Derecho Constitucional y Teoría de la Constitución 9788411139564

Citation preview

DERECHO CONSTITUCIONAL Y TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO CONSTITUCIONAL Y TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

EDUARDO ANDRADE SÁNCHEZ

tirant lo blanch Ciudad de México, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© Eduardo Andrade Sánchez

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 [email protected] www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-956-4 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Semblanza

Eduardo Andrade Sánchez Originario de Coatzacoalcos, Veracruz. Licenciado en Derecho y doctor en Ciencia Política por la Universidad Nacional Autónoma de México de la que fue Abogado General y en cuya Facultad de Derecho es profesor titular por oposición de Ciencia Política, Teoría General del Estado y Derecho Constitucional. También ha impartido cátedra en la Universidad Veracruzana y en el Colegio de Veracruz. Son ampliamente reconocidas sus obras: Introducción a la Ciencia Política, Teoría General del Estado, Derecho Municipal y Manual de Derecho Electoral, de las cuales Tirant Lo Blanch está publicando nuevas ediciones. También es autor de Democracia

8

Eduardo Andrade Sánchez

sin partidos y la Constitución Política de los E.U.M Comentada. El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM le ha publicado seis obras sobre temas constitucionales y penales. Sus artículos aparecen cada semana en la Organización Editorial Mexicana. El doctor Andrade es uno de esos casos excepcionales en que se conjugan la actividad académica de investigación y docencia con la práctica de la política. A los 27 años fue elegido diputado federal para el periodo 1976-1979. De 1994 a 2000 fue Senador de la República por el estado de Veracruz y presidió las Comisiones de Derechos Humanos y Gobernación; fungió como consejero del Poder Legislativo en el Consejo General del Instituto Federal Electoral y fue presidente del Senado. De nuevo diputado federal (2000-2003), fue coordinador de la diputación veracruzana y miembro de la Sección Instructora de la Comisión Jurisdiccional. Entre sus cargos más importantes están: Presidente de la Confederación Deportiva Mexicana, Director General de Comunicación Social de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social y de la Procuraduría General de la República, de la que fue también Director General de Administración; Director General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología; Subprocurador de Justicia del Distrito Federal; Procurador General de Justicia del estado de Veracruz y Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del mismo estado. De 2010 a 2013 fue presidente del Congreso de Veracruz; fundó y presidió la Conferencia Permanente de Congresos Locales que agrupa a todos los diputados locales del país. De 2019 a 2022 se desempeñó Director General de Profesiones del gobierno federal. Ha recibido dos medallas al mérito legislativo y dos premios nacionales de periodismo.

Legislación LA LFJPDP LFRSP LFRPE LGRA LGSMIME LGIPE LGPP LM LN LOAPF LOPJF LOCG LOPPE LRF76 LRF105 RGIC

Ley de Amparo Ley Federal de Juicio Político y Declaración de Procedencia Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado Ley General de Responsabilidades Administrativas Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales Ley General de Partidos Políticos Ley de Migración Ley de Nacionalidad Ley Orgánica de la Administración Pública Federal Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación El Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos Ley de Organizaciones Políticas y Procedimientos Electorales (abrogada ) Ley Reglamentaria de la Fracción V del Artículo 76 de la Constitución General de la República Ley Reglamentaria de las fraccs. I y II del art. 105 constitucional Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos

ORGANISMOS ASF BM CNDH INEGI FGR

Auditoría Superior de la Federación Banco de México Comisión Nacional de Derechos Humanos Instituto Nacional de Estadística y Geografía Fiscalía General de la República

10 INAI COFECE IFETEL CONEVAL INE DOF

Eduardo Andrade Sánchez

Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública Comisión Federal de Competencia Económica Instituto Federal de Telecomunicaciones Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social Instituto Nacional Electoral Diario Oficial de la Federación

Índice Semblanza............................................................................................................ 7 Legislación........................................................................................................... 9 Presentación......................................................................................................... 21 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 1.1. Definición, orígenes y significado....................................................................... 29 1.2. Empleo del término constitución para aludir a la organización del gobierno de una comunidad política...................................................................................... 31 1.3. La Constitución como conjunto de normas....................................................... 33 1.4. Antecedentes históricos del constitucionalismo moderno................................... 34 1.5. Distinción entre constitución material y constitución formal............................. 37 1.6. La codificación de las normas constitucionales.................................................. 39 1.7. Irrelevancia de la distinción entre constituciones escritas y no escritas............... 43 1.8. Poder Constituyente y poderes constituidos...................................................... 44 1.9. Constituciones rígidas y flexibles....................................................................... 47 1.10. Constituciones abiertas y cerradas................................................................... 47 1.11. Diversos métodos de reforma constitucional................................................... 51 1.12. El constitucionalismo...................................................................................... 52 1.11. Constituciones impuestas, pactadas y otorgadas.............................................. 54 1.12. Concepto de Derecho constitucional............................................................... 56 1.12.1. El neoconstitucionalismo.............................................................. 57 1.13. Distinción entre parte dogmática y parte orgánica.......................................... 58 1.14. Tipología de las normas contenidas en la Constitución mexicana.................... 61 1.15. Constitución jurídica vs. realidad política........................................................ 66 1.16. Constituciones normativas, nominales y semánticas........................................ 68 2. Desarrollo constitucional mexicano 2.1. La Constitución española de Cádiz................................................................... 69 2.2. La Constitución de Apatzingán......................................................................... 74 2.3. La Constitución de 1824................................................................................... 82 2.4. La Constitución centralista de 1836.................................................................. 86 2.5. Los proyectos de 1842 y las bases orgánicas de 1843........................................ 92 2.6. El Acta de Reformas y la restauración del federalismo...................................... 94 2.7. La Constitución de 1857................................................................................... 95 2.8. Las Leyes de Reforma....................................................................................... 98 2.9. La Constitución de 1917. Su carácter social...................................................... 100 2.10. Principales variaciones globales entre 1917 y 2021......................................... 103 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 3.1. Distinción entre principios formales y materiales.............................................. 109

12

Índice

3.2. Principios formales............................................................................................ 109 3.2.1. Carácter normativo de la Constitución......................................... 110 3.2.2. La omisión legislativa.................................................................... 115 3.2.3. Supremacía constitucional............................................................. 117 3.2.4. Posición jerárquica de los tratados................................................ 118 3.2.5. El carácter fundamental de la Constitución................................... 124 3.2.6. Coherencia interpretativa del orden jurídico constitucional.......... 125 3.2.7. El garantismo................................................................................ 127 3.2.8. Inviolabilidad constitucional......................................................... 130 3.3. Principios materiales......................................................................................... 132 3.3.1. Liberalismo................................................................................... 132 3.3.2. Soberanía popular......................................................................... 132 3.3.3. Propiedad originaria de la nación.................................................. 134 3.3.4. División de poderes....................................................................... 134 3.3.5. Autonomía orgánica excepcional.................................................. 134 3.3.6. Vida democrática.......................................................................... 135 3.3.7. Representatividad......................................................................... 135 3.3.8. Participación popular.................................................................... 136 3.3.9. Federalismo................................................................................... 136 3.3.10. Pluralismo..................................................................................... 137 3.3.11. No reelección................................................................................ 137 3.3.12. Protección grupal.......................................................................... 139 3.3.13. Autonomía municipal................................................................... 139 3.3.14. Independencia de la investigación penal........................................ 139 3.3.15. Protección de los derechos humanos............................................. 140 3.3.16. Laicismo....................................................................................... 140 3.3.17. Beneficio popular.......................................................................... 141 3.3.17. Principio de paridad de género...................................................... 141 4. El Estado y sus formas de gobierno 4.1. Formas de Estado.............................................................................................. 143 4.2. Monarquía y república...................................................................................... 144 4.3. Formas de Estado contemporáneas................................................................... 146 4.4. Formas de Estado según la distribución territorial del poder............................. 146 4.4.1. Estado unitario o central............................................................... 147 4.4.2. Estado federal............................................................................... 147 4.4.3. Estado autonómico....................................................................... 148 4.4.4. Confederación o Estado confederado............................................ 150 4.4.5. Estado supranacional.................................................................... 151 4.5. Clasificación antigua de las formas de gobierno................................................ 152 4.6. Las formas contemporáneas de gobierno........................................................... 154 4.6.1. Sistema parlamentario................................................................... 155 4.6.2. Sistema presidencial...................................................................... 159 4.6.3. Sistema semipresidencial............................................................... 163 5. Forma de Estado y de gobierno en México 5.1. La soberanía...................................................................................................... 166

Índice

13

5.1.1.

La recepción del concepto soberanía en México antes de la Independencia...................................................................................... 168 5.1.2. Soberanía popular y soberanía nacional........................................ 170 5.1.3. La soberanía en las primeras constituciones (Apatzingán y 1824). 171 5.1.4. La fusión de las ideas de soberanía popular y soberanía nacional. 172 5.1.5. El pueblo como titular de la soberanía.......................................... 174 5.1.6. Insuficiencia de la realidad pueblo................................................. 178 5.1.7. Interpretación constitucional conforme al art. 39.......................... 182 5.2. El carácter representativo.................................................................................. 183 5.2.1. Matización al principio representativo: la democracia semidirecta.. 189 5.3. El carácter democrático..................................................................................... 199 5.4. El carácter popular............................................................................................ 199 5.5. El carácter federal............................................................................................. 200 5.6. Resumen de los puntos anteriores..................................................................... 201 5.7. El principio de división de poderes y sus excepciones........................................ 201 6. El proceso electoral 6.1. Importancia de la elección en el sistema constitucional..................................... 205 6.2. Los principios que rigen la materia electoral...................................................... 205 6.2.1. Libertad, autenticidad y periodicidad de la elección...................... 206 6.2.2. Universalidad, libertad, secrecía e inmediatez del voto.................. 206 6.2.3. Certeza, legalidad, independencia, imparcialidad, objetividad, profesionalismo y máxima publicidad........................................... 208 6.2.4. Paridad de género y equidad......................................................... 209 6.3. La regulación constitucional de los partidos...................................................... 214 6.4. Financiamiento.................................................................................................. 223 6.5. Uso de los medios de comunicación social......................................................... 230 6.6. Campañas y precampañas................................................................................. 239 6.7. La autoridad electoral administrativa................................................................ 240 6.7.1. El Consejo General del INE.......................................................... 242 6.7.2. La Contraloría General del INE.................................................... 245 6.7.3. Las funciones del INE................................................................... 246 6.8. Sistema de impugnaciones en materia electoral.................................................. 250 6.9. El régimen electoral local................................................................................... 251 7. La estructura del Poder Legislativo 7.1. Unicamarismo y bicamarismo........................................................................... 253 7.1.1. Ventajas y desventajas................................................................... 254 7.1.2. Primera y segunda cámaras........................................................... 257 7.1.3. La naturaleza nacional de las primeras cámaras............................ 260 7.2. El Congreso como asamblea única.................................................................... 261 7.3. Requisitos para ser diputado o senador............................................................. 264 7.4. La figura de la suplencia.................................................................................... 274 7.5. Conceptos de mayoría y representación proporcional....................................... 276 7.6. Integración de la Cámara de Diputados............................................................ 279 7.6.1. Antecedentes................................................................................. 280 7.6.2. Distritos uninominales y circunscripciones plurinominales............ 281

14

Índice 7.6.3. 7.6.4.

Elección por el principio de representación proporcional.............. 284 Mecánica de distribución de los diputados de representación proporcional....................................................................................... 285 7.6.5. Concepto de sobrerrepresentación................................................ 286 7.6.6. Concepto de fórmula electoral...................................................... 289 7.7. Integración de la Cámara de Senadores............................................................. 295 7.7.1. Necesidad y utilidad de los senadores de lista............................... 299 7.7.2. Posibles inconvenientes de la medida............................................ 301 7.7.3. Posibilidad de compatibilizar el principio de representación proporcional con la paridad representativa de las entidades federativas........ 304

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 8.1. El quórum......................................................................................................... 309 8.1.1. Quórum para el funcionamiento de las cámaras........................... 310 8.2. Periodos de sesiones y concepto de legislatura................................................... 315 8.2.1. Marco teórico............................................................................... 315 8.2.2. Antecedentes................................................................................. 316 8.2.3. Duración actual............................................................................ 316 8.2.4. Diferencia entre periodo de sesiones ordinarias y periodo de sesiones extraordinarias........................................................................ 317 8.2.5. Concepto de receso....................................................................... 319 8.2.6. Concepto de Legislatura................................................................ 319 8.3. Lugar donde reside el Congreso y concepto de recinto...................................... 320 8.4. Regulación jurídica del Congreso...................................................................... 323 8.4.1. La Ley Orgánica........................................................................... 323 8.4.2. Los grupos parlamentarios............................................................ 326 8.4.3. Curules y escaños.......................................................................... 327 8.4.4. Imposibilidad de vetar la Ley Orgánica......................................... 328 8.4.5. Los Reglamentos internos............................................................. 328 8.4.6. Actas, iniciativas, dictámenes y minutas........................................ 329 8.4.7. Tipos de sesiones........................................................................... 329 8.4.8. Discusiones................................................................................... 331 8.4.9. Votaciones.................................................................................... 331 8.4.10. Los acuerdos parlamentarios......................................................... 333 8.5. La Comisión Permanente.................................................................................. 334 8.6. El estatuto de los parlamentarios....................................................................... 336 8.6.1. La dieta......................................................................................... 336 8.6.2. El fuero......................................................................................... 337 8.6.3. Las incompatibilidades y la licencia.............................................. 339 8.6.4. Sanciones...................................................................................... 340 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 9.1. Resoluciones del Congreso. Leyes y decretos..................................................... 341 9.2. La iniciativa...................................................................................................... 344 9.2.1. La Iniciativa Preferente................................................................. 347 9.2.2. Otras disposiciones en materia de iniciativas................................. 348

Índice

15

9.2.3. La iniciativa en el constitucionalismo local................................... 349 9.3. El proceso legislativo......................................................................................... 350 9.3.1. Cámara de origen y cámara revisora............................................. 350 9.3.2. Iniciativa, proyecto y minuta......................................................... 351 9.3.3. La promulgación y el veto presidencial......................................... 352 9.3.4. La interacción entre las cámaras................................................... 359 9.3.5. La interpretación, reforma y derogación....................................... 361 9.4. Las facultades del Congreso de la Unión........................................................... 362 9.4.1. Facultades legislativas propiamente dichas.................................... 363 9.4.2. Régimen jurídico de las iglesias..................................................... 374 9.4.3. Facultades económico-financieras................................................. 377 9.4.4. Facultades de control.................................................................... 386 9.4.5. Facultades políticas....................................................................... 388 9.4.6. Facultades jurisdiccionales............................................................ 397 9.4.7. Facultades administrativas............................................................ 398 9.4.8. Facultades implícitas..................................................................... 399 10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos 10.1. La unipersonalidad del Ejecutivo..................................................................... 401 10.1.1. La denominación constitucional del Ejecutivo............................... 402 10.2. Naturaleza de la función ejecutiva................................................................... 402 10.2.1. La facultad reglamentaria............................................................. 403 10.2.2. Noción de Ejecutivo fuerte............................................................ 404 10.3. La protesta constitucional y su naturaleza jurídica.......................................... 406 10.4. La elección del Presidente de la República....................................................... 408 10.5. Requisitos para ser Presidente......................................................................... 409 10.6. La no reelección absoluta................................................................................ 413 10.7. Solución a la falta absoluta de Presidente........................................................ 415 10.8. La incapacidad y las ausencias temporales...................................................... 422 10.9. La jefatura de la administración pública.......................................................... 423 10.9.1. Secretarías de Estado y la Consejería Jurídica............................... 425 10.9.2. Los titulares de las Secretarías de Estado....................................... 426 10.9.3. El llamado Gabinete...................................................................... 427 10.10. El refrendo.................................................................................................... 428 10.11. Facultades y obligaciones del Presidente........................................................ 429 10.11.1. Facultades legislativas................................................................... 430 10.11.2. Facultades de nombramiento........................................................ 430 10.11.3. Facultades de carácter militar........................................................ 434 10.11.4. Facultades en materia de Seguridad Nacional............................... 434 10.11.5. Facultades en materia de política exterior..................................... 435 10.11.6. Facultades de naturaleza económica.............................................. 436 10.11.7. Facultades de índole penal............................................................ 437 10.11.8. Facultades administrativas generales............................................. 438 10.11.9. Facultades de excepción................................................................ 438 10.11.10. Facultades meta constitucionales................................................... 438 10.12. El informe presidencial.................................................................................. 439 10.13. Matices parlamentarios y el gobierno de coalición........................................ 442 10.14. Los organismos constitucionales autónomos................................................. 443

16

Índice

10.14.1. Banco de México.......................................................................... 444 10.14.2. El Instituto Nacional Electoral...................................................... 446 10.14.3. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos......................... 447 10.14.4. El Instituto Nacional de Estadística y Geografía........................... 448 10.14.5. Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social. 449 10.14.6. Comisión Federal de Competencia Económica.............................. 450 10.14.7. Instituto Federal de Telecomunicaciones....................................... 451 10.14.8. El Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública (INAI).. 452 10.14.9. La Fiscalía General de la República............................................... 454 10.14.10. La Auditoría Superior de la Federación......................................... 459 10.14.11. La UNAM y las instituciones públicas de educación superior....... 461 10.14.12. El Tribunal Federal de Justicia Administrativa.............................. 462 10.15. Replanteamiento de las autonomías.............................................................. 462 11. La función jurisdiccional del Estado 11.1. Concepto de función jurisdiccional................................................................. 465 11.1.1. El Tribunal Federal de Justicia Administrativa.............................. 466 11.2. La integración formal del Poder Judicial de la Federación............................... 468 11.3. Las funciones de la Suprema Corte.................................................................. 469 11.4. Integración de la Suprema Corte..................................................................... 473 11.4.1. Forma de designación de los ministros.......................................... 474 11.4.2. Requisitos para ser ministro.......................................................... 476 11.4.3. Estatuto de los ministros de la Suprema Corte.............................. 479 11.5. El Consejo de la Judicatura Federal................................................................. 480 11.5.1. Integración del Consejo de la Judicatura Federal........................... 481 11.5.2. Funciones del Consejo de la Judicatura......................................... 483 11.5.3. Los Consejos de la Judicatura en las entidades federativas............ 486 11.6. La justicia electoral y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.................................................................................................................... 486 11.6.1. Integración del Tribunal Electoral................................................. 488 11.6.2. Duración de los cargos de los magistrados.................................... 491 11.6.3. Atribuciones del Tribunal Electoral............................................... 492 11.6.4. Calificación de la elección presidencial.......................................... 496 11.6.5. Impugnación de otros actos y resoluciones.................................... 498 11.6.6. Atribuciones en materia de derechos políticos ciudadanos............ 498 11.6.7. Competencia en materia de diferencias laborales.......................... 498 11.7. La jurisprudencia............................................................................................ 499 11.7.1. Órganos facultados para establecer jurisprudencia........................ 501 11.7.3. Interrupción de la jurisprudencia.................................................. 503 11.7.4. El contenido de la jurisprudencia.................................................. 504 11.7.5. Votos particulares......................................................................... 507 12. Defensa de la Constitución 12.1. Concepto......................................................................................................... 509 12.1.1. Control a petición de parte o ex officio......................................... 514 12.1.2. Inconstitucionalidad y anticonstitucionalidad............................... 516 12.2. El bloque de constitucionalidad....................................................................... 516

Índice

17

12.3. El control de convencionalidad....................................................................... 518 12.3. El control de constitucionalidad y convencionalidad en México...................... 519 12.3.1. El amparo..................................................................................... 519 12.4. Conceptos interpretativos del control de constitucionalidad aplicable a la posible violación de derechos humanos.................................................................. 526 12.4.1. Parámetro de control de regularidad constitucional...................... 527 12.4.2. Categorías sospechosas................................................................. 528 12.4.3. Los métodos de escrutinio............................................................. 530 12.4.4. El test de proporcionalidad........................................................... 532 12.4.5. Teoría de la ponderación............................................................... 537 12.4.6. Interpretación conforme................................................................ 541 12.5. El control difuso.............................................................................................. 549 12.6. Las controversias constitucionales................................................................... 552 12.7. Las acciones de inconstitucionalidad............................................................... 557 12.7.1. La Declaración General de Inconstitucionalidad........................... 560 12.8. El control de la constitucionalidad de los actos y las resoluciones de las autoridades electorales.............................................................................................. 561 12.9. La suspensión de derechos humanos y garantías............................................. 565 12.10. La inviolabilidad de la Constitución.............................................................. 569 12.11. La reformabilidad de la Constitución............................................................ 570 12.11.1. La reformabilidad de la Constitución frente a los compromisos en tratados internacionales y su posible control previo...................... 574 12.11.2. Consecuencias en el plano internacional de la aplicación de una restricción constitucional a un derecho humano............................ 574 12.11.3. El control previo de constitucionalidad de los tratados................. 577 13. Nacionalidad, naturalización y extranjería 13.1. Concepto de nacionalidad............................................................................... 581 13.2. Criterios de atribución de la nacionalidad....................................................... 583 13.2.1. Nacimiento y naturalización......................................................... 583 13.2.2. Ius soli vs Ius sanguinis........................................................................... 583 13.2.3. Nacionalidad de las personas morales........................................... 586 13.3. Prueba de la nacionalidad............................................................................... 586 13.4. Cargos reservados a los mexicanos por nacimiento......................................... 588 13.5. La naturalización............................................................................................ 591 13.6. Perpetuidad de la nacionalidad por nacimiento............................................... 593 13.7. Derecho de preferencia de los mexicanos sobre los extranjeros....................... 594 13.8. Obligaciones de los mexicanos........................................................................ 595 13.9. Pérdida de la nacionalidad por naturalización................................................. 598 13.10. La ciudadanía. Requisitos, derechos y obligaciones....................................... 598 13.10.1. Requisitos para ser ciudadano....................................................... 599 13.10.2. Pérdida y suspensión de la ciudadanía........................................... 604 13.11. La condición de extranjero............................................................................ 605 13.12. Legislación reglamentaria en materia de nacionalidad................................... 606 14. El Territorio nacional 14.1. Concepto jurídico-político............................................................................... 607

18

Índice

14.2. Relación jurídica entre Estado y territorio....................................................... 608 14.3. La noción constitucional de territorio nacional............................................... 609 14.4. La conformación política y física del territorio................................................ 610 14.4.1. El concepto entidad federativa. Los territorios.............................. 610 14.4.2. La superficie territorial continental de las partes de la Federación. 611 14.4.3. El subsuelo.................................................................................... 615 14.4.4. Los elementos acuáticos internos del territorio.............................. 616 14.4.5. El territorio insular....................................................................... 618 14.4.6. Los elementos marítimos del territorio nacional............................ 619 14.4.7. El espacio aéreo............................................................................ 620 14.4.8. La zona económica exclusiva........................................................ 621 14.5. Conflicto de preeminencia teórica entre Federación y estados.......................... 622 14.6. La delimitación del territorio frente a otros países........................................... 625 15. El sistema federal y el municipio 15.1. Noción y origen del federalismo...................................................................... 629 15.2. Las partes de la Federación............................................................................. 631 15.3. Distribución de competencias en el sistema federal.......................................... 631 15.4. Facultades concurrentes y coincidentes............................................................ 633 15.5. La regulación federal sobre las entidades federativas....................................... 635 15.5.1. Reglas aplicables al Poder Ejecutivo.............................................. 638 15.5.2. Reglas aplicables al Poder Legislativo........................................... 639 15.5.3. Reglas aplicables al Poder Judicial................................................ 641 15.5.4. Reglas en materia electoral............................................................ 641 15.6. Las constituciones estatales............................................................................. 642 15.7. La Ciudad de México...................................................................................... 645 15.8. Las autoridades de la Ciudad de México......................................................... 649 15.8.1. Congreso de la Ciudad de México................................................ 649 15.8.2. El Jefe de Gobierno de la Ciudad de México................................. 650 15.8.3. La función judicial en la Ciudad de México.................................. 650 15.8.4. La división territorial de la Ciudad de México.............................. 651 15.8.5. Relación de la Ciudad de México con el gobierno federal............. 652 15.9. El régimen municipal de los estados................................................................ 653 15.10. El gobierno municipal................................................................................... 656 15.11. Competencia del ayuntamiento y prohibición de autoridades intermedias..... 657 15.12. Elección de ayuntamientos............................................................................ 660 15.12.1. Requisitos de elegibilidad.............................................................. 662 15.12.2. Usos y costumbres......................................................................... 663 15.13. La suspensión de ayuntamientos................................................................... 663 15.14. Declaración de desaparición.......................................................................... 664 15.15. Suspensión y revocación individual del mandato........................................... 665 15.16. El concejo municipal..................................................................................... 666 15.17. Personalidad jurídica y patrimonio de los municipios.................................... 666 15.18. La cuenta pública municipal.......................................................................... 670 15.19. La deuda municipal....................................................................................... 670 15.20. Requerimientos constitucionales para la regulación municipal...................... 671 15.21. La función pública municipal materialmente jurisdiccional........................... 674 15.22. Las funciones públicas municipales administrativas...................................... 674

Índice

19

15.23. La relación laboral entre el municipio y sus trabajadores.............................. 675 15.24. Servicios públicos municipales....................................................................... 675 16. El modelo económico constitucional 16.1. Concepto......................................................................................................... 679 16.2. El modelo económico mexicano...................................................................... 681 16.2.1. Propiedad originaria estatal.......................................................... 681 16.2.2. Limitaciones, formas y modalidades de la propiedad.................... 682 16.2.3. Rectoría del Estado....................................................................... 684 16.2.4. Economía mixta, sectores económicos y áreas estratégicas y prioritarias.......................................................................................... 691 16.3. Planeación democrática y los valores que la orientan...................................... 694 16.4. Libre competencia........................................................................................... 703 16.5. Regulación social del trabajo........................................................................... 706 16.6. Protección de la economía nacional................................................................. 707 17. El Régimen de Responsabilidades 17.1. Conceptos fundamentales................................................................................ 709 17.2. Los tipos de responsabilidad........................................................................... 709 17.2.1. Responsabilidad política............................................................... 709 17.2.2. Responsabilidad penal.................................................................. 710 17.2.3. Responsabilidad administrativa.................................................... 710 17.2.4. Responsabilidad civil.................................................................... 710 17.3. La noción de servidor público......................................................................... 711 17.4. El concepto de fuero........................................................................................ 717 17.5. Antecedentes................................................................................................... 717 17.5.1. El impeachment anglosajón........................................................... 717 17.5.2. El constitucionalismo mexicano.................................................... 720 17.6. Juicio político.................................................................................................. 725 17.6.1. Las sanciones en el juicio político.................................................. 727 17.6.2. El procedimiento........................................................................... 728 17.7. La declaración de procedencia......................................................................... 730 17.7.1. El concepto de inmunidad relativa................................................ 731 17.7.2. La noción de requisito de procedibilidad....................................... 732 17.8. El juicio de desafuero...................................................................................... 732 17.9. La inatacabilidad............................................................................................. 736 17.10. El fuero presidencial...................................................................................... 737 17.11. La licencia y el fuero..................................................................................... 738 17.12. Regulación constitucional de la responsabilidad administrativa.................... 741 17.13. La responsabilidad patrimonial del Estado.................................................... 745 17.14. La prescripción en materia de responsabilidades........................................... 747 17.15. El Sistema Nacional Anticorrupción.............................................................. 749 18. Los Derechos Humanos 18.1. Preámbulo....................................................................................................... 751 18.2. Concepción básica de los derechos humanos................................................... 753

20

Índice

18.2.1. Sus raíces históricas y su evolución............................................... 754 18.2.2. Su dimensión presente................................................................... 756 18.3. La limitación del poder del Estado como base del constitucionalismo............. 757 18.4. Necesario replanteamiento filosófico de los derechos humanos como fundamento de su interpretación jurídica.................................................................... 758 18.5. Principios atribuidos a los derechos humanos................................................. 763 18.6. Distinción entre derechos humanos y derechos subjetivos............................... 765 18.7. Distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales........................ 768 18.7.1. Caracterización de los derechos fundamentales en razón de la imposibilidad de su suspensión......................................................... 774 18.8. Criterios filosóficos aplicables a la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales............................................................................................ 779 18.8.1. La libertad jurídica y el libre desarrollo de la personalidad........... 780 18.8.2. La igualdad jurídica...................................................................... 791 18.8.3. La seguridad jurídica como derecho fundamental......................... 794 18.9. Efectos de la salvaguarda de derechos humanos en los conflictos entre particulares y la responsabilidad objetiva del Estado................................................. 799 18.10. Alcance de la interpretación pro personae..................................................... 804 Bibliografía.......................................................................................................... 809

Presentación La obra que hoy tiene el lector en sus manos es una reformulación integral de mi libro de Derecho Constitucional publicado en 2008 que en esta nueva versión abarca los temas de los cursos que se mencionan en su título: Derecho Constitucional y Teoría de la Constitución. En los trece años transcurridos se ha dado una profunda modificación tanto en principios constitucionales de fondo como en la introducción de diversas reformas organizativas y procedimentales a las instituciones del Estado mexicano que requirieron la reelaboración de pasajes enteros del texto, producto del estudio y reflexión sobre el Derecho Constitucional realizados a lo largo de muchos años de experiencia en la enseñanza y la investigación en este ámbito. Durante ese tiempo abordé diversos puntos en múltiples artículos en revistas jurídicas y en obras colectivas dedicadas a temas constitucionales en las cuales vertí el producto de la reflexión teórica junto con la experiencia práctica obtenida como legislador en ambas cámaras del Congreso de la Unión entre 1994 y 2003. Previamente, en mi primera participación como congresista en el periodo 1976-1979, tuve oportunidad de formar parte del grupo impulsor de las profundas reformas político-electorales introducidas en la Constitución en 1977. Más recientemente, fungí como legislador local en mi estado de Veracruz y como magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la misma entidad, por lo que puedo afirmar que estas páginas contienen el fruto de casi cinco décadas de ejercicio en el área del Derecho Constitucional práctico, que ahora tengo la satisfacción de compartir con los interesados en estos asuntos. A lo largo de esta etapa, nuestra materia se ha convertido en un campo del Derecho de enorme dinamismo y constante sujeción al debate público. En buena parte de las transformaciones realizadas tuve la oportunidad de intervenir de manera directa, por eso pienso que sin restar un ápice a los méritos de otros libros de texto de ilustres autores, este brinda un elemento adicional, que es el conocimiento de primera mano de los fenómenos de creación de normas constitucionales, puesto que he podido ser un activo participante en dichos procesos y en algunos casos iniciador de los mismos, como en materia de los derechos de las víctimas contenidos en el artículo 20. El presente libro, pues, fue gestándose paulatinamente y recibió tres importantes nutrientes: el ejercicio práctico, la reflexión teórica sobre los temas en cuestión y el contacto ininterrumpido con mis alumnos en todo ese tiempo, ya fuese en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, en la Universidad Veracruzana, en la Universidad

22

Eduardo Andrade Sánchez

de Xalapa y en el Colegio de Veracruz. La cátedra es también, una fuente inagotable de conocimientos, no sólo por la tarea de estudio que implica prepararla, sino por el vital contacto con los estudiantes cuyas dudas y planteamientos me permitieron profundizar en algunos problemas de interpretación constitucional. Muchos aspectos que aquí abordo se enriquecieron en animadas controversias en el aula, que yo estimulo de manera especial para entrenar al estudiante en la argumentación jurídica. De más está decir, que la activación de las discusiones constitucionales en la vida pública ha sido un insumo inapreciable de estos debates en clase. Del caudal de apuntes elaborados para la cátedra y surgidos del seno de la misma; de los temas subrayados y acotados al margen en diversos libros; de los trabajos jurídicos publicados y los materiales dispersos que empleé para elaborarlos, de las notas tomadas en largas sesiones de comisiones parlamentarias y de transcripciones de conferencias impartidas, fui espigando mes con mes el material para esta obra, lo seleccioné y resumí para ajustarlo a las necesidades de un libro de texto, agregando y actualizando lo que resultaba preciso para la cobertura de todos los temas, a fin de incluir las novedades más recientes en la materia. El esquema adoptado para su configuración final, se basó en un método consistente en procurar la mayor unificación posible entre teoría y práctica. De ahí, que la teoría constitucional propiamente dicha se estudie a lo largo de todos los temas, si bien el primero de ellos recoge los conceptos básicos de dicha teoría para permitir al estudiante familiarizarse con los mismos. Los capítulos 2 a 5 desarrollan aspectos de los programas de Teoría de la Constitución al igual que el 18. Los capítulos 6, 12 y 15 también contienen temas del programa de dicha materia. Así, tanto profesores como estudiantes tendrán en esta obra una extensa referencia a asuntos teóricos en la medida que se analizan las instituciones existentes, dado que su contenido cubre los temas de los programas académicos de Teoría de la Constitución y de Derecho Constitucional. Se enfatizan los aspectos teóricos en los primeros capítulos, como el tercero, el cuarto y el quinto que se destinan a los principios que rigen nuestra Constitución, las formas de Estado y de gobierno a lo largo del tiempo hasta nuestros días y las formas específicas de Estado y de gobierno que adopta la Norma Suprema de México. Además del enfoque teórico, siempre incorporado en cada capítulo, he procurado que se logren los siguientes objetivos pedagógicos: que el estudiante comprenda perfectamente el significado, el sentido y el propósito del texto de la Constitución; que conozca los antecedentes y las razones de la existencia de las normas y que pueda desentrañar las consecuencias de las mismas, y los principales problemas de interpretación a los que dan lugar.

Presentación

23

Puedo asegurar a quien inicie la lectura de esta obra que si la estudia con cuidado, no habrá prácticamente expresión alguna contenida en nuestra Constitución que no pueda comprender y explicar. El plan general de la obra tiende a alcanzar este propósito. Ya mencioné lo referente a los capítulos primero a quinto. De entre ellos, el segundo planteó un problema especial ya que los programas exigen, con razón, el estudio de la historia constitucional mexicana. Su ubicación presenta la dificultad de que los contenidos de la misma suponen el conocimiento de conceptos relacionados con instituciones y procesos constitucionales que se adquiere a lo largo del curso. Llegué a considerar conveniente colocarlo al final del texto, pero me convencí de que dado su carácter de antecedente, era mejor dejarlo como segundo en el orden, a fin de que el estudioso conozca el hilo conductor del constitucionalismo mexicano al paso de dos centurias, en el entendido de que siempre podrá consultar otras partes posteriores del libro para aclarar el contenido de los preceptos constitucionales de tiempos pasados, además de que en los sistemas escolarizados, podrá contar con la sabia guía del profesor en turno. A partir del capítulo sexto entramos de lleno al análisis de la formación, estructura y funcionamiento de las instituciones constitucionales que corresponden al programa de Derecho Constitucional. En ese estudio, nos remitimos a sus raíces políticas y sociológicas, revisando las dificultades específicas de interpretación y aplicación. El capítulo 6 está destinado al estudio del proceso electoral y los principios que lo rigen, su colocación responde al hecho de que las elecciones populares son la fuente de todas las instituciones públicas de modo directo o indirecto. En su redacción incorporé muchos conocimientos adquiridos a través del lapso en que, como Senador de la República, fui miembro del Consejo General del entonces Instituto Federal Electoral, actualmente INE, en calidad de Consejero del Poder Legislativo. Este tema, por tanto, tiene enormes repercusiones prácticas y muchas veces se deja de lado por las dificultades que presentan las fórmulas electorales aplicables a la distribución de lugares en las cámaras por el sistema de representación proporcional, con la aparente justificación de que existe como materia optativa el Derecho Electoral. Empero, la función de este último es extender y profundizar en el estudio de la legislación aplicable a los comicios, y no puede sustituir la comprensión básica de los textos constitucionales que regulan la elección y la conformación de los cuerpos legislativos.

24

Eduardo Andrade Sánchez

Los capítulos 7, 8 y 9 se refieren al Poder Legislativo. La extensión dedicada a este es proporcional al espacio que su regulación ocupa en nuestra Carta Magna. Me pareció conveniente explicar con el mayor detalle posible la estructura del Congreso, las condiciones de su funcionamiento y sus atribuciones, a lo cual se dedican 29 artículos constitucionales. El capítulo 10 se destina al Poder Ejecutivo, penetrando el sentido histórico de los preceptos que lo rigen, su funcionamiento a través de la administración pública y la compleja normatividad prevista para el caso de que su titular falte de manera absoluta. En este mismo capítulo, decidí incluir a los órganos constitucionales autónomos para enfatizar la noción teórica de que ejercen una función materialmente ejecutiva de la que ha sido separado el Poder Ejecutivo por determinadas razones. El Poder Judicial es tratado específicamente en el capítulo 11, si bien en el 12 también se revisan sus funciones en materia de control constitucional. Además de la revisión de sus órganos y los requisitos que deben cumplir sus integrantes, se da particular importancia a la jurisprudencia y al relevante papel que desempeña actualmente en el desarrollo del Derecho constitucional. En esta misma sección me ocupo del Ministerio Público, institución que marcha a horcajadas entre la función ejecutiva y la judicial, la cual tuve oportunidad de conocer profundamente, así como al Poder Judicial con el cual se relaciona, durante los años que fungí como subprocurador de Justicia en el Distrito Federal y procurador General de Justicia de Veracruz. El capítulo 12 se refiere a la defensa de la Constitución y abarca el estudio de las distintas formas de control constitucional, tendientes a asegurar que todas las normas jurídicas y los actos de autoridad se ajusten a la letra y el espíritu de la Norma Suprema. Aquí se analizan instituciones como la controversia constitucional, las acciones de inconstitucionalidad y las bases constitucionales del amparo. En este mismo capítulo se examinan métodos excepcionales de preservación constitucional como la suspensión de garantías individuales o la inviolabilidad de la Constitución prevista en el art. 136 concebida para mantener su vigencia, aun cuando sea afectada por alguna rebelión. Adicionalmente, se introduce al lector en los conceptos más recientes aplicados a la interpretación constitucional. A continuación se tratan en el capítulo 13 los temas de nacionalidad, naturalización y extranjería con sus principales desarrollos legislativos que hacen posible la comprensión de los conceptos contenidos en los preceptos constitucionales. El capítulo 14 se destina al estudio de las disposiciones que se refieren al territorio nacional, su curiosa sustentación en el Derecho

Presentación

25

Constitucional consuetudinario, la manera como se enfrentan los conflictos de límites entre estados y el problema interpretativo de la preeminencia de la Federación o los estados en cuanto al dominio sobre el territorio y sus efectos sobre la propiedad privada. La colocación de este capítulo obedeció a la necesidad de vincularlo con el siguiente, que tiene por propósito el estudio del sistema federal mexicano definido por una forma concreta de reparto territorial del poder. En el capítulo 15 se tratan aspectos relativos a la distribución de competencias entre autoridades locales y federales; algunas particularidades del constitucionalismo de los estados que forman la Federación; así como el estatus particular de la Ciudad de México a partir de la reforma a de 2016, como sede de los poderes federales. Igualmente se realiza en este capítulo el estudio básico de una institución fundamental del constitucionalismo mexicano: el municipio, regulado con gran minuciosidad por el constituyente, lo cual justifica su tratamiento relativamente extenso en un apartado de esta materia. El capítulo 16 tiene un significado especial, pues rara vez se destinan apartados específicos al estudio sistemático de la teoría y la posible aplicación práctica de las normas constitucionales en materia económica. Aunque nuestra Constitución no posee propiamente un capítulo económico, la jurisprudencia ha ido acuñando esta noción y dada la propensión neoliberal a contravenir en la realidad los principios del modelo de economía mixta consagrado en la Constitución, es imprescindible que el alumno y cualquier lector interesado, conozcan integralmente los conceptos económicos contenidos en nuestra Carta Magna, aunque se encuentren dispersos en su texto. En el capítulo 17 se aborda lo relacionado con las responsabilidades de los servidores públicos, regulada por el Título Cuarto constitucional en el que se establecen las bases generales de los distintos tipos de responsabilidad y los procedimientos especiales para los funcionarios que disfrutan de fuero, así como los aspectos de más reciente incorporación como las precisiones y ampliaciones en materia de responsabilidades administrativas y la creación del Sistema Nacional Anticorrupción. Parte del contenido de lo expuesto en este capítulo proviene de mi experiencia como miembro de la Sección Instructora de la Cámara de Diputados que resolvió varios procesos de esta naturaleza durante la LVIII Legislatura. Una de las reformas que ha modificado más profundamente el estudio del Derecho Constitucional, fue la realizada en 2011 en materia de derechos humanos. Su impacto positivo en la cultura de respeto y protección de los derechos de todas las personas es innegable, aunque algunos efec-

26

Eduardo Andrade Sánchez

tos secundarios han pretendido disminuir la importancia de la ley, de la soberanía nacional y de la correspondiente supremacía constitucional. En algunos puntos la reforma ha dado lugar a tensiones interpretativas entre las concepciones individualistas y la protección del interés general. La importancia del tema, con independencia de que en la currícula académica haya otras materias dedicadas a su estudio, ha requerido la incorporación de un capítulo final, el 18 especialmente dedicado a analizar en profundidad este problema a la luz de consideraciones no solamente jurídicas, sino también éticas, lógicas y filosóficas. Precisamente en razón del tratamiento de asuntos conflictivos de nuestra materia, en varios puntos de la obra incorporo propuestas para atender problemas insuficientemente resueltos. Los enfoques críticos van acompañados de sugerencias de solución, que deben formar parte de la preparación de futuros juristas, funcionarios, legisladores, académicos o postulantes que se están formando en nuestras escuelas y facultades de Derecho. A lo largo de cada tema y según resulta oportuno, me he preocupado por introducir referencias a la legislación ordinaria que desenvuelve el contenido de los artículos constitucionales, a fin de que el lector pueda extender sus conocimientos sobre el asunto cuyas bases se encuentran en dichos artículos. También incorporo referencias a la jurisprudencia existente relativa a la interpretación por parte del Poder Judicial de la Federación de textos constitucionales, que puede llegar a dar a estos un sentido diferente al originalmente asignado. El alcance de estos objetivos no hubiera sido posible sin el invaluable apoyo de la casa editorial Tirant Lo Blanch que generosamente ha dado cabida a este renovado esfuerzo intelectual. En particular expresó mi gratitud a María Goerlich que con entusiasmo contagioso ha dado impulso al proyecto que ha abarcado varias obras y también a Juan Luis Espinosa por su esmerado profesionalismo en la preparación de las ediciones. Merece también mi agradecimiento el doctor Leonel Pereznieto quien a lo largo de décadas me ha mostrado su confianza en mis labores académicas. Agradezco también al Dr. Mario Raúl Mijares, Rector de El Colegio de Veracruz su irrestricto apoyo a las tareas de investigación y docencia que efectúo en la institución que dirige con enorme acierto, al igual que la constante y gentil atención que recibo de Maricarmen Celis cuya labor académica en El Colegio es invaluable. También le expreso mi gratitud a la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana y a la Universidad de Xalapa instituciones en cuyas aulas he podido también cumplir mi vocación de profesor.

Presentación

27

Mención especial de reconocimiento debo hacer al Dr. Raúl Contreras Bustamante Director de la Facultad de Derecho de la UNAM en una doble vertiente: en su carácter de reconocido constitucionalista cuyas ideas y valoraciones me han servido de guía y por su constante estímulo como máxima autoridad de nuestra Facultad a la difusión de obras como la presente. Manifiesto igualmente mi gratitud a quien fuera mi jefe en las tareas que desempeñé en la Secretaría de Educación Pública, el también autor y destacado profesor de Derecho Constitucional, Enrique Quiroz Acosta, con quien he compartido inquietudes teóricas y profesionales a lo largo de casi cuatro décadas. Finalmente, pero de manera principal, deseo dejar constancia de un agradecimiento especial a mi esposa María Fernanda Azanza de Andrade, brillante abogada de profesión con una natural inclinación por la enseñanza, que ha dedicado largas horas a reflexionar conmigo sobre infinidad de cuestiones contenidas en la obra y a revisar materiales previos y borradores de sus capítulos, sacrificando tiempo de fines de semana que hubiera podido dedicarse a la diversión, en lugar de ocuparse en la lectura de libros y la escritura de los originales de este texto que felizmente culmina. De modo muy particular me dirijo a los estudiantes que he tenido a través de mi prolongada carrera académica, muchos de los cuales, son ahora maestros o se desempeñan en destacadas tareas jurídicas o administrativas, así como a los que vendrán más adelante. Ellos son la razón de ser de la actividad de cualquier maestro y el objeto al que se destinan los instrumentos intelectuales que este texto habrá de aportarles, con la esperanza de que contribuyan a una sólida formación jurídica, por eso decidí dedicarles esta obra.

EDUARDO ANDRADE SÁNCHEZ Ciudad de México, otoño de 2021

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 1.1. DEFINICIÓN, ORÍGENES Y SIGNIFICADO Conviene iniciar el curso con una definición que sirva de marco de referencia firme al lector sobre el contenido de lo que vamos a estudiar. Por eso parto de definir a la Constitución en su acepción jurídica: Conjunto de normas, codificadas o no, que regulan la forma del Estado y la estructura fundamental del gobierno, le fijan a este limitativamente sus atribuciones, sujetándolo a un conjunto de derechos y obligaciones; determinan los procedimientos de creación de las normas jurídicas, fincan las bases a las que deben sujetarse y establecen, mediante preceptos obligatorios, los límites de la autoridad estatal frente a las libertades de las personas. La definición anterior sintetiza prácticamente todo el contenido del Derecho Constitucional. Ahora bien, la Teoría de la Constitución abarca un espectro más amplio de reflexiones y conocimientos que nos permitan entender los orígenes y los significados más profundos de la Constitución jurídico-política de un Estado. Generalmente, cuando pensamos en la Constitución nos viene a la mente el libro en el que se encuentra tal recopilación de normas pero el jurista debe entender cabalmente el concepto de constitución en su acepción más extensa e identificar la evolución del uso gramatical del vocablo con que lo expresamos desde la Antigüedad hasta nuestros días, porque ella refleja las transformaciones conceptuales que se han operado a lo largo de los siglos. Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, constitución, que proviene del latín constitutio, constitutionis, significa “Acción y efecto de constituir”, constituir, en su primera acepción es “Formar, componer, ser. El sol y los planetas constituyen el sistema solar. El robo constituye delito.” En una segunda acepción, constituir quiere decir “Establecer, erigir, fundar”, así hablamos de constituir una familia o de constituir una empresa. La palabra constitución, siguiendo el mismo diccionario, puede tener, además, las acepciones principales siguientes:

30

Eduardo Andrade Sánchez

2. Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como es y la diferencian de las demás. 3. Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado. 4. Ley fundamental de la organización de un Estado. 5. Estado actual y circunstancias de una determinada colectividad. 6. Cada una de las ordenanzas o estatutos con que se gobierna una corporación. 7. Der. En el Derecho romano, ley que establecía el príncipe, ya fuese por carta, ya por edicto, decreto, rescripto u orden. 8. Fisiol. Naturaleza y relación de los sistemas y aparatos orgánicos, cuyas funciones determinan el grado de fuerzas y vitalidad de cada individuo. 9. Constitución apostólica. Decisión o mandato solemne del Sumo Pontífice, cuya observancia comprende a toda la iglesia católica o a varias órdenes, cuerpos o clases de los fieles... Esta larga cita sirve para resaltar la enorme extensión del concepto que nos ocupa desde la dimensión de esencia, por virtud de la cual no hay nada que no tenga una constitución, esto es: una forma o manera de ser. Así, puede describirse la constitución de una planta, de un animal, de un edificio, de un planeta, de un cuerpo geométrico o de una colectividad humana. En este sentido, incluso la más elemental de esas comunidades, como la familia, tiene una constitución que podemos considerar en su configuración nuclear (padre, madre e hijos) hasta la de la familia ampliada, que comprende a un grupo de parientes vinculados por lazos sanguíneos o por aquellos constituidos en razón del matrimonio. El clan, la tribu y cualesquiera otras formas preestatales tenían, pues, una constitución, una manera de ser en sentido amplio. Los Estados contemporáneos tienen también una constitución entendida desde ese punto de vista, que abarca el modo de ser de cada Estado en su integridad y lo distingue de otros, refiriéndose a la complejidad de sus relaciones sociales, a las interacciones entre los grupos que lo conforman y a las características sociológicas del conjunto: lenguas, religiones, concepciones del mundo y de la vida, etnias, gastronomía, expresiones culturales, costumbres y, por supuesto, las normas que lo rigen y la manera como es gobernado. A esto último es a lo que aludimos en un ámbito más estricto cuando hablamos de la constitución de un Estado en su carácter jurídico-político. Hemos visto también en la lista de acepciones que constitución tiene un sentido fundacional cuando se refiere a instituciones humanas. Este es el acto fundador, creador por el que se erige una familia, una iglesia, una sociedad anónima, un sindicato y, por supuesto, un Estado. La constitución referida al Estado, en ese sentido, se identifica con el acto de un Poder Constituyente, como veremos más adelante.

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

31

También se entiende por Constitución, desde los romanos, una ley del más alto rango expedida por el emperador.1 De ese modo, del Imperio Romano deriva el concepto de Constitución apostólica como orden o mandato papal.

1.2. EMPLEO DEL TÉRMINO CONSTITUCIÓN PARA ALUDIR A LA ORGANIZACIÓN DEL GOBIERNO DE UNA COMUNIDAD POLÍTICA Ya dijimos que en el orden jurídico-político, este es uno de los sentidos más importantes en el que se usa la palabra constitución. Es necesario hacer notar que la organización de un gobierno supone un conjunto de instituciones y las interrelaciones, tanto de funcionamiento como de jerarquía que se dan entre ellas, así como las normas que regulan la acción del conjunto. Estas normas pueden ser de carácter consuetudinario y, sin embargo, operar regularmente en una colectividad dada. Puede ocurrir que algunas sean escritas, pero que estén dispersas. De hecho, en la Antigüedad la palabra Πολιτεία que se traduce normalmente como constitución, en su sentido jurídico-político, no conllevaba la idea de un conjunto codificado de normas, ni aludía en primera instancia a las reglas de convivencia, podría decirse que la presencia de estas era subyacente, quedaba entendida en el modo de ser de las instituciones y en la operatividad de las mismas. En las autocracias antiguas nadie hubiera comprendido una pregunta que inquiriese sobre la “base constitucional” del poder del monarca y el catálogo de sus facultades. La norma que por herencia reconoce al monarca su derecho a gobernar no está escrita en ninguna parte. Podríamos decir que está inscrita en el alma colectiva del pueblo, el cual obedece este sistema de gobierno sin necesidad de que exista un precepto grabado en una piedra o dibujado en un papiro. Lo mismo puede decirse de una comunidad que se gobierna mediante las resoluciones de una asamblea pública de ciudadanos, como ocurrió en la Atenas clásica.



1

Acepción en el aforismo latino: Constitucionis tempore posterioris potiores prioribus (Las constituciones posteriores en el tiempo prevalecen sobre las anteriores). La palabra constitución es casi sinónimo de ley y la expresión en la que se emplea equivale a decir: la ley posterior deroga a la anterior. Véase Guillermo Floris Margadant, El Derecho privado romano, 2a. ed., Esfinge, México, 1965, pág. 70.

32

Eduardo Andrade Sánchez

En las traducciones de los textos griegos antiguos, la palabra constitución2 aparece referida a cuerpos de normas expedidas por legisladores de gran autoridad, como Dracón, Solón o Clístenes, y parecía existir una opinión en el sentido de que estas legislaciones tenían el carácter de normas supremas, de jerarquía mayor que las leyes comunes y corrientes; de ahí que existiera incluso un recurso para verificar si las disposiciones emitidas por la Asamblea estaban conformes a esas normas supremas, lo que se asemeja a un moderno control de constitucionalidad.3 Existía entonces “la distinción entre un poder legislativo, ordinario (asamblea, o ecclesia) y un poder legislativo superior, encarnado en ciertas normas de mayor jerarquía (p. ej., las leyes de Solón y Clístenes), con la existencia de una acción, la graphé paranomón, destinada a asegurar la primacía de estas”.4 Volviendo al concepto de constitución como organización del gobierno, podemos afirmar que ya existía en el pensamiento griego, como puede apreciarse en la Política de Aristóteles, obra en la que compara diferentes gobiernos de las ciudades existentes en su tiempo. A partir de la descripción de los distintos gobiernos existentes, este filósofo realiza la clasificación clásica de las formas de gobierno, puras e impuras, que veremos más adelante.5 Es evidente que el estudio aristotélico de las formas de gobierno se sitúa más en el campo de la Ciencia política, que en el del Derecho. Aristóteles analizaba el origen de las instituciones y la manera como estas operaban, describiendo la constitución de cada ciudad-Estado como un conjunto institucional en movimiento, y ponía menos atención a las normas que lo regían.



2



3 4



5

Politeia. Aristóteles en la Política distingue la noción de ley (nomos) de la constitución (politeia). En el Libro Segundo de esta obra dice: “Otros en cambio, han sido legisladores, ya en su propia ciudad, ya en alguna ciudad extranjera cuyo régimen han organizado. Y de éstos a su vez unos han sido sólo artífices de leyes particulares y otros también de la constitución, como Licurgo y Solón, que instauraron tanto leyes como constituciones.” De lo anterior se desprende que el concepto de politeia, traducido como constitución comprende una legislación básica que da forma a la comunidad política regulada por ella. Aristóteles, Política, versión española, notas y trad. de Antonio Gómez Robledo, UNAM, México, 1963, pág. 63. Véase el apartado 12.1. Néstor Pedro Sagüés, Elementos de Derecho constitucional, Alfredo de Astrea y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1993, t. i, pág. 2. La clasificación de las formas de gobierno aparecía ya en Platón, en su obra La República, de una manera similar a la que posteriormente presentó Aristóteles, si bien ésta con nuevos desarrollos teóricos y mayores observaciones prácticas. Véase George H. Sabine, Historia de la teoría política, Fondo de Cultura Económica, México, 1975.

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

33

1.3. LA CONSTITUCIÓN COMO CONJUNTO DE NORMAS La noción de Constitución como un conjunto normativo es en realidad un concepto moderno que alcanza su madurez al crearse los estados democrático-liberales sustentados en la ideología liberal individualista. Como veremos en apartados subsecuentes, el desarrollo de esta conceptualización se da a lo largo de un proceso histórico que dura varios siglos y presenta diferentes matices en los distintos territorios sobre los que se erigieron los estados nacionales en el occidente de Europa. La característica principal de esta forma de entender a la Constitución es la noción de que el poder del gobierno debe estar sujeto a normas que impidan su uso abusivo. Desde la época medieval existieron intentos para fijar reglas que preservaran los derechos de ciertos grupos, como la nobleza, los eclesiásticos o los habitantes de una determinada villa o ciudad, frente al poder del monarca. El surgimiento del pensamiento liberal a partir del siglo XVII y su desarrollo a través de autores como Locke, Montesquieu y Rousseau, entre otros, abre paso a la idea de que los hombres nacen libres e iguales y que el poder público sólo justifica su existencia si proviene del consentimiento de los miembros de la comunidad; un poder público en el que todos deben tener la misma intervención, sin privilegios para nadie y el cual debe generarse a partir del ejercicio de la libertad individual. De esta manera, la fuente del poder no es la voluntad de Dios, como sostenía la teoría del “derecho divino de los reyes”, sino la voluntad popular. Para llevar a la práctica estas ideas es indispensable dividir el ejercicio del poder entre varios órganos a los que se atribuyan facultades que permitan equilibrar la acción de las diferentes autoridades6 y establecer límites al gobierno, de modo que no pueda traspasar la esfera de los derechos del hombre, que en esta doctrina se consideran anteriores al propio Estado. De ahí que es preciso fijar las reglas del procedimiento para instituir los límites del poder público, fijar las atribuciones de los órganos que lo ejercen y establecer claramente los derechos inalienables de las personas ante los cuales el Estado está obligado a detenerse. Como bien indica Diego Valadés: “La Constitución es un instrumento para racionalizar el ejercicio del poder, haciéndolo limitado, responsable, predecible, controlable y evaluable...”7

6 7

Véase el apartado 3.3. Diego Valadés, Rodrigo Gutiérrez Rivas, “Derechos humanos”, en Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, UNAM, 2001, pág. IX. (Las cursivas son

34

Eduardo Andrade Sánchez

Así se llega al punto en el que todas estas normas se redactan para alcanzar los fines propuestos y se sistematizan en un código al que se da el carácter de norma fundamental, que servirá de sustento a toda la edificación jurídica que se expida posteriormente. Se considera como primer documento de este tipo a la Constitución de Virginia, redactada en 1776, si bien se tiene noticia de que en Connecticut existía un verdadero orden constitucional desde 1639.8

1.4. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO La evolución que habrá de llevar al moderno constitucionalismo sustentado en la idea de la limitación del poder mediante normas expresamente determinadas, tiene sus antecedentes más remotos en los fueros municipales y territoriales de los reinos cristianos de España. Pese a que generalmente se atribuye a los ingleses el origen del constitucionalismo como ahora lo entendemos, sin restar méritos al impresionante desarrollo inglés en esta materia, es justo reconocer los antecedentes hispánicos referentes a la limitación del poder monárquico y a la codificación de lo que conocemos como Derecho público, así como a la fijación de normas protectoras frente al poder del rey o de alguna otra autoridad. Los fueros municipales eran ordenamientos jurídicos otorgados por el rey, un noble o un obispo, a una determinada concentración urbana. En ellos se establecían privilegios concedidos a la comunidad, disposiciones de la autoridad respecto de la vida colectiva, así como decisiones del Concejo que regía la ciudad. Se conocen fueros de esta naturaleza que datan del siglo XI, como el de León (1017), el de Jaca (1064) y el de Sepúlveda (1076). Los fueros territoriales eran recopilaciones de normas aplicables en el territorio del reino correspondiente. En ellos se incluían normas que hasta entonces habían sido meramente consuetudinarias, fallos judiciales, privilegios y diversas disposiciones legales. Cabe mencionar el Fuero de León



8

nuestras en todas las citas textuales.) La colonia de Connecticut fue la primera subdivisión localizada en lo que es actualmente Estados Unidos de América en poseer una Constitución escrita, llamada Fundamental Orders (Mandatos Fundamentales), o First Orders (Primeras Órdenes), adoptada el 14 de enero de 1639. Esta Constitución colonial serviría de base para la formación de la Constitución estadounidense. Véase página web http://es.wikipedia.org/wiki/Connecticut (Consultada el 22/03/2021)

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

35

de 1017 —que contenía 14 disposiciones, cuyo objeto principal era la organización judicial y el establecimiento de un recurso de apelación ante el tribunal del rey—, el Fuero General de Navarra del siglo XIII, el Fuero Real de Castilla de 1255 y los Fueros de Aragón de 1247. En este reino, el rey se comprometía mediante juramento, a convocar regularmente a las Cortes, nombre que se daba a la asamblea de nobles, la cual presentaba sus quejas y agravios al rey, quien debía darles satisfacción, antes de ser escuchado él mismo presentando sus peticiones ante dichas Cortes. El rey tenía que lograr el consentimiento de las Cortes no solo para obtener recursos económicos, sino también para poder efectuar otras acciones. Es evidente que estamos ante una forma de limitación del poder absoluto.9 La célebre Carta Magna firmada por el rey Juan sin Tierra de Inglaterra es un documento suscrito por el soberano para apaciguar la rebelión de los nobles terratenientes y de los dignatarios eclesiásticos, quienes se oponían al intento del rey de gravarles con excesivas cargas económicas. Al frente de los nobles y eclesiásticos se puso el Arzobispo de Canterbury en 1213, se exigió al rey que de manera solemne garantizara los derechos de los nobles y del clero. En la Carta Magna de 1215 se plasmaron por escrito concesiones que se habían otorgado a la nobleza con anterioridad y se aludía también a exigencias específicas al monarca. Su contenido comprende cinco apartados: el primero establecía la libertad de la Iglesia; el segundo determinaba las relaciones entre el rey y sus barones y preservaba los derechos de estos; el tercero de tipo administrativo, se centraba en la organización de la vida económica; el cuarto hacía referencia a la reforma de las leyes y la justicia; el último aludía a asuntos concretos del momento, como la disolución del cuerpo de mercenarios del rey. Una disposición final garantizaba la vinculación del monarca con la Carta y establecía que un Consejo de 25 barones tendría el derecho, en último término, a declararle la guerra si la infringía.10 Con motivo de la revolución burguesa ocurrida en Inglaterra en el siglo XVII, aparecen documentos que tienen ya el carácter de normas constitucionales modernas: el Agreement of the People de 1647 y el Instrument of Government de 1653, el cual es considerado por Jellinek como “la



9



10

René Fédou, El Estado en la Edad Media, Edaf Ediciones, Madrid, 1977, pág. 226. Enciclopedia Hispánica, Encyclopedia Británica Publishers Inc., t. III, pág. 399.

36

Eduardo Andrade Sánchez

primera y única Carta Constitucional que ha tenido Inglaterra”.11 En este documento se creaban tres órganos de gobierno: el Lord Protector, el Consejo y el Parlamento Unicamaral, y contenía también algunos derechos personales. Su vigencia fue de solamente cuatro años. Otros documentos constitucionales ingleses que han tenido decisiva influencia en el constitucionalismo occidental son la Petition of Rights de 1620, el Bill of Rights (Declaración de Derechos) de 1689 y el Act of Settlement (Acta de Establecimiento) de 1701. Otra decisión parlamentaria importante en cuanto a la protección de los derechos individuales fue el reconocimiento del Habeas Corpus en 1679. Esta denominación latina hace referencia a una ley que garantiza la libertad individual frente a privaciones de la libertad efectuadas de manera ilegal. El desenvolvimiento del constitucionalismo británico tiene como motor la acción del Parlamento, cuyos orígenes se remontan al siglo XIII, ya que los nobles después de triunfar sobre Juan sin Tierra, continuaron reuniéndose y constituyeron un cuerpo que daría lugar a la Cámara de los Lores. A fines del mismo siglo, el rey Eduardo I introdujo la representación de las ciudades, con lo que abrió paso a la actividad política de los burgueses, es decir, artesanos, comerciantes y pequeños industriales de los centros urbanos que no poseían títulos de nobleza ni propiedades territoriales. De esta representación surgiría la Cámara de los Comunes. En el siglo XIV, Eduardo III formalizó la existencia de ambas Cámaras, con lo que se consolida como institución el Parlamento británico. En el pensamiento jurídico inglés, el poder legislativo de que dispone el Parlamento es prácticamente ilimitado. Sus facultades derivan de una larga evolución que interpreta la idiosincrasia del pueblo inglés. No es un órgano que derive de un acto fundacional que lo haya creado como órgano encargado de legislar, ni un poder constituido por otro anterior que le diera origen, sino que él se va constituyendo a sí mismo y las leyes que emite son todas de carácter supremo. Los ingleses no distinguen entre un Poder Constituyente como originario y los Poderes constituidos como derivados. Podría afirmarse que el Parlamento británico es una especie de Poder Constituyente en permanente acción. Su poder es supremo, tan es así que existe una máxima política entre los ingleses que afirma: “El Parlamento lo puede todo, menos convertir a un hombre en una mujer.” Es evidente que quienes acuñaron esta frase desconocían las capa-



11

Véase Néstor Pedro Sagüés, op. cit., t. I, pág. 3.

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

37

cidades de la cirugía moderna y la posibilidad de regular el transexualismo, con lo cual incluso aquello que creían imposible para el Parlamento, ahora ya no lo es. Si bien en la práctica las normas que organizan el gobierno y protegen los derechos individuales son, por su materia, típicamente constitucionales, en el sistema inglés quedan inmersas en la producción legislativa general y no tienen un carácter específico de Norma Suprema ni están codificadas en un determinado texto, incluso algunos aspectos del constitucionalismo inglés obedecen a normas consuetudinarias. En ocasiones se dice que Gran Bretaña no posee una Constitución escrita. En rigor esto es inexacto pues, como hemos visto, buena parte de su normatividad constitucional ha sido expedida mediante leyes surgidas del Parlamento; por ejemplo, en materia de derechos humanos en 1998 se expidió la Human Rights Act que entró en vigor el 2 de octubre de 2000. En todo caso, puede decirse que se trata de una Constitución no codificada, como veremos más adelante. La noción de una normatividad constitucional no es ajena a la terminología del Derecho público británico, así, para referirse a la modificación de reglas fundamentales de su sistema político emplean la expresión reforma constitucional.12

1.5. DISTINCIÓN ENTRE CONSTITUCIÓN MATERIAL Y CONSTITUCIÓN FORMAL Para entender la vida constitucional de un país se necesita hacer una distinción teórica entre constitución material y constitución formal. Partiremos de la base de que tanto la constitución material como la constitución formal son conjuntos de normas; ambas son nociones jurídicas. Esta distinción consiste en que el concepto constitución material es más amplio que el término constitución formal. Aquel comprende un conjunto de normas de distinta naturaleza que, como en el caso inglés, pueden ser consuetudinarias, tener un rango legal ordinario, o no requerir de determinadas formalidades para expedirse o modificarse. En cambio, entendemos como constitución formal al conjunto de normas codificadas a las que se atribuye el rango de supremas y se las rodea, para su creación y modificación, de un marco de formalidades especiales.



12

Véase Robert Blackburn y Raymond Plant, Constitutional Reform, Addison Wesley Longman Limited, Reino Unido, 1999.

38

Eduardo Andrade Sánchez

En consecuencia, Gran Bretaña tiene una constitución material, pero no una constitución formal. Por otro lado, los países que tienen una constitución formal codificada cuentan también con una constitución material que va más allá del texto plasmado en un código y comprende normas legales que se refieren a la organización del gobierno y a otras materias propiamente constitucionales; disposiciones de tratados internacionales que se consideran parte del bloque de constitucionalidad, como veremos después, aunque siempre subordinadas a la supremacía constitucional, e incluso normas consuetudinarias que también son esenciales aunque no se encuentren escritas en un texto. Esta diferenciación se aparta de la que establece Kelsen entre constitución en sentido material y constitución en sentido formal, ya que según este autor, la constitución, materialmente hablando, solo se refiere a las normas que regulan el proceso de creación de las normas legislativas o, en todo caso, a aquellos aspectos que organizan al gobierno y atribuyen facultades a los órganos del mismo, y considera que existen otras normas en los textos constitucionales relativas a diferentes materias, que por determinada razón el Constituyente consideró necesario incluir dentro del Código Supremo, pero que esas normas referidas a materias distintas a la regulación del proceso legislativo y de atribución de facultades a los órganos estatales no tienen un carácter materialmente constitucional.13 En esta concepción, el sentido material de la constitución es más reducido que el texto formal, a diferencia de la que planteamos, en la cual la constitución, materialmente hablando es más amplia que la constitución formal. En el constitucionalismo contemporáneo es evidente que las normas de rango supremo incluidas en el código constitucional tienen por objeto, no solamente la organización gubernamental, sino también la regulación de una serie de tareas que corresponden al Estado o la normación de realidades sociales consideradas de tan elevado nivel, que es preciso darles un tratamiento constitucional y son materias que corresponden a la constitución en su sentido actual. Quizá para Kelsen, influido por los contenidos de las primeras constituciones, era válida la división que establecía entre constitución en sentido material y constitución en sentido formal, pero en nuestro tiempo la realidad nos muestra que las materias propiamente constitucionales se han ampliado en forma considerable, como lo veremos más adelante.14

13



14

Véase Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, 24 ed., Porrúa, México, 1990, págs. 22 a 24. Véanse los apartados 1.13 y 1.14.

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

39

1.6. LA CODIFICACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Ya señalamos que pueden existir normas constitucionales sin que se integren en un código específico. No obstante, las materias originalmente consideradas de carácter constitucional, es decir, las que se refieren a la organización del gobierno y a los límites de este frente a los particulares, empezaron a sistematizarse por escrito desde tiempo atrás, como constatamos al hablar de los fueros que existieron en el territorio hispánico durante la Edad Media. Sin embargo, aquellos documentos limitaban la autoridad del rey dentro del sistema feudal, en tanto que la idea moderna de constitucionalismo tiende a rescatar la voluntad popular como fuente de la acción gubernamental y a garantizar la igualdad y libertad de todos los hombres, así como su derecho de propiedad y otros derechos inherentes a la persona que deben ser respetados por el Estado. La tendencia del Estado contemporáneo es la de codificar este tipo de normas que fundamentalmente se establecieron en las colonias inglesas del territorio norteamericano. Suelen citarse como documentos que fueron consolidando esta tendencia: el Pacto del Mayflower, de 1620, en el cual los peregrinos que viajaron en ese barco hacia Norteamérica suscribieron una especie de contrato social por escrito; y las Resoluciones Fundamentales de Connecticut, de 1639, que parecen constituir el primer compendio escrito de normas de carácter constitucional. En este último documento, los habitantes de la colonia de Connecticut establecían las bases de su gobierno; organizaban la existencia de dos asambleas generales o Cortes; fijaban reglas para la elección de sus miembros; indicaban la manera como sus resoluciones debían publicarse y darse a conocer a la comunidad; y establecían la existencia de un gobernador y el orden que debía seguirse en las discusiones de las asambleas. Es esta una muestra de la tradición de autogobierno, así como de la tendencia a fijar claramente las reglas por escrito, que son características del Derecho constitucional moderno. Posteriormente, aparecería en 1776 la Constitución de Virginia, que fue un documento más acabado, y por último la primera Constitución propiamente dicha de un Estado democrático liberal, que es la estadounidense de 1789.15

15

Si bien este es el desarrollo en el mundo occidental, Karl Loewenstein señala una curiosidad que parecería otorgar el privilegio de la primera constitución escrita a los japoneses. Según M. Anasaki, existió el texto de una constitución en 17 artículos, emitida por el príncipe Bo-

40

Eduardo Andrade Sánchez

Desde 1774 se había reunido en Filadelfia un Congreso extraoficial en el que participaron representantes de 12 de las colonias estadounidenses, solo faltó Georgia. Posteriormente, el 10 de mayo de 1775 se constituyó formalmente el Congreso Continental, en Filadelfia, en el que a partir de septiembre se integró también la representación de Georgia. Este Congreso condujo prácticamente la guerra contra Inglaterra, a partir de la Declaración de la Independencia estadounidense, aprobada el 4 de julio de 1776. Las 13 colonias originales convertidas en estados independientes aprobaron los artículos de la Confederación y Unión Perpetua emitidos por el mencionado Congreso Continental en 1777. Los diferentes estados concluyeron la ratificación de estos artículos en 1781. Este es un antecedente de la Constitución estadounidense, aunque en esa fase los estados no llegaban a fundirse en una Unión Federal, sino simplemente constituían una Confederación, a la cual ya se denominaba Estados Unidos de América. Una vez concluida la guerra y reconocida la independencia de las antiguas colonias por Inglaterra, se hizo evidente la necesidad de fortalecer un gobierno central que uniera con mayor solidez a los estados recientemente independizados. El Congreso Continental dejó en libertad a las diferentes legislaturas para que iniciaran las acciones tendientes a esta finalidad. En enero de 1786, el estado de Virginia designó algunos representantes que se reunieron con delegados de otros estados y finalmente acordaron convocar a una Convención cuyo propósito sería la elaboración de una Constitución, para crear un gobierno federal adecuado a las exigencias de la Unión. Los delegados eran representantes de los estados a los que pertenecían, pero no provenían de una elección popular. Esta Convención se reunió el 14 de mayo de 1787 bajo la presidencia de George Washington y trabajó hasta septiembre, cuando quedó concluido el texto constitucional que se remitió a los estados para su ratificación. Se determinó que era necesaria la ratificación de nueve de los 13 estados para poner en vigor la constitución. El noveno estado que la ratificó fue New Hampshire el 21 de junio de 1788; sin embargo, el gobierno declaró formalmente en vigor la Constitución hasta el 4 de marzo de 1789. Esta es la Constitución escrita vigente más antigua del mundo. Su texto original sólo se refería a la organización del gobierno y no contenía un catálogo de

toku en el año 604 a.C. Véase Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, pág. 158. En relación con las Resoluciones Fundamentales de Connecticut y el Pacto del Mayflower, estos pueden ser consultados en Ángel Moyano Pahissa y Jesús Velasco Márquez, EUA. Documentos de su historia política, Instituto de Investigaciones Dr. José María Luis Mora, México, 1988.

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

41

derechos individuales, los cuales se adicionaron mediante las primeras 10 enmiendas, conocidas como Bill of Rights, mismas que entraron en vigor el 15 de diciembre de 1791. En esa Constitución se estableció una clara separación de poderes, el Poder Ejecutivo se encomendó a un presidente electo mediante una elección indirecta. El pueblo en cada estado elegiría a un número de electores y estos a su vez al presidente. Dicho sistema permanece hasta ahora, de manera que el presidente de los Estados Unidos de América no es resultado de una elección directa, y en algunos casos ha llegado a ocurrir que la mayoría del voto popular no corresponde a la mayoría de los electores que eligen al presidente.16 El Poder Legislativo quedó depositado en dos cámaras, una conocida como Cámara de Representantes, electa por todo el pueblo, dividido en distritos electorales según la cantidad de población, y el Senado, en donde los estados cuentan con una representación paritaria: dos senadores por cada uno, electos originalmente por las legislaturas estatales. El Poder Judicial se deposita en una Corte Suprema con amplísima facultad para interpretar la Constitución. Por primera vez en la historia se adoptó un régimen federal en el que se deja una cierta esfera de decisiones para cada estado, dentro de la cual actuarían con plena autonomía; y se reservan otras materias a la competencia del gobierno de la Unión. El siguiente documento constitucional codificado aparecería en la Francia revolucionaria, cuyos escritores habían impulsado la corriente liberal desde años atrás. El absolutismo monárquico había entrado en crisis en la segunda mitad del siglo XVIII, la situación financiera del rey Luis XVI era muy endeble y requería de nuevos impuestos que eran rechazados por la nobleza. En mayo de 1789 se decidió convocar a los Estados Generales. Se llamaba así a una antigua Asamblea de origen feudal en la que estaban representados tres estamentos: el clero, la nobleza y el Estado Llano o Tercer Estado.17 En esta reunión de los Estados Generales, celebrada en Versalles, el tercer Estado se opuso a que se votara por estamento, lo cual garantizaba el triunfo de la coalición entre la nobleza y el clero; entonces se produjo una ruptura que concluyó en la decisión de constituirse como Asamblea Constituyente, el 9 de julio. Aquí vemos ya la influencia del proceso norteamericano y la

16



17

Al respecto consúltese mi libro Deficiencias del sistema electoral norteamericano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2001. Véase “Estados Generales” en Eduardo Andrade, Teoría general del Estado, de esta misma editorial.

42

Eduardo Andrade Sánchez

creación de un órgano específico que habría de elaborar la Constitución, si bien este no provenía de una elección específicamente hecha para tal efecto, ni de la designación de delegados enviados por gobiernos locales, como los que acudieron a la Convención de Filadelfia. Los acontecimientos se aceleraron, el 14 de julio de 1789 se dio la Toma de la Bastilla, que se considera el inicio formal de la Revolución Francesa. El 26 de agosto de ese mismo año la Asamblea aprobó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, documento constitucional fundamental en cuanto a la limitación del poder público frente a los individuos. Se plasmaba ahí la ideología liberal individualista que había venido madurando a lo largo de las obras de autores como Voltaire, Diderot, D’Alembert, Montesquieu, Rousseau, etc. Del trabajo de la Asamblea Nacional surgió el 3 de septiembre de 1791 la primera Constitución francesa, en la cual se adoptaba una monarquía limitada, con la existencia de una Asamblea que representaría a la nación. Se eliminaba el sistema de justicia feudal, para que la administración de la misma quedara a cargo directamente del Estado central; se elevaba la propiedad al rango de derecho inviolable, y se dividía a los ciudadanos en activos, que eran los propietarios quienes tendrían derecho a votar, y pasivos, considerados una especie de cuarto estado, que por no ser propietarios, no tendrían derecho de sufragio. La Asamblea Constituyente, al igual que la Convención en Estados Unidos de América, se disolvió una vez concluida su tarea y se procedió a la elección de una Asamblea Legislativa, que se reunió en octubre de 1791. Esta Constitución tuvo una vida breve, ya que fue suspendida el 10 de octubre de 1793. El Comité de Salud Pública bajo la influencia de Robespierre, emitió una nueva Constitución en la que se reconocía el sufragio universal masculino y se promovían medidas de apoyo económico para los más pobres. Después de la decapitación de Robespierre y el regreso al primer plano revolucionario de la Convención Nacional, que se había constituido el 20 de septiembre de 1792, esta redactó una nueva Constitución en 1795, conocida como la Constitución del Año III. Se establecía una clara separación de poderes y se dividía el Poder Legislativo en dos cámaras: la Cámara Baja o Consejo de los 500 y la Cámara Alta o Consejo de los Ancianos, que elegirían al Directorio formado por cinco miembros, en el cual se depositaría el Poder Ejecutivo.

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

43

Las constituciones estadounidense y francesa se convirtieron en modelos del constitucionalismo, ya consagrado como un elemento de la nueva organización estatal surgida del triunfo de las revoluciones burguesas. La esencia del constitucionalismo es la limitación del poder del Estado, de modo que este queda distribuido en distintos órganos a los que se atribuyen facultades específicas y al mismo tiempo se instaura un catálogo de derechos individuales que deben ser respetados por la autoridad. La Constitución escrita se convierte así, en la fórmula que recoge esta normatividad esencial y, en su origen, se entiende que es la materia básica que regulará. No obstante, la evolución posterior de las constituciones escritas ha ido ampliando el contenido de las mismas a materias de carácter social, económico o cultural, que se consideran fundamentales por la sociedad en cuanto a su regulación y por ello se estima que deben tener el carácter de normas supremas consagradas en el código constitucional, como lo veremos en los apartados 1.13 y 1.14.

1.7. IRRELEVANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE CONSTITUCIONES ESCRITAS Y NO ESCRITAS La doctrina constitucional ha mantenido esta antigua clasificación para distinguir entre el constitucionalismo británico que, como ya hemos dicho, tiene una gran cantidad de normas escritas, pero no está codificado en un solo cuerpo normativo, y el constitucionalismo estadounidense y francés que iniciaron la pauta de las constituciones codificadas, la cual se ha mantenido como la norma general en todo el mundo. De hecho, sólo las constituciones de Gran Bretaña, Israel y de Nueva Zelanda no están codificadas. Sin embargo, en este último país se emitió en 1986 un Acta de Constitución que declara formalmente su estructura constitucional.18 Incluso Estados bajo sistemas socialistas cuentan con una Constitución codificada, de ahí que parezca ya muy poco útil mantener esta distinción, absolutamente innecesaria para comprender los documentos constitucionales actuales, si bien tuvo relevancia histórica en su momento.



18

Véase la pág. web del parlamento neozelandés https://www.parliament.nz/resource/en-NZ /00PLLawRP00011/502fa2135dd16543ca15974a028ad70161b80aba. (Consultada el 23/03/21)

44

Eduardo Andrade Sánchez

1.8. PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS Las particulares condiciones históricas existentes en Estados Unidos de América y en la Francia revolucionaria dieron lugar, en el primer caso, a la convocatoria para crear un órgano específico y, en el segundo, a la conversión de uno ya existente, como eran los Estados Generales, en uno de nuevo tipo: la Asamblea Constituyente. La misión de estas instituciones fue construir un orden nuevo y generar un régimen de gobierno que habría de entrar en acción una vez concluida la labor de tales órganos constituyentes. Como hemos visto, en Inglaterra no ocurrió así, porque en ese país la evolución fue muy lenta, a lo largo de muchos años, y el propio Parlamento asumió el carácter de órgano constituyente durante todo el tiempo. De cualquier modo, la impronta que dejaron los procesos estadounidense y francés llevó a la conceptualización del Poder Constituyente como la expresión de la soberanía popular en un momento determinado. Tal soberanía crea las bases de todo un orden jurídico, establece un sistema de gobierno, asigna facultades a los órganos en los que se deposita la autoridad y los limita de manera que no puedan ir más allá de aquellas atribuciones que les ha conferido el Poder Constituyente. Aquí valdría la pena reflexionar sobre un punto en el que a veces se cae en confusiones. Se dice, por ejemplo, que “lo que no está prohibido está permitido”, pero esto, por supuesto no es válido para los órganos del Estado, porque lo que no les está expresamente permitido por el Poder Constituyente, les está prohibido. Aunque tampoco debe llevarse al extremo esta interpretación, puesto que debe entenderse que hay facultades, como las implícitas, que veremos en el capítulo 9, las cuales están comprendidas en aquello que tiene posibilidad de realizar el órgano; de lo contrario quedaría imposibilitado para alcanzar sus fines. En cambio, los particulares pueden hacer todo aquello que la ley no les prohíbe, pero no los órganos del Estado. La Constitución federal mexicana no contiene una declaración explícita de este principio jurídico, pero algunas constituciones estatales sí lo incluyen en su texto, como es el caso de la de Aguascalientes cuyo art. 3 dispone: “El poder público solamente puede actuar en uso de facultades expresas mientras que los particulares pueden hacer todo lo que las leyes federales y locales no les prohiban.” (TMX272,347). Disposiciones similares, aunque menos completas, se contienen en las constituciones de otros estados de la República mexicana, como Baja California Sur.

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

45

En cuanto a las características del Poder Constituyente, se trata de un Poder cuya función es establecer las normas fundamentales y una vez concluida su tarea, desaparece. Es temporal y le corresponde distribuir las facultades entre los diferentes órganos del Estado de modo que estos quedan limitados por el Poder Constituyente. En términos de teoría constitucional se dice que los poderes constituidos derivan del Poder Constituyente; es decir, este es originario, aquéllos son derivados, y su accionar está limitado por las disposiciones del poder originario. De acuerdo con Tena Ramírez,19 el Poder Constituyente es el único poder soberano puesto que actúa en un momento dado a nombre del pueblo y no tiene ninguna limitación jurídica, aunque admite la existencia de otro tipo de limitaciones.20 En consecuencia, podemos decir que: El Poder Constituyente es un Poder originario, temporal e ilimitado. En nuestro país hemos seguido el modelo de los Poderes Constituyentes específicamente convocados para redactar una Constitución, desde la Constitución de Apatzingán de 1814, pasando por las de 1824, 1857 y 1917, todas surgidas de Congresos especialmente conformados para hacer un trabajo constituyente, si bien el de 1917 se suponía que tenía por objeto modificar la Constitución de 1857, era un órgano de carácter especial convocado después de la Revolución para la tarea constituyente. Los poderes constituidos son establecidos en la Constitución y a diferencia del Constituyente son derivados, permanentes y limitados. En la doctrina constitucional se ha polemizado respecto de si existen o no límites al poder constituyente. La respuesta depende de cada sistema jurídico. Al hablar de estos límites debe tenerse presente que el asunto se refiere a la existencia de limitaciones o condicionantes jurídicas que impidan al poder constituyente, ya sea el que actúa originariamente para producir una constitución o el denominado poder constituyente permanente del que hablaremos enseguida, realizar algún tipo de reforma específica o introducir un asunto al texto constitucional. Se trata de prohibiciones que el poder inicialmente creador de la constitución impone a quienes tengan la facultad de adicionarla o reformarla. A tales prohibiciones se les denomina en la doctrina cláusulas pétreas. El término proviene de lo perteneciente o relativo a las piedras, para decir en sentido figurado que se trata de cláusulas grabadas



19 20

Felipe Tena Ramírez, op. cit., capítulo I. Véase el apartado 12.7.

46

Eduardo Andrade Sánchez

en piedra que no pueden modificarse. Este tipo de cláusulas han existido en nuestro derecho, como veremos al referirnos a la Constitución de 1824. Pero invariablemente la pretensión de congelar el contenido de la constitución no ha tenido éxito y las cláusulas pétreas han perdido tal carácter desde el momento que lo que preveían ha sido modificado. Es claro que aún cuando se pretenda la inmodificabilidad de una constitución mediante el establecimiento de límites, estos tarde o temprano son superados. No obstante puede distinguirse entre las constituciones que establecen límites jurídicos y las que no lo hacen. En este último caso cualquier modificación puede ser realizada. La Constitución mexicana no impone ninguna limitación jurídica a su reforma o adición, de modo que puede sostenerse que no existe ningún impedimento para la realización de cualesquiera cambios que se pretendan introducir. Independientemente de lo anterior, es claro que la realidad política social o económica de las diferentes sociedades sí imponen limitaciones al poder constituyente, pero estas derivan de una realidad sociopolítica y no del derecho. La Salle en sus célebres conferencias de 1862 enseñaba que el contenido de las constituciones está definido por los factores reales de poder que dejan su impronta en el texto constitucional a partir de los intereses que defienden. En consecuencia, si se quisiera alterar profundamente dichos intereses, por ejemplo al pretender que una nueva constitución suprimiera por completo los derechos laborales, los trabajadores como fuerza política lo impediría. Pero esa limitante es de tipo político, ya que jurídicamente no existiría ningún obstáculo que impidiera la realización de tal propósito. Por eso se reafirma la idea de que independientemente de los factores de poder que constituyan una limitación de facto al poder constituyente, este no tiene ninguna traba de orden jurídico para su tarea. Por otra parte, ya hemos hecho alusión al sistema que se aplica para la reforma constitucional, de manera que un complejo de órganos entre los cuales participan las dos cámaras del congreso de la unión y las legislaturas de los estados pueden efectuar cualquier modificación a la constitución, la cual procederá independientemente de su contenido, si se cumplen los requisitos formales para introducirla. Este complejo orgánico se denomina en la doctrina Poder Constituyente Permanente o Poder Reformador de la Constitución.

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

47

1.9. CONSTITUCIONES RÍGIDAS Y FLEXIBLES Esta distinción también resulta poco útil en la actualidad, pues en la práctica coincide con la diferenciación entre constituciones codificadas y no codificadas. Ya mencionamos que en los casos excepcionales que aún quedan de estas últimas, las normas constitucionales surgen del procedimiento legislativo normal y, en consecuencia, no requieren de algún procedimiento especial para su modificación. Es importante señalar que en donde existen las leyes constitucionales no codificadas tampoco se hace la distinción entre Poder Constituyente y poderes constituidos, y en virtud de que el Parlamento actúa permanentemente con un carácter Constituyente y no aplica formalidades especiales para modificar las normas constitucionales existentes, se dice que en tales casos la Constitución es flexible. Por el contrario, en donde se distingue entre un Poder Constituyente, que en un acto inicial genera a la Constitución, y los poderes constituidos, ninguno de los cuales puede por sí solo modificar el texto de la misma,21 entonces se dice que esta es rígida. La constitución rígida es aquella cuya reforma requiere un procedimiento especial con un mayor grado de dificultad, con formalidades más severas, la participación de diversos órganos y, en ocasiones, el transcurso de ciertos plazos. Estas constituciones aplican exigencias mayores para su reforma que las empleadas en el proceso legislativo ordinario.22

1.10. CONSTITUCIONES ABIERTAS Y CERRADAS Con base en lo indicado en el apartado anterior, nuestra Constitución es rígida, debido a que para su reforma requiere de un procedimiento especial dificultado, que es distinto al de las reformas a las leyes ordinarias. El hecho de que haya tenido numerosas reformas no la hace flexible, pero para evitar confusiones en la aplicación de los criterios de rigidez y flexibilidad, conviene recurrir a otro criterio de clasificación en el que se tome en cuenta el



21



22

En realidad, como veremos después, se dan casos en los que el Poder Judicial, por medio de la interpretación, efectúa verdaderas reformas a la Constitución al modificar el sentido de las palabras. Así ha ocurrido con frecuencia en Estados Unidos de América. Para una extensión del tema de este apartado y el siguiente, remito al lector al Capítulo denominado Defensa de la Constitución donde se aborda la reformabilidad de la misma.

48

Eduardo Andrade Sánchez

número de reformas de una Constitución. Desde ese punto de vista podría decirse que independientemente del método aplicado para la modificación: Son constituciones cerradas las que se reforman con poca frecuencia, como la estadounidense y abiertas aquellas que tienen gran número de reformas como la nuestra. Así, la diferencia entre las Constituciones cerradas y la abiertas se sustenta en la menor o mayor frecuencia con que se cambia su contenido, respectivamente, y no en el procedimiento que se prevé formalmente en la propia Constitución para su realización. Analicemos los casos de las constituciones estadounidense y mexicana: en términos formales, las dos son igualmente rígidas, pues sus textos señalan un procedimiento muy similar para su modificación (aprobación en ambas cámaras por mayoría calificada de las dos terceras partes y aprobación de la mayoría de las legislaturas de los estados en el caso de México y de las tres cuartas partes de dichas legislaturas en Estados Unidos de América). No obstante, en sus más de 200 años de vigencia, la Constitución estadounidense ha sufrido mediante el empleo de este procedimiento sólo 27 enmiendas, en tanto que la Constitución mexicana se ha modificado aproximadamente 750 veces. Bajo esta óptica, claramente la Constitución de EE. UU. es cerrada y la mexicana es abierta. En esta parte de la teoría constitucional es preferible adoptar un análisis politológico que nos permita explicarnos el por qué de fenómenos tan diferentes y rechazar todo prejuicio que dé por sentado que una realidad es mejor que la otra, sin preguntarnos: ¿mejor, con respecto a qué? Digo esto porque en nuestro país es frecuente que se critique la facilidad con que se reforma la Constitución y se admire como digno de imitarse el modelo estadounidense en el que han existido aparentemente tan escasas reformas. Si bien es deseable una cierta permanencia de las disposiciones constitucionales a fin de preservar la estabilidad jurídica en el Estado, es evidente que la dinámica de la vida colectiva exige adaptar las normas a las circunstancias que cambian constantemente. De ahí que tampoco sea adecuado un respeto reverencial a la Constitución que la haga intocable e impida adecuarla a las condiciones de la realidad. En consecuencia, la reformabilidad de la Constitución es una necesidad insoslayable, pero cada pueblo emplea diferentes métodos y la lleva a cabo según ciertas creencias y costumbres. Quienes sostienen que la Constitución estadounidense ha sido muy poco reformada, únicamente atienden a una parte de la realidad, ya que si

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

49

bien el procedimiento de carácter legislativo con la exigencia de requisitos especiales se ha usado sólo 27 veces, existe otra vía que ha permitido cambiar el sentido de la Constitución sin alterar su redacción literal: la interpretación judicial realizada por la Corte Suprema de Estados Unidos de América. En varios asuntos vitales para la nación estadounidense, como la discriminación racial o la actitud hacia el aborto, por ejemplo, en el siglo XIX la Corte Suprema, basada en el mismo texto constitucional vigente, consideró que la segregación de estudiantes en escuelas para negros unas y para blancos otras, no violaba la igualdad como derecho consagrado en su Constitución. En la segunda mitad del siglo xx la Corte reinterpretó el texto constitucional, entonces consideró que la igualdad sí se veía afectada por la segregación racial y estimó constitucionalmente válido el proceso de integración, incluso por la fuerza, de estudiantes blancos y negros en las escuelas estadounidenses. Asimismo, acerca de la interrupción del embarazo la Corte Suprema, sin que el asunto haya sido tratado específicamente en el texto constitucional, se ha pronunciado algunas veces liberalizando la actitud judicial ante esta práctica y otras veces endureciéndola, según considere que ciertas leyes de los estados referentes al asunto están o no de acuerdo con las disposiciones constitucionales. Podemos apreciar que el procedimiento formalmente establecido no es el único que se emplea para modificar una Constitución, incluso debemos aceptar que de manera paralela a estos dos procedimientos, uno por vía legislativa y otro por vía judicial, ambos con validez jurídica, se dan en la práctica cambios constitucionales de carácter consuetudinario que amplían el contenido de la Constitución real y en algunos casos llegan a modificarlo o a derogarlo. Ocurre, en ocasiones, que el sentir popular admite un cierto comportamiento consuetudinario, que se refiere a cuestiones típicamente constitucionales. En Estados Unidos, por ejemplo, se había estimado como una especie de regla no escrita la no extensión del ejercicio presidencial por más de dos periodos de cuatro años. El presidente Franklin D. Roosevelt se reeligió para un cuarto mandato y si bien esto no constituía una violación formal a la Constitución, el pueblo estadounidense apoyó una enmienda que limitara expresamente a dos periodos el tiempo máximo de ejercicio para un presidente. En México, en cuanto a las relaciones entre el Estado y las iglesias, según el texto constitucional de 1917, se prohibía a estas una serie de conductas que, en la realidad, se efectuaban sin que el Estado aplicara las

50

Eduardo Andrade Sánchez

sanciones correspondientes. Ni entre las autoridades ni entre la mayoría de la población parecía existir un desagrado expreso con ese orden constitucional real consuetudinario, que se contraponía al texto expreso de la Constitución. A diferencia del pueblo estadounidense, el mexicano no creía indispensable adaptar la letra constitucional a la práctica existente. Hasta 1993 en el régimen del presidente Salinas de Gortari, más por una decisión del propio gobierno que por una movilización popular, se modificó el art. 130 para reconocer la personalidad jurídica de las iglesias y autorizarles formalmente una serie de actividades que ya venían realizando, pese a lo que hasta entonces había dispuesto el mencionado artículo. La formación de un buen jurista debe fincarse no solamente en el conocimiento de la ley escrita, sino también en lo que está detrás de dicha ley, en sus fundamentos sociológicos y las consecuencias pragmáticas de una disposición legal. Por ello, la teoría constitucional no puede prescindir del análisis de estos fenómenos. Independientemente de que desde el punto de vista ético-jurídico pueda repugnarnos la noción de usos contrarios a la Constitución (contra constitutionem), estos existen y deben ser analizados para, en su caso, encontrar las vías legales que los supriman o las que permitan darles un cauce reconocido por el Derecho. Por otro lado, del análisis que hemos venido efectuando, resulta que las constituciones se reforman de diferente manera según las circunstancias en que operan. En México, por ejemplo, se da la paradoja de que nuestra cultura jurídica es más proclive a la redacción clara en los textos legales de los asuntos que deben regularse, por ello en muchas ocasiones se exige que las reformas se introduzcan en la letra de la Constitución y no se dejen a la interpretación judicial, legislativa o, eventualmente, administrativa. No obstante, después se critica que existan tantas reformas constitucionales, cuando era evidente que no le resulta fácil al medio jurídico mexicano aceptar un intenso procedimiento de interpretación judicial que modifique el sentido del texto de la Norma Suprema, aunque desde los últimos años del siglo xx la Suprema Corte de Justicia de México empezó a asumir un papel más activo en el proceso de interpretación constitucional con efectos modificatorios. No tiene sentido preguntar ¿qué es mejor? Lo mejor es lo que responde a las necesidades de cada pueblo y cada cultura jurídica. Es probable que en nuestro país haya habido una exageración en el número de reformas y que

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

51

algunas fueran irrelevantes o hasta innecesarias,23 pero ello ha respondido a la necesidad de adaptación —acelerada en una sociedad tan cambiante y de crecimiento tan rápido como la nuestra—, la cual hemos preferido que se dé por la vía de incluir expresamente en el texto constitucional lo que queremos que diga, sin aceptar que la legislación ordinaria desenvuelva algunos aspectos que podrían considerarse implícitos en la Constitución o que los jueces tengan un margen más amplio para interpretarla. Empero, a partir de las reformas constitucionales de diciembre de 1994, que fortalecieron el papel de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como tribunal constitucional, se ha incrementado la intervención del Poder Judicial en esta materia, dado que la función de dicha Corte es en la actualidad casi exclusivamente de interpretación constitucional. Así, se han incorporado elementos de la fórmula estadounidense de manera más intensa a partir de la reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos. Esta función requiere también cautela y prudencia en nuestros máximos jueces, de manera que la acción de la Suprema Corte y del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, al ejercer el control de constitucionalidad no lleguen a excesos que puedan deformar el sentido de la Constitución.24

1.11. DIVERSOS MÉTODOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL De las reflexiones anteriores podemos distinguir cuatro formas reales de modificación constitucional: 1. La vía legislativa ordinaria, en el caso de las constituciones denominadas flexibles. 2. La vía legislativa con requisitos especiales, que corresponden a las llamadas constituciones rígidas.



23



24

Por ejemplo, cuando en 1981 se modificó la expresión Consejo de Ministros, que existía en el art. 29 para el caso de la suspensión de garantías y que estaba perfectamente regulado en algunos artículos de la Ley Orgánica de la Administración Pública, la cual interpretaba el sentido de dicha expresión y se refería a los funcionarios que deberían considerarse como integrantes de dicho Consejo, y en un prurito de excesivo rigor jurídico, se incluyó toda esa lista en el propio texto constitucional. Requerimiento que luego desapareció con otra reforma, la de 2014. Véase al respecto el capítulo 12.

52

Eduardo Andrade Sánchez

3. La vía jurisdiccional, por virtud de la cual los órganos judiciales realizan cambios en el fondo, aunque permanezca la forma intocada. 4. La vía consuetudinaria, en la que la colectividad asume y acepta conductas distintas a las constitucionalmente previstas. Igualmente, podemos distinguir entre sistemas constitucionales que propenden a la reforma por vía legislativa y sistemas constitucionales que propenden a la reforma por vía jurisdiccional. Esta clasificación dicotómica parte de la idea de que jurídicamente sólo son aceptables estos mecanismos, ya que la vía consuetudinaria es comprobable de manera empírica, pero no puede acreditarse como un procedimiento jurídico de reformabilidad, pues aun en el caso de que el uso contrario a la Constitución se empleara como justificación para desobedecerla, solo el órgano jurisdiccional facultado para interpretar tal Constitución podría dar por válido dicho argumento, en cuyo caso le daría fuerza jurídica. Algunos autores aluden al concepto de mutación constitucional para caracterizar ciertos cambios drásticos que abarcan prácticas que no vulneran formalmente la Constitución, pero regulan realidades paralelas a ella, como el caso de la limitación reeleccionista en Estados Unidos antes de que se formalizara en una enmienda.También caen en esta categoría las mutaciones por desuso, prácticas políticas contrarias al texto constitucional o procesos interpretativos que modifican radicalmente el sentido original de la norma.25

1.12. EL CONSTITUCIONALISMO De lo que llevamos estudiado se desprende que a lo largo de varios siglos se fue desarrollando la idea de expresar por escrito los derechos de grupos o personas frente al poder absoluto, obligando a este a limitar su acción, sometiéndola a un marco jurídico reconocido por toda la comunidad. Karl Loewenstein lo expresa de esta manera: “La historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo de es-



25

Consúltese José Asensi Sabater, Constitucionalismo y Derecho constitucional, Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 1996, pág. 208.

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

53

tablecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la autoridad existente.”26 A partir del siglo XVIII esta tendencia se afirma y se generaliza presentándose como “un proceso político jurídico que en su versión inicial... tuvo por objetivo establecer en cada Estado un documento legal —la Constitución— con determinadas características”;27 a dicho proceso lo denominamos constitucionalismo o movimiento constitucionalista. En esta fase, el constitucionalismo es el producto de la ideología liberal que coloca al individuo como base y objeto de todas las instituciones sociales,28 al tiempo que lo convierte en el creador del Poder público, al concederle mediante el voto —expresión de su libertad política— la facultad de elegir a sus gobernantes. Raúl Contreras Bustamante29 nos dice que El constitucionalismo fue una corriente filosófico política que dio origen a los llamados Estados de Derecho, cuya característica sobresaliente es la sumisión del gobierno a las normas jurídicas, es decir, la institucionalización de la figura de la Constitución”. (Contreras, 2014: 16-17). El constitucionalismo se plantea, pues como meta la determinación, en un código jurídico supremo, de las reglas que permitan garantizar: a) que efectivamente el poder público surja de la voluntad popular y esté al servicio de la misma; b) que el ejercicio de dicho poder esté delimitado de manera clara, sujeto a facultades que no pueda rebasar y distribuido entre diversos órganos que se controlen recíprocamente, y c) que haya un catálogo de derechos humanos que todas las autoridades deben respetar y un procedimiento tendiente a asegurar dicho respeto. En resumen, el constitucionalismo liberal desarrolla tres principios fundamentales del liberalismo: la soberanía popular, la división de poderes y la protección de los derechos humanos. Desde un punto de vista formal, el constitucionalismo se sostendrá en los principios siguientes: carácter normativo de la Constitución y supremacía de la Constitución. El primero significa que el texto constitucional es un conjunto de normas jurídicas de observancia obligatoria y no un mero catálogo de principios o recomendaciones. El segundo alude a la naturaleza 28 29 26 27

Karl Loewenstein, op. cit., pág. 150. Néstor Pedro Sagüés, op. cit., pág. 1. Justamente, esta es la expresión que aparece en el art. 1o de nuestra Constitución de 1857. Barragán Barragán, José, Contreras Bustamante, Raúl et al., Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 2014, pp. 16-17.

54

Eduardo Andrade Sánchez

específica de tales normas, a las que se les asigna el rango de supremas; es decir, no pueden existir normas por encima de ellas y todo el régimen jurídico debe ajustarse a lo estatuido por la norma suprema y no contradecir su letra ni su espíritu. Estos principios están en íntima relación con el problema de la interpretación constitucional, ya que la Constitución como norma, formalmente considerada, debe interpretarse a la luz de los principios básicos materiales de su contenido, y todo el resto del orden jurídico que deriva de ella debe interpretarse en concordancia con el texto constitucional.30

1.11. CONSTITUCIONES IMPUESTAS, PACTADAS Y OTORGADAS El proceso tendiente a llevar a la práctica los principios señalados anteriormente ha transcurrido por diversas vías, según las condiciones históricas de cada país, pero siempre aparece como una lucha contra el poder absoluto encarnado por el monarca, cuya legitimidad se afirmaba en el creencia de que el poder le era otorgado por Dios. La manera como se obtienen la limitación de dicho poder y el reconocimiento de la voluntad popular como fuente suprema de la legitimidad del gobierno, dio lugar a la clasificación que distingue entre constituciones impuestas, pactadas y otorgadas. Se considera que una Constitución es impuesta cuando el pueblo impone su voluntad al monarca y este se ve obligado a aceptar el texto constitucional. La sumisión monárquica frente a los impulsores del movimiento constitucionalista puede derivar de una presión económica o política que no llegue al empleo de la violencia, pero también puede proceder de acciones revolucionarias, más o menos cruentas, que en ocasiones culminan con la muerte del rey. En esta categoría de constituciones a veces se menciona la Carta Magna firmada por Juan sin Tierra en 1215, en contra de su voluntad. En un sentido muy amplio podría aceptarse esta idea, pero debe tenerse presente que no se trataba de una Constitución moderna basada en la soberanía popular, sino de un documento que otorgaba privilegios al clero y a la nobleza. En cambio, me atrevería a considerar el Instrument of Government de Oliverio Cromwell como una auténtica Constitución impuesta a partir de la decapitación del monarca inglés Carlos I. Por supuesto, las constituciones francesas de 1791, 1793 y 1795 entrarían en esta categoría, dentro de la



30

Véase un desarrollo más amplio de estos principios en el capítulo 3.

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

55

cual se considera también a la Constitución de Cádiz de 1812, que Fernando VII se vio obligado a jurar después del alzamiento liberal encabezado por Rafael del Riego. Por Constitución pactada se entiende aquella en que, tanto el pueblo como el monarca coinciden en el propósito de establecerla e interactúan para lograr ese objeto. Se menciona como un ejemplo de ellas el Estatuto Real de 1834, en el que participó la regente María Cristina, viuda de Fernando VII. En este mismo rubro cabe incluir la Constitución española de 1978, que aun cuando no se da con la participación de un monarca absolutista, indiscutiblemente el rey Juan Carlos actuó, de manera decidida, a favor de la democratización de la vida española y de la adopción de esta Constitución. En esta categoría se consideran también las constituciones surgidas por el pacto entre varios estados soberanos. Tal es el caso de la Constitución federal suiza de 1874 y el de la Constitución estadounidense de 1789. Es cierto que las colonias de Norteamérica se independizaron mediante una guerra, pero su independencia fue reconocida por Gran Bretaña desde 1783. En nuestra época, Peter Häberle ha recuperado la expresión constitución pactada para referirla a los acuerdos entre distintos grupos sociales que caracterizan el pluralismo de las sociedades democráticas modernas, de manera que las modificaciones constitucionales frecuentemente surgen de estos arreglos.31 La Constitución otorgada se denominaba así por ser una concesión del monarca hacia sus súbditos, derivada de necesidades sociales que el rey pretende satisfacer en forma unilateral. Mediante este tipo de Constitución el monarca limitaba su poder al establecer reglas que él mismo debería cumplir. Una perspectiva novedosa de las constituciones otorgadas nos la ofrece Raúl Contreras Bustamante al señalar que: Los detentadores del poder por vía de la fuerza, saben que en nuestros días es intolerable el mantenimiento de gobiernos dictatoriales y prefieren voluntariamente conceder algunas garantías a la población para disimular su presencia hegemónica. Francisco Franco, en España y Augusto Pinochet, en Chile, utilizaron con éxito este recurso de conceder voluntariamente algo de poder a la población a tra-



31

Sobre este y otros temas de la teoría constitucional contemporánea, recomiendo la lectura de El Estado constitucional del mencionado autor, obra publicada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2001.

56

Eduardo Andrade Sánchez

vés de estatutos denominados de carácter constitucional para mantenerse al frente de sus respectivos gobiernos, de origen de facto.32.

1.12. CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL El Derecho constitucional primigenio del siglo XVIII podía describirse en forma relativamente sencilla diciendo que este era el conjunto de normas que establecen los derechos inalienables del individuo y regulan la formación de los órganos de gobierno, así como el ejercicio de las atribuciones que se les confieren. En este punto hay que aclarar que la expresión Derecho constitucional tiene dos acepciones: una, como conjunto de normas, a la cual acabamos de aludir, y otra, como disciplina jurídica, es decir, la rama del Derecho que tiene como objeto el estudio de dicho conjunto de normas. Contreras Bustamante se refiere a esta acepción diciendo que el Derecho Constitucional, es aquél que se encarga del estudio de la Constitución, el que define la concreta manera de ser de un pueblo o nación, mediante un enfoque particular y específico, el que se concentra en el análisis jurídico sistematizado de la Constitución de un Estado determinado.33 El Derecho constitucional como conjunto normativo no es únicamente el texto de la Constitución sino también, como ya dijimos, todas las normas que se refieren a los asuntos fundamentales del Estado, estén o no codificadas en un solo texto, sean escritas o consuetudinarias y tengan o no el rango formal de normas supremas. Con esto último queremos decir que el Derecho constitucional abarca reglas que están establecidas en el plano de ley ordinaria o de costumbres, pero que se refieren a dichos asuntos fundamentales del Estado. Así, hemos llegado a descubrir la noción de asuntos fundamentales del Estado como una clave para definir al Derecho constitucional. Si bien es una expresión con un alto grado de abstracción, en términos generales incluye todo tema que pueda ser materia de regulación constitucional: desde los primeros y originales relativos a la organización del gobierno y a la preservación de las libertades individuales, hasta los de reciente adopción en las normas supremas. En este último caso encontramos: garantías establecidas a favor de grupos de personas, principios reguladores de la actividad económica, prin-



32



33

Barragán Barragán, José, Contreras Bustamante, Raúl et al., Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 2014, p. 55. Ídem. p. 34

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

57

cipios en que se fundan las relaciones con los demás Estados, ampliación de los derechos humanos, incluyendo los que derivan de la sola pertenencia a la sociedad, como el derecho a la educación, a la salud o al medio ambiente sano, en fin, todos los temas que actualmente forman parte de los textos constitucionales y que veremos con detenimiento más adelante. El razonamiento que nos ha traído hasta este punto se sustenta en la consideración siguiente: si un asunto ha sido considerado por una comunidad estatal como digno de ser regulado en el más alto nivel, es porque el Estado, entendido en su dimensión que incluye a la comunidad humana y a quienes la gobiernan, ha estimado que tal asunto es fundamental para dicho Estado. Por eso reiteramos que el Derecho constitucional es el conjunto de normas que regulan los asuntos fundamentales de un Estado.

1.12.1. El neoconstitucionalismo Esta corriente de pensamiento jurídico que introduce en el análisis del Derecho nociones valorativa imprecisamente definidas apareció a fines del siglo pasado. Susana Pozzolo34 nos dice que el término neoconstitucionalismo se empleó por primera vez en el Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social celebrado en Buenos Aires en 1997 y hay que admitir que corrió con fortuna, especialmente entre los académicos de America Latina. En un video35 en el que Miguel Carbonell aborda en forma sintética el tema del neoconstitucionalismo sostiene que este es una ideología caracterizada por tres niveles de análisis: a) El primero resalta el hecho de que desde mediados del siglo pasado el movimiento constitucionalista adquirió un nuevo impulso destinado a incrementar el contenido de los textos constitucionales. Se redactaron gran cantidad de nuevas Constituciones para incluir, además de los aspectos formales de la organización del gobierno, una diversidad de propósitos gubernativos a manera de programas de acción; introducir derechos de carácter social y regular diversas materias no incluidas en las versiones anteriores de las respectivas Normas Supremas. Debo decir que la Constitución mexicana de 1917 ya era pionera de este tipo de contenidos novedosos, sin embargo esto no suelen reconocerlo los seguidores de la teoría neoconstitucional que

34



35

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3875/13.pdf consultada el 15 de agosto de 2021. Este autor nos presenta un interesante enfoque del tema en Apuntes sobre neoconstitucionalismo https://youtu.be/l6XmEfzaFGI consultado el 15 de agosto de 2021.

58

Eduardo Andrade Sánchez

se enfocan principalmente a los fenómenos ocurridos después de la Segunda Guerra Mundial. Por otra parte, la proliferación de los contenidos constitucionales efectivamente constituyó la base de una mayor extensión de los estudios referidos a ellos y por lo mismo el constitucionalismo debió incluir nuevos aspectos a examinar, pero eso es solo el antecedente de los aspectos que caracterizan a esta corriente ideológica y que corresponden a los siguientes niveles de análisis. b) El segundo se refiere a la elaboración doctrinaria de formas de interpretación que pretenden superar el análisis puntual de las normas escritas en la Constitución para acudir a principios generales también plasmados en ella, extendiendo la acción de los jueces para crear disposiciones generales sustitutivas de las tareas del legislador. c) El tercero se nos presenta como una nueva Teoría del Derecho que se plantea la tarea de ampliar los contenidos de las normas jurídicas a finalidades éticas mediante la actividad de los juzgadores a quienes corresponde extraerlas de los principios que explícita o implícitamente encuentran en la Constitución. Se sostiene que corresponde a los jueces una función no meramente descriptiva de lo que el Derecho es sino que deben asumir una dimensión prescriptiva en el sentido de determinar lo que el Derecho debe ser. Su misión les debe conducir a descubrir, más allá de las normas existentes, aquellas que deberían existir a partir de los mandatos constitucionales a los que acuden no solamente para interpretar las normas jurídicas sino para integrar un nuevo orden inspirado en consideraciones valorativas. Para una referencia crítica a estos aspectos del denominado neoconstitucionalismo remito al lector a los apartados 3.2.7; 12.4; 18.8.1 y 18.10 de los capítulos 3, 12 y 18 respectivamente de esta misma obra.

1.13. DISTINCIÓN ENTRE PARTE DOGMÁTICA Y PARTE ORGÁNICA La teoría constitucional ha clasificado tradicionalmente el contenido de las constituciones en dos partes: una dogmática y otra orgánica. La parte dogmática contiene las normas relativas a los derechos individuales y la orgánica está compuesta por normas que aluden a la organización del Estado. Esta distinción se justificaba en las primeras constituciones escritas, que efectivamente presentaban en su composición estos dos tipos de normas de diferente naturaleza. No obstante, el desarrollo del constituciona-

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

59

lismo moderno ha introducido una gran cantidad de temas que se consideran asuntos fundamentales del Estado y por ello un rango normativo constitucional. En el campo de los derechos de las personas se aprecia un movimiento progresivo, iniciado en torno a los derechos esenciales del individuo que deben ser respetados por el Estado —los cuales aparecen en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 o en las primeras 10 enmiendas de la Constitución estadounidense— para avanzar hacia la protección de derechos que se adquieren por pertenecer a grupos específicos, como los derechos del trabajador, los de los campesinos y los de miembros pertenecientes a minorías étnicas. El siguiente paso ha sido la protección de derechos como la salud, la educación, la vivienda digna o el medio ambiente sano. Como vemos, el contenido de la parte dogmática, que en un principio pretendía frenar al Estado a fin de que no incurriera en abusos en contra del individuo, se planteó después formas de protección en las que el Estado debía intervenir para regular las condiciones desiguales en las relaciones entre diversos grupos de la sociedad e incluso, con posterioridad, le asignó al poder público acciones positivas que hicieran posible la protección de derechos sociales, como los referentes a la educación o a la salud, para lo cual en lugar de abstenerse, el Estado está obligado a actuar. Debo aclarar aquí que, a mi juicio, es evidente que la distinción entre parte orgánica y parte dogmática no puede partir de un criterio formalista, según el cual uno debe atenerse al lugar del texto en que el Constituyente incluyó determinada norma. Por ejemplo, con una visión equivocada, el constitucionalismo mexicano ha considerado sólo como parte dogmática el contenido de los primeros 29 artículos que constituyen el capítulo de las garantías individuales, y a todo el resto le ha atribuido el carácter de parte orgánica. Si algún sentido ha de tener esta clasificación, debe ser el de orientarse por una conceptualización de fondo. Así, las normas dogmáticas se identifican por referirse a principios fundamentales o a la declaración de derechos concretos con respecto a personas o grupos, ya que ese es el sentido de la palabra dogmática: conjunto de normas o principios de una doctrina. En cambio, la parte orgánica se refiere a la organización y, por extensión, al funcionamiento de los órganos del Estado. Desde este punto de vista, el art. 123 de la Constitución mexicana (TMX 256,779) debe considerarse como integrante de la parte dogmática, aunque no esté en el capítulo I De los Derechos Humanos y sus Garantías, e igual-

60

Eduardo Andrade Sánchez

mente dogmáticos serán los preceptos en los que se declara la soberanía popular, la división de poderes o el carácter democrático, representativo y federal del Estado mexicano, así como los principios que orientan a este en materia económica, incluidos en los arts. 25 a 28, que sí están formalmente en la parte dogmática. Por otro lado, es claro que la llamada parte dogmática, restringida a los primeros 29 artículos, no incluye solo derechos humanos individuales, sino también principios básicos en materia educativa o económica, es decir, dogmas entendidos como “fundamentos o puntos capitales de todo sistema”.36 Dos cosas quedan evidenciadas después de lo ahora expuesto: 1. El concepto de parte dogmática no es equivalente a capítulo de derechos humanos y sus garantías, ni la parte orgánica es todo lo que no está en los primeros 29 artículos, ya que existen disposiciones dogmáticas dispersas por todo el articulado. Además, hay algunos preceptos orgánicos en el capítulo “De los derechos humanos y sus garantías”, por ejemplo, la fracc. VIII del art. 3o, que se refiere a la facultad del Congreso de la Unión para dictar leyes en materia educativa. 2. La separación conceptual entre parte orgánica y parte dogmática es ya insuficiente, poco clara y casi inútil para explicar el contenido de las constituciones contemporáneas. Así lo ha entendido el constitucionalismo alemán que optó por ampliar la clasificación de las normas constitucionales según su contenido material. Con base en esta tendencia, el español Rubio Llorente distingue los tipos de normas siguientes: a) derechos fundamentales, b) garantías institucionales, c) mandatos al legislador y d) principios fundamentales y fines del Estado. A esta tipología Fernández Segado añade: e) normas orgánicas y f) normas atributivas de competencia.37 Los derechos fundamentales se identifican con los derechos individuales tradicionales. Las garantías institucionales salvaguardan la esencia de una determinada institución, en México, por ejemplo, el municipio libre. Los mandatos al legislador son órdenes que el Poder Constituyente impone al Poder Legislativo ordinario para que legisle en determinadas materias. Los principios fundamentales del orden jurídico político son, por ejemplo, los que describen las características del Estado como democrático, representa-



36



37

Véase la tercera acepción de la palabra dogma en el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española. Véase Fernández Segado, op. cit., pág. 71.

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

61

tivo, etc. Si bien son declaraciones generales, tienen un valor interpretativo, lo mismo que los preceptos que señalan fines del Estado, también llamados normas programáticas. En la Constitución española, por ejemplo, hay un capítulo referido a los principios rectores de la política social y económica. Aunque en la Constitución mexicana no están sistematizados, también encontramos estos principios en artículos como el 3º, 4º, 25, 26, 27 y 28 (TMX 256,779). Las normas orgánicas describen la integración de los órganos del Estado y las interrelaciones que existen entre ellos, y las normas atributivas de competencia señalan las facultades que se asignan a dichos órganos.38

1.14. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA Los tipos de normas a los que aluden los autores españoles anteriormente citados, constituyen un avance teórico que nos permite distinguir entre diversas clases de preceptos constitucionales a fin de entender mejor el contenido de las constituciones actuales. Al aplicar una metodología similar podemos realizar un análisis del texto constitucional mexicano y elaborar una tipología aún más amplia que abarque los tipos de normas constitucionales siguientes: Normas esenciales. Regulan la forma de Estado y la forma de gobierno. En ellas el Constituyente declara cuál es la esencia del Estado en sus aspectos económico, social, político e ideológico. Normas orgánicas. Fijan la estructura de los órganos de gobierno. Aquí consideramos las normas relativas a la configuración de los órganos establecidos en la Constitución. Por ejemplo, la existencia de un Poder Legislativo unicamaral o bicamaral; la forma como se compone el Poder Judicial; el reconocimiento o no de un Poder electoral, etc. También se incluyen las normas que regulan los procedimientos en el interior de los órganos, las relaciones entre estos y los requisitos para su integración. Normas electorales. Son las reglas básicas para la formación de los órganos de gobierno y para la transmisión del poder. Quedan aquí inmersas las disposiciones en materia electoral, muchas de ellas incluso de rango legal ordinario. Veamos un ejemplo: el texto constitucional señala que la elección



38

Ibidem, págs. 71 y siguientes.

62

Eduardo Andrade Sánchez

del Presidente de la República39 será directa y en los términos que disponga la ley electoral. El único requisito constitucional para esta elección es que sea directa, lo cual significa que el Presidente surgirá de la votación emitida por el pueblo en las urnas directamente y sin ningún intermediario. Esto implica la no participación de electores intermedios, como en Estados Unidos de América. Sin embargo, no expresa si se requerirá un tipo específico de mayoría para declarar electo al Presidente, como ocurre en algunas otras constituciones —por ejemplo, en Francia— donde para elegir al presidente se requiere de una mayoría absoluta; si hay varios candidatos y en una primera vuelta ninguno logra dicha mayoría, se tiene que recurrir a una segunda vuelta en la que sólo participan los dos que hubiesen obtenido la mayor votación. Salta a la vista el hecho de que la decisión sobre si la mayoría que debe apoyar la gestión presidencial es relativa o absoluta, significa una cuestión fundamental del orden constitucional. Independientemente de que nuestro texto supremo remita a la ley ordinaria para definir este punto, es claro que el art. 12 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (TMX314,857) al establecer el principio de mayoría relativa, por lógica en una sola vuelta, es también una norma constitucional aunque se encuentre en una ley ordinaria. Los preceptos contenidos en la Constitución referentes a los partidos políticos y a la mecánica de elección de diputados y senadores quedan incluidos en este rubro. Normas competenciales. Son las que atribuyen facultades a los órganos de gobierno. Caben aquí todas las disposiciones en las que se fijan las atribuciones que corresponden a los diferentes órganos establecidos en la Constitución, los cuales están limitados al ejercicio estricto de dichas facultades y no pueden abarcar lo que no les esté expresamente conferido. Aunque este principio no esté contenido de manera formal en el texto constitucional, sabemos que es un presupuesto básico del constitucionalismo moderno; podríamos decir que es una norma constitucional consuetudinaria (cabría plantearse si se trata de una norma preconstitucional o forma parte del conjunto de normas hipotéticas fundamentales, si pluralizamos la expresión de Kelsen). Por otro lado, la limitación estricta de facultades a los órganos de gobierno no debe llevarse a extremos que dificulten o incluso paralicen su

39

Entendemos que el término técnico para referirnos al Titular del Poder Ejecutivo es el de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos pero, para facilitar la lectura y en un sentido teórico aceptable, emplearemos también la expresión Presidente de la República e incluso sólo la de Presidente cuando sea evidente que nos referimos al Titular del Ejecutivo Federal.

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

63

acción. Es evidente que hay un margen razonable de lo que se denominan facultades implícitas, que son aquellas indispensables para hacer posible el ejercicio de las explícitas, y que, en algunos casos, es necesario extender una facultad para cumplir con el principio constitucional que le dio origen. Una interpretación demasiado restrictiva de la limitación de facultades puede llevar a soluciones absurdas. Por ejemplo, la oposición que se dio en ciertos círculos jurídicos de nuestro país a la posibilidad de facultar al Ministerio Público para que concediera libertades bajo caución en determinados casos. Dicha facultad se manifestaba en la ley correspondiente sin que existiese una atribución específica en el texto constitucional. El razonamiento constitucionalista correcto partía del supuesto de que la obtención de la libertad bajo caución es una garantía individual que la ley no puede limitar más allá de los requisitos que la Constitución señale, pero sí puede ampliarla, y si la autoridad ante quien se encontraba detenida la persona era el Ministerio Público y no el juez, resultaba congruente con el espíritu constitucional y con un principio de economía procesal a favor de la libertad individual, facultar por ley al Ministerio Público para otorgar dicha libertad sin necesidad de una reforma constitucional. Finalmente se aceptó este criterio, pero la resistencia surgida de un formalismo intransigente muestra las dificultades a las que se ha enfrentado la evolución constitucional por vías distintas a la reforma legislativa formal. Normas controladoras de la función pública. Regulan las responsabilidades de los servidores públicos. Este es un grupo de normas de naturaleza especial que constituyen el correlato de la limitación de atribuciones a las autoridades constituidas, dado que tienden a garantizar que se exija una responsabilidad al funcionario que transgrede dichas limitaciones. En nuestra Constitución se establecen en el título cuarto, art. 108 y siguientes, pero otras pueden ser encontradas en distintos lugares, por ejemplo, los arts. 62, 63 párrafo cuarto, 64 y 93 párrafos segundo y tercero, contienen este tipo de normas. Garantías individuales. Son las normas que establecen límites a la acción del gobierno frente a los gobernados, también llamadas derechos públicos subjetivos, derechos fundamentales o derechos humanos. Se caracterizan por obligar a las autoridades constituidas a no interferir ciertas acciones derivadas de la libertad humana, mas que en los casos expresamente permitidos y con las condiciones y los requisitos fijados al respecto. Tal es el caso de artículos como el 20 de nuestra Constitución que establece los requisitos que deben cumplirse para llegar a privar de la libertad a quien es presunto responsable de haber cometido un delito.

64

Eduardo Andrade Sánchez

Garantías grupales. Son normas que regulan derechos de los miembros de determinados grupos sociales. Ya indicamos que la evolución constitucional llevó a fijar normas del más alto rango para proteger los derechos de personas que quedaban en condiciones desiguales frente a otros grupos sociales, por ejemplo, los trabajadores frente a los patrones o los campesinos frente a los hacendados, y en nuestro país, más recientemente, los indígenas frente a mestizos y criollos que pretenden imponerles usos y costumbres. Otro grupo al que menciona nuestra Constitución en su art. 28 como merecedor de una protección especial es el de los consumidores. En los dos primeros casos México fue un importante precursor en la consagración de tales derechos al incluirlos por primera vez en su texto constitucional de 1917. La naturaleza de estas normas consiste en limitar el libre juego de factores económicos o compensar las desigualdades sociales existentes, fijando condiciones a las que no puedan renunciar los miembros de esos grupos y que deben cumplirse por mandato legal. Garantías sociales. Estas normas establecen los derechos de las personas por el solo hecho de ser miembros de la sociedad. Aunque algunos autores se han referido a las garantías clasistas o grupales reseñadas en el párrafo anterior como derechos sociales, es más propio reservar esta denominación para las normas a las que ahora nos referimos, ya que son derechos que el Estado debe garantizar a todos los miembros de la sociedad por el solo hecho de pertenecer a esta, independientemente del grupo o la clase social en la que se encuentren. Entre estos aparecen el derecho a la educación, a la salud, a la vivienda digna, al medio ambiente sano o al trabajo socialmente útil. Es obvio que estos derechos se encuentran en una dimensión de carácter declarativo a modo de fines programáticos a los que el Estado desea llegar, pero en la práctica se dificulta su exigibilidad jurídica. Sin embargo, deben servir como guías interpretativas para calificar la acción del gobierno y, en su caso, tomar las medidas legales o jurisdiccionales que tiendan a la consecución efectiva de dichas finalidades.40 Normas territoriales. Regulan la extensión física del poder del Estado. En ellas se fijan la extensión, los límites del territorio nacional y la manera como este se divide. En este grupo de normas encontramos también preceptos constitucionales que pueden quedar fuera del texto de la Constitución, principalmente los tratados de límites y aguas, que son normas territoriales



40

Una interesante referencia a los derechos sociales, también llamados de tercera generación, la encontramos en María Elisa Carrió et al., Interpretando la Constitución, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995.

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

65

fundamentales y por tanto Derecho constitucional derivado de pactos con otros Estados soberanos. Normas poblacionales. Rigen los vínculos entre el Estado y los seres humanos que se encuentran en su territorio. Aquí tenemos otro caso de normas que muy difícilmente encuadrarían en la clásica distinción dual entre parte dogmática y parte orgánica. Empero, estas normas definen cuestiones tan importantes como quién es nacional y quién es extranjero; quién tiene derechos políticos con el carácter de ciudadano y quién no los tiene, y cuáles son los derechos y las obligaciones de los nacionales y de los ciudadanos en relación con la comunidad política a la que pertenecen. Normas económicas. Fijan las bases de la actividad económica. Constituyen lo que se ha dado en llamar el capítulo económico de las constituciones contemporáneas, el cual hubiera parecido una aberración a los constitucionalistas del siglo XVIII. Estos preceptos definen los fundamentos de la organización económica del Estado, como los relativos al régimen legal de la propiedad, las actividades económicas reservadas a la organización estatal, funciones como la emisión de billetes, los monopolios permitidos, condiciones para la inversión extranjera y otros asuntos similares. Normas funcionales. Señalan las bases de las funciones encargadas al Estado. De las normas que fijan derechos sociales surge un conjunto de actividades que el Estado debe efectuar y en las constituciones se determinan los puntos básicos para el desarrollo de las mismas. Entre este tipo de normas tenemos los arts. 3º relativo a la educación; 4º en su referencia a la salud, en relación con el art. 73, fracc. XVI, y 27 en sus alusiones al desarrollo urbano y a la ecología. Normas internacionales. Determinan los principios que rigen las relaciones con otros Estados. Estas normas podrían considerarse genéricamente como dogmáticas, pues fijan los principios fundamentales de la política exterior, por ejemplo, la fracc. x del art. 89, pero también el art. 15, que contiene un derecho humano, da una norma básica para los tratados internacionales en materia de extradición. Normas procesales. Establecen métodos para la solución de conflictos entre órganos del Estado. Podría hablarse aquí de Derecho procesal constitucional, que comprende los procedimientos para resolver diferencias entre órganos constitucionales, por ejemplo, los arts. 46 y 105. Garantías institucionales. En el Derecho constitucional español se consideran entre las normas relativas a las autonomías locales. En México podemos sostener que la preservación del municipio libre, de la autonomía universitaria y de la familia, entran dentro de este tipo de normas.

66

Eduardo Andrade Sánchez

Disposiciones gubernativas regionales. Son las normas que rigen la distribución territorial del poder. Se consideran aquí las relativas a las diversas formas en que se ejerce el poder en las distintas unidades territoriales del Estado, sea este central o federal. En México, dado nuestro régimen federal, podríamos denominarlas normas federativas. Normas autoprotectoras. Garantizan la preservación y supremacía de la Constitución. Tienden a garantizar el respeto al código constitucional como norma suprema. Se incluye aquí lo relativo al juicio de amparo, los medios de impugnación de reglas generales por considerarlas inconstitucionales (art. 105), e inclusive las disposiciones relativas a aspectos de excepción, cuya finalidad es mantener el sistema constitucional (art. 29). Otra norma de este tipo es el art. 136. Normas modificatorias. Son las reglas para modificar la Constitución. Ya indicamos que las constituciones escritas suelen contener un método para su modificación, que resulta más difícil que el que se aplica para expedir la legislación ordinaria. Las normas que a ello se refieren tienden a conciliar la necesidad de adaptación constante de los textos constitucionales a la realidad, sin necesidad de que se rompa el orden jurídico; de ahí que para cambiar los preceptos constitucionales se establezca un procedimiento con la intervención de diversos órganos y el cumplimiento de ciertas formalidades. En determinados casos se considera que algunas normas, aun dentro de la propia Constitución, tienen un carácter fundamentalísimo y su procedimiento de reforma se hace aún más complicado o se exige la participación de la voluntad popular mediante un referéndum. En otros sistemas, cualquier cambio constitucional por vía legislativa tiene que ser ratificado mediante referéndum para entrar en vigor. En nuestro país no contamos con esta institución democrática en el plano federal, si bien existe en algunas constituciones estatales como la de Veracruz.

1.15. CONSTITUCIÓN JURÍDICA VS. REALIDAD POLÍTICA Si bien este no es un tema de teoría constitucional en sentido jurídico, debe ser abordado para poder comprender la dinámica del constitucionalismo y la vigencia efectiva de las constituciones escritas. En realidad, se trata de un análisis politológico: determinar qué tan efectiva es una Constitución, es decir, en qué grado se cumple, porque en la práctica encontramos que, en mayor o menor medida, la realidad política puede apegarse o no al texto constitucional. Prácticamente desde el momento en que el constituciona-

1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución

67

lismo fue considerado un método deseable y legítimo para cualquier tipo de régimen, empezó a ocurrir que se dictaban disposiciones que tenían un contenido formal ajeno a las prácticas reales del Estado del que se tratase. Puede haber distintos fenómenos que den lugar al desfase entre el texto de la Constitución y su cumplimiento efectivo, es decir, su vigencia real. En este sentido, como ya se ha dicho, el análisis de Fernando Lasalle es muy revelador.41 En sus célebres conferencias en torno a qué es una Constitución, dictadas en 1862, planteaba la teoría de que la Constitución no era una mera hoja de papel, sino que contenía el resultado de la interacción de los distintos factores reales de poder. Entonces, se preguntaba: si se tuviera que hacer una nueva Constitución de un país en el que hubieran desaparecido todas las constituciones existentes ¿el Constituyente podría poner lo que le viniera en gana en aquella Constitución? y se contestaba diciendo que era imposible desconocer derechos ya adquiridos por grupos sociales, o a las fuerzas específicas representadas en los órganos de poder y todo aquello que efectivamente sucedía en la práctica política, a lo que denomina factores reales de poder. Entonces, el primer problema en cuanto al cumplimiento de una Constitución es si efectivamente su contenido refleja el equilibrio de los factores reales de poder. La Constitución mexicana de 1917, quizá en el momento de su redacción correspondía a una cierta situación de estos factores, sin embargo, la evolución política va haciendo, no sólo en México, sino en todas partes, que algunos sectores obtengan más poder que otros y que en la práctica dejen de cumplirse las disposiciones constitucionales. Esto lo analizamos ya en relación con la iglesia católica en México, pero ocurre también en el Derecho laboral donde, pese a la existencia de normas específicas que señalan que la jornada máxima no será mayor de ocho horas, en realidad se den jornadas mayores o casos de dobles jornadas que van en contra del espíritu de la Constitución. La acumulación de tierra por quien puede tener parcelas a nombre de distintas personas también afectó el cumplimiento del art. 27. La interrelación concreta de los factores existentes al interior del aparato gubernamental, y en torno a este, genera disfunciones entre lo que dice la Constitución respecto al equilibrio entre los poderes y lo que ocurre en la práctica.42



41



42

Fernando Lasalle, ¿Qué es una Constitución?, traducción y preparación: Wenceslao Roces, Ariel, México, 1984. Un interesante estudio sobre actitudes, percepciones y valores que tiene que ver con el cumplimiento efectivo de la Constitución mexicana, lo encontramos en Cultura de la Cons-

68

Eduardo Andrade Sánchez

1.16. CONSTITUCIONES NORMATIVAS, NOMINALES Y SEMÁNTICAS Para abordar el problema teórico de la tensión entre la realidad política y el contenido escrito de las constituciones, Loewenstein ha elaborado una clasificación de dichos documentos, que denomina ontológica, y así distingue la Constitución normativa en la que aprecia una concordancia entre las normas constitucionales y la realidad del proceso de poder. Este autor observa que el cumplimiento de la Constitución depende en mucho de la actitud de quienes detentan el poder. Si no hay una costumbre establecida a lo largo de muchos años de limitación de dicho poder y cumplimiento de las normas constitucionales, puede desequilibrarse la relación entre la realidad política y el texto constitucional. Cuando ocurre esta discordancia, encontramos un alejamiento entre las normas expresamente previstas en el texto y la realidad. A las constituciones que muestran esta característica las denomina constituciones nominales. “Lo que la constitución nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos existentes —por ejemplo, la ausencia de educación en general y, en particular, de educación política, la inexistencia de una clase media independiente y otros factores— en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y la exigencia del proceso del poder.”43 Un tercer tipo es lo que llama constitución semántica, término con el que se refiere a las constituciones que simplemente ratifican la posición autocrática de los detentadores del poder. Las normas constitucionales dan una apariencia de fórmula democrática, pero en realidad permiten la perpetuación de los dirigentes que impiden la realización de efectivos procedimientos de equilibrio de poderes y de participación colectiva. En estos casos, Loewenstein coloca constituciones como la de los napoleones, la Constitución cubana del dictador Fulgencio Batista, constituciones de los Estados islámicos y la Constitución de la desaparecida Unión Soviética.



43

titución en México, que registra los resultados de una encuesta al respecto efectuada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, bajo la conducción de Hugo Concha, Héctor Fix-Fierro, Julia Flores y Diego Valadés. La publicación patrocinada por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, la Comisión Federal de Mejora Regulatoria y el propio instituto, fue editada por este último en febrero de 2004. Karl Loewenstein, op. cit., págs. 218 y siguientes.

2. Desarrollo constitucional mexicano 2.1. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE CÁDIZ La Constitución de la monarquía española, promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812, tuvo una breve vigencia en el territorio de la entonces Nueva España, en donde fue jurada el 30 de septiembre del mismo año. El virrey Venegas la suspendió temporalmente y fue restablecida por el virrey Calleja en 1813. Su vigencia terminó el 17 de septiembre de 1814.44 En 1820 se restableció a partir del 31 de mayo por el virrey Apodaca, después de que en España Fernando VII había aceptado someterse a dicha Constitución. En nuestro país, aun antes de que Apodaca jurara respetarla, Campeche y Veracruz ya se habían adherido a ella. De esta manera, en el transcurso del movimiento de independencia, iniciado en 1810, y hasta su consumación el 27 de septiembre de 1821, la Constitución española de Cádiz se aplicó en la Nueva España, particularmente en lo relativo a las elecciones tanto de ayuntamientos, como de miembros de las juntas provinciales y de diputados a las Cortes españolas, y también para la organización de los tribunales que sustituirían a las antiguas Audiencias, como lo indica Felipe Tena Ramírez. Este documento constitucional es importante por la influencia que ejerció sobre las instituciones constitucionales mexicanas. La ideología liberal se manifiesta en el Código de Cádiz desde sus primeros artículos, en los que consideraba a la nación española como la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios; entendía por españoles a todos los hombres libres, nacidos y avecindados en los dominios de las Españas y los hijos de estos. Incluso los libertos, es decir, los esclavos que hubiesen obtenido su libertad, pasarían a ser españoles. Esto muestra que, aunque se seguía admitiendo la esclavitud, el principio de igualdad había sido adoptado de manera considerable, ya que, por lo menos en el papel, todos los nacidos en territorio americano adquirían el rango de españoles. Si la Constitución trataba en plano de igualdad a los originarios de los dominios españoles, mantenía una diferenciación expresa al decir que los “habidos y reputados por originarios del África les queda abierta la puerta



44

Felipe Tena Ramírez, Leyes fundamentales de México 1808-1994, 18a. ed., Porrúa, México, 1994.

70

Eduardo Andrade Sánchez

de la virtud y del merecimiento para ser ciudadanos en su consecuencia, las Cortes concederán carta de ciudadano a los que hicieren servicios calificados a la patria, o a los que sean hijos de legítimo matrimonio de padres ingenuos, de que estén casados con mujer ingenua, y avecindados en los dominios de las Españas, y de que ejerzan alguna profesión, oficio o industria útil con un capital propio”. Ingenuo, en el sentido usado en esta Constitución no significa inocente o candoroso, sino haber nacido libre y no haber perdido la libertad. Como puede apreciarse, no resultaba nada fácil para los árabes del norte de Africa o los negros el convertirse en ciudadanos españoles. Según la Constitución a la que nos referimos, la soberanía reside esencialmente en la nación y esta no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona. Es claro que rechaza la soberanía del monarca y aunque no se acoge expresamente a la idea de soberanía popular, se acerca bastante a ella, dado que define a la nación como el conjunto de todos los españoles. Al referirse al territorio de las Españas, así en plural, enumera las provincias de la Península y demás posesiones de África, los territorios de la América septentrional, de la América meridional y a las Filipinas, en Asia. En el art. 11 se indicaba que por una ley constitucional se haría una división más conveniente del territorio español, luego que las circunstancias políticas de la nación lo permitieran. Esta misma técnica enumerativa de las partes del territorio pasó a la Constitución mexicana, sin que hasta ahora haya una ley que se refiera con precisión a las partes del territorio nacional.45 La fuerza de la religión católica resistió el embate del liberalismo, ya que no se admitía la libertad de cultos y se establecía como única a la religión católica, prohibiéndose el ejercicio de cualquier otra. En cuanto a la forma de gobierno, se declaraba como monarquía moderada hereditaria y se adoptó el principio de división de poderes. El Poder Legislativo se depositaba en las Cortes y el rey. Las Cortes se constituían por una Asamblea única de diputados representantes de la nación. El sistema electoral era indirecto, mediante pasos sucesivos, elegían primero electores de parroquia, los cuales elegían electores de partido (partido significa aquí una circunscripción territorial y no una organización política). Las Juntas Electorales de partido a su vez elegían a otras Juntas electorales de provincia y estas últimas nombraban a los diputados. Como puede apreciarse, era una elección indirecta en tercer grado, pues había tres



45

Véase el capítulo 14, relativo al territorio nacional.

2. Desarrollo constitucional mexicano

71

grupos de electores intermedios entre la voluntad inicial de los ciudadanos y los diputados electos. Este método trascendió a las constituciones mexicanas del siglo XIX. Los diputados se renovaban totalmente cada dos años, no podían ser reelectos para el periodo inmediato y no había suplentes. El periodo de sesiones de las Cortes era de tres meses y se prolongaba cuando mucho por un mes más. Sus trabajos se iniciaban el 1 de marzo y los diputados se reunían en junta previa el 15 de febrero. Este método de las juntas previas para instalar el Poder Legislativo aún permanece en el Reglamento del Congreso vigente. Las Cortes calificaban la elección de sus propios miembros, lo cual constituía un sistema de autocalificación que prevaleció en México hasta fines del siglo xx. Este procedimiento se fue modificando por sucesivas reformas iniciadas en 1977, hasta llegar a la plena heterocalificación en la reforma de 1996.46 El capítulo que regulaba la actividad de las Cortes es prolijo en detalles que ahora corresponden a los reglamentos de las Cámaras. Se referían incluso a la formación de comisiones para informar al rey de la constitución de las Cortes. El rey debía asistir a la apertura de las Cortes; a la sala de sesiones debía entrar sin guardia y pronunciar un discurso en el que propondría a las Cortes lo que consideraba conveniente. Este acto es un antecedente de la ceremonia en la que se presentaba el informe presidencial hasta antes de la reforma de 2008. Se establecía la inviolabilidad de los diputados por sus opiniones y el fuero por virtud del cual, en las causas criminales solo podrían ser juzgados por el tribunal de las propias Cortes. La inviolabilidad ha permanecido prácticamente en sus mismos términos hasta nuestros días y el fuero se ha transformado en un juicio de procedencia.47 Es curioso observar que existía una protección también en el ámbito civil, la cual ha desaparecido: durante el periodo de sesiones los diputados no podían ser demandados civilmente ni ejecutados por deudas. Se prohibía que los diputados admitieran para sí o solicitaran para otros empleos que concediera el rey. También se estableció un catálogo de las facultades de las Cortes y el procedimiento para la formación de las leyes, las cuales tenían que ser sancionadas por el rey, quien podía vetarlas en un plazo de 30 días y devolverlas a las Cortes. Este es un antecedente del actual veto presidencial. El veto



46



47

Respecto de los sistemas para verificar los resultados de las elecciones, véase el capítulo 6, sobre el proceso electoral. Para la regulación de estas figuras actualmente, véase el capítulo 17.

72

Eduardo Andrade Sánchez

real impedía que el asunto se volviera a tratar durante el mismo año, pero podía hacerse al año siguiente y el veto podía ejercerse nuevamente, pero si por tres años consecutivos las Cortes remitían la legislación, se entendía que el rey la aprobaba, con lo cual su veto quedaba superado. Se definía también la manera solemne como el rey debía promulgar las leyes. En dicha fórmula había una expresión que decía: “las Cortes han decretado...”, que parece ser el antecedente de la fórmula empleada todavía por nuestro Congreso, en la que siempre se emplea el verbo decretar aunque se trate de la expedición de una ley. La Constitución de Cádiz no distinguía entre ley y decreto, por lo que la fórmula antigua no introducía ninguna confusión, pero la Constitución mexicana sí establece dicha distinción y por ello resulta confuso que al expedir una ley se emplee también el verbo decretar, que debería ser sólo aplicable a los decretos.48 Durante los recesos de las Cortes se nombraba una Diputación Permanente, precursora de lo que hoy es nuestra Comisión Permanente. La institución a la que primero hacía referencia la Constitución eran las Cortes y sólo en el título siguiente se regulaba la figura del rey. Se establecían sus facultades y restricciones, de ahí que el régimen se denominara monarquía moderada. Los derechos fundamentales de los individuos quedaban expresados como limitaciones al rey, y las Cortes tenían que dar su consentimiento para que contrajera matrimonio. Había un capítulo consagrado a las reglas para la sucesión a la corona, a la cual podían tener acceso tanto varones como mujeres, pero con preferencia de los primeros. Se instituían los secretarios de Estado y del Despacho, terminología que se sigue usando en nuestro constitucionalismo. Las órdenes del rey debían ir firmadas por el secretario del Despacho del ramo al que correspondiera el asunto. Este es el antecedente de nuestro refrendo, el cual debe ser dado por los secretarios de Estado para que sean válidas las órdenes del Presidente de la República.49 Se establecía la responsabilidad de los secretarios del Despacho ante las Cortes por órdenes contrarias a la Constitución o a las leyes, sin que pudieran excusarse diciendo que el rey se los había mandado. El rey contaba con un Consejo, denominado Consejo de Estado, formado por 40 individuos, 12 de los cuales por lo menos deberían haber nacido en las provincias de ultramar.



48 49

Véase el capítulo 7. Véase el capítulo 10.

2. Desarrollo constitucional mexicano

73

Se creaba un sistema de tribunales y se prohibía tanto a las Cortes como al rey ejercer funciones judiciales, a la vez que se mantenían los fueros eclesiásticos y militar. Esto quería decir que los miembros de la Iglesia serían juzgados por esa misma institución, pero de acuerdo con las leyes correspondientes. Igualmente, los militares serían juzgados por la propia fuerza militar nacional. La edad mínima para ser magistrados o jueces era de 25 años y para ser destituidos debía probarse una causa legal que lo justificara. La justicia seguía administrándose en nombre del rey. El máximo órgano del Poder Judicial se denominaba Supremo Tribunal de Justicia. En el capítulo relativo a la Administración de la Justicia Criminal se establecían garantías mínimas para el acusado, que constituyen antecedentes de nuestras garantías individuales en esta materia; por ejemplo, la de que nadie puede ser preso “sin que proceda información sumaria del hecho por el que merezca según la ley ser castigado con pena corporal, y asimismo un mandamiento del juez por escrito, que se le notificara en el acto mismo de la prisión”. Se nota que era necesaria una orden de juez que debía darse conocer a aquel que fuera a apresarse y que para poder privarlo de la libertad era necesario que el hecho cometido mereciese pena corporal (término que existió en el art. 16 de nuestra Constitución hasta la reforma del 3 de septiembre de 1993, en la que se sustituyó por la expresión “pena privativa de la libertad”, aunque permanece en el artículo 38). En los artículos de este mismo capítulo se prohibían ya expresamente el tormento, la confiscación de bienes y las penas trascendentales, y se preveía la suspensión de algunas de estas formalidades en circunstancias extraordinarias. Tal suspensión podían decretarla las Cortes por tiempo determinado. Este es un antecedente de nuestro actual art. 29. En cuanto al gobierno local, el de los pueblos debía efectuarse por ayuntamientos, los cuales surgirían de una elección y se suprimían los regidores y demás oficiales perpetuos. La elección era indirecta y pública. Debían reunirse los ciudadanos de cada pueblo y elegir a un determinado número de electores, quienes a su vez elegían a los miembros del ayuntamiento. Las provincias eran gobernadas por un jefe superior nombrado por el rey y en cada una de ellas se establecía una diputación provincial, la cual era un cuerpo colegiado que tenía funciones de supervisión y control sobre el gobierno y que constituye un antecedente de las actuales legislaturas locales, si bien no era un órgano legislativo. Contaba con incipientes facultades presupuestarias. La diputación provincial es una de las instituciones más importantes de la Constitución de Cádiz como antecedente del federalismo mexicano.

74

Eduardo Andrade Sánchez

Se disponía un título específico para regular las contribuciones, las cuales debían ser proporcionales. Este es un precedente del principio de proporcionalidad que respecto de los impuestos establece la fracc. IV de nuestro art. 31. Se instauraba una contaduría mayor de cuentas para el examen de las cuentas de caudales públicos, es decir, de los gastos del gobierno. Es este un antecedente de nuestra actual Auditoría Superior de la Federación. Había también una tesorería general para toda la nación, que es el modelo original de nuestra actual Tesorería de la Federación. La Constitución de Cádiz daba particular importancia a la instrucción pública. Le asignaba tareas específicas a las Cortes y a las diputaciones provinciales y el título XIX estaba dedicado exclusivamente a ella; en él se indicaba que en todos los pueblos de la monarquía se establecerían escuelas de primeras letras, se preveía crear “el número competente de universidades y de otros establecimientos de instrucción” y se establecía un plan general de enseñanza para todo el reino. La libertad de imprenta quedaba consagrada en este mismo capítulo. El procedimiento de reforma era bastante complicado: una diputación de las Cortes —es decir, el conjunto de diputados electos para un periodo de dos años— debía aprobar por una mayoría de dos terceras partes, que la reforma fuera tratada por la diputación general siguiente. Esta última, a su vez, tendría que aprobar por las dos terceras partes si había lugar a otorgar poderes especiales para hacer la reforma y si estos poderes se otorgarían a la siguiente diputación general o a la que se eligiera después de ella, de manera que al hacerse la elección de dicha diputación, las juntas electorales de provincia debían añadir a los poderes ordinarios de los diputados el poder especial para hacer la modificación constitucional considerada como viable por las anteriores diputaciones. La diputación con poderes especiales la discutiría de nuevo y, de aprobarla por las dos terceras partes de sus miembros, pasaría a ser parte de la Constitución. Como puede apreciarse, se pretendía que transcurriera un tiempo considerable entre la iniciativa y la aprobación de la reforma y que esta fuera conocida, discutida y aprobada por varias diputaciones sucesivas de las Cortes.

2.2. LA CONSTITUCIÓN DE APATZINGÁN Se conoce como Constitución de Apatzingán el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancionado en Apatzingán el 22

2. Desarrollo constitucional mexicano

75

de octubre de 1814. Este importante texto constitucional de nuestro país nunca alcanzó vigencia, pero es de trascendental importancia porque recoge las ideas del movimiento de independencia iniciado por don Miguel Hidalgo el 16 de septiembre de 1810. Como es sabido, el propio Hidalgo no tuvo tiempo de formular un programa político coherente que diera forma a las inspiraciones independentistas. La revolución de independencia se había iniciado más como un intento de sacudirse la opresión de un mal gobierno y de rescatar determinados derechos de tipo social frente a la administración virreinal, que como el inicio de una separación de España. Por lo menos formalmente se invocaba el nombre del monarca español Fernando VII que había sido desplazado del gobierno por la invasión napoleónica en la Península, para legitimar las acciones insurgentes. Esto se hace patente en el Bando de Hidalgo promulgado en Guadalajara, el 6 de diciembre de 1810, por el cual queda abolida la esclavitud y se dan 10 días a los dueños de esclavos para liberarlos, so pena de muerte. Se decreta el cese de tributos que pagaban los indígenas y miembros de diversas castas y se ordena la abolición del sello de papel que tenía que pagarse en negocios judiciales y diferentes actos públicos. Es evidente que no hay aquí más que una respuesta inmediata contra abusos que sufrían grandes grupos de la población. Más adelante, en agosto de 1811, Ignacio López Rayón, quien a la muerte de Hidalgo tomó la dirección del movimiento de independencia, instaura en Zitácuaro la Suprema Junta Nacional Americana que gobernaría la Nueva España en tanto permaneciere ausente del trono Fernando VII. Esta junta imitaba el esquema que habían adoptado algunas juntas provinciales formadas en el territorio de la España Peninsular. Rayón elaboró un documento al que denominó Elementos Constitucionales, en el que pretendía dar una configuración política y reglas básicas para la estructuración del gobierno de una nación que ya sería independiente de España. Tena Ramírez50 estima que este documento tuvo influencia en las ideas de José María Morelos, quien unió a su talento militar extraordinario, dotes legislativas. Morelos ya veía claramente los presupuestos que deberían guiar la formación de la nación mexicana. De su puño y letra escribió 23 puntos que serían la guía para la formación de la primera Constitución mexicana. A este documento se le conoce como Sentimientos de la Nación que, por su importancia, reproducimos a continuación:

50

El contenido de este capítulo se basa en la reproducción de diferentes documentos constitucionales que aparecen en la obra Leyes Fundamentales de México de Felipe Tena Ramírez, op. cit.

76

Eduardo Andrade Sánchez

1. Que la América es libre e independiente de España y de toda otra Nación, Gobierno o Monarquía, y que así se sancione dando al mundo las razones. 2. Que la religión católica sea la única, sin tolerancia de otra. 3. Que todos sus ministros se sustenten de todos y sólo los diezmos y primicias, y el pueblo no tenga que pagar más obvenciones que las de su devoción y ofrenda. 4. Que el dogma sea sostenido por la jerarquía de la Iglesia, que son el Papa, los obispos y los curas, porque se debe arrancar toda planta que Dios no plantó: ovnis plantis quan non plantabit Pater meus Celestes cradicabitu. Mat. Cap. xv. 5. Que la soberanía dimana inmediatamente del pueblo, el que sólo quiere depositarla en el Supremo Congreso Nacional Americano, compuesto de representantes de las provincias en igualdad de números. 6. Que los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial estén divididos en los cuerpos compatibles para ejercerlos. 7. Que funcionarán cuatro años los vocales, turnándose, saliéndose los más antiguos para que ocupen su lugar los nuevos electos. 8. La dotación de los vocales será una congrua suficiente y no superflua, y no pasará por ahora, de 8 000 pesos. 9. Que los empleos sólo los americanos los obtengan. 10. Que no se admitan extranjeros, si no son artesanos capaces de instruir y libres de toda sospecha. 11. Que los Estados mudan costumbres y, por consiguiente, la Patria no será del todo libre y nuestra mientras no se reforme gobierno, abatiendo el tiránico, sustituyendo el liberal, e igualmente echando fuera de nuestro suelo al enemigo español, que tanto se ha declarado contra nuestra patria. 12. Que como la buena ley es superior a todo hombre, las que dicte nuestro Congreso deben ser tales, que obliguen a constancia y patriotismo, moderen la opulencia y la indigencia, y de tal suerte se aumente el jornal del pobre, que mejore sus costumbres, alejando la ignorancia, la rapiña y el hurto. 13. Que las leyes generales comprendan a todos, sin excepción de cuerpos privilegiados, y que sólo lo sean en cuanto al uso de su ministerio.

2. Desarrollo constitucional mexicano

77

14. Que para dictar una ley se haga junta de sabios en el número posible, para que proceda con más acierto y exonere de algunos cargos que pudieran resultarles. 15. Que la esclavitud se proscriba para siempre y lo mismo la distinción de castas, quedando todos iguales y sólo distinguirá a un americano de otro el vicio o la virtud. 16. Que nuestros puertos se franqueen a las naciones extranjeras amigas, pero que estas no se internen al reino por más amigas que sean, y sólo habrá puertos señalados para el efecto prohibiendo el desembarque en todos los demás, señalando el diez por ciento. 17. Que a cada uno se le guarden sus propiedades y se le respete en su casa como a un asilo sagrado, señalando penas a los infractores. 18. Que en la nueva legislación no se admita la tortura. 19. Que en la misma se establezca por Ley Constitucional la celebración del día 12 de diciembre en todos los pueblos, dedicado a la patrona de nuestra libertad, María Santísima de Guadalupe, encargando a todos los pueblos, la devoción mensual. 20. Que las tropas extranjeras o de otro Reino no pisen nuestro suelo, y si fuere en ayuda, no estarán donde la Suprema Junta. 21. Que no se hagan expediciones fuera de los límites del Reino, especialmente ultramarinas; pero se autorizan las que no son de esta clase para propagar la fe a nuestros hermanos de Tierra dentro. 22. Que se quite la infinidad de tributos, pechos e imposiciones que nos agobian y se señale a cada individuo un cinco por ciento de semillas y demás efecto u otra carga igual, ligera, que no oprima tanto, como la Alcabala, el Estanco, el Tributo y otros; pues con esta ligera contribución y la buena administración de los bienes confiscados al enemigo, podrá llevarse el peso de la guerra y honorarios a los empleados. 23. Que igualmente se solemnice al día 16 de septiembre todos los años como el día aniversario en que se levantó la voz de independencia y nuestra santa libertad comenzó, pues ese día fue en el que se desplegaron los labios de la nación para reclamar sus derechos con espada en mano para ser oída, recordando siempre el mérito del grande héroe, el señor Don Miguel Hidalgo y su compañero Don Ignacio Allende.

78

Eduardo Andrade Sánchez

Estos puntos debían inspirar al Congreso al que convoca el propio Morelos, a fin de redactar la primera Constitución de México. El Congreso se instaló el 14 de septiembre de 1813 en Chilpancingo, estuvo integrado por seis diputados designados por Morelos y dos de elección popular y emitió el acta solemne de la declaración de independencia el 6 de noviembre del mismo año. Con ello desaparece la idea de que el movimiento insurgente gobernaba provisionalmente en nombre del monarca Fernando VII y se rompe cualquier lazo con el trono español. El 22 de octubre de 1814, pese a que este Congreso de Anáhuac tuvo que andar prácticamente a salto de mata durante varios meses, debido a la persecución de los realistas, se emitió el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, documento constitucional que recoge las aspiraciones más avanzadas de los luchadores por la independencia nacional, particularmente las de José María Morelos, ya esbozadas en su programa Sentimientos de la Nación. En materia de religión, esta Constitución mantenía la exclusividad del catolicismo, lo que se comprende por ser los seguidores de la causa insurgente abrumadoramente católicos y considerablemente influidos por dicho culto, además de que los iniciadores de la rebelión eran ministros, si bien con grado de curato de pueblo, de la mencionada religión. Se define la soberanía como la facultad de dictar leyes y establecer la forma de gobierno que más convenga a los intereses de la sociedad y se declara que esta tiene derecho incontestable a establecer el gobierno que más le convenga, oírlo, modificarlo y apoyarlo totalmente cuando su felicidad lo requiera. Inmediatamente después se establece que la soberanía reside originariamente en el pueblo. Es claro que la terminología de los arts. 4o y 5o de esta primera Constitución nacional inspira aún el contenido de nuestro actual art. 39. Se distinguen tres atribuciones de la soberanía: la facultad de dictar leyes, la facultad de hacerlas ejecutar y la facultad de aplicarlas a los casos particulares. Se consagra la división de poderes en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, también denominados entonces Supremo Congreso Mexicano, Supremo Gobierno y Supremo Tribunal de Justicia, correspondiendo a cada uno las facultades antes señaladas, respectivamente y de manera separada, y se prohíbe que se ejerzan por una sola persona o corporación, términos que perviven en el vigente art. 49. (Corporación en el sentido que aquí se usa

2. Desarrollo constitucional mexicano

79

equivale a un cuerpo colegiado o conjunto de personas.) Es interesante hacer notar que incluso el poder ejecutivo, que en la actualidad es unipersonal, era colegiado, pues en el artículo 132 se establecía que el supremo gobierno estaría integrado por tres individuos. En cuanto a la ciudadanía, se otorgaba a todos los nacidos en “esta América”, es decir, se adoptó el principio del jus soli.51 Se estableció el principio de legalidad para los casos en que alguien debiera ser acusado, preso o detenido, ya que se expresaba que sólo las leyes podían determinar dichos casos y se indicaba que la propia ley debía reprimir todo rigor que no tuviera por objeto asegurar las personas de los acusados. Ello significaba una preocupación tendiente a evitar excesos por parte de la autoridad. Acerca de los derechos individuales, se proclaman explícitamente la igualdad, la seguridad, la propiedad y la libertad. Se sostenía la presunción de inocencia respecto de los inculpados y la garantía de audiencia, así como la inviolabilidad del domicilio. Se consagra el derecho de petición y la libertad de opinión, tanto por escrito como por medio de la imprenta. Las obligaciones de los ciudadanos eran rígidas y exigían el más alto sacrificio por la Patria. El art. 41 rezaba: “las obligaciones de los ciudadanos para con la Patria son: una entera sumisión a las leyes, un obedecimiento absoluto a las autoridades constituidas, una pronta disposición a contribuir a los gastos públicos, un sacrificio voluntario de los bienes y de la vida cuando sus necesidades lo exijan. El ejercicio de estas virtudes forma el verdadero patriotismo”. En el aspecto territorial se mencionan las provincias que componían la América mexicana y se dejaba para más adelante una exacta demarcación de las mismas. Como ya hemos dicho, esa demarcación hasta la fecha no se ha efectuado con precisión. El art. 44 plantea un problema interesante de tipo teórico puesto que preveía que habría de permanecer el cuerpo representativo de la soberanía del pueblo con el nombre de Supremo Congreso Mexicano. Ello quería decir que el propio Congreso Constituyente se prolongaría como Poder Legislativo constituido, lo cual rompe con una de las características

51

Véase el capítulo 13.

80

Eduardo Andrade Sánchez

teóricas del Poder Constituyente. En la práctica, esta situación no llegó a actualizarse. El Poder Legislativo previsto en esta norma constitucional era unicamaral. El Supremo Congreso se compondría de un diputado electo por cada provincia. Los miembros de los Poderes Ejecutivo y Judicial no podían ser diputados sino hasta después de dos años de haber concluido sus funciones en los mencionados poderes. Existía una curiosa norma relativa al nepotismo legislativo, según la cual se prohibía que fueran diputados simultáneamente dos o más parientes en segundo grado; se supone que quería decir hasta el segundo grado. Los diputados durarían dos años en ejercicio y, según esta Constitución, sí se preveía que tuvieran suplentes, a diferencia de la de Cádiz. Este es el primer antecedente de la suplencia aplicada a los legisladores en nuestro Derecho constitucional. La reelección sólo se permitía después de un periodo intermedio y se consagraba también la inviolabilidad por sus opiniones. La elección de los diputados era indirecta en segundo grado, es decir, había dos conjuntos de electores intermedios entre el votante y el diputado elegido. El cuerpo electoral básico lo formaban los ciudadanos de una parroquia, la cual era una circunscripción eclesiástica, ello significa que reunía a los fieles correspondientes al área asignada a un templo específico. Los ciudadanos que integraban estas juntas electorales de parroquia designaban a los miembros de una junta electoral de partido que, como ya se indicó, en aquella época no se refería a una organización política, sino también a una circunscripción territorial. Los miembros de la junta electoral de partido designaban a los integrantes de la junta electoral de provincia, a cuyo cargo quedaba la elección del diputado. La calificación de estas elecciones la hacía el propio Supremo Congreso, por tanto, se trataba de un sistema de autocalificación. Un dato interesante de la Constitución de Apatzingán es que consagraba un tipo de gobierno parlamentario en el que el Poder Ejecutivo resultaba de la elección hecha por los miembros del Poder Legislativo, pues al Supremo Congreso tocaba elegir a los individuos que conformaran el supremo gobierno, denominación que se empleaba para aludir al Poder Ejecutivo. El Congreso también nombraba a los miembros del Supremo Tribunal de Justicia, en el que se depositaba el Poder Judicial. El carácter parlamentario del tipo de gobierno que establecía esta Constitución se refuerza por el hecho de que tanto el Supremo Gobierno como el

2. Desarrollo constitucional mexicano

81

Supremo Tribunal eran responsables ante el Congreso. Un rasgo interesante es el que se refería a la facultad que tenían el Supremo Gobierno y el Supremo Tribunal de Justicia de vetar las leyes en un término de 20 días. Ello obligaba a que el Congreso las volviese a discutir y si aceptaba las razones de los otros poderes, la ley quedaba sin efecto. En caso contrario se mandaría publicar y se observaría inviolablemente “a menos que la experiencia y la opinión pública obliguen a que se derogue o modifique”. Curiosa referencia constitucional abstracta y de muy difícil regulación jurídica que, sin embargo, muestra un evidente sentido común y un respeto a la realidad y al sentir popular. El Poder Ejecutivo (Supremo Gobierno), como ya dijimos, se depositaba en tres individuos con la misma autoridad, que se alternarían la presidencia por cuatrimestres. Se renovaría anualmente por sorteo cada uno de los tres puestos. Se regulaban las Secretarías de Estado en la propia Constitución, lo cual no se hace ahora. Existirían tres secretarías, una de guerra, otra de hacienda y otra de gobierno. Se prohibía la reelección de los miembros del Supremo Gobierno, salvo que hubiese pasado un trienio después de terminada su administración. Los secretarios tampoco podían reelegirse, excepto después de cuatro años. La institución de refrendo del secretario del ramo correspondiente se señalaba en el art. 144.52 La elección del Supremo Gobierno era complicada. El Supremo Congreso en sesión secreta elegiría a nueve individuos de entre los cuales, en sesión pública realizada a continuación de la secreta, elegiría por cédula —es decir, mediante anotación en un papel que se depositaría en secreto en una urna— a los tres que finalmente formarían el Supremo Gobierno. Los secretarios eran nombrados también por el Congreso a propuesta del Ejecutivo. El Supremo Tribunal de Justicia estaría integrado por cinco individuos, pero el Congreso podría aumentar su número de acuerdo con las circunstancias. La renovación de los miembros del tribunal sería gradual, pero cada tres años debería renovarse completamente. De modo que en el primero y segundo años de ejercicio salían dos individuos y en el tercero uno. Los miembros de este tribunal podrían ser reelegidos, pero después de pasado un trienio de concluida su función. En el Supremo Gobierno y en el Supremo Tribunal no podían concurrir dos o más parientes del primero al cuarto grado.



52

Véase el apartado 2.3.

82

Eduardo Andrade Sánchez

Existía además un tribunal de residencia compuesto por siete jueces designados por el Supremo Congreso, los cuales se renovaban cada dos años de manera parcial. Este tribunal tenía como función juzgar a los individuos del Congreso, del Supremo Gobierno o del Supremo Tribunal de Justicia cuando fueren acusados con motivo de la realización de sus funciones. La Constitución preveía la convocatoria para la formación de una Representación nacional, de acuerdo con la población del país. Se desprende de ahí que se entendía al Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana no como una plena y definitiva Constitución, sino como un instrumento para iniciar la conformación de la República y que el Supremo Congreso, que había tenido carácter de Constituyente respecto del decreto, dejaría paso a una Representación nacional, que a su vez dictaría y sancionaría la Constitución Permanente de la Nación, según el art. 237 del propio decreto.

2.3. LA CONSTITUCIÓN DE 1824 Al hablar de la Constitución de Cádiz, indicamos que el rey Fernando VII fue obligado a restablecer su vigencia en 1820 con motivo del levantamiento de Riego y, dado el contenido liberal de dicho documento, los conservadores en la Nueva España propusieron la consumación de la independencia. Agustín de Iturbide encabezó las negociaciones con distintos sectores, inclusive con lo que quedaba de la insurgencia, encabezada por Vicente Guerrero, ya considerablemente disminuida por los años de lucha. El Plan de Iguala, suscrito por Iturbide el 24 de febrero de 1821, estableció las bases de la independencia, pero se ofrecía el trono a Fernando VII siempre que se trasladara a México. Más adelante, el 24 de agosto del mismo año Iturbide y Juan O’Donojú firmaron los Tratados de Córdoba. O’Donojú fue el último virrey español y estaba aliado a la causa liberal. En estos tratados se reconocía la independencia de esta parte de la América, a la que se denominaba imperio mexicano. El trono se ofrecía en primer lugar a Fernando VII y en caso de que no aceptara, a diferentes miembros de la familia real. En tanto eso ocurría, se creaba la Junta Provisional Gubernativa con funciones similares a un Poder Legislativo, la cual nombraría a una Regencia, compuesta de tres personas, que realizaría funciones ejecutivas. El Plan de Iguala preveía la convocatoria para integrar un Congreso Constituyente y encargaba a la Junta Provisional Gubernativa determi-

2. Desarrollo constitucional mexicano

83

nar las reglas para dicha elección. Compromiso que fue ratificado en los Tratados de Córdoba. Se aprecia aquí la influencia del constitucionalismo de fines del siglo XVIII al adoptarse el método consistente en formar un Congreso Constituyente que dictara la Constitución de la nueva nación. La Junta fijó las reglas para la elección de este Congreso,53 el cual quedó instalado el 24 de febrero de 1822; pronto entró en conflicto con Iturbide, quien se proclamó emperador en mayo del mismo año y terminó disolviendo el Congreso el 31 de octubre. A la caída de Iturbide, diferentes provincias del antiguo territorio de la Nueva España negaron al Congreso su carácter de Constituyente y consideraron que sólo debería convocar a un nuevo Congreso que tuviera la función de elaborar la norma suprema del país. Ello llevó a la configuración de un nuevo Congreso, que se instaló solemnemente el 7 de noviembre de 1823. En este, predominaba la tendencia federalista y a fin de asegurar que se adoptara este tipo de organización, para el cual servía de modelo el sistema estadounidense, se expidió primero, el 31 de enero de 1824, el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana, en la que se sentaban las bases para organizar el gobierno del país. El Congreso Constituyente continuó su trabajo, cuyo resultado fue la primera Constitución, propiamente dicha, de nuestro país, promulgada el 4 de octubre de 1824 con el nombre de Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos. En ella se declaraba a la nación mexicana para siempre libre e independiente del gobierno español y de cualquiera otra potencia. La delimitación precisa de su territorio se remitía a una ley constitucional que debería expedirse posteriormente y sólo se mencionaba que dicho territorio comprendía el llamado antes Nueva España, la Capitanía General de Yucatán, las comandancias llamadas antes provincias internas de oriente y occidente y el de la Baja y Alta California. En cuanto a la forma de gobierno, se adoptó la de República Representativa Popular Federal y se enumeraron los estados que componían dicha federación; además existían los territorios de Alta California, Baja California, Colima y Santa Fe de Nuevo México. El supremo poder de la federación quedaba dividido para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El Legislativo se depositaba en dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores. La primera se formaría con

53

Véase Tena Ramírez, op. cit., págs. 120 y 121.

84

Eduardo Andrade Sánchez

representantes electos cada dos años. Por cada tres diputados propietarios, se elegiría un suplente. El senado se compondría de dos senadores por cada estado, electos por las legislaturas de cada uno de ellos, y se renovaría por mitad cada dos años. Se seguía aquí el modelo de la Constitución estadounidense. Los senadores no tenían suplentes, pues en caso de falta absoluta, la legislatura correspondiente llenaría la vacante. Se adoptaba el sistema de autocalificación en cada Cámara. Por primera vez aparece la disposición relativa a que toda resolución del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto. Entre las facultades del Congreso se daba un lugar preeminente a la educación, así como a la apertura de caminos y canales y al establecimiento de postas y correos. Se dictaba un amplio catálogo de facultades al Congreso, algunas de las cuales sobreviven casi como fósiles jurídicos, como la “de declarar buenas o malas las presas de mar y tierra”.54 Entre estas facultades se preveía la de elegir un lugar de residencia de los supremos poderes de la nación. Las reglas para la elaboración de las leyes constituyen la base de lo que, con ligeras diferencias, es actualmente nuestro proceso legislativo. Se establecía la asistencia del titular del Poder Ejecutivo a la apertura de sesiones del Congreso y se indicaba que ahí debería pronunciar un discurso relativo a dicho acto. Asimismo, se indicaba que el presidente del Congreso debería contestar en términos generales. Este es el origen de la tradición que privó hasta antes de la reforma de 2008, que consistía en que el Presidente de República acudiera a leer su informe el día que se iniciaban las sesiones del Congreso; si bien en la actualidad, de acuerdo con el texto vigente, basta con que envíe su informe por escrito. El Poder Ejecutivo quedaba depositado en un solo individuo denominado Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. Esta disposición ha permanecido intacta por casi dos siglos. Se establecía la institución de la vicepresidencia para sustituir al Presidente en caso de imposibilidad física o moral. Es interesante observar que el Presidente y Vicepresidente no surgían de una elección popular, sino que eran nombrados por votación de las legislaturas de los estados. En este punto la Constitución de 1824 se apartaba del modelo estadounidense, en el que el Presidente surgía de una elección indirecta, pero el pueblo intervenía en la primera fase al emitir su voto a favor de electores intermedios representantes de cada estado, que luego elegían al Presidente.



54

Véase el capítulo 9.

2. Desarrollo constitucional mexicano

85

La Constitución de 1824 contenía un matiz parlamentario, pues hacía surgir al Ejecutivo de una elección hecha por el Legislativo, ya que la Cámara de Diputados hacía el cómputo de los votos emitidos por las legislaturas estatales. La duración del periodo presidencial era de cuatro años. En caso de falta absoluta del Presidente y del Vicepresidente, el presidente de la Suprema Corte de Justicia se encargaría del Poder Ejecutivo, pero sólo en tanto la Cámara de Diputados elegía a un nuevo Presidente. El Presidente sólo podía ser juzgado por traición contra la independencia nacional o la forma establecida de gobierno y por cohecho o soborno, cometidos durante el tiempo de su empleo. Cualquiera de las Cámaras podía fungir como Gran Jurado para juzgar al Presidente. Durante los recesos del Congreso existía un Consejo de Gobierno, compuesto por la mitad de los senadores, que ejercían funciones similares a las que actualmente se encomiendan a la Comisión Permanente. Los secretarios del Despacho se preveían de manera general, pero su número lo establecía la ley. Se reitera la figura del refrendo de los secretarios del Despacho respecto a los actos del Presidente, que provenía de la Constitución de Cádiz. El Poder Judicial de la Federación se atribuía a la Corte Suprema de Justicia, a los Tribunales de Circuito y a los Juzgados de Distrito, instituciones estas últimas que aparecen por primera vez en nuestro Derecho constitucional, provenientes del modelo estadounidense. La Suprema Corte de Justicia se componía de 11 ministros, el mismo número que tiene en la actualidad. Para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia no se exigía propiamente título de abogado, sino sólo estar instruido en la ciencia del Derecho a juicio de los legisladores de los estados, a la manera que todavía ocurre en Estados Unidos de América. El nombramiento era vitalicio. Los miembros de la Suprema Corte de Justicia eran también electos por las legislaturas de los estados. Puede apreciarse el fuerte contenido federalista de esta Constitución, ya que las legislaturas estatales elegían a los senadores, al Presidente de la República y a los miembros de la Suprema Corte de Justicia. Ya en esta Constitución aparece el precepto de que en cada uno de los estados se prestará entera fe y crédito a los actos, actos, registros y procedimientos de los jueces y demás autoridades de los otros estados. Regla que se conserva en el actual art. 121. La Constitución de 1824 no tenía un catálogo específico de derechos individuales. Algunas garantías de libertad, seguridad jurídica y protección

86

Eduardo Andrade Sánchez

a la propiedad se establecían en un capítulo referente a las reglas a las que debía sujetarse la administración de justicia en todos los estados y territorios. Por ejemplo: Se prohibía la confiscación de bienes, la retroactividad de la ley, la aplicación de tormentos, la detención sin elementos de prueba o indicios y la declaración autoincriminatoria. La libertad de imprenta se planteaba como una obligación que se imponía al Congreso General y a los estados para que la protegieran. Una regla constitucional interesante, que no ha sobrevivido, era la que se refería a que no podía entablarse pleito en lo civil o en lo criminal sobre injurias, sin haberse intentado legalmente la conciliación. En cuanto al gobierno de los estados, para su ejercicio se dividía en tres poderes, el Legislativo se depositaría en una legislatura. También aquí se apartó el Constituyente mexicano de la Constitución estadounidense, en cuyo sistema los estados tienen también un poder Legislativo bicamaral, con la única excepción de Nebraska cuyo poder legislativo es unicamaral. La obligación que tiene todo funcionario público de protestar guardar la Constitución (actual art. 128) deriva del art. 163 de la Constitución de 1824. El proceso de reforma de esta Constitución exigía la participación de dos Congresos consecutivos, es decir, los diputados en funciones harían la propuesta, pero la decisión la tomarían los diputados electos para el periodo inmediato siguiente; por lo demás, debería observarse el proceso legislativo, pero el Presidente no podría vetar la resolución. Se incluía también un precepto por virtud del cual la Constitución no podía ser modificada sino a partir de 1830. La Constitución de 1824 contenía varias cláusulas pétreas al disponer que determinados preceptos no podrían ser reformados jamás: los que establecían la libertad e independencia de la nación, su religión, su forma de gobierno, la división de poderes en la federación y en los estados y los que consagraban la libertad de imprenta. Esta Constitución estuvo vigente hasta 1835.

2.4. LA CONSTITUCIÓN CENTRALISTA DE 1836 La Constitución de 1824 adoptó algunos principios liberales, pero conservaba antiguos privilegios, especialmente aquellos de los que disfrutaban

2. Desarrollo constitucional mexicano

87

el clero y los militares. Estos asuntos por resolver enconaron la disputa entre liberales y conservadores. En el Congreso que se instaló en 1835 los conservadores estaban en mayoría y presionaron para reformar la Constitución a fin de establecer el sistema centralista en lugar del federal, pese a la prohibición expresa que la propia Constitución establecía al respecto. Ambas Cámaras se integraron en una sola asamblea de carácter Constituyente en julio de 1835 y el 23 de octubre aprobaron las bases para la nueva Constitución, en las que se suprimía el federalismo y se establecía una República centralista. De acuerdo con estas bases, el autonombrado Congreso Constituyente elaboró siete leyes diferentes que integrarían la nueva Constitución. Por eso a la Constitución de 1836 se le conoce también como Constitución de las siete leyes o Las siete leyes constitucionales. La primera se promulgó el 15 de diciembre de 1835, las seis restantes se discutieron durante 1836 y se publicaron conjuntamente el 30 de diciembre de dicho año. La primera ley se refería a la nacionalidad y naturalización, así como a los derechos y las obligaciones de los nacionales y los ciudadanos, se consagraban ahí algunos derechos individuales, como no ser privado de la libertad sin mandamiento judicial y no poder ser detenido por más de tres días por la autoridad política sin ser entregado a la autoridad judicial, debiendo esta resolver en un término de 10 días. Se protegía la propiedad y la expropiación se rodeaba de garantías, el cateo debía sujetarse a los requisitos literalmente prevenidos en las leyes, se prohibía la aplicación retroactiva de la ley y se proclamaba la libertad de imprenta. Por otra parte, se establecía la obligación de profesar la religión católica y a los sirvientes domésticos se les suspendían sus derechos ciudadanos. Lo mismo ocurría a quienes no supieran leer y escribir después de 1846. La profesión del estado religioso producía la pérdida de los derechos ciudadanos dada la imposibilidad para su desempeño. Un dato interesante es el relativo a la prohibición que tenían los extranjeros para adquirir en la República bienes inmuebles. Ello sólo era posible si se naturalizaban, con lo cual dejarían de ser extranjeros, o si se casaban con una mexicana. Es evidente que ni siquiera se consideraba la posibilidad de que una extranjera adquiriese este derecho casándose con un mexicano. Otro dato curioso se refería a que esta Constitución tipificaba claramente la vecindad,

88

Eduardo Andrade Sánchez

esto es, la condición de vecino de un lugar determinado, al señalar que “la vecindad se gana por residencia continua de dos años en cualquier población, manifestando durante ellos a la autoridad municipal la resolución de fijarse, y estableciendo casa, trato o industria provechosa”. La vecindad se perdería “por trasladarse a otro punto, llevando la casa, trato o giro, y fijándose allá con él”. La segunda ley constitucional organizaba el denominado Supremo Poder Conservador, órgano que venía a constituir un cuarto poder y que se integraba por cinco individuos. La elección de sus miembros era bastante compleja. Las Juntas Departamentales debían efectuar una primera elección cuyo resultado remitían a la Cámara de Diputados, esta formularía una lista con las personas propuestas por las Juntas Departamentales y de dicha lista formaba una terna para cada uno de los puestos, la cual a su vez era remitida al Senado para que este seleccionara a uno de los propuestos a fin de ocupar el lugar correspondiente dentro del mismo Supremo Poder Conservador. Entre los requisitos para ser miembro de dicho órgano, estaba el de contar con un capital que produjera por lo menos tres mil pesos de renta anual y haber desempeñado el cargo de Presidente o Vicepresidente de la República, senador, diputado, secretario del despacho o magistrado de la Suprema Corte de Justicia. El Supremo Poder Conservador podía anular leyes si las consideraba inconstitucionales, siempre que lo pidieran el Poder Ejecutivo, la alta Corte de Justicia o por lo menos 18 miembros del Poder Legislativo. Esta función suponía una especie de control constitucional surgido de una diferencia entre los poderes de la Unión. Encontramos aquí una similitud con las actuales acciones de inconstitucionalidad y al mismo tiempo con las controversias constitucionales reguladas en el art. 105, a partir de la reforma constitucional de diciembre de 1994. Este cuarto poder también podía anular actos del Ejecutivo por estimarlos inconstitucionales, a pedido del Poder Legislativo o de la Suprema Corte de Justicia, e igualmente podía anular actos de esta última a excitativa de los otros dos poderes, en el caso de que considerara que había usurpado facultades. Podía, asimismo, declarar a petición del Congreso la incapacidad física o moral del Presidente de la República. Se le otorgaban facultades para suspender a la Corte de Justicia a excitativa de los otros poderes y a suspender hasta por dos meses las sesiones del Congreso General a petición del Ejecutivo.

2. Desarrollo constitucional mexicano

89

La fracc. VIII del art. 10 le daba la siguiente atribución, que es verdaderamente para Ripley: “declarar, excitado por el poder Legislativo, previa iniciativa de alguno de los otros dos poderes, cuál es la voluntad de la nación, en cualquier caso extraordinario en que sea conveniente conocerla”, es decir, que los cinco miembros del Supremo Poder Conservador electo indirectamente constituían el oráculo de la nación y daban a conocer su voluntad a los otros tres poderes. Podía hacer que el Presidente de la República renovara a todos sus colaboradores de primer nivel y dar o negar la sanción a las reformas constitucionales que acordare el Congreso. La desobediencia a las resoluciones del Supremo Poder Conservador constituía un “crimen de alta traición”. El art. 17 era verdaderamente de dimensiones divinas: “este Supremo Poder no es responsable de sus operaciones más que a Dios y a la opinión pública, y sus individuos en ningún caso podrán ser juzgados ni reconvenidos por sus opiniones”. Parece que el Constituyente se acogía a la máxima vox populi, vox dei (la voz del pueblo es la voz de Dios), pero de cualquier manera la voz del pueblo no tenía ningún efecto jurídico sobre las decisiones del mentado poder. El Poder Legislativo se depositaba en dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores. Los diputados se elegirían de acuerdo con la población sobre la base de uno por cada 150,000 habitantes, en tanto que los senadores serían 24, electos mediante un procedimiento bastante barroco: la Cámara de Diputados, el gobierno en junta de ministros, esto es, el Presidente y sus colaboradores y la Corte Suprema de Justicia. elegirían cada cual tantos individuos como senadores debía haber. Estas listas se mandaban a las Juntas Departamentales y cada una elegía de entre ellas el número que debía nombrar de senadores, cuya elección se remitía al Supremo Poder Conservador, quien calificaría las elecciones, declarando senadores a los que hubieran reunido la mayoría de votos de las Juntas. La Cámara de Diputados siempre era de origen y la de senadores revisora. La iniciativa se concedía al Ejecutivo y a los diputados en todas las materias; a la Corte Suprema en lo relativo a la administración de justicia y a las Juntas Departamentales en materia de impuestos, educación pública, industria, comercio, administración municipal y variaciones constitucionales. La Cámara de Senadores sólo podía aprobar o rechazar en bloque el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados. El Presidente de la República tenía derecho de veto, que podía ser superado con el voto de las dos terceras partes en ambas Cámaras.

90

Eduardo Andrade Sánchez

Esta Constitución también distinguió entre ley y decreto, indicando que toda resolución del Congreso General sólo podría tener uno u otro carácter. En el art. 43 se señalaba que el nombre de ley “corresponde a las que se versen sobre materia de interés común, dentro de la órbita de atribuciones del Poder Legislativo”. En cambio, decreto “corresponde a las que, dentro de la misma órbita sean sólo relativas a determinados tiempos, lugares, corporaciones, establecimientos o personas”. Es importante hacer notar que, pese a que esta Constitución regulaba un régimen centralista, dejó vigente la Cámara de Senadores, en cuya conformación tenían participación las Juntas Departamentales, que eran la adaptación de las antiguas diputaciones provinciales a este sistema unitario. Estas Juntas Departamentales podían emitir disposiciones legislativas, pero para su validez debían ser aprobadas por el Congreso General. Se consignaban algunos derechos individuales mediante el procedimiento de prohibir al Congreso determinadas acciones, como la de proscribir a ningún mexicano, privar de su propiedad directa o indirectamente a nadie, dar efecto retroactivo a las leyes y privar o suspender a los mexicanos de sus derechos declarados en las leyes constitucionales. Se mantenía la institución de la diputación permanente formada por cuatro diputados y tres senadores para actuar durante los recesos del Congreso. El Poder Ejecutivo se depositaba en un Presidente de la República, cuyo periodo duraría ocho años. También esta elección era complicada. El Presidente en funciones, en junta con sus colaboradores, seleccionaría una terna de individuos, el Senado otra y la Corte Suprema de Justicia otra más. Las tres ternas se remitirían a la Cámara de Diputados, la cual, de entre los nueve propuestos, escogería a tres y esta última terna se remitiría a las Juntas Departamentales. Las Juntas elegirían a un individuo de dicha terna y remitirían su elección al Congreso. Las dos cámaras reunidas abrirían la documentación enviada por cada Junta y harían el cómputo de votos. El individuo que obtuviese la mayoría simple resultaría electo Presidente. El Presidente en funciones podría ser reelecto siempre que resultara propuesto en las tres primeras ternas y luego obtuviese el voto de las tres cuartas partes de las Juntas Departamentales. Para ser Presidente de la República se requería, entre otras cosas, tener 40 años cumplidos, un capital físico o moral que produjera cuando menos cuatro mil pesos anuales de renta y haber desempeñado alguno de los cargos superiores, civiles o militares.

2. Desarrollo constitucional mexicano

91

Los gobernadores de los Departamentos que sustituían a los estados al cambiar el régimen de federal a central, serían nombrados por el Presidente de la República, a propuesta en terna hecha por las Juntas Departamentales. El Presidente tenía facultades para conceder cartas de naturalización, pero también el Congreso tenía esta atribución, además de dictar reglas generales para la concesión de dichas cartas. Es interesante también constatar la atribución que tenía el Presidente de “expeler” de la República a los extranjeros no naturalizados “que le sean sospechosos”, antecedente de nuestro vigente art. 33. El Presidente debía contar con un Consejo de Gobierno formado por 13 consejeros, de los cuales forzosamente dos debían ser eclesiásticos y dos militares. El Consejo tenía que estar de acuerdo con el nombramiento de gobernador y para conceder las cartas de naturalización, a las que hemos hecho referencia. Para integrar por primera vez el Consejo de Gobierno, a la entrada en vigor de la Constitución, el Congreso en funciones remitiría una lista de 39 personas entre las cuales el Presidente escogería a 13. En lo subsecuente, para cubrir las vacantes, el Senado propondría una terna y el Presidente de la República escogería de entre sus miembros al consejero que debía reemplazar al que hubiese dejado de serlo. El presidente del Consejo de Gobierno sería elegido cada dos años por la Cámara de Diputados y podía ser reelecto. La duración del cargo de consejero era vitalicia. Se establecían cuatro ministerios: del Interior, de Relaciones Exteriores, de Hacienda y de Guerra y Marina, cuyos ministros eran seleccionados exclusivamente por el Presidente de la República. Estos ministros, equivalentes a los secretarios del Despacho, tenían que refrendar los reglamentos, los decretos y las órdenes del Presidente que versaran sobre asuntos de su ministerio. Vemos que se conserva aquí el precedente del refrendo de los secretarios de Estado. Se disponía que todo asunto grave del gobierno debía ser resuelto por el Presidente de la República en “junta de ministros”, quienes firmarían el acuerdo en el libro respectivo. En cuanto al Poder Judicial, este se ejercería por una Corte Suprema de Justicia, por los tribunales superiores de los Departamentos, por los de Hacienda, que establecería la ley de la materia, y por los juzgados de primera instancia. La Corte Suprema de Justicia se componía de 11 ministros y un fiscal, cuyo cargo era perpetuo. La Corte Suprema de Justicia designaba a los ministros y fiscales de los tribunales superiores de los Departamentos dentro de los propuestos por

92

Eduardo Andrade Sánchez

los propios tribunales superiores departamentales, a través del Supremo Gobierno. Se mantenían los fueros eclesiástico y militar. La división territorial de la República se hacía primero por departamentos que, a su vez, se dividirían en distritos y estos en partidos. El gobierno de cada Departamento estaba a cargo de un gobernador, nombrado por el Presidente de la República, de acuerdo con el Consejo de Gobierno. En cada Departamento había una Junta Departamental compuesta por siete personas, cuyas funciones eran similares a las de las diputaciones provinciales dispuestas en la Constitución de Cádiz. En cada cabecera de distrito había un prefecto y en las cabeceras de partido un subprefecto. Se disponía que hubiera Ayuntamientos “en las capitales de Departamento, en los lugares en que los había el año de 1808; en los puertos cuya población llegue a cuatro mil almas y en los pueblos que tengan ocho mil”. Los ayuntamientos se elegían popularmente en los términos de una ley que se expediría con posterioridad. En cuanto a la reforma constitucional, se disponía que en los primeros seis años de su vigencia no podría alterarse ningún artículo.

2.5. LOS PROYECTOS DE 1842 Y LAS BASES ORGÁNICAS DE 1843 La disputa entre federales y conservadores no había quedado totalmente resuelta. El 10 de diciembre de 1841 se convocó a un nuevo Constituyente en el que la presencia de los liberales fue particularmente importante. La tensión entre liberales y conservadores y la fuerte influencia de una corriente que pretendía restablecer el federalismo complicaron el trabajo de este Congreso a tal grado, que se elaboró un primer proyecto y una minoría presentó un voto particular. Se generó después un segundo proyecto, pero ninguno llegó a tener vigencia, pues los conservadores maniobraron para desconocer al Congreso y convocar a una Junta de Notables que, con el carácter de Junta Nacional Legislativa, se arrogaba el derecho de emitir una nueva Constitución. De los proyectos de 1842 vale la pena mencionar que, por primera vez, en el primer proyecto aparece un capítulo específicamente destinado a las garantías individuales y, también por primera vez, en el voto particular presentado por los tres miembros de la comisión que estaban en minoría —que eran Espinosa de los Monteros, Mariano

2. Desarrollo constitucional mexicano

93

Otero y Muñoz Ledo— encontramos el primer antecedente de nuestro moderno amparo. Entre las formas de conservación de las instituciones, el proyecto de la minoría señalaba en su art. 81: ...para conservar el equilibrio de los poderes públicos y precaver los atentados que se dirijan a destruir su independencia o confundir sus facultades, la Constitución adopta las medidas siguientes: I. Todo acto de los poderes Legislativo o Ejecutivo de alguno de los estados que se dirijan a privar a una persona determinada de alguna de las garantías que otorga esta Constitución, puede ser reclamado por el ofendido ante la Suprema Corte de Justicia, la que deliberando a mayoría absoluta de votos, decidirá definitivamente del reclamo. Interpuesto el recurso, pueden suspender la ejecución los tribunales superiores respectivos. Nótese que la institución de la suspensión provisional existía ya en este embrión de nuestro juicio de amparo. Igualmente, encontramos un antecedente de las modernas acciones de inconstitucionalidad en la fracc. II del mismo art. 81 que decía: “si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso General fuere reclamada, como anticonstitucional, o por el Presidente de acuerdo con su Consejo, o por dieciocho diputados, o seis senadores, o tres legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se hará el reclamo, mandará la ley a la revisión de las legislaturas, las que dentro de tres meses, darán su voto, diciendo simplemente si ‘es o no inconstitucional’”. La diferencia con la situación actual es que, si bien entonces se hacía la reclamación por inconstitucionalidad ante la Suprema Corte, esta remitía el asunto a las legislaturas y ellas eran las que decidían por mayoría si había o no inconstitucionalidad. En cuanto a las bases orgánicas, la llamada Junta Nacional Legislativa formada por 80 notables —es decir, personas consideradas importantes en la sociedad de ese tiempo— entre los que, por supuesto, predominaban los conservadores y centralistas, elaboró las Bases de Organización Política de la República Mexicana, sancionadas por Antonio López de Santa Anna, quien había regresado a ocupar la presidencia de la República el 12 de junio de 1843, y fueron publicadas el 14 del mismo mes y año. De estas llamadas Bases Orgánicas que conservaban el régimen central sólo vale la pena mencionar un título, el octavo, que se refería a la existencia del poder electoral y aludía a las bases generales para la realización de elecciones; sin embargo,

94

Eduardo Andrade Sánchez

no existía ninguna autoridad específicamente encargada de la realización del proceso electoral.

2.6. EL ACTA DE REFORMAS Y LA RESTAURACIÓN DEL FEDERALISMO Los vaivenes de la lucha entre federalistas y centralistas continuaban. En 1846 se convocó al nuevo Congreso Constituyente, Santa Anna había vuelto a ocupar la presidencia de la República, ahora apoyado por los liberales, a quienes daba por su lado. El Congreso inició sus trabajos el 6 de diciembre de 1846. Este tenía una particularidad muy especial, se le había convocado como Congreso Constituyente, pero también se le facultaba para dictar leyes sobre todos los ramos de la Administración Pública, con lo cual tenía el carácter de Poder Constituyente, así como de órgano legislativo ordinario, lo que rompe con la teoría clásica del Poder Constituyente. La comisión que debería presentar el proyecto de Constitución se inclinó por establecer plenamente la Constitución de 1824, sin embargo, Mariano Otero presentó un voto particular con el objeto de introducir reformas en aquella Constitución que se consideraba la única realmente válida y la que debió haberse respetado de 1824 a 1847. Otero presentó el documento Acta de Reformas que contenía un conjunto de modificaciones a la Constitución de 1824 y que, se entendía, debería añadirse a esta como documento constitucional. Al aceptar el Congreso esta fórmula de Otero, restableció de hecho el federalismo, puesto que este era el sistema de la Constitución de 1824, además se consideraba que quedaba también en vigor el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana de 1823. El Acta de Reformas determinaba que por medio de una ley, se asegurarían los derechos del hombre y se dejarían las garantías de libertad, seguridad, propiedad e igualdad. Se disminuía el número de habitantes que servían de base para la elección de un diputado, ahora quedaría en 50,000 o fracción que excediese de 25,000. Se modificaba el Senado, de forma que a los dos senadores que cada estado debería elegir, se agregaría otro grupo de senadores igual al número de estados existentes, pero estos serían electos a propuesta del propio Senado, de la Suprema Corte de Justicia y de la Cámara de Diputados. Quienes reunieran en su persona la propuesta de estos tres órganos, quedarían electos automáticamente, y la Cámara de Diputados nombraría a los que faltaran, de entre los postulados por dichos órganos. Además, para ser senador se exigía haber tenido experiencia previa en algún cargo importante como el de Presidente y Vicepresidente de la República, secretario del despacho,

2. Desarrollo constitucional mexicano

95

gobernador de algún estado o legislador, enviado diplomático o ministro de la Suprema Corte de Justicia, juez, magistrado, jefe superior de Hacienda o general del ejército. Se preveía que el aspecto electoral se atendería por medio de leyes que podían adoptar la elección directa. Por primera vez se establece, así sea como posibilidad, recurrir a una elección directa para la obtención de cargos públicos.

2.7. LA CONSTITUCIÓN DE 1857 Antes de referirnos a este documento, habría que mencionar algunos acontecimientos que ocurrieron después de la entrada en vigor del Acta de Reformas de 1847. Como era habitual, nuevos pronunciamientos se produjeron en diferentes partes del país, ahora de tendencia conservadora, y volvieron a generar inestabilidad gubernamental, provocando que se sucedieran rápidamente diversos titulares del Poder Ejecutivo. Se generó entonces una tendencia favorable a la dictadura que, por supuesto, estaba presto a desempeñar Santa Anna. Este tomó nuevamente las riendas del gobierno en 1853 y se dictaron entonces unas Bases para la Administración de la República hasta la promulgación de la Constitución, el 23 de abril de 1853. Los militares que habían devuelto el poder a Santa Anna le otorgaron también, sin ninguna autoridad popular, autorización para gobernar durante un año sin Constitución, lo cual implicaba la instauración de una dictadura de facto, a pesar de la existencia de las mencionadas Bases, en las que, por cierto, se declaraba en receso a las legislaturas de los estados, con lo cual se daba un golpe frontal al federalismo, y decretos posteriores de Santa Anna volvieron a convertir gradualmente a la República en un estado unitario. Contra esta situación se emitió el Plan de Ayutla el 1º de marzo de 1854, cuyo principal impulsor era el general liberal Juan N. Álvarez. A este movimiento se sumaron importantes liberales como Melchor Ocampo, Ponciano Arriaga y Benito Juárez. La revolución de Ayutla formó gobierno, el cual quedó a cargo de Juan N. Álvarez, quien expidió la convocatoria a un nuevo Congreso Constituyente, cumpliendo así con uno de los puntos del mencionado Plan. Por diversas presiones, Álvarez dejó el poder en manos de Ignacio Comonfort y durante el gobierno de este, aun antes de reunirse el Congreso Constituyente, se expidieron tres importantes leyes que tocaban asuntos de particular importancia para el país y por lo cual pueden considerarse leyes constitucionales: la Ley Juárez, que suprimía los fueros tanto militar como eclesiástico; la Ley

96

Eduardo Andrade Sánchez

Lerdo, que proclamaba la desamortización de las fincas rústicas y urbanas, propiedad de corporaciones civiles o eclesiásticas, y la Ley Iglesias (por don José María Iglesias), por virtud de la cual se fijaban aranceles para el cobro de diferentes servicios que prestaba la Iglesia y además disponía que los pobres quedaran exentos de dichos pagos. Por otra parte, Comonfort emitió el Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana el 15 de mayo de 1856, que organizaría temporalmente a la República en tanto se emitía la Constitución. Este documento, bastante extenso, dedicaba una sección a las garantías individuales, clasificándolas unas referidas a la libertad, otras a la seguridad, otras a la propiedad y otras más a la igualdad. Aunque parecía formalmente federal, este estatuto contenía rasgos de centralismo, como el hecho de que los gobernadores de los estados fueran designados por el Presidente de la República, lo que provocó reacciones de los federalistas en contra de Comonfort. Lo anterior ocurría mientras el Congreso Constituyente se encontraba en sesiones en la Ciudad de México, desde el 17 de febrero de 1856.55 Entre las discusiones más interesantes se encuentra la relativa a la libertad de cultos, que generó una gran polémica y una enorme resistencia del clero católico, encabezada por el Papa Pío IX. La secularización del Estado mexicano era el tema más candente de ese Congreso. La tensión social que provocaba hizo que el texto original de la Constitución de 1857 no incluyera una declaración expresa sobre la consagración de la libertad de cultos. Los sectores conservadores, impulsados por los jerarcas de la iglesia católica, que eran alentados desde El Vaticano, propiciaron manifestaciones ante el Congreso Constituyente para que rechazara la garantía explícita de la libertad de conciencia, la cual resultaba esencial para instaurar un Estado democrático moderno. Debido a esa presión, los liberales eliminaron del proyecto de Constitución el artículo en el que se instauraba la tolerancia de cultos, pese a que todavía mantenía la previsión de que por medio de leyes sabias y prudentes se protegería el ejercicio de la religión católica. Las únicas previsiones incluidas en la Constitución de 1857 tendientes a reducir o eliminar los privilegios clericales se contenían en el art. 3º, referido a la libertad de enseñanza, en el cual no se incluía como condición su

55

Para un profundo conocimiento de lo ocurrido en este Congreso resulta muy interesante consultar la obra de Francisco Zarco quien, además de ser diputado Constituyente, llevaba la crónica diaria en el periódico El Siglo XIX.

2. Desarrollo constitucional mexicano

97

adecuación a la doctrina eclesiástica; el art. 5º, que al no reconocer ningún contrato que implicara el irrevocable sacrificio de la libertad por cualquier causa, incluyendo expresamente el voto religioso, desconocía a las órdenes monásticas e impedía el uso de la coacción pública para obligar al cumplimiento de los mencionados votos; el art. 7º, en el que resultaba significativa la exclusión del respeto a la religión católica como límite a la libertad de imprenta; el art. 13, que suprimió el fuero eclesiástico y las obvenciones parroquiales, las cuales de hecho constituían pagos forzosos a la Iglesia; el art. 27, que prohibía a las corporaciones religiosas la propiedad o administración de bienes raíces no destinados directa o inmediatamente a su objeto, y el precepto de mayor trascendencia y que más enojo causó entre el clero: el 123, en el cual se fijaba la sujeción de la Iglesia al poder civil al establecer: “Corresponde exclusivamente a los poderes federales ejercer, en materias de culto religioso y disciplina externa, la intervención que designen las leyes.” La Iglesia argumentaba que las reformas atentaban contra la unidad nacional basada en la religión y, como sigue sosteniendo a principios del siglo XXI para oponerse a medidas legislativas contrarias a su posición, afirmaba que eran rechazadas por la mayoría del pueblo. El gobierno de la época apoyó esta postura y mandó al ministro de Justicia y Negocios Eclesiásticos, Ezequiel Montes, a defenderla en el Congreso Constituyente. El contenido de los artículos aprobados desató la cólera de la Santa Sede. Pío IX se lanzó violentamente contra ellos en un consistorio y ordenó que se declararan írritos y sin valor los preceptos que afectaban a la Iglesia y, siguiendo una línea de conducta que el papado ha sostenido consistentemente durante siglos, convocó a la desobediencia, enfrentándose a la autoridad estatal. El arzobispo de México, Lázaro de la Garza y Ballesteros, “declaró el 15 de marzo de 57 que los católicos no podrán jurar la Constitución y pocos días después dispuso que se negase la absolución a quienes no se retractaran públicamente del juramento”.56 La Constitución de 1857 era víctima, pues, de una fuerte embestida por parte de los grupos conservadores anclados en los intereses coloniales y simultáneamente recibía ataques desde otro flanco: el de la propia clase política de la época que hacía notar la debilidad que afectaba al Poder Ejecutivo en un esquema institucional que daba excesiva fuerza al Congreso. Ello se debía a que los Constituyentes decidieron suprimir el Senado, pese a



56

Tena Ramírez, op. cit., pág. 603.

98

Eduardo Andrade Sánchez

que se sostenía el sistema federal adoptado en la Constitución de 1824. De este modo, la República Federal cuyo diseño primigenio era de tipo bicamaral, con el Senado como garante de los intereses de los estados que estaban representados paritariamente en dicha Cámara, depositaba el Poder Legislativo en una asamblea única frente a cuyas disposiciones el Presidente no disponía siquiera de un derecho efectivo de veto. En medio de esas tensiones el presidente Comonfort que había jurado la Constitución, terminó por retractarse y apoyar un golpe contra ella, para luego arrepentirse y abandonar la presidencia, a la que ascendió legítimamente Benito Juárez, quien previamente había sido electo presidente de la Suprema Corte. En el aspecto social, pese a la visión de Ponciano Arriaga, quien pretendía abordar a fondo el problema de la propiedad rural y tomar medidas contra los abusos de los propietarios de tierras, el Congreso Constituyente resintió la presión de estos y la Constitución se quedó corta en cuanto a la atención de la desigualdad social, la cual tuvo que esperar hasta el estallido revolucionario de 1910 para ser atendida, pues las condiciones de la época no permitieron dar cabida al visionario proyecto de Arriaga. La defección de Comonfort lanzó nuevamente a la contienda a los grupos en pugna que se enfrentaron en la denominada Guerra de los Tres Años.

2.8. LAS LEYES DE REFORMA Pese a algunas diferencias en el gabinete del presidente Juárez, este decidió radicalizar las acciones legislativas para afirmar el Estado laico mexicano sobre los privilegios de la Iglesia, mediante un conjunto de disposiciones que tenían esencialmente un carácter constitucional porque significaban una transformación profunda de las decisiones políticas fundamentales al modificar la base del poder civil deslindándolo de su vinculación con la religión católica. El paso decisivo fue dado en Veracruz el 12 de julio de 1859 mediante la Ley de Nacionalización de los Bienes Eclesiásticos en cuyos considerandos se hacía notar que el clero dilapidaba “los caudales que los fieles le habían confiado para objetos piadosos” y los invertía “en la destrucción general, sosteniendo y ensangrentando cada día más la lucha fratricida que promovió en desconocimiento de la autoridad legítima”.57

57

Para una amplia referencia de las Leyes de Reforma y una reproducción completa de las mismas véase Everardo Moreno Cruz, Juárez jurista, 2a. ed., Porrúa, México, 2006.

2. Desarrollo constitucional mexicano

99

En su art. 1º esta Ley disponía la entrada a dominio de la nación de todos los bienes que el clero secular y regular había estado administrando con diversos títulos, cualquiera que fuese la clase de derechos previos y acciones en que consistieran y el nombre y la aplicación que hubiesen tenido. Debe hacerse notar que en esta Ley la terminología empleada es muy precisa y, a diferencia de la expresión incorporada al art. 130 constitucional en 1992, que habla de la separación entre Iglesia y Estado, se proclamaba entonces la “perfecta independencia entre los negocios del Estado y los negocios puramente eclesiásticos”. Esta redacción refleja correctamente la idea de no confundir las tareas del poder público con los asuntos religiosos, lo cual era imprescindible para que el Estado asumiera diversas funciones y servicios que le corresponden, pero que habían sido ejercidos por la Iglesia, como el Registro Civil o la administración de los panteones. La separación entre Iglesia y Estado no puede entenderse como coexistencia de dos poderes iguales e independientes, dado que este por definición representa el poder popular soberano y por ello se encuentra por encima de cualquier otra instancia interna. En una disposición de apariencia paradójica pero que reafirmaba la idea de la supremacía estatal, el art. 3º de la Ley que nos ocupa establecía que “el Gobierno se limitará a proteger con su autoridad el culto público de la religión católica, así como de cualquier otra”. Obsérvese que aunque pone en primer plano a dicha fe, ya no la considera la única digna de ser protegida, como se había propuesto en el proyecto original de la Constitución de 1857, sino que la coloca en un plano de igualdad con otras preferencias religiosas, al tiempo que enfatiza la sujeción de las cuestiones religiosas a la potestad gubernativa estatal. El 23 de julio de 1859 Juárez promulgó, también en el puerto de Veracruz, la segunda de las Leyes de Reforma que daba al matrimonio el carácter de “un contrato civil que se contrae lícita y válidamente ante la autoridad civil”. En esta Ley el matrimonio seguía siendo indisoluble y, por tanto, sólo se disolvía con la muerte. El divorcio se regulaba de manera muy tímida, pues no dejaba a los divorciados en condición de poder contraer un nuevo matrimonio. El 28 de julio de 1859, igualmente en Veracruz, Juárez expide la Ley que instituye el Registro Civil. Se crean los funcionarios denominados jueces del estado civil, retirando así a la Iglesia la función que desarrollaba de registrar, con validez oficial, el nacimiento, matrimonio y fallecimiento de las personas.

100

Eduardo Andrade Sánchez

El 31 de julio del mismo año y en idéntico lugar se expidió la Ley que ponía bajo la autoridad civil los cementerios, camposantos, panteones y bóvedas o criptas mortuorias, aunque se encontraran en iglesias, catedrales o monasterios. El gobierno del presidente Juárez rompió relaciones diplomáticas con los Estados Pontificios el 3 de agosto de 1859, y el 11 del mismo mes y año decretó cuáles serían los días inhábiles oficiales: los domingos, el día de año nuevo, el jueves y viernes de la semana mayor, el jueves de Corpus, el 16 de septiembre, el 1º y 2 de noviembre y el 12 y 24 de diciembre. En el mismo decreto se derogaron todas las disposiciones por virtud de las cuales los miembros del gobierno, en su carácter de funcionarios, debían acudir a las funciones públicas en los templos. El 4 de diciembre de 1860 se emitió la ley que estableció la libertad de cultos; el 2 de febrero de 1861 se decretó la secularización de los hospitales y establecimientos de beneficencia, y el 26 de febrero de 1863 se ordenó la extinción, en toda la República, de las comunidades religiosas. Como se ha indicado, las Leyes de Reforma tenían un carácter intrínsecamente constitucional, pero fue hasta 1873 que sus principios básicos se incorporaron de manera formal como reformas a la Constitución de 1857. En los años posteriores se introdujeron algunas importantes reformas constitucionales, como la reinstauración del sistema bicamaral al restablecerse el Senado de la República como representación de los estados y del Distrito Federal, en 1874; la creación del Ministerio Público y la figura del Procurador General de la República en 1900, y la creación de la Vicepresidencia de la República en 1904.

2.9. LA CONSTITUCIÓN DE 1917. SU CARÁCTER SOCIAL El proceso revolucionario armado que estalló en 1910 con la consigna “Sufragio Efectivo, No Reelección” evolucionó hacia una lucha para alcanzar conquistas sociales a favor de los grupos más oprimidos del país, como los campesinos y los obreros. Sin embargo, estas aspiraciones no estaban debidamente reflejadas en el Proyecto de Reformas a la Constitución de 1857 que Venustiano Carranza, Primer Jefe del Ejército Constitucionalista, había enviado al Congreso Constituyente reunido en Querétaro el 1º de

2. Desarrollo constitucional mexicano

101

diciembre de 1916 y al que se había convocado mediante elección popular para dar cauce jurídico al régimen surgido de la Revolución triunfante. En ese Congreso la corriente progresista logró convertir a la nueva Constitución ahí redactada, en la primera en el mundo que contenía normas de contenido social. A las primigenias garantías individuales añadió preceptos para garantizar derechos de clase, es decir, garantías clasistas o grupales, caracterizadas por reconocer que en la práctica los integrantes de ciertos grupos, como los peones del campo o los obreros, no se encontraban en condiciones de igualdad con quienes los contrataban y, por tanto, eran fácilmente víctimas de abusos por su ignorancia o necesidad. Como un dato esencial, se recogió la sujeción del derecho individual de propiedad al interés social, lo cual constituía una ruptura con la visión del individualismo liberal que concedía una protección absoluta a la propiedad privada. Estos nuevos criterios obedecían a la injusticia social derivada de la enorme concentración de la propiedad rural en pocas manos. Para corregir esta desigualdad se sustituyó la idea de la propiedad como derecho natural humano por el concepto propiedad originaria de la nación. A esta corresponde, pues, originalmente la propiedad de las tierras y aguas del territorio nacional y es ella la que de manera derivada la transmite a los particulares para constituir, en los términos de ley, la propiedad privada atribuida a los particulares. Esta nueva concepción que da preeminencia a la sociedad sobre el individuo, era fundamental para constituir un Estado Social de Derecho y servía de base para redistribuir la tierra. El art. 27, en el que se recogía este nuevo principio, sería la base para realizar la reforma agraria a la que aspiraban los revolucionarios, a fin de expropiar los latifundios y repartirlos entre los campesinos. La distribución justa de la tierra se garantizaría poniendo un límite a la extensión de la propiedad privada y creando formas de propiedad social como el ejido y la pertenencia territorial colectiva en las comunidades que ejercen esta forma de apropiación. Otra innovación trascendental se dio en materia de regulación del trabajo. Los tradicionalistas rechazaban la inclusión de las normas laborales en el texto constitucional por no considerarlas propias de él, pero los impulsores de las conquistas buscadas por los obreros que para eso se habían lanzado a la Revolución, insistieron en que era necesario consagrar los derechos de

102

Eduardo Andrade Sánchez

los trabajadores al más alto nivel jurídico y redactaron para ello el art. 123, que por primera vez en una Carta Constitucional regulaba asuntos como la jornada máxima de trabajo, el descanso semanal, la prohibición del trabajo de los menores de 12 años, la existencia de un salario mínimo, el derecho de huelga, las responsabilidades patronales por riesgos de trabajo y avanzados derechos como el acceso a la vivienda y la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas. La modificación hacia un enfoque esencialmente social se aprecia desde el art. 1º del cual se eliminó la referencia, contenida en la Constitución de 1857, de que el pueblo mexicano reconocía que los derechos del hombre “son la base y el objeto de las instituciones sociales”, y se puso énfasis en que el goce de las garantías individuales proviene de la circunstancia de que las otorga la Constitución. Este hecho, aunado a los radicales cambios sociales, muestra que el Constituyente de 1916-1917 había producido una Constitución esencialmente distinta a la predecesora que se suponía reformaba y, por tanto, se trataba de una nueva Norma Suprema, pese a conservar un buen número de artículos de la de 1857. En el tema religioso esta Constitución, promulgada el 5 de febrero de 1917, asumió una postura bastante drástica frente a la iglesia católica, de carácter abrumadoramente mayoritario en el país, y en el art. 130 privó de personalidad jurídica a todas las agrupaciones religiosas denominadas iglesias, en tanto que el 27 les imposibilitaba de manera absoluta la propiedad de bienes inmuebles, ya que todos los templos serían de la nación. Igualmente se estableció en el art. 3º el carácter laico de la educación y la prohibición a los religiosos de establecer o dirigir escuelas primarias. En el aspecto orgánico, pese a que muchas veces se afirma que fortaleció el presidencialismo, esto es sólo parcialmente cierto, pues si bien impedía la superioridad del Legislativo —como la existente en la Carta de 1857— se orientaba por un equilibrio de poderes al poner diversas taxativas al Ejecutivo. Una institución que dotaba de fuerza al Presidente, por ejemplo, era la posibilidad de vetar leyes aprobadas por el Congreso pero, por otra parte, imponía una limitación temporal muy rígida a su poder, al establecer el principio de no reelección absoluta del Presidente electo de manera popular. Hay que aclarar que originalmente no se incluía la prohibición de reelec-

2. Desarrollo constitucional mexicano

103

ción inmediata a los legisladores, pero sí se impedía la reelección de los gobernadores electos en cualquier tiempo. También se colocaban algunas condiciones para ciertos nombramientos presidenciales, como la aprobación que debería hacer el Senado de “los empleados superiores de Hacienda”, es decir, de los encargados del manejo de las finanzas públicas. Otra forma de asegurarse que el Ejecutivo no avasallara todos los ámbitos de la vida nacional, fue la instauración de la autonomía municipal en el art. 115, al señalar que la base de la organización política y administrativa de los estados sería el Municipio Libre y para combatir la práctica de los “Jefes políticos” que sometían a sus disposiciones caciquiles a los Ayuntamientos, especificaba que entre estos, a quienes correspondía el gobierno municipal, y los gobernadores de los estados, no habría ninguna autoridad intermedia.

2.10. PRINCIPALES VARIACIONES GLOBALES ENTRE 1917 Y 2021 A partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1917 y hasta el 15 de agosto de 2021 se emitieron 251 decretos de reforma. Cada uno de ellos puede contener varias reformas a distintos artículos, las cuales suman un total de 749, en virtud de los cuales se modificaron 115 de sus 136 artículos, algunos en varias ocasiones. En cuanto a las instituciones políticas destacan las reformas que tuvieron por objeto, primero, permitir la reelección presidencial para hacer posible el regreso de Álvaro Obregón a la presidencia en 1928 y después del asesinato de este en julio de ese año, la prohibición de la reelección absoluta de cualquiera que hubiese ocupado la titularidad del Ejecutivo, por cualquier título. En esa reforma de 1933 también se prohibió la reelección inmediata de los miembros de las Cámaras del Congreso de la Unión. Esta reforma se revirtió en 2014. Se efectuaron reformas para extender el sufragio a las mujeres en 1953 y a los jóvenes de 18 años en 1969. En 2019 se consagró la paridad de género. La representación política se amplió mediante sucesivos cambios tendientes a perfeccionar un sistema democrático competitivo. En 1963 se introdujeron los diputados de partido; en 1977 se efectuó una profunda reforma que amplió el número de miembros de la Cámara de Diputados

104

Eduardo Andrade Sánchez

a 400 integrantes, garantizando por medio del sistema de representación proporcional que la cuarta parte fuera de partidos opositores al gobierno. Se dio reconocimiento constitucional a los partidos políticos y se inició el otorgamiento de financiamiento público a dichas organizaciones. En 1986 se amplió el número de diputados a 500 y mediante las modificaciones efectuadas en la última década del siglo xx, se otorgó autonomía a la autoridad electoral y se creó un tribunal independiente que es la última instancia en la calificación de las elecciones de los poderes legislativo y ejecutivo, tanto locales como federales. En 1996 se introdujo la representación proporcional también en el Senado de la República y se garantizó la máxima equidad a los partidos políticos en su acceso a los medios electrónicos. En 2014 una nueva reforma electoral amplió las facultades de la autoridad en la materia para extender sus facultades a las elecciones locales con la nueva denominación de Instituto Nacional Electoral. En 2012 se introdujeron como figuras de democracia semidirecta: la iniciativa ciudadana y la consulta popular. En 2019 se agregó la revocación del mandato. En relación con el Poder Judicial se hicieron distintas reformas para adecuarlo a las necesidades de cobertura de la justicia federal, principalmente a través del juicio de amparo. En 1994 se fortaleció el sistema de control constitucional mediante una renovación integral de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a la que se dio rango de Tribunal Constitucional al crear las controversias constitucionales y la acción de inconstitucionalidad en el art. 105 de la Norma Suprema, como forma de control de la constitucionalidad. En 2021 se modificó nuevamente la estructura de este Poder; se fortaleció el papel del Consejo de la Judicatura; se creó la Escuela Judicial y se cambió la elaboración de la jurisprudencia. En 2008 se reforma el sistema penal para darle mayor peso a la oralidad. El estatus del Distrito Federal sufrió varias modificaciones, primero en 1928 para suprimir el régimen municipal; en la reforma política de 1977 se crearon las figuras del referéndum y la iniciativa popular, pero nunca tuvieron aplicación práctica y en 1987 se suprimieron del texto constitucional con motivo de la reforma por la que se instauró una Asamblea de Representantes local con facultades reglamentarias, que posteriormente evolucionó para convertirse en Asamblea Legislativa con atribuciones limitadas, conservando el Congreso de la Unión la facultad de emitir el Estatuto de Gobierno y las leyes en algunas materias. En 1997 se eligió por primera vez al Jefe de Gobierno del Distrito Federal y

2. Desarrollo constitucional mexicano

105

la administración de este dejó de depender del Presidente de la República. En 2016 se cambió la naturaleza jurídica de la capital para otorgarle autonomía; se suprimió la denominación de Distrito Federal para dejar solo la de Ciudad de México y se le facultó para redactar su propia Constitución local. El art. 115 fue modificado en varias ocasiones para asegurar a los ayuntamientos el ejercicio de sus facultades que frecuentemente les eran escamoteadas por los gobiernos estatales y el federal. Se les otorgaron facultades explícitas para encargarse de diversas funciones y servicios públicos, cobrar algunos impuestos y recibir directamente participación de la recaudación fiscal federal. En 2014 se autorizó la reelección de los miembros del ayuntamiento para un período adicional. Con objeto de otorgar a ciertos órganos atribuciones no sujetas a los poderes tradicionalmente instituidos se les dotó de autonomía constitucional. Así, aparecieron con ese carácter el Banco de México, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, el Instituto Nacional Electoral, el Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública; la Comisión Federal de Competencia Económica; el Instituto Federal de Telecomunicaciones; el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social; el Instituto Nacional de Información, Estadística y Geográfica y la Fiscalía General de la República. En este rubro, por sus características debería considerarse también a la Auditoría Superior de la Federación. A estos se suman las instituciones públicas de educación superior autónomas por ley. Esta autonomía se consagró en 1980. En el tema de nacionalidad, en 1997 se introdujo la irrenunciabilidad de la nacionalidad mexicana por nacimiento y, con ello, la posibilidad de que un mexicano cuente con doble o múltiple nacionalidad. En materia económica se introdujeron principios como la rectoría del Estado, la planeación democrática del desarrollo nacional y la noción de actividades estratégicas y prioritarias en los arts. 25, 26 y 28, en 1982. No obstante, en los años subsecuentes se realizaron algunos cambios para facilitar la privatización de áreas estratégicas como la banca, los ferrocarriles y las comunicaciones satelitales. En 2013 se realizó una reforma energética que permitió la inversión privada en hidrocarburos y energía eléctrica suprimiendo la exclusividad del Estado en esas materias. Con respecto a los derechos humanos se incorporaron en la denominada parte dogmática, normas referentes a los de tercera generación como el derecho a la salud, al medio ambiente sano, a la educación o a la vivienda. Se proclamó expresamente la igualdad de la mujer y el hombre,

106

Eduardo Andrade Sánchez

se recogieron en el art. 2º diversas demandas de las comunidades indígenas, entre ellas una autonomía de carácter limitado; se consagraron en el apartado B del art. 20 los derechos de las víctimas de acciones delictivas y, como ya se dijo, se crearon las comisiones de derechos humanos tanto en el ámbito federal como en el de las entidades federativas. En 2011 se modificó la redacción del artículo primero para sustituir la expresión garantías individuales por la de derechos humanos y se amplió la protección de estos. En el aspecto social se registraron algunos retrocesos particularmente en materia agraria, en virtud de que los sectores con mayor poder económico hicieron valer sus intereses frente a la propiedad social. La posibilidad de recurrir al amparo les fue concedida a los terratenientes con certificado de inafectabilidad desde 1947. A partir de la última década del siglo XX, se modificó la naturaleza jurídica de la propiedad ejidal y se reabrió la posibilidad de explotar extensiones de tierra por sociedades mercantiles. En materia educativa, a partir de 1934 se pasó por una etapa en que se elevó a rango constitucional el carácter socialista de la educación en una reforma que luego fue revertida en 1946 para incorporar en el art. 3o una amplia referencia a las características de la educación a fin de proclamar su naturaleza nacional y democrática, incluida una amplia definición de la democracia, a la luz de la cual debe interpretarse la propia Constitución y la legislación derivada de ella. En ese mismo artículo se consagró la autonomía de las universidades e instituciones de educación superior a las que la ley conceda esa condición jurídica. En 2013 se introdujo una reforma para privilegiar la evaluación tecnocrática del magisterio, la cual fue revertida en 2019 por una nueva modificación. En materia religiosa, el 28 de enero de 1992 se devolvió el reconocimiento de personalidad jurídica a las iglesias y se les permitió nuevamente tener bienes inmuebles en propiedad; se autorizó la celebración de actos religiosos fuera de los templos, y se concedió el derecho de voto a los ministros de los cultos. La prohibición de participar en política a estos últimos se redujo en los términos constitucionales a las actividades partidistas, con lo que se ha observado una constante incidencia del clero católico en la vida pública manifestada mediante auténticos desafíos a la autoridad civil, reviviendo enfrentamientos que parecían históricamente superados. En 2007 se incorporó en el art. 6º la regulación de la información pública y se estableció la base para el organismo público encargado de garantizar el acceso a la misma; además, se efectuó una nueva reforma en materia político-electoral para prohibir la publicidad política pagada en medios elec-

2. Desarrollo constitucional mexicano

107

trónicos e introducir cambios en la estructura y las funciones del entonces denominado Instituto Federal Electoral. En los capítulos posteriores, al irse desarrollando cada tema, expondremos con mayor amplitud muchos de los cambios sufridos por la Constitución de 1917 a partir de su entrada en vigor.

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 3.1. DISTINCIÓN ENTRE PRINCIPIOS FORMALES Y MATERIALES Se entiende por principio, de acuerdo con sus acepciones gramaticales, la “base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia” o “cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes”. Así considerados, los principios a partir de los cuales discurren los procesos constitucionales y sobre cuya base se procede a conocer y aplicar la Constitución, pueden dividirse en dos tipos: principios formales y principios materiales. Los principios formales atienden a la estructura de la propia Constitución y del régimen jurídico que de ella deriva, se refieren al continente y a las bases de la construcción constitucional con independencia de los contenidos; en cambio, los principios materiales aluden a las ideas rectoras que se plasman en la Constitución para definir las características del Estado regulado por ella. Los principios formales tienen que ser cumplidos por todas las constituciones para que efectivamente sean tales, independientemente de los principios materiales que definen su contenido. Así, por ejemplo el carácter normativo de la Constitución, que es un principio formal, es indispensable para garantizar el cumplimiento de los principios materiales. Supongamos una Constitución de tipo federal y otra centralista; se trata de dos principios materiales excluyentes, pero según la Constitución de que se trate, sus normas deberán asegurar que se cumpla uno u otro.

3.2. PRINCIPIOS FORMALES Los principios formales son: 1. Carácter normativo de la Constitución. 2. Supremacía constitucional. 3. Coherencia interpretativa del orden jurídico constitucional. 4. Inviolabilidad constitucional.

110

Eduardo Andrade Sánchez

3.2.1. Carácter normativo de la Constitución Este principio, al que ya se aludió en el capítulo 1, consiste en que la Constitución está conformada por normas de cumplimiento obligatorio. No se trata de meras declaraciones, recomendaciones o propósitos genéricos, aunque a veces se expresen en términos que parecieran tener tal naturaleza. El problema de la índole normativa de los preceptos constitucionales deriva de que estos no siempre se expresan por medio de la relación lógica pura que vincula un supuesto fáctico con una consecuencia jurídica. En un sentido lógico formal se nos ha enseñado que toda norma jurídica puede ser expresada mediante el enunciado: Si es A, debe ser B. En el mundo constitucional ocurre que la fuerza normativa del enunciado suele presentarse como una declaración absoluta que no contiene un vínculo con una consecuencia jurídica concreta, ya que estas habrán de desarrollarse específicamente en la legislación ordinaria, si bien tal desarrollo aparece muchas veces, en sus rasgos principales, dentro del propio texto constitucional. El hecho de que las disposiciones constitucionales se redacten como principios generales no las despoja de su carácter normativo. El art. 40 dice que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república democrática, entre otras características. Así expresada, no se cumple en la declaración la estructura lógico-formal que empieza por definir un supuesto, al que luego se atribuyen consecuencias jurídicas. Sin embargo, el planteamiento del art. 40 tiene que interpretarse formulado de la manera siguiente: Todos los actos para la conformación de los poderes públicos deberán obedecer a los principios democráticos contenidos en la Constitución y desarrollados en las leyes; aquellos que se aparten de dichos principios deberán ser declarados nulos por las autoridades que aplican la ley, dotadas de facultades jurídicas para ello. Sobre este tema, presento una reflexión más amplia en el punto Teoría de la ponderación en el apartado relativo a los Conceptos interpretativos del control de constitucionalidad aplicable a la posible violación de derechos humanos. Francisco Fernández Segado sostiene que el carácter normativo de la Constitución “quiere significar que no estamos en presencia de un mero catálogo de principios, sino de una norma cuyo contenido material a todos (ciudadanos y poderes públicos) vincula de modo inmediato, siendo por

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

111

lo demás sus preceptos, como regla general, alegables ante los tribunales y debiendo considerarse su infracción antijurídica”.58 Es por esa razón que incluso disposiciones de naturaleza típicamente programática en las que se reflejan meras aspiraciones, deben entenderse como un marco para forzar a la obligatoriedad de ciertas conductas tanto del Estado como, eventualmente, de los particulares. Veamos el caso de la expresión “Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa”, contenida en el art. 4o de nuestra Constitución. En primer lugar debe considerarse como un mandato al legislador, puesto que la frase inmediata siguiente indica que “La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo”. Es verdad que la omisión de legislar en el sentido indicado no tiene posibilidad de exigirse jurídicamente de manera directa, pero podría dar lugar a litigios aún inexplorados como el de una acción de inconstitucionalidad promovida por una minoría legislativa en contra de un Presupuesto de Egresos que no contuviese previsiones específicas para crear esos apoyos de los que habla la Constitución. Con respecto a las denominadas normas programáticas, Néstor Pedro Sagüés señala que existen tres posturas teóricas en la doctrina constitucional: 1. La que les niega eficacia. 2. La que les otorga plena eficacia. 3. La que estima que están dotadas de eficacia parcial.59 Desde mi punto de vista, las dos primeras posiciones no son admisibles. Si se atiende a la primera, negamos el carácter normativo de la Constitución; si nos adherimos a la segunda, veremos que la práctica la contradice, en tanto que la tercera se justifica porque, como dice el mismo autor, “a) Se trata de reglas jurídicas de rango constitucional; b) Actúan como material jurídico inductor en el sentido de que impulsan al legislador ordinario y demás poderes constituidos a actuar de modo específico; c) Condicionan la validez de la legislación ordinaria..., y d) Sirven para interpretar la Constitución”.60 Volviendo a nuestro ejemplo teórico, es preciso insistir en que el carácter de reglas jurídicas constitucionales debería servir de base para obtener resultados jurídicos concretos respecto de actos en los que se encuentre involucrada la vivienda de una familia. Por ejemplo, en los casos frecuentes 60 58 59

Francisco Fernández Segado, op. cit., pág. 69. Néstor Pedro Sagüés, op. cit., t. i, pág. 93. Ibidem, pág. 94.

112

Eduardo Andrade Sánchez

en que se entregan casas de interés social pésimamente construidas y con múltiples defectos debería ser posible exigir a los constructores la reparación con materiales de calidad adecuada sin costo alguno, sin que estos pudieran excepcionarse alegando que el monto de lo pagado por la vivienda no permite entregarla en mejores condiciones. El demandante alegaría que era deber del Estado verificar que quienes ofrecen, financian y construyen viviendas lo hagan en los términos constitucionales, es decir, que sean “dignas y decorosas”. Los contratistas están obligados a conocer esta disposición, de modo que hay una corresponsabilidad entre ellos y el Estado que debería ser exigida en términos de una demanda civil basada en la obligatoriedad fundamental de la norma constitucional que adquiere plena vigencia en razón de actos concretos a los que resulta aplicable. En contra de una sentencia desfavorable se podría interponer un amparo alegando que en la resolución está involucrada una cuestión de constitucionalidad. Los planteamientos que expondré a continuación constituyen un ejemplo de la construcción de los denominados litigios estratégicos que se proponen obtener una resolución judicial favorable tendiente a incidir en el diseño y aplicación de políticas de gobierno y lograr la interpretación directa de preceptos constitucionales genéricos para resolver situaciones concretas que sienten un precedente a partir del cual se obtenga la aplicación general de las medidas específicas conseguidas mediante tal tipo de litigios, a partir de las cuales pueden abrirse paso nuevas concepciones jurídicas derivadas de la noción teórica indiscutible del carácter normativo de la Constitución, tal es el caso de llegar a interponer demandas de amparo contra actos de particulares que actúan como verdaderas autoridades por el carácter unilateral e imperativo de algunos de sus actos. “Esto es congruente con el empeño del constitucionalismo contemporáneo que tiene por misión la reducción de todos los poderes, entre los que se encuentran también los macropoderes salvajes que han crecido inusitadamente a la sombra del renovado anarco-capitalismo mundial, que ha hecho de la falta de reglas una especie de grundnorm de las relaciones económicas e industriales.”61 Pensemos en la circunstancia, que ya se ha dado, de cobros desmedidos por créditos hipotecarios provenientes de condiciones financieras leoninas que pueden conducir a una familia a la pérdida de su vivienda. El razonamiento normativo sería el siguiente: • La familia, dentro del marco legal aplicable, hizo una adquisición lícita de su vivienda.

61

Miguel Carbonell, La Constitución en serio, Porrúa, UNAM, México, 2001, pág. 47.

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

113

• Las condiciones se modificaron en su perjuicio, afectando su derecho constitucional a una vivienda digna y decorosa. • El Poder Legislativo está obligado constitucionalmente a legislar para establecer instrumentos y apoyos para alcanzar tal objetivo. • Aun no habiendo cumplido el Estado su obligación constitucional, la familia ya había alcanzado dicho objetivo en determinadas condiciones. Aquí se abren dos posibilidades. La primera consiste en impugnar directamente el acto unilateral de las instituciones financieras como un acto de autoridad, por la condición que frente a ellas tiene el usuario de este servicio, solicitando que el apoyo del Estado se actualice otorgando el amparo y la protección de la justicia. La posibilidad de recurrir al amparo contra particulares62, que durante mucho tiempo se consideraba inadmisible, afortunadamente ha sido modificada y ya prevé el caso la Ley de Amparo (TMX261,935) que al efecto señala: Art. 1º párrafo final: El amparo protege a las personas frente a normas generales, actos u omisiones por parte de los poderes públicos o de particulares en los casos señalados en la presente Ley. Art. 5º, fracc. II: Para los efectos de esta Ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general. La segunda posibilidad sería demandar al Estado en el caso concreto, por la vía civil, empleando la argumentación siguiente: • La variación de las circunstancias financieras amenaza a la familia con la privación de su vivienda, en virtud de la omisión atribuible al Estado, de crear los instrumentos y apoyos previstos en la Constitución. • El Poder Judicial debe acordar el otorgamiento de apoyos específicos al demandante para actualizar la obligación estatal. Dicho apoyo de-



62

Véase Diego Valdés, La protección de los derechos fundamentales frente a particulares, página web del Instituto de Investigaciones Jurídicas–UNAM, México, 2005. http//info.juridicas. unam.mx y en la misma página web la referencia al libro de Juan María Bilbao Ubillas, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, CEPC- BOE, Madrid, 1997.

114

Eduardo Andrade Sánchez

be consistir en la asignación de recursos que permitan salvaguardar el derecho a la vivienda digna y decorosa en el caso concreto planteado por el demandante. • En el supuesto de que la adquisición de la misma hubiera derivado de algún programa de apoyo para ese efecto, de cualquier modo el Estado debe intervenir para que el derecho a la vivienda no se vea afectado por un cobro desproporcionado impuesto unilateralmente por el sistema bancario, que implicaría dejar sin efecto la obligación de que existan los instrumentos y apoyos dispuestos por la Constitución. No es posible exigir al Estado la dotación de vivienda a todas las familias, pero sí es sostenible que mediante procedimientos indirectos, como los descritos, se luche para hacer efectivos en casos concretos los derechos declarados en la Constitución, aunque se encuentren consagrados de manera abstracta y general.63 Desde un punto de vista jurídico formal, encontramos en el texto constitucional la declaración de este principio en el art. 133, que señala: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados.” El énfasis lo he añadido para demostrar que la expresión Ley Suprema no solamente implica la supremacía a la que aludiremos en el apartado siguiente, sino también la condición de ley, es decir, de norma con fuerza obligatoria. Además, el contenido del art. 1º nos conduce al reforzamiento de la noción de norma obligatoria por una interpretación a contrario sensu, puesto que su redacción es la siguiente: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Entre estas garantías está la de legalidad según la cual Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad

63

Se sugiere a los maestros y estudiantes, como ejercicio de clase, la elaboración de razonamientos semejantes para hacer efectivos derechos constitucionales abstractos en casos concretos.

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

115

competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. (art. 16). De manera que el individuo no está obligado a acatar las disposiciones de la autoridad salvo que estas tengan causa legal, esto es, que estén fundadas en la ley. Dicha ley, por tanto, a todos obliga y su obligatoriedad proviene de la Constitución. Si la Constitución es la fuente de tal obligatoriedad de la ley, dado su carácter supremo que veremos enseguida, los términos constitucionales son obligatorios para gobernantes y gobernados.

3.2.2. La omisión legislativa No es posible soslayar en este punto el problema de la omisión legislativa y la inconstitucionalidad que ello puede significar por falta de cumplimiento de preceptos constitucionales que imponen al legislador el deber de emitir leyes en determinado sentido. En el ejemplo anterior es claro que el Constituyente ordena al legislador el establecimiento de instrumentos y apoyos para lograr que toda familia disfrute de vivienda digna y decorosa y que la falta de cumplimiento pleno de ese deber puede producir consecuencias concretas en contra de familias específicas. Al referirse a la inconstitucionalidad por omisión, la doctrina considera que esta puede provenir de la falta de emisión de normas generales y de la ausencia de actos individuales. Se estima que la omisión inconstitucional de actos concretos puede ser reparada por acciones ordinarias o de amparo —un ejemplo en nuestro Derecho es la falta de contestación en un tiempo prudente a una petición de un particular—, en tanto que la falta de normas generales plantea un problema más complejo. Bidart Campos propone “habilitar una instancia judicial para que el perjudicado por la mora legislativa logre una intimación (del Poder Judicial) al Congreso, para que sancione la norma faltante; y si tal requerimiento no era escuchado debía autorizarse al Poder Judicial a cubrir el vacío normativo”, ya sea dictando una norma por analogía o recurriendo a los principios generales del Derecho.64 La intimación implica una presión judicial para que se legisle. Cuando se trata de la falta de emisión de normas generales que el Legislativo está obligado a expedir, la opinión de los tratadistas se orienta en el sentido de que debe indemnizarse al perjudicado por la omisión legislativa. Algunos textos constitucionales, como el de Portugal, aluden a este problema previendo que el Tribunal Constitucional active al Poder Legislativo para que cumpla su obligación. Un avance muy considerable en esta materia



64

 Véase Sagüés, op. cit., pág. 95.

116

Eduardo Andrade Sánchez

se encuentra en la Constitución de la Provincia de Río Negro en Argentina la cual prevé que el Superior Tribunal señale un tiempo para que el Legislativo subsane la omisión y, de persistir esta, el propio órgano judicial “integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite”.65 En México el tratamiento de la omisión legislativa a través del amparo ha llevado a la adopción de soluciones que intiman o advierten al legislador la obligación de tomar una determinada decisión que refleje en la ley el sentido de la resolución judicial. Así operó la Suprema Corte en el caso por virtud del cual se autorizó el uso recreativo de la marihuana. En varias ocasiones nuestro máximo tribunal se dirigió al poder legislativo para que legislara al respecto. En el tema que aludimos, efectivamente las cámaras no tomaron ninguna decisión al respecto y la Suprema Corte se limitó a emitir la declaración general de inconstitucionalidad de los artículos de la Ley General de Salud que servían de base para penalizar ese tipo de empleo del estupefaciente. Tales artículos fueron así expulsados del orden jurídico. Esta última expresión se emplea frecuentemente por el poder judicial para las decisiones que determinan la anulación de una disposición legal por estimarla inconstitucional. En el capítulo relativo a los derechos humanos habremos de analizar hasta qué punto constituye un exceso del poder judicial pretender obligar al legislativo a emitir leyes en determinado sentido. Al respecto es ilustrativo reproducir un fragmento de la intervención de la Ministra Ana Margarita Ríos Farjat en la sesión durante la cual se emitió la declaración que nos ocupa: “No encuentro en nuestro ámbito diseñar una política integral en la Corte, sino solo expulsar lo inconstitucional, pues esa es la misión que nos reservó el Legislativo, y los operadores jurídicos habrían de ajustarse a esa decisión.



65

Ibidem, pág. 96. Para mayor información sobre este tema se recomienda consultar: Miguel Carbonell (compilador), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, Instituto de Investigaciones Jurídicas–UNAM, México, 2003, y Eduardo Carpio Marcos y Gerardo Efo Cruz, El control de las omisiones inconstitucionales e ilegales en el derecho comparado, Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, S. C., Constitucionalismo y Derecho Públicos, México, 2004. Un excelente trabajo al respecto es el de León Javier Martínez Sánchez, “La inconstitucionalidad por omisión legislativa”, Facultad de Derecho, UNAM, 2007.

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

117

“Se trata de un tema con un enorme impacto en el orden jurídico nacional; no obstante, —y quiero decir con claridad mi postura— este tema no está definiendo una política de drogas, sino reaccionando a una inactividad legislativa de regular los aspectos inherentes al consumo de la marihuana con fines recreativos…sin embargo, sigue siendo el Congreso de la Unión la sede idónea para establecer el diseño de una política regulatoria, que respete el derecho a la esfera íntima de las personas y, a la vez, tutele la salud pública y equilibre todas las aristas relacionadas con el gran tema de las drogas. El Legislativo es la sede deliberadora en democracia para definir el rumbo del país dentro del marco constitucional. Nosotros somos el contrapeso técnico, los intérpretes finales; no los diseñadores de las políticas.”66

3.2.3. Supremacía constitucional El principio de supremacía constitucional consiste en que la Constitución tiene el carácter de norma suprema, esto significa que se ubica en el más alto nivel jerárquico y todas las demás normas del sistema le están subordinadas de manera que no deben contrariarla. No obstante, tal contradicción es posible y puede manifestarse de distintas maneras, por medio de normas que prevean algo contrario a lo señalado por la Constitución o en virtud de actos concretos que contravengan su contenido. El carácter supremo de la Constitución se mantiene mediante procedimientos que dejen sin efecto las normas o los actos que atenten contra el texto constitucional. Estos procedimientos forman parte de lo que se denomina control de la constitucionalidad.67 La supremacía constitucional queda establecida normativamente en el art. 133 que reprodujimos en el apartado anterior. La redacción de ese precepto establece de manera nítida la sujeción de todo el orden jurídico del país a la norma constitucional. En el ámbito federal, las leyes “que emanen de ella” por ese solo motivo tienen que conformarse a sus términos y en cuanto a los tratados, expresamente señala el texto que deben “estar de acuerdo con la misma”.



66



67

Véase en la página web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación la versión estenográfica de la sesión del Pleno celebrada el 28 de junio de 2021. Francisco Fernández Segado, op. cit., pág. 79. Véase la sentencia del Tribunal Constitucional español 122/1983.

118

Eduardo Andrade Sánchez

Igualmente las constituciones y las leyes de las entidades federativas tienen que subordinarse al texto constitucional federal. Esta condición aparece también indicada en el art. 41 de la Constitución, en el que se prevé de manera muy precisa que las constituciones de los estados y la de la Ciudad de México “en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal”, en el entendido de que el pacto federal, en ese contexto, es sinónimo de Constitución federal. En la medida en que las leyes de cada estado tienen que someterse al contenido de la Constitución estatal, por lógica, tendrán que estar siempre dentro del marco de la Constitución General de la República.

3.2.4. Posición jerárquica de los tratados Pese a la nitidez del art. 133 constitucional, en la doctrina llegan a plantearse dudas sobre la posibilidad de que en algunos casos los tratados internacionales alcancen un rango idéntico e incluso superior a los preceptos de la Constitución, lo cual supondría una excepción al carácter supremo constitucional o la extensión del concepto de norma constitucional al contenido de los tratados o por lo menos de algunos de ellos, especialmente los referidos a los derechos humanos. La pretensión de igualdad e incluso de superioridad de cualquier tratado internacional respecto de la Constitución es de todo punto rechazable porque atenta contra el principio de soberanía popular que es la piedra angular de la estructura jurídica del Estado y contra la fuente misma del Derecho constitucional que es la noción básica de Poder Constituyente. Todo el edificio constitucional se sustenta en la idea de que la soberanía, que es la capacidad suprema de decisión en el Estado mexicano, reside esencial y originariamente en el pueblo (art. 39). Las determinaciones soberanas para crear normas constitucionales, según la propia Constitución, se toman de manera compleja mediante la intervención de los órganos que participan en el proceso de reformas o adiciones constitucionales que son: el Congreso de la Unión, con mayoría calificada en ambas cámaras, y los poderes legislativos de las entidades federativas, al requerirse la aprobación de más de la mitad de las legislaturas locales (art. 135). Si se admitiera que los tratados, aunque sólo sea en casos excepcionales, igualan o superan a la Constitución, tendríamos que reconocer que el Poder Constituyente se ejercería por el Presidente de la República y el Senado que son los únicos órganos participantes en la

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

119

suscripción de un tratado, con el agregado de que la conformación de la voluntad conjunta de solamente dos órganos constituidos quedaría por encima de la voluntad del pueblo mexicano expresada por medio de todos los órganos que pueden crear normas constitucionales. La posición según la cual un tratado podría llegar a estar por encima de la Constitución proviene del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es conocido el caso de la Constitución española que en su art. 10 prevé que sus normas relativas a derechos y libertades fundamentales se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias que sean ratificados por ese país. El criterio del Tribunal Constitucional español es en el sentido de que esas disposiciones implican la expansión de los derechos fundamentales según las pautas del Derecho internacional. Este razonamiento en realidad no implica la posible superioridad del tratado sobre la Constitución. Cualquier catálogo de derechos fundamentales de la persona contenido en un texto constitucional debe asumirse como un mínimo dispuesto en favor de los individuos que puede ser ampliado por las normas secundarias pero nunca restringido, de modo que si un tratado amplía tales derechos básicos, se mantiene dentro de lo dispuesto por la Constitución, en tanto que sería inconstitucional si los disminuye o los suprime. Exactamente el mismo razonamiento opera para la legislación ordinaria al interior del país. Existe también en la literatura constitucional una corriente que supone que por razones de “buena fe” o por el principio de pacta sunt servanda (los tratados deben cumplirse), una vez suscrito un tratado el país firmante no puede desconocerlo alegando una reforma constitucional posterior. Esta teoría desconoce el hecho de que los tratados no pueden ser compromisos eternos inmutables. Si un pueblo decide modificar su Constitución en sentido contrario a un tratado firmado, es evidente que deberá denunciar dicho tratado, lo cual significa dar por terminada su participación en él, en el entendido de que las obligaciones adquiridas hasta ese momento deberán cumplirse, pero de ningún modo puede alegarse que la voluntad soberana del pueblo queda atada para siempre a lo que en un momento determinado haya suscrito el país a partir de la decisión de solo algunos de sus órganos constituidos como son el Presidente y el Senado, según ya se explicó. Debe tenerse en cuenta que si la propia Constitución puede ser modificada, con mayor razón puede serlo un tratado que debe estar de acuerdo con la misma. Los únicos casos en el Derecho comparado en los que puede admitirse que el valor del tratado es prácticamente equivalente al de la Cons-

120

Eduardo Andrade Sánchez

titución son aquellos en que esa condición jurídica deriva del propio texto constitucional. Ocurre, en especial en la Unión Europea, que las constituciones de algunos países permiten la transferencia de derechos de soberanía a instituciones internacionales o la posibilidad de ceder a organismos supranacionales ciertas facultades que originalmente la Constitución otorga a poderes locales. Empero, en tales casos salta a la vista que el propio Poder Constituyente ha creado las condiciones para que se produzca ese traslado de soberanía o de atribuciones, de modo que es la Constitución la que otorga fuerza constitucional a los tratados y, por ende, estos no se encuentran por encima de aquélla. Adicionalmente, debe considerarse que la Unión Europea es en realidad un estado supranacional en formación, que está construyendo un Derecho constitucional a partir de la suscripción de tratados y eventualmente puede llegar a contar con su propia Constitución que, en su caso, tendrá el carácter de Norma Suprema,68 si bien esta opción parece haberse pospuesto indefinidamente después que Francia y Holanda rechazaran el proyecto de Constitución en sendos referendos. En México la supremacía constitucional fue ratificada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 293/2011 (Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. libro 5, abril de 2014, tomo i, página 96), (TMX54,356), según la cual: cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá atender a lo que indica la norma constitucional. Ciertamente, en dicha resolución la Corte explica que en materia de derechos humanos no puede atenderse a un criterio rígido de jerarquía entre Constitución, leyes y tratados; no se trata de saber cuál está por encima y cuál por debajo, pues todas las normas que contengan un derecho humano tienen el mismo rango, ya sea que se localicen en la Constitución o en un tratado. Esto es correcto, dado que la Constitución implica un mínimo en esta materia y si un tratado –e incluso si lo hace una ley– agrega un derecho o extiende su alcance, debe estimarse que forma parte del catálogo de derechos constitucionalmente protegidos. De esta manera se resuelve la aparente contradicción entre el texto del artículo 133 y el del artículo primero modificado en 2011, pues este equipara la protección concedida a los derechos humanos reco

68

Véase Sagüés, op. cit., págs. 121 a 130 y 217 a 226.

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

121

nocidos en la Constitución o en los tratados —e incluso los que se encuentren en leyes o reglamentos— , pero no eleva los tratados al mismo nivel de la Constitución puesto que esta mantiene la superioridad jerárquica que se establece en el 133. No puede mecánicamente afirmarse que los tratados tengan el mismo nivel que la Constitución, sino que, por disposición de esta misma, los derechos humanos, cualquiera que sea la fuente normativa en que aparezcan, alcanzan una protección igual a la se otorga a los previstos en el texto constitucional siempre que en este no se aplique alguna restricción. El razonamiento que sustenta esta postura se basa en que la violación a un derecho humano implica, de modo directo o indirecto, una violación a la Constitución. En este aspecto, el problema central es que no queda claro exactamente cuáles derechos se consideran “derechos humanos” y cuáles no. En rigor, todo derecho del que goza una persona es, por definición, derecho humano, de modo que incluso cuestiones de propiedad pueden quedar comprendidas en esa noción.69 Al respecto, si nuestra Constitución restringe un derecho, por ejemplo, la prohibición a extranjeros de adquirir propiedades inmuebles en costas y fronteras contenida en su artículo 27, esa restricción rige y es válida aunque los tratados digan otra cosa. Esta determinación demuestra el carácter supremo de la Constitución. No obstante, el asunto no ha quedado totalmente zanjado. Durante la discusión en el pleno de la Suprema Corte sobre la constitucionalidad del artículo 133 del Código Federal de Procedimientos Penales relativo al arraigo, en la sesión del 9 de abril de 2015, el ministro Cossío sostuvo que pese a la restricción expresa de la Constitución al derecho humano de libertad personal mediante la figura del arraigo, las disposiciones convencionales deberían imperar e invalidarse dicha figura restrictiva. Dadas las circunstancias, resultaría muy conveniente la revisión previa de los tratados a suscribirse por parte de la Suprema Corte, pues si detectara que hay una restricción constitucional que debe prevalecer sobre el tratado, podría advertirlo oportunamente para incluir en el instrumento internacional la reserva correspondiente. Al respecto remito al lector al capítulo 12 en el que se desarrolla esta idea.



69

Para un análisis detallado de la conceptualización de los derechos humanos véase el capítulo 18.

122

Eduardo Andrade Sánchez

Por otra parte, la Suprema Corte de Justicia ha sostenido el criterio de que los tratados internacionales están por encima de las leyes federales. Al respecto se han publicado dos tesis aisladas: la P. LXXVII/99 (TMX27,801) de noviembre de 1999 y la P.IX/2007 (TMX54,356) de abril de 2007. Con la primera de ellas se abandonó un criterio anterior, a mi juicio más adecuado, que consideraba de igual jerarquía a los tratados y a las leyes federales, lo cual permitía adecuar la decisión al caso concreto. La tesis de 1999 tenía que ver con una cuestión laboral, en tanto que la segunda de ellas, emitida en 2007, se dio en el marco de un asunto de carácter comercial, derivado de un amparo en materia arancelaria. El criterio vigente de la Corte debe ser combatido doctrinariamente porque contraviene principios fundamentales de la Constitución como el de soberanía popular que, como veremos, se ejerce por los Poderes de la Unión en los casos de competencia de estos, así como lo establecido el articulo 1º respecto de la interpretación pro personae. La relación con otras naciones, por supuesto, compete a la Federación, pero por las propias disposiciones de la Norma Suprema, esta adquiere compromisos internacionales, solo con la participación del Poder Ejecutivo y el Senado; de modo que la representación popular por excelencia, que es la Cámara de Diputados, queda excluida de participar en su elaboración. En cambio, la confección de las leyes federales supone la intervención de ambas cámaras del Legislativo y la voluntad coincidente del Ejecutivo que las promulga. Esta notoria diferencia es suficiente para considerar que en caso de conflicto debe prevalecer la ley federal sobre el tratado, y corresponderá a la propia soberanía expresada por los dos cuerpos legislativos y el Presidente proceder a cambiar la ley para adecuarla al tratado o bien denunciar este si lo primero no es posible, asumiendo, en su caso, las consecuencias sancionadoras que deriven del orden internacional. La prueba de que en algunos casos una ley del orden jurídico nacional puede otorgar mayor protección que un tratado la encontramos en la siguiente tesis jurisprudencial del Quinto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región, con residencia en Morelia, Michoacán. CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. TRATÁNDOSE DEL DERECHO DE SEGURIDAD SOCIAL A UNA PENSIÓN, LAS NORMAS INTERNAS GARANTIZAN UNA MAYOR EFICACIA PROTECTORA QUE EL ARTÍCULO 25.1 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y EL NUMERAL 9 DEL PACTO DE SAN SALVADOR, POR TANTO,

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

123

EN ESA HIPÓTESIS ES INNECESARIO EJERCER DICHO CONTROL. El ejercicio del control difuso de convencionalidad previsto por el artículo 1o. constitucional, vigente a partir de junio de dos mil once, no puede ser caprichoso o arbitrario, constituye una herramienta de interpretación subsidiaria o complementaria, cuyo uso está condicionado a la necesidad de maximizar la defensa de los ciudadanos cuando el derecho interno no alcanza para ese fin, esto es, corresponde al juzgador en cada caso concreto, ponderar primero si el derecho jurídico mexicano debe ser mejorado u optimizado conforme a la legislación internacional, por ser ésta la que tenga una mayor eficacia protectora. En ese contexto, el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos únicamente reconoce el derecho de las personas para hacer valer un recurso sencillo y rápido ante Jueces o tribunales, mientras que el numeral 9o. del adendum a dicha convención, conocido comúnmente como Protocolo de San Salvador, reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social; frente a ello, en los artículos 14, 16, 103, 107 y 123 de la Constitución General de la República el legislador federal previó el derecho de los ciudadanos para acceder a la jurisdicción nacional, así como los principios fundamentales conforme a los cuales debe desarrollarse y protegerse el derecho a la seguridad social, en particular el de la pensión, que a su vez se encuentran desarrollados en una ley secundaria (la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales del Estado). Por tanto, cuando en un juicio de nulidad se controvierta la resolución concesoria de pensión, o se conozca en amparo directo sobre una sentencia definitiva que resuelve ese tipo de controversia, el asunto debe resolverse conforme a los parámetros de la legislación interna, por ser ésta la que prevé para el ciudadano mayor eficacia protectora. Tesis publicada el viernes 21 de marzo de 2014 a las 11:03 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 24 de marzo de 2014. El concepto de control difuso se aborda en el capítulo 12. El hecho de que solamente participe el Senado en la aprobación de los tratados internacionales tiene una explicación histórica y una justificación teórica. Ya hemos dicho que la lógica de la interacción de los poderes llevaría a considerar que el Ejecutivo negocia un tratado pero el Legislativo en su conjunto debe aprobarlo a fin de garantizar la participación plena de los órganos que ejercen la soberanía nacional. Así lo disponía nuestra

124

Eduardo Andrade Sánchez

Constitución de 1824 y en la actualidad encontramos que en España, por ejemplo, la aprobación de los tratados queda atribuida a ambas cámaras que conforman las Cortes Generales. En nuestro país las particulares condiciones históricas de la supresión del Senado en la Constitución de 1857 y su posterior reintroducción en el esquema constitucional en 1874, originaron una redistribución de las funciones entre ambas cámaras. La de diputados había actuado como cámara única durante diecisiete años en el sistema federal y por lo tanto había tenido a su cargo las decisiones presupuestarias; este poder no estaba dispuesta a cederlo la asamblea hasta entonces plenipotenciaria, de manera que lo retuvo y declinó mantener la intervención que la Constitución de 24 le daba en la aprobación de tratados, quedando esta como atribución exclusiva de la Cámara de Senadores. Existe también una justificación teórica para la actuación exclusiva del Senado en esta materia, la cual está ligada a que los tratados internacionales crean obligaciones para el Estado federal que derivan de una soberanía original cedida por los estados federados a la Federación que decidieron conformar. Esta substituye a la soberanía original de los Estados miembros, la cual le fue cedida por ellos y, por lo tanto, al ejercer una atribución que primariamente hubiera sido desarrollada por los estados, tal ejercicio debe recibir la aprobación de la representación de estos en el Senado de la República. Empero, es preciso reconocer que este último ha dejado de ejercer la función vigilante del ejercicio de la soberanía delegada, en parte porque los senadores ya no son propiamente representantes de los estados como sujetos de Derecho, en todo caso representan al pueblo que los elige de manera directa, y además porque ya no existe la representación paritaria de los estados desde que se introdujo la representación proporcional. Todo ello hace que los legisladores respondan mayormente a su filiación partidista y no a la verificación de las obligaciones internacionales asumidas mediante los tratados, de las cuales deberían ser vigilantes a nombre de los estados integrantes de la Federación.

3.2.5. El carácter fundamental de la Constitución Algunos autores consideran como un principio por separado el carácter fundamental de la Constitución, pero tal noción a mi juicio coincide esencialmente con la de supremacía que ya hemos explicado. Aunque parezca paradójico, la Constitución es Norma Suprema por la misma razón que es fundamental: porque es el fundamento de validez de todo el sistema jurídico, este se sostiene precisamente por el hecho de provenir de ella y, por

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

125

idéntico motivo, no puede contravenirla. Todos los principios constitucionales, formales y materiales, constituyen el soporte del desenvolvimiento normativo del orden jurídico del que se trate y, por tal motivo, se encuentran jerárquicamente por encima de dicho desarrollo. A fin de no confundir este concepto de fundamento con la idea kelseniana de norma hipotética fundamental que sirve de asidero lógico formal a la Constitución como norma jurídica, siempre me ha parecido que es preferible, más claro y más didáctico, recurrir al criterio de supremacía como definitorio, simultáneamente de su posición jerárquica por encima de todas las demás normas y de su condición de fundamento de validez de las mismas.

3.2.6. Coherencia interpretativa del orden jurídico constitucional Este principio formal se conoce también como principio de interpretación conforme a la Constitución e indica que el ordenamiento jurídico supeditado a la Constitución debe interpretarse de manera tal que “siendo posibles dos distintas interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme a ella, debe admitirse la primera”.70 El análisis detallado del principio de interpretación conforme lo haremos en el capítulo 12. La coherencia interpretativa del orden jurídico supone también la aplicación de lo que se denomina interpretación sistemática y se aplica no sólo respecto de las leyes y los tratados sino también de la Constitución. Con base en lo anterior se crean principios derivados, como el que indica que: La Constitución no puede ser inconstitucional. Ello supone que las normas constitucionales son un todo y no pueden contradecirse entre sí, ni las que fueron emitidas originalmente, ni las que se incorporan con posterioridad siguiendo todos los pasos formales previstos en la Constitución, de modo que si una modificación a la misma parece contradecir un texto anterior, se entiende como una excepción a la norma preexistente. Aun en el caso de que llegaran a ser palmariamente incompatibles —lo cual es muy improbable porque en el proceso reformatorio aparecería necesariamente la contradicción—, la aplicabilidad de uno u otro precepto



70

Fernández Segado, op. cit., pág. 79. Véase la sentencia del Tribunal Constitucional español 122/1983.

126

Eduardo Andrade Sánchez

tendría que ser resuelta por el Poder Judicial o por el órgano de control de la Constitución, aplicando la mencionada interpretación sistemática. Para efectos de coherencia interpretativa de las normas constitucionales debe estarse a los principios materiales que las informan. Como hemos establecido, toda constitución se sustenta en un conjunto de principios que soportan el resto de su estructura, por ejemplo, en la Constitución mexicana el principio de que el beneficio popular debe orientar la acción de todos los poderes públicos. El art. 39 de la Constitución prevé que “todo poder público dimana del pueblo y se instituye en beneficio de éste”. En consecuencia, en caso de dos interpretaciones posibles, no sólo de una ley o tratado sino de la propia Constitución, el juzgador deberá dar preferencia a aquella que a su juicio genera un mayor beneficio popular y explicar sus motivaciones en ese sentido en el texto de su resolución. Otro ejemplo lo podemos encontrar en relación con la declaración contenida en el art. 40, el cual señala como voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república “democrática”. A partir de esa consideración, ante la existencia de dos interpretaciones de un texto, la autoridad que debe efectuar su aplicación tendrá que acogerse a la que responda mejor al principio democrático. De la coherencia interpretativa deriva también el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes. Esto significa que tanto las leyes como los tratados internacionales deben considerarse siempre como adecuados a la Constitución en tanto no exista una declaración de inconstitucionalidad por parte del órgano facultado para hacerla. La presunción de constitucionalidad de las normas secundarias no implica la imposibilidad de cuestionarlas, pero esto solo puede ser hecho por los particulares que son sus destinatarios o por órganos o servidores públicos que cuenten con facultades para impugnarlas. Ello es muy importante porque los funcionarios administrativos que tienen el deber jurídico de aplicar la norma deben hacerlo bajo la mencionada presunción sin poder negarse a su ejecución, aun cuando les parezca violatoria del texto de la Norma Suprema. La protesta de guardar y hacer guardar la Constitución que deben rendir, según el art. 128 de nuestra Carta Magna, no les faculta para decidir por sí y ante sí sobre la constitucionalidad de una ley. Debe tenerse en cuenta que la propia protesta los compromete a guardar y hacer guardar “las leyes que de ella emanen”, así pues, el principio de presunción de constitucionalidad que tienen estas a su favor se traduce en que la primera obligación de los funcionarios de la administración pública es hacer efectivas

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

127

las leyes —y los tratados— independientemente de que pudiesen parecerles inconstitucionales, pues a ellos no corresponde hacer tal valoración. Debe precisarse que si bien todos los servidores públicos están sujetos a la referida obligación, los legisladores pueden considerar que una determinada ley violenta la Constitución y proceder a cambiarla; por su parte los jueces están facultados para verificar la congruencia de disposiciones de menor rango con la Norma Suprema y eventualmente dejar de aplicar una norma por ser inconstitucional. Pero es este último aspecto el que no puede ser decidido por un funcionario administrativo. Ahora bien la afirmación anterior debe ser matizada a la luz de la disposición del artículo primero constitucional que obliga a todas las autoridades a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. En tal virtud la autoridad administrativa también tiene el deber de atender esta disposición constitucional pero su campo de acción queda sujeto a la interpretación para elegir, de entre diversas normas de posible aplicabilidad, aquella que proteja mejor el derecho humano de que se trate; también en atención a la interpretación pro persona que debe efectuar con base en el referido artículo primero. De modo que los servidores de la administración pública disponen de un margen de interpretación y de aplicación de las normas acudiendo a la más favorable, pero carecen de atribuciones para declarar la inconstitucionalidad de precepto alguno.

3.2.7. El garantismo En cuanto a la interpretación constitucional, desde fines del siglo pasado se han desarrollado tendencias teóricas que buscan justificar una expansión del criterio del juzgador, de un modo que puede llegar incluso a rebasar el texto mismo de la Constitución. La noción de garantismo implica una actitud a la que se ha denominado activismo judicial, tendiente a garantizar la plena realización de los principios constitucionales y la vigencia integral de los derechos fundamentales de los justiciables. Así, el juzgador, una vez establecida la solución más justa o conveniente desde su perspectiva, procurará interpretar la ley a fin de adecuar su sentido, en el caso concreto, a la satisfacción del sentido de justicia derivado de los principios constitucionales que, a su entender, deben prevalecer en dicho caso. El enfoque garantista coloca al juez en un papel activo y principal por encima del legislador, en el cual no se concibe como intérprete y aplicador de la voluntad de este, sino como ejecutor efectivo de la justicia, de modo que la ley se convierte en un referente maleable al servicio de la solución que garantice mejor los derechos de quien demanda justicia a la luz de los

128

Eduardo Andrade Sánchez

preceptos constitucionales que orientan el orden jurídico en su conjunto y sobre todo de la prevalencia de los derechos fundamentales. El juzgador se asume como intérprete directo de la Constitución, tanto en su letra como en su espíritu y dado que se ubica en contacto directo con la vida misma y no en el plano abstracto del autor de la ley, se encuentra en mejor condición de decidir, en función de garantizar el cumplimiento cabal del proyecto constitucional, si es preciso incluso alejarse de la voluntad expresa del legislador para adaptar la ley a la situación específica que tiene ante sí, incluso dándole un nuevo sentido para conseguir las finalidades supremas de la Constitución. El destacado jurista italiano Luigi Ferrajoli ha sido un importante impulsor de esta doctrina al sostener que ... la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley... sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución...la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad ...ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución... [y] siempre remitida a la valoración del juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos,... compatibles con las normas constitucionales...y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. Esto es la “jurisprudencia alternativa: una interpretación de la ley conforme a la Constitución en la que el juez tiene el deber de cuestionar la validez constitucional, sin sujetarse a la ley en forma acrítica e incondicionada, sino sujeto ante todo a la Constitución,... que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad”.71 Esto significa que el juez se convierte en intérprete directo de la Constitución más que en aplicador de la ley y se inscribe en la idea de control difuso de la constitucionalidad que veremos en el capítulo 12, en el cual abordaremos conceptos que se han venido elaborando en relación con en estas ideas y las de autores como Robert Alexy. El criterio garantista se ha alimentado de condiciones prácticas de la realidad, particularmente la italiana, donde la figura de los jueces fue adquiriendo más poder a lo largo del tiempo a medida que la clase política



71

Citado por Manuel Hallivis Pelayo, en Teoría general de la interpretación, Porrúa, México, 2007, pág. 276.

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

129

tradicional sufría un desgaste. La adquisición de ese poder político ha permitido a los juzgadores desafiar la función del legislador colocándose en un plano de igualdad, con el mismo derecho a fungir como intérprete del texto constitucional y verificar la correspondencia de la ley con aquel, de manera que si detecta una falta de congruencia, de hecho confiera un nuevo sentido a la norma emitida por el legislador. Hallivis Pelayo sostiene que “con esto, el juez asume su papel de garante de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, porque sobre ellos se asienta la democracia sustancial y están garantizados a todos y cada uno de los ciudadanos sin condicionamiento alguno, incluso contra la mayoría...,”72 esta última característica se sustenta en la afirmación de Ferrajoli de que “ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso o falso lo que es verdadero”.73 El problema de esta escuela es que sobredimensiona el papel del juez que se asume como el único capaz de acceder a la verdad y puede dar lugar a un desbordamiento de la función judicial por encima de la ley con el pretexto de garantizar mejor los derechos constitucionales. Como en todo conflicto de perspectivas, la solución suele estar en el justo medio: ni el juez puede ser un instrumento ciego y mecánico de aplicación de la ley, puesto que tiene que adecuarla al asunto concreto, ni puede descalificar sin más el contenido de la ley porque le parezca inconsecuente con la Constitución y la salvaguarda de los derechos fundamentales. Hay que recordar que uno de esos derechos es el que exige la exacta aplicación de la ley y, en todo caso esta tiene a su favor ser elaborada por órganos democráticamente electos y la presunción democrática de que una mayoría de personas tiene razón la mayoría de las veces. No obstante debe reconocerse que cuando no hay una decisión auténticamente mayoritaria, sino que pequeñas oligarquías partidistas hacen pasar su determinación como mayoritaria por el control férreo sobre los legisladores, es lógico que se produzca una reacción tendiente a poner un valladar a esas decisiones, de la cual ha surgido el garantismo como una expresión de la lucha entre el poder de los parlamentarios y el de los jueces.



72 73

Ibidem. Idem.

130

Eduardo Andrade Sánchez

3.2.8. Inviolabilidad constitucional Este principio plantea una condición teórico-valorativa de primer orden y significa que es imposible violar la Constitución. Por supuesto, en la práctica estas violaciones ocurren, pero el principio supone que es inadmisible jurídicamente la vulneración del orden constitucional. A fin de garantizar este principio la propia Constitución contiene un conjunto de mecanismos destinados a mantener su eficacia y corregir cualquier desviación de lo dispuesto por ella. Estos mecanismos constituyen el sistema de control de la constitucionalidad que se construye de distintos modos, como estudiaremos en el capítulo 12. El sistema de control de la constitucionalidad tiene como propósito invalidar, es decir, dejar sin efecto cualquier acto contrario a la Constitución ya sea que se dé en el ámbito legislativo, ejecutivo o judicial, o de los llamados organismos autónomos, en el entendido de que la instancia suprema de control es definitiva e inimpugnable o inatacable, de modo que su decisión será formalmente la verdad constitucional indiscutible, aunque materialmente le pueda parecer a alguien equivocada. La inviolabilidad constitucional tiene, además del sentido jurídico antes explicado, una dimensión adicional que podríamos denominar históricopolítica, la cual se expresa en el art. 136, el último de nuestra Carta Magna, que dispone: Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público, se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como lo que hubieren cooperado a ésta. Este precepto es el único del Título Noveno, cuya denominación es precisamente “De la Inviolabilidad de la Constitución” que, como puede apreciarse, no se refiere a los procedimientos normales de control que aseguren la vigencia de sus normas frente a posibles infracciones aisladas. Se trata aquí de la defensa de la Constitución frente a una descalificación total de la misma que pretenda dejarla integralmente sin efecto por medio de la violencia.

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

131

La previsión del art. 136 implica la supervivencia del sistema establecido en la Constitución, aunque de facto este se interrumpa y de ello se deriva la legitimación de la lucha, incluso armada, para lograr su restablecimiento. La parte final del precepto plantea un problema particular consistente en la naturaleza exacta de “las leyes que en su virtud se hubieren expedido”, las cuales habrían de servir de base para juzgar a los rebeldes y a los que hubieren cooperado con ellos. El empleo del tiempo verbal “hubieren” (futuro de subjuntivo) permite inferir que el Constituyente autoriza la expedición de un orden jurídico de excepción basado en la expresión soberana de un pueblo que se halla sometido a condiciones de sujeción, pero que con arreglo a la Constitución atacada, puede manifestarse a través de formas institucionales no necesariamente previstas en ella. Las condiciones de validez de las normas emitidas durante el período de lucha sólo son dos: la búsqueda de la vuelta a la vigencia del orden interrumpido y su vinculación con la voluntad del pueblo, temporalmente privado de su libertad. De ahí que el juicio a los alzados pueda basarse en leyes de excepción y mediante procedimientos también excepcionales. Evidentemente, esta situación se ubica en la zona limítrofe entre el Derecho constitucional y la ciencia política, puesto que el proyecto que resulta triunfador en los hechos prevalecerá como legítimo, si bien siempre existe la posibilidad de que con el paso del tiempo, aunque sea muy largo, los participantes en una ruptura constitucional sean sujetos de responsabilidad al restituirse el régimen que hubiera sido desplazado. Tal pretensión aparece en casos como la dictadura de Augusto Pinochet en Chile, aunque ahí, como en otros golpes armados, sus autores buscaron crearse protecciones jurídicas por medio de leyes de “perdón y olvido” que los protegieran, dictadas por los gobiernos que vuelven de manera incipiente a la vida democrática. La defensa de la Constitución frente al propósito de sustituirla por la fuerza se basa en que el Derecho no puede admitir su destrucción por medios no jurídicos. Puede ser que esto ocurra en la práctica y un nuevo orden adquiera legitimidad por la voluntad popular misma que impulsa una revolución, de hecho así se estableció la Constitución de 1917, pero de manera formal, como dice Enrique Quiroz, no es posible admitir “que desde el punto de vista jurídico, un Estado acepte el derecho a la revolución”.74



74

Enrique Quiroz Acosta, Lecciones de derecho constitucional, Porrúa, México, 1999, pág. 121. Véanse también las referencias que hace Quiroz a la obra del maestro Ignacio Burgoa.

132

Eduardo Andrade Sánchez

3.3. PRINCIPIOS MATERIALES Los principios materiales que inspiran a una Constitución son aquellos que tienen que ver con los conceptos que integran su contenido. No se refieren a condiciones de estructura, de relación lógica de sus normas por consideraciones de carácter formal, sino a la naturaleza misma de las nociones que le dan vida, a las ideas-fuerza75 que modelan su contenido. Estos principios son los siguientes:

3.3.1. Liberalismo La adopción de la ideología individualista liberal que, como hemos visto, tuvo su origen en el pensamiento inglés y francés de los siglos XVII y XVIII, está presente como un primer principio de tipo histórico y los valores que encierra se encuentran expresados en buena parte del capítulo primero relativo a las garantías individuales en cuanto a derechos fundamentales de la persona, tales como la libertad, la igualdad, la propiedad o la seguridad jurídica. Todos ellos suponen, por regla general, una abstención del Estado frente a la esfera de acción del individuo.

3.3.2. Soberanía popular Este principio sostiene el carácter republicano y democrático de nuestra organización política. La capacidad suprema de decisión reside esencial y originariamente en el pueblo, como lo indica el art. 39. Podríamos decir que este es el artículo constitucional por excelencia. El meollo, el núcleo de toda nuestra Constitución Política. Si se me permite la figura, podría decirse que es “la constitución de la constitución”. Este precepto efectúa la declaratoria por virtud de la cual el pueblo se señala a sí mismo como soberano. Cabría también decir que es la premisa mayor de la Constitución. Siendo el Poder Constituyente expresión de la voluntad popular, manifiesta su decisión de que sea el pueblo, el titular de la soberanía, es decir el Poder Supremo de la República. Al mismo tiempo, surge de ahí el carácter republicano de nuestra nación, dado que la facultad de dictar las normas que rigen a toda la colectividad corresponde a ella misma, las cuestiones del gobierno son “cosa pública” y no dictado de un monarca o de un cuerpo aristocrático.



75

Para el concepto ideas-fuerza, véase Reinhold Zippelius, Teoría general del Estado, UNAM, México, 1985.

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

133

La noción de soberanía se remonta a la época del Renacimiento, cuando estaban consolidándose los Estados nacionales. Ha sido desde siempre un concepto polémico, originariamente se empleó para defender la capacidad suprema de los reyes como titulares del ejercicio del poder, por encima de cualquier otro dentro del marco del Estado nacional. El primer teórico de la soberanía fue Juan Bodino en su célebre obra Los seis libros de la República, en la que reflejó la realidad de su época, la cual conocía como político práctico que fue, ya que se desempeñó como diputado por el tercer Estado en Francia, en el año de 1576. La expresión constitucional mexicana de este artículo, deriva de la noción de Morelos que se adhiere a la corriente liberal democrática, surgida en Europa como reacción contra el absolutismo monárquico; de ahí el carácter republicano y democrático del Estado mexicano. En los Sentimientos de la Nación indicaba: “La Soberanía dimana, inmediatamente del Pueblo.” En este texto la fórmula es llana en cuanto a soberanía popular, sin ninguna intervención del concepto de soberanía nacional. Esto, que parece un mero cambio semántico, en realidad supone una profunda diferencia ideológica. La soberanía popular respondía a la aplicación de las ideas de Rousseau, para quien todos los individuos disponen de una fracción de soberanía. Una consecuencia práctica de esta forma de conceptualizar a la soberanía es la aplicación del sufragio universal que otorga a cada persona un voto independientemente de su condición social, económica o cultural. Tal resultado parecía demasiado radical para algunos de los conductores del proceso revolucionario en Francia y para paliarlo, acuñaron la noción de: Soberanía nacional, la cual se atribuye a la nación, como entidad abstracta y no al pueblo formado por hombres concretos. De ese modo la soberanía se hace pasar al cuerpo colegiado de representantes populares quienes se arrogan el derecho de hablar por la nación y decidir quiénes pueden contribuir a formar su voluntad por medio del voto. Esta consideración sirvió a lo largo del siglo XIX y parte del XX, para limitar, por distintos motivos, el acceso al sufragio. Desde la Constitución de 1857 se adoptó el texto actualmente vigente, el cual parece contener una fórmula ecléctica pero, a mi juicio, resulta muy ilustrativa del doble aspecto de la soberanía: es popular en cuanto a su origen, y su titular indiscutible es el pueblo; por otro lado es nacional en

134

Eduardo Andrade Sánchez

cuanto aparece como atributo jurídico de la unidad de organización colectiva constituida por el Estado.

3.3.3. Propiedad originaria de la nación Con base en este principio se introduce una corrección a las nociones clásicas de la ideología liberal, desde el momento en que la propiedad no se considera un derecho natural inherente al individuo, sino una derivación de un derecho anterior atribuido a la colectividad identificada como nación. De ahí que el art. 27 señale que: La propiedad de las tierras y las aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.

3.3.4. División de poderes De acuerdo con la doctrina del Barón de Montesquieu, nuestra Constitución consagra la idea de que todo orden constitucional, para serlo efectivamente, —como lo indicaba la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789— debe distribuir las tres grandes funciones públicas: legislativa, ejecutiva y judicial, de modo que cada una de ellas se atribuya a un órgano distinto a fin de evitar la concentración del poder en uno solo. Al disponer que actúen entre sí dichos órganos como un sistema de controles y equilibrios (checks and balances), —expresión que también encontramos traducida como frenos y contrapesos, aunque es más correcto traducirla como controles y equilibrios—, se consigue que los depositarios del poder se controlen recíprocamente y se asegura así la libertad de los individuos. El art. 49 proclama este principio cuando dispone que: “El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.”

3.3.5. Autonomía orgánica excepcional Salvador Valencia Carmona, resalta “las transformaciones contemporáneas que ha tenido un principio famoso en el Derecho constitucional y la ciencia política: la división de poderes”, el cual ha sufrido ajustes y aho-

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

135

ra posee un carácter acentuadamente flexible.76 A partir de esta reflexión, como una excepción a dicho principio, nuestra Norma Suprema acoge el principio de autonomía orgánica para ciertas funciones que el Constituyente considera que no deben confiarse al Poder Ejecutivo, puesto que en rigor La autonomía constituye una capacidad de ejecución y reglamentación de la ley, sustraída de la esfera del Poder Ejecutivo. Sobre la proliferación de este tipo de órganos en nuestro Derecho, remito al lector al capítulo 10.

3.3.6. Vida democrática Me parece importante enunciarlo de este modo pues no se trata sólo de democracia en abstracto, como principio de organización democrática o del origen electoral de las autoridades, sino de una noción que permea toda la vida de la comunidad. La democracia en un sentido formal supone que los gobernantes sean electos por voto popular, pero en el caso mexicano nuestra Norma Suprema define en el art. 3º a la democracia No solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino también como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo. Por lo que atañe a la expresión electoral de la democracia, el art. 41 establece en su párrafo tercero que: “La renovación de los Poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones libres, auténticas y periódicas.”

3.3.7. Representatividad Este principio alude a la imposibilidad de que el pueblo ejerza su soberanía de manera directa. En la democracia representativa “el pueblo es soberano, pero la voluntad general llega a perfilarse y constituirse con ayuda del principio político de la representación”.77 Con base en esta noción el pueblo se hace representar, como dice el art. 41, por medio de los poderes tanto de la Unión como los de las entidades federativas. Los poderes se conceden a representantes populares, algunos electos directamente como el presidente,



76



77

Salvador Valencia Carmona, Derecho, autonomía y educación superior, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie Estudios Jurídicos, núm. 42, UNAM-IPN, México, 2003, pág. 11. Gerhardt Leibholz, Conceptos fundamentales de la política y de teoría de la Constitución, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1964, pág. 142.

136

Eduardo Andrade Sánchez

senadores y diputados, y otros designados por los primeros, como los ministros de la Suprema Corte o los consejeros de la Judicatura que a su vez designan a los jueces y magistrados. Al principio democrático indicado en el punto anterior y al de representatividad se refiere el art. 40 al declarar que: “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal.”

3.3.8. Participación popular Este principio constituye una excepción al carácter representativo de la República. Mediante diversas reformas constitucionales se han incorporado al constitucionalismo mexicano figuras de la denominada democracia semi directa que permiten a la ciudadanía intervenir a través del voto popular en decisiones públicas que, en determinadas condiciones, obligan a los órganos representativos a adoptarlas. Estas figuras son: la iniciativa ciudadana, la consulta popular y la revocación del mandato, a las que aludiremos con mayor detalle en el capítulo 5.

3.3.9. Federalismo El carácter federal de la República constituye un principio básico de su organización, la cual se funda en la idea de que el Estado mexicano se forma por un conjunto de estados que disponen de su propia soberanía popular, ejercida en el ámbito de las competencias correspondientes a dichos estados porque estos no las han transferido a la Federación. La consagración de este principio la encontramos en la parte final del art. 40, en el cual se explica el tipo federal de la República Mexicana al decir que está “compuesta por Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de México, unidos en una Federación establecida según los principios de esta ley fundamental”. El principio federalista se expresa también en el art. 41 cuando señala que la soberanía del pueblo se ejerce por los poderes de los estados y la Ciudad de México, “en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos [...] en las [constituciones] particulares de cada Estado y de la Ciudad de México, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal”. Ya explicamos párrafos antes que esta disposición expone formalmente el principio de supremacía constitucional, pero desde el punto de vista material define la estructura material del Estado cuya soberanía se ejerce en dos planos: el local, que compete a cada entidad federativa, y el federal que abarca a toda la República en las materias que son reguladas

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

137

por los poderes federales para tener efecto en todo el país. El estatus de la Ciudad de México como entidad federativa tiene características especiales que abordaremos en el capítulo 15.

3.3.10. Pluralismo Este principio no tiene una manifestación explícita en nuestro texto constitucional a diferencia, por ejemplo, de la Constitución española que en su art. 1º establece al pluralismo político como “un valor superior de su ordenamiento jurídico”; no obstante, la consideración de la conformación plural de la sociedad se encuentra plasmada como principio de nuestra organización política en varios preceptos como el 2º, el 41, el 54 y el 56. El carácter del pluralismo mexicano abarca el aspecto cultural y el político. En el art. 2º se sostiene que: “La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas”; en el 41 se rodea de garantías a los partidos políticos a los que se considera “entidades de interés público” cuyo fin es promover la participación del pueblo en la vida democrática, creando así las condiciones para una participación política plural, y en los numerales 54 y 56 se configura el marco jurídico para asegurar la presencia de una diversidad de partidos políticos en las Cámaras de diputados y de senadores.

3.3.11. No reelección Este es un principio que ha caracterizado al constitucionalismo mexicano y se aplica con distintos matices a las autoridades electas popularmente e incluso también a los titulares del órgano Supremo del Poder Judicial de la Federación. Tiene raíces históricas muy importantes derivadas de la propensión de los titulares del Ejecutivo a perpetuarse en el cargo casi desde el inicio de la vida independiente de México en 1821, empezando por Agustín de Iturbide quien se hizo proclamar emperador, independientemente de lo fugaz de su intento. La Revolución Mexicana tuvo su origen en el hartazgo popular respecto del régimen de Porfirio Díaz y el lema bajo el cual Francisco I. Madero convocó al pueblo a derrocarlo fue precisamente el de Sufragio Efectivo, No Reelección. La pretensión reeleccionista de Álvaro Obregón, que no llegó a consumarse por el asesinato del que fue víctima en julio de 1928, condujo a una absoluta y total prohibición de la reelección en el cargo de Presidente de la República, cualquiera que fuese el título por el que se hubiese ocupado o el tiempo que se hubiera ejercido, según disposición del art. 83.

138

Eduardo Andrade Sánchez

También está prohibida absolutamente la reelección de los gobernadores electos popularmente, de acuerdo con el art. 116 (un gobernador interino o sustituto puede volver a ocupar el cargo si fuere electo, pero no en el periodo inmediato). Los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación son designados para un periodo de 15 años sin posibilidad de reelección (art. 94). Antes de la reforma de 2014 se prohibía la reelección inmediata de diputados y senadores. El texto vigente permite que los diputados puedan ejercer hasta cuatro periodos consecutivos y los senadores dos; esto supone en ambos casos una permanencia continua de hasta 12 años, la supuesta finalidad es propiciar la profesionalización de los legisladores y sujetarlos a un escrutinio popular que valore su desempeño y premie con la reelección a quien haga los méritos para ello, en la práctica no parece ocurrir así, pues el público no está muy al pendiente de la actividad individual de cada congresista y la decisión para una subsecuente postulación sigue correspondiendo a los respectivos partidos. Para evitar que los legisladores presionen indebidamente a su partido con la amenaza de cambiarse a otro, se previó que la postulación para la reelección sea hecha por el mismo partido por el que fueron originalmente electos, salvo que su separación de dicho partido haya ocurrido antes de la mitad del periodo para el que fueron elegidos, pues se estima que, en esa hipótesis, su salida del partido no obedeció a una presión para obtener una nueva postulación. En la reforma de 2014 también se dispuso que los estados deberán permitir la reelección de los integrantes del ayuntamiento por un periodo adicional, siempre y cuando sea de tres años. La reelección posibilita que los ediles permanezcan en el mismo cargo hasta por seis años consecutivos e incluso puedan volver a ser elegidos, siempre que dejen de ocupar el referido puesto durante un período. Es interesante hacer notar que no hay impedimento alguno para que quien ocupa uno de los cargos del ayuntamiento pueda ser elegido en el periodo inmediato para otro distinto, por ejemplo, quien ha sido síndico puede ser electo presidente municipal o regidor en el trienio siguiente. Al igual que en el caso de la reelección inmediata de diputados y senadores, la postulación debe ser hecha por el partido que haya presentado originalmente la candidatura, con el objeto de no propiciar que una persona pase de un partido a otro solo para mantenerse en el puesto o evitar que un alcalde, por ejemplo, amenace a su partido con irse a otro si no lo postula de nuevo. Se hace una excepción a esta regla si quien busca la reelección dejó de pertenecer al partido que lo postuló durante la primera mitad del tiempo de ejercicio del cargo. En esta última hipótesis, puede ser registrado por otro partido o lanzarse como independiente.

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

139

3.3.12. Protección grupal Este principio deriva del carácter social del constitucionalismo mexicano a partir de la Constitución de 1917, consiste en el establecimiento de protecciones especiales para ciertos grupos a fin de corregir las desigualdades naturales en las que se encuentran frente a otros, de modo que no puede imperar el principio general de igualdad propugnado por el liberalismo clásico. Así, el art. 2º prevé un conjunto de disposiciones protectoras de los derechos indígenas, el 27 establece protecciones para los campesinos y los núcleos de población rural; el 28 para los consumidores; el 123 para los trabajadores y el 41, además de otros aplicables, garantizan fundamentalmente los derechos de las mujeres al proclamar la paridad de género. Este último aspecto, como veremos puede considerarse un principio por sí mismo.

3.3.13. Autonomía municipal También expresado como libertad municipal, este principio constituye una garantía institucional para la figura básica de la organización política y administrativa de los estados de la República. La capacidad del municipio para autogobernarse sin sujeción a autoridades intermedias entre él y el gobierno del estado al que pertenece fue una aspiración recogida por el movimiento revolucionario de 1910 y por ello se plasmaron dichas consignas en el art. 115.

3.3.14. Independencia de la investigación penal Este principio tiene por objeto separar la función juzgadora que corresponde a la autoridad judicial, de la persecutoria que se encomienda a la institución del Ministerio Público, según lo prevén los arts. 21 y 102. Este órgano está concebido con un alto grado de independencia a fin de que realice una función técnico-jurídica para la persecución de los presuntos delincuentes y su diseño tiende a evitar que el poder judicial concentre atribuciones que lo conviertan en un instrumento inquisitorial. La reforma de 2008 al art. 21 constitucional retiró de su texto la palabra persecución, con lo que de algún modo abrió una extraña posibilidad de transferir parte del procedimiento al propio Poder Judicial, pues es evidente que al eliminar una referencia expresa a la persecución durante todo el proceso por parte del Ministerio Público, podría llegar a justificarse una intervención de tipo judicial, si bien dicha supresión busca permitir a las policías intervenir en la investigación de los delitos. Esa misma reforma modificó el

140

Eduardo Andrade Sánchez

ejercicio del monopolio de la acción penal por parte del Ministerio Público, al abrir la posibilidad a los particulares para que, en los casos que determine la ley, puedan ejercer la acción penal ante la autoridad judicial. La función del Ministerio Público se asigna a un órgano constitucional autónomo denominado Fiscalía General. La autonomía consiste en que no depende de ninguno de los tres poderes ni recibe instrucciones de ellos. Esto es muy importante porque la acusación penal debe basarse en consideraciones exclusivamente técnicas de análisis imparcial de los hechos, sin apreciaciones políticas o de intereses distintos a la estricta aplicación de la ley. Con el propósito de garantizar su independencia se establece un periodo largo de ejercicio de su titular, que es de nueve años, con lo cual trasciende a los sexenios presidenciales. El nombramiento se realiza con la participación del Ejecutivo y el Senado. Dado que el fiscal puede incurrir en fallas, se crea un mecanismo de control de su actividad de manera que el Ejecutivo pueda removerlo; sin embargo, para que la remoción no sea arbitraria, se prevé que el Senado esté en condiciones de objetarla y restituirlo en su posición. La autonomía de la Fiscalía quedó un tanto limitada, puesto que el Senado puede objetar la designación que el fiscal general haga de los fiscales especializados en delitos electorales y combate a la corrupción.

3.3.15. Protección de los derechos humanos El sistema constitucional mexicano dispone métodos específicos de protección de los derechos humanos como un principio fundamental. El primero de ellos, instaurado desde el siglo XIX, fue el juicio de amparo de profunda raigambre en el pueblo de México. Posteriormente se recibió en nuestro Derecho constitucional la figura del ombudsman, de origen escandinavo, mediante la creación en el art. 102, apartado B, de las comisiones de Derechos Humanos, tanto en el ámbito federal como en el estatal, las cuales formulan recomendaciones no obligatorias, pero sustentadas en la fuerza moral del órgano, a fin de que las autoridades administrativas corrijan prácticas violatorias de los mencionados derechos. La reforma al artículo 1º introducida en 2011 fortaleció la protección de tales derechos al establecer que todas las autoridades en el ámbito de sus respectivas competencias tienen el deber de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

3.3.16. Laicismo El carácter laico del Estado implica que este actúa desligado de cualquier confesión religiosa. A partir de la reforma de 2016, se incorporó en el texto

3. Principios que rigen a la Constitución mexicana

141

del artículo 40 constitucional, el carácter de laico al Estado mexicano al señalar que: “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal”. Realmente no parecía indispensable ese agregado pues aunque hasta antes de dicha reforma, no existía en nuestro texto jurídico supremo una declaración tajante y precisa sobre el carácter laico del Estado, esta definición se desprendía del contenido de los arts. 3º, 5º, 24, 27 y 130, que indudablemente recogían este principio.

3.3.17. Beneficio popular Ya aludimos líneas atrás al contenido del art. 39 constitucional en el que se declara que todo poder público se instituye en beneficio del pueblo, de modo que este principio fundamental debe orientar en todos los casos la interpretación de la Constitución y de las normas que de la misma derivan.

3.3.17. Principio de paridad de género Tiene por objeto garantizar el acceso de las mujeres a los cargos públicos. Se trata de impedir que un género predomine sobre el otro. Este principio se desarrolló a lo largo de décadas con objeto de compensar las desventajas que afectaban el acceso de las mujeres a la vida política, cuyas oportunidades habían sido tradicionalmente limitadas. En un principio se aplicaron cuotas para la participación femenina, que por su naturaleza de acciones afirmativas, tenían un carácter temporal, desembocando finalmente en el concepto definitivo de paridad de género, para igualar las condiciones de participación de hombres y mujeres. En una primera etapa este propósito se orientó a igualar las candidaturas a los cargos legislativos y se ha extendido a procurar que se empareje la cobertura de puestos en los tres poderes; los tres ordenes de gobierno y los organismos autónomos. Los efectos de este principio en materia electoral los abordaremos en el capítulo 6. Independientemente de que Poder Ejecutivo tanto en el plano federal como en el local, se ejerce por una sola persona, la Constitución en su art. 41 dispone: “La ley determinará las formas y modalidades que correspondan, para observar el principio de paridad de género en los nombramientos de las personas titulares de las secretarías de despacho del Poder Ejecutivo Federal y sus equivalentes en las entidades federativas.” Esto quiere decir que en la conformación del llamado gabinete, que es el grupo de los colabora-

142

Eduardo Andrade Sánchez

dores más cercanos del Presidente y de los gobernadores se respete también la participación igualitaria de ambos géneros. El mismo precepto constitucional prevé que en la integración de los organismos autónomos se observará el mismo principio. Esto debe interpretarse en el sentido de que sus cuerpos dirigentes se formen con la mitad de hombres y la mitad de mujeres, pero no implica que todo el personal de dichos organismos deba configurarse del mismo modo. Por lo que respecta al Poder Judicial, la Norma Suprema remite también a la ley ordinaria para que ahí se establezcan la forma y procedimientos mediante concursos abiertos para la integración de los órganos jurisdiccionales, observando el principio de paridad de género. (Art.94). Además el art.100, relativo al Consejo de la Judicatura dice: La ley establecerá las bases para la formación y actualización de funcionarias y funcionarios, así como para el desarrollo de la carrera judicial, la cual se regirá por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo, independencia y paridad de género. Las disposiciones mencionadas imperan para la conformación de los órganos judiciales tanto por lo que respecta al personal administrativo como a los juzgadores, pero en el ámbito de la preparación sin que necesariamente se defina cómo debe ser la integración de los tribunales colegiados o de los plenos regionales, ni mucho menos se establece la referida paridad para la conformación del Consejo de la Judicatura o de la Suprema Corte de Justicia, pues estos órganos colegiados no forman parte de la Carrera Judicial. Esta se regula por una ley que prevé un desarrollo gradual del principio que nos ocupa al definirlo en su artículo 7 de la manera siguiente: “VII.Paridad de género: Generación de condiciones orientadas a consolidar, de manera progresiva y gradual, una composición igualitaria entre hombres y mujeres en las distintas etapas y procesos que comprende la Carrera Judicial.” El principio constitucional de paridad de género se ha ido desarrollando en distintas leyes ordinarias entre las cuales se encuentran, además de la LGIPE ya citada, la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral; la Ley General de Partidos Políticos; la Ley General en Materia de Delitos Electorales; la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República, la Ley Orgánica del Poder judicial de la Federación y la Ley General de Responsabilidades Administrativas, las cuales fueron objeto de reformas vinculadas al referido principio en el decreto publicado en el diario oficial de 13 de abril de 2020.

4. El Estado y sus formas de gobierno 4.1. FORMAS DE ESTADO Existen muchas definiciones de Estado, una de las mejores es la de Georg Jellinek quien lo caracteriza como una corporación territorial dotada de poder de mando originario”.78 En las Lecciones de derecho constitucional de Merino Merchán, Pérez-Ugena Coromina y Vera Santos lo definen como aquella sociedad territorial, organizada conforme a Derecho y dotada de un poder calificado como soberano”.79 Podríamos llenar páginas con infinidad de definiciones, pero en todas encontraremos como notas indispensables la presencia de un poder centralizado que no depende de ningún otro y se ejerce sobre una población asentada en un determinado territorio. El Estado, en realidad, es un concepto de muy alta complejidad. La manera como se estructuran y entrelazan las diversas manifestaciones sociales que lo caracterizan son múltiples. Los elementos tradicionales que lo integran son: ese poder superior centralizado e independiente al que llamamos soberano, y el pueblo asentado en un territorio. Empero, un estudio más profundo nos conduce a verificar que la forma de interrelación de todos los que intervienen en la vida colectiva da lugar a distintas formas de organización económica, que permite distinguir entre estados capitalistas y socialistas; la orientación ideológica donde encontramos distinciones entre estados laicos y religiosos; la situación sociopolítica da lugar a diferenciar entre estados autocráticos y democráticos; la expresión jurídica que nos permite clasificarlos primariamente en estados unitarios o federales.80 Por supuesto, entre los extremos ejemplificados en cada categoría existen multitud de “formas de Estado” que atienden a los conceptos característicos de las estructuras económicas, sociales, ideológicas, culturales o jurídicas que se dan en su interior. Así, la “forma de Estado” se refiere a cómo es el Estado en su totalidad, cómo se organiza su población en el territorio y cómo interactúa para producir sus instituciones de toda índole; en cambio, la “forma de gobierno” alude al

78 79



80

Georg Jellinek, Teoría general del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1978. José Fernando Merino Merchán, María Pérez-Ugena Coromina y José Manuel Vera Santos, Lecciones de Derecho constitucional, Tecnos, Madrid, 1995. Para una tipología completa de las “formas de Estado” y sus características, véase mi Teoría general del Estado, de esta misma editorial.

modo cómo se manifiestan específicamente los órganos que ejercen la función pública de autoridad, cómo se integran tales órganos, bajo qué título ejercen sus facultades y cuáles corresponden a cada uno, así como la manera en que se interrelacionan y, en su caso, se controlan y equilibran entre sí.

4.2. MONARQUÍA Y REPÚBLICA La diferencia entre monarquía y república se estudia normalmente como relativa a las formas de gobierno; no obstante me parece que incide más en la distinción entre “formas de Estado, como ya lo apreciaba Maquiavelo cuya obra clásica El Príncipe se inicia precisamente con la afirmación: “Todos los Estados que en el mundo han sido, o son repúblicas o son principados.” Por cierto, este autor fue el primero en usar el término Estado para referirse de manera genérica a la organización política bajo un poder centralizado. No sólo porque así lo considere el gran autor florentino, sino porque realmente la diferencia entre estas dos figuras tiene que ver con una concepción integral del Estado, es más correcto tipificarlas como “formas de Estado”, referidas a la expresión jurídica del mismo y no sólo como formas de gobierno. Esto es así porque en la manifestación primigenia de la monarquía, el monarca no sólo representa al Estado sino que también lo encarna, efectivamente se identifica con él al estilo que lo manifestaba Luis XIV de Francia: L’Etat c’est moi” (El Estado soy yo). En su expresión más pura la monarquía concibe al Estado como una propiedad del monarca en lo relativo tanto al territorio, como a las personas. Toda la tierra pertenece originalmente al rey y todos los habitantes del reino son súbditos sometidos a su poder que en teoría es ilimitado aunque, por supuesto, siempre existe una conciencia colectiva y una costumbre ancestral que le impone ciertos valladares. Este derecho que ejerce el titular de la Corona es además perpetuo, tiene carácter vitalicio respecto de él y se transmite por herencia al primogénito varón en su versión original, si bien la evolución a favor de los derechos de género va haciendo que en los modelos actuales de las monarquías constitucionales, como en España, se plantee la necesidad de que la transmisión de la Corona se haga al primer descendiente, sea hombre o mujer. En algunos casos, como el español y el inglés, se ha permitido el acceso al trono a las mujeres cuando no existe un descendiente directo del sexo masculino, empero, en Francia, cuando seguía el sistema monárquico, se aplicaba la Ley Sálica, en virtud de la cual la mujer en ningún caso podía acceder a la Corona.

4. El Estado y sus formas de gobierno

145

La república es una forma de Estado caracterizada por una organización política que pertenece a todos en conjunto y no a alguien en particular. Su significado etimológico es muy revelador: res publica, es decir, cosa pública. Independientemente de que el gobierno lo ejerzan una o varias personas que, como veremos, fue el criterio empleado por Aristóteles, la noción de república implica concebir al Estado de un modo distinto a la monarquía; así, por razones sociopolíticas e ideológicas y no únicamente de estructura gubernativa, la república es distinta a la monarquía. En la república los cargos de gobierno son temporales precisamente porque tienen por objeto administrar un patrimonio colectivo y no individual. Por la misma razón no se transmiten jurídicamente por herencia. Pueden existir familias dominantes entre cuyos miembros se transfieren el ejercicio del poder, pero eso ocurre incluso en las modernas repúblicas como los Estados Unidos de los Bush, la Cuba de los Castro, la India de los Gandhi o el Pakistán de los Bhutto; pero la aparición de una dinastía no está sustentada en normas jurídicas que la regulen, a diferencia, por ejemplo, del Reino de España, cuya Constitución dedica un capítulo a la Corona como institución, incluyendo las reglas de sucesión al trono. La república se aprecia más claramente en su dimensión de forma de Estado si notamos que se puede gobernar de distintas maneras; aunque los asuntos colectivos sean públicos eso no significa que el origen de los gobernantes siempre sea democrático. Puede existir un grupo dominante que por tradición o métodos de cooptación ejerza el poder y se lo reparta entre sí, constituyendo una oligarquía o una aristocracia. También puede recurrir a fórmulas de consulta popular más o menos amplia, dando pie a una democracia o, incluso en casos excepcionales, puede ser gobernada por una sola persona, como ocurría con la institución de la dictadura en la antigua Roma. De cualquier forma, la diferencia entre monarquía y república como formas de Estado, aunque sigue siendo importante para señalar algunas características de los regímenes modernos, ha perdido nitidez en cuanto a los criterios de diferenciación, pues en las monarquías parlamentarias el Estado ya no se considera como propiedad del monarca, sus habitantes ya no son súbditos, sino ciudadanos a cuyo conjunto se atribuye la soberanía, en lugar de admitir que esta se encuentra radicada en el rey o la reina.

146

Eduardo Andrade Sánchez

4.3. FORMAS DE ESTADO CONTEMPORÁNEAS Paolo Biscaretti di Rufia enumera, en su obra ya clásica, las siguientes formas de Estado, en razón de principios ideológicos y realidades sociopolíticas: 1. El Estado de democracia clásica u occidental, en el cual se manifiestan todas las características del constitucionalismo, como lo analizamos en el primer capítulo. 2. El Estado socialista, forma que sufrió un colapso severo en la década de los años noventa, pero que conserva aún versiones más o menos puras como en Cuba y Corea del Norte y otras mistificadas por la introducción de mecanismos de mercado pero que todavía presentan rasgos del socialismo real como la República Popular de China. 3. El Estado autoritario, forma que alude al nazifascismo surgido en Alemania y en Italia entre las dos guerras mundiales del siglo xx. 4. Los Estados en vías de desarrollo que presentan una insuficiente cohesión nacional o la inmadurez de las instituciones ya consolidadas en la democracia clásica.81 En realidad, la tipología de las formas estatales en nuestro tiempo ha rebasado las agudas observaciones iniciales de Biscaretti. En mi libro Teoría general del Estado registro las siguientes:82 Estado capitalista posindustrial, Estado capitalista industrial, Estado transicional populista, Estado capitalista subdesarrollado, Estado socialista, Estado socialista con economía de mercado, Estado musulmán, Estado inestable, Estado fallido, microestados y hasta las recientes categorías acuñadas en medios periodísticos y académicos de los llamados Estados granuja y el denominado Estado fisgón.

4.4. FORMAS DE ESTADO SEGÚN LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER Este criterio es el más importante en el estudio del Derecho constitucional actual y se refiere a la manera como se entiende al Estado integrado territorialmente: alude a la forma de ser del Estado en su conjunto, a cómo está integrado, y no sólo a la forma de su gobierno.

81



82

Paolo Biscaretti di Rufia, Introducción al Derecho constitucional comparado, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pág. 113. Véase la nota de pie de página número 3 de este capítulo.

4. El Estado y sus formas de gobierno

147

Esta clasificación tiene que ver con la estructura del territorio y las potestades de la población que habita en él o en las partes que lo componen, por eso se habla de Estado federal o unitario y no de gobiernos de esas características. No obstante, el lector habrá constatado que en el uso común sí escuchamos hablar de gobierno federal, pero esto es para aludir al gobierno del Estado-nación de tipo federal a fin de distinguirlo de los estados federados que integran una federación. De acuerdo con la distribución territorial del poder, el Estado puede asumir las formas siguientes: Estado unitario o central, Estado federal, Estado autonómico, Confederación o Estado confederado y Estado supranacional.

4.4.1. Estado unitario o central Históricamente esta es la primera forma que asume el Estado como organización centralizada del poder. Su territorio es una sola entidad consolidada y el poder se ejerce desde un centro único sobre él. Cualquier división administrativa es decidida por el poder central y gobernada por él a través de delegados cuyo poder surge del centro. En los modernos estados constitucionales el Estado unitario se caracteriza por tener una sola Constitución que rige para todo el conjunto nacional, sin que las unidades internas puedan tener sus propias constituciones pues carecen de soberanía propia. La soberanía es una sola y se ejerce por los órganos centrales. De esta manera, solamente existen un Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial para todo el Estado. Por el mismo motivo existe un solo orden jurídico para todo el territorio. En muchos casos, su Poder Legislativo es unicamaral ya que una sola asamblea representa al pueblo. Existen excepciones en que dicho poder se deposita en dos cámaras, pero la segunda de ellas no se considera una representación de la voluntad soberana de las partes en que administrativamente puede estar dividido el territorio, estas partes con frecuencia tienen el nombre de provincias (si bien en Canadá con este nombre se designa a los estados federados), no tienen una especial forma de participación como tales, en la toma de decisiones de carácter nacional.

4.4.2. Estado federal Esta forma de Estado surge de la unión de estados centrales o unitarios que tenían vida propia anterior a su decisión de unirse para

148

Eduardo Andrade Sánchez

constituir una entidad estatal superior. Se trata así de un Estado compuesto por otros estados, pero sin que estos pierdan su identidad. No se trata de que los estados preexistentes se disuelvan en uno de mayor tamaño sino que conservan ciertos atributos propios en tanto que transmiten otros a la nueva formación estatal federada. La primera versión constitucional de esta forma de Estado la encontramos en la creación de Estados Unidos de América. Las 13 colonias inglesas originalmente asentadas en territorio norteamericano, después de alcanzar su independencia intentaron formar una confederación sin resultados prácticos positivos y posteriormente, en la Constitución de 1787 crearon el modelo de Estado federal. En el Estado federal coexisten dos soberanías, pues si bien la soberanía reside en el pueblo, dicho pueblo entrega una parte al Estado original y otra a la representación del conjunto federado. Por esa razón hay dos ámbitos jurídicos. Cada uno tiene su propia Constitución: el federal que rige para todo el país en las materias que los estados participantes transfirieron a los poderes federales y el de cada estado federado que cuenta con su propia Constitución y emite los ordenamientos jurídicos de las materias que le quedan asignadas. Las autoridades federales obtienen su competencia a partir de la voluntad de los estados integrantes, a diferencia de la delegación de facultades hacia autoridades regionales inferiores que hacen los Estados unitarios o centrales. Los estados de una federación no reciben un poder delegado en aquellas atribuciones que se reservan, pues era de ellos originalmente. La distribución de competencias puede hacerse de distintos modos: a) Señalar expresamente en la Constitución federal las materias que se asignan a las autoridades federales y dejar, por exclusión, que todo aquello que no se ha atribuido a la federación se entienda reservado a los estados, como lo hacen Estados Unidos de América y México (art. 124 constitucional). b) Indicar en el texto constitucional un grupo de competencias expresas para la federación y otro para los estados, como lo hace Canadá.

4.4.3. Estado autonómico En esta categoría caben, con algunas especificidades propias, los modelos seguidos por España e Italia.

4. El Estado y sus formas de gobierno

149

El Estado autonómico, conocido en Italia como Estado regional,83 es formal y teóricamente un Estado unitario o central, pero en la práctica la descentralización de su poder político lo acerca más a las formas de estado federales. La doctrina y la jurisprudencia españolas explican estas particularidades con la teoría del Estado compuesto, que no deja de ser unitario pero se compone por entidades autónomas. Estas entidades no tienen el carácter de estados preexistentes y reciben sus atribuciones por un traslado de facultades del poder central.84 Sin embargo, una vez que dichas facultades han sido transferidas, le corresponden exclusivamente a la comunidad autónoma, sin que le puedan ser retiradas de manera discrecional por el poder central, el cual sólo se reserva el control de la constitucionalidad de los actos ejercidos por las comunidades autónomas en el despliegue de sus atribuciones. El Estado autonómico se distingue del federal en que no reconoce una existencia anterior de las unidades territoriales que lo integran, ni que se encuentran dotadas de soberanía propia. Sus atribuciones provienen de la voluntad única y centralizada del Estado que se las confieren para que las ejerzan con autonomía. Se producen, en consecuencia, dos órdenes jurídicos diferenciados: el del Estado nacional y el de las comunidades autónomas que disponen acerca de sus propias competencias, pero no tienen una Constitución, sino que están dotadas de Estatutos de Autonomía que se elaboran mediante una compleja conjunción entre las asambleas representativas locales y el poder legislativo central, con modalidades específicas según las condiciones históricas de cada comunidad. En el Estado autonómico únicamente se reconoce la existencia de poderes para el ámbito nacional de competencia, puesto que son producto de una sola soberanía nacional indivisible, pero en la práctica las potestades legislativas y administrativas de las comunidades autónomas son enormes. En cuanto al poder judicial, este se mantiene centralizado salvo excepciones mínimas.



83



84

Para una excelente descripción de los aspectos organizativos del Estado italiano en cuanto a la distribución territorial del poder, véase la colección de artículos publicada bajo el nombre Federalismo e Autonomia in Italia dall’unità a Oggi, bajo el cuidado de Claudia Petraccone, Laterza Roma-Bari, 1995. Véase Francisco Fernández Segado, op. cit., pág. 898.

150

Eduardo Andrade Sánchez

La Constitución indica las bases para un complicado reparto de competencias que comprende la regulación de la materia de que se trate y la autoridad que la aplica. Hay un conjunto de asuntos que el Estado nacional norma legislativamente y ejecuta sus decisiones. En otros rubros, el Estado central legisla pero puede trasladar la aplicación a las comunidades autónomas. Hay temas que se trasladan a estas de modo exclusivo y otros más en los que las autoridades centrales y las comunitarias pueden actuar en forma concurrente. Los Estados autonómicos presentan una organización bicamaral del Poder Legislativo y en la segunda cámara hay una representación territorial, pero esta no se asume como una consecuencia de la necesidad de representar una voluntad soberana de las partes integrantes, puesto que carecen de tal soberanía. En esta forma de Estado tanto las autoridades centrales como las comunitarias son electas popularmente, pero ello no significa que las segundas surjan de una decisión soberana del electorado por las razones ya explicadas. El Reino Unido de la Gran Bretaña, integrado por Inglaterra, Galés, Escocia e Irlanda del Norte ha ido evolucionando hacia esta forma de Estado. El proceso de asignación de la autonomía desde Inglaterra a las otras partes se le denomina devolution.

4.4.4. Confederación o Estado confederado Esta, más que una forma de Estado, constituye un modelo de unión de Estados que no tiene un ejemplo vigente. Se ha manifestado históricamente desde la Antigüedad como las ligas constituidas por las ciudades-Estado griegas. En la actualidad se le asemeja el tipo de Estado supranacional que veremos en el apartado siguiente. La Confederación se crea por la unión de varios estados independientes que conservan plenamente su soberanía —a diferencia de la federación— y que se proponen ciertos propósitos comunes sin la intención de configurar una entidad política distinta y superior. Por ese motivo no se dota de una Constitución propia, ni dispone de órganos centrales a los que se transfieran poderes soberanos. No existe un orden jurídico que resulte aplicable a todos los habitantes de los estados confederados. Esta forma de unión se formaliza a través de tratados internacionales, pero las normas establecidas por medio del tratado que constituye la confederación obligan únicamente a los estados como tales y no di-

4. El Estado y sus formas de gobierno

151

rectamente a los ciudadanos de dichos Estados, pues cada uno de ellos tiene su propio orden jurídico. Pueden, en todo caso, constituirse órganos en que estén representados los estados confederados para la toma de decisiones comunes, pero estos no se entienden como depositarios de una soberanía unificada, sino como espacios para decidir conjuntamente ciertas acciones por tomar. Dichas determinaciones son tomadas por representantes de los Estados miembros que actúan a nombre de sus gobiernos, por tanto, los órganos de la Confederación nunca tienen un origen electoral propio.

4.4.5. Estado supranacional Esta forma de Estado surge a partir de la formación de la Unión Europea85 como una organización de características sui generis, integrada en 2021 por 27 estados. Contiene elementos que la asimilan en cierta medida a una confederación, pero también algunos pertenecientes a las federaciones. Se origina en tratados internacionales pero se distingue de la confederación en que sí se produce un traslado de soberanía a ciertos órganos centrales y por lo menos uno de ellos —el Parlamento Europeo— tiene un origen electoral propio, pues surge de la votación directa de todos los ciudadanos de la Unión. Existió el propósito de contar con una Constitución para la Unión formada por el conjunto de estados que la integran. De hecho, se redactó y aprobó un texto que no prosperó hasta convertirse en una Norma Suprema europea, por el rechazo que recibió en los referendos realizados en Holanda y en Francia, cuyos electorados se pronunciaron en su contra. Con posterioridad los dirigentes europeos emprendieron una nueva estrategia alejada de la adopción de una Constitución propiamente dicha y firmaron en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 un tratado formalmente denominado Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Mediante este instrumento se suprimió el compromiso de adoptar una Constitución europea pero es evidente que se trata de avanzar hacia una unión de naturaleza política que integre a todos los países que la forman. Este tratado otorga a la Unión Europea personalidad jurídica para firmar acuerdos internacionales que obligan a todos sus integrantes.



85

Una guía interesante y completa de temas relacionados con la Unión Europea, la puede encontrar el lector en Timothy Brainbridge, The Penguin Companion to European Union, Penguin Books, Londres, 2002, y, por supuesto, la página web www.europa.eu.int

152

Eduardo Andrade Sánchez

Este conglomerado de Estados nacionales cuenta con un conjunto de órganos supranacionales que ejercen atribuciones legislativas, ejecutivas y judiciales para toda la Unión, si bien no se consideran como poderes de la misma. A partir de su actuación se ha venido construyendo un orden jurídico de varios niveles que corresponden a la organización interna de cada Estado integrante, según sea unitario, autonómico o federal. En el ámbito de mayor extensión, los órganos legislativos de la Unión producen directivas de naturaleza obligatoria no sólo para los estados miembros, sino también de manera directa para sus habitantes. La función legislativa es de tipo bicamaral: hay una representación popular electa directamente denominada Parlamento Europeo y un cuerpo colegiado denominado Consejo de la Unión Europea integrado por representantes designados por los gobiernos, que son funcionarios de alto rango de los mismos. A diferencia de los estados federados, en esta segunda cámara, los estados integrantes tienen distinto peso en su representación, según su número de pobladores, y para tomar una determinación se requieren mayorías calificadas.86 En el Estado supranacional se observa un traslado efectivo de funciones de autoridad a los órganos de la Unión, las cuales son transferidas por los poderes que ejercen la soberanía interna en los estados integrantes.

4.5. CLASIFICACIÓN ANTIGUA DE LAS FORMAS DE GOBIERNO Con base en Platón, Aristóteles hizo una clasificación de las formas de gobierno de su tiempo mediante una especie de ordenación matricial, a partir de dos criterios: el número de gobernantes y el carácter bueno o malo del gobierno. En el enfoque platónico un buen gobierno sería aquel que se ejerciera conforme a Derecho, en tanto que uno malo sería el que no se sujetara a la ley. Aristóteles, en cambio, apunta al bienestar general como factor que determina un buen gobierno, y el malo es el que se orienta por el beneficio exclusivo de los gobernantes. En cuanto al número de gobernantes distingue entre el gobierno de uno solo, que si es en beneficio colectivo dará lugar a la forma pura llamada monarquía y, si es malo, a la forma impura denominada tiranía. El gobierno puro de una minoría se identifica como aristocracia y su forma impura es la oligarquía. El gobierno de la mayoría en beneficio general lo conocemos co

86

Para una explicación más detallada véase mi libro Teoría general del Estado, de esta misma editorial.

153

4. El Estado y sus formas de gobierno

mo democracia, y si los más gobiernan despóticamente estaremos en presencia de la demagogia. Debo aclarar que el término democracia (δημοχρατία) era aplicado por Aristóteles a la forma impura, y politeía (πολιτεία) era el referido al buen gobierno ejercido por la mayoría. Modelo esquematizado de la clasificación aristotélica de las formas de gobierno NATURALEZA DEL

NÚMERO DE GOBERNANTES

GOBIERNO

UNO

VARIOS

MUCHOS

BUENO

MONARQUÍA

ARISTOCRACIA

DEMOCRACIA

MALO

TIRANÍA

OLIGARQUÍA

DEMAGOGIA

Mucho menos conocida pero de mayor trascendencia es la reflexión que hace Aristóteles en el capítulo IV de su famosa obra, Política, en donde profundiza el análisis de las formas de gobierno bajo criterios menos formalistas pero que inciden en la relación entre la estructura económica de una sociedad y sus instituciones políticas. El estagirita estudia la situación práctica de los gobiernos de su época y encuentra que en la realidad las ciudades griegas se movían en un esquema entre la oligarquía y la democracia con elementos más o menos acentuados de una u otra y, con gran agudeza, establece una relación entre la organización económica de la sociedad, caracterizada por la distribución de la riqueza entre las clases que la integran, y la forma de dominación política.87 De acuerdo con sus observaciones, para Aristóteles los gobiernos realmente existentes tendían a una mayor estabilidad, basada en elementos oligárquicos y democráticos que se equilibraban de manera recíproca, cuando la riqueza se encontraba mejor repartida. Una clase media extensa podría participar democráticamente en la toma de decisiones y permitir que una minoría más especializada asumiera la conducción política pero con vigilancia mayoritaria. Asimismo, una oligarquía bien establecida en una comunidad en que la distribución de la riqueza fuese razonablemente equitativa, podría gobernar con el apoyo tácito de la población sin que por fuerza tal apoyo se expresara en instituciones de tipo democrático. Por el contrario, un grupo muy pequeño que acumulara la mayor parte de la riqueza tendería a abusar de la colectividad empobrecida, lo que a su vez daría lugar a turbulencias sociales. En su análisis de las condiciones socioeconómicas introducía también una distinción entre sociedades predominantemente agrícolas que podrían presentar el modelo de participación democrática de los propietarios

87

George H. Sabine, Historia de la teoría política, Fondo de Cultura Económica, México, 1975, págs. 85 y siguientes.

154

Eduardo Andrade Sánchez

que controlaban al grupo oligárquico gobernante. En cambio, en una sociedad urbana los elementos democráticos de participación popular podrían dar cabida a la intervención de demagogos y agitadores que propenderían a desestabilizar al gobierno. Estas apreciaciones de Aristóteles, menos esquemáticas que los criterios aplicados al seguir la clasificación de Platón, son mucho más ricas y útiles para comprender el funcionamiento de las estructuras gubernativas y su relación con la organización económica de la sociedad y la situación sociológica y política que impera en ella y, claramente, tienen una posibilidad de aplicación práctica contemporánea. Los gobiernos actuales calificados como democráticos se mueven realmente en un marco que combina oligarquía y democracia en distintas medidas. El peso de los grupos económicos poderosos es determinante en cualquier forma de gobierno, independientemente de la configuración institucional prevista en su Constitución, y la posibilidad de un control más o menos efectivo de la generalidad de la población sobre el grupo gobernante depende, en buena medida, del grado de equidad en la distribución de la riqueza que haga posible la existencia de una clase media educada y participativa.

4.6. LAS FORMAS CONTEMPORÁNEAS DE GOBIERNO El conjunto de instituciones constitucionales pueden tener su origen en distintos procedimientos, estructurarse de modos diferentes e interrelacionarse de diversas formas para el desempeño de sus funciones. Según las maneras en que se establecen estos procedimientos, estructuras y relaciones, aparecen formas de gobierno específicas. La democracia constitucional o democracia occidental —como la llama Biscaretti— como modelo básico en el cual existe una Constitución que aplica el principio de división de poderes y elige popularmente a sus gobernantes, presenta dos variantes organizativas principales como formas de gobierno: el sistema parlamentario y el sistema presidencial. Suele discutirse en abstracto acerca de cuál resulta mejor. Esta pregunta carece de sentido cuando alude sólo a las características doctrinarias de los sistemas de gobierno. Jorge Carpizo88 refiriéndose



88

Jorge Carpizo, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, núm. 388, UNAM, México, 2007, pág. 73.

4. El Estado y sus formas de gobierno

155

a las conclusiones de los escritores estadounidenses Mainwaring y Shugart, las cuales comparte —y debo agregar que a mi juicio son acertadas—, hace notar que: es dudoso que un sistema de gobierno sea claramente superior a otro, que no existe una forma universal de gobierno que sea la mejor, que diferentes condiciones de desarrollo social y económico, así como político —por ejemplo, el sistema de partidos— hacen que un sistema de gobierno sea más adecuado en un país que en otro, que los estudios críticos del presidencialismo tienen importancia, que existen diversos tipos de presidencialismo y que unos funcionan mejor que otros, dependiendo de una serie de factores, tales como el mencionado sistema de partidos y las facultades legislativas de que goce el presidente”.89

4.6.1. Sistema parlamentario El sistema parlamentario o parlamentarismo fue el primero históricamente, surgió a lo largo de siglos en Inglaterra90 hasta alcanzar sus características modernas en el siglo XIX. Su esquema institucional se explica por las necesidades concretas que debía atender. Dada la tensión existente entre el rey y el parlamento, este debía asegurar que el poder ejecutivo le quedara subordinado en la práctica, aunque formalmente estuviera atribuido al monarca, quien actuaba por medio de sus ministros, el parlamentarismo tenía que conseguir que tales funcionarios, quienes tendrían a su cargo la ejecución de las leyes por medio de actos de gobierno, ejercieran dicha tarea como una derivación de la voluntad del parlamento, el cual ejercería un control directo sobre ellos. Esto explica la primer característica distintiva del sistema parlamentario que se describe a continuación. a) El gobierno es producto de una designación del parlamento y no del voto popular directo. El gobierno se integra por un conjunto de ministros (nombre que deriva de los servidores del monarca) que tienen a su cargo un área específica de actividad. Así, hay, por ejemplo, un ministro de finanzas o hacienda, de economía, de asuntos exteriores, de defensa, etc. Cada gobierno asigna diferentes nombres a los ministros y su número es variable



89



90

Scott Mainwaring y Matthew Soberg Shugart (eds.), “Introduction” y “Presidentialism and Democracy in Latin America: Reithinking the Terms of the Debates”, en Presidentialism and Democracy in Latin America, Cambridge University Press, Nueva York, 1997, págs. 3 y 4, 12 y 13. Para quien desee profundizar en la historia del parlamentarismo inglés, les sugiero consultar John Field, The Story of Parliament, in the Palace of Westminster, Politico’s Publishing y James & James Ltd., Londres, 2002. En cuanto a la Cámara de los Lores, véase William Wyndham, Peers in Parliament Reformed, Quiller Press, Londres, 1998.

156

Eduardo Andrade Sánchez

según las necesidades específicas y la tradición de cada país. A cada una de estas áreas de actividad suele denominársele cartera, expresión que alude al ministerio que cada titular tiene a su cargo. El conjunto de ministros se llama gabinete y al frente del mismo, para coordinar sus labores, se nombra a un primer ministro quien teóricamente es un primus inter pares, esto significa que es, en principio, igual a sus compañeros con la responsabilidad de dirigir y coordinar sus tareas. En la práctica, el primer ministro puede tener un gran poder y decidir quiénes forman el gabinete y hacer cambios de sus integrantes, pero formalmente la designación de los miembros del mismo —incluido el primer ministro— la hace el parlamento mediante una votación en la que puede predominar un solo partido que ha ganado la mayoría absoluta de los legisladores, o bien ser el producto de una coalición entre varios partidos que se repartan los puestos del gabinete, con el primer ministro a la cabeza, y apoyen la designación de todos sus integrantes por medio de una votación que represente la mayoría absoluta de los parlamentarios. De acuerdo con este procedimiento, el voto popular determina la integración del parlamento y este a su vez define la formación del gobierno que surge de él. En los sistemas bipartidistas, cuando el elector deposita su voto a favor de un determinado partido, sabe que con base en la práctica establecida, si dicho partido consigue la mayoría de los lugares en el parlamento, su líder se convertirá en jefe de gobierno, pero cuando existen varios partidos que tienen que ponerse de acuerdo para formar un gabinete, no resulta tan segura la relación entre el voto emitido a favor de un partido y la designación de la persona en la que recaerá la jefatura de gobierno. En este segundo caso queda muy claro por qué se afirma que en el parlamentarismo el Poder Ejecutivo no proviene directamente de la voluntad del electorado sino del arreglo que establezcan las fuerzas políticas al interior del parlamento.91 b) El gobierno debe contar con la confianza del parlamento que tiene la capacidad de destituir a sus miembros. El parlamento es la fuente de la que surge el gobierno. En muchos casos el gabinete se integra precisamente por parlamentarios, aunque no necesariamente en todos los sistemas parlamentarios tiene que cumplirse este requisito para todos los puestos. Empero, el cargo de primer ministro y las principales carteras por lo general recaen en legisladores que cuentan con el respaldo del voto popular. Además de

91

Las modificaciones frecuentes en la configuración de alianzas y coaliciones partidistas pueden generar constantes cambios de gobierno. Así ocurrió en Italia a lo largo de muchos años. Al respecto, véase Guglielmo Negri, Istituzioni e Política, Felice Le Monnier, Florencia, 1999.

4. El Estado y sus formas de gobierno

157

que el parlamento elige a los miembros del gabinete, estos están sujetos al escrutinio permanente de aquél y se dice que los ministros para gobernar deben contar con la confianza del parlamento ya que este puede removerlos a través de un procedimiento que se denomina voto de censura. Dicho voto puede ser aplicado al primer ministro, cuya remoción produce la caída del gobierno, lo cual obliga a la designación de un nuevo gabinete por parte del parlamento. La propuesta de un posible voto de censura significa el planteamiento de una cuestión de confianza que implica, precisamente, poner a consideración de los parlamentarios si mantienen o retiran su confianza en el gobierno. Estas cuestiones de confianza significan un cambio en la correlación de las fuerzas políticas, de manera que el conjunto de parlamentarios que habían apoyado originalmente al gobierno se ha modificado a fin de que la mayoría se conforme ahora en favor de otra persona para fungir como primer ministro. Si finalmente el gobierno sometido a una cuestión de confianza mantiene el voto mayoritario de los miembros del parlamento, se dice que ha obtenido un voto de confianza y estará en posibilidad de continuar su gestión gubernativa. c) El gobierno puede disolver el parlamento. La disolución del parlamento es una figura del sistema parlamentario que no describe un golpe de fuerza ni una acción arbitraria en contra de los parlamentarios para que desalojen el recinto y dejen de fungir como tales, sino un procedimiento jurídicamente establecido que tiene por objeto permitir al ejecutivo apelar al electorado de manera directa para que le ratifique o retire el apoyo mediante el sufragio. Ante la amenaza de destitución esgrimida por el parlamento contra el gobierno, este puede defenderse convocando a elecciones anticipadas, de manera que sean los votantes quienes determinen si le otorgan una mayoría al partido que se encuentra gobernando o a una coalición que lo pueda sostener, o bien si votan a favor de otras agrupaciones políticas para que elijan a un gobierno diferente. De este modo el poder ejecutivo no se encuentra totalmente inerme frente a las decisiones del parlamento, ya que puede hacer que se modifique su configuración mediante un nuevo proceso electoral. Dicho fenómeno produce un particular efecto en los regímenes parlamentarios puesto que en la práctica permite al gobierno, aun en el caso de que no se encuentre amenazado de destitución, decidir la fecha en la que habrán de realizarse nuevas elecciones, las cuales no están programadas para un día fijo, como ocurre normalmente en el sistema presidencial, sino que su realización es variable y los gobiernos en turno pueden decidir, según las circunstancias políticas, cuál es el mejor momento para buscar una reelección. Es verdad que en

158

Eduardo Andrade Sánchez

términos formales el parlamento es electo para un periodo determinado y, en consecuencia, también el gobierno, el cual por lo general es de cinco años, pero la elección puede adelantarse en un rango considerable de meses, en ocasiones puede ser mayor de un año, lo que otorga una gran ventaja al grupo gobernante sobre la oposición, respecto del momento en que decide convocar a elecciones. d) Distinción entre jefe de Estado y jefe de gobierno. Por su origen histórico el sistema parlamentario se vio en la necesidad de efectuar una distinción entre el jefe de Estado y el jefe de gobierno, debido a que la figura del monarca mantenía la posición de cabeza representativa de la organización estatal aunque, en la práctica, perdiera gradualmente el ejercicio efectivo del gobierno. De ahí que se acuñara la siguiente frase aplicable a las monarquías parlamentarias: El rey reina, pero no gobierna.” El gobierno corresponde a los ministros que integran el gabinete, cuya jefatura —como ya explicamos— recae en el primer ministro que asume la función de jefe de gobierno. En este punto es interesante destacar el hecho de que el término genérico primer ministro es válido para referirse a quien dirige el gabinete en un sistema parlamentario y, por tanto, ejerce la jefatura de gobierno. Pero cada país tiene su propia denominación para aludir a este cargo; por ejemplo, en Alemania se le llama Canciller, en la Gran Bretaña tiene el título tradicional de Primer Ministro, pero en España se le llama Presidente del Gobierno. Es conveniente no confundir esta última denominación con la que corresponde al Presidente de un sistema presidencial como el de Estados Unidos de América, que explicaremos más adelante. Debe señalarse que aunque generalmente la figura del jefe de Estado es unipersonal, existe la excepción de Suiza, donde esta función está asignada a un cuerpo colegiado.92 Esta función dividida entre el jefe de Estado y el jefe de gobierno la caracteriza Duverger bajo la noción de ejecutivo dualista,93 dando a entender que la función ejecutiva se divide entre dos personajes: el jefe de Estado y el jefe de gobierno. Debe aclararse que por lo común el jefe de Estado en los regímenes parlamentarios tiene exclusivamente tareas de representación protocolaria sin que ejerza en la realidad poderes de gobierno, aunque en términos jurídico formales, en muchos casos le corresponde hacer la designación oficial de los miembros del gobierno, en particular la del primer

92



93

Véase Pegoraro y Volpi Morbidelli, Diritto Costituzionale Italiano e Comparato, Monduzzi, Bolonia,1995, pág. 488. Maurice Duverger, Instituciones políticas y Derecho constitucional, 5a. ed., Ariel, Barcelona, 1970, pág. 198.

4. El Estado y sus formas de gobierno

159

ministro. En Gran Bretaña, por ejemplo, el titular de la Corona otorga formalmente el nombramiento al primer ministro quien se supone, de manera ficticia, sigue siendo el primer ministro de su Majestad, pero la reina o el rey de Inglaterra, en su caso, tienen que hacer recaer el nombramiento en el personaje que cuenta con los votos mayoritarios del parlamento. Aunque el sistema parlamentario nació vinculado a la monarquía, algunos países como Alemania, Italia o Austria se transformaron en repúblicas y suprimieron la figura del monarca. No obstante, mantuvieron el carácter dual de la función ejecutiva sustituyendo al depositario de la Corona por un Presidente de la República, quien también desarrolla exclusivamente funciones representativas y protocolarias. Por lo general es electo mediante un procedimiento especial en el que interviene el parlamento. Aunque este elige tanto al jefe de gobierno como al jefe de Estado, esta última figura no ejerce funciones reales de autoridad y suele confiársele a alguien que tenga considerable reconocimiento público y prestigio personal, al tiempo que concilie la opinión de diversas fuerzas políticas, pues se le estima como garante de la continuidad y de la permanencia de la unidad estatal.94 Algunos regímenes parlamentarios presentan desviaciones respecto de este modelo como Austria, Islandia e Irlanda, que eligen directamente a un Presidente como jefe de Estado, sin perder su condición de sistemas parlamentarios. El hecho de que los sistemas parlamentarios en estados de régimen republicano cuenten con un Presidente de la República tampoco debe conducir a confundirlo con el régimen presidencial, que se caracteriza, como veremos, porque hace coincidir en una misma persona, electa popularmente, la jefatura de Estado y la jefatura del gobierno.95

4.6.2. Sistema presidencial Antes de iniciar este apartado es muy importante prevenir al lector, como atinadamente señala Giovanni Sartori, que los sistemas presidencial y parlamentario suelen definirse por exclusión mutua, pero en razón de la enorme variedad de características concretas de cada uno de ellos, en su mayoría los sistemas presidenciales no son definidos adecuadamente y, por otra, [...] los



94 95

Ibidem, pág. 489. Para una interesante descripción de algunos gobiernos parlamentarios en Europa, véase Philip Norton, Parlamentos y gobiernos en Europa occidental, trad. Francisco Berlín Valenzuela, Porrúa y El Colegio de Veracruz, México, 2003.

160

Eduardo Andrade Sánchez

sistemas parlamentarios difieren tanto entre ellos que hacen que su nombre común sea engañoso”.96 El sistema presidencial surge en Estados Unidos de América con motivo de la independencia de este país que adopta desde su origen la forma republicana y por tanto rechaza la figura del monarca no sólo como titular de la soberanía y depositario de todo el poder del Estado, sino incluso como titular del poder ejecutivo. Empero, la nueva república requería asignar esa función a alguien, fuese una persona o un cuerpo colegiado, y se consideró como la solución más adecuada la del carácter unipersonal del jefe del Estado quien, a diferencia del sistema parlamentario, sería también jefe de gobierno. En consecuencia y en virtud de que el sistema presidencial es posterior y tuvo como punto de referencia al sistema parlamentario, ya operante en la metrópoli británica, puede estudiarse por contraste con los caracteres del segundo. a) El gobierno es producto de una elección popular y no surge de la voluntad del legislativo. En efecto, puede decirse que el principio de división de poderes adopta un rasgo más marcado en el sistema presidencial ya que los dos poderes, legislativo y ejecutivo, provienen de una manifestación de la voluntad del pueblo emitida por separado. Los electores eligen a sus diputados por una parte y por otra sufragan a favor de los candidatos a la presidencia de la república. Puede ocurrir que el Presidente, como sucede en la cuna del presidencialismo, Estados Unidos de América, sea electo de manera indirecta, es decir, en pasos sucesivos, en el primero de los cuales los ciudadanos eligen con su voto a un conjunto de electores que, en un segundo momento, manifestarán su voluntad para decidir quién será el Presidente. En esta circunstancia podría decirse que el elector tampoco está seguro de quién resultará electo Presidente, como ocurre en algunos casos ya explicados con el jefe de gobierno de un sistema parlamentario, pero en realidad el votante se pronuncia por una de las opciones propuestas para Presidente aunque sea a través de los electores, y estos quedan comprometidos a sufragar a favor del candidato seleccionado por el votante que en primera instancia depositó su voto en la urna. De esa manera, existe una vinculación bastante clara entre la voluntad del ciudadano y el titular del ejecutivo que resulta electo. El problema se simplifica en el caso de la elección directa del Presidente de la República en los países que la emplean, como México y en general



96

Giovanni Sartori, Ingeniería constitucional comparada. Una investigación de estructuras, incentivos y resultados, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, pág. 97.

4. El Estado y sus formas de gobierno

161

los países latinoamericanos que siguen este sistema. En estos regímenes no hay electores intermedios y el Presidente surge directamente de la voluntad popular. b) La permanencia y estabilidad del gobierno no dependen de la aprobación del parlamento. Esta es una consecuencia también de la concepción más rígida del principio de división de poderes que caracteriza al sistema presidencial y del hecho de que ambos Poderes, el Legislativo y el Ejecutivo, tienen su propia legitimidad electoral, al surgir cada uno por su lado de una expresión diferenciada de la voluntad de los ciudadanos. El periodo para el que son electos los miembros de cada poder es distinto y frecuentemente el de los legisladores es menor que el del Ejecutivo. En Estados Unidos de América los miembros de la Cámara de Diputados, denominada en inglés House of Representatives (Casa de los Representantes), son electos para un lapso de dos años aunque pueden reelegirse indefinidamente; los senadores son electos para un tiempo de seis años pero se renueva una tercera parte cada dos y también se pueden reelegir de manera indefinida; el Presidente dura cuatro años en su cargo y puede ser reelecto una vez. En México, el titular del ejecutivo sirve un periodo de seis años sin reelección y durante ese tiempo se eligen dos legislaturas en la Cámara de Diputados, cada una para un periodo de tres años, sus miembros pueden reelegirse de manera inmediata hasta por tres períodos consecutivos más. Los senadores son elegidos para cubrir un periodo idéntico al del Presidente, con la posibilidad de reelegirse seis años adicionales. Esto supone en ambos casos una permanencia continua de hasta 12 años. En el sistema presidencial, el Presidente dura exactamente el tiempo para el que fue electo y las elecciones se realizan en fecha fija; el Congreso no puede destituirlo sólo porque le pierda la confianza o deje de aprobar la política que pone en práctica. En consecuencia, puede suceder, y de hecho ocurre con relativa frecuencia, que la mayoría en el Congreso sea de un partido y el Presidente de otro, sin que ello implique la caída de este y de su gobierno. Puede darse excepcionalmente una situación política de gran tensión entre ambos poderes que propicie la renuncia del Presidente, como ocurrió con Richard Nixon en 1974, pero esa es una situación de facto que no deriva de las reglas del sistema mismo. También existe una figura excepcional que permite al Poder Legislativo juzgar y destituir al Presidente, pero ello supone que sea acusado por la comisión de un delito. Esta figura en el Derecho estadounidense se denomina impeachment.97

97

Sobre este tema véase mi libro, El desafuero en el sistema constitucional mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2004.

162

Eduardo Andrade Sánchez

c) El gobierno es unipersonal y no tiene el poder de disolver el parlamento. El gobierno entendido en su dimensión estricta de Poder Ejecutivo no tiene carácter colegiado, como en el sistema parlamentario. No existe un gabinete propiamente dicho aunque en ocasiones se acostumbre denominar así en el lenguaje coloquial al conjunto de colaboradores cercanos del Presidente. Empero, la titularidad del ejecutivo es unipersonal, el gobierno lo ejerce el Presidente de la República y sus subordinados actúan siempre por delegación de este; no tienen el carácter de ministros responsables de la política del área a su cargo, sino que son secretarios de estado, secretarios del despacho o simplemente secretarios del Presidente de la República encargados de un área de la administración. No obstante, algunos sistemas presidenciales adoptan el nombre de ministros para los colaboradores del Presidente. Su permanencia en el puesto depende de que mantengan la confianza del Presidente que puede nombrarlos y removerlos libremente, pero no tienen por que contar con el apoyo político del cuerpo legislativo. En correspondencia con este esquema, el Presidente de la República tampoco puede disolver al congreso y forzar a una elección anticipada, como ocurre en el parlamentarismo. La jefatura de Estado y la jefatura de gobierno coinciden en la figura del Presidente de la República. Aunque ya vimos que también existe el puesto de Presidente de la República en los regímenes parlamentarios republicanos, hay una diferencia fundamental consistente en que en estos dicho cargo implica la jefatura del Estado con fines fundamentalmente protocolarios, pero la jefatura del gobierno recae en otra persona. En el sistema presidencial, el Presidente es al mismo tiempo jefe de Estado y jefe de gobierno; ostenta la representación de la república a la manera de un monarca en los sistemas parlamentarios que tienen rey o reina y, simultáneamente, ejerce la función gubernativa de la que es titular unipersonal y único responsable. Jorge Carpizo, en un excelente estudio sobre sistemas de gobierno en América Latina, establece una tipología del presidencialismo latinoamericano a partir de tres perspectivas: 1. La de la norma constitucional, el deber ser constitucional, a la que también denomina jurídico-constitucional. 2. La de la realidad constitucional, el ser constitucional, también llamada político-constitucional. 3. La de la interacción de la norma con la realidad constitucional, la del deber ser con el ser, esto es, la de la norma con la realidad política. Este autor plantea la clasificación siguiente:

4. El Estado y sus formas de gobierno

163

“Desde la perspectiva de la norma constitucional distingo cinco tipos: • • • • •

Presidencialismo puro. Presidencialismo predominante. Presidencialismo atemperado. Presidencialismo con matices parlamentarios. Presidencialismo parlamentarizado.

Desde la perspectiva de la realidad constitucional distingo tres tipos: • Presidencialismo hegemónico. • Presidencialismo equilibrado. • Presidencialismo débil.”98 En cuanto a la interacción de la realidad con la norma, esta presenta distintas combinaciones entre los tipos antes señalados.

4.6.3. Sistema semipresidencial Este sistema contiene elementos de los dos anteriores, diríamos que se encuentra a la mitad del camino entre ellos. Reconoce la diferencia entre jefatura de Estado y jefatura de gobierno y la formación de un gabinete de ministros responsables ante el órgano legislativo; pero el Presidente es electo popularmente de manera directa y tiene poderes políticos propios, en particular en lo relativo a las relaciones exteriores y al mando militar. El Presidente no es responsable ante el parlamento y no puede ser removido por este, pero el gobierno encargado al conjunto de ministros a cuyo frente se encuentra el primer ministro, sí depende para su ejercicio de la confianza del parlamento. Este es el sistema que aplica la República Francesa99 y por sus características en la práctica puede operar con dos modalidades: primera, que el Presidente cuente con el apoyo de la mayoría parlamentaria —que no es indispensable para su permanencia—, en cuyo caso pueda ejercer a plenitud su facultad de designar al primer ministro y a los miembros del gobierno que en la realidad le quedan subordinados, y concentrar así en su persona todo el poder actuando en la práctica también como jefe de gobierno, aun-



98



99

Jorge Carpizo, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, op. cit., pág. 194. Dimitri Georges Lavro, Le droit constitutionnel de la Ve République, Dalloz, París, 1995.

164

Eduardo Andrade Sánchez

que formalmente el responsable de este sea el primer ministro, o segunda, enfrentarse a una mayoría adversa en el Poder Legislativo que nombre a un gobierno de signo partidista distinto al del Presidente. A este fenómeno le denominan los franceses con cierta picardía cohabitación e implica que efectivamente se separan las funciones del jefe de Estado, las cuales recaen en el Presidente, y las de jefe de gobierno que ejerce de manera autónoma el primer ministro sin sujeción política hacia el Presidente, el cual, sin embargo, conserva poderes reales de tipo diplomático y militar. Además, dispone de la capacidad constitucional para disolver el parlamento en su carácter de jefe de Estado y convocar a nuevas elecciones legislativas. El Presidente puede recurrir a esta opción a fin de hacer frente a una mayoría legislativa contraria, con la esperanza de que el electorado le dé su apoyo para conseguir la mayoría en la Asamblea Nacional, surgida del nuevo proceso electoral al que hubiese convocado. La Constitución de Finlandia establece también un sistema de tipo semipresidencial.

5. Forma de Estado y de gobierno en México Desde el punto de vista de la concepción del poder, la Constitución mexicana dispone expresamente en su art. 39 que la soberanía reside esencial y originariamente en el pueblo. En consecuencia, tiene el carácter de república de acuerdo con lo que explicamos en el capítulo anterior, pues no atribuye el poder supremo —ni siquiera para fines protocolarios— a una persona que asuma la condición de monarca. El Capítulo I del Título Segundo de nuestra Constitución se denomina precisamente “De la Soberanía Nacional y de la forma de Gobierno”, el cual se inicia justo con el artículo citado. Inmediatamente después, el art. 40 proclama: “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal...”, declaración que contiene los elementos tanto de la forma de Estado como de la forma de gobierno que adopta la Carta Magna mexicana. Ya hemos dicho en qué consiste el carácter de república que decidió asumir México. Pero esa decisión proviene de una voluntad del propio pueblo que ejerce la soberanía, según lo dice el texto constitucional. La validez y legitimidad de esa voluntad es un dato fáctico del mundo político real. Se trata de un fenómeno de hecho en virtud del cual un pueblo se organiza a partir de la acción de un grupo dirigente que interpreta ese sentir popular y establece las normas básicas de convivencia colectiva. Todo eso ocurre como parte de un proceso histórico pero se convierte en jurídico —se juridifica, digámoslo así— con base en la función desempeñada por el poder constituyente, como ya lo vimos en el capítulo 1. En el caso concreto mexicano, el proceso constituyente ha tenido tres momentos culminantes: los Congresos Constituyentes de 1824, 1856-1857 y 1916-1917. A partir de ellos y con las modificaciones sucesivas que ya analizamos en el capítulo 2, se ha desenvuelto la vida constitucional de nuestro país, con diferentes modalidades en la forma de Estado y de gobierno. Estas se estabilizaron finalmente con las características de república, representativa, democrática, laica y federal. A las cuales debe añadirse la de popular, conforme a lo que se explica en el apartado 5.4. El poder constituyente no es otra cosa, en su origen, que el ejercicio de la soberanía, concepto que constituye el punto de arranque de toda la construcción constitucional. Por esa razón vale la pena repasar brevemente esta noción, cuyo estudio amplio corresponde a la Teoría General del Estado.

166

Eduardo Andrade Sánchez

5.1. LA SOBERANÍA La soberanía es la capacidad decisoria suprema en una determinada comunidad. Es el poder que decide sobre cómo se organiza la vida en común. Igualmente define cómo y por quién se ejerce el gobierno sobre dicha comunidad y qué reglas deben acatar sus miembros, así como los castigos para quienes desobedezcan. Ese poder resuelve en última instancia y no existe ninguno sobre él. En la terminología de Herman Heller, podríamos decir que la soberanía implica el poder de la organización como la capacidad de acción del todo que resuelve sobre su propio destino. En este sentido, el poder de la organización establece la base general para las decisiones populares. En otra dimensión, Heller menciona el poder subjetivo sobre la organización, que decide sobre el ser y la forma de la organización, el cual puede ser identificado con el poder constituyente soberano. Finalmente, para el mismo autor, el poder subjetivo en la organización “entraña la cuestión de la jerarquía de los que efectivamente ejercen el poder”. Si bien esta jerarquía abarca varios escalones, en la cúspide del mismo encontramos el ejercicio de la soberanía en la vida cotidiana por los órganos del poder: los poderes constituidos.100 El primer teórico de la soberanía fue el francés Jean Bodin o Juan Bodino, quien en su obra clásica Los seis libros de la República, publicada en 1576, la define como “el poder absoluto y perpetuo de la República”; a ese poder lo describe como la autoridad sobre los súbditos no sometida a ley. Se entiende así que se trata de la potestad generadora del Derecho, pues el soberano es quien dicta la ley y puede imponer su obediencia a los súbditos. Sin embargo, en algunos párrafos prefigura el carácter popular de la soberanía, ya que afirma que en el ejercicio del poder soberano el príncipe debe tener en cuenta la voluntad de sus súbditos. La noción de que la soberanía tiene su base en la voluntad colectiva, tuvo manifestaciones teóricas previas como en la obra de los españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. Con antecedentes en las instituciones de la Edad Media, ya desde principios del siglo XVI se apreciaba en el pensamiento político —como se muestra en la obra de los autores mencionados— la consideración de que el mismo rey sostenía su poder en la decisión popular que era la última fuente del



100

Herman Heller, Teoría del Estado, 5a. ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1963, pág. 263.

5. Forma de Estado y de gobierno en México

167

mismo.101 Este criterio tenía asideros fácticos en la existencia de las asambleas medievales que a través de los fueros en España y la Carta Magna en Inglaterra habían conseguido limitar la autoridad monárquica, como ya explicamos en el capítulo 1. El concepto de soberanía siempre ha sido muy polémico —como lo sostiene atinadamente Jellinek— pues en el fondo refleja la lucha por el poder y la justificación acerca de quién ostenta su titularidad. Esta expresión también condensa los sentimientos populares derivados de la costumbre que rige en un determinado país. En el mundo anglosajón la palabra soberanía (sovereign) se refería originalmente a la persona del rey en quien se concentraba la autoridad jurídica sobre todos los demás. Como sabemos, con motivo de la suscripción de la Carta Magna en 1215, el rey se vio en la necesidad de compartir dicha soberanía con los señores feudales. En el siglo XVIII Sir William Blackstone describía la soberanía de la Constitución británica como un poder compartido entre el monarca, los lores y los comunes. Así, en la historia política de Gran Bretaña, la soberanía evolucionó desde concebirse como la autoridad de una sola persona, hasta entenderse como una autoridad política dispersa que podía ser compartida por varios titulares.102 En la teoría constitucional británica sigue considerándose que la soberanía reside en el parlamento y no en todo el pueblo. Esa particularidad resaltó cuando, pese a la decisión tomada en un referéndum por parte del pueblo británico para abandonar la Unión Europea, dicha decisión tuvo que ser formalmente tomada por el parlamento. En Estados Unidos de América, en virtud del proceso de independencia en 1776 se rechazó totalmente la idea de la soberanía atribuida al rey y al parlamento, y se acudió a un pensamiento que venía desarrollándose desde tiempo atrás en la teoría política, consistente en atribuir el poder supremo, caracterizado como soberanía, al pueblo. John Adams manifiesta esta idea en el preámbulo de la Constitución de Massachusetts. Así, como afirma Dennis C. Mueller, la soberanía “puede ser entendida en un contexto puramente histórico, evolutivo y positivo, y refleja también la visión de que las instituciones políticas son, o al menos pueden ser, conscientemente decididas por los ciudadanos”.103



Véase Ignacio Carrillo Prieto, La ideología en la Constitución del Estado mexicano, 18121824, UNAM, México, 1981, pág. 83. 102 Esta argumentación puede consultarse en Dennis C. Mueller, Constitutional Democracy, Oxford University Press, Nueva York, 1996. 103 Ibidem, pág. 60. 101

168

Eduardo Andrade Sánchez

Evidentemente, estas nociones se arraigaban en el contenido fundamental del pensamiento liberal que se había desarrollado en Inglaterra y en Francia con influencias recíprocas. Thomas Hobbes ya había aportado la apreciación de que la autoridad del príncipe provenía de un contrato entre todos los miembros de la sociedad. John Locke desplaza la soberanía desde las personas que encarnan a las instituciones, hasta el orden jurídico como tal. En Francia, el ginebrino Juan Jacobo Rousseau da un paso adelante y aunque sostiene la idea de un contrato como origen de la colectividad políticamente organizada, este acuerdo no conduce a trasladar la soberanía de manera permanente a los gobernantes que surgen del mismo, sino que permanece en el conjunto de los miembros del pueblo que contribuyen a formar la voluntad general. Pese a que este último concepto no queda bien definido por Rousseau, es indudable que para él cada miembro del pueblo disponía de una parte alícuota del poder del conjunto, pensamiento que conducía necesariamente al voto universal pero por eso, como veremos, fue matizado por autores posteriores y por la práctica política de la representación.

5.1.1. La recepción del concepto soberanía en México antes de la Independencia En las múltiples biografías de Miguel Hidalgo y Costilla se resalta que el iniciador del movimiento independentista mexicano abrevó en las obras de los enciclopedistas franceses que leía con avidez en el idioma original. Pese a que la Inquisición había prohibido los libros que difundían las ideas liberales, Hidalgo se las había arreglado para contar con ellos en su biblioteca cuando era rector del colegio de San Nicolás, en la antigua Valladolid, hoy Morelia. Debemos recordar también que José María Morelos fue discípulo de Hidalgo en dicha institución y por tanto ambos tenían una percepción bastante clara de la nueva dimensión del concepto soberanía. Por otro lado, la reacción producida en el ayuntamiento de la Ciudad de México con motivo de la invasión napoleónica a España en 1808, muestra claramente cómo habían permeado las concepciones modernas entre los criollos ilustrados. Cuando se supo la noticia de que el monarca español Carlos IV había abdicado a favor de su hijo Fernando VII y este a su vez lo había hecho en favor de Napoleón, dicho ayuntamiento elaboró una Representación, que era un documento a manera de declaración suscrita por ese cuerpo colegiado, el cual, como dice Tena Ramírez, fue el primer documento oficial que en Nueva España sostuvo la tesis de la reasunción de la soberanía por el pueblo, en ausencia y en nombre del rey cautivo. Efecti-

5. Forma de Estado y de gobierno en México

169

vamente, en el mencionado escrito se puede leer, con su ortografía original, lo siguiente: “que la representación se funde sér insubsistente la abdicación que el Señor Carlos quarto y Real Principe de Asturias hisieron de la Corona en favor del Señor Emperador de los Franceses como manifiestan las propias Gasetas: que es contra los derechos de la Nacion á quien ninguno puede darle Rey sino es ella misma por el consentimiento universal de sus Pueblos”.104 En un principio el levantamiento de Hidalgo contra el mal gobierno contiene un explícito reconocimiento a la autoridad de Fernando VII, de manera que el Grito de Dolores no implicaba un reclamo de soberanía para que el pueblo la asumiera como titular, pero en el bando por el que abolió la esclavitud, dado en Guadalajara el 6 de diciembre de 1810, Hidalgo se refiere a que “la valerosa Nación Americana, tomó las armas para sacudir el pesado yugo que por espacio de tres siglos la tenían oprimida”,105 con lo cual establece a la nación como el sujeto representativo de la voluntad colectiva. En los primeros documentos constitucionales de nuestro país se presenta una situación ambivalente en torno a la titularidad de la soberanía dadas las tensiones derivadas del enfrentamiento político en el que los criollos aspiraban a una auténtica independencia, en virtud de la pérdida de poder de los monarcas españoles en la península. En los Elementos Constitucionales de Ignacio López Rayón elaborados en 1811, en el punto 5º se dice que “la soberanía dimana inmediatamente del pueblo, reside en la persona del señor don Fernando VII y su ejercicio en el Supremo Congreso Nacional Americano”. La confusión conceptual no provenía seguramente de la ignorancia del autor, sino de la coyuntura política que obligaba a salvar las apariencias dejando un lugar teórico para el rey de España como participante de la titularidad de la soberanía. José María Morelos y Pavón, formado teórica e ideológicamente bajo la influencia de Hidalgo, decide “quitar la máscara a la independencia”106 y en los Sentimientos de la Nación del 14 de septiembre de 1813 incluye como un punto para la futura constitución la declaración de que “la soberanía dimana inmediatamente del Pueblo; el que sólo quiere depositarlo en sus representantes dividiendo los poderes de ella en Legislativo, Ejecutivo y Judiciario;

106 104 105

Felipe Tena Ramírez, Leyes fundamentales de México, págs. 3 y 8. Ibidem, pág. 21. Ibidem, pág. 28.

170

Eduardo Andrade Sánchez

eligiendo las Provincias sus vocales, y éstos a los demás; que deben ser sujetos sabios y de probidad”.107 El texto, como apreciará el lector es de la más pura inspiración rousseuniana y afirma inequívocamente la soberanía popular, que es ejercida por los representantes a cuyo cargo se encontrarán los tres poderes.

5.1.2. Soberanía popular y soberanía nacional Ya hemos analizado la evolución del concepto soberanía que condujo a la radicación de la misma en el pueblo. El más brillante expositor de esta teoría fue precisamente Juan Jacobo Rousseau. Empero, la burguesía integrante del tercer estado que pretendía el ejercicio del poder político y, por tanto, de la soberanía, estimaba peligrosa esta posición tan radical y tenía a su favor los excesos a los que podía llegar una masa popular desbocada. Surgió entonces una conveniente matización de la titularidad de la soberanía bajo los auspicios teóricos del Abate Sièyes. Este pensador y hábil político que se movió con astucia durante las turbulencias revolucionarias en Francia, planteaba “que la soberanía está radicada en la nación y no en el pueblo, queriendo con ello que la autoridad no obrara solamente tomando en cuenta el sentimiento mayoritario coyuntural de un pueblo, que podía ser objeto de influencias o pasiones desarticuladoras, sino que además tuviera en cuenta el legado histórico y cultural de esa nación, y de los valores y principios bajo los cuales se había fundado”.108 Esta teoría de la soberanía nacional hace recaer la soberanía en una abstracción y tiene naturalmente consecuencias electorales pues el voto pasa de ser un derecho, a ser una función que cumple el votante como órgano de la nación y esta decidirá a quién se lo concede y a quién no. Ahora bien, sucede que la nación, en su carácter de ente colectivo, sólo puede manifestarse a través de los representantes los cuales, a su vez, ponen condiciones a la representación. Una segunda consecuencia de la teoría de la soberanía nacional es que el conjunto de representantes electos actúa a nombre de la nación sin que en particular cada uno quede ligado al mandato imperativo de los electores que han votado por él. No es un mandatario que ejecute instrucciones precisas del mandante sino que, una vez electo, es un órgano de la nación y recibe a través del voto un mandato representativo que le permite actuar, de acuerdo con su conciencia, en el mejor interés de la nación.

107 108

Ibidem. Un buen resumen de la posición de Emmanuel-Joseph Sièyes aparece en la página web de Wikipedia: http://es.wikipedia.org

5. Forma de Estado y de gobierno en México

171

En resumen, la tesis de Rousseau sostiene sin reservas que la soberanía reside en el pueblo, quien la ejerce al nombrar a sus representantes los cuales expresan la voluntad general sin que exista ningún concepto intermedio, como el de nación, que permita restringir el carácter de la representación y, por ejemplo, limitar el voto en función de un cierto nivel de ingresos o de propiedades, o de un determinado grado de educación, formas restrictivas del sufragio que se impusieron en nombre de la calidad que deberían tener los votantes para actuar a nombre de la nación. Sièyes, en cambio, expresa en su teoría la radicación de la soberanía en la nación y en consecuencia justifica las limitaciones al sufragio, lo que implica un distanciamiento de la más amplia naturaleza democrática que significaba la teoría de Rousseau.

5.1.3. La soberanía en las primeras constituciones (Apatzingán y 1824) Morelos convocó a la realización del primer Congreso Constituyente creador de una Constitución que, aunque no llegó a tener vigencia, es un precedente muy importante para el tema que nos ocupa. Este documento fue sancionado en Apatzingán el 22 de octubre de 1814 y se denominó Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana. Una de sus principales particularidades es que en su art. 2º definía a la soberanía como “la facultad de dictar leyes y establecer la forma de gobierno que más convenga a los intereses de la sociedad”. Más adelante, en su art. 5º afirmaba que la “soberanía reside originariamente en el pueblo, y su ejercicio en la representación nacional compuesta de diputados elegidos por los ciudadanos bajo la forma que prescriba la constitución”. De este texto se desprende una orientación hacia la teoría de la soberanía popular puesto que de manera inequívoca es el pueblo el titular original de la soberanía y de su voluntad, expresada electoralmente, surge la representación de la nación. Lo nacional es la representación, pero no la soberanía. La radical postura popular de la primigenia constitución se desdibujó después de la consumación de la Independencia, pues esta fue resultado de un arreglo entre las fuerzas populares cuyas aspiraciones eran representadas por Vicente Guerrero y los intereses conservadores liderados por Agustín de Iturbide. Las capas superiores querían apartarse de los principios liberales contenidos en la Constitución de Cádiz. Los grupos de poder económico tendían a identificarse con la teoría de la representación nacional, esta aparece con nitidez en el Plan de la

172

Eduardo Andrade Sánchez

Constitución Política de la Nación Mexicana, documento preliminar a la Constitución de 1824, en el cual se dice que “la soberanía de la nación, única, inalienable e imprescriptible, puede ejercer sus derechos de diverso modo y de esta diversidad resultan las diferentes formas de gobierno”. De ese modo se trasladó la soberanía, en nuestros primeros textos constitucionales, a la nación, desplazando al concepto pueblo. En el Acta Constitutiva de la Federación del 31 de enero de 1824 se lee en su art. 3º: “La soberanía reside radical y esencialmente en la nación...” En la misma línea se inscribe la Constitución de 1824 que, aunque no hace una declaración específica sobre la titularidad de la soberanía, en su art. 1º establece como sujeto de la voluntad constitutiva a la “nación mexicana”, al decir que esta es para siempre libre e independiente del gobierno español y de cualquier otra potencia, y en el art. 4º afirma que “la nación mexicana adopta para su gobierno la forma de república representativa, popular federal”. No aparece referencia alguna al pueblo como depositario de la soberanía.

5.1.4. La fusión de las ideas de soberanía popular y soberanía nacional Fue necesario esperar hasta la tarea del Congreso Constituyente de 18561857, de cuyos trabajos surge la fusión de ambos conceptos de soberanía, al establecer una fórmula de contenido dialéctico que quedó redactada de la manera siguiente: “La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para su beneficio. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.” Esta formulación pasó prácticamente intacta al art. 39 de la Constitución de 1917 y permanece en vigor. La interpretación teórica de tal artículo debe hacerse a la luz de la naturaleza dual de la soberanía.109 Debemos recordar de nuestras lecciones de Teoría del Estado que este concepto surge conjuntamente con el Estado nacional en el occidente de Europa. La soberanía como noción política tiene por objeto describir la naturaleza del poder del Estado en su lucha con otros poderes para lograr prevalecer sobre ellos. Ya Bodino veía que la soberanía es la cualidad específica del Estado, que solo es tal en la medida en que sea capaz de enfrentarse y superar a otros poderes externos, como lo fueron en el periodo de su formación la Iglesia y el Imperio y, además, pueda sobre-



109

Véase mi Teoría general del Estado, de esta misma editorial.

5. Forma de Estado y de gobierno en México

173

ponerse y mantenerse sobre poderes internos que pretendan disputarle su supremacía. Esta es una tarea nunca acabada. El Estado no es soberano de una vez y para siempre; constantemente tiene que estar haciendo frente a retos que tienden a socavar su poder desde fuera y desde dentro. Además, el concepto soberanía pretende sumar a la descripción de una realidad fáctica —la superioridad absoluta del poder estatal— la connotación valorativa consistente en la legitimidad de tal poder. Sostengo que si en una primera instancia la soberanía es un hecho político, de inmediato asume en el pensamiento la necesidad de plantearse como concepto jurídico. Así, desde su origen, Bodino en sus primeras páginas veía la necesidad de explicar que la República es el recto gobierno de varias familias y de lo que les es común, con potestad soberana. Ahí encontramos, en la fuente misma de la teorización sobre la soberanía, la connotación política y su dimensión jurídica: no basta la supremacía del poder, es necesario que se ejerza rectamente. De este modo, el planteamiento de nuestra Constitución da cabida a una doble titularidad de la soberanía: desde el punto de vista político, el pueblo es el titular perpetuo de este poder, pero la manifestación jurídica se condensa en el Estado que para efectos sustantivos es la nación depositaria de la soberanía nacional. De todas maneras, siempre queda un vestigio conservador110 limitante del pleno desenvolvimiento del concepto popular de la soberanía, pero este último elemento se reafirma en el art. 39 constitucional que reprodujimos antes. En resumen, la declaración de nuestra Norma Suprema en cuanto a la soberanía funde las concepciones popular y nacional de esta atendiendo a su doble aspecto: por una parte, es popular en cuanto a su origen político y su titular indiscutible es el pueblo; por otra parte, es nacional en tanto aparece como atributo jurídico de la unidad de organización colectiva constituida por el Estado. Los debates del Congreso Constituyente de 1856-1857 muestran que se tuvo clara conciencia de esta diferencia. Francisco Zarco relata cómo los constituyentes José de Amparan y Eulogio Barrera defendieron la fórmula de la soberanía nacional; en tanto Ponciano Arriaga argumentó que en los actos decisorios tomados en los municipios y en los estados federados estaba el pueblo manifestándose y no la nación en su conjunto. Esta argumentación no solamente logró el apoyo unánime de los constituyentes, sino dejó



110

Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, UNAM, México, 1980, pág. 437.

174

Eduardo Andrade Sánchez

claro que si bien la soberanía es atributo de la nación, su origen y esencia es la voluntad popular.111

5.1.5. El pueblo como titular de la soberanía Este es uno de los problemas más arduos de la filosofía constitucional. ¿Cómo ejerce su poder el pueblo? ¿De qué modo se hace efectiva esta declaración constitucional? Para empezar ¿qué es el pueblo?, ¿cómo se constituye realmente, y cómo se expresa? En el caso específico de México tales preguntas plantean dificultades especiales que abordaremos en el apartado siguiente. Por lo pronto, podemos contestar la pregunta esencial de ¿qué es el pueblo?, apelando, otra vez, a nuestros conocimientos elementales de Teoría del Estado: el pueblo es un elemento básico del Estado. Rebasa meramente el concepto de población en cuanto a su sentido cuantitativo. En su connotación sociológica constituye el elemento estatal formado por sus pobladores, que en el caso de México se remontan hasta los tiempos prehispánicos y forman la cultura básica de nuestra nacionalidad. ¿Qué diferencia hay entre nación y pueblo? Conceptos incluidos en el art. 39. El pueblo es originalmente una idea de carácter sociológico: el conjunto de individuos que integran una comunidad y que se reconocen como pertenecientes a ella, por tanto, ligados entre sí por un vínculo de solidaridad, de pertenencia al mismo origen en el pasado y de proyección hacia el futuro. Los miembros de un pueblo se sienten afines entre sí, comparten cultura, costumbres, religión, lengua y forman una entidad. El pueblo es el elemento humano de la organización política que denominamos Estado. Este conjunto de personas que forman una entidad superior en la que todos se reconocen como miembros, suele ir evolucionando en sus formas de organización, en las que existe un poder superior que se va centralizando y refuerza los elementos de identificación, a la vez que los cohesiona y les da una identificación hacia el exterior frente a otros grupos que tienen también su propia identidad. En ese proceso, la autoridad política actúa a partir del elemento humano que la sostiene y, al mismo tiempo, va organizando su quehacer colectivo e identificándose por medio de símbolos comunes frente a otras agrupaciones. Así, da lugar al concepto de nación en el que ya el elemento humano organizado alcanza una plena identificación y dispone de un poder político que lo integra, de manera que se llega, prácticamente, a confundir con el Estado.

111

Francisco Zarco, Crónica del Congreso Extraordinario Constituyente 1856-1857, El Colegio de México, México, 1957, págs. 574 y siguientes.

5. Forma de Estado y de gobierno en México

175

Para Peter Häberle,112 la actuación del pueblo como titular de la soberanía en su condición de sujeto poseedor del poder constituyente se manifiesta en los modernos Estados constitucionales mediante dos mecanismos: la elección directa de los miembros de la asamblea encargada de redactar la Constitución y la ratificación, mediante referéndum, del contenido de dicha Constitución. Como una excepción, acepta que puede llegar a renunciarse al primero, seguramente tomando en cuenta que el proceso de creación de una constitución para la Unión Europea se inició a partir de una comisión redactora que no fue electa de manera popular.113 Empero, el texto que surgió de ella sí fue puesto a consideración del pueblo de cada uno de los países integrantes de la Unión y el rechazo de los holandeses y los franceses dio al traste con ese primer propósito constitucionalizador de la Europa unida. Häberle estima que la consulta a la voluntad popular mediante un proceso referendario es indispensable para constatar que efectivamente el pueblo ejerce su poder constituyente y, agrego yo, hace patente el ejercicio de su soberanía. Reflexiona también sobre el hecho de que el pueblo no es monolítico, no constituye un solo bloque unificado que actúe con una voluntad única; así, la tradicional unidad de la voluntad popular ha sido sustituida por el actual pluralismo del pueblo, dentro de él se manifiestan y compiten distintos grupos, actores políticos que defienden sus intereses. El consenso constitucional del que surgen los textos finalmente implica un pacto entre estas distintas fuerzas, de manera que puede decirse que las modernas constituciones son pactadas no en el antiguo sentido de acuerdo entre el príncipe y el pueblo, sino en una dimensión moderna entre distintos grupos que integran el pueblo. Ahora bien, la principal decisión soberana del pueblo tiene que ver con la manera como decide organizar su vida colectiva, y en ese sentido resuelve sobre la forma del Estado y la forma de gobierno. En la Constitución mexicana, como ya vimos, se le atribuye expresamente el inalienable derecho que tiene en todo tiempo, de alterar o modificar la forma de su gobierno. Al expresar esta decisión en el art. 39, el constituyente mexicano no hace sino ser congruente con la declaración inicial de que la soberanía reside esencial y originariamente en el pueblo y si es así, por supuesto que el pueblo tiene derecho a cambiar de opinión y a alterar, es decir, a convertir en otro, su



112



113

Peter Häberle, El Estado Constitucional, trad. Héctor Fix-Fierro y estudio introductorio de Diego Valadés, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2001. Peter Häberle, Jürgen Habermas, Luigi Ferrajoli y Ermanno Vitale, La constitucionalización de Europa, Miguel Carbonell y Pedro Salazar, editores, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Estudios Jurídicos, núm, 65, UNAM, México, 2004.

176

Eduardo Andrade Sánchez

gobierno. Por alterar entiendo adoptar otra forma de gobierno y por modificar, hacer cambios a la forma de gobierno que tiene. Aquí también habría que analizar qué se quiere decir con “forma de gobierno”. En este contexto, la expresión forma de gobierno significa también forma de Estado. No solamente se refiere a un cambio de la estructura gubernamental, sino también a posibles modificaciones o alteraciones de la manera de ser del Estado. Esto implica que el pueblo puede cambiar, si lo desea, su organización económica, puede variar su estructura social, sus conceptos ideológicos orientadores y la configuración política de sus autoridades. Un Estado que cambia su organización económica pasando, por ejemplo, del capitalismo al comunismo, como ocurrió en muchos casos, o a la inversa, pasando del comunismo a la forma democrática occidental, está cambiando realmente su forma de Estado y a eso se refiere el art. 39 cuando dice que el pueblo puede alterar o modificar la forma de su gobierno, no sólo la manera como se organiza el poder político, sino también como se organiza toda la sociedad y ese derecho está implícito en tal expresión. Lo mismo ocurre si se transforma la organización territorial del poder, cambiaría la estructura del Estado mismo y estaría dentro de este concepto de alteración o modificación de la forma de gobierno. Por ejemplo, si un día el pueblo mexicano decidiera —y esto es meramente hipotético y prácticamente imposible desde el punto de vista sociológico, jurídico, histórico y político— convertirse en una república centralista, estaría cambiando la estructura del Estado en cuanto a la organización territorial del poder, pero podría hacerlo, si así lo decidiera, al modificar su Constitución. El mismo caso hipotético se referiría estrictamente a la forma de gobierno: si quisiera pasar de un sistema presidencial a un sistema parlamentario, le bastaría plasmarlo en el texto constitucional. Esto es lo que quiere decir la expresión relacionada con la alteración o modificación de la forma de gobierno, y es un derecho que le corresponde al pueblo. Ahora bien, otra discusión es el método que puede emplear el pueblo para lograr tal alteración o modificación. Aquí hay distintos puntos de vista. Algunos autores sostienen que las decisiones políticas fundamentales, y el contenido del art. 39 es la más fundamental de todas esas decisiones, no pueden ser cambiadas por una simple reforma constitucional; que un proceso jurídico de reforma no puede llegar a modificar esas decisiones políticas fundamentales. Sin embargo, desde esta perspectiva parecería que cuando el pueblo quiere modificar dichas decisiones básicas tendría que recurrir a la revolución, de modo que esta línea de pensamiento da pie a decir que la frase final del art. 39 consagra el derecho a la revolución.

5. Forma de Estado y de gobierno en México

177

A mi juicio, una Constitución, jurídicamente ordenada, no puede establecer en contradicción con ella misma, el derecho a la revolución. Tan es así, que la propia Constitución en su art. 136 plantea precisamente lo contrario cuando dice que “esta Constitución no perderá su fuerza y vigor aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia”. Esto es lo que se conoce como inviolabilidad de la Constitución, pues esta se considera a sí misma inmune a un proceso violento de cambio y reafirma su validez aun a pesar de la existencia de ese proceso. Por supuesto que si la revolución triunfa y genera otra Constitución, la disposición normativa que desconoce la validez de la violencia como medio para transformar la Norma Suprema y cambiar la forma de gobierno y de Estado, carece de sentido puesto que con el triunfo de un movimiento armado se establece un nuevo orden jurídico con una nueva constitución y, evidentemente, el pueblo habrá ejercido esa capacidad de cambiar la forma de gobierno, pero no por la vía jurídica establecida de manera constitucional, sino por medio de una revolución; vía fáctica, que puede tener una justificación política y dar lugar a un nuevo orden. Pero en el sentido jurídico básico constitucional, la expresión contenida al final del art. 39 no es un derecho a la revolución, sino un derecho a que por vías jurídicas se pueda transformar cualquier precepto constitucional, sea o no una decisión política fundamental, y la prueba de que esto es posible la tenemos en cambios sustanciales hechos durante el régimen del presidente Carlos Salinas de Gortari, en que auténticas decisiones políticas fundamentales del pueblo mexicano, como el contenido de los arts. 3º, 27 o 130, que todos los teóricos han considerado siempre de tal naturaleza fundamental, pudieron ser cambiados mediante un procedimiento jurídicamente establecido y ello constituyó, de hecho, una transformación en las estructuras ideológicas, económicas y sociológicas del Estado mexicano a través de un procedimiento jurídico. En consecuencia, debe sostenerse la tesis de que la Constitución en el art. 39 plantea la posibilidad de cambiar ella misma, por decisión popular, a través de los poderes constituidos y del proceso de reforma que ella misma establece. No hay, entonces, una sola declaración constitucional que no pueda ser modificada por el propio procedimiento que ordena la Constitución. Un planteamiento diferente es el que realizan algunos teóricos en el sentido de que las decisiones políticas fundamentales, para garantizar la participación y decisión popular plena, deberían ser cambiadas solo mediante referéndum, pero eso tendría que estar establecido en la Constitución, y, evidentemente, dentro del marco de un proceso lógico-jurídico, aun cuando se esté de acuerdo con esta declaración, tal idea tendría que integrarse a la

178

Eduardo Andrade Sánchez

Norma Suprema por la vía de su reforma a través de la mecánica establecida en el art. 135 y, a partir de ahí, tomar el pueblo la decisión de que esos cambios se hicieran por medio de una consulta generalizada y por el voto popular. Este procedimiento conviene en el futuro a la nación mexicana para asegurar que las diferencias todavía presentes entre distintas posturas y corrientes de pensamiento en nuestro país, pudieran resolverse con el arbitraje de una decisión popular suprema que estableciera el procedimiento por el cual se consultara al pueblo su voluntad, y que este ejerciese la soberanía que declara el art. 39, en casos excepcionales, mediante una consulta colectiva a través del referéndum para la realización de reformas constitucionales en aspectos fundamentales.

5.1.6. Insuficiencia de la realidad pueblo Pese a que el constitucionalismo occidental, desde su inicio, adoptó la noción de pueblo para atribuirle la titularidad de la soberanía, lo cierto es que resulta prácticamente imposible encontrar un Estado-nación moderno que cuente con un solo pueblo homogéneo. El Estado como concepto político-jurídico es la forma de organización centralizada que tiene generalmente un sustento en la nación, pero que también va conformando tal nación. En el caso de nuestro país, la nación mexicana surge de la fusión de razas e incluso de pueblos distintos que van configurando la nueva entidad sociológica comunitaria. Empero, es muy curioso observar que algunas de las fórmulas evolutivas, llamémosles “naturales” que van desde el pueblo hasta la nación y el Estado, en un sentido lineal como ocurrió en Europa, sufren un trastocamiento en las sociedades que son producto de la colonización. Pudiera decirse que en la cuna de los conceptos pueblo, nación y Estado, que es la cultura europea occidental, hay un proceso en el que cada uno de ellos abarca más que el anterior. En ese sentido, el pueblo sería el conjunto de individuos que tienen una identificación común, que se sienten integrantes de una colectividad a la que pertenecen conscientemente y que adoptan incluso un nombre para sí mismos. Ese conjunto puede ser nómada, desplazarse de un lado a otro y, sin embargo, no perder su sentido de identidad porque comparte elementos comunes de cultura, lengua, religión, costumbres, etc. Así, los francos, los godos, los visigodos, los celtas, los borgoñeses, los vascos, los catalanes, son en realidad pueblos que responden a la definición señalada. Estos pueblos al entrar en contacto entre sí, y al aparecer formas de poder soberano que se imponen sobre un determinado territorio y que aglutinan a diversos conjuntos populares, van formando mediante un proceso integrador los espacios nacionales.

5. Forma de Estado y de gobierno en México

179

Generalmente, alguno de los pueblos al imponer su hegemonía, conduce hacia la formación de la nación. Por ejemplo, en Francia, los francos, que afirman una estabilidad política a través de la dinastía de los Capetos, van imponiendo su dominio sobre una extensión mayor del mapa y también van formando una base económica de intercambios y de actividad productiva que sostiene a la naciente monarquía nacional y la consolida como conductora ya no sólo del pueblo, sino también de toda una nación, en general integrada por pueblos afines y sometida a la hegemonía de la clase dominante de uno de estos pueblos. En Francia es posible detectar el punto histórico en el que cambia la conceptualización de pueblo a la de nación, y es el momento en que los franceses en 1181 se refieren a su monarca no como rey de los francos, sino como rey de Francia. Hay ahí un paso cualitativo en el que la entidad regida por el monarca se considera a sí misma no sólo un pueblo, sino también una nación. En España ocurre algo similar, los conflictos con la cultura árabe, el proceso de reconquista liderado por los reyes de Castilla y Aragón, los famosos Reyes Católicos, Fernando e Isabel, conduce a la posición hegemónica de estos pueblos que asumen el liderazgo para la formación de una nación y dejan de ser aisladamente los castellanos, los aragoneses, los catalanes, los gallegos, los andaluces o los vascos, para llegar a convertirse en españoles, quienes constituyen una nación moderna con un espacio económico más amplio que adquiere mayor entidad dentro del conjunto de las formaciones nacionales, pero debe reconocerse que permanecen tendencias a la separación por parte de algunos de ellos. La nación supone el desarrollo de una autoridad centralizada, capaz de imponerse hacia el interior y de sostener relaciones de igualdad hacia el exterior. Esa configuración político-jurídica va tomando la forma de Estado y desenvolviéndose hasta constituir los estados democrático liberales de la actualidad. Como vemos, hay un proceso evolutivo que va del pueblo, entidad más pequeña de identificación, hacia la nación en la que se integran distintos pueblos bajo un poder central que se organiza jurídicamente y adquiere la forma de Estado; se trata de un proceso endógeno de desarrollo, el cual va de menos a más. En el caso mexicano, como todos los derivados de la imposición de un poder totalmente ajeno, se invierte el ciclo y primero es el Estado, luego la nación y, en un sentido pleno, al último vendría el pueblo, que todavía no ha acabado de definirse. Decimos esto porque aun cuando existían pueblos indígenas con un autorreconocimiento en el territorio

180

Eduardo Andrade Sánchez

ahora nacional, y existía la hegemonía de uno de ellos como lo era el azteca en una buena parte de lo que hoy es nuestro país, no se tenía todavía un concepto comunitario de pertenencia a una entidad mayor que fuera México, sino que cada pueblo, el dominante y los dominados, mantenían su propia identidad y se sentían diferentes e incluso eran rivales. De manera que existían pueblos, pero no parece haber todavía un concepto de nación, que quizá hubiera llegado a formarse con el tiempo. La conquista trae a una capa dominante que viene de otras tierras, que habla otra lengua, que tiene otra religión, otras costumbres y que es diferente étnicamente. Esta capa se ubica sobre la original de los pueblos indígenas y actúa como un elemento explotador, hostil y diezmador de tales pueblos por causas tanto voluntarias como involuntarias; a estas últimas corresponden las enfermedades hasta entonces desconocidas por los aborígenes. La existencia de este grupo dominante que impone su lengua y sus costumbres desplazando a las originales no permite, a mi juicio, hablar en los primeros tiempos de fusión entre culturas y menos de “un pueblo mexicano”. Evidentemente, varios pueblos indígenas con sus costumbres, ideas e idiomas, convivían con un sector dominante que provenía de otro pueblo y se sentía parte de otra nación: La española. En las primeras etapas de la Colonia, el indígena, por supuesto, no se siente mexicano ni piensa que forma parte de una entidad popular mexicana. Tampoco hay un sentido de nacionalidad mexicana en esos tiempos. Sin embargo, el Estado existe puesto que la organización política europea, aplicada por España para su gobierno nacional, es trasladada e impuesta a las colonias, de manera que el virrey, por ejemplo, viene a ejercitar la función de poder soberano sobre una determinada área territorial que ni siquiera corresponde exactamente a los asentamientos originales de los pueblos indígenas. Hasta donde alcanza la asignación de las tierras conquistadas por motivos militares y de organización política y religiosa, así como por las autoridades de la metrópoli, llega el poder del virrey, que es el brazo ejecutivo del Estado español en el territorio sometido y reproduce las estructuras que el Estado nacional, en proceso de maduración, pero ya formado, trasladaba del suelo europeo al americano. Desde el principio del dominio español hubo propósitos de reconocer las diferencias étnicas e incluso proteger a los naturales del abuso de los conquistadores y atender a sus costumbres y usos, pero esto nunca sucedió, de manera que conquistadores y conquistados no podían sentirse como pertenecientes a un mismo pueblo.

5. Forma de Estado y de gobierno en México

181

Si hemos dicho que el pueblo se caracteriza porque sus miembros se identifican entre sí, se sienten partícipes de la comunidad a la que pertenecen y se identifican con ella, además de que son semejantes y entre ellos existe un lazo afectivo, es evidente que las diferencias étnicas, culturales o sociales plantean obstáculos para la formación de un pueblo propiamente dicho, mediante la fusión de dos culturas. Una de ellas permanece como dominante y la otra como dominada. Con el paso del tiempo, durante la Colonia, el grupo étnico español va adquiriendo su propia peculiaridad en el territorio de la Nueva España, que lo empieza a hacer distinto del español peninsular. Desarrolla sus propios giros de lenguaje, al cual penetran también las voces de los idiomas autóctonos; aparece un mestizaje que genera una capa intermedia entre el indígena y el español criollo; va produciéndose también un hibridismo cultural en la comida, en el vestido; surge gradualmente una sensación de pertenencia a una patria diferente a la de origen. Aquí no actúa un pueblo que, en el proceso lineal descrito, de entre varios similares, alcanza la hegemonía, sino es el que llegó a instalar su dominio y empieza a diferenciarse también de su origen externo. Esta capa hegemónica, étnicamente distinta, va asumiendo su nueva identidad, busca sus propios símbolos, el más importante de ellos, la Virgen de Guadalupe, que si bien aparece en un principio como instrumento de aglutinación mediante el sincretismo de los antiguos ídolos aztecas y las imágenes del catolicismo, empieza a convertirse en uno de los emblemas de la nueva nacionalidad encabezada por los criollos que se enorgullecen de lo mexicano como algo distinto y hacen aparecer la concepción de nación a partir de la estructura político-estatal y aun antes de que todos los miembros de esa nación se identificaran plenamente como un pueblo. El criollo del siglo XVIII no se siente hermano de sangre del indígena y por supuesto no lo admite como miembro de su pueblo, y sin embargo sí considera que comparte con él una nación. El proceso de independencia que encabezan los criollos para sacudirse la tutela de los peninsulares españoles, toma el concepto europeo de soberanía popular pero, en la realidad, este no se ve respaldado por la existencia de un pueblo coherente que formara una nación. El nuevo Estado surgido del proceso de independencia viene a realizar un papel integrador al tratar de desarrollar y modernizar al país, buscando una homogenización y una integración a la cultura occidental de los pueblos indígenas para avanzar en la consolidación de un pueblo único. Así, el pueblo como entidad jurídica depositaria de la soberanía de la que nos habla el art. 39, no era en el momento de las primeras declaraciones constitucionales, y no lo es todavía, una entidad sociológica de la que provenga el desarrollo de los conceptos

182

Eduardo Andrade Sánchez

de nación y Estado. Sin embargo, se va configurando poco a poco a medida que se avanza en la integración nacional y que se reconoce, por otro lado, la identidad y existencia de los pueblos indígenas, paso importante que ha dado lugar a que se acepte una realidad en la que no priva una integración total. La capa dominante del país sigue perteneciendo, en su mayor parte, desde el punto de vista étnico, al grupo criollo original. El grupo mestizo tiene una participación relativamente menor en la élite dirigente, si bien esta ha experimentado un aumento en el siglo presente, pero la comunidad indígena está prácticamente marginada de su ingreso a las altas esferas de dirección, aunque siempre se utilice como ejemplo el caso excepcional de Benito Juárez, quien llegó a ser Presidente de la República aun cuando era un indígena puro. Empero, el pueblo todavía está en un proceso de consolidación como entidad colectiva que se reconozca a sí misma y al mismo tiempo los pueblos indígenas consiguen poco a poco su reconocimiento por parte del Estado.114

5.1.7. Interpretación constitucional conforme al art. 39 La radicación de la soberanía en el pueblo no debe entenderse como una declaración abstracta de carácter fundacional sin consecuencias prácticas, sino como el sustento de cualquier interpretación del texto de nuestra Carta Magna. La intención del constituyente es que el pueblo sea, además de la fuente del orden jurídico surgido de su soberanía, el beneficiario de su ejercicio, para que tal soberanía no le sea arrebatada en la práctica por un poder oligárquico que se imponga al interés colectivo mayoritario; de ahí la proclamación de que: “Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de este.” Este criterio debería ser la guía suprema de interpretación conforme a la Constitución, aunque la doctrina no se ha orientado especialmente en ese sentido como veremos en el capítulo 12. La expresión poder público se refiere a las autoridades, es decir, a los órganos estatales capaces de dictar normas de observancia general y de hacerlas cumplir tanto desde el punto de vista administrativo, como en cuanto a la resolución de conflictos. Por ello sostenemos que este concepto es piedra angular de toda la Constitución, dado que la parte orgánica de la misma tiene por objeto organizar el poder público, determinar cuáles son los ór-



114

En este tema he seguido puntualmente el desarrollo de las ideas que planteé en mi estudio para comentar el art. 39 de la Constitución en la obra Los derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, t. VI, LVIII Legislatura de la Cámara de Diputados, México, 2003.

5. Forma de Estado y de gobierno en México

183

ganos instaurados para ejercer este poder y las facultades y funciones que corresponden a cada uno de ellos, siempre en el entendido de que su origen es la voluntad popular y su propósito el beneficio de la sociedad civil. La declaración contenida en esta norma constitucional es el soporte, además, de ideas como la de servidor público aplicada a quien realiza una tarea gubernamental. Igualmente constituye la base del capítulo de responsabilidades, puesto que el servidor público tiene que actuar siempre en razón del interés popular y si se desvía de ese propósito central de la Constitución, debe responder por ello y ser sancionado. Por eso este precepto constituye una guía para la actuación del servidor público, en el entendido de que cuando interpreta y aplica normas jurídicas, su misión fundamental, dado que ha protestado cumplir y hacer cumplir la Constitución, es hacer que sus determinaciones beneficien al pueblo. Si existen dos o más interpretaciones posibles de una norma jurídica y una de ellas resulta atentatoria a los intereses populares, el servidor público debe siempre orientarse hacia aquella interpretación que genere un mayor beneficio colectivo y dentro de la motivación de su acto debe razonar que está cumpliendo con el mandato central de la Constitución General de la República, consistente en actuar, desde el poder público, en beneficio del pueblo, pero sin llegar a trastocar o contradecir la disposición legal que interpreta. Este artículo tiene proyecciones no solamente sobre la parte orgánica de la Constitución, sino también sobre la dogmática. Los pronunciamientos relativos a las derechos pretenden garantizar que el poder público se ejerza en beneficio del pueblo y por eso ponen límites, establecen taxativas que no pueden ser rebasados por la autoridad en su actividad frente a los individuos.

5.2. EL CARÁCTER REPRESENTATIVO La noción jurídica de representación, como sabemos, tuvo su origen en el derecho privado; desde el derecho romano era conocido el contrato de mandato que permitía actuar a nombre y por cuenta de otra persona. En el campo de la política, aparece en la Edad Media como instrumento para hacer valer los intereses, primero, de la nobleza y, después, de la burguesía frente al rey, lo cual ocurrió con los fueros españoles y la firma de la Carta Magna por Juan Sin Tierra en 1215, según lo tratamos en el capítulo 1. La aparición del parlamento, como institución, significó la aparición de representantes que surgían de entre los grupos con poder económico sin que mediara ningún tipo de elección democrática propiamente dicha.

184

Eduardo Andrade Sánchez

Posteriormente, al desarrollarse el pensamiento liberal, se retomó una antigua idea que provenía desde el medioevo, según la cual, la voluntad popular se encontraba de algún modo en el origen de la autoridad regia, pero ahora combinada con las nociones de libertad e igualdad. De esta manera surge la convicción de que la legitimidad del gobernante sólo podría provenir de la voluntad del pueblo en quien reside la soberanía. Pero como el pueblo no puede expresarse permanentemente en su conjunto, puesto que en el Estado-nación que surgió con posterioridad al Renacimiento su dimensión hacía imposible realizar asambleas públicas como las de la antigua Atenas, en que las decisiones se tomaban con la presencia de multitud de ciudadanos en la plaza pública, aparece la figura de los representantes popularmente electos, que actúan en nombre del pueblo. El carácter representativo de una república consiste en que la soberanía del pueblo se ejerza a través de órganos conformados por sus representantes, que en un Estado orientado por los principios de la democracia constitucional moderna tienen que surgir, por lo menos alguno de ellos, de un proceso electoral. Ya hemos visto que en el sistema parlamentario únicamente el Poder Legislativo proviene de la elección popular directa; en el presidencial, el Ejecutivo también tiene ese origen. Aunque en algún tiempo se recurrió a la elección para configurar el Poder Judicial, esta práctica se ha ido abandonando, si bien en ciertos sistemas, como el estadounidense, algunas funciones ligadas a la impartición de justicia —como sucede en el caso de los fiscales, equivalentes a nuestros ministerios públicos— todavía se confieren por elección popular. La Constitución consagra el carácter representativo de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, aunque tradicionalmente se ha puesto el acento en la representación de la voluntad popular que ostenta el Poder Legislativo. Existen, por supuesto, algunos matices en cuanto a la naturaleza representativa de cada uno de estos poderes, pero de ello no se sigue que pueda negarse de alguno tal naturaleza. Solo el origen popular de las funciones del Estado, significado por la expresión “todo poder público dimana del pueblo y se instituye para su beneficio”, hace legítima la acción institucionalizada de aquél. Comúnmente se ha aceptado el carácter colegiado de la representación nacional; es decir, la expresión y el ejercicio efectivos de la soberanía popular se entienden realizados o llevados a la práctica por los órganos colegiados encargados de la formulación de las leyes. Este criterio proveniente de los principios de la elaboración teórica de la representación, lo encontramos

5. Forma de Estado y de gobierno en México

185

ya manifiesto en el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana de 1814, que expresamente identifica a la representación nacional con el conjunto de los diputados.115 Esta noción ha prevalecido hasta nuestra época y la encontramos en el art. 41 de la Constitución que, como veremos más adelante, atribuye a los partidos políticos la función de “contribuir a la integración de los órganos de representación política”. Por supuesto, la competencia partidaria desarrollada con el propósito de alcanzar la titularidad del Poder Ejecutivo también hace que este comparta la naturaleza representativa, pero el uso del término integración implica, en principio, la colegialidad fundamental de la representación nacional en el Congreso de la Unión. En ese sentido podemos decir que, en primera instancia teórico-jurídicopolítica, el Poder Legislativo asume la primacía representativa. Tan es así, que es el poder que designa al Presidente de la República cuando falta quien ha sido electo por el pueblo. De esta manera, el Poder Legislativo constituye la primaria expresión representativa de la nación como un todo, en el entendido de que la representación nacional tiene su origen en la manifestación de la soberanía popular. El carácter representativo de los cuerpos legislativos no agota el concepto de representación nacional en el régimen presidencial al que se acoge la Constitución mexicana. He sostenido que la filosofía que anima la idea de representación en el Derecho constitucional de nuestro país, otorga carácter representativo a los tres poderes de la Unión. En el caso del Poder Ejecutivo es clara su esencia representativa desde el momento en que surge de una elección popular directa, según expresa la propia Norma Suprema. El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos es también representante de la nación, y ello se prueba por la serie de funciones de tipo representativo que desarrolla; no obstante, esta representación unipersonal de la nación tiene, desde el punto de vista teórico, un rango menor que la que corporativamente se deposita en las asambleas legislativas. Esto es evidente al constatar que la mayor parte de las funciones representativas presidenciales se comparten con el Poder Legislativo y que incluso este se encuentra investido de la facultad de juzgar al titular del Poder Ejecutivo; pero también es preciso reconocer que el sentido representativo de la función presidencial se manifiesta en la corresponsabilidad en la tarea legislativa, al extremo de que se le atribuye la posibilidad de vetar los resultados de la misma.



115

Artículo 5o del mencionado decreto.

186

Eduardo Andrade Sánchez

No es frecuente, en cambio, considerar al Poder Judicial como una manifestación de la representatividad del pueblo, sin embargo, insisto en que la expresión constitucional que atribuye a todo poder un origen popular exige otorgar al Poder Judicial —quizá, por lo menos, a su órgano supremo— un carácter representativo. Es cierto que en el sistema mexicano no existe en ningún nivel el origen electoral del poder de juzgar, pero ello, a mi juicio, no le resta representatividad; aunque habría que admitir que se trata de una representación de segundo grado, ya que la facultad de designar a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se concede al Senado de la República, previa propuesta de una terna por parte del Presidente. Por eso insistimos en que el órgano supremo del Poder Judicial federal que es la Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene un carácter representativo de segundo grado, que se arraiga también en un origen popular, ya que proviene de la designación producto de la voluntad combinada de dos poderes constituidos en virtud de la elección popular. Esta representatividad de segundo grado deriva de la naturaleza técnica del Poder Judicial en la tradición mexicana, la cual estima que no puede provenir de una decisión popular directa que le obligaría a la realización de una campaña política incompatible con sus funciones judiciales, sustentadas en el principio de imparcialidad. Asimismo, el sistema federal adoptado por el Estado mexicano supone necesariamente la existencia de distintos planos de la representación popular. Ha sido voluntad del constituyente establecer en el propio documento constitucional las bases generales del sistema gubernamental de las entidades federativas. Para ese efecto ha dispuesto, como es lógico, la naturaleza representativa del gobierno de los estados de la federación. Esto quiere decir, a diferencia de lo que ocurre en los estados unitarios o centralistas, que los poderes de los estados que integran el pacto federal no derivan su origen de una representatividad de segundo grado, como sería la designación por parte del gobierno central, sino de una representatividad de primer grado —por lo menos en los que son resultado de una elección directa: el Legislativo y el Ejecutivo— que proviene de la propia voluntad del pueblo de los respectivos estados. Queda por definir la naturaleza del ámbito gubernamental que opera al nivel de los municipios. Sobre este aspecto cabe decir que si bien la soberanía en el plano estatal aparece solo atribuida al pueblo de cada estado para la configuración de sus poderes, no es posible negar que hay una autonomía, referida a la célula esencial de la vida política que es el municipio. Esto quiere decir que el ayuntamiento debe ser también considerado como un órgano representativo popular en el nivel básico de la expresión comunitaria. No se

5. Forma de Estado y de gobierno en México

187

trata de discutir aquí la posible existencia de un “poder municipal”, concepto que es ajeno a nuestro Derecho constitucional, ni menos pretender otorgar una especie de soberanía al pueblo de cada municipio, fórmula que fue debidamente rechazada por el constituyente,116 pero debe admitirse que el análisis teórico de la representación popular no puede dejar de lado su expresión en el municipio, dado que la propia Constitución señala reglas para la configuración de las autoridades municipales e incluso consagra la adopción del principio de representación proporcional en los ayuntamientos. Basta este dato para admitir que el gobierno municipal participa también, como no podría ser de otra forma, de la naturaleza representativa popular. La revisión del sistema representativo mexicano no queda completa sin hacer alusión a la faceta del concepto representación que escapa a la mera naturaleza jurídico-formal. Esta es producto del desenvolvimiento doctrinario que considera que la representación no puede quedar aherrojada en la concepción formalista del Derecho, sino que tiene también un aspecto de carácter sociológico-político.117 La noción de representación sociológica supone que la configuración de los órganos de poder refleja las características de la sociedad que le da origen. Desde este punto de vista, la representación no se resume en el cumplimiento estricto de la norma jurídica, requiere la correspondencia entre el cuerpo social y sus órganos directivos. Ciertamente, este concepto ha adquirido también dimensiones jurídicas en instituciones tales como la llamada representación proporcional que tiende a asegurar a toda corriente significativa su acceso a los cuerpos deliberativos e incluso, en algunos casos, ha alcanzado formas de representación organizacional para reconocer el hecho de que el Estado contemporáneo tiene que tomar en cuenta a las agrupaciones sociales instituidas. Este ha sido el origen de órganos como el Senado de Baviera que ha integrado jurídicamente la representatividad de las asociaciones,118 o de instituciones como los Consejos Económicos y Sociales que han existido en algunos estados como Holanda o Francia, y hasta de fórmulas como las Cámaras de Comercio o Industria a las que se les reconoce una participación semiestatal en virtud de lo que la doctrina italiana ha llamado la descentralización por colaboración.



Véanse los debates del art. 41 en el Congreso Constituyente de 1916-1917. Véase el artículo “Representación política”, en Diccionario de política, Siglo XXI, México, 1982, t. 2, págs. 1425 y siguientes. 118 Véase Manuel García-Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporáneo, 3a. ed., Alianza Editorial, Madrid, 1982, págs. 122 y siguientes. 116 117

188

Eduardo Andrade Sánchez

Otro punto que debe mencionarse relativo a la práctica política es que independientemente de la naturaleza abstracta y general de la representación jurídica, en virtud de la cual se estima que los diputados son representantes de la nación en su conjunto, estos no pueden desligarse de su origen electoral efectivo. Aunque en teoría las tareas legislativas exigen del diputado su alejamiento de los intereses particulares o de grupo para consagrarse al bienestar de la nación, las exigencias prácticas de la realidad le imponen la necesidad de asumir en tareas concretas la representación de su electores. Es cierto que el diputado no está obligado a votar de acuerdo con un mandato imperativo que le imponga su circunscripción electoral, pero sí tiene el deber ético-político de gestionar obras o servicios en favor de la comunidad que lo ha elegido y esto, con frecuencia, incide en el sentido de sus votos. La teoría clásica de la representación entendía a la comunidad política como un conjunto de individualidades y hacía abstracción de los llamados cuerpos sociales intermedios. El peso de los estamentos, las corporaciones y los gremios provenientes de la época medieval provocaron la reacción burguesa de rechazo a toda organización que no respondiera estrictamente al interés individual. Para las teorías liberales originales, no debería existir ninguna instancia entre el individuo y la comunidad política. Esto, por supuesto, fue siempre una ficción. La sociedad es un agregado organizacional en el que los grupos se manifiestan como sujetos jurídico- políticos. Desde los orígenes de las asambleas legislativas modernas surgieron las formaciones partidistas.119 La conformación de la voluntad nacional no podía ser ajena a la cristalización de corrientes ideológicas que pugnaban en diversos sentidos respecto a las decisiones por tomar. Las tendencias naturales humanas a la identificación con aquellos que piensan de manera semejante, junto con la necesidad de agrupamiento de intereses comunes, provocó el fenómeno de los partidos políticos. Así, paralelamente al contenido jurídico de las constituciones nacieron los agrupamientos políticos que conocemos hoy bajo la forma de partidos. Durante mucho tiempo los ordenamientos constitucionales cerraron los ojos ante la realidad política imperante, pero de manera gradual se abrió paso al partido político como “correa de transmisión” entre la sociedad y los órganos estatales. Se trata de órganos de expresión de la sociedad que se vinculan íntimamente a la tarea del Estado; de ahí que su tratamiento en el nivel de la Norma Suprema se haga en el art. 41, incluido en el capítulo



119

Véase Maurice Duvenger, Los partidos políticos, Fondo de Cultura Económica, México, 1980, págs. 15 y siguientes.

5. Forma de Estado y de gobierno en México

189

de las decisiones fundamentales en cuanto a la forma de gobierno. Si este es representativo, tiene que admitir como órganos intermedios a los partidos políticos y regularlos en virtud de la función integradora de la voluntad nacional que desempeñan. La intermediación de los partidos políticos en el proceso representativo ha sufrido un intenso deterioro, el cual se ha agudizado en las últimas décadas en todo el mundo. Entre las principales razones de este proceso se encuentran las siguientes: el abandono de la congruencia ideológica; la desfachatez pragmática en la búsqueda del poder y la partidocracia, esta se caracteriza por la concentración de poder en las cúpulas de los partidos. Para el constitucionalista Raúl Contreras Bustamante “se han destruido tres elementos esenciales sobre los cuales descansa la fortaleza de cualquier partido político: la militancia, la ideología y la lealtad partidaria.”120 Otros factores que inciden en la pérdida de prestigio de los partidos son: Los poderes supranacionales. Con la globalización se ha agudizado la capacidad de los grandes centros financieros y los poderes fácticos transnacionales para imponer sus condiciones a los gobiernos nacionales. La variedad de intereses internos y externos existentes en las sociedades modernas. La aparición de las más variadas organizaciones sociales con fines disímbolos las cuales pugnan por conseguir decisiones de política pública que favorezcan sus pretensiones o aspiraciones, dificulta la labor partidista consistente en conciliar y agregar intereses, de manera que tales agrupaciones realizan una labor política directa tendiente a presionar a las instituciones públicas sin pasar por la mediación de las organizaciones partidistas. Estas agrupaciones de la denominada sociedad civil, a las que se conoce como ONGs ( Organizaciones no gubernamentales), han ido aumentando su intervención en los asuntos públicos que les otorga una especie de representatividad que aunque carezca de origen democrático llena un espacio de actividad política en los vacíos dejados por los partidos.121

5.2.1. Matización al principio representativo: la democracia semidirecta En sus orígenes la democracia como forma de gobierno suponía la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones gubernativas por medio de asambleas efectuadas en la plaza pública. En los Estados modernos,

Contreras Bustamante, Raúl, 2018 . Consultada el 29 de agosto de 2021. 121 Véase mi libro Democracia sin partidos de esta misma editorial. 120

190

Eduardo Andrade Sánchez

dadas sus dimensiones, el sistema democrático hizo necesaria la elección de personas que representaran a la ciudadanía, facultándolos para que en nombre de toda la población resolvieran sobre los asuntos del gobierno. Nació así la “democracia representativa” en la cual los electores son consultados de manera directa para elegir a sus representantes, pero no en cuanto a lo que en cada caso resuelven tales representantes. Paulatinamente la democracia representativa se complementó con procedimientos por virtud de los cuales los ciudadanos podían participar directamente a fin de resolver sobre asuntos de gran interés para la comunidad. Apareció así la noción de democracia participativa entre cuyas manifestaciones se encuentran los métodos de democracia semidirecta como el referéndum, el plebiscito, la iniciativa popular y la revocación del mandato. Algunos de estos métodos se han practicado desde hace décadas en Europa. En Italia fueron célebres los referendos mediante los cuales se aprobó por una mayoría, expresada en votaciones populares, la legalización del divorcio y del aborto. También se ha recurrido al referéndum para aprobar el contenido de una Constitución cuyo texto se somete en bloque a la consideración de los ciudadanos para que lo ratifiquen o lo desaprueben, tal fue el caso de la Constitución española aprobada por esa vía en diciembre de 1978. En Estados Unidos el referéndum suele emplearse en algunos estados para consultar directamente a la gente en relación con medidas a adoptar en ámbitos citadinos o de toda la entidad, las cuales incluso se refieren a la aprobación o rechazo de contribuciones económicas. California es un buen ejemplo de estas prácticas. Una de las que más atención atrajo fue la aprobación del consumo lícito de la mariguana, incluso para fines recreativos. En nuestro país la consulta directa ha sido muy poco practicada. La fórmula democrática representativa predominó desde la Independencia y fue hasta los albores del siglo XXI que las formas participativas de la democracia se abrieron paso en el constitucionalismo mexicano. Veracruz fue pionero en esta materia al incorporar en su Constitución, totalmente renovada en el año 2000, las figuras de democracia semidirecta a las cuales ya se ha acudido para algunos efectos. En el texto constitucional federal solo había un precedente: la mención del referéndum como procedimiento de consulta sobre temas gubernativos incluida en la Reforma Política de 1977. En ese entonces se procuraba mantener al Distrito Federal como dependencia del Poder Ejecutivo de la Nación pero se introdujo la figura del referéndum a

5. Forma de Estado y de gobierno en México

191

fin de abrir espacios democráticos a los que pudieran acudir los ciudadanos de la capital para intervenir en medidas que les afectaran. Tal referéndum jamás se aplicó y se desechó en la siguiente reforma electoral sin que se pudiera probar su eficacia. La Constitución de la Ciudad de México, que entró en vigor en septiembre de 2018, incluyó la posibilidad de realizar consultas populares pero, paradójicamente, no previó el empleo del referéndum para que fuese ratificada por los capitalinos, cuando en el constitucionalismo moderno se estima que la plena legitimidad democrática de una norma constitucional pasa por su aprobación otorgada a través de un referéndum. La recurrencia a consultas públicas es, en principio, un signo de perfeccionamiento democrático en cuanto le permite a los ciudadanos involucrarse directamente en los asuntos que les atañen. El carácter representativo de la República presenta ahora algunos matices en razón de la existencia de procedimientos de democracia semidirecta en los cuales el ciudadano participa mediante la emisión de su voto o de su firma en una decisión gubernativa. La Constitución establece en su art. 35 cuatro figuras de la llamada democracia semidirecta, estas son el referéndum y el plebiscito, ambas bajo el título genérico de consulta popular; así como, la iniciativa popular y la revocación del mandato Estas figuras se definen técnicamente del modo siguiente: Referéndum. Es la consulta que se hace al pueblo para que por voto directo y secreto apruebe o rechace un texto constitucional, legal o un tratado internacional. Los legisladores, en ciertos casos con participación del ejecutivo, presentan una legislación ya concluida para que la gente la ratifique o la repudie. Plebiscito. Es la consulta que se hace al pueblo para que por voto directo y secreto apruebe o rechace la adopción de una medida gubernamental o una política determinada. A diferencia del referéndum, en el plebiscito se somete un plan de acción futuro que, de ser aprobado, pondrá en movimiento a los legisladores para que generen el marco normativo correspondiente. Iniciativa popular. Consiste en la posibilidad de que los ciudadanos, mediante la recolección de firmas, propongan de manera directa una determinada regulación legal o reglamentaria. Esta puede referirse a leyes propiamente dichas, federales o estatales, o bien a medidas gubernativas que deben ser sometidas al ayuntamiento, cabildo o consejo de gobierno de una ciudad. En México, la iniciativa popular está prevista en el art. 71, fracc. iv, de la Constitución. El número mínimo de ciudadanos que se requiere para

192

Eduardo Andrade Sánchez

promover una iniciativa es de 0.13% del total de electores inscritos en el país. A este tema volveremos al tratar el proceso legislativo en el Capítulo 9. Revocación del mandato. Es la posibilidad de que un órgano de autoridad o la ciudadanía, mediante una iniciativa popular, pongan a consideración del electorado la remoción de un gobernante previamente electo. La consulta se realiza a través de un procedimiento formal electoral mediante voto secreto y directo. Debe indicarse que en la terminología empleada por los medios periodísticos e incluso la que aplican los órganos jurídicos en diferentes países, suelen confundirse los conceptos de referéndum y plebiscito. Por ejemplo, la consulta que dio lugar al Brexit en la Gran Bretaña era formalmente un plebiscito pero en todos los medios se le ha denominado referéndum. Por el contrario, el procedimiento previsto en Chile para la ratificación de su nueva constitución es técnicamente un referéndum pero los ordenamientos jurídicos en los que se dispone su realización, le denominan plebiscito. Como consecuencia puede afirmarse en la actualidad que para efectos prácticos referéndum y plebiscito son equivalentes y, por ello, la solución mexicana de denominar a estos procedimientos como consulta popular parece lo más adecuado.

Régimen constitucional de la Consulta Popular La fracc. viii del art. 35 constitucional establece la figura de la “consulta popular” que puede ser un referéndum o un plebiscito según la naturaleza de la consulta, la cual está regulada por la Ley Federal de Consulta Popular (TMX259,057). La consulta debe efectuarse por medio de una votación en urnas. Lo que la mayoría de la gente decida, será obligatorio para la autoridad siempre que vote por lo menos 40% de los ciudadanos. Las consultas nacionales abarcan a todo el país; las regionales pueden efectuarse en una o varias entidades federativas. Estas últimas deben ser sobre asuntos de competencia federal, no de los que corresponden estrictamente a los poderes locales. En ambos casos, la solicitud debe ser hecha por el 2 % de la lista de electores de todo el país o del área donde habrá de realizarse la consulta regional. El proceso de consulta popular de carácter nacional puede ser convocado por el Presidente de la República o bien el equivalente al 33% de los integrantes de cualquiera de las cámaras del Congreso de la Unión. En principio parece un instrumento que puede ser empleado por las minorías

5. Forma de Estado y de gobierno en México

193

parlamentarias al fin de superar alguna posición de la mayoría, pero esto realmente resulta ilusorio porque las consultas promovidas por el Presidente o las minorías en las cámaras, tienen que ser aprobadas por la mayoría en cada uno de estos cuerpos legislativos. Esta aprobación no se requiere cuando la petición es formulada por los ciudadanos, si estos representan por lo menos el equivalente al 2% de los inscritos en la lista nominal de electores. La Constitución prevé también la fecha en que deban realizarse las consultas indicando que será el primer domingo de agosto. El Instituto Nacional Electoral (INE) tiene la atribución de verificar el apoyo ciudadano a las propuestas para la realización de una consulta popular. Para que proceda la propuesta se requiere que por lo menos el 2% de la lista nominal de electores la suscriba. Asimismo, le corresponde organizar dicha consulta aplicando mecanismos muy similares a los que se utilizan en el proceso electoral regulado por la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (TMX314,857). Estos abarcan desde la preparación de la elección, hasta la proclamación de resultados, pasando por el desarrollo de la jornada electoral. Las particularidades de este procedimiento se regulan en la Ley Federal de Consulta Popular. Es importante volver a aludir a la terminología empleada en la Constitución, pues prefirió acudir al nombre de “consulta popular”, en lugar de usar el término referéndum. La diferencia de nomenclatura podría tener importancia en cuanto a la mecánica del procedimiento a emplear, pues la noción de “consulta popular” permite ampliar el catálogo de los procedimientos para instrumentarla, dado que el referéndum y el plebiscito tienen una connotación teórica que los define como consultas que se desenvuelven mediante votos emitidos de manera secreta, depositados en urnas, los cuales expresan, sin posibles matices, la aprobación o desaprobación de una medida marcando en la boleta un SÍ o un NO. No obstante, tal elucubración cae por su base ya que en los términos del citado artículo 35, nuestra Constitución regula un referéndum o un plebiscito propiamente dichos, puesto que se establece que las consultas se harán por medio del voto y su organización correrá a cargo del INE. Las previsiones constitucionales vigentes dificultan notoriamente este tipo de consultas. Los requisitos para convocarlas son complejos. Las promovidas por los ciudadanos requieren, como ya vimos, la firma de un número equivalente al 2% de los electores y para que su resultado sea obligatorio para las autoridades, debe acudir a las casillas por lo menos el 40% de los ciudadanos inscritos. El método también se ve limitado debido a la gran cantidad de temas excluidos de la consulta, son tantos que prácticamente

194

Eduardo Andrade Sánchez

abarcan todo tema imaginable, a saber: la restricción a los derechos humanos, las garantías para su protección; los principios consagrados en el artículo 40 que definen la naturaleza del Estado mexicano: la permanencia o continuidad en el cargo de los servidores públicos de elección popular (esto tendría que ser atendido en su caso a través del procedimiento de revocación del mandato); la materia electoral; el sistema financiero, ingresos, gastos y el Presupuesto de Egresos de la Federación; las obras de infraestructura en ejecución, lo cual significa que aquellas que estén por iniciarse sí podrían ser objeto de consulta; la seguridad nacional, y la organización, funcionamiento y disciplina de la fuerza armada permanente. Con objeto de verificar que la materia sometida a consulta no sea de las excluidas, se faculta a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para resolver al respecto. Este control no ha favorecido el desarrollo de las consultas ya que el criterio jurisdiccional ha sido muy estricto. Cuando se pretendió convocar a una consulta sobre la Reforma Energética en 2014, la Corte la impidió por considerar que se afectaban los ingresos y gastos del Estado. Convendría expandir la consulta popular en dos áreas: la de los sistemas para su aplicación y la de las materias que puedan ser sometidas a ella. En cuanto a lo primero, deben tenerse en cuenta los avances tecnológicos para adicionar esquemas que permitan participar por medios electrónicos, incluso mediante dispositivos móviles de los que ya dispone gran parte de la población. También hay que explorar la factibilidad de emplear las encuestas como forma de medir el sentir popular y establecer reglas para darles valor vinculante. Será útil asimismo, flexibilizar los requisitos para convocar a las consultas y adecuar los mínimos de participación para que sus resultados sean obligatorios. Por lo que toca a las materias a consultar conviene estudiar experiencias extranjeras que amplían las posibilidades incluso a medidas fiscales y presupuestarias prohibidas en México. Cabe cuestionarse si es correcto presuponer que los ciudadanos no son lo suficientemente responsables para decidir si se requieren o no determinadas aportaciones que ellos deban hacer para atender necesidades colectivas. En rigor, toda limitación a la intervención popular directa supone una disminución al ejercicio de la soberanía que teóricamente reside esencial y originariamente en el pueblo. No obstante, las fórmulas plebiscitarias presentan también riesgos de distorsión, de manipulación y hasta de simulación, los cuales deben prevenirse con una adecuada legislación, pero no parece haber razón para excluir temas de naturaleza electoral como el financiamiento partidista o la adopción de la segunda vuelta. Incluso debe discutirse la posible definición

5. Forma de Estado y de gobierno en México

195

y alcance de algún derecho humano, dado que la propia SCJN ha validado posibles restricciones fijadas constitucionalmente. Indudablemente el panorama que se extiende frente a nosotros en torno a la ampliación de nuestra democracia por medio de la consulta popular es promisorio y estimulante, especialmente a partir de que la Suprema Corte decidió el 1° de octubre de 2020, con una apretada votación, aprobar la primera consulta popular bajo las reglas del artículo 35. Dicha consulta fue promovida por el Presidente Andrés Manuel López Obrador a efecto de que la ciudadanía resolviera si debía investigarse y, en su caso sancionarse a los cinco ex presidentes anteriores a él. La pregunta propuesta mencionaba específicamente por sus nombres a los ex mandatarios, lo que planteaba la posibilidad de atentar contra sus derechos humanos; pero los Ministros resolvieron en favor de la ampliación de los derechos de participación democrática del pueblo y aprobaron la consulta. En ejercicio de la facultad concedida a la SCJN, de precisar los términos de la pregunta puesta a consideración de la ciudadanía, nuestro Máximo Tribunal reformuló la pregunta para despersonalizarla, lo cual condujo a una redacción muy rebuscada, quedó de esta manera: ¿ESTÁS DE ACUERDO O NO EN QUE SE LLEVEN A CABO LAS ACCIONES PERTINENTES, CON APEGO AL MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL, PARA EMPRENDER UN PROCESO DE ESCLARECIMIENTO DE LAS DECISIONES POLÍTICAS TOMADAS EN LOS AÑOS PASADOS POR LOS ACTORES POLÍTICOS ENCAMINADO A GARANTIZAR LA JUSTICIA Y LOS DERECHOS DE LAS POSIBLES VÍCTIMAS? Así, con mayúscula compacta y negritas aparece en la Convocatoria para la realización de la consulta, aprobada por ambas cámaras del Congreso de la Unión, publicada en el D.O.F de 28 de octubre de 2020. En ella se especifica que el votante tendrá dos opciones para responder: SÍ ESTOY DE ACUERDO □ NO ESTOY DE ACUERDO □ Se establece que la organización y cómputo del proceso quedan a cargo del INE mediante la aplicación de la Ley Federal de Consulta Popular y la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Aunque la primera de las mencionadas alude al derogado Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, debe entenderse la referencia como hecha a la Ley General antes citada. La fecha de realización de la consulta se fijó para el domingo primero de agosto de 2021.

196

Eduardo Andrade Sánchez

Las resoluciones que tome el INE con motivo de las consultas populares pueden ser impugnadas ante el Tribunal Electoral del Poder judicial de la Federación. Las constituciones de las entidades federativas previamente a la incorporación de la consulta popular en la Constitución de la República, como ya se indicó, habían regulado algunas de estas formas de democracia semidirecta. El texto vigente del artículo 41 constitucional federal hace un reconocimiento a estas fórmulas que pueden ser introducidas en las legislaciones locales para resolver temas que atañen al régimen interior de las entidades. No se trata de una obligación impuesta a dichas entidades para realizar consultas populares, a diferencia de la obligación que existe para que se instaure el mecanismo de revocación del mandato de los ejecutivos en el ámbito local.

Regulación constitucional de la Revocación del Mandato Por lo que respecta a la Revocación del Mandato aplicable al cargo de Presidente de la República, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 35 constitucional corresponde al INE: • Convocar a dicho proceso, a petición de los ciudadanos y ciudadanas en un número equivalente al menos al 3% de los inscritos en la lista nominal de electores, siempre y cuando en la solicitud correspondan a por lo menos diecisiete entidades federativas y que representen, como mínimo el 3% de la lista nominal de electores de cada una de ellas. • Dentro de los siguientes treinta días a que se reciba la solicitud verificar el requisito establecido en el párrafo anterior y emitir inmediatamente la convocatoria al proceso para la revocación de mandato, la cual podrá solicitarse en una sola ocasión y durante los tres meses posteriores a la conclusión del tercer año del periodo constitucional. • Emitir los formatos y medios para la recopilación de firmas, así como los lineamientos para las actividades relacionadas. • Tener a su cargo en forma directa, la organización, desarrollo y cómputo de la votación. Emitir los resultados de los procesos de revocación de mandato del titular del Poder Ejecutivo Federal, los cuales podrán ser impugnados ante la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. La referida Sala Superior realiza el cómputo final del proceso de revocación de mandato y emite la declaratoria de revocación. Para que el proceso de revocación de mandato sea válido deberá haber una participación de por lo menos 40% de

5. Forma de Estado y de gobierno en México

197

las personas inscritas en la lista nominal de electores. La revocación de mandato sólo procederá por mayoría absoluta, esto es, más de la mitad de los votos válidos emitidos, siempre que efectivamente haya acudido a las urnas por lo menos el 40% de ciudadanos, previamente indicado. • Promover junto con los organismos públicos locales, la participación ciudadana. El INE y los Organismos Públicos Locales Electorales serán la única instancia a cargo de la difusión del proceso. La promoción deberá ser objetiva, imparcial y con fines informativos. Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en la opinión de los ciudadanos y ciudadanas. Durante el tiempo que comprende el proceso de revocación de mandato, desde la convocatoria y hasta la conclusión de la jornada, deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación de propaganda gubernamental de cualquier orden de gobierno. Los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, sólo podrán difundir las campañas de información relativas a los servicios educativos y de salud o las necesarias para la protección civil. El INE deberá vigilar el cumplimiento de estas previsiones. La revocación puede ser aplicable a cualquier cargo de elección popular federal o de las entidades federativas, aunque la regulación hasta ahora establecida se refiere solo al Presidente de la República, pero la legislación secundaria podría fijar los términos para revocar el mandato de los diputados y los senadores. En las entidades federativas las normas locales pueden establecer los procedimientos para que se efectúe la revocación de los funcionarios electos en ellas. La petición de revocación presidencial debe estar respaldada en más de la mitad de las entidades federativas para garantizar que haya un número significativo de electores distribuido en diferentes áreas del país. El plazo de un mes antes de que concluya la mitad del sexenio parece muy reducido para recabar el número de firmas que se exigen. Hecha la convocatoria deberán transcurrir 90 días para que se efectúe la votación, la cual se realizará el domingo inmediato siguiente a la conclusión de esos 90 días. Al igual que en la elección de Presidente, el cómputo lo realizará la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, que dará a conocer el resultado. Si este es revocatorio, hará la declaratoria de revocación y ello producirá la falta absoluta de Presidente. En ese supuesto, procederá la aplicación del artículo 84 constitucional.

198

Eduardo Andrade Sánchez

El art. quinto transitorio del Decreto de reformas constitucionales que introdujeron la revocación del mandato, publicado el 20 de diciembre de 2019, previó que en el caso de solicitarse el proceso de revocación de mandato del Presidente de la República electo para el periodo constitucional 2018-2024, la solicitud de firmas comenzaría durante el mes de noviembre y hasta el 15 de diciembre de 2021. La petición correspondiente debería presentarse dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de 2021. Cómo puede apreciarse hay un traslape entre las fechas, pues la presentación de la propuesta se prevé dentro del mismo tiempo de recolección de firmas. Los tiempos para la eventual realización de este procedimiento varían en relación con la norma aplicable a casos posteriores pues la convocatoria habría de emitirse dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del plazo para la presentación de la solicitud y la jornada de votación se efectuaría a los sesenta días de expedida la convocatoria. El sexto transitorio estableció la obligatoriedad de regular la revocación del mandato en el ámbito local, en los siguientes términos: “Las constituciones de las entidades federativas, dentro de los dieciocho meses siguientes a la entrada en vigor del presente Decreto, deberán garantizar el derecho ciudadano a solicitar la revocación de mandato de la persona titular del Poder Ejecutivo local. La solicitud deberá plantearse durante los tres meses posteriores a la conclusión del tercer año del periodo constitucional, por un número equivalente, al menos, al diez por ciento de la lista nominal de electores de la entidad federativa, en la mitad más uno de los municipios o alcaldías de la entidad; podrá llevarse a cabo en una sola ocasión durante el periodo constitucional, mediante votación libre, directa y secreta; será vinculante cuando la participación corresponda como mínimo al cuarenta por ciento de dicha lista y la votación sea por mayoría absoluta. La jornada de votación se efectuará en fecha posterior y no coincidente con procesos electorales o de participación ciudadana locales o federales y quien asuma el mandato del ejecutivo revocado concluirá el periodo constitucional.” Es interesante observar que el número mínimo de solicitantes se fija en el 10%, en tanto que para la revocación del mandato presidencial se ubica en el 3%. El 14 de septiembre de 2021 se publicó en el diario oficial de la Federación la Ley Federal de Revocación del Mandato, reglamentaria de las disposiciones constitucionales respectivas. En dicha ley se determinó el contenido de la pregunta que deberá hacerse al electorado en los siguientes términos:

5. Forma de Estado y de gobierno en México

199

¿Estás de acuerdo en que a (nombre), Presidente/a de los Estados Unidos Mexicanos, se le revoque el mandato por pérdida de la confianza o siga en la Presidencia de la República hasta que termine su periodo?

5.3. EL CARÁCTER DEMOCRÁTICO El art. 39 es el basamento de los procedimientos democráticos para el surgimiento de los órganos del Estado. Si el poder público dimana del pueblo, como declaración general de dicho artículo, es evidente que debe haber otros preceptos que expresen la manera como habrá de hacerse factible esta declaración, es decir, crear los procedimientos para garantizar que las autoridades a quienes corresponde ejercer el poder público efectivamente provengan de una decisión popular, y el método necesario para ello es el relativo al proceso electoral. De manera que todas las disposiciones constitucionales que tienen que ver con la regulación de la elección se vinculan con esta declaración constitucional. La democracia representativa exige la realización de elecciones libres, auténticas y periódicas, como lo marca el art. 41 en su tercer párrafo al referirse a la renovación de los poderes ejecutivo y legislativo, y de ello se sigue, en el mismo precepto, la enunciación de las características del sufragio que debe ser universal, libre, secreto y directo. A estas características del método democrático nos referiremos en el capítulo siguiente. En cuanto a la denominada democracia participativa, esta se expresa en procedimientos como los indicados previamente en relación con la democracia semidirecta.

5.4. EL CARÁCTER POPULAR En el art. 115, al aludir a la forma de gobierno que se comprometen a adoptar los estados que integran la República, se dice que será republicano, representativo, democrático, laico y popular. Nótese que esta última característica no está predicada expresamente del gobierno de la República, pero debe entenderse que al señalarse para los estados, ella constituye también una referencia para todo el Estado mexicano. El constituyente al definir a la República consideró indispensable, como es lógico, señalar su naturaleza federal, y dejó para la precisión de los gobiernos estatales su índole popular, a fin de remarcar nuevamente la idea de que el pueblo ejerce su soberanía a efecto de conformar un gobierno que sirva a los intereses generales. De ahí que sea válido concluir que México es una república representativa,

200

Eduardo Andrade Sánchez

democrática, federal, laica y popular, enfatizando que este último término tiene que ver con la declaración de que el poder público se instituye para beneficio del pueblo, de manera que sus intereses mayoritarios deben siempre prevalecer sobre los particulares y que toda interpretación constitucional y legal debe orientarse por dicho principio. Esta apreciación parece entrar en conflicto con la tendencia individualista incorporada en el artículo primero a partir de 2011, pero evidentemente el interés general supone la búsqueda de la mayor protección a cada persona y a sus derechos humanos pero siempre, como se demuestra en el artículo 29, con la posibilidad de suspensión de dichos derechos, la prevalencia de la comunidad en su conjunto excede a la protección individualizada de las personas. Los intérpretes de la Constitución no deben perder de vista la importancia del beneficio popular como objetivo supremo del orden constitucional.

5.5. EL CARÁCTER FEDERAL En el capítulo anterior explicamos las características del sistema federal, que en el art. 40 de nuestra Constitución se resumen en la idea de que la República está “compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de México, unidos en una Federación establecida según los principios de esta ley fundamental”. Queda claro que el constituyente asume la preexistencia teórica e histórica de los estados que conforman la Federación al reconocerles el carácter de libres y soberanos en lo interno, a diferencia de la Ciudad de México que solo dispone de autonomía; por supuesto, se entiende que los principios federales prevalecen, como se señala también en el art. 133, pero la soberanía popular se expresa tanto a través de los poderes federales como de los estatales. El art. 41 lo prevé con patente nitidez: “El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de estos, y por los de los Estados y la Ciudad de México, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados y de la Ciudad de México, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.” Volveremos sobre estos temas al abordar aspectos específicos de la organización federal mexicana.122



122

Véase el capítulo 15.

5. Forma de Estado y de gobierno en México

201

5.6. RESUMEN DE LOS PUNTOS ANTERIORES Con el objeto de hacer un resumen sobre la forma de Estado y de gobierno que asume el Estado mexicano, podemos recurrir al siguiente esquema, aplicando también lo estudiado en el capítulo precedente:

Forma de Estado: • República, puesto que rechaza la monarquía y se acoge a la soberanía popular. • Democracia constitucional, por su diseño institucional y las formas de participación popular. • Federal, al constituirse por estados libres y soberanos.

Forma de gobierno: • Democrático-representativo, por la renovación periódica de los poderes que ejercen la soberanía popular, mediante elecciones. • Presidencial, por el mecanismo de relación entre los poderes Legislativo y Ejecutivo, y el origen electoral de los mismos.

5.7. EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES Y SUS EXCEPCIONES En el capítulo 1 vimos que una de las ideas centrales del constitucionalismo, que venía expresada desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, es que una sociedad en donde el poder no se encuentra dividido entre distintos depositarios carece de Constitución. La teoría de la división de poderes fue expuesta de modo integral originalmente por Montesquieu y supone la necesidad de que los depositarios de las distintas funciones estatales se controlen unos a otros con el fin de evitar la nociva concentración del poder en una sola persona o grupo de personas, con lo cual se trata de proteger la libertad de los gobernados. Se pretende que exista un sistema de frenos y contrapesos (checks and balances), como decían los teóricos de la Constitución estadounidense. Por cierto, esa expresión en inglés quedaría mejor traducida si se hablara de controles y

202

Eduardo Andrade Sánchez

equilibrios, se trata, como decía el propio Montesquieu de que “el poder detenga al poder”. No está de más recordar que, en principio, al existir una soberanía radicada en el pueblo, el poder de este primigeniamente es uno solo y lo que se busca es dividir su ejercicio, su funcionamiento, por eso en la doctrina es frecuente que se privilegie la idea de que se trata de una división de funciones, propiamente dicha, más que de una división de poderes. La Constitución mexicana resumió felizmente esta idea al decir en su art. 49: “El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”, de modo que la soberanía, que es ese poder supremo, en realidad es única, pero su ejercicio se asigna a los distintos poderes federales y de los estados en sus respectivos ámbitos de competencia, según vimos en el apartado 5.5. El propósito de esta separación, de acuerdo con las ideas originales de la teoría que la inspira, se indica en el párrafo segundo del citado precepto que dispone: “No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, [es decir, un cuerpo colegiado o asamblea] ni depositarse el Legislativo en un individuo...” Esta última prohibición admite dos excepciones previstas en la misma disposición que comentamos: la suspensión de garantías prevista en el art. 29 constitucional, durante la cual el Legislativo puede investir al Ejecutivo con facultades extraordinarias para legislar, y el otorgamiento de tales facultades para ciertos asuntos en materia económica, que permite el párrafo segundo del art. 131. Ahora bien, la denominada división de poderes no supone que estos se encuentren absoluta y tajantemente divididos o ajenos entre sí y mucho menos que necesariamente deban estar enfrentados. La funcionalidad del gobierno constitucional requiere una interacción e incluso una colaboración entre los órganos que ejercen cada poder. Por otra parte, la colaboración tampoco conlleva la unificación total de posiciones ni la entrega de un poder a la voluntad de otro. El juego institucional de los poderes en cada país responde al diseño de su constitución en la que, según el tipo de gobierno, se establecen las relaciones formales entre los poderes, pero también depende de la realidad política específica que, en razón de las fuerzas actuantes, puede propiciar mayor cercanía y afinidad entre los distintos órganos o un grado más alto de tensión. La fórmula ideal consiste en una medida importante de cooperación para hacer posible la funcionalidad del gobierno, combinada con un equilibrio real que posibilite el control recíproco de los poderes a fin de que ninguno de ellos se extralimite en su actuación. En el mundo real, cada nación organizada bajo el sistema de democracia constitucional se acerca más o menos a dicho ideal.

5. Forma de Estado y de gobierno en México

203

Otra aclaración necesaria en este tema tiene que ver con la naturaleza de las labores que se encomiendan a cada poder. Ninguno de los órganos que ejercen los poderes se limita a la función que el nombre de cada uno de ellos indica. Si bien por su naturaleza el Poder Legislativo elabora las leyes, el Ejecutivo administra con base en ellas y el Judicial las aplica a los casos concretos en que se le plantea un conflicto, todos ellos dentro de sus actividades realizan funciones de los otros dos. Como veremos al analizarlos, el Legislativo efectúa actos administrativos como nombramiento de determinados funcionarios, o aquellos que se requieren internamente para su funcionamiento y, de modo excepcional, ejerce atribuciones esencialmente jurisdiccionales como las que se prevén en el Título Cuarto de la Constitución. El Ejecutivo tiene una importante función legislativa en cuanto ejerce su facultad reglamentaria que consiste, precisamente, en emitir reglamentos, y también puede en determinados casos, intervenir en cuestiones que tienen un contenido judicial, como el otorgamiento de indultos, además de procedimientos administrativos que revisten formalidades judiciales, como cuando se exigen responsabilidades a los servidores públicos. Finalmente, el Poder Judicial también tiene a su cargo múltiples tareas administrativas referidas a su organización interna, es más, cuenta con un organismo especialmente facultado para ejercer las funciones de nombramiento, vigilancia y disciplina de sus miembros, que es el Consejo de la Judicatura.123 Asimismo, mediante los acuerdos generales que está facultado para emitir, establece normas para su actividad y, por medio de la jurisprudencia, dicta criterios generales que deben ser acatados para la interpretación que los tribunales hagan de la ley, lo cual tiene un efecto prácticamente equivalente al de la legislación. Una última cuestión que no puede soslayarse en este tema es la relativa a los llamados organismos autónomos,124 ya que, en principio, su existencia supone una actividad gubernativa que no está adscrita a ninguno de los tres poderes clásicos y, por tanto, constituye una excepción más al principio general de división de poderes. Los órganos constitucionales autónomos efectúan fundamentalmente funciones de tipo ejecutivo pues aplican las leyes que les sirven de marco para sus tareas, aun cuando también emiten normas de carácter general debido a que dictan normas reglamentarias en su propio ámbito, las cuales dejan de estar comprendidas



123 124

Véase el capítulo 11. Véase el capítulo 10.

204

Eduardo Andrade Sánchez

en la facultad reglamentaria genérica del Ejecutivo. También se presenta como organismo autónomo en el ámbito de la función judicial el Tribunal Federal de Justicia Administrativa que no se encuentra adscrito a ningún poder. Un antecedente de esta forma de autonomía la encontramos en el Tribunal Federal Electoral que existió en México, antes de que se le adscribiera en 1996 al Poder Judicial.

6. El proceso electoral 6.1. IMPORTANCIA DE LA ELECCIÓN EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL En una república democrática, el proceso electoral desempeña un papel fundamental porque constituye la fuente de legitimidad y representatividad de todos los órganos del Estado. Es verdad que dichos órganos no surgen totalmente de la expresión de la voluntad popular en las urnas, pero las instituciones que derivan de los procesos comiciales son a su vez, creadoras de los demás órganos estatales de modo que en forma directa o indirecta, como ya lo explicamos al hablar del carácter representativo de la república, las elecciones constituyen el sustento primigenio de todo el entramado institucional del Estado. Las elecciones se rigen por la Ley General Instituciones y Procedimientos Electorales (TMX 314,857) y son organizadas por un instituto autónomo denominado Instituto Nacional Electoral (INE). En cada estado y en la Ciudad de México hay una legislación electoral específica y autoridades electorales locales pero con funciones limitadas. La regulación fundamental del proceso electoral se encuentra en los arts. 41, 60, 99, 116 y 122. En el art. 41 se establece el vínculo entre el ejercicio de la soberanía, encargado a los poderes de la unión y de los estados, con el proceso electoral al señalarse que la renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones libres auténticas y periódicas”, y a continuación se fincan las bases para el desarrollo de este proceso.

6.2. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA MATERIA ELECTORAL En el mencionado art. 41 se establecen principios rectores en el ámbito constitucional para garantizar que los órganos del Estado sean un el reflejo de la voluntad popular. Estos principios tienen que ver con la esencia de la elección, con la emisión de la voluntad ciudadana, con la naturaleza de la competencia y con la limpieza de la organización del proceso.

206

Eduardo Andrade Sánchez

6.2.1. Libertad, autenticidad y periodicidad de la elección Estas características tienen que ver con la esencia del proceso electoral. Libertad. El carácter libre de las elecciones alude a un fenómeno colectivo consistente en que tanto los participantes en la elección como el electorado, desarrollen su actividad en un ambiente exento de presiones, amenazas o limitaciones de hecho, que coarten la actividad de la sociedad en relación con el proceso electivo. Esta característica no está ligada a la expresión individual de la voluntad que analizaremos más adelante, sino a la participación colectiva que no debe tener más límites que los que señale la ley de manera general e igualitaria. Autenticidad. La autenticidad de la elección significa que exista la posibilidad real de escoger entre varias opciones para seleccionar a los representantes y a los gobernantes, así como que se garantice una razonable igualdad de oportunidades para que quien lo desee pueda organizarse a fin de intervenir en el proceso o postularse como candidato. Periodicidad. Es un dato fundamental de la organización republicana, en ese término queda implícita una realización relativamente frecuente de las consultas a la ciudadanía para renovar a los gobernantes. No se cumpliría con el requisito de periodicidad si, por ejemplo, se pretendiera que las elecciones se efectuaran en lapsos muy largos que permitieran permanecer por un tiempo excesivamente prolongado a los funcionarios electos. Los periodos legislativos suelen durar entre dos y seis años en diferentes países y el tiempo de ejercicio de los poderes ejecutivos locales o nacionales fluctúan en el Derecho comparado entre dos y siete años.

6.2.2. Universalidad, libertad, secrecía e inmediatez del voto Estas notas se refieren a principios ligados a la expresión individual de la voluntad y su relación con los órganos electos. Universalidad del sufragio. El voto es la actualización del derecho de participar en las elecciones con objeto de influir en la decisión que habrá de tomarse. Ya hemos visto que a partir de la teoría de la representación nacional se ha considerado que la propia nación puede determinar por medio de sus órganos quiénes tienen o no el derecho de votar. En el inicio de los sistemas democráticos esto condujo a restricciones de la participación derivadas de la posesión de riqueza o de conocimientos, o bien del hecho natural de pertenecer al sexo masculino. Contra estas restricciones surgió el principio de universalidad del sufragio que tiende a conceder la posibilidad de intervenir en las elecciones a un número cada vez más amplio de personas, redu-

6. El proceso electoral

207

ciendo al mínimo las restricciones, sobre todo precisando que las mismas se refieran a características intrínsecas del individuo y no a elementos externos como la posesión de bienes o de conocimientos. La condición de ciudadano debe adquirirse con un mínimo de requisitos. En México estos son: edad mínima de 18 años y tener un modo honesto de vivir.125 Libertad del voto. Supone la ausencia de presiones o condicionamientos a la expresión de la voluntad individual. Aun en un ambiente generalizado de libertad electoral pueden darse situaciones en que se pretenda amenazar a las personas si no votan en cierto sentido, con causarles algún tipo de daño o perjuicio u ofrecerles dádivas o recompensas a cambio de su voto. Todas estas prácticas que tienden a vulnerar la libertad de la expresión individual de las preferencias electorales deben ser previstas, atacadas y sancionadas por la ley electoral, a partir del principio de libertad para votar. Secrecía del voto. Tiene por objeto garantizar la libertad mencionada en el párrafo anterior. El sufragio secreto implica que no se conozca, sin consentimiento del votante, el sentido en el que manifestó su voluntad. Para asegurar este principio se establecen mecanismos que impidan identificar al autor del voto, de modo que este se exprese por medio de una marca puesta en la boleta de votación y efectuando la operación en una caseta cerrada y apartada de la vista de los demás, así como que la boleta sea depositada de manera directa y personal. Es necesario, no obstante, tener en cuenta que el secreto del voto constituye una garantía en favor del votante pero no una obligación que le impida manifestar en público cómo piensa votar o en qué sentido ha votado, lo que hace posible la realización de encuestas previas a las elecciones o las llamadas encuestas de salida en las que se pregunta al votante por quién ha sufragado. Estas últimas muchas veces se realizan también mediante un procedimiento en el que se solicita al ciudadano depositar en una urna un papel en el que expresa el sentido en que emitió su voluntad, a fin de que tampoco tenga que revelarlo públicamente ante el encuestador. Inmediatez o carácter directo del sufragio. Significa que no exista ningún elector intermedio entre el sufragante y la autoridad que debe surgir de los comicios. Cuando se da esta intermediación estamos en presencia del sufragio indirecto que se empleó de manera constante en el siglo XIX y hasta principios del siglo XX. El voto indirecto tiene por objeto designar en las urnas a un grupo de personas que después se reunirán para designar



125

Véase el capítulo 13.

208

Eduardo Andrade Sánchez

a los funcionarios que deban ser finalmente elegidos. Este es el sistema que se sigue usando en Estados Unidos de América para elegir a su Presidente.

6.2.3. Certeza, legalidad, independencia, imparcialidad, objetividad, profesionalismo y máxima publicidad La organización de las elecciones se rige, de acuerdo con el art. 41 por los principios de certeza, legalidad, independencia, imparcialidad, objetividad, profesionalismo y máxima publicidad, los cuales se orientan principalmente a garantizar la limpieza de la organización electoral. Certeza. Este principio alude a la acepción gramatical de conocimiento seguro y claro de algo. Ello significa que los procedimientos electorales deben buscar ese conocimiento, a fin de que la ciudadanía conozca sus derechos y haya un punto en que los actos de las autoridades, con independencia de que puedan ser impugnados, queden firmemente asentados para que todos sepan a qué atenerse y los resultados de la elección sean claros e indubitables. Legalidad. Implica el estricto apego a la ley por las autoridades y los actores del proceso electoral en todos sus actos. Independencia. Consiste en que la autoridad electoral actúe sin sujeción a ninguna voluntad diferente, sea de los órganos del Estado o de cualquier poder fáctico. Imparcialidad. Como principio de actuación debe exigirse a toda autoridad, sea o no electoral, a fin de que no beneficie o perjudique mediante una acción indebida o ilegal a ninguno de los participantes en la contienda electoral. Objetividad. Principio que impone a las autoridades electorales la obligación de actuar apegándose a los hechos, apreciándolos de manera desinteresada y ajena a cualquier apasionamiento o inclinación particular. Profesionalismo. Este principio no está expresamente señalado como tal, pero se desprende del texto constitucional cuando indica que la autoridad electoral debe ser profesional en su desempeño, lo cual significa que el personal que se encarga de estas funciones de manera permanente debe estar especialmente capacitado y alcanzar un cierto grado de especialización en las tareas electorales; por ello, la base V del art. 41 prevé que el INE “será autoridad en la materia, independiente en sus decisiones y funcionamiento, y profesional en su desempeño” y que sus órganos ejecutivos y técnicos dispondrán del personal calificado necesario para el ejercicio de sus atribuciones”.

6. El proceso electoral

209

Máxima publicidad. En virtud de este principio se considera que la autoridad debe hacer pública toda la información que posea favoreciendo siempre la interpretación de la ley en el sentido que permita el mayor conocimiento público de sus actos y de los documentos de que dispone, con las únicas excepciones que prevea la propia ley.

6.2.4. Paridad de género y equidad Estos dos principios se conectan con la naturaleza de la competencia. Paridad de género. Este principio garantiza la posibilidad de participación igualitaria de hombres y mujeres en los cargos de elección popular. En materia electoral la paridad de género está garantizada por varios artículos constitucionales. El 35 señala como derecho de la ciudadanía: II. Poder ser votada en condiciones de paridad para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley; (TMX 256,779) El 41 señala como una de las finalidades de los partidos, fomentar el principio de paridad de género. Para ello, la fracción I establece que “En la postulación de sus candidaturas, se observará el principio de paridad de género.” En el art. 2° se prevé que en los municipios con población indígena, tales pobladores elijan representantes ante los ayuntamientos, observando el principio de paridad de género conforme a las normas aplicables. La “conformidad” con las normas aplicables puede abrir la posibilidad a algunos ajustes específicos de dicho principio, para adaptarlo a las modalidades de la normatividad indígena. El 115 dispone la aplicación del principio de paridad en la elección de los ayuntamientos. Es interesante hacer notar que en la redacción constitucional ha variado la forma de expresar este principio, de modo que se usa solo la palabra paridad sin el agregado relativo a que alude a la igualdad entre los géneros. Este principio constitucional se desarrolla en diversas leyes ordinarias entre las cuales reviste especial importancia la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (LGIPE) (TMX 314,857) que en su art. 3, párrafo 1, inciso d bis) define la paridad de género: “Igualdad política entre mujeres y hombres, se garantiza con la asignación del 50% mujeres y 50% hombres en candidaturas a cargos de elección popular y en nombramientos de cargos por designación.” Esta Ley, en sus artículos 233, 234 y 235 establece lo siguiente: • De la totalidad de solicitudes de registro, tanto de las candidaturas a diputaciones locales y federales, senadurías, así como a las planillas a Ayuntamientos y Alcaldías que presenten los partidos políticos o las

210

Eduardo Andrade Sánchez

coaliciones ante el Instituto y organismos públicos locales, según corresponda, deberán integrarse salvaguardando la paridad entre los géneros. Esta regla opera también para las candidaturas independientes. • Las listas de representación proporcional se integrarán por fórmulas de candidatos y candidatas compuestas cada una por una persona propietaria y una suplente del mismo género, y se alternarán las fórmulas de distinto género para garantizar el principio de paridad, hasta agotar cada lista. • En el caso de las diputaciones, de las cinco listas por circunscripción electoral, al menos dos deberán estar encabezadas por fórmulas de un mismo género, alternándose en cada periodo electivo. Esto significa que las listas encabezadas por un hombre durante un proceso electoral, al siguiente a realizarse tres años después, deberán llevar en el primer lugar a una mujer. • Tratándose de las senadurías, la lista deberá encabezarse alternadamente entre mujeres y hombres cada periodo electivo. Si no se cumplen estas disposiciones, pese a la advertencia que formule a los partidos, la autoridad electoral podrá negar el registro de las candidaturas “correspondientes”, dice la ley. Esto debe interpretarse en el sentido de que se podrá negar el registro a las candidaturas excedentes de un género sobre el otro. Es interesante apuntar que cuando el número de candidaturas es impar, puede prevalecer uno de los dos géneros por una sola candidatura. La paridad de género presenta dos variantes: la vertical y la horizontal. Por paridad vertical se entiende la que tiene por objeto igualar a hombres y mujeres en la ubicación dentro de una lista como las que se presentan para las candidaturas plurinominales o para integrar un ayuntamiento, de manera que se alterne un hombre y una mujer en las posiciones descendentes de la lista, de ahí la llamada verticalidad. La paridad horizontal surge en relación con los cargos a ocupar en el conjunto de demarcaciones electorales como los distritos uninominales o los municipios. Con base en la paridad horizontal se exige que de los 300 distritos uninominales en que se divide al país, en 150 haya una candidatura femenina y en 150 una masculina. De igual manera deberán dividirse por mitades las candidaturas al Senado de la República y la misma norma debe aplicarse a los distritos de una entidad federativa y a sus municipios. La paridad horizontal para la postulación de candidaturas a gobernadores de los Estados, cuando coinciden varias en un proceso electoral, no está prevista

6. El proceso electoral

211

en la ley, pero en virtud de una interpretación constitucional realizada por el TEPJF, dicha paridad se aplicó a la postulación de candidatas y candidatos para la elección de 2021, obligando a cada partido a postular mujeres por lo menos en siete de las quince candidaturas a registrar, mediante la resolución SUP-RAP-116/2020. El corolario natural de dicho razonamiento, sería la extensión del mismo principio a la adopción de medidas que garanticen la paridad de género en el desempeño del Poder Ejecutivo federal, aunque originalmente se consideraba que los cargos unipersonales, por su propia naturaleza, no quedarían sujetos a tal paridad. Empero, la evolución del concepto de paridad muestra dirigirse justamente hacia ese objetivo. Debemos recordar que en un principio se estimaba que las cuotas que se reservaban a las mujeres como acciones afirmativas, fueron subiendo desde un 30% hasta la absoluta igualdad y lo que en principio impactó solo a las listas de representación proporcional, para que en ellas se estableciera esa proporción, luego se extendió a la llamada paridad horizontal” que obliga a igualar las candidaturas de distintos cargos unipersonales, cuando se realizan las postulaciones simultáneas de muchos de ellos. El paso siguiente sería, lógicamente, la adopción de la idea de paridad sucesiva, es decir la alternancia en cargos unipersonales como es la titularidad del Ejecutivo. La noción de “paridad sucesiva” no es ajena a nuestras disposiciones constitucionales. De hecho, ya existe en los arts. 53 y 56 de la Constitución, la previsión en el sentido de que las listas de candidaturas de representación proporcional deben ser encabezadas alternativamente por un hombre y una mujer, en periodos electivos sucesivos. No conviene soslayar esta tendencia y pretender que las cosas se resuelvan solo por decisiones jurisdiccionales interpretativas de la Constitución. Por el contrario, en el texto de esta debería aclararse con toda precisión, cuál es la voluntad del Constituyente Permanente. Si efectivamente se quiere llegar a una paridad sucesiva, entonces deben preverse los mecanismos aplicables, como obligar a los partidos a que una mitad de ellos postule mujeres y la otra mitad varones; o llegar a establecer la idea de que para una elección todos los candidatos deben de ser de un género y en la siguiente del otro. Ahora bien, si prevaleciera la idea de que para la Presidencia de la República la postulación siga siendo totalmente libre en cuanto a las condiciones de género, el Constituyente tendría que indicarlo con toda nitidez en el artículo 81 constitucional. La paridad de género ha dado lugar a múltiples controversias que ha tenido que resolver el Tribunal Electoral cuyo criterio fue variando hasta

212

Eduardo Andrade Sánchez

llegar al punto extremo de alterar los resultados de la elección para forzar la integración paritaria de la Cámara de Diputados por una resolución adoptada el 29 de agosto de 2021. Previamente se habían generado interpretaciones disímbolas, en algunos casos pretendiendo que la paridad no solo se impusiera en la presentación de candidaturas, sino que se modificara el resultado de la elección para que necesariamente la mitad de los integrantes de un órgano legislativo corresponda a cada género. En otros, las decisiones judiciales variaron. Con base en la legislación de Coahuila se alteró el resultado de la aplicación de las fórmulas electorales previstas en la ley, para equiparar los lugares en el Congreso local entre hombres y mujeres. En otros casos ocurridos en Morelos, Nuevo León y Yucatán, se privilegió la aplicación estricta de las fórmulas previstas en la ley, de modo que no se alterara el resultado derivado de la votación, en el entendido de que los partidos están obligados a presentar las candidaturas igualando a los géneros, pero si los votantes privilegian a uno u otro de ellos, debe respetarse esa voluntad. Este criterio se había mantenido en el ámbito federal hasta antes de 2021 pues la Sala Superior del TEPJF había resuelto que la integración del cuerpo legislativo debe estar determinada por los sufragios emitidos en las urnas, independientemente de que de esos sufragios no resulte la igualdad entre los géneros en la conformación del órgano legislativo. Con motivo del proceso electoral de 2021 el TEPJF dio un giro radical y emitió una sentencia por virtud de la cual se alteró la asignación de diputados plurinominales sustituyendo por una fórmula de mujeres, la integrada por varones que de acuerdo a la votación del Partido Verde, tenía el derecho de acceder a la Cámara a fin de que esta quedara conformada por igual número de miembros de cada género. Al margen de lo conveniente y equitativo que pueda ser el propósito paritario, es preocupante que una decisión jurisdiccional se tome de modo tan arbitrario sin que ni siquiera el partido afectado ni sus candidatos hubieran sido oídos y vencidos en juicio. El argumento para realizar la afectación a dicho partido fue el de que contaba con el menor número de mujeres electas desconociendo el hecho de que ese resultado provenía del cómputo de los votos y no de la voluntad del partido que había cumplido con la postulación paritaria de mujeres y hombres. La sentencia del TEPJF tenía que ser cumplida por el INE, órgano que tomó la cuestionable decisión, pero varios de los Consejeros expresaron su inconformidad con la misma por representar un atentado al principio democrático y una vulneración al principio de certeza que constitucionalmente debe regir los procesos electorales. Dichas expresiones registran una preocupación válida sobre los excesos en que puede incurrir el Poder Judicial, las cuales deben propiciar una reflexión profunda entre los juristas res-

6. El proceso electoral

213

pecto de un activismo de los jueces que a partir del desequilibrio de poderes acabe por introducir la más completa falta de certeza jurídica. Vale la pena recoger algunas de estas intervenciones. La Consejera Dania Ravel Cuevas, anteponiendo su conocimiento jurídico a su condición de género, manifestó su desacuerdo porque la sentencia atenta contra el principio de definitivad y la certeza jurídica. “A través de la resolución de este medio de impugnación se desconoció la definitividad de las listas registradas por los partidos políticos, dado que se modificaron en esta etapa por demás tardía, violando así los principios de seguridad y certeza jurídica, ya que se introdujo como una nueva regla de la cual ni la autoridad ni los partidos políticos teníamos conocimiento”. El Consejero Uuc-kib Espadas Ancona, señaló: “adulterar el mandato de las urnas no es parte de ninguna democracia”. “Es un día histórico, sin duda, es el día en que lo votado en elecciones se convirtió en una sugerencia para la valoración axiológica de siete notables, es el día en el que se establecen oficialmente los diputados designados por causa justa” El Consejero Ciro Murayama Rendón aseguró que, si bien el fin que persigue esta determinación para lograr la paridad en la Cámara de Diputados es bueno, resulta muy preocupante ya que la vía que se definió resulta “profundamente antidemocrática y violatoria al sufragio”. Expresó su preocupación también en tanto por virtud de esa sentencia “la soberanía popular se va a alterar al incluir un criterio que el constituyente nunca consideró en la ley”, dando a los magistrados y consejeros el derecho de alterar listas que han sido votadas por la soberanía popular. Es necesario replantear el alcance de fórmulas que en búsqueda de soluciones justas, distorsionen principios esenciales de un verdadero Estado de Derecho. En todo caso, si la transformación social implica la modificación de tales principios habría que realizar una discusión abierta para determinar si el principio paritario debe superar al democrático y configurar los órganos representativos con un criterio corporativo o grupal mediante designaciones directas a los grupos cuya presencia quiera garantizarse. Eventualmente se analizaría si debemos sustituir en el artículo 40 la expresión “República representativa democrática” por “República representativa paritaria”. Vinculadas a las consideraciones en materia de paridad de género en el ámbito electoral se encuentran las disposiciones relativas a la violencia política contra la mujer por razón de género que ha dado lugar al surgimiento de un requisito de elegibilidad, no previsto constitucionalmente, para las candidaturas a diputados y senadores, consistente en no haber sido condenados por el delito de violencia política de género. Al desarrollo de esta

214

Eduardo Andrade Sánchez

figura como causa de suspensión de los derechos ciudadanos, aludimos en el capítulo 13, apartado 13.10.1. Equidad. En cuanto a los derechos y las obligaciones de los participantes en el proceso electoral, la manera de conceder unos e imponer otras debe regirse por el principio de equidad consistente en considerar las condiciones específicas de los participantes de acuerdo con factores que permitan una competencia equilibrada, procurando evitar la concesión de ventajas o la imposición de obstáculos a los competidores. Ello implica un tratamiento no necesariamente igualitario sino proporcional a las circunstancias en que se encuentran los distintos actores que intervienen en las elecciones.

6.3. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS PARTIDOS Los partidos políticos constituyeron una realidad regulada en la legislación electoral durante muchos años, pero sin referencia expresa a ellos en la Constitución, como ocurrió en muchos países en los que fue usual omitir estas organizaciones políticas, las cuales se estimaban, en muchos casos, como un mal necesario para el proceso democrático. Sin embargo, la evolución de estas formas de agrupación y su papel creciente en la toma de decisiones del cuerpo electoral llevó a su paulatina inclusión en los textos constitucionales prácticamente en todo el mundo. En México, la primera referencia constitucional a los partidos políticos aparece con motivo del decreto de reformas constitucionales del 22 de junio de 1963, cuando se crearon los diputados de partido. La plena constitucionalización y elaboración de un régimen jurídico de los partidos políticos apareció con la reforma política del 6 de diciembre de 1977. En el art. 41 se hizo alusión expresa a que los partidos son entidades de interés público, expresando como su finalidad: promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y, como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de estos al ejercicio del poder público de acuerdo con los programas, los principios y las ideas que postulan, mediante el sufragio universal libre, secreto y directo.

La consideración de los partidos como “entidades de interés público” se explica porque cumplen una función de Derecho público, como instituciones de las que surgen las personas que encarnan los órganos del Estado.

6. El proceso electoral

215

No son, pues, meras agrupaciones privadas y por ello su creación no deriva de la libertad de asociación que como garantía individual se contiene en el art. 9o, y su expresión política en el 35, sino que se les regula en la denominada parte orgánica del texto constitucional y se les asignan funciones esenciales para la vida colectiva. Por eso hemos afirmado que: El marco constitucional otorga a los partidos una función que rebasa la acción meramente electoral al darles la tarea de “promover la participación del pueblo en la vida democrática”, lo cual debe interpretarse en el sentido que la propia Constitución da al término democracia en su art. 3º en que la define “solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo”. De esta manera la expresión vida democrática es más amplia que si se hubiera usado, por ejemplo vida política o cualquiera otra que pusiera énfasis en la formación de la voluntad política nacional. La amplitud del texto constitucional da a los partidos la posibilidad de participar en múltiples procesos y organizaciones sociales, políticos, económicos o culturales y no solamente en la conformación de los órganos del Estado por la vía del sufragio.126 La segunda finalidad es “fomentar el principio de paridad de género”, al que previamente nos hemos referido. La tercera finalidad que la Constitución mexicana asigna a los partidos políticos es la de “contribuir a la integración de los órganos de representación política” y viene a ser complemento importante de la primera, pues si bien la acción de los partidos debe abarcar múltiples aspectos de la vida nacional, se entiende que su función no es exclusivamente la de opinar o tener una posición con respecto a los problemas nacionales, sino que además debe contribuir a resolverlos, incorporándose a los órganos decisorios. Es decir, constitucionalmente se impone a los partidos la necesidad de participar en la resolución de las cuestiones que a todos afectan, comprometiéndose en la toma de decisiones que corresponde a los órganos de representación nacional, en particular a las cámaras que integran el Poder Legislativo. En suma, esta función los obliga a formar parte de los cuerpos representativos en la medida del apoyo popular que obtengan.



126

Eduardo Andrade Sánchez, Introducción a la Ciencia Política, Tirant Lo Blanch, 5a edición, pág. 196, México, 2021.

216

Eduardo Andrade Sánchez

La cuarta finalidad de los partidos, siempre de acuerdo con la Constitución, es la de hacer posible el acceso de los ciudadanos al ejercicio del poder público. El texto constitucional parte de la base de que los partidos son organizaciones ciudadanas y que su función no es la mera manipulación electoral de los ciudadanos por camarillas cerradas que se reparten los puestos públicos, sino que las personas que se integran a un partido deben tener posibilidades de participación democrática interna que les dé la oportunidad de llegar a ejercer el poder público. Estos objetivos constitucionalmente asignados a los partidos deben ser presentados al pueblo de manera explícita, de ahí que la propia Constitución señale que las funciones partidistas se desarrollen “de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan”. De esta expresión constitucional deriva la obligación dispuesta por la legislación ordinaria en el sentido de que los partidos, para ser tales, deben contar con una declaración de principios y un programa de acción en los que den a conocer sus propuestas y los medios a través de los cuales piensan que es posible llevarlas a la práctica. La declaración de principios, el programa de acción y los estatutos que rigen la vida interna de los partidos son sus documentos básicos y los tres son exigidos por la legislación mexicana para que un partido pueda obtener su registro. En el artículo 41 se encuentra el sustento constitucional al registro legal de los partidos al establecer que “la ley determinará las normas y requisitos para su registro legal, las formas específicas de su intervención en el proceso electoral y los derechos, obligaciones y prerrogativas que les corresponden. En la postulación de sus candidaturas, se observará el principio de paridad de género.” Más adelante en el art. 41 se establece que “los partidos políticos nacionales tendrán derecho a participar en las elecciones de las entidades federativas y municipales”, lo cual quiere decir que las legislaciones locales no pueden imponer a los partidos que han alcanzado conforme a los requisitos de ley el registro nacional, ninguna condición adicional para participar en las contiendas electorales de la entidad de que se trate o en los municipios que forman parte de ellas. Con respecto a la forma de afiliación a los partidos por parte de los ciudadanos desde 1996 se añadió la condición de la afiliación individual. Hasta antes de ese año, la fracc. III del art. 35 que se refiere a los derechos de los ciudadanos decía: asociarse “libre y pacíficamente” para tomar parte en los asuntos políticos del país, este era el derecho consagrado. El texto vigente

6. El proceso electoral

217

dice: asociarse “individual” y libremente; se introdujo la característica de individual, para la asociación política, con el objeto de combatir o evitar lo que se ha llamado la afiliación corporativa, es decir, el ingreso a un partido político por grupos de personas, mecánica que fue básicamente empleada por el PRI y que se ha utilizado también en otras partes del mundo. Por ejemplo, el Partido Laborista británico y los partidos socialistas europeos han acudido a esta forma de agrupación, vinculando a sindicatos principalmente o algún otro tipo de agrupaciones sociales. En 1996 los partidos opositores al gobierno priista insistieron en que no bastaba con que se dijera que era libre, porque la libertad de todas maneras podía ejercerse en forma colectiva y que el término que querían incorporar en la Constitución era el de “individual”, de manera que se adicionó esta característica a la asociación de los ciudadanos para intervenir en materia política. En términos gramaticales, la expresión “asociarse individual y libremente” suena por lo menos extraña, pero ya hemos visto la finalidad que la inspiró. Empero, se puede plantear una interrogante en torno a las coaliciones pues al disponer la fracción III de artículo 35 que para tomar parte en los asuntos políticos del país, los ciudadanos debe asociarse individualmente. Una coalición de partidos para un proceso electoral es una forma de asociación con el fin de tomar parte en los asuntos políticos del país, entonces se podría objetar este método en que dos corporaciones se juntan de manera colectiva y podría llegarse al extremo de decir que cada miembro de un partido tendría que aprobar individualmente la coalición. Con base en el texto constitucional, podría argüirse que la unión de partidos asociados para realizar una actividad política, es una forma de asociación política no individual. El mismo asunto se reiteró en la reforma de 1996 al art. 41 la cual indicaba que “sólo los ciudadanos podrán afiliarse libre e individualmente a los partidos políticos”. En la sesión de conferencia de las comisiones de ambas cámaras, varios senadores hicieron notar que podía interpretarse en contra, por ejemplo, de los movimientos juveniles de los partidos, porque todos los partidos tienen miembros jóvenes que no son ciudadanos aún pero forman parte de tales movimientos. De ahí que la interpretación constitucional correcta sea en el sentido de que “sólo individualmente podrán afiliarse las personas a un partido político”. Quizá hubiera sido mejor esta última redacción, pero la naturaleza del proceso legislativo y la necesidad de resolver en el corto plazo para sostener el consenso, obligó a sacrificar cuestiones de precisión constitucional.

218

Eduardo Andrade Sánchez

Este tema volvió a ser materia de la reforma electoral de 2007 en la que se ajustó al texto para señalar que: “sólo los ciudadanos podrán formar partidos políticos y afiliarse individual y libremente a ellos”, y se agregó: “por tanto, quedan prohibidas la intervención de organizaciones gremiales o con objeto social diferente a la creación de partidos y cualquier forma de afiliación corporativa”. En el dictamen del Senado de esta reforma se explica la razón de este agregado diciendo: “Si nuestra Constitución ya establece la obligatoriedad de que la afiliación de los ciudadanos a los partidos políticos se realice en forma libre e individual, inaceptable resulta que organizaciones gremiales de cualquier tipo, u otras ajenas al sistema de partidos, intervengan, de manera apenas encubierta, en la formación de nuevos partidos y en los procesos para el registro legal de los mismos”. En 2019 el artículo 41 volvió a ser modificado para quedar de la siguiente de la manera: “Sólo los ciudadanos y ciudadanas podrán formar partidos políticos y afiliarse libre e individualmente a ellos.” En la misma reforma de 2007 se buscó acotar la intervención de las autoridades electorales en la vida interna de los partidos, con la intención de dotar a estos de mayor autonomía, por ello se añadió al texto: “Las autoridades electorales solamente podrán intervenir en los asuntos internos de los partidos políticos en los términos que señalen esta Constitución y la ley.” Como razón de este precepto, los dictaminadores en el Senado explicaron que: La extrema judicialización de los asuntos internos de los partidos políticos es un fenómeno negativo para la democracia mexicana; son varias las causas de tal fenómeno, pero quizá la más importante sea la continuada práctica de la autoridad jurisdiccional federal de realizar la interpretación de las normas constitucionales y legales en materia de vida interna de partidos, situación que ha derivado en la indebida práctica de sustituir la ley dictada por el Poder Legislativo a través de sentencias emitidas por las salas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, que dan lugar a una compleja y vasta jurisprudencia en la materia, que a su vez retroalimenta la judicialización de la política a extremos cada vez mayores. Ésa no fue la intención ni el espíritu de la reforma electoral de 1996, que instauró el Tribunal Electoral y definió sus facultades y competencias.

6. El proceso electoral

219

No obstante la clara intención del Constituyente Permanente, de reservar a la ley y por supuesto a la Constitución los casos de posible intervención de la autoridad electoral sobre decisiones internas de los partidos, el INE y el TEPJF han excedido su competencia al imponerles obligaciones que no tienen base legal. Debe insistirse en que la Constitución no faculta a las autoridades electorales a efectuar estas intervenciones mediante una supuesta interpretación directa de principios constitucionales puesto que tal atribución compete al Legislativo, dada la expresa reserva de ley, dispuesta por el Poder Reformador de la Constitución, esta reserva significa que solamente el legislador puede definir ciertos aspectos que requieren un desarrollo normativo a partir de las disposiciones constitucionales. La materia electoral, por su naturaleza competitiva despierta intensas pasiones y motiva enfrentamientos; por esa razón el árbitro en este campo debe actuar con gran prudencia y no extralimitarse de manera que invada el ámbito de las decisiones partidistas. Las acciones afirmativas creadas por las autoridades electorales están introduciendo una deformación en nuestro sistema político al obligar a los partidos a la postulación de personas pertenecientes a diversos grupos cuyos derechos sin duda merecen protección, pero hacerlo a través de mecanismos que les reservan determinado número de candidaturas, reactiva una especie de sistema corporativo impuesto por los organismos electorales al asignar candidaturas a ciertos grupos por encima de las decisiones partidistas. Tales acciones no están previstas constitucionalmente, pretender derivarlas de principios muy generales como la igualdad sustantiva rebasa el texto constitucional. La Norma Suprema solo impone a las postulaciones la condición de paridad de género. La diferenciación basada en otros criterios resulta por lo menos discutible y da lugar a múltiples contradicciones. El aseguramiento de lugares para indígenas, afrodescendientes, miembros de la comunidad LGBTTTIQ+, discapacitados y mexicanos migrantes ha introducido una limitante de la acción de los partidos que contradice frontalmente la restricción constitucional señalada a la autoridad electoral en el párrafo previamente transcrito. La lectura parcial y sesgada de la Constitución para producir un activismo social no es tarea de los órganos de autoridad. Estos deben ceñirse a ejercer solo las atribuciones que expresamente les están conferidas. Saltar esa barrera —principio toral del constitucionalismo— está generando una preocupante afectación de la seguridad jurídica que naufraga en un mar de ocurrencias e invenciones colgadas del artículo primero constitucional y de normas de derecho internacional algunas de las cuales, como confiesa abiertamente el INE en el Acuerdo que

220

Eduardo Andrade Sánchez

establece las mencionadas acciones, ni siquiera se encuentran en tratados suscritos por México.127 Las apreciaciones de las autoridades electorales sobre la manera de decidir la proporción de lugares que debe corresponder a los distintos grupos minoritarios cuya protección se busca, implica no solo una intervención al interior de las formaciones partidistas sino una subrogación de la voluntad del electorado y una eventual invasión a la libertad del voto, al asumir de antemano qué grupos de personas deben estar representados en los órganos legislativos. La referencia a datos estadísticos sobre la conformación de los diferentes colectivos beneficiados, parte de una consideración de tinte corporativo al legitimar la presencia de estos grupos en los cuerpos legislativos en función de la cantidad de sus miembros. No obstante, este sustento aparentemente objetivo, puede encerrar nuevas injusticias o discriminaciones. En el caso de los indígenas, por ejemplo, existen diversas etnias integradas de manera desigual en cuanto a la población que a ellas pertenecen. ¿Debería entonces la acción afirmativa diferenciar entre la náhuatl que tiene casi 2.5 millones de miembros; la maya que cuenta con casi millón y medio, la lacandona de 896 miembros o la kikapú a la que pertenecen 251 personas? Si el criterio válido es la proporcionalidad, entonces las etnias minoritarias no tendrían posibilidades de representación; o bien se requeriría llegar al extremo de invertir la proporción para favorecer dentro de los indígenas a los grupos que tienen menos integrantes, lo cual implicaría una discriminación contra las etnias más numerosas. Enseguida aparecería la tentación de ampliar minuciosamente las instrucciones a los partidos sobre dónde, cuándo y en qué orden deben ir proponiendo candidatos para satisfacer cupos diferenciados. Las acciones afirmativas en el ámbito electoral diseñadas con el criterio de proporcionalidad entre los grupos protegidos y la población en general es muy debatible. Podría ser más razonable partir de la afiliación a los partidos, ya que en ellos los diferentes grupos pueden estar representados de manera desigual.



127

ACUERDO del Consejo General del Instituto Nacional Electoral publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16 de marzo de 2021, por el que, en acatamiento a la sentencia dictada por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en el expediente SUP-RAP-21/2021 y acumulados, se modifican los criterios aplicables para el registro de candidaturas a Diputaciones por ambos principios que presenten los partidos políticos nacionales y, en su caso, las coaliciones ante los Consejos del Instituto, para el Proceso Electoral Federal 2020-2021, aprobados mediante acuerdos INE/CG572/2020 e INE/ CG18/2021.

6. El proceso electoral

221

Esa solución estaría vinculada con las funciones que la Constitución asigna a los partidos cuando señala que la manera de hacer posible el acceso de la ciudadanía al poder público es “de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan”. De ahí se desprenden serias consecuencias. Pensemos en un partido como el denominado Partido Encuentro Solidario que compitió en la elección de 2021 sosteniendo una postura abiertamente opuesta a la adopción de niños por parejas homosexuales. Evidentemente tenía el derecho de defender esta postura en ejercicio de la libertad de convicciones éticas garantizada por el artículo 24 constitucional y en cumplimiento del deber de difundir sus principios e ideas. En consecuencia, se podría considerar que miembros de la diversidad sexual no se sentirían identificados con ese posicionamiento y difícilmente se afiliarían a él. Resulta contradictorio que una disposición reglamentaria obligue al partido a postular a miembros de una comunidad cuyas ideas no comparte o, en un total contrasentido antidemocrático, lo fuerce a incorporar a personas que están en contra de sus principios, o incluso a presentar candidatos que no militan en él para cumplir una cuota tendiente a llevar a las cámaras a legisladores que estarían enfrentadas con las ideas del partido que posibilitó su elección. Podríamos también pensar en el caso de un partido que estuviera altamente comprometido con las causas de los discapacitados —recuerdo la figura de Gilberto Rincón Gallardo que justamente levantaba esa bandera— y por ese motivo tuviere una alta proporción de miembros en esas condiciones. En tal caso, sería lógico que presentara una proporción mayor de postulaciones que otros partidos con menos miembros discapacitados así, podría resultar que en razón de la causa que defiende, tal partido decidiera ocupar los 10 primeros lugares de su lista con personas discapacitadas y la acción afirmativa en favor de otros grupos obligaría a desplazar algunos de estos miembros discapacitados para dar lugar a los pertenecientes a los otros, o bien a generar artificialmente una multiplicidad de condiciones beneficiadas por las acciones afirmativas para concentrarlas en una candidatura. También cabría preguntarse si es justo que se incluyan en la categoría de discapacitados a personas que enfrentan distintos problemas y que requerirían representaciones específicas de los mismos. Tendría que hacerse una diferenciación en cuanto a la proporción de población de quienes tienen dificultades para la movilidad, cuyas causas a defender pueden diferir de las necesidades de los que carecen de la vista, del oído, o son de pequeña estatura. Por cierto, en la lista de discapacidades se discrimina a personas de talla muy elevada que también sufren problemas de marginación y requerirían ser incluidas en las categorías de discapacidad.

222

Eduardo Andrade Sánchez

En el caso de la comunidad LGBTTTIQ+ puede ocurrir lo mismo ya que en su interior se dan diversas manifestaciones. El criterio de auto adscripción puede generar graves contradicciones. Se ha dado ya el caso de objeciones a la identidad de género, al considerar que tal auto adscripción puede usarse como un mecanismo que disfrace la verdadera pertenencia a esta comunidad. Se encuentra allí un problema muy delicado ya que, o bien se admite que la identidad de género es una cuestión íntima e interna que corresponde solo a la convicción de la persona, en cuyo caso no son admisibles pruebas objetivas; o se reconoce la existencia de condiciones externas que pueden ser comprobadas. Al respecto habría que señalar que ese tipo de comprobación sí se exige a los discapacitados y estos podrían considerarla discriminatoria dado que no se les impone a otros grupos. De modo que, si es posible comprobar la identidad de género más allá de la auto adscripción, la autoridad electoral asume la facultad de constatar la autenticidad de tal identidad, violentando el principio de auto adscripción e invadiendo el fuero interno de los seres humanos que toman la libre determinación de pertenecer a una condición de género. Esto conlleva el problema de definir exactamente la noción de género desde la perspectiva constitucional, la cual considera una clasificación dicotómica y así lo registran documentos oficiales como la CURP o la credencial del INE que solo admiten la diferencia entre hombre y mujer. Lo previsto en esta acción afirmativa para que quien se adscribe a una opción distinta pueda decidir en cual sexo se inscribe su candidatura, afectará el número de posiciones que, debiendo ser paritario, podría desequilibrarse al permitir que la colocación en el campo de los hombres o las mujeres, sea definida por el propio miembro de la diversidad sexual.Habiendo ingresado al tema de la protección requerida por distintos grupos, se abren infinitas posibilidades para establecer quiénes deben ser postulados en razón de esa pertenencia. El tema es tan incierto que las propias autoridades han diferido en cuanto a cómo debe definirse la referida protección. El INE desestimó la posibilidad de garantizar lugares a los mexicanos que viven en el extranjero y el tribunal opino de manera diferente. También se desechó la posibilidad de garantizar a los jóvenes lugares en las postulaciones pese a que existirían razones para ubicarlos de manera preferente. En el otro extremo están los adultos mayores que igualmente enfrentan condiciones de marginación y discriminación; de modo que tendrían el mismo derecho que otros grupos a verse favorecidos con acciones afirmativas. Otra demostración de este fenómeno ocurre cuando la paridad de género entra en cuestionamiento. Por una parte existe una norma que prevé que las autoasignaciones de género determinen la pertenencia a uno u otro

6. El proceso electoral

223

de los dos constitucionalmente previstos, y por otra, un Acuerdo del INE abre la posibilidad no sustentada constitucionalmente al establecer que “En el caso de que se postulen personas no binarias, en reconocimiento de los derechos humanos, políticos y electorales de la comunidad LGBTTTIQ+, las mismas no serán consideradas en alguno de los géneros; sin embargo los partidos políticos nacionales y coaliciones no podrán postular más de tres personas que se identifiquen como no binarias”. Esta disposición carece totalmente de fundamentación jurídica y de lógica: ¿por qué no más de tres? ¿Por qué no cuatro o solo dos? Para hacer aplicables estas reglas, los partidos deberían tener registros específicos de las categorías que sean objeto de acciones afirmativas y ello implicaría el conocimiento público de la condición de pertenencia a una minoría protegida. Resulta contradictorio que se defienda la auto adscripción como definitoria de la pertenencia a un grupo y al mismo tiempo se autorice el ocultamiento de dicho dato. Si la razón de la inclusión de los miembros de estos grupos es que puedan defender sus intereses en las Cámaras, la difusión pública de dicha pertenencia debería ser una condición para la postulación. Su ocultamiento haría parecer como vergonzante la protección otorgada, lo cual es contradictorio con el propósito que se persigue. Las acciones afirmativas son un instrumento respetable y útil para corregir males sociales, pero su determinación debe ser tarea del poder legislativo y no de órganos autónomos. La representación popular que ejerce la soberanía originaria del pueblo es la que tiene la posibilidad de definir en su caso, las categorías de personas a las que pudiera darse alguna preferencia para compensar su desigualdad. El ejercicio de esa soberanía debería conducir a que la propia ley fije los límites de la actividad de la autoridad electoral e incluso establecer legalmente un acotamiento expreso a las facultades del INE indicando que por ningún motivo puede definir acciones afirmativas o cualquier otra determinación que incida en la manera como deban presentarse las candidaturas al electorado.

6.4. FINANCIAMIENTO Desde la reforma de 1977 se planteó el financiamiento público como una garantía que el Estado debía otorgar a los partidos, así como su acceso a los medios de comunicación social. Estos dos aspectos de la regulación partidista se desarrollaron en la entonces Ley de Organizaciones Políticas y Procesos Electorales (LOPPE) de diciembre de 1977 y la manera como se dio origen al financiamiento público se apoyaba en el texto constitucional

224

Eduardo Andrade Sánchez

de la mencionada reforma, en el cual se señalaba que en los procesos electorales federales los partidos políticos deberían contar en forma equitativa con un mínimo de elementos para sus actividades tendientes a la obtención del sufragio popular. Esta expresión la desarrolló la LOPPE mediante un conjunto de disposiciones que consistían en la regulación de la entrega de recursos materiales a los partidos políticos durante las campañas. En el art. 48 de aquella ley, relativo a las prerrogativas de los partidos políticos, en la sección C, que se titulaba “Campañas electorales y propaganda”, se preveía que una vez efectuado el registro de candidatos se entregarían a los partidos carteles y folletos; en cada distrito se reservarían espacios para colocar bastidores y mamparas con objeto de que ahí se fijaran los carteles de los partidos; se pondría a disposición de los mismos, locales para la celebración de reuniones públicas, y en el inciso d) se mencionaba que los candidatos serían auxiliados en la realización de sus recorridos electorales. Quedaba ahí el embrión de una primera forma para que el auxilio otorgado a los candidatos se entregara en recursos líquidos, si bien no se hacía alusión expresa a ellos en dicho inciso. En la reforma legislativa de 1987 se introdujo la normatividad referente al financiamiento público de los partidos, entendido este no como la mera aportación de recursos materiales, sino como la entrega de dinero del presupuesto a las dirigencias partidistas. En la reforma constitucional del 3 de septiembre de 1993 se modificó el texto del art. 41 para incluir expresamente la mención al financiamiento, al agregarse un párrafo sexto que señalaba: “La ley establecerá las reglas a que se sujetarán el financiamiento de los partidos políticos y sus campañas electorales.” En la manera como se planteaba la entrega de los recursos públicos a los partidos, desde su origen, quedaba dispuesto un sistema doble en virtud del cual cierta cantidad dependía de la fuerza electoral de dichas organizaciones, en tanto que otra se repartía igualitariamente entre ellas. En principio, estas normas no habían sido objetadas con intensidad por las agrupaciones opositoras al PRI, pero después del proceso electoral de 1994 que fue reconocido como ampliamente observado, tanto por nacionales como por extranjeros, realizado de manera transparente y con apego a la ley, las objeciones en torno al sistema electoral mexicano se trasladaron de la mecánica de la recepción y el cómputo de los votos, a la cuestión de las posibilidades reales de los partidos políticos en cuanto a la obtención de triunfos. Se alegaba una presunta desproporción entre el partido tradicionalmente mayoritario y los opositores, en razón de que se consideraba que aquel contaba con mucho mayor apoyo en virtud del financiamiento más

6. El proceso electoral

225

elevado que le correspondía por su fuerza electoral y que además recibía un mejor trato por parte de los medios de comunicación. La reforma de 1996 introdujo una extensa regulación del financiamiento de los partidos, la cual volvió a ser materia de una exhaustiva revisión con motivo de la reforma de 2007. En virtud de la misma, la base II del art. 41 se dedicó totalmente al tema y se separó lo relativo al acceso a los medios de comunicación, para lo cual se dedicó la base III. Los principales aspectos de la normatividad constitucional son los siguientes: a) La ley debe garantizar a los partidos políticos nacionales contar con financiamiento público con base en el principio de equidad que ya hemos mencionado. Además, debe señalar las reglas generales en esta materia. b) El financiamiento público debe prevalecer sobre el privado. El público es el que otorga el Estado con recursos provenientes del presupuesto alimentado por los impuestos. Con base en las disposiciones de la Ley General de Partidos Políticos (LGPP) (TMX314,858) puede afirmarse que todo financiamiento que no provenga del erario público tiene el carácter de privado. Por ese motivo, el autofinanciamiento, que tiene características teóricas distintas del financiamiento público y del privado, en el sistema mexicano queda incluido dentro del concepto de financiamiento privado. En el artículo 53 la LGPP se detallan los distintos tipos financiamiento privado, que son los siguientes: • El financiamiento de la militancia: integrado por las cuotas obligatorias ordinarias y extraordinarias de sus afiliados, y por las cuotas voluntarias y personales que los candidatos aporten de manera exclusiva para sus campañas. • El financiamiento de simpatizantes: conformado por las aportaciones y los donativos en dinero o en especie hechos a los partidos políticos en forma libre y voluntaria por las personas físicas mexicanas con residencia en el país. Estas aportaciones son deducibles del Impuesto Sobre la Renta hasta por un 25%. • El auto financiamiento: la LGPP no lo define, pero consiste en ingresos que los partidos obtengan de sus actividades promocionales, tales como conferencias, espectáculos, rifas y sorteos, eventos culturales, ventas editoriales, de bienes y de propaganda utilitaria, así como cualquier otra similar que realicen para allegarse fondos. En todos estos casos el propio partido genera sus recursos sin acudir a una fuente externa. • En cuanto a los rendimientos financieros de los partidos: estos provienen de la inversión realizada en cuentas, fondos y fideicomisos. Tales

226

Eduardo Andrade Sánchez

inversiones no están protegidas por el secreto bancario; sólo podrán hacerlas en instrumentos de deuda, emitidos por el gobierno mexicano en moneda nacional y a un plazo no mayor de un año. En consecuencia, todo financiamiento que no provenga del erario público, debe estimarse privado. En el segundo párrafo del artículo 56 de la LGPP se establecen los límites para este tipo de financiamiento de la siguiente manera: a) Para el caso de las aportaciones de militantes, el dos por ciento del financiamiento público otorgado a la totalidad de los partidos políticos para el sostenimiento de sus actividades ordinarias y precampañas en el año de que se trate. b) Para el caso de las aportaciones de candidatos, así como de simpatizantes durante los procesos electorales, el diez por ciento del tope de gasto para la elección presidencial inmediata anterior, para ser utilizadas en las campañas de sus candidatos; c) Cada partido político, a través del órgano previsto en el artículo 43 inciso c) de esta Ley determinará libremente los montos mínimos y máximos y la periodicidad de las cuotas ordinarias y extraordinarias de sus militantes, así como de las aportaciones voluntarias y personales que los precandidatos y candidatos aporten exclusivamente para sus precampañas y campañas, y d) Las aportaciones de simpatizantes tendrán como límite individual anual el 0.5 por ciento del tope de gasto para la elección presidencial inmediata anterior. c) El financiamiento público se compone de ministraciones, es decir, entregas periódicas de dinero destinadas a tres tipos de actividades: 1) las ordinarias permanentes, 2) las tendientes a la obtención del voto durante los procesos electorales, esto es, para las campañas, y 3) las de carácter específico, que en la LGPP se refieren a las tareas educativas, de capacitación política, de investigación socioeconómica y política o de naturaleza editorial, para las cuales se les otorga a los partidos un 3% adicional a lo que reciben anualmente para sus actividades ordinarias permanentes. d) El financiamiento público para actividades ordinarias se fija anualmente. El financiamiento público para actividades ordinarias se fija anualmente “multiplicando el número total de ciudadanos inscritos en el padrón electoral por el sesenta y cinco por ciento del valor diario de la Unidad de

227

6. El proceso electoral

Medida y Actualización”. La cantidad que resulta se distribuye entre los partidos del modo que adelante se indica. Padrón Electoral (31 de julio 2020)

Valor diario de la UMA en 2020

A

B

92,983,286

$86.88

65% UMA

Financiamiento público anual para el sostenimiento de Actividades Ordinarias Permanentes para 2021(1)

C

A*C

$56.47

$5,250,952,127

e) El financiamiento público para actividades ordinarias se distribuye de modo que del total obtenido de acuerdo con lo mencionado en el inciso anterior, 70% se reparte entre los partidos con base en el porcentaje de votos que hubieran obtenido en la elección de diputados inmediata anterior, y 30% se distribuye de manera igualitaria entre todos los partidos con independencia de su fuerza electoral. Para la elección de 2021 el INE emitió un acuerdo por el que se establecieron las cifras del financiamiento público de los partidos políticos nacionales y de gastos de campaña del conjunto de candidaturas independientes, publicado en el DOF el 3 de diciembre de 2020. El cálculo parte de la cantidad de ciudadanos inscritos en el padrón, que era de 92,983,286 esta debe multiplicarse por el 65% de la Unidad de Medida y Actualización (UMA). El Instituto Nacional de Estadística y Geografía calculó el valor diario de la UMA en $86.88, el 65% de esa cifra equivale a $56.47. Esta última cantidad multiplicada por los ciudadanos inscritos da un total de $5,250,952,127 (cinco mil doscientos cincuenta millones, novecientos cincuenta y dos mil ciento veintisiete pesos M.N.). La tabla contenida en la publicación del Acuerdo, detalla la operación; esta consiste en primero asignar a los partidos políticos de reciente registro un 2 % del total a cada uno de ellos. En el proceso de 2021 había tres partidos en esas condiciones a los que les asignaron en conjunto el 6 % del total, esto es $315,057,129. Esta cantidad se resta del financiamiento total para proceder al cálculo del reparto para los partidos con registro previo, entre los cuales se repartirán: $4,935,894,998.

Cálculo del financiamiento público anual por actividades ordinarias permanentes (2021) Se calcula el 30% de $4,935,894,998, el resultado es: $1,480,768,499 (mil cuatrocientos ochenta millones, setecientos sesenta y ocho mil cuatrocientos noventa y nueve pesos M. N.), este es el monto a dividir igualitariamente entre

228

Eduardo Andrade Sánchez

todos los partidos. En las elecciones federales de 2021 participaron siete Partidos Políticos Nacionales con registro previo. Al dividir dicha cifra entre siete, el resultado es: $211,538,357. Esta cantidad se entregará en ministraciones mensuales a cada partido, es decir: la doceava parte de la misma cada mes. El reparto del 70% restante se realiza con base en el porcentaje de la Votación Nacional Emitida alcanzado por cada partido en la elección de diputados de mayoría relativa inmediata anterior. En la siguiente tabla se reproduce la información correspondiente, publicada en el Acuerdo que venimos citando. Cálculo del financiamiento para 2021 basado en el porcentaje de la votación nacional por partido en la elección de diputados de mayoría en 2018. Partido Político Nacional

Porcentaje de Votación Nacional Emitida

Financiamiento Proporcional para Actividades Ordinarias

PARTIDO ACCIÓN NACIONAL

19.90

$687,603,169

PARTIDO REVOLUCIONARIO INSTITUCIONAL

18.39

$635,435,307

PARTIDO DE LA REVOLUCIÓN DEMOCRÁTICA

5.87

$202,844,215

PARTIDO DEL TRABAJO

4.37

$150,854,471

PARTIDO VERDE ECOLOGISTA DE MÉXICO

5.33

$184,057,722

MOVIMIENTO CIUDADANO

4.90

$169,486,149

41.24

$1,424,845,466

MORENA Total

100

$3,455,126,499

A la cifra contenida en esta tabla para cada partido deben sumarse los $211,538,357 que les correspondieron por el reparto igualitario. f) El monto de recursos públicos asignables a las campañas se determina en el inciso b) de la base II del art. 41, el año que haya elecciones de Presidente, diputados y senadores se entregará a cada partido 50% adicional a la cantidad que le corresponde para actividades ordinarias. Cuando solamente se celebren elecciones de diputados, en el proceso que se efectúa a la mitad del sexenio presidencial, la cifra en la que se aumente el financiamiento ordinario será de 30% del mismo. g) Financiamiento para actividades específicas, en el inciso c) de la referida base II se establece que para las actividades específicas se calculará 3% del monto del financiamiento que corresponde anualmente a los partidos por sus actividades ordinarias. La cifra resultante se distribuye entre los partidos con el mismo criterio de 30% por repartir igualitariamente y 70%

6. El proceso electoral

229

de acuerdo con los votos logrados en la elección de diputados inmediata anterior. La Norma Suprema remite a la ley secundaria para que el legislador ordinario fije límites a las erogaciones realizadas en los procesos internos que realizan los partidos para seleccionar a sus candidatos, a los que se denomina precampañas. En la ley deben establecerse los tipos de gastos de las precampañas y las campañas. Asimismo, en ella debe fijarse —por disposición del párrafo penúltimo de la base II del art. 41— el monto máximo de las aportaciones que pueden hacer a los partidos sus simpatizantes, esto es, personas que no pertenecen a un partido pero están dispuestos a apoyarlo económicamente. A fin de que los intereses particulares no predominen en la actividad de los partidos, la Constitución impone al legislador la obligación de señalar un máximo a este tipo de aportaciones. Además, el constituyente remite a que en la ley se ordenen “los procedimientos para el control, fiscalización oportuna y vigilancia, durante la campaña, del origen y uso de todos los recursos con que cuenten” los partidos. De la misma forma tienen que señalarse legalmente “las sanciones que deben imponerse por el incumplimiento de estas disposiciones”. Esta previsión constitucional es la base del sistema de fiscalización de todos los recursos que maneja un partido cualquiera que sea su origen. La Constitución manda que se establezcan sanciones por el incumplimiento de tales disposiciones, pero no define la naturaleza de las mismas, por lo cual pueden ser administrativas o incluso penales. Respecto del destino de los bienes de que dispone un partido —muchos de los cuales pueden provenir del financiamiento público— cuando aquél pierde su registro por no cumplir con los requisitos que señale la ley para mantenerlo, debe someterse a un régimen legal específico para la “liquidación de sus obligaciones”. La fórmula que empleó aquí el Constituyente Permanente es un tanto difusa pues la liquidación de sus obligaciones no necesariamente significa la liquidación del partido como persona moral. Empero, en el art. 116 relativo a las normas electorales para los estados sí se habla expresamente de la liquidación de los partidos. La interpretación sistemática de estos dos preceptos conduce a la conclusión de que los partidos que pierden el registro deben ser liquidados y, por tanto, dejar de existir como tales, de acuerdo a lo establecido en los artículos 96 y 97 de la LGPP, este último dispone el procedimiento para que los bienes y recursos remanentes sean adjudicados a la Federación o a la entidad federativa, según se trate de un partido político nacional o local respectivamente, una vez que

230

Eduardo Andrade Sánchez

se hayan cumplido sus obligaciones fiscales, laborales y con proveedores y acreedores.

6.5. USO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL Desde la reforma de 1977 se garantizó el acceso a los medios de comunicación electrónica, de manera que los partidos políticos usan permanentemente la radio y la televisión. La participación de los partidos en estos medios ha constituido una tradición de muchos años, si bien ha sido cuestionada por organizaciones opositoras en cuanto a que uno de los criterios que se ha aplicado es también el de la proporcionalidad respecto del número de votos obtenidos. Otro tema importante ha sido el de la llamada equidad en cuanto al tratamiento de las informaciones de los partidos en los medios de comunicación. Este último, por supuesto, plantea una complejidad mayor que el acceso a dichos medios en tiempos de que dispone el Estado, porque en los programas informativos puede entrar en colisión el valor de la preservación de la equidad en el tratamiento de los partidos y el de la libertad de expresión respecto a la manera como los medios valoran las noticias y las presentan al público. Tal libertad podría verse afectada si se pretendiera coartarla en función de una pretendida equidad en el trato a los partidos políticos. Precisamente la posibilidad de expresarse sin cortapisas y poder analizar con libertad a quienes pretenden alcanzar el voto popular, es una característica fundamental de la democracia. Por supuesto, la libertad de expresión y de prensa tienen límites que están fijados en el art. 6° de la Norma Suprema: el ataque a la moral, a la vida privada o los derechos de tercero, la provocación de algún delito o la perturbación del orden público. Estos límites deben traducirse en disposiciones específicas de tipo legal que los establezcan y que en ningún caso puede recurrirse a la censura previa, consistente en la obligación del autor de un mensaje de someterlo a la previa aprobación de la autoridad. La simple recomendación a los noticieros como dice el art.160 de la LGIPE, implica una intromisión de la autoridad en el campo de la libertad de expresión, que puede traducirse en una invasión a dicha libertad, pues, por ejemplo, es muy difícil determinar que la equidad provenga de una asignación de igual tiempo en las noticias a los distintos candidatos. Pensemos que quizá no todos tuvieron la misma actividad durante un día de campaña, por lo tanto la cobertura noticiosa no puede ser idéntica, o bien que la trascendencia de las propuestas o declaraciones de uno conlleven un mayor impacto noticioso

6. El proceso electoral

231

que requiera más tiempo en su tratamiento. Eso debe quedar a criterio de quien da la noticia y su valoración corresponde al auditorio. La previsión constitucional hasta antes de la reforma de 2007 había sido escueta y se limitaba a otorgar a los partidos el derecho a usar en forma permanente los medios de comunicación social de acuerdo con las formas y los procedimientos que estableciera la ley. El proceso electoral de 2006 desató múltiples cuestionamientos en torno al papel de los medios de comunicación social y a la influencia indebida o desproporcionada que pueden tener sobre la formación de la voluntad del electorado. Debido a la trascendencia de este tema, en el dictamen correspondiente en el Senado de la República se explica la decisión de dedicarle toda la base III en el art. 41. Entre las razones más relevantes para esta regulación constitucional, se expresan en el referido dictamen las siguientes: • “En todas las naciones con sistema democrático se registra, hace por lo menos tres lustros, la tendencia a desplazar la competencia política y las campañas electorales desde sus espacios históricamente establecidos —primero las plazas públicas, luego los medios impresos— hacia el espacio de los medios electrónicos de comunicación social, de manera preponderante la radio y la televisión; • La nueva realidad, marcada por la creciente influencia social de la radio y la televisión, ha generado efectos contrarios a la democracia al propiciar la adopción, consciente o no, de patrones de propaganda política y electoral que imitan o reproducen los utilizados en el mercado para la colocación o promoción de mercancías y servicios para los que se pretende la aceptación de los consumidores; • Bajo tales tendencias, que son mundiales, la política y la competencia electoral van quedando sujetas no solamente a modelos de propaganda que les son ajenos, sino también al riesgo de sufrir la influencia de los dueños o concesionarios de estaciones de radio y canales de televisión, o de otros grupos con el poder económico necesario para reflejarlo en esos medios de comunicación, que de tal situación derivan un poder fáctico contrario al orden democrático constitucional; • En México, gracias a la reforma electoral de 1996, las condiciones de la competencia electoral experimentaron un cambio radical a favor de la equidad y la transparencia, el instrumento para propiciar ese cambio fue el nuevo modelo de financiamiento público a los partidos y sus campañas, cuyo punto de partida es la disposición constitucional que determina la obligada preeminencia del financiamiento público por sobre el privado;

232

Eduardo Andrade Sánchez

• Sin embargo, desde 1997 se ha observado una creciente tendencia a que los partidos políticos destinen proporciones cada vez mayores de los recursos que reciben del Estado a la compra de tiempo en radio y televisión; tal situación alcanzó en las campañas de 2006 un punto extremo, pues según los datos del IFE los partidos destinaron, en promedio, más del 60 por ciento de sus egresos de campaña a la compra de tiempo en televisión y radio, en ese orden de importancia; • A la concentración del gasto en radio y televisión se agrega un hecho preocupante, por nocivo para la sociedad y para el sistema democrático, consistente en la proliferación de mensajes negativos difundidos de manera excesiva en esos medios de comunicación. Pese a que las disposiciones legales establecen la obligación para los partidos políticos de utilizar la mitad del tiempo de que disponen en televisión y radio para la difusión de sus plataformas electorales, esa norma ha quedado convertida en letra muerta desde el momento en que los propios partidos privilegian la compra de difusión de promocionales de corta duración (20 segundos) en los que el mensaje adopta el patrón de la publicidad mercantil, o es dedicado al ataque en contra de otros candidatos o partidos. • Tal situación se reproduce, cada vez en forma más exacerbada, en las campañas estatales para gobernador y en los municipios de mayor densidad demográfica e importancia socioeconómica, así como en el Distrito Federal. • Es un reclamo de la sociedad, una exigencia democrática y un asunto del mayor interés de todas las fuerzas políticas comprometidas con el avance de la democracia y el fortalecimiento de las instituciones electorales poner un alto total a las negativas tendencias observadas en el uso de la televisión y la radio con fines político-electorales, tanto en periodos de campaña como en todo tiempo.” “En suma, es convicción de los legisladores que integramos estas Comisiones Unidas que ha llegado el momento de abrir paso a un nuevo modelo de comunicación social entre los partidos y la sociedad, con bases diferentes, con propósitos distintos, de forma tal que ni el dinero ni el poder de los medios de comunicación se erijan en factores determinantes de las campañas electorales y sus resultados, ni de la vida política nacional.” La base III del art. 41 constitucional establece una serie de reglas aplicables al uso de la radio y televisión por los partidos políticos, y a partir de

6. El proceso electoral

233

la reforma de 2014 se incluyó la previsión de que los candidatos independientes tendrán acceso a estas prerrogativas en los términos que establezca la ley. Hasta antes de la reforma del 2007 los partidos podían comprar libremente tiempo en dichos medios teniendo como único límite los topes de gastos de campaña. Con la modificación se introdujo la exclusividad a favor del INE para que sea, en su condición de autoridad electoral, el único facultado para administrar el tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales...”, de tal forma que no sea necesario destinar recursos a la compra de tiempo en esos medios, pues se utilizará el que corresponde al Estado de manera gratuita en función de las normas aplicables a ese efecto. El tiempo estatal se utilizará para los mensajes que desee difundir el INE en cumplimiento de sus atribuciones y para que los partidos den a conocer sus mensajes a la ciudadanía. El tiempo del Estado proviene de dos tipos de disposiciones: lo establecido en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (TMX341,267) que en su art. 251 señala: “Los concesionarios de uso comercial, público y social que presten el servicio de radiodifusión deberán efectuar transmisiones gratuitas diarias en cada estación y por cada canal de programación, con una duración de hasta treinta minutos continuos o discontinuos, dedicados a difundir temas educativos, culturales y de interés social.” El otro instrumento jurídico del que deriva el tiempo estatal es una disposición fiscal emitida por un Decreto del Presidente de la República publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de abril de 2020. La primera regla del artículo 41 sobre el tiempo del Estado en radio y televisión establece que “a partir del inicio de las precampañas y hasta el día de la jornada electoral quedarán a disposición del Instituto Nacional Electoral cuarenta y ocho minutos diarios, que serán distribuidos en dos y hasta tres minutos por cada hora de transmisión en cada estación de radio y canal de televisión”. A continuación se precisa que durante las precampañas los partidos dispondrán en su conjunto de un minuto por cada hora de transmisión en cada estación de radio y en cada canal de televisión. Debe tenerse en cuenta que la expresión en su conjunto quiere decir que todos los partidos se repartirán el tiempo disponible que será de un minuto por hora en cada estación. Eso no significa que todos los partidos se distribuirán cada minuto, sino el paquete de minutos disponibles por día en cada estación. En el art. 167 de la LGIPE se regula la forma cómo se distribuye el tiempo del Estado en radio y televisión, durante las precampañas y las campañas.

234

Eduardo Andrade Sánchez

A partir del inicio de las campañas propiamente dichas, es decir, cuando ya hay candidatos a los cargos públicos una vez terminado el proceso de selección interno de los partidos, la Constitución dice que “deberá destinarse para cubrir el derecho de los partidos políticos al menos el ochenta y cinco por ciento del tiempo total disponible a que se refiere el inciso a) de este Apartado”. Dicho inciso señala que en cada estación de radio y de televisión se destinarán 48 minutos a esta finalidad, de modo que “por lo menos” 85% del tiempo total disponible en todas las estaciones deberá asignarse a los partidos. Nótese que se fija un mínimo y, por tanto, la cantidad de tiempo utilizable por los partidos podría aumentarse por el legislador ordinario, no obstante la LGIPE en su art. 169 dispone que se otorgarán a los partidos 41 minutos diarios en cada estación de radio y canal de televisión. Esta regla se adapta al mínimo de 85% antes indicado, pues 41 minutos constituyen el 85% de 48. La razón de que la Constitución fijara en 48 minutos el tiempo puesto a disposición del INE derivó de que la ley ya le asignaba 30 minutos a las instituciones oficiales para la realización de difusiones gratuitas y a ellos se añadirían 18 minutos establecidos en el decreto presidencial de 10 de octubre de 2002, que reformó uno anterior de 31 de diciembre de 1968 en el cual se permitía que los concesionarios de radio y TV pagaran parte de sus impuestos mediante la entrega de tiempo al Estado. El nuevo decreto presidencial de 23 de abril de 2020 determinó que la obligación fiscal de las estaciones radiofónicas y televisivas se cubriría con 21 minutos diarios en las primeras y 11 en las segundas; pero a fin de cumplir con lo determinado en la Constitución, a partir del inicio de las precampañas las citadas estaciones tienen que hacer entrega de los 48 minutos diarios que ahí se determinan. El inciso d) del apartado A de la base iii del art. 41 prevé incluso el horario en el cual deberán transmitirse, de modo que no se remitan los mensajes a las horas de la madrugada; por ello se ordena que dicha transmisión deberá hacerse en el “horario de programación comprendido entre las seis y las veinticuatro horas.” La LGIPE además indica que los 48 minutos diarios que tiene a disposición el INE en radio y televisión, se dividen de modo diferente durante las horas del día. En las transmisiones entre las seis de la mañana y las 12 del día se usarán tres minutos de cada hora, eso hace un total de 18 minutos para ese horario; entre las 12 del día y las seis de la tarde se emplean dos minutos de cada hora, lo que da 12 minutos para ese periodo; y de las seis de la tarde a las 12 de la noche se utilizan otra vez tres minutos por hora, que hacen otros 18 minutos, con los que se completan los 48 minutos cotidianos.

6. El proceso electoral

235

La manera como se distribuirá el tiempo asignado a los partidos y a los candidatos independientes se establece en el inciso e) del mismo apartado A y obedece a un criterio análogo al empleado para distribuir el financiamiento público, es decir: 30% se divide en partes iguales, una de esas partes se destinará a los independientes y las demás corresponderán cada una a cada partido y el 70% restante se distribuirá de acuerdo con la fuerza electoral de cada uno de dichos partidos según “los resultados de la elección de diputados federales inmediata anterior”. En el caso de que un partido no cuente con representación en el Congreso se aplicará la regla de que sólo tendrá acceso al reparto igualitario. Esta hipótesis abarca dos posibilidades: la de los partidos de registro reciente que participen en las elecciones por primera vez y la de aquellos que hubiesen conservado su registro legal en razón de haber alcanzado la votación necesaria para ello en la elección presidencial, pero que en la de diputados no hubieran conseguido 3% para quedar representados en el Congreso. La LGIPE prevé que en el proceso electoral en que se renueven el Poder Ejecutivo de la Unión y las dos Cámaras del Congreso, cada partido deberá destinar, al menos, un 30% de los mensajes a la campaña de uno de los poderes, considerando las de senadores y diputados como una misma. Los partidos con sus propios recursos sufragarán los gastos de producción de sus mensajes para radio y televisión. El INE, fuera de los periodos de precampañas y campañas, tendrá a su disposición “hasta el doce por ciento del tiempo total de que el Estado disponga en radio y televisión, conforme a las leyes y bajo cualquier modalidad”. De esa proporción asignada al INE, la mitad se distribuirá entre todos los partidos nacionales en forma igualitaria. Esto significa que en las épocas que no corresponden a la etapa electoral no se hace distinción entre los partidos con base en su fuerza electoral para distribuir el tiempo disponible en radio y televisión. La otra mitad la utilizará el INE para fines propios o de “otras autoridades electorales, tanto federales como de las entidades federativas”. Esto abarca al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (tepjf) que es también una autoridad federal y a los Organismos Públicos Locales Electorales (OPLES) y tribunales de la misma materia en el ámbito local. En la práctica, de manera indebida se incluye a la Fiscalía Especial para Delitos Electorales entre las autoridades a las que se les otorga tiempo en radio y televisión: eso es incorrecto porque no se trata de una autoridad electoral.

236

Eduardo Andrade Sánchez

Los partidos políticos nacionales emplearán el tiempo que les corresponda en épocas distintas a las de campañas y precampañas por medio de mensajes de 30 segundos de acuerdo con lo dispuesto por el art. 181 de la LGIPE. El ine determinará los horarios de transmisión, se entiende que en el marco de disposiciones legales que regulen esta materia, y siempre entre las seis de la mañana y las 12 de la noche.

La Constitución establece una prohibición absoluta para que los partidos puedan contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión. Haber usado los verbos contratar o adquirir tiene por objeto que aun en el caso de que no exista contrato propiamente dicho se entiende que el partido adquiere un tiempo de radio y televisión si disfruta del mismo a su favor. Ello implica que deba considerarse prohibido incluso el otorgamiento gratuito de tiempo por parte de una estación de radio o de televisión para promover algún partido político o a sus candidatos. Un punto de particular interés es el alcance de la expresión “en cualquier modalidad de radio y televisión” ya que dentro de la misma quedan comprendidas formas como la televisión por cable y las transmisiones que se hacen por medio de internet, consideradas como de radio o de televisión aunque no viajen a través de ondas hertzianas. También debe considerarse prohibida la adquisición de mensajes de texto asociadas a las emisiones radiofónicas que aparecen en algunos receptores dotados de dispositivos para desplegar tales mensajes. Con el propósito de evitar la intromisión de terceros ajenos al proceso electoral La Norma Suprema prohíbe que cualquier persona física o moral, a título propio o por cuenta de terceros, contrate “la difusión de mensajes en radio y televisión dirigidos a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular”. También se proscribe la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero. Esto quiere decir que la autoridad mexicana puede incluso bloquear la recepción de mensajes contratados en estaciones radiofónicas o televisivas extranjeras ubicadas en las zonas fronterizas o las que se hacen por vía satelital. Ello deriva del hecho de que la redacción de este texto no se refiere a la contratación de los mensajes, sino a su transmisión en territorio nacional.

6. El proceso electoral

237

La prohibición impuesta a los partidos y terceros en cuanto a la compra de mensajes en radio y televisión en cualquier modalidad, tendrá que ser aplicada también en las entidades federativas. El apartado B de la base iii del art. 41 regula la administración de los tiempos que correspondan al Estado en radio y televisión en las estaciones y canales de cobertura en la entidad de que se trate, para fines electorales en las entidades federativas. En virtud de que la materia de radio y televisión es de competencia federal, resulta lógico que una autoridad también de naturaleza federal como el INE regule el acceso a la radio y a la televisión que tienen cobertura local y, por tanto, la posibilidad de incidir en la formación de la voluntad del electorado en los procesos locales. Una primera regla es que donde coincidan las elecciones federales con las locales, “el tiempo asignado en cada entidad federativa estará comprendido dentro del total disponible”, según las reglas aplicables a la elección federal que hemos venido analizando. La legislación ordinaria establece las reglas de distribución para dicha coincidencia, con el fin de que los medios locales asignen tiempo del total disponible a los partidos que contiendan en la elección de la entidad federativa en cuestión. En tal caso el art. 173 de la LGIPE prevé que el Instituto, por conducto de los Organismos Públicos Locales, destinará para las campañas locales de los partidos políticos y los candidatos independientes quince minutos diarios en cada estación de radio y canal de televisión de cobertura en la entidad federativa de que se trate. Cuando se trate de procesos locales que no coincidan con los federales el texto constitucional indica que la asignación de los tiempos se hará “en los términos de la ley” y esta dispone que el Instituto asignará como prerrogativa para los partidos políticos, por medio de los Organismos Públicos Locales, 41 minutos diarios en cada estación de radio y canal de televisión de cobertura en la entidad de que se trate. El acceso a la radio y la televisión es materia de una detallada regulación contenida en el “Acuerdo del Consejo General del Instituto Nacional Electoral por el que se expide el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de noviembre de 2014. Con respecto a los candidatos independientes, el conjunto de ellos solo tiene acceso a radio y televisión durante el periodo de campaña y “según el tipo de elección”, el artículo 412 de la LGIPE dispone que accederán a la radio y la televisión, como si se tratara de un partido de nuevo registro, únicamente en el porcentaje que se distribuye en forma igualitaria a los partidos políticos. La interpretación de este artículo debe hacerse vinculada a las reglas de financiamiento de los candidatos independientes, de modo que el tiempo equivalente al 30% que corresponde a los partidos igualitariamente,

238

Eduardo Andrade Sánchez

se distribuye entre todos los independientes; a su vez, cuando coinciden las elecciones de presidente, senadores y diputados, el total del tiempo disponible se divide en tercios, uno para cada elección. Aunque la base III se refiere a los medios de comunicación social, el apartado C de la misma parece aplicable a toda la propaganda política o electoral que difundan los partidos. La diferencia entre propaganda política y propaganda electoral se basa en que la primera puede aludir a posicionamientos generales de naturaleza ideológica o política que deseen hacer los partidos en cualquier tiempo, en cambio, la propaganda electoral tiene que ver específicamente con las campañas para conseguir el voto popular. Ambas están sometidas a la obligación que se impone a los partidos de “abstenerse de expresiones que calumnien a las personas”. La interpretación extensiva de este precepto, en virtud de la cual no debe estimarse como circunscrito a la radio y a la televisión, a las que alude el texto constitucional como medios de comunicación social, se justifica porque no sería lógico pensar que la Constitución pretende eliminar el uso de la llamada propaganda negra solamente en la radio y la televisión. No tendría sentido una interpretación según la cual la calumnia que no puede divulgarse por la televisión, se pudiese imprimir en un panfleto, en la página de algún diario o divulgarse por internet, sin que existiese alguna consecuencia sancionadora. Por tanto, cualquier propaganda política de carácter partidista o emitida por candidatos independientes, debe quedar regida por este texto constitucional. En sentido lato, la calumnia es una “acusación falsa, hecha maliciosamente para causar daño”. De tal manera, un adjetivo que un candidato lanzase a otro al calor de la contienda, como decirle mentiroso o farsante, no implicaría, a mi manera de ver, una calumnia. En una acepción más técnica la calumnia es la “imputación de un delito hecha a sabiendas de su falsedad”. Desde esta perspectiva, un adjetivo que implicara la comisión de un ilícito penal como “asesino” o “ladrón” podría implicar la comisión de la conducta prohibida por la Constitución. Otra disposición importante tiene que ver con la suspensión de la difusión en los medios de comunicación social —siempre entendidos como la radio y la televisión— de toda propaganda gubernamental de los poderes federales y estatales, de los municipios, de los órganos de gobierno de la Ciudad de México, de sus alcaldías y cualquier otro ente público, durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y locales, hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial. Este precepto, contenido en el apartado C, supone, por ejemplo, que si hay elecciones en un estado

6. El proceso electoral

239

de la República, durante el proceso no deberán transmitirse en su territorio anuncios que difundan propaganda del gobierno federal. Esta disposición tiende a evitar el uso de los medios para difundir propaganda electoral bajo la cobertura de mensajes oficiales de interés público y ofrece la ventaja adicional de que el tiempo empleado por el Estado que no significa erogación en dinero, pase a ser usado por las autoridades electorales y los partidos durante la época de campañas. Se prevén como excepciones las propias campañas de información de las autoridades electorales que tienen que ver con la promoción del voto, la defensa de su libertad y de su emisión en secreto, así como las campañas relativas a servicios educativos y de salud o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia. Estas excepciones se han prestado a manipulación, pues deben entenderse en el sentido de que se emitan mensajes que aludan a situaciones emergentes o excepcionales y no a programas rutinarios como el de vacunación. En el apartado D del propio art. 41 se otorgan facultades al INE para imponer sanciones de carácter administrativo derivadas de las infracciones a lo dispuesto en la base III a la que venimos aludiendo. Esta disposición impone al legislador ordinario la obligación de diseñar procedimientos expeditos para la aplicación de estas sanciones y determinar las mismas en la legislación electoral. La Constitución prevé que entre dichas sanciones se considere la consistente en la suspensión o cancelación inmediata de las transmisiones de radio y televisión que sean violatorias de la ley. El propósito de esta disposición es frenar cualquier intento de emplear procedimientos ilegales en la propaganda, que puedan generar efectos irreversibles en la opinión pública y evitar la tentación de incurrir en transgresiones de la ley para causar un daño al adversario aun a sabiendas de que se recibirá una sanción. El hecho de sacar del aire un determinado mensaje que la autoridad electoral considere violatorio de la ley no deja en estado de indefensión al autor del mismo pues siempre tendrá la posibilidad de recurrir al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

6.6. CAMPAÑAS Y PRECAMPAÑAS En la base IV del art. 41 se encuentra la regulación de los procesos internos que efectúan los partidos políticos para seleccionar y postular a sus candidatos. El texto constitucional determina que la ley debe establecer los plazos para dichos procesos y las reglas aplicables a las precampañas y las campañas electorales.

240

Eduardo Andrade Sánchez

La precampaña alude precisamente al proceso de selección interna de los partidos, en tanto que la campaña se refiere a las acciones tendientes a la búsqueda del voto en las elecciones constitucionales en las que participan los candidatos ya postulados de manera oficial por los partidos. La propia Constitución fija el tiempo de duración de dichas campañas y precampañas. En el año de elecciones presidenciales, en el cual se eligen también senadores y diputados federales, la campaña durará 90 días. Cuando se trate solo de elegir diputados federales, en las elecciones que se celebran exclusivamente para ese efecto a mediados del periodo presidencial de seis años, la campaña durará 60 días. En cuanto a las precampañas, estas tendrán una duración máxima de las dos terceras partes del tiempo previsto para las campañas electorales. Esto significa que en los años de elección presidencial las precampañas no pueden durar más de 60 días, y cuando se trate solamente de la elección de diputados federales las precampañas no excederán de 40 días. El dispositivo constitucional ordena que las violaciones en la duración de las campañas, ya sea que provengan de los propios partidos o de cualquier otra persona física o moral, deberán ser objeto de sanción. En este caso el texto no alude expresamente al INE como autoridad que deba imponer la sanción; de ello se colige que las infracciones en esta materia podrán ser castigadas tanto en el ámbito administrativo, como en el penal.

6.7. LA AUTORIDAD ELECTORAL ADMINISTRATIVA La base V del art. 41 establece las características básicas de la autoridad electoral encargada de la organización de las elecciones en el ámbito federal. En primer término se señala que dicha función es de carácter estatal, lo cual significa que de ella participa todo el Estado mexicano y no solamente uno o varios órganos específicos de gobierno. Esta característica se reforzó a partir de la reforma electoral de 2014, por virtud de la cual se extendieron las atribuciones del hasta entonces denominado IFE, para convertirlo en Instituto Nacional Electoral (INE) y asignarle la función de intervenir en diferentes aspectos de las elecciones realizadas en las entidades federativas. La función estatal del INE queda de manifiesto al observar que intervienen los poderes estatales y la población en la organización electoral, para

6. El proceso electoral

241

la cual se requiere un marco legal establecido por el Poder Legislativo a partir del texto constitucional; un conjunto de órganos administrativos que realicen en la práctica las tareas para llevar a cabo el proceso; autoridades jurisdiccionales que resuelvan los conflictos surgidos del mismo y, en la base de los comicios, participa la población de modo directo en cuanto que las casillas son atendidas por los ciudadanos.

El organismo que se encuentra en la cúspide administrativa de esta enorme pirámide se denomina Instituto Nacional Electoral, el cual, de acuerdo con lo expuesto, es un órgano del Estado. Empero, tiene una naturaleza especial ya que no queda sujeto en su actuación a ninguno de los tres poderes constituidos y por ello la Constitución lo cataloga como un organismo público autónomo. La autonomía tiene como propósito, de acuerdo al dictamen de la reforma de 2007, “impedir que los poderes públicos, cualquiera de ellos, interfieran, obstaculicen o influyan sobre las decisiones que en ejercicio de sus facultades adoptan los entes autónomos”, pero agrega: “sin embargo, autonomía no es autarquía. Los organismos autónomos están sujetos al marco general de obligaciones y responsabilidades establecidos por la Constitución y el orden jurídico mexicano”. En la doctrina se estima también que la autonomía de los órganos que disfrutan de ella de acuerdo con la Constitución debe garantizar la independencia de los mismos no sólo de los poderes tradicionales sino también de los partidos y de otros grupos y factores reales de poder.128 El INE está dotado en la Constitución de personalidad jurídica y patrimonio propios. Se conforma por cuatro tipos de órgano: directivos, ejecutivos, técnicos y de vigilancia. Los directivos o de “dirección” son cuerpos colegiados que toman las decisiones en su respectivo ámbito de competencia y dictan normas y acuerdos que desarrollan las bases legales; los ejecutivos son las juntas ejecutivas integradas por personal profesional que ejercen las funciones ejecutivas para desarrollar el trabajo administrativo del conjunto de órganos que integran el INE; los técnicos asumen funciones que tienen ese carácter como el Registro Federal de Electores, y las comisiones de vigilancia tienden a verificar, por parte de los partidos políticos, el cumplimien-



128

Véase Cárdenas, Pérez y Carbonell, “Presente y futuro de la autonomía del Instituto Federal Electoral”, en J. Orozco (coord.) Administración y Financiamiento de las elecciones en el umbral del siglo XXI. Memoria del III Congreso internacional de Derecho electoral. II, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1999, págs. 467 a 513.

242

Eduardo Andrade Sánchez

to de las funciones relativas, por ejemplo, a la integración del padrón o al reparto de tiempos en radio y televisión.

6.7.1. El Consejo General del INE El órgano superior de dirección del INE se denomina Consejo General y se integra por un consejero presidente y diez consejeros electorales. Estos funcionarios tienen efectivamente la capacidad de tomar decisiones pues cuentan con derecho de voto en dicho órgano. De manera adicional, concurren a la integración del mismo, con voz pero sin voto, los denominados consejeros del Poder Legislativo que, de acuerdo con el artículo 36 de la LGIPE, sólo habrá uno por cada grupo parlamentario, independientemente de que un partido tenga grupos parlamentarios en ambas Cámaras del Congreso de la Unión. Cada uno puede tener hasta dos suplentes. También integran el Consejo General, un representante por cada partido político nacional y un suplente. Ellos son diferentes a los que provienen de los grupos parlamentarios que, aunque se definen en función de la pertenencia a partidos, son nombrados formalmente por el Poder Legislativo en los términos previstos en la LGIPE, en tanto que los representantes partidistas son designados por las directivas de sus respectivos partidos, que los pueden substituir en cualquier momento. Nótese que un partido que no tenga representación en las cámaras, mientras no pierda su registro como partido político nacional, puede acreditar un representante. Los representantes partidistas tienen voz, pero no voto. Igualmente, sin voto, participa de este órgano supremo de dirección un Secretario Ejecutivo, quien tiene a su cargo la Secretaría del Consejo. Nótese que un partido que no tenga representación en las cámaras, mientras no pierda su registro como partido político nacional, puede acreditar un representante. Los representantes partidistas tienen voz, pero no voto. Igualmente, sin voto, participa de este órgano supremo de dirección un Secretario Ejecutivo, quien tiene a su cargo la Secretaría del Consejo. El consejero presidente y los consejeros electorales serán electos por las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Diputados para un período de nueve años, no se pueden reelegir. Se renuevan de manera escalonada, es decir, tres consejeros cada tres años, esta fórmula permite que se conserve la experiencia del grupo de consejeros que permanece, lo cual garantiza una debida continuidad en las tareas de la institución. La manera como está redactado el texto constitucional abre la posibilidad de que un consejero electoral, una vez concluido su cargo o antes, pueda ser

6. El proceso electoral

243

electo consejero presidente, puesto que no se trata de una reelección en el cargo de consejero electoral. El consejero presidente y los consejeros electorales son electos mediante un complejo procedimiento que se inicia con la intervención de un comité técnico de evaluación, integrado por siete personas de reconocido prestigio, de las cuales tres serán nombradas por el órgano de dirección política de la Cámara de Diputados, dos por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y dos por el organismo encargado de garantizar el acceso a la información pública previsto en el artículo 6o. constitucional. De entre la lista de aspirantes que presente este comité, resultaran electos aquellos que obtengan el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Diputados. Si no se alcanza la votación requerida para las designaciones, como ya ocurrió en 2007, se recurre a un procedimiento de insaculación, esto es, a un sorteo entre los integrantes de la lista conformada por el comité de evaluación, realizado en el Pleno de la Cámara. En el caso de que ahí no resulte posible realizar el sorteo, este lo efectuará el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tan alambicado mecanismo en el que los Ministros del máximo órgano jurisdiccional pueden terminar haciendo el papel de gritones de la Lotería, es producto de la dificultad para alcanzar acuerdos entre los grupos parlamentarios, los cuales decidieron renunciar a las facultades para las cuales fueron electos y trasladarlas a otros organismos sin legitimidad electoral, confiando esa delicada tarea a personas de reconocido prestigio a las cuales paradójicamente se les concede más legitimidad que a los diputados electos que menoscaban así su propia investidura. Esta autoridad con competencia nacional se organiza piramidalmente en el territorio del país en cuyo ámbito ejerce facultades incluso para organizar elecciones locales, de modo que los organismos electorales existentes en cada entidad federativa, que originalmente organizaban con autonomía sus elecciones, ahora quedan subordinados al INE. Los consejeros electorales no tienen suplentes electos por la Cámara de Diputados, si se produce la falta absoluta del Consejero Presidente o de algún consejero electoral durante los primeros seis años de su encargo, se aplicará el procedimiento de designación para nombrar a quien deba cubrir la vacante hasta concluir el periodo que debía cumplir el originalmente designado. Si la falta ocurre dentro de los últimos tres años, la designación de quien cubra la vacante se hará para que el nuevo miembro desempeñe el cargo para un periodo completo de nueve años.

244

Eduardo Andrade Sánchez

La misma base v del art. 41 establece un régimen de incompatibilidades al ordenar que “El consejero Presidente y los consejeros electorales no podrán tener otro empleo, cargo o comisión, con excepción de aquellos en que actúen en representación del Consejo General y los no remunerados que desempeñen en asociaciones docentes, científicas, culturales, de investigación o de beneficencia.” Otra incompatibilidad establecida constitucionalmente consiste en que “Quienes hayan fungido como consejero Presidente, consejeros electorales y Secretario Ejecutivo no podrán desempeñar cargos en los poderes públicos en cuya elección hayan participado, de dirigencia partidista, ni ser postulados a cargos de elección popular, durante los dos años siguientes a la fecha de conclusión de su encargo.” Pese al supuesto no involucramiento partidista de las personas que son designadas para integrar el Consejo General, en la práctica ocurría con relativa frecuencia que los que salían de dicho órgano se postularan como candidatos de partidos políticos a puestos de elección o aceptaran cargos en el Ejecutivo. A fin de limitar esta conducta de quienes participan como árbitros del proceso electoral, se previó la incompatibilidad antes mencionada que tiene aplicación para cargos administrativos en los poderes Legislativo y Ejecutivo, en el entendido de que para ser postulados a los cargos de diputados o senadores deben transcurrir por lo menos tres años de haberse separado del cargo de miembros del Consejo General del INE, como lo disponen los arts. 55 y 58 de la Constitución. Llama la atención el que no exista incompatibilidad entre el desempeño del cargo de presidente del Consejo General o miembro del mismo y la candidatura a la Presidencia de la República. Evidentemente, sería inadmisible que en pleno ejercicio del cargo alguien pretendiera tal postulación, pero no sería descabellado pensar, a la luz de algunas experiencias, que con muy poco tiempo entre la terminación del ejercicio como consejero se pudiera pretender alcanzar una candidatura presidencial, para lo cual no está fijada constitucionalmente una fecha de separación previa. En cuanto al Secretario Ejecutivo, este será nombrado con el voto de las dos terceras partes del Consejo General a propuesta de su presidente. Los requisitos que deben llenar para su designación el consejero presidente del Consejo General, los consejeros electorales, el contralor general y el secretario ejecutivo del INE están contenidos en la LGIPE.

6. El proceso electoral

245

6.7.2. La Contraloría General del INE La reforma de 2007 introdujo la figura de la Contraloría General del mismo, que es una especie de órgano autónomo al interior del propio organismo autónomo. Un antecedente de este cambio se encuentra en el episodio ocurrido en 1999 cuando el Contralor Interno del Instituto decidió imponer sanciones a algunos consejeros por irregularidades detectadas en los manejos administrativos. Como resultado, el Consejo General del entonces IFE destituyó a dicho contralor. Por eso en la exposición de motivos de la reforma de 2007 se lee: “Es de toda evidencia que el titular de un órgano de control interno no debiera ser designado por los sujetos que están sometidos al control que la ley establece; ello convertiría a los controlados en juez y parte, con efectos nocivos como los ya observados en un caso no muy distante en el propio Instituto Federal Electoral.” Efectivamente, cuando ocurrieron los hechos de 1999 el contralor del IFE era designado por los propios consejeros, quienes tenían también la facultad de removerlo. La referida exposición de motivos señala que la única fuente de legitimidad de un órgano de control al interior de los organismos autónomos debe ser la propia soberanía popular representada en los cuerpos legislativos y por esa razón en la base V del art. 41 se indica que “El titular del órgano interno de control del Instituto será designado por la Cámara de Diputados con el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes a propuesta de instituciones públicas de educación superior, en la forma y términos que determine la ley. Durará seis años en el cargo y podrá ser reelecto por una sola vez. Estará adscrito administrativamente a la presidencia del Consejo General y mantendrá la coordinación técnica necesaria con la Auditoría Superior de la Federación.” Es interesante hacer notar que esta forma de designación introduce, por primera vez en nuestro texto constitucional, la participación de las instituciones públicas de educación superior, es decir, universidades e institutos creados por el Estado, en el nombramiento de servidores públicos. La LGIPE en su art. 39 remite a la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (TMX260,088) para la regulación de este procedimiento. El órgano interno de control del INE, de acuerdo con la base V “tendrá a su cargo, con autonomía técnica y de gestión, la fiscalización de todos los ingresos y egresos del Instituto”. Esa es la razón por la cual sostengo que se trata de una autonomía dentro de otra. Empero, tampoco se trata de un órgano sin control pues, por una parte, debe coordinarse con la Auditoría Superior de la Federación que es la entidad de fiscalización a la que se alude en el texto constitucional y está regulada en el art. 79, y por otra, esta misma Auditoría está sujeta a la vigilancia de la Cámara de Diputados.

246

Eduardo Andrade Sánchez

6.7.3. Las funciones del INE El Instituto Nacional Electoral desarrolla una gran variedad de funciones que no se limitan a la organización de los procesos para elegir autoridades federales, sino que se extienden, en determinados casos, a actividades correspondientes a las elecciones locales y a procedimientos como las consultas populares y la revocación del mandato. En principio, la organización de las elecciones locales compete a los Organismos Públicos Locales (Electorales, OPLE) que son autoridades de las entidades federativas para sus elecciones, pero que se encuentran sujetas al control del INE. La base V del art. 41 asigna al INE en el plano constitucional, además de aquellas que determine la ley, las siguientes actividades para los procesos federales y locales: 1. Las relativas a la capacitación electoral, que abarcan la instrucción del personal que se hace cargo de las casillas. 2. La geografía electoral, así como el diseño y determinación de los distritos electorales y división del territorio en secciones electorales, consistente en la demarcación de los distritos y las circunscripciones electorales. Define los distritos para la elección de diputados federales y de diputados locales. 3. El padrón y la lista de electores, es decir, el registro de los ciudadanos a través del Registro Federal de Electores y la elaboración de las listas que se usan el día de la elección para identificar a los votantes y anotar en ellas que han votado. 4. La ubicación de las casillas y la designación de los funcionarios de sus mesas directivas; 5. Las reglas, lineamientos, criterios y formatos en materia de resultados preliminares; encuestas o sondeos de opinión; observación electoral; conteos rápidos; impresión de documentos y producción de materiales electorales. Esta disposición tiene por objeto señalar las condiciones en que pueden participar observadores nacionales e incluso extranjeros bajo la figura de visitantes, así como fijar reglas aplicables al levantamiento de cuestionarios acerca de la intención de voto de la gente o de sus preferencias electorales de partidos y simpatías políticas a fin de que no generen una distorsión en la voluntad de los electores. Por eso las normas de la LGIPE prohíben la difusión de encuestas con cierto tiempo de anticipación inmediata a la elección o durante la jornada electoral hasta que se haya terminado el tiempo previsto para dicha jornada en el huso horario más occidental del país.

6. El proceso electoral

247

6. La fiscalización de los ingresos y egresos de los partidos políticos y candidatos, 7. Las demás que determine la ley. Para los procesos electorales federales el INE realizará las siguientes actividades: 1. Las relativas a los derechos y las prerrogativas de los candidatos y partidos políticos, esto implica la asignación de financiamiento, de tiempos en radio y televisión, uso de franquicias postales y demás aspectos que se contienen al respecto en la legislación electoral, en la cual también se desarrolla la regulación de las agrupaciones políticas que son formas de asociación para fines políticos que tienden a la formación de partidos. 2. La preparación de la jornada electoral, que supone una serie de tareas logísticas previas para que se instalen las casillas y se puedan recibir los sufragios el día de la elección. 3. La impresión de documentos y la producción de materiales electorales, que abarca las boletas, las actas, las mamparas e incluso materiales que no se imprimen propiamente como los crayones empleados para marcar las boletas o la tinta indeleble que se pone en el dedo pulgar de los electores. 4. Efectuar los escrutinios y cómputos en los términos que señale la ley, es decir, el conteo de los votos emitidos desde las casillas y en los distritos o en los consejos estatales existentes en cada entidad federativa para la elección de senadores. 5. Declarar la validez y otorgar las constancias en las elecciones de diputados y senadores, esta función le otorga al INE la posibilidad de declarar que han sido válidas las elecciones de diputados y senadores, más no la de Presidente de la República, ya que esto solamente corresponde al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. En cada distrito se declara la validez de la elección de los diputados uninominales a través del Consejo Distrital correspondiente. Cada uno de estos consejos es un órgano del propio INE. En los consejos estatales se hace el cómputo y se declara la validez de la elección de los senadores de mayoría y de primera minoría. El Consejo General hace el cómputo nacional y declara la validez de la elección de diputados y senadores de representación proporcional. Precisamente por esa razón la Constitución habla aquí de constancias en general,

248

Eduardo Andrade Sánchez

porque las hay de mayoría, de primera minoría —cuando se trata de los senadores— y de representación proporcional. 6. Efectuar el cómputo de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos en cada uno de los distritos electorales uninominales, en lo cual es muy claro el texto que limita el conteo de los votos distrito por distrito para la elección presidencial; pero hasta ahí llega la función del INE, al que no le corresponde realizar el conteo general en el país. Sin embargo, el artículo 326 de la LGIPE faculta al Secretario Ejecutivo del Consejo General para que, con base en la copia certificada de las actas de cómputo distrital de la elección para Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, el domingo siguiente de la jornada electoral, informe al Consejo General, en sesión pública, la sumatoria de los resultados consignados en dichas actas, por partido y candidato, pero formalmente el cómputo realizado en cada distrito debe ser remitido al Tribunal Electoral para que este se encargue de hacer el cómputo oficial, sumando los resultados de los 300 distritos para hacer la declaratoria relativa a la elección de presidente, como lo indica el art. 99 constitucional. La realización de una suma general de votos por el Consejo General en la elección de 2006 fue uno de los factores que propiciaron el deterioro de la autoridad de los consejeros que integraron ese consejo, varios de los cuales fueron desplazados en la reforma de 2007, pues efectivamente no correspondía a esa autoridad electoral hacer un recuento de tal naturaleza. 7. Las demás que determine la ley. El INE también tiene atribuciones en los procedimientos de consulta popular y de revocación del mandato a los que nos referimos en el capítulo 4. La Constitución ordena igualmente que “Las sesiones de todos los órganos colegiados de dirección serán públicas en los términos que señale la ley.” La fiscalización de las finanzas de los partidos políticos y de las campañas de los candidatos estará a cargo del Consejo General del INE. La ley desarrollará las atribuciones del Consejo para la realización de esta función, así como la definición de los órganos técnicos dependientes del mismo, responsables de realizar las revisiones e instruir los procedimientos para la aplicación de las sanciones correspondientes. En el cumplimiento de sus atribuciones, el Consejo General no estará limitado por los secretos bancario, fiduciario y fiscal, y contará con el apoyo de las autoridades federales y locales. El INE puede delegar la función de fiscalización, en ese caso su

6. El proceso electoral

249

órgano técnico será el conducto para superar la limitación que acabamos de mencionar. Uno de los aspectos más importantes de esta regulación es la supresión del secreto bancario, fiduciario y fiscal para que las autoridades en el ámbito bancario y de valores —específicamente la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y la Secretaría de Hacienda, así como sus órganos en materia impositiva—, estén obligadas a entregar la información relativa a transacciones en las que pudieran estar involucrados los partidos a fin de que se revisen sus cuentas de manera adecuada. La función fiscalizadora supone la realización de complejas tareas técnicas en materia de contabilidad respecto de las cuales el Consejo General debe dictar los lineamientos, es decir, las normas aplicables a las mismas. La ley prevé que de acuerdo a la capacidad técnica y a la disponibilidad de recursos, el Instituto desarrolle un sistema que permita consultar en línea la contabilidad de los partidos. El Consejo General tiene atribuciones para sancionar a los sujetos obligados en caso de que incumplan la normatividad en materia de fiscalización, lo que comprende las irregularidades que cometan en la contabilidad que deben llevar y reportar al Instituto. El Consejo General puede decidir delegar sus funciones de fiscalización en los Organismos Públicos Locales de las entidades federativas, pero previamente, “deberá verificar la capacidad técnica y operativa de los mismos para desempeñar dicha función”. (Art. 191.2 de la LGIPE). El Consejo General ejerce las funciones de supervisión, seguimiento y control técnico mediante la Comisión de Fiscalización, integrada por cinco consejeros electorales designados por el propio Consejo. Entre las principales facultades de esta comisión están las de “supervisar de manera permanente y continua las auditorías ordinarias, de precampaña y de campaña; así como los procedimientos oficiosos, quejas y verificaciones realizadas por la Unidad Técnica de Fiscalización”. También la de ordenar y supervisar la práctica de auditorías a las finanzas de los partidos políticos de manera directa o a través de terceros especializados en la materia, debiendo entender por tales los despachos privados dedicados a la realización de auditorías contables. (Art. 192 de la LGIPE).

250

Eduardo Andrade Sánchez

6.8. SISTEMA DE IMPUGNACIONES EN MATERIA ELECTORAL La regulación del sistema electoral está sometida a una revisión ejercida a través de la propia autoridad administrativa y, finalmente, las decisiones de esta quedan sujetas a la intervención del Poder Judicial de la Federación. Al respecto, la base VI del art. 41 dispone: Para garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales, incluidos los relativos a los procesos de consulta popular y de revocación de mandato, se establecerá un sistema de medios de impugnación en los términos que señalen esta Constitución y la ley. Dicho sistema dará definitividad a las distintas etapas de los procesos electorales, de consulta popular y de revocación de mandato, y garantizará la protección de los derechos políticos de los ciudadanos de votar, ser votados y de asociación, en los términos del artículo 99 de esta Constitución. En materia electoral la interposición de los medios de impugnación, constitucionales o legales, no producirá efectos suspensivos sobre la resolución o el acto impugnado. En esta base se establece otro principio que rige en la materia: el de definitividad, el cual consiste en que los actos en el proceso electoral quedan firmes una vez que se agoten las posibilidades de impugnarlos, con lo que se da cumplimiento al principio de certeza. La idea es que no puede haber una cadena interminable de disputas con motivo de los resultados de las elecciones y que cada etapa de la misma se cierre de modo definitivo una vez que existe una resolución de última instancia al respecto o bien cuando han transcurrido los plazos legales para presentar una impugnación. El sistema previsto en la Constitución se desarrolla en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, la cual contiene disposiciones que regulan procedimientos de impugnación que se desahogan ante la propia autoridad administrativa, es decir, el Consejo General del INE y otros de naturaleza estrictamente jurisdiccional que son conocidos por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al que aludimos en el capítulo 11.129



129

Respecto del tema jurisdiccional recomiendo al lector consultar María Macarita Elizondo Gasperín, Causales de Nulidad Electoral. Doctrina jurisprudencial, estudio de las pruebas, Porrúa, UNAM, México, 2007.

6. El proceso electoral

251

6.9. EL RÉGIMEN ELECTORAL LOCAL Como hemos señalado, los principios generales expuestos en el art. 41 rigen para la materia electoral tanto en el ámbito federal como en el de las entidades federativas al que denominamos local. Empero, las reglas específicas aplicables a las elecciones en los estados de la República se encuentran en el art. 116, y las correspondientes a la Ciudad de México en el art. 122.

7. La estructura del Poder Legislativo 7.1. UNICAMARISMO Y BICAMARISMO Debo iniciar con una advertencia de carácter gramatical. Pese a que el diccionario de la Real Academia Española usa los términos bicameral para referirse a los poderes legislativos compuestos de dos cámaras, bicameralismo para aludir al sistema correlativo y unicameral para el Poder Legislativo integrado por una sola asamblea, sin que exista, como sería lógico el vocablo unicameralismo, soy de la opinión de que, en virtud de que la propia Academia eliminó la palabra cámera, por tratarse de un arcaísmo, la lógica evolución idiomática debe conducir a denominar como unicamaral al parlamento constituido por una sola asamblea y bicamaral al integrado por dos y para aludir al sistema correspondiente a cada una de estas dos figuras procede hablar de unicamarismo y bicamarismo, respectivamente. Pues bien, para estudiar la estructura del Poder Legislativo mexicano debemos empezar por decir que este se deposita en un órgano denominado Congreso General, también llamado por la Constitución Congreso de la Unión (por ejemplo en el art. 29), el cual se conforma por dos cámaras, es decir, dos asambleas diferentes, una denominada Cámara de Diputados y la otra Cámara de Senadores. El texto respectivo, contenido en el art. 50 dispone:

El Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en un Congreso General, que se dividirá en dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores. Estas cámaras son parte integrante del Congreso, no algo distinto a él, son las partes de un todo. Generalmente actúan como órganos separados, aunque en constante correlación, en ocasiones ejercen ciertas facultades que les están atribuidas de manera exclusiva pero son parte del Congreso. Existe un tercer órgano del Congreso General que se denomina Comisión Permanente prevista en el art. 78. Esta comisión ejerce determinadas atribuciones originalmente conferidas al Congreso o a alguna de sus cámaras durante el tiempo en que este se encuentra en receso, pero tampoco se trata de una entidad distinta a dicho Congreso, puesto que también forma parte de él.

254

Eduardo Andrade Sánchez

El Congreso General excepcionalmente actúa como asamblea única con la participación conjunta de los miembros de ambas cámaras, como veremos más adelante, pero sólo en ocasiones especiales y para actos en los que no hay deliberación ni se toman determinaciones correspondientes a sus facultades, salvo en la elección del Presidente de la República que debe fungir con carácter interino o sustituto,130 o para conocer de la renuncia de dicho funcionario. En el Derecho comparado de los países que se ajustan al modelo de democracia constitucional, también denominada democracia liberal o democracia occidental, existen diversas maneras de estructurar el Poder Legislativo. Este puede ser unicamaral y lo ejerce una sola asamblea o cuerpo colegiado, bicamaral si se constituye con dos cámaras o multicamaral si se conforma por más de dos asambleas. Este último caso es muy poco frecuente; existió en la Yugoslavia socialista ya desaparecida, pero también se presenta en casos especiales en los que para producir un resultado legislativo se requiere la voluntad de múltiples cuerpos colegiados. Esta situación puede ocurrir en la aplicación de procedimientos de reforma constitucional en estados federales cuando intervienen los órganos legislativos de las entidades federadas. Dichos procesos de reforma constitucional que, esencialmente, son también procesos legislativos, hacen intervenir a varios órganos colegiados. En México por ejemplo, se exige además de la aprobación de las dos cámaras del Congreso de la Unión por mayoría calificada de dos tercios, la aprobación de la mayoría de las legislaturas de las entidades federativas.

7.1.1. Ventajas y desventajas En la doctrina se analizan las ventajas y desventajas que ofrecen los sistemas unicamaral y bicamaral. El primero de ellos es, por lógica, menos complicado y más veloz, pues supone una mayor facilidad para la consecución de acuerdos, así como menos costoso, dado que una segunda cámara implica un mayor número de legisladores y una burocracia duplicada. En cambio, el sistema bicamaral ofrece como ventajas, según Manuel Barquín,131 en primer lugar, un relativo debilitamiento del Poder Legislativo, ya que cuando recae en una sola cámara puede ser en exceso po-



130 131

Véase el capítulo 10. Manuel Barquín, Comentario al artículo 50 en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, 7a. ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM y Porrúa, México, 1995, t. I.

7. La estructura del Poder Legislativo

255

deroso —como ocurrió en México entre 1857 y 1874— en detrimento de la capacidad del Poder Ejecutivo, que puede sufrir un sojuzgamiento políticamente inconveniente. El bicamarismo permite equilibrar la fuerza de ambos poderes. En segundo lugar, en caso de surgir una confrontación entre una de las cámaras y el Poder Ejecutivo, la otra cámara puede servir como elemento mediador para resolverla. Un tercer argumento favorable al bicamarismo consiste en que dada la enorme importancia de la función legislativa es conveniente que se realice con gran prudencia y a ello coadyuva la revisión que hace una segunda cámara, lo cual permite una más profunda reflexión y un examen más detallado de los asuntos que se deben resolver. El ímpetu, el entusiasmo desbordado o el propósito de obtener un rápido triunfo político pueden propiciar la precipitación y la imprevisión que den lugar a consecuencias no deseadas de las medidas legislativas aprobadas en esas condiciones. La revisión hecha por una segunda cámara amplía el tiempo dedicado al examen de un asunto y con ello da oportunidad a que sectores de la población que puedan resultar afectados, tengan ocasión de hacer valer sus puntos de vista, antes de que se apruebe en definitiva una ley. Una cuarta ventaja consiste en la elevación de la calidad representativa en el seno de un congreso. Cuando existe una sola cámara se aplica un único criterio de selección de los representantes. En general, la representación popular está basada en una fracción del conjunto de pobladores del país, de modo que se trata de alcanzar la uniformidad representativa de la población sobre una base cuantitativa determinada; es decir, se elige a un diputado por cada cierto número de habitantes para tratar de alcanzar la mayor igualdad entre los votantes y que cada voto valga aproximadamente lo mismo. Aunque es factible combinar diferentes criterios de elección en la conformación de una cámara, como sucede en México y otros países con la aplicación simultánea de los sistemas mayoritario y el proporcional, la segunda cámara permite acudir a una base representativa diferente. En muchos casos esta es de tipo regional y cuando se trata de estados federales hace posible la representación de las entidades que los integran, buscando con frecuencia que dicha representación le dé un peso igual o similar a las partes integrantes de la federación. En otros casos permite integrar distintas formas representativas, históricamente justificadas mediante la designación directa de determinadas personas que no responden al voto popular, como en la Cámara de los Lores de Inglaterra, o atender a necesidades políticas específicas para incorporar en la segunda cámara a determinados individuos o grupos designados por el Poder Ejecutivo, o por una combinación de otros poderes establecidos, o bien como ocurre en algunos países, como

256

Eduardo Andrade Sánchez

Italia, en donde los ex mandatarios se convierten en senadores vitalicios.132 Chile, Perú y Venezuela tuvieron en algún momento un sistema similar. De esta manera se consigue una mayor variedad en la representación y se atiende a la integración de fuerzas con determinado peso específico, por su influencia organizacional o política o por su origen regional. En razón de esta última circunstancia, prácticamente todos los Estados que siguen el sistema federal cuentan con una segunda cámara para que en ella estén representados los estados o las provincias. Esta fórmula se adoptó por primera vez en la Constitución de Estados Unidos de América a raíz de su independencia, cuyo objeto era garantizar la igualdad de los estados que se integraban a la Unión, de manera que los grandes no avasallaran a los pequeños, y así se determinó que independientemente del tamaño o el número de pobladores de los estados, todos ellos contarían con dos senadores. Como vimos en el capítulo 1, en el siglo XVIII los estadounidenses adaptaron, para los fines de sus necesidades organizativas, un precedente histórico mucho más antiguo, justamente el parlamento inglés aparecido en el siglo XIII, que primero tuvo una asamblea representativa de la nobleza —la actual Cámara de los Lores— y después creó la Cámara de los Comunes, que alojaba la representación de la burguesía. La idea de contar con dos cámaras ha permitido atender diversas necesidades de reparto del poder político en distintos países estructurados de las maneras más disímbolas. De hecho, hay estados unitarios que cuentan con dos cámaras, en las que se combinan representaciones territoriales con algunas de otra naturaleza. El bicamarismo surgió desde 1327 en Inglaterra como un esquema práctico para atender la exigencia de representación de diferentes capas sociales ante la autoridad monárquica. El sistema parlamentario inglés fue tomado como modelo por los estadounidenses, adaptado a las necesidades de su entorno político, para hacer posible la conjunción de los estados en una

132

El Parlamento italiano es bicamaral. La Cámara de Diputados está compuesta por 630 miembros, elegidos por sufragio universal y directo, mientras que el Senado de la República está compuesto por 315 miembros, elegidos sobre base regional, añadiéndose a estos senadores electos los senadores vitalicios, nombrados, en número no superior a cinco, por el Presidente de la República, así como los ex presidentes de la República. La duración del mandato de diputados y senadores es de cinco años. En el ejercicio de la función legislativa, la Cámara de Diputados y el Senado tienen idénticos poderes, de modo que las leyes deben ser aprobadas con un texto idéntico por ambas cámaras. En septiembre de 2020 se aprobó la reducción del número de integrantes del parlamento, mediante un referéndum, para constituirse por 400 diputados y 200 senadores.

7. La estructura del Poder Legislativo

257

federación, usando la segunda cámara a fin de que en esta se garantizara la igualdad de representantes para todos los estados de la misma manera. Una vez acuñado el modelo, los diferentes países lo han empleado para enfrentar los requerimientos de su realidad política.

7.1.2. Primera y segunda cámaras La noción segunda cámara revela un tratamiento que implica la existencia de una primera. Las asambleas representativas que ejercían la voluntad popular de acuerdo con la ideología liberal, debían buscar una representación directa e inmediata de los electores, sin intermediarios y procurando la realización del principio denominado entonces: “Un hombre, un voto.” Al margen de cualquier otro criterio, este tipo de asambleas tendría que constituirse con la finalidad de que cada determinada cantidad de población eligiera a un diputado. En consecuencia, las denominadas segundas cámaras deben dar cabida a otro tipo de representatividad, por eso el bicamarismo ofrece muy variados modelos de segundas cámaras, en tanto que la que recoge en su conjunto a la representación popular es muy similar en todos los sistemas. Por otra parte, un análisis detallado del esquema bicamaral conduce a preguntarse hasta qué punto ejercen de manera compartida las dos cámaras la potestad legislativa, de modo que es válido cuestionar, desde una perspectiva teórica, ¿cuál es la esencia del sistema bicamaral?, ¿basta con que se observe en la descripción constitucional que el congreso o parlamento se constituye por dos cuerpos colegiados? Al respecto, Jean Mastias y Jean Grangé133 responden con criterios funcionales muy importantes que rebasan el examen formal. Para ellos no es suficiente que la Constitución o la costumbre señalen que un parlamento se compone por dos cámaras y consideran que deben cumplirse tres condiciones materiales para que realmente una segunda cámara tenga tal carácter: 1. Debe ser una institución política de alcance nacional, representativa con efectiva intervención en la deliberación pública de la ley y en el control de la actividad gubernamental, investida de un cierto poder de decisión. 2. Por su procedimiento de formación, contar con un título legítimo para considerar que representa a la soberanía nacional.



133

Jean Mastias y Jean Grangé, Les secondes chambres du parlement en Europe Occidental, Económica, París, 1987.

258

Eduardo Andrade Sánchez

3. Participar en las funciones que la Constitución atribuye al parlamento, especialmente en lo que concierne al ejercicio de la competencia legislativa general. Estos autores observan con justificada razón que no todas la segundas cámaras participan en la misma medida en el ejercicio parlamentario y proponen mecanismos para constatar si efectivamente ejercen parte importante del Poder Legislativo o sólo actúan en forma colateral con un escaso poder decisorio en las cuestiones fundamentales. Este criterio es muy importante para certificar si en la práctica el Poder Legislativo, en un sistema bicamaral, se comparte por las dos asambleas o una de ellas ejerce realmente la función legislativa. Es curioso que la cuna del parlamentarismo bicamaral que es el actual Reino Unido de la Gran Bretaña difícilmente pasa esa prueba. En el sistema británico la carga legislativa corresponde de manera abrumadora a la Cámara de los Comunes, además de que los miembros de la Cámara de los Lores no provienen de la elección popular y por tanto resultaría muy dudoso que se les atribuyera una representación de la voluntad popular, a la manera que lo admite la ideología democrático-liberal. La Cámara de los Lores, de origen nobiliario, fue perdiendo poco a poco sus poderes frente a la de los comunes. De hecho, en la actualidad “el papel de la Cámara de los Lores como factor de decisión política es muy limitado, incluso marginal”.134 Los lores carecen de poder en materia presupuestal y sólo pueden ejercer un veto temporal para retrasar la aprobación de una ley, que incluso sin su voluntad puede llegar a serlo, si cuenta con el apoyo de la Cámara de los Comunes. Únicamente por una legitimación tradicional y por el amplísimo reconocimiento histórico como precedente puede seguirse considerando al sistema británico como bicamaral. Es frecuente que las segundas cámaras en los sistemas parlamentarios tengan poderes de menor alcance que aquellas en las que se deposita de origen la representación popular general. En algunos casos no tienen competencia en todas las materias, y en otros, aunque la tengan, su poder es más reducido y se constriñe a una facultad de veto en materia legislativa, que puede llegar a ser superado por una mayoría calificada en la cámara popular. Por ejemplo, el Bundesrat alemán puede interponer un veto para la aprobación de ciertas leyes, pero si una mayoría calificada en el Bundestag (equivalente a la Cámara de Diputados) la aprueba, puede pasar por encima de la voluntad de la otra cámara. En casos excepcionales, como el del



134

Ibidem, pág. 272.

7. La estructura del Poder Legislativo

259

senado italiano y el consejo de estados de Suiza, la segunda cámara posee prácticamente los mismos poderes legislativos que la primera. En contrapartida, ha habido casos en que un sistema formalmente unicamaral termina funcionando como si fuese bicamaral. En Noruega, por ejemplo, una porción de la asamblea única disponía de competencias específicas para revisar el contenido de los textos legislativos; esta parte de la asamblea actuaba en los hechos como si fuera una segunda cámara de carácter revisor, pero a partir de 2009 se abolió ese sistema dual. Un sistema parecido al existente en Noruega hasta antes de 2009, se contenía en la primera constitución del estado de Veracruz de 1825, y también regía en ciertos casos para la Cámara de Diputados de la Constitución Federal de 1857. Por otro lado, se dan casos en los cuales un órgano ajeno al parlamento funciona dentro del proceso legislativo como una cámara más, como el Consejo de Estado de Luxemburgo que desempeña un papel muy similar al de una segunda cámara sin formar parte del parlamento. En cierta medida, el Consejo Constitucional francés, al operar como órgano verificador de la constitucionalidad de las leyes, se comporta ocasionalmente como una tercera cámara en el proceso legislativo. Los sistemas presidenciales, cuando operan bajo el sistema bicamaral, siguiendo el modelo estadounidense, normalmente pueden considerarse en sentido propio bicamarales por la similitud de los poderes de ambos cuerpos colegiados. En México opera un auténtico sistema bicamaral con algunas particularidades, pero sin duda cumple a plenitud los criterios propuestos por Mastias y Grangé, dado que las dos cámaras tienen un origen electoral y, en consecuencia, un título válido para el ejercicio de la soberanía popular, además de que ambas tienen pleno poder de decisión. Sin la aprobación conjunta no es posible emitir una ley. Asimismo, las dos ejercen poderes de control sobre el gobierno y sólo de manera excepcional existen materias que se resuelven exclusivamente por una de ellas. Empero, hasta en ese aspecto encontramos cierto equilibrio, ya que si bien el poder presupuestal es exclusivo de la Cámara de Diputados, la aprobación de tratados internacionales corresponde sólo al Senado. Un sector de la doctrina distingue entre bicamarismo perfecto, en el cual ambas cámaras “poseen atribuciones o poderes idénticos”, y el bicamarismo imperfecto, “cuando una cámara domina sobre la otra”.135



135

Héctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado, Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1993, págs. 638 y siguientes.

260

Eduardo Andrade Sánchez

En la historia constitucional mexicana, la Constitución de 1824 contenía un sistema bicamaral perfecto con una igualdad prácticamente absoluta entre ambas asambleas, lo cual es un fenómeno muy poco frecuente; en cambio, la de 1857 depositaba el Poder Legislativo en una sola cámara, la de diputados. No obstante, para algunas decisiones se votaba por diputaciones formadas por el conjunto de diputados de un estado, con lo que se introducía un matiz de representación estatal en ausencia de la Cámara de Senadores, que se restableció hasta 1874. La conformación de un Legislativo unicamaral en un Estado federal, como era el derivado de la Constitución de 1857, constituye una rareza pues no está de más insistir en que los sistemas federales cuentan normalmente con dos cámaras, una de representación popular general y otra en la que están representados las entidades que integran la federación de que se trate.

7.1.3. La naturaleza nacional de las primeras cámaras Es conveniente aclarar al estudiante que —como especialista en Derecho que habrá de ser— no debe dejarse llevar por la terminología popularizada en la prensa que suele llamar Cámara Alta al Senado y Cámara Baja a la de diputados. Esta distinción es absolutamente impropia, puesto que la cámara a la que se concede mayor importancia representativa popular es a la de diputados y en general a la surgida de la representación general de los ciudadanos, independientemente de la denominación que tenga en cada país. En muchos casos esta dispone de mayores poderes que la segunda cámara basada en la representación regional o gremial.136



136

En cuanto a la representación gremial, un caso interesante es el Senado irlandés que no es elegido directamente por los ciudadanos, sino desde ámbitos profesionales. Se compone de 60 miembros, 11 senadores designados libremente por el Presidente del Gobierno y 49 elegidos, seis por ciertas universidades y el resto de entre personas con conocimientos y experiencia en cinco sectores profesionales (cultura, agricultura, trabajo, industria y comercio y administración pública). La elección la realizan miembros de la Cámara de Representantes nueva, los del Senado saliente y los representantes de los entes locales. “Sin embargo, es opinión unánime en la literatura irlandesa que este intento de representación vocacional del Senado ha fracasado rotundamente. No sólo porque la estructura de la sociedad no responde a este esquema sino, sobre todo, porque el protagonismo de los partidos políticos en la representación política lo disuelve por completo. En efecto, la mayoría de los Senadores son hombres de partido, con lo que la composición efectiva del Senado no difiere mucho de la del Dáil; más aún, un escaño en el Senado suele ser un premio de consolación o una recompensa para quienes no han podido obtener su escaño en la Cámara de Representantes y, en el caso de muchos de ellos, tan sólo mantienen tenues conexiones con los intereses profesionales que dicen representar”. Véase El peculiar Senado irlandés, de D. Fernando Rey Martínez, profe-

7. La estructura del Poder Legislativo

261

La representatividad de las primeras cámaras se arraiga en la voluntad popular expresada de manera directa, sin ningún matiz ni otra calidad representativa que no sea la de formar parte de todo el pueblo que integra el Estado-nación de que se trate. Esta connotación está recogida en el art. 51 de nuestra Carta Magna al decir que: “La Cámara de Diputados se compondrá de representantes de la nación, electos en su totalidad cada tres años. Por cada diputado propietario se elegirá un suplente.” El conjunto de los diputados representa, pues, a toda la Nación. Estas cámaras populares tienen diferentes nombres: Congreso de los diputados en España, House of Representatives en Estados Unidos de América, House of Commons en Inglaterra, Bundestag en Alemania, Asamblea Nacional en Francia, pero al final siempre son los que por el tipo de elección se considera que representan al pueblo del Estado en su totalidad sin ninguna otra especificidad representativa. Pues bien, pretender denominarles Cámaras Bajas parece restarles categoría, cuando en general son las que tienen más amplios poderes. El origen de esta indebida distinción proviene del parlamentarismo inglés en donde a la Cámara de los Lores, por ser la primera en el tiempo y representar a la nobleza o clase alta, se le llamó Cámara Alta, y a la de los comunes, representativa de la burguesía, que carecía de títulos nobiliarios, Cámara Baja. Tanto por la naturaleza de las atribuciones que poseen como por el hecho de que en una república es inadmisible la aplicación de tal criterio, debe desterrarse del lenguaje técnico jurídico el empleo de los calificativos Alta y Baja para aludir a los cuerpos colegiados que integran un Legislativo bicamaral, especialmente si pertenecen a una forma de gobierno republicana.

7.2. EL CONGRESO COMO ASAMBLEA ÚNICA Antes de estudiar en detalle la estructura de cada una de las cámaras y de la Comisión Permanente, conviene revisar los casos en que excepcionalmente el Congreso de la Unión trabaja de manera conjunta como una asamblea única. Estos derivan de disposiciones constitucionales que se recogen y regulan en la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (LOCG) (TMX260,088), a la que nos referiremos más adelante. Baste ahora decir que en su art. 5º establece los casos en que se produce esta actuación conjunta, que son los siguientes:

sor de Derecho constitucional de la Universidad de Valladolid, Fundación Manuel Jiménez Abad, Zaragoza, España, 2006.

262

Eduardo Andrade Sánchez

a) Apertura de los periodos de sesiones ordinarias los días 1º de septiembre y 1º de febrero, y apertura de periodos de sesiones extraordinarias. En la práctica el Congreso solía efectuar sesiones conjuntas también con motivo de la conclusión de los trabajos de cada periodo, pero esta práctica se abandonó en los primeros años del siglo XXI. Debe precisarse que en el año de inicio de un período presidencial, el Congreso iniciará sus sesiones el 1º. de agosto. (Art. 65). b) El Congreso sesiona también de manera conjunta para la realización de sesiones solemnes. Estas sesiones solemnes no están expresamente previstas en la Constitución, pero derivan de una añeja práctica parlamentaria que recoge la LOCG al mencionarlas en su artículo 5º. Estas sesiones se realizan en virtud de acuerdos parlamentarios adoptados por cada una de las cámaras y tienen por objeto la conmemoración de algún hecho histórico especial o la recepción protocolaria de algún mandatario extranjero que dirige un mensaje ante ellas. c) Sesiones para elegir Presidente de la República interino o sustituto. La Constitución prevé en los arts. 84 y 85 el caso de falta absoluta de Presidente de la República o el hecho de que este no se presente para tomar posesión de su cargo. Con el fin de elegir quién deba ocupar el cargo de manera interina o con el carácter de sustituto, el Congreso actúa como asamblea conjunta en la que participan diputados y senadores para deliberar y votar la mencionada designación.137 d) Calificación y aceptación de la renuncia al cargo del Presidente. En caso de que el Presidente de la República renuncie a su cargo, el art. 86 constitucional prevé que el Congreso calificará dicha renuncia para determinar si obedece a una causa grave y en su caso aprobarla, con lo cual queda acéfala la titularidad del Ejecutivo y deberá, por tanto, proceder a designar un interino o sustituto. e) Toma de posesión del Presidente de la República. El art. 87 prevé que la protesta del Presidente entrante se hará ante el Congreso de la Unión y en casos excepcionales ante la Comisión Permanente. Es evidente que al inicio normal de un periodo presidencial constitucional el Congreso deberá reunirse para recibir la protesta de acuerdo con el texto previsto en dicho art. 87, y en caso de la elección de un Presidente interino o sustituto, el Congreso deberá estar reunido para su toma de posesión y la respectiva protesta en un día distinto al 1º de octubre.



137

Véase también en el capítulo 10 lo relativo a este procedimiento.

7. La estructura del Poder Legislativo

263

El segundo párrafo del art. 5º de la LOCG establece que cuando el Congreso sesiona conjuntamente debe reunirse en el recinto de la Cámara de Diputados y el presidente de esta fungirá como presidente del Congreso. En los casos previamente señalados en los incisos a), b) y e) puede haber algunas intervenciones en la tribuna del Congreso por parte del Presidente de la República o alguno de los congresistas o invitados para hablar ante él, pero no se desarrolla ningún proceso deliberativo ni se toman decisiones. En cambio, en los casos a los que aluden los incisos c) y d) el Congreso puede y debe deliberar antes de proceder a votar para tomar las decisiones que ahí se mencionan. Cuando el Congreso tiene que deliberar con motivo de una sesión conjunta para luego adoptar una determinación, es muy importante la manera como se establece el quórum, esto es, el número mínimo de sus miembros para poder tomar una resolución válida.138 El art. 8º de la LOCG prevé que en este caso “se requiere el quórum que para cada una de ellas se dispone en el primer párrafo del artículo 63 constitucional”. En dicho precepto se dice que se necesita la presencia de más de la mitad del número total de sus miembros. De esta manera, para constituir la sesión conjunta del Congreso es necesario que primero se constate el quórum de cada cámara por separado, a fin de determinar que en cada una estén presentes más de la mitad de sus integrantes; después de lo cual y una vez que se instala cada asamblea por separado se pasa a la integración de la sesión conjunta. Esta regla tiene una excepción cuando se trata de la elección de un presidente interino o substituto, prevista en los arts. 84 y 85. Para ese efecto se requiere un quórum calificado de las dos terceras partes del número total de los miembros de cada Cámara. Esta precisión es muy importante para evitar que se pretendiera hacer sesionar al Congreso solo con diputados, pues de un total de 628 congresistas que, como se verá más adelante, integran ambas cámaras, las dos terceras partes son 419 y dado que hay 500 diputados, podría no estar presente ningún senador y tratar de instalar el Congreso. Debido a que este, según la Constitución, consta de dos cámaras, es preciso asegurarse que cada una de ellas tenga el quórum para sesionar y posteriormente instalar el Congreso. En los casos en que decide como asamblea única, la votación se toma indistintamente a diputados y senadores sin que se vote de manera separada por cámara, y la elección se realiza por



138

Véase en el apartado 8.1 el concepto quórum y algunas particularidades para su determinación en las cámaras.

264

Eduardo Andrade Sánchez

mayoría absoluta de los miembros presentes, en escrutinio secreto, es decir, por medio de papeletas.

7.3. REQUISITOS PARA SER DIPUTADO O SENADOR Antes de estudiar cómo se integra cada cámara, conviene conocer los requisitos para ocupar el cargo de diputado o senador de la República. La base genérica del derecho de los ciudadanos mexicanos a ser electos para estas dignidades se encuentra en el art. 35 constitucional, que dispone como derecho de la “ciudadanía” en su fracc. II: “Poder ser votada en condiciones de paridad para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos y candidatas ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos, así como a los ciudadanos y las ciudadanas que soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación.” Debe entenderse que estas calidades corresponden, en su estricto sentido gramatical, a propiedades inherentes a algo, en consecuencia, aluden a condiciones intrínsecas de la persona que están señaladas en la propia Constitución federal o las de los estados. En principio, deben ser estos ordenamientos los que indiquen los requisitos, pero como lo prevé el art. 35, puede ser la ley secundaria la que fije algún requisito adicional. No obstante, es claro que la ley no puede exigir ningún requisito intrínseco como la edad o la nacionalidad, agregado a los que previene el texto constitucional federal o local de que se trate. El artículo 10 inciso g) de la LGIPE establece un requisito adicional para ser postulado como candidato a diputado o senador: No estar condenada o condenado por el delito de violencia política contra las mujeres en razón de género. El inciso a) del propio artículo también señala como requisito estar inscrito en el Registro Federal de Electores y contar con credencial para votar. Ahora bien, otros requisitos tienen que ver no con calidades intrínsecas, sino con algunas de tipo accidental, como la incompatibilidad o no con ciertos cargos oficiales. Estas incompatibilidades pueden ser absolutas o relativas. Son absolutas si no permiten despojarse de un determinado cargo para acceder a la condición de funcionario electo o si claramente establecen que después de haber ocupado cierto puesto nunca más podrá volverse a ocupar. Las incompatibilidades absolutas solo puede establecerlas una disposición constitucional federal. Las constituciones locales o las leyes federales

7. La estructura del Poder Legislativo

265

o estatales pueden agregar algunas incompatibilidades no indicadas en la Constitución, por ejemplo, las que tienen que ver con el desempeño de cargos en organismos electorales; empero, siempre debe haber la posibilidad de acceder a un cargo de elección mediante la separación del puesto que se supone incompatible, con cierto tiempo de anticipación. De conformidad con el art. 55, los requisitos para ser diputado son los siguientes: a) “Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en el ejercicio de sus derechos” (fracc. I). Esto indica que se debe tener la nacionalidad mexicana por nacimiento de acuerdo con lo estipulado en el art. 30.139 Por tanto, no puede acceder a este cargo quien posea la nacionalidad mexicana por naturalización. En este punto es preciso tener en cuenta que dado que la Constitución admite la posibilidad de que una persona de nacionalidad mexicana por nacimiento posea simultáneamente otra u otras nacionalidades, los cargos para los cuales la propia Constitución disponga que solo pueden ser ocupados por mexicanos por nacimiento no se otorgarán a quien tenga doble nacionalidad. Así lo dispone el art. 32 constitucional, que dice: “El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión.” Como se aprecia de este texto, también cuando cualquier ley indique que para el desempeño de un cargo es preciso ser mexicano por nacimiento, deberá rechazarse a quien disfrute de doble nacionalidad, con mayor razón si tiene más de dos.140



139 140

Véase el capítulo 13. La exigencia de la ciudadanía por nacimiento antes de la Constitución de 1917, solo existió en la de 1836 y según afirmaba en la tribuna del Congreso Constituyente posrevolucionario el diputado Martí —que por cierto era mexicano naturalizado, de origen cubano— tal requisito fue derogado en 1842 por presiones diplomáticas de España y Estados Unidos de América. El Proyecto de Carranza sólo exigía la ciudadanía mexicana, la adición de que fuera por nacimiento la introdujo la Comisión correspondiente, con un argumento un tanto extraño: dado que al Congreso correspondía designar Presidente de la República en casos de falta absoluta de este, en un momento dado todos los diputados podrían ser presidenciables, razonamiento que caía por su base puesto que entonces también hubiera sido necesario igualar las edades para aspirar a ambos cargos, cosa que no se hacía. El asunto originó un extenso y singular debate que en realidad nunca se centró en la sustentación que daba la comisión a su propuesta y se deslizó, por una parte, hacia la falta de solidaridad de los extranjeros con México, lo cual no era el punto por discutir pues la ciudadanía por naturalización elimina la condición de extranjero, y por otro, a disputar acerca de si debía o no concederse a los latinoamericanos nacionalizados el derecho a ser diputados. En todo caso, el argumento más sólido a favor de mantener la redacción presentada por la comisión, lo adujo el diputado

266

Eduardo Andrade Sánchez

Este criterio requiere una matización por la expresión empleada en el texto constitucional. Nótese que este dice que no adquieran otra nacionalidad, lo cual supone un acto de voluntad de la persona, el cual no se da cuando esta desde el nacimiento mismo tiene la doble nacionalidad. Es decir, quien por razón del nacimiento, ya sea por el territorio o por la nacionalidad de los padres, desde ese mismo momento tiene dos nacionalidades, no podría decirse que ha adquirido una distinta a la mexicana. Desde esta perspectiva, tendría que diferenciarse entre quienes originalmente y con independencia de su voluntad tienen dos o más nacionalidades, de quienes por un acto voluntario han adquirido otra adicional a la mexicana. Así considerada la situación, solo estos últimos estarían impedidos de ocupar un cargo para el cual se exige la nacionalidad mexicana por nacimiento. Además de la nacionalidad, el o la aspirante debe poseer la calidad de ciudadano, es decir, con base en el art. 34, ser varón o mujer que haya cumplido 18 años y tener un modo honesto de vivir. Este segundo requisito en realidad se presume de manera general de todos los habitantes, la ley desarrolla los casos en que se incurre en la transgresión de esta condición. Precisamente cuando la ley prevé como sanción la pérdida de los derechos ciudadanos o se está privado de ellos por los supuestos establecidos en los arts. 37 y 38, que se refieren a la pérdida o suspensión de los mismos, el posible aspirante a un cargo deja de cumplir el requisito de estar en el ejercicio de sus derechos. Esto ocurre, por ejemplo, si el ciudadano se encuentra sujeto a un proceso criminal por un delito que merezca pena corporal, que es una de las varias hipótesis consideradas en los mencionados preceptos. La correcta interpretación de este artículo ha conducido a considerar que si la persona se encuentra sujeta a proceso pero este se desarrolla mientras se encuentra en libertad, ello no sería obstáculo para ser inscrito como candidato al puesto de que se trate, empero, si está sujeta a prisión preventiva, tal situación impediría el registro de la candidatura.141 Este criterio ha variado y en la elección de diputados federales de 2021 se dio el caso de un candidato que resultó electo aun encontrándose sometido a prisión preventiva en el estado de Veracruz y rindió protesta por escrito al instalarse la Cámara.142 Machorro Narváez al sostener que en muchos casos la naturalización obedecía a un interés material y no a una verdadera identificación con nuestro país. La discusión fue muy amplia y finalmente se aprobó la fracción como aparece ahora, con 98 votos contra 55. 141 Consultar el caso Orozco Sandoval (SUP-JDC-98/2010) (TMX340,430.) 142 Véase https://www.excelsior.com.mx/nacional/desde-la-carcel-perredista-rinde-protesta-como-diputado-federal/1468626 y otras notas periodísticas de los días 1º y 2 de septiembre de

7. La estructura del Poder Legislativo

267

Al cerrar este libro para su publicación no quedaba jurídicamente claro la manera como este diputado podría ejercer su función. Algunos miembros de ese órgano legislativo pretendieron alegar que al asumir la función operaría el fuero a favor de ese diputado. Tal interpretación parece poco atendible dado que el fuero debe ser una protección concedida a partir del inicio del cargo para evitar que una indebida persecución penal comience después de asumir el cargo, no antes como ocurrió en el caso señalado. b) “Tener veintiún años cumplidos el día de la elección” (fracc. II). Este requisito señala la edad mínima para poder ocupar el cargo. Implica que no basta con alcanzar la ciudadanía, sino que el constituyente estima que se necesita una experiencia vital más extendida para desempeñarse como representante de la nación, dado que la ciudadanía y con ella la capacidad de votar se obtienen a los 18 años, pero para poder ser electo diputado se exigen 21 por lo menos. Es curioso observar que la redacción de esta fracción es defectuosa ya que pareciera, si se lee con rigor, que solo quien cumple 21 años justamente el día de la elección, tendría derecho a ser diputado. Es obvio que esta interpretación es absurda, ya que debe entenderse que el constituyente quiso decir: Tener por lo menos 21 años cumplidos el día de la elección. En los diversos países de América la edad mínima para este cargo es en algunos casos de 18, como en Cuba, y en otros de 25 años, como en Argentina y Colombia.143 c) “Ser originario de la entidad federativa en que se haga la elección o vecino de esta con residencia efectiva de más de seis meses anteriores a la fecha de ella” (fracc. III). Esta parte de la fracción se aplica a los diputados electos por mayoría relativa. La base de la elección es cada distrito electoral en que están divididas las entidades federativas, de modo que el aspirante debe tener la condición de originario de dicha entidad. El carácter de originario depende de la Constitución de cada entidad, que define esa calidad normalmente en función de haber nacido en la entidad o ser hijo de personas nativas de ella. En todo caso, debe estarse al contenido de la norma constitucional local que defina la condición de originario o un término equivalente, como el de nativo de la entidad de que se trate. La Constitución permite que quien no sea originario de alguna entidad federativa pueda ser electo en uno de sus distritos, siempre que sea vecino de esta, es decir, que ahí habite, tenga establecido su domicilio y esa situación efectivamente corresponda a la realidad y no sea fingida, por eso dice el



143

2021. Véase la página web_http://pdba.georgetown.edu

268

Eduardo Andrade Sánchez

texto “con residencia efectiva”144 de más de seis meses anteriores a la fecha de la elección. Se puede plantear la duda de si esta fecha debe ser inmediatamente anterior o no. Dado el espíritu de la disposición que tiende a vincular al electo con el sitio en donde es elegido, la interpretación correcta es la de que la residencia debe acreditarse por lo menos durante los seis meses inmediatamente anteriores al día de la elección.145 Para los contenidos jurídicos específicos de los términos vecindad y residencia debe acudirse también al contenido de las constituciones locales.146 En cuanto a los diputados electos por representación proporcional147 la Constitución en esta misma fracción dispone que deben ser originarios de alguna de las entidades federativas comprendidas en la circunscripción plurinominal donde se haga la elección o vecinos de ella, en las mismas condiciones explicadas en el párrafo anterior. La propia fracción termina aclarando que “la vecindad no se pierde por ausencia en el desempeño de cargos públicos de elección popular”; lo cual significa que la Constitución presume juris et de jure que quien se encuentra fuera del lugar donde fue electo sigue residiendo en él si desempeña un cargo de elección popular. Por ejemplo, si como diputado se traslada a la capital de la República y ahí vive, se le sigue considerando residente del sitio donde fue electo. Esta disposición debe interpretarse siempre en el sentido de la vinculación representativa que se tiene, pero no cuando el cargo de elección no está ligado al lugar donde esta se produjo. Imaginemos que una persona nació en Saltillo y ha vivido muchos años en Mérida. Un día, con motivo de las elecciones en el lugar donde es originario lo eligen diputado local del estado de Coahuila y se traslada a la capital de dicha entidad. Luego de tres años quiere ser diputado federal por Mérida, de donde no es originario y había dejado de residir por ser diputado en Coahuila. ¿Podría alegar que como estaba desempeñando un cargo de elección popular, no perdió su vecindad en Mérida? Aunque es posible que no hubiera perdido su relación sociológica con esta última ciudad y quizá hasta su familia siguiera viviendo ahí, creo que debido a que el cargo por el que se alejó no



Al respecto véase Juicio de Revisión Constitucional Electoral. Expediente: SUP-JRC-013/98 TMX354,440. 145 Tesis Residencia efectiva. El cómputo del plazo para acreditarla debe realizarse a partir del periodo inmediato anterior a la elección (legislación de Sonora), que aunque referida a la elección de este estado nos da una orientación importante en relación con el criterio del TEPJF. Jurisprudencia y Tesis relevantes 1997-2005, Compilación Oficial, 2a. ed., Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2005, pág. 907. (TMX1,433,241). 146 Consúltese sobre este tema mi libro Derecho municipal, de esta misma editorial. 147 Véanse los apartados 7.6.3 y 7.6.4. 144

7. La estructura del Poder Legislativo

269

estaba ligado a la representación de ese lugar, no debería hacerse válida la presunción de que continuaba residiendo en Mérida. d) “No estar en servicio activo en el ejército federal, ni tener mando en la policía o gendarmería rural en el distrito donde se haga la elección, cuando menos noventa días antes de ella” (fracc. IV). La intención de este requisito es que el aspirante no disponga de medios de coacción contra los electores. En cuanto al servicio en el ejército, además nuestra Constitución trata de separar tajantemente las responsabilidades civiles vinculadas a los cargos públicos de elección popular, de la función castrense, no sólo por el carácter civil del servicio público, sino también por el hecho de que un militar en activo podría estar sujeto a instrucciones supuestamente legítimas dadas por sus superiores, lo cual sería incompatible con su condición de representante popular. Con respecto al mando en la policía, debe entenderse que el adjetivo rural afecta exclusivamente a la gendarmería, pero la policía puede ser la Guardia Nacional, las policías urbana, municipal, estatal, judicial o ministerial, de modo que los fiscales o procuradores de justicia, subprocuradores o cualesquiera otros funcionarios que tengan este tipo de mando, deben separarse de sus cargos noventa días antes de la elección para poder ser elegidos diputados. e) Incompatibilidades (fracc. V). En esta fracción se preve un amplio régimen de incompatibilidades que atiende el desempeño de funciones públicas y establece distintos tiempos y condiciones para la separación previa de las mismas y en algunos casos la incompatibilidad absoluta aun separándose del cargo previo. La restricción más severa en cuanto a tiempo se da respecto de los gobernadores de los estados y el jefe de gobierno de la Ciudad de México, quienes no pueden ser electos diputados en las respectivas entidades donde gobiernan durante todo el tiempo de su encargo, aunque se separen en forma definitiva del mismo. Se supone que se pretende evitar que usen su influencia para imponerse en el cargo de diputado o senador quizá hasta para prolongar su poder en la entidad. No obstante, la disposición tiene el defecto de que no impide el uso del cargo para proyectarse a la obtención de otro en una entidad distinta, lo cual es posible por las propias condiciones de elegibilidad previstas en el mismo artículo. Pensemos en un jefe de gobierno de la Ciudad de México o un gobernador de un estado que hubiesen nacido en una entidad diferente, lo que de hecho ha ocurrido con gran frecuencia en la capital de la República. Pues bien, ese mandatario podría postularse y ser electo en la entidad de

270

Eduardo Andrade Sánchez

la que es nativo —pero no está gobernando— como diputado o senador sin siquiera tener que dejar el cargo al frente de la entidad que sí gobierna. Se dirá que el caso es improbable y políticamente muy dificultoso, sin embargo, en la política mexicana suceden con frecuencia circunstancias atípicas que no está de más prever de manera adecuada y, de hecho, el ejemplo planteado es jurídicamente posible en las condiciones en las que en la actualidad está redactada la Constitución. En cuanto a temporalidad, le sigue en restricción cuantitativa la impuesta a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los magistrados y el secretario del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, los consejeros a todos los niveles del Instituto Nacional Electoral o el secretario ejecutivo, directores o personal profesional directivo del propio instituto, salvo que se separen de su encargo, de manera definitiva, tres años antes del día de la elección. Es interesante que no se permite la solicitud de una licencia para separarse temporalmente, sino que se informe la renuncia al puesto, ya que eso significa la separación definitiva. Ello se justifica por evitar la contaminación de quienes fungen como jueces del máximo nivel o autoridades electorales, con las tareas político-partidistas a las que deben regular. La inclusión de funcionarios de los órgano electorales en esta incompatibilidad obedeció al hecho de que con frecuencia miembros de estas autoridades que fungen como árbitros de los procesos electivos aparecían como candidatos de partidos políticos a cargos de elección popular, lo cual ponía en duda la imparcialidad que debería caracterizarlos. En un rango menor de tipo temporal se encuentran los titulares de los organismos constitucionales autónomos, distintos al INE, ya que se pide que se separen definitivamente del puesto con 90 días de anticipación a la elección.148 El texto se refiere a los que la Constitución otorga autonomía, pero se plantea la duda si las universidades e instituciones de educación superior autónomas por ley, que se mencionan en la fracc. VIII del art. 3o, pueden ser consideradas en esa categoría. Aunque en términos estrictos su autonomía no deriva directamente de la Constitución, algún rector que pretenda ser diputado o senador haría bien en separarse de su cargo en el plazo fijado para evitar que prospere una impugnación contra su candidatura. Igualmente se requiere separarse del puesto público que se desempeña con 90 días de anticipación a los secretarios y subsecretarios de Estado, es decir, a los titulares de las secretarías de Estado o del despacho, que son colaboradores directos del Presidente de la República e integran el llamado



148

Véase el capítulo 10.

7. La estructura del Poder Legislativo

271

gabinete, así como a sus subordinados inmediatos. El mismo requerimiento se fija para quienes sean titulares, esto es, quienes tengan el puesto de dirección más alto de los organismos descentralizados de la Administración Pública Federal (como el Instituto Mexicano del Seguro Social) o desconcentrados (como el Instituto Politécnico Nacional). En cuanto a determinados funcionarios de las entidades federativas, el último párrafo de la fracc. V del art. 55 también señala un término de 90 días antes de la elección para separarse del cargo, pero restringe la obligación a que la elección para diputado o senador sea en la respectiva entidad federativa en donde ejercen sus funciones. Esto supone que sí podrían ser electos en una entidad distinta sin separarse del cargo, lo cual no parece conveniente. Los servidores públicos locales para los que surte efecto este impedimento relativo son: 1. Los secretarios de gobierno de las entidades federativas. Aquí se plantea el problema de si la Constitución alude solo a quienes tienen ese nombre y que antes eran una especie de “segundos de a bordo” únicos en cada entidad, o si el término abarca a todos los secretarios que en distintas áreas desempeñan tareas gubernativas inmediatamente dependientes del Ejecutivo. Quizá esta segunda interpretación sea la más idónea, pues secretarios como los de finanzas o desarrollo social pueden tener grandes influencias y recursos a su disposición si hacen campaña sin separarse de sus cargos, que es justamente lo que se trata de evitar con estas incompatibilidades. 2. Los magistrados y jueces federales o de las entidades federativas. Dada la naturaleza de las funciones jurisdiccionales, hubiera parecido lógico darles el mismo tratamiento que a los ministros de la Corte o magistrados electorales, a quienes se exige una separación previa de tres años, máxime si se considera que los funcionarios judiciales de rango menor podrían tener la tentación de usar sus cargos para impulsar una carrera político-partidista. 3. Los presidentes municipales y los alcaldes de la Ciudad de México. También deben separarse con antelación de 90 días para participar como candidatos en sus respectivas entidades. Nótese que esta condición no opera para los demás miembros del ayuntamiento electos popularmente, como síndicos o regidores, ni para los altos funcionarios administrativos de los ayuntamientos, como el secretario o el tesorero municipales.

272

Eduardo Andrade Sánchez

También es de considerarse con atención el hecho de que los diputados locales pueden ser electos diputados o senadores en sus respectivas entidades sin necesidad de separarse de su cargo previamente a la elección federal. Una mención especial requiere la particularidad de que el Presidente de la República no está incluido en ninguna de estas incompatibilidades. Probablemente el constituyente ha partido de la base de que quien ocupa ese cargo máximo del poder público no aspirará a uno de menor jerarquía. No obstante, las cambiantes realidades políticas podrían conducir un día a que un presidente intentara hacerse elegir diputado o senador sin dejar su posición de titular del Ejecutivo, que le concede grandes ventajas, con la intención de prolongar su poder desde una posición de dirigente en las cámaras. Podría decirse que en los hechos se puede mantener esa influencia si las circunstancias políticas lo permiten, pero no es lo mismo hacerlo desde fuera del aparato gubernamental, que con un alto puesto legislativo que otorga poder formal, presupuesto disponible y fuero parlamentario.149 La propensión a acogerse a esta posibilidad constitucional podría ser mayor si se espera ser desplazado por un adversario político a quien se pretendiera enfrentar desde una especie de jefatura de la oposición. Dada la cultura política mexicana, que por experiencias pasadas ha buscado evitar que los ex presidentes dispongan de poder político institucional, puede resultar conveniente cerrar esta brecha mediante el establecimiento de una incompatibilidad absoluta entre el cargo de presidente y la elección como diputado o senador, por lo menos durante algún tiempo. f) No ser ministro de algún culto religioso (fracc. VI). Este impedimento se basa en el carácter laico del Estado mexicano y en el principio de separación entre las funciones públicas y las que realizan las confesiones religiosas, en especial por la intensa confrontación histórica que se ha dado entre la jerarquía de la iglesia católica, ampliamente mayoritaria en el país, y las autoridades civiles. En el caso particular de esta iglesia, se da además la circunstancia de que sus ministros y sacerdotes son súbditos de un jefe de Estado extranjero: el papa. Esta incompatibilidad fue de carácter absoluto durante muchos años a partir de la vigencia de la Constitución de 1917, pero con motivo de la reforma de 1992 al art. 130 constitucional, se volvió de índole relativa pues este último precepto señala en su inciso d) que “Quienes hubieren dejado de ser ministros de culto con la anticipación y en la forma que establezca la ley podrán ser votados”. Esto significa que se deja al legislador ordinario

149

Véase el capítulo 17.

7. La estructura del Poder Legislativo

273

indicar el tiempo previo de separación del sacerdocio para poder ser electo diputado o senador, a diferencia de los cargos públicos cuyo limitante temporal se establece en la norma constitucional. La Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público (TMX257,685), que es reglamentaria del art. 130, determina el tiempo previo de separación en cinco años. g) La fracc. VII del art. 59, prohibía la reelección inmediata de diputados y senadores, pero a partir de la reforma de 2014 la regula de modo que los diputados federales pueden reelegirse hasta por tres periodos adicionales al primero; los senadores hasta por un periodo adicional de seis años. En ambos casos la reelección está condicionada a que la postulación sea hecha por el mismo partido o por cualquiera de los partidos integrantes de la coalición que lo hubieren postulado originalmente, salvo que hayan renunciado o perdido su militancia antes de la mitad de su mandato. La misma reforma constitucional de 2014 estableció la posibilidad de reelección para los diputados locales y los miembros de los ayuntamientos como se verá más adelante. La no reelección inmediata de los legisladores, incluida en la Constitución en 1933, fue un tema muy debatido entre los grupos dirigentes de México, y predominó la idea de que debería removerse este impedimento para hacer más profesional la tarea legislativa. Un argumento a su favor fue que ello permitiría al elector premiar o castigar a los representantes populares y que la práctica internacional casi absoluta es en el sentido de permitir la reelección inmediata, pues hasta ese momento sólo Costa Rica y México tenían una disposición similar. En contra se dijo que favorecería el enquistamiento de grupos de poder, especialmente mediante la práctica de poner condiciones al financiamiento de las campañas; cerrando las vías de acceso a la permeabilidad política y que sería un principio para abrir el camino a la reelección presidencial, que está absolutamente prohibida. Esta polémica se resolvió con la reforma de 2014. Como ya dijimos en el apartado 3.3.11 en la práctica no se han demostrado las supuestas ventajas de la reelección Finalmente, debemos indicar que todos los requisitos analizados en los párrafos anteriores son aplicables a quienes pretenden postularse como candidatos al Senado, excepto el de la edad, que el art. 58 fija en 25 años. Originalmente, la Constitución de 1917 solicitaba por lo menos 35 años para ser senador. Esta edad se redujo a 30 años en 1972, tomando en cuenta la proporción de población joven en el país, y en la reforma publicada el 29 de julio de 1999 se bajó a 25 años, con motivo de un arreglo político entre partidos, como una concesión a favor de un diputado hijo del entonces presidente del Partido Verde Ecologista, que se alió en una decisión coyuntural

274

Eduardo Andrade Sánchez

con el Partido Revolucionario Institucional (PRI) para impedir el inicio de un juicio político contra un gobernador de este último partido.

7.4. LA FIGURA DE LA SUPLENCIA Tanto la elección de diputados (art. 51 in fine) como la de senadores (art. 57) se hacen por fórmulas integradas por un propietario y un suplente. El propietario es quien ha de ejercer el cargo, pero si llega a faltar de manera absoluta o temporal, el suplente habrá de sustituirlo. Tanto para los legisladores que se eligen por mayoría como para los de representación proporcional se elige a un suplente. En realidad, para estos últimos podría haberse evitado la figura pues existe una lista de candidatos para los puestos por el sistema proporcional tanto de diputados como de senadores, de modo que si falta el originalmente electo, podría recurrirse al siguiente lugar en la lista. La figura del suplente es de origen hispano. El Derecho mexicano la tomó de la Constitución española de Cádiz y la ha mantenido hasta nuestros días. En el sistema estadounidense no se prevé la elección de un suplente y en caso de producirse una vacante se recurre a una elección extraordinaria en la circunscripción de que se trate, ya sea el distrito en que fue electo el diputado o el estado de donde provenga el senador. En México se prevé la elección extraordinaria de los diputados y senadores electos por mayoría en caso de que falten tanto el propietario como el suplente, según dispone el art. 63. Un caso adicional es el de los senadores de primera minoría; como no resultaría lógico convocar a una elección extraordinaria para elegir a quien deba ocupar el segundo lugar, a fin de resolver este caso de falta absoluta de un senador, el artículo mencionado prevé que en ese supuesto ocupará la senaduría el propietario de la segunda fórmula que hubiese competido en la elección original, el cual a su vez cuenta con un suplente.150 En el propio art. 63 aparece una función muy importante asignada a los suplentes con el objetivo de evitar que una crisis política impida la instalación de las cámaras o, por lo menos, reducir la probabilidad de que esto ocurra. Ya en 1997 se gestó la posibilidad de que un número importante de diputados intentara bloquear la integración de la Cámara de Diputados, no presentándose a tomar posesión. En esas circunstancias el art. 63 establece



150

Debemos recordar que cada partido propone dos fórmulas, compuestas cada una de un propietario y un suplente; si gana la elección entran los dos propietarios, si queda en segundo lugar entra el propietario de la fórmula ubicada en el primer lugar de la lista.

7. La estructura del Poder Legislativo

275

que deberá llamarse de inmediato a los suplentes, bajo la hipótesis de que estos tendrán un fuerte incentivo para presentarse a constituir la cámara.151 La existencia de los suplentes estaba ligada originalmente a una especie de mandato imperativo que en teoría asociaba al diputado con la circunscripción que lo había electo, de modo que se entendía como representante de los electores de dicha circunscripción, los cuales quedarían sin representación al faltar aquel a quien habían electo; por tanto, el suplente permitía prever que los ciudadanos de un distrito determinado no carecieran de representación. Esta justificación no es compatible con la teoría representativa a la que se acoge nuestra Constitución, dado que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 51:

El conjunto de los diputados representa a toda la nación y no se acepta la concepción teórica de que cada diputado represente los intereses de su respectivo distrito. No obstante, la suplencia ofrece diversas ventajas: 1. Permite garantizar de mejor manera que se mantenga íntegra la conformación de la cámara correspondiente. 2. Evita la realización de constantes elecciones extraordinarias en diferentes sitios, que implican agitación política y gastos adicionales en un momento distinto al de la elección normal. 3. Da oportunidad a los partidos políticos de colocar en posiciones de prospectiva electoral a un mayor número de militantes, aunque sean posiciones secundarias, pero que les dan posibilidad real de ingresar a la cámara, ya que existe una considerable movilidad en la misma porque con relativa frecuencia los diputados propietarios son llamados a cubrir puestos administrativos y tienen que solicitar licencia. 4. Hace posible la cobertura de ausencias temporales por licencia o enfermedad, para lo cual no resulta útil una elección extraordinaria. Por supuesto, también se le imputan algunas desventajas: 1. En cierta medida facilita la separación del compromiso electoral de los propietarios que aceptan puestos administrativos, con la seguri-



151

La redacción de este artículo es un tanto confusa en cuanto al momento exacto en que debe hacerse el llamado a los suplentes. Nos ocuparemos de este tema en el capítulo siguiente al revisar el funcionamiento de las cámaras y la integración del quórum.

276

Eduardo Andrade Sánchez

dad de que podrán regresar a su posición original desplazando al suplente que los hubiere sustituido en forma temporal. 2. Suele disminuir en la práctica el nivel de los méritos de los políticos que acceden a la cámara por la vía de la suplencia, dado que los más connotados no aceptan fácilmente esta posición. En tanto que, si la ausencia se cubre con una elección extraordinaria, los participantes suelen surgir de entre los aspirantes de mayor nivel. 3. Puede propiciar transacciones que no llegan a ser ilegales pero resultan poco éticas, como ya ha ocurrido en algunos partidos, consistentes en un pacto previo entre el propietario y el suplente para repartirse el tiempo de duración del periodo legislativo, lo cual no corresponde a la voluntad expresada por el elector.

7.5. CONCEPTOS DE MAYORÍA Y REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL El concepto de mayoría es consustancial a la democracia. Se basa en la idea de que, aun cuando la situación ideal para la toma de decisiones colectivas sería que todos estuvieran de acuerdo en un curso de acción, esto es muy poco frecuente, y en consecuencia debe confiarse en el criterio del mayor número de miembros del conjunto que opinen en el mismo sentido. Por eso decimos que en un sistema democrático manda la mayoría; si bien este principio resulta atemperado por otros valores de la democracia.152 Existen distintos tipos de mayoría: 1. La mayoría simple o relativa consiste en contar con un mayor número de votos que cualquiera otra de las opciones por elegir, consideradas por separado. Se trata simplemente de obtener más voluntades en favor de una de las alternativas a escoger; la decisión mayoritaria se toma en relación con cada una de las demás posibilidades en competencia, consideradas aisladamente una por una. Veamos un ejemplo: hay 100 participantes en un cuerpo colegiado que van a elegir a su directiva compuesta por un presidente, un secretario y un tesorero. Se presentan cuatro planillas de candidatos; la A, logra 29 votos; la B, 25; la C, 24, y la D, 22. La planilla A gana porque en

152

Véase el capítulo dedicado a la democracia en mi Introducción a la ciencia política, 5a. ed.,Tirant Lo Blanch, México, 2021.

7. La estructura del Poder Legislativo

277

relación con cada una de sus adversarias obtuvo más votos, logró la mayoría relativa. 2. La mayoría absoluta consiste en conseguir más de la mitad de los votos posibles. Debe insistirse en definirla como más de la mitad y no “la mitad más uno” o 51%, que no es lo mismo. En un cuerpo de 11 integrantes más de la mitad son seis y hacen mayoría absoluta, aunque no sean exactamente la mitad más uno, sino sólo la mitad más medio. En el mismo ejemplo del párrafo anterior, si para ganar la elección se requiriera la mayoría absoluta, la lista vencedora necesitaría tener 51 votos a su favor. Cuando se pone este tipo de exigencia para una elección entre candidatos, suele aplicarse un sistema a dos vueltas, en el cual si en la primera nadie obtiene la mayoría absoluta, se realiza una segunda en la que participan los candidatos con mayor número de sufragios en la primera vuelta, a fin de que una de los dos opciones finalistas necesariamente reciba más de la mitad de los votos. El concepto de mayoría absoluta puede dar lugar a confusiones pues en el Derecho comparado, por ejemplo en regulaciones parlamentarias como la de Cataluña y otras de la Península Ibérica, se estima que dicha mayoría debe ser siempre calculada sobre el total de miembros del cuerpo colegiado de que se trate, en tanto que la mayoría simple se produce por el hecho de que los votos positivos superen a los negativos sin importar las ausencias o las abstenciones. Realmente la noción de mayoría absoluta significa siempre más de la mitad de los votos, empero puede variar la base sobre la que se contabiliza esa mitad. En el sistema constitucional mexicano todas las referencias se hacen a la mayoría absoluta de “los miembros presentes”, de modo que la opción ganadora debe recibir más de la mitad de los votos emitidos, contando —por supuesto— las abstenciones. Cuando se trata de elecciones populares, es evidente que la mayoría absoluta se cuenta sobre los votos emitidos, no existen sistemas que, por ejemplo, para elegir un presidente requieran el voto favorable de más de la mitad de los electores registrados, si bien en algunas normas aplicables a los referendos llega a pedirse que para la validez de estos, debe intervenir más de la mitad del padrón de ciudadanos. En el caso de México, para que el resultado de una consulta popular sea vinculatorio, se requiere la participación de por lo menos el 40% de los electores, según dispone el art. 35 constitucional. 3. La mayoría calificada es la que exige una cantidad de votos superior a la mayoría absoluta.

278

Eduardo Andrade Sánchez

Generalmente se expresa en fracciones, como 2/3, 3/4, 3/5 o alguna otra que signifique un número superior de votos que el representado por más de la mitad de ellos. Supongamos, en el mismo ejemplo que nos ha servido de base, que para elegir a la directiva de ese hipotético cuerpo colegiado se precisara una mayoría calificada de tres quintas partes; tal requisito supondría que la planilla triunfadora recibiera 60 votos. En ocasiones la mayoría calificada se expresa en números absolutos y no en fracciones. Por ejemplo, para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación declare la inconstitucionalidad de un precepto legal es necesario el voto de ocho de los once ministros que la integran. En ocasiones, en el lenguaje común y a veces hasta en el de los políticos profesionales, se usa el término de simple mayoría como opuesto al de mayoría calificada. De modo que aunque una votación requiera mayoría absoluta en términos técnicos precisos, se llega a admitir la expresión de mayoría simple como aplicable a la absoluta, ya que se trata de explicar que no se exige mayoría calificada. Desde el punto de vista de la precisión técnica no es aceptable confundir mayoría simple con mayoría absoluta, pero hago esta referencia porque el lector con frecuencia podrá constatar la existencia de la confusión mencionada y así entender a qué se debe.

Representación proporcional La representación proporcional es un método de elección aplicable a los cuerpos colegiados que tiende a atemperar los efectos del criterio mayoritario. En el ejemplo de la mayoría relativa vimos que los representantes válidamente electos obtuvieron una cantidad de votos inferior incluso a una tercera parte y sin embargo ocuparán todos los puestos, dejando sin representación a 71 miembros que no votaron por ellos. La representación proporcional surgió en Europa en el siglo XIX153 con la idea de que los puestos en los congresos se repartieran en proporción a los porcentajes de votos recibidos por cada corriente. Un esquema que se asemejara a la proporcionalidad en nuestro ejemplo podría asignar cada lugar de la directiva a la planilla que más se acercara a una tercera parte de los votos. Cuando se trata de elegir asambleas conformadas por un número elevado de miembros, como suelen ser los congresos nacionales, la proporcionalidad puede acercar en mayor medida las cantidades de votos obtenidas por cada partido al número de lugares, curules, escaños o bancas, como se llama a los sitiales que ocupan los legisladores, aunque es prácticamente imposible llegar a una

153

Idem.

7. La estructura del Poder Legislativo

279

proporción exacta. El ideal es que el porcentaje de sufragios alcanzado por cada partido se acerque lo más posible al porcentaje de cámara que ocupa. Así, por ejemplo, en una cámara de 500 miembros se buscaría que si un partido tiene 10% de los votos, ocupe 50 de las curules. Si otro tuvo 15% de votación, se trataría de que cubriera 75 curules, y así sucesivamente. La proporcionalidad plena tiene también sus inconvenientes, como el de dar demasiada fuerza a los partidos muy pequeños, por eso se ponen topes mínimos al porcentaje necesario para ingresar a la cámara o se emplean esquemas mixtos que conceden algunas ventajas a las posiciones mayoritarias, como veremos al analizar el sistema mexicano.154

7.6. INTEGRACIÓN DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS El texto del art. 52 establece que: La Cámara de Diputados estará integrada por 300 diputadas y diputados electos según el principio de votación mayoritaria relativa, mediante el sistema de distritos electorales uninominales, y 200 diputadas y diputados que serán electos según el principio de representación proporcional, mediante el sistema de listas regionales, votadas en circunscripciones plurinominales. Lo anterior significa que México adopta un sistema mixto que combina el método de mayoría relativa con el de representación proporcional. De los 500 miembros que forman en total la Cámara de Diputados, 300 de ellos — esto es, 60%— se eligen por mayoría relativa. Los otros 200 —40%— son electos por el principio de representación proporcional. Debe aclararse que el elector en el momento de emitir su sufragio vota simultáneamente por el candidato del partido de su preferencia postulado en el distrito uninominal de que se trate y por la lista, contenida en la misma boleta, propuesta para la circunscripción plurinominal en la que se encuentra ubicado su domicilio, como se explicará más adelante. Cuando se inició el sistema de representación proporcional en 1977, el ciudadano podía votar separadamente por partidos distintos, por un lado para la candidatura uninominal y por otro lado por las listas que se presentaban para la elección proporcional.

154

Para una interesante reflexión acerca de la importancia de las minorías en las democracias modernas véase Fleury Cynthia. Les pathologies de la démocratie. Librairié Arthemé Fayard. Francia, 2005.

280

Eduardo Andrade Sánchez

7.6.1. Antecedentes Originalmente, la Constitución de 1917 preveía que se eligiera un diputado por cada 60 mil habitantes o fracción que excediera de 20 mil. Así, la Cámara de Diputados se constituía a partir de un determinado número de habitantes previsto en el texto constitucional, para ser la base electoral de la elección de cada uno de los miembros de dicha Cámara, compuesta por representantes de la Nación. Con el correr del tiempo y el aumento de la población, se hizo necesario ampliar la base poblacional que servía de referencia para la elección de cada diputado, hasta que en 1977 se adoptó un sistema de número fijo. La Cámara de Diputados tenía cerca de 237 miembros en la L Legislatura, que fue la última electa bajo el principio de una determinada cifra de habitantes por diputado, para elevarse hasta 400 diputados, 300 electos por el principio de mayoría relativa, en distritos uninominales, y hasta 100 de representación proporcional. Los 300 diputados electos por el principio de mayoría relativa deberían serlo en distritos que contendrían una población resultante de dividir el total de los pobladores del país entre 300, considerando que: El territorio de un distrito no puede exceder el límite de una entidad federativa. Cada entidad debe quedar dividida en un número exacto de distritos y ninguna tendrá menos de dos diputados. De ahí que la división no pueda ser exacta, pero sí aproximada, en cuanto a que cada distrito contenga más o menos una tricentésima parte de la población nacional. La Cámara de Diputados se expandió, pues, hasta 400 miembros, sustituyendo el antiguo sistema de diputados de partido que había existido desde 1963 a fin de dar acceso a las organizaciones políticas minoritarias, por la introducción parcial del sistema de representación proporcional para la elección de 100 diputados. Estas representaciones populares se consideraban reservadas para los partidos minoritarios, dada la aplicación de las fórmulas electorales de la época y al hecho de que el partido mayoritario no tenía acceso a tal procedimiento de elección. En 1988, como efecto de la reforma de diciembre de 1986, la Cámara se amplió hasta 500 diputados, 300 de mayoría y 200 de representación proporcional, pero se permitió que estos últimos también fueran accesibles al partido que hubiese obtenido el mayor número de constancias de mayoría, esto es, de triunfos en los distritos electorales. Simultáneamente se estable-

7. La estructura del Poder Legislativo

281

ció un tope de 350 diputados como máximo que podría tener cualquier partido político. Con ello, aunque se permitía el acceso del partido que lograse el mayor número de triunfos distritales al sistema de representación proporcional, se fijaba un límite para el número de diputados que pudiera obtener por esta vía, de modo que sumando los adquiridos por ambos principios no podría rebasar los 350. En la reforma de 1993 se disminuyó este número hasta 315. Nuevamente en la reforma de 1996 se redujo la cantidad máxima de diputados con los que puede contar un solo partido político en esta cámara. Ya hemos indicado que de acuerdo con la legislación anterior, dicho tope era de 315. En atención a las demandas de los partidos minoritarios, se recortó aún más esta cantidad para dejarla en 300. Este rasgo resulta interesante porque, en rigor, introduce un elemento partidocrático en la Constitución, pues impone un límite a la capacidad del electorado para hacerse representar; esto es así porque aun en el caso de que algún partido, por un fenómeno excepcional de atracción de masas, llegase a concitar una voluntad abrumadoramente mayoritaria que pudiera llegar a 80% o más de la votación atraída por la oferta a los electores de una o varias reformas constitucionales como parte de su plataforma electoral, la capacidad de ese partido, independientemente de la voluntad del electorado, estaría restringida a ocupar 60% de las curules de la Cámara de Diputados y, por tanto, no podría llegar al 66% necesario para lograr una reforma constitucional por sí solo. De esta manera, la Constitución para ser reformada en la práctica y por esta disposición constitucional, no sólo exige una mayoría calificada de los miembros de cada una de las cámaras, sino también la concurrencia indispensable de la voluntad de más de un partido político, con lo que de alguna manera se traslada a los partidos la capacidad decisoria que, en principio, debería estar depositada solamente en la ciudadanía. Esta hipótesis supone la presencia de los diputados de todos los partidos, pero si faltare un determinado número de diputados de los partidos opositores, sí podría lograrse la cifra de dos tercios por un solo partido político.

7.6.2. Distritos uninominales y circunscripciones plurinominales En resumen, 300 de los diputados se integran a la cámara mediante una elección efectuada en cada una de las 300 demarcaciones llamadas distritos electorales, que son áreas determinadas por el Instituto Nacional Electoral (INE), en las que se contiene aproximadamente 1/300 de la

282

Eduardo Andrade Sánchez

población nacional, sin que ninguna de ellas abarque territorio de más de una entidad federativa. Ninguna entidad federativa puede tener menos de dos distritos y en cada distrito gana la diputación en disputa el candidato que obtenga la mayoría relativa de los votos. Por eso los distritos se llaman uninominales, en razón de que cada partido nomina un solo candidato, por supuesto acompañado de su respectivo suplente, pero sólo uno es electo para ejercer la función. En cambio, para las diputaciones de representación proporcional el país se divide en cinco circunscripciones plurinominales (art. 53, segundo párrafo). El calificativo plurinominal proviene del hecho de que en cada una de las circunscripciones son varios los nominados y, lógicamente son varios los elegidos ya que hay que distribuir un conjunto de lugares disponibles entre los postulados por cada partido, asignándoles los que les correspondan, según la proporción de votos alcanzada. Una circunscripción plurinominal comprende varias entidades federativas. La Constitución señala en el art. 53 que “La ley determinará la forma de establecer la demarcación territorial de estas circunscripciones”. La ley a que se refiere este texto es la LGIPE, que abarca todos los aspectos para la realización de las elecciones federales. En esta ley se prevé que el INE determinará para cada elección la manera como quedarán conformadas las circunscripciones plurinominales. Para la elección de 2021 las circunscripciones se integraron por el Acuerdo del Consejo General del INE, CG192/2005 de la manera siguiente: • Primera circunscripción. Integrada por ocho entidades federativas: Baja California, Baja California Sur, Chihuahua, Durango, Jalisco, Nayarit, Sinaloa y Sonora, con cabecera en la ciudad de Guadalajara, Jalisco. • Segunda circunscripción. Integrada por ocho entidades federativas: Aguascalientes, Coahuila, Guanajuato, Nuevo León, Querétaro, San Luis Potosí, Tamaulipas y Zacatecas, con cabecera en la ciudad de Monterrey, Nuevo León. • Tercera circunscripción. Integrada por siete entidades federativas: Campeche, Chiapas, Oaxaca, Quintana Roo, Tabasco, Veracruz y Yucatán, con cabecera en la ciudad de Xalapa, Veracruz.

7. La estructura del Poder Legislativo

283

• Cuarta circunscripción. Integrada por cinco entidades federativas: Ciudad de México, Guerrero, Morelos, Puebla y Tlaxcala, con cabecera en el Distrito Federal. • Quinta circunscripción. Integrada por cuatro entidades federativas: Colima, Hidalgo, México y Michoacán, con cabecera en la ciudad de Toluca, México. El Consejo General del INE determina también para cada elección el número de diputados que deben elegirse en cada circunscripción, los cuales normalmente se fijan en 40. Estos se distribuyen a los partidos según el porcentaje de votos que obtengan. A reserva de ver en detalle el procedimiento de asignación, podemos imaginar de manera muy gruesa cómo opera el sistema, suponiendo por ejemplo que compiten cuatro partidos y cada uno recibe 25% de lo votos, es decir, la cuarta parte. Teóricamente, a cada formación política le tocarían 10 de los 40 diputados. De esta forma queda claro cómo en las circunscripciones plurinominales son varios los diputados electos, a diferencia de los distritos uninominales, en donde resulta electo un diputado por cada uno de los 300 existentes en el país. La referencia a las listas regionales contenida en el art. 52, describe la lista de candidatos que cada partido debe presentar en cada circunscripción. Como la circunscripción abarca una región del país, la denominación empleada es precisamente listas regionales. Cada partido tiene que postular una lista completa del número total de los diputados por elegir en una circunscripción pues, en principio no sabe cuántos le pueden tocar. Sólo como ejemplo hipotético, prácticamente imposible en la realidad, podríamos imaginar que todos los votantes de una circunscripción se pronunciaran por un mismo partido. Ello significaría que los 40 miembros de su lista resultarían electos. En los hechos esto no ocurre así, y de cada lista regional presentada por los partidos, solamente un número de los postulados habrán de ingresar a la cámara de acuerdo con la votación obtenida. En nuestro ejemplo esquemático, según el cual cada partido tendría una cuarta parte de la votación, serían 10 miembros de la lista integrada por 40 nombres, los que quedarían acreditados como diputados por cada partido. Con base en la fracc. III del art. 54 constitucional, “En la asignación se seguirá el orden que tuviesen los candidatos en las listas correspondientes”. Esto quiere decir que en nuestro ejemplo los 10 primeros de cada lista formada por 40 nombres obtendrían el cargo de diputado.

284

Eduardo Andrade Sánchez

A partir de la explicación previa podemos abordar con mayor profundidad el procedimiento por el que se distribuyen los 200 lugares de la cámara que se asignan por el principio de representación proporcional.

7.6.3. Elección por el principio de representación proporcional Las reglas aplicables a este procedimiento están contenidas en el art. 54 de la Constitución. Para que un partido pueda participar en el reparto de los diputados de representación proporcional debe cumplir dos requisitos: a) Acreditar que participa con candidatos a diputados por mayoría relativa en por lo menos 200 distritos uninominales (fracc. I). Esta exigencia tiende a asegurar que los partidos efectivamente tengan presencia en todo el país y no se limiten a presentar sus listas para ver si con pequeños agregados de votos en diferentes lugares suman los necesarios para ingresar a la cámara. La misma fracción prevé que si un partido no postula ese mínimo de 200 candidatos, no se le otorga el registro de sus listas regionales para la elección proporcional. b) Alcanzar por lo menos 3% del total de la votación emitida para las listas regionales en las circunscripciones plurinominales (fracc. II). Si no logra ese porcentaje, no tiene derecho a participar en el reparto de diputados plurinominales, como se denomina a los electos por el sistema de representación proporcional. El primer método para incorporar a las minorías a la Cámara de Diputados fue el de diputados de partido que se introdujo con la reforma del 22 de junio de 1963. Entonces, el porcentaje mínimo de votos que se requería para acceder a ese mecanismo era de 2.5%. En 1971 el margen se redujo a 1.5%, cifra que se mantuvo como barrera para acceder al sistema de representación proporcional incorporado a la Constitución en 1977, que sustituyó al de diputados de partido. Por la reforma del 22 de agosto de 1996 se elevó a 2% con el objeto de cerrar el paso a partidos pequeños que reúnen cantidades mínimas de votos en cada casilla con la intención de acumularlos en todo el país para acceder al reparto proporcional. Dicho requisito aumentó al 3% con la reforma del 2014. Esta modificación tiende a reforzar la posición de los partidos de mayor tamaño. Como se dijo, la votación que sirve de base para el cálculo de este porcentaje de 3% es la votación emitida en todo el país para la elección de los diputados plurinominales. Podría pensarse que la votación es igual a la que se emite para la elección de diputados por mayoría relativa puesto que, como se ha explicado, se emite simultáneamente en un solo voto el pronunciamiento del elector para la elección uninominal y para la elección plurinominal. No obstante, en virtud de que existen casos en que el elector,

7. La estructura del Poder Legislativo

285

por estar fuera de su distrito pero dentro de su circunscripción plurinominal, vota por los candidatos de las listas sin hacerlo por el candidato uninominal, esta votación por las listas regionales puede tener una ligera variación respecto de la votación emitida por los candidatos uninominales. De esta manera, para poder asignar diputados de representación proporcional, la votación sobre la que debe calcularse el 3% es la de las mencionadas listas regionales, independientemente de que el partido pueda alcanzar ese porcentaje, o uno superior, en alguna otra de las elecciones que se realicen, como pueden ser las de diputados por mayoría relativa, senadores o Presidente de la República.

7.6.4. Mecánica de distribución de los diputados de representación proporcional Las reglas previstas en el art. 54 obligan a tomar en cuenta el número de triunfos que consiguen los partidos en los distritos uninominales. Como esos triunfos se acreditan mediante un documento que se llama constancia de mayoría, la Constitución toma en cuenta la obtención de dichas constancias para interrelacionarla con los lugares que puede recibir un partido por medio de la representación proporcional (RP). Normalmente, al número de diputados que un partido gana en los distritos deben sumarse los que les correspondan por RP, pero esa suma está sujeta a dos condiciones limitativas: 1. Ningún partido puede tener más de 300 diputados por ambos principios, esto es, por mayoría y por representación proporcional. 2. Ningún partido puede ocupar un porcentaje de lugares en la Cámara de Diputados que rebase en 8% a su porcentaje de votación nacional. Ello significa que si un partido tiene, por ejemplo, 40% de los votos emitidos en el país para diputados, al sumar las curules que les corresponda por mayoría y por representación proporcional no podrá ocupar más de 48% de la cámara, es decir, no podrá tener más de 240 diputados. A fin de facilitar la comprensión de este requisito, en la tabla siguiente se hace una correlación del porcentaje de votación obtenida nacionalmente entre 30 y 52%; el porcentaje máximo de la cámara que puede ocupar en cada caso el partido del que se trate, y el número de diputados que corresponden a dicho porcentaje en la cámara. Debe tenerse presente que el mencionado porcentaje se calcula para este efecto sobre el número total de miembros de la cámara que es de 500.

286

Eduardo Andrade Sánchez

Porcentaje de votos obtenidos 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52

PP Porcentaje máximo a ocupar en la cámara 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60

Número de diputados que representa 190 195 200 205 210 215 220 225 230 235 240 245 250 255 260 265 270 275 280 285 290 295 300

7.6.5. Concepto de sobrerrepresentación Se denomina sobrerrepresentación a la diferencia que existe entre el porcentaje de votos que obtiene un partido y el porcentaje que los representantes populares ocupan en el cuerpo colegiado de que se trate, cuando este último es superior al primero. Si un partido, por ejemplo, obtiene 50% de la votación pero en virtud de la aplicación del sistema electoral alcanza 70% de las curules, se dice que está sobrerrepresentado en 20%. Puede llegar a ocurrir lo contrario, que un partido ocupe en la cámara un porcentaje menor que el de la votación que recibió del electorado. En ese caso se dice que está subrepresentado.155 El sistema mixto mexicano busca evitar que se produzcan distorsiones con motivo de una excesiva sobrerrepresentación y por eso el art. 54 ha



155

Para una amplia explicación del fenómeno de la sobrerrepresentación y las características de los sistemas electorales de mayoría y de representación proporcional consúltese mi libro Introducción a la ciencia política, capítulo “Elecciones”, de esta editorial.

7. La estructura del Poder Legislativo

287

dispuesto que esta no pueda ser mayor de 8%. No obstante, existe un caso en el cual la sobrerrepresentación puede ser más amplia: cuando deriva de los triunfos en los distritos uninominales, es decir, de las constancias de mayoría obtenidas. En la fracc. V del mencionado artículo se prevé que: La limitante de 8% a la sobrerrepresentación “no se aplicará al partido político que, por sus triunfos en distritos uninominales, obtenga un porcentaje de curules del total de la cámara, superior a la suma del porcentaje de su votación nacional emitida más el 8%”. Esto significa que en ese caso se puede rebasar el mencionado porcentaje. Por ejemplo, si un partido tuviese 45% de los votos del país pero hubiera conseguido triunfar en 290 distritos, ello implicaría que va a ocupar 58% de la cámara, lo que constituye una sobrerrepresentación de 13 puntos porcentuales, pero como las victorias fueron obtenidas por mayoría en los distritos, no le pueden ser retiradas, y se admite por tanto, una sobrerrepresentación mayor al límite de 8% establecido como regla general. El tema de la sobrerrepresentación ha generado enfrentamientos entre los partidos y de ellos con el INE en tanto que este, en aplicación de la presunta interpretación directa de la Constitución, determinó limitantes para la elección de 2021 por virtud de las cuales impidió que, a través de la formación de coaliciones, se postularan candidatos de un partido bajo las siglas de otro, lo cual había permitido en elecciones anteriores. Esta práctica derivó de la autorización que la ley da los partidos para decidir, en caso de coalición, como han de distribuir entre ellos la postulación de sus candidatos. El motivo de la fuerte disputa que generó esta disposición del INE, se debió a que el partido mayoritario, MORENA, resultaba directamente afectado por la decisión, la cual no había sido aplicada en procesos anteriores en razón de que se había respetado la permisión que otorga la ley para la postulación de candidatos de manera indistinta entre los partidos coaligados, cualquiera que fuese el partido al que originalmente estuviera afiliado el candidato correspondiente. El aspecto más delicado era que el árbitro cambiaba las reglas del juego cuando ya estaba en marcha, al modificar la manera de asignar las diputaciones plurinominales generando la suspicacia de dirigirse contra MORENA y sus aliados. El argumento más sólido contra la reinterpretación introducida por el INE era que suponiendo que existiera una falta de proporcionalidad en las reglas aplicables a las coaliciones, corregirla no correspondía al INE. Quizá una medida así se justificaría con la anuencia unánime de los partidos si estimasen más justo el esquema propuesto, pero el problema se agravaba porque existía un conflicto evidente entre el INE y el partido gobernante. Ciertamente, la

288

Eduardo Andrade Sánchez

regulación de las coaliciones y la libertad que tienen los partidos de postular a sus candidatos de manera indistinta entre los partidos que las integran, en la práctica permite rebasar el límite se sobrerrepresentación, pero formalmente no violan la Constitución. Esta incluso deja abierta la posibilidad de que los triunfos por mayoría permitan a un partido alcanzar una proporción en la Cámara de Diputados que supere el tope normalmente fijado; el mismo efecto producen los cambios de legisladores entre partidos. La preocupación del INE al respecto era explicable, pero no cuadra con la filosofía constitucional que privilegia el principio de mayoría y no el de absoluta proporcionalidad. Si quisiera cambiarse ese modelo, sería preciso reformar la Constitución. Entre tanto, fueron varias las disposiciones constitucionales que en su letra y en su espíritu parecían conculcadas por el Acuerdo del INE. Primero, el principio de certeza que debe informar los procesos electorales, evitando que se produzcan sorpresas inesperadas que afecten la competencia. La Constitución dispone que las leyes electorales deben publicarse por lo menos 90 días antes de que inicie el proceso electoral y durante el mismo no podrá haber modificaciones legales fundamentales. La pretensión del INE de modificar las reglas del reparto de diputaciones de representación proporcional constituyó una modificación fundamental, ya que afectó los criterios de distribución fijados en la ley con base en la Constitución. Si tal tipo de modificaciones no se pueden realizar mediante la ley, con mayor razón, no debió proceder mediante una decisión administrativa del INE. El INE está constitucionalmente sujeto al principio de legalidad, el cual violentó al apartarse de la ley que faculta a los partidos a definir a cuál de los que se coaligan pertenecerán los candidatos registrados e incluso a señalar el grupo parlamentario o partido político en el que quedarán comprendidos si son electos. Esta potestad fue avalada por el Tribunal Electoral al establecer el criterio de que los partidos integrantes de una coalición pueden postular a uno de sus miembros por otro partido de los que la integran. Contra este criterio el INE acuñó un concepto absolutamente inexistente en la Constitución o la ley, al cual denominó “afiliación efectiva” que identificaría el partido al que pertenece un candidato, aunque su registro hubiera sido por otro de los integrantes de una coalición. Atribuirle un triunfo de mayoría a un partido que no postuló al candidato ganador, argumentando que pertenece a él por “afiliación efectiva” realmente constituía una violación a la ley y la jurisprudencia. Para bien del constitucionalismo mexicano debe insistirse en que el INE está regido por un principio medular según el cual las autoridades solo pueden hacer aquello para lo que están expresamente facultadas. Es verdad

7. La estructura del Poder Legislativo

289

que el INE dispone de atribuciones reglamentarias, pero estas no pueden rebasar lo dispuesto en la ley que reglamentan. La Constitución dispone que la distribución de los diputados de representación proporcional se sujetará a las bases constitucionales y a lo que disponga la ley. La Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales autoriza al INE a “determinar la asignación de senadores y diputados para cada partido político y otorgar las constancias respectivas, en los términos de esta Ley,” por lo tanto no debió trastocar dichos términos y distribuir las diputaciones plurinominales aplicando conceptos no previstos en aquella. La determinación del INE, pese a sus vulnerabilidades jurídicas, tuvo aplicaciones prácticas pero sigue requiriendo una profunda revisión para que a nivel constitucional se logre una definición de las reglas de sobrerrepresentación en los casos de coaliciones.

7.6.6. Concepto de fórmula electoral Por fórmula electoral se entiende el conjunto de normas, elementos matemáticos y mecanismos que hacen posible atribuir a los partidos políticos el número de legisladores —de entre los integrantes de sus listas— que, proporcionalmente, corresponda a la cantidad de votos obtenidos en la elección. La fórmula electoral es necesaria para hacer la asignación de diputados de representación proporcional. De acuerdo con el art. 16 de la LGIPE, la fórmula aplicable, conforme a lo dispuesto en la fracc. III del art. 54, es una fórmula de proporcionalidad pura que se integra por los elementos siguientes: a) Cociente natural. Es el resultado de dividir la votación nacional emitida entre los 200 diputados de representación proporcional. b) Resto mayor. Es el remanente más alto de votos entre los restos de las votaciones de cada partido político, una vez hecha la distribución de curules mediante el cociente natural. El resto mayor se utiliza cuando, después de asignar los diputados con base en el cociente natural, aún quedan diputaciones por repartir. Para constatar cómo opera en la práctica lo dispuesto por el art. 54, a continuación empleo el ejemplo hipotético tomado de mi Introducción a la ciencia política.156 Cifras de votación supuestamente obtenidas por cinco partidos:

156

Ibidem.

290

Eduardo Andrade Sánchez Partidos A B C D E Candidatos independientes Votos nulos Votos por no registrados Votación total emitida (art.15.1 LGIPE)

Votos 14 600 000 10 400 000 8 500 000 2 500 000 450 000 300 000 250 000 50 000

Constancias de mayoría 230 48 21 0 0 1

37 050 000

Total 300

Votación válida emitida (VVE) = Votación total emitida (VTE) – (votos nulos + votos emitidos por candidatos no registrados) = 37 050 000 – (250 000 + 50 000) = 37 050 000 – 300 000 = 36 750 000 Esta votación válida sirve de base para determinar el porcentaje necesario para participar en el reparto de diputaciones plurinominales. El 3% de 36 750 000 es 1,102,500 votos. Todo partido que esté por abajo de esa cifra no tendrá derecho a diputados de representación proporcional. Por lo tanto, el partido E queda excluido del reparto. Para continuar el procedimiento es necesario calcular la votación nacional emitida la cual, de acuerdo al art. 15.2 será la que resulte de deducir de la votación total emitida, los votos a favor de los partidos políticos que no hayan obtenido el tres por ciento de dicha votación, los votos emitidos para Candidatos Independientes y los votos nulos. Para la interpretación de este texto es necesario tener en cuenta que los votos emitidos por candidatos no registrados son votos nulos, puesto que están excluidos de la votación válida, de modo que la Votación Nacional Emitida se obtiene restando de la Votación Válida Emitida (VVE), los votos a favor de los partidos políticos que no hayan obtenido el 3% de dicha votación y los votos emitidos para Candidatos Independientes. De ello resulta (art. 15.2 LGIPE): Votación nacional emitida (vne) = Votación válida emitida (VVE) – (votos a favor de partidos que no alcanzaron el 3% + votos emitidos por candidatos independientes ). VNE = VVE – (VPE + VI) Donde VPE significa: votos por partidos eliminados y VI: votos por candidatos independientes.

291

7. La estructura del Poder Legislativo

Para comprender adecuadamente estos conceptos debemos distinguir entre los candidatos no registrados, que son aquellas personas cuyos nombres pueden ser anotados en las boletas por los electores, aunque su candidatura no haya sido registrada ante la autoridad electoral, y los candidatos independientes, que se registran ante la autoridad y están sometidos a un conjunto de regulaciones legales. VNE = 36,750,00 – ( 450 000 + 300 000) = 36 750 000 – 750 000 = 36 000 000 VPE representa 450 000, que es la cantidad de los votos del partido E que no alcanzó el 3% de la VVE necesario para tener derecho a diputados de representación proporcional. El siguiente paso es obtener el cociente natural que como ya señalamos, es el resultado de dividir la votación nacional emitida entre los 200 diputados de representación proporcional. Cociente natural (CN) 36 000 000 ÷ 200 = 180 000 De acuerdo con el art. 17 de la LGIPE, se tiene que determinar cuántos diputados se le asignarían a cada partido, conforme al número de veces que contenga su votación al cociente natural. Veamos: Partidos A B C D

Votación 14 600 000 10 400 000 8 500 000 2 500 000

÷ ÷ ÷ ÷

CN 180 000 180 000 180 000 180 000

Resultado 81.11 57.77 47.22 13.88

En números enteros la distribución de los diputados sería la siguiente: Partidos A B C D Total

Diputados de RP 81 57 47 13 198

Fracción excedente = al resto de la votación 0.11 0.77 0.22 0.88

La suma de los diputados asignados es de 198, por lo que faltan dos por asignar. Entonces se recurre al resto mayor referido en el párrafo 2º del art. 16 de la LGIPE y de acuerdo con el inciso b) del párrafo 1º del art. 17; los partidos con los restos mayores tendrían derecho a los dos diputados aún no distribuidos, de la manera siguiente:

292

Eduardo Andrade Sánchez Diputados por resto mayor 0 1 0 1 198 + 2

Partidos

Diputados por CN

A B C D Totales

81 57 47 13

Total = = = =

81 58 47 14 200

En seguida, según lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 17, se debe verificar si se tiene que aplicar alguno de los límites previstos en las fraccs. iv y v del art. 54 constitucional. Para lo cual se suman los diputados obtenidos por ambos principios. Partidos A B C D Totales

Diputados de mayoría 230 48 21 0 299

Diputados de RP + + + +

81 58 47 14 200

Total = = = =

311 106 68 14 *499

*El total de 500 se completa con la constancia de mayoría obtenida por un candidato independiente.

Notamos que el partido A rebasa el límite de 300 diputados que impone la fracc. iv del art. 54 constitucional, entonces lo primero que se debe hacer es quitarle 11 de los diputados de rp. Sin embargo, aún así rebasaría el límite de sobrerrepresentación del 8%. Analicemos por qué. El partido A obtuvo 14 600 000 de votos, que en relación con la vne que fue de 36 000 000, representan 40.55%. Si este partido conservara los 300 diputados, ocuparía 60% de la Cámara de Diputados y con ello rebasaría en 19.45% su porcentaje de votación. Comprobémoslo: Porcentaje de cámara = 60% Porcentaje de votación = 40.55% 60.00 – 40.55 = 19.45% En virtud de que ningún partido puede ocupar en la Cámara, sumando a los diputados de mayoría y de representación proporcional, un porcentaje de la misma que rebase en ocho puntos porcentuales al porcentaje de votación nacional emitida obtenido por el partido, debemos verificar cuál sería el límite de su sobrerrepresentación. Dicho límite sería: 40.55 + 8.00 = 48.55%

293

7. La estructura del Poder Legislativo

Esto quiere decir que el partido A no podría ocupar más de 48.55% de la Cámara, porcentaje que equivale a 242 diputados. En realidad, 48.55% de 500 es 242.75, pero no se podrían asignar 75 centésimos de diputado, por eso la cifra cerrada es de 242 diputados para el partido A. De modo que, una vez aplicados los límites previstos en el art. 54 constitucional, a las 230 constancias de mayoría ganadas por el partido A se agregarían sólo 12 curules de rp, en lugar de las 81 que resultaron de la primera operación de asignación. Dado que el partido A recibirá sólo 12 de los diputados de rp, los 188 restantes se repartirán entre los demás partidos, siguiendo las reglas del art. 18 de la LGIPE. Primero se eliminan los votos del partido A; luego el conjunto de los votos de los otros partidos que tienen derecho a que se les asignen diputados de rp se divide entre los 188 lugares disponibles. Partidos B C D

Votación 10 400 000 8 500 000 2 500 000 21 400 000 ÷ 188 = 113 829

Total

El cn para esta distribución es de 113 829. Se procede después a dividir los votos de cada partido entre el cn: Partido B C D Total

Votación 10 400 000 8 500 000 2 500 000

÷ ÷ ÷

Cociente natural 113 829 113 829 113 829 186

Curules 91 74 21

Fracción restante 0.365 0.673 0.962

Se asignan así 186 de los 188 diputados de rp disponibles. Los dos que faltan se adjudican uno al partido D y otro al partido C, cuyas fracciones restantes más altas significa que tienen los restos mayores de votos. Una vez determinado el número de diputados a que tiene derecho cada partido se plantea el problema de cómo se distribuyen en cada una de las cinco circunscripciones plurinominales; para ello se procede así: Se determina cómo se distribuyó el total de la votación del partido en cada circunscripción. Supongamos que vamos a repartir las curules del partido B y que éste obtuvo las votaciones por circunscripción siguientes:

294

Eduardo Andrade Sánchez Circunscripción Primera Segunda Tercera Cuarta Quinta

Votos 3 170 000 1 850 000 2 620 000 1 630 000 1 130 000

Los votos obtenidos por ese partido se dividen entre las 91 curules a que tiene derecho, a fin de determinar cuántos votos debe aportar en cada circunscripción para acreditar cada curul: 10 400 000 ÷ 91 = 114 285 votos. Para resolver cuántos diputados obtiene en cada circunscripción, se dividen los votos logrados en cada una de ellas entre el nuevo cociente anteriormente obtenido, como lo muestra el resultado de la tabla siguiente: Circunscripción

Primera Segunda Tercera Cuarta Quinta Totales

Votación 3 170 000 1 850 000 2 620 000 1 630 000 1 130 000

Cociente 114 285 114 285 114 285 114 285 114 285

÷ ÷ ÷ ÷ ÷

10 400 000

Diputados 27 16 22 14 9 88

Resto 0.73 0.18 0.92 0.26 0.88

Así sabemos cuántos diputados le tocan al partido B por circunscripción, en el entendido de que el número de votos que reciben los partidos en cada una es variable, según su fuerza electoral. La cantidad de diputados distribuidos al aplicar el cociente es de 88; por tanto faltan tres por asignar. En este caso también se aplica el principio del resto mayor, entonces se asignará un diputado adicional a las circunscripciones tercera (0.92), quinta (0.88) y primera (0.73), que obtuvieron las fracciones decimales más altas, para totalizar las 91 curules que le corresponden. El resultado final de asignación de diputados de rp para el partido B sería este: Circunscripción

Primera Segunda Tercera Cuarta Quinta

Por cociente natural 27 16 22 14 9

+ + + + +

Por resto mayor 1 0 1 0 1

= = = = =

Totales 28 16 23 14 10

295

7. La estructura del Poder Legislativo Total

88

3

91

Para la asignación de los diputados de los demás partidos por circunscripciones, se procede de la misma manera.

7.7. INTEGRACIÓN DE LA CÁMARA DE SENADORES De acuerdo con el art. 56:

La Cámara de Senadores se integrará por ciento veintiocho senadores, de los cuales, en cada estado y la Ciudad de México, dos serán elegidos según el principio de votación mayoritaria relativa y uno será asignado a la primera minoría. Para estos efectos, los partidos políticos deberán registrar una lista con dos fórmulas de candidatos. La senaduría de primera minoría le será asignada a la fórmula de candidatos que encabece la lista del partido político que, por sí mismo, haya ocupado el segundo lugar en número de votos en la entidad de que se trate. Los treinta y dos senadores restantes serán elegidos según el principio de representación proporcional, mediante el sistema de listas votadas en una sola circunscripción plurinominal nacional. Está listas se conformarán de acuerdo con el principio de paridad, y encabezadas alternadamente entre mujeres y hombres cada periodo electivo. La ley establecerá las reglas y fórmulas para estos efectos. La Cámara de Senadores se renovará en su totalidad cada seis años. Para comprender el contenido de este precepto vale la pena revisar brevemente la evolución de la integración de este cuerpo colegiado, desde 1917 hasta la actualidad. 1917. El texto original de la Constitución de Querétaro indicaba que la Cámara de Senadores se compondría de dos miembros por cada estado y dos por el entonces Distrito Federal, nombrados en elección directa. La legislatura de cada estado declararía electo al que hubiese obtenido la mayoría de los votos emitidos. El periodo del encargo de los senadores sería de cuatro años y la Cámara debería renovarse por mitad cada dos años.

296

Eduardo Andrade Sánchez

1933. Por reforma publicada el 29 de abril se amplió el periodo de los senadores a seis años y se determinó que la renovación de la cámara se haría en su totalidad cada seis años. 1986. Por reforma publicada el 15 de diciembre se volvió al sistema de renovación por mitades, manteniéndose el periodo de seis años, lo que produciría la renovación de la mitad de los escaños cada tres años. La declaratoria de la validez de la elección la seguían haciendo las legislaturas de los estados y se precisó en el texto constitucional algo que ya había establecido la ley electoral, en el sentido de que la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, considerada como Legislatura del Distrito Federal, haría la declaratoria de la elección de los senadores por el Distrito Federal. Para poder aplicar esta reforma se determinó en un artículo transitorio que la elección de senadores de 1988 tendría por objeto elegir a dos senadores por cada entidad federativa, pero uno de ellos permanecería por un periodo de seis años, en tanto que el otro cubriría un periodo de tres años, de 1988 a 1991, a fin de hacer posible, a partir de esa fecha, la renovación de la cámara por mitades. Bajo la vigencia de este artículo, efectivamente, se eligió un senador por cada entidad federativa en el año de 1991, para cubrir el periodo de 1991 a 1997. 1993. El 3 de septiembre se publicó en el DOF una nueva reforma en virtud de la cual se elevó el número de senadores de dos a cuatro por entidad. De estos, tres serían electos por mayoría y uno más, el cuarto, se asignaría a la primera minoría, es decir, al partido que ocupase el segundo lugar en cada entidad federativa. Para la aplicación de este sistema cada partido debería presentar una lista con tres candidatos al Senado, por tanto, el partido ganador del mayor número de votos acreditaría a sus tres senadores postulados. La lista debería establecer un orden en la postulación, del primero al tercero, de manera que el partido que obtuviese el segundo lugar en votos pudiera acreditar al primero de la lista para que fuera el senador de primera minoría, como lo denominó el texto constitucional, y completar así el número de cuatro senadores por entidad federativa. Los cambios introducidos en 1993 volvieron al sistema de renovación total de la cámara cada seis años. Es claro que este último aspecto de la reforma no podía alterar el periodo de los senadores electos en 1991, que debería concluir en 1997. Para lograr que la cámara en su conjunto se renovara otra vez cada seis años, fue necesario introducir en los artículos transitorios las previsiones para que en 1994 en vez de elegir cuatro senadores por entidad, como lo señalaba el art. 56, se eligieran solamente tres: dos por mayoría y uno para la primera minoría. Estos tres senadores por entidad, que harían un total de 96, se su-

7. La estructura del Poder Legislativo

297

marían a los 32 senadores electos en 1991, de manera que a partir de 1994 la cámara quedó conformada por 128 senadores, cuatro de cada entidad, pero uno de estos había sido electo con anterioridad en 1991. Dado que el periodo de tales senadores electos en 1991 concluiría en 1997, se previó para dicho año la elección de un senador por cada entidad, cuya actuación duraría sólo tres años —de 1997 a 2000—, y de esa manera hacer posible en el año 2000 la renovación total de la cámara y pasar a elegir a los cuatro senadores por cada entidad federativa de acuerdo con las reglas señaladas en el art. 56. 1996. Se modifica nuevamente el texto de este artículo para indicar que la cámara se integrará con 128 senadores, es decir, el número no variaba, pero ya no se alude a un número fijo por cada entidad federativa y, en cambio, se determina que en estas se elegirá a tres senadores, dos por mayoría relativa y uno que se asignara a la primera minoría, esto es, al partido que obtenga el segundo lugar, con lo que la representación de senadores electos en las entidades dará un total de 96. A ellos se agregan 32 senadores electos según el principio de representación proporcional, mediante el sistema de listas votadas en una sola circunscripción plurinominal nacional. Esto quiere decir que hay 32 senadores electos según la proporción de votos obtenida por los partidos y que dichos senadores son propuestos en una lista de alcance nacional por cada partido político. La votación en todo el país obtenida por cada organización partidista permitirá a esta acreditar el número de senadores que les correspondan proporcionalmente. Por ejemplo, supongamos que un partido obtiene 50% de los votos, le correspondería acreditar a 50% de los senadores de su lista y en consecuencia tendría 16 de esos senadores de tal lista nacional; otro partido obtiene 30% de la votación, le correspondería el mismo porcentaje de sus candidatos de la lista, que son aproximadamente 10, y un tercer partido obtiene 20% y, en consecuencia, le tocaría más o menos 20% de su lista, que equivale a seis. Así se distribuirían hipotéticamente estos senadores de lista nacional entre los partidos, de acuerdo con la votación que hubiesen conseguido. Se reiteró a la regla de la renovación total de la cámara cada seis años. La asignación de estos senadores se verifica mediante una fórmula que haga posible la distribución de la manera ya explicada anteriormente, aplicando un cociente natural y el resto mayor. Por cociente natural (CN) se entiende, con base en el art. 21 de la LGIPE el resultado de dividir la votación nacional emitida, entre el número por repartir de senadores electos por el principio de representación proporcional. Por cada vez que un partido acredite ese cociente natural podrá tener derecho a un senador, si así no se repartiesen todos los escaños, los pendientes se

298

Eduardo Andrade Sánchez

asignarán en el orden decreciente de los restos de los votos que les queden aún a los partidos políticos. Por resto mayor se entiende, de acuerdo al mismo art. 21 de la LGIPE, el remanente más alto entre los restos de las votaciones de cada partido político después de haber participado en la distribución de senadores mediante el cociente natural. El resto mayor deberá utilizarse cuando aún hubiese senadores por distribuir. Veamos cómo opera este sistema de CN y resto mayor para un ejemplo similar al que indicamos renglones atrás. En el ejemplo usaremos cifras muy cerradas para facilitar la comprensión. Supongamos que se emiten 32 millones de votos, con lo cual el cociente natural sería de un millón de votos. Ejemplo Total de votación emitida para: Senadores 32 000 000 Cociente natural total de votación entre escaños disponibles Cociente natural 32 000 000 ÷ 32 = 1 000 000 Porcentajes de votación obtenidos por los partidos Partidos A B C Total

Votos 16 000 000 9 600 000 6 400 000 32 000 000

Porcentajes 50% 30% 20% 100%

Para distribuir a los senadores debemos ver cuántas veces cabe en la votación de cada partido el CN a fin de saber cuántos senadores le tocan. A un lado pondremos los votos sobrantes, como residuo después de efectuar cada división: PARTIDO A PARTIDO B PARTIDO C

Votos ÷ CN = 16 000 000 ÷ 1 000 000 = 16 Votos ÷ CN = 9 600 000 ÷ 1 000 000 = 9 Votos ÷ CN = 6 400 000 ÷ 1 000 000 = 6

RESTO 0 600 000 400 000

Vemos que así quedan asignados 31 senadores y, por tanto, falta uno todavía para concluir el reparto de los 32. Este último se atribuirá al partido con el resto mayor, que es el partido B, quien contaría finalmente con 10 senadores.

7. La estructura del Poder Legislativo

299

La aparición de estos senadores de lista nacional, que no quedan vinculados formalmente a ninguna entidad federativa, dio lugar a distintos juicios por parte de la opinión pública, comentaristas políticos y analistas jurídicos. La principal preocupación manifestada en torno a esta figura es que se aparta del concepto básico de la representación federal atribuida a la Cámara de Senadores y al sentido de equilibrio que se supone debe existir entre todos las entidades federativas en dicha Cámara, a diferencia de las representaciones desiguales que por razón de su distinta población tienen las entidades federativas en la Cámara de Diputados, en el entendido de que esta es una representación global de la nación. Para analizar los distintos efectos de estas consideraciones y la manera como se podría hacer compatible la integración parcialmente proporcional del Senado con la tradición federalista, en el siguiente apartado revisaremos aspectos relacionados con este fin.

7.7.1. Necesidad y utilidad de los senadores de lista La primera cuestión que debe plantearse quien estudia los temas constitucionales y las formas institucionales a través de las cuales los pueblos atienden a la necesidad de organizar su gobierno, es si la figura que se estudia resuelve las necesidades sociopolíticas a las que pretende hacer frente. Es obvio que, incluso la invención del sistema federal y la existencia de un Senado del tipo del que opera en nuestro país, inspirado en el modelo estadounidense, son fórmulas que tenían por objeto resolver las necesidades que se planteaban los constituyentes de la nación vecina a fines del siglo XVIII. En esa época no existía una teoría elaborada respecto del federalismo o de las segundas cámaras federales al estilo de los Senados estadounidense y mexicano. La teoría vino después, o si se quiere simultáneamente, en relación con el proceso de elaboración de estas instituciones estadounidenses, y fue recogida fundamentalmente en la obra El Federalista. El desarrollo ulterior de las teorías jurídicas en torno a este sistema, tampoco debe condicionar la aparición de nuevas fórmulas si estas son las adecuadas para la resolución de problemas sociales o políticos. En ese contexto, debe decirse que la necesidad de abrir el Senado a las corrientes minoritarias había sido un tema de discusión desde la reforma política de 1977, cuando se introdujo el sistema de representación proporcional en la Cámara de Diputados. Desde entonces algunos estudiosos y, particularmente, los dirigentes de los partidos de oposición, señalaban que el desenvolvimiento futuro de las reformas político electorales deberían apuntar hacia una apertura del Senado a las corrientes minoritarias. El partido mayoritario

300

Eduardo Andrade Sánchez

se resistió a esta idea señalando que en efecto el carácter del Senado como cámara representativa del pacto federal, obligaba a que la mayoría en cada entidad determinase el tipo de representación estatal sin que se incorporaran fórmulas que dieran ocasión a ningún tipo de representación proporcional. No obstante, la presión válidamente ejercida por los partidos opositores a fin de lograr nuevos espacios y la percepción de la sociedad en cuanto a lo necesario que resultaba para un efectivo desarrollo y maduración de los partidos políticos de la oposición contar con miembros de la Cámara de Senadores, así como lo positivo que podía ser para esta cámara convertirse en un real escenario de debate político nacional con la participación de los distintos partidos, fueron creando condiciones para generar un sistema que garantizase a los partidos minoritarios un espacio en el mencionado cuerpo legislativo. Las discusiones de la reforma política que precedió a las elecciones de 1994 llevaron al resultado de que la obtención del consenso en torno a algunos puntos pasaba por la apertura de la Cámara de Senadores. Esta apertura, sin embargo, no admitía aún de manera explícita la aplicación del sistema de representación proporcional para la Cámara de Senadores, estimando que en todo caso la idea de proporcionalidad debería tener un sustento en la votación concreta de cada entidad federativa y, eventualmente, un reflejo en la composición final de la cámara. Así, se adoptó el mecanismo de cuatro senadores por entidad: tres atribuibles al partido mayoritario y uno al ocupante del segundo lugar. De este modo los partidos opositores tenían la posibilidad de ganar la mayoría en alguna entidad federativa, lo cual ya había ocurrido en 1988 y en 1991, u obtener el escaño correspondiente a la primera minoría. La diferente fuerza electoral de los partidos en las disímbolas regiones del país llevaría naturalmente a que en algunas entidades fuera un partido el ocupante del segundo lugar, y en otras fuese uno distinto. Así ocurrió en la elección de 1994, en la que, independientemente de que el PRI logró la mayoría en todas las entidades federativas, los segundos lugares se distribuyeron de manera tal que el PAN obtuvo 24 de ellos y el PRD ocho. Una vez dado este paso, en el proceso de elaboración de la reforma político-electoral de 1996 se apreció que había un interés de los partidos minoritarios, particularmente del PRD, por ampliar sus espacios en el Senado y con ello permitir un mejor flujo de sus propias fuerzas dirigentes hacia cargos de elección popular de mayor jerarquía. Esta necesidad política real tendía a que el gobierno, en la búsqueda del consenso, propiciara que su propio partido estuviese anuente a ceder algunos espacios, por lo menos desde el punto de vista teórico, en la configuración de ambas cámaras. En

7. La estructura del Poder Legislativo

301

la Cámara de Diputados esto se transformó en la disminución del número máximo de diputados que puede tener un partido, de 315 a 300, y en la de Senadores, que es la que nos ocupa, se buscaron distintos procedimientos para permitir un mayor acceso de los partidos minoritarios. Aquí tenemos la respuesta a nuestra primera pregunta: la reforma era evidentemente necesaria por razones políticas dado que garantizar, por lo menos en las previsiones constitucionales y legales, una configuración más plural y equilibrada de las cámaras permitía conseguir el consenso de todas las fuerzas políticas del país para la aprobación de la reforma. Este es un valor democrático que habla bien de la civilidad de los procedimientos políticos en el país y en su momento permitió mandar un mensaje muy oportuno hacia el interior, en tanto que mostraba capacidad de diálogo de todas las fuerzas políticas involucradas y rechazo a fórmulas violentas, que se han dado marginalmente en el propio sistema político. Al mismo tiempo, se emitió otro mensaje hacia el exterior relativo a la habilidad, solidez y capacidad evolutiva del sistema político mexicano. En consecuencia, los beneficios políticos que esta fórmula permitía obtener, justifican plenamente la adopción de un sistema que abrió espacios a un auténtico juego de partidos en la Cámara de Senadores.

7.7.2. Posibles inconvenientes de la medida Como todo en la vida, cualquier solución institucional tiene ventajas y desventajas. Ya hemos señalado las necesidades de tipo político que llevaron a la adopción del sistema de senadores de representación proporcional por lista, y que estos no quedan ligados de ninguna manera a una determinada entidad federativa, puesto que la lista tiene un carácter nacional y en ella deberá indicarse un orden de prelación en el que entrarán los senadores que logre acreditar cada partido político, sin que ese orden tenga nada que ver con las entidades de origen de los candidatos. Debe señalarse, y esto es muy importante para la discusión que plantearemos más adelante, que el art. 56 constitucional no hace referencia a que los senadores de lista deberán acreditarse en el orden de prelación establecido en la lista que presenten los partidos, sólo se habla de que se aplicará el principio de representación proporcional, que habrá una lista, la cual se votará en todo el país, haciendo este las veces de una sola circunscripción plurinominal. Es verdad que impone la regla de paridad para la conformación de dichas listas pero ese requisito puede compatibilizarse con el procedimiento de asignación tendiente a de resolver el problema de la paridad representativa de los estados que veremos a continuación.

302

Eduardo Andrade Sánchez

Es necesario aclarar esto desde ahora porque las principales críticas que se han hecho a la adopción del sistema de representación proporcional en la Cámara de Senadores no van dirigidas a objetar la proporcionalidad misma, sino el efecto que produce la aplicación de la lista nacional en una posible alteración del equilibrio representativo de las entidades federativas. Esto obedece a que, al no estar vinculados los senadores de lista a una determinada entidad, ocurren dos fenómenos: 1. Que en las listas de los distintos partidos se acrediten senadores provenientes de una misma entidad federativa. 2. Que un mismo partido proponga entre los posibles senadores acreditables a varios, provenientes de una misma entidad federativa. En cualquiera de los dos supuestos hay entidades con mayor número de senadores originarios de ellas —independientemente de que desde el punto de vista técnico-constitucional las representen o no— y habrá otras que tengan un menor número. Este es el fundamento de los inconvenientes del sistema. A continuación nos referiremos a cada una de las desventajas de dicho procedimiento. Ruptura con el sentido histórico y federalista del Senado. Esta línea de argumentación se basa en una conceptualización, fundamentalmente de tipo teórico, que sostiene la defensa de la configuración senatorial mexicana como un método de igualación de las entidades federativas a imagen y semejanza del Senado estadounidense, que fue tomado como modelo por los constituyentes de 1824. En esta perspectiva, la posibilidad de que unas entidades cuenten con un mayor número de senadores, aun en el entendido de que no han sido electos en ellas sino que corresponden a una lista nacional, rompe con esta estructura y atenta contra el espíritu del pacto federal. De acuerdo con tal punto de vista se sostiene la idea de que la Cámara de Senadores representa en un plano teórico, pero también práctico, el sentido del pacto federal, en el cual todos los estados son iguales y por eso su representación debe ser paritaria. La voluntad de los estados como determinante de la configuración del Senado está en su origen histórico tanto estadounidense como mexicano, ya que en los dos países el primer modelo de Senado se fundaba en la designación de los senadores por parte de las legislaturas, es decir, los cuerpos legislativos de cada uno de esos estados. De esta manera y dadas las funciones que tiene el Senado en materia de política exterior, su participación en algunos nombramientos importantes que hace el Presidente de la República, la vigilancia de la acción de los poderes federales que le corresponde en algunos casos, e inclusive sus capacidades para actuar en la vida interna de las entidades federativas, como ocurre en la desaparición de

7. La estructura del Poder Legislativo

303

poderes, derivan justamente del carácter garante del pacto federal que tiene la Cámara de Senadores y se requiere, por tanto, para mantener el equilibrio representativo de las entidades, que unas no dispongan de más senadores que otras. En contra de esta postura han argüido teóricos y legisladores que existen argumentos tanto doctrinarios como pragmáticos, para demostrar que el Senado no está indisolublemente vinculado ni siquiera al sistema federal y mucho menos que su razón de existencia sea la permanencia de una representación igualitaria de los estados. En un plano doctrinario acuden al Derecho comparado para demostrar que senados como el canadiense o el alemán no recogen una representación paritaria de los estados e incluso el caso canadiense no responde a una elección popular, de manera que no puede vincularse la figura de la Cámara de Senadores, como tal, a una representación paritaria de las entidades que configuran a los distintos estados federales en el mundo. Por otro lado, en nuestro país la República federal existió entre 1857 y 1874 sin que hubiese una Cámara de Senadores. En el plano teórico se acude al voto particular de Mariano Otero relativo al Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, en el cual pugnaba por la estructuración de un Senado con dos representantes provenientes de cada uno de los estados, pero agregando un tercio más de senadores nombrados con la intervención de diferentes autoridades, entre las cuales participarían el Ejecutivo, el Senado mismo y la Cámara de Diputados. Así se garantizaría, decía Otero, una selección de personas de muy alto nivel y preparación, que además concitaran la voluntad de distintos órganos del Estado, elevando la calidad del cuerpo senatorial. Estas ideas fueron recogidas en los arts. 6o, 8o, 9o y 18 del Acta Constitutiva y de Reformas que sancionó el Congreso Extraordinario Constituyente el 18 de mayo de 1847. Contradicción con la tendencia al fortalecimiento del federalismo. Se ha censurado la aparición de los senadores de lista porque es resultado de la voluntad de las dirigencias de los partidos políticos, con el consecuente alejamiento de la consulta a las voluntades concretas de los ciudadanos de los estados. Se afirma que con ello, se da un paso que tiende a incorporar en la institución senatorial un aditamento de tipo centralista, tanto por el hecho de que no se identifica la vinculación de los senadores con sus entidades de origen, cuanto porque la naturaleza de la configuración política del país tiende a darle mayor peso a las decisiones centrales, no sólo de las instituciones del Estado, sino también de los órganos directivos de los partidos políticos. De esta manera, las decisiones que permitirán acreditar a los

304

Eduardo Andrade Sánchez

senadores de lista serán más centrales y tendrán una carga que favorezca al centro del país y eventualmente a algunas entidades de mayor peso específico político en detrimento de un concepto federalista de equilibrio entre todos los estados. Desequilibrio en la representación de las clases políticas de las diferentes entidades federativas. Este argumento crítico atiende ya no a cuestionamientos de tipo teórico sino al efecto práctico que puede producir la elaboración de las listas presentadas por los partidos políticos en las que, como se señalaba en el punto anterior, suelen predominar personas originarias de la Ciudad de México, que hacen política en la capital de la República y tienen mayor influencia en los cuerpos directivos de los partidos políticos y ello afectaría a la clase política, es decir, a los grupos de dirigentes de otros estados. Desvinculación de las campañas respecto de las figuras locales que podrían atraer votos. Este es otro argumento práctico según el cual la presentación de una lista con 32 nombres, cuyo procedimiento de elección proporcional no es fácilmente comprendido por el electorado, lleva a este a no sentir motivación respecto de los candidatos que antes entendía como aspirantes al Senado por la entidad correspondiente. Al estar colocado en una lista sin que se pueda clarificar al elector por quién está votando para senador y sin que exista una campaña específica para ese cargo realizada en cada entidad federativa, es probable que el ciudadano se sienta menos motivado a participar. Incluso, dicen algunos, podría ocurrir que aun cuando comprendiera la naturaleza de la lista, el elector de las entidades que están “representadas” por candidatos colocados en los últimos lugares, los cuales seguramente no tendrían acceso al Senado, podría desmotivarse todavía más al sentir que la persona originaria de su estado ha sido colocada en la lista en un lugar que no le permitirá acceder a ese cuerpo colegiado.

7.7.3. Posibilidad de compatibilizar el principio de representación proporcional con la paridad representativa de las entidades federativas Los inconvenientes que pueden derivar de la aplicación del método de elección de senadores por lista nacional podrían ser considerablemente paliados mediante un sistema que, dentro de las posibilidades que da el texto constitucional en su art. 56, permitiese aplicar el principio de representación proporcional —considerado, como ya vimos, necesario y útil para la integración del Senado— y, al mismo tiempo, mantener un esquema que impida a cualquier estado contar con un mayor número de senadores que

7. La estructura del Poder Legislativo

305

otro. Hacer compatibles estos dos principios en el marco de la existencia de 128 senadores que, por cierto, recuerdan la vinculación del Senado a las entidades, pues dicho número surge de multiplicar por cuatro el número de ellas, obligaría a que necesariamente los senadores de representación proporcional quedasen asignados de tal modo que siempre correspondiera sólo uno a cada entidad federativa y de ninguna manera, ni por repetirse en la lista de un mismo partido, ni por repetirse las entidades a las que pertenecen los candidatos en las listas de los distintos partidos, pudiera ocurrir que un estado acreditara a un quinto senador. Existen tres posibles soluciones para este problema:

a)

Lista en orden de prelación, vinculando cada candidato con una entidad federativa y mediante un sistema de acceso que suprima la posibilidad de repeticiones por entidad.

En este esquema cada partido presentaría una lista de candidatos con un orden de prelación desde el primero hasta el trigésimo segundo, respetando la paridad de género, de conformidad con el segundo párrafo del art. 56. La ley prevería que ese sería el orden en que accedieran al Senado según el número de votos obtenido por cada partido. Una vez realizada la elección, se establecería la cantidad de candidatos correspondientes a cada partido con derecho a ingresar al Senado. El partido que hubiese obtenido el mayor número de votos tendría derecho a acreditar al número uno de su lista. El partido que ocupase el segundo lugar en votos en el país, podría acreditar inmediatamente después al número uno de su lista o al dos si así se requiriese por paridad de genero, siempre que no fuese de la misma entidad que el ya acreditado por el partido anterior. En caso de que esto último ocurriese, el partido ocupante del segundo lugar acreditaría al siguiente de su lista respetando la citada paridad. Se pasaría luego al partido ocupante de tercer lugar en la votación nacional y este tendría derecho a acreditar al primer lugar de su lista siempre que no fuera de la misma entidad que el ya acreditado por el partido número uno o el ya acreditado por el partido número dos. En caso de que coincidiese la entidad con alguno de ellos, el partido del tercer lugar en votos acreditaría al segundo lugar de su lista siempre que no coincidiese con alguna de las entidades ya seleccionadas por los dos primeros partidos, y así sucesivamente se continuaría realizando la acreditación hasta terminar el reparto, siempre atendiendo a la paridad. En ese caso, el texto legal debería estar redactado de la manera siguiente: Aplicada la fórmula del cociente natural y el resto mayor para determinar el número de senadores que corresponden a cada partido político,

306

Eduardo Andrade Sánchez

se acreditará en primer término al que ocupe el primer lugar de la lista del partido que haya obtenido la mayor cantidad de votos en el país, inmediatamente después se acreditará al primer lugar de la lista del partido que hubiese ocupado el segundo lugar en votación, siempre que no corresponda a la misma entidad del ya acreditado con anterioridad, y se continuará acreditando sucesivamente un senador a cada partido político según el orden en que aparezcan sus candidatos postulados en la lista, sin que en ningún caso se repita a un senador por la misma entidad federativa y corriendo en su caso la lista para mantener la paridad de género En el caso en que se fuese a producir dicha repetición, se pasaría al siguiente candidato de la lista que resultase elegible por no haber ninguno ya seleccionado para la entidad federativa a la que él corresponde. Este sistema permite a las directivas de los partidos, de acuerdo con las necesidades de los mismos y mediante composiciones previas en su interior, presentar una lista con orden de prelación, incluso haciendo algunos cálculos sobre la posible manera como les tocaría el reparto. Tiene además la ventaja de que el orden de prelación establecido por el partido no necesariamente implica el mismo orden de entrada al Senado, puesto que está condicionado a la manera como se van repartiendo los senadores entre los diferentes partidos políticos.

b)

Lista sin orden de prelación de los candidatos de cada partido, vinculando cada uno de ellos a una entidad federativa. Asignación por decisión del partido posterior a la elección sin posibilidad de repetición por entidad federativa.

En este esquema los partidos no presentarían una lista con orden de prelación, sino que la lista se establecería en orden alfabético de los estados, vinculando cada fórmula a cada una de las entidades federativas. Una vez hecha la elección, se establecería el orden de preferencia en el que acreditarían senadores los partidos políticos. Supongamos que hay cuatro partidos políticos con derecho a ello. El partido que hubiese tenido el mayor número de votos en el país acreditaría primero a un senador, eligiendo a cualquiera de su lista. El partido que hubiese ocupado el segundo lugar elegiría inmediatamente, acreditando también a un senador elegido de entre su lista, siempre y cuando no perteneciese a la misma entidad del ya seleccionado y se respete la paridad de género. El partido que ocupase el tercer lugar acreditaría al siguiente senador, escogiendo de entre su lista a cualquiera, siempre que no correspondiese a alguna de las entidades ya ocupadas. El cuarto escogería también a un senador de entre su lista siguiendo

7. La estructura del Poder Legislativo

307

el mismo principio de respetar las entidades en donde ya se hubiese acreditado anteriormente, y así se continuaría hasta concluir, respetando siempre la paridad de género. El texto legal podría señalar: Una vez efectuada la elección se determinará el número de senadores que corresponden a cada partido. El partido que hubiese obtenido el mayor número de votos en el país elegirá de entre su lista al que desee acreditar en primer lugar, inmediatamente después el partido que ocupase el segundo lugar en votos en el país, acreditará a un senador o senadora según corresponda por paridad de género, seleccionando de entre su lista quien deseare, siempre que no correspondiese a la entidad por la cual ya se acreditó al anterior. Consecutivamente, de acuerdo con el orden de los votos obtenidos en el país, los partidos continuarán seleccionando una vez cada uno de entre su lista sin que puedan nunca seleccionar alguno postulado por una entidad en la que ya se hubiese acreditado anteriormente a un senador. La selección de senadores deberá respetar siempre la paridad sucesiva de género. Este sistema tiene la ventaja de que los partidos políticos pueden alentar la participación de sus candidatos en las campañas y valorar los resultados de las mismas, para luego premiarlos con una posible designación al seleccionarlos con preferencia a otros en el momento en que les corresponda elegir.

c)

Lista sin orden de prelación y asignación por orden decreciente de porcentajes obtenidos en cada estado sin posibilidad de repetición por entidad.

Este sistema partiría de una lista sin prelación y en orden alfabético de los estados, y la acreditación de los senadores no se haría por decisión de los partidos políticos sino en función de la proporción de votos obtenidos en cada entidad federativa. Se tendría que hacer una lista en orden decreciente de los porcentajes de votos obtenidos por cada uno de los partidos. El partido que obtuviese el mayor porcentaje en una entidad federativa, acreditaría al senador correspondiente a dicha entidad. El partido que alcanzara el segundo mejor porcentaje en todo el país, en otra entidad federativa, acreditaría al senador por esa entidad federativa, y así sucesivamente hasta agotar el reparto de todos los senadores para los partidos. El texto de la ley podría ser el siguiente: La lista nacional de cada partido contendrá dos fórmulas de candidatos, una de un género y otra del otro, que comprenderá un propietario y un suplente por cada entidad federativa en el orden alfabético de las mismas. El

308

Eduardo Andrade Sánchez

orden de la lista no establecerá ninguna preferencia para la asignación de senadores electos por el principio de representación proporcional. La asignación de senadores electos por el principio de representación proporcional se hará de la manera siguiente: 1. Se elaborará una lista con los porcentajes de votos obtenidos por cada partido en cada entidad federativa, en orden decreciente. 2. En el primer lugar de esta lista se colocará el porcentaje más alto de votos que haya obtenido un partido en una entidad federativa y se procederá a colocar sucesivamente, en orden decreciente, los porcentajes de votos obtenidos por los partidos en cada entidad. 3. En la entidad federativa en la que un partido haya obtenido el porcentaje de votación más alto, se asignará a tal partido el senador o senadora de su lista que corresponda a dicha entidad, de acuerdo a la paridad de género y respetando la prelación que corresponda al respectivo proceso electoral. 4. Ningún otro candidato o candidata postulado o postulada por cualesquiera otros partidos políticos podrá ser acreditado o acreditada por la entidad en la que ya se asignó un senador o senadora. 5. Mediante la aplicación de los criterios establecidos en los dos párrafos anteriores se continuará el reparto de senadores de representación proporcional siguiendo el orden decreciente de la proporción de votos obtenidos en cada entidad federativa, sin que ningún partido pueda tener más de un senador por entidad. 6. Si hubiera empate entre dos partidos en el porcentaje de votos obtenidos en una entidad, se preferirá al partido que tenga un mayor porcentaje de votación en el país. La aplicación de estas reglas permite compatibilizar un estricto reparto proporcional de acuerdo con la votación obtenida en todo el país, con una absoluta paridad de representación por entidad federativa y respetando la paridad de género.

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo Una vez que hemos estudiado la manera como se conforma el Congreso, nos corresponde revisar los aspectos normativos que rigen su funcionamiento y el estatuto jurídico de sus miembros.

8.1. EL QUÓRUM El primer requisito para que opere el Congreso y sus respectivas cámaras es que en estas exista quórum.

Se entiende por quórum el número mínimo de miembros de un cuerpo colegiado que deben estar presentes para que dicho cuerpo pueda tomar decisiones válidas. Esta noción es útil para cualquier asamblea, ya sea que se trate de miembros de una sociedad de alumnos, de los integrantes de un sindicato o de una sociedad mercantil. Al fundarse cada agrupación, el grupo fundador determina en las reglas que regirán al conjunto, cuál será el quórum. Evidentemente, en el acto fundacional se presume que quienes participan en él tienen la atribución de fijar esta norma, cualquiera que sea el número de voluntades que participen. Este es un caso que permite ejemplificar el concepto teórico de norma hipotética fundamental acuñado por Hans Kelsen.157 El esquema lógico formal kelseniano no puede referir la validez y obligatoriedad de la Constitución a fenómenos del mundo real y por eso la pregunta de ¿por qué debemos obedecer la Constitución?, sólo puede ser respondida por la expresión de un “deber ser” que trasciende al orden jurídico mismo, de modo que si todo el edificio constitucional descansa en la Norma Suprema, esta a su vez deriva su validez de una norma hipotética fundamental que podría expresarse de la manera siguiente:

Toda sociedad debe contar con un orden jurídico que respete los valores básicos de convivencia contenidos en una Norma Suprema denominada Constitución.



157

Consúltese Hans Kelsen, Teoría general del Derecho y del Estado, UNAM, México, 1988.

310

Eduardo Andrade Sánchez

Las reglas de quórum pueden ser muy variadas. En general, se sigue el criterio democrático de la mayoría y por ello normalmente se solicita un quórum basado en la mayoría absoluta, es decir, que para la validez de la sesión se necesita la presencia de más de la mitad de los miembros del cuerpo colegiado. A este lo denominaremos quórum normal. El quórum calificado cuantitativo es aquel que exige la presencia de un número superior a la mayoría absoluta para que la sesión sea válida, por ejemplo, dos terceras partes, tres quintas partes, etc., de los integrantes de la asamblea.158 El quórum calificado cualitativo es aquel que adicionalmente a un cierto número de miembros añade la exigencia de que esté presente alguno de ellos en particular, por lo general el presidente del grupo. Esta es la previsión aplicable, por ejemplo, al Consejo General del Instituto Nacional Electoral (INE) que para sesionar válidamente requiere la presencia de su presidente. Hay que tener presente que cualquier tipo de quórum es siempre un concepto absoluto, un número mínimo de miembros que como tal es invariable, de modo que hay quórum o no lo hay, pero nunca se puede decir que existe más o menos quórum. Puede haber un número mayor o menor de asistentes, pero nunca hay “mucho” o “poco” quórum. La anterior observación no es obstáculo para la noción de quórum reducido la cual significa que la sesión de que se trate es válida cualquiera que sea el número de asistentes. Generalmente esta norma es de aplicación sucesiva a la del quórum normal. Suele aplicarse, por ejemplo, en sociedades mercantiles cuyos estatutos señalan que si en la primera convocatoria no se reúne el quórum, se hará de inmediato una segunda convocatoria y la sesión se efectuará válidamente con aquellos miembros que estén presentes. Estas normas suelen tener por objeto evitar que algunos socios traten de bloquear el funcionamiento del órgano colegiado, dejando de asistir.

8.1.1. Quórum para el funcionamiento de las cámaras De acuerdo con el art. 63, la regla general es de quórum normal en ambas cámaras pues dice:



158

Véase el apartado 6.5, Conceptos de mayoría y representación proporcional, donde se explican los distintos tipos de mayorías, cuyas apreciaciones resultan válidas también en relación con el quórum.

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

311

“Las cámaras no pueden abrir sus sesiones ni ejercer su cargo sin la concurrencia, en cada una de ellas, de más de la mitad del número total de sus miembros.” La primera parte de este artículo plantea dos cuestiones de gran interés. La primera tiene que ver con la distinción entre “abrir sesiones” y “ejercer el cargo”. En cuanto a la apertura, alude tanto a la instalación de la cámara al inicio de cada periodo, como al momento de iniciar cada sesión cotidiana. Empero, la expresión “ejercer el cargo” podría interpretarse como el ejercicio mismo de tomar una decisión y no como todo el proceso de deliberación previa a la votación. En la práctica parlamentaria en todo el mundo es muy frecuente que los salones de sesiones se vacíen —o casi— durante las discusiones, porque gran parte del proceso deliberativo ya ocurrió en las comisiones o en reuniones con grupos interesados y los partidos tienen posiciones previamente determinadas. En el Congreso de Estados Unidos de América, si uno ve las sesiones por televisión se aprecia que el salón solo se llena cuando se convoca a votar y el resto del tiempo hay muy pocos legisladores presentes sin que por ello se detenga el proceso de discusión. En México, en cambio, se ha interpretado en las cámaras que la actividad de estas, aunque se trate de la deliberación, debe suspenderse si no hay quórum y ello ha llevado en algunos casos a la suspensión de la sesión, y en otros al regreso precipitado de los legisladores al salón, desde sus oficinas o reuniones de trabajo, para después volverse a vaciar. Con base en la realidad, quizá fuera conveniente a partir de la propia terminología constitucional, prever un quórum para la instalación y apertura de sesiones, igual que para votar, en el entendido de que así “ejerce su cargo” la cámara respectiva; pero es necesario permitir la regulación en la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (LOCG) de un quórum reducido para la discusión, de manera que esta pueda continuar con cualquier número de legisladores presentes. La segunda cuestión se refiere a cuál es el número de miembros de cada cámara sobre el que debe determinarse que está presente más de la mitad. Cualquiera diría que la pregunta es superficial pues la Constitución dice que los diputados son 500 y los senadores 128. Sin embargo, en circunstancias excepcionales puede ocurrir —y ha ocurrido— que falten algunos miembros y sus vacantes no hayan sido cubiertas o no puedan serlo. Antes de que reformaran el art. 63 para prever la sustitución de los senadores de la primera minoría se dio el caso de que fallecieron durante la LVII Legislatura el senador propietario y el suplente por el estado de Quintana Roo,

312

Eduardo Andrade Sánchez

sin posibilidad de sustituirlos. Aun con la fórmula actual de sustitución de senadores de primera minoría podría suceder, aunque sea muy improbable, que faltaran los dos senadores propietarios y los dos suplentes de los electos por esa vía y no habría modo de hacer una elección extraordinaria para al segundo lugar. En el caso real anterior, la duda razonable era: en esas condiciones, los miembros del senado ¿seguían siendo 128 o 127?, lo cual hacía variar el quórum de 65 a 64. En ese contexto el problema —que hice notar desde entonces cuando fungí como senador en esa legislatura— no acarreó ninguna consecuencia práctica, pero no pasó mucho tiempo para que surgiera una discusión auténtica de aplicación de lo que parecía una hipótesis cuya exploración teórica pudo considerarse originalmente de poca utilidad.159 El 19 de septiembre de 2002, en un debate en el que tuve la oportunidad de participar, entonces como miembro de la Cámara de Diputados, se planteó este problema. La fracción parlamentaria del PRI buscaba evitar la realización de una votación y retiró su bancada (se denomina así al grupo de los diputados de un partido). Al solicitarse la verificación del quórum la cifra de presentes fue exactamente de 250. A primera vista parecía evidente que no había más de la mitad de los 500, pero los impulsores del acuerdo por el que se habría de constituir una muy discutida Sección Instructora para un asunto de desafuero,160 sostuvieron que había dos vacantes, una derivada de la licencia otorgada a un propietario y su suplente y otra de la falta de cobertura de una licencia concedida a otro diputado. Afirmaban que los miembros de la Cámara eran 498 y no 500, y por tanto sí había quórum. Nótese lo insólito de la situación, con un diputado más o uno menos hubiera quedado clara una u otra postura, pero al haber exactamente 250 y faltar dos por cubrir, se generaba la polémica que tenía además fuerte contenido político. La presidenta de la Mesa Directiva abrió un receso para consultas y se determinó que se tomara la votación y con el resultado de la misma se diera



Por eso es muy importante no despreciar nunca algún tema de investigación académica y quienes tienen vocación por la investigación teórica deben avocarse a resolver estos asuntos. Por otra parte, aquellos estudiosos del Derecho que tienen ocasión de aplicarlo en la práctica deben estar atentos a los resultados de esta investigación y quienes desde la política se enfrentan a estas dificultades tienen el deber de acudir a la ciencia jurídica con espíritu abierto y altura de miras, no para encontrar soluciones que les favorezcan en la coyuntura, sino las más sensatas y acordes con el sistema constitucional, pues es frecuente que quienes manipulan el Derecho para obtener un beneficio inmediato se vean después afectados por su propia manipulación. 160 Véase el capítulo 17 en el que se analiza el proceso de desafuero. 159

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

313

vista a la Comisión de Reglamento y Prácticas Parlamentarias que tiene facultades para interpretar la LOCG, dado que se trataba de un problema de interpretación, en principio constitucional, pero que debía ser resuelto precisamente por dicha Ley. Al tomarse la votación, el diario de los debates registró 246 votos a favor y ninguno en contra, con lo que era evidente que en el momento de la votación ya no existía quórum. Los líderes de los partidos que promovían la votación, Felipe Calderón del PAN y Martí Batres del PRD, optaron por que se retirara el punto y se presentara a la siguiente sesión, con lo que el asunto no llegó para su determinación interpretativa a la mencionada comisión y el propio Congreso no asumió a través de una de sus cámaras la interpretación del art. 63 como le corresponde.161 La solución correcta a este problema es considerar como base del cálculo del quórum constitucionalmente previsto el número total de los integrantes de cada cámara, en razón de dos principios interpretativos muy importantes: el de la mayor certidumbre y el de mayor contenido democrático. En cuanto a la certidumbre, es claro que si se parte de un número fijo en la interpretación, esta es más sólida y se encuentra menos sujeta a manipulaciones. Si se sostiene la idea de que “los miembros” de la cámara para efectos de la determinación del quórum son variables según las vacantes, el caos interpretativo es inminente, pues enseguida surgirían nuevas preguntas: ¿deben tomarse en cuenta sólo las vacantes que sean imposibles de cubrir?, ¿cabría esperar a que en un asunto de decisión tan cerrada se llenen las vacantes que se puedan llenar con suplentes?, ¿puede revocarse una licencia concedida para cubrir el total de miembros hasta que no se haga una elección extraordinaria? Ante esa perspectiva, y la de las tentaciones de manipulación política a las que puede dar lugar la admisión de la posible variabilidad en el número de miembros de las cámaras, la interpretación más consecuente con la certidumbre es la de que el número de miembros para calcular el quórum es el del total constitucional previsto para cada cámara. Adicionalmente, en cuanto al principio de mayor contenido democrático, la interpretación que fija en más de la mitad de los miembros, considerados como se acaba de decir, implica siempre un número mayor de voluntades que participarán en la decisión, que si se permite que este número disminuya en razón de las ausencias definitivas que pudieran darse. Otro problema derivado del texto del art. 63 es el de la posible falta de integración de las cámaras para su instalación e inicio de sus tareas, lo



161

Sobre aspectos relacionados con el obstruccionismo parlamentario, consúltese Andrea Manzanella, El Parlamento, Serie estudios parlamentarios, México, 1987, pág. 177.

314

Eduardo Andrade Sánchez

cual también ya ha sucedido.162 Según su texto, hay dos casos de quórum reducido previstos en la Constitución, uno ocurre cuando no asisten más de la mitad de los miembros para la instalación. Dice el precepto que entonces los presentes —se entiende que cuantos sean— deberán reunirse el día señalado por la ley y “compeler a los ausentes”, es decir, obligar incluso por la fuerza —según el diccionario— a los faltistas para que se presenten. La capacidad de decisión de ese quórum reducido está bastante constreñida por lo dispuesto en el artículo que indica paso a paso lo que deben hacer, pero les queda, por ejemplo, la definición en cuanto a qué día serán citados dentro de los 30 que marca la Constitución para que se presenten los electos, e incluso en la palabra compeler queda la posibilidad de que acuerden alguna sanción adicional a la prevista en la propia Constitución, consistente en la pérdida definitiva del cargo por un caso de presunción de renuncia juris et de jure (que no admite prueba en contrario), puesto que se indica que los que no se presenten en el plazo que se les haya dado, dentro de los 30 días señalados, “se entenderá por ese solo hecho que no aceptan su encargo”; la no aceptación del cargo debe entenderse con efectos de renuncia definitiva. Otra cuestión por resolver en el texto de la LOCG, es definir el momento en que se llama a los suplentes si los propietarios no asisten a la instalación. Del primer párrafo del art. 63, parecería que se les llamará “luego” de que compelidos los propietarios dentro de los 30 días indicados, se resistan a acudir; pero el tercer párrafo dice que “se convocará inmediatamente a los suplentes para que se presenten a la mayor brevedad a desempeñar su encargo, entre tanto transcurren los treinta días de que antes se habla”. Como puede apreciarse, la disposición contiene un verdadero galimatías que debió ser abordado en la reforma de 2003 cuando se reformó el artículo para clarificar la cobertura de las vacantes.163 Del tercer párrafo pudiera desprenderse que el constituyente se propuso dar a los propietarios 30 días para decidir y dejar a los suplentes cubrir ese tiempo, lo cual es contradictorio con el contenido del párrafo primero que ya analizamos. La LOCG estaría en condiciones de ordenar esto, en todo caso, mediante una disposición que estableciera el momento dentro de los 30 días, que podría ser, digamos, una semana, en que se convoca simultáneamente a los propietarios y a los suplentes a presentarse, en el entendido de que la ausencia del propietario y la presencia de su suplente activará de inmediato el supuesto de la renuncia ficta a la que ya hemos aludido. Ello sería un

162 163

Véase el capítulo 7. Véase capítulo 7.

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

315

incentivo para que ambos acudan. Si quedaren sitios por ocupar después de esa convocatoria y a fin de abrir espacios políticos o si aun así no hubiere sido posible instalar una cámara, podría abrirse un segundo espacio hasta concluir los 30 días para conseguir la presencia de propietarios o suplentes que permitan hacer funcionar la cámara. Aquí nos encontramos con el segundo caso de decisión con quórum reducido, que es el de la convocatoria a elecciones extraordinarias para cubrir las vacantes de la cámara que no se ha podido instalar. Es evidente que dicha convocatoria será válida con cualquier número de miembros presentes en la cámara de que se trate.

8.2. PERIODOS DE SESIONES Y CONCEPTO DE LEGISLATURA 8.2.1. Marco teórico Los periodos de sesiones son los lapsos durante los cuales se celebran las reuniones de las cámaras parar resolver los asuntos de su competencia. Pese a que en la actualidad una equivocada concepción del Poder Legislativo pretende exigir a los legisladores una incesante actividad y parecería que la opinión pública quisiera medir las tareas legislativas como trabajo a destajo, tanto la historia como la lógica política militan a favor de la idea original de que este poder actúe de modo intermitente y no de forma continua. Las razones fundamentales en este sentido son: 1. La tarea legislativa supone su ejercicio ante necesidades colectivas emergentes, que requieran nuevas leyes o la modificación de las existentes, pero en general el conjunto normativo que rige la vida social debe tener estabilidad para arraigar su cumplimiento y evitar la incertidumbre jurídica derivada de cambios incesantes. La hiperactividad legislativa no siempre va acompañada de buena calidad y un exceso de regulaciones puede ser tan malo y a veces peor que la eventual ausencia de normas en un campo de actividad. 2. La función legislativa dentro de ciertos tiempos predeterminados permite al Ejecutivo hacer su tarea complementaria a través de la reglamentación y dar oportunidad para que se asiente la norma en la vida social y en el aparato administrativo que debe aplicarla.

316

Eduardo Andrade Sánchez

3. El legislativo tiene importantes atribuciones de control del Ejecutivo y de carácter presupuestal que contribuyen al equilibrio de poderes, pero su ejercicio excesivo, que constantemente presione o acose a la administración pública que este encabeza, puede generar desequilibrios políticos y tensiones que hagan disfuncional el aparato gubernativo. Esto es particularmente cierto en la forma de gobierno presidencial, si bien es de reconocerse que en la esencia del sistema parlamentario se justifica más una permanente actuación del legislativo.

8.2.2. Antecedentes Por los motivos antes expuestos, el Constituyente de 1917 estableció un solo periodo de sesiones ordinarias que abarcaba del 1º de septiembre hasta el 31 de diciembre como máximo.164 Obsérvese que la filosofía del precepto se basaba en poner una fecha límite para los trabajos —como aún se conserva— precisamente con la idea de que era más importante agotar las tareas precisas de su encargo, que cubrir un tiempo determinado. En 1986 se introdujo un segundo periodo de sesiones ordinarias en el año, de manera que el primero empezaría el 1º de noviembre para concluir a más tardar el 31 de diciembre y el segundo iniciaría el 15 de abril para terminar cuando mucho el 15 de julio. Esta reforma, de hecho, añadía un mes de sesiones ordinarias. En 1993 una nueva reforma mantuvo dos periodos, pero el primero volvería a iniciarse el 1º de septiembre para terminar a más tardar el 15 de diciembre, excepto el año de toma de posesión de un nuevo Presidente en que podría extenderse hasta el 31 del mismo mes, y el segundo periodo iniciaba el 15 de marzo para acabar cuando más el 30 de abril. Se llegó así a una actividad máxima de cinco meses y medio en periodos ordinarios.

8.2.3. Duración actual De acuerdo con la última reforma al art. 65, del 10 de febrero de 2014, y lo previsto en el art. 66, los periodos de sesiones ordinarias iniciarán en las siguientes fechas: • El 1º de septiembre de cada año para celebrar un primer periodo de sesiones ordinarias, excepto cuando el Presidente de la República

164

La Constitución de 1857, que dio gran poder al Legislativo, contemplaba dos periodos que sumaban cinco meses.

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

317

inicie su encargo el 1º de octubre, fecha prevista en el artículo 83, en cuyo caso se reunirá a partir del 1º de agosto. Este periodo no puede prolongarse más allá del 15 de diciembre del mismo año, salvo cuando el Presidente de la República inicie su encargo en el 1º de octubre, en este caso las sesiones podrán extenderse hasta el 31 de diciembre. • A partir del 1º de febrero para celebrar un segundo periodo de sesiones ordinarias, hasta el 30 de abril a más tardar. Así, el tiempo de sesiones ordinarias se extendió a seis meses y medio, y hasta siete el año de cambio presidencial. Es importante hacer notar que el año legislativo es diferente al año calendario, de manera que transcurre del 1º de septiembre al 31 de agosto del año calendario siguiente (art. 2o, LOCG). Por esa razón el periodo que inicia en febrero no es el primero, sino el segundo del año. En virtud de que se prevé una fecha límite para la conclusión de los periodos ordinarios, estos pueden terminar antes de dicha fecha, para ello, es necesario que ambas cámaras se pongan de acuerdo y en caso de que hubiese una diferencia respecto del momento en que deba concluir el periodo, el párrafo segundo del art. 66 faculta al Presidente de la República para resolver este desacuerdo. Con base en que la Constitución no restringe al Presidente a escoger entre una y otra fecha dada por las cámaras, existe la posibilidad de que el Ejecutivo señale una de ambas o bien alguna intermedia.

8.2.4. Diferencia entre periodo de sesiones ordinarias y periodo de sesiones extraordinarias Los periodos de sesiones ordinarias son los previstos como tales en la Constitución, a los que ya hemos aludido. Por su parte, los periodos de sesiones extraordinarias son aquellos a los que excepcionalmente se convoca fuera de los periodos de sesiones ordinarias. Aunque la denominación constitucional correcta es periodos de sesiones ordinarias y periodos de sesiones extraordinarias, no es incorrecto e incluso resulta útil llamar a los primeros periodos ordinarios y a los segundos periodos extraordinarios. El régimen de estos últimos está previsto en los arts. 67, 72 y 78 de la Constitución. De acuerdo con ellos, los periodos extraordinarios se rigen por las reglas siguientes:

318

Eduardo Andrade Sánchez

a) La facultad de convocarlos corresponde a la Comisión Permanente que, de acuerdo con la fracc. IV del art. 78 los puede “acordar por sí o a propuesta del Ejecutivo”. Esto significa que la iniciativa para el decreto que las convoque puede provenir del Presidente de la República, que es el caso comprendido en la “propuesta del Ejecutivo”, pero también puede presentarse la iniciativa por cualquier diputado o senador, sea o no integrante de la Comisión Permanente. Esta conclusión deriva de la facultad genérica de iniciativa que tienen los legisladores con base en la fracc. II del art. 71. Por el mismo motivo debe estimarse que las Legislaturas de los entidades federativas pueden presentar una iniciativa al respecto (fracc. III del art. 71). De esta manera, la interpretación de la frase “acordar por sí” alude al hecho de que la iniciativa correspondiente no haya sido remitida por el Ejecutivo. b) El decreto por el que se convoque a un periodo de sesiones extraordinarias debe ser aprobado por lo menos por las dos terceras partes de los individuos presentes en la sesión de la Comisión Permanente. c) Puede convocarse al Congreso, es decir, a ambas cámaras, si el asunto compete a las dos; o bien a una sola de ellas si se trata de alguna cuestión que sea de su exclusiva competencia.165 d) La convocatoria debe señalar el objeto u objetos de las sesiones extraordinarias y el Congreso o la cámara convocada “sólo se ocuparán del asunto o asuntos, que constituyan dichos objetos los cuales someterá a su consideración la Comisión Permanente y deberán expresarse en la convocatoria que al efecto se emita”. Esta disposición tiene el propósito de evitar que el Congreso o alguna de las cámaras tomen medidas sorpresivas abordando cuestiones que no les fueron autorizados por una mayoría calificada de dos tercios de los miembros presentes en la Comisión Permanente. Ello muestra el cuidado del Constituyente para impedir que el Poder Legislativo se exceda en sus funciones. Por eso es incorrecta la práctica que se ha adoptado recientemente de hacer convocatorias muy abiertas en las que solamente se enumeran temas genéricos sin precisar la cuestión concreta que debe resolverse. A mi entender, la convocatoria debería fijar las iniciativas concretas de ley o de decreto que serían materia de análisis durante el periodo extraordinario. En caso de que el Congreso o alguna cámara resuelva algo que no está previsto en la convocatoria, estará viciado de inconstitucionalidad y podrá

165

Véanse los arts. 74 y 76 constitucionales en cuanto a las competencias exclusivas de cada cámara.

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

319

anularse por la Suprema Corte de Justicia si se le impugna por medio de una acción de inconstitucionalidad, una controversia constitucional o el amparo, según el caso.166 Si la Comisión Permanente estima que durante un periodo extraordinario debe tratarse un asunto no comprendido en la convocatoria, deberá ampliar esta mediante un nuevo decreto para incluir el nuevo tema. En razón del objeto específico para el que son convocados los periodos extraordinarios, durante su celebración sigue reuniéndose la Comisión Permanente para atender los asuntos que le competen durante los recesos del Congreso. Un punto de muy delicadas consecuencias, en razón de lo señalado en el párrafo anterior, es el referente a qué órgano debe actuar en el caso de falta absoluta de Presidente de la República prevista por el art. 84, si ocurre durante un periodo extraordinario. Este es el único caso en que debe entenderse que la Constitución autoriza una ampliación automática de los asuntos por tratar en el Congreso, pues efectivamente si se encuentra en sesiones extraordinarias, debe actuar como lo indica el art. 84. e) El decreto por el que la Comisión Permanente convoca a sesiones extraordinarias no puede ser vetado por el Ejecutivo (art. 72, inciso J).167

8.2.5. Concepto de receso Se denomina receso el tiempo en el cual el Congreso no está en periodo de sesiones ordinarias. En rigor, el Congreso está en receso aunque efectúe un periodo extraordinario, de otro modo no se entendería que la Comisión Permanente siga actuando, pues esta lo hace precisamente durante los recesos del Congreso, según el art. 78.

8.2.6. Concepto de Legislatura El término Legislatura tiene dos acepciones jurídicas: 1. Es el órgano depositario del Poder Legislativo de las entidades federativas; en ese sentido se emplea en los arts. 71, 73 y 135 de la Constitución. Las legislaturas de las entidades tienen también la denominación de Congresos locales.



166 167

Véase el capítulo 12. Para el concepto de veto, véase el capítulo 10.

320

Eduardo Andrade Sánchez

2. De acuerdo con el párrafo segundo del art. 2º de la LOCG, la Legislatura es “el ejercicio de las funciones de los diputados y los senadores durante tres años”. Por eso cada periodo de ejercicio de los diputados, que es de tres años, forman una Legislatura y los diputados que ejercen el cargo durante ese tiempo se identifican como miembros de esa Legislatura específica. Como el periodo para el que son electos los senadores dura seis años, estos pertenecen a dos legislaturas consecutivas. Así, los diputados electos en 2021, cuyo periodo concluye en 2024, forman parte de la LXV Legislatura y los senadores electos en 2018 ejercen durante dos Legislaturas, la LXIV y la LXV. Deliberadamente he empleado de modo indistinto el término, tanto en su sentido técnico concreto de periodo de ejercicio como en el conjunto de legisladores que ejercen durante tales periodos, pues en la práctica se usa en ambos. La numeración sucesiva que identifica a las legislaturas inicia su conteo a partir del que se denominó Primer Congreso Constitucional, electo en 1857 bajo la vigencia de la Constitución promulgada en ese año, la cual fue interrumpida por la Guerra de Reforma. La cuenta se reinició después de la elección de 1861, año en que se instaló el Segundo Congreso Constitucional. Como se aprecia, entonces se numeraba cada congreso, término que se empleó originalmente y cambió a legislatura a partir del triunfo de la etapa maderista de la Revolución Mexicana, con la XXVI Legislatura instalada el 16 de septiembre de 1912. Después de una nueva interrupción con motivo del golpe de Estado de Victoriano Huerta y la lucha para restablecer el orden constitucional, a partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1917, se reanudó la contabilidad con la XXVII Legislatura que fungió del 15 de abril de 1917 al 31 de agosto de 1918. La sucesión de legislaturas ha continuado ininterrumpidamente hasta nuestros días en los que actúa la LXV Legislatura electa para el periodo 2021-2024.168

8.3. LUGAR DONDE RESIDE EL CONGRESO Y CONCEPTO DE RECINTO El art. 68 de la Constitución establece en primer término que “las dos cámaras residirán en un mismo lugar”, lo cual plantea de inicio la determi

168

Véase Jorge Moreno Collado (coordinador general fundador), Historia Sumaria del Poder Legislativo en México, Serie I, Historia y desarrollo del Poder Legislativo, vol. I, Historia del Poder Legislativo, t. I, Instituto de Investigaciones Legislativas, Cámara de Diputados, México, 1997.

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

321

nación de lo que debe entenderse por lugar. La primera acepción gramatical del término es la de “espacio ocupado o que puede ser ocupado por un cuerpo cualquiera”; en este sentido cabría la posibilidad de interpretar que se pretende la ubicación de ambos cuerpos colegiados para el desarrollo de sus tareas en un mismo espacio. No obstante, la tercera acepción de la palabra equipara lugar con ciudad, villa o aldea. Es en esta última significación como la costumbre constitucional mexicana ha entendido lo dispuesto en el art. 68. No se trata de que se instalen en una misma edificación las dos cámaras, al estilo del Capitolio ubicado en Washington, D.C., capital de Estados Unidos de América. En nuestro país la tradición ha sido que las cámaras se ubiquen en edificios separados. Así, la Cámara de Diputados se encuentra hacia el rumbo oriente de la ciudad, en la zona conocida como San Lázaro, de manera que, por ejemplo, en las notas periodísticas es frecuente que se aluda a dicha Cámara como “San Lázaro”. En cambio, el Senado de la República tiene su sede en un edificio ubicado en la convergencia de las avenidas Reforma e Insurgentes, justo en el centro de la ciudad.169 Debe señalarse que cuando se construyó el recinto de San Lázaro se tenía la intención de que albergara las instalaciones de ambas cámaras, y así fue diseñado a fines de la década de 1970, pero nunca se concretó el proyecto y la residencia de los cuerpos legislativos permanece separada. En la práctica resulta más conveniente que así sea, pues ello hace más difícil que una manifestación colectiva o un bloqueo como los que han llegado a darse en situaciones de alta polarización política, pueda con mayor facilidad impedir las labores del Congreso en su conjunto. Ahora bien, el “lugar” al que alude la Constitución en su art. 68 tiene que ser necesariamente, por disposición del propio texto constitucional, la Ciudad de México, puesto que en concordancia con el art. 44 es precisamente la Ciudad de México la “sede de los Poderes de la Unión y Capital de los Estados Unidos Mexicanos”. De esta manera, en condiciones normales las cámaras deben residir en la Ciudad de México aunque sus recintos no se encuentren en una edificación conjunta ubicada en un mismo espacio. El art. 68 prevé la posibilidad de que las cámaras se trasladen a un lugar distinto, pero debe entenderse que ello deriva de circunstancias excepcionales que obliguen a su movilización y no necesariamente a un cambio permanente de sede de los poderes que significaría, de manera obligada, el



169

Sería aconsejable que en todas las facultades de Derecho se procurara que por lo menos una vez durante su carrera los estudiantes visitaran la sede de las Cámaras como parte de su formación como abogados.

322

Eduardo Andrade Sánchez

cambio de la Capital de República a un lugar diferente a la Ciudad de México, también previsto en la Constitución en su art. 44.170 Así pues, el cambio de residencia implica o bien una situación emergente como un grave disturbio político o un desastre natural, o la realización de algún acto protocolario o ceremonial para conmemorar un hecho histórico, que es otra hipótesis en las que se ha verificado un cambio de esta naturaleza. Cuando se trata de esta última circunstancia es evidente que no se enfrenta una situación de tensión política, pero el art. 68 está redactado de manera que refleja la posibilidad de que la mencionada tensión se encuentre presente. Tan es así, que se previene que en caso de trasladarse a otro lugar las cámaras deben convenir previamente tanto en la traslación como en el tiempo y modo de verificarla, “designando un mismo punto para la reunión de ambas”. Es claro que el Constituyente uso la expresión “mismo punto” como un giro de estilo para no repetir “lugar”, pero no con la pretensión de que ocupen un mismo espacio sino de que se establezcan en una sola ciudad y no en dos distintas. La Constitución prevé incluso la posibilidad de que exista acuerdo en la necesidad de cambiar la residencia pero no en cuanto al tiempo, modo y lugar. En esa circunstancia se le otorga al Ejecutivo una especie de facultad arbitral para escoger entre las dos posiciones enfrentadas, la que considere más adecuada. Nótese que esta atribución no le da al Presidente la posibilidad de seleccionar un tercer sitio, modo o tiempo de ejecutar el cambio, pues tiene que pronunciarse, como dice el texto, por “uno de los dos extremos en cuestión”. Otro tema relacionado con la ubicación de las cámaras se prevé en el art. 61, que dispone “la inviolabilidad del recinto donde se reúnan a sesionar”. Esto significa que ni las autoridades ni los particulares tienen derecho de penetrar sin autorización al mencionado recinto y el presidente de cada cámara debe velar, de acuerdo con el propio artículo, por dicha inviolabilidad, eventualmente, disponiendo el uso de la fuerza pública para garantizarla, según lo facultan los arts. 23 y 67 de la LOCG relativos a las cámaras de diputados y de senadores, respectivamente. La LOCG prevé expresamente en su art. 12 que “toda fuerza pública está impedida de tener acceso” a los recintos del Congreso y de sus cámaras salvo que exista permiso del presidente del Congreso, de la cámara respectiva o de la Comisión Permanente, en cuyos casos la fuerza pública queda bajo el mando de cualquiera de ellos,



170

Véanse los capítulos 14 y 16.

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

323

es decir, significa una situación de excepción a la regla general de que la fuerza pública está bajo el mando del Poder Ejecutivo. Un problema adicional es el alcance del término recinto ya que debe dársele una connotación extensiva pues no se trata sólo de proteger el salón de sesiones de cada cámara sino también todas sus dependencias, incluidas las oficinas de los diputados, las áreas administrativas y las salas donde sesionan las comisiones, incluso en el caso, como ocurre en la realidad, de que las oficinas se encuentren dispersas por diferentes rumbos de la ciudad. Así lo ha interpretado la LOCG en su art. 13 al disponer que “Ninguna autoridad podrá ejecutar mandatos judiciales o administrativos sobre los bienes nacionales destinados al servicio del Congreso o de sus cámaras ni sobre las personas o bienes de los diputados o senadores en el interior de los recintos parlamentarios.”

8.4. REGULACIÓN JURÍDICA DEL CONGRESO El Congreso de la Unión se regula jurídicamente a través de los siguientes instrumentos: la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (LOCG), los Reglamentos del Senado de República y de la Cámara de Diputados y el Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (RGIC).

8.4.1. La Ley Orgánica El fundamento constitucional de la LOCG se encuentra en el art. 70 en el que se indica que “el Congreso expedirá la ley que regulará su estructura y funcionamiento internos”. Durante mucho tiempo, desde el inicio de la Constitución de 1917, e incluso con anterioridad a ella, el Congreso se había regido solamente por el Reglamento para el Gobierno Interior, entendido como una regulación que dictaba el propio Congreso para la normación de sus actividades, empero, este ordenamiento, al ser aprobado por ambas cámaras y provenir de un proceso legislativo, tenía características muy similares a las de una ley. Con motivo de la reforma política de 1977 se introdujo en el art. 70 la determinación de dar rango legal al instrumento normativo del Congreso, al cual quedaría supeditado el reglamento correspondiente. La LOCG regula: a) La estructura del Congreso. Dicha estructura comprende, por supuesto, a ambas cámaras y a la Comisión Permanente, dedicando un capítulo

324

Eduardo Andrade Sánchez

específico a cada una de ellas. Además de los órganos propiamente legislativos, la estructura del Congreso comprende también diversos órganos internos de las cámaras, así como las oficinas administrativas de las mismas. En cuanto a los órganos internos, estos pueden ser de dirección —también denominados órganos de gobierno— y órganos de trámite legislativo. Los órganos de gobierno son: 1. La mesa directiva encabezada por un presidente que dirige las sesiones y suscribe formalmente los documentos de la cámara. Una de sus principales atribuciones previstas en la Constitución (art. 61) es velar por el respeto al fuero constitucional de los miembros de la cámara y por la inviolabilidad del recinto de la misma. 2. La Junta de Coordinación Política está integrada por los coordinadores de los grupos parlamentarios. 3. La conferencia para la dirección y programación de los trabajos legislativos, órgano complejo que existe en la Cámara de Diputados y se conforma con los miembros de la Junta de Coordinación Política y el presidente de la cámara. Los órganos de trámite legislativo se denominan comisiones, la LOCG las define en su art. 39 como los “órganos constituidos por el Pleno, que a través de la elaboración de dictámenes, informes, opiniones o resoluciones, contribuyan a que la cámara cumpla sus atribuciones constitucionales. Las comisiones son grupos de diputados o senadores seleccionados en razón de sus conocimientos o especialidades para preparar los mencionados documentos, a efecto de que el pleno tome una resolución respecto de los mismos. El art. 43 de la LOCG establece que la junta de coordinación política “tomará en cuenta la pluralidad representada en la cámara y formulará las propuestas correspondientes, garantizando que los Grupos Parlamentarios no pierdan la representación proporcional expresada en el Pleno en la conformación de las comisiones”. Las comisiones tienen la misión de estudiar las iniciativas y preparar los dictámenes para ponerlos a consideración del pleno. Existen algunas comisiones con tareas específicas que no son propiamente de tipo legislativo como la Comisión de Vigilancia de la Auditoría Superior de la Federación y la Comisión Jurisdiccional. La LOCG señala las comisiones de acuerdo con los temas de los que deben encargarse, que coinciden en gran medida con las áreas de la administración pública. Estas se denominan comisiones ordinarias. Existe también la posibilidad de nombrar comisiones especiales de carácter temporal para hacerse cargo de algunos asuntos específicos. En

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

325

la Cámara de Diputados existe también la figura de los comités encargados de auxiliar a la cámara en labores distintas a las legislativas, principalmente de tipo administrativo. En la Cámara de Senadores existe una comisión de administración, encargada precisamente de esas tareas administrativas, la cual toma decisiones de carácter general que son aplicadas por los órganos administrativos propiamente dichos. Dentro de la estructura de cada cámara se encuentran también dichos órganos administrativos como las secretarías: general, de servicios parlamentarios, de servicios administrativos y financieros y una Contraloría. En la Cámara de Senadores existe una Tesorería. En la Constitución se prevé también la existencia de comisiones investigadoras de las cámaras en el art. 93. En la estructura del Congreso merece mención especial la Comisión Permanente que actúa durante los recesos de este y a la que nos referiremos en el apartado siguiente. En el derecho comparado existen las denominadas comisiones legislativas plenas o comisiones de plena capacidad legislativa. Como en el caso de Costa Rica, estas comisiones deben tener sustento constitucional. La característica de las mismas es que sus resoluciones tienen fuerza de ley o de decreto sin necesidad de pasar el asunto al pleno. De hecho, estas comisiones actúan por delegación del cuerpo legislativo plenario que tiene la facultad de reasumir la función original en cualquier momento.171 b) El funcionamiento del Congreso. En este aspecto la LOCG previene la forma de instalación de cada una de las cámaras señalando el procedimiento de manera muy detallada. Se prevé la integración de una lista por antigüedad legislativa de los miembros de cada cámara para que los más antiguos integren la Mesa de Decanos que conduce las respectivas sesiones de instalación. Los legisladores con mayor antigüedad en la práctica legislativa —es decir, aquellos que lo han sido por más años— constituyen en cada cámara la Mesa de Decanos, que dirige los trabajos de instalación. Se evita así la disputa político-partidista por la directiva de la cámara en los momentos iniciales y el posible bloqueo de los trabajos para imposibilitar la operación del Congreso.



171

Véase Hugo Alfonso Muñoz Quesada, Las Comisiones Legislativas Plenas, Investigaciones Jurídicas, S. A., San José, Costa Rica, 2000.

326

Eduardo Andrade Sánchez

Se prevén también las formas de elección de los órganos de gobierno y las atribuciones de los mismos. Igualmente se regula la mecánica de funcionamiento de las comisiones, así como el procedimiento de designación de los funcionarios administrativos encargados de las secretarías y de los órganos técnicos. Entre estos se encuentra de manera muy importante la regulación del canal de televisión del Congreso, cuya conducción se asigna a una comisión de carácter bicamaral en el Título Sexto de la LOCG. La LOCG incluye reglas de funcionamiento de los órganos de dirección, indicando sus atribuciones. De la misma manera, regula los órganos administrativos de cada cámara.

8.4.2. Los grupos parlamentarios Uno de los aspectos más importantes del contenido de la LOCG es la normatividad aplicable a los grupos parlamentarios. Estos grupos son indispensables para el funcionamiento de las cámaras pues, por ejemplo, la Junta de Coordinación Política en ambas está integrada por los coordinadores de los mismos. Los grupos parlamentarios constituyen una muy interesante figura del Derecho constitucional y del Derecho parlamentario, pues tienen un papel central en la vida del Poder Legislativo y, no obstante ello, carecen de personalidad jurídica propiamente dicha. Actúan con una personalidad sui generis al interior de las cámaras, pero no son plenos sujetos de Derecho en el mundo jurídico externo. La base constitucional de estos grupos se encuentra en el párrafo tercero del art. 70 que dice: “La ley determinará las formas y procedimientos para la agrupación de los diputados, según su afiliación de partido, a efecto de garantizar la libre expresión de las corrientes ideológicas representadas en la Cámara de Diputados.” Este texto proviene de la Reforma política de 1977, cuando se abrió la mencionada cámara a la representación proporcional y por ello solamente se menciona a tal cuerpo colegiado. En una interpretación extensiva, la LOCG, sin que se haya hecho necesaria una reforma constitucional, ha regulado también a los grupos parlamentarios en la Cámara de Senadores, surgidos de la pluralidad creada a partir de la existencia de senadores de primera minoría y de representación proporcional. Queda claro, a pesar de la vaga redacción constitucional, derivada de la timidez para abordar los temas de conformación partidista en el Congreso, que: Los grupos parlamentarios se integran por los diputados o senadores, que provienen de un mismo partido político que los postuló.

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

327

Debe indicarse que en la práctica ocurren con relativa frecuencia cambios de los legisladores, de un partido a otro y, por tanto, su traslado de uno a otro grupo parlamentario. Ha llegado a suceder que se hagan “préstamos” concertados de un partido a otro para que puedan mantener el mínimo necesario para su existencia en cada cámara. También es posible que un legislador se separe por completo de cualquier partido y actúe de manera independiente, se le denomina entonces sin partido. La referencia a la libre expresión fue un eufemismo empleado por el constituyente quien no describió las verdaderas tareas de estos grupos. Por eso la definición contenida en la LOCG para los grupos parlamentarios en el Senado responde mejor a la naturaleza y los objetivos de los mismos. El art. 71 de dicha ley señala que Los grupos parlamentarios son las formas de organización que podrán adoptar los senadores con igual afiliación de partido, para realizar tareas específicas en el Senado y coadyuvar al mejor desarrollo del proceso legislativo. Además, deberán contribuir a orientar y estimular la formación de criterios comunes en las deliberaciones en que participen sus integrantes. En cada cámara se requiere un mínimo de por lo menos cinco legisladores para integrar un grupo parlamentario. En la Cámara de Diputados se especifica que al inicio de sus trabajos, los partidos informarán a la secretaría general acerca de cómo queda configurado su grupo parlamentario En el senado no hay una referencia directa a los partidos, pero se deduce del citado art. 71 de la LOGC, pues ellos son el origen y punto de referencia de los grupos parlamentarios. Cada grupo cuenta con un coordinador sin que la ley especifique cómo se le nombra, puede ser elegido por los legisladores que forman el grupo pero también puede surgir de una decisión del partido al que pertenece.

8.4.3. Curules y escaños Aunque el antiguo Reglamento Interior sigue previendo que los legisladores se sentarán en el Salón de Sesiones, sin preferencia de lugar, esta norma ha quedado derogada por las disposiciones de la LOCG relativas a que la colocación de los legisladores obedecerá a su agrupamiento en los grupos parlamentarios, de manera que los miembros de ellos queden ubicados en “un área regular y continua” (art. 79, LOCG). En este punto es importante indicar que la terminología legal para referirse a los asientos que ocupan los legisladores en las cámaras distinguen entre las curules, como se llaman las

328

Eduardo Andrade Sánchez

sillas de la Cámara de diputados, y los escaños, denominación que se emplea para referirse a los asientos en el Senado. En la terminología parlamentaria de otros países también se les llama bancas a los lugares ocupados por los legisladores y a los grupos parlamentarios se les suele llamar bancadas.

8.4.4. Imposibilidad de vetar la Ley Orgánica La LOCG no está sujeta a veto por parte del Presidente de la República, como expresamente lo indica el art. 70 constitucional, es decir, el Presidente no puede hacerle observaciones y devolverla al Congreso.172 Este precepto dice que no necesitará de promulgación del Ejecutivo Federal para tener vigencia. Sin embargo, ello no quiere decir que no deba ser publicada, de modo que debe entenderse que el presidente de la Cámara de Diputados, actuando como presidente del Congreso, puede disponer su publicación en el Diario Oficial de la Federación (DOF). Como una fórmula de cortesía podría dirigirse al secretario de Gobernación de quien depende dicho diario y quien es, en virtud de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (TMX259,905) el funcionario encargado de la relación con el Congreso, para solicitar que se publique la ley o sus reformas, pero en caso extremo podría ordenar esto directamente el presidente del Congreso al director del DOF y debe ser obedecido, de otro modo dicho director podría incurrir en responsabilidades y sufrir una sanción.

8.4.5. Los Reglamentos internos La base constitucional de los reglamentos de las Cámaras es la fracc. III del art. 77, al disponer que cada una de ellas puede hacer su propio reglamento interno. El antiguo Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos que data de 1934, ha quedado derogado en su totalidad en lo referente a la Cámara de Senadores, de conformidad con el art. 1º transitorio del Reglamento del Senado de la República, publicado en el DOF el 4 de junio de 2010. Con respecto a la Cámara de Diputados, el art. 3º transitorio de su Reglamento, publicado en el DOF el 24 de diciembre de 2010, dispone que “quedan sin efecto para la Cámara de Diputados, las disposiciones contenidas en el Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de marzo de 1934 y sus reformas”, excepto las disposiciones que sean materia de Congreso

172

Véase veto en los capítulos 9 y 10

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

329

General, así como de la Comisión Permanente, las cuales seguirán vigentes mientras no se expida el ordenamiento específico. En el Reglamento de cada Cámara se prevé el orden en que deben presentarse los asuntos para ser conocidos por el pleno en sus sesiones, esto es, cómo debe organizarse “el orden del día”. Precisamente porque se trata de un orden en que deben enumerarse los temas por tratar, debe usarse el masculino: el orden del día, y no el femenino “la orden”, que tiene más la connotación de un mandato.

8.4.6. Actas, iniciativas, dictámenes y minutas De cada sesión debe levantarse un acta y la aprobación de la correspondiente a la sesión anterior es lo primero que incluye dicho orden del día. Otros términos legislativos que se contienen sucesivamente en este orden son: • Las iniciativas, que veremos en detalle en el capítulo siguiente. • Los dictámenes que son los documentos resultado del estudio de las iniciativas, en los cuales las comisiones proponen al pleno su aprobación o desechamiento, las modificaciones que deban hacerse y las razones para su posición. Estos dictámenes tienen una enorme importancia para argumentar en un amparo u otro litigio constitucional, acerca de las razones del legislador para emitir una determinada norma. • Las minutas que son los documentos que contienen el articulado aprobado por una cámara y enviado a la otra para su revisión.173

8.4.7. Tipos de sesiones El reglamento de la Cámara de Senadores distingue entre sesiones públicas y secretas, en el entendido que algunos asuntos no es conveniente que se ventilen públicamente. No obstante, esta distinción casi no opera en la práctica pues se llegaba a dar el caso de que los presidentes en turno pedían a los asistentes, “con excepción de los representantes de los medios de comunicación”,



173

Para los interesados en los fascinantes temas de la regulación parlamentaria, les recomiendo tomar como optativa la materia de Derecho parlamentario, el cual constituye, además, un campo de trabajo muy promisorio dada la expansión en número e importancia de las tareas de Congreso.

330

Eduardo Andrade Sánchez

que se retiraran para proceder al inicio de una sesión secreta, lo cual rayaba en el ridículo. Ya hemos tratado la distinción entre sesiones ordinarias y extraordinarias174, falta referirnos a las sesiones permanentes, que son las que continúan indefinidamente para tratar algún asunto determinado, el cual debe especificarse en el acuerdo que se tome para constituirse en tal tipo de sesión. Para este efecto, el acuerdo deberá aprobarse por la mayoría de los presentes. La sesión permanente puede ser interrumpida por recesos y tiene la particularidad de que al reiniciar las tareas no es necesario que se pase lista nuevamente. Esta sesión permite forzar a los legisladores a concentrarse en un asunto concreto hasta terminarlo y hace posible que una misma sesión se prolongue incluso por más de un día, pero de ninguna manera puede hacer que un día dure más de 24 horas, y así burlar una fecha fatal del calendario. Un asunto de particular trascendencia es que dichas sesiones permanentes no pueden, en estricto rigor constitucional, extenderse por encima del final del periodo ordinario de sesiones previsto en la Constitución, pues constituye una forma de burlar la disposición que señala de manera clara el final de los periodos ordinarios. Ha ocurrido que se emplee la sesión permanente para excederse del término constitucional, como sucedió en la LVIII Legislatura, con el pretexto de concluir los asuntos pendientes, si bien era también una forma de evitar el cumplimiento de un acuerdo político en virtud del cual la presidencia debería haber sido ejercida por otro grupo parlamentario. En ese punto se debe ser particularmente exigente pues los arreglos políticos no deben llevar a violentar la Constitución, además de que ponen en riesgo la validez de los acuerdos tomados fuera del periodo constitucional, lo cual podría dar lugar a amparos o a la interposición de controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad por haber legislado fuera del periodo señalado constitucionalmente para ello, aun bajo la ficción de la sesión permanente. Las sesiones solemnes se realizan para una conmemoración especial, como el otorgamiento de la Medalla Belisario Domínguez en el Senado o la Medalla Eduardo J. Neri en la Cámara de Diputados o bien para recibir a un dignatario extranjero.



174

Véase el apartado 8.2.4.

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

331

8.4.8. Discusiones El Reglamento de cada Cámara regula también la forma como se efectúan las discusiones, el número de oradores en pro y en contra, el tiempo de las intervenciones y la decisión de cuándo se considera un asunto suficientemente discutido para pasar a votación. Las discusiones no pueden suspenderse salvo que la cámara apruebe una moción suspensiva.

8.4.9. Votaciones Las disposiciones al respecto difieren en cada cámara, como se ve enseguida: Artículo 136. REGLAMENTO DIPUTADOS 1. Por regla general, las votaciones se verifican por mayoría simple de votos, salvo los casos en que la Constitución, la Ley, los reglamentos u otras disposiciones aplicables en la Cámara establezcan una votación diferente. Puede observarse que la redacción de este precepto no responde a los conceptos teóricos aplicables a las votaciones que ya hemos visto. Como se explicó, hay una confusión entre la mayoría simple y la absoluta; pues debería entenderse que por regla general se requiere que haya más de la mitad de los votos para aprobar un asunto. No obstante, como se explica más adelante, el recuento de las abstenciones puede dar lugar a que la aprobación se haga solo tomando en cuenta los votos positivos y que estos en realidad únicamente superen a los negativos, dejando de lado las abstenciones. Artículo 94 REGLAMENTO SENADORES 1. Las decisiones en el Pleno se adoptan por mayoría simple o relativa, por mayoría absoluta o por mayorías calificadas o especiales, sea de la totalidad de los integrantes del Senado o de los senadores presentes, según lo disponen la Constitución, la Ley, este Reglamento y demás disposiciones aplicables. Estas normas tiene particular importancia porque de su exacto cumplimiento puede depender la impugnación de alguna ley o decreto que no se hubieren aprobado por la mayoría necesaria. El asunto reviste mayor trascendencia debido a que el sistema electrónico de votación registra las abstenciones como votos válidamente emitidos. Debe indicarse que el sistema electrónico de votación tiene base legal, pues está mencionado en la LOCG al referirlo en su art. 17 como un método para la elección de la mesa

332

Eduardo Andrade Sánchez

directiva. La abstención tiene realmente una naturaleza equivalente al voto negativo y los votos positivos deberían superar a la mitad de los emitidos para que la decisión se considere válidamente tomada, lo cual implicaría una mayoría absoluta. Empero, en la práctica, realmente ocurre que muchas votaciones se resuelven por mayoría simple, al tener el legislador 3 opciones sucede que basta que los votos por el SÍ, superen a los emitidos por el NO, o a las abstenciones para que se considere aprobado un texto legal. Veamos un ejemplo: Imaginemos que están presentes 400 diputados en la cámara, de los cuales se abstienen 20 y los 380 votos restantes son 192 a favor y 188 en contra. En esa circunstancia la ley ha sido aprobada debido a que los votos positivos superan a los negativos, pero resulta que más de la mitad de los legisladores no aprobaron la ley. De esta manera, por lo menos en la Cámara de Diputados, se adoptó explícitamente la noción de mayoría simple como método para la aprobación de leyes. Esta práctica la admiten diversos cuerpos legislativos como el de Cataluña.175 Tal figura es una variante de la mayoría simple o relativa que ya hemos visto, pero se refiere explícitamente a que las posibilidades de emisión de voto sobre una cuestión pueden ser más de dos, por ejemplo: sí, no, abstención y voto nulo. Ante la admisión de incluso cuatro posibilidades, se entiende que se aprueba un asunto si el número de votos positivos supera a los negativos, independientemente de quienes se hayan abstenido o hayan anulado su voto. Esta situación combina la noción de que los que no se pronuncien por el sí o el no, es como si estuvieran ausentes y se hace válido el quórum, si este se constituye por los que asumieron una posición positiva o negativa. Esta solución es compatible con la Constitución, que solamente en un número preciso de casos especifica claramente la necesidad de que un texto legal se apruebe por mayoría absoluta, esto es, más de la mitad de los votos efectivamente emitidos. Tales casos se encuentran en el artículo 72 y son aplicables a la aprobación de temas que han generado discrepancia entre ambas cámaras. Los otros asuntos en los que se requiere la mayoría absoluta de acuerdo a la Constitución son: la elección de un presidente interino o sustituto por el Congreso; la sanción que se emita en los casos de juicio político, y la declaración de procedencia que emita la Cámara de Diputados para efectos de hacer posible la persecución penal de algún servidor público que goce de

175

Véase el comentario sobre el art. 63 constitucional en Derechos del Pueblo Mexicano. México a Través de sus Constituciones, t. 18, 7a. ed., LIX Legislatura, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, México, 200

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

333

fuero. En cuanto a la base sobre la que se establece la mayoría, el sistema constitucional mexicano está construido con base en mayorías calculadas sobre los individuos presentes, aun en el caso de reformas constitucionales (art. 135). Las votaciones en el Congreso pueden ser de tres tipos: 1. Económica. Los que aprueban se ponen de pie y los que reprueban permanecen sentados, por lo menos eso es lo que formalmente establece el Reglamento; en la práctica esta votación se realiza levantando la mano sucesivamente los que aprueban, los que reprueban y los que se abstienen. 2. Nominal. El legislador debe ponerse de pie, decir su nombre y apellido y luego la expresión Sí o No. Esta mecánica ha sido sustituida por la votación electrónica en la que cada legislador, identificado por su huella digital en un aparato ubicado en su curul o escaño —según sea diputado o senador— oprime un botón para el Sí, otro para el No y un tercero para abstención. En un tablero electrónico ubicado al lado del salón aparece su nombre seguido de una luz verde si votó afirmativamente, roja si lo hizo negativamente o amarilla si se abstuvo. El antiguo sistema oral se sigue usando en caso de falla del sistema electrónico. Constitucionalmente se dispone en el art. 72 que “las votaciones de ley o decreto serán nominales”. 3. Por cédula. Consistente en la emisión de una boleta o papeleta en la que se escribe el sentido del voto. Las votaciones para elegir personas se efectúan por este medio.

8.4.10. Los acuerdos parlamentarios Anteriormente indicamos que algunos aspectos reglamentarios se han modificado mediante acuerdos parlamentarios. Esta figura tiene por objeto resolver cuestiones internas de cada cámara y su base constitucional se encuentra en el art. 77, fracc. I, en el que se prevé que tienen facultad de “dictar resoluciones económicas relativas a su régimen interior”. La palabra económicas no alude a cuestiones financieras necesariamente, sino a la toma de decisiones internas relativas a la organización y administración de sus trabajos. En la práctica se ha abusado de la figura del acuerdo parlamentario para extenderlo a cuestiones en las que las cámaras muchas veces ni siquiera tienen facultades, como hacer exhortos al Ejecutivo sobre el desarrollo de sus funciones para que sancione a un funcionario o tome una medida administrativa, cuando el Congreso por medio de actos legislativos

334

Eduardo Andrade Sánchez

podría incidir en tales decisiones. El acuerdo parlamentario tiene sentido, por ejemplo, para nombrar comisiones temporales; para decidir una sesión solemne o para cualquiera otra cuestión interna de tareas parlamentarias, pero la Constitución no prevé el Acuerdo como resolución formal de las cámaras con efectos hacia el exterior, tan es así que dispone: toda resolución del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto, los cuales son los actos de autoridad para cuya emisión está facultado. No obstante, como un caso de verdadera mutación constitucional, el Congreso ha extendido el empleo del Acuerdo parlamentario para hacer pronunciamientos de índole política. Ello se comprueba con el art. 276 del Reglamento del Senado: Los senadores y los grupos parlamentarios también presentan proposiciones con punto de acuerdo con el objeto de atender asuntos que no constituyen iniciativas de ley o decreto. A estas proposiciones se les da trámite en las comisiones que presentan un dictamen el cual se somete a votación económica.

8.5. LA COMISIÓN PERMANENTE El estudio de la estructura del Congreso no queda completa si no alude a la Comisión Permanente. Esta es una institución de profunda raíz hispánica cuyo origen, de acuerdo con Cecilia Mora-Donatto, se remonta al siglo XIII en las Cortes del reino de Aragón.176 Nuestros diversos textos constitucionales han previsto un órgano que actúe durante los recesos del Congreso para resolver de manera rápida algunas cuestiones que atañen a las facultades de este. Igualmente, como ya vimos, la Comisión Permanente tiene la atribución de convocar a sesiones extraordinarias. De acuerdo con el art. 78, la Comisión Permanente se compone por 37 miembros de los cuales 19 son diputados y 18 senadores. Cada cámara elige, el día anterior a la clausura de los periodos ordinarios, a aquellos miembros que habrán de pasar a formar parte de dicha comisión. El mismo artículo constitucional establece que por cada integrante titular las cámaras nombrarán, de entre sus miembros en ejercicio, a un sustituto. Estos sustitutos no provienen de los suplentes de los diputados o



176

Véase el comentario del art. 78 constitucional en la obra Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, t. 8, 7a. ed., LIX Legislatura, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, México, 2006.

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

335

senadores y por eso, para que no exista confusión, la Constitución aclara que serán seleccionados de entre los miembros en ejercicio de cada cámara. Esta figura de los sustitutos opera en la práctica en un sentido genérico sin que cada titular de la Comisión Permanente tenga a otro que los sustituya específicamente, de manera que los sustitutos pueden participar cubriendo la falta de cualquiera de los titulares. La Comisión Permanente tiene un conjunto de atribuciones concretas enlistadas en el art. 78, además de otras dispersas a lo largo de la Constitución. El caso de la fracc. II, que se refiere a recibir la protesta del Presidente de la República. Originalmente esta atribución aludía a la circunstancia en que la propia Comisión Permanente podía designar a un Presidente provisional. La referida atribución desapareció con motivo de la reforma a los artículos 84 y 85 del año 2012. De cualquier manera puede actualizarse en los casos en que no estando en sesiones el Congreso, por ministerio constitucional alguno de los funcionarios previstos en el texto de la Norma Suprema asume provisionalmente la Presidencia de la República ante la falta absoluta de su titular. Estos son el Secretario de Gobernación; el presidente del Congreso o el presidente del Senado, según las distintas circunstancias que revisaremos en el capítulo 10.177 Esta comisión resuelve diversos asuntos que normalmente corresponden al Congreso pero que también, en los recesos, pueden desahogarse ante ella, como la ratificación de los nombramientos que haga el Presidente de embajadores, cónsules generales, empleados superiores de Hacienda, integrantes del órgano colegiado encargado de la regulación en materia de energía, coroneles y demás jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales. También se le faculta para recibir iniciativas de ley y turnarlas a las comisiones de la cámara a la que vayan dirigidas. La mesa directiva de la Comisión Permanente tiene la facultad de designar a cuáles comisiones se turnan las mencionadas iniciativas. Esta atribución es de gran relevancia para el trámite de los asuntos ya que estos pueden avanzar de modo más ágil. En materia de licencias, esta Comisión puede otorgarlas a los legisladores que las soliciten. Igualmente puede conceder licencia al Presidente de la República hasta por 60 días. En cada receso la Comisión Permanente es presidida alternativamente por el presidente de la Cámara de Diputados y por el presidente del Senado.



177

Véase el capítulo 10.

336

Eduardo Andrade Sánchez

Asimismo, se alternan como sedes para sus sesiones los recintos de una y otra cámara.

8.6. EL ESTATUTO DE LOS PARLAMENTARIOS La operación del Congreso requiere que sus miembros cuenten con ciertas prerrogativas para el desarrollo de sus tareas. Entre Estas se encuentran: el disfrute a una remuneración que recibe el nombre de dieta, y un conjunto de inmunidades conocidas bajo la denominación genérica de fuero. También están sujetos a algunas incompatibilidades que pueden ser superadas mediante la figura de la licencia.

8.6.1. La dieta Desde la época de la democracia ateniense en la Antigüedad, se pagaba una cantidad a los ciudadanos que asistían a las reuniones de la Asamblea o Eclesia. Dado el carácter temporal y periódico de las reuniones de los parlamentos en sus orígenes, se entendía que la compensación que, en su caso, recibieran los asistentes se fijaría por día de estancia. La palabra dieta está vinculada al término latino dies, esto es, día. El lector debe tener presente que la palabra dieta puede ser aplicada tanto a la asamblea en sí, como ocurre en algunos países —así, se habla de la Dieta japonesa—, como a la remuneración diaria que se otorga a los legisladores. En rigor, pese a ese origen de cálculo diario de los emolumentos, ahora se asignan cantidades mensuales como retribución a la función del diputado o senador. En el caso mexicano, a la dieta propiamente dicha se añaden pagos como compensación de gastos por los desplazamientos que debe hacer el congresista para atender a sus electores y por apoyos a sus funciones de gestoría a favor de sus representados. Además, tienen derecho a boletos de avión o el medio adecuado de transporte para acudir semanalmente a sus lugares de origen durante los periodos de sesiones. El concepto dieta lo recoge la Constitución en su art. 64, al indicar que “Los diputados o senadores que no concurran a una sesión, sin causa justificada o sin permiso de la Cámara respectiva, no tendrán derecho a la dieta correspondiente al día en que falten.”

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

337

8.6.2. El fuero La institución del fuero alude a un conjunto de inmunidades que se otorgan al legislador con el propósito de garantizar su independencia, especialmente frente al Ejecutivo. Su nacimiento se remonta a los primeros tiempos de los parlamentos, en los cuales el monarca tenía la tentación frecuente de detener a los parlamentarios acusados de alguna falta real o imaginaria, sobre todo a aquellos que representaban una oposición mayor a sus pretensiones. La tendencia del Ejecutivo de sacudirse a los adversarios políticos más activos y exigentes en sus tareas de control y supervisión o a los que representan mayor peligro electoral, sigue estando presente en nuestros tiempos y ella justifica la permanencia de las protecciones que el fuero constitucional conlleva. Algunos autores rechazan el uso de la palabra fuero porque estiman que provoca una reacción negativa en el ciudadano común, al extremo que las reformas de 1982 al Título Cuarto constitucional trataron de eliminar el concepto; sin embargo, permanece claramente en el texto del art. 61 en el que se impone como obligación a los presidentes de las cámaras “velar por el respeto al fuero constitucional de los miembros de las mismas”; de modo que se equivoca quien sostenga que el término fuero carece de sustento en la Norma Suprema.178 El fuero de los legisladores abarca dos aspectos diferentes:

a) La inviolabilidad o inmunidad absoluta que se establece en el art. 61 donde se indica que “Los diputados y senadores son inviolables por las opiniones que manifiestan en el desempeño de sus cargos y jamás podrán ser reconvenidos por ellas.” Esta inviolabilidad significa que no puede imputarse en ningún momento algún delito a los legisladores por lo que digan. Cuando no se habían despenalizado en el ámbito federal la difamación y la calumnia, estos delitos podrían ser cometidos por cualquier persona, menos por los parlamentarios. Ahora esta circunstancia sigue siendo válida para el caso de las entidades federativas en donde podría continuar vigente la tipificación de tales conductas delictivas. Tampoco se puede configurar el delito de amenazas cometido por un legislador. En la doctrina se discute acerca del alcance de la expresión “en el desempeño de sus cargos”, puesto que lo expresado cuando no los están



178

Para un detallado estudio del fuero, véase mi libro El desafuero en el sistema constitucional mexicano, op. cit.

338

Eduardo Andrade Sánchez

desempeñando podría quedar excluido de esta forma de inmunidad. Dada la naturaleza protectora de la función legislativa de ataques políticos, lo más aconsejable es interpretarla en el sentido de “durante el desempeño de dichos cargos”, para que no se pretenda restringir, por ejemplo, a lo que se diga en la tribuna de la cámara o en el seno de una reunión de comisión. Ello podría dar lugar a que se pretendiera perseguir a un legislador por lo dicho durante un mitin político-electoral o en el curso de una entrevista televisiva. Estas últimas actividades quedan en el ámbito de actividad pública y deberían considerarse también protegidas. En virtud de la dificultad para trazar una línea precisa entre lo que corresponde al desempeño del cargo y lo ajeno a él, debe preferirse la máxima extensión de la protección, admitiendo que se trata de una situación de irresponsabilidad total, tanto penal como civil. Esto último se encuentra comprendido en la expresión “jamás podrán ser reconvenidos”, puesto que desde el poder es posible también acosar a los enemigos políticos por medio de demandas civiles por daño moral. Igualmente se puede discutir sobre el significado exacto de la palabra opiniones, aduciendo, por ejemplo, que un insulto directo proferido contra otro legislador no es una “opinión”. Por la misma razón antes expresada sobre lo difícil que resulta señalar un límite objetivo y dado que siempre se está en el terreno de dichos y no de hechos que afecten físicamente a alguien, la interpretación más acorde con la naturaleza de esta protección a los legisladores es que todo lo dicho por ellos, en cualquier circunstancia queda cubierto por la inviolabilidad. Situación distinta opera cuando se trata de hechos, es decir, actos no de palabra sino de obra, que suponen la comisión de algún delito, entonces opera el procedimiento indicado a continuación.

b) La inmunidad relativa consiste en el fuero que impide la acusación por algún delito sin que previamente la Cámara de Diputados emita una declaración de procedencia que levante tal inmunidad y haga posible la persecución penal del diputado o el senador. Dado que esta forma de protección que implica un “requisito de procedibilidad” para poder acusar a un legislador, la comparten estos con un conjunto de otros servidores públicos mencionados en el art. 111 constitucional, nos ocuparemos de ella en el capítulo 17.

8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo

339

8.6.3. Las incompatibilidades y la licencia El art. 62 constitucional establece que los legisladores no podrán desempeñar ninguna otra comisión o empleo de la Federación o de las entidades federativas por los cuales se disfrute sueldo, sin licencia previa de la Cámara respectiva, pero entonces cesarán en sus funciones representativas mientras dure la nueva ocupación. Desde la redacción original de la Constitución de 1917 se previó la incompatibilidad de las funciones públicas especialmente en cuanto a la participación en funciones de otros poderes como el Ejecutivo o el Judicial, de modo que si —como ocurre frecuentemente— el legislador es nombrado para desempeñar un cargo administrativo o diplomático, debe obtener previamente la autorización de su cámara para separarse del cargo mediante una licencia. Se entiende que el cuerpo legislativo puede otorgarla o negarla, en el segundo caso el legislador tiene el deber de permanecer en su función representativa. Aunque no hay previsión para conocer de una renuncia formal al puesto de diputado o senador, ya vimos que hay un caso de “renuncia” temporal prevista en el art. 63 e ipso facto se produce una especie de renuncia derivada de la sanción prevista al final del art. 62 que previene: “La infracción de esta disposición será castigada con la pérdida del carácter de Diputado o de Senador.” Esto significa que en caso de asumir el cargo sin que se haya otorgado la licencia, aunque ya se hubiese solicitado, o pese a su negativa, el legislador pierde definitivamente el cargo y no puede volver a él. En cambio, la figura de la licencia hace posible la reasunción del puesto, siempre que abandone la función incompatible. Debe destacarse que existe la posibilidad de desempeñar alguna comisión encargada por otro poder, con carácter honorario y sin recibir sueldo por ella. Un efecto de la concesión de la licencia debe ser la suspensión del fuero de que está investido el legislador y así debe interpretarse el art. 112 de la Constitución. No obstante, en el caso del asambleísta René Bejarano a fines de 2004, la Cámara de Diputados decidió desaforarlo pese a que era innecesario dado que tenía licencia. Una vieja tesis de la Suprema Corte de Justicia fue aducida sin considerar que correspondía al año de 1946, mucho antes de la reforma de 1982 que modificó el art. 112. Es necesario insistir en que, jurídicamente, si el fuero protege la función, debe considerarse que desaparece en el caso de concesión de licencia al legislador. Una figura que tiene que ver tanto con el quórum como con la institución de la suplencia la encontramos en el párrafo segundo del art. 63, que

340

Eduardo Andrade Sánchez

prevé la circunstancia de una especie de licencia ficta, esto es, una licencia por ministerio de la Constitución, partiendo de la presunción de que está otorgada con motivo de la conducta asumida por el diputado. Esta consiste en faltar 10 días consecutivos sin causa justificada o sin previa licencia del presidente de su respectiva cámara (nótese que aquí hay un caso de una facultad conferida al presidente de cámara directamente por la Constitución) pero de la cual debe dar conocimiento oportunamente a la asamblea para que no pretenda justificar después al diputado faltista. En ese supuesto, “se entiende que los diputados o senadores [...] renuncian a concurrir hasta el periodo inmediato, llamándose desde luego a los suplentes”. La LOCG también debería aclarar de qué periodo inmediato se trata, si del ordinario o de algún extraordinario al que pueda convocarse antes del siguiente ordinario. Probablemente, con el propósito de favorecer la representación democrática originaria del propietario y aplicando el principio de que “donde la ley no distingue, no es dable al intérprete distinguir”, la solución más correcta sea considerar que el diputado con esta especie de licencia ficta puede incorporarse en el periodo siguiente, sea ordinario o extraordinario.

8.6.4. Sanciones Además de los casos ya indicados en párrafos anteriores que prevén algunas sanciones por determinadas conductas de los legisladores, debe mencionarse la responsabilidad expresa que se les atribuye en el párrafo último del art. 63 cuando “habiendo sido electos Diputados o Senadores, no se presenten, sin causa justificada a juicio de la Cámara respectiva, a desempeñar el cargo dentro del plazo señalado en el primer párrafo de este artículo”. Se pretende evitar así que los partidos presionen políticamente mediante el retiro en masa de sus legisladores electos. Por eso, la segunda parte de este párrafo prevé que los partidos también sean sancionados cuando acuerden que “sus miembros que resultaren electos no se presenten a desempeñar sus funciones”. Para hacer exigible esta responsabilidad el Código Penal Federal dispone en su art. 408: “Se impondrá sanción de suspensión de sus derechos políticos hasta por seis años a quienes, habiendo sido electos diputados o senadores no se presenten, sin causa justificada a juicio de la Cámara respectiva, a desempeñar el cargo dentro del plazo señalado en el primer párrafo del artículo 63 de la Constitución.”

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 9.1. RESOLUCIONES DEL CONGRESO. LEYES Y DECRETOS El Congreso tiene múltiples facultades que abarcan tanto aspectos legislativos propiamente dichos como funciones de control del Poder Ejecutivo, actos de nombramiento, ratificación o destitución de servidores, la elaboración del Presupuesto de la Federación e incluso actos jurisdiccionales. Cuando estas atribuciones dan lugar a actos de autoridad con efectos hacia los gobernados, o bien se expresan como actos de gobierno que se refieren a la designación de una autoridad, las resoluciones del Congreso y las que emiten las cámaras en uso de sus facultades exclusivas tienen el carácter de ley o de decreto. Así lo establece el art. 70 el cual dispone que “toda resolución del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto”. Inmediatamente precisa que los presidentes de ambas cámaras y un secretario por cada una de ellas serán quienes deben firmar las leyes o decretos y establece una fórmula específica sobre el texto que debe emplearse para promulgar dichas leyes o decretos: “El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos decreta: (texto de la ley o decreto)”. No debemos confundirnos por la expresión consagrada en este pronunciamiento sacramental, según el cual la ley o el decreto formarían parte de otro acto que es a la vez un decreto. Esta aparente confusión se aclara si consideramos que la declaratoria formal de la promulgación constituye una especie de decreto promulgatorio que es el marco en cuyo interior se contiene una ley o un decreto los cuales son conceptos jurídicos esencialmente diferentes. Desde nuestras clases de Introducción al estudio del Derecho sabemos que: La ley es un acto de autoridad de carácter general, abstracto e impersonal, en el que se establecen normas de comportamiento obligatorias. La abstracción de la ley consiste en que se formula mediante la elaboración de supuestos que describen situaciones en términos tales que la realidad concreta puede adaptarse a ellos múltiples veces. La descripción del

342

Eduardo Andrade Sánchez

delito de homicidio que es cometido por quien “priva de la vida a otro” está planteada en términos abstractos de manera que el enunciado puede adecuarse a infinidad de situaciones concretas. La generalidad de la ley implica que su aplicación abarca a todos aquellos que se sitúan en el supuesto abstracto, salvo las excepciones, que a su vez, tienen que formularse mediante una nueva abstracción aplicada también de manera general. La impersonalidad supone que no se dirigen o se aplican a individuos específicos. Así, por ejemplo, la ley no puede indicar que rige para una o varias personas con sus nombres y apellidos o que las exceptúa de la misma manera. Una ley puede decir que todo el que venda una casa pagará un impuesto y luego hacer una salvedad: “excepto los que vendan la casa que habitan”. Lo que no podría decir es: “excepto Pedro Pérez y Juan González”. La ley, para ser tal, debe además establecer que lo preceptuado por ella tiene carácter obligatorio y su incumplimiento dar como resultado una sanción. El decreto es concreto, particular y personalizado. Además, no siempre está revestido de fuerza obligatoria. El Congreso emite diversos actos de esta naturaleza, por ejemplo, cuando cuando autoriza al Presidente de la República para ausentarse del país por más de siete días; cuando ratifica un nombramiento hecho por el Presidente; al aprobar la renuncia de un ministro de la Suprema Corte o si decide declarar la procedencia de la acción penal contra un servidor público al que retire el fuero. En todos estos casos se trata de situaciones concretas con efectos estrictamente particulares respecto de la persona identificada a la que alude el decreto. De manera eventual, pueden carecer de fuerza obligatoria cuando, por ejemplo, se otorga un reconocimiento como la Medalla Belisario Domínguez, independientemente del enorme honor que implica, el beneficiado no está obligado a recibirla. La distinción no es ociosa y la previsión constitucional tiene mucho sentido porque se trata de evitar que el Congreso asuma decisiones que tengan un carácter distinto a la de la ley o el decreto. En el capítulo anterior vimos que existe la posibilidad de emitir acuerdos parlamentarios y que estos se han extendido a asuntos que no son estrictamente internos de las cámaras, pero el Congreso, sus cámaras o la Comisión Permanente no deben resolver sobre asuntos en los que no tienen competencia, como pretender formar comisiones para investigar delitos o hacer exhortos para que el Ejecutivo tome una medida administrativa concreta o cese a algún colaborador, lo cual ocurre en la práctica. Por eso el constituyente prevé que toda resolución

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

343

implique un acto de autoridad o de gobierno que tenga efectos en el mundo jurídico externo al parlamento, por lo que solo puede revestir el carácter de ley o de decreto. Un acuerdo parlamentario debe tener por objeto regular cuestiones internas de su administración e incluso dar lugar a regulaciones con diversos nombres como el Reglamento Interior de la Unidad de Evaluación y Control de la Comisión de Vigilancia de la Cámara de Diputados o el Estatuto del Servicio Civil de Carrera de la Cámara de Senadores. Este tipo de instrumentos da lugar a una zona gris en la cual las resoluciones del Congreso a través de cada cámara, tienen el rango de actos de autoridad porque afectan derechos de particulares que trabajan en el Poder Legislativo. A mi juicio, en esos casos la regulación debería hacerse por medio de una ley en toda forma, pues los acuerdos parlamentarios deben regular solamente la actividad de los congresistas. Una correcta interpretación del art. 70 conduce a considerar que cuando alguna de las cámaras ejerce una facultad exclusiva con el carácter de autoridad, tiene que hacerlo necesariamente a través de un decreto, aunque se trate de una sola cámara, y de hecho así ocurre, por lo que es válido afirmar que no puede argumentarse la redacción del mencionado artículo referida al Congreso en su conjunto para convalidar acuerdos parlamentarios emitidos por una cámara aduciendo que es solo una parte de dicho Congreso, cuando tales acuerdos contengan recomendaciones, invitaciones o exhortos carentes de fuerza obligatoria y referidos a cuestiones sobre las cuales las cámaras no ejercen autoridad. La intención del constituyente es que las cámaras ordenan mediante leyes o decretos cuestiones que se encuentran dentro de su esfera competencial o guardan silencio, pues no pueden emitir otro tipo de decisiones y si lo hacen violentan la Constitución, hecho que les podría ser reclamado por medio de una controversia constitucional. También es interesante aclarar que la expresión ley que usa la Constitución en el art. 70 y en otros textos relativos al proceso legislativo, debe interpretarse en un sentido amplio, de manera que abarca también a los textos constitucionales. Un decreto en sentido formal, que contiene una reforma constitucional, es esencialmente una ley por las características que ya vimos que esta tiene. Los preceptos constitucionales comparten sustancialmente la naturaleza de la ley y difieren en el aspecto formal de ella sólo por el rango; por eso decimos que son “la ley suprema”. Un caso que genera múltiples dudas doctrinarias es el del Presupuesto de Egresos de la Federación. La Cámara de Diputados ha asumido, por la manera como lo emite, que se trata de un decreto. En cierto sentido, esta apreciación encuentra sustento en que contiene una lista de gastos concretos a

344

Eduardo Andrade Sánchez

ser ejercidos por los distintos poderes y órganos autónomos. Pero también se contienen en él disposiciones normativas que comparten la naturaleza de la ley y que no carecen de obligatoriedad por el hecho de que su fuente sea solamente una de las cámaras, dado que en esta circunstancia se trata de una facultad del Poder Legislativo que la Constitución atribuye únicamente a la Cámara de Diputados. La naturaleza jurídica del presupuesto es la de una verdadera ley, a tal extremo que su ejercicio por parte de los servidores públicos que ejercen el gasto, debe considerarse obligatorio. El gasto público asignado a un fin no es potestativo, ni puede el funcionario decidir discrecionalmente si gasta o no. Por otra parte, del texto del Presupuesto de Egresos derivan en algunos casos, obligaciones para los particulares como ocurre con la aplicación del tiempo que corresponde al Estado en los medios electrónicos de comunicación que se ha venido distribuyendo de acuerdo a lo dispuesto en un artículo de dicho presupuesto.179 En suma podemos decir que en el referido presupuesto se contienen disposiciones concretas que esencialmente tienen naturaleza de decreto y otras de carácter general que asumen la condición de ley.180

9.2. LA INICIATIVA El proceso legislativo se inicia a partir de un acto denominado iniciativa. La iniciativa es el acto de proponer al órgano legislativo la emisión de una ley o un decreto, o su reforma, adición, derogación o abrogación.



En los considerandos de la controversia constitucional 109/2004 se alude ampliamente a esta norma presupuestaria contenida en el art. 29 del presupuesto para 2005 objeto de dicha controversia. El texto completo de esta célebre resolución en la que la Suprema Corte resolvió que el Presidente de la República sí tiene atribuciones para vetar el Presupuesto puede consultarse en el Semanario Judicial de la Federación. Novena Época, t. XXII, septiembre de 2005, pág. 895, o en la pág. web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación www.scjn. gob.mx con el registro 19061 y bajo el tema “Controversia constitucional. No es causa de improcedencia que se impugnen actos consumados”. (TMX53,453) . 180 En la misma página web indicada en la nota anterior puede consultarse en la versión estenográfica (pág. 40) del 9 de mayo de 2005 la discusión correspondiente a la controversia constitucional 109/2004, en la cual el ministro Genaro Góngora Pimentel hace una minuciosa exposición con argumentos que se remontan a las discusiones de la Constitución de 1857, en la que demuestra que “el Presupuesto de Egresos no puede ser estimado como un acto administrativo ni únicamente como una ley en el aspecto formal, sino como una ley completa, con características y singularidades que la identifican. Lo anterior, porque para su aprobación la Cámara de Diputados ejerce su función legislativa plena, que si bien tiene características especiales, éstas no limitan su valor o rango de ley.” 179

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

345

En términos constitucionales la iniciativa podría incluso contener una propuesta de interpretación. Dentro del término genérico iniciativa de ley se comprende la posibilidad de proponer cambios constitucionales. La Constitución no determina de manera rigurosa las formalidades que deba llenar una iniciativa. En teoría existen dos posibilidades, o que la propuesta contenida en la iniciativa contenga solo aspectos genéricos relativos al sentido y objeto de las medidas que se proponen, para que sea el dictamen el que aborde en detalle el articulado de la ley o el decreto, o que dicho articulado se contenga de manera integral en la iniciativa. En la práctica jurídica mexicana se prevé la presentación de iniciativas completamente elaboradas que contienen todo el articulado que se pretende aprobar. Los requisitos que debe cumplir una iniciativa se señalan en los respectivos reglamentos de las cámaras del Congreso. En el del Senado se indica que la Iniciativa debe contener por lo menos lo siguiente: I. Encabezado o título, con el señalamiento preciso del o de los ordenamientos a que se refiere; II. Fundamento legal; III. Exposición de motivos, con las razones que la sustentan y la descripción del proyecto; IV. Texto normativo que se propone de nuevos ordenamientos o de adiciones o reformas a los ya existentes; V. Régimen transitorio y, en su caso, el señalamiento de la legislación a derogar o abrogar; VI. Lugar y fecha de formulación; y VII. Nombre y firma del o los autores y, en su caso, el grupo parlamentario del cual forman parte. En la Cámara de Diputados se especifican aún más los requisitos y entre otros se incluye: “el planteamiento del problema que la iniciativa pretende resolver” y, en su caso, la problemática en cuanto a la perspectiva de género. La iniciativa es concebida por la Constitución como un derecho, según el texto del art. 71. La fórmula es correcta, si bien se trata de un derecho de naturaleza pública muy especial que se otorga a determinados funcionarios u órganos públicos. No es, en rigor, una atribución de autoridad desplegada sobre los gobernados, ni tampoco una obligación impuesta a los servidores a los que se da la posibilidad de elaborarla. Ninguno de los que tienen este derecho lo asume como si implicara simultáneamente una obligación. Se trata de un acto potestativo, según las circunstancias impulsen a su titular a ejercitarlo o no. Por tanto, la iniciativa tiene dos acepciones: la de derecho en el sentido que ya lo hemos explicado, y la de documento que contiene la propuesta legislativa de que se trate. De acuerdo con el art. 71 constitucional el derecho de iniciativa lo tienen: I. El Presidente de la República. II. Los diputados y senadores al Congreso de la Unión.

346

Eduardo Andrade Sánchez

En este punto debe recalcarse que se trata de un derecho estrictamente individual que tienen los legisladores, pueden, por supuesto, ejercitarlo de manera conjunta, pero siempre será un derecho de cada uno de ellos. A veces el estudiante se confunde y en algún examen contesta que son las cámaras las que ejercen este derecho, lo cual es una aberración pues dichos cuerpos colegiados son precisamente los que van a resolver acerca de la iniciativa y por tanto no pueden presentarla como tal. Aunque no hay una previsión constitucional específica, los reglamentos de las cámaras prevén una categoría de iniciativas que se identifican como “de Grupo”. Estas se califican así, porque los diputados o senadores que las presentan lo hacen a nombre de su grupo parlamentario. III. Las Legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México. Estos cuerpos colegiados, también denominadas congresos locales, son los órganos en los que se deposita el Poder Legislativo de las entidades federativas. Aquí sí es el cuerpo colegiado el que debe pronunciarse respecto de la iniciativa y el que, en su conjunto, la presenta como ente colectivo. En tal caso la legislatura conoce previamente por la vía que señale la constitución local, de una iniciativa tendiente a decidir la presentación formal de la misma al Congreso de la Unión y procede a deliberar y votar si decide o no presentarla. Si una mayoría se pronuncia por hacerlo, entonces la legislatura en su carácter de órgano la eleva a la consideración del Congreso de la Unión. En este caso, no pueden ser los diputados locales de manera aislada e individual los que presenten la iniciativa ante el Congreso de la Unión. IV. Los ciudadanos en un número equivalente, por lo menos, al cero punto trece por ciento de la lista nominal de electores, en los términos que señalen las leyes. La iniciativa popular o iniciativa ciudadana, como se denomina legalmente, es un método de democracia semidirecta al que nos referimos en el apartado 5.2.1 del capítulo 5. Esta puede ser presentada directamente al Congreso avalada por la firma de un número de ciudadanos equivalente al 0.13% del total de electores inscritos en el país. Con base en la lista nominal de electores, al 31 de enero de 2020 se requerían 117,380 firmas para presentar una iniciativa popular. Corresponde al INE la función de verificar el cumplimiento del número mínimo de firmas para validar la procedencia de este tipo de iniciativas. La iniciativa popular implica que el órgano legislativo ante el que se presenta, una vez cumplidos los requisitos

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

347

para ello, está obligado a pronunciarse al respecto ya sea que la apruebe o que la rechace. La Constitución prevé que en la Ley Orgánica del Congreso se determine el trámite que debe darse a las iniciativas. En dicha Ley se establece, como es lógico, que deben referirse a materias de competencia del Congreso de la Unión. Una vez que la autoridad electoral comunique el cumplimiento del número de firmas requerido, la iniciativa debe seguir el procedimiento legislativo normal. Se prevé con minuciosidad que debe contener los nombres completos de los ciudadanos, clave de elector o el número identificador al reverso de la credencial de elector derivado del reconocimiento óptico de caracteres (OCR) de la credencial para votar con fotografía vigente y su firma. En caso de advertirse error en la identificación del ciudadano, siempre y cuando este sea menor al 20% del total requerido, el INE prevendrá a los promoventes para que subsanen el error antes de que concluya el periodo ordinario de sesiones, debiendo informar de ello al Presidente de la Mesa Directiva, de no hacerlo se tendrá por desistida la iniciativa. Se dispone también que los suscriptores designen un representante quien deberá exponer el contenido de la propuesta ante la comisión de la cámara de origen que analizará el proyecto.

9.2.1. La Iniciativa Preferente La iniciativa preferente es una facultad especial concedida al Presidente para que ejerza presión sobre el Congreso a efecto de que este no posponga el análisis de asuntos que interesan a aquel; por eso debe resolver en un tiempo breve sobre las propuestas presidenciales. Para ese propósito el artículo 71 constitucional establece que el día de la apertura de cada periodo ordinario de sesiones, esto es, el primero de septiembre y el primero de febrero, el Presidente de la República podrá presentar hasta dos iniciativas para trámite preferente, o señalar con tal carácter hasta dos que hubiere presentado en periodos anteriores, cuando estén pendientes de dictamen. El Congreso no está obligado a aprobarlas, pero cada cámara debe decidir en un plazo de 30 días si las aprueba, las rechaza o las modifica. Si transcurren los 30 días indicados sin que se presente el dictamen correspondiente la Ley Orgánica del Congreso dispone lo siguiente: La Mesa Directiva deberá incluirla como primer asunto en el orden del día de la siguiente sesión del Pleno para su discusión y votación en sus términos, y sin mayor trámite. La discusión y votación sólo se

348

Eduardo Andrade Sánchez

abocará a la iniciativa preferente y deberá ser aprobada, de lo contrario, se tendrá por desechada. Si la cámara revisora devuelve a la de origen la propuesta dentro del tiempo previsto, esta dispondrá de 15 días naturales, esto es, días consecutivos, sean hábiles o no, para decidir, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica del Congreso. La Constitución en su art. 71 precisa que las iniciativas de adición o reforma a la Constitución no podrán tener carácter preferente.

9.2.2. Otras disposiciones en materia de iniciativas De acuerdo con el apartado H del art. 72, las iniciativas que tengan que ver con empréstitos, es decir, préstamos o créditos a cargo del Estado, las que se refieran a contribuciones o impuestos y las relativas al reclutamiento de tropas deberán presentarse en la Cámara de Diputados. Si un senador presenta una iniciativa sobre estas materias, esta deberá remitirse a la Cámara de Diputados, que actuará siempre en estos casos como cámara de origen. El apartado I del mismo artículo prevé que: “Las iniciativas de leyes o decretos se discutirán preferentemente en la Cámara en que se presenten, a menos que transcurra un mes desde que se pasen a la comisión dictaminadora sin que ésta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la otra Cámara.” Un caso especial en materia de iniciativa es el relativo a la Ley de Ingresos y al Presupuesto de Egresos ya que respecto de estos instrumentos el derecho de iniciativa corresponde al Ejecutivo Federal. No hay previsión para la circunstancia anómala de que el Presidente de la República no cumpliese en el tiempo previsto en la fracc. IV del art. 74, con la obligación de presentar dichas iniciativas. Como puede apreciarse, este es un caso excepcional en que la iniciativa implica simultáneamente una obligación constitucional. En la hipótesis de que no se llegasen a presentar tales iniciativas debe admitirse la posibilidad de que cualquiera de los otros sujetos con derecho a iniciar leyes o decretos las presente ante la Cámara de Diputados a fin de llenar este vacío constitucional. Los reglamentos de las cámaras regulan las proposiciones. Estas son propuestas que no tienen el carácter de “iniciativas” de ley o de decreto y pueden referirse a la elaboración de acuerdos parlamentarios a los que ya

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

349

hemos aludido181 o producirse en el curso de la discusión de un proyecto de ley que esté en marcha, para introducir una modificación o una adición. Tales proposiciones se ponen a consideración de la cámara en pleno, de acuerdo con el procedimiento señalado en dicho reglamento y esta resuelve si las admite o no a discusión. Solo en el primer caso pasan a una comisión para su estudio o se discuten directamente en el pleno; si no, se consideran desechadas. Otras promociones que conocen las cámaras son las peticiones de los particulares o de autoridades que no tengan derecho de iniciativa. Tales peticiones son enviadas a comisión por el presidente de la cámara para que tomen conocimiento de las mismas pero no se producen dictámenes a partir de tales peticiones. Un problema de difícil solución es el relativo al alcance que puede tener los cambios a una iniciativa. Esto significa que si la iniciativa contiene una propuesta específica ¿hasta dónde pueden llegar los dictámenes en su resolución? ¿Les es permitido modificar radicalmente la propuesta? En el caso de la ley que despenalizó el aborto en la Ciudad de México, originalmente la iniciativa proponía un caso adicional de justificación del aborto y el dictamen fue en el sentido de despenalizarlo totalmente, de ocurrir en las doce primeras semanas. Los opositores al proyecto alegaron que la comisión se había excedido al dictaminar algo distinto a la propuesta que se le había formulado. Aunque no hay una línea clara de definición, el criterio jurídico más sustentable se basa en que si el tema resuelto es el mismo al que alude la iniciativa, la solución acordada por el Legislativo debe considerarse válida aunque varíe sustancialmente la propuesta o modifique artículos originalmente no incluidos en la iniciativa. Ahora bien, si a partir de una iniciativa la comisión resuelve, violentando la lógica, sobre una materia absolutamente diferente, el procedimiento legislativo podría ser objetado ante el Poder Judicial Federal mediante una acción de inconstitucionalidad.

9.2.3. La iniciativa en el constitucionalismo local. En el constitucionalismo local, la Constitución de cada estado determina quiénes tienen derecho de iniciativa. Las soluciones son variadas, pero generalmente se otorga al gobernador del estado, a los miembros del congreso local y a los ayuntamientos. Hay casos en los que se concede este derecho al órgano judicial superior, denominado de distintas formas,



181

Véase el apartado 8.4.10

350

Eduardo Andrade Sánchez

con mayor frecuencia Tribunal Superior o Tribunal Supremo, pero sólo para materias que tengan que ver con la organización del Poder Judicial. El estado de Veracruz concede el derecho de iniciativa en las materias estatales a los diputados y senadores electos en dicho estado al Congreso de la Unión.

9.3. EL PROCESO LEGISLATIVO Presentada la iniciativa, se turna a una o varias comisiones dictaminadores que deben elaborar un dictamen en el que propone su aprobación, con o sin modificaciones, o su desechamiento. Cuando el dictamen es preparado por más de una comisión se dice que lo presentan las “comisiones unidas”. Las reglas para su discusión determinan que a los dictámenes deben dárseles dos lecturas, si bien es posible dispensar este trámite, y luego se procede a discutirlos y votarlos. El art. 72 constitucional establece que “todo proyecto de ley o decreto cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas...” Esta redacción ha dado lugar a considerar equivocadamente que aspectos como el veto presidencial, previsto en el proceso legislativo del propio artículo, no procede cuando el asunto se resuelve exclusivamente en una cámara. Esto no es así, porque la redacción de este artículo obedece a la necesidad de prever la participación de ambas cámaras con posterioridad a la época en que, de acuerdo con la Constitución de 1857, el Poder Legislativo se depositaba en una sola Cámara.182

9.3.1. Cámara de origen y cámara revisora La cámara de origen es aquella que resuelve en primer lugar acerca de una iniciativa que le ha sido presentada; la cámara revisora es la que recibe un proyecto de ley aprobado por la cámara de origen para su revisión. La cámara de origen no puede definirse simplemente como la que recibe primero una iniciativa en razón de lo dispuesto por el apartado I. del art. 72, el cual indica que las iniciativas “se discutirán preferentemente en la Cámara en que se presenten, a menos que transcurra un mes desde que pasen



182

Véase mi artículo “El veto y la reconducción presupuestal”, en Relaciones entre Gobierno y Congreso. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2002, págs. 3 y siguientes.

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

351

a comisión dictaminadora sin que ésta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la otra cámara”. La condición de cámara de origen, de acuerdo con la Constitución, supone que haya una resolución de esta acerca de la iniciativa, ya sea aprobándola o desechándola. Ello se desprende de la redacción del apartado G. del propio artículo que dispone: “Todo proyecto de ley o decreto que fuere desechado en la Cámara de su origen, no podrá volver a presentarse en las sesiones del año.” Aquí debe entenderse, de acuerdo con lo explicado, que se trata del mismo año legislativo, que inicia el primero de septiembre y concluye el 31 de agosto según dispone la LOCG en su art. 2o, y no el mismo año calendario, que va de enero a diciembre. En términos generales, cualquiera de las cámaras puede ser “de origen”, pero debemos recordar que, con base en el apartado H. del art. 72 constitucional, en materia de empréstitos, contribuciones o impuestos y reclutamiento de tropas forzosamente debe ser cámara de origen la de diputados.

9.3.2. Iniciativa, proyecto y minuta El manejo de estos términos puede prestarse a confusiones. La Constitución emplea la expresión proyecto de manera genérica, como el documento que contiene una propuesta para emitir una ley o un decreto o bien para reformar o adicionar alguno ya existente. Cuando esta propuesta se formaliza y se presenta con el propósito de que sea dictaminada a una cámara, se le denomina, como ya hemos visto, iniciativa. Por esa razón, en la terminología parlamentaria suele hablarse de Iniciativa con proyecto de ley o de decreto. Cuando este es aprobado en la cámara de origen, pasa a la cámara revisora en un documento que se denomina minuta; habitualmente se remite de una a otra cámara como Minuta con proyecto de decreto, porque aunque contenga una ley completa, esta se expide, como ya explicamos, por medio de un decreto, conforme al texto que hemos analizado del art. 70.183 El proceso legislativo puede desenvolverse linealmente cuando lo aprobado por la cámara de origen es también resuelto de manera favorable por la cámara revisora y una vez enviado al Ejecutivo, este no tiene ningún inconveniente en formalizar y publicar el proyecto de ley o decreto aprobado por las cámaras, supuesto al que se refiere el apartado A. del art. 72.



183

Véase el apartado 9.1.

352

Eduardo Andrade Sánchez

9.3.3. La promulgación y el veto presidencial El Poder Ejecutivo es un activo participante en el proceso legislativo, puede dar inicio al mismo ejerciendo su derecho de iniciativa y al final siempre debe intervenir para promulgar las leyes o los decretos o, en su caso, vetarlos. En general, la legislación es el resultado de la conjugación de las voluntades de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Sólo excepcionalmente, cuando el Legislativo supera el veto del Ejecutivo, puede privar la voluntad de un solo poder, pero aun así el Presidente tiene que sumar su anuencia formal aunque estuviere en desacuerdo con el contenido de una ley, para que pueda entrar en vigor.

La promulgación es el acto en virtud del cual el Ejecutivo aprueba el contenido de una ley o decreto y ordena su publicación. Excepcionalmente, cuando el Ejecutivo ha vetado una ley (de aquí en adelante se entenderá que las referencias a “la ley” valen también para los decretos) y el Congreso supera ese veto en los términos que veremos enseguida, la promulgación no implica la aprobación por parte del Ejecutivo sino sólo la orden de publicarla.

El veto es el acto por el cual el Ejecutivo devuelve con observaciones al Legislativo un proyecto de ley aprobado por este con el cual aquel no está de acuerdo. Implica la negativa a publicarlo y su devolución con una explicación — que constituye las observaciones— de los motivos por los que considera que no debe expedirse la ley y, en su caso, los cambios o supresiones que estima deben hacérsele para que proceda a promulgarla. El Ejecutivo dispone de 30 días naturales para interponer el veto, si no lo hace, el proyecto de que se trate se reputará aprobado. Este plazo “no se interrumpirá si el Congreso cierra o suspende sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse a la Comisión Permanente”. (Art 72 constitucional apartado B). La suspensión supone que ambas cámaras se pongan de acuerdo para interrumpir sus trabajos por más de tres días, según lo previsto en la parte final del art. 68. Las reglas que se especificaron en el citado apartado B. con motivo de la reforma de 17 de agosto de 2011 tuvieron el propósito de evitar la aplicación del llamado veto de bolsillo, consistente en la posibilidad de que el Ejecutivo no devolviera un proyecto, pero tampoco lo promulgara, esto es, que figuradamente se lo guardara en el bolsillo sin disponer su entrada en vigencia.

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

353

Tal posibilidad se impide en virtud de que, pasados los 30 días, el presidente cuenta con diez días naturales para promulgar y publicar la ley o el decreto. Se entiende que dado que no presentó observaciones, el proyecto ya ha sido aprobado por él y tiene que proceder a publicarlo, de modo que si en el segundo plazo no lo hace, “el Presidente de la Cámara de origen ordenará dentro de los diez días naturales siguientes su publicación en el Diario Oficial de la Federación, sin que se requiera refrendo.” El citado Presidente de la Cámara tiene la obligación de publicarlo en el plazo establecido para no dar lugar a la incertidumbre jurídica que derivaría de no hacerlo. El incumplimiento de dicha obligación debe dar lugar a una responsabilidad que le puede ser exigida al interior del propio Congreso e incluso podría demandarse la publicación por medio de un amparo en el que el acto reclamado fuera la omisión consistente en no publicar la ley o decreto aprobado.

La superación del veto El veto puede ser parcial o total. Será parcial si solo objeta una fracción del contenido de la ley, y total si se opone por completo a su publicación. De cualquier manera, en ambos casos el proyecto tiene que ser devuelto a la cámara de origen sin que el Presidente pueda poner en vigor la parte que sí aprueba. El apartado C del art. 72 es clarísimo en cuanto a que “el proyecto de ley o decreto desechado en todo o en parte por el Ejecutivo, será devuelto con sus observaciones, a la Cámara de su origen”. El Congreso puede superar el veto del Presidente; para ello es necesario que se vuelva a discutir en la cámara de origen. Esto implica que debe pasar de nuevo a la comisión correspondiente y elaborarse un dictamen analizando los cuestionamientos del Ejecutivo y las razones que aduce la cámara para confirmar su posición original. No basta que la cámara lo vuelva a votar sin dictaminar o sin discutir un nuevo dictamen, porque dejaría de cumplir lo dispuesto en el mencionado apartado. Si la cámara de origen aprueba el proyecto vetado por las dos terceras partes “del número total de votos”, pasará nuevamente a la revisora, y si ésta lo aprueba también por la misma mayoría calificada, “el proyecto será ley o decreto y volverá al Ejecutivo para su promulgación”, dice tajantemente el texto constitucional. Una cuestión interesante es el significado de la expresión número total de votos que pudiera dar la impresión de que se trata de una noción distinta al número de miembros presentes que se usa en otros preceptos constitucionales. A mi juicio, ambas fórmulas son equivalentes, pues sólo si dijera número total de sus integrantes —como alguna vez se indicaba para el desafuero— podría entenderse que el constituyente quería que el cálculo de los

354

Eduardo Andrade Sánchez

dos tercios se hiciera sobre dicho total. El número total de votos únicamente puede ser el de los emitidos por los que están presentes pues los ausentes, por definición, no podrían haber votado; además, no sería lógico pensar que la superación del veto presidencial requiriese una mayoría calificada superior a la que aprueba una reforma constitucional.

Los asuntos no susceptibles de veto La Constitución prevé expresamente cuáles resoluciones del Congreso o de alguna de las cámaras no pueden ser vetadas por el Ejecutivo. Estas son: 1. El decreto por el que cualquiera de las cámaras convoca a elecciones extraordinarias (art. 77). 2. De acuerdo con el apartado J del art. 72, cuando el Congreso o alguna de las cámaras ejerzan funciones de cuerpo electoral o de jurado o cuando la Cámara de Diputados declare que debe acusarse a uno de los altos funcionarios de la Federación por delitos oficiales. Estos casos abarcan las hipótesis siguientes: a) Las resoluciones por las que se designa a los miembros del Consejo General del Instituto Nacional Electoral (INE) y a los magistrados del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, los primeros por la Cámara de Diputados y los segundos por la de Senadores (arts. 41 y 99). Es verdad que estas designaciones se hacen por las dos terceras partes de los individuos presentes y ello supondría una mayoría calificada de origen que superaría el veto, pero de todos modos podría existir la posibilidad de que el Presidente tuviera la tentación de vetarlas para que fueran confirmadas por la misma mayoría. b) Las decisiones del Congreso respecto a la designación de un Presidente Interino o Sustituto, siendo de carácter electoral no podrían ser vetadas por el Presidente en funciones en los casos de falta absoluta del electo popularmente previstas en los Arts 84 y 85. 184 c) El decreto por el cual el Senado declare desaparecidos los poderes de un estado porque abre la posibilidad de un nuevo proceso electoral (art. 76).



184

Véase el capítulo 10.

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

355

La resolución por la que la Cámara de Diputados decide si desafuera o no a un servidor público (art. 111). d) La resolución por la que la Cámara de Diputados decide si acusa o no a un servidor público en caso de juicio político (art. 110). e La resolución por la que la Cámara de Senadores condena o absuelve a un servidor público en caso de juicio político (art. 110). f) La resolución por la que la Cámara de Diputados decide acusar al Presidente de la República por la comisión de un delito (art. 111). g) La resolución de la Cámara de Senadores que condene al Presidente de la República por la comisión de un delito (art. 111). Una cuestión difícil de dilucidar es la relativa a si los nombramientos que compete hacer a alguna cámara cuando los cargos no son electorales, pueden ser vetados. En un sentido amplio, se trata de procedimientos de elección al interior de la cámara para efectuar tales designaciones y podría entenderse que también actúan como cuerpos electorales, no obstante, podría argumentarse que tales nombramientos no quedan comprendidos en la noción de “cuerpo electoral”. En el caso del Auditor Superior de la Federación y de los consejeros y el presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) previstos en los arts. 79 y 102, la resolución es por las dos terceras partes de los presentes en la Cámara de Diputados para el Auditor, y en la Cámara de Senadores para los directivos de la comisión mencionada, pero aún así puede ocurrir que el Presidente tenga la tentación de generar un veto para propiciar una nueva discusión y bloquear temporalmente un nombramiento. En la práctica, las tensiones políticas han demostrado que la pugna entre los poderes puede ser muy intensa. Además, cuando se trata de la CNDH, el nombramiento aunque sea por mayoría calificada, puede provenir de la Comisión Permanente, pero, tratándose de un órgano del Congreso que actúa en sustitución de este cuando no está en sesiones, debe entenderse que sus resoluciones lo son del propio Congreso. A mi juicio, este problema debe resolverse a favor del Legislativo pues las designaciones que se le encargan tienen el propósito de asegurar la autonomía de ciertos órganos, de modo que la interpretación consistente en que cuando elige a estos funcionarios actúa como “cuerpo electoral”, me parece sostenible y en tal virtud dichas designaciones no deben considerarse vetables por el Ejecutivo. 3. El mismo apartado J contempla también como no vetable el “decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias que expida la Comisión Permanente”.

356

Eduardo Andrade Sánchez

4. Con base en el art. 70, el Ejecutivo no puede vetar la Ley Orgánica del Congreso, por supuesto, se entiende que sus reformas o adiciones tampoco están expuestas al veto. Se establece que dicha ley no necesita de promulgación del Ejecutivo Federal para tener vigencia. Este caso excepcional implica la posibilidad de que el Presidente de la Cámara de Diputados, que lo es también del Congreso, pueda ordenar directamente su publicación, así como la de sus reformas y adiciones, pues el que no requiera promulgación no significa que pueda dejar de publicarse ya que este requisito es indispensable para la vigencia de las leyes. Aparte de los casos expresamente previstos por la Constitución como no susceptibles de veto por el Ejecutivo, debe entenderse que cualesquiera otras resoluciones del Congreso o de alguna de sus cámaras sí pueden ser vetadas. Particular polémica se suscitó en torno a la posibilidad de que el Presidente vetara el Presupuesto de Egresos cuando en 2004 el presidente Vicente Fox interpuso un veto respecto del Presupuesto de 2005. En un trabajo que presenté ante el VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional en febrero de 2002185 argumentaba que efectivamente el texto de la Constitución mexicana no impide al Ejecutivo ejercer el veto respecto del presupuesto y, en consecuencia, devolver el mismo a la Cámara de Diputados con observaciones, de manera que esta tenga que volver a discutir el asunto y solo mediante la aprobación por las dos terceras partes de sus miembros presentes, superar, en su caso, el veto presidencial y obligar a que se publique el texto del presupuesto en los términos que esa cámara hubiese decidido, aun contra la voluntad del Presidente de la República. Esta consideración se basa en que una cuidadosa lectura íntegra del art. 72 permite llegar a la conclusión de que sí es viable la interposición del veto presidencial al Decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación. El equívoco derivó de que la metodología del art. 72 genera confusiones ya que en sus diferentes apartados alude indistintamente a supuestos jurídicos que se actualizan en acciones de ambas cámaras, aunque también de una sola. Empero, en la parte inicial del precepto parece referirse sólo a cuestiones que tienen que ver con el procedimiento bicamaral. En efecto, el precepto empieza diciendo: “Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el reglamento de debates sobre la forma,



185

Véase la nota 5 anterior.

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

357

intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones”, y después viene el conjunto de apartados al que aludí anteriormente, del apartado A al apartado E se regula la interrelación entre las cámaras y la posibilidad de que el Ejecutivo vete una ley o un decreto cuya emisión corresponde a ambas. El apartado F indica que en la interpretación, reforma o derogación de las leyes o los decretos se observarán los mismos trámites establecidos para su formación. Esta regla puede tener aplicación tanto para trámites bicamarales como para los decretos que corresponden a una sola cámara. El apartado G, relativo al impedimento para volver a presentar un proyecto de ley o decreto desechado en la cámara de origen, durante las sesiones del mismo año, aunque alude a un posible proceso bicamaral, también tiene aplicación en asuntos que corresponden a una sola de las cámaras. Los apartados H e I se refieren también a una relación intercamaral; pero el apartado J, que establece excepciones a la facultad de veto del Poder Ejecutivo, dice expresamente que este no puede hacer observaciones a las resoluciones del Congreso o de alguna de las cámaras, cuando ejerzan funciones de cuerpo electoral o de jurado, lo mismo que cuando la Cámara de Diputados declare que debe acusarse a uno de los altos funcionarios de la Federación por delitos oficiales. Tampoco podrá hacerlas al decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias que expide la Comisión Permanente”. Es evidente que este apartado J, contenido en el art. 72 cuyo acápite inicia aludiendo al procedimiento bicamaral, incluye expresamente hipótesis de interrelación entre el Ejecutivo y una sola de las cámaras. Entonces, es preciso, dilucidar si efectivamente la institución del veto, que aparece incorporada en la descripción del procedimiento de relación sucesiva entre ambas cámaras del Congreso, solo tiene vigencia respecto de las leyes que surgen del multicitado procedimiento. Esto es, si debemos entender que la expresión “cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las cámaras”, afecta todo el contenido del art. 72, o si dicha frase sólo tuvo por objeto hacer énfasis en algo que parecería obvio, pero que el Constituyente consideró preciso enfatizar, que “se discutirá sucesivamente en ambas cámaras todo proyecto de ley o de decreto cuya resolución no sea exclusiva de alguna de ellas”. Veamos qué ocurriría si se eliminara la expresión cuya salvedad establece los asuntos exclusivos de alguna cámara. El texto diría: “Todo proyecto de ley o decreto se discutirá sucesivamente en ambas cámaras”, etc. Es claro que esta redacción sería inexacta porque existen proyectos de decreto cuya competencia corresponde a una sola cámara. Por eso los redactores originales creyeron conveniente especificar que la discusión sucesiva en los dos

358

Eduardo Andrade Sánchez

cuerpos colegiados no resultaba aplicable, aunque parezca de Perogrullo, a las cuestiones unicamarales, pero en ningún momento se propusieron regular de manera separada el procedimiento bicamaral de aquellos puntos cuya resolución es exclusiva de una cámara y mucho menos que se interpretara que el veto sólo podía ser interpuesto en asuntos bicamarales. Este último argumento queda plenamente demostrado por el texto del apartado J mencionado anteriormente. Si el Constituyente consideró indispensable enumerar de manera exhaustiva los casos en que el Ejecutivo no puede vetar resoluciones del Congreso o de alguna de las cámaras, es que fuera de esos casos sí puede vetar resoluciones tanto bicamarales como unicamarales. Un principio jurídico interpretativo reconocido de manera inobjetable es que las normas de excepción deben interpretarse en forma estricta. Cuando el legislador, en este caso el Constituyente, decide excluir de la norma general algunos casos concretos, no le es dable al intérprete extender dichos casos que están expresamente señalados en la norma, a otros diferentes. Si el Constituyente consideró necesario establecer específicamente las hipótesis donde el Ejecutivo no puede ejercer su derecho de veto, es que en todos los demás casos en que el Congreso de la Unión o alguna de sus cámaras resuelva algo, dicha resolución sí puede ser vetada. Es interesante observar que entre los asuntos a los que se refiere el apartado J del art. 72 existen varios de naturaleza unicamaral y entre ellos no aparece listado el decreto por el que se expide el presupuesto de egresos de la Federación; por tanto, es válido concluir que dicho presupuesto sí puede ser objeto de veto por parte del Presidente de la República. Cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el 17 de mayo de 2005 la controversia constitucional interpuesta por el Ejecutivo en contra de la Cámara de Diputados, que había desestimado su veto al Presupuesto de Egresos de 2005, sus argumentos fueron en un sentido muy similar a los antes enunciados. Nuestro máximo órgano jurisdiccional respaldó la facultad de veto del Presidente de la República sobre el presupuesto haciendo un análisis del art. 72 en el que indicaba: De la interpretación armónica de lo establecido en los artículos antes transcritos se advierte, en principio la facultad del Ejecutivo Federal para formular observaciones a todo proyecto de ley o decreto, emanado tanto del Congreso de la Unión o de alguna de sus Cámaras en ejercicio de sus facultades exclusivas. Lo anterior, porque del primer párrafo del art. 72 se advierte que el procedimiento legislativo como tal es uno solo; pues la circunstancia de que en dicho párrafo se contenga la expresión ‘cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras’, únicamente puntualiza que, tratándose de proyectos de leyes o decretos competencia

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

359

del Congreso de la Unión, la discusión tendrá lugar de manera sucesiva en ambas Cámaras, esto es, que la misma no podrá realizarse de manera simultánea por la Cámara de Diputados y la de Senadores. Así, al no existir diferentes procedimientos legislativos que atiendan a la distribución constitucional de facultades entre el Congreso de la Unión y cada una de las Cámaras que lo conforman y, tampoco específicos ni diferentes para la aprobación de leyes o decretos, es incuestionable que las formalidades contenidas en el art. 72, antes mencionado, regulan tanto la actuación del Congreso, como la de las Cámaras en ejercicio de sus facultades exclusivas, en el entendido de que, por lo que hace a estas últimas, el mismo deberá adecuarse con la exclusión de las normas referidas de manera específica a actos bicamarales; procediendo, en consecuencia, a atender solamente las reglas normativas pertinentes. Sin que sea óbice a lo anterior, que en el art. 74 se establezcan facultades exclusivas de la Cámara de Diputados, pues ello, únicamente significa un ámbito competencial que por su exclusividad impide al Congreso de la Unión y a la Cámara de Senadores asumir las materias reservadas a la Cámara de Diputados. En concordancia con lo anterior, se destaca que el ejercicio de facultades exclusivas no da lugar a restringir el derecho de veto del Ejecutivo Federal, pues tal hipótesis no se prevé como prohibitiva de la facultad de formular observaciones; ya que dichas restricciones se encuentran consignadas de manera expresa en el inciso J del art. 72 y en el último párrafo del art. 70.186

9.3.4. La interacción entre las cámaras Si la cámara revisora desecha totalmente un proyecto de ley, lo regresará a la cámara de origen con las observaciones que aquella le hubiese hecho. Ahí pueden ocurrir dos cosas, una primera —no contemplada expresamente por el apartado D del art. 72 que se ocupa de estos supuestos— es que la cámara de origen acepte las razones de la revisora y deseche el proyecto. En tal caso debe aplicarse el criterio de que ocurrido el desechamiento en la cámara de origen, según dice el apartado G, el proyecto no podrá volver a presentarse en las sesiones del año. La segunda posibilidad es que la cámara de origen insista en su proyecto y lo vuelva a aprobar por mayoría absoluta de los miembros presentes. Esta mayoría no es distinta a la que se exige para la aprobación original pues, como ya hemos explicado,187 todas las decisiones para la aprobación de leyes o decretos se toman por mayoría absoluta de los miembros presentes en cada cámara. Ante la insistencia de la cámara de origen, la cámara revisora tiene, a su vez, dos opciones: acepta las razones de aquella y aprueba el proyecto —por



Acción de inconstitucionalidad 109/2004, consultable en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, t. XXII, septiembre de 2005. 187 Véase el apartado 8.4.9. 186

360

Eduardo Andrade Sánchez

supuesto también por mayoría absoluta— o vuelve a rechazarlo. Si ocurre lo primero, lo remite al Ejecutivo para que lo promulgue, salvo que decida vetarlo; pero si lo desecha por segunda vez, el proyecto no podrá presentarse nuevamente durante el periodo de sesiones de que se trate. En este caso la cámara de origen podría insistir incluso dentro del mismo año legislativo siempre que sea en el siguiente periodo ordinario, o bien que lograse la inclusión del proyecto en un periodo extraordinario. El apartado E del art. 72 aborda la posibilidad de que la cámara revisora deseche parcialmente, modifique o adicione el proyecto remitido por la cámara de origen. En esta hipótesis, la cámara de origen discutirá nuevamente lo que no fue aprobado por la revisora, es decir, lo desechado, modificado o adicionado y no podrá alterar los artículos que ya hubieran sido aprobados por ambas cámaras. En esta situación pueden pasar tres cosas: 1. Que la cámara de origen acepte todas las observaciones formuladas por la cámara revisora, mediante el voto de la mayoría absoluta de los presentes en cuyo caso el proyecto, en el que habría coincidencia de ambas cámaras, pasará de manera directa al Ejecutivo para que lo promulgue o, eventualmente, lo vete. 2. Que la cámara de origen insista en su posición original, entonces el proyecto vuelve a la cámara revisora para que tome nuevamente en consideración las razones de aquella. Ahí, a su vez, se generan dos alternativas: . (i) Que la cámara revisora acepte la posición de la cámara de origen y entonces ambas estarían de acuerdo, por lo que el proyecto pasaría al Ejecutivo. . (ii) Que la cámara revisora no acepte las razones por las que insiste la cámara de origen y al no haber acuerdo, según el mencionado apartado E, el proyecto en su totalidad no pueda ser presentado sino hasta el siguiente periodo de sesiones. Empero, el propio precepto abre la posibilidad de que la parte de la ley en la que sí hubiera acuerdo se envíe al Ejecutivo. Para ello debe considerarse necesario —aunque en la práctica no siempre se ha cumplido esta formalidad— que ambas cámaras voten expresamente por tal solución. No es correcto que la cámara revisora mande por su cuenta al Ejecutivo la parte aprobada, pues el texto dice que “ambas cámaras”, deberán acordar “por mayoría absoluta de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto solo con los artículos

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

361

aprobados, y que se reserven los adicionados o reformados para su examen y votación en las sesiones siguientes”. 3. Que la cámara de origen acepte solo algunas observaciones. Este supuesto no está expresamente previsto en el apartado E, pero es evidente que en tal caso, aplicando los principios que ya hemos visto, la cámara revisora no podría discutir de nuevo lo ya aceptado de sus observaciones por parte de la cámara de origen y su nueva discusión tendría que versar acerca de aquello en lo que aún hubiere diferencias. A partir de ese momento, otra vez se actualizan las posibilidades contenidas en los numerales (i) y (ii) que acabamos de analizar.

La conferencia Para efectos de la composición de puntos de vista que permita acercar las posiciones de ambas cámaras, cuando estos difieren, en el Derecho comparado existe la figura denominada conferencia, como ocurre en el parlamentarismo alemán. Esta fórmula se ha incorporado al derecho parlamentario de nuestro país. Así, el reglamento del Senado de la República establece en su art. 153: Las comisiones, en consulta con los órganos directivos del Senado, pueden trabajar en conferencia con las correspondientes de la Cámara de Diputados para deliberar sobre iniciativas y proyectos de ley o decreto u otros asuntos, cuya tramitación se considera necesario agilizar.

9.3.5. La interpretación, reforma y derogación El apartado F del art. 72 dispone que: “En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación.”

Se entiende que en la expresión derogación, que consiste en la supresión de alguna parte de las leyes, queda comprendida la idea de la abrogación, que implica dejar sin vigencia una ley o decreto en su totalidad. De manera que puede existir una iniciativa que tenga por objeto simplemente la derogación de algunos artículos o la terminación de la vigencia de una ley, y una vez seguidos los pasos del proceso legislativo, se emite el de-

362

Eduardo Andrade Sánchez

creto correspondiente. Asimismo, las iniciativas, como ya hemos examinado, pueden proponer reformas a las leyes, que comprenden modificaciones o adiciones a las leyes vigentes. Un caso interesante es el de la interpretación a la que alude este apartado. El Congreso está explícitamente facultado para aclarar el sentido de una disposición legal y esto supone un posible choque con las facultades interpretativas de la Constitución, que con la evolución de nuestra Norma Suprema se han concedido a la Suprema Corte, en su condición de Tribunal Constitucional. No deja de abrir campos atractivos esta atribución para un posible intercambio de posiciones entre el Legislativo y el Judicial. Aquél podría contradecir una interpretación judicial, incluso si se tratara de jurisprudencia que en muchos casos puede provenir de los Tribunales Colegiados cuyo nivel es inferior al de la Suprema Corte, mediante un decreto interpretativo que obligara a un pronunciamiento definitivo por parte de dicha Corte. Ciertamente, en nuestro actual sistema constitucional esta seguiría teniendo la última palabra, pero el Congreso podría poner ante el tapete de la opinión pública su posición jurídica, exponiendo sus razones de modo que la Corte tuviera que resolver sobre el criterio interpretativo del Poder Judicial.

9.4. LAS FACULTADES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN Las facultades del Poder Legislativo pueden dividirse en ocho grandes grupos: • • • • • • • •

Facultades legislativas propiamente dichas. Facultades económico-financieras. Facultades de control. Facultades políticas o de soberanía. Facultades de nombramiento. Facultades jurisdiccionales. Facultades administrativas (internas). Facultades implícitas.

Estas atribuciones pueden corresponder a ambas cámaras o ejercerse sólo por una de ellas.

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

363

9.4.1. Facultades legislativas propiamente dichas En un sentido amplio todas las facultades del Congreso son formalmente legislativas, no obstante, para efectos de sistematización y exposición pedagógica, se realizan clasificaciones diferenciando la emisión de leyes en las materias que corresponde regular a la Federación, que son las incluidas en este apartado, con excepción de algunas leyes de naturaleza tan específica que las encuadramos en algún otro grupo de facultades. En consecuencia, habría que considerar como facultades legislativas, propiamente dichas, las contenidas en las fracciones del art. 73 a las que aludiré más adelante, en el que están contenidas genéricamente las principales facultades del Congreso, entendiendo que existen otras atribuidas a cada Cámara de modo exclusivo, y algunas más que se encuentran dispersas en el texto constitucional. En consideración a lo antes expuesto, las facultades legislativas del Congreso, ejercidas necesariamente por ambas cámaras, se contienen en las siguientes fracciones del art. 73: X. “Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123.” Esta fracción debe entenderse en el sentido de que sobre estos asuntos la facultad legislativa del Congreso es absoluta y no cabe el ejercicio de la misma respecto de tales materias, por parte de los estados. XIII. “Para dictar leyes según las cuales deben declararse buenas o malas las presas de mar y tierra, y para expedir leyes relativas al Derecho marítimo de paz y guerra.” Esta facultad es difícil de clasificar porque contiene elementos de las que hemos catalogado como facultades de soberanía, desde el momento que tiene que ver con asuntos de guerra, especialmente en lo referente a las “presas de mar y tierra” cuya connotación es la relativa a la captura en el mar o en el ámbito terrestre, de naves o vehículos del enemigo o de personas que pudieran estar involucradas en un conflicto bélico. La terminología es antigua y por eso requiere explicación especial, ya que en clase es frecuente que se produzcan confusiones entre el significado de “presas” como mujeres sujetas a una condena de cárcel o bien a los retenes de una masa de agua, acepciones que no vienen al caso en esta fracción. Según el diccionario de la Real Academia, un “presa buena” es la que ha sido hecha con arreglo a las normas jurídicas internacionales de la navegación y el tráfico marítimo, y una “presa mala”, la que ha sido hecha en contravención a tales normas.

364

Eduardo Andrade Sánchez

De cualquier forma, la fracción en comento debe considerarse como facultad legislativa general porque alude a las leyes del Derecho marítimo tanto en tiempo de paz como de guerra. Evidentemente todo lo relativo al Derecho del mar y al tráfico marítimo debe ser de competencia federal exclusiva. XIV. “Para levantar y sostener a las instituciones armadas de la unión, a saber: ejército, marina de guerra y fuerza aérea nacionales, y para reglamentar su organización y servicio.” Consagra la facultad exclusiva para legislar respecto de la organización y funciones de las fuerzas armadas. XVI. “Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República.” En cuanto a la materia de salubridad general esta fracción crea una autoridad de naturaleza excepcional para proteger a la población del peligro de enfermedades que puedan extenderse. Dicha autoridad es el Consejo de Salubridad General al que se le dota incluso de una capacidad extraordinaria para legislar, al decir que dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención de ninguna Secretaría de Estado, y sus disposiciones generales serán obligatorias en el país. Obsérvese que se le faculta a “emitir disposiciones generales” de carácter obligatorio. Este Consejo ejerció algunas de estas facultades durante la pandemia de 2020 y 2021, pero no llegó a imponer obligatoriamente disposiciones de tipo legislativo. En la parte final de la fracción que nos ocupa, se dispone expresamente que ciertas medidas de este Consejo “serán después revisadas por el Congreso de la Unión en los casos que le competan”. XVII. “Para dictar leyes sobre vías generales de comunicación, tecnologías de la información y la comunicación, radiodifusión, telecomunicaciones, incluida la banda ancha e Internet, postas y correos, y sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdicción federal. Las vías generales de comunicación abarcan las comunicaciones físicas como caminos, carreteras, vías férreas y rutas aéreas. XIX. “Para fijar las reglas a que debe sujetarse la ocupación y enajenación de terrenos baldíos y el precio de éstos.” Esta legislación se refiere a los terrenos no ocupados, es decir, sin edificar o explotar. La mencionada legislación tiene que ver con el uso adecuado de la tierra y se vincula con la atribución que el art. 27, fracc. XVII, otorga al Congreso de la Unión, pero también para las legislaturas de los estados, por lo que se trata de una facultad coincidente o concurrente en el sentido en que usa esta expresión la Constitución. Dicha facultad tiene por objeto expedir “leyes que esta-

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

365

blezcan los procedimientos para el fraccionamiento y enajenación de las extensiones que llegaren a exceder los límites señalados en las fraccs. IV y XV” del propio art. 27. XX. “Para expedir las leyes de organización del cuerpo diplomático y del cuerpo consular mexicano.” Esta legislación, por supuesto, corresponde exclusivamente al Congreso Federal porque se trata de regular al personal del servicio exterior mexicano, es decir, de quienes representan a México en el extranjero y realizan las funciones relativas a las relaciones exteriores del país. XXI. “Para expedir: a) Las leyes generales que establezcan como mínimo, los tipos penales y sus sanciones en las materias de secuestro, desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, trata de personas, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, así como electoral. Las leyes generales contemplarán también la distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios; b) La legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y las penas y sanciones que por ellos deban imponerse; así como legislar en materia de delincuencia organizada; c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común. Las autoridades federales podrán conocer de los delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad con delitos federales o delitos contra periodistas, personas o instalaciones que afecten, limiten o menoscaben el derecho a la información o las libertades de expresión o imprenta. En las materias concurrentes previstas en esta Constitución, las leyes federales establecerán los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobre delitos federales”. Originalmente, esta fracción facultaba al Congreso para determinar los delitos en que la Federación resultaba afectada, entre los cuales se consideraban los previstos en las leyes que regulaban materias de competencia federal; luego se incluyó de manera específica la delincuencia organizada como delito a ser perseguido por las autoridades federales. Hasta ahí existía una separación nítida entre los delitos federales y los del fuero común, cuya

366

Eduardo Andrade Sánchez

persecución corresponde a las entidades federativas. Ante la insuficiencia de la autoridad federal para hacer frente a algunos delitos, se introdujo la concurrencia para el secuestro y la trata de personas, por medio de “leyes generales” que extraen esos delitos del Código Penal Federal y de los de las entidades federativas, a fin de sujetarlos a una regulación especial que incluye disposiciones penales y administrativas relativas a la organización de los cuerpos policiacos que participan en su investigación. En 2014, como parte de una reforma político-electoral, se centralizó la tipificación de los delitos electorales en una ley general. En julio de 2015 se incluyeron en el catálogo de delitos regulados por leyes generales la desaparición forzada de personas y otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, lo cual puede abarcar retenciones de personas sin la finalidad de obtener rescate. Se agregaron también la tortura “y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. No se aclara cuándo una pena prevista en el Código Penal se puede considerar cruel, ni cómo la aplicación de una pena legalmente establecida podría constituir un delito, lo cual muestra un grave descuido en la redacción de este texto. El proceso de centralización en materia penal se agudizó en el inciso c) de la fracc. xxi, por virtud del cual los procedimientos penales ya no son regulados por las entidades federativas y existe un solo Código Nacional de Procedimientos Penales para todo el país. También se establece una legislación única en materia de medios alternativos de solución de controversias, que se refieren a la mediación para conseguir acuerdos entre delincuente y ofendido que reduzcan la carga de los juzgados, y lo mismo ocurre en lo relativo a la ejecución de penas, lo cual alude fundamentalmente a la regulación del internamiento en prisiones. En 2015 se determinó incluir una legislación única para todo el país a fin de regular la justicia para adolescentes prevista en el art. 18. El segundo párrafo contiene la facultad de atracción, por virtud de la cual la autoridad federal puede conocer de delitos que originalmente corresponderían al fuero común, es decir, a las entidades federativas. Se prevé aquí un fuero especial para los periodistas y los medios de comunicación cuando sean víctimas de un delito que normalmente deberían conocer las autoridades locales. Pese a la defectuosa redacción, debe entenderse que la atracción por parte de la autoridad federal procede cuando la motivación del delito tenga como propósito afectar la libertad de expresión o el derecho a la información, de modo que si el delito cometido contra un periodista no tiene que ver con su profesión, no tendría por qué convertirse en un asunto federal. El tercer párrafo implica que en materias llamadas concurrentes, cuya regulación efectúan tanto la Federación como las entidades federa-

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

367

tivas, lo cual sucede en la salud, por ejemplo, la propia ley federal puede señalar de qué asuntos se ocupen las entidades federativas XXII. “Para conceder amnistías por delitos cuyo conocimiento pertenezca a los tribunales de la federación.” La amnistía es una figura jurídica que consiste en disponer la extinción de la acción penal o de la pena misma respecto de personas que hubieren cometido delitos en ciertas condiciones por las cuales se considera socialmente útil propiciar el perdón de las mismas y buscar la reconciliación social. Se suele dar en casos de delitos efectuados con motivo de movimientos políticos o sociales y se pone en práctica mediante una ley, pues debe basarse en criterios generales y abstractos que beneficien a todos los que se encuentren en las hipótesis normativas contenidas en sus disposiciones. Es por eso que, aunque supone una facultad de naturaleza política o de soberanía, la incluimos dentro de las facultades legislativas genéricas. En esta materia encontramos un caso de concurrencia propiamente dicha, pues la amnistía es un acto que puede ser ejercido por los poderes legislativos de los estados en relación con delitos del fuero común. XXIII. “Para expedir leyes que, con respeto a los derechos humanos, establezcan las bases de coordinación entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios; organicen la Guardia Nacional y las demás instituciones de seguridad pública en materia federal, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de esta Constitución; así como la Ley Nacional sobre el Uso de la Fuerza, y la Ley Nacional del Registro de Detenciones. Se faculta al Congreso para distribuir la función de la seguridad pública entre los tres ámbitos de gobierno. La reforma realizada en 2019 creó la Guardia Nacional como institución de carácter civil lo cual significa que no se trata de una fuerza de tipo militar. Se integró por miembros del ejército y la marina, así como policías federales, pero su organización no se sujeta al mismo régimen jurídico de las Fuerzas Armadas. Esta Guardia Nacional funge como policía encargada de la seguridad pública en toda la Nación. Su estructura se establece en la Ley de la Guardia Nacional. Se centraliza la legislación reguladora del uso de la fuerza pública para el mantenimiento del orden y la paz pública, así como la que permita contar con un registro de personas detenidas de modo que las reglas de ambas materias sean aplicables en todo el país por medio de leyes nacionales. XXIII Bis. “Para expedir la ley general en materia de seguridad privada, que establezca: a) Las reglas y la autoridad facultada para autorizar y regular a los prestadores de servicios de seguridad privada en todo el territorio nacional;

368

Eduardo Andrade Sánchez

b) Las reglas de coordinación entre las personas autorizadas a prestar los servicios de seguridad privada y las autoridades correspondientes de la Federación, las entidades federativas y los municipios, para la adecuada organización y funcionamiento como auxiliares de la seguridad pública; c) La coordinación de esos prestadores con las instituciones de seguridad pública en situaciones de emergencia y desastre, y d) Los aspectos vinculados a la coordinación y supervisión de las policías complementarias en el país.” Esta fracción introducida en mayo de 2021 se justifica por la necesidad de ordenar adecuadamente este tipo de servicios en todo el territorio nacional aunque quizás hubiera sido mejor determinarla como una facultad de carácter nacional a fin de evitar una interferencia entre autoridades locales y federales. XXV, XXIX-F y XXIX-Ñ. “De establecer el Sistema para la Carrera de las Maestras y los Maestros, en términos del artículo 3o. de esta Constitución; establecer, organizar y sostener en toda la República escuelas rurales, elementales, media superiores, superiores, secundarias y profesionales; de investigación científica, de bellas artes y de enseñanza técnica, escuelas prácticas de agricultura y de minería, de artes y oficios, museos, bibliotecas, observatorios y demás institutos concernientes a la cultura general de los habitantes de la nación y legislar en todo lo que se refiere a dichas instituciones; para legislar sobre vestigios o restos fósiles y sobre monumentos arqueológicos, artísticos e históricos, cuya conservación sea de interés nacional; así como para dictar las leyes encaminadas a distribuir convenientemente entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios el ejercicio de la función educativa y las aportaciones económicas correspondientes a ese servicio público, buscando unificar y coordinar la educación en toda la República, y para asegurar el cumplimiento de los fines de la educación y su mejora continua en un marco de inclusión y diversidad. Los Títulos que se expidan por los establecimientos de que se trata surtirán sus efectos en toda la República. Para legislar en materia de derechos de autor y otras figuras de la propiedad intelectual relacionadas con la misma.” La fracción XXV contiene atribuciones legislativas relativas a varias materias educativas y culturales. En principio faculta para legislar respecto de todo tipo de instituciones educativas. Su contenido no se ha desplegado en plenitud, pues abre la posibilidad de determinar aportaciones económicas destinadas expresamente al servicio público de educación, que deben entenderse como impuestos de aplicación general y no como cuotas que puedan cobrarse en las escuelas. Constituye también la base de la concurrencia o más precisamente coincidencia de facultades de los diferentes órdenes de gobierno en

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

369

materia educativa y un aspecto que debería explorarse más en cuanto a la posibilidad de evaluar por ley, la calidad de los títulos expedidos en la República a fin de compatibilizar el propósito de que se coordine la educación y a la vez se otorgue validez a dichos títulos en todo el país. En cuanto a la función educativa debe mencionarse también la facultad establecida en el art. 3o, fracc. VIII, en términos similares a la referida en esta fracc. del 73. En relación con estos temas, el Congreso legisla en materia de ciencia y tecnología según lo dispone la fracc. XXIX-F. La fracc. XXIX-Ñ fija bases concurrentes pata legislar en materia de cultura. XXIX-B. “Para legislar sobre las características y uso de la bandera, escudo e himno nacionales.” XXIX-C y XXIX-G. “Para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, de las entidades federativas, de los municipios y, en su caso, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de asentamientos humanos, con objeto de cumplir los fines previstos en el párrafo tercero del artículo 27 de esta Constitución , así como en materia de movilidad y seguridad vial; y en materia de protección al ambiente y de preservación y restauración del equilibrio ecológico”. Aquí tenemos otro caso de facultades concurrentes o coincidentes propiamente dichas, pues las leyes General de Asentamientos Humanos y la General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente distribuyen facultades en estas materias entre los distintos ámbitos gubernativos. La adición incorporada en 2020 a la fracc. XXIX-C en materia de movilidad y seguridad vial, introduce una confusión con lo dispuesto en la frac. III del artículo 115 en la cual se otorga a los municipios la competencia en materia de tránsito, de modo que dicha atribución queda ahora limitada por disposiciones de carácter federal. XXIX-H. “Para expedir la ley que instituya el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, dotado de plena autonomía para dictar sus fallos, y que establezca su organización, su funcionamiento y los recursos para impugnar sus resoluciones. El Tribunal tendrá a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la administración pública federal y los particulares.” La fracción es más extensa y contiene un número importante de precisiones respecto a la organización del tribunal. Este representa un órgano específicamente destinado a la impartición de la justicia administrativa la cual incluye la posibilidad de que los particulares cometan acciones contrarias al interés público y puedan ser sancionados por ese motivo. XXIX-I. “Para expedir leyes que establezcan las bases sobre las cuales la Federación, las entidades federativas, los Municipios y, en su caso, las

370

Eduardo Andrade Sánchez

demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, coordinarán sus acciones en materia de protección civil.” Otro caso de facultades coincidentes, respecto de las cuales la legislación federal debe coordinar acciones conjuntas para casos de desastres, fenómenos naturales o situaciones en las que la población debe ser protegida y organizada para su seguridad. XXIX-J, XXIX-K, XXIX-L y XXIX-N. Estas fracciones del art. 73, también para efectos coincidentes indican casos de concurrencia legislativa en materia de deporte, turismo, pesca, acuacultura, así como constitución, organización, funcionamiento y extinción de las sociedades cooperativas. XXIX-M. “Para expedir leyes en materia de seguridad nacional, estableciendo los requisitos y límites a las investigaciones correspondientes.” La seguridad nacional se refiere a las tareas tendientes a salvaguardar la integridad y preservación del Estado quedando implícita la necesidad de realizar investigaciones que suelen lindar con el espionaje, bajo la denominación de inteligencia, cuya justificación debe ser cuidadosamente establecida y controlada, de ahí la importancia de que la legislación correspondiente fije límites y requisitos a tales investigaciones. XXIX-O y XXIX-S. “Para legislar en materia de protección de datos personales en posesión de particulares y para expedir las leyes generales reglamentarias que desarrollen los principios y bases en materia de transparencia gubernamental, acceso a la información y protección de datos personales en posesión de las autoridades, entidades, órganos y organismos gubernamentales de todos los niveles de gobierno.” En esta materia de datos personales que entregamos a entes particulares, como pueden ser los hospitales privados o los bancos, la atribución de la fracción XXIX-O es exclusivamente para el Congreso federal que legisla para ese efecto en toda la República mediante la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. En cuanto a la transparencia, acceso a información pública y protección de datos en poder de órganos públicos, coinciden atribuciones de la Federación y las entidades federativas. Las leyes General de Transparencia y Acceso a la Información Pública y General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados regulan esta distribución de facultades. XXIX-P. “Expedir leyes que establezcan la concurrencia de la Federación, las entidades federativas, los Municipios y, en su caso, las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes, velando en todo momento por el interés superior de los mismos, así como en materia de

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

371

formación y desarrollo integral de la juventud, cumpliendo con los tratados internacionales de la materia de los que México sea parte.” Esta forma de asignar competencias que no precisa la actividad regulada, como en otras fracciones en la que se habla específicamente por ejemplo, de “deporte”, “turismo”, “pesca”, “sociedades cooperativas”, etc., se ha abierto paso en nuestro Derecho contraviniendo seriamente la técnica que debe orientar las disposiciones constitucionales puesto que genera confusión en cuanto al alcance de las facultades que se pretende otorgar a las distintas autoridades federales o locales y al dejar al Congreso de la Unión el hacer tal distribución propicia la invasión de facultades federales en asuntos que deberían corresponder a las entidades federativas. Así, algunos temas vinculados con derechos de los niños pueden caer en el campo de la legislación civil que corresponde emitir a dichas entidades. También puede interferirse por ejemplo con las normas en materia educativa cuya distribución de atribuciones está prevista en otra fracción. Cuando se dispone efectuar una regulación con base en un grupo de personas y no en una actividad concreta, se dice que se trata de una visión transversal que abarca distintas materias, lo cual es más propio de una política pública, es decir, de una decisión administrativa proveniente del Poder Ejecutivo que proponga los ajustes requeridos en diversas leyes para realizar tal política. En todo caso, debe cuidarse que al legislar con ese criterio transversal, el Congreso federal no se asigne facultades sobre materias o actividades en las que no tenga competencia expresamente prevista. XXIX-Q. Para legislar sobre iniciativa ciudadana y consultas populares. Esta facultad deriva de lo previsto en el art. 35 y regula estas formas de democracia semidirecta en el ámbito federal. Existe aquí, la concurrencia propiamente dicha pues las entidades pueden legislar sobre esas materias para las iniciativas ciudadanas y consultas previstas en su legislación local. XXIX-R Para expedir las leyes generales que armonicen y homologuen la organización y el funcionamiento de los registros civiles, los registros públicos inmobiliarios y de personas morales de las entidades federativas y los catastros municipales. Este es otro caso de expansión del poder federal sobre atribuciones locales. Es verdad que atiende a una necesidad en cuanto a que se apliquen criterios uniformes para las actividades ahí previstas pero en respeto al régimen interior de la entidades federativas, una mejor solución sería establecer tales criterios en los artículos 116 para los estados y 122 para la Ciudad de México. XXIX-T. Para expedir la ley general que establezca la organización y administración homogénea de los archivos de la Federación, de las entida-

372

Eduardo Andrade Sánchez

des federativas, de los Municipios y de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, y determine las bases d organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Archivos. Respecto de esta facultad puede hacerse la misma observación que la anterior. XXIX-U. Para expedir las leyes generales que distribuyan competencias entre la Federación y las entidades federativas en materias de partidos políticos; organismos electorales, y procesos electorales, conforme a las bases previstas en esta Constitución. La materia electoral hasta antes de la reforma de 2014 era concurrente en sentido estricto pues sobre ella legislaba el Congreso de la Unión para regular las elecciones federales y los congresos locales respecto de los procesos electorales en las entidades federativas. La absorción de gran parte de las atribuciones en esta materia por parte de la autoridad federal, contenida en las leyes generales de Partidos Políticos y de Instituciones y Procedimientos Electorales confirma la tendencia centralizadora que priva en el federalismo mexicano. Un asunto tan ligado a la soberanía original de los estados, como la fijación de las reglas para la elección de sus propias autoridades ha quedado subordinado a las facultades concedidas al INE en el artículo 41 constitucional. Sobre estas atribuciones contenidas en las fracciones reproducidas a continuación es aplicable el mismo comentario hecho respecto de la fracción XXIX-R. Como se ve, pronto se va a requerir adicionar otro abecedario completo para dar cabida al incesante proceso de centralización de facultades en el Congreso federal. XXIX-V. Para expedir la ley general que distribuya competencias entre los órdenes de gobierno para establecer las responsabilidades administrativas de los servidores públicos, sus obligaciones, las sanciones aplicables por los actos u omisiones en que éstos incurran y las que correspondan a los particulares vinculados con faltas administrativas graves que al efecto prevea, así como los procedimientos para su aplicación. XXIX-X. Para expedir la ley general que establezca la concurrencia de la federación, las entidades federativas, los municipios y, en su caso, las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de derechos de las víctimas. XXIX-Y. Para expedir la ley general que establezca los principios y bases a los que deberán sujetarse los órdenes de gobierno, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de mejora regulatoria. La pretensión de reducir trámites al buscar mejorar la regulación administrativa de las diligencias que realizan los particulares ante oficinas del gobierno, condujo a la expedición de leyes que establecieron procedimientos adicionales para

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

373

registrar y autorizar dichos trámites de modo que, paradójicamente, la intención de reducir trámites acabó por aumentarlos y complicarlos al tiempo que creció la burocracia dedicada a tratar de disminuirlos. XXIX-Z. Para expedir la ley general que establezca los principios y bases a los que deberán sujetarse los órdenes de gobierno, en el ámbito de su respectiva competencia, en materia de justicia cívica e itinerante. La justicia cívica alude a aquellos procedimientos por faltas administrativas que operan fundamentalmente a nivel urbano y quizá no se requeriría una ley general para resolver asuntos que los estados pueden tratar en las comunidades en las cuales se producen estas faltas. Tampoco queda bien definido el concepto de justicia itinerante que se supone tendría que trasladarse de uno a otro lugar para brindar atención a los conflictos que se presentan en lugares apartados. Pese a que los diputados aprobaron un proyecto de ley general al respecto, hasta agosto de 2021, no había sido aprobado en el Senado. La única justicia de tipo itinerante en México ha sido la que imparte el tribunal agrario. En otros artículos constitucionales se otorgan facultades legislativas sobre diversos temas al Congreso de la Unión, entre los cuales podemos mencionar los siguientes: • Art. 27 fracc.VI, en materia de expropiación en el ámbito federal; VII, en cuanto a la integridad de las tierras de los grupos indígenas, organización y aprovechamiento de los recursos de los ejidos y comunidades, restitución de tierras y aguas a núcleos de población, y en la fracc. XX, sobre desarrollo rural y producción agropecuaria, así como la ya citada fracc. XVII relativa al fraccionamiento de propiedades con extensiones que rebasen las extensiones máximas constitucionales. • Art. 70. Para expedir su propia Ley Orgánica. • Art. 90. Para expedir la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal que regula y organiza las tareas del Ejecutivo. • Art. 94. Para regular legalmente al Poder Judicial, lo cual se efectúa a través de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y otras leyes relativas a sus atribuciones jurisdiccionales. • Art. 102, apartado B. Para legislar en materia de organismo de protección de los derechos humanos en el ámbito federal. • Art. 117. Para dictar leyes encaminadas a combatir el alcoholismo, en una facultad coincidente con las legislaturas estatales.

374

Eduardo Andrade Sánchez

• Art. 121. Para prescribir la manera de probar los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de los estados, de acuerdo a las bases establecidas en el propio art. 121. • Art. 130. Para legislar en materia de culto público y de iglesias y agrupaciones religiosas. Al aludir a esta facultad, el mencionado artículo la atribuye exclusivamente al Congreso de la Unión, con lo que se eliminó la intervención que se daba a las legislaturas estatales para determinar el número máximo de ministros de cultos.

9.4.2. Régimen jurídico de las iglesias Este punto requiere que nos detengamos por tratarse de un asunto de excepcional trascendencia en el sistema constitucional de México pues es incuestionable la carga histórica de la relación del Estado mexicano con la iglesia católica, siempre enmarcada en una situación de conflicto abierto o soterrado. La Guerra de Reforma en el siglo XIX, una manifestación de la Revolución Mexicana y la Guerra Cristera de los años 20 del siglo pasado, han sido sus momentos más álgidos y explican la necesaria desvinculación entre las cuestiones públicas gubernativas y las religiosas. Jorge Carpizo hace notar que durante la intervención norteamericana de 1847, la iglesia católica se dedicó a tratar de derrocar al gobierno; el papa Pío IX declaró sin valor a la Constitución de 1857, y el clero mexicano costeó la rebelión contra dicha Constitución; la iglesia católica apoyó la intervención francesa que impuso el imperio de Maximiliano de Habsburgo; ayudó al derrocamiento del presidente Madero y apoyó al usurpador Huerta”.188 El art. 3° impone el carácter laico a la educación impartida por el Estado. No obstante, las reformas introducidas por el presidente Carlos Salinas de Gortari en 1992, flexibilizaron el régimen educativo en esta materia abriendo la posibilidad de que la educación impartida por particulares pueda incluir aspectos religiosos, pero ello no permite inferir algún tipo de excepción a la naturaleza laica del Estado establecida en el art. 40. En la obra que precedió a la presente incluí un párrafo del siguiente tenor: Dadas las renovadas presiones de la jerarquía católica para ampliar su presencia en la vida política, parecería aconsejable, para no avivar viejos enfrentamientos que han ensangrentado al país, reafirmar de manera expresa y amplia el principio de laicismo del Estado mexicano en el texto de

188

Jorge Carpizo y Miguel Carbonell, Derecho constitucional, Porrúa, UNAM, México, 2006, pág. 63.

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

375

la Constitución. Esa aspiración quedó afortunadamente satisfecha con la reforma realizada al art. 40 el 30 de noviembre de 2012 que adicionó a las características esenciales de la República la condición de laica. En cuanto a la relación del Estado con las asociaciones eclesiásticas, los aspectos centrales los encontramos en el art. 130, a saber: Primero. Se declara expresamente la sujeción de las iglesias y asociaciones religiosas a la ley. Parecería innecesario en un Estado de Derecho hacer una proclamación de esta naturaleza, pero tiene por objeto precisar que la separación entre Estado e iglesias no debe conducirnos a la conclusión de que se trata de entidades del mismo nivel ya que la autoridad de aquél, establecida por medio de la ley se ejerce, naturalmente, sobre las iglesias. No obstante, la reforma de 1992 concedió una curiosa autonomía a las asociaciones religiosas al señalar expresamente que “las autoridades no intervendrán en la vida interna de las asociaciones religiosas”. El efecto de esta disposición parece conducir a un estado de excepción reconocido a las asociaciones religiosas respecto de las reglas generales que prohíben la discriminación de manera que la exclusión de las mujeres en el ejercicio del sacerdocio, por ejemplo, en la iglesia católica quedaría convalidado en detrimento de un derecho fundamental. Todo ello pese a que la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, reglamentaria del art 130 (TMX257,685) obliga a dichas agrupaciones a propiciar y asegurar el respeto integral de los derechos humanos de las personas. En la multicitada reforma se concedió, también el reconocimiento de la personalidad jurídica a las iglesias, la cual les fue negada originalmente en el texto aprobado por el Constituyente de 1916-17. La personalidad jurídica está sujeta al registro de las iglesias y agrupaciones religiosas ante la autoridad en los términos de la citada ley. Segundo. El estatus de los ministros de culto religioso se modificó también con motivo de la reforma de 1992, permitiéndose a los extranjeros el ejercicio de esta función que antes les estaba vedada. Asimismo les fue otorgada la capacidad de ejercer el voto de la que estaban privados anteriormente por considerar que están vinculados a una lealtad distinta a la del Estado mexicano. Se mantuvo la reserva de impedir el acceso a cargos públicos a los ministros de culto y la prohibición de presentarse como candidatos a cargos de elección popular. Empero, se relativizó el impedimento que antes de la reforma era absoluto para permitirles que previa la separación de su ministerio pudieran ser votados, efectuando dicha separación con la anticipación prevista en la ley. Actualmente el tiempo exigido es de cinco años previos a la elección, pero siguen existiendo presiones

376

Eduardo Andrade Sánchez

de los sectores eclesiásticos para que desaparezca esta incompatibilidad y se permita a los ministros de culto postularse para cargos públicos sin abandonar su condición de tales. Tercero. Se prohíbe a los ministros asociarse con fines políticos o realizar proselitismo en favor o en contra de candidatos, partidos o asociaciones políticas. Esta limitación también ha sido combatida por la iglesia católica, pese a que la forma como quedó redactada ha dado lugar a que dicha asociación religiosa plantee constantemente posicionamientos en contra de medidas políticas propuestas por determinados partidos, como ha sido el caso de la despenalización del aborto o la autorización de matrimonios entre personas del mismo sexo. En materia política también se prohíbe la formación de agrupaciones cuyo título tenga alguna palabra o indicación cualquiera que la relacione con alguna confesión religiosa y se impide la celebración de reuniones de carácter político en el interior de los templos. Cuarto. Se establece una limitante a la garantía genérica de la libertad de expresión, plenamente justificada por razones históricas, al ordenarse que los ministros de los cultos no podrán en reunión pública, en actos del culto o de propaganda religiosa, ni en publicaciones de carácter religioso, oponerse a las leyes del país o a sus instituciones, ni agraviar, de cualquier forma, los símbolos patrios. Esta prohibición, en la práctica ha sido letra muerta pues es frecuente el ataque de la jerarquía católica a leyes como las mencionadas con anterioridad. Quinto. Otra limitación a los ministros de culto prevé que ni ellos ni sus ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuges, así como las asociaciones religiosas a las que pertenezcan, puedan heredar por testamento, de las personas a quienes en el ejercicio de su misión como ministros, hayan dirigido o auxiliado espiritualmente y no tengan parentesco dentro del cuarto grado. Sexto. A fin de evitar juramentos de contenido religioso, se instituye la simple promesa de decir verdad y de cumplir las obligaciones que se contraen, sujeto el que la hace, a las penas establecidas por la ley para el caso de incumplimiento. También se establece en el art. 130 que los actos del Estado civil son de exclusiva competencia de las autoridades administrativas con lo que se recoge una antigua tradición derivada de las Leyes de Reforma. En el art. 5º constitucional se contiene también una alusión a prácticas religiosas prohibidas aunque se eliminó la referencia expresa a la supresión de las órdenes religiosas. Aun así, el párrafo quinto determina que “el Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o conve-

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

377

nio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa”. El art. 24 establece la libertad de cultos y dicta una excepcional prohibición al Congreso de la Unión en cuanto a que “no puede dictar leyes que establezcan o prohiban religión alguna”. La reforma de 1992 introdujo una modificación en cuanto a la realización de actos de culto público que hasta antes estaba confinada al interior de los templos, en tanto que ahora el art. 24 permite que de forma extraordinaria, dichos actos se celebren fuera de tales templos, sujetándose a la ley reglamentaria. Finalmente el art. 27, resintió también los cambios de la reforma impulsada por el presidente Salinas, al abrirse en su fracc. II la posibilidad de que las asociaciones religiosas tengan capacidad para adquirir, poseer o administrar, exclusivamente los bienes que sean indispensables para su objeto. Con anterioridad les estaba prohibido el acceso a la propiedad inmobiliaria bajo el criterio de que todos los templos eran propiedad de la nación.

9.4.3. Facultades económico-financieras Estas atribuciones requieren también la emisión de leyes pero por su naturaleza especial y por tratarse de una función que históricamente fue la primera que asumieron los parlamentos, se hace acreedora a un tratamiento diferenciado. En el art. 73, que contiene las atribuciones generales del Congreso, las encontramos en las fracciones siguientes: VII. “Para imponer las contribuciones necesarias a cubrir el presupuesto.” Esta amplísima facultad ha justificado la posibilidad para la Federación de extender sus facultades tributarias más allá de las que estrictamente le concede de modo expreso este artículo para gravar determinadas materias o actividades. Se trata de una facultad impositiva básica para el financiamiento de las funciones del Estado, ligada a la obligación de contribuir a los gastos públicos, señalada en el art. 31, fracc. IV. VIII. “Para dar bases sobre las cuales el Ejecutivo pueda celebrar empréstitos sobre el crédito de la nación, para aprobar esos mismos empréstitos y para reconocer y mandar pagar la deuda nacional.” En esta primera parte se basa la legislación en materia de deuda pública, ya que los empréstitos son los créditos que se obliga a pagar el gobierno. Es importante señalar que el reconocimiento de la deuda nacional, debería hacerse de manera concreta a través de decretos específicos a fin de evitar la asunción de obligaciones crediticias por parte del Ejecutivo sin suficientes bases legales. La propia

378

Eduardo Andrade Sánchez

fracción da reglas sobre cuáles son los fines que justifican la contratación de tales créditos al señalar: “Ningún empréstito podrá celebrarse sino para la ejecución de obras que directamente produzcan un incremento en los ingresos públicos o, en términos de la ley de la materia, los que se realicen con propósitos de regulación monetaria, las operaciones de refinanciamiento o reestructura de deuda que deberán realizarse bajo las mejores condiciones de mercado; así como los que se contraten durante alguna emergencia declarada por el Presidente de la República en los términos del artículo 29.” XVIII. “Para establecer casas de moneda, fijar las condiciones que ésta deba tener, dictar reglas para determinar el valor relativo de la moneda extranjera y adoptar un sistema general de pesas y medidas.” Un atributo de la soberanía es la capacidad de emitir moneda como medio generalizado de cambio, el establecimiento de “casas de moneda” tiene precisamente esa función y el congreso tiene la facultad de fijar las condiciones que la moneda deba tener. En ese concepto quedan incluidos, por ejemplo, los billetes y quizá debería considerarse seriamente la opción de incluir a las tarjetas de crédito, que cumplen el mismo papel, como sujetas a la fijación de sus características y condiciones de uso por parte del Congreso, de acuerdo con la atribución aquí comentada. Igualmente el Congreso tiene el poder de dictar las reglas para determinar el valor relativo de la moneda extranjera, esto quiere decir la fijación del tipo de cambio o precio al que se adquieran monedas de otros países o divisas, como el dólar, el euro, el yen, etcétera. En la práctica el Congreso ha declinado hacer uso de esta facultad en razón de la tendencia mundial a mantener una libre explotación de las divisas en beneficio de los flujos del capital financiero. En esta misma fracción se dan al Congreso facultades para adoptar un sistema de pesas y medidas las cuales no corresponden necesariamente a la idea de cuestiones económico-financieras pero tienen incidencia en ese ámbito. A partir de esta facultad se establece el sistema de pesas y medidas que usamos basado en el sistema métrico decimal, e incluso esta facultad sirve de sustento para la determinación del horario que se aplica en distintas zonas del país y su variación con motivo de la aplicación del denominado “horario de verano”. XXVIII. “Para expedir leyes en materia de contabilidad gubernamental que regirán la contabilidad pública y la presentación homogénea de información financiera, de ingresos y egresos, así como patrimonial, para la Federación, las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, a fin de garantizar su armonización a nivel nacional.

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

379

La finalidad de esta facultad es precisamente la armonización contable que se regula en la Ley General de Contabilidad Gubernamental a fin de que todos los órganos públicos apliquen las mismas técnicas para llevar sus cuentas de ingresos y egresos de modo que se puedan comparar los registros correspondientes y facilitar la revisión de la aplicación de los recursos públicos. Estas técnicas de contabilidad deberán incluso alinearse con las denominadas mejores prácticas en el ámbito internacional; es decir, procedimientos aplicados en otros países que se estima dan buenos resultados y deben ser imitados. XXIX. Esta fracción incluye las actividades sobre las que se establecen contribuciones propiamente federales. El sentido original de esta disposición se orientaba a considerar que eran las únicas sobre las cuales puede fijar impuestos la Federación y que fuera de esos asuntos, para los cuales está facultada expresamente, los estados podían gravar cualesquiera otras actividades. No obstante, a partir del criterio sustentado por la Suprema Corte de que la atribución de determinar en general las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto autoriza a la Federación a gravar lo que sea, la autoridad federal ha creado impuestos adicionales a los expresados en esta fracción. En rigor, debería ser posible que los estados determinaran tributos sobre cualquier actividad no mencionada en esta lista, en la cual se incluyen aspectos que solamente pueden ser objeto de impuestos por parte de la Federación. Los contribuciones autorizadas a esta última son: 1. Sobre Comercio Exterior. 2. Sobre aprovechamiento y explotación de los recursos naturales comprendidos en los párrafos 4o y 5o del art. 27; 3. Sobre instituciones de crédito y sociedades de seguros; 4. Sobre servicios públicos concesionados o explotados directamente por la Federación, y 5. Especiales sobre: a) Energía eléctrica; b) Producción y consumo de tabacos labrados; c) Gasolina y otros productos derivados del petróleo; d) Cerillos y fósforos; e) Aguamiel y productos de su fermentación; f) Explotación forestal y g) Producción y consumo de cerveza. La fracción que nos ocupa agrega que: “Las entidades federativas participarán en el rendimiento de estas contribuciones especiales, en la proporción que la ley secundaria federal determine. Las legislaturas locales fijarán el porcentaje correspondiente a los municipios, en sus ingresos por concepto del impuesto sobre energía eléctrica.”

380

Eduardo Andrade Sánchez

En este punto es conveniente aludir al criterio del Poder Judicial de la Federación que recoge el sentido de la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal respecto a la distribución de facultades en materia impositiva entre la Federación y los estados. Este criterio se expresa en la tesis siguiente: Impuestos. Facultades de la Federación y de los estados. Conforme a nuestro sistema constitucional, en la forma en que ha sido interpretado por la jurisprudencia y por la doctrina, se debe entender que, en principio, hay concurrencia de facultades impositivas sobre las mismas fuentes, entre la Federación y los estados. La Federación tiene facultades, conforme al art. 73, fracción VII, de la Constitución Federal, para imponer las contribuciones necesarias a cubrir el presupuesto. Y esta facultad, así otorgada en términos generales, no tiene cortapisas con respecto a impuestos directos e indirectos, ni respecto de actos celebrados en los estados y regidos por sus leyes locales. En cambio, a los estados si les está prohibido expresamente imponer impuestos al comercio exterior y del timbre, así como los demás gravámenes a que se contraen los artículos 117, 118 y 131 de la misma Constitución. Y en cuanto a las fuentes gravables a que se refiere la fracción XXIX del art. 73, se ha entendido que se trata de impuestos que sólo puede imponer el Congreso de la Unión, pero en los que los estados tienen derecho a participar en la proporción que dicho Congreso fije. Siendo de notarse que el hecho de que en ese Congreso estén representadas todas las entidades federativas puede, teóricamente, nivelar los intereses de la Federación y de los estados. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo directo 334/77. Manuel de la Garza Santos. 3 de noviembre de 1977. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Guzmán Orozco.189 (TMX200,663) XXIX-D. “Para expedir leyes sobre planeación nacional del desarrollo económico y social, así como en materia de información estadística y geográfica de interés nacional.”190 XXIX-E. “Para expedir leyes para la programación, promoción, concertación y ejecución de acciones de orden económico, especialmente las



La Constitución y su interpretación por el Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación y Fondo de Cultura Económica, México, 1993, vol. III (F-L), pág. 2062. Véase en el mismo volumen los criterios jurisprudenciales contenidos en las págs. 2087 y 2088. 190 Véase el capítulo 16 sobre estas materias económicas. 189

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

381

referentes al abasto y otras que tengan como fin la producción suficiente y oportuna de bienes y servicios, social y nacionalmente necesarios.” Esta fracción no ha sido debidamente utilizada pues constituiría la base de una legislación impulsora y protectora de la generación de bienes que requieren las grandes mayorías del país a precios accesibles. XXIX-F. “Para expedir leyes tendientes a la promoción de la inversión mexicana, la regulación de la inversión extranjera, la transferencia de tecnología y la generación, difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos que requiere el desarrollo nacional.” Esta fracción es el sustento de la legislación en materia de inversión extranjera, la cual se ha apartado del espíritu original de la Constitución que tiende a regularla a diferencia de la promoción que impone a la inversión mexicana. El esfuerzo gubernativo de los años finales del siglo XX y primeros del XXI se ha dirigido a alentar la inversión extranjera en forma exagerada, al extremo de que en la Ley de Inversión Extranjera se introdujo el concepto de inversión neutra191 que no existe constitucionalmente y el cual solo disfraza la inversión externa que ha penetrado de manera excesiva en algunas áreas como los servicios financieros que son casi en su totalidad de propiedad foránea, o las telecomunicaciones. Tampoco ha obedecido el legislador la instrucción constitucional relativa a la transferencia de tecnología y la aplicación de conocimientos científicos y tecnológicos. XXIX-W. “Para expedir leyes en materia de responsabilidad hacendaria que tengan por objeto el manejo sostenible de las finanzas públicas en la Federación, los Estados, Municipios y el Distrito Federal, con base en el principio establecido en el párrafo segundo del artículo 25. Este es uno de los pocos casos que al Constituyente Permanente se le pasó actualizar la terminología y sigue conservando la referencia a la capital de la República como Distrito Federal. Esta fracción tiende a lograr que se evite un sobre endeudamiento de las entidades federativas y los municipios y se procure que sus ingresos se ciñan al monto de los ingresos y a la contratación responsable de deuda debidamente garantizada. Facultades de naturaleza económica en otros artículos constitucionales. El art. 28 prevé que se legisle a fin de castigar:



191

Véase al respecto el excelente análisis de Lucía Corona Arias en https://archivos.juridicas. unam.mx/www/bjv/libros/8/3984/18.pdf consultable en la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Consulta realizada el 22 de junio de 2021.

382

Eduardo Andrade Sánchez

... severamente toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Se trata de una atribución económica de primer orden que desafortunadamente el Congreso dejó de ejercer en aras de una política neoliberal que ha concentrado la riqueza en pocas manos y no ha propiciado ni desarrollo económico, ni justicia social. El art. 131 contiene facultades en materia económica de trascendental importancia las cuales corresponden originalmente al Congreso, si bien puede cederlas de modo extraordinario al Ejecutivo. Facultades exclusivas de la Cámara de Diputados en este tema. En materia económico-financiera, la Cámara de Diputados tiene una muy importante atribución prevista en el precepto siguiente: Artículo 74, fracc. IV. Aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación, previo examen, discusión y, en su caso, modificación del proyecto enviado por el Ejecutivo federal, una vez aprobadas las contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrirlo. Asimismo, podrá autorizar en dicho Presupuesto las erogaciones plurianuales para aquellos proyectos de inversión en infraestructura que se determinen conforme a lo dispuesto en la ley reglamentaria; las erogaciones correspondientes deberán incluirse en los subsecuentes Presupuestos de Egresos.

El Presupuesto de Egresos es el listado de gastos que hará el gobierno federal en un año. La anualidad es una característica propia del Presupuesto. En general los gastos o erogaciones se prevén para cada año pero existe excepcionalmente la posibilidad de programar gastos para obras que por su duración requieren asignación de recursos durante varios años es decir erogaciones plurianuales. En la citada fracción se dan reglas para la presentación del Presupuesto que, como sabemos, es un caso excepcional en el cual existe una obligación a cargo del Ejecutivo, de presentar la iniciativa correspondiente, al efecto se establece:

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

383

El Ejecutivo Federal hará llegar a la Cámara la iniciativa de Ley de Ingresos y el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar el día 8 del mes de septiembre, debiendo comparecer el secretario de despacho correspondiente a dar cuenta de los mismos. La Cámara de Diputados deberá aprobar el Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar el día 15 de noviembre. Cuando inicie su encargo en la fecha prevista por el art. 83, el Ejecutivo federal hará llegar a la Cámara la iniciativa de Ley de Ingresos y el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar el día 15 del mes de noviembre. Debe tomarse en cuenta que a partir del año 2024 la toma de posesión del Presidente de la República se efectúa el día 1° de octubre. En esta misma fracción se previene una situación excepcional respecto de la presentación de la iniciativa en cuestión al indicar que solo se podrá ampliar el plazo de presentación de la iniciativa de Ley de Ingresos y del proyecto de Presupuesto de Egresos, cuando medie solicitud del Ejecutivo suficientemente justificada a juicio de la Cámara o de la Comisión permanente, debiendo comparecer en todo caso el Secretario del Despacho correspondiente a informar de las razones que lo motiven. En este artículo se establece que “No podrá haber partidas secretas en el Presupuesto de Egresos de la Federación”. La posibilidad de prever partidas secretas existía hasta antes de la reforma introducida en 2021y respondía a la necesidad práctica de atender circunstancias en las que el Ejecutivo debe realizar o autorizar gastos que no pueden ser expuestos públicamente o carecen de comprobación, pero tienen una finalidad pública para un asunto de Estado. En relación con el Presupuesto, la Constitución contiene dos disposiciones de particular relevancia. La primera de ellas contenida en el art. 75 prevé la continuidad de los pagos que deben hacerse a las personas que trabajan para el gobierno. Este precepto debe servir de base para la denominada reconducción presupuestal consistente en la continuación de la aplicación del presupuesto del año anterior en el caso de que la Cámara no apruebe el presupuesto para un año determinado. La segunda disposición se encuentra en el art. 126 en los términos siguientes: No podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto o determinado por la ley posterior”; de donde se deducen dos consecuencias: la primera consistente en la responsabilidad en que puede incurrir un servidor público que haga u ordene algún pago no previsto en el presupuesto, la segunda el hecho de que es posible adicionar gastos no previstos originalmente en el curso del

384

Eduardo Andrade Sánchez

año, pero que estas erogaciones suplementarias deberán contenerse en una ley, es decir, deben intervenir ambas Cámaras para que se autorice ese gasto adicional. Por último, debe mencionarse una obligación determinada en el art. 2º, apartado B, fracc. IX para cumplirse en la elaboración de los presupuestos en favor de las obligaciones con los pueblos indígenas en el sentido de que para garantizar el cumplimiento de tales obligaciones: La Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, las legislaturas de las entidades federativas y los ayuntamientos, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán las partidas específicas destinadas al cumplimiento de estas obligaciones en los presupuestos de egresos que aprueben, así como las formas y procedimientos para que las comunidades participen en el ejercicio y vigilancia de las mismas. Otra importante atribución en materia económica se preve en la fracc VI del art. 74. VI. Revisar la Cuenta Pública del año anterior, con el objeto de evaluar los resultados de la gestión financiera, comprobar si se ha ajustado a los criterios señalados por el Presupuesto y verificar el cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas. Tal función la realiza a Cámara de Diputados “a través de la Auditoría Superior de la Federación” (ASF); este es un órgano con un alto grado de autonomía que a mi juicio la hace equiparable a otros organismos dotados de autonomía constitucional, aunque formalmente se encuentra adscrita a dicha Cámara, la cual tiene también la facultad de evaluar su desempeño. Los órganos dedicados al control de los gastos públicos tienen una larga tradición. Existieron al respecto desde la época colonial los Tribunales de Cuentas con funciones de auditoría y previamente a la creación de la ASF, la Cámara contaba con la denominada Contaduría Mayor de Hacienda. El nombre de Tribunal de Cuentas se sigue empleando en España, la Unión Europea y otros países para denominar al órgano superior de fiscalización, pero dado que no se trata propiamente de una autoridad judicial, resulta más adecuada la expresión Auditoría Superior que usamos en nuestro país.192 En algunos estados de la República como Veracruz y Tlaxcala, la



192

Un interesante análisis de los antecedentes históricos de la fiscalización en México se encuentra en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/3/1399/5.pdf consultada el 22 de junio de 2021. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

385

institución encargada de la revisión de las erogaciones se denomina Órgano de Fiscalización Superior (ORFIS).

La cuenta pública es el reporte de los gastos realizados el cual debe apegarse a las autorizaciones que para ejercer su presupuesto tienen los órganos del Estado. La ASF está facultada para determinar las responsabilidades en que incurran los servidores públicos en caso de que detecte discrepancias entre las cantidades correspondientes a los ingresos o a los egresos, con relación a los conceptos y las partidas respectivas o no existiera exactitud o justificación en los ingresos obtenidos o en los gastos realizados. Las partidas son los renglones o rubros en los cuales se expresan las cantidades que se destinarán para un fin específico, por ejemplo, pagar sueldos, comprar artículos de oficina, contratar el arrendamiento de un inmueble, etc. En el caso de los ingresos, los conceptos y las cantidades por los que debe entrar dinero al erario, por ejemplo el impuesto sobre la renta, el IVA, los derechos que se pagan por realizar algún trámite, las multas que pagan quienes han cometido alguna infracción, etc. En el caso de la revisión sobre el cumplimiento de los objetivos de los programas, dicha autoridad sólo podrá emitir las recomendaciones para la mejora en el desempeño de los mismos, en los términos de la Ley. Esta parte del precepto que nos ocupa debe interpretarse en el sentido de que la falta de cumplimiento de un objetivo previsto en el programa de trabajo de una dependencia o entidad no constituye un motivo para sancionar a un servidor público pues en ese caso el texto constitucional excluye la exigencia de responsabilidades y la ASF debe formular recomendaciones para que el organismo de que se trate mejore su desempeño. La Cuenta Pública del ejercicio fiscal correspondiente deberá ser presentada a la Cámara de Diputados a más tardar el 30 de abril del año siguiente. Excepcionalmente se prevé una posible ampliación del plazo pero esta no debe rebasar los 30 días. La Cámara concluirá la revisión de la Cuenta Pública a más tardar el 31 de octubre del año siguiente al de su presentación, con base en el análisis de su contenido y en las conclusiones técnicas del informe del resultado de la entidad de fiscalización superior de la Federación, a que se refiere el artículo 79 de esta Constitución, sin menoscabo de que el trámite de las observaciones, recomendaciones y acciones promovidas por la entidad de fiscalización superior de la Federación, seguirá su curso en términos de lo dispuesto en dicho artículo.

386

Eduardo Andrade Sánchez

El hecho de que la Cámara tenga un tiempo previsto para concluir la revisión de la cuenta pública no implica que se detengan los procesos de posible exigencia de responsabilidades a servidores públicos por medio de las acciones que realice para tal fin la Auditoría Superior. VII. Aprobar el Plan Nacional de Desarrollo en el plazo que disponga la ley. En caso de que la Cámara de Diputados no se pronuncie en dicho plazo, el Plan se entenderá aprobado. Dado que esta fracción está vinculada a los objetivos de la planeación que constituyen la base para la revisión de el desempeño de los órganos públicos, me pareció conveniente incluirla dentro de facultades económico financieras. Estamos aquí frente a un matiz parlamentario que ha sido poco estudiado por la doctrina. En virtud de que el Congreso participa de un proceso que corresponde típicamente al Ejecutivo al ejercer la facultad de aprobar el Plan correspondiente, puede decirse que interviene en una decisión de política pública que debería definir el Presidente, por supuesto dentro del marco de la Ley de Planeación. Al aprobar el Plan, la Cámara de Diputados se hace de algún modo corresponsable de los objetivos y ello ocurre durante la primera fase del periodo presidencial. De esta manera, los diputados cuyo ejercicio corresponde a la legislatura que coincide con la primera mitad del periodo presidencial asumen como válidos los propósitos del Ejecutivo sin tomar en cuenta que la elección intermedia puede generar una configuración distinta de dicha Cámara cuya mayoría no coincida con el partido del Presidente. En esas condiciones se dificultará políticamente a la Cámara la posibilidad de oponerse a las políticas presidenciales que el propio cuerpo legislativo ya habría aprobado de antemano.

9.4.4. Facultades de control Denominamos facultades de control aquellas que tienen como propósito vigilar la acción del Poder Ejecutivo y prever la adopción de medidas preventivas y correctivas de posibles desviaciones en la función de aplicar las leyes aprobadas por el Legislativo. Entre las principales atribuciones de esta índole se encuentran las señaladas en los preceptos siguientes: Artículo 73, fracc. XXIV. En este se prevé la facultad para: Expedir las leyes que regulen la organización y facultades de la Auditoría Superior de la Federación y las demás que normen la gestión, control y evaluación de los Poderes de la Unión y de los entes públicos federales; así como para expedir

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

387

la ley general que establezca las bases de coordinación del Sistema Nacional Anticorrupción a que se refiere el artículo 113 de esta Constitución. Artículo 88. El Senado o la Comisión Permanente disponen de la facultad de conceder o negar permiso al Presidente de la República para ausentarse del territorio nacional cuando la ausencia rebase los siete días. Si el Presidente sale hasta por siete días, puede hacerlo sin requerir dicho permiso, informando previamente de los motivos de la ausencia a la Cámara de Senadores o a la Comisión Permanente en su caso, así como de los resultados de las gestiones realizadas. La redacción original de este artículo exigía que el Congreso autorizara al presidente de la República para salir del país, como un control sobre sus actividades en el extranjero. Debido a la reforma de agosto de 2008, esta exigencia se redujo solo a casos en que el Ejecutivo pretenda ausentarse por más de siete días, en cuyo caso requerirá permiso únicamente de la Cámara de Senadores, o de la Comisión Permanente si no está en sesiones ordinarias el Congreso. Debe entenderse que la información previa a su salida es requisito indispensable para considerar que el presidente está autorizado a salir y que la Cámara de Senadores o la Comisión Permanente podrían requerirle que permanezca en territorio nacional si saben del propósito de viajar al extranjero sin haberles informado. Se le impone aquí al Presidente una obligación imperfecta, pues carece de sanción jurídica efectiva, si bien un desafío a la Cámara de Senadores en este asunto podría acarrearle consecuencias políticas en cuanto a la no aprobación de sus propuestas legislativas. Artículo 93. Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas. Este constituye también un matiz parlamentario dado que los congresistas pueden entablar un intercambio de posiciones con los miembros de diversas áreas de la administración pública dependientes del Presidente. De ello puede derivarse algún tipo de responsabilidad política que podría exigírseles a través del juicio político previsto en el art. 110. Cuando acuden a esos citatorios, se les requiere para que rindan una protesta formal de decir la verdad. Aunque esa exigencia se encuentra en el párrafo relativo a las comparecencias, debería entenderse que la obligación

388

Eduardo Andrade Sánchez

de conducirse con verdad se aplica a cualquier informe que rindan los funcionarios ahí mencionados. El art. 93 también prevé que las Cámaras creen comisiones de investigación del funcionamiento de la administración pública paraestatal. Así, cada una de ellas a pedido de una cuarta parte de sus miembros, tratándose de los diputados, y de la mitad, si se trata de los senadores, tienen la facultad de integrar comisiones para investigar el funcionamiento de dichos organismos descentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria. Los resultados de las investigaciones se harán del conocimiento del Ejecutivo federal. Esta facultad de investigación del Congreso, es bastante limitada, pues solo opera respecto de la administración pública paraestatal; por eso, la creación de comisiones que pretenden investigar otro tipo de situaciones carece de sustento, ya que no llegan a ningún resultado jurídicamente exigible. Incluso la facultad investigadora que ya poseen las cámaras es limitada, pues el producto de la investigación solo es puesto en conocimiento del Presidente de la República. Las Cámaras también pueden requerir información o documentación a los titulares de las dependencias y entidades del gobierno federal, mediante pregunta por escrito, la cual deberá ser respondida en un término no mayor a 15 días naturales a partir de su recepción. El último párrafo de este artículo es muy importante, porque permite que el Congreso regule en su propia ley las obligaciones que ante él tienen los funcionarios del Ejecutivo y este no puede vetar dicha ley. Facultad exclusiva de la Cámara de Diputados en materia de control. La fracc. II del art. 74 constitucional contiene la atribución de esta Cámara de coordinar y evaluar, sin perjuicio de su autonomía técnica y de gestión, el desempeño de las funciones de la entidad de fiscalización superior de la federación, en los términos que disponga la ley”. Por medio de esta función, la Cámara que ostenta la representación popular, puede evaluar las tareas del organismo autónomo de control que es la Auditoría Superior de la Federación.193 Para ese efecto podrá requerir que le informe sobre la evolución de sus trabajos de fiscalización.

9.4.5. Facultades políticas Como facultades políticas se clasifican todas aquellas que suponen el ejercicio de actos concretos de poder que atienden a problemas determina

193

Véase el capítulo 10.

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

389

dos en el ámbito del ejercicio de la soberanía nacional. Tienen que ver con la organización y salvaguarda del territorio o con la solución de conflictos internos o internacionales, o con el hecho de enfrentar alguna crisis que afecta el ejercicio de poderes constitucionales. Entre las de mayor trascendencia se encuentran las previstas en los artículos siguientes: Artículo 29. Establece las facultades del Congreso en el caso de suspensión de derechos humanos.194 Artículo 73, fracciones siguientes: I. Alude a la admisión de nuevos estados en la unión federal. Este es un caso excepcional de reforma constitucional flexible pues no requiere la aprobación de las legislaturas estatales pese a que incidiría en una adición al art. 43, relativo a las partes de la Federación, por medio de un decreto del Congreso. III. Esta fracción del precepto citado dispone: Para formar nuevos estados dentro de los límites de los existentes, siendo necesario al efecto: 1o Que la fracción o fracciones que pidan erigirse en estados, cuenten con una población de ciento veinte mil habitantes, por lo menos. 2o Que se compruebe ante el Congreso que tienen los elementos bastantes para proveer a su existencia política. 3o Que sean oídas las legislaturas de las entidades federativas de cuyo territorio se trate, sobre la conveniencia o inconveniencia de la erección del nuevo estado, quedando obligadas a dar su informe dentro de seis meses, contados desde el día en que se les remita la comunicación respectiva. 4o Que igualmente se oiga al Ejecutivo de la Federación, el cual enviará su informe dentro de siete días contados desde la fecha en que le sea pedido. 5o Que sea votada la erección del nuevo estado por dos terceras partes de los diputados y senadores presentes en sus respectivas Cámaras. 6o Que la resolución del Congreso sea ratificada por la mayoría de las legislaturas de las entidades federativas , previo examen de la copia del expediente, siempre que hayan dado su consentimiento las legislaturas de las entidades federativas de cuyo territorio se trate.



194

Véase el capítulo 12.

390

Eduardo Andrade Sánchez

7o Si las legislaturas de las entidades federativas de cuyo territorio se trate no hubieren dado su consentimiento, la ratificación de que habla la fracción anterior, deberá ser hecha por las dos terceras partes del total de legislaturas de los demás estados. El último de los requisitos exigidos, constituye una hipótesis de reforma constitucional más rígida que la establecida en términos generales por el art. 135, puesto que se eleva el número de aprobaciones de las legislaturas estatales. Debemos recordar que la formación de un nuevo estado dentro de los límites de los existentes supone una modificación del art. 43 relativo a las partes de la Federación. Un aspecto particularmente interesante del procedimiento previsto en este artículo es que el mismo resulta aplicable solamente al territorio de los estados de la República. El supuesto básico del procedimiento previsto en esta fracción, es la formación de nuevos estados dentro de los límites de los existentes. Así, debe entenderse que la creación de un nuevo estado no podría implicar la disminución del territorio de la Ciudad de México, sede de los poderes federales. La reforma de 2016 que mecánicamente modificó la referencias a los estados en diferentes ordinales de este artículo, no debe interpretarse en el sentido de que la capital de la República puede ser afectada por la creación de un nuevo estado. V. Para cambiar la residencia de los supremos poderes de la federación.” Ello significa modificar el estatus de la Ciudad de México en los términos que veremos en el capítulo 15. IX. Para impedir que en el comercio de estado a estado se establezcan restricciones.” Aunque comparte características de las facultades económicas, debe considerarse una de tipo político pues justifica cualquier medida sea ley o decreto para lograr este objetivo esencial de la Federación mexicana: el libre tránsito de mercancías sin restricciones impuestas por los estados. XII. Para declarar la guerra, en vista de los datos que le presente el Ejecutivo.” Esta facultad sólo puede ser ejercida por iniciativa del Ejecutivo. Bajo la vigencia de la Constitución de 1917 fue ejercida en mayo de 1942. “Se recordará que el 13 y el 20 mayo de 1942, respectivamente, dos buques mercantes con bandera mexicana, el Potrero del Llano y el Faja de Oro fueron agredidos y hundidos por la acción de submarinos de esa llamada Potencia del Eje. “Esos graves hechos motivaron al entonces Presidente de la República, Gral. Manuel Ávila Camacho, a promover la celebración de un periodo extraordinario del Congreso para conocer, deliberar y votar

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

391

sendas iniciativas con proyecto de Ley por el que se declara que existe un estado de guerra entre los Estados Unidos Mexicanos y Alemania, Italia y Japón, y con proyecto de Decreto por el que se suspenden algunas garantías constitucionales y se faculta al Ejecutivo para imponer las modificaciones que fueran indispensables en los distintos ramos de la administración pública. “Con base en el proceso legislativo correspondiente, la Cámara de Diputados otorgó su aprobación a las propuestas referidas el 29 de mayo de 1942, mismas que habían sido presentadas personalmente el día anterior por el titular del Ejecutivo Federal ante el H. Congreso de la Unión en la apertura misma de dicho periodo extraordinario, al tiempo que el Senado de la República otorgó su acuerdo favorable a los términos planteados por el Ejecutivo y aprobados por la Cámara de Diputados en su sesión del 30 de mayo de 1942. “En tal virtud, en el Diario Oficial de la Federación del 2 de junio de 1942 se publicaron los siguientes instrumentos legales: Decreto que autoriza al Ejecutivo Federal para declarar el estado de guerra entre México y Alemania, Italia y Japón. El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, decreta: ARTÍCULO PRIMERO.- Se declara que a partir del día veintidós de mayo de mil novecientos cuarenta y dos, existe un estado de guerra entre los Estados Unidos Mexicanos y Alemania, Italia y Japón. ARTÍCULO SEGUNDO.- El Presidente de la República hará la declaración correspondiente y las notificaciones internacionales que procedan. TRANSITORIOS: ARTÍCULO PRIMERO.- Esta Ley entrará en vigor a partir de su publicación en el Diario Oficial”. ARTÍCULO SEGUNDO.- La presente Ley será dada a conocer en la República por medio de bando solemne.”195 El otro documento aludido fue el Decreto que aprueba la suspensión de las garantías individuales consignadas en varios artículos constitucionales”



195

Fragmentos de la Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se abroga la Ley para Conservar la Neutralidad del País, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 10 de noviembre de 1939, presentada por el Senador Enrique Burgos García. Gaceta del Senado de la República de. 3 de marzo de 2015.

392

Eduardo Andrade Sánchez

XXII. Aunque la incluimos entre las facultades legislativas propiamente dichas, la concesión de amnistías debe catalogarse asimismo entre las facultades políticas porque tiende a resolver problemas de esta índole. XXVI y XXVII. Para conceder licencia al Presidente de la República y para constituirse en colegio electoral y designar al ciudadano que deba substituir al Presidente de la República, ya sea con el carácter de interino o sustituto, en los términos de los artículos 84 y 85 de esta Constitución; así como para aceptar la renuncia del cargo de Presidente de la República. Al abordar el tema del Poder Ejecutivo habremos de referirnos a estas circunstancias.196 Artículo 77, fracc. IV. Cada una de las Cámaras está facultada para expedir convocatoria, dentro del término de 30 días a partir de que ocurra la vacante, para elecciones extraordinarias que deberán celebrarse dentro de los 90 días siguientes, con el fin de cubrir las vacantes de sus miembros a que se refiere el artículo 63 de esta Constitución, en el caso de vacantes de diputados y senadores del congreso de la Unión por el principio de mayoría relativa, salvo que la vacante ocurra dentro del año final del ejercicio del legislador correspondiente. Artículos 84, 85 y 86. Otorgan facultades al Congreso para cubrir la falta absoluta de Presidente de la República y resolver respecto de la renuncia de este. Estos puntos se abordan en el capítulo dedicado al Poder Ejecutivo. Artículo 105. Respecto de las facultades para promover controversias constitucionales.197 Artículo 118. Otorgar su consentimiento para que los estados puedan efectuar funciones que normalmente les están prohibidas.198 Artículo 135. Facultad para intervenir en la aprobación de reformas constitucionales. Facultades exclusivas del Senado en este rubro Artículo 46. Señala la atribución del Senado de aprobar los convenios amistosos a los que hayan llegado las entidades federativas en materia de límites territoriales.199 Artículo 76, fracc. I. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el secretario del despacho correspondiente rindan al Congreso.

198 199 196 197

Véase el capítulo 10. Véase el capítulo 12. Véase el capítulo 15. Véase el capítulo 14.

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

393

Además aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que el Ejecutivo federal suscribe, así como su decisión de terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos. La primera parte de este precepto podría incluirse entre las facultades de control, pero dada su íntima relación con la segunda parte que tiene que ver con los compromisos internacionales que asume el país, debe estimarse como facultad política. Artículo 76, fracc. II. Ratificar los nombramientos que el Presidente haga de los Secretarios de Estado, en caso de que éste opte por un gobierno de coalición, con excepción de los titulares de los ramos de Defensa Nacional y Marina; del Secretario responsable del control interno del Ejecutivo Federal; del Secretario de Relaciones; de los embajadores y cónsules generales; de los empleados superiores del ramo de Relaciones; de los integrantes de los órganos colegiados encargados de la regulación en materia de telecomunicaciones, energía, competencia económica, y coroneles y demás jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, en los términos que la ley disponga. Esta fracción está redactada de manera confusa. Debe entenderse que la primera parte se refiere a la posibilidad de un gobierno de coalición del cual hablaremos en el capítulo correspondiente al Poder Ejecutivo. En ese caso todos los miembros del gabinete presidencial, como se denomina al conjunto de los Secretarios de Estado, deben ser ratificados por el Senado con excepción de el Secretario de la Defensa y el de Marina. La siguiente parte de la fracción alude a condiciones normales, es decir, cuando no existe gobierno de coalición y en tal caso, de los secretarios de Estado, solo el Secretario de Relaciones Exteriores y el de la Función Pública, que es el responsable del control interno del Ejecutivo Federal, deben ser ratificados por el Senado. En cuanto a otros funcionarios, la ratificación del Senado procede para los subsecretarios de Relaciones Exteriores que tienen el carácter de empleados superiores de dicha dependencia, y para titulares de los organismos constitucionales autónomos en materia de telecomunicaciones y competencia económica previstos en el artículo 28. En ese mismo artículo se contempla la creación de dos órganos reguladores en materia energética: la Comisión Reguladora de Energía y la Comisión Nacional de Hidrocarburos que se rigen por la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética. Estas dos comisiones tienen una naturaleza sui generis pero evidentemente carecen de autonomía constitucional puesto que la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal las considera como parte de dicha administración centralizada. En consecuencia no son organismos descentralizados, sin embargo están dotados de personali-

394

Eduardo Andrade Sánchez

dad jurídica y tienen facultades para disponer de ingresos derivados de los derechos y los aprovechamientos que se establezcan por los servicios que prestan. Además. disponen de autonomía técnica y de gestión, la cual debe entenderse que se ejerce de acuerdo a un marco de política dispuesto por la Presidencia de la República que es la cabeza de la Administración Pública Federal. De manera poco ortodoxa el Poder Revisor de la Constitución estableció el procedimiento para la designación de los comisionados de estos dos últimos organismos en un artículo transitorio, el DÉCIMO TERCERO, del Decreto por el que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones de la Constitución en materia de energía, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2013. De acuerdo a dicho transitorio el Senado debe nombrar a los referidos comisionados de entre los miembros de una terna que ponga a su consideración el Presidente de la República y la designación deberá ser hecha por las dos terceras partes de los senadores presentes. En caso de que el Senado no resuelva, el Presidente puede hacer el nombramiento de entre la terna que hubiera propuesto. Nótese que el artículo transitorio implicó una desaseada modificación de los términos previstos en la fracción de vigencia permanente que analizamos, pues en ella se otorga al Senado la facultad de ratificar los nombramientos no de realizarlos. De cualquier modo tratándose el transitorio también de un artículo constitucional, resulta aplicable el procedimiento en él previsto, si bien constituye una alteración de la correcta técnica constitucional. También los representantes diplomáticos de nuestro país, sean embajadores o cónsules generales deben ser ratificados por el Senado; asimismo los coroneles y demás jefes superiores de las Fuerzas Armadas, lo cual significa que también deben ser objeto de ratificación los generales del ejército y los almirante de la Marina o Armada. Artículo 76, fracc. III. Autorizar al Presidente de la República para que pueda permitir la salida de tropas nacionales fuera de los límites del país, el paso de tropas extranjeras por el territorio nacional y la estación de escuadras de otra potencia, por más de un mes, en aguas mexicanas. El ejercicio de las facultades presidenciales en su carácter de Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas, cargo que le asigna la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, se ve sujeto a la autorización senatorial en los asuntos previstos en esta fracción. Artículo 76, fracc. IV. Analizar y aprobar el informe anual que el Ejecutivo Federal le presente sobre las actividades de la Guardia Nacional a la

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

395

que nos referimos previamente al aludir al contenido de la fracc XXIII del art. 73. Artículo 76, fracc. V. Declarar, cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de una entidad federativa, que es llegado el caso de nombrarle un titular del poder ejecutivo provisional, quien convocará a elecciones conforme a las leyes constitucionales de la entidad federativa. El nombramiento del titular del poder ejecutivo local se hará por el Senado a propuesta en terna del Presidente de la República con aprobación de las dos terceras partes de los miembros presentes, y en los recesos, por la Comisión Permanente, conforme a las mismas reglas. El funcionario así nombrado, no podrá ser electo titular del poder ejecutivo en las elecciones que se verifiquen en virtud de la convocatoria que él expidiere. Esta disposición regirá siempre que las constituciones de las entidades federativas no prevean el caso. Como puede apreciarse se trata de una facultad de enorme relevancia para la preservación del orden constitucional en las entidades federativas frente a una situación que supone la total descomposición política de alguna de ellas. Como corresponde al Senado la preservación del pacto federal, se le faculta para tomar medidas a fin de restaurar el dicho orden, incluso nombrando un gobernador provisional, si se trata de un Estado de la República, o al jefe de gobierno de la Ciudad de México. La última parte de la disposición introduce una situación confusa que puede dar lugar a un conflicto entre el poder federal y el estado de que se trate, el cual sería materia de una controversia constitucional. Para la regulación legislativa de esta atribución existe la Ley Reglamentaria de la Fracción V del Artículo 76 de la Constitución General de la República. Artículo 76, fracc. VI. Resolver las cuestiones políticas que surjan entre los poderes de una entidad federativa cuando alguno de ellos ocurra con ese fin al Senado, o cuando con motivo de dichas cuestiones se haya interrumpido el orden constitucional, mediando un conflicto de armas. En este caso el Senado dictará su resolución, sujetándose a la Constitución General de la República y a la de la entidad federativa. En principio parecería una atribución jurisdiccional, pero en efecto constituye una facultad política por la naturaleza de los asuntos que atiende, y la Ley Reglamentaria de la Fracción VI del Artículo 76 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dice expresamente que en este caso el Senado no ejerce funciones jurisdiccionales. La ley emitida el 31 de agosto de 2007, sin embargo, instaura propiamente un proceso y deja abierta la posibilidad de que la resolución senatorial sea materia de una controversia

396

Eduardo Andrade Sánchez

ante la Suprema Corte, si bien esta hipótesis quedaría desechada en el caso de que la propia Corte hubiese declinado conocer del asunto. La definición de las llamadas cuestiones políticas resulta realmente cuestionable y existiendo las controversias constitucionales como forma de resolver conflictos de esta índole, quizá lo más sensato sería suprimir esta curiosa facultad del Senado. Artículo 76 fracc. VIII. Designar a los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de entre la terna que someta a su consideración el Presidente de la República, así como otorgar o negar su aprobación a las solicitudes de licencia o renuncia de los mismos, que le someta dicho funcionario. El procedimiento correspondiente lo analizaremos en el capítulo del Poder Judicial. Artículo 76, fracc. XI. Analizar y aprobar la Estrategia Nacional de Seguridad Pública, en el plazo que disponga la ley, previa comparecencia del titular de la secretaría del ramo. En caso de que el Senado no se pronuncie en dicho plazo, ésta se entenderá aprobada. Esta facultad la ejerció por primera vez el Senado mediante la emisión del Decreto por el que se Aprueba la Estrategia Nacional de Seguridad Pública del Gobierno de la República, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 16 de mayo de 2019. Artículo 76. fracc. XIII. Integrar la lista de candidatos a Fiscal General de la República; nombrar a dicho servidor público, y formular objeción a la remoción que del mismo haga el Ejecutivo Federal, de conformidad con el artículo 102, Apartado A, de esta Constitución. En el referido artículo 102 se contempla detalle el procedimiento de designación al cual nos referiremos más adelante. La Constitución confiere, en diversos preceptos, facultades por separado a cada Cámara para designar, ratificar u objetar algunos nombramientos. Al respecto debemos mencionar los artículos siguientes:

Del Senado de la República Artículo 6°. Designar a los comisionados del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, (INAI). Artículo 26, apartado B. Aprobar la designación de los miembros de la Junta de Gobierno del Organismo encargado del Sistema Nacional de Información, Estadística y Geográfica. Artículo 28. Aprobar la designación del Gobernador y de los Vicegobernadores del Banco de México, hecha por el Presidente de la República.

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

397

Artículo 98. Faculta al Senado para aprobar las renuncias de los ministros de la Suprema Corte de Justicia, previa aceptación de las mismas por parte del Ejecutivo. Artículo 99. Designar a los Magistrados del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Artículo 100. Designar a dos Consejeros del Consejo de la Judicatura Federal. Artículo 102, apartado B. Designar al Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y a los miembros de su Consejo Consultivo.

De la Cámara de Diputados Artículo 26. Designar al presidente y a los seis consejeros del Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social. (CONEVAL). Artículo 41. Designar por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes al Consejero Presidente del Consejo General del INE y a los consejeros del mismo. Artículo 79. Designar por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes al Auditor Superior de la Federación, quien durará en su cargo ocho años.

9.4.6. Facultades jurisdiccionales Estas tienen por objeto resolver una situación controvertida en circunstancias excepcionales y las encontramos en los artículos siguientes:

Atribuciones exclusivas del Senado Artículo 110. Actuar como jurado de sentencia en el juicio político.200 Artículo 111. Actuar como juzgador penal en caso de acusación contra el Presidente de la República.

Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados Artículo 110. Declarar si procede acusar ante la Cámara de Senadores a un funcionario con fuero para efectos de un juicio político.



200

Véase el capítulo 17 en el que se retoma el tema, en particular lo señalado en los arts. 110 y 111.

398

Eduardo Andrade Sánchez

Artículo 111. Declarar si ha o no lugar a proceder penalmente contra un funcionario con fuero.

9.4.7. Facultades administrativas Estas facultades pueden referirse a cuestiones internas de las cámaras o bien dar al Congreso la posibilidad de realizar de manera directa algunas funciones materialmente ejecutivas. Entre estas atribuciones se encuentran las contenidas en los artículos: Artículo 73, fracc. XI. El Congreso tiene facultad para crear y suprimir empleos públicos de la federación y señalar, aumentar o disminuir sus dotaciones. Debe indicarse que en el caso de los ministros de la Corte y otros servidores públicos que la Constitución equipara expresamente, como los consejeros del INE, no procede la disminución de sus emolumentos. Artículo 73, fracc. XXV. Facultad congresional “para establecer, organizar y sostener en toda la República escuelas rurales, elementales, superiores, secundarias y profesionales; de investigación científica, de bellas artes y de enseñanza técnica, escuelas prácticas de agricultura y de minería, de artes y oficios, museos, bibliotecas, observatorios y demás institutos concernientes a la cultura general de los habitantes de la nación.” Artículo 77. Cada una de las Cámaras puede, sin intervención de la otra: I. Dictar resoluciones económicas relativas a su régimen interior; II. Comunicarse en la Cámara colegisladora y con el Ejecutivo de la Unión, por medio de comisiones de su seno. III. Nombrar los empleados de su Secretaría y hacer el Reglamento Interior de la misma. Los acuerdos parlamentarios, a los que ya hemos aludido, tienen por objeto resolver cuestiones internas de cada cámara; su base constitucional se encuentra en la fracción I, en la que se prevé que las cámaras tienen la facultad de dictar resoluciones económicas relativas a su régimen interior. La palabra económicas no alude a cuestiones financieras, sino a la toma de decisiones internas relativas a la organización y administración de sus trabajos. La atribución de la fracción II, constituye un sustento para la creación de Conferencias para el trato entre comisiones de ambas cámaras que trabajen conjuntamente a fin de arreglar las diferencias legislativas entre ellas.

9. El proceso legislativo y facultades del Congreso

399

La referencia a los empleados de “su secretaría” debe entenderse que alude a todos los empleados administrativos de cada cámara. También con base en este artículo las cámaras emiten sus respectivos reglamentos interiores.

9.4.8. Facultades implícitas Estas se encuentran previstas en la fracc. XXXI del art. 73 constitucional que autoriza al Congreso. XXXI. “Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los poderes de la Unión”. Este dispositivo debe ser objeto de una interpretación restrictiva para que el Congreso federal no se desborde sobre las atribuciones estatales alegando facultades implícitas. Dichas facultades deben desprenderse claramente de la atribución otorgada a algún Poder de la Federación o a un organismo autónomo federal para algo que requiera desenvolverse a través de la legislación. Enrique Quiroz pone el ejemplo de la necesaria regulación del art. 48 constitucional.201 En algunos casos la Constitución dice que “la ley” regulará alguna cuestión por ella establecida. Cuando la referencia tiene que ver con una función federal, como el Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica, previsto en el art. 26 apartado B, queda implícito que la ley es de carácter federal y debe ser expedida por el Congreso de la Unión. Es preciso que exista claramente una función regulable asignada a una autoridad federal para que puedan ejercerse válidamente las facultades denominadas implícitas. Un ejemplo extraído de la jurisprudencia se refiere a la expedición de la Ley Forestal; a partir de la obligación de dictar medidas necesarias para la conservación, restauración y propagación de la vegetación, nuestro Máximo Tribunal razonó que para hacer posible tal finalidad prevista en su momento en el art. 27, el empleo de las facultades implícitas justificaba la emisión de dicha ley.202 Otros casos en los cuales la Suprema Corte ha determinado que opera el ejercicio de facultades implícitas es el relativo al otorgamiento de funciones a los organismos descentralizados.203

Véase Enrique Quiroz Acosta, Lecciones de Derecho Constitucional. Segundo curso, Porrúa, México, 2000, pág. 280. 202 Amparo administrativo en revisión 6213/43, 11 de julio de 1945. Véase Derechos del Pueblo Mexicano, México a Través de sus Constituciones, op. cit., lix Legislatura, sección tercera, t. XXII, pág. 925. TMX117,063 203 Véase 3. Registro núm. 921215, ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS FEDERALES. El Congreso de la Unión tiene facultades implícitas para dotarlos de atribuciones que 201

400

Eduardo Andrade Sánchez

Una observación final debemos hacer en relación con las atribuciones que pueden ejercerse de manera compartida por órganos legislativos estatales y el Congreso materia en diferentes ámbitos. Este tipo de regulaciones que pueden asumir distintas modalidades comprendidas en los conceptos de facultades concurrentes o coincidentes lo abordaremos en el capítulo 15, apartado 15.4.

les permitan emitir actos de autoridad. Localización: Novena Época; segunda sala; ap. act. 2002; t. i, Const., P.R. SCJN; pág. 367; [T.A.]; en la página web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México.

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos 10.1. LA UNIPERSONALIDAD DEL EJECUTIVO El art. 80 de la Constitución dispone: “Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo que se denominará Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.” En consecuencia, este Poder recae en una sola persona, por eso decimos que es unipersonal. Los colaboradores del Presidente no forman un cuerpo colegiado ni comparten con él el ejercicio del mando. Este lo ejercen por delegación, son secretarios que ejecutan la voluntad del titular del Ejecutivo; no actúan por decisión propia pero se hacen corresponsables de los actos del Presidente en virtud del acto de refrendo.204 La naturaleza unipersonal del Ejecutivo atiende a una necesidad práctica y a una tradición histórica. En cuanto a la primera, se trata de evitar dilaciones y titubeos en la función de hacer cumplir la ley que corresponde a este Poder. Las tareas administrativas exigen una instancia única y última de toma de decisiones y un esquema piramidal de ejecución de las órdenes para garantizar su eficacia y, eventualmente, identificar tramos de responsabilidad en el gobierno. Si la elaboración de la ley requiere una discusión amplia y un análisis detallado de su contenido, su puesta en práctica demanda decisión y prontitud. Citando a Guridi y Alcocer, Sayeg Helú señala que “la pluralidad de manos del Poder Ejecutivo trae consigo la falta de energía en el gobierno y, consecuentemente, una menor resistencia ante los ataques del exterior”.205 Por otro lado, históricamente el elemento monárquico tiene sin duda peso y reconocimiento. El respeto a un líder y la necesidad colectiva de atender a una autoridad unificada tienen raíces ancestrales. Autores antiguos como Aristóteles en Grecia y Polibio en Roma destacaron la utilidad de un gobierno mixto que incluyera elementos monárquicos, autocráticos y democráticos. En las modernas repúblicas e incluso en las democracias parlamentarias monárquicas se han desterrado los rasgos autocráticos y

204 205

Véase el apartado 10.10. Jorge Sayeg Helú, Instituciones de Derecho constitucional mexicano, Porrúa, México, 1987, pág. 331.

402

Eduardo Andrade Sánchez

excluyentes de la monarquía clásica; sin embargo, el principio monárquico del “gobierno de uno” sigue presente en instituciones como la titularidad unipersonal del Ejecutivo en los regímenes presidenciales. En estos, como se indica en el capítulo 4, la misma persona concentra las funciones de “jefe de Estado” y “jefe de Gobierno”. El modelo del sistema presidencial creado en la Constitución estadounidense de 1789 tenía como propósito mantener la unicidad —por lo menos teórica— del mando monárquico y la representatividad del Estado que en el régimen sustituido correspondían a la Corona británica, pero en manos de un funcionario electo y renovable periódicamente. De dicho modelo, tomó México su presidencialismo unipersonal.206

10.1.1. La denominación constitucional del Ejecutivo Además de la previsión expresa del art. 80, en el que se indica que el titular del Ejecutivo se denominará Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, la Constitución se refiere a él en varios artículos como el 6º, 28, 84, 87, 88 y 108, por citar algunos, como Presidente de la República, así que ambas denominaciones son jurídicamente equivalentes.

10.2. NATURALEZA DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA La función ejecutiva tiene el propósito fundamental de aplicar la ley, por eso el art. 89 establece como primera facultad del Presidente de la República: “Promulgar y ejecutar las leyes, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.” La promulgación, como ya vimos, consiste en sancionar la ley emitida por el Congreso, darle su respaldo y aceptación, solidarizarse con la voluntad de los legisladores y mandar publicar el texto de la disposición legislativa. Una vez que se encuentra en vigor debe hacer que se cumpla; a ello se compromete de acuerdo con el art. 87 que prevé textualmente el compromiso que asume el mencionado funcionario.207 La función de ejecutar la ley no se circunscribe a la aplicación de sanciones por su incumplimiento por parte de los gobernados, sino que abarca también de manera muy significativa el desenvolvimiento de las tareas gu-



Véase Manuel González Oropeza, “Comentario al artículo 80 constitucional”, en Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, op. cit., t. XVIII, págs. 854 y siguientes. 207 Véase el apartado 10.3 206

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

403

bernativas que corresponden a la administración pública, la cual se encarga de las obras y los servicios públicos, así como de la regulación de actividades de los particulares que requieren la autorización gubernativa de acuerdo con las leyes, o bien de concesiones o permisos. El Ejecutivo construye presas, carreteras; aprovisiona de energía eléctrica; concede autorizaciones para explotar bosques, concesiones para explotar minas; regula la disposición de desechos, el uso del agua, el transporte, etcétera.

10.2.1. La facultad reglamentaria Todo este complejísimo conjunto de funciones necesita de múltiples regulaciones que desarrollen los principios establecidos en las leyes. Estas no pueden prever todos los casos concretos que se presentan en la realidad, ni precisar todos los detalles de su ejecución. Para ello se necesitan normas adicionales que establezcan minuciosamente la manera como debe efectuarse cada uno de esos muchos actos correspondientes al Poder Ejecutivo a través de los funcionarios que de él dependen, así como los requisitos específicos que deben llenar los particulares para el desarrollo de sus actividades. Estas normas que precisan y en algunos casos extienden el contenido de las leyes se denominan normas reglamentarias y abarcan distintos niveles de amplitud, al tiempo que tienen un orden jerárquico. Inmediatamente por debajo de la ley, están los reglamentos que expide el Ejecutivo para hacer posible la aplicación concreta de la ley.

El Reglamento es una norma, general, abstracta e impersonal de observancia obligatoria que dicta el Ejecutivo en uso de sus atribuciones, invariablemente subordinada a la ley y para hacer factible el cumplimiento de esta. Adicionalmente a los reglamentos, los funcionarios de la administración pública, siempre en nombre del titular del mencionado poder, emiten diversos actos normativos como las circulares, los acuerdos, órdenes o decretos administrativos. Todos estos actos derivan de la facultad reglamentaria del Ejecutivo enunciada en la parte final de la fracc. I del art. 89 que dice: “proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia”. Proveer quiere decir en una acepción: “Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin”, y en otra: “Tramitar, o resolver, dar salida a un negocio.” En ambos sentidos se aplica en la frase que nos ocupa, pues el Ejecutivo debe facilitar lo necesario y resolver los asuntos de su competencia que la ley le asigna, en

404

Eduardo Andrade Sánchez

el marco de su función administrativa; para ello debe emitir la normatividad complementaria de la ley, sin contravenirla. De este modo, se entiende que “proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de la ley”, significa: “emitir las normas reglamentarias necesarias para permitir que la ley se cumpla”. Felipe Tena Ramírez hace notar que “a pesar de que no existe en la Constitución un precepto que terminantemente conceda la facultad reglamentaria al Presidente, la necesidad ha obligado a la doctrina y a la jurisprudencia mexicanas a buscar argumentos que justifiquen el ejercicio de una facultad que, como la reglamentaria, es imprescindible para un régimen constitucional.”208

10.2.2. Noción de Ejecutivo fuerte Suele decirse que nuestra Constitución diseñó un Ejecutivo fuerte para dotarlo de una efectiva capacidad de conducción de los asuntos públicos y evitar que quedara sujeto a la voluntad del Poder Legislativo. Esto es sólo parcialmente cierto. En el mensaje de Venustiano Carranza que a manera de Exposición de Motivos, acompañó al Proyecto de Constitución que sometió a la consideración del Congreso Constituyente de Querétaro de 1916-1917, se contemplan consideraciones que tienden a conseguir esa fortaleza ejecutiva, no obstante, si se analiza con detalle el texto constitucional, podrá apreciarse que no se dota al Ejecutivo de instrumentos particularmente poderosos frente al Legislativo. Es verdad que cuenta con facultad de iniciativa y con derecho de vetar las leyes y que esta última atribución no se la concedía la Constitución de 1857, pero no dispone, por ejemplo, de fórmulas que le permitan legislar por decreto ante la inactividad del Legislativo, aunque con la reforma del 2012 se le otorgó al Presidente el derecho de presentar hasta dos iniciativas preferentes el día de la apertura de cada período ordinario de sesiones. Este derecho de iniciativa preferente también existe en otros países, como Francia y Alemania.209

208 209

Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, op. cit., pág. 465. Véase Dimitri Georges Lavro, Le droit constitutionnel de la Ve. République, Éditions Dalloz, París, 1995, pág. 608 y ss. Un breve resumen de estos poderes también se puede consultar en español en la página web www.assemblee-nationale.fr/espanol/gobierno.asp En Perú la Constitución de 1979 permitía al presidente la emisión de decretos legislativos y decretos de necesidad y urgencia según explica Domingo García Belaúnde, en La Constitución en el Péndulo, UNSA, Arequipa, Perú, 1996, págs. 94 y ss. La constitución vigente en ese país conserva esta posibilidad al facultar al presidente para “Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

405

María Amparo Casar sostiene que “a pesar de haber diseñado un ejecutivo fuerte, los constituyentes de 1917 buscaron el establecimiento de un gobierno limitado no sólo a través de las previsiones garantistas de la Constitución, sino del establecimiento de los principios de separación de poderes y checks and balances”.210 La extendida creencia de que nuestro diseño constitucional concede particular fuerza al Ejecutivo deriva de dos consideraciones que, aun cuando tienen sustento real, no corresponden al análisis minucioso de la estructura constitucional vigente. La primera tiene que ver con una comparación que se hacía entre el contenido de la Constitución de 1857 y la de 1917, en tanto esta dotaba al Ejecutivo de mayores facultades que aquélla; y la segunda, del hecho histórico consistente en que la figura presidencial ejerció un poder sexenal altamente centralizado y casi omnímodo a partir de la consolidación de los regímenes posrevolucionarios, en especial después de la expulsión del ex presidente Plutarco Elías Calles —quien ejercía un verdadero “poder tras el trono” a principios de la década de los años 30 del siglo pasado— por el Presidente en turno Lázaro Cárdenas. Esta concentración era posible por medio de la hegemonía del Partido Revolucionario Institucional (PRI), el cual conjugó las fuerzas revolucionarias triunfantes en un partido que operó en la práctica casi como único, aunque existían otros menores que se desarrollaron con el tiempo, como el Partido Acción Nacional (PAN). Más que las definiciones jurídicas constitucionales, fueron las circunstancias prácticas del sistema político mexicano las que crearon las condiciones de fortaleza del Poder Ejecutivo mexicano durante un largo periodo de más de 70 años, lapso en el que los otros poderes le estaban considerablemente supeditados. Empero, a partir de la alternancia en el Ejecutivo ocurrida desde el año 2000, ha quedado de manifiesto que el Presidente no dispone de particulares atribuciones para hacer prevalecer su posición sobre el Legislativo, e incluso ha aumentado la presencia y operatividad del Poder Judicial, con una Suprema Corte que se ha convertido en un factor decisorio de primera importancia en el país.211 modificar o derogar los referidos decretos de urgencia”, de acuerdo con el párrafo 19 del art. 118. 210 María Amparo Casar, “El presidencialismo mexicano y la estructura de acceso y distribución del poder político”, en Presidencialismo, Espinoza Toledo, Ricardo (coord.), Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública, A.C., UAM, Instituto Federal Electoral, México, 1996, pág. 66. 211  Respecto de la fortaleza del Ejecutivo como preocupación de distintos regímenes y el análisis de la relación entre poderes, para el caso de Estados Unidos, consúltese Terry Eastland, Energy in the Executive. e case for the strong presidency, e Free Press a Division of Macmillan, Inc., Nueva York, 1993.

406

Eduardo Andrade Sánchez

10.3. LA PROTESTA CONSTITUCIONAL Y SU NATURALEZA JURÍDICA El art. 87 dispone de manera muy precisa el texto de la protesta constitucional que el Presidente debe rendir al asumir su función. Al respecto dice: “El Presidente, al tomar posesión de su cargo, prestará ante el Congreso de la Unión o ante la Comisión Permanente, en los recesos de aquel, la protesta siguiente: ‘protesto guardar y hacer guardar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, y desempeñar leal y patrióticamente el cargo de Presidente de la República que el pueblo me ha conferido, mirando en todo por el bien y prosperidad de la Unión, y si así no lo hiciere que la Nación me lo demande’.” Se trata de un compromiso solemne —ese es el sentido de la protesta—, una especie de juramento laico que lo vincula esencialmente en un plano ético-político con el cumplimiento de sus deberes. En rigor jurídico, el Presidente queda exento de diversas responsabilidades, excepto la penal —como veremos en su momento—,212 para salvaguardarlo de presiones o persecuciones que inhiban su tarea. Las peculiares condiciones políticas que se han dado en el país a partir de la más intensa competencia partidista desde 2000, han propiciado la discusión acerca del carácter de este acto solemne. En la toma de posesión de Vicente Fox, el primero de diciembre de ese año, el titular del Ejecutivo alteró el texto sacramental de la protesta, incorporando palabras que no forman parte de ella. El incidente no tuvo trascendencia jurídica porque no se planteó una controversia al respecto, pero queda abierta la discusión sobre la naturaleza jurídica de este acto. El art. 128 prevé que todo funcionario público “antes de tomar posesión de su cargo”, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen. Si sostenemos el carácter normativo de la Constitución, deberían estimarse todos sus preceptos como obligatorios, de manera que si uno tan esencial como el compromiso de respetar la Constitución no se cumple, todo el esquema normativo cae por su base. Desde esa perspectiva, debería entenderse como constitutivo de la condición jurídica que se asume, incluida la Presidencia de la República, el rendir oportuna y correctamente la protesta prevista en la Constitución y estimarse como no asumido el cargo si esa circunstancia no se cumple. Empero, se plantea el problema de que no existe un procedimiento ni un esquema legal que condujera a la desposesión del cargo de Presidente por ese motivo.213



212 213

Véase el capítulo 17. Elisur Arteaga considera que el Presidente “asume el cargo en virtud de la protesta” (véase Elisur Arteaga Nava, Derecho constitucional, 2a. ed., Oxford University Press, México,

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

407

Por otra parte, puede ocurrir, como en la toma de posesión de Felipe Calderón el primero de diciembre de 2006, que la confrontación política entre partidos cree la circunstancia de que un grupo de diputados se proponga impedir físicamente que el Presidente rinda su protesta. No parecería jurídicamente justificado que si se impide de facto al titular del Ejecutivo cumplir con esta obligación se pretenda de ahí derivar consecuencias jurídicas en su perjuicio, para evitar esto, en 2012 se adicionaron los siguientes párrafos al art. 87: “Si por cualquier circunstancia el Presidente no pudiere rendir la protesta en los términos del párrafo anterior, lo hará de inmediato ante las Mesas Directivas de las Cámaras del Congreso de la Unión. “En caso de que el Presidente no pudiere rendir la protesta ante el Congreso de la Unión, ante la Comisión Permanente o ante las Mesas Directivas de las Cámaras del Congreso de la Unión lo hará de inmediato ante el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.” La minuciosidad en las prevenciones sucesivas para que se realice la protesta debería reforzar la noción de que se trata de un acto verdaderamente constitutivo y no meramente simbólico. Ahora bien, si es el Presidente quien incumple por no rendir la protesta o hacerlo de manera incorrecta, aunque no existe disposición constitucional al respecto, el Congreso podría plantear una controversia constitucional, para que la Corte obligue al Ejecutivo a protestar de la manera constitucionalmente ordenada so pena de considerar que no ha asumido el cargo y este se encuentra vacante, con lo cual podría iniciarse un proceso de nombramiento de un nuevo Presidente de la República, en los términos del art. 85. No está demás insistir en la importancia de la protesta. Al respecto vale la pena traer a colación el episodio ocurrido cuando el presidente de los Estados Unidos Barack Obama y el presidente de la Suprema Corte de ese país ante el cual debía rendir su protesta, equivocaron el orden de las palabras del texto sacramental: “Yo, Barack Hussein Obama, juro solemnemente cumplir lealmente el cargo de presidente de los Estados Unidos de América, y hacer todo lo que esté a mi alcance para preservar, proteger y defender la Constitución de los Estados Unidos de América. Con la ayuda de Dios”. 1999, pág. 301), en cambio Víctor Manuel Martínez Bullé Goyri sostiene que no se trata de un acto constitutivo, (véase “Comentario al artículo 87 constitucional”, en Jaime Cárdenas Gracia et al., Para entender la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Nostra Ediciones, México, 2007, pág. 324).

408

Eduardo Andrade Sánchez

En razón de ese error el presidente de la corte estadounidense acudió al día siguiente, 21 de enero de 2009 a la Casa Blanca y en un acto privado se repitió la protesta para adecuarle exactamente al texto constitucional.

10.4. LA ELECCIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA El art. 81 previene que la elección del Presidente será “directa y en los términos que disponga la Ley Electoral. El cargo de presidente de los Estados Unidos Mexicanos puede ser revocado en los términos establecidos en esta Constitución.”. La característica de directa implica que el titular del Ejecutivo debe surgir de una elección popular en la que, sin intermediarios, la cuenta de los sufragios emitidos por la ciudadanía determine quién ocupará la Presidencia. El Constituyente fijó esa condición para impedir la adopción de esquemas en los cuales se genera una instancia intermedia entre la emisión del sufragio de los electores y el resultado final de la elección, como ocurre en Estados Unidos de América, donde los votantes no emiten su voto de modo directo en favor de los candidatos, sino que formalmente eligen en cada estado a un grupo de electores quienes, a su vez, se reunirán para elegir al Presidente.214 La Constitución, pues, sólo exige la característica de directa para la elección presidencial, pero no pone ninguna otra condición y remite a la Ley Electoral para que esta señale los demás requisitos que debe llenar dicho proceso. La Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (LGIPE), en desarrollo de esta norma, y mediante disposiciones que son materialmente constitucionales —y de hecho deben considerarse parte del denominado bloque de constitucionalidad—, prevé que la elección de Presidente se haga por mayoría relativa.215 Sin embargo, nada impediría que la legislación ordinaria señalara el requisito de mayoría absoluta a dos vueltas, como ocurre en otros países. En rigor, no se precisa una reforma o adición constitucional para introducir el sistema de mayoría absoluta que adoptan otras naciones como Francia y varias latinoamericanas para elegir a su Presidente. La voluntad del Constituyente es muy clara: además de la exigencia de que la elección sea directa, deja en libertad al legislador para que defina



Véase mi Introducción a la ciencia política, op. cit., capítulo correspondiente a “Elecciones”, y para una explicación aún más amplia, la obra de mi autoría Deficiencias del sistema electoral norteamericano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2000. 215 Para la explicación de este concepto consúltese el capítulo 7. 214

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

409

el tipo de mayoría requerida para asumir la titularidad del Ejecutivo. De este modo, por medio de una reforma a la LGIPE sería posible introducir un sistema que señalara la mayoría absoluta, es decir, la obtención de más de la mitad de los votos, para ganar la Presidencia. Igualmente puede señalarse un porcentaje determinado, aunque sea menor, para triunfar en la primera vuelta, como es el caso argentino, que requiere por lo menos 45%. Si ninguno de los candidatos, suponiendo que haya más de dos, consigue la cifra fijada para lograr el triunfo en la primera vuelta, se realiza una segunda votación en un plazo breve, generalmente de dos semanas, a la que acuden los dos candidatos con mayor votación para que entre ellos se defina quién obtiene la mayoría absoluta de los sufragios. En algunos casos se establece que si un candidato supera por más de 10 puntos a su más cercano adversario, resultará electo aunque no alcance la mayoría absoluta. El sistema de segunda vuelta, si bien da la impresión de ser más democrático, presenta el inconveniente de que conduce frecuentemente a alianzas entre fuerzas cuyo único punto de coincidencia es el tener un adversario común pero eso no resuelve las tensiones existentes entre ellas ni las diferencias profundas existentes en el electorado. La segunda parte del artículo 81 fue adicionada con la reforma de 2019 para incluir la figura de la revocación del mandato, el cual ya se trató previamente al analizar los procedimientos de democracia semi directa.216 .

10.5. REQUISITOS PARA SER PRESIDENTE El primer requisito es ser ciudadano mexicano por nacimiento. Esto es, que tenga la nacionalidad mexicana por razón del nacimiento y no por naturalización; además, el art. 82 constitucional señala que debe estar en pleno goce de sus derechos, es decir, no debe estar privado de estos por alguna de las razones que implican la pérdida o suspensión de los derechos ciudadanos.217 Así, por ejemplo, la persona que se encuentre purgando una pena de cárcel no puede ser postulada a la presidencia. El requerimiento de ser mexicano por nacimiento debe leerse, de acuerdo con el art. 32 de la Constitución, con el añadido de que no adquiera otra nacionalidad. Esto significa que no debe tener simultáneamente otra nacio-



216 217

Ver capítulo 3. Véase el capítulo 13.

410

Eduardo Andrade Sánchez

nalidad, dado que nuestra Constitución permite esa posibilidad.218 Sobre este punto es importante tener en cuenta el señalamiento hecho al tratar los requisitos para ser diputado, respecto al caso de doble nacionalidad que no se adquiere sino que existe desde el nacimiento mismo.219 En cuanto a la nacionalidad de los padres de quien aspire a la Presidencia, la fracc. I del art. 82 había previsto desde el texto original de la Constitución de 1917 que se exigiera el que ambos fueran mexicanos por nacimiento para garantizar la plena vinculación del titular del Ejecutivo con su país. En 1993, a promoción del presidente Carlos Salinas de Gortari, se cambió esta regla para hacerla excesivamente laxa. Se considera que la modificación derivó de una negociación con el principal partido de oposición en ese entonces, el PAN, que tenía en Vicente Fox una figura fuerte para jugar por la Presidencia, pero era hijo de madre española y de padre estadounidense, aunque había nacido en México y hasta la mayoría de edad había optado por la nacionalidad mexicana. Algunos afirman que en realidad Salinas buscaba colocar como futuro candidato a un colaborador cercano que también tenía ascendencia extranjera, pero el hecho es que el PAN postuló a Fox para la elección de 2000, y la ganó aunque su ejercicio fue duramente criticado. El texto vigente de esta fracción señala que el Presidente, para serlo, debe ser hijo “de padre o madre mexicanos”, es decir, basta con que uno sea mexicano sin que se precise que debe serlo por nacimiento, lo cual implica la posibilidad de que sea mexicano por naturalización. De este modo, puede ser Presidente alguien con un padre extranjero que nunca haya obtenido la nacionalidad mexicana y otro que siendo extranjero originalmente se haya naturalizado mexicano; es decir, podría ser Presidente de México una persona nacida en territorio mexicano cuyos padres hubieran nacido en el extranjero, y sólo uno de ellos se hubiese naturalizado mexicano. La interpretación correcta de este requisito debe ser en el sentido de que en el caso de que un padre del aspirante sea mexicano por naturalización, esta debe haber ocurrido con antelación al nacimiento de quien pretende ocupar la titularidad del Ejecutivo pues ello mostraría un apego al país efectuado antes del nacimiento de quien, con el tiempo, busca convertirse en Presidente; además de que la condición de “hijo” de alguien que tiene una determinada nacionalidad, se produce en el momento del alumbramiento. La adquisición de la nacionalidad mexicana por naturalización con posterioridad al nacimiento del hijo, no debe habilitar a este para ocupar la Presidencia de

218 219

Para mayor detalle, véase el capítulo 13. Véase apartado 7.3

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

411

la República, pues eso contradice tanto la letra como el espíritu de la disposición que nos ocupa. El Constituyente pasó de una previsión altamente rigurosa en cuanto a la ascendencia de los posibles presidentes, a otra que permite una enorme influencia familiar extranjera sobre el titular del Ejecutivo, y las circunstancias prevalecientes después de la reforma demuestran que el arraigo del Presidente con su Patria es muy importante, por lo que sería conveniente volver al requisito original de exigir que ambos padres sean mexicanos por nacimiento. En la misma fracc. I del art. 82 se exige “haber residido en el país al menos durante veinte años”, pero no se hace la previsión de que deban ser inmediatamente anteriores a la elección. Respecto de la residencia previa inmediata la fracc. III indica que el aspirante debe “haber residido durante todo el año anterior al día de la elección”, aunque durante ese lapso puede haber estado ausente hasta por 30 días sin que por eso se entienda que se ha interrumpido su residencia. El requisito de residencia parece también insuficiente para garantizar su apego a la realidad de la Nación. Podría decirse que es muy improbable que ocurra una hipótesis de larga estadía foránea, aunque también hubiera podido considerarse difícil que se aceptara a una persona de madre española y padre estadounidense, y sin embargo se aceptó, con resultados que no fueron positivos para el país. El estado actual de las normas permitiría que un individuo incluso nacido fuera de México, sin que ninguno de sus padres fuera mexicano por nacimiento, pero uno fuese naturalizado, se educara y viviera digamos los 15 primeros años de su formación vital en el extranjero, luego de los 15 a los 35 viviera en México, después residiera 10 años en el país donde nació y luego fuera llamado con un año de antelación para intentar alcanzar la Presidencia. Una persona con ese perfil con toda seguridad no tendría el arraigo necesario para ejercer la titularidad del Poder Ejecutivo. Por tanto, la norma constitucional no cumple con el objetivo de garantizar la íntima vinculación indispensable que requiere ese cargo.

La edad exigida para ser Presidente es de 35 años por lo menos. Se trata de asegurar una madurez y experiencia mínimas para la asunción de esa responsabilidad. En las fraccs. IV a VII se contienen los requisitos adicionales siguientes: IV. No pertenecer al estado eclesiástico ni ser ministro de algún culto; V. No estar en servicio activo, en caso de pertenecer al ejército, seis meses antes del día de la elección;

412

Eduardo Andrade Sánchez

VI. No ser Secretario o Subsecretario de Estado, Fiscal General de la República, ni titular del poder ejecutivo de alguna entidad federativa, a menos de que se separe de su puesto seis meses antes del día de la elección; y VII. No estar comprendido en alguna de las causas de incapacidad establecidas en el artículo 83. Las características previstas en las fraccs. IV a VI se corresponden con las que ya estudiamos en el caso de los requisitos para ser diputado, por lo cual remitimos al lector a esa parte del texto.220 Un problema interesante es si la demanda de separarse con anticipación de los puestos ahí mencionados opera solamente para el proceso electoral popular o si por elección debe entenderse también la que puede realizar el Congreso o su Comisión Permanente de un Presidente Interino o Sustituto. Bajo el principio de que donde la ley no distingue no es dable al intérprete distinguir, debería entenderse que en cualquier circunstancia constituye un impedimento ocupar los referidos cargos los seis meses inmediatos anteriores a la elección, sea esta popular o decidida por los legisladores. Empero, bien podría considerarse que la permanencia en los sitios mencionados puede propiciar una influencia indebida en el proceso de elecciones populares pero que no debería ser un factor que impidiera el acceso a la Presidencia para cubrir la falta absoluta del Presidente electo popularmente. Si se atiende a esta consideración, sería necesario que una ley reglamentaria indicara la excepción, aunque se correría el riesgo de que quien resultara electo en esas condiciones fuese impugnado y la Corte tendría que decidir acerca de la validez de la interpretación hecha por el legislador. El problema encontraría una solución definitiva si la eximente se estableciera en el propio texto constitucional; de la misma manera como se previó en el art. 84 que en el caso en que por falta absoluta del Presidente en funciones, deba asumir el cargo quien ocupe la Secretaría de Gobernación, a este no le serán exigibles los requisitos de edad; de residencia inmediata anterior de un año, ni el de separación previa de los cargos señalados en la fracc. VI del art. 82. El último párrafo del art. 84 indica que la misma dispensa de requisitos se hará en el caso de que el presidente del Congreso deba asumir la presidencia por haberse revocado el mandato al electo originalmente. Respecto de la asunción del cargo de Presidente de la República por parte de quien presida el Senado en la hipótesis de que al inicio del período no hubiese quien ocupe la Presidencia debe entenderse



220

Véase el capítulo 7.

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

413

que operan las mismas excepciones dada la expresión “conforme al artículo anterior” empleada en el art. 85. Finalmente, las causas de incapacidad establecidas en el art. 83 se refieren a la prohibición de reelección que veremos enseguida.

10.6. LA NO REELECCIÓN ABSOLUTA La institución de la no reelección absoluta del Poder Ejecutivo mexicano es excepcional en el mundo. La regla general es que se permita la reelección inmediata del jefe de gobierno aunque también normalmente en los sistemas presidenciales se establece un límite al número de periodos sucesivos que puede ejercer. En Estados Unidos de América, por ejemplo, se permite la reelección solamente para un segundo periodo de cuatro años.221 La regla de no más de dos periodos consecutivos es la más frecuente. En los sistemas parlamentarios no suele existir una limitación normativa al ejercicio del Ejecutivo dado que se entiende que el jefe del partido o de la coalición gobernante puede permanecer en el poder todo el tiempo que el electorado le renueve su confianza en las urnas.222 En cada nación, la experiencia histórica es determinante en el diseño de las instituciones. En México, la tendencia a perpetuarse en el poder mostrada por quienes lo ejercieron desde el inicio de nuestra vida independiente fue una constante. Apenas consumada la independencia, Agustín de Iturbide pretendió convertirse en emperador, lo cual supone un ejercicio vitalicio y hereditario. El largo periodo de inestabilidad hasta la restauración de la República, después de la fallida aventura imperialista de Maximiliano, estuvo marcada por la constante presencia de Antonio López de Santa Anna en la Presidencia en distintos momentos y con los más variados ropajes ideológicos. El propio Benito Juárez parecía tener intenciones de no soltar la primera magistratura



221



222

En ese país había existido una norma consuetudinaria que evitaba la prolongación por más de dos periodos, pero Franklin D. Roosevelt, electo por primera vez en 1932, dejó de lado esa costumbre y fue electo para un cuarto periodo consecutivo en 1944, el cual no concluyó debido a su muerte. En 1951 se reformó la Constitución para señalar un máximo de dos periodos. Margaret Tatcher en la Gran Bretaña, ejerció el cargo de Primera Ministra del 4 de mayo de 1979 al 28 de noviembre de 1990; Tony Blair, en el mismo país, del 2 de mayo de 1997 al 27 de junio de 2007, Felipe González en España, del 1º de diciembre de 1982 al 5 de mayo de 1996; Angela Merkel asumió el cargo de Canciller de Alemania el 22 de noviembre de 2005 debiendo concluir después de la elección de septiembre de 2021, en la cual ya no participó.

414

Eduardo Andrade Sánchez

y luego Porfirio Díaz que había proclamado la “No Reelección” como bandera, acabó quedándose en la Presidencia más de 30 años. Por ese motivo la consigna revolucionaria de Francisco I. Madero fue “Sufragio Efectivo. No Reelección”, la cual permanece oficialmente como lema del gobierno de México. A pesar de que la Constitución de 1917 recogió esta aspiración que había sido uno de los motivos básicos del levantamiento en armas de 1910, no pasó mucho tiempo antes de que Álvaro Obregón lograra la modificación del texto constitucional por reforma del 22 de enero de 1927 que permitiría la reelección por una sola ocasión y siempre que no fuera para el periodo inmediato, siguiendo el mismo camino que había empleado Díaz para perpetuarse en el poder. La reforma mencionada precisaba que después de terminado el segundo mandato, quien lo ejerciera quedaba definitivamente incapacitado para volver a ser Presidente. Antes de reelegirse sobre esa base, se promovió una nueva modificación al art. 83 publicada el 24 de enero de 1928 que eliminaba esa limitación referente a que la reelección solo podría ser por un periodo, si bien se mantenía la prohibición para que operase en el inmediato siguiente. En esa misma reforma de 1928 se amplió el término del ejercicio presidencial a seis años pues hasta entonces se había fijado en cuatro. Obregón se hizo reelegir en 1928, después de un primer periodo presidencial concluido en 1924, pero fue asesinado en julio de 1928, lo que evitó que tomara nuevamente posesión. A partir de este episodio se consagró de manera tajante en el art. 83, mediante la reforma del 29 de abril de 1933, el principio de la No Reelección absoluta: El ciudadano que haya desempeñado el cargo de Presidente de la República, electo popularmente, o con el carácter de interino o sustituto, o asuma provisionalmente la titularidad del Ejecutivo Federal, en ningún caso y por ningún motivo podrá volver a desempeñar ese puesto. Esto significa que quien ocupe una vez la titularidad del Ejecutivo, así sea por unos cuantos minutos —como ocurrió con Pedro Lascuráin en su desafortunado papel de legitimador de la dictadura de Victoriano Huerta—, no podrá volver jamás a ocupar dicho puesto. Esta disposición genera un efecto muy interesante en relación con la regla por la cual el Secretario de Gobernación asume automáticamente la Presidencia en caso de falta absoluta de quien la ocupe. En el supuesto de que esto ocurra, dicho Secretario habría asumido provisionalmente el cargo de Presidente y por lo mismo “en ningún caso y por ningún motivo podrá volver a desempeñar ese puesto.” Siendo esto así, tal persona tampoco podría volver a asumir la Secretaría de Gobernación pues de hacerlo quedaría en la posición de llegar a ocupar

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

415

nuevamente la Presidencia si faltase el Titular del Ejecutivo y de aplicarse el impedimento, se produciría un vacío constitucional al quedar acéfala la Presidencia hasta en tanto el Congreso no designara Presidente Interino o Substituto. Igualmente debería considerarse que si el Secretario de Gobernación ha asumido provisionalmente la Presidencia cubriendo una licencia del Presidente de la República, quedaría impedido para reasumir la Secretaría de Gobernación. Después de la reforma de 1933 llegaron a difundirse rumores de presidentes que acariciaron la idea de la reelección, como Miguel Alemán (19461952), Luis Echeverría (1970-1976) y Carlos Salinas de Gortari (19881994), pero en todos los casos se dejó sentir un firme rechazo de la opinión pública. Pese a que un principio democrático operaría a favor de la idea de que no hay que privar al pueblo de la posibilidad de permitir que quien ha servido bien continué en un cargo de elección, la práctica ha demostrado que desde el poder puede pervertirse la expresión de la voluntad popular y por eso este principio constitucional se considera uno de los pilares fundamentales del constitucionalismo mexicano. Debe agregarse que la No Reelección fue siempre un ingrediente democrático durante la larga dominación del PRI, al impedir que un mismo grupo cerrado de dirigentes se instalara en el poder sin interrupción y permitir que se renovara constantemente la elite política. Es verdad que buena parte de ella permanecía, pero la circulación de distintos grupos en los cargos públicos en cada relevo presidencial fue una de las claves de la larga permanencia del sistema priísta.

10.7. SOLUCIÓN A LA FALTA ABSOLUTA DE PRESIDENTE Uno de los asuntos más delicados que se presentan en los sistemas de poder concentrado en una sola persona es el relativo a la sucesión en la titularidad de dicho poder. Si esto requiere una cuidadosa regulación del mecanismo electoral que permita la renovación periódica y pacífica en la conducción unipersonal del mando republicano, la circunstancia de una ausencia total repentina del Presidente resulta más difícil de manejar. Para resolver el modo de cubrir la vacante existente en la Presidencia se han ensayado varios métodos tanto en el Derecho Comparado como a lo largo de nuestra historia constitucional. La Constitución de 1824 adoptó la creación de una vicepresidencia, pero esta institución se prestaba a alentar ambiciones en su ocupante o a pro-

416

Eduardo Andrade Sánchez

piciar intrigas para impulsarlo a desplazar al titular. La Constitución de 1857 decidió preestablecer como sucesor al presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; fue precisamente desde ese cargo que asumió la Presidencia don Benito Juárez, una vez que Ignacio Comonfort desconoció dicha Carta constitucional. Durante el Porfiriato se reintrodujo la institución de la vicepresidencia y con ese sistema, después del estallido revolucionario de 1910, se eligió de manera democrática a Francisco I. Madero como Presidente y a José María Pino Suárez como Vicepresidente, quienes fueron cobardemente asesinados por órdenes de Victoriano Huerta. Las disposiciones aplicables en esa época fijaban una línea de sucesión para el caso de que faltaran simultáneamente uno y otro, en la cual aparecían distintos secretarios de Estado.223 Ese fue el motivo de que se hiciera la farsa de nombrar a Pedro Lascuráin como Presidente para que designara secretario de Gobernación a Victoriano Huerta y una vez hecho el nombramiento, 45 minutos después renunciara Lascuráin para permitir el acceso del traidor a la Presidencia. Este procedimiento de línea sucesoria que deriva del sistema monárquico es el que se emplea en el constitucionalismo estadounidense, en adición a la institución de la vicepresidencia. En razón de la lamentable experiencia histórica del arribo de Huerta al poder, el Constituyente de 1917 dispuso un mecanismo en el cual la sucesión en caso de falta absoluta del Presidente de la República no estaba preestablecida, dejando que el Congreso, actuando como asamblea única, determine quién habrá de ocupar el cargo. La reforma del 9 de agosto de 2012 modificó nuevamente el sistema para reintroducir la sustitución del presidente por un funcionario específicamente determinado,

En caso de falta absoluta del Presidente el Secretario de Gobernación, asume de manera provisional la titularidad del Poder Ejecutivo. Como ya vimos, en este caso no opera el impedimento de la fracc. vi del art. 82. Igualmente, como para ese cargo la edad puede ser menor de 35 años y no hay requisito de residencia previa, se exentan también las exigencias de las fraccs. ii y iii.



223

Al respecto consúltense los antecedentes constitucionales del art. 84 en Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones , t. IX., 5a. ed., Cámara de Diputados, México, 2000.

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

417

Un problema que no está resuelto por el texto constitucional es el que surgiría si el Congreso no nombra al interino o sustituto en el plazo de 60 días. Pudiera ser que la Comisión Permanente no acordara por mayoría, como la obliga el art. 78, la convocatoria al periodo extraordinario si el Congreso se encontrara en receso o que, estando este en sesiones, no se conformara el quórum o no se lograra la votación requerida para nombrar al presidente. Estos escenarios no son descabellados, pues ya se han dado casos en que no se consigue el acuerdo para hacer nombramientos, como ocurrió con los consejeros electorales en el periodo previo a la elección de 2012.

La falta absoluta puede ocurrir por la muerte, la renuncia, la condena penal o la revocación del mandato del Presidente. El procedimiento de la cobertura de la vacante por parte del Poder Legislativo tiene características distintas según la falta ocurra en los dos primeros años del periodo presidencial o en los cuatro últimos; también varía en función de que el Congreso se encuentre o no en sesiones y por virtud de la causa que genera la falta. Veremos primero cómo se procede cuando la ausencia se da en los dos primeros años, en cuyo caso se debe convocar a una elección extraordinaria, en tanto que si ocurre en los últimos cuatro años ya no se convoca a elecciones y se designa a un Presidente sustituto que concluya el periodo. En la primera de las hipótesis hay que tener en cuenta dos posibilidades, a saber: a) Si el Congreso se encuentra reunido, sea en sesiones ordinarias o extraordinarias, deberá proceder de inmediato a elegir Presidente y tendrá el carácter de interino. Como ya explicamos,224 el Congreso delibera y vota constituyendo una sola asamblea, pero cada Cámara debe instalarse por separado exigiéndose en cada una de ellas un quórum de 2/3 del total de sus miembros para garantizar la presencia tanto de los diputados como de los senadores. La Constitución prevé que “si el Congreso estuviere en sesiones, se constituirá inmediatamente en Colegio Electoral”. De ahí se colige que no hay distinción si las sesiones son ordinarias o extraordinarias, puesto que lo importante es que el Congreso está en condiciones de atender de inmediato este asunto de primera importancia. Los congresistas deberán votar en secreto, esto implica el uso de boletas o papeletas en que se señale el nombre del candidato por el que se vota sin

224

Véase el capítulo 7 acerca de cómo opera el Congreso como asamblea única.

418

Eduardo Andrade Sánchez

que pueda identificarse a quien emitió el sufragio. El texto del art. 84 constitucional indica que la elección del Presidente Interino que surja de este proceso deberá hacerse por mayoría absoluta de votos, esto es más de la mitad. La Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (LOCG) prevé en su art. 9º que el cálculo debe hacerse respecto de los miembros presentes en la sesión, aunque indebidamente omitió la referencia a que la mayoría debe ser absoluta. Independientemente de esa omisión, es claro que priva lo indicado en el texto constitucional. Debido a que el procedimiento a seguir no se encuentra regulado ni en la LOCG, ni en una ley reglamentaria, en tal eventualidad el Congreso tendría que ponerse de acuerdo sobre las reglas por aplicar, lo cual resulta particularmente difícil en un ambiente de alta pluralidad y tensión política. Así, por ejemplo, parece conveniente poner alguna regla acerca de cómo se pueden proponer candidatos y si estos tienen necesariamente que dejar los cargos de los cuales se exige separarse cierto tiempo antes de la elección.225 Asimismo, es necesario prever un mecanismo de segunda vuelta de votación si ninguno de los propuestos obtiene la mayoría absoluta de votos en una primera ronda. Los dos precedentes más cercanos que se remontan a 1928 y 1932 cuando el Congreso nombró respectivamente a Emilio Portes Gil como interino y a Abelardo L. Rodríguez como sustituto, no son orientadores porque tales elecciones estuvieron políticamente controladas por “el hombre fuerte de la Revolución”, Plutarco Elías Calles, durante la época del llamado Maximato y no se dio una competencia plural entre diversas fuerzas políticas. El Presidente designado por el Congreso de acuerdo con esta hipótesis se denomina Interino puesto que durará en el cargo el tiempo que medie entre su nombramiento y la toma de posesión del Presidente que resulte de la elección extraordinaria a la que debe convocar el Congreso. Quien triunfe en dicha elección extraordinaria cubrirá el periodo que reste del sexenio que esté transcurriendo. La convocatoria para la referida elección extraordinaria deberá ser expedida por el Congreso, dentro de los 10 días siguientes a la designación del Presidente Interino. Debe entenderse, por el contexto de la regulación que comentamos, que la aprobación de dicha convocatoria debe hacerse con el Congreso reunido también como Asamblea Única. Probablemente en razón del ambiente de inquietud e inestabilidad política que puede imperar en el caso de una elección de esta índole la Cons

225

Véase supra, apartado 10.5.

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

419

titución en el art. 84 abre un considerable margen de tiempo para que se efectúe la nueva jornada electoral, dando un espacio para que se asiente el ejercicio del poder del Presidente Interino. Así, se prevé que “entre la fecha de la convocatoria y la que se señale para la verificación de las elecciones” deberá mediar un plazo no menor de siete meses, ni mayor de nueve.226 b) Si el Congreso no se encuentra en sesiones, la Comisión Permanente debe convocar de inmediato al Congreso a sesiones extraordinarias para que designe al presidente interino y convoque a elecciones. Ahora bien, la segunda hipótesis se da si la falta absoluta sucede durante los cuatro últimos años del periodo de que se trate, pueden darse los supuestos siguientes: a) Si el Congreso se encuentra en sesiones, designará un Presidente Sustituto que deberá concluir el periodo. Las reglas de elección son las mismas previstas para designar al Presidente Interino. b) Si el Congreso no estuviere en sesiones, la Comisión Permanente convocará de inmediato al Congreso de la Unión a sesiones extraordinarias para que se erija en Colegio Electoral y haga la elección del Presidente Sustituto como se indica en el inciso anterior. Una tercera hipótesis prevista en el último párrafo del art. 84 es la revocación del mandato del Presidente de la República, en este caso ocupará provisionalmente la titularidad del Ejecutivo federal el presidente del Congreso, que es el presidente de la Cámara de Diputados, quien también queda exento de los requisitos de las fraccs. II, III y VI del art. 82. La diferencia de tratamiento entre la falta absoluta y la revocación se explica porque carecería de justificación que un colaborador tan cercano al titular del Ejecutivo, como lo es el Secretario de Gobernación, ocupara el cargo de su jefe, cuando este acaba de ser repudiado por el electorado. Los respectivos plazos de 60 y 30 días dispuestos en el art. 84 para que el Congreso elija, constituyen una camisa de fuerza que puede llevar a una crisis constitucional, puesto que no se establece una solución para el caso de que no se logre la mayoría absoluta en ese tiempo. Debe entenderse que en esa circunstancia tendría que prolongarse la función de quien ocupe de manera provisional la titularidad del Ejecutivo, ya sea el Secretario de Gobernación, el presidente del Congreso, o el del Senado, según el caso de que se trate. El problema es que dicha solución podría crear un incentivo para



226

La LOCG prevé en su art. 9o que esta convocatoria no podrá ser vetada por el Presidente Interino.

420

Eduardo Andrade Sánchez

que estos influyeran en los legisladores a fin de bloquear la elección del presidente sustituto o interino, en su caso. Una situación similar a la falta absoluta a la que alude el artículo 84, es la prevista en el art. 85, que contiene tres hipótesis: a) que no estuviere hecha o declarada válida la elección antes de iniciarse un periodo constitucional; b) la falta absoluta del presidente electo; y c) la falta temporal del presidente. La Norma Suprema trata de evitar una indebida prolongación del periodo del Presidente en funciones por la vía de impedir la realización de las elecciones, o bien que habiéndose efectuado estas, no se realice la calificación del proceso electoral y la declaración de Presidente Electo por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, eso es lo que significa que la elección no esté declarada válida. En esa hipótesis el titular del Ejecutivo debe separarse de su función al concluir su período, y si permanece, sus actos serán ilegales y, por tanto, nulos. En el primer supuesto, el Congreso debe nombrar un presidente interino antes de que se inicie el sexenio correspondiente. A partir de la vigencia de la Constitución de 1917, solo ha sucedido una vez que el presidente electo no pudo asumir el cargo: esto ocurrió con motivo del asesinato de Álvaro Obregón. En el caso de que no exista un presidente electo para iniciar el nuevo periodo debe entenderse que el Congreso que sea producto del proceso electoral efectuado en junio del mismo año que debería elegirse presidente, y que inicia sus funciones el 1º de agosto, sea el que designe un presidente interino para el inicio del siguiente sexenio. Esta designación no puede ser hecha por el Congreso que está a punto de terminar su función puesto que puede haber una nueva configuración de la legislatura que refleje la voluntad electoral y esta debe servir de base para la referida designación de presidente interino. Como se dijo, la condición ineludible de las hipótesis previstas en el art. 85, es la no prolongación del periodo del presidente en funciones, esto es, una vez concluido el término para el cual fue elegido, este deberá cesar en el cargo. Aunque el presidente electo hubiese muerto, el presidente en funciones por ningún motivo puede permanecer en él, por lo que, en la segunda de las hipótesis señaladas, se prevé que asuma provisionalmente la Presidencia de la República el presidente de la Cámara de Senadores. En ese caso, el Congreso deberá nombrar un presidente interino siguiendo las reglas del art. 84. Esta hipótesis de falta absoluta puede provenir de que el presidente interino electo por el congreso antes de la fecha de toma de posesión no pueda acceder a la

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

421

misma en razón de alguna de las causas que dan lugar a dicha falta absoluta, o bien, que no se haya efectuado la designación de dicho presidente interino. En tal circunstancia, al inicio del nuevo periodo, asume la Presidencia de la República el presidente del Senado. La eventual razón de que sea éste último el que asuma la presidencia puede derivar de una previsión en el sentido de que el presidente de la Cámara de Diputados, que preside el Congreso, intentara impedir la designación del presidente interino, con el propósito de ocupar el cargo al llegar la fecha de toma de posesión. Las razones que pueden dar lugar a la falta absoluta del Presidente de la República son: la muerte, la renuncia, la revocación del mandato y la destitución por condena penal impuesta por el Senado en los términos de los arts. 108, 110 y 111 constitucionales.227 La muerte no se menciona expresamente en la Constitución pero es, con toda evidencia, una causa de falta absoluta. La renuncia está prevista en el art. 86 en el que se indica que “el cargo de Presidente de la República sólo es renunciable por causa grave que calificará el Congreso de la Unión, ante el que se presentará la renuncia”. La gravedad de la causa no está prevista en ninguna regulación secundaria y queda a juicio del Congreso determinarla, lo cual es una solución constitucional correcta pues se trata de un asunto esencialmente político que escapa a precisiones jurídicas previsibles. La sola presentación de la renuncia implica la existencia de una grave situación política, sea por una causa natural como una enfermedad incapacitante o por un serio conflicto que genera tal conducta presidencial. Por eso queda a juicio del Congreso la apreciación de la gravedad de la causa. La fracc. xvii del art. 73 faculta al Congreso de la Unión para aceptar la renuncia al cargo de presidente de la República. el art. 86 constitucional no prevé expresamente si al conocer de la mencionada renuncia el Congreso de la Unión debe actuar como una asamblea única o resolver cada cámara por separado; sin embargo, la Ley Orgánica del Congreso indica que las dos cámaras deben actuar de manera conjunta. Así se actuó en la práctica con motivo del único caso de renuncia a la Presidencia de la República que se ha producido desde que entró en vigor la Constitución de 1917, el del ingeniero Pascual Ortiz Rubio, quien dimitió en 1932. A diferencia de lo que ocurre para la designación del presidente interino o sustituto hecha por el Congreso de la Unión, la cual requiere un quórum calificado de dos terceras partes del total de los miembros de cada cámara, la aceptación de la renuncia del presidente de la República puede ser resuel

227

Véase el capítulo 17.

422

Eduardo Andrade Sánchez

ta mediante el quórum normal, formado por más de la mitad de integrantes de cada cámara. La incapacidad total permanente no se encuentra particularmente prevista como causa de falta absoluta y no existe ningún marco constitucional para declararla, como ocurre en el Derecho comparado. En Ecuador, por ejemplo, se dio un caso célebre.228

10.8. LA INCAPACIDAD Y LAS AUSENCIAS TEMPORALES De acuerdo con nuestra Constitución, nadie puede juzgar la capacidad del Presidente para desempeñar su cargo. En caso de una enfermedad física o mental sería necesario que se diera una falta de ejercicio de sus funciones objetivamente demostrada para que pudiera considerarse como falta temporal. En el artículo 85 se prevé la petición de licencia por parte del presidente hasta por 60 días, entonces ocupará provisionalmente la Presidencia el secretario de Gobernación, pero no resuelve el caso en que el presidente requiera, por ejemplo, con motivo de una enfermedad, una licencia más prolongada, la cual puede ser concedida por el Congreso, al que la fracc. xxvi del art. 73 no limita el tiempo por el que podría conceder dicha licencia. Si la falta temporal se vuelve absoluta, por ejemplo en caso de la muerte del presidente, se procederá conforme al art. 84. Vale la pena reiterar que por las reglas de sustitución que se analizan, el Secretario de Gobernación que ocupe de manera provisional la titularidad del Ejecutivo debe quedar impedido de ocupar nuevamente la referida secretaría, pues en tal caso, si ocurriera la falta absoluta del presidente, no podría sustituirlo otra vez, dada la prohibición contenida en el art. 83. Ahora bien, si ocurriese una circunstancia en la que el presidente quedara privado de sus facultades sin poder ejercer su cargo y sin haber solicitado licencia, parece no haber una solución explícita en la Constitución. Una solución podría consistir en interpretar que existe una falta temporal que da lugar al otorgamiento de licencia, solicitada o no de manera formal por el Ejecutivo. Así, una enfermedad incapacitante o incluso, por ejemplo, que el Presidente se encuentre en estado de coma, pueden dar lugar al otorgamiento de una licencia de oficio, aunque él no estuviera en condiciones

228

En 1996 llegó a la Presidencia de ese país un excéntrico personaje llamado Abdalá Bucaram quien en febrero de 1997 fue destituido por el congreso en virtud de considerar que sufría “incapacidad mental”, sin examen médico alguno.

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

423

de solicitarla. Nuestro sistema constitucional, como dije, no contempla la incapacidad total permanente como causa de falta absoluta y por eso, aunque dicha incapacidad se dé, se le consideraría falta temporal. Ello deriva del texto del párrafo último del art. 85 que prevé que la falta temporal se convierta en absoluta, es decir, que muera o renuncie. El art. 5º de la LOCG establece que el Congreso debe reunirse en sesión conjunta en el recinto de la Cámara de Diputados, para tratar los asuntos previstos en los artículos del 84 al 87, es decir, la falta absoluta, licencia o renuncia del Presidente de la República. El presidente del Congreso será el Presidente de la Cámara de Diputados. El Reglamento Interior de la Cámara de Diputados previó en su art. NOVENO TRANSITORIO, que permanecieran en vigor las disposiciones del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (RGIC) para los temas aplicables al Congreso en su conjunto. Su art. 36 dispone que “cuando se trate de renuncia, licencia o falta absoluta del Presidente de la República, estando el Congreso en sesiones, las Cámaras deberán reunirse en el local de la de Diputados, a las nueve de la mañana del día siguiente a aquél en que se reciba la solicitud de renuncia o la nota de licencia o haya ocurrido la falta, aun cuando ese día sea feriado. La reunión de ambas Cámaras en sesión de Congreso de la Unión para los efectos de los citados arts. 84, 85 y 86 de la Constitución, se verificará sin necesidad de convocatoria alguna y la sesión, será dirigida por la Mesa de la Cámara de Diputados”. El art. 37 establece que si no hay quórum para efectuar esa sesión extraordinaria, el Presidente del Congreso podrá obligar a los ausentes “por los medios que juzgue más convenientes” a concurrir a la sesión. Ello incluye el uso de la fuerza pública y pudiera tener por objeto evitar que algunos legisladores sean retenidos o impedidos de asistir por otras fuerzas o poderes fácticos.

10.9. LA JEFATURA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Por administración pública se entiende el conjunto de instituciones a través de las cuales el Poder Ejecutivo desarrolla la función de aplicar y hacer cumplir las leyes derivadas de la Constitución. Por medio de tales instituciones se desarrollan todas las tareas gubernativas que requieren la actividad administrativa estatal para regular tanto la acción de los particulares como la del propio Estado en la ejecución de sus

424

Eduardo Andrade Sánchez

funciones que abarcan, entre otras muy importantes, las obras y los servicios públicos.

De acuerdo con el art. 90, la administración pública se divide en centralizada y paraestatal. La centralizada está constituida por las dependencias que sirven directamente a la Presidencia de la República en las distintas ramas de su actividad y se conocen como Secretarías de Estado. La administración pública paraestatal se conforma por organismos que cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propio para el desempeño de determinadas funciones específicas, de carácter económico, de tipo productivo, de servicios, de carácter educativo o bien para hacerse cargo de una función estatal que requiere un cierto margen de autonomía. La Ley Orgánica a la que alude el art. 90 es la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF) (TMX259,905), su misión es organizar las tareas asignadas al Poder Ejecutivo. No deben confundirse estos dos conceptos, el Ejecutivo es un poder del Estado depositado en una sola persona; la Administración Pública es el aparato burocrático que sirve al Ejecutivo para el desempeño de sus funciones. El Presidente de la República es el jefe de la Administración Pública Federal, compuesta por multitud de funcionarios que no comparten el Poder Ejecutivo sino que simplemente están a su servicio. Es necesario tener en cuenta que las Secretarías de Estado se denominan también Secretarías del Despacho y sus titulares se conocen indistintamente como secretarios de Estado o secretarios del Despacho, ya que de las dos formas se refiere a ellos la Constitución. El propio texto constitucional remite a la legislación ordinaria, ya sea a la propia LOAPF o a las leyes específicas que crean entidades paraestatales, que determinen las relaciones entre estas y el Ejecutivo Federal o con las Secretarías de Estado. Ello tiene por objeto posibilitar lo que se llama la sectorización, consistente en asignar a determinadas Secretarías de Estado la responsabilidad de coordinar y supervisar los trabajos de diferentes entidades paraestatales. En la estructura del Poder Ejecutivo se encuentran también órganos que desempeñan funciones de procuración e impartición de justicia. Así, entre los primeros están la Procuraduría Federal del Consumidor, la Procuraduría de la Defensa del Trabajo, la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente y la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef). Entre los segundos, que constituyen órganos con capacidad decisoria no sujeta a la conducción del Ejecutivo, está el Tribunal Agrario y el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje.

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

425

10.9.1. Secretarías de Estado y la Consejería Jurídica Como hemos visto, las Secretarías de Estado tienen su fundamento constitucional en el art. 90. La reforma a este artículo y otros relacionados, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 2 de agosto de 2007, suprimió a los Departamentos Administrativos que existieron en el pasado. Debe enfatizarse que la creación de Secretarías de Estado es facultad del Poder Legislativo y, por tanto, el Ejecutivo no puede instituirlas por decreto. En el art. 26 de la LOAPF se enlistan las dependencias de la Administración Pública centralizada, entre las cuales ya no aparece ningún Departamento Administrativo, pero se incluye la Consejería Jurídica. A mediados de 2021 la lista de estas dependencias era la siguiente: Secretaría de Gobernación; Secretaría de Relaciones Exteriores; Secretaría de la Defensa Nacional; Secretaría de Marina; Secretaría de Seguridad Pública y Protección Ciudadana; Secretaría de Hacienda y Crédito Público; Secretaría de Bienestar; Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales; Secretaría de Energía; Secretaría de Economía; Secretaría de Agricultura y Desarrollo Rural; Secretaría de Comunicaciones y Transportes; Secretaría de la Función Pública; Secretaría de Educación Pública; Secretaría de Salud; Secretaría del Trabajo y Previsión Social; Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano; Secretaría de Cultura; Secretaría de Turismo y Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal. Debe tenerse en cuenta que esta lista puede variar y de hecho varía frecuentemente según las necesidades del Ejecutivo. Por una larga tradición, los legisladores acceden a las peticiones del Poder Ejecutivo para reformar la ley que le sirve de base para sus tareas administrativas, aun cuando la oposición tenga la mayoría en el Congreso. La Consejería Jurídica se encuentra prevista en último párrafo del art. 90 constitucional. Durante mucho tiempo, a partir de la Constitución de 1917 la entonces Procuraduría General de la República asumía, además de la función de perseguir los delitos federales, desde 2016 atribuida a la Fiscalía General de la República, la de aconsejar al Ejecutivo en materia jurídica. A partir de la reforma del 31 de diciembre de 1994, la segunda de estas atribuciones pasó a la dependencia denominada Consejería Jurídica cuyo titular es el Consejero Jurídico en los términos del art. 4 de la LOAPF: “La función de Consejero Jurídico, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estará a cargo de la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal. Al frente de la Consejería Jurídica habrá un Consejero que dependerá directamente del Presidente de la República, y será nombrado y removido

426

Eduardo Andrade Sánchez

libremente por éste. Para ser Consejero Jurídico se deben cumplir los mismos requisitos que para ser Fiscal General de la República.”

10.9.2. Los titulares de las Secretarías de Estado Al frente de cada Secretaría, como titular de la misma, hay un secretario/a de Estado o secretario/a del Despacho, pues de las dos maneras se refiere a ellos la Constitución. Para ejercer este cargo el art. 91 establece los requisitos siguientes: “ser ciudadano mexicano por nacimiento”, lo cual implica, como ya hemos visto, no haber adquirido otra nacionalidad, “estar en ejercicio de sus derechos y tener treinta años cumplidos”. Los secretarios tienen el deber de informar al Congreso, una vez abierto el periodo ordinario de sesiones, del estado que guarden sus respectivos ramos, según dispone el art. 93. Esta obligación se cumple entregando un informe por escrito. Generalmente las Secretarías hacen una publicación impresa en forma de libro, para cumplir con este deber. Los secretarios pueden ser citados, como ya hemos visto, por cualquiera de las Cámaras “para que informen cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades”. El RGIC en su art. 53 prevé que los secretarios de Estado también pueden ser enviados por el Ejecutivo, aunque no los cite el Legislativo. Incluso establece el derecho de tales secretarios de asistir a las sesiones libremente por su propia voluntad, y si se discute un asunto de su dependencia, la facultad de “tomar parte en el debate”. Encontramos aquí un rasgo de tipo parlamentario escasamente explorado. El Reglamento de la Cámara de Diputados dispone al respecto: Artículo 124. 1. La Cámara, conforme a lo dispuesto en los artículos 69 y 93 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, podrá citar a los servidores públicos, bajo protesta de decir verdad, para que: I. Den cuenta del estado que guarden sus respectivos ramos, II. Proporcionen información, cuando se discuta un proyecto de ley o decreto, y III. Proporcionen información, cuando se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades. 2. Los servidores públicos que podrán comparecer ante el Pleno son:

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

427

I. Los secretarios de Estado; II. El Procurador General de la República; (debe entenderse que se trata del Fiscal General de la República) III Los directores y administradores generales de los organismos descentralizados federales, y IV. Los directores y administradores generales de las empresas de participación estatal mayoritaria. En el Reglamento del Senado se prevé lo siguiente: Artículo 266 1. En el ejercicio de las funciones de control de las cámaras del Congreso de la Unión, en el ámbito de su competencia el Senado recibe, analiza y se pronuncia respecto de los informes de los entes públicos a los cuales la Constitución y las leyes imponen la obligación de presentarlos. 2. El Senado también ejerce atribuciones de control mediante preguntas por escrito al Presidente de la República o comparecencias de los servidores públicos que prevén los artículos 69 y 93 de la Constitución, sea para informar o para responder preguntas e interpelaciones.

10.9.3. El llamado Gabinete La figura del Gabinete no existe constitucionalmente, pero es muy común que en la prensa e incluso en las comunicaciones oficiales del gobierno se aluda al Gabinete como el conjunto de secretarios de Estado en un sentido estricto. Por alguna extraña razón la prensa bautizó a este conjunto de funcionarios como el Gabinete Legal —como si pudiera haber alguno ilegal—, cuando en realidad no existe ninguna base en la ley para usar esa terminología, y ha denominado Gabinete Ampliado al que se integra además de por los secretarios de Estado por los titulares de los órganos de la administración paraestatal. Como resultado de la influencia del modelo estadounidense en que el Presidente cuenta con un staff cercano a su oficina formado por personas de gran poder político práctico aunque no ejercen una función oficial a la que legalmente se le asigne una competencia del Ejecutivo, la Presidencia mexicana opera también con este equipo bajo la denominación de Oficina de la Presidencia, basada en el art. 8 de la LOAPF que dice:

428

Eduardo Andrade Sánchez

“El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos contará con el apoyo directo de la Oficina de la Presidencia de la República para sus tareas y para el seguimiento permanente de las políticas públicas y su evaluación periódica, con el objeto de aportar elementos para la toma de decisiones, sin perjuicio de las atribuciones que ejercen las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal en el ámbito de sus respectivas competencias. El Presidente designará al Jefe de dicha Oficina. El Ejecutivo Federal contará con las unidades de apoyo técnico y estructura que el Presidente determine, de acuerdo con el presupuesto asignado a dicha Oficina.” Con este vago sustento legal han proliferado funcionarios que ejercen un poder real a nombre del Presidente, sin tener que comprometer su responsabilidad mediante el refrendo. Curiosamente existe un jefe de la Oficina de la Presidencia que uno pensaría que por definición no puede ser otro que el propio Presidente. Existen bajo esta cobertura legal multitud de cargos de “coordinación” como la de Asesores, la de Comunicación Social y otras.229

10.10. EL REFRENDO Esta institución es considerada también como un rasgo parlamentario en el sistema presidencial mexicano. En realidad se trata de una reminiscencia monárquica tendiente a eximir de cualquier responsabilidad jurídica al monarca por sus actos de gobierno, los cuales, si bien emanan de la voluntad del rey, son responsabilidad de sus ministros.230 Esta teoría subyace en la figura del refrendo y de ahí deriva que al Presidente de la República no se le pueda exigir ninguna responsabilidad administrativa o política y sólo pueda ser juzgado penalmente por delitos que hubiere cometido.231 El refrendo consiste en lo dispuesto por el art. 92 constitucional que dice: Todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del Presidente deberán estar firmados por el Secretario de Estado a que el asunto corresponda, y sin este requisito no serán obedecidos. Además, existe

 Sobre la Oficina de la Presidencia, véase Salvador Nava Gomar, “Disfunción y deficiencias en las relaciones del Ejecutivo con el Legislativo en México”, en Relaciones entre gobierno y Congreso. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2002, pág. 463. 230 Consultar Jorge Carpizo, El presidencialismo mexicano, Siglo XXI, México, 2002, pág. 33. 231 Véase el capítulo 17. 229

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

429

una justificación práctica en cuanto a que el titular del Ejecutivo no puede ser un experto en todo y sus asesores son precisamente los secretarios que deben tener un conocimiento de su tarea o bien rodearse de los especialistas que sean necesarios para la determinación de las políticas públicas. De este modo se da una relación dialéctica entre el secretario de Estado y el Presidente: aquél actúa siempre por acuerdo de este, como lo dispone el art. 11 de la LOAPF, puesto que son actos de un Ejecutivo unipersonal, pero es el secretario quien asume la responsabilidad jurídica y política de los actos de gobierno al estampar la firma que refrenda el acto del Presidente. La LOAPF, en su art. 13, también previene que: “cuando se refieran a asuntos de la competencia de dos o más Secretarías, deberán ser refrendados por todos los titulares de las mismas”, y que “Tratándose de los decretos promulgatorios de las leyes o decretos expedidos por el Congreso de la Unión, sólo se requerirá el refrendo del titular de la Secretaría de Gobernación”. Esto último significa que no importa la materia a la que aluda la ley, puesto que es un acto del Legislativo y no del Ejecutivo; bastará el refrendo del secretario de Gobernación y no se requerirá el de los secretarios de las dependencias que deban ejecutar administrativamente la ley. Se entiende que si el Ejecutivo no la vetó, o el veto fue superado, asume la obligación de hacerla cumplir y el Secretario correspondiente no tiene por que manifestar su acuerdo, sino simplemente ejecutarla.

10.11. FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL PRESIDENTE El art. 89 constitucional establece las principales facultades del Ejecutivo, independientemente de que existen otras que la Norma Suprema le atribuye en otros artículos. Adicionalmente a la facultad reglamentaria a la cual, por su importancia nos referimos previamente de modo particular, podemos clasificar las facultades presidenciales bajo los rubros siguientes: a) legislativas, b) de nombramiento, c) de carácter militar, d) de seguridad nacional, e) de política exterior, f) de carácter económico, g) de índole penal, h) de administración general e i) de excepción. Como obligaciones propiamente dichas se incluyen en este artículo la de promulgar y ejecutar las leyes expedidas por el Congreso; la de apegarse a los principios que deben regir en materia de política exterior, y la de “facilitar al poder judicial los auxilios que necesite para el ejercicio expedito de sus funciones”, esto significa que tiene el deber constitucional de tramitar el presupuesto del Poder Judicial y entregarle los recursos necesarios para su ejercicio.

430

Eduardo Andrade Sánchez

10.11.1. Facultades legislativas Ya nos hemos referido a ellas y son, básicamente: la de iniciativa, que permite proponer leyes en general y en algunos casos se trata de una obligación como es el caso de la iniciativa de Ley de Ingresos y del Presupuesto de Egresos; la de promulgación de las leyes y decretos y, eventualmente, el veto de los mismos; la facultad reglamentaria; las facultades extraordinarias para legislar previstas en los arts. 29 y 131, y la facultad de convocar a sesiones extraordinarias al Congreso, cuando lo acuerde la Comisión Permanente.232

10.11.2. Facultades de nombramiento En principio el Presidente tiene una amplísima facultad para nombrar y remover libremente a todos los “empleados de la Unión cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes” (art. 89, fracc. II). La redacción es muy amplia pero está acotada por la posibilidad de que la Constitución o las leyes determinen una forma de nombramiento distinta. Podríamos decir que, por exclusión, el Presidente puede nombrar a cualquier empleado, cuyo nombramiento no esté legal o constitucionalmente fijado de otra manera. En 2007, la Suprema Corte de Justicia dio una extraña interpretación a este precepto, pues determinó en el caso de reformas en materia de medios de comunicación, que las leyes no pueden dar intervención al Legislativo en el nombramiento de funcionarios de órganos desconcentrados de la administración pública, en cambio sí pueden hacerlo cuando se trata de órganos descentralizados, introduciendo una diferenciación que no deriva de la Constitución.233 Debemos detenernos un momento en el sentido y alcance del adverbio libremente que implica el modo como se ejerce esta facultad. En rigor, los nombramientos son un acto de poder pero no un acto de autoridad en el sentido de acción gubernativa que afecta o puede afectar la esfera jurídica de los particulares o gobernados. El Presidente ejerce un poder del Estado al nombrar funcionarios en los términos de la Constitución pero no



232 233

Véase el apartado 8.2.4. Consúltese la Tesis de jurisprudencia P./J. 62/2007 Comisión Federal de Telecomunicaciones. La objeción por el senado a los nombramientos de sus comisionados, prevista en el artículo 9o-C, último párrafo, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, viola los artículos 49 y 89, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXVI, diciembre de 2007, pág. 965. Hoy en día la referida Comisión es un organismo constitucionalmente autónomo.

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

431

está actuando como una autoridad frente a los destinatarios de sus actos, por tanto, solo puede exigirse que el nombramiento o la remoción estén fundados, es decir, que exista una norma que le faculte para hacerlo y, de hecho, esa norma es el art. 89, salvo que exista otra en la Constitución o las leyes que indique otra forma de designación o remoción. Empero, el nombramiento o la remoción son libres en cuanto son actos que no requieren de motivación, esto es, el Presidente no tiene obligación de explicar motivos o razones de su determinación para nombrar a alguien en un puesto o para removerlo. Es claro que la libertad de nombramiento está sujeta a que el nombrado cumpla con los requisitos de ley para desempeñar el cargo. La expresión libremente también significa: sin intervención de ninguna otra autoridad. Con base en el art. 89, el Presidente puede nombrar y remover libremente a los secretarios del Despacho. En otros casos la remoción es libre pero no el nombramiento, que debe ser aprobado o ratificado por la Cámara de Diputados o por el Senado; en el caso de éste se trata de los nombramientos del Secretario de Relaciones Exteriores, los embajadores y cónsules generales; los Coroneles y demás oficiales superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales (incluye a los generales de diverso rango). La fracc. IX del art. 89 señala: “Intervenir en la designación del Fiscal General de la República y removerlo, en términos de lo dispuesto en el artículo 102, Apartado A, de esta Constitución;” La designación del secretario de hacienda debe ser ratificada por la Cámara de Diputados, y con base en el Acuerdo publicado en el DOF el 16 de noviembre de 2018, los Empleados superiores de Hacienda que requieren ratificación de la Cámara de Diputados son: los Subsecretarios de Hacienda y Crédito Público; de Egresos y de Ingresos; el Procurador Fiscal de la Federación; el Tesorero de la Federación; los Administradores Generales de Recaudación; de Auditoria Fiscal Federal; de Aduanas; del Jurídico y de Grandes Contribuyentes; el Jefe del Servicio de Administración Tributaria; los Jefes de Unidad de Crédito Público y de la Unidad de Coordinación con Entidades Federativas; y el Titular de la Unidad de Inteligencia Financiera. No debe confundirse la aprobación con la ratificación; la primera supone que mientras el Senado no apruebe el nombramiento el designado no puede tomar posesión, en tanto que la ratificación implica que el nombramiento surte sus efectos de inmediato, pero queda sujeto a que el Senado lo ratifique o no. Si se da el segundo caso, el nombrado debe retirarse del cargo, pero sus actos son válidos, y debe hacerse una nueva designación. Esta situación la aclara el propio art. 89 al decir: Los Secretarios de Estado y los

432

Eduardo Andrade Sánchez

empleados superiores de Hacienda y de Relaciones entrarán en funciones el día de su nombramiento. Cuando no sean ratificados en los términos de esta Constitución, dejarán de ejercer su encargo. Este texto se refiere a los secretarios de Hacienda y de Relaciones Exteriores así como a los empleados superiores de ambas secretarías. Pese a que el art. 74, fracc. III, usa el término genérico ratificación, debe tomarse en cuenta que el art. 89 hace la distinción entre aprobar y ratificar. La proliferación de cambios constitucionales ha dado lugar a algunas incongruencias como la que ocurre entre el artículo 74 fracc. III y el artículo 89, fracc. III. Artículo 74. Son facultades exclusivas de la Cámara de Diputados: fracc. III Ratificar el nombramiento que el Presidente de la República haga del Secretario del ramo en materia de Hacienda… así como de los demás empleados superiores de Hacienda; Art. 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes: III. Nombrar, con aprobación del Senado, a los embajadores, cónsules generales, empleados superiores de Hacienda y a los integrantes de los órganos colegiados encargados de la regulación en materia de telecomunicaciones, energía y competencia económica. Evidentemente en esta contradicción se resuelve en favor de la disposición específica relativa a las facultades de la Cámara de Diputados lo cual es congruente con las atribuciones que ésta tiene en materia presupuestaria. El art. 89 en su fracc. XVI establece que las aprobaciones o ratificaciones que corresponden al Senado, cuando este no se encuentre en sesiones, pueden ser otorgadas por la Comisión Permanente. El art. 78 relativo a esta Comisión dice al respecto: Art. 78. La Comisión Permanente: VII. Ratificar los nombramientos que el Presidente haga de embajadores, cónsules generales, empleados superiores de Hacienda, integrantes del órgano colegiado encargado de la regulación en materia de energía, coroneles y demás jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, en los términos que la ley disponga. Aparece aquí otra inconsecuencia porque se incluye a los empleados superiores de hacienda en el grupo de servidores públicos que deben ser ratificados por el Senado y que durante los recesos puede ejercer esa facultad la Comisión Permanente. Pero dado que la aprobación de los empleados superiores de hacienda corresponde a la Cámara de Diputados debería con-

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

433

siderarse que la Comisión Permanente no tiene facultades para sustituir esa función. El Presidente puede remover libremente a los agentes diplomáticos y a los empleados superiores de Hacienda, para ello no necesita intervención alguna de la Cámara respectiva, pese a que haya participado en el nombramiento. Los grados superiores de las fuerzas armadas, que no implican el ejercicio de funciones públicas, no pueden ser retirados discrecionalmente por el Presidente, y quedan sujetos a lo dispuesto por las leyes militares. Otros grados de oficiales de rango inferior a coronel son otorgados formalmente por el Presidente en los términos de las leyes que rigen a las fuerzas armadas, de acuerdo con la fracc. v del art. 89 y se regulan por la Ley de Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos y la Ley de Ascensos de la Armada de México. Con respecto al Fiscal General, de acuerdo a la fracs. IV del apartado A del art. 102, este solo podrá ser removido por las causas graves que establezca la ley. La remoción puede ser objetada por el voto de la mayoría de los miembros presentes de la Cámara de Senadores dentro de un plazo de diez días hábiles, en eso caso el Fiscal General debe ser restituido en el ejercicio de sus funciones. Si el Senado no se pronuncia al respecto, se considera que no existe objeción. Dentro de este apartado debe mencionarse la facultad de proponer una terna, es decir, una lisa de tres prospectos o candidatos, para que de entre ellos el Senado designe a un Ministro de la Suprema Corte. Ciertamente no constituye un poder de designación directo, pero lo hace partícipe del nombramiento de que se trate.234 A una facultad de naturaleza análoga corresponde lo dispuesto en la parte final de la fracc. XVIII, y es la que consiste en someter a la aprobación del Senado las licencias y renuncias que lleguen a presentar dichos ministros, las cuales se tramitan a través del Poder Ejecutivo. También aquí debe incluirse la facultad de proponer a los magistrados de los tribunales agrarios para ser designados por la Cámara de Senadores, prevista en el art. 27. Además de las facultades de nombramiento directamente señaladas en el texto constitucional, el Presidente tiene la facultad de nombrar a diversos funcionarios con base en distintas leyes. Así, por ejemplo, la designación de los directores de Petróleos Mexicanos, de la Comisión Federal de Electricidad o del Instituto Mexicano del Seguro Social derivan de las propias



234

Véase el capítulo 11.

434

Eduardo Andrade Sánchez

leyes que rigen tales organismos, aunque, como ya se ha dicho, si la ley nada dijera, la propia Constitución sería la base de tal designación.

10.11.3. Facultades de carácter militar Suele decirse que el titular del Ejecutivo es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, y efectivamente así es, con base en lo dispuesto por la fracc. VI del art. 89 que lo faculta para “disponer de la totalidad de la fuerza armada permanente o sea del ejército, de la armada y de la fuerza aérea para la seguridad interior y defensa exterior de la federación”. Igualmente el Presidente puede disponer de la Guardia Nacional, en los términos que señale la ley. Tiene también la facultad de declarar la guerra en nombre de los Estados Unidos Mexicanos, pero esa no es una facultad exclusiva pues debe estar precedida por una ley que al respecto expida el Congreso de la Unión, Como ya se indicó en el capítulo correspondiente. La facultad de hacer designaciones de los altos oficiales de las fuerzas armadas es asimismo una atribución de naturaleza militar.

10.11.4. Facultades en materia de Seguridad Nacional Aunque se encuentra comprendida en la fracc. VI del art. 89, la materia de Seguridad Nacional235 no debe encuadrarse en el concepto militar, pues implica la intervención de diversas dependencias civiles bajo la dirección del Presidente, quien se auxilia con un Consejo de Seguridad Nacional en los términos de la Ley de Seguridad Nacional que define a esta en su art. 3º como: … las acciones destinadas de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado Mexicano, que conlleven a: I. La protección de la nación mexicana frente a las amenazas y riesgos que enfrente nuestro país; II. La preservación de la soberanía e independencia nacionales y la defensa del territorio; III. El mantenimiento del orden constitucional y el fortalecimiento de las instituciones democráticas de gobierno;



235

Para quien se interese en este tema y sus características en Estados Unidos, donde se ha desarrollado ampliamente el concepto, puede consultar Barry M. Blechman, Política y seguridad nacional, Gernika, México, 1990.

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

435

IV. El mantenimiento de la unidad de las partes integrantes de la Federación señaladas en el artículo 43 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; V. La defensa legítima del Estado Mexicano respecto de otros Estados o sujetos de derecho internacional, y VI. La preservación de la democracia, fundada en el desarrollo económico, social y político del país y sus habitantes.

10.11.5. Facultades en materia de política exterior Estas atribuciones tienen que ver con las relaciones del país con otros Estados soberanos y comprenden las vinculadas con nombramientos de agentes diplomáticos y con la conducción en sí de la diplomacia mexicana que es precisamente el ámbito de relación con otros países y organizaciones internacionales. Esta función se contiene en la fracc. X del art. 89, que asigna al Presidente la tarea de “dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, así como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos, sometiéndolos a la aprobación del senado”. Hasta antes de la reforma del 12 de febrero de 2007, esta fracción sólo mencionaba la celebración de tratados como susceptible de aprobación por el Senado. De manera acertada se extendió a actos igualmente importantes como la terminación o denuncia —que es el acto de declarar que se deja de formar parte de un tratado—, o la suspensión, modificación o enmienda de los mismos. Se incluye también el retiro de reservas, es decir, de previsiones en las que se señala que una parte del tratado no puede ser aceptada, o la formulación de declaraciones interpretativas, que constituyen la expresión de cómo se entiende por el Estado que las formula, el contenido de una determinada cláusula o expresión del tratado en cuestión. La política exterior debe ser conducida dentro de ciertos principios que, de no cumplirse, podrían dar lugar a impugnaciones a través del amparo o de los medios de control constitucional previstos en el art. 105. Estos principios, enumerados en la misma fracc. X, son: …la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los estados; la cooperación internacional para el desarrollo; el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos y la lucha por la paz y la seguridad internacionales.

436

Eduardo Andrade Sánchez

Aunque la materia esencial sea de tipo penal, es razonable considerar como una facultad de política exterior la contenida en el párrafo octavo del art. 21 que dispone: “el Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional”. Esta es una extraña facultad que puede resultar atentatoria contra las garantías individuales desde el momento que la convención internacional que creó la Corte Penal Internacional admite la posibilidad de juzgar a un individuo dos veces por el mismo delito o de aplicarle retroactivamente una disposición penal. Se genera también una función ejecutiva asignada al Senado al hacerlo actuar caso por caso, en lugar de a través de una disposición legal general. La atribución comentada fue una muy desafortunada solución para el asunto de permitir la incorporación de México a una Corte Penal Internacional cuya función y autonomía son muy cuestionables.236

10.11.6. Facultades de naturaleza económica En el art. 89 tienen carácter de facultades de naturaleza económica las contenidas en las fraccs. XIII y XV en las que se prevé: “Habilitar toda clase de puertos, establecer aduanas marítimas y fronterizas, y designar su ubicación”, así como “conceder privilegios exclusivos por tiempo limitado, con arreglo a la ley respectiva, a los descubridores, inventores o perfeccionadores de algún ramo de la industria”; esta facultad es la base de la función administrativa de otorgamiento de patentes regulada por la Ley de la Propiedad Industrial. Adicionalmente y en diferentes preceptos constitucionales el Ejecutivo está dotado de diversas atribuciones en materia económica; entre las más destacadas se encuentran las previstas en los arts. 25, 27 y 28, respecto de áreas estratégicas de la economía como la explotación de hidrocarburos y la generación y distribución de electricidad, así como el otorgamiento de concesiones para el uso y aprovechamiento de otros recursos naturales por parte de particulares. Especial importancia tienen en este rubro las facultades extraordinarias para legislar previstas en el art. 131 en el cual se determina que: El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, así



236

Sobre este tema recomiendo la lectura de Sergio García Ramírez, La Corte Penal Internacional, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2002.

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

437

como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquiera otro propósito en beneficio del país. El propio ejecutivo, al enviar al Congreso el Presupuesto Fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida. Ya hemos señalado237 que estas facultades corresponden originalmente al Legislativo pero que puede trasladarlas al Ejecutivo, como una excepción permitida constitucionalmente al principio de división de poderes. El maestro Ignacio Burgoa previene con acierto, respecto a esta expresión constitucional que “si no se interpreta restrictivamente en el sentido de que sólo debe regir en el ámbito económico que implica su materia de regulación, podría significar el quebrantamiento del principio de división de poderes, pues daría lugar a que el Congreso de la Unión otorgara facultades extraordinarias al Ejecutivo Federal para dictar leyes tendientes a obtener ‘cualquier beneficio’ para el país, lo que convertiría al Presidente de la República en un legislador con facultades dilatadísimas que no se compadecen con dicho principio”; por eso, reafirma: “El propósito de realizar ‘cualquier beneficio’ debe circunscribirse [...] a los objetivos económicos que la misma disposición constitucional señala.”238 Una de las funciones económicas de mayor trascendencia encomendadas al Ejecutivo es la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo, según lo dispone la Ley de Planeación derivada del art. 26. En este artículo se otorga facultad expresa al Ejecutivo y la cámara de Diputados está facultada para aprobar el referido plan, según lo establece la fracc. VII del art. 74. Además, como se vio al tratar las facultades de la Cámara de Diputados, se concede al Presidente la atribución exclusiva de presentar las iniciativas de Ley de Ingresos y del Presupuesto de Egresos

10.11.7. Facultades de índole penal La fracc. XIV del art. 89 faculta al Ejecutivo para “conceder, conforme a las leyes, indultos a los reos sentenciados por delitos de competencia de los tribunales federales”. El indulto es un perdón concedido a un reo que está cumpliendo una sentencia penal, y sólo opera en relación con los deli

237 238

Véase el capítulo 9. Ignacio Burgoa, Derecho constitucional mexicano, Porrúa, México, 1973, pág. 846.

438

Eduardo Andrade Sánchez

tos federales. Esta figura “no modifica los términos de la sentencia que con autoridad de cosa juzgada impuso al reo una determinada pena [...] sólo afecta a la ejecución de la pena... [y] tiene su justificación, como medio de evitar la imposición de penas por errores judiciales, o bien atenuar una pena excesiva o simplemente conmutarla o eliminarla por consideraciones de conveniencia social o política”.239 En este mismo apartado cabe reiterar la mención ya hecha en el punto relativo a la política exterior, acerca de la Corte Penal Internacional. Corresponden asimismo a esta área las atribuciones en materia de convenios con los estados para el traslado de reos a penales federales o el intercambio de sentenciados por medio de tratados internacionales, previstos en el art. 18, así como la tramitación de las extradiciones regulada por los arts. 15 y 119.

10.11.8. Facultades administrativas generales El Poder Ejecutivo tiene la obligación de ejecutar las leyes, y a partir de ella, la facultad de reglamentarlas y hacerlas cumplir. Para ese fin encabeza la administración pública, como ya lo hemos explicado con anterioridad en este capítulo.

10.11.9. Facultades de excepción En este rubro caben los casos en que el Ejecutivo actúa en circunstancias excepcionales en las que se deja de aplicar el régimen jurídico general de protección a los derechos humanos. La más trascendente es la contenida en el art. 29, en virtud de la cual el Ejecutivo puede proponer la suspensión o restricción del ejercito de los derechos y de las garantías, en forma total o parcial, en todo o en parte del territorio nacional. Por su naturaleza igualmente excepcional debe incorporarse en esta clasificación la atribución de expulsar a extranjeros contenida en el art. 33.240

10.11.10. Facultades meta constitucionales Este concepto fue acuñado por el brillante tratadista Jorge Carpizo, quien lo desarrolló ampliamente en su obra El presidencialismo mexica-



Enrique Pérez de León, Notas de Derecho constitucional administrativo, Porrúa, México, 1993, pág. 154. 240 Véase el capítulo 13. 239

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

439

no.241 Dichas facultades abarcaban aquellos poderes de facto de que disponía el Presidente de la República durante el periodo de partido ultradominante ejercido por el régimen surgido del PRI y sus partidos predecesores.242 Entre esas atribuciones que se ejercían más allá del texto constitucional estaba la jefatura real del propio PRI, la capacidad de designar al sucesor y las de nombrar o remover gobernadores. Desde el inicio de la alternancia partidista en la Presidencia, ocurrida a partir de 2000, se ha producido una considerable disminución de este tipo de facultades, aunque no han desaparecido por completo.

10.12. EL INFORME PRESIDENCIAL En el capítulo del Poder Legislativo, art. 69, aparece la obligación que tiene el Presidente de presentar anualmente un informe. De acuerdo con el texto de dicho artículo, el Presidente de la República solo está obligado a informar al Congreso de la Unión, por escrito, acerca del estado que guarda la administración pública. Hasta antes de la reforma de 2008 también debía asistir personalmente a la apertura de las sesiones ordinarias del primer periodo y se acostumbraba que diera lectura a su informe. La costumbre de que el informe fuera leído por el Presidente tuvo su fundamento en disposiciones constitucionales anteriores que imponían al depositario del Ejecutivo la obligación de pronunciar un discurso en el acto de apertura de las sesiones de las Cámaras. El art. 68 de la Constitución Federal de 1824 se refería a esta cuestión en estos términos: “A ésta [la instalación del Congreso] asistirá el Presidente de la Federación, quien pronunciará un discurso análogo a este acto tan importante y el que presida al Congreso contestará en términos generales.” Como puede apreciarse, la Constitución de 1824 no hablaba expresamente de un informe, sino solo de un discurso relativo a la apertura de los trabajos del Congreso que, no obstante, tenía la clara finalidad de que el Ejecutivo diera cuenta, de alguna manera, del resultado de su gestión anual. Además, se establecía constitucionalmente la obligación que tenía el Presidente del Congreso de contestar en términos generales. En la Constitución de 1857 (art. 63) ya se introduce expresamente la función que debería cumplir el discurso presidencial en la apertura de sesio-



241 242

Jorge Carpizo, op. cit. Véase mi Introducción a la ciencia política, op. cit., en lo referente a los partidos políticos en México.

440

Eduardo Andrade Sánchez

nes, señalando que dicha alocución tendría por objeto manifestar “el estado que guarda el país”. En el propio artículo se mantenía la disposición de que el Presidente del Congreso contestara en términos generales. El proyecto de Constitución enviado por Venustiano Carranza al Congreso Constituyente de 1916-1917, introdujo la modificación consistente en suprimir como obligación expresa la de pronunciar un discurso, colocando en su lugar la de presentar un informe por escrito “sobre el estado general que guarde la administración pública del país”. Según el proyecto, el Presidente también estaba obligado a asistir a la apertura de los periodos extraordinarios de sesiones y explicar ante las Cámaras “las razones o causas que hicieron necesaria su convocación y el asunto o asuntos que ameriten una resolución perentoria”. El Congreso Constituyente aprobó el art. 69 en los términos que lo presentaba el proyecto de Venustiano Carranza, pero en 1923 se introdujo una reforma constitucional a fin de eliminar la obligación que tenía el Presidente de asistir a la apertura de un periodo extraordinario. La Constitución de 1917 desapareció la referencia al discurso pero mantuvo la obligación de que el presidente se presentara a la apertura de sesiones, la cual fue suprimida por la mencionada reforma de 2008, debido a que las pugnas entre los distintos partidos produjeron situaciones muy tensas, en las que el titular del Ejecutivo no tenía condiciones propicias para estar presente en el inicio de trabajos del Congreso. En 2006 a Vicente Fox ni siquiera le permitieron entrar al salón de sesiones, y en 2007, Felipe Calderón apenas pudo decir unas cuantas palabras desde su lugar en el presidium para hacer entrega del informe. Los legisladores, en lugar de avanzar hacia un formato en el que el Presidente pudiera contestar preguntas formuladas por aquellos, prefirieron suprimir la obligación de que estuviera presente, aunque la manera como quedó redactado el texto deja abierta la posibilidad de que en el futuro vuelva a acudir para hacer entrega del informe. Aunque la Constitución no establece que el Presidente deba dar un mensaje hablado, el art. 7º de la LOCG da margen para interpretar que existe esa posibilidad, al señalar que “no procederán intervenciones o interrupciones por parte de los legisladores”. Se ha planteado la posibilidad de que se modifique este formato para que exista un intercambio de impresiones del Presidente con los legisladores. Pero se debe tomar en cuenta la naturaleza del régimen presidencial adoptado por México,243 en el que el Presidente como Jefe de Estado y de Gobierno actúa con independencia del Poder Legislativo, de modo que no

243

Véanse capítulos 4 y 5.

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

441

es un miembro de dicho Poder que haya surgido al cargo ejecutivo como ocurre en los sistemas parlamentarios. Es por ello que en ese régimen el jefe de gobierno acude cada semana al Parlamento y tiene que debatir con sus pares. Pero en un régimen presidencial como el mexicano hay una separación más tajante entre poderes, por tanto, si se permite que haya debate entre el Presidente y los diputados y senadores, se estaría introduciendo un elemento del parlamentarismo al sistema político. Probablemente vale la pena intentarlo, porque aunque se dé esta contaminación teórica de sistemas, es precisamente así como estos evolucionan, aceptando elementos de otros, si se requiere por las necesidades prácticas. Empero, al abordar la posibilidad de que se efectúe un debate entre el Presidente y los legisladores, habría que considerar que ello significaría una práctica de tipo parlamentario, y la introducción de una norma que obligue al Presidente a contestar preguntas de los congresistas en la tribuna de la cámara, a mi juicio, tendría que establecerse constitucionalmente, pues tiene que ver con las características esenciales del sistema político. No bastaría con modificar la Ley Orgánica porque la introducción de matices parlamentarios debe corresponder al Constituyente y no al legislador ordinario dado que la Constitución obliga sólo a “informar”, y este concepto no incluye el establecimiento de una polémica con los integrantes del Poder Legislativo. Es verdad que si las Cámaras y el Presidente se ponen de acuerdo en modificar la legislación en la materia y nadie objeta su constitucionalidad, la práctica de un debate podría efectuarse al amparo de la norma legal, pero siempre quedaría la posibilidad de una impugnación por futuros titulares del Poder Ejecutivo. En consecuencia, si el consenso es amplio entre las fuerzas políticas, sería más adecuado fijar los cambios de esta relación entre el Ejecutivo y el Legislativo en el propio texto de la Norma Suprema. El art. 69 también señala que cada Cámara podrá enviar preguntas por escrito para que el presidente amplíe la información remitida. Esta práctica supone que el Ejecutivo conteste por escrito. El mismo artículo prevé la comparecencia de los secretarios de Estado y los directores de entidades paraestatales para ampliar el contenido del informe y responder preguntas de los legisladores. Al comparecer, estos funcionarios deben rendir protesta de decir verdad, lo cual tiene por objeto que eventualmente se pueda exigir una responsabilidad, incluso penal, a los funcionarios a quienes se les llegase a probar que mintieron en su comparecencia o en la información documental entregada.

442

Eduardo Andrade Sánchez

10.13. MATICES PARLAMENTARIOS Y EL GOBIERNO DE COALICIÓN Uno de los grandes constitucionalistas mexicanos del siglo XX, don Felipe Tena Ramírez acuñó el concepto de matices parlamentarios para caracterizar algunos rasgos de la relación entre los poderes Ejecutivo y Legislativos que guardan alguna similitud con aquella que se da en los sistemas de tipo parlamentario. Dentro de esta categoría se han considerado, entre otros, al refrendo que deben otorgar los secretarios de Estado a los actos del Presidente; la aprobación o ratificación de algunos nombramientos hechos por este; las comparecencias de los secretarios de Estado ante el Congreso y la facultad que este órgano posee para designar al titular del Ejecutivo cuando falta el que fue electo popularmente. También puede considerarse como matiz parlamentario la posibilidad de que los altos cargos de la administración pública; los del Poder Judicial y de los organismos autónomos puedan ser sometidos a juicio político por el Congreso; figura que analizamos en el capítulo 17. Ahora bien, en esta capítulo debemos referirnos al matiz parlamentario más intenso que se ha incorporado al sistema constitucional mexicano: el denominado gobierno de coalición. El sistema de gobierno mexicano es claramente presidencial porque el titular del Ejecutivo surge directamente de la elección popular a diferencia del sistema parlamentario. En este último sabemos que si un solo partido dispone de la mayoría en el parlamento puede instaurarse un gobierno mayoritario, pero cuando no hay tal mayoría deben reunirse dos o más partidos para integrar lo que se denomina gobierno de coalición. La Constitución mexicana contiene una previsión, hasta ahora no puesta en práctica (art. 89, frac II, último párrafo y XVII), para la eventual conformación de una coalición que facilite la tarea del Poder Ejecutivo, lo cual es un matiz parlamentario introducido en el sistema mexicano. Evidentemente, la coalición de que se habla no tiene por objeto elegir al titular del Ejecutivo, pues ya ha sido electo por el pueblo, pero sí permitirle que gobierne. La idea es que si las fuerzas políticas están muy enfrentadas en el Congreso, y el Ejecutivo no cuenta con una mayoría que respalde sus iniciativas, puede optar por conseguir un acuerdo con un conjunto de partidos que se comprometan con él a llevar adelante un programa de gobierno que apoyarán, aprobando en el Congreso las leyes que sean necesarias o no aprobando legislación que bloquee los objetivos presidenciales. Por eso el gobierno de coalición debe basarse en un convenio que contenga el programa a realizar. No obstante, queda en pie el problema de que la

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

443

aprobación del convenio corresponde a la Cámara de Senadores y, aunque en esta se forme una mayoría que lo respalde, no hay garantía de que en la de Diputados ocurra lo mismo. Dado que esta Cámara tiene el poder de aprobar el presupuesto y sin su apoyo podría entorpecerse el programa aprobado en el Senado. Si el Presidente opta por un gobierno de coalición, la Cámara de Senadores debe aprobar los nombramientos de los secretarios que forman el denominado gabinete, pero se preserva la calidad del Ejecutivo como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y responsable unipersonal de la seguridad nacional, por eso los secretarios de Defensa y Marina quedan exentos de la ratificación por el Senado.

10.14. LOS ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS A fin de enfatizar la esencia ejecutiva de la función de los organismos constitucionales autónomos he querido incluirlos en este capítulo pues como ya dijimos, al hablar de los principios que rigen la Constitución mexicana, el de autonomía orgánica opera para ciertas funciones que el Constituyente considera que no deben confiarse al Poder Ejecutivo, puesto que en rigor la autonomía constituye una capacidad de ejecución y reglamentación de la ley, sustraída de la esfera de dicho Poder Ejecutivo. Esta afirmación deriva del hecho de que los órganos dotados de la misma deben tener un sustento constitucional que, a su vez, se desenvuelve en una legislación emitida por el Legislativo; se trata pues de órganos que ejercen el poder del Estado, ya que no existen fuera de este. Se norman por el orden constitucional que les da vida y por la ley que los organiza y les confiere atribuciones precisas a partir de los principios constitucionales. Su actividad está controlada jurisdiccionalmente, de manera que no ejercen autónomamente ni un poder legislativo, ni uno jurisdiccional, lo que tienen a su cargo es la ejecución de la ley y, en general, la capacidad de reglamentarla sin intervención del Presidente de la República. Este concepto genérico presenta una situación parcialmente excepcional en el caso de la Auditoría Superior de la Federación la cual efectúa una función ejecutiva sometida a un mecanismo de control por el Poder Legislativo. Sin menoscabo de lo anteriormente expuesto, debe señalarse que existe otra institución que de manera excepcional tiene un carácter autónomo aunque la doctrina no ha reparado mayormente en este punto y se haya concentrado en los organismos constitucionales autónomos que realizan

444

Eduardo Andrade Sánchez

funciones ejecutivas. A partir de la creación del tribunal de justicia administrativa en el ámbito federal, al que aludimos en el capítulo precedente, y los que existen en las entidades federativas, es claro que los mismos no están adscritos formalmente al Poder Judicial tienen en realidad el carácter de organismos constitucionales autónomos que realizan una función jurisdiccional. En realidad, la tendencia a crear los organismos autónomos, exceptuando el que acabamos de referir, deriva de una pérdida de confianza en el Ejecutivo al que, pese a ser electo popularmente, se le resta autoridad en materias delicadas en las que se presume actuará con parcialidad o abuso. Así, la organización electoral, la emisión de moneda y el control de la inflación, la vigilancia sobre los servidores públicos, la defensa de los derechos humanos, la divulgación de la información pública o el control y difusión de los datos estadísticos, se retiran de su ámbito de influencia. Razones similares respecto de la injerencia del gobierno en la educación superior condujeron a la concesión de autonomía a instituciones de ese nivel. En seguida hablaremos de los órganos a los cuales la Constitución otorga autonomía.

10.14.1. Banco de México El art. 28 constitucional dispone la existencia de un banco central que, de acuerdo a la reforma de 20 de agosto de 1993, será: … autónomo en el ejercicio de sus funciones y en su administración. Su objetivo prioritario será procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectoría del desarrollo nacional que corresponde al Estado. Ninguna autoridad podrá ordenar al banco conceder financiamiento. El banco central es el Banco de México; no depende de ninguno de los tres poderes ni puede recibir órdenes de ellos para su operación, emisión de dinero u otorgamiento de créditos, aunque, por supuesto, si en un litigio judicial es condenado por el Poder Judicial de la Federación, tiene que cumplir la sentencia, y el Poder Legislativo puede regularlo por medio de su Ley Orgánica. No se considera monopolio su actuación exclusiva en la elaboración de monedas y billetes. El banco central puede regular el tipo de cambio con monedas extranjeras y debería controlar la función que tienen los bancos comerciales de recibir depósitos y prestar dinero, ya que en eso consiste la intermediación

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

445

financiera, así como la tarea de prestar otros servicios financieros por los que generalmente se cobran comisiones exageradas. El banco es conducido por una Junta de Gobierno de cinco miembros, encabezada por un gobernador. La renovación escalonada significa que cada dos años se sustituye a un integrante, de modo que los que permanecen le den continuidad al órgano. La conducción autónoma del banco, según lo dispuesto por el art. 28 constitucional ... estará a cargo de personas cuya designación será hecha por el Presidente de la República con la aprobación de la Cámara de Senadores o de la Comisión Permanente, en su caso; desempeñarán su encargo por periodos cuya duración y escalonamiento provean al ejercicio autónomo de sus funciones; solo podrán ser removidas por causa grave y no podrán tener ningún otro empleo, cargo o comisión, con excepción de aquellos en que actúen en representación del banco y de los no remunerados en asociaciones docentes, científicas, culturales o de beneficencia. Con base en las disposiciones contenidas en los párrafos sexto y séptimo del art. 28 constitucional la Ley del Banco de México dispone en su art. 2o que dicho banco “tendrá por finalidad proveer a la economía del país de moneda nacional. En la consecución de esta finalidad tendrá como objetivo prioritario procurar la estabilidad del poder adquisitivo de dicha moneda. Serán también finalidades del Banco promover el sano desarrollo del sistema financiero y propiciar el buen funcionamiento de los sistemas de pagos”, y en el art. 3o precisa sus funciones de la manera siguiente: I. Regular la emisión y circulación de la moneda, los cambios, la intermediación y los servicios financieros, así como los sistemas de pagos; II. Operar con las instituciones de crédito como banco de reserva y acreditante de última instancia; III. Prestar servicios de tesorería al Gobierno Federal y actuar como agente financiero del mismo; IV. Fungir como asesor del Gobierno Federal en materia económica y, particularmente, financiera; V. Participar en el Fondo Monetario Internacional y en otros organismos de cooperación financiera internacional o que agrupen a bancos centrales, y

446

Eduardo Andrade Sánchez

VI. Operar con los organismos a que se refiere la fracción V anterior, con bancos centrales y con otras personas morales extranjeras que ejerzan funciones de autoridad en materia financiera. El art. 38 de la mencionada ley desenvuelve estos principios e indica que el ejercicio de las funciones y la administración del Banco de México estarán encomendados, en el ámbito de sus respectivas competencias, a una Junta de Gobierno y a un gobernador. La Junta de Gobierno estará integrada por cinco miembros, estará presidida por el gobernador y los otros cuatro integrantes se denominarán subgobernadores. De acuerdo al art. 40 de la misma ley el cargo de gobernador durará seis años y el de subgobernador ocho. El periodo de gobernador comenzará el primero de enero del cuarto año calendario del periodo correspondiente al Presidente de la República. Los periodos de los subgobernadores serán escalonados, sucediéndose cada dos años e iniciándose el primero de enero del primer, tercer y quinto año del periodo del Ejecutivo Federal. Las personas que ocupen esos cargos podrán ser designadas para integrar la Junta de Gobierno más de una vez. La Junta de Gobierno es competente para emitir el Reglamento del Banco. El artículo 28 constitucional también establece que el Estado debe contar con fideicomiso público llamado Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo, el cual debe administrar los recursos recibidos por el erario provenientes de la explotación de los hidrocarburos, como gas y petróleo, y de la electricidad. Durante mucho tiempo estas fueron áreas exclusivas del Estado. Pese a su apertura al sector privado, mediante la creación de dicho fideicomiso se ha tratado de cuidar el interés nacional. Además, hay una Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos relacionada con la misma materia y dos órganos reguladores indicados en el texto, que son la Comisión Nacional de Hidrocarburos y la Comisión Reguladora de Energía, las cuales son dependencias del Poder Ejecutivo regidas por la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética.

10.14.2. El Instituto Nacional Electoral Previsto en el art. 41, es el organismo encargado de organizar los procesos electorales. Su autonomía deriva de la reforma constitucional de 22 de agosto de 1996. La reforma de 2014 introdujo un rasgo centralista en la Constitución al retirarle a los estados la facultad de organizar con autonomía sus propias elecciones. Se otorgan al INE atribuciones sobre los procesos locales, como definir el número y extensión de los distritos electorales

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

447

o designar a los funcionarios de casillas e incluso la posibilidad de que, por decisión del Consejo General, el INE organice totalmente las elecciones locales, sin intervención de las autoridades electorales de las entidades federativas, que perdieron su autonomía y quedaron subordinadas a la autoridad nacional. Así, el INE tiene la facultad de designar a los miembros de los organismos públicos electorales estatales, en tanto que el Senado nombrará a los magistrados de los tribunales electorales de los estados, los cuales no podrán pertenecer a su propio Poder Judicial. La regulación nacional de las elecciones se realiza por medio de las leyes generales de Partidos Políticos, de Instituciones y Procedimientos Electorales y en Materia de Delitos Electorales (véase el art. 116, fracc. IV). El órgano de dirección del INE es el Consejo General, que está facultado por ley para expedir los reglamentos interiores necesarios para el buen funcionamiento del Instituto. (Véase capítulo 6).

10.14.3. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos Esta figura corresponde a la función de la institución de origen escandinavo denominada ombudsman. Se regula en el art. 102 de la Constitución apartado B, surgido de la adición de 20 de enero de 1992, y su naturaleza autónoma se precisó en la reforma de 13 de septiembre de 1999. Su misión es conocer de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen derechos humanos. En el ejercicio de esta función, formula recomendaciones públicas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Esto significa que, siguiendo la tradición del ombudsman, su autoridad es meramente moral y, por tanto, las mencionadas recomendaciones carecen de fuerza obligatoria. No obstante, se imponen una serie de obligaciones para las autoridades que reciben una recomendación: en primer lugar, darle respuesta, si no la aceptan o no la cumplen, dar publicidad a su negativa explicando las razones de la misma (motivándola) y señalando las normas jurídicas en que se basa (fundándola). Se faculta también al Senado y a las legislaturas de los estados y de la Ciudad de México para que llamen a comparecer a los funcionarios a fin de que expliquen por qué no aceptan o no cumplen una recomendación. Por supuesto, si en sus investigaciones encuentran indicios de hechos delictivos, deben presentar las denuncias penales del caso. Las entidades federativas también deben crear órganos autónomos que vigilen los derechos humanos. Las recomendaciones de estos pueden ser re-

448

Eduardo Andrade Sánchez

visadas por la CNDH. Ni el órgano nacional ni los locales pueden formular recomendaciones a las autoridades electorales o a los tribunales, ya que no están facultados para conocer de asuntos relativos a esas materias. De acuerdo con el texto constitucional la Comisión Nacional de los Derechos Humanos tendrá un Consejo Consultivo integrado por 10 consejeros que serán elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, con la misma votación calificada. Anualmente serán sustituidos los dos consejeros de mayor antigüedad en el cargo, salvo que fuesen propuestos y ratificados para un segundo periodo. A la cabeza de la Comisión y del Consejo Consultivo se encuentra un presidente de la mencionada Comisión quien es elegido en los mismos términos del párrafo anterior; durará en su encargo cinco años, podrá ser reelecto por una sola vez y únicamente podrá ser removido de sus funciones en los términos del Título Cuarto de la Constitución. La propia Comisión expide su Reglamento Interno.

10.14.4. El Instituto Nacional de Estadística y Geografía La desafortunada tendencia a seguir creando órganos autónomos dio lugar a una adición al art. 26 constitucional de 7 de abril de 2006, con el objeto de crear un Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica, agregándose que la responsabilidad de normar y coordinar dicho sistema estará a cargo de un organismo con autonomía técnica y de gestión, personalidad jurídica y patrimonio propios, con las facultades necesarias para regular la captación, procesamiento y publicación de la información que se genere y proveer a su observancia. El apartado B de dicho artículo se refiere a las estadísticas nacionales, esto es, el registro de las cifras de población, producción económica, intercambio comercial, etc. Estos datos son muy importantes para tomar decisiones y deben reflejar la realidad con exactitud. Por ello se consideró que para garantizar la máxima objetividad en su manejo, esta tarea la debe realizar un organismo con autonomía técnica que, por tanto, debe ejercer su función con independencia de cualquiera de los tres poderes, denominado Instituto Nacional de Estadística y Geografía, regido por la Ley del Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica. Este instituto tiene la función de calcular el valor de la Unidad de Medida y Actualización, que sirve para determinar diversas obligaciones que hasta antes de la reforma de 2015 se fijaban en múltiplos del salario míni-

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

449

mo, como multas o límites para establecer el pago de impuestos, el monto máximo del valor de una pensión o el otorgamiento de un crédito. Según una disposición transitoria de la reforma, se entenderá que todas las referencias existentes en las leyes al cálculo de pagos o de montos fijados en múltiplos del salario mínimo aluden a la Unidad de Medida y Actualización establecida en este artículo. Si bien se determinó en los artículos transitorios que los órganos legislativos de la Federación y los estados deben corregir las leyes para hacer mención expresa de la UMA, es necesario tener presente que en aquellas donde siga apareciendo la alusión al salario mínimo, en lugar de dicho salario debe leerse “Unidad de Medida y Actualización”. Se prevé que el cálculo hecho sobre tal unidad, por ejemplo de las multas, se considerará cantidad determinada, a fin de evitar que se alegue que la sanción es inconstitucional por no estar fijada en una cantidad previamente establecida. En el art. 123 de la propia Constitución se señala que queda prohibido usar el salario mínimo como índice o unidad de referencia para fines ajenos a su naturaleza, puesto que para ese fin se creó la Unidad de Medida y Actualización.

10.14.5. Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social En el apartado C del art. 26 se establece otro organismo autónomo para encargarse de la evaluación de la política social destinada fundamentalmente al combate a la pobreza. Este organismo se conoce como Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (CONEVAL) y su función se rige por la Ley General de Desarrollo Social. Al respecto el referido apartado señala: El Estado contará con un Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social, que será un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propios, a cargo de la medición de la pobreza y de la evaluación de los programas, objetivos, metas y acciones de la política de desarrollo social, así como de emitir recomendaciones en los términos que disponga la ley, la cual establecerá las formas de coordinación del órgano con las autoridades federales, locales y municipales para el ejercicio de sus funciones. El Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social estará integrado por un Presidente y seis Consejeros que deberán ser ciudadanos mexicanos de reconocido prestigio en los sectores privado y social, así como en los ámbitos académico y profesional; tener expe-

450

Eduardo Andrade Sánchez

riencia mínima de diez años en materia de desarrollo social, y no pertenecer a algún partido político o haber sido candidato a ocupar un cargo público de elección popular. Serán nombrados, bajo el procedimiento que determine la ley, por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Diputados. El nombramiento podrá ser objetado por el Presidente de la República en un plazo de diez días hábiles y, si no lo hiciere, ocupará el cargo de consejero la persona nombrada por la Cámara de Diputados. Cada cuatro años serán sustituidos los dos consejeros de mayor antigüedad en el cargo, salvo que fuesen propuestos y ratificados para un segundo período. El Presidente del Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social será elegido en los mismos términos del párrafo anterior. Durará en su encargo cinco años, podrá ser reelecto por una sola vez y sólo podrá ser removido de sus funciones en los términos del Título Cuarto de esta Constitución. El Presidente del Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social presentará anualmente a los Poderes de la Unión un informe de actividades. Comparecerá ante las Cámaras del Congreso en los términos que disponga la ley.

10.14.6. Comisión Federal de Competencia Económica Este organismo tiene la misión de vigilar que se mantengan las condiciones de competencia en todas las ramas de la economía, con excepción del área de telecomunicaciones, ya que esta función de control se otorga al Instituto de Telecomunicaciones. La teoría en que se basa la Ley Federal de Competencia Económica, que desarrolla las bases de este artículo, es que donde prevalece la competencia los agentes económicos tienen incentivos para ser más productivos, innovar y ofrecer a los consumidores bienes y servicios en las mejores condiciones de precio, calidad y variedad; aunque en la realidad esto no siempre es así porque los participantes en el mercado encuentran a menudo formas de eludir la competencia abierta, en particular cuando ello supone disminuir las ganancias bajando los precios. La misión de las autoridades en materia de competencia es evitar que se den estas prácticas y por eso se les dota de amplias facultades, por ejemplo para determinar en qué condiciones consigue una empresa sus materias primas; incluso pueden obligar a una compañía a vender parte de sus propiedades, eso es la “desincorporación de activos”, de modo que si como resultado de

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

451

la competencia un negocio es tan eficiente que elimina a sus rivales, tiene que sacrificarse para volverlos a activar a fin de que compitan con él. El texto relativo a este organismo, contenido en el art. 28 dice: El Estado contará con una Comisión Federal de Competencia Económica, que será un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tendrá por objeto garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes. La Comisión contará con las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos.

10.14.7. Instituto Federal de Telecomunicaciones Este organismo autónomo surgió con la intención de privar al titular del Poder Ejecutivo de la facultad de ejecutar las leyes en materia de telecomunicaciones y de radiodifusión. Entre otras cosas importantes se le despojó del poder de otorgar concesiones en estas materias para transferirlo a un organismo de carácter técnico en el cual, si bien reduce la capacidad de el Presidente de la República, abre el espacio para una influencia considerable ejercida por las empresas privadas que se desenvuelven en ese ámbito. El art. 28 indica: El Instituto Federal de Telecomunicaciones es un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones, conforme a lo dispuesto en esta Constitución y en los términos que fijen las leyes. Para tal efecto, tendrá a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, así como del acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales, garantizando lo establecido en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución.

452

Eduardo Andrade Sánchez

El área de telecomunicaciones comprende todas las formas de comunicación por vía de ondas electromagnéticas transmitidas por el aire o cables conductores de distintos materiales, como la fibra óptica. Cuando las ondas van por el espacio aéreo, hacen uso de las bandas de frecuencia que forman el espectro radioeléctrico, lo hacen vibrando a cierto número de frecuencias dentro de un rango que se define en el art. 3 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, al cual se denomina “espectro radioeléctrico”. El aprovechamiento de este espectro puede ser autorizado por el Estado a los particulares mediante concesiones que se otorgan por “licitación pública”, esto es, convocando a quienes tengan interés para que hagan ofrecimientos sobre la manera en que prestarán servicios como la telefonía, radio, televisión, internet, etc., las condiciones, precios, los posibles usuarios y, por supuesto, cuánto están dispuestos a cubrir al Estado por la concesión. Pero lo que ofrezcan como prestación no debe ser el factor que determine el otorgamiento de aquella, pues tiene que tomarse en cuenta el conjunto de condiciones y que se mantengan compitiendo diversos prestadores de los servicios. El Instituto Federal de Telecomunicaciones es la autoridad en materia de competencia entre las empresas que operan en ese sector, sustituyendo a la Comisión Federal de Competencia Económica.

10.14.8. El Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública (INAI) La tendencia autonomizadora parece irrefrenable, hasta que por su propia dinámica genere una reacción en sentido contrario; entre tanto han seguido apareciendo organismos con pretensión de autonomía en mayor o menor medida. Así se creó el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, con la intención de dar publicidad a la información gubernamental sin que en su origen la base constitucional estuviese clara. No obstante, la adición al art. 6o de 20 de julio de 2007 fincó las bases de esta nueva autonomía otorgada al ahora denominado Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales. La Constitución prevé que en el ámbito de cada entidad federativa si generen institutos con la misma función y da las bases a las que deben sujetarse. La primera de ellas señala que: Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos,

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

453

así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad. Los sujetos obligados deberán documentar todo acto que derive del ejercicio de sus facultades, competencias o funciones, la ley determinará los supuestos específicos bajo los cuales procederá la declaración de inexistencia de la información. Si bien en principio toda la información es pública, la autoridad tiene la posibilidad de reservar, es decir, no publicar determinadas informaciones con base en lo dispuesto en la ley por razones de interés público y seguridad nacional. Se prevé también que la información relativa a la vida privada y a los datos personales de las personas debe ser protegida y para ese efecto existen las leyes de protección de los datos personales. Esta información se cataloga como confidencial y solo de manera excepcional puede darse a conocer. La Constitución señala que toda persona “sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de estos.” La interpretación de esta disposición ha llegado demasiado lejos porque permite la solicitud de información sin que la persona solicitante se identifique. El texto constitucional indica que no se requiere precisar el interés que se tiene para obtener la información pero de ello no se sigue que esta pueda solicitarse de manera anónima. Una cultura de la legalidad y de responsabilidad cívica debería asegurar que las personas requirentes de la información se identifiquen, puesto que el anonimato implica una forma de irresponsabilidad ciudadana. En esta materia también se ha llevado a un extremo, que debe revisarse, la autoridad del organismo autónomo al cual se le permite actuar sin control del Poder Judicial cuando resuelve contra un sujeto obligado que puede ser un organismo público, un partido o un sindicato, por ejemplo. Resulta absurdo que el Poder cuya función es controlar la constitucionalidad de todos los actos de autoridad, no pueda revisar aquellos emitidos por el INAI. Solo se permite esta revisión en el caso previsto en los siguientes términos: El Consejero Jurídico del Gobierno podrá interponer recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los términos

454

Eduardo Andrade Sánchez

que establezca la ley, sólo en el caso que dichas resoluciones puedan poner en peligro la seguridad nacional conforme a la ley de la materia. El INAI se integra por siete comisionados nombrados con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes en el Senado. El nombramiento puede ser objetado por el Presidente de la República en un plazo de diez días hábiles y si no lo hace dentro de dicho plazo, ocupará el cargo de comisionado la persona nombrada por el Senado de la República. Para efectos de este nombramiento la Constitución incorpora una salvedad a la regla general de la mayoría calificada calculada sobre 2/3 de los presentes en las cámaras, ya que en caso de que el Presidente objete el nombramiento de un comisionado, bastará una mayoría de las tres quintas partes de los senadores presentes para hacer válida la designación. Los comisionados durarán en su encargo siete años y deberán cumplir con los requisitos previstos para ser Ministro de la Corte excepto el de ser licenciado en derecho. Uno de los comisionados fungirá como presidente designado por los propios comisionados, mediante voto secreto, por un periodo de tres años, con posibilidad de ser reelecto por un periodo igual y estará obligado a rendir un informe anual ante el Senado. El INAI tiene un Consejo Consultivo, integrado por diez consejeros, elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores. Las leyes que regulan los asuntos antes mencionados son la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública; Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública; la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados; la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados, y la ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.

10.14.9. La Fiscalía General de la República Esta Fiscalía tiene a su cargo la función del Ministerio Público establecida en el art. 21. La función jurisdiccional surge con motivo de la acción ejercida ante los órganos que la desempeñan para aplicar la ley en un caso concreto controvertido. En la materia penal dicha aplicación se realiza a partir de la acción ejercitada por un órgano especializado al que se denomina Ministerio Pú-

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

455

blico. Aun cuando este no es un órgano del Poder Judicial, su regulación constitucional se contiene en el capítulo correspondiente al mencionado Poder. Esta ambivalencia refleja la función intermediaria entre la actividad administrativa de búsqueda de los elementos para perseguir a los delincuentes y su condición de instrumento indispensable para la consecución de una resolución jurisdiccional. El Ministerio Público es una institución tendiente a evitar que el propio Poder Judicial efectúe la función persecutoria de modo que acabe actuando como juez y parte. Su origen se encuentra fundamentalmente en Francia, pero el Derecho mexicano ha tomado rasgos de instituciones semejantes en España y Estados Unidos de América. La inclusión de este órgano en el sistema constitucional data de la reforma del 22 de mayo de 1900 y su sistematización plena se da en el texto de la Constitución de 1917 en sus arts. 21 y 102. En el primero de los artículos mencionados se determina que “la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público”, de manera que esta disposición abarca tanto a la organización federal como a la de cada uno de las entidades federativas que cuentan con su respectivo Ministerio Público local para la investigación de los delitos del fuero común. Cada entidad federativa dispone, en consecuencia, de una Fiscalía o Procuraduría General de Justicia, cuyo titular es el responsable del Ministerio Público, como institución unitaria regulada en las constituciones locales. Hasta antes de la reforma de 2008 el art. 21 constitucional disponía: “la investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato”. Al modificarse este artículo retiró de su texto la palabra persecución, de algún modo se abrió una extraña posibilidad de transferir parte del procedimiento al propio Poder Judicial, pues es evidente que al eliminar una referencia expresa a la persecución durante todo el proceso por parte del Ministerio Público, se ha justificado una intervención de tipo judicial que ha significado parcialmente una regresión al sistema inquisitorial, abandonado prácticamente desde principios del siglo XX, y que ahora con la etiqueta de “acusatorio” —que se le coloca al proceso penal en el art. 20 constitucional— acaban introduciéndose algunos elementos inquisitoriales. Aunque la disposición se orienta a permitir la privatización de la acción penal, arrebatando al Ministerio Público el monopolio de su ejercicio, el efecto lateral de la supresión de la exclusividad en la persecución resulta muy delicado. Aún más inquietante es lo que dispone enseguida el art. 21, que luego de decir que la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público,

456

Eduardo Andrade Sánchez

agrega “y a las policías”, así, de manera generalizada. Ello, introduce un esquema en el que todas las policías incluidas las preventivas o la Guardia Nacional, se convierten en entes investigadores que pueden pretender igualarse a la función constitucional del Ministerio Público por el trato igualitario que les da el texto antes señalado. Es verdad que a continuación se prevé en el propio artículo constitucional que las referidas policías “actuarán bajo la conducción y mando de aquél”, pero esta expresión atempera la fuerza del ordenamiento en su versión original en la que se planteaba la existencia de una sola policía que tenía el carácter de auxiliar del Ministerio Público —la cual se especializaba en la investigación— y actuaba “bajo la autoridad y mando inmediato” de dicho Ministerio Público. Es innegable que al retirarle la condición de “auxiliar” a una única policía dependiente de la mencionada institución y sustituir los términos autoridad y mando inmediato por los de conducción y mando se disminuyó el imperio constitucional del Ministerio Público y se propició una dispersión carente de control de las funciones policíacas en el terreno de la investigación, con el correspondiente riesgo para la tranquilidad y seguridad de los gobernados. Por otro lado, se introdujo una especie de privatización de la función persecutoria penal al retirarle al Ministerio Público el ejercicio monopólico de la misma. El texto del art. 21 reformado dice: “El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial.” Esta transformación implica el reconocimiento del propio Estado en cuanto a la incapacidad del Ministerio Público para cumplir la tarea constitucional que tenía asignada y tendrán que ser los particulares los que suplan esa deficiencia y encuentren fórmulas para defender sus derechos. Esta medida plantea serias dificultades, ya que puede propiciar la corrupción en órganos judiciales que se pongan de acuerdo con abogados inescrupulosos para llevar adelante causas penales sin la intervención del Ministerio Público. Una fórmula mucho más eficaz para la defensa de intereses particulares que no debieran quedar en el ámbito de acción del Ministerio Público, sería simplemente la despenalización de determinadas conductas que podrían ser materia de demandas civiles, en lugar de poner el aparato represivo del Estado a disposición de los particulares. La reforma de 2008 le dio al Ministerio Público en el mismo art. 21 una facultad un tanto delicada, pues “podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal en los supuestos y condiciones que fije la ley”. Lo que esto significa es que el Ministerio Público podrá decidir una vez hecha la averiguación, si conviene o no ejercitar la acción penal, a

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

457

pesar de tener al presunto responsable identificado, pues más adelante este podría coadyuvar con la policía en la investigación. Este método que tiene el propósito de buscar colaboración dentro de las propias mafias criminales para lograr aumentar el alcance de una investigación, también abre la posibilidad de enormes corruptelas, ya que autoriza constitucionalmente al Ministerio Público a actuar en forma discrecional en su función de defensor social, de modo que la eventual privación de la libertad de un indiciado acabará dependiendo de que quienes ejerzan dicha función, consideren o no “oportuno” presentarlo ante los tribunales. La aplicación del criterio de oportunidad ya ha dado lugar a negociaciones poco claras. En el ámbito federal, el Ministerio Público se rige por lo dispuesto en el art. 102 constitucional. Su función se asigna, a partir de la reforma de 2014, a un órgano constitucional autónomo denominado Fiscalía General. La autonomía consiste en que no depende de ninguno de los tres poderes ni recibe instrucciones de ellos. Esto es importante porque la acusación penal debe basarse en consideraciones exclusivamente técnicas de análisis imparcial de los hechos, sin apreciaciones políticas o de intereses distintos a la estricta aplicación de la ley. En realidad esta reforma no era necesaria, pues aunque antes de su entrada en vigor, los funcionarios de la Procuraduría eran nombrados y removidos por el titular del Ejecutivo, no se trataba de una subordinación al Presidente de la República, pues la procuración de justicia se efectuaba con autonomía técnica en función de la forma de aplicación de las normas jurídicas. La designación por el Ejecutivo no implicaba una dependencia respecto de dicho poder, así como el miembro del Consejo de la Judicatura designado por él no es su subordinado.244 Por esa razón la antigua Procuraduría General de la República no se encontraba incluida en el marco de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, sino que contaba con su propia Ley Orgánica.245 En la misma reforma se prevé, de acuerdo a lo dispuesto en la fracc. XIII del apartado B del art. 123, que los aspectos laborales de los agentes del Ministerio Público se regirán por sus propias leyes de manera que se entiende que las previsiones generales del art. 123 no les son aplicables. En esa misma disposición se establece la negativa expresa a que se reincorporen al servicio agentes del Ministerio Público, peritos o miembros de las instituciones policiales que hubiesen sido removidos por incurrir



244 245

Véase el apartado 11.5.1 Para una amplia exposición de la historia de esta figura consúltese la obra coordinada por mí: Apuntes y documentos para la historia de la Procuraduría General de la República, PGR, México, 1987.

458

Eduardo Andrade Sánchez

en responsabilidades, aun en el caso de que la autoridad judicial resolviese que dicha remoción hubiera sido injustificada. En tal circunstancia, el Estado solo estará obligado a pagar la indemnización y demás prestaciones a que tenga derecho el afectado.

Designación y otras funciones del Fiscal General De acuerdo con el art. 102 constitucional, “El Ministerio Público de la Federación se organizará en una Fiscalía General de la República como órgano público autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio.” Para ser Fiscal General de la República se requiere: ser ciudadano mexicano por nacimiento, tener cuando menos 35 años cumplidos el día de la designación, contar con antigüedad mínima de 10 años con título profesional de licenciado en derecho, gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito doloso. Como puede apreciarse, los requisitos para el cargo de Fiscal General son similares a los exigidos para ser ministro de la Suprema Corte como veremos en el siguiente capítulo. Con el propósito de garantizar su independencia se establece un periodo largo de ejercicio, que es de nueve años, con lo cual trasciende a los sexenios presidenciales. El nombramiento se realiza con la participación del Ejecutivo y el Senado. Este deberá aprobar inicialmente una lista de por lo menos 10 personas que reúnan los requisitos, de la cual el Presidente escogerá a tres para que de entre ellas decidan los senadores quién ocupará el cargo, con una votación calificada de dos tercios de los presentes. Se establecen plazos para que el nombramiento no se entorpezca y se busca asegurar que se produzca dentro de cierto tiempo, ya sea que lo haga el Senado, si el Ejecutivo no realiza lo que está previsto en el precepto, o bien que el propio Presidente decida, en el caso de que el Senado no actuare oportunamente; todo ello a fin de impedir que un puesto tan importante quede acéfalo. Dado que el fiscal puede incurrir en fallas, se crea un mecanismo de control de su actividad de manera que el Ejecutivo pueda removerlo; sin embargo, para que la remoción no sea arbitraria, se prevé que el Senado esté en condiciones de objetarla y restituirlo en su posición. La autonomía de la Fiscalía quedó un tanto limitada, puesto que el Senado puede objetar la designación que el fiscal general haga de los fiscales especializados en delitos electorales y combate a la corrupción. Además de la investigación de los delitos que incumbe al Ministerio Público, el Fiscal General tiene facultad para interponer acciones de inconsti-

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

459

tucionalidad contra leyes federales o de las entidades federativas en materia penal o procesal penal, según lo dispone el art. 105 de la Constitución.

10.14.10. La Auditoría Superior de la Federación En términos constitucional y jurídicamente rigurosos este no es un organismo autónomo, pero además de que debería de serlo, en la práctica ejerce un muy alto grado de autonomía.246 Surgió con motivo de la reforma de 30 de julio de 1999 que previó en el art. 79 constitucional lo siguiente: La Auditoría Superior de la Federación de la Cámara de Diputados, tendrá autonomía técnica y de gestión en el ejercicio de sus atribuciones y para decidir sobre su organización interna, funcionamiento y resoluciones, en los términos que disponga la ley. Lo ahí dispuesto implica una muy considerable autonomía para la función de este organismo que revisa los gastos públicos. Ciertamente se encuadra en el Poder Legislativo porque se le describe como un órgano adscrito a la Cámara de Diputados, pero resulta evidente que en su actividad dispone de una amplia capacidad de decisión que le otorga el propio texto constitucional. Por eso, aunque con las limitaciones mencionadas, estimo que debemos estudiar a la auditoría superior de la Federación en el, capítulo de los organismos autónomos constitucionales, con la modalidad de que realiza su función para abastecer de información a la Cámara de Diputados a fin de que esta ejerza sus funciones de control del Poder Ejecutivo. La fiscalización consiste en la supervisión del uso de los recursos públicos, cualquiera que sea la institución de gobierno o privada que los aplique. La mención de los entes públicos federales alude a todos los órganos de la administración pública paraestatal y a los órganos autónomos. La adopción del Sistema Nacional Anticorrupción en 2015 introdujo importantes cambios al artículo 79 y asignó formalmente el nombre de Auditoría Superior de la Federación (ASF) al órgano encargado de esta función. Aunque en la fracc. I se indica que la fiscalización es posterior, una modificación importante del referido Sistema, consistió en la eliminación de los principios de posterioridad y anualidad, con lo cual se posibilitó la realización de revisio-



246



Consúltese el excelente trabajo de Jorge Fernández Ruíz sobre este tema: La Autonomía de la Auditoría Superior de la Federación y de la Procuraduría General de la República, en la Biblioteca Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2739/11.pdf Consultada el 30 de agosto de 2021.

460

Eduardo Andrade Sánchez

nes en el curso de un mismo ejercicio presupuestario sin tener que esperar a que concluya. La función de fiscalización debe ejercerse de acuerdo a los siguientes principios: • Legalidad e imparcialidad, implican apego a la ley y actuación libre de prejuicios y de tendencias a beneficiar o perjudicar al sujeto auditado. • Definitividad, las observaciones y recomendaciones que deriven de las auditorías deberán referirse a la información definitiva presentada en la Cuenta Pública, que es el reporte de los gastos realizados, el cual debe apegarse a las autorizaciones de gasto. • Confiabilidad, supone que la contabilidad debe estar libre de errores y prejuicios. La revisión contable debe basarse en la información documental, que se presume confiable porque puede ser corroborada. Diversas previsiones tienden a agilizar la realización de las revisiones contables, como son: la relativa a que el proceso de fiscalización empiece el primer día hábil del ejercicio fiscal siguiente al que habrá de revisarse, y la posibilidad de que la ASF solicite información del ejercicio que aún no se ha cerrado, siempre que se trate de procesos que ya estén concluidos, por ejemplo, una obra terminada o un evento ya realizado. La atribución que autoriza a la ASF a fiscalizar las participaciones federales limita de manera considerable la autonomía de las entidades federativas en el ejercicio de los recursos. La desconfianza de las autoridades centrales, derivada de manejos de las finanzas locales calificados como irresponsables, ha conducido a esta limitación de la supervisión soberana de las cuentas por la representación popular de las entidades federativas, propia de un sistema federal. La ASF también puede verificar el destino y el ejercicio de ingresos de los estados y de la Ciudad de México obtenidos mediante créditos avalados por la Federación. Una extensión más de la actividad fiscalizadora hace posible auditar fondos públicos transferidos a fideicomisos, fondos o mandatos, sean públicos o privados, para impedir que por esa vía se oculte el destino dado a dinero de los contribuyentes. El Auditor Superior de la Federación será designado por la Cámara de Diputados por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes, lo cual significa que no bastan los votos de un solo partido político y, por tanto, la decisión requiere un apoyo plural para reforzar su legitimidad. Dicho titular durará en su encargo ocho años y podrá ser nombrado de nuevo por una sola vez. La ley que regule esta institución podrá determinar causas

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

461

de remoción de su titular, la que podrá acordarse también por el voto de las dos terceras partes de los diputados presentes. Por la referencia hecha en el artículo 79 al Título Cuarto de la Constitución debe entenderse que puede ser sometido a juicio político como titular de un organismo autónomo; sin embargo, no disfruta de fuero al no estar mencionado en el art. 111. Si bien no se trata de un organismo constitucional autónomo propiamente dicho, comparte con ellos la capacidad de emitir su propia reglamentación interna; sin embargo, su autonomía no es plena respecto de la Cámara de Diputados, pues el propio texto constitucional la considera un órgano de la misma. Por esa razón el art. 89, fracc. V de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación, reglamentaria del art. 79 constitucional, dispone como facultad del Auditor Superior: “Expedir, de conformidad con lo establecido en esta Ley y hacerlo del conocimiento de la Comisión, el Reglamento Interior de la Auditoría Superior de la Federación, en el que se distribuirán las atribuciones a sus unidades administrativas y sus titulares, además de establecer la forma en que deberán ser suplidos estos últimos en sus ausencias, su organización interna y funcionamiento, debiendo publicarlo en el Diario Oficial de la Federación.”

10.14.11. La UNAM y las instituciones públicas de educación superior Si bien la autonomía de este tipo de instituciones no se otorga de modo específico y particular en la Norma Suprema, esta concede al legislador ordinario la posibilidad de dotarlas de esa característica de la que ya disfrutaba históricamente la Universidad Nacional Autónoma de México desde 1929. De cualquier modo el Constituyente permanente estableció con nitidez los términos de esta autonomía y por eso se les puede considerar en cierta medida organismos autónomos constitucionales. El concepto de autonomía se incorporó en la reforma de 9 de junio de 1980 al art. 3º con el texto de la actual fracc. VII en los términos que se reproducen enseguida: Las universidades y las demás instituciones de educación superior a las que la ley otorgue autonomía, tendrán la facultad y la responsabilidad de gobernarse a sí mismas; realizarán sus fines de educar, investigar y difundir la cultura de acuerdo con los principios de este artículo, respetando la libertad de cátedra e investigación y de libre examen y discusión de las ideas; determinarán sus planes y programas; fijarán los términos de ingreso, promoción y permanencia de su personal académico; y administrarán su patrimonio. Las relaciones

462

Eduardo Andrade Sánchez

laborales, tanto del personal académico como del administrativo, se normarán por el apartado A del artículo 123 de esta Constitución, en los términos y con las modalidades que establezca la Ley Federal del Trabajo conforme a las características propias de un trabajo especial, de manera que concuerden con la autonomía, la libertad de cátedra e investigación y los fines de las instituciones a que esta fracción se refiere. En el caso de la UNAM, esta genera su propia regulación de acuerdo a su Ley Orgánica, a través de un órgano representativo interno denominado Consejo Universitario el cual expide el Estatuto General del que se desprenden distintos reglamentos.

10.14.12. El Tribunal Federal de Justicia Administrativa Este es un órgano de naturaleza sui generis porque difiere de la regla general de los organismos autónomos a los cuales se les atribuyen funciones ejecutivas. Empero, este tribunal tiene a su cargo atribuciones de carácter jurisdiccional y, en tanto que no está escrito formalmente a ninguno de los poderes, adquiere las características de un organismo constitucional autónomo. A su estructura nos referiremos, dada su función, en el capítulo siguiente.

10.15. REPLANTEAMIENTO DE LAS AUTONOMÍAS La multiplicación de organismos constitucionales autónomos obliga a un serio análisis de su naturaleza y funciones así como del grado en que contribuyen a mejorar la actividad gubernativa. Esta proliferación de tales instituciones, como todo exceso, acaba siendo disfuncional. Las primeras autonomías, como las del actual INE, la CNDH o el BANXICO, respondieron a condiciones históricas específicas que les dieron justificación. Por cierto, la demanda de autonomía de la Fiscalía General actual, obedeció más a un propósito de confrontar al Ministerio Público con el Ejecutivo, que a una verdadera exigencia jurídica, dado que desde la implantación de dicha institución a principios del siglo pasado, su función estaba dotada de plena autonomía técnica, pues el Procurador jamás estuvo jurídicamente sujeto a una instrucción presidencial para ejercitar la acción penal. Muchos de los procedimientos “autonomizados” han producido embrollos burocráticos e incluso resultados contradictorios. Las normas en materia de transparencia han llegado a consagrar la opacidad, y la protección

10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos

463

de datos personales, que obliga a firmar una pila de papeles en cualesquiera trámites privados o públicos, es una formalidad que solo complica la vida y en general nos obliga a aceptar la divulgación de nuestros datos sin ofrecer ninguna auténtica protección, según lo muestra el caudal de mensajes que recibimos de emisores a los que jamás les hemos dado nuestro correo o nuestro teléfono y que no solamente lo tienen, sino que conocen perfectamente nuestras preferencias personales. Si se analiza a fondo la naturaleza de los organismos autónomos y la filosofía que los anima, se encontrará que en realidad contradicen el principio democrático. En una democracia se entiende que la voluntad popular debe ser la fuente de todo poder y en el caso de los organismos autónomos se parte de la contradictoria premisa de que los funcionarios electos no son dignos de confianza y de que hay cuestiones “tan importantes”, que deben arrebatársele a aquellos que tienen a su favor la confianza popular por el origen electoral de sus cargos. En realidad, hay una pretensión aristocrática y hasta oligárquica en la creación de estos organismos, la cual se ve reforzada cuando se observa que en los órganos reguladores a los que se otorga autonomía, es frecuente el predominio de las opiniones y la ideología de los propios agentes regulados y que, en el ámbito económico la influencia de los dogmas neoliberales ha estado en la base de la conformación de tales instituciones. Es indudable que todo poder requiere un control, pero ese control no debe significar el debilitamiento, fragmentación o anulación del poder de que se trate. En todo caso, puede explicarse la existencia de órganos como la Auditoría Superior de la Federación —que sirve a la Cámara de Diputados— o el Instituto Nacional Electoral. La primera desempeña una función técnica esencial para la debida rendición de cuentas. El segundo tiene a su cargo organizar y arbitrar los procedimientos y eventos que permitan la configuración de los poderes electos. Empero, otros muchos organismos en realidad implican sustraer del control del Poder Ejecutivo unipersonal un conjunto de tareas de gran relevancia generando una tendencia a la oligarquización más que al ejercicio democrático del poder y, por otro lado, atentan contra el principio constitucional de unipersonalidad del Poder Ejecutivo. En consecuencia, son dos las bases constitucionales que quedan en entredicho con la proliferación de los organismos autónomos: el principio democrático y el de unipersonalidad del Ejecutivo. Debe partirse de la base de que este Poder como órgano del Estado, tiene originalmente a su cargo las funciones “autonomizadas” y si estas se realizan como se entiende que debe efectuarse toda función de autoridad: con apego a la ley, respeto a los derechos humanos, eficiencia y verdadera actitud de servicio público; no habría razón para extraerlas de los ámbitos ad-

464

Eduardo Andrade Sánchez

ministrativos del Poder Ejecutivo ni para duplicar las funciones. Sin embargo, absurdamente se da por sentado que los funcionarios que elegimos no merecen nuestra confianza. Entonces, cabría preguntarse si conviene seguir desconfiando del sistema democrático para establecer métodos de selección aristocrática que se supone ya están históricamente superados ¿o no?

11. La función jurisdiccional del Estado 11.1. CONCEPTO DE FUNCIÓN JURISDICCIONAL La función jurisdiccional tiene por objeto aplicar la ley en los casos concretos en los que se plantea una controversia. Cuando dos o más sujetos alegan derechos a su favor que resultan contradictorios es preciso determinar, con base en la ley, cuál es el interés que debe prevalecer y en qué proporción. También la función judicial implica la determinación de una sanción por parte de un órgano del Estado aplicable a una persona física o moral que ha infringido la ley. En nuestro Derecho constitucional esta función se encarga a distintos órganos, algunos de ellos constituyen formalmente el Poder Judicial que se desdobla en los dos ámbitos de gobierno, así hay un conjunto de órganos que ejercen el Poder Judicial de la Federación y otro que en cada entidad federativa desempeña el Poder Judicial. La función judicial del Estado no se encuentra totalmente concentrada en la estructura formal del Poder Judicial de la Federación y de las entidades federativas, ya que existen instituciones de administración de justicia fuera del Poder Judicial, como el Tribunal Agrario y el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje. La administración de justicia abarca, por una parte, la procuración de justicia y por otra la impartición de la misma. La procuración de justicia implica la acción tendiente a movilizar a otra institución del Estado para que aplique la ley a fin de sancionar a alguien o para que resuelva un conflicto en el que un determinado interés puede encontrarse en desventaja. La procuración de justicia forma parte de la función judicial, al grado de que constitucionalmente se regula en el capítulo del Poder Judicial. No obstante, la institución del Ministerio Público tiene el carácter de organismo constitucional autónomo. Esta situación muestra la vinculación de esta tarea con la función judicial, aunque se ha considerado que la procuración de justicia debe estar separada de la impartición, para que los jueces no sean a la vez persecutores. De cualquier modo, es necesario, en esa relación conceptual, estudiar la procuración de justicia en este capítulo.

466

Eduardo Andrade Sánchez

La impartición de justicia propiamente dicha, consiste en declarar a quién corresponde la razón jurídica en un conflicto determinado y, aunque en última instancia esta tarea queda a cargo de los órganos del Poder Judicial, existen instituciones que se encargan de dicha impartición en determinadas materias y se encuentran formalmente adscritas al Poder Ejecutivo, como el Tribunal Agrario y el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje. Como lo señalamos en el capítulo correspondiente, dentro de la estructura de este Poder se encuentran también órganos que desempeñan funciones de procuración e impartición de justicia.247

11.1.1. El Tribunal Federal de Justicia Administrativa La justicia administrativa está a cargo del Tribunal Federal de Justicia Administrativa. Esta institución en realidad es un órgano constitucional autónomo aunque no suele incluirse en el catálogo de los mismos porque usualmente solo se considera a los que se encargan de funciones de carácter ejecutivo y el tribunal mencionado se encarga de tareas judiciales, pero no se incluye en la lista de los órganos mencionados como integrantes del Poder Judicial de la Federación en el art. 94 y se le regula por separado en el art. 73; de modo que si no es parte del Poder Judicial y no está adscrito al Ejecutivo, ni al Legislativo, necesariamente debe concluirse que se trata de un organismo autónomo. Su fundamento se encuentra en la fracc. XXIX-H del art. 73 constitucional, que faculta al Congreso para expedir la ley que instituyan dicho tribunal, “dotado de plena autonomía para dictar sus fallos, y que establezca su organización, su funcionamiento y los recursos para impugnar sus resoluciones.” (Énfasis añadido para resaltar la referencia a la autonomía). En ejercicio de esta facultad el Congreso expidió la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa publicada en el DOF el 18 de julio de 2016. Este tribunal tiene competencia para dirimir las controversias que se susciten entre la administración pública federal y los particulares y es competente para imponer sanciones a los servidores públicos por las responsabilidades administrativas que la ley determine como graves; esto es, conductas indebidas que violen gravemente la normatividad a la que están sujetos, ya que los casos de infracciones leves son resueltos por instancias internas de la administración pública. Una novedad en las atribuciones de este órgano es la posibilidad de aplicar sanciones a los particulares, esto es personas ajenas al servicio público, que participen

247

Véase el apartado 10.9.

11. La función jurisdiccional del Estado

467

en actos vinculados con las responsabilidades de los servidores públicos. También tiene la posibilidad de fincar a quienes resulten responsables de esas infracciones el pago de las indemnizaciones y sanciones pecuniarias, es decir en dinero, que deriven de los daños y perjuicios que afecten a la hacienda pública federal o al patrimonio de los entes públicos federales. El tribunal funciona en pleno o en salas regionales. La Sala Superior se compone de 16 magistrados y actúa en pleno o en secciones, de las cuales a una corresponderá la resolución de los procedimientos a que acabamos de aludir. Los magistrados de la Sala Superior son designados por el Presidente de la República y ratificados por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes del Senado o en sus recesos por la Comisión permanente. La Constitución prevé que dichos magistrados duren en su encargo 15 años improrrogables. Los magistrados de sala regional son designados de la misma manera, pero su encargo es por 10 años, aunque se indica que pueden ser considerados para “nuevos nombramientos”. La ley ha interpretado esta frase en el sentido de que pueden ser ratificados para desempeñarse por otros 10 años, salvo los magistrados de las salas especializadas en materia de responsabilidades administrativas, cuya designación es improrrogable. La expresión empleada en la Constitución en cuanto a “nuevos nombramientos” abre la posibilidad de que los magistrados de sala regional, independientemente del tiempo que se hayan desempeñado en ella, puedan ser designados como magistrados de la Sala Superior. La fracción a la que venimos aludiendo establece que los magistrados de este tribunal solo podrán ser removidos de sus cargos por las “causas graves que señale la ley”. La referida Ley Orgánica establece las causas de remoción en su art 44. El art. 116 ordena que los estados establezcan también Tribunales de Justicia Administrativa. Debe señalarse que el Poder Legislativo desempeña de modo excepcional algunas funciones de naturaleza jurisdiccional que abordaremos en el capítulo de responsabilidades de servidores públicos.248



248

Véase el capítulo 17.

468

Eduardo Andrade Sánchez

11.2. LA INTEGRACIÓN FORMAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN El art. 94 constitucional establece que el ejercicio del Poder Judicial de la Federación se deposita en: la Suprema Corte de Justicia, los Plenos Regionales, los Tribunales Colegiados de Circuito, los Tribunales Colegiados de Apelación, los Juzgados de Distrito y el Tribunal Electoral. La Suprema Corte de Justicia de la Nación es el órgano supremo del Poder Judicial y opera como última instancia en casos especiales de resolución de asuntos judiciales particularmente importantes, pero su función principal es la de Tribunal Constitucional, que tiene a su cargo el control de la constitucionalidad en todo el país: la sujeción de todos los actos de las autoridades y de todas las normas reglamentarias y legales a la letra y al espíritu de nuestra Constitución federal. También ejerce el control de convencionalidad, a fin de asegurar que dichos actos y normas respeten los derechos humanos contenidos en los tratados y convenciones internacionales. Su labor de Tribunal Constitucional se desarrolla a través de instituciones como la controversia constitucional, la acción de inconstitucionalidad; los conflictos de competencia judicial y, en ciertos casos, el juicio de amparo. Los plenos regionales son órganos de nivel superior a los tribunales colegiados, pero inferiores a la Corte. Su autoridad se ejerce sobre varios circuitos según lo disponga la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, la cual indica que se compondrán por tres magistradas o magistrados de circuito ratificados, quienes durarán en su encargo un periodo de tres años, pudiendo ser designados para otro periodo igual. Los Tribunales Colegiados de Circuito responden a la idea de los primigenios órganos revisores de las sentencias de los juzgados de primera instancia que en el Derecho estadounidense efectuaban de modo itinerante esta función, de ahí la expresión circuito.249 En la actualidad el “circuito” es una demarcación territorial que abarca varios distritos y en la cual tienen competencia dichos tribunales. Los Tribunales Colegiados de Apelación conocen fundamentalmente de impugnaciones contra sentencias de juzgados de distrito en asuntos diferentes al amparo. Existen algunas excepciones a estas funciones básicas, las cuales se determinan en la propia Constitución, en Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación (LOPJF) y en la Ley de Amparo.

249

Véase Legislative History of the United States Circuit Courts of Appeals, and the judges who served during the period 1801 through March 1958, United States Congress, Senate Committee on the Judiciary, U. S., Govt. Print. O ., Washington, 1958.

11. La función jurisdiccional del Estado

469

Ambos tipos de tribunales colegiados se integran por tres magistrados. Los Juzgados de Distrito son órganos jurisdiccionales básicos en el sistema de justicia federal. Ante ellos se tramitan conflictos que corresponden a dicha competencia y también se solicitan amparos contra actos de autoridad que puedan ser violatorios de derechos humanos o contra normas generales que puedan incurrir en el mismo vicio. La mencionada LOPJF regula las atribuciones de estos órganos jurisdiccionales, con base en lo dispuesto por el art. 94 constitucional que señala: La competencia de la Suprema Corte, su funcionamiento en Pleno y Salas, la competencia de los Plenos Regionales, de los Tribunales de Circuito, de los Juzgados de Distrito y del Tribunal Electoral, así como las responsabilidades en que incurran las servidoras y los servidores públicos del Poder Judicial de la Federación, se regirán por lo que dispongan las leyes y los acuerdos generales correspondientes, de conformidad con las bases que esta Constitución establece.

11.3. LAS FUNCIONES DE LA SUPREMA CORTE El art. 94 constitucional remite a la legislación ordinaria en cuanto a la competencia jurisdiccional de la Suprema Corte. La LOPJF contiene en su art. 10 las atribuciones del Pleno de la Corte, colocando en primer término su tarea de Tribunal Constitucional al referirse a la resolución de las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad previstas en el art. 105 de la Constitución. También emite resoluciones sobre la constitucionalidad de normas generales mediante el conocimiento de los recursos de revisión contra sentencias pronunciadas por los jueces de distrito o los tribunales colegiados de apelación, cuando subsista en el recurso el problema de constitucionalidad si en la demanda de amparo se hubiese impugnado una ley federal o local o un tratado internacional, por estimarlos directamente violatorios de un precepto de la Constitución. Las cámaras del Congreso y el Ejecutivo pueden solicitar que se dé prioridad a la resolución de determinados amparos o de las controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad previstas en el art. 105, aunque deben justificar las razones de orden público o interés social que hay para que se resuelvan con urgencia. Corresponde al Pleno de nuestro Máximo Tribunal conocer de los recursos de revisión en amparo en los casos que ejercita la facultad de atracción contenida en el segundo párrafo de la fracc. VIII del art. 107 de la

470

Eduardo Andrade Sánchez

Constitución cuando considere que el asunto lo amerita por su interés y trascendencia. Puede conocer asimismo del recurso de revisión en contra sentencias pronunciadas en amparo directo que resuelvan sobre la constitucionalidad de normas generales, establezcan la interpretación directa de un precepto de esta Constitución u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieren sido planteadas, siempre que a juicio de la Suprema Corte el asunto revista un interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos. La materia del recurso se limitará a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales, sin poder comprender otras. En contra del auto que deseche el recurso no procederá medio de impugnación alguno. Una importante función del Pleno de la Corte es la resolución acerca de la constitucionalidad de la materia de las consultas populares convocadas por el Congreso de la Unión con base en el art. 35 constitucional. El Pleno de la Suprema Corte conocerá de las contradicciones de criterios entre ella y el Tribunal Electoral; las que se produzcan entre las Salas de la propia Corte; entre Plenos Regionales o entre Tribunales Colegiados de Circuito. La posibilidad de una contradicción de criterios entre la Corte y el Tribunal Electoral ocurre en virtud de lo dispuesto por el art. 99 constitucional: Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 105 de esta Constitución, las salas del Tribunal Electoral podrán resolver la no aplicación de leyes sobre la materia electoral contrarias a la presente Constitución. Las resoluciones que se dicten en el ejercicio de esta facultad se limitarán al caso concreto sobre el que verse el juicio. En tales casos la Sala Superior “informará a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.” Esto significa que el Tribunal puede ejercer el control de constitucionalidad de normas electorales cuando conoce de su aplicación en los casos concretos y la Corte, por medio de las acciones de inconstitucionalidad, resolverá sobre impugnaciones a la constitucionalidad de las leyes emitidas, con independencia de los actos concretos de aplicación. La Suprema Corte es la última instancia en casos de contradicción de criterios al señalar el propio art. 99: Cuando una sala del Tribunal Electoral sustente un criterio sobre la inconstitucionalidad de algún acto o resolución o sobre la interpretación de un precepto de esta Constitución, y dicho criterio pueda ser contradictorio con uno sostenido por las salas o el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, cualquiera de las Ministras y Ministros, las salas o las partes, podrán denunciar la contradicción

11. La función jurisdiccional del Estado

471

en los términos que señale la ley, para que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación decida en definitiva cuál criterio debe prevalecer. Las resoluciones que se dicten en este supuesto no afectarán los asuntos ya resueltos. Asimismo, corresponde al Pleno de la Suprema Corte conocer de las excusas y los impedimentos de los ministros en asuntos de la competencia de la Suprema Corte de Justicia funcionando en pleno, y de los conflictos de trabajo suscitados con sus propios servidores en términos de la fracc. XII del apartado B del art. 123 de la Constitución. El art. 10 de la LOPJF contiene otras atribuciones cuyo estudio corresponde propiamente a un curso de Derecho Procesal Constitucional. Otro caso interesante en que la Suprema Corte resuelve a escala constitucional es al conocer de los juicios sobre cumplimiento de los convenios de coordinación celebrados por el gobierno federal con los gobiernos de las entidades federativas de acuerdo con lo establecido por el art. 12 de la Ley de Coordinación Fiscal, en términos de lo dispuesto por la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (LRF 105), en lo referente a las controversias constitucionales. Esto significa que los litigios derivados de tales convenios que se suscriben entre la Federación y las entidades federativas para el reparto de recursos fiscales recaudados por la Federación y que deben ser entregados a aquellas, constituyen un caso específico de controversia constitucional. Adicionalmente a las anteriores, el art. 11 de la LOPJF contiene atribuciones del Pleno que no son de carácter jurisdiccional, entre las cuales pueden mencionarse como más relevantes: elegir al presidente o presidenta de la Suprema Corte y conocer y aceptar, en su caso, su renuncia a dicho cargo. Debe tenerse presente que este supuesto se refiere a la separación del cargo de presidente lo cual no significa que renuncie a ser Ministro, dado que la renuncia al cargo de Ministro debe ser aprobada por el Senado en términos del art. 76 constitucional. Otras importantes atribuciones previstas en el referido art. 11 de la LOPJF son: conceder licencias temporales a sus integrantes en términos del art. 98 de la Constitución; determinar, mediante acuerdos generales, la competencia por materia de cada una de las salas y el sistema de distribución de los asuntos de que estas deban conocer; remitir asuntos para su resolución a los Plenos Regionales o a los Tribunales Colegiados de Circuito, con fundamento en los acuerdos generales que emita; resolver sobre las responsabilidades administrativas y, en su caso, imponer las sanciones correspondientes, respecto de las faltas de las y los ministros y las faltas graves cometidas por

472

Eduardo Andrade Sánchez

servidores públicos de la propia Corte o sobre las revisiones administrativas de resoluciones emitidas por el Consejo de la Judicatura.250 Respecto de los acuerdos generales a los que se alude en el texto precedente, conviene precisar que derivan de lo dispuesto por el propio art. 94 constitucional en su párrafo séptimo, que a la letra dice: El Pleno de la Suprema Corte de Justicia estará facultado para expedir acuerdos generales, a fin de lograr una adecuada distribución entre las Salas de los asuntos que competa conocer a la Corte, así como remitir asuntos a los Plenos Regionales y a los Tribunales Colegiados de Circuito, para mayor prontitud en el despacho de los mismos. Dichos acuerdos surtirán efectos después de publicados. Estos acuerdos generales son disposiciones reglamentarias emitidas por el Pleno de la Corte y, para casos de su competencia por el Consejo de la Judicatura, para regir la organización y el funcionamiento del Poder Judicial de la Federación. Otras importantes funciones administrativas del Pleno de la Corte, previstas en el referido art. 11 de la LOPJF, son: determinar las adscripciones de los ministros a las salas y realizar los cambios necesarios entre sus integrantes; nombrar, a propuesta del presidente de la Suprema Corte, al secretario general de acuerdos y a otros funcionarios, removerlos por causa justificada, suspenderlos cuando lo juzgue conveniente para el buen servicio o por vía de corrección disciplinaria y formular denuncia o querella en los casos en que aparecieren involucrados en la comisión de un delito; aprobar el proyecto del presupuesto anual de egresos de la Suprema Corte que le someta su presidente; apercibir, amonestar e imponer multas hasta de 180 veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización al día de cometerse la falta, a los abogados, agentes de negocios, procuradores o litigantes, cuando en las promociones que hagan ante la Suprema Corte de Justicia funcionando en pleno falten al respeto o a algún órgano o persona miembro del Poder Judicial de la Federación; reglamentar la compilación, y sistematización de la jurisprudencia. El propio art. 11 en su fracc. XXI recoge una curiosa facultad jurisdiccional en la cual de hecho la Corte resulta juez y parte, dado que no es posible someterla a la jurisdicción de otro órgano, para la interpretación y resolución de los conflictos que se deriven de contratos o cumplimiento



250

Véase más adelante en este mismo capítulo lo relativo a esta facultad en relación con dicho órgano.

11. La función jurisdiccional del Estado

473

de obligaciones contraídas por particulares o dependencias y entidades públicas con la Suprema Corte de Justicia o con el Consejo de la Judicatura Federal. En cuanto a las Salas de la Corte, el art. 21 de la LOPJF, define sus competencias. Entre estas, resulta interesante la relativa al conocimiento de las controversias que se susciten con motivo de los convenios a los que se refiere el párrafo segundo del art. 119 constitucional, los cuales se suscriben entre entidades federativas con la participación de sus respectivos órganos de procuración de justicia, para la entrega de personas imputadas o sentenciadas. Las Salas, con base en el art. 22 de la LOPJF y los acuerdos generales expedidos por el Pleno, están facultadas para remitir los asuntos ante ellas promovidos, para que sean resueltos por los plenos regionales o los tribunales colegiados de circuito. En los casos en que un pleno regional o un tribunal colegiado de circuito estimen que un asunto debe resolverse por el Pleno o por una Sala, lo hará del conocimiento de los mismos para que determinen lo que corresponda. Una relevante atribución de las Salas es la de elegir de entre sus miembros, cada dos años, a la persona que deba fungir como presidente, la cual no podrá ser reelecta para el periodo inmediato posterior. El art. 94 constitucional prevé que: En los términos que la ley disponga las sesiones del pleno y de las salas serán públicas, y por excepción secretas en los casos en que así lo exijan “la moral o el interés público.”

11.4. INTEGRACIÓN DE LA SUPREMA CORTE La redacción original del texto constitucional de 1917 preveía que la Suprema Corte se integraría con 11 ministros, cantidad que fue aumentando con el tiempo para atender el caudal de asuntos que debería resolver, hasta llegar a tener 21 ministros numerarios y cinco supernumerarios. A fines de 1994 el presidente Ernesto Zedillo presentó una iniciativa de reforma constitucional a fin de hacer una renovación integral del máximo órgano del Poder Judicial, habiéndose dispuesto la jubilación de todos los anteriores miembros y reducido el número a sólo 11 ministros. Al mismo tiempo se fortalecieron sus facultades como Tribunal Constitucional y se modificó la forma de designación de sus integrantes. En el nombramiento de los primeros ministros a partir de dicha reforma el titular del Ejecutivo propuso 18 nombres para que de entre ellos quedaran seleccionados los 11 nuevos ministros por el Senado, previa comparecencia de los propuestos ante el Pleno

474

Eduardo Andrade Sánchez

de dicha Cámara. Estos ministros fueron designados para periodos distintos de modo que se renovaran escalonadamente y no salieran todos al mismo tiempo. En la medida en que concluyeron los cargos de los primeramente nombrados, las designaciones subsecuentes se hicieron, como lo dispone el artículo 94, para un periodo de 15 años, sin posibilidad de ser electos para un nuevo periodo, salvo que se hubieren desempeñado como provisionales o interinos. Los 11 miembros de la Suprema Corte pueden funcionar en Pleno, es decir, todos juntos o divididos en Salas. La Constitución no precisa el número de estas, pero de acuerdo con la LOPJF, se integran dos salas con cinco miembros cada una. La Suprema Corte tiene un Presidente que no integra Sala, es electo para un periodo de cuatro años por los propios ministros funcionando en Pleno y no podrá ser reelecto para el periodo inmediato. La paridad de género en este Poder se prevé para los puestos que se sometan a concursos abiertos, en los que pueda participar cualquier aspirante. Dado que los cargos de integrantes de la Suprema Corte no están sujetos a concurso, la paridad de género no es constitucionalmente obligatoria en su conformación.

11.4.1. Forma de designación de los ministros Hasta antes de la reforma de 1994 la Constitución mexicana seguía el modelo de la estadounidense según el cual el Presidente de la República hace la designación de cada ministro cuando haya una vacante, y esta debe ser confirmada por el Senado.251 Este sistema privilegia la posición del Ejecutivo en el nombramiento, pero a partir de la reforma de 1994, aunque sigue participando, ahora la intervención principal corresponde al Senado. De acuerdo con el art. 96 constitucional, al producirse una vacante por conclusión del periodo de un ministro o por muerte, para nombrar un nuevo ministro



251

El texto original de la Constitución de 1917 preveía la elección de los ministros por el Congreso de la Unión a propuesta de las Legislaturas de los estados. Véase Felipe Tena Ramírez, Leyes Fundamentales de México, op. cit., pág. 916. Respecto de los supuestos constitucionales del diseño de la Suprema Corte de Justicia en el Congreso Constituyente de Querétaro, véase José Ramón Cossío, La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia, Doctrina Jurídica Contemporánea, Distribuciones Fontamara, S. A., México, 2002, pág. 22.

11. La función jurisdiccional del Estado

475

“el Presidente de la República someterá una terna a consideración del Senado, el cual, previa comparecencia de las personas propuestas, designará al Ministro que deba cubrir la vacante”. Esto significa que el Presidente nombra tres candidatos que deben reunir los requisitos que se analizarán en el siguiente apartado, y de entre ellos el Senado elegirá a quien deba cubrir la vacante. Las personas propuestas deberán comparecer previamente, lo cual supone que se presenten ante los senadores, para que estos puedan constatar la idoneidad de los aspirantes. Esta presentación debe comprender una exposición de la idea que el propuesto tiene sobre su misión como ministro y la respuesta a distintas preguntas formuladas por los legisladores. La comparecencia prevista en la Constitución, aunque no se diga expresamente, fue concebida como una intervención efectuada ante el Pleno, frente al cual puede valorarse, en su mayor expresión, la capacidad de cada integrante de la terna propuesta por el Presidente, tan es así que en el primer ejercicio de designación de 1995 todos los propuestos comparecieron ante el Pleno, pero esa práctica se abandonó más adelante y en subsecuentes nombramientos los integrantes de las ternas solo comparecieron ante comisiones del Senado. El procedimiento para estas designaciones se encuentra en los artículos 255 y sigs. del Reglamento del Senado de la República en el cual no se especifica ante quién debe efectuarse la comparecencia. Sería conveniente que las comparecencias recuperaran su sentido original, a fin de que se efectúen ante el Pleno, lo que además de representar una jerarquía superior y significar una prueba de mayor nivel, implica la posibilidad de una mayor difusión en los medios, con lo cual cada candidato está sujeto a un más sano escrutinio público. Si no se alcanza la votación requerida o el Senado no está conforme con la integración de la terna, esta puede ser rechazada por dicho cuerpo colegiado. La decisión respecto a la designación debe ser tomada por el Senado, según indica el párrafo primero del art. 96, dentro del “improrrogable plazo de treinta días” que deben entenderse como hábiles y computarse a partir del siguiente a aquel en que reciba la terna propuesta por el Presidente de la República, para tomar una determinación, sea la de nombrar al ministro de entre los propuestos, o bien la de rechazar la totalidad de la terna. Si dentro de dicho plazo el Senado no resuelve, entonces el Presidente designa a quien deba ocupar el cargo, de entre la misma terna que sometió a consideración del Senado.

476

Eduardo Andrade Sánchez

En este caso la inactividad o falta de capacidad del órgano legislativo para tomar un acuerdo es sancionada con la pérdida de la facultad de nombramiento, para que esta sea ejercitada por el Ejecutivo. Ahora bien, si el Senado rechaza la totalidad de la terna, el Presidente deberá someter, dice el párrafo segundo del art. 96, una nueva, “en los términos del párrafo anterior”, ello significa que deberá estar conformada por personas totalmente distintas a las que integraron la primera, las cuales deberán comparecer ante los senadores para ser evaluadas. Empero, si el Senado rechazare también esta segunda terna, el Presidente de la República nombrará de manera definitiva al ministro de entre los integrantes de la segunda terna. El objeto de esta disposición es evitar que quede acéfala una posición del Máximo Tribunal debido a un bloqueo deliberado por parte del Senado o porque en este no se logre la mayoría calificada de las dos terceras partes de sus miembros para hacer el nombramiento.

11.4.2. Requisitos para ser ministro El art. 95 constitucional establece los siguientes requisitos que debe llenar quien sea propuesto para ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: a) Fracc. I. “Ser mexicano por nacimiento” y, de acuerdo con la correcta interpretación del art. 32,252 no haber adquirido otra nacionalidad. El aspirante debe encontrarse, además, en “pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles”, es decir, no encontrarse privado de los mismos por alguna causa legal.253 b) Fracción II. Tener cuando menos “35 años cumplidos el día de la designación.” c) Fracción III. “Poseer título profesional de licenciado en derecho”, lo cual se justifica plenamente por la naturaleza de la función que tendrá a su cargo. Dicho título deberá haber sido “expedido por autoridad o institución legalmente facultada para ello”. Aquí se plantea un problema interesante en tiempos de la globalización: ¿puede admitirse un título expedido por una institución extranjera que de acuerdo con la ley de su país tenga facultad para emitirlo? A mi juicio, la Constitución pretende que la preparación jurídica de un ministro esté avalada por una institución de estudios que tenga reconocimiento oficial y se encuentre facultada por la ley mexicana pa-



252 253

Véase el capítulo 13. Véase el apartado 10.5 en relación con los requisitos para ser Presidente de la República.

11. La función jurisdiccional del Estado

477

ra expedir un título profesional de licenciado en derecho. El conocimiento adecuado del orden jurídico nacional es indispensable para quien habrá de aplicarlo en su actividad de mayor jerarquía, de manera que debe considerarse implícito el requisito de que la institución que emita el título profesional solicitado sea de carácter nacional. Además, la expedición del título debe haber sido hecha por lo menos 10 años antes del día de la designación, así debe interpretarse la expresión “Poseer el día de la designación, con antigüedad mínima de diez años, título profesional de licenciado en derecho...” d) Fracción IV. “Gozar de buena reputación, y no haber sido condenado por delito que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena.” El requisito referente a la buena reputación implica una valoración respecto de la moral social aceptada en lo general pero que resulta de difícil concreción objetiva, a diferencia del requerimiento de no haber sufrido una condena penal en los términos que ahí se indican, lo que constituye un dato plenamente comprobable en el mundo de los hechos. Por ese motivo, no parece conveniente que se incluyan en los textos constitucionales que prevén requisitos para ocupar un cargo juicios de alto contenido subjetivo o cuya apreciación puede tener una elevada dosis de relatividad, como la buena reputación, cuando la persona propuesta debe ser sujeta a una valoración en el seno de un cuerpo colegiado. Tales condicionamientos pueden prestarse a una deformación del proceso de evaluación de los candidatos que conduzca a rastrear en sus vidas privadas datos que pudieran ponerlos en entredicho, aun cuando hubiesen ocurrido mucho tiempo antes o en situaciones que no necesariamente tienen que ver con su buen desempeño judicial, como ocurrió en Estados Unidos de América en el caso del juez Clarence Thomas, quien durante las audiencias para la aprobación senatorial fue acusado por una antigua colaboradora de haberla acosado sexualmente 10 años atrás. Similares cuestionamientos se formularon contra Brett Kavanaugh, quien ingresó a la Corte Suprema estadounidense en 2018. En México, no se ha presentado de manera aguda este fenómeno en las designaciones de ministros o ministras, pero ya se han dado algunos intentos de desprestigiar a las personas propuestas que permiten barruntar futuras “guerras sucias” a manera de lo que ocurre en las batallas políticas. En Estados Unidos de América la confirmación por parte del Senado ha propiciado este tipo de situaciones que conducen a demeritar a las figuras

478

Eduardo Andrade Sánchez

que ingresan a la Corte, con la correspondiente afectación de la imagen de un tribunal que requiere mantener un elevado prestigio.254 e) Fracción V. Haber residido en el país durante los dos años anteriores al día de la designación. Este requisito implica la necesidad de que quien ocupe el cargo de ministro tenga contacto reciente con la realidad nacional, pero no debe interpretarse de manera extrema pretendiendo descalificar a quien hubiese salido del país por un tiempo razonable durante esos dos años previos. El Senado debe valorar de manera prudente esta situación y eventualmente podría servir, como una referencia analógica, la previsión existente en el art. 82 para el cargo de Presidente de la República, en el cual se indica que una ausencia no mayor de 30 días no interrumpe la residencia en el país. f) Fracción VI. “No haber sido Secretario de Estado, Fiscal General de la República, senador, diputado federal, ni titular del poder ejecutivo de alguna entidad federativa, durante el año previo al día de su nombramiento.” Esta disposición pretende que los ministros no provengan de manera directa de la esfera de la política activa, de modo que transcurra un tiempo entre su desempeño como legisladores o funcionarios de alto rango antes de pasar a formar parte del máximo órgano del Poder Judicial. Vuelve a resultar un dato interesante el que no se exija un tiempo igual para que el Presidente de la República pueda ser nombrado ministro de la Corte. Ello se debe a que nuestra Constitución parte de un supuesto implícito de que quien ha ocupado la Jefatura del Estado no pretenderá ejercer ningún otro cargo en cualquiera de los Poderes, hipótesis que debería abandonarse porque en la práctica puede suceder que algún ex Presidente tenga este propósito. El último párrafo del art. 95 señala que: “Los nombramientos de los ministros deberán recaer preferentemente entre aquellas personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica.” La Constitución incurre aquí en un defecto que debería corregirse, porque la expresión “preferentemente” es muy ambigua y no constituye una obligación precisa. Existe la posibilidad de que se pretenda interpretar en el sentido de que debe preferirse a personas que hayan prestado servicios en el ámbito judicial, pero en virtud de que dichas personas se vinculan mediante una conjunción disyuntiva “o” con otro género de juristas que pueden haberse desempeñado en otros campos, debe entenderse que la procedencia puede ser



254

Véase Stephen L. Carter, The Confirmation Mess, Basic Books, EUA, 1994.

11. La función jurisdiccional del Estado

479

indistinta. Yo agregaría que incluso resulta sano que la Suprema Corte no se configure exclusivamente por especialistas en la impartición de justicia, porque en el seno de este órgano se requieren visiones múltiples y siempre es útil que se incorporen personalidades de amplia trayectoria académica o administrativa en el ramo jurídico e incluso abogados provenientes del foro, es decir, de la actividad litigiosa activa, pues ello enriquece la calidad de los enfoques que deben tener los ministros ante los complejos problemas que les corresponde resolver.

11.4.3. Estatuto de los ministros de la Suprema Corte Los ministros disponen de un estatuto jurídico constitucional que comprende los aspectos siguientes: 1. Gozan de fuero en los términos de los arts. 110 y 111 constitucionales.255 2. El tiempo de duración de su encargo es de 15 años, sin que puedan ser nombrados “para un nuevo periodo”. La frase empleada es un tanto ambigua, pero debe interpretarse en el sentido de que el periodo mencionado es improrrogable, salvo que la persona nombrada se hubiere desempeñado como ministro de manera provisional o interina, en cuyo caso podrá designársele para un periodo completo de 15 años. 3. Al vencimiento de su periodo tendrán derecho a “un haber de retiro”, es decir, una pensión vitalicia a fin de garantizar su independencia en la función judicial, de modo que no tengan preocupación sobre su futuro económico al saber que este se encuentra asegurado por toda su vida. 4. La remuneración que perciben por sus servicios no podrá ser disminuida durante su encargo. Esta garantía se extiende también a los magistrados de tribunales colegiados, dentro de los cuales deben considerarse incluidos los magistrados de los plenos regionales, los jueces de distrito, los magistrados del Tribunal Electoral y los miembros del Consejo de la Judicatura Federal. 5. Inmediatamente después de ser nombrados, deben rendir protesta ante el Senado en los términos previstos en el art. 97. 6. El cargo de ministro es renunciable de acuerdo con lo dispuesto por el art. 98. La renuncia solamente procede por causas graves. La valo-



255

Véase el capítulo 17.

480

Eduardo Andrade Sánchez

ración de la gravedad de la causa debe ser hecha en primera instancia por el Presidente de la República, ante quien se presenta la renuncia. Si el Ejecutivo acepta la referida renuncia, debe enviarla al Senado para su aprobación definitiva. 7. Pueden disfrutar de licencias para dejar de desempeñar temporalmente su función. Si no exceden de un mes, las puede conceder la propia Suprema Corte; si fueren por un tiempo mayor, las podrá conceder el Presidente de la República con aprobación del Senado. En ningún caso la licencia podrá exceder el término de dos años. 8. Están sujetos a un régimen de incompatibilidades. No pueden, en ningún caso, aceptar ni desempeñar empleo o encargo de la Federación, de las entidades federativas o de particulares, salvo los cargos no remunerados en asociaciones científicas, docentes, literarias o de beneficencia. Pueden, por ejemplo, impartir cátedra en alguna universidad, pero les está prohibido recibir una remuneración por ello. Esta incompatibilidad abarca a los miembros del Poder Judicial de la Federación mencionados en el punto 4 anterior y a los secretarios de la Corte, de los Tribunales Colegiados, incluidos los de los Plenos Regionales y de los Juzgados de Distrito.

11.5. EL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL La función jurisdiccional, como cualquiera otra, requiere de un proceso administrativo para su desenvolvimiento. Es necesario organizar al personal y registrar las incidencias en la prestación de sus servicios, debe contarse con un archivo de los casos; igualmente debe aplicarse el procedimiento para designar a los jueces y magistrados, determinar su ubicación en un órgano jurisdiccional y, eventualmente, imponer alguna sanción o medida disciplinaria por faltas en el cumplimiento de la tarea que les corresponden. Todas estas actividades eran desarrolladas y controladas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que, en adición a su trabajo sustantivo de juzgar, efectuaba la labor de administrar el Poder Judicial de la Federación. Esta circunstancia conllevaba algunas desventajas, como la sobrecarga de responsabilidades asignadas a los ministros y la probable ineficiencia que puede provocar, así como la posibilidad de una contaminación entre ambas funciones. Por ejemplo, si la designación de nuevos jueces recae en los ministros, ello puede propiciar una indebida influencia de estos sobre aquéllos.

11. La función jurisdiccional del Estado

481

Con el propósito de eliminar la superposición de estas actividades se inició en varios países europeos256 la práctica constitucional de crear un órgano especializado en la administración del Poder Judicial a cuyo cargo quedara la designación de jueces, su adscripción, la verificación y evaluación de su desempeño y, en general, toda la actividad administrativa que, como es lógico, incluye decisiones muy importantes para la correcta impartición de justicia. Al inicio de su régimen presidencial, en diciembre de 1994, Ernesto Zedillo presentó una iniciativa de reforma constitucional inspirada parcialmente en los modelos italiano y español que habían creado este tipo de órganos administrativos a la manera de cuerpos colegiados integrados por personas con conocimiento de la materia, provenientes, en buena medida, de la propia función judicial. En algunos casos se acudía a la elección realizada entre jueces y magistrados para definir quienes de ellos se integrarían a dicha autoridad administrativa interna. La reforma de 1994 creó el Consejo de la Judicatura Federal como un órgano del Poder Judicial de la Federación, lo que lo investía de una enorme jerarquía. De hecho, permitía dividir el enorme poder previo de la Corte, de modo que esta se concentrara en sus decisiones jurisdiccionales y enviara todas las decisiones administrativas al Consejo recién creado. El texto constitucional indica en el art. 100 que se trata de un órgano del Poder Judicial de la Federación, pero no es depositario de dicho poder. Sin ser un organismo autónomo, la Constitución lo dota de “independencia técnica, de gestión y para emitir sus resoluciones”.

11.5.1. Integración del Consejo de la Judicatura Federal Este órgano, según el art. 100, se compone de siete miembros. Su presidente es ex oficio, es decir, en razón de su propio cargo, el presidente de la Suprema Corte de Justicia. Dos consejeros son designados por el Senado, uno por el Presidente de la República, y tres más por el Pleno de la Suprema Corte, de entre los jueces y magistrados. Con esta composición se pretende que intervengan los tres poderes a efecto de garantizar un equilibrio y la posibilidad de seleccionar a los miembros de entre diversos medios jurídicos y no sólo del gremio judicial. Es importan-



256

Véase Juan José González Rivas, Derecho constitucional, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, págs. 257 y siguientes.

482

Eduardo Andrade Sánchez

te que este se encuentre debidamente representado —de hecho, cuenta con cuatro de los siete lugares— pero tampoco es prudente que funciones como la adscripción de jueces y la vigilancia sobre su desempeño se efectúen exclusivamente por sus pares miembros del Poder Judicial, pues pueden producirse distorsiones propias de un entorno demasiado cerrado donde las simpatías o antipatías influyen en las decisiones de modo que afectan la objetividad. Por eso es bueno que se integren personas provenientes de otros ámbitos y que sea determinante la apreciación de otros poderes. En todo caso, la Constitución es muy clara en el art. 100, párrafo sexto, en cuanto a que “Los consejeros no representan a quien los designa, por lo que ejercerán su función con independencia e imparcialidad.” De este modo queda explícito que no hay nexo alguno de dependencia entre el órgano que designa y los consejeros, y que estos no rinden cuentas ante aquellos. Su remoción solo puede tener como causa la imputación de algún tipo de responsabilidad política, administrativa o penal en los términos del título cuarto constitucional, debido a que los consejeros de la Judicatura Federal gozan de fuero constitucional según lo dispuesto en los arts. 110 y 111, en consecuencia, para removerlos se necesita un juicio político previo o una declaración de procedencia en las condiciones previstas en el mencionado título cuarto.257 Es importante señalar que la designación de los consejeros surgidos del seno del propio Poder Judicial, requiere el voto de por lo menos ocho ministros; se exige, pues, una mayoría calificada. En cuanto a los requisitos para ser consejero, estos son los mismos que para ser ministro de la Corte.258 El párrafo tercero del art. 100 introduce algunos criterios subjetivos adicionales al determinar que deben ser personas “que se hayan distinguido por su capacidad profesional y administrativa, honestidad y honorabilidad en el ejercicio de sus actividades” y agrega en el caso de los designados por la Suprema Corte, deberán gozar, además con “reconocimiento en el ámbito judicial”. El que haya una referencia expresa al reconocimiento en el ámbito judicial, del que deben provenir los designados por el Pleno de la Corte implica que el Constituyente supone que los designados por los otros poderes no provendrán de dicho ámbito, sin embargo, no hay prohibición expresa al respecto. Es interesante apreciar que la reforma original de 1994 pretendía alejar totalmente a los ministros de la designación de miembros del Consejo de la Judicatura Federal, pues se había previsto que los que se integraran a dicho



257 258

Véase el capítulo 17. Véase el apartado 11.4.2.

11. La función jurisdiccional del Estado

483

Consejo a partir de su condición de jueces o magistrados, fueran seleccionados por insaculación, es decir, por sorteo.259 Pero en virtud de que esta forma de designación no dio buenos resultados, los ministros recuperaron su facultad de intervenir en el nombramiento, dado que desde un principio se desechó también el sistema adoptado por algunos países europeos que sirvieron de modelo, consistente en que los propios jueces y magistrados eligieran de entre ellos a quienes habrían de representarlos de algún modo. Se pensó que un mecanismo de esta naturaleza produciría una indeseable actividad política en el medio judicial. Los consejeros son nombrados para un periodo de cinco años y no pueden ser designados para un periodo adicional. La duración, en el caso del Presidente del Consejo, sufre una excepción, pues tendrá ese cargo en tanto sea Presidente de la Suprema Corte. La renovación de los consejeros se realiza de manera escalonada, esto significa que los periodos no coinciden entre sí y por ello nunca se renueva el Consejo de manera total en un solo momento.

11.5.2. Funciones del Consejo de la Judicatura Como ya indicamos, este órgano tiene a su cargo tres grandes funciones: la administración, la vigilancia y la disciplina en el interior del Poder Judicial de la Federación, con excepción del personal que labora en la Suprema Corte y en el Tribunal Electoral. El Consejo puede funcionar en Pleno y en comisiones, pero siempre será el Pleno el encargado de resolver sobre la designación, adscripción, ratificación y remoción de magistrados y jueces, así como de “los demás asuntos que la ley determine”. La ley a la que alude aquí la Constitución es la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación (LOPJF). Dicha ley debe establecer también, según lo dispone el texto constitucional, “las bases para la formación y actualización de funcionarias y funcionarios, así como para el desarrollo de la carrera judicial, la cual se regirá por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo, independencia y paridad de género.” Para implementar los procesos de formación, capacitación y actualización del personal jurisdiccional y administrativo del Poder Judicial de la Federación y sus órganos auxiliares, el Consejo de la Judicatura cuenta con la Escuela Federal de Formación Judicial. El propósito de esta disposición es contar con servidores públicos en el Poder Judicial que

259

Sobre cómo operaba este método y sus deficiencias, véase Melgar Adalid, El Consejo de la Judicatura Federal, Porrúa, México, 1997, pág. 103.

484

Eduardo Andrade Sánchez

desarrollen una carrera a lo largo de su vida, ascendiendo por una escala de cargos mediante méritos profesionales evaluados objetiva e imparcialmente, sin injerencias externas y buscando alcanzar un desempeño excelente. El ingreso a esta escuela es determinante para los abogados que deseen ingresar a la carrera judicial y desarrollarse en ella. El acceso a las distintas categorías de dicha carrera se realiza a través de concursos de oposición organizados también por la referida escuela. Los términos aplicables a estas actividades se precisan en la Ley de Carrera Judicial del Poder Judicial de la Federación. La Escuela Federal de Formación Judicial tiene asimismo la función de capacitar a los defensores públicos, así como de llevar a cabo los concursos de oposición para su designación y promoción en su caso. La tarea asignada a la citada escuela en esta materia deriva de la atribución que la Constitución otorga al Consejo de la Judicatura para proporcionar el servicio de defensoría pública en asuntos del fuero federal. Este servicio, regulado por la Ley Federal de Defensoría Pública, consiste en la designación de abogados que defiendan en juicios penales a personas que no cuenten con un defensor, a fin de asegurar el derecho constitucional a una defensa adecuada previsto en el art. 20. También debe extender su tarea a la asesoría jurídica brindada en otras materias a personas que no cuenten con recursos para contratar un abogado privado. La independencia del Consejo no es realmente plena puesto que la Constitución lo somete a la tutela de la Corte, pues si bien aquel está facultado en los términos que establezca la LOPJF, a “expedir acuerdos generales para el adecuado ejercicio de sus funciones”, igualmente se atribuye a la Suprema Corte la posibilidad de “solicitar” al Consejo la expedición de aquellos acuerdos generales que considere necesarios para asegurar un adecuado ejercicio de la función jurisdiccional federal. Esta “solicitud” se convierte en una verdadera orden, pues la propia Constitución otorga a la Corte el poder de “revisar, y en su caso, revocar los que el Consejo apruebe”. Para ello, se exige una mayoría calificada de cuando menos ocho votos de los ministros. Otro aspecto que somete al Consejo a las supervisión de la Corte es la facultad que esta tiene de revisar las decisiones que se refieran “a la adscripción, ratificación y remoción de Magistradas, Magistrados, Juezas y Jueces” las cuales podrán ser revisadas por la Suprema Corte de Justicia, “únicamente para verificar que hayan sido adoptadas conforme a las reglas que establezca esta Constitución y la ley.” Esta función revisora deja en duda la supuesta inatacabilidad de las decisiones del Consejo enunciada en el art. 100, con la expresión: “Las decisiones del Consejo serán definitivas e ina-

11. La función jurisdiccional del Estado

485

tacables y por tanto no procede juicio ni recurso alguno, en contra de las mismas...”, pero enseguida introduce como salvedad la revisión de las determinaciones anteriormente indicadas que son las más importantes asignadas al Consejo. El que se diga que la revisión tendrá por objeto la verificación del cumplimiento de la normatividad, indica que no podrán alegarse cuestiones de fondo sobre las decisiones en materia de adscripción, ratificación o remoción, por ejemplo, la valoración de los méritos que pudieran servir de base para la ratificación o los datos y pruebas analizados para determinar la remoción. Es de hacerse notar que la designación de los funcionarios judiciales no queda sometida a esta supervisión. Los resultados de los concursos de oposición de acuerdo a la disposición constitucional “podrán ser impugnados ante el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal.” El Consejo de la Judicatura dispone de la facultad de elaborar el presupuesto del Poder Judicial Federal, con exclusión del correspondiente a la Suprema Corte y al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. La Corte elabora su propio presupuesto y el Tribunal el suyo, los tres presupuestos se entregan al Presidente de la Suprema Corte para que este los remita —se entiende que al Ejecutivo— para su inclusión en el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación. Una importante facultad de este Consejo consiste en poder determinar cuales asuntos, que puedan estar dispersos en distintos órganos judiciales, si están vinculados con violaciones graves de derechos humanos, se puedan concentrar en uno o varios, aunque ello implique que la competencia del órgano en que se concentran sea distinta a la que tiene originalmente asignada o que no se siga el turno, es decir, el orden de asignación de los casos a los juzgados o tribunales, que se rige por disposiciones específicas. Otra limitante al Consejo de la Judicatura se encuentra en el hecho de que solo parcialmente le compete la administración, vigilancia y disciplina del Tribunal Electoral, la cual corresponde, según el párrafo séptimo del art. 99, a una “Comisión del Consejo de la Judicatura Federal” que en realidad no es tal, pues se integra con tres consejeros de la judicatura, pero de ella forman parte un magistrado de la Sala Superior de dicho Tribunal, designado por insaculación, y el presidente del propio Tribunal, que presidirá la mencionada Comisión. El Consejo de la Judicatura, con base en el párrafo sexto del art. 94, tiene a su cargo la determinación del número, división en circuitos, competencia territorial y especialización por materias, entre las que se incluirá la de radiodifusión, telecomunicaciones y competencia económica, de los Tribuna-

486

Eduardo Andrade Sánchez

les Colegiados de Circuito, de los Tribunales Colegiados de Apelación y de los Juzgados de Distrito.

11.5.3. Los Consejos de la Judicatura en las entidades federativas La reforma constitucional de 1994 en virtud de la cual se creó el Consejo de la Judicatura Federal, previó marginalmente la posibilidad de que las entidades federativas establecieran órganos de la misma naturaleza al determinar que sus miembros disfrutaran de fuero constitucional ya que quedaron incluidos en los listados de los arts. 110 y 111 constitucionales para el caso de que los estados constituyeran dichos consejos. Si bien para los estados no hay una obligación en el texto de la Constitución Federal, todos ellos han adoptado esta figura en sus constituciones.260 En el régimen establecido para la Ciudad de México en el art. 122 sí se prevé la existencia del Consejo de la Judicatura.

11.6. LA JUSTICIA ELECTORAL Y EL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN El sistema de justicia electoral en nuestro país ha transitado desde el procedimiento de plena autocalificación de las elecciones legislativas y la calificación de la elección presidencial por un órgano político como es la Cámara de Diputados, hasta un sistema de heterocalificación total que deja en manos de un órgano especializado del Poder Judicial la calificación en última instancia de la validez de los procesos electorales. La aparición de un esbozo del sistema de heterocalificación se da al surgir el Tribunal de lo Contencioso Electoral con motivo de la reforma constitucional de 1986. La función de dicho tribunal no satisfizo las expectativas de las fuerzas políticas y después de la elección de 1988 se planteó la necesidad de impulsar la creación de un Tribunal Electoral plenamente autónomo y con facultades definitivas de decisión.



260

Sobre la primera expansión de esta figura en las entidades federativas, consúltese Los Consejos Mexicanos de la Judicatura. Régimen jurídico, Consejo de la Judicatura Federal, Themis, México, 1996.

11. La función jurisdiccional del Estado

487

Por decreto publicado el 6 de abril de 1990 en el Diario Oficial de la Federación se creó constitucionalmente el Tribunal Electoral,261 para conocer de las impugnaciones en contra de las elecciones de diputados y senadores, pero se mantenía la figura del colegio electoral en cada una de las cámaras. La función del Tribunal Federal Electoral era resolver las impugnaciones y sus decisiones —decía la Constitución— tendrían carácter obligatorio, pero podrían ser modificadas o revocadas por los colegios electorales. La acción de estos quedaba sujeta a requisitos que parecían hacer más difícil dicha modificación o revocación. Así, la decisión del colegio electoral para tener tales efectos debía tomarse por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes y se condicionaba a que de la revisión del asunto se dedujera que existían violaciones a las reglas en materia de admisión y valoración de pruebas y en la motivación del fallo, o cuando este fuera contrario a Derecho. Tenían que probarse violaciones procedimentales que hubiesen impedido una adecuada valoración de la prueba o que existía una franca contradicción entre el fallo y la norma jurídica, además de que la mayoría calificada que se exigía hacía imprescindible la participación de diversos partidos en la resolución. De cualquier modo, el sistema seguido en la reforma de 1990 mantenía como última instancia a los colegios electorales de cada Cámara, en consecuencia, el principio de la autocalificación permanecía vigente pese al avance de las facultades del órgano heterocalificador. La oposición al partido gobernante insistió en la necesidad de arribar a un sistema pleno de heterocalificación después de la elección de 1991, en la cual todavía se aplicó el método que acabamos de describir. En la reforma de 1993 se llegó finalmente a la adopción de un sistema de heterocalificación, depositando en el Tribunal Federal Electoral la facultad de tomar decisiones definitivas e inatacables respecto a la validez de las elecciones de diputados y senadores. Nótese que la elección presidencial durante todo este proceso permaneció inalterada en cuanto a su sistema de calificación, la cual correspondía a la Cámara de Diputados erigida en colegio electoral. En el art. 60 constitucional se incorporó, pues, desde 1993 el sistema de heterocalificación, pero el Tribunal Federal Electoral resultaba un órgano autónomo no vinculado al Poder Judicial.



261

Regulado en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y en la Ley General de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

488

Eduardo Andrade Sánchez

En el proceso de discusión de las reformas del periodo 1995-1996 una de las peticiones más insistentes del Partido Acción Nacional fue precisamente la de incluir en el Poder Judicial al referido Tribunal. Las negociaciones entre los partidos llegaron al consenso en cuanto a ese punto, y en la iniciativa presentada en conjunto por los coordinadores de los grupos parlamentarios de las cámaras legislativas y el Presidente de la República el 28 de julio de 1996, se generó una profunda modificación en esta materia al incorporarse el Tribunal Electoral al Poder Judicial. Además de ampliar su jurisdicción al conocimiento de impugnaciones de elecciones locales, también se constituyó todo un sistema de impugnaciones en materia electoral. Este tribunal vino a ser, de algún modo, sucesor del antiguo Tribunal Federal Electoral, con dos características de fondo que le dan una dimensión muy diferente. La primera es que el Tribunal Electoral es un órgano del Poder Judicial de la Federación, de acuerdo con lo señalado en el art. 94 de la Constitución. La segunda característica deriva de este mismo hecho y es que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación tiene competencia no solo en relación con las elecciones federales, sino también para conocer de impugnaciones de elecciones locales. De acuerdo con el art. 99 de la Constitución, el Tribunal Electoral es la máxima autoridad jurisdiccional en dicha materia como órgano especializado del Poder Judicial de la Federación. La única excepción es la relativa al conocimiento de la posible inconstitucionalidad de normas electorales de carácter general, esta facultad le está atribuida a la Suprema Corte de Justicia de la Nación por la fracc. II del art. 105 constitucional.

11.6.1. Integración del Tribunal Electoral La configuración del Tribunal Electoral está prevista en el art. 99 constitucional. Existe un órgano supremo que es la Sala Superior, integrada por siete magistrados electorales que actúan permanentemente, lo cual se justifica por la competencia que se surte para este Tribunal en cuanto a elecciones locales realizadas de manera constante en todo el país. El presidente del Tribunal Electoral es electo por los miembros de la Sala Superior de entre ellos mismos y la duración de su encargo es de cuatro años, pudiendo ser reelecto, de acuerdo con el art. 171 de la LOPJF. La Sala Superior puede sesionar con la presencia de cuatro de sus siete miembros y su sede, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 167 de la LOPJF, será la Ciudad de México.

11. La función jurisdiccional del Estado

489

La Constitución prevé la existencia de salas regionales como parte del Tribunal. Estas salas, como su nombre lo indica, tienen competencia sobre determinadas áreas del territorio nacional. Se trata de mantener la idea de que cada sala opere en cada una de las circunscripciones plurinominales existentes y ese es el propósito implícito en el texto constitucional, aunque no quede especificado para permitir que la legislación secundaria adapte las salas regionales a las necesidades prácticas en cada momento. La legislación ordinaria previó la existencia de siete Salas Regionales y una Sala Regional Especializada; las sesiones de resolución jurisdiccional serán públicas; los arts. 173 y siguientes de la LOPJF regulan su integración y funcionamiento. La Sala especializada conoce de los procedimientos especiales sancionadores previstos en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Para que sesionen válidamente las salas regionales deberán contar con la presencia de los tres magistrados que las integran y sus resoluciones se adoptarán por unanimidad o mayoría de votos. El art. 99 constitucional señala que los magistrados electorales que integren la Sala Superior y las regionales serán elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisión Permanente a propuesta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se prevé que la ley señalará las reglas y el procedimiento correspondientes. En cuanto a los requisitos para ocupar dichos cargos, el mismo artículo indica que para ser magistrado de la Sala Superior se necesita satisfacer los requisitos que establezca la ley, los cuales no podrán ser menores que los que se exigen para ser ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; en tanto que para ser magistrado electoral de las salas regionales se deben satisfacer los requisitos señalados en la ley, que no podrán ser menores que los exigidos para ser magistrado de Tribunal Colegiado de Circuito. Esta disposición se justifica plenamente porque para ser magistrado electoral, además de las características que se prevén para la función de ministro o de magistrado, se deben cubrir algunos aspectos concretos referentes a la imparcialidad electoral. De ahí que se disponga una cantidad mínima de requisitos en la Constitución, pero se faculte al Poder Legislativo para ampliarlos en cuanto a las funciones concretas que van a desarrollar estos juzgadores. Así, el legislador ordinario incorporó algunos requisitos adicionales en los arts. 193 y 194 de la LOPJF de acuerdo con la autorización que la propia Constitución señala. Estos son para los magistrados de la Sala Superior: 1. Contar con credencial para votar con fotografía; 2. Acreditar conocimientos en derecho electoral 3. No desempeñar ni haberse desempeñado en

490

Eduardo Andrade Sánchez

la presidencia del Comité Ejecutivo Nacional o equivalente de un partido político; 4. No haber sido registrado como candidato o candidata a cargo alguno de elección popular en los seis años anteriores a la designación, y 5. No desempeñar ni haber desempeñado cargo de dirección nacional, estatal, distrital o municipal en algún partido político en los seis años inmediatos anteriores a la designación. El art. 194 precisa requisitos para los magistrados de las salas regionales. Para las designaciones de magistrados electorales, el art. 179 de la LOPJF establece el procedimiento correspondiente en los siguientes términos: a) El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación aprobará por mayoría simple de los y las presentes en sesión pública, las propuestas que en terna propondrá a la Cámara de Senadores; b) El presidente o la presidenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación hará llegar a la Cámara de Senadores las propuestas en una terna para cada uno de los cargos de magistrado o magistrada a elegir para las Salas Regionales y Superior del Tribunal; c) Se indicará la Sala para la que se propone cada terna; d) De entre los y las candidatas de cada terna, la Cámara de Senadores elegirá, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la propuesta, a los magistrados o las magistradas electorales por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes, y e) Si ninguno de los o las candidatas de la terna obtuviera la mayoría calificada, se notificará a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que se presente una nueva terna, la cual deberá enviarse dentro de los tres días siguientes, para que se vote a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la nueva propuesta, en la que no podrán incluirse candidatos o candidatas propuestas previamente. La ley no prevé la solución si no se consigue la mayoría calificada de dos tercios en el caso de la segunda terna y esto haría necesario que Ley Orgánica del Poder Legislativo prevea esta circunstancia a fin de encontrar la solución adecuada. Esta podría ser, eventualmente, la insaculación de entre los miembros de la segunda terna. La referida ley podría remitir el detalle del procedimiento al Reglamento del Senado de la República cuya Sección Tercera contiene disposiciones relativas a la aprobación o ratificación de nombramientos y remociones pero no establece reglas específicas para problemas como el aquí planteado. Debe reconocerse que tal previsión debería estar plasmada en la Constitución para evitar discusiones sobre la validez del mecanismo que se adopta a fin de resolver esta dificultad.

11. La función jurisdiccional del Estado

491

11.6.2. Duración de los cargos de los magistrados Los magistrados que integran la Sala Superior durarán en su encargo 9 años improrrogables, y los que integren las salas regionales serán designados igualmente para un periodo de nueve años improrrogables, salvo que sean promovidos a un cargo superior que solo puede ser el de magistrado de la Sala Superior. En consecuencia, un magistrado de sala regional que haya cumplido sus nueve años, puede ser designado magistrado de la Sala Superior para un periodo adicional hasta de otros 9 años. La renovación de estos magistrados debe hacerse de manera escalonada. Para ese efecto, en la designación de los que fueron nombrados por el Senado en octubre de 2016, se fijaron distintos periodos para algunos de ellos. En un principio, siguiendo la lógica que se había empleado en designaciones anteriores, se determinó que dos de ello durarían 3 años; otros dos, 6 años y finalmente, tres de esos magistrados cubrirían el período normal de 9 años. No, obstante, pese a que ya habían sido nombrados, unos días después de haber tomado protesta, el Senado modificó el artículo transitorio en que se establecían los periodos y amplió estos, de modo que a los designados por tres años se les extendió a siete, para concluir hasta 2023, y a los de seis se les aumentó un año, para terminar su gestión en 2024. El asuntó generó una intensa polémica puesto que la modificación mostraba signos de clara inconstitucionalidad, dado que la Constitución prohíbe las leyes privativas, es decir, las que en lugar de establecer supuestos de tipo general, tengan por objeto regular la situación de personas o casos estrictamente particulares y concretos. A pesar de que el cambio de los periodos incurría en este vicio, la Cámara de Diputados avaló la alteración y desafortunadamente la Suprema Corte, ante la cual fue impugnada la ley, determinó su validez constitucional después de un intenso debate que se resolvió por 6 votos contra 5 el 27 de junio de 2017. Al terminar los períodos de los magistrados electos para cubrir siete y ocho años respectivamente, los que los sustituyan serán nombrados por nueve años de modo que se escalonarán las renovaciones. Los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral están sujetos al mismo impedimento que se aplica a los ministros de la Suprema Corte, a los magistrados de circuito, a los jueces de distrito y a los consejeros de la Judicatura Federal, en cuanto a que no pueden, dentro de los dos años siguientes a la fecha de su retiro, actuar como patronos, abogados o representantes en cualquier proceso ante los órganos del Poder Judicial de la Federación. Quizás el haber incluido a los magistrados de la Sala Superior en este impedimento pueda parecer excesivo, dado que su especialidad es

492

Eduardo Andrade Sánchez

ajena a la actividad normal de los tribunales en otras materias; no obstante, su pertenencia al propio Poder Judicial y la cercanía que esto puede producir con miembros del mismo, es un argumento poderoso a favor de que se les incluya dentro de la misma categoría que a los otros miembros de dicho Poder respecto a esta limitación. Igualmente se les aplica la regla de que no pueden durante su función aceptar ni desempeñar empleo o encargo de la Federación, de las entidades federativas o de particulares, salvo los cargos no remunerados en asociaciones científicas, docentes, literarias o de beneficencia. Los magistrados del Tribunal Electoral quedan sujetos también al régimen de responsabilidades de servidores públicos establecido en el título cuarto de la Constitución.

11.6.3. Atribuciones del Tribunal Electoral La lista de atribuciones de este Tribunal se encuentra también en el párrafo cuarto del art. 99 de la Constitución. Su contenido se desarrolla en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (LGSMIME) (TMX 259,796) Es necesario señalar que el sustento constitucional de la LGSMIME está en la Base VI del art. 41 constitucional, cuyo texto señala que Para garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales, incluidos los relativos a los procesos de consulta popular y de revocación de mandato, se establecerá un sistema de medios de impugnación en los términos que señalen esta Constitución y la ley. Dicho sistema dará definitividad a las distintas etapas de los procesos electorales, de consulta popular y de revocación de mandato, y garantizará la protección de los derechos políticos de los ciudadanos de votar, ser votados y de asociación, en los términos del artículo 99 de esta Constitución. Se incluye también en el texto del art. 41 un principio general relativo a la materia electoral: en ella la interposición de los medios de impugnación constitucionales o legales no producirá efectos suspensivos sobre la resolución o el acto impugnado. Esto tiene por objeto que no se entorpezca el desarrollo de la formación de la voluntad electoral mediante el uso del sistema de medios de impugnación. En consecuencia, los actos —incluidas las leyes electorales— y las resoluciones no se suspenden ni dejan de tener aplicación por la interposición de recursos que los combatan. De ahí también que sea necesario que exista un tiempo prudente dado en la propia ley, como se establece en diversas disposiciones que más adelante comentaremos, para

11. La función jurisdiccional del Estado

493

que sea posible tratar de invalidar un acto que se considera contrario a la ley o a la Constitución sin que llegue a convertirse en un hecho consumado. En el art. 49 de la LGSMIME se contempla el juicio de inconformidad que procede durante el proceso electoral federal y exclusivamente durante la etapa de resultados y de declaraciones de validez. Mediante él se pueden impugnar las determinaciones de las autoridades electorales que violen normas constitucionales o legales relativas a las elecciones de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, senadores y diputados. De acuerdo con lo previsto en los arts. 76 y 77 de la LGSMIME, son causas de nulidad de la elección de diputados las siguientes: cuando alguna o algunas de las causales de nulidad de la votación recibida en una casilla, que se prevén en el mencionado art. 75, ocurran en por lo menos 20% de las casillas en el distrito de que se trate; cuando no se instalen las casillas en 20% o más de las secciones del distrito; el hecho de que los dos integrantes de la fórmula de candidatos, el propietario y el suplente, resulten inelegibles, es decir, no reúnan los requisitos previstos para hacer posible su elección, como ser originario de la entidad en donde se desarrolle la misma o tener en ella un tiempo mínimo de residencia de seis meses, o no contar con la edad mínima de 21 años para ser electo. En cuanto a las causales de nulidad de la elección de senadores en una entidad federativa se consideran las siguientes: cuando alguna o algunas de las causales de nulidad previstas en el art. 75 se acrediten en por lo menos 20% de las secciones de la entidad de que se trate o cuando no se instalen las casillas en 20% de las secciones de la propia entidad.262 Acerca de la inelegibilidad se prevé también la nulidad para el caso de que los dos integrantes de la fórmula que hubiera obtenido la constancia de mayoría fueren inelegibles. Se establece en el inciso c) del párrafo primero del art. 77 que esta causa de nulidad, por supuesto, solo afectará a la fórmula de candidatos en que concurran los motivos de inelegibilidad, pero no impactará a la otra fórmula presentada por el partido político que hubiese obtenido la mayoría en el proceso electoral correspondiente. Debe recordarse que los senadores electos por mayoría en una entidad federativa son dos propietarios y dos suplentes, los cuales corresponden al partido que obtenga la mayor cantidad de votos en dicha entidad.263



Para profundizar en materia de nulidades, consúltese Ma. Macarita Elizondo Gasperín, Causales de Nulidad Electoral. Doctrina Jurisprudencial, Tribunal Estatal Electoral de Chihuahua, México, 2006. 263 Véase el capítulo 7. 262

494

Eduardo Andrade Sánchez

El art. 78 de la LGSMIME regula la posibilidad de que las salas del Tribunal Electoral declaren la nulidad de una elección de diputados o senadores cuando se hayan cometido en forma generalizada violaciones substanciales en la jornada electoral en el distrito o la entidad de que se trate, que se encuentren plenamente acreditadas y se demuestre que las mismas fueron determinantes para el resultado de la elección. Como puede apreciarse, aquí no se plantea un porcentaje mínimo para establecer la causal de nulidad, sino una situación de irregularidad generalizada. Se marca, no obstante, una condición que resulta particularmente relevante para tratar de impedir que algún partido provoque las condiciones de irregularidad a fin de beneficiarse con ellas, ya que en ese caso se aplica la salvedad de que las irregularidades sean imputables a los partidos promoventes o a sus candidatos. Esto quiere decir que si el partido que promueve el juicio o los candidatos presentados por él son los causantes de las condiciones de irregularidad, no podrán verse beneficiados por la causal de nulidad. La LGSMIME en su art. 61 regula el recurso de reconsideración que procederá para impugnar las sentencias de fondo dictadas por las salas regionales en los juicios de inconformidad que se hayan promovido en contra de los resultados de las elecciones de diputados y senadores, así como las asignaciones por el principio de representación proporcional que respecto de dichas elecciones realiza el Consejo General del Instituto, siempre y cuando se cumplan los presupuestos y requisitos establecidos en dicho ordenamiento. Existe, pues, una posibilidad de impugnar las sentencias de las salas regionales ante la Sala Superior, pero para que proceda este recurso de reconsideración se establecen como presupuestos en el art. 62 los siguientes: a) Que la sentencia de la sala regional del tribunal haya: 1. Dejado de tomar en cuenta causales de nulidad previstas en el título sexto que hubiesen sido invocadas y debidamente probadas en tiempo y forma o por las cuales se hubiera podido modificar el resultado de la elección. 2. Otorgado indebidamente la constancia de mayoría y validez o asignando la primera minoría a una fórmula de candidatos distinta a la que en principio se le otorgó o asignó. 3. Anulado indebidamente una elección. 4. Haya resuelto la no aplicación de alguna ley en materia electoral por estimarla contraria a la Constitución.

11. La función jurisdiccional del Estado

495

b) Que el Consejo General del Instituto Nacional Electoral haya asignado de manera indebida diputados o senadores por el principio de representación proporcional: 1. Por existir error aritmético en los cómputos realizados por el propio Consejo. 2. Por no tomar en cuenta las sentencias que en su caso hubiesen dictado las salas del tribunal. 3. Por contravenir las reglas y fórmulas de asignación establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. Esta es todavía la redacción que conserva la LGSMIME pero actualmente las reglas y fórmulas aludidas se contienen en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales que sustituyó al referido código Es decir, en el caso de elecciones de mayoría, pueden hacerse valer causales de nulidad que se hubieren invocado y probado y que no hubieren sido tomadas en cuenta por la sala regional; que se haya cambiado el destinatario de la constancia de mayoría o haber anulado indebidamente una elección por considerar causas de nulidad que no existían. En cuanto a las elecciones de representación proporcional, la resolución puede basarse en un error aritmético, omitir realizar las correcciones en los cómputos derivadas de las sentencias de nulidad que hubiesen expedido las salas regionales o aplicar de manera indebida la fórmula de asignación, como ocurrió en la elección del Estado de México en noviembre de 1996, en que el Consejo Electoral del estado aplicó incorrectamente la fórmula y dicho acto fue corregido por el Tribunal Electoral estatal. A fin de evitar la aplicación de criterios abstractos de nulidad, se estableció en el art. 99 constitucional que: La ley establecerá el sistema de nulidades de las elecciones federales o locales por violaciones graves, dolosas y determinantes en los siguientes casos: a) Se exceda el gasto de campaña en un 5% del monto total autorizado; b) Se compre o adquiera cobertura informativa o tiempos en radio y televisión, fuera de los supuestos previstos en la ley; c) Se reciban o utilicen recursos de procedencia ilícita o recursos públicos en las campañas.

496

Eduardo Andrade Sánchez

Dichas violaciones deberán acreditarse de manera objetiva y material. Se presumirá que las violaciones son determinantes cuando la diferencia entre la votación obtenida entre el primero y el segundo lugar sea menor al cinco por ciento.

11.6.4. Calificación de la elección presidencial La fracc. II del párrafo cuarto del art. 99 constitucional dispone que el Tribunal Electoral tendrá facultades para resolver en forma definitiva e inatacable sobre las impugnaciones que se presenten en contra de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, las cuales serán resueltas en única instancia por la Sala Superior. En la misma fracción se establece una facultad no jurisdiccional del tribunal ya que no consiste en resolver ninguna impugnación o conflicto electoral. La Constitución atribuye al Tribunal Electoral la función de realizar el cómputo final de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos y hacer la declaración de Presidente Electo. Este cómputo tiene lugar una vez resueltas, en su caso, las impugnaciones que se hubieren interpuesto. Esto quiere decir que se faculta al Tribunal Electoral a realizar una labor de índole administrativa electoral, que es la realización de dicho cómputo, atribución que antes correspondía a la Cámara de Diputados erigida en Colegio Electoral. De acuerdo con el texto constitucional, se plantean dos hipótesis: a) Que no existiere ninguna impugnación a la elección presidencial, en cuyo caso no habría ningún conflicto que resolver, sino simplemente sumar las cantidades de votos obtenidos en todos los distritos del país por los candidatos participantes y declarar a aquel que hubiese resultado triunfador. Deben deslindarse dos tareas de cómputo relativas a la elección presidencial: una primera que adjudica la propia Constitución en el art. 41 al Instituto Nacional Electoral (INE), cuando señala que este realizará el cómputo de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos en cada uno de los distritos electorales uninominales a través de los consejos distritales de dicho Instituto. De tal suerte, este órgano tiene la función de efectuar el cómputo de los votos emitidos para Presidente de la República en cada distrito, pero a partir de ese momento entra en operación una segunda tarea computacional puesto que los resultados tienen que ser remitidos al Tribunal Electoral para que este efectúe el denominado cómputo final y declare triunfador al que tenga la mayoría de votos.

11. La función jurisdiccional del Estado

497

b) Que existan impugnaciones a los resultados de la elección presidencial y en tal caso deberá resolverlas en una sola instancia la Sala Superior, para que, concluido ese procedimiento, realice el cómputo final y haga la declaratoria correspondiente.264 Hecha la Declaratoria de Presidente Electo, el Tribunal le expide la Constancia de Mayoría y Validez. La Cámara de Diputados ahora solo tiene la misión de dar a conocer la decisión del Tribunal mediante un bando previsto en la fracc. I del art. 74 constitucional, la cual señala como facultad exclusiva de la Cámara de Diputados: Expedir el bando solemne para dar a conocer en toda la República la declaración de presidente Electo que hubiere hecho el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Aquí cabe plantearse una cuestión particularmente interesante: ¿qué sucede si la Cámara de Diputados no expide este bando solemne?, ¿tiene algún efecto sobre el resultado de la elección presidencial? A mi juicio no tendría ningún efecto jurídico, dado que se trata de una función meramente informativa y no de un acto constitutivo. Este último es la declaración de validez que hace el Tribunal Electoral. Por otro lado, no cabría plantearse una controversia entre el Tribunal y la Cámara de Diputados porque no hay previsión en el art. 105 constitucional que aluda a esa posible controversia constitucional para ser conocida por la Suprema Corte de Justicia. Además, el Tribunal Electoral tiene atribuciones para resolver en materia de inconstitucionalidad de actos en el ámbito electoral. La negativa a expedir el referido bando constituiría una conducta inconstitucional que podría ser impugnada ante el propio Tribunal Electoral. En consecuencia, este podría dictar las medidas necesarias para subsanar tal actitud inconstitucional de la Cámara de Diputados, como la publicación del bando por sí ante la renuencia de la Cámara. Las impugnaciones de la elección presidencial se realizan a través del juicio de inconformidad, previsto en la LGSMIME. El acto impugnable en esta elección lo constituyen los resultados consignados en las actas de cómputo distrital, por nulidad de la votación recibida en una o varias casillas o por error aritmético, según lo prevé dicha ley. De acuerdo con la disposición constitucional que ya hemos comentado, la competencia para resolver estas impugnaciones corresponde únicamente a la Sala Superior del Tribunal Electoral.



264

El dictamen y la Declaratoria de Presidente Electo de Andrés Manuel López Obrador puede consultarse en: https://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/ sentencias/SUP-EEP-0001-2018.pdf Consuktada el 30 de agosto de 2021.

498

Eduardo Andrade Sánchez

En la LGSMIME no se incluyó un capítulo referido a las causales de nulidad de la elección de Presidente de la República, ni un porcentaje específico de nulidades en el ámbito nacional que permitan considerar que existen elementos para declarar la nulidad de dicha elección. En este caso, el Tribunal tendrá que proceder de acuerdo con lo establecido en el art. 2º de la ley comentada, aplicando una interpretación sistemática y funcional, y a falta de esta, los principios generales del Derecho. Cabría la posibilidad de que dentro de dicha interpretación se consideraran por analogía las causales que hemos señalado en el caso de la elección de diputados y senadores.

11.6.5. Impugnación de otros actos y resoluciones La fracc. III del párrafo cuarto del art. 99 constitucional se refiere a la facultad del Tribunal Electoral para resolver las impugnaciones de actos y resoluciones de la autoridad electoral federal distintas de las señaladas en las dos fracciones anteriores, que violen normas constitucionales o legales, así como en materia de revocación de mandato. Esto último implica que en el proceso de revocación del mandato procederá también la interposición de los recursos previstos en la ley.

11.6.6. Atribuciones en materia de derechos políticos ciudadanos La fracc. V del art. 99 constitucional le otorga facultades al Tribunal Electoral para conocer de las impugnaciones de actos y resoluciones que violen los derechos político-electorales de los ciudadanos a votar, ser votado y afiliarse libre y pacífica para tomar parte en los asuntos políticos del país, en los términos que señalen la Constitución y las leyes.

11.6.7. Competencia en materia de diferencias laborales Estas facultades se encuentran en las fraccs. VI y VII del art. 99 constitucional y tienen por objeto establecer un marco jurídico para resolver los conflictos entre los órganos electorales y sus servidores. Tal solución tiene el propósito de no someter a otras autoridades distintas del órgano jurisdiccional supremo en materia electoral este tipo de conflictos, ya que podrían llegar a tener también una naturaleza política, la cual se emplearía para entorpecer las tareas de las autoridades electorales y contaminar otras áreas de la judicatura. Se recurre a un método semejante al que se usa para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación resuelva los conflictos entre ella y sus servidores, dado que en ambos casos se trata de un órgano juris-

11. La función jurisdiccional del Estado

499

diccional supremo, de manera que se presume la garantía de que los fallos que emitan estarán estrictamente apegados al orden jurídico. Ahora bien, el desarrollo de estas facultades señaladas en las fraccs. VI y VII del art. 99 constitucional, tiene una vertiente distinta en la legislación ordinaria. La LGSMIME contiene normas aplicables solamente a los conflictos o las diferencias laborales entre el INE y sus servidores y establece un juicio específico para ello que se regula en el Libro Quinto, pero en este instrumento legislativo no se desarrolla la función de dirimir los conflictos o las diferencias entre el Tribunal y sus servidores pues esta queda en el ámbito de la LOPJF. En el propio art. 99 en su párrafo séptimo se establece una excepción a la función general asignada al Consejo de la Judicatura Federal para encargarse de la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación. En realidad, esta excepción se agrega a la que ya existe en relación con la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se autorregula al respecto. Para el Tribunal Electoral el Constituyente Permanente previno un órgano mixto, al cual considera como una comisión del Consejo de la Judicatura Federal, si bien está integrado por miembros de este Consejo y por magistrados del Tribunal Electoral. Así, esta comisión del Consejo de la Judicatura se conforma por el presidente del Tribunal Electoral, quien la preside, un magistrado electoral de la Sala Superior y tres miembros del Consejo de la Judicatura Federal; en total, cinco personas, tres de ellas pertenecientes al Consejo de la Judicatura y dos al Tribunal Electoral.

11.7. LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia en términos generales es la fuente de derecho derivada de las sentencias emitidas por los juzgadores, pero en sentido estricto es aquella a la que alude el art. 94 del modo siguiente: “La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción.” Las normas generales aquí mencionadas abarcan a leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano Así entendida, la jurisprudencia se refiere a las resoluciones de los órganos judiciales de mayor rango cuyo sentido se vuelve obligatorio para los de nivel inferior. La Ley de Amparo (arts. 215 y s.s.) establece tres tipos de jurisprudencia:

500

Eduardo Andrade Sánchez

a) Por precedentes obligatorios. Estos son los casos resueltos por el Pleno de la Corte con por lo menos ocho votos a favor, o por las Salas con por lo menos cuatro. b) Por reiteración, que es la establecida por los Tribunales Colegiados de Circuito cuando sustentan por unanimidad un mismo criterio en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario. Se le llama por reiteración, debido a que se produce por la repetición de un criterio en casos similares que se resuelvan del mismo modo cinco veces consecutivas. c) Por contradicción de criterios, esta se crea mediante las resoluciones que resuelvan las contradicciones de criterios emitidos por diversos órganos jurisdiccionales. El Pleno de la Suprema Corte resuelve las que ocurran entre las Salas. El propio Pleno o las Salas, las que se produzcan entre Plenos Regionales o entre Tribunales Colegiados de Circuito pertenecientes a distintas regiones. Los Plenos Regionales dilucidan las ocurridas entre Tribunales Colegiados de Circuito de su propia región. Cuando los órganos judiciales sostienen criterios diferentes, de acuerdo a la competencia de quienes son sus superiores jerárquicos, como se ha indicado previamente, estos determinan en una sola ocasión cuál es el criterio que debe prevalecer. En la jurisprudencia por contradicción lo que resuelva el órgano correspondiente no afecta las sentencias contradictorias que le dieron lugar, incluso aquella que contenga el criterio rechazado queda firme. La citada ley prevé que: La jurisprudencia en ningún caso tendrá efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. De ahí que sea muy importante para los abogados verificar el día en que se ha publicado una jurisprudencia en el Semanario Judicial de la Federación, ya que a partir de ahí será obligatorio su acatamiento por los órganos jurisdiccionales que deban respetarla, pero no deberán aplicarla a situaciones acontecidas antes de dicha publicación; lo cual tampoco significa que mediante razonamientos aplicables al asunto del que conocen, llegue a una solución igual o similar a la que se estableció en la jurisprudencia. Tratándose de la materia electoral se publicará en el órgano de difusión del Tribunal, de acuerdo con el art. 214 de la LOPJF in fine. El Tribunal Electoral previsto en el artículo 99 también tiene capacidad de establecer jurisprudencia en los términos de los artículos 214 a 217 de

11. La función jurisdiccional del Estado

501

Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Si existiese una contradicción de criterios entre las Salas del Tribunal Electoral y las de la Suprema Corte o el Pleno de la misma, este último resolverá dicha contradicción. En materia electoral la jurisprudencia por reiteración se establece por tres sentencias de la Sala Superior no interrumpidas por otra en contrario que sostengan el mismo criterio de aplicación, interpretación o integración de una norma o por cinco sentencias de las salas regionales, de las mismas características antes señaladas y cuyo criterio sea ratificado por la Sala Superior (art. 214 LOPJF). En esta materia, la jurisprudencia por contradicción de criterios entre las salas regionales o entre estas y la Sala Superior se fija por resolución de esta última a solicitud de una sala, un magistrado electoral de cualquier sala o por las partes y el criterio que prevalezca será obligatorio a partir de que se haga la declaración respectiva, sin que puedan modificarse los efectos de las sentencias dictadas con anterioridad.

11.7.1. Órganos facultados para establecer jurisprudencia Los órganos facultados para sentar jurisprudencia son el Pleno de la Corte, las Salas de la Corte, los Plenos de Circuito; los Tribunales Colegiados de Circuito, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y las Salas Regionales de este. Algunos órganos están facultados para emitirla y al mismo tiempo quedan obligados por la jurisprudencia establecida por sus superiores, y otros órganos sólo están obligados por aquélla, como se muestra en el esquema siguiente:

Órganos facultados: - - - - -

Pleno de la Suprema Corte; Salas de la Suprema Corte; Plenos de Circuito; Tribunales Colegiados de Circuito, Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y sus Salas Regionales.

Órganos obligados: - Salas de la Suprema Corte - Tribunales Colegiados de Circuito

502 - - - - - - - -

Eduardo Andrade Sánchez

Tribunales Colegiados de Apelación Juzgados de Distrito Juzgados de Distrito Tribunales militares Tribunales y juzgados de las entidades federativas. Tribunales administrativos y del trabajo locales y federales Instituto Nacional Electoral Autoridades electorales locales de las entidades federativas en los casos previstos en el art. 233 de la LOPJF.

Al respecto, el art. 217 de la Ley de Amparo prevé lo siguiente: • La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación será obligatoria para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas, con excepción de la propia Suprema Corte. • La jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación será obligatoria para sus Salas, pero no lo será la de ellas para el Pleno. Ninguna sala estará obligada a seguir la jurisprudencia de la otra. • La jurisprudencia que establezcan los plenos regionales es obligatoria para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas de su región, salvo para la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los plenos regionales. • La jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito es obligatoria para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas de su circuito, con excepción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los plenos regionales y los tribunales colegiados de circuito. En los arts. 215 y 216 de la LOPJF se establece que la jurisprudencia del Tribunal Electoral es obligatoria para las Salas y el Instituto Nacional Electoral. También para las autoridades electorales locales, cuando se refiera a asuntos relativos a derechos político electorales de los ciudadanos o en aquellos en que se hayan impugnado actos o resoluciones de esas autoridades. Para que el criterio de jurisprudencia resulte obligatorio, se requerirá que lo declare formalmente la Sala Superior. En los respectivos ámbitos jurisdiccionales de los estados existe también la creación de jurisprudencia por los órganos judiciales de mayor importan-

11. La función jurisdiccional del Estado

503

cia que se denominan Tribunal Supremo o Tribunal Superior y que obligan al Poder Judicial estatal de que se trate en los términos de las constituciones locales y de la legislación correspondiente. En algunos casos, como en la Constitución de Veracruz, se prevé que la jurisprudencia estatal obligue a todos las autoridades y no solamente a las judiciales.

11.7.3. Interrupción de la jurisprudencia La jurisprudencia establecida no es inmutable, puede interrumpirse de acuerdo con las reglas determinadas en la propia ley. Estas reglas aparecen en los arts. 228 y 229 de la Ley de Amparo: Artículo 228. Los tribunales no estarán obligados a seguir sus propias jurisprudencias. Sin embargo, para que puedan apartarse de ellas deberán proporcionar argumentos suficientes que justifiquen el cambio de criterio. En ese caso, se interrumpirá la jurisprudencia y dejará de tener carácter obligatorio. Artículo 229. Interrumpida la jurisprudencia, para integrar la nueva se observarán las mismas reglas establecidas para su formación. La jurisprudencia electoral también puede interrumpirse siempre y cuando haya un pronunciamiento en contrario de la Sala Superior por mayoría de cinco votos y en la resolución se expresen las razones en que se funde el cambio de criterio. Este nuevo criterio constituirá jurisprudencia. En cuanto a disposiciones contenidas en leyes específicas de otras materias, de las que resulte un efecto de jurisprudencia, encontramos los arts. 43 y 73 de la Ley Reglamentaria de las fraccs. I y II del art. 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (LRF, 105). El art. 73, aplicable a las acciones de inconstitucionalidad, remite al 43 que dice textualmente: Las razones que justifiquen las decisiones de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obligatorias para todas las autoridades jurisdiccionales de la federación y de las entidades federativas. Las cuestiones de hecho o de derecho que no sean necesarias para justificar la decisión no serán obligatorias. Se prevé asimismo que la Suprema Corte no estará obligada a seguir sus propios precedentes. Sin embargo, para que pueda apartarse de ellos deberá proporcionar argumentos suficientes que justifiquen el cambio de criterio. Aunque no existe la obligación prevista, el párrafo siguiente del mismo artículo dice de modo aparentemente contradictorio: “La Suprema Corte

504

Eduardo Andrade Sánchez

estará vinculada por sus precedentes en los términos antes descritos, incluso cuando éstos se hayan emitido con una integración de Ministras y Ministros distinta.” Para salvar esta antinomia debe interpretarse que mientras no se modifiquen los criterios, el pleno y las salas de la corte deben mantener su apego a los precedentes establecidos sin que se pueda justificar una modificación solamente porque cambió la integración en cuanto a los miembros que integran la salas y el pleno. No obstante, evidentemente mediante la argumentación necesaria los precedentes pueden ser abandonados y establecerse nueva jurisprudencia.

11.7.4. El contenido de la jurisprudencia Conforme al art. 218 de la Ley de Amparo: Cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los plenos regionales o los tribunales colegiados de circuito establezcan un criterio relevante, se elaborará la tesis respectiva en la que se recojan las razones de la decisión, esto es, los hechos relevantes, el criterio jurídico que resuelve el problema abordado en la sentencia y una síntesis de la justificación expuesta por el tribunal para adoptar ese criterio. De esta manera la tesis deberá contener los siguientes apartados: I. Rubro: mediante el cual se identificará el tema abordado en la tesis; II. Narración de los hechos: en este apartado se describirán de manera muy breve los hechos relevantes que dieron lugar al criterio adoptado por el tribunal para resolver el caso; III. Criterio jurídico: en el que se reflejará la respuesta jurídica adoptada para resolver el problema jurídico que se le planteaba al órgano jurisdiccional; IV. Justificación: se expondrán de manera sucinta los argumentos expuestos por el órgano jurisdiccional en la sentencia para sostener el criterio jurídico adoptado en la resolución, y V. Datos de identificación del asunto: comprenderán el número de tesis, el órgano jurisdiccional que la dictó y las votaciones emitidas al aprobar el asunto y, en su caso, en relación con el criterio sustentado en la tesis. Además de los elementos señalados en las fracciones anteriores, la jurisprudencia emitida por contradicción de criterios deberá contener, según sea el caso, los datos de identificación de las tesis que contien-

11. La función jurisdiccional del Estado

505

dan en la contradicción, el órgano que las emitió, así como la votación emitida durante las sesiones en que tales contradicciones se resuelvan. Las cuestiones de hecho y de derecho que no sean necesarias para justificar la decisión, en ningún caso deberán incluirse en la tesis. Pese a que en la redacción de este artículo modificado con motivo de los cambios introducidos en 2021, se mantuvo una incongruencia al referirse al término tesis, que ha sido desechado de la terminología en materia de jurisprudencia, el texto transcrito tiene la virtud de definir con precisión el contenido de los criterios jurisprudenciales, lo cual debe servir para apartarse de algunas prácticas heterodoxas que han sido motivo de excesos en la elaboración y aplicación de la jurisprudencia. A partir de las disposiciones previamente existentes la Suprema Corte había incurrido en la práctica de extraer razonamientos que no tenían que ver directamente con el fondo de la resolución tomada en el caso concreto que había resuelto y votarlos por separado para dotarlos de una especie de efectos generales, al sentarlos como tesis jurisprudenciales, una vez aprobados por ocho votos cuando menos. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso del derecho a la vida,265 en cuanto a la protección de esta desde el momento de la concepción. Este razonamiento derivó de la discusión de un caso denominado Ley Robles en el que se discutía la constitucionalidad de la autorización otorgada por el Ministerio Público en el Distrito Federal para poder abortar, y la ley impugnada en la Acción de Inconstitucionalidad 10/2000 quedó firme porque no se alcanzaron los ocho votos necesarios para declararla inconstitucional. Esta práctica excesiva de la Suprema Corte ha dado pie a una especie de legislación paralela emitida por nuestro Máximo Tribunal al fijar como criterios jurisprudenciales razonamientos que se expresan a la manera de reglas generales para ser atendidas obligatoriamente por todos los tribunales, aunque tales razonamientos no tengan que ver con el fondo del asunto resuelto. Esto ha producido una desviación que debe corregirse porque desvirtúa la función jurisdiccional de la Corte al invadir la esfera del Poder Legislativo, dado que la jurisprudencia debe resultar de la interpretación de la Constitución o de la ley a los casos concretos controvertidos para que todos aquellos que tengan las mismas características se resuelvan del mismo modo, pero no extraer fórmulas generales derivadas del contenido de la discusión de los ministros para convertirlos en tesis de



265

Véase la tesis P./J. 14/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. xv, febrero 2002, pág. 588.

506

Eduardo Andrade Sánchez

jurisprudencia que no guardan relación con la cuestión controvertida que da motivo a la sentencia. Afortunadamente, la propia Suprema Corte empezó a percatarse de esto, según pudo apreciarse en una interesantísima discusión desarrollada los días 4, 6 y 10 de septiembre de 2007 respecto de la solicitud de modificación de jurisprudencia formulada por la señora ministra Margarita Beatriz Luna Ramos respecto de las tesis números P./J.25/2002 y P./J.26/2002.266 Con motivo de las reformas realizadas en 2021 a diversas disposiciones aplicables al Poder Judicial, se percibe una propensión a definir de mejor modo las atribuciones de los órganos superiores de dicho Poder en materia jurisprudencial, como se prevé en el artículo 218 ya transcrito. La elaboración bastante detallada del contenido de las jurisprudencias y sobre todo la precisión de que las cuestiones de hecho y de derecho que no sean necesarias para justificar la decisión, en ningún caso deberán incluirse en la tesis, permiten prever una acción más ajustada a la función judicial que evite excesos tendientes a extenderla sobre el Poder Legislativo. Independientemente de lo expuesto, debe reconocerse que la jurisprudencia de la Corte ha adquirido un rango muy relevante como fuente de Derecho, pues a partir de las reformas de 1994 por las que se renovó integralmente dicho órgano y se le dotó de funciones de verdadero Tribunal Constitucional, ha cumplido su elevada función con independencia respecto de los otros poderes, en particular el Ejecutivo, eso le ha dado la característica de verdadero poder del Estado, fortaleciendo el sistema de división de poderes previsto por la Constitución. En la actualidad, todo estudio jurídico y cualquier litigio exigen la consulta a la jurisprudencia que constituye una fuente cada día más importante del Derecho constitucional. Al respecto debe tenerse presente el contenido de los artículos sexto y séptimo transitorios del decreto de reformas a la ley de amparo de 2021 que indican: SEXTO. La jurisprudencia integrada conforme a la ley anterior continuará en vigor en lo que no se oponga a la presente Ley.



266

Véase la página web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en donde puede consultar la versión estenográfica de esta discusión sobre la naturaleza y los alcances de estos razonamientos, si bien en relación con un caso de contradicción de tesis vinculado al cuestionamiento de la constitucionalidad de leyes electorales, pero que es muy ilustrativo de los problemas que se producen a partir de la votación de estos criterios generalizados a manera de normas abstractas desvinculadas del caso concreto.

11. La función jurisdiccional del Estado

507

SÉPTIMO. Para la integración de la jurisprudencia por reiteración de criterios a que se refiere la presente Ley no se tomarán en cuenta las tesis aprobadas en los asuntos resueltos conforme a la ley anterior.

11.7.5. Votos particulares Aunque no tienen carácter obligatorio, en este mismo tema es conveniente mencionar los votos particulares, también conocidos en la doctrina como opiniones disidentes, los cuales son documentos que contienen los razonamientos de uno o varios miembros del órgano jurisdiccional de que se trate (ministros o magistrados) en los que expone un punto de vista jurídico diferente al sostenido por la mayoría de dichos miembros que han tomado la resolución del tribunal. Estos votos son importantes porque en ellos pueden basarse alegatos contra la jurisprudencia existente. Su publicación se regula por el art. 220 de la Ley de Amparo.

12. Defensa de la Constitución 12.1. CONCEPTO El concepto defensa de la Constitución “hace referencia a una norma o a un conjunto de normas —sean constitucionales o no— que tienen como función responder frente a la infracción de la Constitución, tratando de garantizar su eficacia como norma suprema del ordenamiento”.267 Dentro de esta noción deben comprenderse todas las normas que pretenden mantener dicha eficacia y asegurar la supremacía y permanencia de la Constitución. Por tanto, artículos que comprenden situaciones de excepción, como el 29 relativo a la suspensión de derechos humanos y el 136, que prevé el restablecimiento del orden constitucional que hubiese sido interrumpido, deben estudiarse en este tema. También integran el conjunto de normas defensoras de la Constitución las que se refieren a las responsabilidades de los servidores públicos (que abordaremos en el capítulo 17) y la normatividad relativa a las comisiones de derechos humanos (que abordamos en el capítulo 10). La defensa de la Constitución surge de la necesidad de hacer efectivo el principio de supremacía constitucional que ya hemos estudiado,268 pues si la Constitución es la Norma Suprema a la cual no se puede oponer ninguna otra del sistema jurídico construido a partir de ella, deben existir mecanismos y procedimientos que aseguren la sujeción de todas las normas jurídicas y los actos de las autoridades a la Constitución. De manera que: la defensa de la Constitución está formada por el conjunto de normas, instituciones, medidas y procedimientos que tienen por objeto garantizar la permanencia y vigencia efectiva de la Constitución, su operatividad para alcanzar los fines que se propone y la sujeción de todas las normas jurídicas y los actos de las autoridades, a la letra y al espíritu de la Constitución. Con el propósito de que la Constitución permanezca se incluyen en este concepto previsiones como la del art. 136. Con el objeto de que mantenga la operatividad en cuanto a la consecución de sus fines es preciso incorpo

Leonardo Álvarez, “La defensa de la Constitución durante el periodo de entreguerras”, en Historia Constitucional (revista electrónica), núm. 7, septiembre 2006, Universidad de Oviedo. España. 268 Véanse los capítulos 1 y 3. 267

510

Eduardo Andrade Sánchez

rar una institución como la suspensión de derechos humanos que implica una modificación temporal del orden constitucional para mantener la unidad y viabilidad del Estado a través de la preservación de sus elementos, y también es necesario incluir en la definición la idea de que las normas jurídicas y la actuación de los gobernantes deben ser objeto de un control que los someta a la letra pero también al espíritu de la Constitución, interpretando esta en su integridad y de acuerdo con los principios y fines que la inspiran. He destacado la palabra control porque dentro del conjunto de normas, instituciones (como el amparo), medidas (como la suspensión de derechos humanos) y procedimientos (como las controversias constitucionales o el juicio político) existe un subconjunto específico que opera no en los casos excepcionales o con objeto de sancionar a funcionarios que han incurrido en desviaciones constitucionales, sino que regularmente busca asegurar el cumplimiento de la Constitución verificando de manera constante que todas las normas secundarias se apeguen a ella y que los gobernantes mantengan su conducta de acuerdo con sus normas, principios y fines. Dicho subconjunto configura lo que denominamos control constitucional o control de constitucionalidad. El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar que todas las normas generales como leyes o reglamentos y todos los actos de autoridad se ajusten a lo dispuesto por la Constitución. Este control presenta distintos tipos en los diferentes regímenes constitucionales, dependiendo del momento en que se efectúa; la naturaleza del órgano que lo ejerce; así como del número y la competencia de los órganos que lo aplican: Por el momento en que se efectúa, puede ser: • Control previo o preventivo. En este tipo de control, las normas jurídicas de rango inferior se someten a consideración del órgano encargado de verificar su apego al orden constitucional antes de su entrada en vigor. Así ocurre en Francia por medio del Consejo Constitucional. • Control posterior o correctivo. Este se ejerce después de que la norma ha sido puesta en vigor, puede ser impugnada por distintos sujetos según el sistema de que se trate, y el objeto del control es invalidarla. Por la naturaleza del órgano que lo ejerce: • Control por órgano político. Este modelo se aplica particularmente en Francia y se realiza a través de un órgano especializado denominado Consejo Constitucional compuesto por nueve miembros que se renue-

12. Defensa de la Constitución

511

van por tercios cada tres años, a los que se suman los ex presidentes de la República como miembros de pleno derecho. El Presidente de la República nombra a tres miembros, incluido el presidente del Consejo; el presidente del Senado a tres más, y el de la Asamblea Nacional a los otros tres. El mandato de los miembros nombrados es de nueve años no renovable, su función es incompatible con la de miembro del gobierno, del Consejo Económico y Social o de responsable de partido político. Además son incompatibles con el ejercicio de cualquier mandato electoral. La configuración de este cuerpo deriva de la participación de los distintos órganos políticos representativos. El carácter específico de su función controladora de la Constitución y su origen histórico basado en la idea de que el sistema judicial ordinario no sea el encargado de esta tarea, le han dado la connotación de órgano político, si bien en la práctica se ha ido acercando a la conceptualización de un tribunal constitucional como los que existen en otras partes de Europa, con la peculiaridad de que su acción es preventiva. Se someten al control del Consejo de modo obligatorio las leyes orgánicas y los reglamentos, en tanto que de manera opcional pueden serles remitidas las leyes ordinarias y los tratados internacionales. La solicitud de control puede ser hecha por el Presidente de la República, el primer ministro, el presidente del Senado o el presidente de la Asamblea Nacional equivalente a nuestra Cámara de Diputados. También puede pedir la verificación un grupo de 60 diputados o de 60 senadores. El control se produce después del voto pero antes de la promulgación de los textos. El Consejo cuenta con un plazo de un mes (que puede ser de ocho días a petición del gobierno) para juzgar sobre la conformidad de los textos con la Constitución e incluso con su preámbulo, en particular con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.269 • Control por órgano jurisdiccional o control judicial. Consiste en que sea el Poder Judicial el que resuelva la conformidad de de un acto de autoridad o de una norma general (ley o reglamento) con la Constitución. Este método tiene dos expresiones distintas según el número y la competencia de los órganos que lo ejercen, la del control concentrado encargado a un órgano único o a un conjunto específico de órganos, y el control difuso que se encomienda en general a todos los jueces.270



269 270

Véase la pág. web http://www.conseil-constitutionnel.fr. Consultada el 3 de agosto de 2021. Sobre la dificultad que representa la ineludible carga política de las decisiones del órgano de control jurisdiccional, véase Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, vol. IV, Tecnos,

512

Eduardo Andrade Sánchez

a) Control jurisdiccional concentrado. En principio se denomina así al control jurisdiccional que se ejerce por un solo órgano del máximo nivel que resuelve controversias en torno a la constitucionalidad de los actos de la autoridad o respecto del apego a la Constitución de normas generales como leyes o reglamentos. La idea de un Tribunal Constitucional Supremo estaba ya presente en el pensamiento de Jellinek desde 1885,271 pero es hasta 1919 cuando, por la influencia de Kelsen, aparece en Austria el Tribunal Constitucional que sirvió de modelo para el control de la constitucionalidad en el continente europeo. Estos tribunales concentran el control del orden jurídico general a efecto de que se ajuste a la Constitución. También se clasifica como concentrado, el control atribuido a un conjunto de órganos con competencia específica para ese efecto. Este ha sido el criterio jurisprudencial mexicano que considera control concentrado al que ejercen los órganos del Poder Judicial de la Federación en general y no únicamente la Suprema Corte. Control jurisdiccional difuso. Este es el que puede ejercer cualquier juzgador del fuero común. Tal sistema fue el adoptado por Estados Unidos de América para preservar la supremacía de la Constitución Federal. Consiste en otorgar a todos los jueces la capacidad de decidir acerca de la constitucionalidad de la norma que tienen que aplicar al caso concreto, de manera que estén en posibilidad de verificar si entra en conflicto con una disposición constitucional y, en su caso, dejar de aplicar la norma secundaria por contravenir a la de mayor jerarquía. La Constitución estadounidense de 1789 lo expresó de la siguiente manera, en el párrafo segundo del art. 6º: “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado.”272 No obstante, el pleno control constitucional ejercido al máximo nivel jurisdiccional no deriva de esta disposición sobre el control jurisdiccional difuso. La doctrina de la revisión judicial (judicial review) de todos los actos de autoridad y las leyes expedidas por el Congreso en Estados Unidos, atribuida a la Suprema Corte de Justicia, fue también una construcción jurisdiccional a partir de la obra del juez Marshall, presidente de la Suprema Corte estadounidense a

272 271

Madrid, 1984, págs. 830 y siguientes. Véase Francisco Fernández Segado, op. cit., pág. 1043. Véase la pág. web National Archives https://www.archives.gov/espanol/constitucion. Consultada el 3 de agosto de 2021.

12. Defensa de la Constitución

513

principios del siglo XIX. Con base en el art. 6º, antes transcrito, John Marshall en 1803 impulsó la resolución del célebre caso Marbury vs. Madison en el que sobrepuso la decisión de la Corte que presidía, por encima de los demás órganos constitucionales. La idea no era realmente nueva, ya había sido enunciada en Inglaterra desde el siglo XVII, pero al final fue dejada de lado ante la proclamación de la supremacía del Parlamento con motivo de la Glorious Revolution.273 La resolución del caso Marbury vs. Madison fue la piedra angular del sistema estadounidense de control constitucional a partir de la idea de que una norma contraria a la Constitución debe ser nula y por tanto no debe ser aplicada ni por los jueces ni por las autoridades administrativas. Si bien se observa, pese al principio básico de control difuso expuesto en la redacción de la Constitución de EE.UU., el sistema se comporta finalmente de modo similar a los de control concentrado, pues la Suprema Corte estadounidense actúa como órgano de máxima instancia; la diferencia es que no se trata de un órgano especializado en la justicia constitucional, sino que a partir de la revisión de diversos casos concretos en ejercicio de la facultad jurisdiccional general, ejerce una forma concentrada de control constitucional. e) Control mixto. En la doctrina se encuentran referencias a este tipo, en alusión al sistema suizo en el que existe un Tribunal Federal que puede ejercer el control de constitucionalidad de la legislación cuando surjan conflictos de competencia entre autoridades cantonales (locales) y federales o se controviertan facultades de los cantones en materia de Derecho Público reclamadas por particulares que estiman se violan sus derechos constitucionales. Este método representa el control judicial, empero el control político se ejerce directamente por el pueblo en virtud de que dicho tribunal no tiene competencia para invalidar leyes federales pues la propia Constitución establece que expresan la voluntad popular, que elige a la Legislatura Federal la cual se presume que siempre legisla constitucionalmente, es decir, ejerciendo un control constitucional intrínseco y en última instancia el mismo pueblo a través del referéndum tiene la atribución de derogar las normas federales. Otra perspectiva desde la cual se puede considerar el control mixto resultaría aplicable al sistema mexicano, según lo planteó el Ministro Javier Laynez en la sesión del 28 de septiembre de 2021 a la que aludiremos enseguida. Debe indicarse que el propio ministro lo expresó más como una duda que como una afirmación, al hacer notar que parecería darse una



273

Véase Francisco Fernández Segado, op. cit., pág. 1039.

514

Eduardo Andrade Sánchez

coexistencia del control concentrado ejercido por el PJF y el difuso a cargo de cualquier órgano judicial del fuero común. La cuestión puede resolverse si se adopta el criterio de que la clasificación teórica del tipo de control de regularidad constitucional debe referirse al sistema integral que tiene cada país. En ese sentido o es concentrado, o es difuso. En teoría no podrían existir ambos sistemas puesto que al momento que se difunde entre diversos órganos el control se está en presencia del difuso. Realmente, si se aplica un criterio lógico, lo que debería privar desde el punto de vista teórico es la clasificación del sistema mexicano como de control difuso desde el momento que la jurisprudencia lo validó a partir de la modificación del criterio de la SCJN sobre el tema, adoptada el 25 de junio de 2011, como veremos en el apartado12.5. De esta manera, el control difuso que prevalece en el sistema puede dar lugar a dos modalidades distintas. En todo caso la extensión realizada por la Suprema Corte, tendió a uniformar la realización del control en todos los órganos judiciales cualquiera que sea el ámbito de gobierno en el que operen y al mismo tiempo amplía la aplicación de este control para que en todos los casos se realice ex officio.

12.1.1. Control a petición de parte o ex officio El control judicial de la regularidad constitucional, que abarca tanto el de constitucionalidad como el de la convencionalidad, puede tener dos modalidades: a petición o instancia de parte, cuando la decisión del órgano jurisdiccional está condicionada a que alguna de las partes lo excite a pronunciarse al respecto y si ninguna de ellas alega que la norma que se pretende aplicar es contraria a la Constitución o a un tratado internacional, el impartidor de justicia carece de la facultad de decidir la inaplicación de una norma. Por el contrario, el control ex officio consiste en que sin necesidad de que las partes argumenten la irregularidad constitucional, el juzgador decida si debe inaplicar una ley porque a su criterio violenta la Constitución o un tratado. Respecto al control ex officio la SCJN en una trascendente resolución tomada en su sesión plenaria del 28 de septiembre de 2021, amplió la posibilidad de este tipo de control para ser ejercido por los órganos del Poder Judicial Federal, de modo que estos pueden resolver la inaplicación de cualquier ley que consideren inconstitucional. Hasta antes de esta decisión, la jurisprudencia solo autorizaba a dichos órganos a inaplicar disposiciones de las leyes que regulan el proceso como la Ley de Amparo, la Ley Orgánica

12. Defensa de la Constitución

515

del Poder Judicial de la Federación y el Código Federal de Procedimientos Civiles. Esta decisión jurisprudencial, si bien obtuvo nueve votos, que le dan plena vigencia, generó inquietudes en varios ministros por el riesgo de que las atribuciones de los juzgadores se excedan y afecten derechos de quienes podrían haber sido favorecidos por una sentencia legalmente emitida y respecto de la cual no se había puesto en cuestión la constitucionalidad de una norma que, posteriormente, un órgano del PJF considere ex officio, como inconstitucional. Se supone que este riesgo se eliminará poniendo en conocimiento de la parte posiblemente afectada, la revisión que, ex officio, esté efectuando el órgano jurisdiccional para que manifieste lo que a su derecho convenga. Aun así, evidentemente una facultad tan amplia para determinar si se aplica o no una ley, puede conducir al paradójico resultado de que el sano propósito de aumentar el control, genere un ambiente de descontrol y esparza una percepción de inseguridad jurídica propiciada por múltiples contradicciones de criterios entre los juzgadores. Dado que este nuevo enfoque inicia su aplicación al tiempo de aparecer esta obra, es difícil prever su evolución a lo largo del tiempo. Para bien de nuestro sistema jurídico, esperemos que sus efectos sean positivos y redunden en un mejor acceso a la justicia. Hay otro efecto de la resolución aludida que requerirá mayores estudios doctrinarios y es el relativo al impacto que tendrá sobre la aplicación de la tradicional institución jurídica denominada suplencia de la deficiencia de la queja, o simplemente suplencia de la queja, la cual está concebida constitucionalmente como un método de protección a favor de las partes que acuden al juicio de amparo en condiciones de desventaja por distintos motivos. La Constitución reservó al legislador la previsión de los casos en que debe operar este método al indicar en el artículo 107: En el juicio de amparo deberá suplirse la deficiencia de los conceptos de violación o agravios de acuerdo con lo que disponga la ley reglamentaria. La resolución de la SCJN no ha producido una variación en el sistema de control que ya era difuso, según hemos señalado, pero ha extendido la naturaleza de dicho control para autorizarlo en todos los casos con el carácter de ex officio. La consecuencia que esto produce sobre la suplencia de la deficiencia de la queja consiste en que, prácticamente atribuye al juzgador la potestad de efectuar dicha suplencia en todos los casos sin que se constriña a los que se prevén expresamente en la Ley de Amparo. El sentido protector de la referida suplencia desaparece y ello puede propiciar que el efecto, no necesariamente previsto en la resolución, de igualar

516

Eduardo Andrade Sánchez

a las partes, termine por propiciar un desequilibrio social que la suplencia de la queja pretendía combatir.

12.1.2. Inconstitucionalidad y anticonstitucionalidad No existe, desde el punto de vista del texto constitucional, una diferencia entre estos términos; gramaticalmente, el diccionario de la Real Academia Española los trata como sinónimos. En rigor, la contrariedad entre un acto o una norma general y la Constitución se denomina inconstitucionalidad, de manera que se habla de constitucionalidad o inconstitucionalidad. Sin embargo, los estudiantes formulan con frecuencia preguntas acerca del sentido de los vocablos anticonstitucionalidad e inconstitucionalidad y en tales ocasiones suelo contestar que, pese a lo señalado en las primeras líneas, sería posible identificar una sutil diferencia entre ambos, considerando como inconstitucionalidad al género que comprende todas las formas de contraposición con la Constitución, algunas de las cuales pueden requerir un análisis muy minucioso y complejo para interpretar en el caso concreto el texto de la Norma Suprema, en tanto que podríamos considerar como especie de la inconstitucionalidad genérica a la anticonstitucionalidad como la contravención evidente y patente de una acción o una norma al texto de la Carta Magna. Por ejemplo, una ley que estableciera como pena la muerte o los azotes, o que castigara con cárcel la falta de pago de una deuda civil, sería francamente anticonstitucional.

12.2. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD En el tema del control de constitucionalidad es necesario analizar el concepto bloque de constitucionalidad el cual se entiende en la doctrina como aquella unidad jurídica compuesta por ... normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de

12. Defensa de la Constitución

517

reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu.274 Existen, pues, normas que aunque no se encuentren redactadas en la Constitución propiamente dicha, forman parte de los preceptos que contienen o desarrollan principios fundamentales y que sirven de referencia para controlar el resto del orden jurídico. A mi juicio, es preciso considerar dentro de esta idea de bloque de constitucionalidad los preceptos que, aun encontrándose en la legislación ordinaria, tienen naturaleza constitucional, por ejemplo, la norma de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (LGIPE) que determina que la elección del Presidente de la República se realizará por mayoría relativa. Dicha norma tiene que ver con el surgimiento de un poder del Estado y, por tanto puede afirmarse que forma parte del bloque de constitucionalidad. Lo mismo acontece, por ejemplo, con los tratados internacionales de límites y aguas275 en los cuales se establece la extensión de un elemento esencial del Estado como es su territorio. El concepto bloque de constitucionalidad surgió en el Derecho francés y se ha ido extendiendo en la doctrina y la jurisprudencia de diversos países, como Colombia, de cuya jurisprudencia tomamos el concepto citado al principio de este apartado.276 En México la noción bloque de constitucionalidad se ha adoptado en la jurisprudencia, como en la tesis jurisprudencial de Pleno número P./J.18/2007 ESTATUTO DE GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL. JUNTO CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS INTEGRA BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA ELECTORAL. Localización: Novena Época; Pleno; SJF y su Gaceta; XXV, Mayo de 2007; pág. 1641; [J]. (TMX54,369) No obstante lo anterior, la Suprema Corte de Justicia ha introducido en su jurisprudencia una noción relativamente equivalente al denominado bloque de constitucionalidad, al que ha denominado parámetro de control de regularidad constitucional. Independientemente de la



Véase Bloque de Constitucionalidad-Concepto en https://www.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/2003/C-067-03.htm. Consultada el 3 de agosto de 2021. 275 Véase el capítulo 14. 276 Consultar Luis Favoreu y Francisco Rubio Llorente, El bloque de la constitucionalidad, Universidad de Sevilla, Cuadernos Civitas, Civitas, 1991; Juan-Sebastian Piniella Sorli, Sistema de fuentes y bloque de constitucionalidad. Encrucijada de competencias, Bosch, Barcelona, 1994. 274

518

Eduardo Andrade Sánchez

terminología empleada ambas nociones aluden en sentido estricto a un conjunto de disposiciones protectoras de los derechos humanos que pueden estar contenidas tanto en el texto explícito de la Constitución como en el de tratados y convenciones internacionales y que incluso pueden comprender principios implícitos en dichos instrumentos.

12.3. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Se entiende por control de convencionalidad, la verificación de que las leyes, reglamentos y actos de autoridad expedidos por los órganos nacionales sean acordes con las disposiciones de las convenciones y tratados internacionales. Este concepto se ha desarrollado fundamentalmente a partir de la doctrina y la jurisprudencia elaborada en el ámbito del Derecho de los derechos humanos y específicamente de la actividad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). México ha aceptado la jurisdicción de dicha corte como derivación de lo previsto en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José. La aceptación de la jurisdicción significa que nuestro país se somete en los casos en que sea demandado por una presunta violación de derechos humanos a lo que resuelva la referida corte. La jurisprudencia de las CIDH es considerada obligatoria de acuerdo a lo resuelto por nuestra Suprema Corte cuando deriva de casos en los que México ha sido parte. Por el contrario, respecto de jurisprudencias emitidas en asuntos ajenos a nuestro país, los criterios de la Corte Interamericana tienen solo un carácter orientador para los jueces mexicanos que ejercen, como veremos más adelante el control difuso de convencionalidad.277 El tema de la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha suscitado debate en la doctrina puesto que un sector de la misma pretende extenderla hasta casos en los cuales México no ha participado. Por otra parte hay una corriente que considera que la acción de dicha corte ha excedido el alcance que debe tener en razón de la resolución de conflictos

Véase Fajardo Morales, Zamir Andrés: EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD EN MÉXICO: ELEMENTOS DOGMÁTICOS PARA UNA APLICACIÓN PRÁCTICA. En https://www.sitios.scjn.gob.mx/reformasconstitucionales/sites/default/files/material_lectura/Fajardo%20Control%20Convencionalidad.pdf Consultada el 31 de agosto de 2021.

277

12. Defensa de la Constitución

519

y que mediante la jurisprudencia ha introducido obligaciones con base en interpretaciones excesivas de la Convención Interamericana que pretenden tener efectos generales y acuñar derechos que no se encuentran establecidos en dicha convención.278 El profesor chileno Álvaro Paul Díaz dice al respecto: Lamentablemente, algunas prácticas de la Corte pueden favorecer una falta de certeza jurídica, un mayor apartamiento del texto de la CADH (con la consecuente deslegitimación de la Corte), y una baja en el prestigio del sistema.279

12.3. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN MÉXICO En México el control de la constitucionalidad se ejerce fundamentalmente por medio de tres instituciones: el juicio de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. Debe indicarse que con motivo de la aceptación del control difuso, los jueces comunes pueden efectuar también un control de constitucionalidad.

12.3.1. El amparo El amparo es un medio de control que tiene por objeto original salvaguardar los derechos humanos consagrados en la Constitución, no obstante, su protección se extiende a la verificación de todo acto o norma que resulten contrarios a la Constitución, en virtud de que dentro de dichos derechos se encuentran el de la exacta aplicación de la ley, así como el del debido proceso legal en cuanto al cumplimiento en los juicios de las formalidades esenciales del procedimiento y la obligación por parte de la autoridad de que todos sus actos estén debidamente fundados, esto es, tengan una base legal explícita, y



Véase al respecto el interesante artículo de Federico Ponce Rojas, ex Sub Procurador General de la República y Presidente de la Academia Mexicana de Derecho Internacional, publicado en el periódico Excélsior el 31 de mayo de 2013 y consultable en: https://www.excelsior.com. mx/opinion/federico-ponce-rojas/2013/08/31/916358 Consultada el 30 de agosto de 2021. También aporta elementos en este sentido Álvaro Paúl Díaz en ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LA EVALUACIÓN DE LA PRUEBA QUE EFECTÚA LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en la Revista Chilena de Derecho, vol. 42 No 1, pp. 297–327 [2015]. 279 Paúl Diaz, Álvaro; LA CORTE INTERAMERICANA IN VITRO: COMENTARIOS SOBRE SU PROCESO DE TOMA DE DECISIONES A PROPÓSITO DEL CASO ARTAVIA. https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5639003.pdf Consultada el 31 de agosto de 2021. 278

520

Eduardo Andrade Sánchez

motivados, es decir, que su emisión contenga un razonamiento por medio del cual se vincule la aplicación de la ley con el caso concreto. El amparo apareció por primera vez en México en la Constitución del estado de Yucatán de 1841 por impulso de don Manuel Crescencio Rejón; posteriormente se incluyó en el Acta de Reformas de 1847 y se consolidó de manera definitiva en la Constitución federal de 1857. En la actualidad se le regula constitucionalmente en los arts. 103 y 107 y su aplicación se rige por la Ley reglamentaria de tales artículos conocida como Ley de Amparo. Según lo que dispone el art. 1º de esta ley, en relación con el art. 103 constitucional: El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u omisiones de autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte; II. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados o la esfera de competencias del Distrito Federal (sic), siempre y cuando se violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y III. Por normas generales, actos u omisiones de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal (sic), que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal, siempre y cuando se violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El amparo protege a las personas frente a normas generales, actos u omisiones por parte de los poderes públicos o de particulares en los casos señalados en la presente Ley. Como puede apreciarse, se trata en primera instancia de un procedimiento que tiene como fin la protección de los derechos humanos, por eso solo se encuentran legitimados para iniciarlo los particulares o gobernados y no las autoridades para dirimir conflictos entre ellas. Empero, se prevé específicamente la posibilidad de que por invasión de competencias, ya sea por parte de la Federación sobre las entidades federativas o porque estas invadan la competencia de aquella, surja una afectación a los derechos de las personas

12. Defensa de la Constitución

521

y por tanto puedan ejercer la acción de amparo, de modo que al defender su interés defienden también la vigencia constitucional en su conjunto. La legitimación para promover el amparo abarca en todos los casos a personas tanto físicas como morales o colectivas. El maestro Héctor Fix-Zamudio280 explica que existen cinco sectores que pueden distinguirse en el funcionamiento del amparo: 1. Como institución protectora de la vida, la integridad corporal o la libertad como derechos fundamentales de la persona, casos en que por la importancia de los valores en juego cualquier persona distinta del directamente afectado, incluso un menor de edad, puede solicitar la protección de la justicia por este medio a cualquier hora del día o de la noche y si no hay juez de distrito en la localidad, puede presentar su demanda ante cualquier autoridad judicial disponible. 2. Como medio control de la constitucionalidad de las leyes expedidas por el Congreso de la Unión o las Legislaturas estatales, de los reglamentos federales o locales y de los tratados internacionales. Este amparo, conocido genéricamente como amparo contra leyes, es decir, contra normas de alcance general, puede ser solicitado ante un juez de distrito y su resolución puede ser objeto del recurso de revisión ante un tribunal colegiado. 3. Como recurso extraordinario para impugnar sentencias definitivas de última instancia en el ámbito estatal o federal. Esta forma de amparo permite el control de la legalidad en todos los juicios en todas las materias y se fundamenta en que una indebida aplicación de la ley configura una violación de las garantías individuales. En determinados casos de particular importancia y trascendencia, estos juicios pueden ser atraídos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con el art. 107 constitucional. La impugnación puede referirse a violaciones de procedimiento o a los razonamientos de fondo de la resolución judicial. 4. Como forma de impugnar cualquier acto administrativo de la autoridad en caso de que no exista un medio de impugnación para invalidarlo. 5. Como forma específica de protección de los derechos de los campesinos en cuanto a las modalidades del amparo social agrario.



280

Héctor Fix-Zamudio, voz Amparo en el Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Porrúa–UNAM, México, 1994.

522

Eduardo Andrade Sánchez

Una particularidad importante del amparo es la posibilidad de solicitar la suspensión del acto reclamado para evitar que se consumen daños irreparables con motivo de los actos de autoridad que resulten atentatorios de garantías. Al respecto, la fracc. x del art. 107 dispone: Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones y garantías que determine la ley reglamentaria, para lo cual el órgano jurisdiccional de amparo, cuando la naturaleza del acto lo permita, deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y del interés social. Dicha suspensión deberá otorgarse respecto de las sentencias definitivas en materia penal al comunicarse la promoción del amparo, y en las materias civil, mercantil y administrativa, mediante garantía que dé el quejoso para responder de los daños y perjuicios que tal suspensión pudiere ocasionar al tercero interesado. La suspensión quedará sin efecto si éste último da contragarantía para asegurar la reposición de las cosas al estado que guardaban si se concediese el amparo y a pagar los daños y perjuicios consiguientes; Del art. 107 se desprenden cuatro principios fundamentales en materia de amparo: a) Principio de legitimación activa de la parte agraviada. Se encuentra en la fracc. I del art. 107 que dispone: “El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.” Esto implica, por una parte, que el promovente sea la persona física o moral cuyos derechos han sido violentados o están en peligro de serlo, en ese caso se dice que tiene un interés jurídico porque es titular del derecho cuyo amparo demanda. En materia penal se da la excepción en cuanto a la intervención de una persona distinta al agraviado. Adicionalmente a la situación previamente descrita, la Constitución autoriza la interposición de una demanda de amparo a quien tenga un interés legítimo entendiendo por tal el que deriva de la afectación de un derecho del que no es directamente titular, pero que impacta su esfera jurídica en razón de que forma parte de una comunidad o grupo que resiente un daño o perjuicio por el acto de autoridad que se pretende combatir. Tanto para la doctrina como para la jurisprudencia ha resultado difícil precisar la con-

12. Defensa de la Constitución

523

ceptualización del denominado interés legítimo. Por ese motivo me pareció ilustrativa la tesis jurisprudencial que a continuación reproduzco: INTERÉS LEGÍTIMO EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. CUANDO SE SEÑALAN COMO ACTOS RECLAMADOS LA LICENCIA, PERMISO Y/O AUTORIZACIONES PARA REALIZAR UNA OBRA DE CONSTRUCCIÓN, DEBE ACREDITARSE CON PRUEBA SUFICIENTE QUE EL PREDIO O FINCA SE UBICA DENTRO DEL ÁREA DE AFECTACIÓN DE LA OBRA, ASÍ COMO EL PERJUICIO JURÍDICAMENTE RELEVANTE. Hechos: Los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes llegaron a criterios diferentes al analizar juicios de amparo indirecto en los que se señalaron como actos reclamados la licencia, permiso y/o autorizaciones para realizar una obra de construcción, pues mientras uno consideró que para la demostración del interés legítimo basta la evidencia de ser vecino de la obra en construcción con pruebas documentales, el otro estimó que para justificar dicho interés legítimo es necesario demostrar con prueba pericial tanto la vecindad con la obra, como el perjuicio jurídicamente relevante generado por ella, en virtud de la especial situación de la parte quejosa frente al orden jurídico. Criterio jurídico: El Pleno en Materia Administrativa del Tercer Circuito determina que cuando en el juicio de amparo indirecto se señalan como actos reclamados la licencia, permiso y/o autorizaciones para realizar una obra de construcción que, a decir de la parte quejosa, afectan su derecho a un medio ambiente sano y saludable, e implican una violación al entorno urbano o en materia de vialidad u otros derechos análogos, es necesario demostrar el interés legítimo, entendido como el enlace entre la norma jurídica que otorga la prerrogativa y la afectación que se produce a ese derecho por el acto de autoridad. Así, debe demostrarse que el inmueble donde habita la parte quejosa está inmerso dentro del área de afectación de la obra cuya licencia, permiso y/o autorizaciones se reclaman, así como el perjuicio jurídicamente relevante generado por la obra en construcción, en virtud de la especial situación de la parte quejosa frente al orden jurídico, y la prueba de esos dos aspectos debe demostrarse de manera fehaciente con prueba suficiente, según lo requiera cada caso concreto. Justificación: El interés legítimo constituye la legitimación tanto en el proceso como en la causa que permite, por una parte, el trámite válido del juicio y, por otra, la condición necesaria para obtener una

524

Eduardo Andrade Sánchez

sentencia concesoria de amparo. Entonces, el interés legítimo debe demostrarse de manera fehaciente con medios de prueba suficientes que evidencien la afectación al derecho que la parte quejosa defiende en el juicio de amparo y que deriva de su especial situación frente al orden jurídico, que le permite expresar un agravio diferenciado del resto de los integrantes de la sociedad, al tratarse de un interés cualificado, actual, real y jurídicamente relevante, pues de no demostrarse esa afectación, el interés, en todo caso, resulta genérico o simple. PLENO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL TERCER CIRCUITO. Contradicción de tesis 24/2020. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Sexto, ambos en Materia Administrativa del Tercer Circuito. 28 de junio de 2021. Esta tesis se publicó el viernes 27 de agosto de 2021 a las 10:35 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 30 de agosto de 2021, para los efectos previstos en el punto noveno del Acuerdo General Plenario 1/2021. Uno de los principales problemas de la conceptualización del interés legítimo es el hecho de que se haya empleado una terminología excesivamente vaga como la de referirse a la especial situación frente al orden jurídico. Evidentemente no es un problema de situación frente a dicho orden, sino respecto de los hechos a partir de los cuales se pretende aducir un perjuicio por parte de quien reclama dicho interés legítimo. Hubiera sido preferible referirse a la posible afectación indirecta de la situación jurídica del quejoso para determinar mejor la razón por la cual se le autoriza a interponer el amparo. Pero de cualquier modo el ejemplo empleado muestra que una persona, a la cual le puede afectar la realización de una obra que fue autorizada por la autoridad, debido a la cercanía que tiene respecto de la misma y los impactos que su realización genera sobre la comunidad aledaña, como puede ser la emisión de ruido, la expulsión de polvo o incluso las trepidaciones que causen los aparatos que realizan la obra, justifican el interés legítimo del quejoso para hacer valer su derecho frente a la autoridad que otorgó la licencia de construcción correspondiente. b) Principio definitividad. Consiste en que contra el acto impugnado no debe existir recurso alguno, ya que en caso de haberlo debe agotarse previamente.

12. Defensa de la Constitución

525

c) Principio de relatividad de las sentencias de amparo. Significa que estas son aplicables exclusivamente al caso concreto sin que puedan hacer una declaración general con efectos erga omnes, es decir, “frente a todos” con carácter general. El art. 107 en su fracc. II dice: “Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitados, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda.” Sin embargo, este principio reconoce una matización en cuanto existe la posibilidad de que el PJF determine la declaración general de inconstitucionalidad de una norma. d) Principio de suplencia de la deficiencia de la queja o simplemente suplencia de la queja. Está prevista en la misma fracc. II en los términos siguientes: “En el juicio de amparo deberá suplirse la deficiencia de los conceptos de violación o agravios de acuerdo con lo que disponga la ley reglamentaria.” En la mencionada ley se determinan los casos en que la autoridad judicial de oficio, aunque la parte agraviada no los haya expresado, debe hacer valer los argumentos que impliquen un concepto de violación legal o constitucional que beneficie al quejoso que ha solicitado el amparo. El juicio de amparo es improcedente en materia electoral o contra resoluciones de las cámaras del Congreso cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, por ejemplo, en los juicios políticos o los procedimientos de desafuero.281 En general, cada vez que en la Constitución se dice que alguna resolución es definitiva e inatacable debe entenderse que contra ella no procede juicio o recurso alguno, incluido el amparo. La doctrina distingue entre amparo directo o uniinstancial y amparo indirecto o biinstancial. El primero es el que se interpone contra sentencias o resoluciones definitivas ante los tribunales colegiados y se resuelve en una instancia contra la cual no hay recursos, con una sola excepción prevista en la fracc. IX del art. 107, que señala: En materia de amparo directo procede el recurso de revisión en contra de las sentencias que resuelvan sobre la constitucionalidad de normas generales, establezcan la interpretación directa de un precepto de esta Constitución u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando hubieren sido planteadas, siempre que a juicio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el asunto revista un interés excepcional en materia constitucional o de derechos humanos. La materia del recurso se limitará a



281

Véase el capítulo 17.

526

Eduardo Andrade Sánchez

la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales, sin poder comprender otras. En contra del auto que deseche el recurso no procederá medio de impugnación alguno. El amparo indirecto o biinstancial se interpone ante los jueces de distrito en contra de actos que no son sentencias definitivas o contra normas de carácter general, como ya hemos indicado, y la resolución emitida por el juez puede ser impugnada y llevada a una segunda instancia mediante el procedimiento de revisión ante los tribunales colegiados. El incumplimiento de las resoluciones en materia de amparo está fuertemente sancionado en la Constitución. La fracc. XVI del art. 107 ordena que Si concedido el amparo, se repitiera el acto reclamado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley reglamentaria, procederá a separar de su cargo al titular de la autoridad responsable, y dará vista al Ministerio Público Federal, salvo que no hubiera actuado dolosamente y deje sin efectos el acto repetido antes de que sea emitida la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se supone que la violación de las suspensiones concedidas en amparo se encuentran igualmente protegidas de acuerdo con la fracc. XVII del mismo art. 107 que señala: “La autoridad responsable que desobedezca un auto de suspensión o que, ante tal medida, admita por mala fe o negligencia fianza o contrafianza que resulte ilusoria o insuficiente, será sancionada penalmente.”

12.4. CONCEPTOS INTERPRETATIVOS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD APLICABLE A LA POSIBLE VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS El control de constitucionalidad, así como el de convencionalidad, de los actos o disposiciones que pueden vulnerar derechos humanos abarca diferentes conceptos que son materia de la Teoría de la Constitución, los cuales revisaremos a continuación. Gran parte de estas conceptualizaciones están ligadas a la corriente denominada neoconstitucionalismo a la que aludimos en el capítulo inicial. Esta posición doctrinaria ha propiciado una hiperactividad de los juzgadores y abierto algunas brechas en la seguridad jurídica como importante valor constitucional a las que nos referiremos al tratar cada uno de los puntos siguientes.

12. Defensa de la Constitución

527

12.4.1. Parámetro de control de regularidad constitucional La Suprema Corte de Justicia ha acuñado esta expresión que se refiere al control de constitucionalidad, el cual consiste en verificar si un determinado acto o disposición normativa se ajustan a lo dispuesto por nuestra Norma Suprema. Durante algún tiempo se recurrió a la idea del bloque de constitucionalidad, al que ya nos hemos referido, según el cual no basta solo con aludir a los textos específicamente incluidos en la Constitución, sino que es necesario acudir al contenido de normas que tienen también una fuerza normativa para asegurar el cumplimiento de los derechos humanos y que pueden encontrarse en disposiciones de otro rango, como los tratados internacionales e incluso en leyes ordinarias. En razón de la necesidad de resolver el problema de la compatibilidad entre el respeto a los derechos humanos protegidos en diferentes normas tanto las constitucionales, como las previstas en los tratados internacionales, dado que artículo primero de nuestra Constitución extiende la protección de la misma al contenido de dichos tratados, la Corte tuvo que elaborar un muy sofisticado razonamiento para intentar explicar lo que en realidad es muy claro: que la Norma Suprema, al proteger los derechos humanos, extiende tal protección a todo tipo de normas de carácter inferior ya sean tratados internacionales y —de manera implícita— también a disposiciones legales que puedan proteger mejor un determinado derecho humano. Una prueba hipotética de esto la constituye el hecho de que, si la Constitución previene que ninguna detención podrá exceder de 72 horas sin que se justifique con una decisión judicial que ordene la prisión o la libertad, nada impediría que una ley ordinaria, determinase que dicho tiempo no debería exceder de 60 horas, lo cual no implicaría que dicha ley alcance un rango constitucional, sino que dentro de las mismas posibilidades constitucionales de protección a la libertad sería posible disminuir el tiempo máximo de detención sin que eso signifique ninguna violación constitucional, la cual sí se consumaría en caso de que una ley pretendiera extender el tiempo máximo que la Constitución concede para este tipo de detención. Este razonamiento, que ya existía previamente a los cambios constitucionales de 2011 en materia de derechos humanos, llevó a los Ministros de la Corte a indicar que no tendría por qué recurrirse a un esquema de jerarquía normativa a fin de decidir cuál norma protege mejor un derecho humano, dado que esta podría estar incluso en disposiciones de nivel inferior a las constitucionales. A partir de esa consideración, que parece deslindarse del concepto de jerarquía normativa, nuestro tribunal constitucional estableció la posibilidad de recurrir a la norma que mejor proteja un derecho humano

528

Eduardo Andrade Sánchez

con independencia del rango del instrumento normativo en que se ubique, sea este una ley ordinaria, un tratado internacional o la Constitución; pero dicha circunstancia no suprime la jerarquía de las normas, como ya lo vimos con antelación, puesto que en la resolución de la contradicción de tesis 293/2011, la Corte dejó muy claro que si existe una restricción a un derecho humano en la Constitución, esta habrá de prevalecer sobre lo que diga cualquier norma de rango inferior, incluidos los tratados internacionales. Si ello es así, necesariamente se admite que la Constitución tiene un rango superior y que siempre la medida o parámetro que determina la conformidad de una norma de rango inferior al constitucional, deberá estarse a lo previsto en nuestra Constitución. De modo que el parámetro de control de regularidad constitucional queda conformado por todas aquellas normas que puedan servir de referencia para constatar que un determinado acto o norma general es respetuoso de los derechos humanos consagrados en la Constitución o en cualquier otra norma de rango inferior que proteja dichos derechos. El órgano jurisdiccional tiene que verificar si la norma o el acto examinado se ajustan al texto constitucional, hasta ahí realiza una verificación de su constitucionalidad stricto sensu; pero además es preciso checar si no violentan algún derecho humano contenido o extendido en una norma de rango menor, porque de hacerlo, ello violaría la Constitución de modo indirecto en virtud de que ella responde por el cumplimiento de derechos humanos contenidos en normas inferiores. Por ese motivo no se dice que sea solamente un parámetro de control de constitucionalidad, sino se emplea la expresión más sofisticada de control de regularidad constitucional. Este toma en cuenta la norma que mejor protege un derecho humano aunque se encuentre en un instrumento distinto a la Constitución, de modo que sirva también como parámetro o medida de la constitucionalidad de la norma o el acto en cuestión. Esto no implica que el referido instrumento tenga el mismo nivel jerárquico que la Constitución, sino que esta, al disponer la máxima protección de los derechos humanos asegura que se protejan —independientemente del documento que los contenga— con el mismo rigor previsto para aquellos que se encuentran expresamente incluidos en su texto.

12.4.2. Categorías sospechosas. Este concepto proviene de la actividad judicial de los tribunales estadounidenses, lo que me hace sospechar que algunos académicos con poco discernimiento y mucho afán imitativo lo introdujeron por la puerta trasera

12. Defensa de la Constitución

529

a nuestro sistema jurídico; de manera que eso explica el uso de una terminología tan ajena a lo que efectivamente significa tal concepto. Se trata en realidad de posibles motivos de discriminación o simplemente motivos de discriminación que son formas mucho más adecuadas de denominar a las circunstancias de carácter personal que en la práctica se ha demostrado que dan lugar a tratamientos discriminatorios. Las denominadas en inglés suspect classifications provenían de la clasificación adoptada por la Suprema Corte estadounidense para atender la posible vulneración de la garantía de igualdad o Equality Clause. En ese ámbito se consideraron como posibles motivos de discriminación: la raza, la religión, el origen nacional y la extranjería. La teoría partía del hecho de que estas condiciones personales solían dar lugar a diferenciaciones que resultaban discriminatorias por afectar derechos de grupos minoritarios. De este origen surgió la noción de las mal llamadas “categorías sospechosas” que se extendió doctrinariamente al mundo de habla hispana y dio lugar a listas de posibles motivos de discriminación que se recogen, tanto en los tratados internacionales como en nuestro texto constitucional. Al respecto por ejemplo, el Pacto de San José y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos contienen la siguiente lista de posibles motivos de discriminación: raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En el Derecho mexicano se indica una relación de estos posibles motivos de discriminación en el párrafo quinto del artículo primero constitucional, a saber: origen étnico o nacional, género, edad, discapacidades, condición social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil, cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Algunos académicos con mucho juicio han optado por denominar a estos motivos “categorías protegidas”.282 La última parte del párrafo ha dejado abierta la posibilidad para que las decisiones jurisprudenciales incrementen la lista de estas categorías que dan lugar a una rigurosa revisión de las normas legislativas en las que aparece la posibilidad de que constituyan restricciones a los derechos humanos, Véase el libro “DISCRIMINACIÓN. Piezas para armar. Publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Capítulo 5. La prueba de la discriminación. Ana María Ibarra Olguín. h ttps://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/sites/default/files/publication/documents/2021-04/Libro_DISCRIMINACION-PIEZAS-PARA-ARMAR_19_ABRIL.pdf. Consultada el 4 de agosto de 2021

282

530

Eduardo Andrade Sánchez

injustificadas por provenir de una discriminación. Debe tenerse en cuenta que no toda distinción efectuada con base en algunas de las características enlistadas constituye una discriminación, pues esta ocurre cuando se da un tratamiento que afecta o menoscaba el ejercicio de un derecho de los miembros de determinados grupos a quienes se considera, de alguna manera, inferiores o indignos de tener el mismo trato que los miembros de otros grupos. Una muy ilustrativa descripción de la naturaleza de la discriminación se contiene en la siguiente cita: Se entiende que hay discriminación cuando se distingue y excluye a una persona por cualquier motivo, pero no toda discriminación es jurídica, lo será cuando con ella se tenga por objeto menoscabar o anular el goce o ejercicio de un derecho. Discriminar a una persona no significa diferenciarla de otra en el trato significa colocarla en una situación jurídica de inferioridad utilizando como base de la descalificación un rasgo o una característica que es innata e inmodificable. No se trata de una diferencia de trato “entre” las personas por cualquier razón, se trata de una diferencia injusta “contra” las personas basadas en un prejuicio negativo que anula o restringe el ejercicio de derechos. Al respecto se deben considerar algunos elementos para determinar que hay discriminación: En primer lugar, la discriminación o diferenciación debe ser injustificada; es decir, que no es la misma para todos o que no estaba prevista previamente; debe estar basada en un rasgo inherente de la persona o atentar contra su dignidad; y ser jurídica, es decir, que daña la esfera jurídica de la persona, anulando o menoscabando un derecho.283

12.4.3. Los métodos de escrutinio A partir del análisis de diversos casos que condujeron a revisar la constitucionalidad de algunas disposiciones que parecían dirigidas a menoscabar los derechos de ciertos grupos incluidos dentro de las suspect classifications, se desarrollaron en la jurisprudencia estadounidense diversos métodos de escrutinio.

Véase El Test de Escrutinio Estricto en https://www.centroeticajudicial.org/ uploads/8/0/7/5/80750632/el_test_de_escrutinio_estricto.pdf. Consultada el 22 de julio de 2021



283

12. Defensa de la Constitución

531

Se entiende por escrutinio, la revisión que hace el órgano jurisdiccional para determinar si un acto de autoridad o una norma se ajustan a lo dispuesto en la Constitución, o en un tratado, en cuanto al respeto a los derechos humanos o si resultan violatorios de los mismos. Esta revisión o escrutinio puede tener tres niveles: ordinario; intermedio y estricto. a) Escrutinio ordinario o sobre bases racionales (scrutiny on rational basis). Como señalamos previamente este tipo de escrutinio deriva de las primeras resoluciones de la Suprema Corte estadounidense relativas a los casos en los que podían verse afectadas algunas categorías vinculadas a los caracteres de las personas y que dieran como resultado una discriminación. Este escrutinio tiene los siguientes elementos: a) verificar que exista una afectación a un derecho derivado de la cláusula de igualdad y que pueda provenir de la disposición en análisis; b) debe analizarse si el fin que persigue la disposición es constitucionalmente válido; es decir, si es legítimo que el Estado trate de alcanzarlo en virtud de tratarse de una finalidad que permite cumplir con la Constitución y c) una vez que se ha verificado que el fin perseguido es constitucionalmente legítimo, la siguiente cuestión a determinar es si la medida que se examina en cuanto a su constitucionalidad es idónea o útil para alcanzar el fin previsto. Si se cumplen estas condiciones, debe entenderse que la limitación impuesta al derecho humano de que se trate es válida. b) Escrutinio intermedio. El subsecuente desarrollo de la jurisprudencia estadounidense ha llevado a procurar introducir una mayor exigencia en el escrutinio realizado sobre la norma que podría significar una injustificada reducción de derechos para determinados grupos en razón de afectarse las categorías protegidas. Este escrutinio consiste igualmente en: a) determinar si se está en presencia de una regulación que limita algunos de los derechos en materia de igualdad; b) si se determina que existe esa limitación deberá comprobarse que el fin perseguido con ella es constitucionalmente importante, es decir, no basta con demostrar que constitucionalmente el fin es válido sino que debe tener un rango importante en la Constitución. Esto siempre implica un juicio subjetivo para poder determinar el grado de importancia de una finalidad contenida en la Constitución. De cualquier manera es algo que deben razonar los jueces al momento de decidir; c) por último, tendría que demostrarse que la medida que se analiza logra con toda precisión el fin constitucionalmente importante, sin excederse en abarcar áreas que no estarían sujetas a la limitación, lo que en la jurisprudencia estadounidense se llama sobreinclusión; o que

532

Eduardo Andrade Sánchez

no va dirigida específicamente a un grupo muy reducido de casos que pudieran quedar bajo el alcance de la disposición impugnada, lo que implicaría una infrainclusión. c) Escrutinio estricto. En este caso se trata de llevar al rigor extremo el análisis de la disposición que podría afectar la igualdad de personas de las categorías protegidas y establecer una circunstancia de discriminación. Para el escrutinio estricto se requiere: a) que se trate de conseguir un fin constitucional imperativo, es decir, una orden que la propia Constitución establezca para requerir una restricción a un derecho humano y b) si efectivamente se da ese supuesto, la siguiente parte de la análisis debe dirigirse a verificar que la disposición limitativa de un derecho es no solamente necesaria para este fin, sino que no existe otra que pudiera lograrlo con una restricción menor al derecho humano de que se trate.

12.4.4. El test de proporcionalidad Adicionalmente a las metodologías derivadas de la jurisprudencia estadounidense, el sistema jurídico mexicano, a través de decisiones de la Suprema Corte ha incorporado la noción proveniente de la jurisprudencia europea denominada test de proporcionalidad. Este test, o prueba de la constitucional de una disposición, tiene bastante semejanza con el escrutinio estricto estadounidense, pero desarrolla con mayor precisión los elementos teóricos que forman parte del mismo. El test de proporcionalidad parte de la misma base que las diferentes formas de escrutinio que hemos analizado; esto es, que se trate de la posibilidad de restringir un derecho humano a partir de la pertenencia un grupo protegido por las llamadas Suspect Classifications, y comprende tres factores a considerar: 1) La idoneidad de la medida; que sea útil para lograr el fin que se pretende. 2) La necesidad de la medida, que en algunos otros textos se concibe como racionalidad, esto es que efectivamente se requiera recurrir a la acción limitativa de un derecho humano para lograr un fin constitucionalmente imperativo, es decir que la propia Constitución indique que necesariamente debe ser alcanzado. 3) Debe verificarse la proporcionalidad en estricto sentido, que consiste en comparar los beneficios obtenidos a través de la limitación del de-

12. Defensa de la Constitución

533

recho humano de que se trate, con los costos sociales que ello puede implicar. Si la disposición pasa las tres pruebas se considerará constitucionalmente válida y si no, se declarará su inconstitucionalidad. En el sistema jurídico mexicano la Suprema Corte de Justicia ha recurrido en distintos momentos a los diferentes criterios aludidos previamente. En algunos casos aplica el escrutinio ordinario, en otros el escrutinio estricto y en otro más el denominado test de proporcionalidad. Es difícil precisar la orientación exacta que sigue la Corte sobre estos temas, pero también es entendible que los aplica en función de la necesidad de cada caso puesto a su consideración. Desde el punto de vista estrictamente jurídico es difícil dilucidar si estas metodologías de análisis efectivamente constituyen una normatividad que obligue a los Ministros a seguirlas. Lo cierto es que se trata solo de ejercicios académicos que no sujetan a ningún tipo de obligatoriedad al órgano jurisdiccional supremo y que por eso puede variar su aplicación según los casos que conoce. La realidad demuestra que la metodología se adapta a una especie de preconcepción que ya tiene el juzgador correspondiente y acude a ella para justificar lo que supone es la solución más justa. En ese sentido vale la pena consultar la obra How Judges Think de Richard A. Posner284 quien explica cómo todos los juzgadores, al tener conocimiento de un caso concreto, parten de una apreciación previamente elaborada con base en su visión del mundo y de la vida, proveniente de su propia formación, sus orígenes sociales, su educación general y jurídica y las experiencias previas a las que se ha enfrentado. Así, antes de la aplicación de las metodologías relativas a los escrutinios, quien juzga una situación específica tiene ya un prejuicio que no necesariamente es indebido, ni antijurídico, ni parcial, ni materialmente interesado, sino simplemente producto de todo el bagaje de su formación personal y profesional. De este modo, la posibilidad de que una medida limitativa de algún derecho pueda estar o no justificada depende justamente de esa preconcepción. Además, habría que señalar que en el caso de nuestra Suprema Corte, los distintos escrutinios a los que hemos aludido se efectúan en dos dimensiones distintas. Una primera sigue la misma línea que la jurisprudencia estadounidense en cuanto a que se trata de evitar que se consume una



284

Posner, Richard. A, How Judges Think, Harvard University Press, 1a edición, 2010, Cambridge, Massachusetts.

534

Eduardo Andrade Sánchez

discriminación injustificada, pero adicionalmente ha aplicado este tipo de análisis a temas que no tienen que ver con las categorías protegidas, sino específicamente con el derecho que se supone que se encuentra en cuestión. Un ejemplo excelente que nos muestra lo señalado anteriormente es el caso en el cual la Corte debió decidir sobre la constitucionalidad del artículo 223, fracción IX, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, el cual disponía que se deberá “propiciar el uso correcto del lenguaje” en la programación difundida a través de la radio y la televisión. Al declarar inconstitucional dicha disposición podría colegirse irónicamente que a contrario sensu, la Norma Suprema protege el uso incorrecto del lenguaje como parte de la libertad de expresión. La primera observación al respecto es que se trataba de una norma jurídica imperfecta puesto que no establecía una consecuencia sancionadora y además empleaba el verbo “propiciar” que carece de fuerza obligatoria. Al intentar una especie de escrutinio estricto que se acercaba mucho más al test de proporcionalidad europeo, la Suprema Corte decidió que la disposición en comento representaba una indebida limitación al libertad de expresión. Al efectuar su escrutinio y plantearse la primera pregunta de si el fin buscado era constitucionalmente legítimo, concluyó que no era así, puesto que si se trataba de alcanzar un fin vinculado a la educación —que efectivamente existe en el texto constitucional— este no se actualizaba puesto que las empresas de radio y televisión no están dirigidas a la prestación del servicio público de educación y que, por otro lado, la “corrección del lenguaje” no implicaba un fin constitucional; puesto que la expresión gramaticalmente correcta se juzga por el uso social y, en consecuencia, carece de una obligatoriedad jurídica. Veamos ahora si la manera de juzgar el fin constitucionalmente válido pudo ser diametralmente distinto partiendo de una posición ideológica tendiente a favorecer la constitucionalidad del precepto impugnado. Bastaría con argumentar que la educación como un derecho social no solamente se alcanza a través de las instituciones formales que la imparten sino por distintas vías, como puede ser la emisión de mensajes a través de los medios masivos de comunicación y que estos tienen un compromiso con el Estado para colaborar con las finalidades educativas señaladas en el artículo 3º de nuestra Carta Magna. Además, la concesión de la que disfrutan las empresas de radio y televisión las sujeta a una serie de condiciones señaladas por el Estado mexicano, entre las cuales se encuentra la de su cooperación respecto de los fines educativos que el propio Estado se propone. Cuando el mayor auge de la televi-

12. Defensa de la Constitución

535

sión llegó a decirse que esta destruía por la tarde lo que la escuela construía por la mañana. Ello demuestra que no puede desconocerse la incidencia de los medios de comunicación sobre los procesos educativos y que si una finalidad imperativa de la Constitución es lograr los fines de la educación, la participación de los medios de comunicación mediante el cuidado de lenguaje que emplean para evitar su corrupción, ya sea en función de una consideración de carácter social sobre los tipos de expresiones y palabras aceptables o incluso respecto de la corrección gramatical del mismo. La obligación de propiciar el uso correcto de lenguaje, cuenta con varios asideros constitucionales, puesto que hay límites a la libertad de expresión, entre los cuales se encuentra la moral, la cual implica un conocimiento generalizado de las condiciones impuestas a la conducta pública de modo que se ciña a las costumbres generalmente reconocidas. Además, la propia ley de telecomunicaciones vincula expresamente el servicio de radiodifusión a las previsiones de los artículos tercero y sexto constitucionales. El primero de ellos establece como esencia del sistema democrático el constante “mejoramiento cultural del pueblo” y que la educación se oriente al “acrecentamiento de nuestra cultura”. Así, es indudable el importante papel del lenguaje en la elevación o deterioro de la cultura y la incidencia que tiene en relación con las percepciones sociales acerca de la moral o los derechos de terceros. El artículo sexto constitucional faculta claramente al Estado para establecer las condiciones que deben regir los contenidos de la radiodifusión la cual debe brindar “los beneficios de la cultura a toda la población”. El impacto social de estos medios, tanto en la posible corrupción del lenguaje por su vulgaridad o procacidad, así como por el hecho de que no responda a las reglas gramaticales que aprendemos en la escuela, justifica la vigilancia estatal sobre el contenido de lo que sin ser objeto de censura, se emita a través de ellos. Curiosamente la propia Corte ha analizado los efectos negativos del lenguaje al proscribir, en otro caso, las palabras puñal o maricón por su contenido discriminatorio u ofensivo. La patente contradicción entre los dos criterios empleados por nuestro Máximo Tribunal conduciría a la extraña conclusión de que si la libertad de expresión protege cualquier tipo de incorrección en el uso de lenguaje por radio o televisión, tendría que validarse el empleo de las palabras proscritas. Por otra parte, en relación con la corrección gramatical podría sostenerse, contra el criterio que sostuvo la Corte, que las reglas de la gramática, si bien no tienen una naturaleza jurídica directa porque no son normas emitidas por ningún legislador, sí constituyen una base de referencia consuetudinaria de la cual proviene un efecto jurídico. Tan es así, que la noción de interpretación gramatical se incluye en leyes como la electoral, y la pro-

536

Eduardo Andrade Sánchez

pia Constitución dice que las sentencias en materia civil deberán atenerse a la letra de la ley. De manera que el sentido gramatical de las palabras claramente tiene un efecto jurídico y, por lo mismo, valdría inferir que la corrección de lenguaje es un fin legítimamente válido desde el punto de vista constitucional. Se constata así que la preconcepción que un juzgador tenga sobre la legitimidad constitucional de un fin, influye en forma determinante en las fases subsecuentes de las metodologías a las que se ha dado una exagerada importancia, como si se tratara de fórmulas infalibles, al modo de recetas de cocina, que necesariamente conduzcan a un único resultado justo o constitucionalmente reconocido. Otra prueba irrefutable de lo hasta aquí expuesto lo constituyen las posiciones minoritarias frecuentemente expresadas en votos particulares de los ministros que difieren del análisis efectuado por la mayoría; incluso a veces dentro del grupo que aprobó una resolución se manifiestan diversos criterios de análisis que aun llegando a la misma conclusión, partieron de consideraciones ideológicas diferentes. Como ha quedado demostrado puede haber por lo menos dos visiones distintas respecto de la legitimidad constitucional de un objetivo a alcanzar por medio de una norma que eventualmente restringe derechos humanos. A ello se añade lo que explico en el capítulo 18, toda disposición jurídica regulatoria de la conducta de los seres humanos en sociedad implica una limitación de derechos. Cada disposición legislativa se propone, por su propia naturaleza, desarrollar o alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, puesto que busca la ordenación de la vida en comunidad. La sacralización de metodologías académicas que tienen que ver con las categorías protegidas (expresión mucho más propia que la de categorías sospechosas), como los distintos niveles de escrutinio y el test de proporcionalidad, han generado un alejamiento de la certeza jurídica, ya que no existen normas que determinen cómo deben aplicarse dichas metodologías. El desconcierto aumenta al verificar que llega a ocurrir que en el mismo caso unos ministros se inclinan por una, en tanto que otros defienden una diferente. Es frecuente que se observe una discusión sobre procesos metodológicos, en lugar de contrastar los argumentos de fondo que sostienen las diferentes posiciones. No se pretende desdeñar totalmente el empleo de métodos derivados de la doctrina para la realización de los análisis jurídicos aplicables a la resolución de casos conflictivos, pero no es necesario que se pretenda justificar cada determinación jurisdiccional a partir de la aplicación de dichas metodologías, cuando el propio razonamiento lógico empleado desde la antigüe-

12. Defensa de la Constitución

537

dad para la aplicación del Derecho resuelve satisfactoriamente la necesidad de motivación de los fallos judiciales. Basta con partir de una premisa que sirva de base para la elaboración lógica de la conclusión y la aplicación del sentido común para que los motivos empleados por el juzgador en su resolución queden suficientemente claros.

12.4.5. Teoría de la ponderación. Entre los temas más debatidos en relación con el control de constitucionalidad de las normas, se encuentra el que plantea la denominada teoría de la ponderación, construida a partir de una diferenciación hecha por el teórico estadounidense Ronald Dworkin entre normas y principios. Este autor considera que la estructura jurídica general comprende desde sus raíces dos nociones distintas que son los principios y las reglas. Esta diferenciación tiene sentido ya que las normas jurídicas se encuentran siempre inspiradas en principios generales que establecen de manera abstracta un deber ser. Estas nociones han existido siempre en la teoría jurídica, pues entre las fuentes del Derecho se encuentran sus principios generales que suelen ser previsiones abstractas y generales sobre los deberes éticos que el derecho debe preservar o aspectos que obedecen simplemente a las reglas de la lógica. Entre estos últimos podemos mencionar el principio consistente en que los acuerdos deben ser cumplidos (pacta sunt sevanda), o en que nadie está obligado a lo imposible y otros similares. Evidentemente, la existencia de los principios jurídicos no está a discusión, pero la diferenciación entre estos y las reglas o normas puede conducir a graves confusiones. Según la teoría de la ponderación esa diferenciación conduce a que cuando se trata de normas que explícitamente vinculan un supuesto a una consecuencia jurídica, al verificarse que en los hechos ha ocurrido el supuesto previsto en la norma, se trata de un problema de subsunción, es decir de subsumir o colocar debajo del supuesto genérico el hecho concreto, si coinciden habrán de producirse las consecuencias establecidas en dicha norma. Ejemplo: el Código Penal señala como supuesto el que una persona prive de la vida a otra. Si se comprueba en los hechos tal supuesto, se producirá la consecuencia jurídica prevista en el Código, que será la penalidad de cárcel por los años que ahí se indiquen. Esta norma deriva de un principio general que tiene raíces éticas y jurídicas muy profundas, según las cuales nadie debe privar de la vida a otra persona. Lo que la norma hace es llevar dicho principio a una vinculación lógica del tipo: “Si ocurre A, entonces B”, esto es: si alguien incurre en el acto prohibido, entonces deberá sufrir una pena de cárcel.

538

Eduardo Andrade Sánchez

Las apreciaciones de Dworkin, desarrolladas después por el alemán Robert Alexy, seguido en España por Manuel Atienza, desconocen un elemento fundamental de los principios jurídicos el cual consiste en que los mismos aparejan ya una sanción o consecuencia jurídica aunque no la explicitan. Las normas relativas a los derechos humanos desde su primera generación se han construido a la manera de principios generales. Así, por ejemplo, se prevé que nadie puede ser detenido sin una orden de autoridad competente, o bien que a nadie se le debe impedir dedicarse al trabajo que le acomode siendo lícito; o la obligación del Estado de respetar la libertad de tránsito de las personas, etc. En todos esos casos el derecho humano plantea un deber ser genérico pero evidentemente queda implícita una consecuencia jurídica que también termina por constituir una norma o regla. Esta norma se constituiría de modo tal que si el Estado no respeta la prohibición contenida en el principio general, la consecuencia será la nulidad del acto estatal. La teoría de la ponderación confunde dos aspectos siempre existentes en la función jurisdiccional: uno es el de la subsunción a la que ya alude la teoría y que consiste simplemente en verificar si el hecho del que conoce el juzgador se ajusta o corresponde al supuesto jurídico contenido en la norma que debe aplicar. Por otro lado, el tema de la denominada ponderación no es una cuestión de comparar dos principios que se encuentran en colisión. Si el acto o norma a juzgar implican la violación de un principio expresado de manera genérica, basta subsumirlos en la norma que siempre está implícita en el principio de que se trate, para determinar su nulidad. Ejemplo: La constitución en su artículo 23 dice Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito. Esta expresión tiene un carácter genérico y está expuesta como un principio general, pero evidentemente lleva una norma implícita que se construiría de la manera siguiente: Supuesto.- Si se juzga una segunda vez a una persona por el mismo delito; Consecuencia.- Dicho juicio estará afectado de nulidad. Ahora bien, si el aspecto controvertido implica que los hechos pueden estar sujetos a la aplicación de dos normas diferentes, o dos principios distintos, o incluso si se percibe una contradicción entre una norma y un principio, el juez aun antes de la teoría de la ponderación, tenía que efectuar un análisis para determinar en cual de los dos extremos en conflicto podía subsumir el hecho juzgado y así determinar la norma o principio aplicable. Por otro lado, la teoría de la ponderación en realidad contradice totalmente la idea de la interdependencia e indivisibilidad de los derechos hu-

12. Defensa de la Constitución

539

manos puesto que habrá muchos casos en los que se enfrente la pretensión de hacer prevalecer un derecho humano sobre otro y alguno deberá resultar triunfante. Así, cuando se tiene que resolver, por ejemplo entre el empleo de la libertad de expresión dirigido afectar el honor de una persona, estamos en presencia de dos principios en pugna: el de libertad de expresión y el del derecho al honor. En cada caso concreto el juzgador deberá decidir si protege la libertad de expresión frente al derecho al honor de la persona ofendida o si, por el contrario, debe sancionar a quien se ha excedido en el empleo de su libertad para lesionar el derecho de un tercero. De ninguna manera puede establecerse en forma genérica y absoluta la preeminencia de ninguno de los dos principios ya que corresponderá a la circunstancia específica que deba resolverse y a las normas aplicables a ella, la solución que resulte más justa. Si se analiza cuidadosamente esta aparente antinomia se verá que en realidad no se trata de un problema de ponderación, puesto que siempre estamos en la necesidad de subsumir el hecho concreto al supuesto establecido en la norma. Ello es así porque en el caso expuesto, las propias disposiciones jurídicas a nivel constitucional y convencional establecen los límites a los que puede sujetarse la libertad de expresión. De modo que cuando alguien alega que su honor ha sido afectado por quien ha empleado la libertad de expresión en su contra, en realidad alega que la mencionada libertad ha excedido la limitación que le imponen las propias normas, entre ellas el respeto a la vida privada. De manera que el juzgador tendrá que subsumir el hecho acontecido, es decir, la expresión proferida, y verificar si esta va más allá del límite impuesto por las normas a la libertad de expresión en cuanto al respeto al honor de un tercero. Hecha esta apreciación, comparará la circunstancia concreta con el supuesto establecido en la norma; el juez no estará ponderando o sopesando qué principio supera al otro. Solamente analizará si la expresión proferida rebasó los límites legales y, de no ser así, fallará a favor de quien ejerció su libertad de expresión o, por el contrario, si la expresión empleada violó los límites legalmente establecidos, sancionará a quien la emitió por haber violado el derecho al honor, a la vida privada y a la intimidad de quien resultó ofendido por dicha expresión. Debe tenerse presente que ningún derecho humano es ilimitado. Todos ellos están sujetos a limitaciones derivadas del respeto a los derechos de los demás. Teniendo esto en cuenta, el juez no pondera entre principios, sino verifica, en caso de confrontación entre dos derechos, cuál de ellos significó

540

Eduardo Andrade Sánchez

un ejercicio válido de acuerdo a la norma aplicable y si por ese motivo, debe considerar que el derecho de la otra parte no resultó afectado. Pensemos en el caso de una manifestación que bloquea el tránsito. Los manifestantes tienen a su favor el principio de libre manifestación el cual sustenta el derecho a hacer valer públicamente su punto de vista, pero si llegan al extremo de impedir el ejercicio del libre tránsito de los demás, no se trata de saber cuál de los dos principios subyacentes a sus derechos es más importante o tiene más peso, sino quién se ha excedido en los límites que regulan el ejercicio de su derecho y quién tiene la razón en cuanto a la defensa del ejercicio de su propio derecho que ha sido vulnerado por los excesos cometidos, en este caso, por los manifestantes. Ahora bien, si aquel que ve obstaculizada su libertad de tránsito decide dirigir su vehículo contra los manifestantes y atropellarlos privando de la vida a varios, habrá incurrido en un ejercicio de justicia por propia mano para hacer valer su derecho, el cual también está prohibido constitucionalmente. Los manifestantes que impiden la libertad de tránsito podrían estar sujetos a una sanción justificada por parte de la autoridad, pero aquel que decidió atropellarlos no está protegido por el derecho y ha incurrido en un exceso en el ejercicio del mismo que debe ser sancionado por haber cometido un delito. Podemos ahora llevar el ejemplo aún más adelante. En la hipótesis de quien ha decidido atropellar a los manifestantes aunque evidentemente hay una acción antijurídica, existe todavía la posibilidad de analizar si esta se justificó de alguna manera. No se trata de ponderar el derecho de los manifestantes contra el de aquel que decidió embestirlos sino de examinar las razones que lo llevaron a tal atropello. El juzgador deberá verificar si, por ejemplo, las condiciones específicas de quien asumió esa conducta derivaron de una alteración psicológica que le hizo perder el control de sus emociones y actuar en un estado de enajenación mental transitoria o impulsado por una emoción violenta o bien, si se encontraba conduciendo hacia un hospital con un familiar que se debatía entre la vida y la muerte en su vehículo y que en razón de lograr salvar esa vida tomó la decisión de poner en peligro la de los demás. El juez no “ponderará” ningún principio en relación con otro, ni si un derecho en abstracto es mejor que otro, sino si la conducta de este individuo podría o no quedar protegida por una causa de justificación prevista en las propias normas penales y en ese caso eximirlo de sanción o aplicarle una atenuada.

12. Defensa de la Constitución

541

12.4.6. Interpretación conforme Sobre este concepto la literatura académica es confusa y no queda claro en la doctrina su contenido. Se ha pretendido afirmar que se trata de una novedad aparecida con motivo de la reforma constitucional de junio de 2011, cuando los elementos básicos con los que suele identificarse han existido desde tiempo atrás como parte de la labor interpretativa de los tribunales. Por eso es muy importante prevenir al estudioso del Derecho Constitucional frente a nociones que introducen innecesarias complicaciones con una pretensión de erudición que no necesariamente describe o analiza el concepto adoptado por la Suprema Corte de Justicia, que veremos más adelante, sino tratan de aportar dimensiones diferentes o ampliaciones de su aplicación, particularmente para tratar de extenderla a la adopción de criterios que favorezcan los contenidos de tratados internacionales e incluso de la jurisprudencia emitida por órganos de dicho carácter. De ahí las dificultades de comprensión que aparecen por ejemplo cuando encuentra uno definiciones como la siguiente: La interpretación conforme es una figura jurídica hermenéutica que permite la materialización efectiva y expansiva de los derechos fundamentales, además de la armonización entre las normas de derechos humanos con el bloque de constitucionalidad y de convencionalidad, atendiendo siempre el principio pro-persona. A partir de su entrada en vigor en el artículo 1° constitucional, en las Reformas de 2011, su uso se vuelve una obligación constitucional-convencional de oficio para todos los intérpretes jurisdiccionales del Estado mexicano.285 En diversos trabajos doctrinarios encontramos redacciones de esta índole que aluden a algunas finalidades que se supone deben alcanzarse a través de la interpretación conforme o remiten a otros conceptos como el bloque de constitucionalidad286 —que diferencian de modo inexplicable con el de convencionalidad— pero no expresan claramente la naturaleza esencial de dicha interpretación y, en todo caso, específicamente en qué se distingue de otros métodos interpretativos. Debemos empezar por reflexionar acerca del significado y la congruencia de la expresión interpretación conforme, ya que de entrada supone una idea

Tomado de El principio de interpretación conforme en el derecho constitucional mexicano. De Adrián Joaquín Miranda Camarena y Pedro Navarro Rodríguez. http://www.scielo.org.co/ pdf/ojum/v13n26/v13n26a05.pdf Consultada el 3 de agosto de 2021. 286 Sobre este concepto véase el apartado 12.2

285

542

Eduardo Andrade Sánchez

incompleta: ¿conforme a qué? y desde ahí empiezan las dificultades porque la respuesta puede ser múltiple según el punto de vista de cada académico y su mayor o menor orientación hacia el Derecho Constitucional o al Internacional. Así, algunos sostendrán que se trata de realizar una interpretación conforme a la Constitución, otros dirán que es más importante que se interprete conforme a los tratados internacionales aun si se observa un conflicto eventual con la Constitución y otros más incorporarán la conformidad entre la norma a interpretar y la jurisprudencia nacional e incluso la proveniente de órganos jurisdiccionales internacionales. En ese mar de confusiones, lo que parece más acertado es recurrir a las resoluciones en esta materia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que son mucho más claras y concretas que las elaboraciones doctrinarias. Para ese efecto me permitiré reproducir diversos párrafos contenidos en la ejecutoria registrada bajo el número 27130 correspondiente a la Décima Época, emitida por la Primera Sala y publicada el 26 de mayo de 2017 a las 10:31 horas en el Semanario Judicial de la Federación. La primera manifestación de la denominada interpretación conforme la describe la Corte del siguiente modo: Es criterio de este Alto Tribunal que la interpretación conforme, implica que si una norma admite dos o más entendimientos posibles, se debe elegir, de ser posible, aquella interpretación mediante la cual sea factible preservar la constitucionalidad de la norma impugnada, a fin de garantizar la supremacía constitucional y, simultáneamente, permitir una adecuada y constante renovación del orden jurídico. Así, lo estableció la Segunda Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis, cuyo criterio se comparte. Este fragmento arroja datos muy importantes en torno al concepto que nos ocupa. En primer término habría que decir que no se trata de una técnica de interpretación sino de un método para hacer compatible una norma de rango inferior con la Constitución. La técnica interpretativa que se emplee puede ser variada para alcanzar ese objetivo de compatibilización, lo que también implica el reconocimiento de la supremacía de la Constitución el cual, de acuerdo al texto transcrito, es la finalidad última de la referida interpretación. Cuando alude a la renovación del orden jurídico significa que al elegirse la interpretación más compatible con el texto constitucional, se va depurando el sistema jurídico, puesto que dicha interpretación será la que prevalezca en caso de conflicto entre dos normas jurídicas inferiores.

12. Defensa de la Constitución

543

Según el criterio contenido en la Tesis de jurisprudencia 176/2010, aprobada por la Segunda Sala, la interpretación conforme es un principio, veamos: PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIÓN. La aplicación del principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos exige del órgano jurisdiccional optar por aquella de la que derive un resultado acorde al Texto Supremo, en caso de que la norma secundaria sea oscura y admita dos o más entendimientos posibles. Así, el Juez constitucional, en el despliegue y ejercicio del control judicial de la ley, debe elegir, de ser posible, aquella interpretación mediante la cual sea factible preservar la constitucionalidad de la norma impugnada, a fin de garantizar la supremacía constitucional y, simultáneamente, permitir una adecuada y constante aplicación del orden jurídico. Este texto expresa nítidamente conforme a qué debe hacerse la interpretación y resulta que es conforme a la Constitución. Más adelante se verá que dentro de este esquema cabe también el considerar la conformidad de la interpretación de una norma con algún tratado internacional que dé adecuada protección a un derecho humano, pero siempre en función de que la propia Constitución así lo ordena en su artículo primero. En otra tesis se lee lo siguiente: DERECHOS HUMANOS. INTERPRETACIÓN CONFORME, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1º. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. El segundo párrafo del precepto citado, reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, establece que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia (principio pro persona). Ahora bien, dicho mandato implica que una ley no puede declararse nula cuando pueda interpretarse en consonancia con la Constitución y con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, dada su presunción de constitucionalidad y convencionalidad. Esto es, tal consonancia consiste en que la ley permite una interpretación compatible con los contenidos de los referidos materiales normativos a partir de su delimitación mediante los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los criterios —obligatorios cuando el Estado

544

Eduardo Andrade Sánchez

Mexicano fue parte y orientadores en el caso contrario— de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.287 En esta tesis se añaden dos criterios importantes: a) La presunción de constitucionalidad de la ley, es decir, en principio se parte de la premisa de que toda disposición emitida por el legislador tiene a su favor una presunción de constitucionalidad, lo cual significa que se considera que es acorde con el texto constitucional y, además, incorpora la presunción de convencionalidad de manera que también se estima que el legislador ha emitido normas consecuentes con el contenido de los tratados internacionales. b) Se introduce la idea de que la legislación también es acorde, presuntivamente, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el Estado mexicano está obligado a cumplir siempre y cuando haya sido emitida en un asunto en el que México hubiera sido parte, del cual surgió tal jurisprudencia. En otras jurisprudencias emitidas con respecto a diferentes países, el criterio de este tribunal internacional no es obligatorio sino meramente orientador para las decisiones que deban tomarse interpretando la ley de modo que sea congruente con la Constitución, ya sea mediante el contraste de la ley con el texto constitucional o con un tratado que resulte aplicable en el marco de la protección que la propia Norma Suprema ofrece para todas las normas de derechos humanos. Luego añade nuestro Tribunal Constitucional: Así, que antes de considerar a una norma jurídica como constitucionalmente inválida, es necesario agotar todas las posibilidades de encontrar en ella un significado que la haga compatible con la Constitución y que le permita, por tanto, subsistir dentro del ordenamiento; de manera que sólo en el caso de que exista una clara incompatibilidad o una contradicción insalvable entre la norma ordinaria y la Constitución, procedería declararla inconstitucional. Es decir, los tribunales, en el marco de sus competencias, sólo pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando no resulte posible una interpretación conforme con la Constitución, por tanto, el principio de interpretación conforme de todas las normas del ordenamiento a la

287

Décima Época. Tesis aislada Registro digital: 2003974. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XXII, julio de 2013, Tomo 1. Tesis 1a. CCXIV/2013 (10a.). Página 556.

12. Defensa de la Constitución

545

Constitución, se ve reforzado por el principio pro persona, contenido en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual obliga a maximizar la interpretación conforme en aquellos escenarios en los cuales, dicha interpretación permita la efectividad de los derechos fundamentales de las personas frente al vacío legislativo que puede provocar una declaración de inconstitucionalidad de la norma. En otra importante tesis la Corte sostuvo: INTERPRETACIÓN CONFORME. NATURALEZA Y ALCANCES A LA LUZ DEL PRINCIPIO PRO PERSONA. A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la supremacía normativa de la Constitución no se manifiesta sólo en su aptitud de servir como parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas, sino también en la exigencia de que tales normas, a la hora de ser aplicadas, se interpreten de acuerdo con los preceptos constitucionales; de forma que, en caso de que existan varias posibilidades de interpretación de la norma en cuestión, se elija aquella que mejor se ajuste a lo dispuesto en la Constitución. En otras palabras, esa supremacía intrínseca no sólo opera en el momento de la creación de las normas inconstitucionales, cuyo contenido ha de ser compatible con la Constitución en el momento de su aprobación, sino que se prolonga, ahora como parámetro interpretativo, a la fase de aplicación de esas normas. A su eficacia normativa directa se añade su eficacia como marco de referencia o criterio dominante en la interpretación de las restantes normas. Este principio de interpretación conforme de todas las normas del ordenamiento a la Constitución, reiteradamente utilizado por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, es una consecuencia elemental de la concepción del ordenamiento como una estructura coherente, como una unidad o contexto. Es importante advertir que esta regla interpretativa opera con carácter previo al juicio de invalidez. Es decir, que antes de considerar a una norma jurídica como constitucionalmente inválida, es necesario agotar todas las posibilidades de encontrar en ella un significado que la haga compatible con la Constitución y que le permita, por tanto, subsistir dentro del ordenamiento; de manera que sólo en el caso de que exista una clara incompatibilidad o una contradicción insalvable entre la norma ordinaria y la Constitución, procedería declararla inconstitucional. En esta lógica, el intérprete debe evitar en la medida de lo posible ese desenlace e interpretar las normas de tal modo que la contradicción

546

Eduardo Andrade Sánchez

no se produzca y la norma pueda salvarse. El Juez ha de procurar, siempre que sea posible, huir del vacío que se produce cuando se niega validez a una norma y, en el caso concreto, de ser posibles varias interpretaciones, debe preferirse aquella que salve la aparente contradicción. La interpretación de las normas conforme a la Constitución se ha fundamentado tradicionalmente en el principio de conservación de ley, que se asienta a su vez en el principio de seguridad jurídica y en la legitimidad democrática del legislador. En el caso de la ley, fruto de la voluntad de los representantes democráticamente elegidos, el principio general de conservación de las normas se ve reforzado por una más intensa presunción de validez. Los tribunales, en el marco de sus competencias, sólo pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando no resulte posible una interpretación conforme con la Constitución. En cualquier caso, las normas son válidas mientras un tribunal no diga lo contrario. Asimismo, hoy en día, el principio de interpretación conforme de todas las normas del ordenamiento a la Constitución, se ve reforzado por el principio pro persona, contenido en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual obliga a maximizar la interpretación conforme en aquellos escenarios en los cuales, dicha interpretación permita la efectividad de los derechos fundamentales de las personas frente al vacío legislativo que puede provocar una declaración de inconstitucionalidad de la norma.288 No pueden dejar de resaltarse algunas inconsecuencias contenidas en este texto ya que por un lado se estima que la interpretación conforme es un principio, pero por otro lado se le califica como regla de interpretación. Esto no es sino el resultado de las confusiones teóricas que se han venido acumulando al respecto. Por otro lado es de resaltar la relevancia que se otorga a la presunción de constitucionalidad de las normas en razón de provenir de un órgano con legitimidad democrática como es el Poder Legislativo. Así, se alude al principio de conservación de la ley que se orienta hacia la seguridad jurídica desde el momento que al ser publicadas las leyes, se asume que son de conocimiento general y por lo tanto la conducta de los gobernados se apega a ellas por considerarlas válidas, de modo que estos saben a qué atenerse, y ello constituye un elemento de la seguridad jurídica.



288

Décima Época. Tesis aislada Registro digital: 2005135. Primera Sala. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación «y Semanario Judicial de la Federación del viernes 15 de diciembre de 2013 a las 13:20 horas». Tesis 1a. CCCXL/2013 (10a.). Página 530.

12. Defensa de la Constitución

547

En la ejecutoria a la que aludí inicialmente y de la cual provienen los fragmentos reproducidos se contiene también lo siguiente: De la misma forma, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que las leyes gozan de una presunción de constitucionalidad, la cual debe considerarse al momento de ejercer el escrutinio constitucional en materia de derechos humanos; así, se determinó que los Jueces deben realizar una interpretación conforme en sentido estricto de las normas, lo cual implica que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas de las mismas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que torne a su contenido normativo acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte y evitar aquellas, cuya adopción implique una contravención al contenido esencial de estos derechos; sólo en caso de que la interpretación conforme no evite la incidencia de la norma interpretada en algún contenido constitucional, el Juez debe determinar la irregularidad de esa norma. Así se plasmó en la tesis, cuyo contenido es el siguiente: PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.-La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país —al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano—, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar

548

Eduardo Andrade Sánchez

el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.289 En este texto encontramos una diferenciación entre interpretación conforme en sentido amplio, e interpretación conforme en sentido estricto. La primera significa que las autoridades, en el marco de la Constitución, protejan de la mejor manera posible los derechos humanos. La segunda queda claramente explicada en el texto previamente reproducido. Ahora bien, si no es posible conformar la norma que se examina a la Constitución o a los tratados que se encuentran protegidos por ella, entonces no quedará más remedio que recurrir a la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión. En otra parte de la resolución que venimos usando para explicar el principio de interpretación conforme se señala lo siguiente: La interpretación conforme conlleva a confrontar el contenido y alcance de una norma secundaria con la norma constitucional o convencional que se estima violentada, es decir buscar la armonización de la norma secundaria frente al nuevo modelo de regularidad constitucional en función de los derechos humanos, y en el caso de que existan dos posibles interpretaciones del mismo, optar por la que otorgue un mayor beneficio a la persona. No obstante lo anterior, tal circunstancia no alcanza a beneficiar a la recurrente para que se revoque al fallo combatido. En conclusión, la interpretación conforme constituye un principio que orienta la función del juzgador. No se trata de una norma específica que lo obligue a realizar cierta operación interpretativa, sino un criterio dirigido a encontrar la mayor compatibilidad posible entre una norma del orden jurídico cuya constitucionalidad o convencionalidad se encuentre impugnada y la Constitución, a fin de que se preserve la coherencia de dicho orden y sea posible mantener la vigencia de la norma en cuestión, adaptándola en la mayor medida posible al texto constitucional o al de algún tratado que

289

Décima Época. Tesis aislada. Pleno. Registro digital: 160525. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro III, diciembre de 2011, Tomo 1. Tesis P. LXIX/2011(9a.). Página 552.

12. Defensa de la Constitución

549

resulte aplicable, en razón de que dicha aplicabilidad está legitimada por la propia Constitución. En cuanto al análisis de la interpretación pro persona, remito a lector al contenido del apartado 18.10 en el capítulo de derechos humanos.

12.5. EL CONTROL DIFUSO El control difuso de la constitucionalidad y de la convencionalidad, consiste en que cualquier juez o tribunal puede decidir que se deje de aplicar una norma si considera que es inconstitucional o si contraviene un tratado internacional respectivamente. La jurisprudencia de la Corte vigente hasta antes de la reforma de 10 de junio de 2011 era en el sentido de que solamente operara el control concentrado ejercido mediante el amparo por el Poder Judicial Federal, sin que admitiera que un juez común de una entidad federativa dejase de aplicar una ley que a su juicio fuera inconstitucional. Este criterio cambió a partir de la resolución tomada por el Pleno de la Corte el 25 de octubre de 2011, que admite el ejercicio del control difuso. Tal resolución dejó sin efectos las tesis jurisprudenciales números P./J. 73/99 y P./J. 74/99 cuyos rubros son: “CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN” y “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN”. Desde la fecha indicada, en consecuencia, el sistema jurídico mexicano admite el empleo del control difuso e incluso prevé que dicho control se realice ex officio lo cual significa que el juzgador debe hacerlo independientemente de que las partes lo soliciten. Al respecto conviene citar el texto de la tesis emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito al resolver el Amparo directo 355/2019, publicada el viernes 24 de enero de 2020. El juicio de amparo es un medio extraordinario de defensa; de esa idea deriva el principio de definitividad del acto reclamado, lo que significa que el juicio de amparo sólo procede contra actos definitivos, es decir, aquellos respecto de los cuales no hay un juicio, recurso o medio ordinario de defensa susceptible de revocarlo, anularlo o modificarlo; la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos regula este principio en su artículo 107, fracciones III, inciso a) y IV; y la Ley de Amparo, en el artículo 61, fracciones XIX y XX. Ahora bien, el principio de definitividad del acto reclamado encuentra su justificación en

550

Eduardo Andrade Sánchez

el hecho de que, al tratarse de un medio extraordinario de defensa de carácter constitucional, el quejoso debe, previamente a su promoción, acudir a las instancias que puedan producir la insubsistencia del acto de autoridad que le produce afectación. Este principio tiene excepciones, entre las cuales se encuentra la prevista en la fracción XIV, tercer párrafo, del artículo 61 citado, en la que tratándose del amparo contra leyes establece: “Cuando contra el primer acto de aplicación proceda algún recurso, será optativo para el interesado hacerlo valer o impugnar desde luego la norma general en juicio de amparo...”. Esta excepción tiene una razón lógica, ya que hasta antes de la reforma constitucional de 2011, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación negaba a los tribunales ordinarios la oportunidad de realizar control difuso de normas, ya que se había interpretado hasta ese momento, que en México la revisión judicial de normas sólo se podría hacer mediante control concentrado, esto es, que sólo los tribunales federales, mediante el juicio de amparo estaban autorizados para revisar la constitucionalidad de una ley, por tanto, el recurso ordinario sería inútil contra la inconstitucionalidad de ésta, al no poder la autoridad ordinaria que lo conozca, pronunciarse respecto del planteamiento de inconstitucionalidad de la norma que se le hubiera formulado. La razonabilidad de esa excepción carece de justificación, pues en la actualidad, el control judicial de la Constitución dejó de ser una facultad exclusiva del Poder Judicial de la Federación, en tanto que ya puede ser ejercido por los tribunales ordinarios, conforme a la fracción XIV, tercer párrafo, invocados. En cuanto a las características del control difuso es muy ilustrativa la jurisprudencia que se reproduce a continuación: CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD EX OFFICIO. SUS PRESUPUESTOS FORMALES Y MATERIALES DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA. Aun cuando el control difuso de constitucionalidad -connotación que incluye el control de convencionalidad- que ejercen los órganos jurisdiccionales en la modalidad ex officio no está limitado a las manifestaciones o actos de las partes, pues se sustenta en el principio iura novit curia, ello no implica que deba ejercerse siempre, pues existen presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia que deben tenerse en cuenta. La ley, la jurisprudencia y la práctica muestran que algunos de esos presupuestos, que de no satisfacerse impedirán su ejercicio, de manera enunciativa son: a) que el juzgador

12. Defensa de la Constitución

551

tenga competencia legal para resolver el procedimiento o proceso en el que vaya a contrastar una norma; b) si es a petición de parte, que se proporcionen los elementos mínimos, es decir, debe señalarse con toda claridad cuál es el derecho humano o garantía que se estima infringido, la norma general a contrastar y el agravio que le produce, pues de otra forma, sin soslayar su carácter de conocedor del derecho, el juzgador no está obligado a emprender un estudio expreso oficioso de los derechos humanos o preceptos constitucionales o convencionales que se le transcriban, o que de manera genérica se invoquen como pertenecientes al sistema; c) debe existir aplicación expresa o implícita de la norma, aunque en ciertos casos también puede ejercitarse respecto de normas que, bien sea expresa o implícitamente, deban emplearse para resolver alguna cuestión del procedimiento en el que se actúa; d) la existencia de un perjuicio en quien solicita el control difuso, o bien irrogarlo a cualquiera de las partes cuando se realiza oficiosamente; e) inexistencia de cosa juzgada respecto del tema en el juicio, pues si el órgano jurisdiccional ya realizó el control difuso, estimando que la norma es constitucional, no puede realizarlo nuevamente, máxime si un juzgador superior ya se pronunció sobre el tema; f) inexistencia de jurisprudencia obligatoria sobre la constitucionalidad de la norma que emiten los órganos colegiados del Poder Judicial de la Federación, porque de existir, tal criterio debe respetarse, pues el control concentrado rige al control difuso y, g) inexistencia de criterios vinculantes respecto de la convencionalidad de la norma general, ya que conforme a las tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para los tribunales del Estado Mexicano. Tesis jurisprudencial publicada el viernes 6 de diciembre de 2013 a las 06:00 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 09 de diciembre de 2013, PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA OCTAVA REGIÓN. El alcance y los efectos de la autorización del control difuso se encuentran aún en evolución, pues la Corte, en diversas resoluciones, los ha ido matizando y precisando. Para profundizar en este punto se recomienda al lector acudir a la página de internet de la Suprema Corte y consultar las tesis existentes bajo el rubro de control difuso.

552

Eduardo Andrade Sánchez

12.6. LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Tanto la controversia constitucional, como el amparo tienen el mismo fin de defender la vigencia de la Constitución. El amparo lo promueve un particular contra una autoridad; la controversia, una autoridad contra otra autoridad. En ambos casos se alegan violaciones a la Constitución. Las controversias constitucionales para resolver conflictos de competencia constitucional entre autoridades estaban previstas en el texto original del art. 105 desde 1917, pero su regulación se perfeccionó con motivo de la reforma de diciembre de 1994 que dio a la Suprema Corte de Justicia de la Nación el carácter de verdadero tribunal constitucional. De acuerdo con el actual art. 105, la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la materia electoral, se susciten entre: • La Federación y una entidad federativa; • La Federación y un municipio; • El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera de las Cámaras de este o, en su caso, la Comisión Permanente; • Una entidad federativa y otra; • Dos municipios de diversos Estados; • Dos Poderes de una misma entidad federativa; • Un Estado y uno de sus municipios; • Una Entidad Federativa y un Municipio de otra o una demarcación territorial de la Ciudad de México; • Dos órganos constitucionales autónomos de una entidad federativa, y entre uno de éstos y el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo de esa entidad federativa; • Dos órganos constitucionales autónomos federales, y entre uno de éstos y el Poder Ejecutivo de la Unión o el Congreso de la Unión. La materia electoral queda excluida de estas controversias pues tiene su propio régimen constitucional aplicable a la justicia en esta materia.290



290

Véase el capítulo 11.

12. Defensa de la Constitución

553

La controversia constitucional tiene por objeto preservar el orden constitucional de distribución de competencias entre la Federación y las entidades federativas, así como el principio de división de poderes. Por eso se prevé su procedencia entre distintos órganos del Estado, tanto en el ámbito federal como en el local y entre distintos ámbitos de competencia llamados incorrecta pero gráficamente niveles de gobierno, ya que aluden a posibles invasiones de las esferas federal, local o municipal. De este modo, si, por ejemplo, el Poder Ejecutivo estima que una disposición legal interfiere con sus atribuciones constitucionales, puede entablar una controversia de este tipo; de igual forma si el Congreso o alguna de sus cámaras considera que una acción del Ejecutivo afecta sus facultades, puede recurrir a este instrumento. Así, en 2004, con motivo del veto que el Presidente de la República aplicó contra el Presupuesto de Egresos aprobado por la Cámara de Diputados, se planteó una controversia entre esta y aquél, en la que la Suprema Corte determinó la facultad del Presidente para vetar el Presupuesto y fijó —a mi manera de ver, de modo excesivo— límites a las decisiones de la Cámara en materia de asignación de partidas. La controversia constitucional se emplea también con considerable frecuencia para resolver disputas entre las autoridades estatales y las municipales o entre la Federación y las entidades federativas. El procedimiento para tramitar una controversia constitucional se encuentra establecido en la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (LR105). Con base en esta ley es posible identificar a las partes que intervienen en una controversia constitucional y son: a) Actor o demandante. La entidad, poder u órgano que promueva la controversia, es decir, la autoridad municipal, local, o poder de la República que se siente afectado por un acto o norma general que invade sus atribuciones. Es importante destacar que entre poderes sólo pueden enfrentarse el Legislativo y el Ejecutivo, puesto que el Judicial es el árbitro que habrá de resolver. Ante la Suprema Corte se ha planteado la posibilidad de que algún órgano distinto a los expresamente enlistados en la fracc. I del art. 105 constitucional inicie una controversia. En 2007, lo intentaron dos organismos constitucionales autónomos, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y el entonces Instituto Federal Electoral, alegando invasión de facultades, pero la Corte resolvió, con acierto, que la legitimación activa para interponer este juicio debe constreñirse a aquellos órganos a los que el Constituyente facultó para tal efecto, entre los cuales no se encontraban los

554

Eduardo Andrade Sánchez

organismos autónomos, los cuales posteriormente fueron habilitados como promoventes de estas acciones. La acción de inconstitucionalidad es un instrumento muy delicado para preservar los equilibrios constitucionales y su ampliación a actores no especificados en el art. 105, por muy justificada que parezca, excede la competencia de la Suprema Corte puesto que de agregar promoventes, estaría integrando la Constitución y no meramente interpretándola, con lo cual invadiría las funciones del Poder Constituyente. El Máximo Tribunal de nuestro país tiene el poder de “interpretar” la Constitución, pero nunca debe proceder a “integrarla”. Esto significa que el órgano supremo de control constitucional no puede atentar contra el sistema jurídico que tiene la obligación de preservar. Su misión debe llegar solamente hasta el punto de encontrar el sentido de lo que dijo el Constituyente, pero de ningún modo sustituir a este pretendiendo señalar lo que debió decir o lo que hubiera sido conveniente incluir en las disposiciones constitucionales. La atribución de competencias es función característica y esencial del Poder Constituyente o, si se prefiere, del complejo orgánico capaz de reformar la Carta Magna y no le es dable a la Corte asignar una competencia que el Constituyente no confirió, aunque lógicamente convenga hacerlo o le pueda parecer útil dicha solución a la Corte. Si esta desplaza al Poder Constituyente, deja de ser garante del orden constitucional y se transforma en instrumento del desorden jurídico generalizado ya que nadie tendría certeza de qué añadido al texto de la Norma Suprema se le ocurrirá introducir a la Corte en el momento menos pensado. Es preciso recordar que para que una autoridad pueda actuar de forma legítima tiene que estar expresamente facultada por la Constitución o la ley. Así como para los particulares opera el principio de que todo aquello que no está prohibido les está permitido, a las autoridades se les aplica en sentido inverso, es decir, sólo pueden realizar lo que les está permitido por la ley, lo demás, les está vedado. Una situación particular de interpretación puede darse en el caso de las instituciones de educación superior autónomas por ley. Dado que dicha autonomía proviene de lo dispuesto en el art. 3º constitucional cabría la posibilidad de considerar a las universidades autónomas incluidas entre los organismos habilitados para interponer una controversia constitucional en caso de que su autonomía resultara vulnerada. b) Demandado o demandados. “La entidad, poder u órgano que hubiere emitido y promulgado la norma general, pronunciado el acto o incurrido en la omisión que sea objeto de la controversia.” Por este motivo, cuando

12. Defensa de la Constitución

555

se interpone, por ejemplo, una controversia respecto de una ley federal por parte de una entidad federativa, aparecen como demandados tanto el Congreso de la Unión que aprueba la ley, como el Ejecutivo que la promulga y ordena su publicación.291 c) Tercero o terceros interesados. Las entidades, poderes u órganos a que se refiere la fracc. I del artículo 105 constitucional, que sin tener el carácter de actores o demandados, pudieran ser afectados por la sentencia que llegare a dictarse. Por ejemplo, si un estado controvierte una ley federal por considerar que afecta sus atribuciones sobre los municipios, los ayuntamientos de la entidad pueden participar como terceros interesados. d) Fiscal General de la República. Su intervención deriva de lo dispuesto en el art. 102 de la Constitución que le confiere la función de intervenir en estos procedimientos como institución que tiene a su cargo la vigilancia de la preservación del orden constitucional de la Nación. Para interponer una demanda, el art. 21 de la LR105 establece que el afectado dispone de 30 días “contados a partir del día siguiente al en que conforme a la ley del propio acto surta efectos la notificación de la resolución o acuerdo que se reclame; al en que se haya tenido conocimiento de ellos o de su ejecución; o al en que el actor se ostente sabedor de los mismos”. Cuando lo que se impugne sean normas generales, es decir, leyes, tratados o reglamentos, se conceden también 30 días “contados a partir del día siguiente a la fecha de su publicación, o del día siguiente al en que se produzca el primer acto de aplicación de la norma que dé lugar a la controversia.” Tratándose de los conflictos de límites, el plazo previsto en el la fracc. III del art. 21 antes mencionado, es de “sesenta días contados a partir de la entrada en vigor de la norma general o de la realización del acto que los origine.” La ley, en el art. 40 prevé que si la demanda presenta alguna deficiencia, la Corte prevenga al actor para que la subsane e incluso faculta al Máximo Tribunal para que supla la deficiencia de la queja, pues se entiende que con independencia del interés concreto de las partes, existe uno superior que es la prevalencia del orden constitucional, de manera que si los juzgadores se percatan de algún argumento que debe hacerse valer en favor de alguna



291

Véase el folleto ¿Qué son las controversias constitucionales? editado por la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, julio de 2001.

556

Eduardo Andrade Sánchez

parte en razón de garantizar el cumplimiento del orden constitucional, la Corte debe hacerlo de oficio. La LR105 regula el procedimiento para tramitar las controversias constitucionales en sus arts. 24 a 38, en lo no previsto en esos preceptos se aplica supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles. Una vez recibida la demanda, el presidente de la Corte la turna a un Ministro para que inicie su estudio. Este ministro recibe el nombre de ministro instructor y puede acordar su admisión para que de inmediato se emplace a la parte demandada y se dé vista a posibles terceros interesados, así como, si encuentra algún motivo de indudable improcedencia, podrá desechar la demanda. En cuanto a la suspensión de los actos impugnados, el art. 14 de la LR105 prevé que puede concederse tanto de oficio como a petición de parte. Cuando lo que se impugna son normas generales, no procede la suspensión. Las controversias constitucionales pueden dar origen a tres tipos de sentencias: Sentencias de sobreseimiento. En virtud de estas sentencias se decide que la controversia es improcedente, por ejemplo, si se demuestra que el acto impugnado no existe o que ya fue materia de otra resolución, o que la norma impugnada dejó de tener vigencia. Evidentemente, este tipo de controversias no proceden contra resoluciones jurisdiccionales de ningún tipo. Sentencias estimatorias. La Corte establece que el acto o la norma general objeto de impugnación en efecto es atentatoria de la competencia del promovente y por tanto debe invalidarse. Cuando se trata de normas generales es necesario distinguir entre dos efectos, el que solamente opera entre las partes, que se da en el caso en que la resolución de la Corte se haya tomado por mayoría de los ministros pero no se hayan alcanzado ocho votos, y las sentencias adoptadas por lo menos con el voto de ocho ministros que privan de manera general de efectos a la norma impugnada siempre que se trate de controversias que “versen sobre disposiciones generales de las entidades federativas, de los Municipios o de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México impugnadas por la federación; de los Municipios o de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México impugnadas por las entidades federativas, o en los casos a que se refieren los incisos c), h), k) y l) anteriores, y la resolución de la Suprema Corte de Justicia las declare invalidas.” Así está previsto en el art. 105 que agrega: “en los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrán efectos únicamente respecto de las partes en la controversia”. Sentencias desestimatorias. Son las que declaran explícitamente la constitucionalidad de la norma o el acto impugnados o bien aquellas que no

12. Defensa de la Constitución

557

declaran su inconstitucionalidad por no haberse alcanzado la mayoría de ocho votos que se requieren para ese efecto. Las controversias constitucionales se tramitan en una única instancia ante la Suprema Corte de Justicia y la resolución puede corresponder al Pleno o a alguna de las Salas. Este último caso se da cuando por algún motivo mediante la controversia no se impugnan normas generales, sino actos administrativos.292

12.7. LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD La acción de inconstitucionalidad es un medio de control constitucional que tiene por objeto determinar si una ley o un tratado internacional se ajusta o no a la Constitución. Se tramita en una única instancia ante el Pleno de la Suprema Corte de Justicia. El art. 105 en su fracc. II dispone: “Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma”; es decir, se computan todos los días, incluidos los inhábiles o festivos, y el cómputo se inicia desde el día siguiente a su publicación, independientemente del momento en que entre en vigor. La acción de inconstitucionalidad puede ser interpuesta por: 1. El equivalente a 33% de los integrantes de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, en contra de leyes federales; 2. El equivalente a 33% de los integrantes del Senado, en contra de leyes federales o de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano; 3. El Ejecutivo Federal, por conducto del Consejero Jurídico del Gobierno, en contra de normas generales de carácter federal y de las entidades federativas; 4. El equivalente a 33% de los integrantes de alguna de las Legislaturas de las entidades federativas, en contra de leyes expedidas por el propio órgano; 5. Los partidos políticos con registro ante el INE, por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de leyes electorales federales o locales; y los partidos políticos con registro en una entidad federativa, a



292

Véase Controversia Constitucional 203/2020

558

Eduardo Andrade Sánchez

través de sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes electorales expedidas por la Legislatura de la entidad federativa que les otorgó el registro. 6. La CNDH, en contra de leyes de carácter federal o de las entidades federativas, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Asimismo los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en las entidades federativas, en contra de leyes expedidas por las Legislaturas locales. 7. El “organismo garante que establece el artículo 6° de esta Constitución” esto es, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales (INAI) en contra de leyes de carácter federal y local, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren el derecho al acceso a la información pública y la protección de datos personales. Asimismo, los organismos garantes equivalentes en las entidades federativas, en contra de leyes expedidas por las Legislaturas locales. 8. El Fiscal General de la República respecto de leyes federales y de las entidades federativas, en materia penal y procesal penal, así como las relacionadas con el ámbito de sus funciones; La acción de inconstitucionalidad es un instrumento que permite a las minorías parlamentarias oponerse a una decisión mayoritaria que puede haberse impuesto en razón del número, pero que atropella principios constitucionales. En consecuencia, no solamente es un método de control jurídico, sino también de equilibrio político, al permitir que quienes se encuentran en minoría en los órganos legislativos cuenten con un medio de defensa de sus posiciones en razón de una posible inconformidad entre las normas aprobadas y la Constitución de la República. Un interesante ejemplo de controversia constitucional lo constituye la interpuesta por tres partidos políticos nacionales contra la reforma electoral de 2014. En ella puede constatarse el esquema de su planteamiento, cómo se desenvuelven las argumentaciones y la forma como las atiende y resuelve el Pleno de la SCJN. Invito al lector que desee profundizar en el tema a consultar la sentencia emitida en este caso, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de agosto de 2015; consultable en:

12. Defensa de la Constitución

559

http://diariooficial.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5403802&fec ha=13/08/2015 La facultad otorgada a los partidos políticos es congruente con el tratamiento que les otorga la Constitución en el art. 41 como entidades de interés público, por eso también los faculta para demandar la anulación de una ley electoral que pueda infringir aquélla. Aquí se trata de una atribución restringida al ámbito estrictamente electoral, además el propio art. 105 prevé que “La única vía para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la Constitución es la prevista en este artículo.” Dado que en su fracc. I excluye expresamente la materia electoral de las controversias constitucionales, es claro que sólo puede cuestionarse la constitucionalidad de una ley electoral mediante la acción de inconstitucionalidad, de manera que tampoco puede emplearse el amparo para cuestionar tal inconstitucionalidad. El hecho de que los partidos políticos estén legitimados para ejercer la acción no significa que las otras partes mencionadas en la fracc. II no puedan hacerlo cuando se trate de este tipo de leyes. Las comisiones de derechos humanos u órganos equivalentes también pueden impugnar, de acuerdo con lo señalado en el inciso g), las leyes y los tratados de cualquier materia, pero con las limitaciones siguientes: que la impugnación verse sobre la inconstitucionalidad por violación de derechos humanos, y que si lo hacen los organismos de las entidades federativas, la acción se refiera a leyes de su respectiva entidad. Asimismo, los órganos garantes en materia de acceso a la información tienen acotada su posibilidad de ejercer la acción solo en cuanto asuntos de su competencia. Lo mismo ocurre en relación con la Fiscalía General pero llama la atención que el constituyente no otorgó directamente a las fiscalías locales el derecho de impugnar la constitucionalidad de las leyes penales de su entidad federativa. En las acciones de inconstitucionalidad también opera la suplencia de la deficiencia de la queja, tanto en los conceptos de invalidez o los argumentos planteados por las partes, como respecto de posibles errores u omisiones en los preceptos jurídicos citados. Empero, en materia electoral no puede ejercer esta suplencia, como se explica en el apartado correspondiente a la justicia electoral.293 En la acción de inconstitucionalidad no opera la suspensión de las normas generales o los tratados impugnados y la sentencia no puede tener efectos retroactivos. Dicha sentencia puede ser de sobreseimiento si ocurre

293

Véase el capítulo 11.

560

Eduardo Andrade Sánchez

una causa de improcedencia o bien declarar la constitucionalidad de la norma impugnada. En caso de declararse la inconstitucionalidad la disposición queda sin validez a partir de la emisión de la sentencia. También puede invalidar toda una ley, algunos de sus artículos e inclusive porciones normativas de los mismos, es decir, suprimir una expresión o un aspecto específico de un precepto por estimarlo viciado de inconstitucionalidad, respetando el resto de la redacción. Para que proceda la declaración de inconstitucionalidad se requiere la votación calificada de ocho ministros. Si la votación es mayoritaria, pero no alcanza los ocho votos, la norma impugnada mantiene formalmente su constitucionalidad y no puede ser invalidada. El procedimiento que regula la tramitación de las acciones de inconstitucionalidad se encuentra previsto en los artículos del 64 al 70 de la LR105 y se aplica también supletoriamente para lo no previsto en dicha ley el Código Federal de Procedimientos Civiles.

12.7.1. La Declaración General de Inconstitucionalidad La Suprema Corte puede pronunciar declaraciones generales de inconstitucionalidad que tengan efectos para todas las personas a las que se pretendiera aplicar una disposición inconstitucional. Esto ocurre cuando, en virtud de una jurisprudencia establecida por la Suprema Corte o los Tribunales Colegiados de Circuito, se determina la inconstitucionalidad de una norma de carácter general; en ese caso la Corte lo notifica a la autoridad que emitió la norma, que puede ser el Poder Legislativo o el Ejecutivo federales o locales, para que subsane la inconstitucionalidad, y si no lo hace, la propia Suprema Corte puede emitir –con la anuencia de por lo menos ocho ministros– una declaratoria general de inconstitucionalidad que deje sin efecto la norma en cuestión. Curiosamente, esta regla no opera frente a normas en materia de impuestos, con la consecuencia de que solo los que interpongan y ganen amparos podrán beneficiarse de la inconstitucionalidad, pero a los demás se les seguirá aplicando, de manera injusta, una norma que la propia Corte ha calificado como inconstitucional. Esta disposición, aunque establece un tratamiento desigual, constituye una restricción jurídicamente válida por estar contenida en la Norma Suprema, pero debería someterse a una revisión futura porque entraña un trato inequitativo hacia las personas que tienen menos capacidad de defensa jurídica. En las disposiciones transitorias de las reformas a la ley de amparo introducidas en 2021 se prevé que las declaratorias generales de inconstitucio-

12. Defensa de la Constitución

561

nalidad no podrán ser hechas respecto de tesis de jurisprudencia aprobadas conforme a la ley anterior

12.8. EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS Y LAS RESOLUCIONES DE LAS AUTORIDADES ELECTORALES Existen dos formas de control, una corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y la otra al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Esta dualidad resulta correcta porque el control de constitucionalidad que se reserva a la Suprema Corte de Justicia tiene que ver con las normas de carácter general, incluso cuando se trate de la materia electoral. En la fracc. II del art. 105 el inciso f) legitima como sujetos activos de las acciones de inconstitucionalidad a los partidos políticos con registro ante el INE, por conducto de sus dirigencias nacionales en el caso de impugnación de leyes electorales federales o locales, y también se otorgó posibilidad de accionar en este último rubro a los partidos políticos con registro estatal, a través de sus dirigencias, exclusivamente en el caso de que se impugne la inconstitucionalidad de leyes electorales expedidas por el órgano legislativo de la entidad federativa que les hubiese otorgado el registro. Se plantea aquí la duda de si la legitimación para hacer valer la presunta inconstitucionalidad de una ley electoral solo puede ser considerada como otorgada a los partidos políticos. Es evidente que la interpretación correcta es en el sentido de que las leyes electorales pueden ser impugnadas por cualquiera de los legitimados en los incisos a) al d), que son grupos de parlamentarios minoritarios, siempre y cuando lleguen a 33% mínimo en la Cámara de Diputados, en el Senado, o en los órganos legislativos de las entidades federativas, y también el Presidente de la República. De esta manera, todos ellos tienen la posibilidad de interponer la acción de inconstitucionalidad referida a leyes electorales. La manera correcta de interpretar el inciso f) es que los partidos políticos tienen esa posibilidad solamente respecto de las leyes de esa materia y no de otras. En el art. 71 de la Ley Reglamentaria de las fraccs. I y II del art. 105 constitucional (LRF105) se incluyó una disposición restrictiva en cuanto a que la Suprema Corte de Justicia, al sentenciar los casos sobre no conformidad de las leyes electorales con la Constitución, sólo podrá referirse a la violación de los preceptos expresamente señalados en el escrito inicial; es decir, aquí no hay suplencia de la queja acerca de la posibilidad de examinar otras razones de inconstitucionalidad distintas a las que haya planteado el

562

Eduardo Andrade Sánchez

promovente. Tal precepto se justifica en razón de que podría considerarse que la Corte asume una posición parcial a favor de algún partido político, dado que estos son los interesados en ese tipo de acciones de inconstitucionalidad y entre los dos valores en juego —preservar la vigencia de las normas constitucionales aun en el caso de que no se hubiere reclamado una inconstitucionalidad específica que pueda ser percibida por la Corte, y no politizar a ese alto Tribunal o no hacerlo aparecer como asumiendo posiciones partidistas— se escogió este segundo como prioritario para evitar algo que tradicionalmente se ha mantenido como un principio de nuestro sistema jurisdiccional: el carácter apartidista de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se añadió en el texto constitucional también una expresión aparentemente innecesaria pero tendiente a reforzar la exclusividad de la acción de inconstitucionalidad como forma de impugnar la posible desviación de una ley electoral respecto del texto de la Norma Suprema. En ella se indica que esta es la única vía para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la Constitución, con objeto de dejar claramente establecido que no procede el amparo contra las leyes electorales. Asimismo, se incorporó al art. 105 de la Constitución la obligación de que las leyes electorales tanto de carácter federal como locales se promulguen y publiquen por lo menos 90 días antes de que se inicie el procedimiento electoral en que vayan a aplicarse y durante dicho proceso no podrá haber modificaciones legales fundamentales. Aquí, el Constituyente Permanente aplica una garantía para hacer posible la impugnación de la constitucionalidad de las leyes dentro de un término razonable y le impone una prohibición a los legisladores para modificar de manera fundamental las leyes electorales durante el periodo señalado. Finalmente, la naturaleza fundamental o no de dichas reformas tendría que ser resuelta por la propia Corte a través de una acción de inconstitucionalidad o por la Sala Superior del Tribunal Electoral si se alega su aplicación en un caso concreto. En cuanto a la impugnación que cuestione la constitucionalidad de actos concretos efectuados por las autoridades electorales, esta puede interponerse a través de los recursos previstos por la LGSMIME y resulta competente el Tribunal Electoral. De tal manera que el control de constitucionalidad de actos específicos no se ejerce ni por la vía de amparo a través de los órganos tradicionales del Poder Judicial, ni por controversias de tipo constitucional ante la Suprema Corte de Justicia, sino que se deja en el ámbito del Tribunal Electoral para que este sea la máxima autoridad jurisdiccional en la materia, como lo expresa el art. 99 que señala claramente ese rango supremo del Tribunal, excepto lo referente a la fracc. II del art. 105 en cuanto a la

12. Defensa de la Constitución

563

competencia de la Suprema Corte para el control de constitucionalidad de las leyes electorales. La LGSMIME dice en su art. 3º que para garantizar la constitucionalidad y legalidad de los actos y las resoluciones de la autoridad electoral federal se establecen los recursos de apelación, el juicio de inconformidad y el recurso de reconsideración. Como ya hemos dicho, el recurso de apelación se refiere a actos que no están vinculados directamente a los resultados electorales, el juicio de inconformidad permite impugnar dichos resultados y el recurso de reconsideración da lugar a que las resoluciones recaídas en el juicio de inconformidad sean revisadas por la Sala Superior. Mención aparte merece el control de la constitucionalidad de actos específicos realizados por autoridades locales, dado que permite al Poder Judicial de la Federación establecer un sistema de supervisión de todos los procesos electorales del país incluyendo, por supuesto, a los que se efectúan en el interior de las entidades federativas. Con ese objeto, la ley mencionada crea el juicio de revisión constitucional electoral “para garantizar la constitucionalidad de actos o resoluciones de las autoridades locales en los procesos electorales de las entidades federativas”. Se configura así un sistema integral de control constitucional de las elecciones tanto en el plano federal como en el local; es decir, el Poder Judicial de la Federación queda facultado por la vía del control de la constitucionalidad para revisar incluso el apego a la legalidad local de actos de las autoridades electorales, pero cumpliéndose ciertos requisitos. El primero es que se trate de resoluciones o actos definitivos y firmes, esto quiere decir que se hayan agotado todas las instancias señaladas en la legislación local de manera que solo una vez que haya quedado firme el acto a nivel de la autoridad jurisdiccional de la entidad federativa, sea posible acudir a la jurisdicción federal. Además, debe tratarse de actos o resoluciones que puedan resultar determinantes para el desarrollo del proceso o el resultado final de las elecciones, lo cual significa que los actos cometidos puedan constituir situaciones que modifiquen el resultado final o que impidan que este pueda producirse en un determinado sentido; por ejemplo, si se niega el registro por una supuesta inelegibilidad a un candidato, es evidente que si ese acto queda firme a nivel local y es ilegal, no le permitiría a dicho candidato participar y, evidentemente, mucho menos triunfar, de tal modo que sí sería impugnable porque sus efectos son determinantes para el desarrollo del proceso. Asimismo, si se trata de una situación en la que por no haberse anulado un determinado número de casillas que eran anulables se modifique el resultado de la elección, es procedente la impugnación ante el Tribunal Electoral. En cambio, si la decisión tomada se refiriera, por ejemplo,

564

Eduardo Andrade Sánchez

a la no acreditación de cierto número de representantes en las casillas, aun suponiendo que ese hecho hubiera sido ilegal, no sería determinante para el resultado del proceso si no se demuestra que hubo alteración de resultados; o bien si se alegara que se dejaron de anular cinco casillas, cuya votación, en todo caso, no implicara la modificación del resultado electoral, entonces es claro que tampoco procedería un recurso ante el Tribunal. Por otro lado, se condiciona el uso de esta vía a que la reparación solicitada sea posible en lo material y lo jurídico dentro de los plazos electorales y sea factible antes de la fecha constitucional o legalmente fijada para la instalación de los órganos o la toma de posesión correspondiente. Esta última condicionante debe interpretarse de manera sistemática en relación con otras disposiciones, tanto constitucionales como legales tendientes a que las decisiones se tomen dentro de ciertos plazos y a que las leyes se emitan con anterioridad suficiente como para que sea posible acudir al sistema de impugnaciones a nivel federal. No es admisible que por una situación estrictamente fáctica que haga imposible la reparación se evite el empleo de la vía constitucional para el control de las elecciones locales, sino que dadas las condiciones de emisión de la legislación local y los plazos que esta debe contener para que sea posible acudir al Poder Judicial Federal se debe, pues, estar en condiciones de cumplir con las disposiciones que buscan someter todos los actos de las autoridades electorales al Poder Judicial. Es evidente que, si dentro de los plazos razonables previstos y por motivos no atribuibles a los órganos jurisdiccionales y legislativos o a las autoridades electorales resulta materialmente imposible la reparación, entonces procedería la aplicación de la parte final de esta fracc. IV del art. 99, pero la idea general es que todo el sistema esté construido de tal manera que los tiempos permitan acudir con oportunidad a la impugnación ante las autoridades tanto locales como federales. La LGSMIME crea el juicio de revisión constitucional electoral para dar trámite a este tipo de impugnaciones, estableciendo las condicionantes para acudir a dicha vía en el ámbito federal y reitera lo que señala la fracc. IV del párrafo cuarto del art. 99 constitucional. La competencia para resolver los juicios de revisión constitucional electoral es exclusiva de la Sala Superior del Tribunal Electoral en única instancia. Según el artículo 88 de la ley mencionada, este tipo de juicios solo pueden ser promovidos por los partidos políticos a través de sus representantes legítimos, pero a partir de la introducción de la figura de los candidatos independientes se abrió la posibilidad de que estos también presenten las impugnaciones previstas en la ley, según lo dispone su artículo 13. Esta aparente incongruencia deriva de que no se adecuó el artículo 88, pero eviden-

12. Defensa de la Constitución

565

temente este es un caso en que la interpretación conforme y la orientada por el principio pro persona conducen a concluir que, en contra de lo que podría derivarse del principio por virtud del cual la norma especial prevalece sobre la general, en este caso para interpretar artículo 88 de conformidad con la Constitución que prevé las candidaturas independientes, debe entenderse que los candidatos independientes también están legitimados para la interposición del juicio de revisión constitucional. La sentencia que recaiga podrá tener los efectos siguientes: confirmar el acto o resolución impugnado, revocar o modificar el acto o resolución impugnado y, consecuentemente, proveer lo necesario para reparar la violación constitucional que se haya cometido. Este inciso debe interpretarse en el sentido de que el Tribunal Electoral tiene una amplia discrecionalidad para tomar las decisiones que impidan la violación constitucional mediante la asunción ilegítima de un cargo al que no se tenga derecho.

12.9. LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS Esta medida constituye una forma expresa de defensa de la Constitución y atiende a circunstancias extremas en las cuales el orden constitucional normal debe ser temporalmente suspendido y modificado para salvaguardar la unidad y viabilidad del Estado y sus instituciones, la seguridad de su población o la integridad de su territorio. El art. 29 prevé este fenómeno en los términos siguientes: En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, con la aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde.

566

Eduardo Andrade Sánchez

La suspensión puede ser total o parcial en cuanto al ámbito territorial en el que se aplique, es decir, puede abarcar todo el país o una región del mismo afectada por las circunstancias que motiven este procedimiento de excepción. Un problema distinto se plantea en torno al número de garantías que pueden ser suspendidas. El decreto de suspensión debe especificar con claridad los derechos cuyo ejercicio se limita o se suspende. En el párrafo segundo del art. 29 se señalan aquellos que no pueden ser objeto de esas medidas restrictivas. Por lo tanto, podría estimarse que la suspensión o restricción operaría únicamente sobre la libertad personal, específicamente respecto de algunas como las de trabajo, expresión e imprenta, manifestación y reunión o la de tránsito. De igual forma, son susceptibles de suspensión derechos como la inviolabilidad del domicilio o de las comunicaciones privadas y los inherentes a la propiedad. Para un tratamiento más amplio de este aspecto remito al lector al capítulo de derechos humanos. La Comisión Permanente, dada la emergencia que por definición enfrenta, puede aprobar la suspensión pero no puede conceder las facultades extraordinarias para legislar con las que se inviste al Ejecutivo en este caso; de modo que tiene que ser convocado el Congreso para que acuerde qué autorizaciones concede al Ejecutivo para que, por excepción, asuma la facultad de legislar. El antecedente inmediato anterior de la aplicación de este procedimiento fue en 1942 durante el régimen del Presidente Manuel Ávila Camacho con motivo de la declaración de guerra a las potencias del eje durante la Segunda Guerra Mundial. “El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, decreta: ARTÍCULO 1°.- Se aprueba la suspensión de las garantías individuales consignadas en los artículos 4°, párrafo I del 5°, 6°, 7°, 10, 11, 14, 16, 19, 20, 21, párrafo III del 22 y 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que acordó el C. Presidente de la República previa conformidad del Consejo de Ministros, para todo el territorio y todos los habitantes de la República. ARTÍCULO 2°.- La suspensión a que se refiere el artículo anterior, durará todo el tiempo que México permanezca en estado de guerra con Alemania, Italia y el Japón, o con cualquiera de estos países, y será susceptible de prorrogarse, a juicio del Ejecutivo, hasta treinta días después de la fecha de cesación de las hostilidades. ARTÍCULO 3°.- Se autoriza al Ejecutivo de la Unión para dictar las prevenciones generales que reglamenten los términos de la suspensión

12. Defensa de la Constitución

567

de garantías individuales a que se contraen los dos artículos precedentes. ARTÍCULO 4°.- Se faculta, asimismo, al Ejecutivo de la Unión, para imponer en los distintos Ramos de la Administración Pública, todas las modificaciones que fueren indispensables para la eficaz defensa del territorio nacional, de su soberanía y dignidad y para el mantenimiento de nuestras instituciones fundamentales. ARTÍCULO 5°.- Se autoriza, igualmente, al Ejecutivo de la Unión para legislar en los distintos Ramos de la Administración Pública, con sujeción a lo preceptuado en el artículo precedente; y ARTÍCULO 6°.- Al iniciarse cada periodo de sesiones ordinarias del Congreso de la Unión, el Ejecutivo dará cuenta del uso que hay hecho de las facultades que se le otorgan en virtud del presente decreto. TRANSITORIOS: ARTÍCULO 1°.- El presente decreto entrará en vigor en la fecha de su publicación en el “Diario Oficial”. ARTÍCULO 2°.- En esa misma fecha empezará a surtir sus efectos en todo el país y para todos sus habitantes, la suspensión de garantías, materia del presente decreto, sin que se requiera la reglamentación a que se contrae el artículo 3°.” Tanto las normas que dicte el Congreso como las decisiones del Ejecutivo deberán tener carácter general y no referirse a una persona determinada, además deberá indicarse el tiempo durante el cual estará vigente la suspensión. Debe entenderse que contra la suspensión de garantías y la legislación de emergencia que se dicta en esas condiciones no procede el amparo, la controversia constitucional o la acción de inconstitucionalidad, dado que se preve que la constitucionalidad de los decretos que se emitan habrá de ser revisada de oficio por la Suprema Corte de Justicia de la Nación294 El art. 29 tiene tal alcance, que en la práctica ni siquiera se usa cuando se hace necesario y muchas veces se ha optado por suspensiones de garantías de facto para combatir el crimen organizado o para atender circunstancias derivadas de fenómenos naturales que causan graves daños. No se utilizó la suspensión de garantías ni siquiera con motivo de la pandemia de Covid-19 iniciada en 2020, si bien debe apuntarse que el art. 73 permite aplicar cier

294

Una reflexión interesante sobre este tema lo encontramos en Rubén Hernández Valle, El Derecho de la Constitución, Juricentro, San José, Costa Rica, 1993, vol. II, págs. 355 y siguientes.

568

Eduardo Andrade Sánchez

tas restricciones en caso de epidemias mediante la acción del Consejo de Salubridad General, a las cuales se acudió en dicha contingencia. Se trata de un problema constitucional serio que requiere atención para evitar que se den circunstancias excepcionales de facto y que no se empleen adecuadamente instrumentos jurídicos diseñados para atender estas urgencias. Sería conveniente contar con una ley reglamentaria del art. 29295 o incluso preverlo en el texto constitucional a la manera como aborda esta problemática la Constitución española que en su art. 116 dispone: 1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes. 2. El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración. 3. El estado de excepción será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados. La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos. 4. El estado de sitio será declarado por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinará su ámbito territorial, duración y condiciones. Como se aprecia, este texto constitucional permite graduar distintos casos en los que se hace necesaria la suspensión, con diferentes autorizaciones y efectos.



295

En diciembre 2016 la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados aprobó un dictamen que recayó a una iniciativa de Ley Reglamentaria del art. 29 constitucional, el cual no pasó al pleno para su aprobación. Véase el Boletín Número 2783 en la página web de la Cámara de Diputados.

12. Defensa de la Constitución

569

12.10. LA INVIOLABILIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Ya en otra parte nos referimos a este principio constitucional,296 pero es necesario reiterar que el art. 136 de la Constitución contiene un procedimiento de excepción para defender la vigencia de la Norma Suprema que ha sido desafiada con éxito por medio de la fuerza, ya que el supuesto del que parte es precisamente que una rebelión ha logrado que se interrumpa su observancia. El propósito de esta disposición es no sólo la mera declaratoria de la preservación constitucional, sino también el método defensivo que implícitamente contiene al establecer la posibilidad de sanciones excepcionales para los rebeldes, como se desprende del texto del referido precepto que estipula: Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia, en caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren cooperado a ésta. Este precepto no se refiere a los procedimientos normales de control que aseguren la vigencia de la Constitución frente a posibles infracciones aisladas. Se trata aquí de su defensa ante una descalificación total que pretenda dejarla integralmente sin efecto por medio de la violencia. En tal caso se prevé la supervivencia del sistema establecido en ella aunque de facto este se interrumpa y de ahí deriva la legitimación de la lucha, incluso armada, para lograr su restablecimiento. Se plantea el problema de la naturaleza exacta de “las leyes que en su virtud se hubieren expedido”, las cuales habrían de servir de base para juzgar a los rebeldes y a los que hubieren cooperado con ellos. El empleo del tiempo verbal “hubieren” (futuro de subjuntivo) permite inferir que el Constituyente autoriza la expedición de un orden jurídico de excepción basado en la expresión soberana de un pueblo que se halla sometido a condiciones de sujeción, pero que puede manifestarse mediante formas institucionales no necesariamente previstas en el texto constitucional. Las condiciones de validez de las normas emitidas durante el periodo



296

Véase el capítulo 3.

570

Eduardo Andrade Sánchez

de lucha solo son dos: la búsqueda de la vuelta a la vigencia del orden interrumpido y su vinculación con la voluntad del pueblo, temporalmente privado de su libertad. De ahí que el juicio a los alzados pueda basarse en leyes de excepción y mediante procedimientos también excepcionales. Evidentemente, esta situación se ubica en la zona limítrofe entre el derecho constitucional y la ciencia política, pues el proyecto que resulte triunfador en los hechos prevalecerá como legítimo, si bien siempre existe la posibilidad de que con el paso del tiempo, aunque sea muy largo, los participantes en una ruptura constitucional sean sujetos de responsabilidad al restituirse el régimen que hubiera sido desplazado. La defensa de la Constitución frente al propósito de sustituirla por la fuerza se basa en que el derecho no puede admitir su destrucción por medios no jurídicos.

12.11. LA REFORMABILIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Si la defensa de la Constitución supone conservarla vigente y asegurar la congruencia del orden jurídico con sus disposiciones expresas y con sus principios, debemos tener presente que la Norma Suprema no puede ser inmutable, por tanto se precisa disponer en el orden jurídico los métodos para adecuar el régimen constitucional a la realidad cambiante.297 Ya hemos aludido a la distinción entre constituciones rígidas y flexibles.298 Estas últimas se conforman a las necesidades políticas, económicas y sociales por medio de reformas legales ordinarias, sin embargo la mayoría de las constituciones son rígidas, es decir, su procedimiento de modificación requiere formalidades mayores que las que se aplican en el procedimiento legislativo normal.299 La rigidez se da en función de la exigencia de: a) Mayorías calificadas en los órganos legislativos.

 Para una interesante reflexión acerca de los motivos para el cambio constitucional véase José Ramón Cossío, Los supuestos de la constitucionalidad, Documentos de Trabajo del Departamento Académico de Derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México, núm. 8, México, 15 de febrero de 1999. 298 Véase el capítulo 1. 299 Sobre el procedimiento de reforma constitucional véase Miguel Carbonell, Constitución, reforma constitucional y fuentes del Derecho en México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1998, págs. 233 y siguientes. 297

12. Defensa de la Constitución

571

b) La intervención de órganos adicionales a los que participan en el proceso legislativo. c) El diferimiento en el tiempo de la aprobación de la reforma, lo cual obliga a que intervenga una legislatura proveniente de un proceso electoral posterior al momento en que se aprobó inicialmente la reforma. d) Mediante la exigencia de un referéndum que confirme la decisión modificatoria. De estos procedimientos la Constitución federal mexicana aplica los dos primeros, según lo dispone el art. 135 que señala: La presente Constitución puede ser adicionada o reformada, para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las Legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México. El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas. La mayoría calificada de dos tercios en cada cámara federal se calcula sobre los miembros presentes en cada una de ellas. En condiciones de asistencia total en la Cámara de Diputados, ningún partido puede por sí solo alcanzar tal mayoría, pues ninguno puede contar con más de 300 diputados. No obstante, si la asistencia es menor, podría llegar a darse el caso de que los miembros de un solo partido lograran votar una reforma. Empero, en las condiciones de pluralidad imperantes en las primeras décadas del siglo XXI, no parece factible que se actualice tal supuesto, pero podría ocurrir. En cuanto a la aprobación por la mayoría de las Legislaturas locales, la Constitución federal no previene ningún requisito de votación en ellas, de modo que cada Constitución local podría fijar reglas al respecto. De hecho, la Constitución del estado de Morelos previene en su art. 151 que las reformas o adiciones a la Constitución federal deberán ser aprobadas en votación nominal por las dos terceras partes de los miembros de la cámara local presentes. El art. 135 constitucional prevé que el Congreso de la Unión o la Comisión Permanente, en su caso, harán el cómputo de los votos de la Legislaturas locales y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas. Con base en ese cómputo y una vez que se constata la aprobación

572

Eduardo Andrade Sánchez

de la mayoría de ellas, es decir, 17 por lo menos, se efectúa por el órgano legislativo de que se trate la declaratoria que formaliza la consumación de la reforma o adición, la cual se envía al Ejecutivo para su publicación sin que sea susceptible de veto. En el sistema constitucional mexicano y en el Derecho comparado existen diversos procedimientos para reformas constitucionales, por ejemplo el consistente en que estas deban ser aprobadas en dos periodos legislativos consecutivos o sucesivamente por dos legislaturas distintas, para poder entrar en vigor. Igualmente en los sistemas de reforma de los estados de la República generalmente participan los ayuntamientos, con lo cual el procedimiento se hace rígido por intervención de otras instituciones distintas a las que se encargan del proceso legislativo ordinario. Existen algunas excepciones a esta participación como en los estados de Nuevo León o Oaxaca. El referéndum como método de ratificación popular de una reforma constitucional no existe en el constitucionalismo a nivel federal. Este procedimiento se aplica en el Derecho constitucional comparado con gran frecuencia pues se entiende que la soberanía popular debe intervenir expresando su voluntad en torno a la decisión del poder o poderes que han aprobado una reforma o adición a la Norma Suprema. En México es aún una asignatura pendiente de nuestro constitucionalismo y requiere una discusión abierta, pues a mi parecer es necesario que se instituya el referéndum constitucional para garantizar debidamente el ejercicio de la soberanía por parte del pueblo. En tiempos en que se han afrontado múltiples presiones para alterar decisiones políticas fundamentales de enorme peso histórico como las relativas al derecho del trabajo o a la propiedad, así como el control público en determinadas áreas como la explotación y el aprovechamiento de los hidrocarburos, resulta imprescindible trasladar a la voluntad popular las decisiones definitivas en materia de alteraciones constitucionales. Otro tema no suficientemente resuelto en nuestro sistema constitucional es el relativo a la reforma total de la Constitución, que equivale a sustituir la existente por otra nueva. En nuestra experiencia histórica existe el precedente de que lo que se planteó como una reforma efectuada por el Congreso Constituyente de 1916- 1917 terminó siendo en realidad una sustitución de la Constitución anterior aunque quedaran intactos diversos artículos, pues significó un cambio de enfoque esencial. Empero, en el texto vigente no se prevé un procedimiento para convocar a un Congreso o Asamblea Constituyente que proceda a redactar una nueva Constitución. Un ejemplo de previsión de la reforma integral o general lo encontramos en el art. 196 de la Constitución de Costa Rica que dice: “La reforma

12. Defensa de la Constitución

573

general de esta Constitución, sólo podrá hacerse por una Asamblea Constituyente convocada al efecto. La ley que haga esa convocatoria, deberá ser aprobada por votación no menor de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa y no requiere sanción del Poder Ejecutivo.” En Veracruz encontramos un caso en el que se prevé la reforma total, si bien se sigue el procedimiento normal de modificación, y también encontramos la rigidez basada en la aprobación de la enmienda por la mayoría de los ayuntamientos. El art. 84 dispone: “Esta Constitución podrá ser reformada en todo o en parte por el Congreso del Estado. Las reformas deberán ser aprobadas por el voto de las dos terceras partes de los miembros del Congreso.” Tratándose de la reforma total o la abrogación de las normas contenidas en la Constitución, el referendo es obligatorio, según se establece en el art. 17. Existen casos en el Derecho comparado en los que no solo se plantea la referencia a una reforma total, sino que también se fijan límites a una posible modificación constitucional, de modo que ciertos artículos o principios quedan excluidos de la posibilidad de reformarse. Esta limitante no se encuentra establecida en la Constitución mexicana, pero, por ejemplo, la de Brasil señala expresamente que no se discutirá ninguna propuesta de enmienda tendiente a abolir la forma federativa del Estado, el voto directo, secreto, universal y periódico, la separación de poderes y los derechos y garantías individuales. En el mismo sentido la Constitución de El Salvador dispone que: “No podrán reformarse en ningún caso los artículos de esta Constitución que se refieren a la forma y sistema de Gobierno, al territorio de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República.”300 Otro aspecto regulable en los sistemas de reforma constitucional se refiere a quienes tienen la atribución de iniciar dicha reforma. Así, por ejemplo, la Constitución de la República Popular de China otorga a la Asamblea Popular Nacional como primera función reformar la Constitución y en su art. 64 establece que “La reforma de la Constitución debe hacerse a propuesta del Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional o a propuesta de más de un quinto de los diputados a la Asamblea Popular Nacional y, además, con la aprobación por más de dos tercios de estos últimos.”



300

Para una ilustrativa enumeración de cláusulas inmodificables o “pétreas” véase Jorge Reinaldo A. Vanossi, Estudios de teoría constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2002, págs. 275 y siguientes.

574

Eduardo Andrade Sánchez

El caso más reciente de reforma integral de una constitución, el cual se encuentra en marcha, ocurre en Chile en donde a partir de una reforma a su Constitución se convocó un plebiscito para que el pueblo determinara si estaba a favor de redactar una nueva norma suprema. El resultado fue positivo y se convocó a una Convención Constitucional a la cual resultaron electos 155 integrantes. Un dato curioso de este poder —que no es propiamente “constituyente” y quizá por eso no denominaron así a la Convención— es que sí se encuentra limitado por disposiciones de la Constitución bajo cuya vigencia se convocó al proceso. Estas limitaciones son:  respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. El respeto a las sentencias y a los tratados internacionales implica una considerable disminución del poder constituyente puesto que lo constriñe a someterse a criterios jurisdiccionales emitidos por una autoridad que debería estar por abajo de la soberanía expresada en la Convención, la cual debería tener el derecho de modificar esos criterios si considerase que no resulten adecuados para el nuevo escenario constitucional. Igualmente la sujeción a tratados previamente suscritos por poderes anteriores a la Convención parece una camisa de fuerza contraria al principio de soberanía popular.

12.11.1. La reformabilidad de la Constitución frente a los compromisos en tratados internacionales y su posible control previo La supremacía constitucional como hemos visto anteriormente implica que ninguna norma ni acto de autoridad pueden estar por encima de la Constitución e incluso los tratados internacionales tienen que adecuarse a esta al punto que, como ha señalado la Suprema Corte, si nuestra Norma Suprema establece una restricción a un derecho humano está privará sobre cualquier disposición de tratados internacionales.

12.11.2. Consecuencias en el plano internacional de la aplicación de una restricción constitucional a un derecho humano La solidez teórica de la afirmación de la supremacía constitucional choca con la firme posición del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en cuanto a la imposibilidad de alegar razones de derecho interno para dejar de cumplir los compromisos pactados en un tratado. Tal imposibilidad jurídica

12. Defensa de la Constitución

575

deriva justamente de un tratado: la Convención de Viena de 1969 que en su artículo 27 impone a los Estados firmantes esa condición. Precisamente es ese el motivo que sirve de base para sostener la supremacía de los tratados sobre las leyes federales. El razonamiento es el siguiente: “si un Estado no puede alegar el contenido de una ley interna para dejar de cumplir un tratado, este tiene mayor valor que aquella”. La contundencia del silogismo es solo aparente. Ya hemos visto que el orden interno no puede atarse para siempre al contenido de un tratado, de modo que una ley puede disponer cuestiones contrarias al contenido de aquel y, con mayor razón, la Constitución. Pero además, debe tenerse en cuenta que en la misma Convención, su artículo 46 prevé la posibilidad de que los Estados protejan sus normas internas de importancia fundamental frente a vicios de procedimiento que afectasen la voluntad de los órganos que intervienen en la elaboración del instrumento internacional. En este mismo tema es necesario considerar el principio general de Derecho según el cual la ley posterior deroga a la anterior y de acuerdo a las razones ya expresadas, un tratado que extienda la protección de un derecho humano puede considerarse derogatorio de una ley anterior aun habiéndose expedido esta por un conjunto de órganos más representativos de la soberanía. El procedimiento inverso, tiene que admitirse en lógica jurídica, también es válido: si la voluntad soberana del pueblo, por medio de una ley o de una reforma constitucional decide adoptar una solución jurídica que se contrapone a lo pactado internacionalmente, debe entenderse que el legislador interno o el Constituyente Permanente instruyen al Ejecutivo para que denuncie el tratado o realice las renegociaciones consecuentes. Evidentemente esta decisión tiene costos. Si la nueva ley se aplica de inmediato, ello podría acarrear sanciones al Estado por incumplir el tratado, pero en la práctica podría resolverse este problema con una vacatio legis que permitiera la adecuación en un periodo razonable. Así, la ley puede ser derogatoria del tratado, pero un tratado, salvo que se entienda que amplía un derecho humano, no puede ser derogatorio de la ley pues al respecto existe disposición constitucional expresa. El artículo 72 de nuestra Carta Magna dispone en su inciso F: “En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación”. La posibilidad de que una disposición de derecho interno entre en conflicto con lo previsto en un tratado, no solamente puede generarse por una diferencia entre este y normas generales, sean legales o constitucionales, sino también respecto de determinaciones judiciales. Nuestra Norma Suprema establece en su artículo 105 el control constitucional posterior del

576

Eduardo Andrade Sánchez

contenido de los tratados, dado que es posible ejercer una acción de inconstitucionalidad contra lo dispuesto en esos instrumentos internacionales. Por cierto, la sola existencia de dicha acción comprueba que la Constitución sostiene coherentemente su supremacía y la sujeción jerárquica de los tratados a lo preceptuado por ella, de otro modo no ratificaría lo dispuesto en el artículo 133 mediante el establecimiento del control de constitucionalidad de los tratados. El efecto de una declaración de inconstitucionalidad por la Corte necesariamente debería implicar la denuncia del tratado inconstitucional o bien un proceso de renegociación para modificarlo de resultar esto posible o conseguir la aceptación por parte de los demás participantes de una reserva o una declaración interpretativa. Ciertamente, nuestra Ley Sobre la Celebración de Tratados (TMX260,486) contiene una disposición que busca preservar la supremacía constitucional. Su artículo 9º establece la siguiente salvedad: “El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos no reconocerá cualquier resolución de los órganos de decisión de los mecanismos internacionales para la solución de controversias a que se refiere el artículo 8o. cuando esté de por medio la seguridad del Estado, el orden público o cualquier otro interés esencial de la Nación.” La eventual eficacia de esta norma es muy discutible en razón del artículo 27 de la Convención de Viena. La única posibilidad jurídica de hacerlo prevalecer consistiría en introducir en cada tratando una reserva relativa a dicho artículo. Por otra parte su aplicación quedaría sujeta a demostrar en un litigio internacional la existencia de alguna de las causas previstas en él, una de las cuales debería entenderse que comprende la observancia de la Constitución, misma que debe quedar incluida en el concepto “interés esencial de la nación.” De cualquier modo el resultado de una correcta decisión de nuestro Máximo Tribunal puede acarrear una sanción para el Estado mexicano en razón de la citada previsión de la Convención de Viena según la cual no puede alegarse el Derecho interno de un Estado parte para dejar de cumplir lo pactado. Nos encontramos entonces con la paradoja de que el cumplimiento de la Constitución nos produce un daño, tanto por lo que toca a la sanción impuesta que, por definición, sería injusta a la luz de nuestro sistema jurídico, como también por la afectación que sufre la imagen y el prestigio de México ante la comunidad internacional, independientemente de que para cumplir con la decisión de la Suprema Corte el Ejecutivo deba realizar las acciones ya indicadas en el ámbito diplomático para que prevalezca lo resuelto por aquella. En este punto debe concluirse que la resolución que declare inconstitucional lo dispuesto en un tratado no puede limitarse a decretar la inaplica-

12. Defensa de la Constitución

577

ción de la norma, sino que implica ordenar actos de ejecución consistentes en la actividad diplomática del Ejecutivo para los efectos a los que nos referimos en los párrafos anteriores. Definitivamente, el control previo de constitucionalidad de los tratados ayudaría a evitar estas confrontaciones al definir si el tratado a suscribir podría generar un conflicto con la legislación interna por pretender tener efectos derogatorios sobre la misma. Al respecto Aurora Basterra Díaz hace notar que En el caso del control sucesivo el Estado habrá de hacer frente a su responsabilidad internacional, pudiendo crearse situaciones complejas y delicadas que pueden evitarse merced al control previo.301

12.11.3. El control previo de constitucionalidad de los tratados El control de constitucionalidad, en virtud del órgano que lo ejerce puede ser político o jurisdiccional, y de acuerdo al momento de su realización se clasifica en previo o preventivo y posterior, correctivo o represivo. El previo se realiza antes de que la norma a controlar sea promulgada, en tanto que el posterior se efectúa sobre normas publicadas. México aplica el control jurisdiccional posterior a través de la Suprema Corte como Tribunal Constitucional. Como hemos visto el carácter posterior del control aplicado a los tratados genera problemas que pueden producir complicaciones internacionales, de ahí la necesidad de valorar un mecanismo que coadyuve a su prevención en el futuro mediante la aplicación de un control previo. Este tipo de control muestra resultados positivos en el Derecho Comparado. El caso más conocido en la doctrina es el del Consejo Constitucional francés cuya función de control puede ejercerse de oficio o a petición de parte. Los tratados internacionales son revisables a petición de parte y quienes pueden hacer la petición son: minorías parlamentarias de 60 diputados o 60 senadores, los presidentes de cualquiera de las cámaras, el Primer Ministro y el Presidente de la República. Una interesante modalidad del control ejercido por el Consejo Constitucional es el llamado controle a doble détente el cual implica dos pasos sucesivos, en el primero el Consejo señala cuales modificaciones o adiciones serían necesarias para salvar la inconsti-

Basterra Díaz, Aurora, Control previo de instrumentos internacionales como proceso constitucional, página web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (https://www.scjn.gob.mx › Becarios_029)

301

578

Eduardo Andrade Sánchez

tucionalidad y en el segundo revisa si sus recomendaciones fueron acatadas a fin de otorgar un visto bueno final. La Constitución española contempla tanto el control previo como el posterior. El Tribunal Constitucional es la institución encargada de ambos, es decir, se trata de un control de tipo jurisdiccional. En un principio el control previo podía operar sobre leyes y tratados pero por reforma constitucional de 1985 las leyes pueden ser objeto solo de control posterior. El artículo 95 de la Constitución española señala: “1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la constitución exigirá la previa revisión constitucional, 2. El gobierno o cualquiera de las cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción”. En consecuencias el Tribunal Constitucional puede declarar inconstitucional el texto de un tratado que pretenda celebrarse y su resolución es vinculante, de manera que el Gobierno queda impedido para ratificarlo en tanto no se le hagan las adecuaciones necesarias o se modifique la Constitución para que lo pactado no sea contrario a la misma. El control constitucional previo es un instrumento que permitiría resolver los problemas expuestos ya que introduciría la participación del Poder Judicial como garante adicional de las obligaciones que contraiga el Estado mexicano. Se evitaría así comprometer al país en temas que pudieran resultar violatorios de la Constitución e incluso la posibilidad de incurrir en un incumplimiento de lo previsto en un tratado o convención, justificado por una declaración de inconstitucionalidad. Hasta el momento no parece suficientemente explorado el efecto de una declaración de esta naturaleza. La participación de la Suprema Corte en el perfeccionamiento de estos instrumentos es particularmente relevante por las siguientes razones: 1a. Es un órgano jurídico especializado. Cuando se van a adquirir obligaciones concretas, jurídicamente exigibles ante tribunales internacionales, no debe bastar con la aquiescencia de los órganos políticos de representación, así estos surjan de una elección directa. En las decisiones de los órganos políticos influyen aspectos de negociación política que abarcan propuestas partidistas de naturaleza diversa, situaciones coyunturales nacionales y extranjeras, modas académicas, presiones de gobiernos, organizaciones internacionales y no gubernamentales con intereses específicos, apresuramientos parlamentarios y múltiples factores ajenos a la pureza jurídica. Todos estos elementos actúan sobre el Ejecutivo y el Senado y por eso no parece aconsejable incluir a la Cámara de Diputados en el proceso de aprobación de

12. Defensa de la Constitución

579

los tratados pese a los argumentos que podrían operar en su favor. De cualquier modo, el Congreso en su conjunto tiene facultad de legislar, y lo ha hecho, en materia de regulación de los procedimientos para la suscripción y aprobación de tratados. Esta facultad permite a la Cámara de Diputados intervenir en la fijación de condiciones para la negociación y firma de pactos internacionales. Dicha posibilidad tiene aún escaso desarrollo en la Ley Sobre la Celebración de Tratados, la cual podría también prever lineamientos para la ejecución por parte del Ejecutivo de una sentencia de la Suprema Corte que declarase la inconstitucionalidad de lo dispuesto por un tratado. Lo que parecería un déficit democrático en la suscripción de tratados, al crearse obligaciones que inciden en las relaciones entre particulares sin la participación de la representación popular asignada a la Cámara de Diputados, podría compensarse ventajosamente con la intervención de la Corte en el proceso de aprobación de los tratados. En el ambiente que rodea la elaboración de los tratados se presentan intervenciones que, si bien ocurren dentro del marco jurídico para hacer valer determinados intereses, pueden orillar a una solución que, siendo políticamente conveniente u oportuna, tenga defectos jurídicos graves. Estos defectos pueden ser advertidos a tiempo por la Corte, la cual, al declarar la inconstitucionalidad del instrumento en proceso de creación podría evitar que el Estado mexicano asumiera alguna obligaciones incompatibles con la Constitución. 2a. Evita someter a la Corte a una resolución que contradiga el criterio que estableció al resolver una cuestión interna. Es muy importante tener en cuenta que la suscripción de un tratado internacional que permite la sujeción a resoluciones de instancias jurisdiccionales supranacionales supone que dichas resoluciones no solamente obligarían al Poder Ejecutivo a realizar alguna acción administrativa o al Legislativo legislar en cierto sentido, sino también cabría la posibilidad de que se dejara de aplicar o cumplir una sentencia de la última instancia judicial del país, que es la Suprema Corte de Justicia. Resulta, en consecuencia, que las obligaciones adquiridas por el Estado mexicano, las cuales pueden afectar situaciones concretas de sus habitantes, podrían conducir a una circunstancia en la que un derecho ya concedido a un justiciable por el máximo tribunal nacional, fuera anulado por la determinación de un órgano jurisdiccional internacional. Los tratados y convenciones internacionales en la actualidad ya no solamente implican deberes a cumplir por los poderes de origen electoral sino que también involucran al Poder Judicial. Así, la adopción de obligaciones

580

Eduardo Andrade Sánchez

jurídicas que pueden tener efecto sobre las máximas decisiones jurisdiccionales de la Nación, debería pasar por el filtro de la revisión del Poder Judicial que previniera la posibilidad de una aplicación o interpretación del tratado a suscribir, contrarias al criterio establecido por la Suprema Corte en la materia.302



302

Ver al respecto mi artículo publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de México. Tomo LXVII. Septiembre-diciembre 2017. Número 269. Volumen 2. La necesidad de control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales.

13. Nacionalidad, naturalización y extranjería 13.1. CONCEPTO DE NACIONALIDAD La nacionalidad es el vínculo jurídico que une al individuo con el Estado al que pertenece. Como puede apreciarse, una nota central de la definición es la pertenencia al Estado, que significa pertenecer o formar parte del elemento humano del Estado que se trate. En este punto queda de manifiesto por qué, a diferencia de autores que hablan de la población como el elemento humano del Estado, siempre es preferible recurrir al concepto de pueblo para aludir a dicho elemento.303 Sabemos, por nuestras lecciones de Teoría General del Estado, que este se considera tradicionalmente integrado por tres elementos: territorio, pueblo y gobierno. Pueblo es un concepto sociológico que implica la pertenencia a un conjunto humano caracterizado por ciertos rasgos comunes, entre los cuales están la lengua, la religión, la herencia, la cultura y la historia, de manera que es una entidad con una vida colectiva compartida y su estudio corresponde a la sociología. Población, en cambio, es un concepto demográfico, un agregado cuantitativo de personas. Si hablamos de la población de México decimos que en 2021 son un poco más de 126 millones de personas, sin embargo, es menor en cierto sentido que el pueblo de México, porque el pueblo mexicano está más allá de las fronteras y sigue teniendo su idioma, su religión, su cultura y sus costumbres. Ese es pueblo mexicano y no es población mexicana. También hay población mexicana que no es pueblo mexicano: la que incluye a los extranjeros residentes en el país. Queda pues de manifiesto que se trata de conceptos diferentes. En ocasiones el término pueblo en un uso coloquial puede llegar a ser equivalente a “toda la población que está sometida a la ley”, por ejemplo, en la frase: “En un mensaje dirigido al pueblo de México el Presidente dijo...” Pero para referirnos a este conjunto, lo correcto jurídicamente es decir población.



303

Véase el capítulo 3.

582

Eduardo Andrade Sánchez

La expresión pueblo tiene dos acepciones, una amplia y otra restringida. La primera incluye a todos aquellos que constituyen el elemento humano del Estado porque pertenecen a él dado que son sus nacionales; en sentido estricto, el concepto pueblo abarca solo a los ciudadanos que tiene posibilidad de votar. No escapará al lector la tautología que encierra lo explicado hasta aquí, si bien como dice Raúl Olmedo,304 todas las definiciones son tautológicas. Lo que ocurre es que hay una relación dialéctica entre el pueblo como noción sociológica y su traslado a la conceptualización jurídica; por eso decimos que el pueblo está formado por los nacionales y, a la vez, que la nacionalidad es el vínculo entre el Estado y los individuos que integran su elemento humano que es el pueblo. Las dos ideas quedan amarradas tautológicamente porque el nexo entre el pueblo y el Estado que forma es de carácter sociopolítico, pero se traduce en el mundo jurídico mediante el concepto de nacionalidad que describe jurídicamente aquella relación de facto. La nacionalidad mexicana expresa en términos jurídicos el vínculo que liga al individuo con el Estado al que pertenece. Si el Estado tiene un elemento que llamamos pueblo, por eso los individuos pertenecen al Estado porque son las unidades que integran el pueblo. Entendido el pueblo, como el conjunto de nacionales, la tautología consiste en que está uno encerrado en un círculo porque la nacionalidad se define inicialmente en función de la pertenencia al pueblo. Así el individuo pertenece al Estado, porque forma parte del pueblo en sentido sociológico. Un extranjero no está desvinculado del Estado, pero no forma parte del pueblo del Estado en dicho sentido. En principio, todo individuo, desde que nace pertenece a un Estado. La nacionalidad es, en términos jurídicos, un atributo de la persona. Sólo excepcionalmente puede ocurrir que se pierda dicho atributo y exista un ser humano que carezca de nacionalidad, en tal caso se dice que es apátrida.



304

Raúl Olmedo, El antimétodo, Joaquín Mortiz, México, 1980.

13. Nacionalidad, naturalización y extranjería

583

13.2. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE LA NACIONALIDAD 13.2.1. Nacimiento y naturalización De acuerdo con el art. 30, existen dos criterios básicos de atribución de la nacionalidad: el nacimiento y la naturalización. El nacimiento es un hecho jurídico, es decir, un acontecimiento del hombre o de la naturaleza que produce consecuencias jurídicas, en tanto que la naturalización es un acto jurídico, es decir, una acción humana que intenta voluntariamente producir sus consecuencias jurídicas; por ejemplo, un testamento es un acto jurídico. Así, el nacimiento —que es un hecho jurídico— produce, entre otras consecuencias jurídicas, la adquisición de una nacionalidad por el solo hecho de nacer; en cambio, la naturalización —que es un acto jurídico— supone la voluntad expresa de la persona que desea adquirir la nacionalidad; la consecuencia jurídica que busca es justamente convertirse en nacional de un determinado Estado.

13.2.2. Ius soli vs Ius sanguinis A su vez, el criterio de nacionalidad por nacimiento puede tener dos fuentes de origen: el ius soli y el ius sanguinis. El ius soli significa el derecho de suelo o con motivo del suelo y el ius sanguinis es un derecho de sangre. El ius soli implica la atribución de la nacionalidad por nacimiento en razón del lugar donde se nace, en tanto que la nacionalidad por nacimiento en virtud del ius sanguinis se determina en función de la ascendencia; consiste en la transmisión de la nacionalidad del ascendiente al descendiente, es decir, de padres a hijos. Si un mexicano tiene un hijo que nace en Estados Unidos de América, es mexicano por nacimiento en razón del ius sanguinis, independientemente de que también pudiera ser estadounidense, por haber nacido allá, y eso nos lleva a la doble nacionalidad que veremos más adelante. Con base en el criterio de ius soli nuestra Constitución señala en su art. 30 dos casos de atribución de la nacionalidad, los contenidos en las fraccs. I y IV del apartado A, que indican que son mexicanos por nacimiento: “I. Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres; […] IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes.” La Constitución no prevé el caso en que se desconozca totalmente la nacionalidad de los padres. Esto lo resuelve el art. 7º de la Ley de Nacionalidad

584

Eduardo Andrade Sánchez

(LN) (TMX258,225), que es reglamentaria de los arts. 30, 32 y 37 constitucionales, en los términos siguientes: “Salvo prueba en contrario, se presume que el niño expósito hallado en territorio nacional ha nacido en éste y que es hijo de padre y madre mexicanos.” En cuanto a la fracc. IV, en ella se contiene una ficción jurídica del ius soli, al considerar como tal a las embarcaciones o aeronaves “mexicanas”. No debe entenderse esta última expresión como la existencia de una nacionalidad de las cosas; se trata de un acto administrativo por el cual una nave queda bajo la jurisdicción legal de un país y se dice que tiene “bandera” de ese país. Este acto en realidad, es un registro de la nave ante las autoridades de un determinado Estado, independientemente donde se haya fabricado. Las naves de guerra son las que pertenecen a las fuerzas armadas de una nación, las mercantes son, por exclusión, las que no son “de guerra” sea que realicen o no funciones comerciales y con independencia de que sean de propiedad pública o privada. Los barcos de investigación de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) son “mercantes” para efectos de esta disposición constitucional, aunque sean de propiedad pública y no realicen propiamente una función comercial. Es interesante observar que la Constitución no se acoge a la incorrecta tesis de considerar que las embajadas o en general las sedes de representaciones diplomáticas mexicanas en el extranjero son territorio nacional, ya que no estima a los nacidos en ellas como mexicanos por nacimiento. Tampoco las incluye en la descripción del territorio nacional.305 La noción de extraterritorialidad de las embajadas no tiene, pues, sustento constitucional. Como se considera correctamente en la doctrina, el estatus jurídico específico por el que el Estado representado en ellas puede ejercer ciertas atribuciones especiales y goza de determinadas excepciones respecto del orden jurídico del país donde se ubican, se denomina inmunidad de jurisdicción, pero no es extraterritorialidad. Respecto al ius sanguinis, el texto constitucional consagra dos hipótesis en las fraccs. II y III del mismo apartado A, al decir que son mexicanos por nacimiento: “II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos, de madre mexicana o de padre mexicano; III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización.” Antes de la reforma de 2021 solo cuando el padre o la madre eran nacidos en el territorio nacional podían transmitir así su nacionalidad. A partir

305

Véase el capítulo 14.

13. Nacionalidad, naturalización y extranjería

585

de la reforma los nacidos en el extranjero que recibieron su nacionalidad por derecho de sangre sí la transfieren a sus hijos. Las disposiciones transitorias de la reforma de 2021, que volvió al texto anterior a 1997, no precisaron la condición de aquellos que son hijos de mexicanos nacidos en el extranjero y que ya no adquirieron la nacionalidad mexicana por ius sanguinis. Una interpretación favorable al derecho humano de contar con una nacionalidad — en este caso el derecho a ostentar la nacionalidad mexicana en razón de lo que ahora dispone el texto constitucional— debería inclinarnos a pensar que quienes nacieron fuera de México entre 1997 y 2021 siendo hijos de padres mexicanos también nacidos en el extranjero, podrían recuperar su nacionalidad mexicana. No obstante ello implicaría un procedimiento administrativo que no se ha desarrollado o la necesidad de recurrir a una autoridad jurisdiccional para que se les atribuyera dicha nacionalidad La fracción III señala que quien adquirió la nacionalidad por naturalización, la transmite también a sus hijos nacidos en el extranjero. La redacción que se empleó en la fracción II con la mencionada reforma, hacía innecesaria la III, puesto que los naturalizados ya quedan comprendidos entre los mexicanos a los que se refiere la fracción II. Nótese que en virtud de la reforma del 20 de marzo de 1997, se redujo la aplicación del ius sanguinis solamente a la primera generación de mexicanos nacidos fuera de México. En consecuencia, si un mexicano por nacimiento, nacido en territorio nacional tuvo un hijo en Texas, ese hijo es mexicano por nacimiento, pero si este a su vez tiene un hijo en dicho estado de la Unión America, ya no le transmitiría la nacionalidad por el ius sanguinis. Esta limitación fue suprimida por la reforma de 2021. Por otra parte, los naturalizados mexicanos también transmiten la nacionalidad por ius sanguinis. Supongamos que un español de origen obtiene por naturalización la nacionalidad mexicana, luego se casa con española no naturalizada y vive en España un tiempo, lapso durante el cual tienen un hijo que nace en Madrid. El niño será mexicano por nacimiento, aunque también tenga la nacionalidad española. Si el padre se queda a vivir en España y por ese motivo pierde, como veremos, la nacionalidad mexicana, su hijo seguirá siendo mexicano para siempre, pues, como también se verá más tarde, la nacionalidad mexicana por nacimiento no se pierde nunca. Los fascinantes problemas jurídicos que pueden derivar de las normas sobre nacionalidad son materia del Derecho internacional privado, así es que aquí los dejaremos para que el estudiante los retome en su oportunidad.

586

Eduardo Andrade Sánchez

13.2.3. Nacionalidad de las personas morales La nacionalidad puede, asimismo, ser un atributo de las personas colectivas, también denominadas personas morales, es decir, sociedades o asociaciones de diversa índole. Esta nacionalidad se adquiere en virtud de su constitución, de acuerdo con las leyes del país y al tener su domicilio en territorio nacional, según señala el art. 8º de la LN, y es independiente de la nacionalidad de sus miembros. Una sociedad anónima mexicana puede tener socios extranjeros. En ciertos casos y para determinadas actividades se exige a las sociedades mexicanas una cláusula de exclusión de extranjeros, como miembros de las mismas.

13.3. PRUEBA DE LA NACIONALIDAD La nacionalidad mexicana por nacimiento de las personas físicas, se prueba de acuerdo con el art. 3º de la LN por medio de cualquiera de los documentos siguientes: I. El acta de nacimiento expedida conforme a lo establecido en las disposiciones aplicables. II. El certificado de nacionalidad mexicana, el cual se expedirá a petición de parte, exclusivamente para los efectos de los arts. 16 y 17 de esta Ley. III. La carta de naturalización. IV. El pasaporte. V. La cédula de identidad ciudadana. VI. La matrícula consular que cuente con los siguientes elementos de seguridad: a) Fotografía digitalizada; b) Banda magnética, c) Identificación holográfica. Adicionalmente se señala que: “A falta de los documentos probatorios mencionados en las fracciones anteriores, se podrá acreditar la nacionalidad mediante cualquier elemento que, de conformidad con la ley, lleve a la autoridad a la convicción de que se cumplieron los supuestos de atribución de la nacionalidad mexicana.”

13. Nacionalidad, naturalización y extranjería

587

La nacionalidad de las personas morales o colectivas se prueba mediante su acta constitutiva levantada por un notario público o, en los casos en que la ley lo permita, por un corredor público. Existe un documento especialmente diseñado para comprobar la nacionalidad mexicana por nacimiento en ciertas condiciones que se denomina Certificado de nacionalidad mexicana. El art. 16 de la LN dispone que: “Los mexicanos por nacimiento a los que otro Estado considere como sus nacionales, deberán presentar el certificado de nacionalidad mexicana, cuando pretendan acceder al ejercicio de algún cargo o función para el que se requiera ser mexicano por nacimiento y que no adquieran otra nacionalidad. Al efecto, las autoridades correspondientes deberán exigir a los interesados la presentación de dicho certificado.” Esta disposición contraviene el espíritu original del art. 32 de la Constitución, pues la idea inicial consistía en que la nacionalidad mexicana por nacimiento exigida para ciertos cargos que implican un compromiso esencial con los intereses nacionales, no estuviera ni siquiera originalmente vinculada con otra nacionalidad, es decir, que el hecho del nacimiento ligara en exclusiva al nacional con el Estado de que forma parte, sin que su voluntad interviniera en un momento posterior para afirmar su nacionalidad mexicana. Como se indicó al referirnos a los cargos que requieren la nacionalidad por nacimiento, una persona que voluntariamente adquirió una nacionalidad adicional a la mexicana, debería considerarse inelegible para tales cargos. El Certificado antes mencionado debería ser para quienes por su propio nacimiento ostentan dos nacionalidades o eventualmente adquirieron la Segunda por razón del matrimonio. La ley debería decir: “Los mexicanos por nacimiento que al nacer tuviesen alguna otra nacionalidad, o hubiesen adquirido esta por matrimonio, deberán presentar…etc.” o por lo menos así debería interpretarse el texto del citado artículo 16. Esa sería una interpretación conforme a la Constitución306, pues se trata de una restricción claramente prevista en el art. 32 de la misma. La vinculación con el país debe darse desde el origen y no en función de la coyuntura puesto que una persona que adquirió una segunda nacionalidad voluntariamente, obedece a una doble lealtad, respetable pero incompatible con funciones que requieren una entrega absoluta a las causas de la nación a la que habrá de servir desde un cargo público. Es difícil imaginar que quien ha adquirido una nacionalidad adicional a la mexicana de pronto, ante la oportunidad de ocupar un cargo público, incluso llegar a ser



306

Véase el concepto de interpretación conforme en el capítulo 12.

588

Eduardo Andrade Sánchez

candidato a la Presidencia de la República, se presente ante la Secretaría de Relaciones Exteriores para que le extiendan un “certificado de nacionalidad” que lo deslinde de su otro vínculo nacional, sólo en razón de tal oportunidad. En forma truculenta la legislación secundaria ha desvirtuado el sentido original de la disposición constitucional que buscaba ligar ciertos cargos con la nacionalidad mexicana única y no compartida, y de manera casi grotesca termina el artículo con la previsión de que: “En el caso de que durante el desempeño del cargo o función adquieran otra nacionalidad, cesarán inmediatamente en sus funciones.” La interpretación legislativa del texto constitucional entiende —de forma equivocada— que la pretensión de la norma es impedir que el funcionario adquiera otra nacionalidad mientras está en ejercicio. Pues ¡sólo eso faltaba!, tal conducta sería merecedora de una sanción penal por responsabilidad y no de una tibia amenaza de cese.

13.4. CARGOS RESERVADOS A LOS MEXICANOS POR NACIMIENTO El párrafo segundo del art. 32 establece lo siguiente: “El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión.” Evidentemente, el Constituyente previó aquí una fórmula para que el requisito de la nacionalidad mexicana por nacimiento que se exige para ciertos cargos públicos, como el de diputado, senador, Presidente de la República o ministro de la Suprema Corte, implicara de manera forzosa el rechazo de aquellos que disfruten de una doble nacionalidad, a fin de evitar en cada precepto donde se exige tal requisito agregar la condición de no “adquirir” otra nacionalidad. La manera como quedó redactado el texto es un tanto ambigua, pues podría interpretarse en el sentido de que solo cuando voluntariamente se adquiere otra nacionalidad opera el impedimento para ocupar el cargo, en tanto que si de origen se nace con dos nacionalidades se pueda, mediante la obtención del Certificado de nacionalidad mexicana, acreditar la nacionalidad mexicana por nacimiento y la no adquisición de otra nacionalidad. El art. 15 de la LN que se aparta del espíritu constitucional al decir: “En los términos del párrafo segundo del art. 32 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuando el ejercicio de algún cargo o función

13. Nacionalidad, naturalización y extranjería

589

se reserve a quien tenga la calidad de mexicano por nacimiento y no haya adquirido otra nacionalidad, será necesario que la disposición aplicable así lo señale expresamente.” En el art. 32 constitucional la Constitución creó una fórmula extensiva, para dar lectura a todos los casos en que las leyes ordinarias disponen que para la ocupación de un cargo o el ejercicio de una actividad sea necesario contar con la nacionalidad mexicana por nacimiento. La disposición tiene por objeto señalar que en todos los casos donde la ley diga “mexicano por nacimiento” debe considerarse que existe implícito el agregado de “y no adquiera otra nacionalidad” precisamente sin necesidad de que lo diga de manera expresa. Pero el legislador ordinario trastocó por completo la letra y el espíritu de la Constitución, al hacer que la LN diga exactamente lo contrario a lo preceptuado en la Norma Suprema. De acuerdo con esta, requieren la nacionalidad mexicana por nacimiento y no adquirir otra nacionalidad los siguientes cargos: Diputado (art. 55), Senador (art. 58), Auditor Superior de la Federación (art. 79), Presidente de la República (art. 82), Secretario de Despacho (art. 91), Ministro de la Suprema Corte (art. 95), Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (art. 99), Consejero de la Judicatura (art. 100), Fiscal General de la República (102), Gobernador de algún estado (art. 116) y magistrados de los Tribunales Superiores de los estados (art. 116), Magistrados del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México (art. 122). En cuanto al Jefe de Gobierno de la Ciudad de México (CDMX), la Constitución federal dejó un margen mayor al Constituyente de la Ciudad para fijar los requisitos que debe llenar quien aspire a gobernarla, desafortunadamente la Constitución de la CDMX no requirió la nacionalidad mexicana por nacimiento para el jefe de gobierno, ni para los diputados del Congreso local, lo que abriría la posibilidad de que ocupe alguno de estos cargos un mexicano por naturalización. Para ser integrante del Consejo de la Judicatura de la CDMX, su Constitución exige la nacionalidad mexicana por nacimiento al indicar que deben cumplir los requisitos previstos en las fracs. I a V del art. 95 de la Constitución federal. Con respecto a los diputados locales de los estados, en esta última tampoco existe previsión respecto de la nacionalidad, dejando a la constitución estatal la disposición correspondiente. Los miembros del Consejo General del Instituto Nacional Electoral (INE) también deben ser mexicanos por nacimiento y no adquirir otra nacionalidad, según la interpretación que debe darse al art. 38 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (LGIPE). El art. 194 de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación (TMX1,853,784) establece para los magistrados de las Salas Regionales del

590

Eduardo Andrade Sánchez

Tribunal Electoral: “I. Ser ciudadano o ciudadana mexicana en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles,…;” pero debe entenderse que tienen que ser ciudadanos mexicanos por nacimiento, al igual que los magistrados de la Sala Superior, así como los Magistrados de Circuito del Poder Judicial Federal deben llenar el mismo requisito, con base en el art. 11 de la Ley de Carrera Judicial del Poder Judicial de la Federación (TMX1,858,426). En cuanto al Tribunal Federal de Justicia Administrativa su Ley Orgánica (TMX1,146,229) dispone como requisito para ser magistrado ser mexicano por nacimiento y en aplicación correcta del artículo 32 constitucional se entiende además que no debe haber adquirido otra nacionalidad. También deben cumplir el requisito de ser ciudadanos mexicanos por nacimiento tanto el Gobernador del Banco de México (art. 39 de la Ley del Banco de México), como el Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (art. 9o de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos), pero para ser consejero de ella basta con ser mexicano, lo cual incluye a los naturalizados. Hasta antes de la reforma al art. 130 del 18 de enero de 1992 para ejercer el ministerio de un culto religioso, se requería ser mexicano por nacimiento; la modificación en cuestión permitió el ejercicio de esta actividad incluso a los extranjeros. Un caso muy especial de la exigencia de la nacionalidad mexicana por nacimiento se daba en cuanto a los requisitos para ser Presidente de la República antes de la reforma al art. 82 efectuada el primero de julio de 1994, pues se requería la nacionalidad mexicana por nacimiento respecto de ambos padres de quien aspirara a ocupar dicho cargo.307 La Constitución también prevé en su art. 32 que: “En tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el Ejército, ni en las fuerzas de policía o seguridad pública. Para pertenecer al activo del Ejército en tiempo de paz y al de la Armada o de la Fuerza Aérea en todo momento, o desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos, se requiere ser mexicano por nacimiento.” Esta previsión constitucional abre la opción de que en tiempo de guerra sí puedan servir extranjeros en el ejército, lo cual supone la posibilidad de contratar mercenarios o de contar con voluntarios de otras naciones, como el español Francisco Javier Mina quien luchó al lado de los mexicanos por su independencia. El artículo en cuestión, señala en otro párrafo que la misma calidad de mexicano por nacimiento, entendiéndose que no adquiera otra nacionalidad, “será indispensable en capitanes, pilotos, patrones,

307

Véase el capítulo 10.

13. Nacionalidad, naturalización y extranjería

591

maquinistas, mecánicos y, de una manera general, para todo el personal que tripule cualquier embarcación o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Será también necesaria para desempeñar los cargos de capitán de puerto y todos los servicios de practicaje y comandante de aeródromo”. Nótese que incluso para naves mercantes opera este requisito. Las labores de “practicaje” aluden a la conducción de barcos para entrar y salir de los puertos.

13.5. LA NATURALIZACIÓN La naturalización es el acto jurídico en virtud del cual un Estado concede su nacionalidad a una persona que le solicita tal condición y que originalmente tenía otra. Se trata de un acto complejo en el que participa en primer término la voluntad del extranjero que solicita y obtiene la nacionalidad, y después la del Estado que la confiere. El apartado B del art. 30 establece que son mexicanos por naturalización: “I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta de naturalización. II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley.” De la primera fracción se derivan dos cuestiones: 1. El documento en que consta el acto jurídico por el cual el Estado mexicano otorga su nacionalidad a quien no la tenía, se denomina Carta de Naturalización y mediante ella se prueba la nacionalidad mexicana. 2. La autoridad facultada constitucionalmente para expedirla es la Secretaría de Relaciones Exteriores. Este es un caso muy especial en el que la Constitución le da rango constitucional a una dependencia del Ejecutivo. La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal es la que regula la organización del Poder Ejecutivo y en ella se establecen las Secretarías de Estado; sin embargo, se dan casos, como este, en que la propia Constitución habla de una secretaría cuya existencia deriva directamente de una disposición constitucional, de modo que una reforma legal no podría suprimir la Secretaría de Relaciones Exteriores, incluso la Ley Orgánica mencionada no podría transferirle la facultad de emitir una carta de naturalización a otra dependencia. La fracc. II contempla lo que se denomina naturalización privilegiada, en la cual el origen de la obtención de la nacionalidad es, en principio, un acto jurídico distinto y

592

Eduardo Andrade Sánchez

previo a la naturalización, que es el matrimonio. Este genera una hipótesis especial de naturalización, consistente en que la nacionalidad mexicana se adquiere por razón de dicho matrimonio y de un acto adicional: que los cónyuges tengan o establezcan su domicilio en territorio nacional. Se trata también de un acto complejo en el cual la naturalización se da por una combinación de actos jurídicos que establecen la presunción legal de que la persona desea adquirir la nacionalidad mexicana al casarse con un mexicano o mexicana y establecer su domicilio en territorio nacional. Antes de la reforma de marzo de 1997 la Constitución sólo hablaba de casarse y tener domicilio en territorio nacional, a ello se le agregó: “y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley”. La ley en cuestión, como hemos dicho, es la Ley de Nacionalidad (LN), reglamentaria de las disposiciones constitucionales, contenidas en los arts. 30, 32 y 37. Esto tiene particular relevancia respecto de casos en los que se simulan matrimonios para conseguir la nacionalidad mexicana. La idea es evitar que se contraigan matrimonios ficticios con ese propósito. Por eso el art. 20 de la LN dispone que: “La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o mujer mexicanos, deberán acreditar que han residido y vivido de consuno en el domicilio conyugal establecido en territorio nacional, durante los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud.” La razón por la que se estima como privilegiada la naturalización obtenida en función del matrimonio, es que el tiempo de residencia en el país requerido para otorgarla es menor que cuando se trata de la naturalización genérica, en cuyo caso se exigen cinco años de residencia de acuerdo con el mismo art. 20 de la citada ley. La naturalización privilegiada que deriva de la condición de cónyuge de un mexicano no distingue si este lo es por nacimiento o por naturalización. Una vez adquirida la nacionalidad, esta no se pierde por el divorcio. Empero, si se declara la nulidad del matrimonio por causa imputable al naturalizado, sí se producirá como consecuencia la pérdida de la nacionalidad por naturalización (art. 22 LN). Además de la naturalización privilegiada por razón del matrimonio, la LN prevé otros casos en que se concede la vía privilegiada para naturalizarse, de modo que en vez de cinco años de residencia anterior, basta con acreditar dos; estos se establecen en el art. 20 de la LN para quien: a) Sea descendiente en línea recta de un mexicano por nacimiento. b) Tenga hijos mexicanos por nacimiento. c) Sea originario de un país latinoamericano o de la península ibérica. d) A juicio de la Secretaría, haya prestado servicios o realizado obras destacadas en materia cultural, social, científica, técnica, artística, de-

13. Nacionalidad, naturalización y extranjería

593

portiva o empresarial que beneficien a la nación. En casos excepcionales, a juicio del titular del Ejecutivo Federal, no será necesario que el extranjero acredite la residencia en el territorio nacional a que se refiere esta fracción. Así, podrían naturalizarse de modo acelerado eminentes científicos, excepcionales deportistas o poderosos empresarios. En general, pese a que en nuestro país se da un rechazo a la plena integración sociológica de quienes adquieren su nacionalidad por naturalización, a los cuales siempre se les sigue atribuyendo su nacionalidad de origen, la naturalización otorga prácticamente plena igualdad con los mexicanos por nacimiento, excepto para el desempeño de ciertos cargos o la realización de determinadas actividades.

13.6. PERPETUIDAD DE LA NACIONALIDAD POR NACIMIENTO La nacionalidad mexicana por nacimiento, no se pierde nunca de acuerdo con la previsión del art. 37, apartado A: “Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad.” A la consecuencia jurídica de esta declaración se le conoce como irrenunciabilidad de la nacionalidad mexicana y es lo que hace posible la doble o múltiple nacionalidad.308 Hasta antes de la reforma del 20 de marzo de 1997 la nacionalidad mexicana era incompatible con cualquier otra. Si se adquiría una distinta, ello significaba la pérdida automática de la mexicana. A la situación que impide privar al mexicano por nacimiento de su nacionalidad, también se suele denominar “la no pérdida de la nacionalidad”, expresión que se empleaba en el texto de la exposición de motivos de la referida reforma de 1997.309 Esta forma de describir el fenómeno jurídico que nos ocupa, es en realidad más exacta que el de irrenunciabilidad, y por ello, se prefirió en la redacción, tanto de la iniciativa como de los dictámenes de la multicitada modificación. En rigor, no se trata de una irrenunciabilidad pues la norma dice que “ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad”, lo cual, supone que ninguna autoridad podrá suprimir este atributo de la persona por ningún motivo. No obstante, el concepto doctrinario de irrenunciabi

Véase “La doble nacionalidad”, en Memoria del coloquio sobre la doble nacionalidad, Cámara de Diputados, Instituto de Investigaciones Legislativas, México, 1995. 309 Véase “La no pérdida de la nacionalidad mexicana”, en Memoria de los foros de análisis en materia de nacionalidad, 2a. ed., Cámara de Diputados, México, 1997. 308

594

Eduardo Andrade Sánchez

lidad se justifica porque la disposición constitucional tiene ese efecto. Por ejemplo, si un mexicano por nacimiento se ve en la necesidad de renunciar a su nacionalidad original para adquirir otra, dicha renuncia carecerá de efectos en cuanto a su condición de nacional mexicano. Esta situación jurídica produce simultáneamente el efecto de que las obligaciones derivadas de la nacionalidad tampoco son renunciables. Antes de la reforma del 20 de marzo de 1997, que estableció la irrenunciabilidad de la nacionalidad mexicana por nacimiento sí existían motivos para su pérdida, entre otros, la adquisición de una nacionalidad distinta, pero quien hubiera perdido su nacionalidad mexicana por nacimiento antes de dicha reforma puede recuperarla en cualquier tiempo, de acuerdo con el art. 2º transitorio del decreto de reformas de marzo de 1997 en el que se establece que: “Quienes hayan perdido su nacionalidad mexicana por nacimiento, por haber adquirido voluntariamente una nacionalidad extranjera y si se encuentran en pleno goce de sus derechos, podrán beneficiarse de lo dispuesto en el art. 37, apartado A, constitucional, previa solicitud que hagan a la Secretaría de Relaciones Exteriores, en cualquier tiempo.” La LN no prevé regulación alguna en torno a la posibilidad del ejercicio de una doble ciudadanía. En consecuencia, existe la posibilidad jurídica de que una persona ejerza derechos ciudadanos en dos países. Debe tomarse en cuenta, que entre las causas de pérdida de la ciudadanía mexicana no se encuentra la relativa al ejercicio de derechos ciudadanos en el ámbito de otro país del cual se tenga la nacionalidad. Así, por ejemplo, aunque puede parecer contrario al propósito esencial del sufragio como forma de participar en la configuración de la voluntad política de un Estado, en rigor jurídico un ciudadano mexicano que simultáneamente tenga la ciudadanía estadounidense y resida en Estados Unidos de América podría votar en ambas naciones. En México, bastaría con que se inscriba en el registro establecido por el INE para poder emitir su voto por correo desde el extranjero.310

13.7. DERECHO DE PREFERENCIA DE LOS MEXICANOS SOBRE LOS EXTRANJEROS Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o



310

Véase el capítulo 6.

13. Nacionalidad, naturalización y extranjería

595

comisiones de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano. Esta disposición está contenida en el art. 32 constitucional y se inscribe en una filosofía general de apoyo a los nacionales frente a los intereses extranjeros. Desafortunadamente, el contenido de tratados internacionales de libre comercio, como el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), o los tratados de protección recíproca de inversiones suscritos con otros países han establecido igualdades entre nacionales y extranjeros que son contrarias a las previsiones de nuestra Norma Suprema. De cualquier modo, la parte final del art. 32 podría dar lugar a amparos en contra de asignaciones de contratos públicos —que deberían quedar comprendidos en el vocablo genérico concesiones— que en igualdad de circunstancias se hagan a favor de extranjeros en lugar de los mexicanos. El art. 27 también establece un justificado trato preferente, en favor de los nacionales respecto de la adquisición de propiedad privada de la tierra, ya que los extranjeros tendrán que asumir expresamente la obligación de considerarse como mexicanos para este efecto y comprometerse a no recurrir a la protección de un gobierno extranjero. Ello, obedece a amargas experiencias históricas, como la de la denominada guerra de los pasteles, que parece haberse olvidado, pues los tratados comerciales y en materia de inversiones suscritos por México con diversos gobiernos han creado obligaciones internacionales para el Estado mexicano que le pueden ser exigidas en ese ámbito, pero que contravienen el texto constitucional al que hemos aludido. En el mismo artículo constitucional, se crea la prohibición total a los extranjeros para adquirir bienes inmuebles en una faja de 100 km en las fronteras y de 50 km en las costas, la cual se ha matizado mediante la formación de fideicomisos constituidos con capital extranjero destinados a beneficiar a extranjeros con derechos como fideicomisarios que les permiten actuar prácticamente como propietarios de bienes raíces en esas zonas.

13.8. OBLIGACIONES DE LOS MEXICANOS El art. 31 constitucional establece como obligaciones de los nacionales las siguientes: I. Ser responsables de que sus hijas, hijos o pupilos menores de dieciocho años concurran a las escuelas, para recibir la educación obligatoria y, en su caso, reciban la militar, en los términos que establezca la ley, así como participar en su proceso educativo, al revisar su progreso y desempeño, velando siempre por su bienestar y desarrollo;

596

Eduardo Andrade Sánchez

II. Asistir en los días y las horas designados por el ayuntamiento del lugar en que residan para recibir instrucción cívica y militar que los mantenga aptos en el ejercicio de los derechos de ciudadano, diestros en el manejo de las armas y conocedores de la disciplina militar. III. Alistarse y servir en los cuerpos de reserva, conforme a la ley, para asegurar y defender la independencia, el territorio, el honor, los derechos e intereses de la Patria, y IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como de los Estados, de la Ciudad de México y del Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Resulta interesante apreciar que pese a la precisión y el alcance de estas obligaciones, en la realidad no son exigidas como se debería. La fracc. I se corresponde con la obligatoriedad de la educación prevista en el art. 3°. Las fraccs. I, II y III fijan la base constitucional para la prestación del servicio militar regido por la Ley del Servicio Militar.311 Incluso, la fracc. II crea una facultad atribuida a los ayuntamientos en virtud de la cual estos podrían impartir la instrucción cívica y militar que ahí se señala, pero se entiende que para ello tendría que existir una ley dictada previamente. Empero, una cuestión constitucional no definida de forma precisa es la de quién tiene competencia para la emisión de una ley de tal naturaleza. Debido a que es una atribución otorgada por la Constitución de manera directa al Ayuntamiento, podría justificarse la emisión de una ley estatal al respecto. No obstante, el art. 73 de la Carta Magna reserva al Congreso de la Unión la facultad de legislar en materia de nacionalidad y podría entenderse que esta obligación al derivar de la condición de nacional quedaría comprendida en dicha facultad. Como en rigor se trata de un asunto materialmente distinto a la nacionalidad en sí, habría que separar lo relativo a la instrucción cívica que pudiera ser materia de una ley estatal, de la militar que por su propia naturaleza ya se encuentra regulada por una ley federal: la Ley del Servicio Militar. Resultan interesantes la previsiones de esta ley que establecen la obligación de los extranjeros de prestar servicio militar, cuando sean nacionales de países que participen junto con México en una guerra internacional. Dadas las facultades federales en la materia, puede concluirse que los ayuntamientos no estarían facultados, en razón del texto que analizamos, para convocar a la instrucción militar a sus habitantes.



311

Véase el capítulo 9.

13. Nacionalidad, naturalización y extranjería

597

La fracc. IV del art. 31 constituye la base constitucional del régimen fiscal. Debe señalarse, en primer término, que el hecho de que la obligación de contribuir a los gastos públicos se encuentra señalada respecto de los nacionales, no significa que queden excluidos los extranjeros. Así, el art. 1° del Código Fiscal de la Federación, determina la obligación generalizada para todas las personas físicas y morales sin distinción de nacionalidad, de contribuir para los gastos públicos conforme a las leyes fiscales respectivas. La contribución constituye el concepto genérico que abarca, de acuerdo con el propio Código Fiscal: los impuestos, las aportaciones de seguridad social, las contribuciones de mejoras y los derechos. Según este Código, los aprovechamientos y los productos no son propiamente contribuciones.312 El Constituyente dejó en claro que la obligación de contribuir para los gastos públicos abarca los distintos ámbitos de gobierno: el municipal, el de las entidades federativas y el de la Federación. Un aspecto central de esta obligación, es la característica de proporcionalidad y equidad que deben tener las contribuciones. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que dichas características, aunque se encuentren fuera del capítulo de derechos humanos, constituyen requisitos que debe cumplir la ley que cree obligaciones tributarias. Así, en razón del cumplimiento del principio de legalidad, si un impuesto, por ejemplo, no resulta proporcional o equitativo, está viciado de inconstitucionalidad y esta puede reclamarse por vía de amparo. De hecho, la mayoría de los amparos en materia fiscal se sustentan en el alegato de que la contribución exigida implica una violación a los principios de proporcionalidad o de equidad. Nuestro Máximo Tribunal ha entendido básicamente por proporcionalidad, la congruencia entre el tributo y la capacidad contributiva de los causantes; en tanto que la equidad tributaria implica que las normas no den un trato diverso a situaciones análogas o uno igual a personas que están en situaciones dispares. Ambos conceptos sirven de base para la aplicación de impuestos progresivos, es decir, que gravan en mayor medida a quien tiene un ingreso más alto o a quien realiza una transacción de mayor valor. Si, por ejemplo, se cobra un impuesto de 10% a quien recibe un ingreso mensual de 10 mil pesos y uno de 30% a quien gana 100 mil pesos mensuales, aunque los porcentajes sean distintos existe respeto a la proporcionalidad y a la equidad porque con la disponibilidad de ingresos que le quedan a quien obtiene la percepción más alta, puede atender a muchas más nece-



312

Consúltese el Código Fiscal de la Federación, arts. 1o a 4o. El estudiante desarrollará estos conceptos derivados del precepto constitucional en cuestión en la materia de Derecho Fiscal.

598

Eduardo Andrade Sánchez

sidades e incluso lujos, que las que pueden ser satisfechas por quien gana menos. En términos generales, la progresividad de los impuestos resulta más proporcional y equitativa, que el trato absolutamente igualitario a los contribuyentes.

13.9. PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD POR NATURALIZACIÓN La nacionalidad obtenida por naturalización puede perderse por adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera, por hacerse pasar en cualquier instrumento público como extranjero, por usar un pasaporte extranjero, por aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen sumisión a un estado extranjero o por residir durante cinco años continuos en el extranjero. El uso del pasaporte extranjero tiene efecto cuando se emplea para entrar o salir del territorio nacional, porque si se usa un pasaporte distinto para cruzar otra frontera, dicho acto no queda bajo la jurisdicción de la autoridad mexicana. La pérdida de la nacionalidad por naturalización se declara por la Secretaría de Relaciones Exteriores mediante un acto administrativo denominado revocación de la carta de naturalización que, por supuesto, puede ser controvertido mediante el amparo.

13.10. LA CIUDADANÍA. REQUISITOS, DERECHOS Y OBLIGACIONES La ciudadanía es la condición jurídica en virtud de la cual, un Estado otorga a las personas físicas que cumplan ciertos requisitos, la posibilidad de participar en las decisiones políticas y desempeñar cargos públicos. Se trata de una institución que proviene desde la Antigüedad. Las ciudades de la Grecia clásica ya tenían el concepto de ciudadanía, que hacia posible, solo a ciertas personas, participar en las decisiones que afectaban a la comunidad. En la Atenas de Pericles, se calcula que había una población de 300 mil personas, de las cuales sólo 50 mil eran ciudadanos; el resto estaba constituido por mujeres, extranjeros, esclavos y menores de 20 años. Pre-

13. Nacionalidad, naturalización y extranjería

599

cisamente, a esa edad se otorgaba la ciudadanía.313 La ciudadanía romana también era restringida y codiciada en el mundo antiguo. Los derechos de ciudadanía ni siquiera en la corriente jusnaturalista se han estimado anteriores al Estado, aunque en la actualidad se considera que algunos derechos políticos, son básicamente derechos humanos. Empero, la ciudadanía es una condición que otorga cada Estado en función del ejercicio de su soberanía y no se entiende accesible a cualquier persona, solo por el hecho de serlo. La ciudadanía lleva consigo la posibilidad de ejercer derechos políticos, entre los cuales, además del de votar y ser votado, está el de reunirse, manifestarse o asociarse políticamente, o el de hacer uso del derecho de petición en materia política (arts. 8° y 9° constitucionales).

13.10.1.

Requisitos para ser ciudadano

Nuestra Constitución establece en su art. 34: “Son ciudadanos de la República, los varones y mujeres que, teniendo la calidad de mexicanos, reúnan, además, los siguientes requisitos: I. Haber cumplido 18 años, y II. Tener un modo honesto de vivir.” La condición de género. Aunque este ya no es un requisito de ciudadanía, llama la atención la referencia expresa a “los varones y mujeres” que deriva de razones históricas. Durante mucho tiempo —como hemos visto, desde la Antigüedad— la ciudadanía era privilegio masculino. El primer lugar donde se implantó el voto femenino, fue el estado estadounidense de Wyoming, en 1890, la Gran Bretaña lo introdujo en 1918, Francia en 1944 y Suiza —que lo tenía que aprobar por referéndum en el que solo participaban los hombres— hasta 1971. En México, por reforma constitucional del 17 de octubre de 1953, promovida por el Presidente Adolfo Ruiz Cortines, se concedió la ciudadanía a la mujer en el ámbito federal. Poco antes, por reforma al art. 115 promovida en el sexenio de Miguel Alemán, el 12 de febrero de 1947 se había otorgado el derecho al voto a las mujeres para las elecciones municipales. La nacionalidad. Aunque parezca obvio, es importante señalar que la ciudadanía tiene como precondición la nacionalidad mexicana. Únicamente los mexicanos, sea por nacimiento o por naturalización, pueden alcanzar la ciudadanía. En algunos países europeos, se dan casos en que se concede el



313

Véase mi Teoría General del Estado, op. cit., capítulo segundo en lo relativo a las instituciones políticas atenienses.

600

Eduardo Andrade Sánchez

derecho de votar a los extranjeros en las elecciones municipales; la Unión Europea ha abierto esta posibilidad; el art. 13 de la Constitución española autoriza a que por medio de un tratado o de una ley, atendiendo a criterios de reciprocidad, se otorgue el derecho de sufragio tanto activo como pasivo en las elecciones municipales. Esto implica, que en determinados casos los extranjeros no solamente pueden votar (sufragio activo), sino también ser electos para los cargos del ayuntamiento (sufragio pasivo). Por eso resulta conveniente apuntar esta característica de nuestro Derecho constitucional, en el cual la diferenciación entre nacionalidad y ciudadanía está plenamente consagrada, y aquélla es una condición previa de esta. Dicha distinción conceptual no es clara en otros regímenes jurídicos como el estadounidense.314 La edad. También desde las épocas más remotas se ha considerado, con razón, que se requiere de cierto discernimiento que la edad normalmente confiere a la persona, para poder conocer y valorar los asuntos públicos, a fin de intervenir en ellos. Esta condición para acceder a la ciudadanía varía según tiempos y circunstancias. La edad para participar en las decisiones colectivas ha fluctuado durante la historia entre los 18 y los 25 años, si bien recientemente en Brasil, Cuba y Nicaragua la han hecho descender a los 16 años. La Constitución francesa de 1793 fijaba la edad en 21 años, mientras otras legislaciones conservadoras europeas del siglo XIX la establecían entre los 23 y 25 años. La tendencia general actual se ubica en los 18 años. En general, la ciudadanía y la mayoría de edad para el ejercicio de derechos civiles son coincidentes. No obstante, una de las consideraciones para conceder el voto a personas con 16 años de edad, es que no hay razón para que quien está capacitado para trabajar y pagar impuestos, no lo esté para tomar parte en las decisiones políticas del país. La obtención de la ciudadanía produce de inmediato el acceso al derecho de voto, como lo prevé la fracc. I del art. 35. Una cuestión distinta a la edad para acceder a la ciudadanía, es la relativa a la exigencia de una edad mínima para el desempeño de cargos públicos sean o no de elección popular. Si bien, la ciudadanía tiene como uno de sus efectos la posibilidad del ejercicio de dichos cargos, Estos quedan sujetos a los requisitos que indique la ley. Así lo establece el art. 35, fracc. II, referida a las prerrogativas de la ciudadanía al disponer: “Poder ser votada en condiciones de paridad para todos los cargos de elección popular, teniendo las cualidades que establezca



314

Consúltese Francisco Ibarra Palafox y Aline Rivera Maldonado, “Comentario al artículo 34 constitucional” en Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones, secc. segunda, t. XVII, 7a. ed., Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, México, 2006.

13. Nacionalidad, naturalización y extranjería

601

la ley”; de modo que la ciudadanía no conlleva de forma automática la posibilidad de desempeñar dichos cargos, sino que únicamente es un requisito fundamental que tiene que ser complementado con otros en cada caso, entre ellos, el de la edad, que, por ejemplo, para ser diputado —como hemos visto— es de 21 años; para ser senador, de 25 años; para ser Secretario de Estado, de 30 años, y para ser Presidente de la República o Ministro de la Suprema Corte, de 35 años. La naturaleza del voto. En cuanto al ejercicio del voto, este es simultáneamente una prerrogativa, que para efectos prácticos significa un derecho, pero también una obligación, como lo indica la fracc. III del art. 36. Esta dualidad implica la importante cuestión de la legitimidad del abstencionismo. Si consideramos al voto en esencia como prerrogativa, resulta incuestionable que el ciudadano puede válidamente ejercerla o no. Esta posición se refuerza si tomamos en cuenta, que el art. 41 señala como una de las características del voto el que sea libre. En una interpretación amplia de la libertad, debe entenderse que esta encierra tanto la posibilidad de votar como la de no hacerlo. En cambio, si lo apreciamos como obligación, habría que verificar la sanción que conlleva su incumplimiento. Debido a que en el sistema mexicano no existe sanción al respecto, debemos convenir que, en todo caso, se trata de una obligación de las que la doctrina denomina imperfectas, por carecer de sanción; en consecuencia, debe estimarse que predomina la connotación de prerrogativa sobre la de obligación y, por tanto, que la abstención es una postura legítima y jurídicamente válida. Ello no imposibilita al legislador ordinario para determinar sanciones aplicables a quien no vote, si así lo estimare conveniente, en cuyo caso solamente perfeccionaría el carácter de obligación que la Constitución prevé para el voto. En este punto, debe añadirse que el ejercicio del derecho de votar está legalmente sujeto a dos requisitos adicionales de carácter formal y procedimental, que aunque no están constitucionalmente determinados, son imprescindibles para el cumplimiento del principio constitucional de certeza que rige el proceso electoral: la inscripción en el Registro Federal de Electores y la obtención de la Credencial para Votar, según lo dispone el art. 9º de la LGIPE. El modo honesto de vivir. Esta condición de la ciudadanía constituye una presunción juris tantum, como bien lo ha sostenido el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en una jurisprudencia sentada al respec-

602

Eduardo Andrade Sánchez

to.315 Eso quiere decir que, en términos generales, la Constitución supone que toda persona que llega a los 18 años de edad tiene un modo honesto de vivir y, consecuentemente, adquiere la ciudadanía. Sin embargo, tal presunción puede ser desvirtuada en razón de ciertas circunstancias que la propia Constitución prevé como privativas de los derechos del ciudadano, relacionadas con la falta de este modo honesto de vivir. El art. 38 contiene algunas previsiones que tienen que ver con la falta de dicho requisito, como estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión; durante la extinción de una pena de cárcel, o por vagancia o ebriedad consuetudinaria, que deben ser declaradas en términos de ley, es decir, previo proceso que defina, por ejemplo, la interdicción. También se suspenden los derechos ciudadanos, por estar prófugo de la justicia o por sentencia que imponga como pena dicha suspensión. La suspensión de las prerrogativas de los ciudadanos por estar sujeto a “proceso criminal por delito que merezca pena corporal” constituye una indebida excepción al principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 20. Al respecto el problema empezó a resolverse en la elección federal de 2021 mediante un programa piloto para permitir a los procesados sujetos a prisión preventiva, votar desde la cárcel. Si el procesado se considera inocente hasta ser condenado, no habría motivo para no permitirle votar durante su cautiverio. En cuanto a la postulación de una persona a un cargo de elección popular, que se encuentre en prisión remito al lector al apartado 7.3 del capítulo 7. Desde mi punto de vista, la consideración del modo honesto de vivir no puede quedar a la apreciación discrecional de un funcionario, pues la privación de un derecho requiere que se juzgue conforme a leyes. En consecuencia, solo la ley puede determinar las hipótesis de pérdida o suspensión de derechos ciudadanos que deriven de una forma deshonesta de vivir o de una tacha en la honestidad, que provoca la imposibilidad de ejercer tales derechos. Igual criterio debe prevalecer respecto a la causa de pérdida de la ciudadanía, prevista en la fracc. I del art. 38 en cuanto a la falta de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones ciudadanas. Es decir, no puede derivarse directamente del texto constitucional una posible sanción; por ejemplo, que un presidente de casilla electoral negara el derecho de votar a una persona, por no haber votado en una elección previa, alegando que está demostrado el incumplimiento de la obligación de votar. La sanción

315

Véase la Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2002 publicada por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, págs. 133 y 134.

13. Nacionalidad, naturalización y extranjería

603

por falta de cumplimiento de una obligación ciudadana debe estar prevista en una ley que, a su vez, determine la causa y siempre debe ser un juez quien resuelva en definitiva. El Tribunal Electoral ha desbordado el principio de reserva de ley para la determinación de los supuestos en que se pierden o suspenden los derechos de ciudadanía y trastocado la lógica jurídica al sostener que el modo honesto de vivir es un requisito de elegibilidad. Un requisito de este índole es una condición que debe llenar un(a) ciudadano(a) para acceder a un cargo público de modo que contar con la ciudadanía es un presupuesto que debe llenarse para luego verificar si se cumple o no el requisito de elegibilidad. Si una persona no ha perdido la ciudadanía por una causa prevista en la Constitución o la ley, la autoridad electoral solamente debe tener la facultad de verificar si llena los requisitos para ser elegible, no si cumple la condición de tener un modo honesto de vivir y menos de estimar de modo arbitrario, sin referencia a un texto legal, cuando se cumple ese requisito de la ciudadanía y, para colmo, solamente privar al ciudadano del derecho a ser electo sin afectar otros de sus derechos. La lógica indica que si la persona dejara de tener un modo honesto de vivir, perdería la condición de ciudadana de modo total, no solamente para efectos de postularse a una candidatura. Pues bien, el Tribunal decidió que si un servidor público incurre en violencia política de género, deja de tener un modo honesto de vivir y no puede ser postulado. Al respecto razonó: Esta Sala Superior considera que, atendiendo a la interpretación sistemática, funcional y consecuencialista de la norma constitucional, el modo honesto de vivir, como requisito de elegibilidad, consiste en que, quien aspire a la reelección inmediata en un cargo público, en su actuar como servidor público debe respetar la prohibición de violencia política por razón de género.316 Las inconsistencias saltan a la vista. En primer lugar es un exceso sostener que se realiza una interpretación consecuencialista, pues el consecuencialismo no puede validarse como técnica de interpretación jurídica ya que es una cuestionable posición ética que considera que el fin justifica los medios. Por otra parte la Sala Superior redujo la aplicación de su razonamiento a los servidores públicos, cuando, en todo caso, suponiendo que fuera válido, tendría que extenderse a cualquiera que incurriese en la presunta causa de inelegibilidad.



316

SUP-REC-531/2018 TMX1,445,629.

604

Eduardo Andrade Sánchez

Debe aclararse que después de esta sentencia el legislador añadió expresamente como requisito de elegibilidad para ser diputado(a) o senador(a), el No estar condenada o condenado por el delito de violencia política contra las mujeres en razón de género. Esta previsión acota al Tribunal Electoral en cuanto a que se requiera una condena en la jurisdicción penal —no electoral— para que se considere incumplido un requisito de elegibilidad especificó y no se prive a alguien al derecho de ser electo por una valoración genérica e imprecisa sobre el modo honesto de vivir.

13.10.2.

Pérdida y suspensión de la ciudadanía

Aunque la nacionalidad mexicana por nacimiento no puede perderse, la Constitución prevé diversos casos que producen como sanción, la pérdida de la ciudadanía mexicana, los cuales están ligados a actitudes desleales del ciudadano para con su Patria, como la aceptación o uso de títulos nobiliarios, la prestación de servicios oficiales a un gobierno extranjero o la admisión de títulos o funciones provenientes de dichos gobiernos, así como ayudar a alguno de ellos o a un extranjero en una reclamación en contra de la Nación. Los títulos literarios, científicos o humanitarios no quedan comprendidos en la prohibición señalada; quien obtenga un premio Nobel lo puede recibir libremente. Ciertos impedimentos previstos como causas de pérdida de la ciudadanía, pueden ser superados mediante la obtención de un permiso otorgado por el Ejecutivo Federal. Por este medio, se puede autorizar a una persona para que acepte o use alguna condecoración de un gobierno extranjero o para que le preste servicios. Por ejemplo, un mexicano que sea contratado para trabajar en la embajada de otro país requiere el otorgamiento del permiso correspondiente del Ejecutivo Federal. ¿Qué pasa si la persona que tiene dos nacionalidades nace con título nobiliario? Supongamos que alguien nace en España, hijo de padre español y madre mexicana y por la vía paterna hereda un título nobiliario español. Es evidente que el régimen jurídico mexicano le mantiene su nacionalidad independientemente de que tenga otra y no puede perderla aunque use su título nobiliario, pero en México su título no tiene ningún valor pues el art. 12 constitucional dice claramente: “En los Estados Unidos Mexicanos no se concederán títulos de nobleza, ni prerrogativas y honores hereditarios, ni se dará efecto alguno, a los otorgados por cualquier otro país.” Ahora bien, debe entenderse que el uso del título nobiliario aunque sea en el país que lo otorgó, es causa de pérdida de la ciudadanía.

13. Nacionalidad, naturalización y extranjería

605

13.11. LA CONDICIÓN DE EXTRANJERO La noción de extranjero se pierde en lo más remoto de los tiempos prehistóricos; tiene que ver con la identificación de los miembros de un grupo humano que se reconocen como tales y consideran ajeno o extraño a quien no pertenece al grupo. De ahí provienen los términos alien, en inglés, y extranjero, en español. Por este origen la definición de extranjería suele hacerse por exclusión. El art. 33 constitucional así lo hace, al señalar que “son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el art. 30”, es decir, tienen la condición de extranjeros aquellos que no son nacionales. La Ley de Migración (LM) (TMX258,221) establece que la Secretaría de Gobernación tiene facultades para formular y dirigir la política migratoria del país. Dicha ley determina en general, el régimen al que están sujetos los extranjeros y prevé en su art. 37 que para internarse al país deberán presentar los siguientes documentos: a) Pasaporte o documento de identidad y viaje que sea válido de conformidad con el derecho internacional vigente, y b) Cuando así se requiera, visa válidamente expedida y en vigor, en términos del artículo 40 de esta Ley; o c) Tarjeta de residencia o autorización en la condición de estancia de visitante regional, visitante trabajador fronterizo o visitante por razones humanitarias. Una vez en territorio nacional, los extranjeros podrán permanecer en él según establece el art. 52 de la LM, en las condiciones de: estancia de visitante, residente temporal y residente permanente, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en dicha ley y su reglamento. Los extranjeros gozarán de los derechos humanos y las garantías establecidas en la Constitución, con excepción de las exclusiones expresas que ella se señala, en virtud de las cuales se les impide participar en asuntos de naturaleza política. El propio art. 33 prohíbe de manera general a los extranjeros “inmiscuirse en los asuntos políticos del país”. Este artículo contiene una importante atribución asignada al Presidente de la República, quien “previa audiencia, podrá expulsar del territorio nacional a personas extranjeras con fundamento en la ley, la cual regulará el procedimiento administrativo, así como el lugar y tiempo que dure la detención.” Esta facultad Del Ejecutivo federal constituye una excepción al principio genérico señalado en el art. 14 de que nadie puede ser privado de un derecho sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente es-

606

Eduardo Andrade Sánchez

tablecidos. Si bien no se requiere un procedimiento judicial para expulsar a un extranjero, el Ejecutivo tiene que darle la oportunidad de ser oído antes de que se produzca la expulsión; de no cumplirse este requisito dicho acto sería inconstitucional. Además, el procedimiento a seguir debe estar establecido en una ley; la expulsión no puede darse por la exclusiva voluntad presidencial, pues debe cumplir los requisitos que se fijen en la ley, la cual, si el extranjero es detenido previamente a su expulsión, tiene que establecer las condiciones y los límites de la referida detención. Hasta abril de 2022 no se había expedido la ley reglamentaria del articulo 33. Un tema estrechamente vinculado con la extranjería, es el régimen aplicable a las inversiones económicas en nuestro país hechas por extranjeros, el cual se rige por la Ley de Inversión Extranjera.

13.12. LEGISLACIÓN REGLAMENTARIA EN MATERIA DE NACIONALIDAD La facultad para legislar en esta materia corresponde, como es lógico, al Congreso de la Unión, según lo dispone la fracc. XVI del art. 73 en el que se indica que dicho Congreso tiene facultad para “dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración...” No obstante, las constituciones locales suelen contener disposiciones relativas a la condición de ciudadano de las respectivas entidades federativas, así como referencias a la pertenencia al pueblo de dichas entidades, en virtud de las cuales se considera a una persona nativa, natural u originaria de una de ellas, lo cual tiene relevancia para la adquisición de la ciudadanía local y, por ejemplo, para la posibilidad de desempeñar cargos públicos de los estados y la Ciudad de México.317 Las leyes federales que regulan estas materias de manera principal son la Ley de Nacionalidad, la Ley de Migración y la Ley General de Población.



317

Véase mi Derecho Municipal, op. cit.

14. El Territorio nacional 14.1. CONCEPTO JURÍDICO-POLÍTICO El territorio es un concepto jurídico y político necesariamente vinculado a la noción de Estado. Por eso una extensión de la superficie terrestre no habitada y no sujeta al poder de un Estado no es un territorio en sentido jurídico-político, aunque lo sea desde el punto de vista geográfico; así, las aguas internacionales no forman parte de ningún Estado, ni la superficie de la Antártida. El territorio es un elemento del Estado o su presupuesto físico indispensable, según la teoría que se adopte. En la doctrina clásica el Estado tiene tres elementos definitorios que son: pueblo, territorio y gobierno o poder. Para otros autores el territorio no es propiamente un elemento del Estado, sino un presupuesto del mismo, es decir, una condición fáctica que haga posible el asentamiento de una población sujeta a un poder central. Independientemente de la teoría asumida:

El territorio es el espacio físico dentro del cual el Estado ejerce su poder sobre los seres humanos. La eficacia del poder del Estado que se da en el mundo de los hechos políticos determina la extensión de su territorio. Así, un Estado que expande su acción y logra el control efectivo de determinadas áreas geográficas puede crecer a costa de otro que no tenga esa capacidad real, como ocurrió con Estados Unidos de América respecto de México en el siglo XIX. Igualmente, la imposibilidad efectiva de mantener la vigencia de su poder por parte de un Estado puede llevar a la desmembración de su territorio y a la formación de nuevos estados en el área que antes dominaba uno solo; tal es el caso de la disolución de la URSS en 1992. El poder estatal contemporáneo se ejerce de acuerdo con normas jurídicas, por eso Kelsen estima que el territorio, jurídicamente hablando, es el ámbito espacial de validez del orden jurídico llamado Estado.

608

Eduardo Andrade Sánchez

14.2. RELACIÓN JURÍDICA ENTRE ESTADO Y TERRITORIO ¿Cuál es la relación jurídica entre el Estado y ese ámbito de validez de sus normas? o, dicho de otro modo, ¿cuál es la naturaleza del derecho que el Estado tiene sobre su territorio?, e incluso, cabe preguntarse si existe tal derecho sobre el territorio o solo es un derecho sobre las personas. Sabemos que en un sentido teórico riguroso, las relaciones jurídicas solo existen entre personas, pero dada la capacidad que el Estado tiene para realizar acciones que afectan física y jurídicamente al espacio geográfico en el que actúa, podemos decir que sí hay un derecho real del Estado sobre su territorio al cual se le llama dominio eminente. Por tanto, podemos afirmar que la Constitución mexicana tiende más a ubicarse en la concepción teórica de Laband, para quien el derecho del Estado sobre su territorio tiene cierta analogía con el derecho de propiedad, pero aquel es un derecho real de naturaleza pública. Esta posición contrasta con la teoría de Jellinek, quien considera que el Estado solamente puede ejercer el dominio sobre el territorio a través de sus súbditos y de ahí la distinción entre dominium, que es un derecho de propiedad no atribuible al Estado, e imperium, que es el poder de mando del Estado sobre los hombres. En nuestro Derecho constitucional, de acuerdo con el art. 27, la propiedad de las tierras comprendidas dentro de los límites del territorio nacional corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. El Estado ostenta, entonces, un derecho primario sobre el territorio que, además de las tierras y aguas superficiales, comprende el subsuelo y el espacio aéreo, como se indica también en el mencionado art. 27. Este derecho lo sustentó el Constituyente de Querétaro en la concepción de la propiedad, que privó durante el periodo colonial. Así lo planteó el ingeniero Pastor Rouaix al frente de un grupo de diputados constituyentes, quienes señalaron en su iniciativa referente al art. 27 lo siguiente: El principio absoluto de la autoridad del rey, dueño de las personas y de los bienes de sus súbditos, dio a la propiedad sobre todos estos bienes el carácter de precaria [...] El rey era el dueño, a título privado, de las tierras y aguas, como cualquier particular que puede disponer de los bienes de su patrimonio; pero dentro de ese derecho de disposición concedía a los pobladores ya existentes y a los nuevamente lle-

14. El Territorio nacional

609

gados, derechos de dominio [...] Por virtud precisamente de existir en dicha legislación colonial el derecho de propiedad absoluta en el rey, bien podemos decir que ese derecho ha pasado con el mismo carácter a la nación. En tal concepto, la nación viene a tener el derecho pleno sobre las tierras y aguas de su territorio, y sólo reconoce u otorga a los particulares el dominio directo en las mismas condiciones en que se tuvo, por los mismos particulares, durante la época colonial, y en las mismas condiciones en que la República después lo ha reconocido u otorgado. El resultado práctico de este derecho preeminente es la supeditación de la propiedad a las necesidades públicas.

14.3. LA NOCIÓN CONSTITUCIONAL DE TERRITORIO NACIONAL Nuestra Constitución no define jurídicamente el concepto territorio, solo hace una descripción o enumeración de lo que el territorio comprende. El art. 42 dispone al respecto lo siguiente: El territorio nacional comprende: I. El de las partes integrantes de la federación; II. El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes; III. El de las islas de Guadalupe y las de Revillagigedo situadas en el Océano Pacífico; IV. La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, cayos y arrecifes; V. Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el derecho internacional y las marítimas interiores, y VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades que establezca el propio derecho internacional.

610

Eduardo Andrade Sánchez

14.4. LA CONFORMACIÓN POLÍTICA Y FÍSICA DEL TERRITORIO Para sistematizar las ideas sobre el territorio nacional, es necesario distinguir dos aspectos: su connotación política y sus elementos físicos. La primera, implica el espacio en el que se ejerce el poder del Estado y dado que el sistema federal supone una superposición del poder federal y los poderes de las entidades federativas, de ello deriva que la fracc. I del art. 42 disponga una definición basada en la conjunción de los ámbitos espaciales de los poderes locales cuya existencia es teóricamente primigenia,318 de la que surge el ámbito espacial de validez federal que constituye jurídicamente el territorio. Empero, hay otras áreas que no corresponden al territorio de los estados sobre los que también ejerce su dominium la Federación y es a ellas a las que se refiere el resto de las fracciones del artículo citado. Desde el punto de vista de los elementos físicos que conforman el territorio cuyas características son relevantes para un tratamiento jurídico diferenciado, podemos distinguir, con base en el texto de los arts. 42 y 27 constitucionales: • • • • • •

La superficie territorial continental de las partes de la Federación. El subsuelo. Los elementos acuáticos internos. El territorio insular. Los elementos marítimos. El espacio aéreo.

14.4.1. El concepto entidad federativa. Los territorios El estudiante debe tener muy presente el concepto jurídico de entidad federativa, para no incurrir en errores comunes cometidos por personas no versadas en la materia que suelen confundir esta noción con la de los estados de la República. En realidad, estos son la especie, en tanto que las entidades federativas son el género. El art. 43 dice: “Las partes integrantes de la Federación son los estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila de Zaragoza, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, México, Michoacán de Ocampo, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla,

318

Véase el capítulo 15 sobre la naturaleza teórica de la Federación como forma de Estado.

14. El Territorio nacional

611

Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz de Ignacio de la Llave, Yucatán, Zacatecas; así como la Ciudad de México.” Entidad federativa es equivalente a parte integrante de la Federación, de modo que actualmente el género entidad federativa comprende dos especies: los estados, que son 31, y la Ciudad de México, que es también parte de la Federación pero no es estado, se trata de una entidad federativa de naturaleza diferente.319 Existen pues 32 entidades federativas, 31 de ellas son estados y una distinta es la Ciudad de México. Hasta antes de 1974 existía otro tipo de entidades federativas que eran los territorios, los cuales eran partes de la Federación que dependían directamente de los poderes federales, pues carecían de soberanía y no tenían, por ello, poderes propios. El Presidente de la República les designaba un gobernador ya que eran áreas que no contaban ni con la población suficiente ni con los recursos económicos para sostenerse por sí mismas. Entre 1917 y 1952 existieron tres de estos territorios: el de Baja California, el de Baja California Sur y el de Quintana Roo. En 1952 Baja California adquirió la categoría de estado y los dos últimos territorios, Baja California Sur y Quintana Roo, se transformaron igualmente en estados en 1974.

14.4.2. La superficie territorial continental de las partes de la Federación Como ya vimos, la Constitución General de la República estima que el territorio nacional es, en primer lugar, la suma de territorios de las entidades federativas, ya que estas son las partes integrantes de la Federación. Esta fórmula data de la Constitución de 1824, cuyos autores no podían en el momento de su redacción expresar una delimitación exacta del territorio basada en referentes geográficos o físicos, como pueden ser ciertos accidentes del terreno, elementos como ríos, lagos o montañas, y menos coordenadas geográficas precisas. Por tal motivo, se indicó en el texto de la primera Constitución del México independiente que una ley posterior de naturaleza constitucional habría de definir la demarcación de los límites de la Federación, cuando las circunstancias lo permitieran. El caso es que nunca se emitió dicha ley y por tanto se ha recurrido mayormente a nociones fácticas y a comportamientos consuetudinarios para establecer la extensión



319

Véase el capítulo 15.

612

Eduardo Andrade Sánchez

y los límites superficiales del territorio de las entidades federativas situadas en la extensión continental del país. Efectivamente, en el art. 43 no se hace alusión ni a la extensión ni a los límites de los territorios de las mencionadas entidades, en consecuencia, es necesario consultar las constituciones de los estados para verificar cuál es el territorio que corresponde a cada una de ellas. Ahora bien, en la mayor parte de los casos, las constituciones estatales no aluden a los límites y las características del territorio de cada estado, de manera que nos encontramos con una falta de precisión jurídica expresa, en cuanto a la extensión y demarcación de las partes que forman la Federación y, por ende, al territorio de la Federación misma. Es curioso observar que frecuentemente se da un proceso de remisión recíproca entre la Constitución General de la República y las constituciones locales. Respecto de la primera, esta remisión es implícita, pues de la lectura de los arts. 42, 43 y 45 se desprende que la Constitución General da por sentada la existencia de una delimitación del territorio de las entidades federativas que por no estar precisada en el propio texto constitucional de la Federación, debería entenderse que en las constituciones locales habría de configurarse. No obstante, algunas de ellas, como la de Michoacán o la de Jalisco, remiten explícitamente a la Constitución federal en lo referente a su territorio. El art. 14 de la Constitución de Michoacán dice que dicho estado “es parte integrante de los Estados Unidos Mexicanos, y está constituido por la porción de territorio nacional que le reconozcan la Constitución federal, las leyes y los convenios”. Por su parte, la Norma Suprema del Estado de Jalisco dijo durante mucho tiempo en su art. 3º: “El territorio del estado es el que le corresponde conforme a la Constitución federal”; actualmente dice: “El territorio del Estado es el que por derecho le corresponde.” Otras constituciones, como la de Morelos y Coahuila, hacen alusión a fórmulas como “límites geográficos legalmente reconocidos” o “límites que legalmente le corresponden”, respectivamente, sin que se defina si el término legalmente se refiere a la emisión de alguna ley específica que delimite el territorio estatal. Chiapas señala que el territorio de dicha entidad, según el art. 2º de su Constitución, “es el que posee desde que forma parte de los Estados Unidos Mexicanos”. El Estado de México en el art. 2º de la Constitución local dice “El Estado de México tiene la extensión y límites que le corresponden históricamente y los que se precisen en los convenios que se suscriban con las entidades colindantes o los que deriven de las resoluciones emitidas de

14. El Territorio nacional

613

acuerdo a los procedimientos legales.” Puede apreciarse en estas dos últimas formulaciones una referencia a lo que podríamos llamar costumbre constitucional, ya que no se remiten a la Constitución General ni a un concepto de legalidad, sino a una situación de hecho, establecida largo tiempo atrás. Quizá por su tardía incorporación a la Federación con el carácter de estados, Baja California Sur y Quintana Roo sí delimitan con precisión su extensión territorial, señalando los límites y puntos de referencia basados en la aplicación de criterios geográficos que permiten ubicarlos claramente en la superficie del globo terráqueo. Además, precisan las islas que corresponden a la jurisdicción de estas entidades federativas. También los estados de Oaxaca y Yucatán en su Constitución han señalado los límites precisos con los estados colindantes. En esta materia nos encontramos, en términos generales, en presencia de un típico caso en que opera el Derecho Constitucional Consuetudinario. Desde el siglo XIX diversas disposiciones relativas al territorio de las entidades federativas aludían a la extensión y límites que ya tenían dichas entidades, incluso esa expresión se recoge en el art. 45 vigente, pero tales extensiones y límites no fueron nunca definidos por un instrumento legal unitario que los señalara. En virtud de que nunca se emitió la ley prevista en la Constitución de 1824, ha operado una situación de hecho que mediante una práctica inveterada ha demarcado el territorio de las entidades federativas y solo por excepción se han suscitado conflictos, cuya resolución está prevista en los arts. 46, 76 fracc. X y 105 de la Constitución, aunque no siempre se ha recurrido a estos mecanismos y hay aún zonas en donde existe indefinición en cuanto a los límites entre estados. El régimen vigente para la solución de conflictos territoriales contempla las siguientes posibilidades: a) La prevista en el artículo 46, según la cual las entidades federativas pueden firmar convenios amistosos, que deben ser aprobados por el senado. b) Si no existe convenio, la Suprema Corte de Justicia es la autoridad competente para resolver el conflicto, a instancia de alguna de las partes, mediante el ejercicio de una controversia constitucional. Algunas partes del territorio continental que corresponde a las entidades federativas, quedan sujetas a un régimen que las somete a la jurisdicción administrativa federal. Estas son áreas que se denominan zonas federales por estar vinculadas a una propiedad federal o a la prestación de un servicio de ese carácter; por ejemplo, las costas y playas que tienen contacto con las aguas marinas de propiedad federal, las riberas y los cauces o vasos de ríos

614

Eduardo Andrade Sánchez

o lagos, los márgenes de las carreteras federales o los aeropuertos. Es muy importante destacar la naturaleza administrativa de la jurisdicción federal sobre estas zonas, en virtud de la cual se somete su uso o aprovechamiento por particulares al régimen de concesión, por ejemplo, el que se autorice a alguien a poner un restaurante en una playa. Empero, no debe incurrirse en el error de pensar que las entidades federativas pierden su soberanía primigenia sobre tales partes del territorio y en consecuencia dejen de aplicar su régimen jurídico general. Así, por ejemplo, un homicidio cometido en ese hipotético restaurante de la playa es de competencia del fuero común y no federal. En cuanto a las costas y las zonas fronterizas, el art. 27 establece una restricción para la adquisición de propiedades territoriales por los extranjeros al disponer: “En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas.” En este punto es importante recalcar que la Constitución cuida también, por experiencias históricas anteriores, que el derecho de propiedad concedido a extranjeros no se convierta en pretexto para actos de intervención de otros países en el nuestro y fija condiciones en la fracc. I del párrafo noveno consistentes en que: Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquellos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. La suscripción de acuerdos internacionales como el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) y algunos acuerdos relativos a la protección recíproca de inversiones han accedido a conceder un trato igualitario a los extranjeros en materia de propiedad, que riñe con esta previsión del art. 27 o, por lo menos, la matiza en exceso, colocando a nuestro país en la condición de someterse a jurisdicciones extranjeras en razón de posibles afectaciones al derecho de propiedad de extranjeros, pese a la claridad de la disposición antes transcrita.

14. El Territorio nacional

615

14.4.3. El subsuelo Hemos distinguido la superficie del territorio, del subsuelo que se encuentra bajo ella porque el régimen constitucional de este tiene características peculiares según se desprende de los párrafos cuarto y quinto del art. 27. En estricto rigor, la regulación establecida en el párrafo cuarto tiene que ver con la naturaleza de los recursos que en él se mencionan, aunque se encuentren en la superficie o puedan ser explotados a cielo abierto, pero es válido aludir a la concepción teórica del subsuelo en el entendido de que el derecho de propiedad privada no se entiende atribuido a la manera del Derecho romano, en el que el propietario de la tierra lo era también de lo que se encontraba abajo y encima de ella sin limitación alguna. Por el contrario, el modelo mexicano supone, en principio, la propiedad nacional sobre los elementos que “constituyen depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos”. Es claro que el propietario de un terreno puede actuar más allá de la superficie, para la realización de las actividades que deriven del uso de suelo para su explotación agrícola, o para establecer una industria, un servicio o construir una vivienda, pero la explotación de determinados materiales, como antes se mencionó, no queda comprendida en el derecho de propiedad privada que la Nación le transmite, de acuerdo con el art. 27, en donde se describen tales materiales del modo siguiente: “Corresponde a la Nación el dominio directo [...] de todos los minerales o sustancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos;…” Particular trascendencia tiene el hecho de que el párrafo sexto del mismo artículo expresamente previene que para la explotación, el uso o aprovechamiento de este tipo de recursos se requerirá concesión otorgada por el Ejecutivo Federal. La concesión es una figura del Derecho administrativo en virtud de la cual los particulares, previo cumplimiento de requisitos legales, pueden usar o aprovechar en su beneficio determinados recursos de propie-

616

Eduardo Andrade Sánchez

dad nacional. Tratándose de hidrocarburos como petróleo y gas, así como de minerales radioactivos, no se admite la figura de la concesión, pero a partir de la reforma del 20 de diciembre de 2013 los particulares pueden participar en su explotación, a través de los contratos regulados en las leyes de Hidrocarburos, de Petróleos Mexicanos, de Ingresos sobre Hidrocarburos y del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo. Además, la regulación en el Derecho administrativo del régimen del subsuelo se hace a través de la Ley Minera y la explotación y el régimen general de los minerales radiactivos, se regula en la Ley Reglamentaria del Art. 27 Constitucional en Materia Nuclear.

14.4.4. Los elementos acuáticos internos del territorio La Constitución establece una referencia separada a las tierras y las aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, a efecto de regular su propiedad. Por ese motivo, es necesario aludir a esta diferenciación y estudiar por separado estos elementos del territorio nacional. A ello, hay que añadir una distinción adicional en materia de aguas: por una parte, las aguas interiores a las que nos referimos en este apartado y, por otra, las aguas marítimas a las que aludiremos más adelante. En cuanto a las primeras, el párrafo quinto del art. 27 comprende las siguientes: a) Las aguas marinas interiores, las cuales son entradas de mar que forman albuferas o golfos. b) Las de las lagunas y esteros que se comuniquen permanente o intermitentemente con el mar. c) Las de los lagos interiores de formación natural que estén ligados directamente a corrientes constantes. d) Las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, desde el punto del cauce en que se inicien las primeras aguas permanentes, intermitentes o torrenciales, hasta su desembocadura en el mar, lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional. En realidad, al incluir esta descripción de las aguas que fluyen en forma de ríos o arroyos en el art. 27, parecería innecesario el detalle abordado en las referencias que sistematizamos en los siguientes incisos, pero de cualquier forma, es importante prestar atención al detalle de las referencias jurídicas a la naturaleza limítrofe de carácter internacional o entre entidades

14. El Territorio nacional

617

federativas que atienden aspectos que pudieran no quedar precisados en la descripción general.320 e) Las de las corrientes constantes o intermitentes y sus afluentes directos o indirectos, cuando el cauce de aquéllas en toda su extensión o en parte de ellas sirva de límite al territorio nacional o a dos entidades federativas, o cuando pase de una entidad federativa a otra o cruce la línea divisoria de la República. En este último dato tenemos un elemento que demuestra la utilidad de las precisiones adicionales, pues las corrientes nacidas en el extranjero, podrían no considerarse en la descripción inicial de ríos y arroyos y dar lugar a un resquicio jurídico en un litigio internacional. Ciertamente, en caso de conflicto con otro país por aguas de este tipo, el gobierno federal sería partícipe como sujeto del Derecho Internacional, pero de cualquier modo, es mejor que la Constitución se refiera expresamente a la circunstancia de ríos que cruzan las fronteras. f) Las de los lagos, lagunas o esteros cuyos vasos, zonas o riberas estén cruzados por líneas divisorias de dos o más entidades o entre la República y un país vecino; o cuando el límite de las riberas sirva de lindero entre dos entidades federativas o a la República con un país vecino. En este caso, vale la observación hecha en el inciso anterior. g) Las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de los lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional, y las que se extraigan de las minas; y los cauces, lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores en la extensión que fije la ley. h) Las aguas del subsuelo tienen su propio régimen y por ello, era importante distinguir los elementos acuáticos del territorio de otros, que también lo constituyen. Dichas aguas, dice el párrafo quinto del art. 27: “pueden ser libremente alumbradas mediante obras artificiales y apropiarse por el dueño del terreno, pero cuando lo exija el interés público o se afecten otros aprovechamientos, el Ejecutivo Federal podrá reglamentar su extracción y utilización y aún establecer zonas vedadas, al igual que para las demás aguas de propiedad nacional”.321 La extracción de aguas del subsuelo se regula mediante un régimen de concesión otorgada por la



320



321

Existe jurisprudencia de la Suprema Corte acerca de las características de las corrientes de agua que forman parte de las aguas nacionales. Véase al respecto Thalía, Dentón Navarrete, op. cit., pág. 51. Obsérvese lo señalado previamente en la nota al final del apartado 14.4.3 sobre el subsuelo.

618

Eduardo Andrade Sánchez

Comisión Nacional del Agua (CONAGUA)322 a las personas físicas o morales para el uso, aprovechamiento y explotación de las que se encuentran bajo la superficie del Territorio Nacional y que se extraen mediante pozos, norias, tajos, etc. Aquí se precisa también la competencia federal sobre las aguas interiores, con excepción de lo dispuesto en la parte final del párrafo que venimos comentando, al que alude el inciso siguiente. i) Finalmente se señala, por excepción, el régimen de “cualesquiera otras aguas no incluidas en la enumeración anterior, se considerarán como parte integrante de la propiedad de los terrenos por los que corran o en los que se encuentren sus depósitos, pero si se localizaren en dos o más predios, el aprovechamiento de estas aguas se considerará de utilidad pública, y quedará sujeto a las disposiciones que dicten las entidades federativas”. Se presenta la duda de si los ríos subterráneos pudieran quedar bajo la jurisdicción local, pero en este punto impera el criterio de la naturaleza del río descrita en la parte inicial, de manera que sólo los depósitos pequeños e inmóviles pueden ser regulados localmente. Por eso, Enrique Quiroz323 apunta, con singular agudeza, “que siempre que se trate de aguas en movimiento o aguas que impliquen la definición interestatal, o aguas que desborden en un mar” corresponde su control a la Federación. La legislación ordinaria que desarrolla los principios constitucionales en esta materia está constituida principalmente por la Ley de Aguas Nacionales, la Ley General de Bienes Nacionales y la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente.324

14.4.5. El territorio insular Además de la tierra firme que en el continente ocupan las partes integrantes de la Federación, el territorio nacional también comprende las islas, cayos y arrecifes sobre las que nuestro país ha ejercido su jurisdicción, la cual puede ser de carácter federal o estatal. Las islas que se han considerado tradicionalmente parte del territorio de los estados o aquellas que de manera expresa están señaladas en sus constituciones como pertenecientes al mismo, son administradas por dichas entidades, en tanto, que la Federación Un modelo de las concesiones de CONAGUA se puede consultar en ttp://www.conagua.gob.mx/CONAGUA07/Contenido/Documentos/SOLICITUD%20DE%20 CONCESIÓN%20DE%20AGUAS%20SUBTERRANEAS.pdf Consuktada el 13 de septiembre de 2021. 323 Enrique Quiroz Acosta, op. cit., pág. 92. 324 Véase José Trinidad Lanz Cárdenas, Legislación de aguas en México, Ángel Editor, México, 1982. 322 h

14. El Territorio nacional

619

tiene a su cargo las que no se encuentren sometidas a la jurisdicción antes señalada, según lo dispone el art. 48. De acuerdo con el Catálogo del Territorio Insular Mexicano publicado por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) en 2015, México cuenta con 4,111 elementos insulares, de los cuales la mayoría “son islas propiamente (3,210 del total de elementos) que alcanzan a cubrir 7,559.9 km2, lo que representa 94.2% de la superficie insular registrada. Comparativamente, las subcategorías insulares de arrecifes (sólo se consideran los superficiales) y cayos cubren solo un 4.5% y1.3%, respectivamente.”325 Según la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la administración de las islas de jurisdicción federal está encomendada a la Secretaría de Gobernación. En la fracc. XI del art. 27 de dicha ley, se señala que “En las islas a que se refiere esta fracción regirán las leyes federales y los tratados, y serán competentes para conocer de las controversias que en ellas se susciten los tribunales federales con mayor cercanía geográfica.” En la fracc. III del art. 42 constitucional se alude específicamente, a los grupos de islas de Guadalupe y de Revillagigedo, lo cual deriva de una propuesta que en el Congreso Constituyente hizo el diputado Adame para que no quedara duda de que tales islas, junto con la de La Pasión, también llamada Clipperton, corresponden a nuestro país pese a encontrarse bastante lejanas de sus costas. La isla de Clipperton fue perdida por México frente a Francia, país que alegó derechos sobre ella. En 1931 el rey Víctor Manuel III de Italia, a quien se sometió la disputa para ser resuelta por la vía arbitral, falló en favor de Francia. Ello obligó a modificar el texto del art. 42, para suprimir la referencia que en él se hacía a la isla de La Pasión.326

14.4.6. Los elementos marítimos del territorio nacional La plataforma continental también forma parte del territorio nacional y está definida por el art. 76 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, firmada en Jamaica el 10 de diciembre de 1982. Esta



Catálogo de Territorio Insular Mexicano, Instituto Nacional de Estadística Geografía e Informática, México. Véase https://datos.abiertos.inecc.gob.mx/Datos_abiertos_INECC/ CGACC/DocumentosRIslasMarias/Eje2_InstrumentosDelTerritorioInsularMexicano/CatalogoInsularDelTerritorioMexicano.pdf Consultada el 11 de septiembre de 2021. 326 Véase Miguel González Avelar, Clipperton, Isla Mexicana, Fondo de Cultura Económica, México, 1992. 325

620

Eduardo Andrade Sánchez

definición, ha sido recogida por el derecho interno en el art. 62 de la Ley Federal del Mar (TMX259,369), en el que se indica que: La plataforma continental y las plataformas insulares mexicanas, comprenden el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá del mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural del territorio nacional, hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas, contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia, de acuerdo con lo dispuesto por el Derecho Internacional. La definición anterior comprende la plataforma de islas, cayos y arrecifes que forman parte del territorio nacional. El margen continental abarca la prolongación sumergida de la masa de tierra del estado costero y está formado por el lecho marino y el subsuelo de la plataforma, el talud, que es un escalón más profundo de la plataforma misma, y la llamada elevación continental, que es el punto donde arranca precisamente la masa continental desde el fondo del océano. Esto quiere decir, que la plataforma continental, en términos jurídicos internacionales, puede ir más allá que la plataforma geológicamente considerada. Si el margen continental se extiende más de 200 millas náuticas, entonces, se considera plataforma continental la extensión sumergida que llegue hasta esas 200 millas. De acuerdo con la mencionada Convención, el mar territorial abarca 12 millas marinas, cada milla marina o náutica mide 1852 metros. La Ley Federal del Mar en su art. 25 recoge esta disposición y fija la anchura del mar territorial mexicano en 22 224 metros. Las aguas de los mares territoriales son propiedad de la nación y a ella corresponde el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, de acuerdo con el art. 27 constitucional. Lo que la Constitución llama zócalos de las islas se denomina técnicamente plataforma insular.

14.4.7. El espacio aéreo El ámbito espacial de validez que constituye el territorio del Estado, abarca además de las áreas ya explicadas, el espacio aéreo que se encuentra sobre el territorio nacional, el cual, es un bien del dominio público de la Federación, según lo establece la fracc. II del art. 2° de la Ley General

14. El Territorio nacional

621

de Bienes Nacionales (TMX262,288). El espacio aéreo es particularmente importante por la regulación de la aviación y de las señales radioeléctricas que se difunden por él. La regulación original en materia de concesiones de radio y televisión consideraba este bien nacional como susceptible de concesionarse para la difusión de las señales correspondientes. En la actualidad la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión considera la actividad de la radiodifusión como un servicio público, pero para efectos de otorgar las concesiones a las estaciones de radio y televisión lo que se concesiona es el espectro radioeléctrico compuesto por ondas que se difunden a través del espacio aéreo. En cuanto a la dimensión del espacio aéreo que forma parte del territorio nacional la Constitución prevé que dicho espacio tendrá “la extensión y modalidades que establezca el propio Derecho Internacional”. Entre los más importantes tratados internacionales en esta materia podemos citar los siguientes: Convención Interamericana de Comunicaciones Eléctricas, Convención Interamericana sobre Radiocomunicaciones, Acuerdo Interamericano de Radio, Convención para la Unificación de ciertas reglas relativas al Transporte Aéreo Internacional y Protocolo Adicional, Convención sobre Tránsito de Aviones, Convenio de Aviación Civil Internacional, Convenio relativo al Tránsito de los Servicios Aéreos Internacionales, Convenio sobre la Distribución de Señales Portadoras de Programas Transmitidas por Satélites, Tratado sobre los Principios que deben regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes. No existe una definición precisa de la altura que abarca el espacio aéreo en el conjunto de tratados. Para algunos efectos que tienen que ver con la navegación aérea se estima una altitud de aproximadamente 30 km pero en relación con el límite del espacio exterior se aplican criterios que abarcan hasta los 100 km.

14.4.8. La zona económica exclusiva Aunque no forma parte del territorio nacional propiamente dicho, la soberanía y jurisdicción de México se ejercen también sobre el área marítima denominada zona económica exclusiva definida en el art. 27 constitucional de la manera siguiente: La Nación ejerce en una zona económica exclusiva situada fuera del mar territorial y adyacente a éste, los derechos de soberanía y las jurisdicciones que determinen las leyes del Congreso. Esta zona se extenderá a 200 millas náuticas, medidas a partir de la línea de base desde la cual se mide el mar territorial. En los casos en que esa extensión

622

Eduardo Andrade Sánchez

produzca superposición con las zonas económicas exclusivas de otros Estados, la delimitación de las respectivas zonas se hará en la medida en que resulte necesario, mediante acuerdo con estos Estados. Como veremos en el apartado final de este capítulo, existen tratados firmados en torno a la delimitación de esta zona, de cuyos derechos exclusivos de explotación de sus recursos naturales, tanto renovables (pesca) como no renovables (extracción de minerales e hidrocarburos), dispone el Estado titular de dichas zonas.

14.5. CONFLICTO DE PREEMINENCIA TEÓRICA ENTRE FEDERACIÓN Y ESTADOS Un problema interesante en cuanto a la redacción de la fracc. I del art. 42 —que es en apariencia sencilla, comprensible y parece señalar lo obvio— se plantea por el hecho de que se diga que el territorio nacional es el de sus partes integrantes, ya que parecería que el derecho real, ya explicado, que corresponde al Estado en esta materia, radica originalmente en los estados federados y en consecuencia estos podrían disfrutar de alguna preferencia sobre la explotación de su territorio frente a las decisiones de la Federación. Esta reflexión es un ejercicio teórico de trascendencia, pues se han dado casos, como en el conflicto armado surgido en Chiapas a principios de enero de 1994, en que algunas organizaciones representantes de indígenas y campesinos incluyeron entre sus demandas, por ejemplo, que la explotación del petróleo de Chiapas estuviera sujeta a una anuencia previa de las autoridades locales. La tensión entre los estados y la Federación con motivo de acciones de explotación de recursos naturales, particularmente el petróleo, hace que este sea un asunto de gran importancia. Felipe Tena Ramírez327 ha sostenido la tesis de que el derecho sobre el territorio que, según lo señala el art. 27, corresponde originariamente a la Nación, lo tiene en primer término la Federación, como el todo incluyente de las partes federadas. Para él, la Federación es la expresión jurídica de la Nación y por tanto, las entidades federativas no tienen un derecho sobre su territorio; sostiene que estas solo ejercen su imperium sobre los ciudadanos, admite que se trata de dos órdenes coextensos, el federal y el local, por el ejercicio de la jurisdicción de ambos sobre el territorio nacional, si bien se entiende que respecto de áreas diversas y de espacios delimitados para cada

327

Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, op. cit., págs. 188 y siguientes.

14. El Territorio nacional

623

estado. En favor de su tesis apunta la facultad del Congreso de la Unión, contenida en la fracc. XIX del art. 73, relativa a las reglas a que deba sujetarse la ocupación y enajenación de terrenos baldíos y el precio de estos, y dice: “Si el territorio de los estados pertenece a estos no se explicaría por qué no son los estados, sino la Federación, quienes pueden legislar sobre terrenos que, como los baldíos, caen bajo el dominio de la Nación.”328 Este autor admite que el contenido del art. 132 constitucional serviría para sostener la tesis contraria, ya que en dicho artículo se indica que: Los fuertes, cuarteles, almacenes de depósito y demás bienes inmuebles destinados por el gobierno al servicio público o al uso común, estarán sujetos a la jurisdicción de los Poderes federales en los términos que establezca la ley que expedirá el Congreso de la Unión, mas para que lo estén igualmente los que en lo sucesivo adquiera dentro del territorio de algún estado, será necesario el consentimiento de la legislatura respectiva. De esta redacción se desprende que el Constituyente de 1917 confirmaba el estatus de los bienes inmuebles, sobre los que ya ejerciese jurisdicción la Federación, pero obligaba a esta a sujetarse a la voluntad del órgano legislativo local para poder extender sus pertenencias territoriales en los estados. Tena Ramírez no admite, sin embargo, que este artículo contenga una facultad preferente para los estados en materia de disposición de su territorio, pues afirma que se trata de “un caso de ampliación de jurisdicción, no de desplazamiento en la propiedad territorial”. Un argumento adicional en favor de la Federación en cuanto a los derechos sobre el territorio nacional lo encontramos en el art. 46, en el cual se indica que los arreglos entre estados en materia de límites deben ser aprobados por el Senado de la República. De esta afirmación se desprendería que los estados no pueden disponer de su territorio como les parezca más conveniente, sino que la Federación debe decidir en última instancia al respecto. En cambio, la entonces Procuraduría General de la República, sostuvo una tesis en favor de los estados en mayo de 1935, para defender la constitucionalidad del decreto número 228 de Yucatán.329 Para rebatir la tesis de la sentencia del juez de Distrito, la Procuraduría presentó los siguientes puntos de vista legales ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación:



328 329

Idem, pág. 190. Eduardo Andrade Sánchez (coord.), Historia de la Procuraduría General de la República, Procuraduría General de la República, México, 1987.

624

Eduardo Andrade Sánchez

Primero. El régimen de la propiedad privada, se dijo, ha sido tradicionalmente de la competencia de los estados y esa tradición ha sido decididamente sancionada en el texto constitucional. Segundo. La propiedad ha sufrido toda clase de restricciones y modalidades por las leyes locales. Tercero. A los estados no les está prohibido legislar en materia de propiedad privada, materia de derecho civil, como se les prohíben expresamente en el art. 117, determinadas facultades. Cuarto. La competencia no concedida expresamente a los funcionarios federales se entiende reservada a los estados. Finalmente —concluía la Procuraduría—, la jurisprudencia de la Suprema Corte era contraria tanto a la estructura misma de régimen político constitucional, como a la interpretación textual del art. 27, por tanto, carecía de fundamentos jurídicos, económicos y políticos para señalar que la atribución de los estados de imponer a la propiedad privada las modalidades del interés público, constituía una amenaza a la vida constitucional del país. En realidad, la solución no está claramente establecida en nuestro régimen constitucional, pero debe entenderse que es una cuestión de competencias. No se trata de si la Federación o los estados tienen un derecho preferente sobre el territorio nacional en términos generales, sino que en función de cada materia concreta y según la distribución de competencias puede darse preeminencia a la decisión del estado o de la Federación. Es claro, que los estados tienen capacidad para afectar su propio territorio, bástenos los ejemplos relativos a las facultades expropiatorias de que disponen o a las de crear áreas naturales protegidas de acuerdo con la legislación ecológica local. En consecuencia, tanto la Federación como los estados tienen capacidad para emitir actos jurídicos en virtud de los cuales disponen, en la práctica, del territorio sobre el que ejercen su jurisdicción y someten su uso o explotación a determinadas reglas según la competencia que les asignen las leyes federales y locales. La propia Constitución, como hemos indicado en los puntos precedentes, señala en el art. 27 determinadas competencias federales expresas, y donde no existe disposición de esta índole, de acuerdo con el art. 124 constitucional, se entiende que los estados pueden ejercer sus facultades.

14. El Territorio nacional

625

14.6. LA DELIMITACIÓN DEL TERRITORIO FRENTE A OTROS PAÍSES Ya hemos dicho que la Constitución no delimita de manera clara el territorio nacional, de modo que debe recurrirse a otros instrumentos jurídicos que, por referirse a cuestiones fundamentales del Estado —como la precisión de uno de sus elementos—, alcanzan el rango de normas constitucionales, formando parte de lo que en la teoría se ha denominado bloque de constitucionalidad.330 Así, en cuanto a la delimitación respecto de otros Estados independientes, nuestras fronteras están fijadas con base en los tratados internacionales siguientes:331 Con Belice: Tratado sobre Límites con Honduras Británica Celebrado entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino Unido de la Gran Bretaña. Lugar y fecha de firma: México, D. F., 8-VII-1893. Entrada en vigencia: 21-VII-1897. Convención Complementaria del Tratado de Límites con Honduras Británicas entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda (Belice) del 8 de julio de 1893. Lugar y fecha de firma: Ciudad de México, 7-IV-1897. Entrada en vigencia: 21-VII-1897. Con Estados Unidos de América: Tratado de Guadalupe-Hidalgo. Tratado de Paz Amistad, Límites y Arreglo Definitivo entre la República Mexicana y los Estados Unidos de América. Lugar y fecha de firma: Guadalupe Hidalgo, México, 2- II-1848. Entrada en vigencia: 30-V-1848. Tratado de la Mesilla. Tratado de Límites entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América. Lugar y fecha de firma: México, D. F., 30- XII-1853. Entrada en vigencia: 30-VI–1854. Convención entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América para Facilitar la Ejecución de los Principios contenidos en el Tratado del 12 de noviembre de 1884 y Evitar las Dificultades Ocasionadas con Motivo de los Cambios que tienen lugar en el Cauce de los Ríos Bravo del Norte y Colorado. Lugar y fecha de firma: Washington, DC, EUA, 1oIII-1889. Entrada en vigencia: 21-XII-1890. Convención entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América para la Rectificación del Río Bravo del Norte (Grande) en el



330 331

Véase el apartado 12.2. Véase la página web https://aplicaciones.sre.gob.mx/tratados/introduccion.php

626

Eduardo Andrade Sánchez

Valle de Juárez-El Paso. Lugar y fecha de firma: Ciudad de México , 1ºII-1933. Entrada en vigencia: 10-XI-1933. Convención entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América para la Solución del Problema del Chamizal. Lugar y fecha de firma: Ciudad de México, 29-VIII-1963. Entrada en vigencia: 14-I-1964. Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América por el que se deroga el art. 8° del Tratado de Límites celebrado el 30 de diciembre de 1853. Lugar y fecha de firma: Washington, DC, EUA, 13-IV-1937. Entrada en vigencia: 21-XII-1937. Tratado para Resolver las Diferencias Fronterizas y Pendientes y para Mantener a los Ríos Bravo y Colorado como la Frontera Internacional entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América. Lugar y fecha de firma: Ciudad de México, 23-XI-1971. Entrada en vigencia:18IV-1972. Tratado sobre límites marítimos entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América. Lugar y fecha de firma: México, D. F., 4-V-1978 Entrada en vigencia: 13-XI-1997. Tratado entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el gobierno de los Estados Unidos de América sobre Delimitación de la Plataforma Continental en la Región Occidental del Golfo de México más allá de 200 millas náuticas. Lugar y fecha de firma: Washington, DC 9-VI-2000. Entrada en vigencia: 17-I-2001. Con Guatemala: Tratado de Límites entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Guatemala. Lugar y fecha de firma: México, D. F., 27-IX-1882. Entrada en vigencia: 1o-V-1883. Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Guatemala para el Arreglo de las Diferencias Suscitadas entre Ambos Países con Motivo de la Ejecución del Tratado de Límites del 27 de septiembre de 1882. Lugar y fecha de firma: Ciudad de México, 1-IV-1895. Entrada en vigencia: 15-V-1895. Tratado para Fortalecer la Comisión Internacional de Límites y Aguas entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República de Guatemala. Lugar y fecha de firma: 17-VII-1990. Entrada en vigencia: 16-I-2003. Con Cuba: Acuerdo sobre Delimitación de los Espacios Marítimos de los Estados Unidos Mexicanos y la República de Cuba, en las Áreas en que dichos Espa-

14. El Territorio nacional

627

cios serán colindantes en virtud del establecimiento de la Zona Económica Exclusiva de México y la eventual creación de una Zona Económica de Cuba (o su equivalente). Lugar y fecha de firma: México, D. F., 26-VII-1976. Entrada en vigencia: 26-VII-1976. Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Cuba sobre la Delimitación de la Plataforma Continental en el Polígono Oriental del Golfo de México Más Allá de las 200 Millas Náuticas. Lugar y fecha de firma: La Habana, Cuba, 18-I-2017. Entrada en vigencia: 27-VII-2018.

15. El sistema federal y el municipio 15.1. NOCIÓN Y ORIGEN DEL FEDERALISMO México optó al inicio de su vida independiente por organizarse siguiendo el modelo federal de Estado. Ya en el capítulo histórico332 hemos estudiado las vicisitudes que condujeron a una alternancia entre federalismo y centralismo en el siglo XIX, hasta que se estabilizó la organización federal consagrada en el art. 40. El sistema federal consiste en que el Estado-Nación se organiza a partir de la asociación de un conjunto de estados soberanos previamente existentes, que ceden parte de su propia soberanía para integrar una unidad de mayor dimensión a la que se da el nombre de Federación, pero cada una de las unidades originales conserva un conjunto de atribuciones propias que ejerce de manera autónoma en su territorio. Este sistema tuvo su origen con motivo de la formación de Estados Unidos de América. Después de haberse independizado del poder británico, cada una de las 13 colonias asentadas en territorio de Norteamérica tenía su propio gobierno y organización internos. Sus dirigentes pretendían unirlas y en un principio buscaron crear una confederación. La confederación es una alianza o unión de Estados para ciertos fines; en ella, cada integrante conserva todos sus poderes; existen “órganos confederales, temporales o permanentes que atienden las funciones que se les han encomendado, pero siempre subordinados a los gobiernos de los estados confederados”.333 Estos conservan su derecho de separarse en cualquier momento del conjunto, que se sustenta en tratados internacionales y carece de un gobierno distinto del de los estados miembros. El Congreso Continental reunido en Filadelfia, después de proclamar la independencia de las colonias se dio a la tarea, a partir de julio de 1776, de discutir los llamados Artículos de la Confederación y Unión Perpetua. Aprobados en 1777 y ratificados por los estados, entraron en vigor en 1781. Se constituía una República: Estados Unidos de América, que tendría un Congreso, pero carecía de órganos ejecutivos y judiciales propios. El



332 333

Véase el capítulo 2. Manuel Barquín Álvarez, voz “Confederación” en Diccionario Jurídico Mexicano, 7a. ed., Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídica, UNAM, México, 1994, t. I, pág. 592.

630

Eduardo Andrade Sánchez

Congreso no tenía facultades para establecer impuestos o regular el comercio. La debilidad de este modelo obligó a desecharlo pronto y en 1787 el Congreso de la Confederación, aprobó instituir una Convención Constitucional para revisar los artículos de aquélla. El resultado fue la Constitución de 1787 en la que se diseñó, por primera vez en la historia moderna, un gobierno de tipo federal. Cuando México, al inicio de su vida independiente, decide asumir la forma federal de Estado, recurre a una teoría que no correspondía a la situación práctica del país.334 Aunque efectivamente, algunas áreas de lo que había sido el territorio de la Nueva España se habían proclamado como estados independientes antes de la suscripción del Acta Constitutiva de la Federación Mexicana del 31 de enero de 1824, la Colonia había consolidado una unidad política que debería ser dividida en partes, las cuales no habían tenido una existencia aislada e independiente con anterioridad, como sí había ocurrido con las ex colonias británicas que formaron Estados Unidos de América. Empero, la construcción teórica del Estado mexicano parte de la suposición de que los estados que forman la Federación tenían un poder soberano original que conservan en lo relativo a su régimen interior, y por decisión propia edificaron un centro de poder derivado que constituye la autoridad federal.335 Esta fórmula implica la existencia previa de poderes estatales soberanos que conciertan entre sí su unificación para constituir un Estado complejo, en el cual las entidades originales se reservan algunas facultades para seguirlas ejerciendo sin sujeción a una autoridad jerárquica superior que les dé instrucciones, en tanto que ciertas facultades son transferidas a los órganos de autoridad de la instancia de mayor extensión. Este Estado complejo, al que llamamos Federación, supone dos ámbitos de competencia superpuestos: el ámbito federal, de alcance nacional en todo el territorio de la Unión formada por la agregación de los estados anteriores, en el que se desarrollan ciertas competencias atribuidas a la autoridad nacional, y un ámbito específico reservado a las autoridades locales que desenvuelven autónomamente sus poderes sobre áreas competenciales distintas a las que se asignaron a la Federación.   Una interesante visión del federalismo mexicano en su etapa de formación, la encontramos en Tadeo Ortiz, De la inviolabilidad de las instituciones políticas y leyes fundamentales, Cuadernos Causa, núm. 5, Ediciones del Centro de Documentación Política, A. C., México, 1977. 335 Para una visión más profunda del surgimiento del federalismo mexicano, véase Nettie Lee Benson, La Diputación Provincial y el Federalismo Mexicano, 2a. ed., II Legislatura, Cámara de Diputados y el Colegio de México, México, 1980. 334

15. El sistema federal y el municipio

631

De esta manera, en el federalismo cada unidad regional tiene un poder original que permanece descentralizado en cuanto no decide cederlo al poder del centro. De algún modo este es derivado, aunque en las competencias que le son otorgadas sea jerárquicamente superior al de las unidades que se lo entregaron. Estas, en cambio, mantienen, acerca de las facultades que se reservaron, un ejercicio descentralizado del poder original.336

15.2. LAS PARTES DE LA FEDERACIÓN En el capítulo sobre el territorio, nos referimos a las partes de la Federación y ya hemos establecido que estas son los estados libres y soberanos que integran dicha Federación a partir de la voluntad de configurar un sistema federal y que a ellos se suma, como una parte de naturaleza diferente, la Ciudad de México, según lo dispone expresamente el art. 43 constitucional.337 La Federación como tal no es inmutable y su conformación podría cambiar, ya sea por la admisión de nuevos estados a la misma, como por la creación de alguno o algunos a partir de los actualmente existentes. Para que procedan estas modificaciones deben cumplirse los requisitos señalados en el art. 73 relativo a las facultades del Congreso, como ya lo hemos explicado.338

15.3. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN EL SISTEMA FEDERAL Dado que el sistema federal supone siempre, independientemente de sus modalidades concretas, la convivencia de dos ámbitos de competencia en un mismo espacio territorial —es decir, dos ámbitos espaciales de validez normativa, de manera que coexisten dos sistemas jurídicos aplicables, uno a cierto tipo de asuntos sobre los cuales tiene competencia el gobierno federal, y el otro a las cuestiones que corresponden a las autoridades estatales—, existen distintos mecanismos jurídicos para definir cuáles competencias corresponden a un ámbito y cuáles al otro. La distribución de competencias la hace la Constitución federal a partir de aquellas que los estados miembros trasladan a la autoridad superior. Las

Sobre los fundamentos del sistema federal mexicano, recomiendo la lectura de José Barragán Barragán, Introducción al Federalismo, Universidad de Guadalajara, México, 1994. 337   Véase el capítulo 14. 338 Véase el capítulo 9. 336

632

Eduardo Andrade Sánchez

atribuciones de la autoridad federal corresponden originalmente a los Estados federados y las que estos se reservan no provienen de las autoridades federales. Hay dos procedimientos principales para asignar competencias: 1. Enlistar las facultades otorgadas a la Federación dejando todo aquello que no corresponda expresamente a esta en el ámbito de competencia de las entidades federativas. (Estados Unidos de América, México). 2. Señalar las facultades de los estados, lo no asignado expresamente a ellos se estima que compete a los órganos federales.339 El sistema que adopta nuestra Constitución, el cual se diseñó sobre el modelo estadounidense, consiste en precisar en la Constitución federal las materias que corresponde regular al gobierno de la Federación y dejar que todo lo no atribuido expresamente a este le corresponda a los poderes locales. El artículo clave en este punto es el 124 que señala: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México, en los ámbitos de sus respectivas competencias.” El principio es congruente con la teoría que lo inspira, pues si son los estados los que ceden facultades propias al constituir la Federación, es entendible que pretendan especificar de manera explícita cuáles son las facultades que están transfiriendo al gobierno al que se van a someter en esas materias y lo que no le han trasladado expresamente siga considerándose como atributo de ellos. Pese a que la concepción es nítida en cuanto a que la Federación solo puede hacer aquello que las entidades federativas que la conforman le han autorizado, en la práctica la capacidad del poder central se ha impuesto por diversas vías, como el control casi absoluto de los recursos fiscales, interpretaciones constitucionales tendientes a la prevalencia de tal poder, claudicaciones de los poderes locales, inercias burocráticas y la existencia de un control judicial federal por medio del amparo. Aunque este se justifique por frenar abusos locales, no ha dejado de ser un factor en la expansión desmedida de las funciones federales, en detrimento de las de los estados.



339

Sobre distintas formas de distribución de facultades y distribución territorial del poder en América Latina, véase Domingo García Belaúnde, La Constitución y su dinámica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2004, págs. 65 y siguientes.

15. El sistema federal y el municipio

633

15.4. FACULTADES CONCURRENTES Y COINCIDENTES La noción de facultades concurrentes es muy amplia en la doctrina y en el Derecho comparado. Esencialmente, se entiende que hay concurrencia de facultades cuando sobre una misma materia pueden legislar y aplicar la legislación autoridades de distintos ámbitos gubernamentales. En algunos países, se entiende la concurrencia como un mecanismo en virtud del cual, en determinada materia, uno de los ámbitos concurrentes puede tener preferencia para legislar, pero en tanto no lo haga, puede hacerlo el otro. Por ejemplo, si una materia está reservada al ámbito federal y este no ha legislado, pueden hacerlo los estados, o viceversa. Suele discutirse si conviene diferenciar entre facultades concurrentes y las coincidentes, sin que se llegue a dilucidar en la doctrina la naturaleza exacta de cada una de ellas. Por eso resulta conveniente definir el grado de superposición de las facultades de que se trata para denominarlas correctamente. Debe tenerse en cuenta que en el Derecho mexicano no existe el concepto de concurrencia en el sentido de posibilidad de legislar sobre una materia idéntica por dos ámbitos gubernativos, de entre los cuales uno tenga preferencia y al ejercer su facultad desplace al otro, como se explicó anteriormente. Puede darse el caso, de que concurran en un mismo espacio autoridades administrativas o jurisdiccionales para aplicar una legislación única de carácter federal, como ocurre con la Ley Federal del Trabajo, que es una sola para todo el país, pero en razón de ciertas actividades, su aplicación corresponde a los órganos judiciales locales en el ámbito de las entidades federativas y a los federales en el ámbito federal, o también en el Código de Comercio, que es una legislación federal, pero las controversias mercantiles pueden transcurrir tanto ante autoridades judiciales del fuero común como las federales. Para efectos de la legislación que puede incidir sobre una misma materia hay tres posibilidades: a) Que dicha materia sea total y exclusivamente competencia de la autoridad federal, sin que en ella puedan intervenir las autoridades locales en cuanto a su regulación, aunque, en algunas, pueden hacerlo en su aplicación. En estas materias solo legisla la Federación, por ejemplo, en materia de banca, de moneda, de trabajo —con excepción del trabajo al servicio del Estado—, de petróleo, de radio y televisión, de energía eléctrica, de energía nuclear, etc. En esos casos se trata de facultades exclusivas o excluyentes, que únicamente puede ejercer el ámbito federal.

634

Eduardo Andrade Sánchez

b) Que la materia de que se trate pueda desenvolverse en dos planos diferentes dando lugar a regímenes distintos, ambos derivados de bases constitucionales, similares. En estos casos, es cuando debe hablarse propiamente de facultades concurrentes. Estas, se presentan cuando sobre una misma materia legisla la Federación para aplicarse en todo el país y las autoridades locales, para su jurisdicción específica. Ello ocurre, por ejemplo, en materias como la fiscal, la civil, la sustantiva penal o la administrativa. Cada ámbito emite y aplica por separado la legislación de que se trate, sobre la misma base constitucional. c) En una tercera hipótesis nos encontramos frente a las facultades coincidentes propiamente dichas, las cuales, consisten en que la misma materia es regulada por la Federación y los estados dejando a cada quien un espacio determinado de aplicación, y en general dando distintos grados de intervención a las autoridades federales y estatales a partir de una Ley General que distribuye las competencias. Las anteriores son las que en rigor deben denominarse facultades coincidentes pues ambas rigen sobre la misma materia y en el mismo espacio territorial pero en compartimientos diferentes en los que se señalan los asuntos que son competencia local y los que corresponden a la Federación. Por ejemplo, en materia ecológica cada ámbito de gobierno tiene responsabilidades específicas; así, en la disposición de desechos actúa en primer término el municipio, el estado se encarga de ciertas actividades, pero los desechos tóxicos o peligrosos deben ser manejados por las autoridades federales, de acuerdo con la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente. Otras materias coincidentes son, por ejemplo, las de salud, educación, asentamientos humanos, y otras previstas en el art. 73, respecto de las cuales existen leyes generales. La diferencia central entre una materia concurrente y otra coincidente es que en la concurrente la distribución de competencias deriva de la propia Constitución que atribuye a la Federación la regulación de la materia en su ámbito, pero admite la legislación sobre la misma materia en el ámbito interno de cada entidad federativa. En cambio, hay facultades coincidentes cuando la Constitución expresamente asigna el mismo ámbito material y espacial de competencia a la Federación y a los estados, al tiempo que habilita al Congreso de la Unión a emitir una Ley General que distribuya las competencias específicas entre Federación, estados e incluso municipios. El estudiante debe tener presente que esta distinción teórica facilita la comprensión de este tipo de facultades, pero el texto constitucional y la doctrina siguen siendo imprecisos al respecto y muchas veces engloban en la expresión facultades concurrentes tanto a las de tal naturaleza, como a las coincidentes propiamente dichas. Así, dado que las disposiciones cons-

15. El sistema federal y el municipio

635

titucionales emplean la noción de concurrencia para aludir a las facultades coincidentes doctrinariamente podría zanjarse esta confusión adoptando una terminología que denomine genéricamente concurrentes a las facultades que no son exclusivas de la Federación, para luego distinguir entre concurrencia en sentido amplio, que aluda a la hipótesis descrita en el inciso b) indicado en párrafos precedentes, y concurrencia en sentido estricto o coincidencia a la situación que se describe en el inciso c).

15.5. LA REGULACIÓN FEDERAL SOBRE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS El Constituyente crea el marco jurídico-político fundamental de los estados, sujetándolos a dos condicionantes: una referente a la forma de gobierno y la otra relativa a la organización y distribución del poder en el interior de su territorio. En cuanto a lo primero, los estados deben mantenerse dentro de la forma gubernativa que ellos mismos, de acuerdo con la teoría, diseñaron para la nación en su conjunto, y así, a imagen y semejanza de ella, sus partes integrantes tienen que mantener un gobierno: a) republicano, es decir, no podrían en uso de su soberanía para asuntos internos, decidir nombrar un rey que transmita su función por herencia; b) representativo, esto es, las autoridades actúan en representación del pueblo, que no ejerce de modo directo su soberanía, sino por medio de los poderes constitucionalmente instituidos, c) laico, lo que significa ajeno a cualquier doctrina religiosa, y d) popular, lo cual implica que la representación no puede ser, por ejemplo, de tipo aristocrático, sino basada en la participación del pueblo mediante procedimientos democráticos, fundamentalmente la participación electoral, si bien pueden existir otros métodos de participación y consulta ciudadana que se han establecido en el ámbito local como son los métodos de democracia semidirecta que abordamos en el capítulo 3. En el art. 115, en adición a las características de la forma de gobierno ya reseñadas, se le dicta a los estados, por las razones históricas que lo justifican, la manera en que se organizarán política y administrativamente a partir de una institución que será la base de su división territorial: el municipio libre. Al suscribir el pacto federal, los estados aceptan una serie de prohibiciones vinculadas justamente con las materias cuyo control pasa a la Federación. Entre estas prohibiciones contenidas en el art. 117 constitucional están, celebrar alianzas, tratados o coaliciones con otro estado federado o con potencias extranjeras; acuñar moneda o emitir papel moneda, estam-

636

Eduardo Andrade Sánchez

pillas o papel sellado; gravar el tránsito de personas o cosas que atraviesen su territorio; gravar la circulación o el consumo de efectos nacionales o extranjeros, con impuestos o derechos; expedir o mantener en vigor leyes o disposiciones fiscales que impliquen diferencias de impuestos o requisitos por razón de la procedencia de mercancías nacionales o extranjeras, sea para proteger la producción local de ciertas mercancías o diferenciar entre las de distintas procedencias; contraer directa o indirectamente obligaciones o empréstitos con gobiernos de otras naciones, o con sociedades o particulares extranjeros. Estas prohibiciones y cualesquiera otras impuestas constitucionalmente a los estados, deben entenderse también señaladas para los municipios que están inmersos en tales entidades federativas. El mismo criterio resulta procedente en relación con los impedimentos previstos en el art. 118, de acuerdo con los cuales, los estados no pueden establecer derechos de tonelaje, ni otro alguno de puertos, ni imponer contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones; asimismo, tienen prohibido contar con tropa permanente o buques de guerra y hacer la guerra por sí, a alguna potencia extranjera, exceptuándose los casos de invasión y de peligro tan inminente que no admita demora; situaciones en que deberán dar cuenta de inmediato al Presidente de la República. Debe aclararse que a diferencia de los impedimentos contenidos en el art. 117, que son de naturaleza absoluta, los del art. 118 tienen un carácter relativo, ya que el Congreso federal puede dar su consentimiento para que los estados realicen esos actos que normalmente les están vedados. La Constitución faculta a los estados, para suscribir convenios con la Federación para asumir algunas funciones de esta; la ejecución y operación de obras o la prestación de servicios públicos, en los términos de la ley. Debe entenderse, que estos convenios no pueden abarcar actividades de naturaleza estratégica como la explotación y exploración de petróleo o la generación de energía eléctrica. Un artículo que se ha explorado poco en nuestro Derecho constitucional es el 120, que obliga a los poderes ejecutivos de las entidades federativas a publicar y hacer cumplir las leyes federales. La publicación de dichas leyes se hace a través del Diario Oficial de la Federación y por supuesto su validez en todo el territorio nacional no depende de la publicación que hagan o dejen de hacer los ejecutivos locales. Es probable que el Constituyente pretendía una solidaridad expresa de aquéllos con las leyes federales y corresponsabilizarlos de su aplicación.

15. El sistema federal y el municipio

637

Esta prescripción, prácticamente caída en desuso, va a dar lugar a problemas jurídicos interesantes en la medida en que surgen conflictos con motivo de la aplicación de leyes del Congreso de la Unión que parecen invadir la esfera local, como ocurría a principios de 2008 en relación con la legislación para proteger a los no fumadores. En realidad, ningún ejecutivo local publica las leyes federales de manera formal en su entidad federativa, pero la Federación podría exigir el cumplimiento de tal obligación contenida en el art. 120 para forzarlo a cumplir una ley. Empero, podrían alegar que a partir de las controversias constitucionales reguladas en el art. 105, la referida obligación queda condicionada a que no se decida entablar por parte de su estado una controversia en cuanto a la aplicación de una ley que invade su soberanía y que incluso, la negativa expresa a publicar la ley la privaría de efectos en su estado hasta que la Corte resolviera la controversia. El gobernador en cuestión, podría argumentar que si cumple lo dispuesto en el art. 120 se usaría en su contra tal hecho, pues se diría que ya ha consentido la aplicación de la ley que está impugnando. De cualquier modo, la obligación del art. 120 es tajante y en caso de que se le exigiera a algún gobernador o jefe de gobierno de la Ciudad de México, este debería cumplirla sin perjuicio de que pudiere, al entablar la controversia contra la ley que impugna, argumentar que tal publicación no implica conformidad con ella. La Federación tiene también obligaciones para con las entidades federativas; el art. 119 le impone la de protegerlas “contra toda invasión o violencia exterior”. En los casos de sublevación o trastorno interior el propio artículo prevé el deber de prestar la misma protección pero lo condiciona a que los Poderes de la Unión “sean excitados”, es decir, que exista una solicitud de parte de la Legislatura del Estado o del Ejecutivo del que se trate, si aquélla no estuviere reunida. El propio art. 119 regula la figura de convenios de colaboración entre entidades federativas para la entrega de reos, procesados o sentenciados en lo que se conoce como extradición interna. Las determinaciones tomadas por las entidades federativas en ejercicio de facultades que corresponden a su régimen interno, deben ser reconocidas en todo el país. Así lo previene el art. 121, referente a la validez que debe otorgarse en toda la Federación y por supuesto en cada una de sus partes, a los actos jurídicos realizados en alguna entidad federativa. El precepto en cuestión señala:

638

Eduardo Andrade Sánchez

En cada entidad federativa se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todas las otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes: I. Las leyes de una entidad federativa sólo tendrán efecto en su propio territorio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él; II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación; III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de una entidad federativa sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otra entidad federativa, sólo tendrán fuerza ejecutoria en este, cuando así lo dispongan sus propias leyes. Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otra entidad federativa, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio; IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un estado tendrán validez en los otros, y V. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de una entidad federativa con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros. El art. 116 de la Constitución está dedicado en una extensión considerable a regular la vida interna de los estados. En él, se establece que estos deberán dividir su poder público en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

15.5.1. Reglas aplicables al Poder Ejecutivo El periodo de ejercicio de los titulares de los Ejecutivos de las entidades federativas se fija en un máximo de seis años, pero un estado puede establecer un periodo más breve. Es interesante indicar, que no hay una norma equivalente para el término del desempeño de los presidentes municipales, lo cual queda al arbitrio del constituyente local. Se impone a los estados la obligación de incorporar la revocación del mandato. No se obliga a regular la revocación de los mandatos de otros funcionarios de elección, pero queda abierta la posibilidad de que en ejercicio de su soberanía los estados la establezcan para otros cargos.

15. El sistema federal y el municipio

639

No se puede exigir para el cargo de gobernador una edad mayor a los 30 años, pero las constituciones locales pueden determinar una edad menor. Se establece para los gobernadores de los estados el requisito de ser ciudadanos mexicanos por nacimiento, haber nacido en el estado o, de no ser así, tener una residencia efectiva en él no menor de cinco años inmediatamente anteriores al día de la elección. La residencia no se pierde cuando se desempeñan ciertos cargos públicos fuera del estado, que generalmente están definidos en las constituciones locales. El art. 115, relativo al municipio, no contiene ninguna regla de residencia para los cargos del ayuntamiento, de modo que queda al arbitrio del legislador local establecerlo cuando lo considere prudente. El requisito de ser mexicano por nacimiento no se exige al Jefe de Gobierno de la Ciudad de México340, Los gobernadores electos popularmente, en ningún caso y por ningún motivo, podrán volver a ocupar ese cargo, ni aun con el carácter de interinos, provisionales, sustitutos o encargados del despacho. No podrían, por ejemplo, ejercer de manera temporal el gobierno en reemplazo del gobernador electo, desde la posición de secretarios de gobierno, a los cuales las constituciones locales suelen facultar para encargarse del despacho en las ausencias temporales del titular del Ejecutivo. No obstante, quienes se hubieren desempeñado como sustitutos, interinos, provisionales o encargados del despacho, sí podrán ser electos popularmente con posterioridad, siempre que no sea para el periodo inmediato. Cuando se trate de gobernador interino, provisional o quien supla las faltas temporales, esta prohibición rige siempre y cuando hubiese desempeñado el cargo durante los dos últimos años del periodo.

15.5.2. Reglas aplicables al Poder Legislativo Para la conformación de las Legislaturas o Congresos locales en los que se deposita el Poder Legislativo se establece que el número de sus miembros debe ser proporcional al de habitantes del estado de que se trate, pero no podrá ser menor de siete diputados en los estados con población menor a 400 mil habitantes; de nueve si no llega a 800 mil y de 11 si pasa de esa cantidad. En general, los cuerpos legislativos estatales rebasan considerablemente esos mínimos.



340

Véase cap. 13

640

Eduardo Andrade Sánchez

Se obliga a los estados a establecer la reelección consecutiva hasta por cuatro periodos de los diputados locales. La Suprema Corte determinó que la interpretación correcta de esta disposición es que cada estado puede decidir si aplica la reelección por uno, dos o tres periodos adicionales, lo cual implica que un diputado local pueda permanecer en el cargo por seis, nueve o 12 años consecutivos. La postulación para la reelección debe ser hecha por el mismo partido o por alguno de los que integraron la coalición que hizo la primera, por las razones ya explicadas al analizar la reelección de diputados federales. Es interesante observar que no se indica la duración del periodo de los diputados; lo usual es que dure tres años, pero podría ser más breve o más prolongado. Para la conformación de los congresos locales se fijan límites a la sobrerrepresentación y a la subrepresentación, de modo que si un partido obtiene, pongamos por caso, 30% de los votos, no pueda ocupar más de 38% de los lugares en el órgano legislativo, salvo que rebase ese límite de ocho puntos por haber ganado un número de distritos que le den derecho a ocupar un espacio mayor. Por ejemplo, un Congreso integrado por 50 diputados, 30 electos en distritos por mayoría y 20 plurinominales; supongamos que un partido gana 25 distritos, que son 50% del total, pero su porcentaje de votos fue de 35%. En ese caso, aunque ocupe un porcentaje del Congreso que rebasa en 15 puntos el porcentaje de votación obtenida, puede conservar todas las curules ganadas. Por otra parte, se exige que ningún partido ocupe en el Congreso una proporción por debajo de ocho puntos porcentuales de su votación obtenida. Por ejemplo, si un partido sacó 20% de los votos, pero en el mismo Congreso hipotético va a ocupar solo cinco espacios, resultaría que recibió 20% de votación pero sus curules representan 10% del Congreso. Entonces, habría que asignarle un diputado adicional para que tuviera seis, lo cual representa 12% del Congreso que nos sirve de ejemplo; así, su porcentaje de dicho órgano legislativo será 8% inferior a su porcentaje de votos y se cumplirá con el requisito de que su representación no sea menor al porcentaje de votación que hubiere recibido menos ocho puntos porcentuales, como indica el artículo comentado. Un partido político local, para mantener su registro en el estado de que se trate y para poder acreditar diputados de representación proporcional, debe alcanzar por lo menos 3% de los votos válidos emitidos en la elección de gobernador o de diputados. La de ayuntamientos no se toma en cuenta para esos efectos.

15. El sistema federal y el municipio

641

15.5.3. Reglas aplicables al Poder Judicial El Poder Judicial se ejercerá por los tribunales que establezcan las Constituciones respectivas. En estas suele crearse un Tribunal Superior o Supremo, como órgano de máxima jerarquía y juzgados de primera instancia. Se prevé también el desarrollo de una carrera judicial para garantizar la independencia de magistrados y jueces; la selección de dichos funcionarios entre las personas de mayor preparación y experiencia; su inamovilidad, y una remuneración adecuada e irrenunciable. Los magistrados de los tribunales de mayor rango deben reunir los mismos requisitos previstos para los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

15.5.4. Reglas en materia electoral En el art. 116, fracc. IV, se indican las bases para la legislación de los estados en materia electoral. El art. 115 al aludir al origen electoral de los ayuntamientos, solo contempla el carácter directo de la elección popular de la cual deben surgir los integrantes de dichos cuerpos colegiados. Esto significa, que no debe haber electores intermedios entre los ciudadanos cuando acuden a las urnas y las autoridades surgidas del proceso. En adición a ese requisito, el art. 116 prevé que la elección de los gobernadores, de los miembros de las legislaturas locales y “de los integrantes de los ayuntamientos se realice mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo”. Respecto de la regulación de las elecciones estatales, la Constitución es prolija en cuanto a los requisitos que debe cumplir la legislación local en la materia, establecidos en la fracc. IV del art. 116. Para ser un sistema federal, la minuciosa regulación del tema comicial parece excesiva, pues llega al extremo de imponer una fecha única para la realización de las elecciones de todas las entidades federativas que renuevan Ejecutivo, Legislativo o ayuntamientos en un determinado año, para que el proceso electoral se efectúe precisamente el primer domingo de junio del año de que se trate, con lo cual se desconocen hasta las particularidades climatológicas de los estados federados. Empero, el inciso a) de la fracc. IV señala una excepción a esta regla, para aquellos estados cuyas jornadas electorales se celebren en el año de las elecciones federales y no coincidan en la misma fecha de la jornada federal. Por otra parte, se constriñe a los estados a modificar sus calendarios electorales para que hagan coincidir por lo menos una de sus elecciones, sea la de alcaldes, la de diputados o la de gobernador, con la fecha en que se celebre una elección federal.

642

Eduardo Andrade Sánchez

La existencia de una autoridad electoral nacional, el INE341, desplaza a los organismos electorales estatales que hasta antes de la reforma de 2014 eran autónomos. Los integrantes de estos organismos son designados por el INE, y los magistrados de los tribunales electorales locales, por el Senado. Las elecciones de los poderes locales pueden ser organizadas en su totalidad por el INE, si este así lo determina, con base en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Los partidos políticos locales quedan regulados por la Ley General de Partidos Políticos emitida por el Congreso de la Unión. La legislación local deberá regular el registro de candidatos independientes, es decir, no postulados por partidos políticos. En este punto, la Constitución deja un margen para que cada estado establezca los requisitos y modalidades a las que se ajustarán estas candidaturas; pero se establece la obligación de proporcionarles financiamiento público y acceso a la radio y a la televisión.

15.6. LAS CONSTITUCIONES ESTATALES Como hemos explicado, el régimen federal parte de la consideración teórica según la cual cada estado dispone de una soberanía original propia. Ello, se refleja en el texto del art. 41 de la Constitución General de la República que establece “el pueblo ejerce su soberanía por medio de los poderes de la Unión, en los casos de la competencia de estos, y por los de los estados y la Ciudad de México, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución federal y las particulares de los estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del pacto federal”. El texto incluye los poderes de la Ciudad de México en relación con el ejercicio de la soberanía; no obstante, una interpretación integral y sistemática de la Constitución obliga a considerar la existencia de una distinción entre la condición de los estados, a los que el art. 41 atribuye el carácter de “libres y soberanos”, y la Ciudad de México, a la cual en el art. 122, dedicado específicamente a su regulación, se le considera “autónoma”, pero no libre y soberana como los estados. La capital de la República, a la que se refiere el art. 44, se estableció en el sitio que determinaron los estados federados y el Congreso puede cambiarlo. Por eso, la condición de capital del país por definición, impide la posibilidad de una proclamación soberana

341

Véase cap. 6

15. El sistema federal y el municipio

643

realizada por el pueblo que la habita. Así, ninguna parte del territorio puede tener a la vez la condición de capital y de estado federado: ambos caracteres son excluyentes. De ahí que pese a la alusión a un ejercicio de soberanía por parte de los poderes locales de la ciudad capital, debe entenderse en términos de los arts. 2o, 40, 43, 116 y 122 que la Ciudad de México dispone de “autonomía” en cuanto a la posibilidad de darse su propio régimen jurídico, mas no de “soberanía”, como la de los estados, cuya cesión parcial a los poderes federales constituye la esencia del “pacto federal” al que alude este precepto. Considerar al concepto soberanía de los estados de la República como inútil, ilusorio o anticuado, obedece al desconocimiento teórico e histórico de la esencia de un sistema federal. Este surge por la unión de varios entes políticos que tienen previamente la condición de estados independientes; incluso suponiendo que en la práctica no tuviesen tal condición, su carácter de estados unidos en un “pacto federal” implica que la Constitución es el convenio del que cada estado forma parte por voluntad de su pueblo, y por tanto un cambio de la naturaleza de esta unión federal, por ejemplo su conversión en un Estado unitario no integrado por estados soberanos, facultaría a estos a reasumir su soberanía, ya que la misma se cede a una instancia superior con la condición implícita de que esa instancia mantenga su estructura de república federal y reconozca la soberanía original de cada estado integrante. La adopción no consentida de un régimen centralista que desconozca la soberanía de un estado constituye la ruptura de dicho pacto federal y abre la posibilidad de que el estado reasuma su soberanía. Esto ocurrió en el caso de Texas, que usó como motivo para separarse de la República mexicana la aplicación de un sistema centralista en 1836, y de Yucatán en 1841, por la misma razón. Las normas supremas en el ámbito estatal son rígidas, como lo es la federal. Para reformar esta se requiere el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes en cada una de las dos cámaras federales y la aprobación de la mayoría de las legislaturas estatales. De manera semejante, las constituciones estatales para ser modificadas requieren una mayoría calificada en el respectivo Congreso local y en la mayor parte de ellas, un mecanismo de participación de los municipios. Las constituciones estatales señalan la forma en que deben intervenir los municipios para aceptar las reformas aprobadas por los congresos locales a dichas Normas Supremas. En Aguascalientes, por ejemplo, las modificaciones que han merecido aprobación por las dos terceras partes del número total de diputados, deben ser también aprobadas por la mayoría de los ayuntamientos. Se prevé que si después de recibir el proyecto,

644

Eduardo Andrade Sánchez

un ayuntamiento no se pronuncia en el término de 15 días, se entenderá que acepta la reforma o adición. Es decir, opera un procedimiento de afirmativa ficta. En la mayor parte de las entidades federativas existen normas semejantes por las que se requiere la aprobación de la mayoría de los municipios y se aplica el esquema de la afirmativa ficta en términos de 15, o 30 días como en Veracruz. Algunos estados como Querétaro y Zacatecas establecen que las reformas constitucionales deberán ser aprobadas cuando menos por las dos terceras partes de los ayuntamientos. Excepcionalmente, como ocurre en Nuevo León y Oaxaca, los municipios no tienen participación en el proceso de reforma constitucional. En algunas legislaciones se establecen requisitos sobre la forma como deben ser votadas las reformas constitucionales por los ayuntamientos. La Constitución de Colima, por ejemplo, prevé en su art. 129 que el cómputo de votos de los ayuntamientos se hará por corporaciones y no por personas, es decir, se cuenta la voluntad de cada ayuntamiento como una unidad, sin que tenga que ver el número de votos emitidos en cada cuerpo colegiado o corporación. El sistema federal mexicano tiene por su propia naturaleza dos órdenes constitucionales vigentes: el general o federal, pues igual se denomina a la Constitución como General de la República; de los Estados Unidos Mexicanos o Federal, y el local existente en cada uno de los estados, que cuenta con su Constitución expedida por su propio Poder Constituyente.342 Las constituciones estatales tienen una estructura muy similar a la federal. Contienen un capítulo de derechos humanos o garantías individuales que ratifican los contenidas en esta y, en ocasiones, añaden algunas especialmente reconocidos por el estado de que se trate. Establecen normas que definen la condición de natural o nativo del estado, así como de habitante, vecino o ciudadano del mismo. En su parte orgánica regulan los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, como lo exige la Constitución federal. Asimismo, incluyen los organismos autónomos como los organismos garantes de la transparencia y acceso a la información pública o las comisiones de derechos humanos de carácter local, y también un título destinado a la regulación básica de los municipios. De manera habitual se reiteran las bases generales previstas en el art. 115 constitucional, como la referencia a la

342

Al respecto véase Máximo N. Gámiz Parral, Derecho constitucional y administrativo de las entidades federativas, UNAM, México, 1990.

15. El sistema federal y el municipio

645

libertad del municipio y a la prohibición de que existan autoridades intermedias entre este y los poderes del estado. En cada caso, la Constitución estatal de que se trate da cuenta de la división municipal del estado, en ocasiones, se refiere específicamente a las características de cada municipio y sus cabeceras, como la de Baja California Sur, y en otras hacen alusiones más amplias, para dejar los detalles a la Ley Orgánica Municipal o al Código Municipal, que es la denominación que han dado recientemente algunas entidades al cuerpo normativo destinado a la organización y regulación de la vida municipal.

15.7. LA CIUDAD DE MÉXICO Una parte de la Federación que cuenta con un régimen constitucional específico y muy particular es la Ciudad de México. Dada la enorme importancia histórica, cultural, económica, política y demográfica que posee, su regulación adquiere gran trascendencia. De acuerdo con el art. 44 constitucional: “La ciudad de México es la entidad federativa sede de los Poderes de la Unión y Capital de los Estados Unidos Mexicanos; se compondrá del territorio que actualmente tiene y, en el caso de que los poderes federales se trasladen a otro lugar, se erigirá en un Estado de la Unión con la denominación de Ciudad de México.” La Ciudad de México es una entidad federativa por ser parte componente de la República federal, si bien con un estatus diferente al de los estados, ya que se hace de ella una mención aparte, como ocurre también en el art. 43, en el cual se listan “las partes integrantes de la Federación”. En el articulo 44 el carácter de libres y soberanos se predica respecto de los estados, pero no de la Ciudad de México, a la cual la Constitución atribuye, en sus arts. 2o y 122, la condición de “autónoma”, mas no de soberana. La Ciudad de México tiene un carácter constitucional híbrido. La reforma constitucional de 2016 la dotó de una Constitución propia, lo cual es teóricamente inconsistente con su condición “autónoma” y no “soberana”. Esta última se atribuye solo a los estados de la República en el art. 41, y justamente esa condición híbrida quedó de manifiesto en la integración de la Asamblea Constituyente prevista para redactar su Constitución, en la cual, además de representantes popularmente electos, se previó la participación de constituyentes designados por las cámaras legislativas federales, por el titular del Ejecutivo federal y por el jefe de gobierno del Distrito Federal, distrito cuya denominación desapareció a partir de la referida reforma de 2016.

646

Eduardo Andrade Sánchez

La Constitución mexicana al adoptar en 1824 la forma de república federal determinó, aplicando una solución similar a la de Estados Unidos de América, que el Congreso General elegiría un lugar para servir de residencia a los poderes de la Federación, el cual no tendría la naturaleza de un estado, puesto que el propio Congreso ejercería las funciones legislativas en ese Distrito. El Congreso Constituyente, por decreto del 28 de noviembre de 1824, fijó la residencia de los poderes federales en la ciudad de México y determinó que el distrito correspondiente a esta, quedaría comprendido en un círculo cuyo centro sería la plaza mayor de la propia ciudad y su radio de dos leguas, es decir, una distancia aproximada de 11 kilómetros de radio, medido desde el Zócalo. Al referirse la Constitución al entonces Distrito Federal atribuyéndole el territorio “que actualmente tiene”, el Constituyente de 1917 aludía al que había asignado para el Distrito Federal el Congreso de la Unión mediante los decretos expedidos el 15 y 17 de diciembre de 1898 en virtud de los cuales se establecieron los límites del Distrito, que perduran hasta la fecha. Estos decretos, estima el ilustre tratadista mexicano Felipe Tena Ramírez, resultaban inconstitucionales pues variaban por la vía del Poder Legislativo ordinario la extensión que el Constituyente de 1856-1857 había señalado para el Distrito, que correspondía al decreto del 16 de febrero de 1854 expedido por Santa Anna, el cual había extendido considerablemente el área original prevista por el Constituyente de 1824. Sin embargo, este vicio constitucional quedó subsanado al emplear la Constitución de 1917 la expresión que venimos comentando, de manera que se convalida el área geográfica que para el Distrito Federal, ahora Ciudad de México, fijaron los citados decretos de 1898. En el art. 44, se establece explícitamente que la sede de los poderes federales y capital de los Estados Unidos Mexicanos es la Ciudad de México. El tema de la residencia de los poderes federales se ha debatido en varias ocasiones a lo largo de la historia en nuestro país. En el Constituyente de 1856-1857 se planteó la posibilidad de que su sede fuera la ciudad de Aguascalientes o la de Querétaro. Después de intensa deliberación, se encontró una fórmula de transacción al establecer el art. 46 de la Constitución de 1857 que “el Estado del Valle de México se formará del territorio que en la actualidad comprende el Distrito Federal, pero la erección sólo tendrá efecto cuando los Supremos Poderes Federales se trasladen a otro lugar”. El precepto suponía que esto último ocurriría en algún momento futuro, pero entre tanto la Ciudad de México seguía siendo la sede de dichos poderes. Esporádicamente, al discutirse los problemas relativos a la enorme concentración urbana en torno al área metropolitana de la Ciudad de México,

15. El sistema federal y el municipio

647

denominada megalópolis, surgen voces que tienden a hacer efectiva la hipótesis planteada en el art. 44 de trasladar los poderes de la Unión a otro sitio del territorio nacional. Pese a que esto contribuiría a una efectiva descentralización de las actividades nacionales, existen obstáculos de naturaleza práctica y económica, que parecen insalvables. Al iniciarse el periodo del Presidente López Obrador en 2018, este determinó como un esquema favorable a la referida descentralización, ubicar las oficinas de diversas Secretarías de Estado en diferentes ciudades de la República, sin que ello alterara la sede de los poderes federales en la Capital, pero hasta fines de 2021 se había avanzado poco en ese propósito. De llegarse a tomar la decisión de instalar los poderes federales en otro sitio del país, se estaría ante una paradoja constitucional. Por un lado, la propia Constitución está autorizando un acto que significaría su reforma de modo flexible puesto que puede ejecutarse por el Congreso de la Unión. Ello supone una excepción a la rigidez de la Constitución. Como sabemos, se denominan constituciones rígidas aquellas que para ser reformadas exigen requisitos mayores que para la expedición de leyes ordinarias. En cambio, se llama flexibles a las constituciones que pueden ser reformadas mediante procedimientos comunes de legislación. Así pues, con respecto al punto específico relativo al cambio de los supremos poderes federales, puede decirse que nuestra Constitución es, por excepción, flexible. Esta flexibilidad se sustenta en la propia voluntad del Constituyente que define en el art. 44 lo que ocurrirá en el caso de que se trasladen los poderes federales a un lugar distinto de la Ciudad de México, lo cual puede ser dispuesto por el Congreso de la Unión que tiene facultades para ello, de acuerdo con la fracc. v del art. 73. No obstante, cabría plantear otra sofisticada interpretación según la cual el Congreso solamente pondría en ejecución el operativo previsto en la Constitución en su artículo 44, sin que eso implique una modificación de la misma. Esta interpretación partiría de considerar que cualquiera que sea el área geográfica en que se ubique, la capital siempre se denominaría Ciudad de México, en los términos del artículo mencionado. Ahora bien, ciertamente dejaría de tener el territorio que tenía en el momento de expedirse la Constitución, pero se acudiría a interpretar la frase “se compondrá del territorio que actualmente tiene” en un sentido dinámico refiriéndola al que, en su caso, decida el Congreso de la Unión si se produjere un cambio. Es curioso observar que la segunda parte del art. 44 participa de la naturaleza de las disposiciones transitorias, expedidas para regular una situación determinada por cierto tiempo. En este caso, encontramos que se trata

648

Eduardo Andrade Sánchez

de una norma sujeta a una condición. Si se trasladan los poderes —decisión que tomaría el Congreso de la Unión— deberá procederse como el texto indica, y su vigencia se agotaría al concluir el procedimiento de erección del Estado de la Ciudad de México. Desde este punto de vista, podrá sostenerse la interpretación de que en realidad no se está en presencia de una modificación constitucional por la vía legislativa ordinaria, sino de una aplicación del art. 44 constitucional por parte del Congreso federal. Esta línea de pensamiento se vería reforzada por el hecho de que el efecto de la traslación del asiento de los poderes no modificaría en lo absoluto el texto de la Constitución, pues la Ciudad de México tendría por territorio “actual” el dispuesto por el Congreso y, por otro lado, la existencia del Estado denominado Ciudad de México, no mencionado en el art. 43, surgiría de la aplicación del art. 44. El cambio de sede de los poderes federales por decisión del Congreso, sin realizar la modificación del art. 44 por medio de una reforma constitucional, condicionaría a dicho órgano legislativo a respetar el nombre de Ciudad de México para la Capital, cualquiera que fuese el punto del territorio donde se ubicara, y también implicaría mantener el nombre constitucionalmente previsto para el estado creado a partir del cambio de sede de los Poderes de la Unión: Estado de la Ciudad de México, pudiendo modificar sus límites y extensión. Surge aquí el problema de saber si podría integrarlo a alguno de los estados colindantes. La respuesta, en los términos constitucionales vigentes, es que no podría ser así por la disposición específica de que se integre a la Federación, precisamente como Estado de la Ciudad de México. Tampoco podría ampliar la extensión de este estado hasta el extremo de abarcar completamente alguno de los vecinos, pues ello, implicaría su desaparición y esta facultad no está concedida al Congreso de la Unión. Si se pretendiera llegar a alguna de estas soluciones, entonces sí tendría que modificarse la Norma Suprema. Evidentemente, la actualización de estas hipótesis es poco probable y los problemas que plantea pueden parecer teorizaciones elaboradas como complejos ejercicios intelectuales. Empero, esa es la labor del constitucionalista, analizar y desentrañar las consecuencias de las previsiones contenidas en la Norma Suprema, pues nunca se sabe cuándo puede tener aplicación una hipótesis por alejada que parezca de la realidad. Esta, lo ha demostrado la experiencia, que llega en ocasiones a superar la más fértil de las imaginaciones.

15. El sistema federal y el municipio

649

15.8. LAS AUTORIDADES DE LA CIUDAD DE MÉXICO El régimen gubernativo de la Ciudad de México (CDMX) se contiene en el art. 122 constitucional, el cual refleja la evolución de esta parte de la Federación desde su condición de territorio total y exclusivamente sujeto a los Poderes de la Unión, hasta su situación actual en la que cuenta con autoridades propias electas popularmente. Por ese motivo, el párrafo inicial del referido artículo está redactado de la manera siguiente: “La Ciudad de México es una entidad federativa que goza de autonomía en todo lo concerniente a su régimen interior y a su organización política y administrativa.” En el apartado A del mencionado artículo se señala que el gobierno de la CDMX estará a cargo de sus poderes locales y debe tener las mismas características que el del país, ser republicano, representativo, democrático y laico, y por supuesto, aplicar la división de poderes. A diferencia del Ejecutivo federal, que excepcionalmente puede ejercer la función legislativa en las situaciones previstas en los arts. 29 y 131, el depositario del Poder Ejecutivo en la Ciudad de México en ningún caso puede ejercer atribuciones legislativas.

15.8.1. Congreso de la Ciudad de México Al respecto, la Constitución federal precisa que el ejercicio del Poder Legislativo se deposita en la Legislatura de la Ciudad de México, en el art. 122 el órgano legislativo recibe indistintamente las denominaciones de Legislatura y de Congreso, pero la Constitución local le atribuye solo el nombre de Congreso, el cual se integra por diputados electos cada tres años por voto universal, libre, directo y secreto, según los principios de mayoría relativa y representación proporcional, en los términos que disponga la Constitución Política de la entidad. Al igual que los congresos estatales, el Poder Legislativo de la Ciudad puede legislar en todas las materias que no estén expresamente reservadas al Congreso de la Unión, de acuerdo con lo señalado en el art. 124. Se establece también que el Congreso de la Ciudad podrá reformar su Constitución por el voto de dos tercios de los diputados presentes. Aquí la Constitución federal prevé de modo preciso cómo se hará la reforma de la Constitución local; en cambio, a los estados les deja total libertad al respecto. La referida Legislatura puede presentar iniciativas de ley ante el Congreso de la Unión en cualquier materia, según el art. 71. También participa, junto con el resto de las legislaturas locales, en el proceso de reformas constitucionales federales previsto en el art. 135.

650

Eduardo Andrade Sánchez

Se prevén los mismos límites de sobrerrepresentación y subrepresentación aplicables a los Congresos estatales que ya hemos examinado. También operan las mismas reglas para la reelección de legisladores. Se dota al Congreso local de facultades de fiscalización similares a las del Congreso federal respecto de la Federación. La fracción. V del art 122 establece que la Administración Pública de la Ciudad de México será centralizada y paraestatal. Además, señala que la hacienda pública de la Ciudad y su administración serán unitarias. Esto significa que el régimen de cobro de impuestos y el manejo de los mismos lo harán los órganos centrales de gobierno, por lo que las alcaldías en que está dividida la Ciudad no podrán imponer contribuciones.

15.8.2. El Jefe de Gobierno de la Ciudad de México El titular del Poder Ejecutivo de la Ciudad se denomina Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, como puede apreciarse, el Constituyente eligió una clara diferenciación con los titulares de los ejecutivos estatales, a los cuales se les reserva el título de gobernador. Es también electo popularmente para un periodo de seis años, como se establece en la Constitución local, y puede ser objeto de revocación del mandato. Otra diferencia con los gobernadores es que cuando estos no han sido elegidos popularmente y han ocupado el cargo como interinos o sustitutos, sí pueden ser postulados para un ejercicio sexenal, según lo dispone el art. 116 constitucional, en tanto que un jefe de gobierno, cualquiera que sea la causa por la que ocupó el cargo, no puede volver a desempeñarlo. Por otra parte, la Constitución federal dejó un margen mayor al Constituyente de la Ciudad para fijar los requisitos que debe llenar quien aspire a gobernarla, en tanto que para ser gobernador se exige ser mexicano por nacimiento. Infortunadamente, la Constitución de la Ciudad de México no requirió la nacionalidad mexicana por nacimiento para el jefe de gobierno. La Constitución federal tampoco impuso la exigencia que impide a los constituyentes estatales pedir una edad mayor de 30 años para ser gobernador. El Constituyente local la fijó precisamente en 30 años.

15.8.3. La función judicial en la Ciudad de México La Base Cuarta del apartado A del art. 122, dispone que el ejercicio del Poder Judicial de la CDMX se deposita en el Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la Judicatura y los juzgados y tribunales que establezca su Constitución local. Llama la atención que dentro de los órganos que ejercen

15. El sistema federal y el municipio

651

el Poder Judicial se incluya al Consejo de la Judicatura, principalmente por dos motivos. El primero, porque contradice la propia filosofía adoptada por el Constituyente en cuanto al ejercicio de dicho poder en la Federación, puesto que en el art. 94 queda claro que la función de resolver conflictos aplicando el Derecho –que implica el ejercicio de un poder sobre los gobernados– la realizan los jueces de distintos niveles, pero la administración interna del Poder Judicial, que es la tarea que desarrolla el Consejo de la Judicatura343, no constituye una forma de ejercicio del Poder Judicial, pues no implica que el poder del Estado esté incidiendo sobre los derechos de los particulares. La segunda peculiaridad de la mención del Consejo de la Judicatura como depositario del Poder Judicial consiste en el hecho de que nuevamente el Constituyente federal regula en el texto constitucional un asunto cuya resolución deja a la soberanía de los estados. Por lo demás, las normas aplicables al Poder Judicial son similares a las dispuestas para los estados en el art. 116. Se dispone que los magistrados del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México deberán reunir como mínimo los requisitos establecidos en las fracciones I a V del artículo 95 de la Constitución federal y que no podrán ser magistrados las personas que hayan ocupado en el Gobierno de la Ciudad de México el cargo de Secretario o equivalente, el de Fiscal General o de integrante del Poder Legislativo local, durante el año previo al día de la designación. Curiosamente, no se previó un impedimento para que el Jefe de Gobierno pueda pasar a ser magistrado. Aunque no forma parte del Poder Judicial por estar dotado de autonomía, el Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México también participa de la función jurisdiccional. La organización y funcionamiento de este tribunal se deja a lo dispuesto en la constitución local de la Ciudad.

15.8.4. La división territorial de la Ciudad de México La Ciudad de México estuvo sujeta a un régimen municipal, el cual fue suprimido en 1928, a partir de entonces su territorio se dividió en delegaciones. La reforma de 2016 señala que las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México tendrán un órgano de gobierno denominado alcaldía. Esta figura, pese a que su denominación parece vinculada a los ayuntamientos, es en realidad un cuerpo colegiado de naturaleza diferente, ya que no dispone de la autonomía que caracteriza a los municipios, si bien guarda



343

Véase cap. 11

652

Eduardo Andrade Sánchez

cierta analogía con los ayuntamientos, que son los órganos gubernativos de aquellos. Al frente de cada alcaldía estará el alcalde y habrá un Concejo integrado por lo menos por 10 concejales, pero no por más de 15, de acuerdo con la población de la demarcación de que se trate. Estos concejales se eligen por planillas que son listas de candidatos presentadas por los partidos políticos, según se entiende de la parte final del inciso a) de la fracc. VI, si bien la Constitución local tendrá que regular la postulación de candidatos independientes, por lo menos para los puestos que se elijan por mayoría de votos, pues se prevé también que deben mezclarse los principios de mayoría y de representación proporcional. El 60% de los cargos se elegirán por mayoría y el 40% por representación proporcional. Esto quiere decir que si una alcaldía está compuesta por 15 concejales, nueve de ellos serán elegidos por mayoría y los otros seis se distribuirán de acuerdo con la proporción de votos obtenida por las planillas. La Constitución federal deja al Constituyente local la definición de las atribuciones de estas alcaldías, pero sí les otorga la de aprobar el proyecto de presupuesto de egresos, el cual quedará sujeto a la aprobación final del Congreso local. Las alcaldías manejarán con autonomía los recursos que les sean asignados, una vez que la recaudación se ha hecho centralmente, como ya indicamos. También se les concede la atribución de supervisar y evaluar las acciones de gobierno y controlar el ejercicio de los gastos.

15.8.5. Relación de la Ciudad de México con el gobierno federal La Norma Suprema señala que los poderes federales tendrán respecto de la Ciudad de México exclusivamente las facultades que expresamente les confiere esta Constitución. No obstante, es muy importante la disposición que concede al Congreso de la Unión la facultad de emitir leyes para la coordinación entre los poderes federales y los de la Ciudad. La idea es que el Congreso federal dicte reglas que impidan que se entorpezca el ejercicio de las funciones de los poderes federales que tienen preeminencia constitucional sobre los locales. Una demostración de este criterio constitucional lo encontramos en la norma que permite al presidente de la República remover al funcionario que tenga el mando de la fuerza pública en la Ciudad. Esta remoción no puede ser arbitraria, sino basada en lo dispuesto por una ley del Congreso federal señalando las causas graves que justifiquen la medida. Adicionalmente, se impone al gobierno de la Ciudad, en su condición de Capital, la obligación de garantizar en todo tiempo las condiciones necesa-

15. El sistema federal y el municipio

653

rias para el ejercicio de las facultades constitucionales de los poderes federales. Por otro lado, precisamente su carácter de Capital del país, le ofrece beneficios adicionales pues se determina que en el Presupuesto de Egresos de la Federación, se le asignen recursos para apoyarla. Por otra parte se aclara que los bienes inmuebles de la Federación ubicados en la Ciudad de México estarán exclusivamente bajo la jurisdicción de los poderes federales. Otro aspecto de gran trascendencia es la facultad concedida al Congreso federal para establecer el Consejo de Desarrollo Metropolitano que atienda problemas comunes de la enorme zona conurbada en torno a la Ciudad de México. Las condiciones de las megalópolis exigen soluciones que abarquen a todo el conglomerado, más allá de los límites de las demarcaciones políticas sobre las cuales se extiende la mancha urbana. Se prevé que este Consejo pueda tomar determinaciones basadas en la ley, las cuales, por esa razón, debe estimarse que estarán dotadas de fuerza obligatoria. Finalmente es importante señalar que el apartado D, del artículo 122, dispone que “las prohibiciones y limitaciones que esta Constitución establece para los estados aplicarán a la Ciudad de México”. Debe entenderse que esta disposición rige para lo establecido en los artículos 117 y 118 y para cualesquiera otras limitaciones que se establezcan en la Constitución.

15.9. EL RÉGIMEN MUNICIPAL DE LOS ESTADOS El municipio es un ente político administrativo con personalidad jurídica y patrimonio propios, constituido por uno o varios núcleos de población establecidos sobre una demarcación territorial que constituye la base organizativa de los estados, y está dotado de una capacidad de decisión autónoma de carácter derivado. Empleamos la expresión ente político administrativo, para destacar que se trata de un ser identificable en la realidad jurídica y aunque su personalidad jurídica y patrimonio propios podrían haber quedado encuadrados en esa idea, nos pareció que además de ser rasgos previstos constitucionalmente, permiten poner de relieve la naturaleza jurídica del ente definido y su dimensión patrimonial, que es determinante para su función. El carácter urbano está presente desde los inicios del municipio. Es una unidad de convivencia sedentaria y no solo una extensión territorial, aunque esta le sirva como marco de referencia. La vida rural queda incluida en su interior en virtud de que constituye una base de organización territorial. Prácticamente, todo el territorio nacional queda dividido en municipios,

654

Eduardo Andrade Sánchez

los cuales adquieren su existencia en relación con una zona urbana que se conoce como cabecera. La referencia a un territorio específico es esencial al municipio, ya que constituye la medida del alcance de las actividades políticas y administrativas que se registran sobre esa base física la cual sirve de unidad organizativa del Estado. Esta característica hace posible establecer la división territorial de cada estado federado en nuestro sistema federal y organizar las tareas políticas y administrativas que en él se desenvuelven, como lo ordena nuestra Constitución. En cuanto a su capacidad de decisión autónoma de carácter derivado, puede parecer contradictoria. La autonomía es la capacidad que tiene un ente para darse sus propias normas, pero esto puede ocurrir en el marco de una normatividad de mayor dimensión. La autonomía universitaria o la de la autoridad electoral están sujetas a un marco legal; lo mismo ocurre con la autonomía o libertad municipal. La Constitución mexicana considera al municipio la base de la división territorial y de la organización política y administrativa de los estados de la Federación. Existen tres dimensiones de la naturaleza jurídica del territorio municipal: a) ámbito espacial de validez de las normas municipales; b) espacio en el que se desarrollan las funciones administrativas del municipio y la prestación de los servicios públicos a su cargo, y c) patrimonio inmobiliario municipal. a) Ámbito espacial: ya hemos aludido a este concepto teórico que da cuenta de la extensión físico-geográfica del poder del Estado, genéricamente hablando y sobre el cual se ejerce el poder de los órganos constitucionales, sean del estado federado o del propio municipio que tienen competencia sobre dicha demarcación. b) Funciones administrativas y servicios públicos: en el territorio municipal se prestan los servicios públicos que corresponden a este ámbito de gobierno, con algunas excepciones que veremos más adelante y que constituyen fenómenos de extraterritorialidad previstos en la ley. De igual forma, se ejercen sobre dicho territorio diversas funciones administrativas; una de las principales, regulada en la fracc. I del art. 36 constitucional, es la elaboración del catastro municipal. También es de particular relevancia la función de prestar seguridad pública a los habitantes, la cual se encuentra establecida en el art. 21 constitucional, además de la alusión específica que a ella se hace en el art. 115. Las funciones públicas encargadas al municipio, pueden también desempeñarse sobre una extensión que abarque el territorio de dos o

15. El sistema federal y el municipio

655

más municipios, siempre en concordancia con lo dispuesto para ello en la Constitución federal y en las leyes. c) Patrimonio: la noción de patrimonio implica el ejercicio del derecho de propiedad por parte del municipio sobre determinados bienes inmuebles. Este derecho comprende dos tipos de bienes: los de dominio público y los de dominio privado. Los primeros, de acuerdo con la clasificación de la Ley General de Bienes Nacionales, abarcan los bienes de uso común como las plazas, calles, avenidas, parques públicos, canales, caminos, zanjas, acueductos, etc.; los inmuebles destinados a un servicio público municipal; los monumentos históricos y artísticos, y otros de naturaleza similar. En cuanto a los inmuebles de dominio privado, se suelen considerar aquellos que no tienen propietario con título registrado o los que hubiesen formado parte del patrimonio de organismos públicos municipales que se extingan, los que por cualquier título adquiera el municipio y que no estén comprendidos entre los de dominio público. En relación con el territorio municipal es necesario referirnos a la conurbación. Se denomina así al fenómeno descrito en la fracc. VI del art. 115 constitucional, consistente en que dos o más centros urbanos situados en territorios municipales de dos o más entidades federativas formen o tiendan a formar una continuidad demográfica. La previsión constitucional alude a la configuración de unidades urbanas que rebasan los límites de un municipio, pero también los de una entidad federativa, pues esa hipótesis es lo que justifica su previsión en el texto constitucional federal. La conurbación como circunstancia que ocurre entre municipios de un mismo estado, debe quedar sujeta a las disposiciones de la legislación local en materia de asentamientos humanos. Como puede observarse, la conurbación supone que lo que suele llamarse la mancha urbana que se extiende a partir de una población determinada, rebasa los límites de su municipio original y se extiende hacia otra. Igualmente puede ocurrir, de modo más apegado a la descripción constitucional, que dos centros urbanos crezcan de modo tal que al aproximarse, la ciudad como realidad física y sociológica se vuelva una unidad, sin solución de continuidad geográfica, haciendo que existan necesidades comunes y compartidas, independientemente de que se encuentre asentada sobre el territorio de dos o más municipios. Al respecto, tanto la legislación federal en materia de asentamientos humanos, es decir, la Ley General de Asentamientos Humanos, Ordenamiento

656

Eduardo Andrade Sánchez

Territorial y Desarrollo Urbano, como las respectivas legislaciones estatales contienen disposiciones para regular este fenómeno.

15.10. EL GOBIERNO MUNICIPAL La Constitución señala que el gobierno del municipio corresponde al ayuntamiento. El término ayuntamiento proviene del latín adiunctum, que era la forma nominal del verbo adiungere, juntar, reunir. De ahí proviene también el adjetivo castellano adjunto. Como vemos, tiene la misma raíz que junta en su sentido de reunión y también de “cuerpo colegiado”. Desde su origen, el ayuntamiento está vinculado a la expresión de la voluntad popular; por tanto, en mayor o menor medida se trata de una institución con raigambre democrática. En México, esta tradición se recoge en el plano constitucional, de modo que el art. 115 señala expresamente que “cada municipio será gobernado por un ayuntamiento de elección popular directa”. Esta condición se convierte en una característica esencial de la institución que nos ocupa. Otro aspecto definitorio es el carácter colegiado de los ayuntamientos, por lo que deben actuar como cuerpos deliberantes que toman decisiones de carácter colectivo. Respecto a su funcionamiento, las leyes orgánicas determinan el quórum para que puedan sesionar válidamente, lo que por lo general implica la asistencia de más de la mitad de sus miembros. Nuestra Constitución establece también en el art. 115 que dicho órgano de gobierno del municipio se integrará “por un presidente municipal y el número de regidores y síndicos que la ley determine, de conformidad con el principio de paridad”. El presidente municipal es la cabeza del ayuntamiento, ejerce la conducción de sus trabajos y ejecuta sus decisiones. El síndico es un integrante de la comuna cuyo nombre se remonta al griego clásico, donde quería decir “encargado de la justicia”. En las leyes orgánicas municipales también se regula la actividad de los síndicos y según el tamaño de los ayuntamientos puede haber uno o dos. Los regidores han sido miembros característicos de los cuerpos colegiados que gobiernan los municipios desde mucho tiempo atrás. Generalmente, sus tareas están relacionadas con la vigilancia y atención de diversas funciones y servicios que corresponden al municipio, de modo que a cada uno de ellos se le asignan una o varias áreas específicas como el orden en la vía pública, el tránsito, el servicio de limpia, los panteones, etcétera.

15. El sistema federal y el municipio

657

La función revisora de los regidores no debe confundirse con la gestión directa de las ramas administrativas que se le encomienda vigilar, pues para eso hay funcionarios de la administración pública municipal designados para la gestión específica de las áreas a su cargo. La cantidad de integrantes de los ayuntamientos varía según el tamaño de las poblaciones en las que ejercen su función. Así, por ejemplo, en el Estado de México, que es el más poblado del país, el art. 16 de su Ley Orgánica Municipal establece que habrá un presidente municipal, un síndico y cuatro regidores de mayoría relativa y tres de representación proporcional en los municipios que tengan hasta 150 mil habitantes; un presidente, un síndico, cinco regidores de mayoría relativa y cuatro de representación proporcional en los municipios de más de 150 mil y hasta 500 mil habitantes; un presidente, dos síndicos, siete regidores de mayoría relativa y cinco de representación proporcional, en los que tengan más de 500 mil habitantes.

15.11. COMPETENCIA DEL AYUNTAMIENTO Y PROHIBICIÓN DE AUTORIDADES INTERMEDIAS El párrafo primero de la fracc. I del art. 115 dice tajantemente: “La competencia que esta Constitución otorga al gobierno municipal se ejercerá por el ayuntamiento de manera exclusiva y no habrá autoridad intermedia alguna entre este y el gobierno del Estado.” Se comprenden ahí dos ideas vinculadas a la autonomía municipal; por lo que respecta a la noción de competencia exclusiva, debe interpretarse en el sentido de que lo que el Constituyente, sea el originario o el llamado Permanente o Poder Reformador, ha venido disponiendo como atribuciones de los ayuntamientos a lo largo de toda la evolución del art. 115 debe corresponder exclusivamente a ellos, sin que otra autoridad pretenda despojarlos de esas facultades o entrometerse en su ejercicio. La frase relativa a la competencia exclusiva se introdujo en la reforma de 1999 para reafirmar el propósito de fortalecer al ayuntamiento en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio, por supuesto, de la posibilidad de convenir, por voluntad propia, con el estado en el que se ubica, para que en ciertos casos este participe en la prestación de determinados servicios. En cuanto a la prohibición de autoridades intermedias, debemos recordar la inconformidad surgida durante el porfiriato contra los llamados jefes políticos, que desarrollaban una injerencia indebida en el gobierno municipal, contra la cual se hicieron múltiples pronunciamientos durante el movimiento revolucionario de 1910. Por eso, desde la redacción original

658

Eduardo Andrade Sánchez

de la Constitución de 1917 se puso el énfasis en la necesidad de impedir el establecimiento de personas o corporaciones que con cualquier pretexto, como la mayor eficiencia administrativa, pretendieran tomar decisiones de autoridad por encima de los ayuntamientos, salvo cuando se trate del ejercicio directo de atribuciones conferidas por la Constitución local o la federal a los poderes de los estados o de la Unión. Los mecanismos en virtud de los cuales puede intentarse esta intermediación rechazada en el texto constitucional, pueden ser variados y aparecen esporádicamente en el Derecho mexicano. Cuando ello ocurre, se producen litigios que han dado lugar al establecimiento de tesis jurisprudenciales por nuestro Máximo Tribunal, que ha interpretado con precisión el sentido y alcance de la mencionada prohibición. En algunos casos, ha razonado que ciertos procedimientos ideados por el legislador, sea local o federal, no constituyen formas de autoridad intermedia, en tanto que en otros ha decidido anularlos por vulnerar este principio constitucional. En el primer caso, se encuentra una tesis jurisprudencial fijada con motivo de una controversia constitucional entre el municipio de Hermosillo, Sonora, y el Congreso de ese estado por la creación del Consejo Estatal de Concertación para la obra Pública del Estado de Sonora, creado con base en la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo del Estado. Esta tesis es particularmente relevante para el tema que nos ocupa, porque en ella la Suprema Corte estableció criterios que permiten identificar con claridad cuándo estamos en presencia de una autoridad intermedia entre el estado y el municipio, y determinó que dicho Consejo Estatal para la Obra Pública no tenía tal carácter. A continuación reproducimos la tesis mencionada: La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 10/2000, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XI, febrero de 2000, página 509, ha sostenido que para determinar la existencia de una autoridad intermedia de las prohibidas por el art. 115, fracc. I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, hay tres supuestos: a) Que fuera del Gobierno Estatal y Municipal se instituya una autoridad distinta o ajena a ellos; b) Que cualquiera que sea su origen o denominación, lesione la autonomía municipal, suplantando o mediatizando sus facultades constitucionales o invadiendo la esfera competencial del Ayuntamiento, y c) Que se instituya como un órgano intermedio de enlace entre el Gobierno del Estado y del Municipio, que impida o interrumpa la comunicación directa entre ambos niveles de gobierno.

15. El sistema federal y el municipio

659

En ese sentido, se concluye que el Consejo Estatal de Concertación para la Obra Pública del Estado de Sonora no es una autoridad intermedia entre el Gobierno Local y los Municipios, ya que, en primer lugar, de los artículos 3o y 35 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo del Estado y 1o a 3o del decreto que lo crea, se advierte que es un organismo que depende de la administración pública paraestatal; en segundo lugar, de los artículos 2º a 4º, 7º, y 9º a 15 del citado decreto, se desprende que tiene como objeto estimular e inducir la participación de la sociedad en la realización de obras de infraestructura y programas de gobierno, apoyar en la ejecución de obras públicas, proyectos y acciones de gobierno a través de la concertación de los grupos sociales, celebrando convenios con los sectores público, privado y social y operar el Programa Estatal de Participación Social del Estado a efecto de garantizar la obra pública y los programas gubernamentales, por lo que no se limita o vulnera la esfera de competencia de los Ayuntamientos al no revestir sus atribuciones la calidad de decisorias, unilaterales o ejecutivas; y, en tercer lugar, no tiene una posición de supremacía frente a los Municipios sino que, por el contrario, sus atribuciones son de mera coordinación, concertación y apoyo, al no otorgársele facultades unilaterales de decisión o ejecución, sin interrumpir la comunicación entre el Gobierno del Estado y el Municipio. Clave: P/J., Núm.: 10/2005 Controversia constitucional 19/2004. Municipio de Hermosillo, Estado de Sonora. 24 de agosto de 2004. Unanimidad de 10 votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagón y Martín Adolfo Santos Pérez. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy catorce de marzo en curso, aprobó, con el número 10/2005, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a catorce de marzo de dos mil cinco. Nota: La ejecutoria relativa a la controversia constitucional 19/2004 y su acumulada 10/2004, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo xx, octubre de 2004, página 1109. Por el contrario, con motivo de otra controversia constitucional planteada por el ayuntamiento de Mérida, Yucatán, contra la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, para oponerse a la intervención de los Consejos Municipales de Desarrollo Rural Sustentable en la aplicación de aportaciones federales provenientes del ramo 33, según lo dispuesto por el Presupuesto de Egresos para el Ejercicio Fiscal 2004, la Suprema Corte esti-

660

Eduardo Andrade Sánchez

mó, con razón, que esta interferencia sí constituía la creación de una autoridad intermedia que afectaba atribuciones reservadas al ayuntamiento.344

15.12. ELECCIÓN DE AYUNTAMIENTOS El proceso electoral municipal está regido por disposiciones de rango constitucional federal, constitucional local y por las leyes electorales aplicables. La Constitución General de la República contiene las siguientes normas aplicables a la elección de las autoridades municipales: a) La elección debe ser directa, de acuerdo con la fracc. I del art. 115. Esto significa, que no debe haber electores intermedios entre la voluntad de los ciudadanos y la autoridades que surgen del proceso electoral. En una elección indirecta, como la que se emplea en Estados Unidos de América para elegir Presidente, los ciudadanos acuden a las urnas el día de la jornada electoral y eligen a un cuerpo de electores, quienes a su vez, en un momento posterior, se reúnen para elegir a la autoridad de que se trate. b) La elección debe combinar los principios de mayoría y de representación proporcional. La Constitución no específica el tipo de mayoría que debe aplicarse en la elección de las autoridades municipales y, por tanto, esta determinación queda al arbitrio de las legislaturas locales. En términos generales se aplica el principio de mayoría relativa, pero en San Luis Potosí se realizó un experimento consistente en requerir la mayoría absoluta y en el caso de que ninguno de los contendientes la alcanzara, debía recurrirse a una segunda vuelta de votación. El sistema solo se aplicó durante algunos años y luego fue abandonado.345 En cuanto al principio de representación proporcional, su aplicación en las elecciones municipales está expresamente dispuesta en la fracc. VIII del art. 115 constitucional que indica: “Las leyes de los estados introducirán el principio de representación proporcional en la elección de los ayuntamientos de todos los municipios.”



344



345

Controversia constitucional 12/2004. Ayuntamiento de Mérida, Estado de Yucatán. 23 de noviembre de 2004. Mayoría de 10 votos; votó en contra José Ramón Cossío Díaz. Encargado del engrose: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Marat Paredes Montiel. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy catorce de marzo en curso, aprobó, con el número 13/2005, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a catorce de marzo de dos mil cinco. Para un mayor detalle sobre este procedimiento invito al lector a consultar mi obra Derecho Municipal publicada por esta misma editorial.

15. El sistema federal y el municipio

661

c) Reelección consecutiva, a partir de la reforma de 2014 al art. 115, las Constituciones de los estados deberían establecer la reelección de los integrantes del ayuntamiento por un periodo adicional, siempre y cuando sea de tres años. Algunos estados como Veracruz y Coahuila habían ampliado el término de ejercicio del ayuntamiento a cuatro años, de manera que se interpretaba que en tales casos no se podría aplicar la reelección. Actualmente la totalidad de los estados tienen establecido un término de tres años de duración para los ayuntamientos y por lo tanto en todos ellos se permite la reelección como se ha indicado. La reelección posibilita que los integrantes del ayuntamiento permanezcan en el mismo cargo hasta por seis años consecutivos e incluso puedan volver a ser elegidos, siempre que dejen de ocupar el referido puesto durante un periodo. Es interesante hacer notar que no hay impedimento alguno para que quien ocupa uno de los cargos del ayuntamiento pueda ser elegido en el periodo inmediato para otro distinto, por ejemplo, quien ha sido síndico puede ser electo presidente municipal o regidor en el trienio siguiente. La postulación para la reelección debe ser hecha por el partido que haya presentado originalmente la candidatura o, tratándose de coalición, por cualquiera de los partidos integrantes de la misma, con el objeto de no propiciar que una persona pase de un partido a otro solo para mantenerse en el puesto, o evitar que un alcalde, por ejemplo, amenace a su partido con irse a otro si no lo postula de nuevo. Se hace una excepción a esta regla si quien busca la reelección dejó de pertenecer al partido que lo postuló durante la primera mitad del tiempo de ejercicio del cargo. En esta última hipótesis, puede ser registrado por otro partido o lanzarse como independiente. d) La suplencia. Aunque la Norma Suprema federal no dispone expresamente que por cada miembro propietario del ayuntamiento se elegirá un suplente —como sí lo hace cuando se refiere a los Diputados y Senadores en sus arts. 51 y 52—, en el 4º párrafo de la fracc. I del art. 115 señala que si alguno de los integrantes del ayuntamiento “dejare de desempeñar su cargo, será sustituido por su suplente, o se procederá según lo disponga la ley”. De cualquier manera, la figura de la suplencia de los miembros del ayuntamiento está regularmente prevista en las constituciones locales y en las leyes electorales locales en cuanto disponen que se registrarán fórmulas integradas por un propietario y un suplente para los distintos cargos. e) La participación de los partidos políticos. La Constitución General establece en su art. 41, fracc. I, que los partidos políticos nacionales, es decir, los que han cumplido los requisitos para ser registrados como tales por el Instituto Nacional Electoral, tienen derecho de participar en las elecciones

662

Eduardo Andrade Sánchez

estatales y municipales. El sentido de esta disposición es que cuando una organización ha conseguido su registro como partido político nacional, dicho registro le habilita para postular candidatos a los puestos de elección popular en los estados y los municipios, sin tener que llenar nuevos requisitos que le pretendiera imponer la legislación local. En el ámbito de los estados, las leyes electorales facultan a los partidos que obtienen registro estatal para intervenir, por ese solo hecho, en las elecciones municipales sin que las autoridades del ayuntamiento puedan exigir requerimientos adicionales. En los municipios la elección usualmente se realiza con base en planillas formadas por el presidente municipal, el síndico o síndicos y los regidores. Por lo regular hay un solo síndico, pero excepcionalmente existen dos y se colocan por su orden: el síndico primero y el síndico segundo. Luego vienen los regidores, que varían según la población que tenga el municipio de que se trate. Estos regidores suelen numerarse de manera sucesiva, desde el primer regidor hasta el que corresponda al último de los regidores susceptibles de ser electos. Las planillas para elegir ayuntamientos en México ya no son cerradas, pues la ganadora no se lleva todos los puestos sino solo el de presidente, síndico o síndicos y los regidores que, de esa lista, le correspondan proporcionalmente, ya que los diferentes partidos tendrán acceso al ayuntamiento según la cantidad de votos alcanzada por ellos.

15.12.1. Requisitos de elegibilidad Los requisitos de elegibilidad para ser miembro del ayuntamiento se determinan generalmente en la Constitución local. Valdría la pena señalar que estos requisitos pueden dividirse en positivos y negativos o de incompatibilidad. Estos últimos comprenden las incompatibilidades simultáneas y las sucesivas. Los requisitos positivos tienen que ver con el origen, la edad mínima o el grado de educación. Los negativos pueden implicar incompatibilidades con otros cargos o funciones, por ejemplo, no ser ministros de algún culto, no tener cargos de elección popular o en la administración pública, o no ser integrantes de los organismos electorales. También, la incompatibilidad puede revestir una dimensión temporal, pues la Constitución permite la reelección sucesiva de los integrantes del ayuntamiento solo para el período inmediato adicional. Por último, en lo concerniente a los requisitos de elegibilidad hay que mencionar el relacionado con el principio de paridad de género establecido en la fracc. I del artículo 115, el cual tiene por objeto que se iguale el número de mujeres y de hombres en el ejercicio de los cargos públicos.

15. El sistema federal y el municipio

663

15.12.2. Usos y costumbres En estados donde existe población indígena se ha seguido la tendencia de reconocer las prácticas ancestrales consuetudinarias de elección de sus autoridades, las cuales generalmente consisten en la celebración de una asamblea pública en la que el pueblo, siguiendo ciertos criterios de reconocimiento social, una especie de ascenso escalafonario y mecanismos informales para la formación del consenso, acuerda de manera colectiva quiénes habrán de ocupar los cargos de dirección de la comunidad. Estas fórmulas, a las que se conoce como usos y costumbres, se reconocen en el tercer párrafo del artículo 2º y son recogidas por la ley y validadas por las autoridades electorales como legítimas; mediante ellas se desarrollan los procesos electorales en múltiples municipios indígenas, constituyendo una manifestación específica de la autonomía municipal.

15.13. LA SUSPENSIÓN DE AYUNTAMIENTOS La suspensión de ayuntamientos es un procedimiento previsto por la Constitución federal que consiste en despojar de su autoridad y de las facultades de que está investido a todo el cuerpo colegiado que integra el cabildo. Para algunas legislaciones locales la suspensión puede ser temporal o definitiva. El planteamiento constitucional no hace esta distinción y debe entenderse que el Constituyente tuvo en mente una especie de destitución general de todos los miembros del ayuntamiento, como una forma de sanción por conductas violatorias de la ley que afecten el debido cumplimiento de sus funciones. La suspensión está condicionada, en términos constitucionales, a que se cumplan los requisitos siguientes: 1. Que existan “causas graves” que la justifiquen. 2. Que estén previstas en una ley estatal. 3. Que la aprueben las dos terceras partes del total de los integrantes de la legislatura del estado de que se trate. 4. Que los posibles suspendidos tengan oportunidad de defenderse.

664

Eduardo Andrade Sánchez

15.14. DECLARACIÓN DE DESAPARICIÓN La declaración de desaparición de un ayuntamiento es el acto por el que una legislatura estatal, con la aprobación de por lo menos las dos terceras partes del total de sus integrantes, constata que no existen condiciones de gobernabilidad en un municipio porque el ayuntamiento ha dejado de operar. Desde el punto de vista teórico, la Legislatura no toma una decisión sancionadora, como ocurre en la suspensión, sino da cuenta de una situación de hecho, a partir de la cual establece jurídicamente, por medio de la declaración correspondiente, que ha desaparecido el ayuntamiento, es decir, que dejó de existir como tal y, en consecuencia, debe procederse a su sustitución. En tal caso, según la Constitución federal, los afectados deben tener ocasión de defenderse y presentar pruebas. Esta noción, no obstante, presenta algunas dificultades teóricas en la declaración de desaparición de un ayuntamiento. En términos rigurosamente lógicos, no se requeriría defensa en un procedimiento que, en principio, no debería ser controvertido, pues si se constatan de manera objetiva las condiciones de desintegración de un cuerpo edilicio, por la falta absoluta de la mayoría de los miembros, o se comprueban las circunstancias de hecho que imposibilitan el funcionamiento del ayuntamiento, eso debería ser suficiente para hacer la declaratoria correspondiente. Puesto que no se trata, en teoría, de la imposición de una sanción, parece innecesario el seguimiento de un proceso en el que una parte acuse y otra defienda y presente pruebas y alegatos, como lo indica el art. 115 de la Constitución federal. Empero, en primer término porque justamente así lo pide el texto de la Norma Suprema y segundo, porque el Constituyente previó con acierto que detrás de la declaración de desaparición puede haber condiciones en las que se trate de hacer valer una supuesta circunstancia fáctica para proceder de manera arbitraria contra el gobierno municipal, y resulta en la práctica necesario que aun cuando se trate de dicha declaración de desaparición, se desarrolle un procedimiento controversial en que los miembros del ayuntamiento afectado, tengan oportunidad de desvirtuar las pruebas que se presenten para considerar que efectivamente el ayuntamiento ha quedado desintegrado o se encuentra imposibilitado para funcionar.

15. El sistema federal y el municipio

665

15.15. SUSPENSIÓN Y REVOCACIÓN INDIVIDUAL DEL MANDATO El art. 115 constitucional federal contiene en el párrafo tercero de la fracc. I, la hipótesis de la suspensión o revocación del mandato de alguno de los miembros del ayuntamiento. Nos encontramos aquí en presencia de una sanción individualizada, en contra de un integrante del cuerpo colegiado que puede derivar de alguna infracción a sus deberes prevista en la ley, la cual también debe merecer el calificativo de grave, como lo dispone la propia Constitución. En apego a una teoría bien elaborada, la suspensión aplicada individualmente debe tener un carácter temporal siempre, porque cuando los efectos son definitivos en cuanto a la destitución de un edil, entonces la figura que procede es la de revocación del mandato. Así debe interpretarse la Constitución, con congruencia. Aunque es de reconocerse que el Constituyente no fue muy preciso, ni actuó con rigor en cuanto a la terminología por lo general aceptada en el Derecho político comparado, pues en la bibliografía jurídico-constitucional y de la ciencia política se habla de revocación del mandato o recall para significar el procedimiento por el que los propios votantes deciden, mediante un proceso electoral, la destitución de un funcionario electo popularmente. La revocación, en esas circunstancias, es un castigo político impuesto por los ciudadanos que eligieron a una autoridad con cuyo desempeño no están conformes, pero no implica una sanción jurídicamente determinada como resultado de una violación legal. Especialmente, con motivo de la incorporación a la Constitución federal de la figura de revocación del mandato como un procedimiento de democracia semidirecta, sería más conveniente que en lugar de revocación el artículo 115 hablara claramente de destitución, que es lo que en efecto se aplica, y no de revocación. Además, hay una razón de terminología jurídica e incluso común, que milita a favor de este punto de vista, y es que la revocación solo puede ser hecha por quien originalmente realizó un acto u otorgó alguna cosa; así, se dice revocar el mandato, revocar un testamento o revocar un nombramiento. En tanto las legislaturas no designan a los miembros del ayuntamiento, mal pueden revocar el mandato que les otorgó el pueblo. Con esta base podemos afirmar que una interpretación sistemática de la Constitución conduce a considerar que la denominada revocación en relación con el mandato de los integrantes del ayuntamiento en realidad constituye una destitución. Pero, en fin, revocación se llama en nuestro Derecho a la acción de destituir a un edil por las causas graves previstas en la ley, mediante la decisión

666

Eduardo Andrade Sánchez

de las dos terceras partes del total de los miembros de un Congreso estatal, previo procedimiento en el cual, el funcionario destituido haya tenido la oportunidad de defenderse debidamente.

15.16. EL CONCEJO MUNICIPAL Esta es una figura también prevista en el ámbito constitucional federal en el párrafo quinto de la fracc. I del art. 115, en los términos siguientes: “En caso de declararse desaparecido un ayuntamiento o por renuncia o falta absoluta de la mayoría de sus miembros, si conforme a la ley no procede que entren en funciones los suplentes ni que se celebren nuevas elecciones, las legislaturas de los estados designarán de entre los vecinos, a los Concejos Municipales que concluirán los periodos respectivos; estos concejos estarán integrados por el número de miembros que determine la ley, quienes deberán cumplir los requisitos de elegibilidad establecidos para los regidores.” No está de más aclarar que en la terminología municipal a los nombres de estos cuerpos colegiados se les escribe tradicionalmente con c, contra la ortografía empleada en otros usos de la palabra consejo.

15.17. PERSONALIDAD JURÍDICA Y PATRIMONIO DE LOS MUNICIPIOS Al establecer la fracc. II del art. 115 constitucional que los municipios están “investidos de personalidad jurídica”, les otorga la característica de sujetos de derechos y obligaciones. Constituyen, por supuesto, una persona jurídica colectiva o persona moral. Es frecuente, por tradición, que los códigos civiles mencionen expresamente entre las personas morales a los municipios. Desde luego, la personalidad jurídica del municipio es de carácter público: se trata de una persona jurídica pública que dispone de un género especial de derechos, entendidos estos en su sentido más amplio, a los que denominaremos facultades o atribuciones que ejerce en su calidad de autoridad. Precisamente como autoridad, puede crear obligaciones de forma unilateral a cargo de los gobernados, mediante la emisión de normas y actos administrativos. Junto con Jorge Fernández Ruiz, rechazamos la teoría de la doble personalidad del municipio, recogida en el dictamen de la reforma

15. El sistema federal y el municipio

667

constitucional de 1999, según la cual dicho ente tiene una personalidad de derecho privado y otra de derecho público.346 El municipio tiene una personalidad única, pero su actuación puede manifestarse en el terreno del derecho público cuando actúa con ese carácter y realiza actos que implican el desarrollo de sus funciones de autoridad, sea que imponga sus potestades en relaciones de suprasubordinación, como cuando cobra una contribución o dicta un bando de policía y buen gobierno, o incluso cuando entra en relaciones de coordinación con otro ente de derecho público, por ejemplo, al firmar un convenio con el estado para la prestación de un servicio público. Existen, en cambio, circunstancias en que la misma persona jurídica entra en relaciones de coordinación con los particulares, sus gobernados, pero actuando bajo el imperio de normas de derecho privado, como cuando firma un contrato de arrendamiento o incluso una compraventa. Para Salvador Valencia Carmona, el patrimonio municipal es “el conjunto de bienes, derechos e inversiones que el municipio posee a título de dueño”.347 En efecto, el municipio, como persona jurídica, tiene entre sus atributos poseer un patrimonio como universalidad de bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valorarse económicamente. Es importante añadir al concepto de este autor, la parte correspondiente a las obligaciones crediticias que forman también parte del patrimonio municipal. No debe confundirse el patrimonio con la hacienda municipal, pues esta es parte de aquél. Por ser más extenso el primer concepto, la Constitución de la República fue muy precisa al establecer en el art. 115, fracc. IV, la atribución exclusiva del ayuntamiento para administrar libremente su hacienda, lo cual no implica todo el conjunto de bienes muebles e inmuebles que forman parte de su patrimonio. Estos bienes se clasifican en bienes de dominio público y bienes de dominio privado. En especial los inmuebles del dominio público, quedan generalmente sujetos a un régimen en virtud del cual solo puede disponerse de ellos previa desafectación decidida por la Legislatura estatal.



Véase Jorge Fernández Ruiz (coord.), Régimen Jurídico Municipal en México, Porrúa y Facultad de Derecho, UNAM, México, 2003, y particularmente para el problema de la personalidad del municipio, del mismo autor, el comentario al art. 115 en Derechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus Constituciones, 6a ed., Cámara de Diputados, México, 2003. 347 Salvador Valencia Carmona, Derecho municipal, Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2003, pág. 229. 346

668

Eduardo Andrade Sánchez

De acuerdo con la fracc. IV del art. 115 constitucional, la hacienda municipal se forma de los rendimientos de los bienes que pertenezcan al municipio, así como de las contribuciones y otros ingresos que las legislaturas establezcan a su favor. La hacienda municipal es, por así decirlo, la parte líquida del patrimonio municipal. En materia de hacienda municipal, las legislaturas estatales disponen de diversas facultades, algunas de ellas señaladas en la propia Constitución de la República. Las más importantes de estas, tienen que ver con el necesario requerimiento de un sustento legal para poder cobrar contribuciones. El inciso a) de la fracc. IV del art. 115 prevé que las legislaturas estatales pueden establecer contribuciones e incluso tasas adicionales sobre la propiedad inmobiliaria, su fraccionamiento, división, consolidación, traslación y mejora, y las que tengan por base el cambio de valor de los inmuebles. Independientemente de que, en rigor, bastaría que el Congreso federal no estuviera facultado de manera expresa en esta materia para que se entendiera como atribución de los estados, el mencionado inciso constituye una base indubitable de la capacidad que tienen los congresos locales para establecer el impuesto predial, fijar las mencionadas tasas adicionales y vincular el citado impuesto al valor de los inmuebles. Queda a cargo de las legislaturas locales, asimismo, determinar las bases, los montos y los plazos para la cobertura, por parte de la Federación, de las participaciones de los impuestos federales a los municipios. Corresponde también a la Legislatura local la fijación de los ingresos derivados de la prestación de servicios públicos a cargo de los municipios. Esto significa que los derechos de determinados servicios o incluso las tarifas que pudieran cobrar organismos municipales descentralizados por la prestación de algún servicio público que tuvieran a su cargo, deben quedar establecidos en una ley expedida por la Legislatura local. En términos generales, como se infiere del párrafo tercero del inciso c) de la fracc. IV del art. 115, las mencionadas legislaturas deben determinar las cuotas y tarifas para los diferentes impuestos o derechos que perciban los ayuntamientos y también las aplicables a las contribuciones de mejoras. De acuerdo con el art. 2º del Código Fiscal de la Federación, las contribuciones de mejoras “son las establecidas en la Ley a cargo de las personas físicas y morales que se beneficien de manera directa por obras públicas”. Estas contribuciones son particularmente importantes para los municipios. Del texto constitucional federal se extraen también algunas facultades que en materia hacendaria otorga la Norma Suprema de manera directa a los municipios. La primera y más importante de ellas es, como ya lo hemos

15. El sistema federal y el municipio

669

indicado, la capacidad de administrar con libertad su hacienda. Una vez que los ingresos determinados en la ley respectiva son enterados al erario municipal, el ayuntamiento tiene facultades plenas para su ejercicio, sea en forma directa o por medio de quien esté autorizado por el cuerpo colegiado para esta función. Generalmente es el tesorero municipal quien ejerce, con base en atribuciones legales y en las órdenes y los acuerdos que disponga el ayuntamiento, los recursos del municipio. Asimismo, el cuerpo edilicio puede autorizar a determinados organismos municipales a hacer las erogaciones que correspondan; estas atribuciones se encuentran también previstas en la Carta Magna, en el párrafo último de la fracc. IV del art. 115. En cuanto a la elaboración de las leyes de ingresos que aprueban las legislaturas, los ayuntamientos, por disposición constitucional federal prevista en el párrafo tercero del inciso c) de la fracc. IV del art. 115, tienen la capacidad de proponer a las legislaturas estatales las cuotas y tarifas aplicables a los impuestos, derechos y contribuciones de mejoras. Por disposición de la Constitución General, los municipios tienen el derecho de percibir las contribuciones dispuestas a su favor en las leyes de ingresos, así como las participaciones federales que les correspondan. Para asegurar que no se coarte el derecho de los municipios a recibir los ingresos que les corresponden, la Constitución prevé en la fracc. IV del art. 115: Las leyes federales no limitarán la facultad de los Estados para establecer las contribuciones a que se refieren los incisos a) y c), ni concederán exenciones en relación con las mismas. Las leyes estatales no establecerán exenciones o subsidios en favor de persona o institución alguna respecto de dichas contribuciones. Sólo estarán exentos los bienes de dominio público de la Federación, de las entidades federativas o los Municipios, salvo que tales bienes sean utilizados por entidades paraestatales o por particulares, bajo cualquier título, para fines administrativos o propósitos distintos a los de su objeto público. Otra facultad municipal dispuesta en el ámbito constitucional federal, es la de celebrar convenios con el estado al que pertenecen, para que este se haga cargo de algunas de las funciones relacionadas con la administración de las contribuciones percibidas por los ayuntamientos, según lo señalado en el párrafo segundo del inciso a) de la fracc. IV del art. 115. Un importante ingreso de los municipios lo representan las participaciones federales,348 constituidas por los recursos que la Federación distribuye



348

Para una amplia explicación de este concepto, véase mi Derecho Municipal de esta misma editorial.

670

Eduardo Andrade Sánchez

entre estados y municipios tomados de la recaudación que aquélla hace centralmente de impuestos federales. El párrafo cuarto del inciso c) de la fracc. IV del art. 115 constitucional otorga directamente a los municipios, la facultad de aprobar sus propios presupuestos de egresos con base en sus ingresos disponibles. Es decir, a partir del contenido de su correspondiente Ley de Ingresos, los ayuntamientos como órganos gubernativos de los municipios, elaborarán, discutirán y aprobarán su presupuesto, que es la lista anual de los gastos que habrán de efectuarse.

15.18. LA CUENTA PÚBLICA MUNICIPAL Se entiende por cuenta pública municipal el registro detallado de los ingresos del municipio y del ejercicio de su presupuesto a través de los gastos efectuados, incluido el correspondiente soporte documental que compruebe unos y otros. La cuenta pública debe rendirse anualmente y entregarse a la Legislatura estatal. Esta tiene facultades para revisarla y fiscalizarla en razón de lo dispuesto por la fracc. IV, inciso c), párrafo cuarto, del art. 115 constitucional. Las actividades de verificación y control que corresponden a los congresos locales, se realizan a través de órganos de auditoría que han tenido distintas denominaciones, como Contaduría mayor de glosa o Contaduría mayor de Hacienda. A partir de la introducción en el ámbito constitucional federal en el art. 79 de un organismo autónomo que actúa como “entidad de fiscalización superior de la Federación”, la cual se llama Auditoría Superior de la Federación, se han venido incorporando en las constituciones estatales órganos de la misma naturaleza y las denominaciones empleadas también varían.

15.19. LA DEUDA MUNICIPAL La capacidad de los ayuntamientos para contraer deudas mediante la contratación de empréstitos está reconocida en el art. 117 de la Constitución General, que dispone: Los estados y los municipios no podrán contraer obligaciones o empréstitos sino cuando se destinen a inversiones públicas productivas y a su refinanciamiento o reestructura, mismas que deberán realizarse bajo las mejores condiciones del mercado, inclusive los que contrai-

15. El sistema federal y el municipio

671

gan organismos descentralizados, empresas públicas y fideicomisos y, en el caso de los Estados, adicionalmente para otorgar garantías respecto al endeudamiento de los Municipios. Lo anterior, conforme a las bases que establezcan las legislaturas en la ley correspondiente, en el marco de lo previsto en esta Constitución, y por los conceptos y hasta por los montos que las mismas aprueben. Los ejecutivos informarán de su ejercicio al rendir la cuenta pública. En ningún caso podrán destinar empréstitos para cubrir gasto corriente. En la medida en que se establecen los condicionamientos indicados en este precepto, se entiende que contiene, a contrario sensu, los requisitos que deben cumplirse para contraer deuda pública, es decir, que debe ser pagada con el erario municipal, cuando se trata de los municipios. Las bases a las que alude el artículo constitucional federal se contienen normalmente en leyes de deuda pública emitidas por los congresos locales y en otras disposiciones legislativas cuyo objeto es la regulación de la hacienda pública de estados y municipios.

15.20. REQUERIMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA REGULACIÓN MUNICIPAL La Constitución federal da una serie de lineamientos acerca del contenido de las leyes relativas a la regulación de la actividad del municipio que deben expedir las legislaturas locales. Tales lineamientos se detallan en la fracc. II del art. 115, la cual establece que la facultad concedida a los ayuntamientos para emitir bandos de policía y buen gobierno, en los cuales se regula la convivencia en la comunidad y, genéricamente, la facultad para dictar reglamentos de todo tipo, debe someterse a un marco legal contenido en las leyes en materia municipal, por lo general las leyes orgánicas municipales. En el inciso a) de la fracción citada se dispone que en dichas leyes deben establecerse las bases generales de la administración pública municipal, es decir, el conjunto de órganos que desempeñarán las funciones administrativas adscritas al municipio. El mismo inciso determina que las referidas leyes deben incluir los medios de impugnación, es decir, los medios jurídicos de defensa de que dispongan los particulares para oponerse a los actos de la administración pública que les puedan causar un daño o perjuicio, así como establecer los órganos encargados de impartir justicia administrativa, la cual tiene por

672

Eduardo Andrade Sánchez

objeto “dirimir las controversias entre dicha administración y los particulares”. En ese mismo texto, se señalan los principios aplicables a los que debe sujetarse esa función jurisdiccional: a) igualdad, consistente en que todas las personas físicas o morales reciban igual tratamiento; b) publicidad, esto significa que los procedimientos se ventilen públicamente y no en secreto; c) audiencia, el cual implica que el afectado debe ser oído y vencido en juicio, y d) legalidad, en virtud del cual dicho juicio ha de respetar el debido proceso legal y la resolución debe encontrarse correctamente fundada en la ley. Las leyes en materia municipal deben desarrollar las condiciones para el cumplimiento de los deberes encomendados a los municipios por la Constitución federal, en razón de las atribuciones que directamente les confiere como las relativas a la prestación de los servicios públicos y el desempeño de las funciones públicas enumerados en la fracc. III del art. 115, tales como agua potable, drenaje, alcantarillado, alumbrado público y limpia; recolección, traslado, tratamiento y disposición de residuos; mercados y centrales de abasto, panteones y rastro; calles, parques, jardines y su equipamiento; seguridad pública, y otros que determine la legislatura local correspondiente.349 La Constitución General incorpora entre los contenidos de las leyes en materia municipal, el relativo a la regulación de los diversos tipos de convenios que puede suscribir un municipio. Estos deben regirse por las normas de aplicación general dispuestas en dichas leyes para los convenios que tengan por objeto la coordinación y asociación con otros municipios, a fin de obtener la más eficaz prestación de los servicios públicos o el mejor ejercicio de las funciones públicas. Entre las disposiciones de tal legislación debe contemplarse la forma en que las legislaturas estatales habrán de aprobar los mencionados convenios, como lo exige el penúltimo párrafo de la fracc. III del art. 115 constitucional federal. La legislación local tendrá asimismo que prever la mecánica para la celebración de convenios entre los municipios y los estados para la prestación por parte de estos, de servicios públicos que originalmente deben estar a cargo de aquéllos en términos constitucionales. Otro tipo de convenios que deben sujetarse a los principios generales contenidos en las leyes, son los que pueden celebrar los municipios para que los estados se hagan cargo de algunas de las funciones relacionadas con la administración de contribucio-



349

Para profundizar sobre el régimen de estos servicios públicos remito al lector a mi Derecho Municipal, op. cit., capítulo 10.

15. El sistema federal y el municipio

673

nes municipales. Los convenios mencionados en este párrafo están previstos en la fracc. III y en el inciso a) de la fracc. IV del art. 115 constitucional, así como en la fracc. VII del art. 116. En el inciso i) de la fracc. V del art. 115 se hace alusión a los convenios que celebren los municipios para la administración y custodia de las zonas federales, como las playas. Estos convenios no están específicamente mencionados en el inciso c), fracc. II, del art. 115 como regulables por las leyes estatales, pero es lógico que se entienda que aunque se celebran entre el municipio y la Federación, no pueden pactarse fuera del marco de referencia de la legislación estatal. Los incisos d) y e), fracc. II, del art. 115 constitucional establecen un método de supletoriedad. El primero de ellos, prevé el caso en que no exista convenio entre municipio y estado para que este asuma una función o preste un servicio, pero la legislatura estatal estime que aquel no está en posibilidad fáctica de ejercerla o prestarlo. La ley correspondiente en materia municipal, deberá establecer el procedimiento y las condiciones para que el gobierno estatal sustituya al municipio en las actividades citadas. Empero, la Constitución, a fin de que los poderes estatales no arrebaten injustificadamente a los municipios tareas que deben ser de su competencia, indica que en tales circunstancias, es necesario que con anterioridad el ayuntamiento respectivo formule una solicitud al estado. Esta solicitud debe ser aprobada cuando menos por las dos terceras partes de los integrantes del ayuntamiento. Un caso adicional de supletoriedad aparece en el segundo de los incisos citados y consiste en que las leyes estatales relativas a las funciones municipales dispongan lo necesario para que en los municipios que no cuenten con bandos de policía y buen gobierno o reglamentos administrativos, se apliquen directamente las disposiciones legislativas que deban suplirlos. Esta regla tiene como propósito evitar un vacío de regulación en la vida cotidiana de las comunidades y la posible acción arbitraria de la autoridad del ayuntamiento, lo que tiene particular relevancia sobre todo para las comunidades pequeñas. Las leyes estatales en materia municipal, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo último de la fracc. II del art. 115 constitucional, deben también contener “normas que establezcan los procedimientos mediante los cuales se resolverán los conflictos que se presenten entre los municipios y el gobierno del estado o entre aquéllos” con motivo de la aplicación o interpretación de los convenios mencionados en el apartado anterior. Independientemente de esta disposición, los municipios pueden entablar una controversia cons-

674

Eduardo Andrade Sánchez

titucional contra el estado. Igualmente puede darse una controversia constitucional entre un municipio y la Federación, con motivo de un conflicto derivado de un convenio entre ambos.

15.21. LA FUNCIÓN PÚBLICA MUNICIPAL MATERIALMENTE JURISDICCIONAL La función jurisdiccional del Estado es aquella que tiene por objeto la resolución de conflictos aplicando la ley al caso concreto controvertido. En el actual sistema municipal mexicano, la función jurisdiccional en ese ámbito local de gobierno ha tendido a disminuir su relevancia. Con todo, aún conserva un papel importante, fundamentalmente en tres ámbitos: la justicia impartida en materia civil y penal en casos de menor cuantía; la justicia administrativa, y la función conciliatoria. La justicia civil y penal en la esfera del municipio, normalmente es impartida por los jueces menores, cuya competencia se contrae a casos de disputas vecinales de escaso monto o de delitos de menor gravedad que no se castigan con cárcel. Estos jueces suelen vincularse con el Poder Judicial del estado del que forman parte, pero su competencia territorial corresponde al municipio donde actúan. La justicia administrativa en el ámbito municipal queda a cargo de los tribunales de justicia administrativa instituidos en cada estado, según lo dispone el art. 116. Estos órganos judiciales dirimen entre otras controversias, las que se susciten entre la administración pública municipal y los particulares por posibles arbitrariedades cometidas en contra de estos por los funcionarios de los órganos de gobierno.

15.22. LAS FUNCIONES PÚBLICAS MUNICIPALES ADMINISTRATIVAS Las funciones necesarias para la operación del municipio y la realización de las actividades del ayuntamiento a través de oficinas que dependen de organismos desconcentrados o empresas de participación municipal, son las que se comprenden en este rubro. La primera y más importante de las funciones administrativas del municipio, es la que tiene que ver con la recaudación de las contribuciones que hace posible la realización de las demás. Otra función central que debe atender el municipio, de carácter público y que se basa en la ejecución y el cumplimiento de la ley a efecto de que

15. El sistema federal y el municipio

675

se preserve el orden público y la viabilidad de la vida en comunidad, es la relativa a la seguridad pública y se desenvuelve por medio de la policía municipal, que tiene un carácter preventivo y está asignada a los municipios directamente por la Constitución, pues, como ya hemos visto, la policía preventiva o policía municipal debe estar a cargo de la autoridad del municipio. Existen diversas funciones administrativas que implican el desenvolvimiento de actos de autoridad, como la función registral en el caso del registro civil, que está a cargo de las autoridades municipales, o la función catastral, que consiste en el registro de los bienes inmuebles existentes en el municipio, la determinación de su ubicación y el cálculo de su valor para el cobro de las contribuciones correspondientes. Esta función catastral, tiene también su origen en el art. 36 de la Constitución, en el que se habla de las obligaciones de los ciudadanos mexicanos, y en el propio texto constitucional se prevé que estos deben inscribirse en el catastro de su municipalidad y declarar las propiedades con las que cuentan.

15.23. LA RELACIÓN LABORAL ENTRE EL MUNICIPIO Y SUS TRABAJADORES La Constitución General de la República en su art. 115, fracc. VIII, párrafo segundo, señala que las relaciones de trabajo entre el municipio y sus trabajadores se regirán por las leyes que expidan las legislaturas de los estados con base en lo dispuesto en el art. 123 de la Constitución y sus disposiciones reglamentarias. Con este fundamento, cada estado debe legislar al respecto creando un cuerpo específico de normas para regular esta materia laboral dentro de los lineamientos señalados. Ello implica desarrollar en mayor o menor medida esos lineamientos.

15.24. SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES Los servicios públicos específicos que tiene a su cargo el municipio, son prestados de manera directa o controlados y supervisados por áreas administrativas que son de menor o mayor magnitud según la cuantía del servicio y las dimensiones de la población. Normalmente existe además una comisión del ayuntamiento encargada de efectuar la supervisión de la oficina, dependencia u organismo responsable en el ámbito administrativo. Dicha comisión está presidida por un regidor, de modo que suele hablarse del regidor de agua, el regidor de limpia, el regidor de mercados, etcétera.

676

Eduardo Andrade Sánchez

Agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de aguas residuales. Este conjunto de servicios públicos íntimamente relacionados, es el primero que se menciona en la fracc. III del art. 115 constitucional como reservado en exclusiva al municipio. La prestación de estos servicios públicos, supone la necesidad de construir obras e instalaciones y mantenerlas en funcionamiento regular a fin de captar, potabilizar, conducir y distribuir el agua para distintas formas de consumo como el doméstico, el industrial, el que se otorga a instalaciones públicas, entre otros. Alumbrado público. Se entiende por tal, el servicio de luz eléctrica que el municipio otorga a la comunidad y que se instala en todos los lugares públicos o de uso común, mediante la instalación de arbotantes, que pueden emplear distintos sistemas como la luz mercurial, vapor de sodio o alguna otra tecnología, así como las funciones de mantenimiento y demás similares. Limpia, recolección, traslado, tratamiento y disposición final de residuos. Este servicio comprende: a) el aseo de las áreas públicas ubicadas dentro del municipio, como calles, plazas, jardines, parques y, en general, todos los lugares públicos o de uso común, b) el servicio de recolección de basura y desperdicios y c) el transporte de esos desperdicios y basura a los tiraderos que fije la autoridad. Mercados y centrales de abasto. Una buena definición de este servicio público la encontramos en el art. 3º del Reglamento de Mercados y Centrales de Abasto del Municipio de Hermosillo, que dice: “El servicio público de mercados y centrales de abasto comprende el establecimiento, operación y conservación de lugares adecuados para la realización de actividades comerciales, que faciliten a la población municipal el acceso a la oferta de mercancías de consumo generalizado que satisfagan sus necesidades básicas.” Panteones. El servicio público de panteones se presta por los municipios de forma directa o a través de licencias o concesiones. Por ejemplo, en Mérida, además de los panteones que maneja directamente el municipio, se puede otorgar concesión a particulares para que presten el servicio; en cambio, la ciudad de Monterrey permite que mediante simple licencia se preste de manera particular dicho servicio. Rastros. Son los establecimientos destinados a la matanza del ganado y a la distribución de carne para su consumo por la población. Dada la necesidad de abastecer de este producto a las tiendas y los mercados en las mejores condiciones de higiene y vigilar que los animales no tengan enfermedades que dañen la salud de los consumidores, los municipios asumen la prestación de este servicio público, el cual puede llevarse a cabo también

15. El sistema federal y el municipio

677

por colaboración con los propios usuarios mediante la creación de una empresa de participación estatal o ser concesionado a particulares. Calles, parques, jardines y su equipamiento. Estos conceptos quedan englobados entre los servicios públicos, cuya atención se asigna al municipio en la fracc. III del art. 115 constitucional. Como hemos visto en los casos anteriores, existen reglamentos municipales para su regulación. Una clara definición de estos servicios aparece en el Reglamento de Calles, Parques y Jardines del Municipio de Navolato, Sinaloa, cuyo art. 3º indica: “El servicio público de calles, parques y jardines comprende el alineamiento, trazo, construcción, ampliación y mantenimiento de las vías públicas, así como el establecimiento, ampliación y mantenimiento de áreas verdes, espacio recreativos, plazas, fuentes y la ornamentación de las áreas y vías públicas.” Otros servicios públicos municipales. Además de los expresamente mencionados en la Constitución, existen otros servicios públicos que se prestan en los municipios y que estos pueden tener a su cargo por virtud de las respectivas legislaciones de los estados, los cuales son materia de reglamentaciones expedidas por los ayuntamientos. Algunos de estos servicios son el de estacionamiento de vehículos, transporte colectivo urbano, taxis, bibliotecas, educación o salud. Formas de prestación de los servicios públicos municipales. La prestación de los servicios públicos en los municipios puede hacerse de distintas maneras, como ya lo hemos adelantado al referirnos a cada uno de ellos. Las principales son: por la administración pública centralizada municipal, por organismos desconcentrados, por organismos descentralizados del municipio, por empresas de participación municipal, por fideicomiso público municipal, por asociación intermunicipal, por medio de convenio celebrado con el estado o mediante concesión a particulares.

16. El modelo económico constitucional 16.1. CONCEPTO En términos generales, un modelo es “un sistema de conceptos relacionados que permiten representar abstractamente los hechos que se pretende conocer y explicar”.350 A su vez, el modelo económico se define como la “conceptualización mediante la cual se pretende representar matemáticamente y de forma simplificada la realidad, para, de esta forma, poder establecer y cuantificar las relaciones entre las variables económicas que se analizan”.351 En el ámbito del Derecho constitucional, el modelo económico supone la vinculación de conceptos y principios de naturaleza económica, pero enfocados al marco normativo que rige la organización del Estado y el ejercicio de su poder, de manera que podemos adoptar la siguiente definición: El modelo económico constitucional es el conjunto de conceptos y principios económicos básicos relacionados entre sí, que orientan la regulación normativa aplicable a las relaciones entre los factores de la producción y entre las distintas funciones económicas. Debemos tener presente que las primeras constituciones surgieron del pensamiento político y económico liberal que tendía a minimizar la intervención del Estado en los fenómenos económicos, por ello adoptaban una conceptualización de la vida económica basada en la creencia de que una especie de mano invisible ordenaría la existencia de la comunidad, dejando que los individuos se relacionaran en plena libertad, sin ninguna interferencia de parte del Estado. Este, por ejemplo, no debería asignar tareas económicas a ciertos grupos ni darle privilegios especiales a los gremios integrados por quienes realizaban determinadas actividades y oficios, sino dejar que cada individuo participara libre e independientemente en el mercado de trabajo. Todo esto implica un conjunto de conceptos y principios que orientan el contenido de la regulación jurídica, tanto en lo que dispone de manera expresa como en aquello que no regula para dejarlo en la esfera de los particulares.



350 351

Véase https://www.eco-finanzas.com. Consultada el 19 de julio de 2021. Véase https://sites.google.com/site/economicaecci/. Consultada el 19 de julio de 2021.

680

Eduardo Andrade Sánchez

La primera ideología inspiradora de los textos constitucionales impuso a estos un modelo económico liberal, en el que el mercado desempeña el papel central en la regulación de la actividad económica, de modo que el Estado, por ejemplo, no debe fijar los precios de los productos, sino dejar que estos emerjan del libre juego de la oferta y la demanda. Empero, el Estado no puede dejar de estar presente para garantizar que los principios económicos adoptados se cumplan. Por tanto, debe asegurar mediante un sistema de justicia que lo pactado entre los particulares sea jurídicamente exigible, de otro modo, el cumplimiento de las obligaciones quedaría al arbitrio de la fuerza privada que cada quien pudiera ejercer para hacer valer su derecho. Asimismo, el Estado debe suprimir cualquier actividad o práctica monopólica o desmantelar las que pudieran existir con antelación. En el caso de los primeros estados constitucionales, estas derivaban específicamente del antiguo sistema absolutista feudal. El modelo estrictamente liberal se modificó en razón de los abusos que cometían contra los débiles quienes tenían el poder económico, aprovechando su capacidad de imponerse en un mercado totalmente libre. La brutal explotación de los trabajadores a la que condujo el modelo liberal, propició la aparición de normas protectoras a favor de los asalariados, de manera que el Estado intervenía como factor de emparejamiento entre las clases sociales. El nacimiento de los derechos sociales y la idea de que el poder público debe intervenir para corregir ciertas desigualdades, generaron el modelo conocido como Estado Social de Derecho. También se suele denominar Estado Benefactor o Welfare State al modelo que crea instituciones de seguridad social y considera al Estado como la organización tendiente a buscar como meta de su regulación, la elevación del nivel general de vida de sus habitantes. Otro modelo de Estado que emergió a principios del siglo xx fue el Estado Socialista, inspirado en la ideología comunista de Marx, Engels y Lenin. Se puso en práctica por primera vez en Rusia, transformada en Unión Soviética352, se basó en el concepto de que la diferencia de clases y con ella la injusticia social, desaparecería si se suprimía la propiedad privada de los medios de producción. La propiedad de estos debería ser pública (ejercida directamente por el Estado) o colectiva (atribuida al conjunto de los propios trabajadores o campesinos).



352

Para una explicación detallada de los modelos estatales y en particular del Estado Socialista véase mi Teoría General del Estado, op. cit., de esta misma editorial.

16. El modelo económico constitucional

681

Debe advertirse aquí a lector que la terminología neoliberal ha ido sustituyendo el concepto de empresa pública para aplicarlo a aquellas compañías privadas que emiten acciones puestas a la venta al público en el mercado accionario. De esta manera, la “empresa pública” según el contexto puede significar dos cosas totalmente diferentes: la propiedad estatal de las mismas o su condición de sociedades privadas que emiten acciones en bolsa. Los modelos económicos constitucionales adoptan, en consecuencia, distintas formas de atribución de la propiedad y de regulación mayor o menor de las actividades económicas, así como diversos grados de realización de estas por parte del Estado.

16.2. EL MODELO ECONÓMICO MEXICANO Los principales contenidos de nuestra Carta Magna en materia económica se encuentran en los arts. 25 a 28, los cuales no están regidos por un rubro formal que les dé la naturaleza de capítulo económico de la Constitución, pero el tratamiento jurisprudencial de la Suprema Corte sí les ha otorgado dicha connotación en diversas tesis. No obstante, en otros textos constitucionales también hay elementos del modelo económico, como en los arts. 123 y 131. La Constitución de 1917 y sus reformas hasta antes del régimen presidencial de Carlos Salinas, iniciado en 1988, adoptaron plenamente un modelo económico de Estado Social de Derecho con economía mixta, el cual sufrió una modificación formal en la Constitución con tendencias a un modelo neoliberal en las últimas décadas del siglo xx, propensión que se acentuó con la firma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC), mismo que fue modificado en 2018 con una nueva denominación de Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC); si bien el modelo contenido en el texto constitucional sigue vigente en teoría. A continuación, describiremos los rasgos básicos del modelo económico de la Constitución mexicana.

16.2.1. Propiedad originaria estatal En materia de propiedad, el modelo económico de la Constitución mexicana se rige por el predominio de la sociedad sobre el individuo. Rechaza la idea liberal de que la propiedad privada, por lo menos la inmobiliaria, sea un derecho natural y la concibe como derivada de la propiedad originaria

682

Eduardo Andrade Sánchez

de la Nación sobre las tierras y las aguas. El art. 27 dice desde su redacción original en 1917: “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.”353

16.2.2. Limitaciones, formas y modalidades de la propiedad A partir de las declaraciones expuestas, el régimen jurídico aplicable a la propiedad territorial impone límites a la extensión que puede alcanzar la propiedad privada, de manera que se evite la concentración de la tierra en pocas manos, situación típica del latifundismo que había dado lugar a la inconformidad social que desembocó en la Revolución Mexicana. De ahí que expresamente la fracc. xv del art. 27 señale: “En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los latifundios.” Inmediatamente después, fija el concepto de pequeña propiedad como la única otorgable a individuos particulares, distinguiendo como “Pequeña propiedad agrícola la que no exceda por individuo de cien hectáreas de riego o humedad de primera o sus equivalentes en otras clases de tierras. Para los efectos de la equivalencia se computará una hectárea de riego por dos de temporal, por cuatro de agostadero de buena calidad y por ocho de bosque, monte o agostadero en terrenos áridos.” Se considera: “Asimismo, como pequeña propiedad la superficie que no exceda por individuo de ciento cincuenta hectáreas cuando las tierras se dediquen al cultivo de algodón, si reciben riego; y de trescientas, cuando se destinen al cultivo del plátano, caña de azúcar, café, henequén, hule, palma, vid, olivo, quina, vainilla, cacao, agave, nopal o árboles frutales.” En cuanto a la ganadería: “Se considerará pequeña propiedad ganadera la que no exceda por individuo la superficie necesaria para mantener hasta quinientas cabezas de ganado mayor o su equivalente en ganado menor, en los términos que fije la ley, de acuerdo con la capacidad forrajera de los terrenos.” Acerca de la propiedad rural en manos de sociedades comerciales, esta se encontraba originalmente prohibida para efectos de explotación agrícola, la cual se modificó con la reforma de 1992, que abrió esa posibilidad de ma-



353

Para conocer los orígenes de este texto, véase el capítulo 14.

16. El modelo económico constitucional

683

nera ambigua al establecer en la fracc. IV que: “Las sociedades mercantiles por acciones, podrán ser propietarias de terrenos rústicos pero únicamente en la extensión que sea necesaria para el cumplimiento de su objeto.” Respecto a las formas de propiedad, además de la pequeña propiedad privada, la Constitución de 1917 estableció la propiedad ejidal y la comunal. La ejidal respondía a antiguas fórmulas de participación conjunta en la explotación de la tierra y podía abarcar el ejido propiamente colectivo, sin diferenciación específica de la parcela asignada a cada miembro y la organización ejidal en la que se identificaban parcelas, las cuales, sin embargo, eran inalienables como forma de proteger a los ancestrales poseedores de la tierra del acoso de terratenientes, que aprovechando su necesidad les compraran sus terrenos en condiciones injustas. La reforma salinista del 6 de enero de 1992 introdujo concepciones neoliberales, tendientes a eliminar esta forma de protección y hacer a las parcelas susceptibles de enajenación hacia afuera del ejido, manteniendo un laxo mecanismo de control legal al prever que la ley: “fijará los requisitos y procedimientos conforme a los cuales la asamblea ejidal otorgará al ejidatario el dominio sobre su parcela.” En el propio ejido se determinan limitaciones al ejercicio de la propiedad ya que: “Dentro de un mismo núcleo de población, ningún ejidatario podrá ser titular de más tierra que la equivalente al 5% del total de las tierras ejidales. En todo caso, la titularidad de tierras a favor de un solo ejidatario deberá ajustarse a los límites señalados en la fracc. xv.” Una importante limitación al derecho de propiedad se establece en cuanto a la forma de expropiación. Esta figura es reconocida como necesaria incluso en los regímenes de mayor raigambre liberal, cuando se trata de aprovechar una propiedad particular para una finalidad de utilidad pública, pero la Constitución mexicana de 1917 señaló una característica específicamente favorable al interés social al determinar que la expropiación no podrá hacerse sino mediante indemnización. Con ello eliminó la condición de que la indemnización fuera previa, es decir, que para tomar posesión de la propiedad fuera indispensable hacer con antelación el pago de dicha indemnización, de modo que esta pueda hacerse posteriormente, a plazos o por medio de bonos. Por supuesto, la restricción máxima al derecho de propiedad consiste en su pérdida, como ocurre en la expropiación, empero, la Constitución faculta a la autoridad para imponer modalidades, es decir, restricciones al uso, usufructo o disposición de una propiedad en atención al interés público. No solamente la tierra en sí misma, es objeto de condicionamientos constitucionales en cuanto a la propiedad, sino también todo tipo de recur-

684

Eduardo Andrade Sánchez

sos naturales, según lo indica el párrafo tercero del art. 27 al prever que la Nación tiene el derecho: “de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana.” Desgraciadamente la legislación derivada de la reforma energética de 2013, en contra del espíritu constitucional, empleó la facultad de la Nación para imponer modalidades a la propiedad privada, en contra del interés de los propietarios privados, ejidatarios y comuneros, obligándolos a someterse a una negociación con las empresas privadas que disfrutan de contratos de exploración y explotación petrolera. La Ley de Hidrocarburos establece que si los titulares de terrenos en los que puedan realizarse esas actividades, no llegan a acuerdos para el uso de sus tierras o se negasen a negociar, pueden ser obligados por una resolución judicial o por la vía de la imposición de una servidumbre legal, a que sus terrenos sean objeto de ocupación en beneficio de empresas petroleras particulares nacionales o extranjeras. Estas medidas constituyen una grave contradicción a la filosofía que informa a nuestra Constitución e implican un retroceso en cuanto a la protección constitucional de la propiedad agraria en favor de la actividad de empresas privadas, al estilo de lo que ocurría antes de la expropiación de la industria petrolera en 1938 por el presidente Lázaro Cárdenas. Los detalles de cómo se aplican estos procedimientos pueden revisarse en la Ley de Hidrocarburos en el capítulo IV denominado “Del uso y ocupación superficial”; del artículo 100 en adelante.

16.2.3. Rectoría del Estado En el art. 25 se plantean los principios básicos del sistema económico mexicano. El primer concepto al que debe hacerse referencia es al de Estado, al cual se le atribuye de acuerdo con dicho artículo, la rectoría del desarrollo nacional. Así, debe desglosarse su contenido a partir de tres conceptos básicos: Estado, rectoría y desarrollo nacional. El concepto Estado es muy complicado y con él se hace alusión al complejo organizacional a través del cual se regula la vida colectiva. El término Estado en un sentido extenso se identifica con país, es decir, la unidad territorial que contiene una población sujeta a un determinado sistema de dominación jurídicamente organizado. Pero esta concepción tradicional no es la que recoge nuestra Constitución en el art. 25. Realmente debe entenderse

16. El modelo económico constitucional

685

por Estado, al gobierno de la Federación que a través de sus tres poderes ejerce la soberanía nacional. Por otra parte, el concepto rectoría está vinculado con el de desarrollo nacional, ya que lo que se atribuye al Estado es precisamente ser el rector del desarrollo nacional. Valdría la pena aclarar el segundo punto para entender con precisión el primero. Por desarrollo nacional debe entenderse —empleando términos que contiene la propia Constitución— el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo y el avance en alguna de las ramas de la producción o la tecnología; supone el perfeccionamiento de la vida de la colectividad y abarca las distintas actividades nacionales. Además, de acuerdo al art. 25 debe ser “integral y sustentable”, debe fortalecer la “Soberanía Nacional y su régimen democrático”, y mediante la competitividad debe fomentar el “crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza”, así como permitir “el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución”. El art. 25 constitucional define a la competitividad como “el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico promoviendo la inversión y la generación de empleo.”. Este es un concepto totalmente ideologizado y su descripción constitucional carece de contenido concreto, porque ¿cuáles son esas condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico? Para algunos, consistirán en la apertura de fronteras; la liberalización de todos los servicios y su privatización, así como la disminución del gasto público; la contención de los salarios; la disminución de prestaciones laborales y la reducción de impuestos. En cambio para otros podría significar todo lo contrario. En cuanto a la expresión “promoviendo la inversión”, no se especifica a qué tipo de inversión se refiere, ¿la pública o la privada? ¿nacional o extranjera? Podría decirse que al no distinguir entre una u otra, las comprende a todas, pero si no se precisa en qué proporción cada una o cuál es preferente, desde la posición nacionalista se buscaría mayor inversión pública y privada nacional, desde el punto de vista neoliberal mayor inversión extranjera. Realmente la inclusión del término competitividad provino de los sectores neoliberales que promueven la disminución del papel del Estado y la apertura cada vez mayor de las fronteras, así como la propensión a atraer inversión foránea. Para esos sectores un país es más competitivo en la medida en que facilita el ingreso de capital extranjero, disminuyendo sus exigencias internas en materia laboral, es decir, disminuyendo sueldos, facilitando los despidos y reduciendo prestaciones sociales, así como el relajamiento de las

686

Eduardo Andrade Sánchez

regulaciones financieras y fiscales, de manera que el capital circule con la mayor facilidad, tanto para ingresar, como para salir del país. Las corrientes de pensamiento inclinadas al beneficio social, más que al individual y las que se preocupan por el mantenimiento de la soberanía nacional rechazan ese concepto de competitividad porque estiman que coloca al país en una posición de alta vulnerabilidad frente a los intereses externos de los que se hace muy dependiente, al tiempo de que dichas medidas neoliberales acentúan la desigualdad económica y social de la población. La competitividad es un término extraído de la terminología empresarial privada en cuyo campo tiene mucho sentido pues, como la define la Cámara de Comercio de España expresa efectivamente las condiciones de competencia entre entes que se disputan un mercado, a saber: “ser competitivo es la capacidad que tiene nuestra empresa de hacer las cosas mejor que su competencia, ya sea en términos de producto, producción, costos, calidad…. de manera que al final suponga una ventaja, a la hora de hacer nuestro negocio más rentable”.354 Como puede observarse la rentabilidad es un concepto típicamente económico que tiene que ver con beneficios materiales especialmente de naturaleza monetaria. En las instituciones orientadas por la ganancia es evidente que cumple una función, pero el Estado no es una entidad cuyo éxito se mida solo en los beneficios crematísticos, ya que su función es la regulación de la vida colectiva para alcanzar un conjunto de valores que no se miden en dinero, sino en distintos grados de satisfacción de las necesidades individuales y colectivas. Por eso, la noción de competitividad no debería formar parte de las características de la economía nacional en términos constitucionales, pues no se trata solo de ganar dinero. Si observamos con atención veremos que aun ampliando el concepto a términos no estrictamente económicos tendríamos que la competitividad es la capacidad de contar con mejores condiciones para alcanzar un fin determinado, el cual también pretenden lograr otros participantes. Así, la competitividad supone competencia que en su sentido gramatical es: Disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo. Oposición o rivalidad entre dos o más personas que aspiran a obtener la misma cosa. Situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio. De modo que procede preguntarse si la competitividad es un medio para el desarrollo económico ¿contra quien competimos y para obtener qué? Dado



354

Véase la página web de la Cámara de Comercio de España: https://www.camara.es/innovacion-y-competitividad/como-ser-competitivo. Consultada el 19 de julio de 2021.

16. El modelo económico constitucional

687

que no hay claridad en ese punto debemos insistir en que el Estado no tiene necesariamente que propiciar la rivalidad, puesto que su finalidad superior no consiste en arrebatar a otros una ganancia, sino en conseguir que la economía genere mejores condiciones de vida para el conjunto de la población y asegure la permanencia y estabilidad de la organización política. Esos propósitos no se consiguen en un juego de suma cero en el que forzosamente compitamos con otros Estados, si bien se entiende que en determinadas situaciones un Estado trate de obtener mejores condiciones para desarrollarse económicamente, pero esas condiciones deben ser compatibles con el bienestar de su población y no sacrificar el nivel de vida de una parte de la misma para obtener beneficios económicos que pueden ir destinados solamente a una minoría. La rectoría del Estado significa que la forma de organización social que el Estado representa, debe disponer de una supremacía de decisión en cuanto a los asuntos que se refieren al desarrollo nacional. En este sentido, la Constitución de 1917 había creado, sin que tal nombre estuviere aún teóricamente acuñado, un Estado Social de Derecho, pues tal fue el esquema planteado desde entonces por los constituyentes, que rechazaron expresamente el individualismo liberal del siglo anterior, para poner en primer plano a la sociedad como cuerpo capaz de expresar su voluntad a través del Estado y plantear sus fines como superiores a los de cualquiera de sus partes. En este precepto nuestra Constitución mantiene su tendencia original de 1917 y se apega a la corriente ideológica defensora del Estado Social de Derecho, reiterando su rechazo al individualismo liberal del siglo XIX. Se plantea así una tensión entre el jusnaturalismo adoptado en el art. 1º con motivo de la reforma de 2011 y el criterio social que sigue informando el capítulo económico. La solución a esta aparente contradicción debe ir en el sentido de considerar que en las decisiones económicas prevalece el interés colectivo sobre el interés puramente individual y que la expresión relativa a la interpretación que favorezca la más amplia protección a las personas, contenida en el art. 1º, se entiende en este contexto como una protección que abarque a los grupos y clases sociales como tales, y no solo a los titulares de un derecho individualizado. Las finalidades que expresamente consagra el párrafo primero del art. 25 a la acción rectora del Estado, con respecto al desarrollo nacional, son: a) Garantizar que el desarrollo nacional sea integral y sustentable. Esto quiere decir, que el Estado deberá velar porque el progreso y mejoramiento que el pueblo se propone realizar mediante su organización, abarque al conjunto de la población y a toda la extensión del territorio nacional, así como

688

Eduardo Andrade Sánchez

a las diferentes ramas de actividad; es decir, que no se realice de manera desequilibrada, con beneficios exclusivos para algunos grupos o regiones del país, sino que alcance íntegramente a toda la sociedad y al mismo tiempo favorezca el desarrollo de diversos renglones, sin que sea contraria a esta idea de integridad la necesaria fijación de prioridades respecto de distintas actividades concretas. Podría decirse que la noción de integridad se refiere a la necesidad de hacer avanzar los distintos sectores, pero de ello no se sigue que de manera forzosa todas y cada una de las actividades concretas deban recibir el mismo tratamiento, y que si esto no ocurre, se atente contra el carácter integral del desarrollo. Básicamente la idea es que no se otorguen, en el proceso de rectoría del desarrollo nacional, ventajas o privilegios indebidos a algún grupo o área específica de la Nación. La sustentabilidad implica la permanencia del proceso de desarrollo mediante el cuidado del medio ambiente y su aprovechamiento racional, de modo que se preserven los recursos y elementos naturales a fin de que se renueven constantemente y no se destruyan. b) Fortalecer la soberanía de la Nación. Es este un objetivo vital para cualquier Estado y particularmente importante en aquellos que no completan aún sus distintas etapas de desarrollo y se encuentran en condiciones de desventaja frente a los más avanzados. Todo intento de organizar una sociedad en torno a ciertos fines por medio de la formación estatal, supone la preservación de la capacidad de decisión de tal instancia estatal y esa capacidad de decisión, es lo que se entiende por soberanía. Es claro que ya recoge aquí la Constitución una concepción relativizada de la soberanía. El concepto tradicional de soberanía no admitía grados pues se entendía con carácter absoluto: se es soberano o no se es. Esta idea se ha modificado a la luz de la realidad diferenciada de los Estados. Lo cierto es que unos son más fuertes que otros y la medida de la verdadera independencia varía según la capacidad real de cada uno. Por tanto, la soberanía es la posibilidad efectiva de autodeterminarse, que en un mundo interdependiente nunca es plena. Las decisiones de cada Estado están condicionadas por diversos factores externos e internos. Vale decir, que la soberanía se fortalece en la medida en que estas decisiones puedan tomarse con un menor grado de presión o influencias externas. No quiere decir que no se consideren las condiciones internacionales importantes, sino que al tomarlas en cuenta no obliguen necesariamente a adoptar una determinación solo en función de esas condiciones. La finalidad de fortalecer la soberanía nacional debe estar presente en la acción rectora del Estado y actualizarse en la medida que asegure, por

16. El modelo económico constitucional

689

ejemplo, el aprovechamiento por parte de los mexicanos de sus propios recursos naturales, la preservación de la riqueza generada por el país, el afianzamiento de la cultura nacional, la capacidad de proporcionar a todos los satisfactores básicos, el desarrollo de tecnología propia y, en general, toda medida que tienda a permitir que efectivamente las decisiones que afectan al pueblo de México se tomen con el menor número de interferencias externas posibles. c) Fortalecer el régimen democrático. Esta es una finalidad sustancial del Estado mexicano. El verdadero desarrollo no puede detenerse en la idea de crecimiento como única meta por alcanzar. No basta con que aumente la producción o que se logren éxitos en alguna actividad específica realizada por algún grupo en particular. Podría decirse, que el fortalecimiento del régimen democrático está íntimamente vinculado al hecho de que el desarrollo sea integral y fortalezca la soberanía de la nación. Estos tres fines se interrelacionan y complementan. El carácter democrático del desarrollo, debe referirse a la propia definición de democracia que contiene la Constitución en su art. 3°, que la entiende “no solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo”. Como vemos, el sistema democrático que plantea nuestra Constitución se funda en un proceso de desarrollo que debe entenderse como participativo. En consecuencia, la rectoría estatal del desarrollo nacional procurará que las determinaciones relativas a dicho desarrollo se funden en la participación popular, es decir, que todos los sectores sociales puedan intervenir en la toma de decisiones y, al mismo tiempo, que los beneficios del desarrollo se distribuyan de manera que alcancen a toda la población. d) Conseguir el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de individuos, grupos y clases sociales. Este fin asignado al Estado es correlativo al anterior, en el sentido de que la democracia verdadera únicamente puede darse garantizando el ejercicio de la libertad, la cual debe entenderse no en la estrechez de un valor vinculado con el individuo, sino también con los grupos y las clases sociales. Por ello, se entrelazan en el precepto los valores de libertad y dignidad, ya que se contempla a la libertad no como la mera posibilidad abstracta de elegir entre varias opciones, sino también como la capacidad real de que a partir de condiciones dignas de vida, se haga efectivamente factible escoger entre diversas alternativas. No basta, por ejemplo, con que el Estado se abstenga de impedir a alguien dedicarse al trabajo que le convenga, siempre que este sea lícito —como lo señala el art. 5°—, el pleno ejercicio de la libertad de trabajo supone la creación de condiciones que en efecto hagan posible el acceso al trabajo.

690

Eduardo Andrade Sánchez

Es importante destacar que los sujetos que reconocen la Constitución en este punto, son tanto los individuos como los grupos y las clases sociales. Esto quiere decir, que el Derecho debe garantizar la satisfacción de demandas colectivas. Por grupos se entiende los conjuntos sociales organizados específicamente, como las asociaciones para cualquier finalidad legítima y aquellos que surgen del hecho de compartir determinadas condiciones objetivas, como los grupos étnicos, los grupos de edad, las mujeres —consideradas como conglomerado con demandas sociales concretas—, la familia como grupo primario, etc. El concepto clases sociales se refiere a los agrupamientos en relación con los medios de producción; los trabajadores, los campesinos, los empresarios y las llamadas clases medias encuentran también, un reconocimiento de sus necesidades específicas, aseguradas por la Ley Suprema. El art. 25 plantea la necesidad de que la rectoría del Estado, para alcanzar sus fines, fomente el crecimiento económico y el empleo. Esto significa, que la organización social estatal debe asumir una posición activa en cuanto a la creación de condiciones que generen dicho crecimiento, a fin de aumentar las oportunidades de trabajo y propiciar una más justa distribución del ingreso y la riqueza. Pudiera parecer que se trata de meras declaraciones abstractas, pero debe tomarse en cuenta que constituyen el fundamento de las acciones del Estado en esta materia. Por ejemplo, si se pretendiera exclusivamente un crecimiento económico basado en tecnologías altamente sofisticadas que desplazaran mano de obra, estas medidas podrían considerarse contrarias a la Constitución pues es claro que el desarrollo debe alcanzarse mediante el fomento del empleo. Tampoco es admisible un desarrollo desequilibrado que concentre la riqueza en pocas manos ya que la propia Constitución señala que dicho crecimiento económico debe pasar por una “más justa distribución del ingreso y la riqueza”. En el art. 25 se mencionan las diversas actividades que debe realizar el Estado como rector del desarrollo: planear, conducir, coordinar y orientar la actividad económica. a) Planeación implica el establecimiento de los fines concretos que se plantea la colectividad, así como los medios y las etapas fijados para conseguirlos. b) Conducción supone la labor directiva del gobierno mediante actos legislativos y ejecutivos que garanticen la aplicación de las medidas necesarias para que la actividad económica responda a los fines propuestos y abarca también la gestión directa de las ramas de la economía de las que se encarga el propio Estado.

16. El modelo económico constitucional

691

c) Coordinación se refiere al sistema de concertación de acciones entre los diversos ámbitos del Estado: la Federación, los estados y los municipios. La rectoría del Estado se desenvuelve en estos tres planos, en el entendido de que la Federación, en su carácter integrador del Estado mexicano, asume la responsabilidad principal de realizar esta tarea coordinadora con estados y municipios, respetando las atribuciones legales de estos. d) Orientación se produce a través de las medidas inductivas que, sin tener el carácter de disposiciones obligatorias, tiendan a dirigir la actividad económica de los particulares en forma congruente con los fines generales de la sociedad. Para hacer más explícitas estas funciones, se declara que el Estado regulará y fomentará las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga la propia Constitución. Esta parte, es de primordial relevancia porque señala claramente que es el interés de la sociedad, el que en cada momento determina las actividades que deban ser reguladas de manera específica o fomentadas prioritariamente. No cede la Constitución a presiones o intereses que pudieran pretender armar de una vez y para siempre un catálogo de actividades económicas que reconozcan como susceptibles de ser normadas o fomentadas con énfasis especial; si así fuera, el Estado renunciaría a representar el interés de la sociedad que cambia de acuerdo con las circunstancias y a tales cambios debe responder mediante la capacidad que se le otorga constitucionalmente en este campo.

16.2.4. Economía mixta, sectores económicos y áreas estratégicas y prioritarias La Constitución incorpora el concepto sector económico, cuando establece que al desarrollo económico nacional concurrirán los sectores público, social y privado. Debe hacerse notar que en esta parte del texto se habla de desarrollo económico nacional, lo que presenta una restricción al área estrictamente económica respecto del concepto empleado en el primer párrafo del art. 25: el de desarrollo nacional. Por eso, deben entenderse los sectores como áreas de actividad económica definidos por el tipo de propiedad de los medios productivos que caracteriza a cada uno de ellos. Así, el sector público de la economía es el integrado por las empresas de propiedad pública, ya sea total o mayoritaria, como Petróleos Mexicano (PEMEX) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE). Las empresas productivas del Estado son propiedad de este y se dedican a actividades industriales o de servicios con un criterio de obtención de utilidades para beneficio público, pero regidas por sistemas administrativos iguales a los de las empresas privadas. No debe identificarse

692

Eduardo Andrade Sánchez

al sector público con el gobierno de la República; el gobierno no es un sector económico sino el depositario del poder público que desarrolla las funciones atribuidas al Estado en ejercicio del mandato popular soberano. El sector social está constituido por las actividades económicas fundadas en la propiedad social, la cual se configura por formas de apropiación colectiva o compartida de los medios de producción, como ocurre en los ejidos, comunidades agrarias, cooperativas o sindicatos. Aunque en determinados casos se reconozcan derechos individuales de explotación o apropiación de la propiedad, en estas formas de organización social se entiende atribuida a la comunidad de que se trate, en su conjunto. El sector privado es el conformado por los medios de producción de propiedad privada, es decir, que ejercen individuos en lo particular, sea de manera directa o como titulares de acciones o cualquier otra forma de participación en sociedades, que puedan ser transmitidas a otros individuos. Es importante hacer referencia a que la disposición constitucional prevé que la concurrencia de los sectores en la actividad económica deberá hacerse con responsabilidad social. Aparece aquí nuevamente el interés prioritario de la sociedad que, por medios legales, puede determinar la forma de verificar el cumplimiento de esta responsabilidad. Se establecen así, constitucionalmente, las bases de lo que se denomina economía mixta, en la que participan diversas formas de propiedad sin que unas excluyan a las otras, de manera que se garantiza la coexistencia de la propiedad pública, social y privada, sujetas al interés de la Nación, siempre bajo el principio de legalidad, y al mismo tiempo se rechaza la idea de la exclusividad de algún tipo específico de propiedad y se puntualiza en los párrafos siguientes el régimen correspondiente a cada una de ellas. Al sector público se encomienda de manera exclusiva el manejo de las que la Constitución denomina áreas estratégicas, que se especifican en el art. 28, párrafo cuarto. Por áreas estratégicas se entienden las actividades económicas que representan particular importancia para el desarrollo nacional, debido a que se trata de la producción de bienes o servicios que constituyen el fundamento de otras actividades derivadas de ellos o son recursos no renovables, básicos y de alto valor por su escasez o uso especializado para ciertos fines, como el petróleo o el uranio, cuyo control por potencias extrañas pone en riesgo la independencia. Originalmente estas áreas quedaban totalmente bajo la propiedad y el control del Estado, desafortunadamente a partir de la reforma energética de 2013 se abrieron al sector privado nacional y extranjero en lo relativo a los hidrocarburos y la energía eléctrica.

16. El modelo económico constitucional

693

Se faculta también, al sector público a impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo. Por áreas prioritarias deben entenderse aquellas que, de acuerdo con la circunstancia, resulta más conveniente fomentar en función de las necesidades específicas del desarrollo nacional. No son estas, como las áreas estratégicas, necesariamente fundamentales o básicas para el desarrollo económico o para salvaguardar la soberanía, pero sí pueden constituir esferas que, por las particulares circunstancias imperantes, sea necesario atender con antelación. En este campo se establece también la posibilidad de que intervengan los sectores social y privado en conjunción con el público. Desde que se introdujeron las reformas de 1982 al art. 28, las áreas estratégicas incluidas en este, se han reducido a lo largo de casi medio siglo de aplicación de medidas neoliberales. Estas han tendido a privatizar el mayor número de actividades económicas para reducir al mínimo o suprimir de plano la propiedad pública de medios de producción. Así se eliminó la banca, que prácticamente ha pasado por completo a manos extranjeras; de igual manera se suprimieron como áreas estratégicas la comunicación satelital y los ferrocarriles. Andrés Manuel López Obrador fue electo a la Presidencia en 2018 con base en una plataforma anti neoliberal e inició un proceso de reversión de esa tendencia privatizadora. Se prevé también el apoyo e impulso a las empresas de los sectores social y privado de la economía, para lo cual se fijan como criterios la equidad social en concordancia con la finalidad estatal de que el desarrollo sea integral. Por equidad social debe entenderse la aplicación de fórmulas que mantengan el equilibrio del desarrollo y no beneficien a una parte de la sociedad en detrimento de otra. A este criterio se agrega el de productividad, que significa el rendimiento óptimo de los recursos disponibles. Además, se establece la sujeción de las empresas de los sectores social y privado a las modalidades que dicte el interés público, lo que quiere decir que las necesidades de la colectividad deberán traducirse en normas que regulen las actividades de dichas empresas. Se determina asimismo que los recursos productivos deben emplearse con un sentido social, al señalarse que su uso atenderá al beneficio general, cuidando su conservación y el medio ambiente; con esta última expresión se recogen las preocupaciones, plenamente justificadas, de las corrientes de pensamiento y acción que pugnan por la conservación del entorno ecológico, como condición fundamental para un sano desarrollo. Particular importancia se da en el art. 25 a la organización y expansión de la actividad económica del sector social, previéndose el dictado de leyes que creen mecanismos con ese fin. Esta preocupación programática señalada en la Constitución, responde al hecho real de que el sector social es el

694

Eduardo Andrade Sánchez

menos desarrollado de la economía mexicana y dentro de él, pueden generarse fórmulas que permitan alcanzar la finalidad de fomentar el empleo y lograr una más justa distribución de la riqueza, al tiempo que se propicie la producción, distribución y consumo de bienes y servicios necesarios. Este último concepto es muy importante, porque se refiere a un criterio de valoración que no plantea como finalidad primordial de la producción el lucro, sino la satisfacción de necesidades fundamentales. En realidad, no todos los bienes y servicios resultan socialmente necesarios en la misma medida. Para el desarrollo nacional es más importante fomentar la producción de bienes que respondan a una necesidad social y no a demandas creadas de manera artificial. Por ejemplo, es indiscutible que la producción de alimentos, desde el punto de vista social, tiene mucha mayor relevancia que la de cosméticos o aparatos electrónicos sofisticados. Aquellos bienes que satisfacen necesidades fundamentales son los que deben entenderse como socialmente necesarios. Finalmente, el art. 25 dispone el aliento y la protección de la actividad económica del sector privado, dentro de un marco en el que contribuya también “al desarrollo económico nacional, promoviendo la competitividad e implementando una política nacional para el desarrollo industrial sustentable que incluya vertientes sectoriales y regionales”. Esto quiere decir que al establecer las condiciones de funcionamiento del sector privado, las leyes respectivas deben tener en cuenta los fines generales que el Estado propone para alcanzar el desarrollo nacional.

16.3. PLANEACIÓN DEMOCRÁTICA Y LOS VALORES QUE LA ORIENTAN La planeación económica surge como un instrumento que permita ordenar de manera racional las actividades necesarias para generar y distribuir la riqueza. Su aplicación busca sustituir la mano invisible de la que hablaba Adam Smith, para poner en su lugar, otra plenamente visible: la voluntad estatal, cuya misión sería corregir las injusticias y desigualdades propiciadas por el libre mercado. Por su propia naturaleza, en principio, planeación y mercado libre son términos antitéticos. No obstante, como veremos, su evolución histórica ha dado lugar a la búsqueda de una síntesis entre ambos. Entendida como un proceso en el que se definen los grandes objetivos de la economía nacional —cuantificando las metas que deben alcanzarse—, se determinan y asignan los recursos necesarios para el logro de tales metas y se establecen los tiempos en que deberán cumplirse los sucesivos pasos re-

16. El modelo económico constitucional

695

queridos para llegar a los fines previstos, la planeación económica se aplicó originalmente en los países socialistas, una de cuyas características principales es la existencia de una economía centralmente planificada. Algunos países capitalistas fueron adoptando técnicas de planeación económica compatibles con la actividad privada, mediante instrumentos flexibles en los que el Estado establecía proyectos y ordenaba los medios para hacerlos factibles. Después de la Segunda Guerra Mundial, se extendió la aplicación de la planeación en diversas naciones capitalistas con sectores públicos de la economía más o menos amplios. Por sector público entendemos el conjunto de entidades que son total o parcialmente propiedad del Estado y que se dedican a producir o comercializar bienes y servicios. Así, el concepto planeación económica355 ha devenido más complejo al consistir en una actividad tendiente a fijar los principales fines de desarrollo económico que se propone el país, establecer metas a ser logradas por el sector público, crear dispositivos para inducir —no obligar compulsivamente— a los sectores social y privado para que realicen determinadas tareas, formular instrumentos para concertar acciones con diversos agentes económicos y diseñar estrategias para equilibrar las cargas y los beneficios entre distintos grupos de la sociedad y regiones del territorio nacional. Todas estas acciones requieren para su ejecución de instrumentos jurídicos que establezcan el marco normativo en el que habrán de desarrollarse. En ellos se plasman desde las normas que se refieren a las facultades de la autoridad para ejercitar las tareas planificadoras, hasta las que tienen que ver con la manera como se crean los acuerdos de voluntades entre el sector público y aquellos que aun cuando no estén obligados coactivamente al cumplimiento de determinadas metas económicas, sí puedan adquirir compromisos jurídicamente exigibles. Ello, traslada el concepto de planeación del ámbito económico al jurídico y da origen a lo que se denomina derecho de la planeación, que es el conjunto de normas que tienen por objeto regular el proceso de planeación económica tal y como ha sido descrito con antelación. El concepto jurídico de la planeación aparece en la Ley de Planeación, que en su art. 3° dice:



355

Sobre este concepto, véase Marcos Kaplan et al, Estudios de Derecho Económico, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1986.

696

Eduardo Andrade Sánchez

Para los efectos de esta ley se entiende por Planeación Nacional del Desarrollo la ordenación racional y sistemática de acciones que, con base con el ejercicio de las atribuciones del Ejecutivo Federal en materia de regulación y promoción de la actividad económica, social, política y cultural, tiene como propósito la transformación de la realidad del país, de conformidad con las normas, principios y objetivos que la propia Constitución y la ley establecen. Mediante la planeación se fijarán objetivos, estrategias y prioridades; se asignarán recursos, responsabilidades y tiempos de ejecución, se coordinarán acciones y se evaluarán resultados. Debemos tener en cuenta que si la planeación constituye un ejercicio de carácter nacional que tiene por objeto el logro de las principales aspiraciones del país, es evidente que dichas aspiraciones solo pueden ser definidas por medio de la actividad política y que, en consecuencia, la política es el ámbito propio de las definiciones de la planeación. No es esta, pues, un mero ejercicio administrativo; en ese ámbito se desarrolla y se aplica, pero los objetivos básicos se tienen que establecer mediante el proceso político, entendido, de acuerdo con David Easton,356 como una asignación autoritaria de valores. Esta expresión significa la selección de los aspectos que se consideran valiosos por parte de la sociedad, para que su alcance se realice a través de los actos de órganos de autoridad que efectúen las tareas necesarias e impongan las condiciones precisas a fin de que los objetivos se consigan. Así, apreciamos que la planeación o planificación, para ser analizada con profundidad, debe ser considerada no solamente como un concepto económico o jurídico, sino también fundamentalmente político. La democracia se sitúa como finalidad explícita en el contenido de los instrumentos jurídicos de la planeación, como el Plan Nacional de Desarrollo. Empero, la democracia no solamente aparece en la conceptuación teórica de la planeación misma o como una de las características que debe cumplir dicha actividad. El art. 26 constitucional dice: “El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional, que imprima solidez, dinamismo, competitividad, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la Nación.”

Véase David Easton, Esquema para el análisis político, 2a. ed, Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1973.

356

16. El modelo económico constitucional

697

Esto quiere decir, que la democracia es condición y propósito. Por un lado, la planeación debe ser democrática y, por otro, debe tender a la democratización. ¿Cómo puede compatibilizarse esta dualidad? En primer lugar, reforzando la idea de que el valor democracia está considerado como crucial, puesto que guía la actividad que se dirige hacia ella, y además dicha actividad, al realizarse, debe cumplir con los principios democráticos. Hay que hacer notar que el proceso de planeación, independientemente de los resultados a los que llegue, puede ser, en su origen, democrático o no democrático. Un ejemplo extremo es el siguiente: supongamos a un dictador autoritario que emplea métodos represivos y que sin embargo elabora un plan para pasar de su autocracia a la democracia; el plan tiene buenas intenciones y funciona de modo que se llega al establecimiento del régimen democrático a partir de él. Obviamente, el plan no tuvo raíces democráticas, pero arribó a un resultado democrático. Lo que quiere nuestra Constitución es que el ejercicio de planeación sea democrático en sus orígenes y en sus productos. En sus orígenes, en cuanto a que deben participar en él los sectores sociales. Aquí es preciso ir más allá de la planeación, como acto administrativo realizado por el Ejecutivo de la Unión, pues parecería que solo los procesos de consulta auspiciados por dicho poder, para generar los contenidos del plan, cumplen con el requisito de que la planeación sea democrática. En realidad, las mismas condicionantes constitucionales en las que se establecen los valores a los cuales debe ir dirigido el plan, tienen un origen democrático en cuanto a que provienen de un proceso constituyente representativo en el que participan órganos surgidos de la voluntad popular. Igualmente, los instrumentos legislativos que sirven de sustento al plan están elaborados por el Congreso de la Unión, poder representativo de origen democrático. Esta observación es más trascendente si consideramos que estos instrumentos son modificables. Si el Congreso de la Unión en un momento determinado decide cambiar la Ley de Planeación, entonces la voluntad popular podrá influir sobre los principios y valores de la planeación, al actuar en el plano legislativo. Por ello, insisto, la democracia en el procedimiento de planeación no se agota en las consultas que el Ejecutivo pueda realizar, sino que se extiende a la legislación como fuente de la estructura jurídica reguladora de dicha planeación. El art. 26 constitucional señala como responsabilidad del Estado organizar el sistema de planeación del desarrollo nacional. Su finalidad es el establecimiento de la solidez, el dinamismo, competitividad, la permanencia y equidad del crecimiento de la economía. Por solidez debe entenderse, en

698

Eduardo Andrade Sánchez

estricto sentido, la congruencia de las diferentes finalidades dentro de un marco general que permita realmente alcanzarlas. Las actividades sociales son muy diversas y corresponde al Estado otorgarles un determinado lugar dentro del desarrollo que se propone, de allí que debe especificarse el planteamiento de prioridades, es decir, determinar cuáles objetivos deben alcanzarse en una primera etapa y cuáles posteriormente. Se exige también que el sistema sea dinámico, es decir, que no se encierre en fórmulas permanentes, sino que sea capaz de responder a las necesidades cambiantes que plantea la vida actual. A la denominada competitividad ya aludimos en párrafos anteriores. Paralelamente debe tener un propósito de permanencia, lo cual no es contradictorio porque los fines especificados para el desarrollo nacional implican la necesidad de acciones continuadas que, sin perder de vista las necesidades que se modifican, mantengan la prosecución de los objetivos planteados. La equidad requiere que se establezca un equilibrio entre todos los sectores de la población: para que no por pretender llegar a una meta concreta, se abandonen o se posterguen demandas de los diferentes grupos y clases sociales. Todas estas finalidades quedan condicionadas por la independencia y la democratización política, social y cultural de la nación. Esto significa que se conserve en la mira, la necesidad de preservar las dos caras de la soberanía nacional: su capacidad autónoma de decisión y la participación del pueblo en las decisiones que se refieren al desarrollo del país. La Constitución mexicana no solamente establece una regulación jurídica del sistema político, sino que también plantea un programa por realizar. Los objetivos que la Constitución señala en su conjunto, constituyen lo que en el art. 26 se denomina proyecto nacional, y son los criterios en ella contenidos los que deben determinar los objetivos de la planeación. Se demanda que este ejercicio de planeación sea democrático y deliberativo , es decir, que el pueblo participe en él. En este aspecto la Constitución rechaza expresamente prácticas de planeación que se finquen sólo en criterios técnicos, al exigir que se recojan en el plan y los programas de desarrollo las aspiraciones de la sociedad expresadas por los diversos sectores. Así, se faculta al Poder Ejecutivo para que establezca procedimientos de participación y consulta popular, esto es, que se mantengan abiertos los canales de comunicación entre las autoridades y los ciudadanos. Sin embargo, este artículo no propone específicamente la realización de procesos de referéndum para decidir tales cuestiones. De cualquier modo, una interpretación sistemática de la Constitución haría posible el empleo de la consulta popular prevista en el artículo 35, que ya hemos estudiado, para poner a

16. El modelo económico constitucional

699

consideración de la gente aspectos que correspondan a la planeación del desarrollo. Las facultades otorgadas al Ejecutivo responden a las características del Estado contemporáneo que no sólo en México, sino en todos los países, dotan al Ejecutivo de instrumentos que le permitan detectar con velocidad y rápida capacidad de respuesta, los planteamientos que formula la sociedad. A partir de la participación que la Constitución señala, debe formularse el plan correspondiente: instrumentarse, es decir, llevarse a la práctica; controlarse, que significa mantener dispositivos de verificación durante el curso de aplicación del plan, y evaluarse, que implica fijar criterios para determinar, cada cierto tiempo, si se ha logrado o no el avance propuesto. Para llegar a estas finalidades se prevé que exista un Plan Nacional de Desarrollo, en el que se documenten explícitamente tanto los objetivos por alcanzar, como las medidas que deben tomarse para tal efecto, y se define que de manera obligatoria los programas de la administración pública deberán sujetarse a dicho plan. La diferencia entre el plan y los programas es de grado: el plan recoge el conjunto de las aspiraciones y les da unidad y congruencia; los programas son elaborados por cada una de las ramas de la administración pública, es decir, las secretarías encargadas de atender las tareas encomendadas al gobierno. El plan, en general, debe armonizar las distintas finalidades propuestas y ser un amplio marco en el que tengan cabida los programas específicos. El art. 26 prevé que deben determinarse los órganos responsables del proceso de planeación. Esto exige que mediante acciones del Poder Ejecutivo se determinen responsabilidades y se designen ciertos órganos para llevar el control y evaluar las finalidades de la planeación. También señala como método de esta, la coordinación con otro plano del Estado mexicano constituido por las entidades federativas, a través de convenios, figura que así adquiere rango constitucional y hace posible la vinculación orgánica de los estados de la Federación y la Ciudad de México por un lado, con el gobierno federal por el otro. Al mismo tiempo, y en congruencia con lo señalado en el art. 25, se define la inducción y la concertación con los particulares, figuras indispensables en un régimen democrático y de respeto a las libertades individuales, para realizar las actividades de planeación correspondientes. A leer el texto constitucional que alude a la planeación, es evidente que contiene todo el conjunto de aspiraciones supremas de la Nación. Hay una frase clave al respecto en el art. 26: “los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución determinarán los objetivos de la planeación”.

700

Eduardo Andrade Sánchez

A partir de esta aseveración podemos identificar los siguientes valores que orientan al proceso de planeación. Justicia social. Desde la perspectiva económico-social, la justicia social es el valor supremo de la planeación. Empero, puede ser lograda tanto en un medio anti democrático como en uno democrático; salvo que, según nuestra filosofía, la justicia social obtenida anti democráticamente no implica desarrollo. Puede haber crecimiento económico, incluso justo desde el punto de vista material, sin democracia. También, puede existir una democracia formal con crecimiento injusto por el intolerable acaparamiento de la riqueza. Si la democracia ha de tener una dimensión económica, esta tiene que ver con el reparto equitativo de los bienes socialmente producidos. El proyecto nacional, democráticamente construido, tiene que desembocar en un valor que recoge, primero, las aspiraciones en materia económica resumidas en dos términos: crecimiento y justa distribución; pero va más allá: como expresión de un desarrollo integral comprende la extensión universal de los satisfactores indispensables, como la educación, la salud, la preservación ambiental, la cultura y la recreación. La justicia social intenta que todos esos bienes sean accesibles y estén equitativamente distribuidos entre todo el espectro social, sin que nadie quede por debajo de la línea de la pobreza. El fenómeno de la injusticia social se agrava también en el mundo desarrollado, por el hecho de que se ha acentuado la concentración del ingreso y aumenta la brecha entre ricos y pobres. A ello se añade el fenómeno de los migrantes, que perciben una parte inferior de lo que deberían recibir en términos no sólo monetarios, sino también sociales y políticos. Se les menosprecia en el salario, pero también como personas. Por eso la planeación de la justicia social a largo plazo, no aquel en que todos estaremos muertos, sino proyectado a unos 20 años, plantea un problema de alcance global. No puede haber justicia social cuando una persona gana la vigésima parte que otra por hacer el mismo trabajo en el mundo globalizado. Esa preocupación tiene también que recalar en el concepto de democracia. La tendencia natural de las unidades económicas en el transcurso de la historia ha sido que correspondan también a unidades políticas. Si admitimos como válida la idea de la globalización como la lógica tendencia del desarrollo de la economía, tendríamos que aceptar asimismo que sea la natural inclinación del desarrollo de la política y que las decisiones colectivas planetarias se tomen democráticamente en un organismo mundial, y no por las elites dirigentes de una o muy pocas naciones que, pese a su capacidad hegemónica, no representan, en sentido político, la voluntad de los miles de millones

16. El modelo económico constitucional

701

de seres humanos que no participan en la formación de las decisiones que les afectan.357 Soberanía. La soberanía ha sido siempre un hecho relativo expresado por un concepto supuestamente absoluto. Ahora bien, la soberanía debe estar definida en función de su origen; no puede haber, por lo menos en teoría, soberanía nacional si no hay soberanía popular. Si un pequeño grupo, una elite, un puñado de elegidos, ha usurpado la voluntad general y a nombre de ella dispone el destino de la nación, puede haber “soberanía nacional” pero no habrá soberanía popular, y sin ésta no hay verdadera soberanía. Por eso la soberanía está subordinada a la democracia. La soberanía popular requiere un cierto grado de justicia social como soporte. Su aseguramiento, su permanencia, tiene que ver con el fortalecimiento de valores concretos referidos a necesidades básicas de la sociedad, como la salud, el empleo o la educación, los cuales hacen posible que los miembros de la colectividad estén en condiciones de participar en la formación consciente de una voluntad general, que tenga posibilidades de manifestación soberana. Seguridad. El siguiente valor es la seguridad, la cual implica que no sólo se preserve al individuo en su integridad física, sino también en su vida socialmente considerada. No nada más tiene que ver con saber que si sale uno a la calle no será asesinado; también supone que si uno muere, sus seres queridos estarán protegidos; que si uno ha laborado por muchos años, recibirá una retribución razonable cuando esté viejo e incapaz de trabajar; que si por algún infortunio sufre un accidente, no dependerá solo de lo que ha ahorrado individualmente, sino además de lo que la comunidad ha guardado para preservar de estas desgracias a sus miembros, e incluso la seguridad de que al nacer en sociedad, sus congéneres le garantizarán la educación indispensable para desenvolverse en ella. Legalidad. La legalidad supone la prevalencia de la ley, expresión objetiva y conocida por aquellos a quienes va dirigida para que regule la interacción subjetiva que significa la vida comunitaria. De ahí que los grandes valores iniciales necesiten condensarse en la ley y realizarse por la ley. La planeación, los objetivos, los proyectos que significan compromisos sociales compartidos tienen que contar con un sustento en el texto de la ley; si no, carecen de garantía.



357

Consúltese una interesante reflexión sobre soberanía y globalización en Jorge Carpizo, Algunas reflexiones constitucionales, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2004, págs. 144 y siguientes.

702

Eduardo Andrade Sánchez

Libertad. La libertad individual considerada como un concepto puro se contrapone a cualquier forma de planeación colectiva. Al manifestarse tal libertad, incluso en un medio muy participativo, como parte de un proceso de planeación, queda circunscrita a los objetivos de este; esa es la naturaleza de toda acción planificadora ejercitada colectivamente. Los resultados de la planeación, entendida como expresión de un proyecto nacional, comprometen, además de a aquellos que estuvieron de acuerdo originalmente con los objetivos planeados, también a quienes no hubiesen manifestado dicho acuerdo. Por supuesto, si la planeación es democrática, debe mantenerse el respeto a los disidentes, quienes en un momento futuro pueden convencer a la mayoría, para que cambie de opinión. Si se pretendiera democráticamente tomar una decisión definitiva y eterna respecto de todas las cosas, la democracia se convertiría en autocracia; la mayoría suprimiría a todos sus contrarios, incluyéndolos por la fuerza o excluyéndolos. Por eso la democracia es un proceso, un medio y, a la vez, un desideratum, y constituye la proyección comunitaria de la libertad como valor individual, pero del mismo modo que la libertad personal está limitada por los derechos del prójimo, la democracia encuentra sus límites en el respeto a la dignidad de la persona individualmente considerada y a los grupos minoritarios. Dignidad. Se entiende que toda planeación, al igual que todo Derecho considerado como conjunto normativo, debe detenerse ante el meollo de la autoestimación. La realización de tareas que tienden a la elevación del nivel de vida y a dotar a las personas de elementos para su sobrevivencia, no puede llevarse a cabo mediante la pérdida del propio respeto y la humillación. La dignidad se expresa en derechos tales como, el derecho a la educación, a la salud, a una vivienda digna o al trabajo digno y socialmente útil. En su dimensión colectiva, este valor es parte de la soberanía y se manifiesta por la no admisión de una injerencia externa y la preservación de la comunidad a la que uno pertenece. En la sociedad contemporánea, la planeación enfrenta dos obstáculos de gran envergadura: por un lado, la extensión del neoliberalismo que —como ya dijimos— es, por definición, adverso a los procesos de planificación; por otro lado, la velocidad de los cambios tecnológicos que genera una transformación de variables difícil de prever en el mediano y largo plazos. El neoliberalismo le ha restado valor a cualquier forma de planeación, y la rapidez de las transformaciones tecnológicas disminuye la confiabilidad de la previsión de escenarios futuros. No obstante, como ya empiezan a

16. El modelo económico constitucional

703

apuntarlo algunos analistas contemporáneos, los principales problemas del mundo exigen métodos de planeación.358 El capitalismo enfrenta problemas de largo plazo, que deben ser previstos y ordenadamente resueltos como, entre otros, planificar la convivencia a partir de recursos limitados, lo cual exige a las actividades humanas preservar el equilibrio ecológico global, y plantear esquemas de educación y capacitación para el trabajo a largo plazo, en un mundo en el que los avances tecnológicos obligan a la reasignación de tareas de los seres humanos. Estamos enfrentando nuevas formas de trabajo, nuevas formas de producir, nuevas formas de relación entre capital y trabajo; cada vez son más preocupantes los fenómenos migratorios y otros problemas derivados del desordenado crecimiento demográfico, y seguramente se nos presentará otro conjunto de retos que aún no podemos imaginar. Ni el más exacerbado liberalismo capitalista podrá eludir en las próximas décadas, el valor de la planeación en un mundo con recursos finitos y con una aparente infinita capacidad de reproducción humana. La planeación a escala mundial supone adecuadas respuestas en los planos nacional y supranacional. Los países debemos planear no sólo nuestros objetivos derivados de necesidades internas, sino también la manera como hemos de insertarnos en unidades económicas de mayor tamaño, así como formas que hagan posible la toma de decisiones colectivas para esas unidades. Hay que crear condiciones para que a la globalización económica siga una globalización democrática, con el fin de permitir a todos los involucrados participar en las decisiones mundiales.

16.4. LIBRE COMPETENCIA La libre competencia o libre concurrencia es un principio económico de carácter liberal que inspiró los textos constitucionales originales, los cuales la concebían como una garantía individual a fin de hacer posible a cada individuo concurrir libremente al mercado sin restricciones. Está íntimamente vinculada con la libertad de trabajo, comercio o industria, establecida en el art. 5°, y tiene que ver con la remoción de obstáculos que restringían el acceso a determinadas actividades a quienes pertenecían a ciertos gremios

358

Para verificar estas nuevas tendencias véase Lester C. Thurow, El futuro del capitalismo, Paris Arnopoulos, Sociopolitics. Political Development in Postmodern Societies, Michel Albert, Capitalisme contre Capitalisme, Charles Hampden-Turner y Alfonse Trompenaars, Las siete culturas del capitalismo, Bill Gates, Camino al futuro, y Charles A. Reich, Opposing the System.

704

Eduardo Andrade Sánchez

o disfrutaban de autorizaciones especiales expedidas por la autoridad de acuerdo con las prácticas del Estado absolutista que, a su vez, había recogido estas prácticas provenientes del sistema feudal. El principio de libre competencia se expresa tanto en el art. 5°, al disponer que a “Ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos”, como en el art. 28 que ordena: “En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos359 las condonaciones de impuestos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria”. El combate a los monopolios se desarrolla mediante la Ley Federal de Competencia Económica e instituciones como la Comisión Federal de Competencia Económica, si bien estas han puesto énfasis en el sentido neoliberal y transnacional de la competencia argumentando las ventajas del libre comercio y restringiendo medidas de protección a la economía nacional que están constitucionalmente previstas en el art. 131. En apariencia hay una contradicción entre el art. 28 y lo dispuesto en el art. 131, pero debe entenderse que la regla general es la libre concurrencia y el no establecimiento de protecciones especiales; sin embargo, existen excepciones en el propio ámbito constitucional que se justifican por la necesidad de alentar el desarrollo de ciertos sectores o actividades económicas, como lo establecido en el art. 25, o evitar el daño a la economía del país en su conjunto o a una parte de ella, para lo cual se adoptan las previsiones del art. 131cuyo texto señala: Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aún prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia. El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras; así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime



359

El estanco consiste en el “embargo o prohibición del curso y venta libre de algunas cosas o asiento que se hace para reservar exclusivamente las ventas de mercancías o géneros fijando los precios a que se hayan de vender”, según definición del Diccionario de la Real Academia Española.

16. El modelo económico constitucional

705

urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquiera otro propósito, en beneficio del país. El propio Ejecutivo al enviar al Congreso el Presupuesto Fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida. Por otra parte, debe tenerse presente el profundo sentido social de las disposiciones antimonopólicas del art. 28, que no entiende la libre concurrencia como un valor absoluto en sí mismo, sino como una forma de proteger la economía popular y los intereses del consumidor. Basta leer el párrafo segundo de este precepto que dice: En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Resulta clara la intención del Constituyente en cuanto a la intervención estatal activa contra los acaparamientos, sean monopólicos u oligopólicos y la búsqueda del beneficio colectivo en la regulación de la economía. Se trata de un liberalismo acotado por medidas dirigistas tendientes a beneficiar a las mayorías, como se desprende del párrafo tercero del mismo artículo: “Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses.”

706

Eduardo Andrade Sánchez

16.5. REGULACIÓN SOCIAL DEL TRABAJO Una característica esencial del Estado Social de Derecho es la acción legislativa y ejecutiva a favor del factor trabajo a fin de conseguir un equilibrio justo con el capital. Se trata de una regulación de las relaciones entre estos factores de la producción. En el criterio liberal clásico, el contrato de trabajo se entendía normado por la autonomía de la voluntad de las partes en un ambiente de libertad que no tenía por qué ser alterado mediante la intervención del Estado. Evidentemente, la realidad práctica demostraba que la igualdad teórica entre las partes era ilusoria y que el trabajador siempre se encontraba en desventaja frente al patrón por sus condiciones de debilidad económica o por la ausencia de otras alternativas para negociar los términos de su contrato. Se comprendió entonces, que la equidad exigía una acción correctiva del Estado para compensar las desventajas de la posición del obrero. La legislación debía ser protectora de los intereses y derechos de este, al extremo de que dichos derechos fuesen incluso considerados irrenunciables. Surgió la legislación laboral que se colocó en el ámbito constitucional por primera vez en todo el mundo con motivo de la redacción de la Constitución mexicana de 1917. Hasta antes, se había considerado que la Norma Suprema no debía ocuparse de este tema que era propio de la legislación ordinaria. La regulación social del trabajo fija las condiciones básicas en que este se presta. El art. 123 establece la jornada máxima de trabajo, el salario mínimo, el derecho a la sindicalización, la contratación colectiva, la huelga y en general las garantías grupales que protegen a los trabajadores como clase social. Algunas reformas introducidas con motivo de la denominada reforma laboral impulsada por el neoliberalismo, tenían la tendencia a afectar a algunos de estos derechos; principalmente la práctica del outsourcing que permite desplazar la mano de obra de una empresa a otra constituyendo en muchos casos una verdadera simulación. Las reformas introducidas en abril de 2021 en el ámbito legislativo han permitido acotar el uso abusivo de esta práctica El Derecho del trabajo constituye una rama jurídica autónoma, al igual que el Derecho agrario, pero sus normas forman parte del modelo económico adoptado por nuestra Constitución.

16. El modelo económico constitucional

707

16.6. PROTECCIÓN DE LA ECONOMÍA NACIONAL Las medidas proteccionistas están consagradas en distintos preceptos constitucionales. El art. 27, como ya hemos visto, impone límites a la propiedad por parte de extranjeros;360 el art. 25 dispone, según ya analizamos, el apoyo de distinta índole a los sectores social y privado de la economía interna, si bien en este último puede participar la inversión extranjera. Como ya indicamos, el modelo acuñado en nuestra Carta Magna reservaba determinados sectores exclusivamente a la propiedad pública, como los hidrocarburos, la energía eléctrica o la generación de energía nuclear y otros en los que aun cuando sean privados no podía participar el capital foráneo o hacerlo solo en proporción minoritaria. Estas actividades se contemplaban en la Ley de Inversión Extranjera entre los artículos 5º a 9º, pero la mayor parte de las mismas fueron eliminadas en la reforma de 2014 por una política de apertura que puede llegar a resultar excesiva. No está de más insistir en que las áreas estratégicas originalmente fueron actividades que por su importancia para la economía nacional eran realizadas exclusivamente por el Estado, por eso el artículo 28 todavía dispone que no se considerarán monopolios. En la actualidad continúan constituyendo actividades en las que el Estado se reserva medios especiales de control e incluso cuenta con empresas productivas que participan en el mercado de bienes y servicios, como PEMEX y la CFE, pero desde la reforma de 2013, en las referidas actividades pueden participar inversionistas privados nacionales y extranjeros mediante autorizaciones otorgadas por el Estado. Un tratamiento similar tienen las áreas prioritarias, como la comunicación por satélite y los ferrocarriles, que fueron privatizadas, pero los canales de comunicación y las vías férreas siguen siendo propiedad nacional. En el caso de los hidrocarburos, como gas y petróleo, y de la electricidad, que durante mucho tiempo fueron áreas exclusivas del Estado, pese a su apertura al sector privado, se ha tratado de cuidar el interés nacional, de ahí la creación del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo, regulado por una ley del mismo nombre, que debe administrar los recursos recibidos por el erario provenientes de su explotación. Además, hay una Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos relacionada con la misma materia y dos órganos reguladores que son la Comisión Nacional de Hidrocarburos y la Comisión Reguladora de Energía, las cuales son dependencias del Poder Ejecutivo regidas por la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética.

360

Véanse los capítulos 13 y 14.

708

Eduardo Andrade Sánchez

En el mes de septiembre de 2021 el Presidente Andrés Manuel López Obrador envió al Congreso de la Unión una iniciativa a fin de que el Estado recupere la rectoría del sector energético. El propósito es generar una transición en materia energética conducida por el Estado fortaleciendo a la Comisión Federal de Electricidad y suprimiendo su condición de “empresa productiva del Estado” a fin de que retome su carácter de órgano estatal para la conducción de la política energética. La recuperación de la rectoría estatal en la materia, sin embargo, no implica que el Estado vuelva a asumirla de modo exclusivo, pues la iniciativa mantuvo el reconocimiento de la participación del sector privado en la generación de energía, si bien la propuesta contenida en dicha iniciativa va en el sentido de que la Comisión Federal de Electricidad asegure por lo menos la cobertura del 54 % del mercado. Hasta el cierre de la edición de esta obra no se había aprobado esta reforma constitucional. Por último, el art. 131 se inscribe también en el conjunto de normas protectoras de la economía nacional como indicamos previamente. La suscripción de Tratados de Libre Comercio, especialmente, el celebrado con Estados Unidos y Canadá, así como los tratados y las convenciones cuyo objeto es la protección recíproca de inversiones, han constituido fórmulas dirigidas a abrir excesivamente la economía nacional frente a intereses extranjeros, apartándose de la filosofía original del modelo económico constitucional.

17. El Régimen de Responsabilidades 17.1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES El Título Cuarto de la Constitución regula las responsabilidades de los servidores públicos, por tanto, sus dos conceptos fundamentales son responsabilidad y servidor público. El término responsabilidad proviene del latín respondere, entre cuyos significados se encuentran los de “prometer”, “merecer” o “pagar”. En términos jurídicos, “un individuo es responsable cuando, de acuerdo con el orden jurídico, es susceptible de ser sancionado”. La responsabilidad, entonces, presupone un deber jurídicamente establecido cuyo quebrantamiento conlleva una sanción. En cuanto a la noción de servidor público se considera como tal en términos generales a toda persona que desempeña un trabajo en el gobierno, independientemente del ámbito en que este sea ejercido, es decir: municipal, estatal o federal.

17.2. LOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD En nuestro régimen constitucional existen cuatro tipos de responsabilidades: política, penal, administrativa y civil.

17.2.1. Responsabilidad política Esta deriva del incumplimiento de los deberes genéricos atribuidos al desempeño del cargo de que se trate, pero solamente es exigible respecto de ciertos funcionarios de alto rango que se enumeran en el art. 110 y otros que aparecen mencionados en diferentes preceptos constitucionales. La fórmula empleada en la fracc. I del artículo 109, señala que la responsabilidad política se actualiza cuando el funcionario incurre en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho. La legislación secundaria desarrolla el contenido bastante ambiguo de dicha expresión, pero el legislador tampoco definió con precisión las conductas que pueden actualizar esos perjuicios a los intereses públicos fundamentales o a su buen despacho. La técnica seguida en el Título Cuarto de la Constitución es deficiente y desordenada; el art. 110 contiene otros supues-

710

Eduardo Andrade Sánchez

tos más concretos que dan lugar a la responsabilidad política, pero estos operan en exclusiva para funcionarios estatales de quienes se señala que serán políticamente responsables por violaciones graves a la Constitución y a las leyes federales que de ella emanen, así como por el manejo indebido de fondos y recursos federales.

17.2.2. Responsabilidad penal Surge, como es lógico, de la comisión de delitos y, en términos generales, es exigible a los servidores públicos del mismo modo que a cualquier otra persona. Empero, adquiere un tratamiento específico en el Título Cuarto porque a un determinado número de servidores públicos, que se enumeran de manera exhaustiva en el art. 111, se les otorga una inmunidad relativa consistente en que, para que se actualice la acusación penal es preciso despojarlos de dicha inmunidad, de acuerdo con lo previsto en dicho artículo. No se trata, pues, de un tipo de responsabilidad diferente a la imputabilidad penal genérica, sino de una manera especial de hacerla exigible cuando se trata de servidores públicos de rango superior.

17.2.3. Responsabilidad administrativa Se actualiza a partir de la infracción de diversos deberes que están a cargo del servidor público en el cumplimiento de sus funciones, a partir de la previsión de que su actividad debe apegarse a los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que rigen la función pública de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo primero de la fracc. III del art. 109. Igualmente tienen que cumplir, al administrar los recursos económicos que se les confíen, con las exigencias de eficiencia, eficacia y honradez contenidas en el art. 134 de la propia Constitución. A esto se añade, por supuesto, la obligación de cumplimentar todos los requisitos que establezca la ley para el desempeño de sus funciones administrativas.

17.2.4. Responsabilidad civil En cuanto a los servidores públicos, como tales, la responsabilidad civil no está específicamente reglamentada en este Título de la Constitución. La única referencia que contiene alude al caso en que se presenten demandas del orden civil contra los servidores públicos, en cuya circunstancia la Constitución precisa que no se requiere declaración de procedencia para que se

17. El Régimen de Responsabilidades

711

ejercite y proceda la acción civil; esta puede provenir de asuntos del orden estrictamente privado, como una demanda de divorcio, pero no hay impedimento de índole alguna para que en caso de negligencia o con motivo de la realización de una conducta antijurídica, los particulares pudieran reclamar por la vía civil algún daño derivado de la mala actuación de un servidor público, y correspondería al Poder Judicial del ámbito de que se trate resolver al respecto. Eventualmente, la acción irregular de un servidor público puede abrir paso a una reclamación por la responsabilidad objetiva del Estado que se decreta en el último párrafo del art. 109 de la Constitución. Cada tipo de responsabilidad da lugar a sanciones distintas y es posible que la misma conducta produzca varias de ellas, ya que se señala que no podrán imponerse dos veces por una sola conducta sanciones “de la misma naturaleza”. De ello se sigue que sí podrán aplicarse sanciones de naturaleza diversa, es decir, una infracción administrativa que puede conllevar la realización de un delito, podría dar lugar a una multa por la primera y a una pena de cárcel por la segunda, simultáneamente, e inclusive pudiera dar pie a la realización de un juicio político. Aunque teóricamente la consideración de que se trata de ámbitos diferentes, haga parecer razonable esta disposición, en la práctica puede dar lugar a verdaderas injusticias pues pudiese ocurrir que alguien que ha sido condenado por la comisión de un delito y con ese motivo, además de ser privado de la libertad, ha cubierto una cantidad por concepto de multa y otra por reparación del daño, pudiese ser nuevamente multado por su responsabilidad administrativa. También puede ocurrir, que juzgada la conducta a la luz de la legislación penal, no se hubieran encontrado elementos que probaran su realización y por tanto se hubiese absuelto al servidor público por parte del Poder Judicial y, sin embargo, la autoridad ejecutiva en el ámbito administrativo impusiera un castigo por una conducta que la autoridad judicial consideró inexistente. Esto demuestra que es necesario replantear las consideraciones teóricas que están en la base de las sanciones múltiples, por la injusticia de los efectos que pueden generar.

17.3. LA NOCIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO El Título Cuarto de la Constitución pretende dar un tratamiento integral a la responsabilidad de todos los servidores públicos a partir de la reforma de 1982. El propósito inicial del Constituyente de Querétaro fue regular las responsabilidades de los “altos funcionarios de la Federación”, según la mención que se hacía a ellos en diversos artículos. Como consecuencia

712

Eduardo Andrade Sánchez

del intento de otorgar un trato aparentemente igualitario a todos los servidores públicos a fin de combatir la impresión de que se trataba de modo privilegiado a los cargos superiores, se incorporaron dos asuntos de naturaleza distinta en el art. 108: el establecimiento de una base constitucional genérica para la exigencia de responsabilidades a todo aquel que ejerce una función pública y la fijación de los fundamentos del régimen específico correspondiente a quienes desempeñan cargos superiores, a los que se alude parcialmente al inicio del artículo por lo que toca al ámbito federal y los mencionados en el párrafo tercero en cuanto a la competencia estatal. De este agregado, resulta la adopción de un concepto genérico de servidor público contenido en el párrafo primero, cuando señala que se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial de la Federación, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión o en la Administración Pública Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones. Al mismo tiempo, el art. 108 enumera un grupo específico de servidores públicos que merecen mención especial porque quedan sujetos a un régimen propio, en virtud del cual se les pueden exigir determinado tipo de responsabilidades mediante el seguimiento de procesos particularmente diseñados para tal fin y, en algunos casos se les rodea de protecciones especiales, con el objeto de que las acusaciones que se les dirijan por supuestas o reales violaciones legales de carácter penal, sean revisadas con antelación por un órgano político que autorice, en su caso, a que se proceda. Este último aspecto es el que comúnmente se conoce con el nombre de fuero, cuya nota predominante es la exigencia de un requisito de procedibilidad, como explicaremos más adelante.361 Para el caso del juicio político el art.110 menciona específicamente a un conjunto de funcionarios expresando el cargo en tanto que a otros se refiere genéricamente en relación con el tipo de organismo en el que se desempeña. El referido art. dice: Podrán ser sujetos de juicio político los senadores y diputados al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los consejeros de la Judicatura Federal, los secretarios de Despacho, el

361

Véase el apartado 17.7.

17. El Régimen de Responsabilidades

713

Fiscal General de la República, los magistrados de Circuito y jueces de Distrito, el consejero Presidente, los consejeros electorales y el secretario ejecutivo del Instituto Nacional Electoral, los magistrados del Tribunal Electoral, los integrantes de los órganos constitucionales autónomos, los directores generales y sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos. Hemos constatado que la definición de servidor público resulta amplísima. En lo relativo a los “servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía”, debe considerarse a quienes prestan servicios en el Banco Central, denominado Banco de México; la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH); el Instituto Nacional de Estadística, Geografía (INEGI); la Fiscalía General de la República; el Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública (INAI); la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE); el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL); el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (CONEVAL) y el Instituto Nacional Electoral (INE). A mi juicio debe considerarse entre estos organismos para el efecto del juicio político a la Auditoría Superior de la Federación (ASF). En cuanto al Banco Central el art. 28 de la Constitución señala que: “las personas encargadas de la conducción del banco central, podrán ser sujetos de juicio político conforme a lo dispuesto por el art. 110 de esta Constitución”. Acerca de la ASF, su titular “Podrá ser removido, exclusivamente, por las causas graves que la ley señale, con la misma votación requerida para su nombramiento, o por las causas y conforme a los procedimientos previstos en el Título Cuarto de esta Constitución.”, de acuerdo al art. 79 constitucional. Esta fórmula es ambigua porque tales causas y procedimientos abarcan los distintos tipos de responsabilidad, pero dado que entre ellos se encuentra el procedimiento de desafuero, se abre la posibilidad de plantear la duda en cuanto a si el titular de la ASF goza de fuero. Debido a que la inmunidad que este otorga constituye un tratamiento excepcional para los servidores públicos a los que se les concede una protección especialísima, debe considerarse que el fuero solo se entiende otorgado a quienes de manera limitativa se mencionan en el art. 111 de la Constitución y que el intérprete no está autorizado para extenderlo ni siquiera en atención a la naturaleza de la función conferida, de modo que la referencia al Título Cuarto debe entenderse exclusivamente hecha en relación con el juicio político. Si el constituyente, que modificó el art. 79, hubiese deseado de manera expresa conferir

714

Eduardo Andrade Sánchez

una inmunidad relativa de carácter penal al titular de la ASF, podía haberlo incluido, con motivo de la misma reforma constitucional, en la lista de los servidores públicos del art. 111. Podría argumentarse que al no aludirse expresamente a este organismo autónomo en el párrafo primero del art. 108, la condición de servidores públicos de quienes en él prestan sus servicios no queda clarificada. A mi parecer, esta duda debe resolverse mediante un principio de interpretación analógica, que no resulta aplicable al fuero por ser una institución de excepción, pero sí es útil para equiparar en términos generales a los servidores de la ASF con todos los demás servidores públicos, puesto que prestan sus servicios a una institución estatal. Como una razón adicional debe tenerse en cuenta el hecho de que su titular sea remitido al tratamiento previsto en el Título Cuarto de la Constitución que se refiere precisamente a las responsabilidades de los servidores públicos. La misma argumentación puede hacerse valer para quienes realizan sus tareas en la CNDH, cuyo titular, en los términos del párrafo séptimo del apartado B del art. 102 Constitucional, “sólo podrá ser removido de sus funciones en los términos del Título Cuarto de la Constitución”. Para este funcionario valen exactamente los mismos argumentos analizados en relación con el Auditor Superior de la Federación y añadiré que dado que se alude a la remoción del cargo en ambos casos, y que ello supone la privación del mismo, se refuerza la idea de que la remisión al Título Cuarto sólo puede operar para el juicio político, mas no para una eventual concesión de fuero. En el apartado B del art. 26 constitucional se regula el Sistema Nacional de Información, Estadística y Geografía, en él se establece que estará a cargo de un organismo autónomo dirigido por una Junta de Gobierno, cuyos integrantes “sólo podrán ser removidos por causa grave [...] y estarán sujetos a lo dispuesto por el Título Cuarto de esta Constitución”.362 Este tratamiento da lugar a efectos similares que los antes comentados y agrega más confusión en el sistema constitucional de responsabilidades, porque no deja claro el mecanismo de remoción que eventualmente pudiera estar determinado en la ley. La solución no es constitucionalmente clara porque según una interpretación la única posibilidad de removerlos sería mediante juicio político, pero también sería posible que la ley determinara otras formas de remoción.



362

Véase el capítulo 10 en relación con el organismo autónomo a cuyo cargo debe estar este sistema.

17. El Régimen de Responsabilidades

715

Es claro que en nuestro sistema jurídico la posible sujeción a un juicio político no impide otras formas de remoción, por ejemplo, las de los directores generales de organismos descentralizados que puede ser dispuesta por el Ejecutivo. Asimismo, el Ejecutivo tiene la facultad de remover al Fiscal General de la República, sin necesidad de recurrir al juicio político. No obstante, dicha remoción puede ser impedida por el voto de la mayoría de los miembros presentes de la Cámara de Senadores, según dispone la fracc. IV del apartado A del art. 102. Es interesante observar que los miembros de la Junta Directiva y del Consejo Técnico de Educación, de la Comisión Nacional para la Mejora Continua de la Educación prevista en el art. 3º son también incluidos entre los servidores públicos que solamente pueden ser removidos en los términos del Título Cuarto, lo que implica que pueden ser sujetos de juicio político aunque la referida Comisión no tiene el carácter de organismo autónomo constitucional. La Constitución remite a su Título Cuarto la remoción de los comisionados del INAI, de la COFECE, del IFETEL y del CONEVAL; lo que quiere decir que pueden ser sometidos a juicio político. Una dificultad adicional se plantea en cuanto a resolver si están protegidos por la inmunidad a la que alude el concepto de fuero como requisito de procedibilidad. En sentido estricto, ya hemos dicho que dada la naturaleza excepcional de esta figura debe interpretarse que su aplicación solo tiene efectos respecto de los funcionarios específicamente mencionados en el art. 111 y no debe derivar de una alusión genérica al Título Cuarto de la Constitución, pues en todo caso debe entenderse que la remisión a dicho Título implica la sumisión al sistema general de responsabilidades, pero no el otorgamiento de un fuero que de haberlo querido conceder el Constituyente Permanente hubiese ampliado la lista de personas sujetas a dicho procedimiento, como lo ha hecho en otros casos específicos. La expresión “representantes de elección popular” contenida en el art. 108, debe comprenderse en su sentido más amplio que abarca a todos los funcionarios que surgen del procedimiento electoral en el ámbito federal, esto es: Diputados, Senadores y Presidente de la República, puesto que en una república representativa, como la nuestra, los poderes se ejercen en representación del pueblo, titular de la soberanía, de modo que el depositario del Poder Ejecutivo es también un “representante de elección popular”.

716

Eduardo Andrade Sánchez

Empero, el fuero establecido a favor del Presidente de la República363 es de naturaleza distinta al conferido a otros funcionarios. En cuanto a otros servidores públicos que tienen su origen en la elección popular, encontramos a los gobernadores de los estados, los diputados locales, los miembros de los ayuntamientos, el Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, y los Alcaldes de esta misma entidad federativa. A los ejecutivos de las entidades federativas y diputados a las legislaturas locales, al igual que los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y los miembros de los Consejos de la Judicatura en el ámbito local, se les somete al régimen especial de responsabilidades previsto en la Constitución federal por los motivos que más adelante se indican; pero los presidentes municipales, en relación con posibles violaciones a normas federales, no tienen previsto un tratamiento especial y debe entenderse que si incurren en infracciones a dichas normas, la manera de proceder contra ellos sería la misma que contra cualquier otro presunto responsable, sea o no servidor público. De acuerdo con el penúltimo párrafo del art. 108 corresponde a las constituciones de los estados precisar el carácter de los servidores públicos que se desempeñan en dicho ámbito, pero esto deberá hacerse en los mismos términos en que lo hace la Constitución federal, así se acota la forma en que debe conceptualizarse a los servidores públicos, pero queda claro que entre ellos se encuentran también los que desempeñan empleos, cargos o comisiones en el ámbito municipal y en las Alcaldías de la Ciudad de México, aunque estos no dispongan de la protección constitucional que se otorga a los integrantes de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial de las entidades federativas. Por tanto, los funcionarios de las entidades federativas pueden incurrir en responsabilidades de índole federal por violación a la Constitución General de la República o a las leyes federales, o bien por el manejo indebido de fondos federales. Se entiende que las entidades federativas deben contar con sus propias leyes en materia de responsabilidades en las que se establezcan las causas locales para exigirlas, y por ese motivo se menciona a dichos funcionarios locales solamente en relación con el incumplimiento de disposiciones federales o la malversación de fondos de este origen.



363

Véase el apartado 17.10.

17. El Régimen de Responsabilidades

717

17.4. EL CONCEPTO DE FUERO Es necesario introducir aquí la explicación del fuero como una noción de mayor extensión que la que le asigna el lenguaje vulgar. Se trata de un vocablo con antigua y profunda raigambre jurídica. En latín, forum significaba “recinto sin edificar, plaza pública, vida pública y judicial; por extensión, así se le denomina al sitio donde se administra justicia, al local del tribunal”.364 La recepción de este concepto en el castellano tiene desde tiempos remotos múltiples sentidos jurídicos, el primero de ellos es el de “norma o código dados para un territorio determinado”, así se habla de Fuero Juzgo o Fuero Real. También tiene la acepción de “jurisdicción” cuando aludimos, por ejemplo, al fuero eclesiástico o al fuero militar, y puede usarse para denotar “competencia” como en las expresiones fuero común o fuero federal. Otra acepción gramatical es la de “competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por razón de su cargo”; el caso típico que se utiliza para ilustrar esta connotación es el fuero constitucional. Se trata, en consecuencia, de una institución legalmente establecida que supone un régimen jurídico específico y una jurisdicción de la misma índole. Por todas estas consideraciones, es conveniente y jurídicamente posible extender la noción de fuero a todo el conjunto de normas que tienen rasgos propios y que dan lugar a una jurisdicción específica a la que son sometidos los funcionarios de alto rango. De ahí que podamos señalar que, en un sentido amplio, el Título Cuarto se refiere al fuero como un conjunto de normas en virtud del cual se establece la jurisdicción y los procedimientos aplicables para exigir responsabilidades a servidores públicos a cuyo cargo se encuentran funciones de alto nivel que deben ser rodeadas de protecciones especiales.

17.5. ANTECEDENTES 17.5.1. El impeachment anglosajón Es fundamental en esta materia referirnos al impeachment, institución de origen inglés recogida por el Derecho estadounidense, que sirvió de guía



364

Diccionario Jurídico Mexicano, 7a. ed., Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1984.

718

Eduardo Andrade Sánchez

a los constituyentes mexicanos. El impeachment se remonta hasta la Inglaterra medieval. El Parlamento como representación de los nobles frente al rey, surgido en el siglo XIII, comenzó por limitar los poderes reales en especial mediante la facultad de aprobar las cargas tributarias para sufragar gastos de la Corona. Como otras asambleas aparecidas en la Edad Media, el Parlamento inglés tuvo entre sus atribuciones primigenias la de impartir justicia. Esta función era ejercida siempre en nombre del monarca a través de los jueces que ejercían por cuenta de él o por el propio rey actuando en el seno del Parlamento. En los siglos XIII y XIV aparecen registrados ciertos casos sometidos al conocimiento regio “en el Parlamento”, por presentar dificultades para los tribunales del rey. En tales asuntos el Parlamento emitía recomendaciones a los jueces y en ocasiones el propio Parlamento tomaba la determinación judicial correspondiente. Las cuestiones de mayor trascendencia que se atendían de este modo, eran las acusaciones por traición cometida contra el rey. Así pues, el impeachment es tan antiguo como el Parlamento365 ya que desde el siglo XIV se reconocía el poder de este para juzgar los casos de traición, mediante una acusación formulada por la Cámara de los Comunes ante la Cámara de los Lores. Eduardo III expidió el Estatuto de Traiciones en 1352 que contenía una lista de acciones que constituían traición, como hacer la guerra contra el rey, atentar contra su vida o unirse a sus enemigos. A esta tipificación incipiente se agregaba una previsión conocida como salvo, la cual, se basaba en que podrían darse casos susceptibles de considerarse como traición en el futuro no previsibles en ese momento, por tanto, cualquier otra conducta no contenida en el Estatuto tendría que ser puesta por los jueces a la consideración del rey y su Parlamento, para que ahí se resolviera si debía o no considerarse como traición. Los jueces quedaban impedidos de resolver hasta que el Parlamento se pronunciara al respecto. Encontramos ahí un remotísimo antecedente del desafuero, por lo menos en su dimensión de constituir un requisito de procedibilidad, ya que la justicia común estaba imposibilitada para continuar el proceso hasta que el Parlamento hiciera la declaración correspondiente. El Parlamento no quedaba sujeto a la lista contenida en el Estatuto y podía valorar discrecionalmente conductas no previstas en él, pero que a



365

Véase John, Field, The Story of Parliament, Politico’s & James Publishers, 2002.

17. El Régimen de Responsabilidades

719

su juicio significaban actos de traición. Varios casos ocurridos en los años posteriores a la expedición del Estatuto permiten constatar esta práctica, en la que el Parlamento ejercía su ancestral facultad de impeachment. Durante los siglos XIV y XV tal impeachment se empleó como instrumento para proceder contra los ministros del rey, que de otro modo hubieran escapado a la autoridad del Parlamento. La Constitución de Estados Unidos de América fue heredera de esta tradición, adaptando el antiguo impeachment a sus necesidades, y aunque es el antecedente inmediato de los preceptos que encontramos en nuestra Carta Magna dirigidos al enjuiciamiento de altos funcionarios, no contiene una institución equivalente al “fuero” mexicano en su dimensión de “inmunidad relativa” para proteger determinadas funciones públicas. Esto en razón de que el “desafuero” como nosotros lo entendemos, supone necesariamente la existencia del “fuero”, cuya remoción es el propósito de aquél. En el sistema de nuestros vecinos del norte, no existe conceptualmente una protección explícita al ejercicio de ciertos cargos que pueda considerarse de la misma naturaleza del fuero en el derecho constitucional mexicano, aunque pueden observarse algunos efectos similares. El texto de la Constitución estadounidense evitó de manera deliberada cualquier referencia que pudiera dar la impresión de establecer privilegios o tratamientos especiales a los funcionarios del gobierno federal. Los estados se integraban con recelo a la nueva Unión y por eso eran particularmente sensibles a toda posible extensión indebida del poder que se confería a los órganos federales. El impeachment estadounidense es una acusación que tiene por objeto juzgar si un determinado funcionario ha incurrido en una conducta por virtud de la cual deba ser removido de su cargo y, eventualmente, imposibilitado para ocupar otro en el futuro. Entre estos funcionarios figuran de manera expresa, en primer término, el Presidente y el Vicepresidente de Estados Unidos de América. Las sanciones previstas son sólo la remoción y la inhabilitación. En la doctrina estadounidense, existen distintas opiniones para resolver el supuesto de que los motivos que dan lugar a dichas sanciones configuren delitos, pues no queda claro si la remoción debe proceder previamente a la realización de un juicio penal. Pese a criterios en ambos sentidos, nunca se ha procedido penalmente contra un Presidente.

720

Eduardo Andrade Sánchez

El referido impeachment366 equivale a nuestro juicio político, pero aplicable también a las figuras del Presidente y del Vicepresidente. No obstante, dado que en la práctica se ha entendido que la causa seguida contra el presidente para despojarlo del cargo en Estados Unidos de América es un paso previo al desarrollo de un posible juicio penal en su contra, sí podemos observar un paralelismo entre el impeachment y el juicio de desafuero mexicano, en el entendido de que este es aplicable a funcionarios distintos del presidente, entre los cuales se incluye a los legisladores. Este último punto supone una diferencia importante: en Estados Unidos no se considera aplicable el impeachment a los miembros del Congreso. En su sistema solamente los altos cargos del Ejecutivo y todos los jueces federales están comprendidos en esta previsión, en tanto que los legisladores están excluidos, ya que se entiende que cada Cámara puede proceder a expulsar a alguno de sus miembros que incurra en conductas que merezcan tal sanción; además, desde 1797 quedó sentado el criterio de la Suprema Corte en el sentido, de que los legisladores no son funcionarios o servidores públicos, es decir, no están comprendidos en la noción de civil officers.

17.5.2. El constitucionalismo mexicano El antecedente jurídico más remoto del sistema para exigir responsabilidades en el Derecho mexicano es el “juicio de residencia” procedente del Derecho español, el cual se aplicaba durante el régimen colonial. Este juicio se denominaba así por consistir en obligar al funcionario a permanecer en el lugar en el que había ejercido su cargo hasta en tanto se revisaran y aclararan las cuentas del mismo. Tal figura, aparece en el primer documento constitucional propiamente dicho que se elaboró en México: el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancionado en Apatzingán el 22 de octubre de 1814. Por otra vertiente histórica encontramos los arts. 168 y 226 de la Constitución de Cádiz de 1812. En el primero de ellos, se establecía que “la persona del rey es sagrada e inviolable, y no está sujeta a responsabilidad”. Ese lejano antecedente sigue inspirando buena parte de las protecciones que rodean al Jefe de Estado. El otro precepto establecía en términos genéricos la responsabilidad de los secretarios del despacho ante el Poder Legislativo depositado en las Cortes. Dicha responsabilidad podía derivar de las órde-



366

Sobre este tema consúltese Raoul Berger, Impeachment. en Constitutional Problems, Harvard University Press, Cambridge, 1974.

17. El Régimen de Responsabilidades

721

nes que autorizaran contra la Constitución o las leyes, sin que les sirviera de excusa decir que lo había mandado el rey. La primera Constitución del México independiente, del 4 de octubre de 1824, establecía que ambas cámaras, la de Diputados o la de Senadores, que tenían idénticas facultades como legisladoras, estaban capacitadas para conocer en calidad de “gran jurado” sobre determinadas acusaciones contra funcionarios, incluido el Presidente de la Federación quien podía ser acusado por delitos de traición contra la independencia nacional o la forma establecida de gobierno, y por cohecho o soborno cometidos durante el tiempo de su empleo. Podemos percatarnos en este texto tanto de la influencia que tuvo el contenido de la Constitución estadounidense, de la cual se dice circulaba una mala traducción entre los miembros de aquel constituyente, como de la permanencia de algunas expresiones hasta nuestros días. La Constitución centralista de 1836, famosa por el establecimiento de un Supremo Poder Conservador, era tajante en cuanto a que este no era responsable de sus operaciones “más que a Dios y a la opinión pública, y sus individuos en ningún caso podrán ser juzgados ni reconvenidos por sus opiniones”. De aquí resalta, por una parte, que por lo menos había señas de un respeto a la “opinión pública” aunque su juicio adverso no pudiese hacerse valer jurídicamente y, por otra, la constatación de fórmulas sintácticas que han permanecido en la letra constitucional desde esa época y que ahora se aplican a la inviolabilidad de los legisladores consagrada en el art. 61 en vigor. La diferenciación entre delitos “comunes” y “oficiales” parece haber sido producto de modificaciones graduales que no obedecían a un esquema teórico integral. En los antecedentes constitucionales la referencia explícita a los delitos “oficiales” aparece por vez primera en el Proyecto de Reformas a las Leyes Constitucionales de 1836 elaborado en junio de 1840. Esta concepción se va afirmando en subsecuentes documentos constitucionales. Don Mariano Otero, en su voto particular relativo al Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, emplea la diferenciación entre delitos “comunes” y “de oficio”, en el entendido de que estos últimos eran aquellos que se encontraban directamente vinculados con el ejercicio del cargo público. La Constitución de 1857 incorporó este mismo esquema siguiendo, además, muy de cerca el texto de la constitución de Estados Unidos de América. El texto original de la Constitución de 1917 basaba el régimen de responsabilidades de los funcionarios públicos en la mencionada distinción entre dos tipos de delitos: comunes y oficiales. Esta concepción partía de la

722

Eduardo Andrade Sánchez

idea de que el sistema habría de regir para un conjunto de funcionarios de alto rango que se enumeraban de manera específica y eran los diputados y senadores al Congreso de la Unión, los magistrados (sic) de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los secretarios de despacho y el Procurador General de la República. Vemos, cómo se limitaba claramente el ámbito personal de validez del esquema de reclamación de responsabilidades. El art. 110 del texto constitucional primigenio se refería a este grupo de funcionarios como “altos funcionarios de la Federación”. Había también una alusión a los gobernadores de los estados y a los diputados a las legislaturas locales, a quienes era posible fincar responsabilidades por violaciones a la Constitución y leyes federales. El régimen aplicable al Presidente de la República era prácticamente el mismo que prevalece hasta ahora, modificado por la reforma de 2021 que extendió a posibilidad de juzgar penalmente el titular del Ejecutivo por cualquier delito. Los demás funcionarios a los que ya hemos aludido, podían incurrir en una responsabilidad penal si cometían un delito oficial o uno de naturaleza común, pero el tratamiento era diferenciado. Por delito oficial se entendía el cometido con motivo del desempeño del cargo público. Por exclusión, delito común era cualquier otro que se cometiera sin relación a la función desempeñada. Los procedimientos previstos para hacer efectiva la responsabilidad proveniente de estos distintos supuestos eran diferentes. En caso de delito común, debía darse inicio a un juicio de desafuero; por el contrario, si se reclamaba la comisión de un delito oficial o de faltas u omisiones del mismo carácter, lo que procedía era un juicio político. Esta expresión no derivaba de la ley, sino de la doctrina y hacía referencia a un juicio penal en toda forma en el que intervenían las Cámaras de Diputados y Senadores ejerciendo en conjunto, una función materialmente jurisdiccional; la Cámara de Diputados debía actuar como órgano acusador y el Senado sería jurado de sentencia. Si el acusado era hallado culpable, quedaría privado de su puesto e inhabilitado para obtener otro por el tiempo que determinara la ley. Las sanciones previstas eran, en consecuencia, la privación del cargo y la inhabilitación para ocupar otro durante cierto tiempo. De hecho, en el régimen inicial de responsabilidades creado por el constituyente de 1917 se daba una excepción al principio de non bis in idem, en virtud del cual nadie debe ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya que existía la posibilidad de que el condenado en un juicio político de la naturaleza descrita fuese sometido a un juicio común si la conducta que se le hubiese imputado fuese además acreedora a otra pena.

17. El Régimen de Responsabilidades

723

Los delitos comunes no serían juzgados directamente por las Cámaras legislativas y daban lugar sólo a un proceso de desafuero, el cual debía ser desahogado ante la Cámara de Diputados que podía separar del cargo al presunto infractor para ser puesto a disposición del juez penal correspondiente. Resulta interesante hacer notar cómo la legislación secundaria introdujo una contradicción que se ha venido arrastrando con el tiempo, en cuanto a la tarea que debe ejecutar la Cámara de Diputados al conocer de un juicio de desafuero. La ciencia jurídica y la redacción inicial de las normas constitucionales aplicables, han desarrollado como sustento de la institución del fuero la idea de que se trata de proteger la función y, por tanto, debe valorarse políticamente por un órgano legislativo formal, configurado en esencia bajo criterios también políticos, la conveniencia o no de separar del cargo a un funcionario público. No obstante, la Ley de Responsabilidades expedida en 1940 introdujo elementos de naturaleza estrictamente jurisdiccional derivados del Derecho penal para dilucidar si debía o no desaforarse a un funcionario por delitos del orden común. La fuente real del actual contenido del Título Cuarto, fue la inconformidad imperante a fines del sexenio de José López Portillo (1976-1982) quien pese a haber promovido importantes avances en materia de reformas políticas y administrativas, había padecido un severo desgaste en la opinión pública por la extensión que habían alcanzado los fenómenos de corrupción. El candidato a sucederlo por parte del PRI, entonces partido ultradominante, Miguel de la Madrid Hurtado, colocó como eje de su campaña el tema de “La Renovación Moral de la Sociedad” a fin de combatir las corruptelas que causaban tanto desprestigio al gobierno del cual él sería seguro continuador. La primera iniciativa de reforma constitucional que remitió al Congreso una vez que asumió la Presidencia de la República, el primero de diciembre de 1982, tuvo por objeto modificar el régimen de responsabilidades de los servidores públicos. Se trataba de una transformación muy extensa que abarcaba todo lo relativo al tema de responsabilidades ampliando los principios en materia de administración pública, para exigir un compromiso más firme de los funcionarios con la sociedad a la que debían servir, e incluso establecía disposiciones de rango constitucional para sancionar el enriquecimiento ilícito. La reforma también pretendía eliminar cualquier sensación de privilegio a favor de los funcionarios públicos que gozaban de fuero. Se comprendía que la protección que se les otorgaba constituía una necesidad

724

Eduardo Andrade Sánchez

para salvaguardar su función, mediante la exigencia de su desafuero antes de proceder penalmente contra ellos, pero se suprimió el criterio que diferenciaba entre delitos comunes y delitos oficiales a fin de dar igual tratamiento a todas las conductas delictivas. En cuanto al primer propósito se introdujo una referencia genérica a los servidores públicos, si bien se mantuvo el régimen específico para los altos funcionarios, aunque no se les denominase de ese modo, y se suprimió del Título Cuarto toda referencia al término fuero para borrar cualquier signo de tratamiento privilegiado. De cualquier manera, en el art. 61 sobrevivió una mención al “fuero constitucional”, que ha mantenido vigente hasta ahora el concepto fuero en el texto de la Constitución. Sin embargo, se creó confusión doctrinaria al dejar vigentes las antiguas causales de responsabilidad constituidas por los denominados delitos oficiales para que ahora dieran lugar al juicio político. Esta expresión adquiría rango constitucional para referirse al procedimiento de exigencia de responsabilidad política que se incorporaba como un nuevo concepto distinto al de la responsabilidad penal. Por otra parte, el procedimiento tendiente a suprimir la inmunidad relativa de los altos funcionarios públicos que se conservaba, aunque ya no se le denominara fuero, seguiría realizándose en la Cámara de Diputados y su resultado en lugar de llamarse desafuero habría de llamarse declaración de procedencia. La intención de igualar a todos los servidores públicos resultó fallida pues, necesariamente, tenía que reconocerse a algunos su condición de alto rango a quienes se aplican procedimientos diversos a los que rigen para la generalidad de los empleados públicos. Para estos, existe un sistema legal general derivado de las propias disposiciones constitucionales que aluden a la función pública, en tanto que, por tratarse de cargos que están señalados en la Constitución, parece lógico que se dedicara un título a la regulación de las responsabilidades que se exigen a quienes acertadamente el texto anterior denominaba “altos funcionarios de la Federación”, en virtud de que son los únicos a los que se puede destituir, inhabilitar o ambas cosas mediante ese procedimiento especial llamado juicio político. Si bien es cierto que el sistema antiguo tenía los inconvenientes de tratar en forma disímbola conductas, que en todos los casos se estimaban como delictivas y la absurda posibilidad de juzgar penalmente en dos ocasiones a un sujeto por la misma conducta, el mecanismo adoptado en 1982 no logró despojarse de algunos efectos que parecen repetir los vicios de antaño pues en tanto se adoptó la tesis, en términos jurídicos correcta, de considerar

17. El Régimen de Responsabilidades

725

siempre del mismo modo las conductas delictivas, el haber mantenido el juicio político como una forma de exigir responsabilidad, que reproducía con otro nombre el método anterior para los delitos oficiales, introdujo el aberrante resultado de que se pueda privar de su cargo a un servidor público por actos que no sólo no sean delictivos, sino que inclusive pudieran no ser ilegales, dada la vaguedad del desarrollo legislativo de las causales del juicio político.

17.6. JUICIO POLÍTICO Desde el punto de vista teórico, el juicio político, propiamente dicho, es el procedimiento previsto en la Constitución para hacer exigible la responsabilidad política. Esta, como comentamos en los apartados anteriores, solo puede surgir en un número delimitado de funcionarios que desempeñan cargos de categoría superior indicados en el art. 110 que reprodujimos previamente en el apartado 17.3. Esta disposición introduce en nuestro sistema político un rasgo parlamentario, ya que no es necesario que se acuse al funcionario de una violación a una ley específica, pues el Congreso podría destituirlo simplemente por la adopción de políticas que le parecieron perjudiciales a los intereses públicos o al buen despacho de los mismos. De manera que el diseño del juicio político en el constitucionalismo mexicano, resulta francamente disfuncional e incongruente con la conceptualización teórica de un sistema presidencial. En el párrafo segundo del art. 110, de manera separada se trata a los funcionarios de los estados de la República, para los cuales un juicio político de orden federal tiene efectos distintos que para los demás servidores públicos, así como causas diferentes. Se especifica que es necesario imputarles “violaciones graves” a la Constitución o a las leyes federales, o bien el manejo indebido de fondos y recursos federales. Por lo que concierne a los efectos del juicio político en estos casos, la resolución tendiente a la aplicación de las sanciones carece de efectos ejecutivos y se constriñe a una mera declaración que debe ser comunicada a las legislaturas locales para que “en ejercicio de sus atribuciones procedan como corresponda”. Esta disposición atendió a la necesidad de hacer prevalecer la soberanía de los estados como criterio fundacional del Estado federal, pero luego se extendió a la Ciudad de México aunque carezca de soberanía. En la doctrina constitucional, en términos generales, se reconoce que la facultad última de decidir acerca de la aplicación o no de las sanciones queda atribuida al órgano legislativo local. Esto supone la necesidad de que

726

Eduardo Andrade Sánchez

en las constituciones locales existan las previsiones esenciales, desarrolladas a su vez por la legislación ordinaria, en las que se prevea cómo corresponde proceder en los casos en que un funcionario local ha sido enjuiciado y condenado en un juicio político. Se sobreentiende que si no procedió la acusación o el funcionario resultó absuelto, no hay posibilidad de que se desarrolle ningún procedimiento posterior en la legislatura local pues, por definición, la infracción imputada debía tener necesariamente carácter federal. Al momento de cerrar la edición de esta obra la reglamentación del procedimiento de juicio político se contiene en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos (LFRSP). No obstante, se encuentra en proceso de aprobación una legislación específicamente dirigida a dicha regulación mediante la La Ley Federal de Juicio Político y Declaración de Procedencia (LFJPDP) que fue aprobada a principios de septiembre de 2021 por la Cámara de Diputados pero el Senado de la República realizó modificaciones y devolvió el proyecto a la cámara de origen sin que hasta el momento se haya tomado una decisión al respecto. Como existe una alta probabilidad de aprobación de la nueva ley, procuraré hacer referencia al texto de la hasta ahora vigente y añadir las previsiones que formarían parte del nuevo procedimiento en caso de aprobarse el proyecto que se encuentra en estudio en el Congreso. La LFRSP en su art. 7º contiene un catálogo de conductas que pueden dar lugar al juicio político. El texto de la proyectada LFJPDP, prácticamente lo reproduce. Como un ejercicio comparativo a continuación indico el contenido del vigente artículo 7º marcando en negritas y entre paréntesis los cambios que se introducirían. Artículo 7º. Redundan en perjuicio de los intereses públicos fundamentales y de su buen despacho: I. El ataque a las instituciones democráticas. II. El ataque a la forma de gobierno republicano, representativo, (laico) y federal. III. Las violaciones graves y sistemáticas a las garantías individuales o sociales. (Las violaciones a los derechos humanos). IV. El ataque a la libertad de sufragio (o a la posibilidad material de emitirlo). V. La usurpación de atribuciones (o el uso ilícito de atribuciones y facultades). VI. Cualquier infracción (violación) a la Constitución (Política de los Estados Unidos Mexicanos) o a las leyes federales cuando cause per-

17. El Régimen de Responsabilidades

727

juicios graves a la Federación, a uno o varios Estados de la misma, o a la sociedad, o motive algún trastorno en el funcionamiento normal de las instituciones; VIl. Las omisiones de carácter grave, en los términos de la fracción anterior, y VIII. Las violaciones sistemáticas o graves a los planes, programas y presupuestos de la Administración Pública Federal y a las leyes que determinan el manejo de los recursos económicos federales. Como es evidente, la vaguedad campea en cada una de las fracciones y haría posible acusar a un funcionario casi por cualquier cosa. Solamente la fracc. V contiene referencias a conductas tipificadas en el Código Penal, las cuales deberían dar lugar a la declaración de procedencia tratándose de servidores públicos provistos de fuero.

17.6.1. Las sanciones en el juicio político Las sanciones constitucionalmente previstas para ser impuestas como consecuencia de un juicio político, son la destitución del servidor público, su inhabilitación o ambas. La ley actual prevé que la inhabilitación sea de entre uno y 20 años; el proyecto en estudio establece entre 10 y 30 años. Es claro que si el servidor público se encuentra en el desempeño de su cargo, el objetivo del juicio político será privarlo de él si se acredita la conducta imputada. Empero, puede acontecer que el juicio político se inicie cuando el servidor público ya ha abandonado el puesto. En esta segunda hipótesis, de acuerdo con el art. 114, el juicio político no procede si ha transcurrido más de un año desde que dejó la correspondiente función pública. El juicio político tampoco procede por la mera expresión de ideas, es decir, que tienen que imputarse acciones concretas y no solamente dichos, para que se considere que se ha incurrido en las conductas descritas en el art. 110. La inhabilitación consiste en el impedimento legal para desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones “de cualquier naturaleza en el servicio público”. Surge la duda del alcance que puede tener la expresión de cualquier naturaleza: ¿comprende a los cargos de “naturaleza local” o solo tiene efectos en cuanto a los cargos federales? A mi juicio, debe estarse a esta segunda interpretación para respetar las diferencias entre los dos órdenes de gobierno, ya que esta es la filosofía imperante en el artículo, según pudimos apreciar en la diferencia de trato dispuesta para los efectos de la resolución,

728

Eduardo Andrade Sánchez

incluso cuando consiste en una condena tratándose de juicios políticos seguidos a los servidores públicos locales. Un punto que merece particular atención, es el relativo a si una inhabilitación decretada con motivo del juicio político puede impedir el acceso a un cargo de elección popular, como el de diputado, senador o Presidente de la República. Es mi convicción que la inhabilitación no puede extenderse a dichos cargos y únicamente abarca al servicio público por designación en puestos administrativos, ya que los requisitos constitucionales para acceder a tales funciones de elección popular no incluyen el no haber sido inhabilitado para el desempeño del servicio público. Podría argumentarse que el impedimento debería darse por sobreentendido si la inhabilitación procede de un juicio constitucionalmente establecido, pero desde mi perspectiva hay dos motivos más poderosos para inclinarse por la interpretación que propongo: 1. Ni siquiera una condena de carácter penal (salvo por violencia política de género en el caso de diputados y senadores) constituye impedimento para la postulación a los mencionados cargos de elección. 2. Desde el punto de vista de la filosofía democrática, es sostenible afirmar que la voluntad política de un cuerpo representativo no puede estar por encima de la definición que en su momento haga el propio electorado al resolver sobre el otorgamiento de un cargo de elección popular.

17.6.2. El procedimiento El procedimiento del juicio político abarca dos fases, una ante la Cámara de Diputados que valora la procedencia de la acusación. Para realizar esta se necesita la aprobación de la mayoría absoluta, es decir, más de la mitad de los miembros presentes en la sesión que deba resolver. El papel de la Cámara de Diputados es el de un fiscal, pero su investigación para determinar si procede o no incoar el juicio adquiere también un carácter controversial, ya que el funcionario inculpado debe ser oído. Si la Cámara de Diputados resuelve acusar al servidor público, debe llevar el caso ante el Senado de la República para que este cuerpo colegiado se erija en jurado de sentencia y resuelva sobre la aplicación de la sanción correspondiente, lo que constituye la segunda fase del juicio político. A diferencia de la mayoría exigida en la Cámara de Diputados para que proceda la acusación, la de Senadores requiere una mayoría calificada de dos tercios de los miembros presentes para condenar al acusado, quien tendrá el dere-

17. El Régimen de Responsabilidades

729

cho de audiencia y todas las garantías procesales aplicables a los juicios de carácter penal, lo cual proviene de la época en que efectivamente se regulaba como un proceso de esta índole. El párrafo final del art. 110 establece que tanto la declaración de la Cámara de Diputados de que ha lugar o no ha lugar a acusar, como la resolución de la Cámara de Senadores, sea condenatoria o absolutoria, son inatacables, es decir, no pueden ser impugnadas mediante juicio o recurso alguno. Contra ellas no procede el amparo ni son revisables por el Poder Judicial federal, a petición de la parte en el procedimiento que se estime agraviada por la decisión. Sin embargo, existe la posibilidad de que se pretenda impugnar una decisión procesal o que, con motivo de la resolución adoptada, se genere un eventual conflicto competencial con un órgano legislativo local, situaciones que ya han ocurrido en la práctica en relación con procesos de desafuero para los cuales se sigue un procedimiento similar al del juicio político, a ello nos referiremos más adelante.367 El procedimiento para el desahogo de un juicio político se detalla en la LFRSP, pero le resultan también aplicables disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (LOCG) e incluso en los Reglamentos de la Cámara de Diputados y del Senado de la República. La LFRSP regula el juicio político y parte de los supuestos constitucionales a los que ya hemos aludido, consistentes en la realización de conductas que redunden en perjuicio de los intereses públicos o de su buen despacho. Se prevé que el Congreso de la Unión valorará la existencia y gravedad de los actos u omisiones. Cuando tengan carácter delictivo se recurrirá a la legislación penal y, en su caso, al procedimiento de la declaración de procedencia que veremos posteriormente. Esto significa que eventualmente puede desarrollarse el juicio político respecto de las personas contra las que procede y al margen de él existe la posibilidad de iniciar una persecución penal por conductas que específicamente constituyan delitos. Esto es posible porque la propia Constitución en su art. 109 prevé que Los procedimientos para la aplicación de las sanciones mencionadas en las fracciones anteriores se desarrollarán autónomamente. No podrán imponerse dos veces por una sola conducta sanciones de la misma naturaleza. En tal virtud es factible que una misma conducta genere la sanción de inhabilitación y por otra parte dé lugar a una pena de prisión, ya que no se consideran de la misma naturaleza.

367

Véase el apartado 17.9.

730

Eduardo Andrade Sánchez

Esto corrobora lo que ya explicamos en el sentido de que los actos que dan lugar al juicio político no necesariamente deben ser delictivos y su ilegalidad puede ser muy discutible en cuanto a, por ejemplo, qué acción puede quedar encuadrada en “el ataque a las instituciones democráticas”, de modo que además de la sanción derivada de este juicio, el inculpado podría ser perseguido por la jurisdicción penal federal o del fuero común acusado de una conducta delictiva. Cualquier ciudadano bajo su más estricta responsabilidad, podrá formular por escrito una denuncia para iniciar un juicio político. La expresión “bajo su más estricta responsabilidad” significa que puede generarse una acción en su contra por parte del servidor público denunciado si el contenido de la denuncia es falso o se demuestra que el denunciante actúa ilegalmente o con el propósito de causar un daño o perjuicio al denunciado. Para iniciar el procedimiento se prevé la participación de la Subcomisión de Examen Previo de la Cámara de Diputados que opera a manera de filtro y está facultada para desechar de plano la denuncia. De aprobarse la nueva legislación conocerá de inmediato la Comisión Jurisdiccional de la Cámara para que valore los elementos de prueba aportados, si estima que estos no son suficientes la ley la faculta también para determinar un desechamiento. En cambio, si declara procedente la denuncia, esta pasa al conocimiento de la Sección Instructora, que se integra con miembros de la Comisión Jurisdiccional. La resolución de la Sección Instructora se pone a la consideración del Pleno de la Cámara. Si este resolviese, por mayoría absoluta del número de los miembros presentes en la sesión, que procede acusar a la persona denunciada, se remitirá la acusación a la Cámara de Senadores. Si la Cámara de Diputados resolviese, por igual mayoría, que no procede acusar a la persona denunciada, se dará por concluido el procedimiento y se archivará el asunto.

17.7. LA DECLARACIÓN DE PROCEDENCIA Esta figura se refiere al llamado fuero constitucional en sentido estricto. Al inicio de este capítulo aludimos al concepto de fuero en sentido amplio, ahora abordaremos el fuero como inmunidad relativa frente a posibles persecuciones de carácter penal, la cual, solo puede ser levantada mediante el cumplimiento de un requisito de procedibilidad a través del juicio de desafuero.

17. El Régimen de Responsabilidades

731

17.7.1. El concepto de inmunidad relativa Este concepto tiene que ver con uno de naturaleza más extensa que se denomina inmunidad constitucional, que consiste en una protección especialmente concedida a un conjunto de servidores públicos en razón de la función que tienen encomendada, para que contra ellos no opere el sistema regular de persecución en caso de que se les impute una conducta delictiva. El maestro Enrique Quiroz resume en unas líneas, con gran acierto, el criterio generalizado en la doctrina en cuanto a que “no se trata de un privilegio por ocupar el cargo, sino se trata de una medida para proteger la función de quien desarrolla el cargo de los que se establecen en el art. 111 constitucional para tal efecto”.368 Esta inmunidad puede ser absoluta como en el caso de los diputados y senadores respecto de las opiniones que manifiesten en el desempeño de sus cargos, ya que de acuerdo con el art. 61 constitucional, “jamás podrán ser reconvenidos por ellas”. Esto significa que bajo ninguna circunstancia y por ningún motivo podría iniciarse un juicio, de cualquier naturaleza, para reclamar un supuesto daño causado por tales expresiones. No obstante, la intención de salvaguardar completamente la libertad de expresión de los parlamentarios que tiene sus raíces en el derecho inglés desde el siglo XVII, enfrenta inesperados desafíos a partir de la tendencia a exigir responsabilidades a los legisladores por sus opiniones, no desde el ámbito del órgano persecutor del Estado sino a través de la presión social por medio de las redes sociales o mediante airadas peticiones por parte de grupos minoritarios que pueden sentirse ofendidos. En algunos casos se exige al parlamentario que se disculpe por una expresión que jurídicamente está plenamente protegida, pero que desde el punto de vista social resulta impropia u ofensiva. Es grave que la amenaza de obligar a la retractación va dando paso a una especie de censura que no proviene del poder público sino de poderes sociales específicos que limitan la libertad de expresión y crítica de los miembros de los poderes legislativos.369 En el ámbito de la violencia política de género hay barruntos de que pudiera pretender exigirse responsabilidad penal a un legislador por emplear términos que pudieran considerarse configurativos de ese delito, lo cual sería absolutamente inconstitucional, salvo que se reformase el artículo 61 para incluir algún tipo de excepción.



368 369

Enrique Quiroz Acosta, op. cit., Segundo curso, Porrúa, México, 2002, pág. 584. Sobre estas nuevas formas de limitación a la libertad de expresión recomiendo el artículo The threat from the illiberal left publicado en la revista The Economist del 4 de septiembre de 2021.

732

Eduardo Andrade Sánchez

Por otra parte, la inmunidad relativa supone una protección frente a persecuciones penales, la cual puede ser retirada y su propósito es evitar el empleo de las acusaciones de carácter penal para perseguir políticamente a un funcionario, por ello, se encomienda a un órgano político, como es la Cámara de Diputados, la atribución de revisar los fundamentos de la acusación para, de ser el caso, levantar tal inmunidad.

17.7.2. La noción de requisito de procedibilidad En la teoría penal, se conoce como requisito de procedibilidad aquel trámite que debe ser desahogado previamente al ejercicio de la acción penal para que sea procedente. Por ejemplo, en los delitos perseguibles por querella, la presentación de esta es un requisito de procedibilidad, pues si no se cumple, la autoridad está impedida para “proceder”. En tanto que la doctrina y la práctica jurídicas han admitido que el Ministerio Público no puede ejercitar la acción penal contra alguno de los servidores públicos enumerados en el art. 111, sin que sea despojado de su fuero o inmunidad relativa, es claro que se trata de un requisito de procedibilidad en materia penal. El art. 111 señala que: Para proceder penalmente contra los diputados y senadores al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, los consejeros de la Judicatura Federal, los secretarios de Despacho, el Fiscal General de la República, así como el consejero Presidente y los consejeros Electorales del Consejo General del Instituto Federal Electoral, por la comisión de delitos durante el tiempo de su encargo, la Cámara de Diputados declarará, por mayoría absoluta de sus miembros presentes en sesión, si ha o no lugar a proceder contra el inculpado.

17.8. EL JUICIO DE DESAFUERO El trámite que debe agotarse para que se considere cumplido el mencionado requisito, se denomina en términos de la teoría constitucional juicio de desafuero cuyos aspectos básicos se regulan en el art. 111 constitucional. Aunque algunos autores aún se apegan al vetusto criterio de que no se trata en sí de un proceso jurisdiccional, sino de un mero acto administrativo, es

17. El Régimen de Responsabilidades

733

evidente que para retirar el fuero a un alto funcionario se efectúa todo un conjunto de actos procesales, en los que se resuelve una controversia jurídica entre el Ministerio Público y el servidor público inculpado. La Cámara “dice el Derecho”, previamente erigida en Gran Jurado, y determina si debe separarse de su cargo el acusado para que se le someta a un juicio penal. Ello, implica un verdadero acto de privación que no podría tener lugar constitucionalmente si no estuviera precedido por un verdadero juicio, así sea este entendido en sentido amplio. A raíz de la modificación terminológica de 1982, por haberse suprimido las alusiones a la palabra fuero, se ha denominado a este juicio como procedimiento para la declaración de procedencia y a dicha declaración se le emplea como sinónimo de desafuero, la doctrina, los medios de comunicación y el habla común, aún emplean las palabras fuero y desafuero para aludir a las instituciones jurídicas que hemos explicado. Un problema interpretativo delicado es el referente a la expresión “por la comisión de delitos durante el tiempo de su encargo”, la cual daría la impresión de que el fuero no protege por los delitos que hubieran podido cometerse con anterioridad al ejercicio del mismo, aunque la acusación tenga lugar cuando el servidor público está desempeñando la encomienda a la que se asigna la inmunidad relativa prevista en el art. 111. Resulta evidente que se trata de una falla en la redacción, que ha sido subsanada por la doctrina y por la práctica adoptada en los casos en que la Cámara de Diputados ha realizado juicios de desafuero. El recto sentido constitucional, consiste en entender que para proceder penalmente contra los servidores públicos indicados, durante el tiempo de su encargo, por delitos que le sean imputados, cualquiera que sea el momento en que se hayan cometido, es preciso en primer lugar desposeerlos del fuero. No es admisible la estricta interpretación gramatical derivada de la mala sintaxis, porque se arribaría a una de dos conclusiones igualmente absurdas. La primera, consistiría en entender que el funcionario dotado de fuero no podría ser perseguido mientras ejerciese su función por delitos cometidos con anterioridad, lo que supone una forma de impunidad; la segunda, llevaría a la idea de que por los delitos cometidos con antelación al inicio del cargo, no sería operante el fuero y se le podría perseguir sin necesidad de iniciar el juicio de desafuero, con lo que quedaría desprotegida la función, que es precisamente la razón de ser de esta figura jurídica. La resolución de la Cámara de Diputados deberá tomarse por mayoría absoluta de los miembros presentes en sesión, es decir, más de la mitad de los asistentes. En caso de que el órgano legislativo resuelva que no ha lugar

734

Eduardo Andrade Sánchez

a proceder, la Constitución indica que se suspenderá todo procedimiento ulterior, lo cual significa que por la misma causa, la Cámara no podrá realizar ninguna otra diligencia, pero ello no es obstáculo —como lo indica el propio precepto— para que el presunto responsable, pueda ser perseguido por la justicia una vez que haya concluido el ejercicio de su cargo, debido a que la resolución no prejuzga los fundamentos de la imputación. Aquí, es necesario precisar que de esta expresión se ha pretendido derivar la idea de que la Cámara no se pronuncia sobre los hechos imputados y que solamente resuelve acerca de la conveniencia o inconveniencia política de retirar el fuero,370 pero en realidad, la Sección Instructora que tiene a su cargo, como su nombre lo indica, la instrucción del proceso, debe verificar la existencia del delito y la probable responsabilidad del inculpado. Constitucionalmente se establece que el efecto de la declaración de procedencia o desafuero es el de separar de su cargo al servidor público “en tanto esté sujeto a proceso penal”. La LFRSP —que es la ley reglamentaria— precisa en su art. 28 que una vez declarada la procedencia el funcionario quedará “inmediatamente” separado de su encargo. La solución legislativa es adecuada pues se requiere que el servidor público haya sido desposeído de la función para poder proceder contra él. De otro modo, se incurriría en un círculo vicioso, ya que no debería ejercitarse la acción penal en tanto siga en el cargo. No es lógico pensar que el inicio del proceso penal es lo que lo priva de la función, sino la resolución de la Cámara. Una cuestión teórica que merece particular atención y sobre la que se ha explorado poco, tiene que ver con el alcance de la decisión por la que se priva del fuero a un funcionario, ya que esta solo debe permitir juzgarlo por los delitos que le fueron imputados y cuya existencia fue constatada por la Sección Instructora, así como su probable responsabilidad respecto de los mismos. La decisión de la Cámara de que “ha lugar a proceder” se basa en la revisión que esta hace del expediente puesto a su consideración, por tanto, el desafuero debe limitarse a la persecución por tales delitos y no por otros que se añadan con posterioridad y que le sean imputados al servidor público después de haber abandonado el cargo, sobre los cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse la Cámara. Aquí debe operar un principio de exclusividad, similar al que se aplica en materia de extradición. El art. 111 prevé también, que el Ejecutivo no pueda conceder la gracia del indulto a un servidor público que ha sido condenado penalmente. Una



370

Véase Elisur Arteaga Nava, Derecho constitucional, 2a. ed., Oxford University Press, México, 1999, pág. 739.

17. El Régimen de Responsabilidades

735

vez más aquí se usa de manera incorrecta la referencia a los delitos cometidos “durante el ejercicio de su encargo”. Esta es una reminiscencia de las alusiones a los antiguos delitos oficiales. Como quedó redactado, parecería que el Presidente de la República sí puede conceder un indulto, cuando el delito no se hubiese cometido durante el ejercicio de la función dotada de fuero. Esa interpretación es inaceptable porque de lo que se trata, es de que el servidor público que ha delinquido, no reciba un favor de naturaleza política que evite la aplicación de la sanción correspondiente. Podría pretenderse traer a colación el principio de que en caso de duda debe estarse a favor del reo, pero este principio opera para el juez en el momento de dictar la sentencia, no para crear condiciones que permitan otorgar un beneficio político indebido. Por otra parte, se entiende que la prohibición de indultar no rige para el caso del indulto necesario, que se concede cuando se demuestra la inocencia del individuo condenado. La LFRSP rige el procedimiento de desafuero al cual se aplican “en lo pertinente” las disposiciones procesales previstas para el juicio político. No obstante que este juicio puede ser promovido por cualquier persona, la Cámara ha adoptado el criterio de que la legitimación para iniciar una declaración de procedencia corresponde al Ministerio Público. En el proyecto de la futura LFJPDP se precisa que el procedimiento debe ser necesariamente iniciado a promoción del Ministerio Público federal. Aunque en teoría la Cámara no prejuzga sobre los fundamentos de la imputación, la ley exige que se verifiquen elementos jurídicos sustanciales que corresponden a la averiguación previa. Tanto en la legislación en vigor como en la que eventualmente la sustituiría, se establece que la Sección Instructora deberá verificar la existencia del delito y la presunta responsabilidad del inculpado, además de constatar que este en efecto está protegido por el fuero constitucional. En ambas se determina un conjunto de garantías procedimentales a favor del imputado que abarcan el derecho a ser informado de la materia de la denuncia; que se le haga saber su garantía de defensa para que designe a un defensor; se le da opción de comparecer o informar por escrito respecto del contenido de la denuncia; tiene derecho a que se ponga el expediente a su disposición y la de sus defensores para poder formular alegatos, y tiene derecho de presentarse, asistido por su defensor, ante el pleno de la Cámara el día que se erija en Gran Jurado y alegar frente al pleno lo que a su derecho convenga. Además de la LFRSP resulta aplicable para este procedimiento la LOCG que regula la creación del órgano de la Cámara investido con facultades de autoridad para instruir el procedimiento, que es la Sección Instructora.

736

Eduardo Andrade Sánchez

17.9. LA INATACABILIDAD Tanto el art. 110 como el 111 establecen que “las declaraciones y resoluciones de las Cámaras de Diputados o Senadores son inatacables” refiriéndose respectivamente al juicio político y a la declaración de procedencia. Por inatacabilidad se entiende la imposibilidad de impugnar la resolución de la Cámara por cualquiera de las partes que intervienen en el procedimiento o por el denunciante original, mediante la interposición de algún juicio o recurso; por supuesto, contra tales resoluciones no procede el amparo. Respecto a la responsabilidad penal prevista en el segundo de estos artículos, cabe apuntar que lo que pareciera ser un defecto técnico al mencionarse a la Cámara de Senadores, la cual no interviene en la declaración de procedencia, se justifica porque en su mismo texto hay una referencia al juicio penal del Presidente de la República en el que sí participa el Senado. La ley reglamentaria que se encuentra aún en estudio en la Cámara de Diputados dejaría en claro que: En términos de lo dispuesto por los artículos 110 y 111 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son inatacables todas las resoluciones emitidas en los procedimientos dispuestos en esta Ley, tanto las dictadas por las Cámaras de Diputados y de Senadores, por sí o erigidas en Jurado de Procedencia o de Sentencia, así como las formuladas por la Sección Instructora de la Cámara de Diputados y por la Sección de Enjuiciamiento de la Cámara de Senadores. Esta redacción obedece a que en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, se establece que las resoluciones definitivas de las Cámaras son inatacables. Eso supone la posibilidad de interponer el amparo contra resoluciones dictadas durante el proceso. De hecho, diversos procesados han recurrido al amparo para combatir este tipo de resoluciones. En el procedimiento seguido contra el senador Ricardo Aldana, durante la LVIII Legislatura, el juez cuarto de Distrito concedió la suspensión definitiva de la resolución de la Cámara hasta en tanto se resolviera el amparo interpuesto con base en presuntos vicios procedimentales. En 1989 en la revisión promovida en el juicio de amparo 684/89 por Cuauhtémoc Cárdenas Solórzano, el Cuarto Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito, estableció que una resolución expedida por acuerdo del presidente de la Cámara que declara improcedente la tramitación de una denuncia de hechos en materia de juicio político, no tiene el carácter de definitiva y, por tanto, admitió la posibilidad de impugnarla por vía de amparo, pero la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció la total improcedencia del amparo en mayo de 2004 contra cualquier resolución de la Cámara en el procedimiento de desafuero.

17. El Régimen de Responsabilidades

737

17.10. EL FUERO PRESIDENCIAL La regulación del fuero aplicable al Presidente de la República está dispersa entre los arts. 108, 110 y 111. La inmunidad relativa en materia penal dispuesta constitucionalmente para el Presidente, hasta antes de la reforma de 2021 era más amplia que para cualquier otro servidor público, ya que sólo podía ser acusado por delitos graves del orden común y por traición a la patria, este último no constituye un concepto genérico susceptible de llenarse con cualquier contenido, sino que alude a un delito específicamente tipificado en el art. 123 del Código Penal Federal. A partir de dicha reforma, el segundo párrafo del art. 108 dispone los siguiente: Durante el tiempo de su encargo, el Presidente de la República podrá ser imputado y juzgado por traición a la patria, hechos de corrupción, delitos electorales y todos aquellos delitos por los que podría ser enjuiciado cualquier ciudadano o ciudadana. Como se puede apreciar, esta reforma introducida en 2021 amplió la posibilidad de imputarle prácticamente cualquier delito, que en una interpretación muy amplia podría incluir hasta los que se persiguen por querella de parte. El procedimiento, previsto en los artículos 110 y 111, consiste en que la acusación debe ser hecha por la Cámara de Diputados, y el Senado actuar como autoridad judicial. Es decir el Presidente no es juzgado por los órganos del poder judicial. Ahora bien, el art. 111 remite al procedimiento del juicio político previsto en el art. 110, en el cual la Cámara de Diputados actúa como órgano acusador y el Senado como jurado de sentencia. En el entendido de que la acusación contra el Presidente deberá provenir del Ministerio Público procede interpretar que ante la Cámara de Diputados tanto el federal como el del fuero común de cualquier entidad federativa, puede presentar la carpeta de investigación con las diligencias realizadas. Sin embargo, este criterio requiere una considerable revisión para acotar esta facultad de modo que, en virtud de que el sujeto activo de la conducta imputada es el más alto servidor público de Federación, la iniciación del procedimiento debería competer al MP federal. El Poder Legislativo se convierte en el escenario de un proceso judicial penal en toda forma; de manera que la Cámara de Diputados, siguiendo con total rigor el procedimiento penal a través de la Sección Instructora, debe configurar los elementos para el ejercicio de la acción penal y ejercitarla formalmente ante la Cámara de Senadores. Esta, con base en el proceso establecido para el juicio político, dando al inculpado su derecho de audiencia

738

Eduardo Andrade Sánchez

y defensa, debe absolver o condenar y en esta última hipótesis determinar la pena correspondiente, siempre dentro de lo especificado en la ley penal aplicable. Su resolución se da en una única instancia y es inatacable. En la proyectada LFJPDP se dispondrá —de aprobarse— que en aspectos procesales no previstos en ella o en la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (LOCG) o los Reglamentos de la Cámara de Diputados y del Senado de la República se acudiría supletoriamente al Código Nacional de Procedimientos Penales y en lo conducente al Código Penal Federal. También se prevé disponer que los procesos no deberán interrumpirse por los recesos de las cámaras. Pese a que en ocasiones se ha hablado de la posibilidad de aplicar el juicio político al Presidente, debe considerarse que el régimen especificado para dicho juicio está claramente delimitado en el art. 110 a los funcionarios que ahí se enumeran y a los previstos en otros artículos constitucionales ya indicados. El que la referencia al universo de servidores públicos hecha en el párrafo primero del art. 108 abarque a un gran número de ellos, entre los cuales podría considerarse que se encuentra el propio Presidente de la República por su condición de representante popular, no autoriza la interpretación extensiva que haga posible someterlo a juicio político una vez concluido su mandato. Ello, solo sería posible si se modificara la Constitución para incluirlo en la lista del art. 110, lo cual no me parece recomendable en razón de la naturaleza del régimen presidencial, ya que si durante el periodo para el que fue electo se permitiera su procesamiento político, la naturaleza del citado régimen cambiaría en esencia y se convertiría de hecho en parlamentario, pues el Congreso podría destituirlo prácticamente sin demostrar la ilicitud de su conducta, dada la vaguedad de las causales que permiten la apertura de un juicio político; y la pretensión de inhabilitarlo una vez concluido su periodo, solo daría lugar a persecuciones políticas muy probablemente con intenciones electorales, por las que ya ha transitado el país, las cuales tienden a agudizar y perpetuar los conflictos.

17.11. LA LICENCIA Y EL FUERO El art. 112 establece que “no se requerirá declaración de procedencia de la Cámara de Diputados cuando alguno de los servidores públicos a que hace referencia el párrafo primero del art. 111 cometa un delito durante el tiempo en que se encuentre separado de su encargo. Si el servidor público ha vuelto a desempeñar sus funciones propias o ha sido nombrado o electo

17. El Régimen de Responsabilidades

739

para desempeñar otro cargo distinto, pero de los enumerados por el art. 111, se procederá de acuerdo con lo dispuesto en dicho precepto”. Desde el punto de vista interpretativo, el principal problema que suscita este texto es si el otorgamiento de una licencia al servidor público con fuero lo despoja automáticamente del mismo. En apariencia, su lectura no debería dejar lugar a dudas, pero en el pasado, a la luz de las disposiciones constitucionales originalmente plasmadas en el título relativo a las responsabilidades de los funcionarios, la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo un criterio basado en una concepción teórica opuesta por completo. En una célebre resolución emitida en 1946 expuso de manera un tanto confusa, que el otorgamiento de una licencia a diputados que la habían solicitado justamente para someterse a un proceso penal, en virtud de las imputaciones que se les formulaban, no les privaba del fuero adscrito a su función representativa. Esta interpretación fue enmendada por la reforma constitucional de 1982 en cuya exposición de motivos se lee que el propósito de la modificación era establecer “con claridad que los servidores públicos con esa protección constitucional debida para el adecuado desempeño de su encargo, no disfrutarán de ella cuando estén separados de su empleo, cargo o comisión”. Ese era prácticamente el objetivo central del cambio de redacción de este precepto. José de Jesús Orozco Enríquez al referirse a este tema afirma: De este modo, ha quedado superado el criterio sustentado en alguna ocasión por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que el “fuero” no era renunciable por tratarse de “una prerrogativa parlamentaria de orden público”, conforme al cual se llegó a considerar que el disfrute de una licencia no suspendía la vigencia de la prerrogativa al “fuero” [véase, por ejemplo, las ejecutorias relativas a Carlos A. Madrazo, y Joffre Sacramento, Semanario Judicial de la Federación, quinta época, respectivamente, t. LXXXVII, pp.18771884, y t. LXXXVIII pp. 325-329]. En relación con este último criterio judicial, se estima que no puede ser alegado en la actualidad, ya que el texto constitucional en que la ejecutoria respectiva se basó se encuentra derogado, en tanto que existe disposición constitucional expresa que prescribe lo contrario.371



371

José de Jesús Orozco Enríquez, “Régimen constitucional de responsabilidades de los servidores públicos”, en Las responsabilidades de los servidores públicos, UNAM–Manuel Porrúa, México, 1984, págs. 109 a 129.

740

Eduardo Andrade Sánchez

Es verdad que la redacción del párrafo primero del art. 112 no es suficientemente precisa, pues parece que se alude a delitos cometidos solo durante el tiempo en que el servidor público esté separado del empleo y no antes, pero ello, es absurdo a la luz del contenido de la exposición de motivos, ya que equivaldría a decir que el ex funcionario tiene fuero, aunque ya no desempeñe el cargo, por cualquier delito cometido como funcionario o aun antes de serlo y que solamente queda desprotegido respecto de conductas delictivas cometidas después de su separación del cargo. La interpretación correcta consiste en captar el sentido de lo que buscaba la reforma: sustituir la interpretación previa de la Suprema Corte a fin de que la separación “temporal” del cargo —pues dice “durante el tiempo”— produzca el retiro de la inmunidad relativa que el fuero otorga. Ese criterio fue seguido en 1994 por la Cámara de Diputados en el célebre caso de la supuesta licencia solicitada mediante el envío de un documento vía fax, por el entonces diputado Manuel Muñoz Rocha, presuntamente implicado en un homicidio. Empero, en una incomprensible decisión, la Cámara varió su interpretación recuperando el antiguo criterio jurisprudencial de 1946, ya superado por el vigente texto del art. 112, y en 2004 en el caso del desafuero de René Bejarano, entonces diputado con licencia a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, decidió seguirle un juicio de desafuero a pesar de encontrarse separado de su encargo. He sostenido que este asunto debe considerarse definitivamente resuelto por la reforma de 1982, puesto que el propósito de esta disposición fue borrar cualquier duda acerca de que la separación del cargo, así sea temporal, priva del fuero. Para interpretarla debemos percatarnos de que no alude a la cesación en el empleo público, cuando este se deja de desempeñar por completo como cuando concluye el plazo de la función correspondiente por haber terminado los periodos para los que son electos los legisladores, o el tiempo para el que es designado un ministro de la Suprema Corte de Justicia o con motivo de la remoción o la renuncia a un cargo. De manera que esta separación supone el tiempo en el que por una licencia o por algún otro motivo, el funcionario que tiene el cargo se separa de él temporalmente.372 La interpretación según la cual la licencia o cualquier otra forma de separación temporal priva del fuero, se refuerza con la lectura del párrafo segundo del art. 112 en el que se indica cómo proceder cuando el funcionario regresa al cargo del cual se había separado de forma temporal o asume otro provisto de fuero. Al decir que en tales circunstancias se procederá

372

Eduardo Andrade Sánchez, El desafuero en el sistema constitucional mexicano, op. cit.

17. El Régimen de Responsabilidades

741

“de acuerdo con lo dispuesto” en el art. 111, queda en mayor evidencia, mediante la interpretación a contrario sensu que en tanto esté separado del cargo no se aplica el artículo que contiene las disposiciones relativas a los servidores que tienen fuero, precisamente porque quien se separa del cargo de manera temporal deja de tenerlo.

17.12. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Las bases constitucionales de la responsabilidad administrativa las encontramos en los arts. 109 y 134. En la fracción III del primero de ellos se señala: Se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones. Dichas sanciones consistirán en amonestación, suspensión, destitución e inhabilitación, así como en sanciones económicas, y deberán establecerse de acuerdo con los beneficios económicos que, en su caso, haya obtenido el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales causados por los actos u omisiones. La ley establecerá los procedimientos para la investigación y sanción de dichos actos u omisiones. Para efectos de la exigencia de este tipo de responsabilidad opera la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA). El art. 134 constitucional fija los principios generales que rigen la actuación de los servidores públicos en el desempeño de su actividad administrativa: • Los recursos económicos deben administrarse con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez. • Los resultados del ejercicio de dichos recursos serán evaluados por las instancias técnicas de fiscalización. • Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de bienes, la prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra se llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública. Cuando estas licitaciones no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán los elementos para

742

Eduardo Andrade Sánchez

acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado. • Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del Título Cuarto de la Constitución. • Los servidores públicos tienen la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos sin influir en la competencia entre los partidos políticos. • La propaganda que difunda cualquier ente público deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social, y no debe incluir nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público. Se fijan así los principios básicos de la administración pública de todos los ámbitos de gobierno, el federal, el estatal, el municipal y el de la Ciudad de México y sus alcaldías, para que cumplan de manera eficaz su función y se alejen de la corrupción. La eficiencia supone alcanzar los resultados propuestos al menor costo posible; la eficacia alude solo al logro del objetivo, lo cual a veces puede ser vital, independientemente del costo. La economía podría quedar inmersa en la eficiencia, pero se coloca aparte para enfatizar la necesidad de darle el mejor uso a los recursos; la transparencia se refiere a informar públicamente del uso del dinero, y la honradez implica que el funcionario no se haga en forma indebida de recursos que no le corresponden ni permita que otros los obtengan y supone que se castiguen los comportamientos consistentes en pedir o aceptar recompensas a las que no tienen derecho o en apoderarse de bienes que les son confiados. Esto da lugar a delitos como el peculado. Las instancias técnicas que se mencionan son los organismos de control del gasto conocidas como entidades de fiscalización al estilo de la Auditoría Superior de la Federación y otras similares que, con distintos nombres, existen en los estados. Las licitaciones consisten en convocatorias para que todos los que deseen participar como proveedores del gobierno o ejecutores de obras ofrezcan sus servicios, indicando las condiciones de precio, calidades, tiempos de entrega, etc., a efecto de que se pueda optar por la que garantice las mejores condiciones, no únicamente de precio, pues a veces lo barato sale caro, sino tomando en cuenta todas las condiciones a que alude el artículo. Si los servidores públicos no cumplen con las obligaciones legales derivadas de este precepto, se les pueden imponer las sanciones previstas en las leyes de responsabilidades, según se establece en el Título Cuarto. Tales

17. El Régimen de Responsabilidades

743

servidores tienen prohibido hacerse propaganda personal con fines electorales, por eso en los anuncios sobre actividades o servicios de los gobiernos se señala que no podrán aparecer los nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen una promoción de esa índole. La Responsabilidad administrativa surge de la infracción de diversos deberes que están a cargo del servidor público en razón de la función que desempeña. Las conductas que impliquen faltas o infracciones administrativas deberán definirse por la ley en caso de no apegarse a los principios indicados en el artículo 109. El de legalidad implica que los funcionarios deben cumplir con la ley; al de honradez ya nos hemos referido. El de lealtad se refiere a honrar la confianza que se le otorga al servidor público, de modo que se le sancione si la traiciona, por ejemplo, revelando o aprovechando información confidencial a la que tiene acceso en virtud de su cargo. El de imparcialidad consiste en no favorecer indebidamente a alguien; el nepotismo, por ejemplo, implica una parcialidad hacia los familiares. La eficiencia, como vimos, se caracteriza por alcanzar los objetivos de su función al menor costo posible. La violación de estos principios tiene que describirse como faltas o delitos previstos en las leyes, pero no se pueden aplicar en abstracto porque le parezca a un jefe, por ejemplo, que un subordinado le es desleal. También se puede exigir responsabilidades a los particulares, es decir, a personas que no son servidores públicos pero que intervienen en actos de corrupción. Esta intervención puede ocurrir incluso si la falta no se consuma, por ejemplo, si se comprueba que el particular ofreció dinero para obtener un contrato o preparó una simulación o una alteración de procedimientos de común acuerdo con un servidor público, como podría ser que este le diera a conocer los ofrecimientos hechos por otro participante en una licitación para construir una obra pública. Los Tribunales de Justicia Administrativa realizan dos funciones: resuelven reclamaciones de los particulares contra actos del gobierno que los perjudican, como la impugnación de una multa, y juzgan a servidores públicos y a particulares que intervienen en faltas administrativas graves. La ley aplicable define cuáles son las faltas graves. Las que no revistan gravedad serán sancionadas por los órganos internos de control de cada dependencia u organismo público. Estos órganos se han denominado usualmente contralorías, pero pueden tener otros nombres. La investigación y sustanciación de las faltas consiste en la preparación del expediente en el que se contengan los datos, documentos, declaraciones y pruebas en general que se presentarán ante el Tribunal de Justicia Ad-

744

Eduardo Andrade Sánchez

ministrativa para que este resuelva y, si se comprueba la responsabilidad, imponga las sanciones correspondientes. A los servidores públicos se les puede sancionar, según la gravedad de la falta, con castigos que van desde la amonestación, es decir, una llamada de atención, hasta la destitución o inhabilitación, que consiste en el impedimento para desempeñar un cargo público. Además, se les puede imponer multas como sanciones económicas y obligarlos a devolver lo que hubieren obtenido ilegalmente. Los particulares pueden también ser multados e inhabilitados a fin de que no vendan bienes o presten servicios al gobierno. Además, se les exigirá que regresen los beneficios obtenidos y reparen los daños y perjuicios. Las personas morales, es decir, las sociedades cuyos socios o directivos las utilicen para incurrir en actos de corrupción, también podrán ser objeto de sanción, consistente en que se suspendan sus actividades, se intervengan sus cuentas e incluso se les disuelva y dejen de existir. En el referido artículo 109 se prevé que contra las investigaciones de los actos de corrupción no se puede hacer valer el secreto bancario. Asimismo se establece que la Auditoría Superior y la secretaría de Estado encargada de combatir la corrupción pueden recurrir, es decir, inconformarse con las resoluciones de la Fiscalía Anticorrupción cuando esta decida no presentar acusación formal contra alguien a quien se considera involucrado en actos de corrupción. Igualmente pueden impugnar lo resuelto por el Tribunal de Justicia Administrativa. Este precepto dispone que no podrán imponerse dos veces “sanciones de la misma naturaleza” por una sola conducta. Por tanto, sí podrán aplicarse sanciones de naturaleza diversa, es decir, una infracción administrativa que conlleve la realización de un delito podría dar lugar a una multa por la primera y a una pena de cárcel por la segunda, e incluso dar pie a un juicio político. También se prevé la penalización del enriquecimiento ilícito, permitiendo que respecto de esta conducta se exija al servidor público que haya incrementado ostensiblemente su patrimonio que justifique que adquirió sus bienes de manera lícita. En este caso la presunción de inocencia no opera porque no es la autoridad la que tiene que demostrar la culpabilidad del acusado. De igual manera se abre la posibilidad de decomisar los bienes objeto del enriquecimiento ilícito, sin que tal acto pueda considerarse confiscación; esos bienes también pueden ser objeto de extinción de dominio de acuerdo con el art. 22 constitucional.

17. El Régimen de Responsabilidades

745

Este mismo artículo contiene una fórmula que doctrinariamente se asemeja a la “acción popular”, al dar pie para que cualquier ciudadano pueda presentar una denuncia ante la Cámara de Diputados respecto de las conductas a las que se refiere el precepto. En el caso del juicio político, puede justificarse que solo los ciudadanos lo hagan por ser materia política, pero en otros se debe interpretar que cualquier persona está legitimada. Un aspecto importante de la regulación constitucional en materia de responsabilidad administrativa lo constituye la obligación de los servidores públicos de presentar su declaración patrimonial y la de intereses, según lo dispone el artículo 108. La declaración patrimonial se refiere a que al ingresar o salir del ejercicio de un cargo público, quien lo ocupa debe manifestar las propiedades que tiene, tanto bienes inmuebles como muebles. Estos últimos abarcan mobiliario de casa, joyas, obras de arte, etc. También si posee ganado; acciones o participaciones en empresas y, por supuesto, sus cuentas bancarias o de inversión. La declaración abarca los bienes del cónyuge y de sus dependientes económicos, como pueden ser los hijos, a fin de que no se oculten bienes del servidor público que están a nombre de sus familiares cercanos y, en todo caso, se aclare si estos los han adquirido por otras vías que no deriven de los ingresos del funcionario. Estas declaraciones deben actualizarse cada año. La declaración de intereses obliga a indicar con qué empresas o instituciones ha tenido vínculos de trabajo o si participa en la propiedad de ellas, a fin de determinar si su actuación puede verse influida por esas relaciones. Por ejemplo, un alto funcionario del área de la salud, si es a la vez accionista de una institución privada hospitalaria, debe declararlo a efecto de que se exima de resolver sobre un asunto que afecte a la institución en la que tiene intereses personales.

17.13. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO El párrafo último del art. 109 dispone: “La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes.” Este tipo de responsabilidad es de naturaleza diferente a la que analizamos en los párrafos anteriores, pues no se exige de los servidores públicos en particular como individuos, sino de la institución estatal como tal, deri-

746

Eduardo Andrade Sánchez

vada de una actividad administrativa que se haya desviado de la regularidad entendida como el apego tanto a ley como a la normatividad aplicable a la administración en su conjunto. Independientemente de la posible responsabilidad de un servidor público, el Estado tiene que responder de los daños causados a los particulares. Álvaro Castro Estrada sostiene que “el principio cardinal en el que descansa la institución de la responsabilidad patrimonial [...] no será más la culpa o ilicitud de la actuación administrativa del Estado o sus agentes, sino el derecho a la integridad patrimonial de los particulares, que da base de justificación a la indemnización debida cuando se ha producido una lesión en los bienes o derechos del individuo que no tenía la obligación jurídica de soportar”.373 Por eso se trata de una responsabilidad objetiva, la cual surge del hecho mismo, “objetivo”, de que se ha producido un menoscabo en el patrimonio del particular. Un ejemplo clásico es el del automóvil que sufre un daño por un bache no señalizado en una vía pública. La circunstancia como tal, al margen de quién tuviera la obligación de tomar las medidas preventivas o correctivas, origina el daño, que el particular no tenía la obligación de admitir y en consecuencia aparece para el Estado la obligación de repararlo.374 La Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado (LFRPE) publicada el 31 de diciembre de 2004, desarrolla los principios constitucionales en esta materia. De acuerdo con su art. 2º, los sujetos obligados son los entes públicos federales, entendiendo por tales, salvo mención expresa en contrario, a los Poderes Judicial, Legislativo y Ejecutivo de la Federación, organismos constitucionales autónomos, dependencias, entidades de la Administración Pública Federal, los Tribunales Federales Administrativos y cualquier otro ente público de carácter federal. El art. 4º de esta ley incorpora también la posible cobertura de perjuicios y no sólo de daños, especificando que unos y otros de carácter material podrán incluir tanto los personales como los morales, pero habrán de ser “reales, evaluables en dinero, directamente relacionados con una o varias personas, y desiguales a los que pudieran afectar al común de la población”. Se prevé también, en el art. 13 de la LFRPE, que el monto de la indemnización que deban cubrir los entes públicos federales por daños y perjuicios



Véase Álvaro Castro Estrada en Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, t. XIX, 7a. ed., Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, México, 2006, comentario al art. 113. 374 Para una visión amplia de este tema consúltese Álvaro Castro Estrada, Responsabilidad patrimonial del Estado, Porrúa, México, 1997. 373

17. El Régimen de Responsabilidades

747

materiales, se calculará de acuerdo con los criterios establecidos por la Ley de Expropiación, el Código Fiscal de la Federación, la Ley General de Bienes Nacionales y demás disposiciones aplicables, debiéndose tomar en consideración los valores comerciales o de mercado. El art. 18 de la citada ley determina que el procedimiento se efectuará a petición de parte interesada, ante la dependencia o entidad presuntamente responsable u organismo constitucional autónomo, conforme a lo establecido en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Un requisito indispensable para que los particulares obtengan la indemnización es probar fehacientemente la relación causa-efecto entre la lesión patrimonial y la acción administrativa irregular imputable al Estado.

17.14. LA PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE RESPONSABILIDADES Esta institución jurídica consiste, en términos genéricos, en un medio de adquirir bienes o de librarse de obligaciones, mediante el transcurso de cierto tiempo y bajo las condiciones establecidas en la ley. Cuando el término se refiere a la adquisición de bienes se denomina prescripción adquisitiva; cuando, en cambio, alude a la liberación de obligaciones se le conoce como prescripción extintiva. Los instrumentos derivados del estudio de la prescripción en materia penal, resultan útiles a fin de entender el sentido genérico de la prescripción de una acción pública para exigir responsabilidades. En dicho ámbito suele distinguirse entre la prescripción que extingue la posibilidad de ejercitar la acción penal y la que impide hacer cumplir la pena impuesta. Según la teoría de la prescripción de la acción penal, esta prescripción consiste en la extinción de lo que se denomina pretensión punitiva. Esto significa la desaparición de la posibilidad de imponer un castigo a quien ha infringido la ley. Así, se entiende fácilmente que es posible englobar la prescripción sancionadora como género que de manera específica se manifiesta en el ámbito de la responsabilidad política, penal o administrativa. La responsabilidad política, como ha sido explicada, es exigible a partir de la promoción hecha por cualquier ciudadano, por supuesto, durante el tiempo en que el funcionario desempeña el cargo y, una vez que lo ha dejado, el tiempo de prescripción es de un año a partir de que cesó en el desempeño del mismo; el año debe empezar a contarse a partir del momento de la separación de su encomienda, aun si ocurre por una licencia, y no de la conclusión del periodo constitucional para el que hubiere sido electo.

748

Eduardo Andrade Sánchez

Por otro lado, si el procedimiento para exigir la responsabilidad política empieza dentro del tiempo constitucionalmente previsto, la autoridad dispone de un año a partir de tal inicio para desahogarlo en su totalidad, ya que las sanciones solo pueden aplicarse durante ese plazo. En cuanto a la responsabilidad penal, la Constitución remite a los plazos de prescripción consignados en la ley, estableciendo tajantemente que tales plazos nunca podrán ser menores de tres años. Evidentemente, para considerar que el delito ha prescrito, es necesario que el plazo de la prescripción se haya agotado previamente al inicio del ejercicio del cargo público protegido por el fuero, para evitar la posible impunidad. El desempeño de un nuevo cargo con fuero debe interrumpir la prescripción. Si se permitiese que esta continuara corriendo mientras el funcionario se encuentra desempeñando un puesto investido de fuero, se le aseguraría burlar la acción de la justicia. Si la Cámara de Diputados decidiera no retirar el fuero, ello no sería obstáculo para que la justicia común lo persiguiera una vez que haya dejado de ejercer el cargo. Por lo que respecta a la prescripción de las sanciones administrativas, la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos debe establecer el plazo, pero si se trata de las faltas calificadas como graves por la propia ley, este no podrá ser inferior a siete años contados a partir del día siguiente en que se hubiere cometido la infracción El plazo de siete años busca que la responsabilidad se pueda exigir después de que haya concluido un sexenio para impedir que el propio gobierno que está en funciones proteja a sus miembros. Respecto a la prescripción de las sanciones administrativas a las que alude el art. 114, el art. 74 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) será de tres años, contados a partir del día siguiente al que se hubieren cometido las infracciones, o a partir del momento en que hubieren cesado o a partir del momento en que la infracción hubiere cesado, cuando se trata de las que son de carácter continuo. En el caso de infracciones graves definidas en la propia ley o faltas de particulares el plazo se amplía a siete años con base en lo dispuesto por el art. 114 constitucional.

17. El Régimen de Responsabilidades

749

17.15. EL SISTEMA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN Con la reforma de 2015 al artículo 113 constitucional se creó el Sistema Nacional Anticorrupción, instaurado a raíz de una considerable presión social derivada de la extendida presencia de conductas ilícitas que involucran abusos de servidores públicos para obtener beneficios indebidos, vinculados con intereses particulares que participan de tales beneficios. La corrupción es un fenómeno extendido mundialmente y para diseñar el Sistema se tomaron en cuenta fórmulas aplicadas en otros países. Los cambios constitucionales sistematizan y coordinan leyes preexistentes que en sí no eran defectuosas, sino aplicadas con negligencia e, igualmente, organizan una red entre instituciones que ya operaban, pero que se pretende trabajen de manera complementaria, con base en la conducción de un organismo encargado de asegurar su funcionamiento conjunto y en el cual participen también las organizaciones de ciudadanos interesados en mejorar la eficiencia y honestidad en la función pública. La mencionada reforma al art. 113 dio lugar a la abrogación de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos de 2002, a partir del 19 de julio de 2017 por Decreto publicado en el DOF el 18 de julio de 2016. Esta ley fue substituida por la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción; la Ley General de Responsabilidades Administrativas, y la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa. La coordinación del sistema se encarga a un comité denominado Comité Coordinador del Sistema, en el que están representadas las instituciones que tienen que ver con la prevención y combate a la corrupción, así como un comité de ciudadanos que se hayan destacado en esa tarea. La integración y funciones de este Comité de Participación Ciudadana se definen en la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción. El Comité Coordinador del Sistema no es una autoridad y no tiene facultades directas en la materia, es solo una instancia para propiciar el trabajo coordinado de las autoridades y el intercambio de información entre ellas; asimismo, podrá hacer propuestas sobre medidas que deben adoptarse y formular recomendaciones que no tendrán el carácter de obligatorias. En cuanto a las entidades federativas, se dispone que deben establecer sistemas anticorrupción, y aunque no se desarrollan las características de los mismos, en el dictamen formulado en el Senado se especifica que se trata de reproducir en el ámbito local los principios y procedimientos que en esa materia están previstos en la Constitución federal para el Sistema Nacional.

18. Los Derechos Humanos 18.1. PREÁMBULO El Derecho Constitucional mexicano ha estado comprometido intensamente con los derechos humanos desde sus orígenes.375 En los Sentimientos de la Nación de José María Morelos, documento fundador de nuestra esencia constitucional, se proclama la igualdad de todos ante la ley, proscribe para siempre la esclavitud y la distinción de castas “quedando todos iguales y sólo distinguirá a un americano de otro el vicio o la virtud”; protege el derecho de propiedad y la inviolabilidad el domicilio; en su punto 18 dice textualmente: “Que en la nueva legislación no se admita la tortura”. En el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana de 22 de octubre de 1814 se garantizan explícitamente la igualdad, la seguridad, la propiedad y la libertad. También se establecía la presunción de inocencia respecto de los inculpados y la garantía de audiencia y se consagraba el derecho de petición y la libertad de opinión. La Constitución de 1824 no tenía un catálogo específico de derechos individuales. Algunas garantías de libertad, seguridad jurídica y protección de la propiedad se establecían en un capítulo referente a las reglas aplicables a la administración de justicia en todos los estados y territorios. Se prohibía la confiscación de bienes, la retroactividad de la ley, la aplicación de tormentos, la detención sin elementos de prueba o indicios, y la declaración autoincriminatoria. Se imponía como obligación al Congreso General y a los estados proteger la libertad de imprenta.376 Incluso la Constitución centralista conservadora de 1836 incluía algunas garantías a partir de la prohibición al Congreso de proscribir a ningún mexicano, privar de su propiedad a nadie, dar efecto retroactivo a las leyes



Empleo aquí el concepto de derechos humanos como derechos consagrados en favor de la persona en nuestros textos constitucionales a reserva de analizar más adelante las características teóricas de tales derechos. 376 Para un muy interesante análisis del desarrollo en las constituciones estatales de las garantías individuales véase La protección de las garantías individuales en las primeras constituciones de los Estados Unidos Mexicanos, por Óscar Castañeda Batres en la obra Colección de Constituciones de los Estados Unidos Mexicanos. Régimen constitucional 1824; editado por Mariano Galván Rivera en 1828. Reimpresión publicada por Miguel Angel Porrúa. México, 1988. 375

752

Eduardo Andrade Sánchez

o privar o suspender a los mexicanos de sus derechos declarados en las leyes constitucionales de ese año. El proyecto de Constitución de 1842 por primera vez tuvo un capítulo denominado de garantías individuales. En el voto particular relativo al mismo proyecto suscrito por Espinosa de los Monteros, Mariano Otero y Muñoz Ledo, se encuentra el primer antecedente de nuestro moderno amparo protector de los derechos humanos. El Acta de Reformas de 1847, que restableció el régimen federal, disponía que por medio de una ley se asegurarían los derechos del hombre y se fijarían las garantías de libertad, seguridad, propiedad e igualdad. La Constitución de 1857 puso en primer plano los derechos humanos bajo el nombre usado en ese tiempo de derechos del hombre. La sección primera de su título primero, llevaban justamente la denominación de Los Derechos del Hombre, y el artículo primero establecía “ El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia declara que todas las leyes, que todas las autoridades del país deben respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución.” Resulta evidente la influencia del iusnaturalismo en los constituyentes de 1857. El texto original de la Constitución de 1917 consagró los derechos humanos bajo la denominación de garantías individuales en su artículo primero. La actual redacción de este artículo se incorporó en 2011 y significó una profunda modificación de la filosofía jurídica asumida por los constituyentes de 1917, quienes adoptaron un criterio positivista según el cual los derechos fundamentales derivaban de las garantías otorgadas por la Constitución, rechazando la existencia de derechos anteriores y superiores al Estado a fin de defender los entonces novedosos preceptos constitucionales en materia de propiedad y derechos sociales frente a las pretensiones de validez de las normas de derecho natural. Este último, sostenido por la corriente jusnaturalista, afirma que los derechos humanos son superiores y anteriores al Estado, el cual se limita a reconocerlos, de modo que pueden alegarse aunque no formen parte del derecho positivo. Para que un derecho sea tal, debe ser exigible frente al sujeto obligado. Todo derecho subjetivo supone una permisión otorgada por la norma a alguien para hacer u omitir cierta conducta con la garantía de una protección judicial. Tiene que ser una autoridad, sea la del Estado o de algún tribunal internacional cuyas sentencias deban ser cumplidas por los Estados, la que garantice el goce del derecho de que se trate o la reparación del daño causado por su violación, de modo que, en la práctica es ilusorio hablar

18. Los Derechos Humanos

753

de derechos que no estén positivamente establecidos. Así, pese a que en la redacción del texto vigente se ha regresado al jusnaturalismo que privó en el siglo XIX, debe tenerse en cuenta que la exigibilidad de los derechos queda sujeta a su existencia positiva en el texto constitucional o en los tratados internacionales firmados por México. Esto último ha dado lugar a que algunos autores estimen que los tratados internacionales adquieren el mismo rango que las normas constitucionales, lo cual no es correcto, pues evidentemente dichos tratados claramente deben estar subordinados a la Constitución de acuerdo al art. 133. Tan es así, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto que en caso de que la Constitución establezca una restricción a un derecho humano contenido en un tratado, deberá prevalecer dicha restricción.

18.2. CONCEPCIÓN BÁSICA DE LOS DERECHOS HUMANOS Debemos empezar por señalar que la noción de “derechos humanos” ha alcanzado tal nivel de generalidad y abstracción que ya resulta difícil convenir en una definición precisa que permita delimitar claramente su contenido. Un primer aspecto, que no hay que olvidar, es el hecho de que el campo de conocimiento en el que surge esta noción es la filosofía, a partir de cuestionamientos acerca de la naturaleza esencial del hombre y su condición frente al poder público. Los planteamientos filosóficos fueron influidos por concepciones religiosas y por aspiraciones prácticas de un sector social con poder económico en ascenso durante la época del absolutismo monárquico. Evidentemente, la enseñanza cristiana de la igualdad de los hombres como hijos de Dios, aunque todavía dejaba al margen la condición específica de la mujer en esa igualdad, se encuentra en una de las raíces del pensamiento filosófico que avanza a lo largo del siglo XVII. La burguesía emergente, frente a la nobleza que le cerraba el paso a las posiciones de poder, aspiraba a la igualdad y a la libertad que el sistema estamental le negaba y, por supuesto, a que estas categorías predicadas de la naturaleza humana se convirtieran en derechos efectivos jurídicamente reconocidos por el poder público. La seguridad personal ante las acciones del gobierno y la protección de la propiedad privada, formaron parte también de los derechos que el Estado se encuentra obligado a respetar; todo ello sujeto a las limitaciones que solamente la ley puede establecer a tales derechos, en razón de que estos no se ejerzan en perjuicio de otras personas o de la colectividad.

754

Eduardo Andrade Sánchez

El origen y la esencia de los derechos humanos es la protección de la persona respecto de los actos de las autoridades.

18.2.1. Sus raíces históricas y su evolución El Iluminismo del siglo XVIII fue el caldo de cultivo de la los derechos humanos como producto filosófico, pero los antecedentes de estos se remontan muy lejos en el tiempo. La libertad, por ejemplo, ha sido considerada un derecho merecedor de la más alta protección desde la Antigüedad, si bien restringido a quienes gozaban de ciudadanía, pues evidentemente se encontraban excluidos los esclavos. La evolución moral y jurídica ha permitido suprimir a la esclavitud como institución regulada por el Derecho, pero no puede negarse que la protección frente a detenciones arbitrarias ya existía en Roma mediante el interdicto denominado De homine libero exhibendo, que de acuerdo a un comentario de Ulpiano contenido en las Pandectas, era un remedio instituido para proteger la libertad personal a fin de que ninguna persona libre natural fuere detenida. La protección abarcaba a toda persona libre independientemente de su edad o sexo. Aunque probablemente no haya una conexión directa, tal interdicto puede estimarse como un lejano antecedente de fórmulas creadas dentro de incipientes manifestaciones representativas como las asambleas de las comunidades de los pueblos asentados en el continente europeo, a partir de las cuales surgieron los reinos medievales después de la caída del Imperio Romano de Occidente. En esas asambleas ya existía la idea de que el poder del monarca debería someterse a determinadas limitaciones, pero estas operaban solamente a favor de las clases pudientes como los nobles o quienes, sin serlo, disponían de riqueza considerable. Una de esas fórmulas era la institución inglesa del habeas corpus, remoto antecedente de procedimientos protectores de la libertad personal como nuestro juicio de amparo, la cual existía varios siglos antes de la emisión de la ley que reguló el procedimiento en 1679, puesto que el recurso de habeas corpus surgió desde el siglo XII en las ordenanzas de Clerendon en materia procesal penal (Assize of Clarendon) de 1166 y luego se garantizó en la Carta Magna. Este documento, que se conserva en la Biblioteca Británica en Londres, es reconocido como uno de los antecedentes más connotados del constitucionalismo de Occidente. Se suscribió en 1215 por el rey inglés Juan Sin Tierra presionado por los nobles de su reino y su artículo 39 rezaba: “Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni desterrado o privado de su rango de cualquier

18. Los Derechos Humanos

755

otra forma, ni se usará la fuerza contra él sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino.” En la península ibérica, encontramos que en el Reino de Aragón se prohibió la tortura en 1325, con algunas excepciones. Como una garantía de libertad, en ese mismo reino existía la Manifestación de personas, que tenía por objeto “librar a la persona detenida en sus cárceles [en las de los jueces reales] de la opresión que padeciese con tortura o [de] alguna prisión inmoderada”. Esta institución tiene gran semejanza con el habeas corpus del derecho inglés y “consistía en que el Justicia de Aragón podía ordenar a un juez o a cualquier otra autoridad que le entregara —«manifestara»— a un aforado detenido con el fin de que no se cometiera ninguna violencia contra él antes de dictarse la sentencia, y solo tras dictarse esta y haberse cerciorado de que la misma no estaba viciada, el Justicia devolvía al reo para que cumpliera su castigo”.377 El habeas corpus constituye un antecedente de gran importancia en materia de derechos fundamentales. La ley inglesa que institucionalizó formalmente su procedimiento fue la Habeas Corpus Act de 1679. La burguesía inglesa continuó consignando garantías de sus derechos a través de normas emitidas por el Parlamento, como el Bill of Rights de 1689, un siglo anterior a la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En el Bill of Rights se disponía que el rey no podría suspender las leyes dictadas por el Parlamento ni establecer contribuciones sin la anuencia de este y una limitación particularmente trascendente en cuanto a la libertad y la seguridad jurídica: la prohibición de sancionar a cualquier persona por el hecho de formular reclamaciones al rey por agravios sufridos. En América del Norte un documento vital en la historia de los derechos humanos fue la Declaración de Derechos de Virginia de 1776 en la que se declara que “todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o postergados”, tales conceptos son teóricamente admirables, pero pese a ellos Virginia mantuvo sin pudor la esclavitud.



377

Véase https://vlex.com.mx/vid/derechos-fundamentales-676642297. Consultada el 20 de julio de 2021.

756

Eduardo Andrade Sánchez

18.2.2. Su dimensión presente Para poder contender con los problemas que se plantean en la actualidad en relación con los derechos humanos, es indispensable fijar el contenido y alcance de la expresión, en el entendido de que esta ha evolucionado a lo largo del tiempo. En su inicio, fueron exigencias dirigidas a contener el poder de la autoridad pública a partir de la aceptación de que esta proviene de la libre voluntad de los ciudadanos, que la instituyen para su beneficio a través de un proceso democrático, de manera que los derechos humanos de la llamada primera generación se expresaban como prohibiciones o límites a las potestades de la autoridad. Más adelante se entendieron asimismo como obligaciones positivas del Estado a fin de tomar medidas de protección a las personas frente a actos de otras que las hicieran víctimas de su poder económico o social. Las normas estatales, entonces, no tendrían que detenerse ante el derecho individual, sino compensar las desigualdades derivadas de esas diferencias económicas o sociales. Así surgen las garantías clasistas o grupales en los campos del derecho laboral o agrario, por citar algunos ejemplos. Posteriormente, se conciben los derechos humanos como aspiraciones a una vida en la que el respeto a la dignidad personal no quede en el ámbito de la eliminación de abusos cometidos directamente por el poder público o por quienes disponen de mayor fuerza en la sociedad y se amplíe a la realización de acciones de políticas gubernativas que hagan posible el acceso a satisfactores imprescindibles para una vida plena, tales como la educación o la salud, luego extendidas al goce de un medio ambiente sano, a la alimentación, al agua y otros. Esas subsecuentes etapas evolutivas han sido clasificadas por los estudiosos como generaciones. • La primera contenía derechos civiles y políticos, como la libertad y la igualdad, que la burguesía hizo valer frente al poder monárquico absoluto; implicaban una abstención del poder estatal frente a los individuos. • La segunda comprendía los derechos económicos, sociales y culturales, que suponían una actividad del Estado para garantizar condiciones de igualdad entre miembros de grupos con poderes diferentes, como trabajadores y patrones, o para prestar servicios socialmente necesarios, como la educación y la salud.

18. Los Derechos Humanos

757

• La tercera abarcaba la creación de condiciones para hacer posibles un desarrollo sustentable y una vida social digna, como el derecho a la alimentación, a un medio ambiente sano, a la cultura o a la paz. • Hoy se habla de una cuarta y hasta de una quinta generación, que comprenden derechos frente a la manipulación genética, por ejemplo.

18.3. LA LIMITACIÓN DEL PODER DEL ESTADO COMO BASE DEL CONSTITUCIONALISMO Este repaso de los fundamentos en materia de derechos humanos y el recordatorio de que el constitucionalismo como corriente jurídica se sustenta, en principio, en la limitación del poder del Estado y, posteriormente en el empleo de este poder para corregir desigualdades sociales, no resulta ocioso puesto que a partir de él se construye la tesis esencial de este ámbito de la ciencia del Derecho: el sujeto obligado por estos derechos, establecidos dentro del orden jurídico siempre es el Estado, ya sea porque tiene el deber de omitir una conducta lesiva a los derechos de la persona o porque su legislación, jurisdicción o administración, deben garantizar condiciones de igualdad reales y no únicamente plasmadas en las normas, pero sin efectividad práctica por las condiciones de marginación y carencia de oportunidades a las que se encuentran sujetos los integrantes de ciertos sectores de la sociedad históricamente desfavorecidos. Para efectos de la premisa fundamental de este análisis es preciso insistir en que los en un principio denominados derechos del hombre, ahora correctamente caracterizados como derechos humanos y también catalogados por muchos autores como derechos fundamentales, están estrechamente vinculados con el constitucionalismo en tanto este consiste esencialmente en la limitación del poder del Estado frente a la esfera individual. La Constitución, como Norma Fundamental y a la vez Suprema cumple dos funciones insoslayables, que son su razón de ser: definir las facultades de los órganos estatales entre los que deben dividirse los poderes y establecer explícitamente las prohibiciones impuestas a la autoridad, tendientes a permitir el ejercicio de los referidos derechos fundamentales.

758

Eduardo Andrade Sánchez

18.4. NECESARIO REPLANTEAMIENTO FILOSÓFICO DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO FUNDAMENTO DE SU INTERPRETACIÓN JURÍDICA Con frecuencia se deja de lado la reflexión filosófica en torno a los derechos humanos y se actúa a partir de nociones técnicas interpretativas asumidas de manera acrítica repitiendo mecánicamente slogans acuñados en el ámbito doctrinario del garantismo, como: su condición de inherentes al ser humano, la superioridad del derecho internacional de los derechos humanos, el respeto a la dignidad humana, los principios que les son atribuidos, la interpretación pro personae, el interés superior del menor, el libre desarrollo de la personalidad y otros de ese jaez no siempre conceptualmente bien identificados. Primero, debemos tener muy claro que:

Ningún derecho es natural. El Derecho es un producto cultural. La única “ley natural” es la ley del más fuerte, y precisamente contra ella se levanta el Derecho. Este es una creación de la cultura que, por supuesto, tiene bases naturales. Entre estas bases, cabría admitir la existencia de una tendencia o si se quiere, de una segunda “ley natural” que es la de cooperación. La realidad natural de nuestra condición de animales sociales produce un condicionamiento que nos obliga a cooperar para subsistir. La brutal ley del más fuerte cumple un papel importante para esa cooperación pues en cierta medida sirve para la conducción, la unidad y la seguridad del grupo. Pero la cohesión del grupo es una fuerza superior, al grado que este puede llegar a imponerse al individuo más fuerte. La cohesión cooperativa surge de la necesidad de sobrevivencia que solo la vida comunitaria hace viable y la cooperación exige organización; esta a su vez requiere reglas prácticas: cómo y dónde ubicarse para cazar una presa; quién hace qué y cómo. Las reglas técnicas de comportamiento para la consecución de un fin compartido son el sustento “natural” sobre el que se levanta la creación cultural de norma en su sentido de “deber ser”. La ruptura de reglas de cooperación conduce a la noción de lo justo y lo injusto. Toda norma en ese sentido es un producto de la cultura. Las múltiples definiciones de derechos humanos sostienen su indefectible carácter normativo, a partir del cual procede revisar su contenido filosófico.

18. Los Derechos Humanos

759

Con base en esas varias definiciones, que contienen elementos similares378, podemos válidamente caracterizarlos del modo siguiente:

Los derechos humanos se definen como las facultades, prerrogativas, libertades y pretensiones de carácter civil, político, económico, social o cultural que se consideran inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo en el seno de la sociedad. Es frecuente, como lo hace Jesús Rodríguez y Rodríguez, que se incluya en la definición que tales facultades, prerrogativas, libertades y pretensiones se “reconocen al ser humano individual y colectivamente”379; esto es, son reconocidas, no creadas u otorgadas por el orden jurídico y pueden entenderse también en favor de grupos de personas e incluso a todo el conjunto de una sociedad. Resulta obligado como parte del análisis filosófico propuesto, así sea someramente, examinar algunas de las notas usualmente atribuidas a los derechos humanos. Al establecer como género próximo de los derechos humanos, las facultades, se impone cuestionarnos: ¿Qué entendemos por “facultad”? Tenemos que recurrir en primer término a su acepción gramatical: 1. Aptitud, potencia física o moral. (Usado más en plural); 2. Poder, derecho para hacer algo380. Estas acepciones gramaticales se reflejan en el mundo del Derecho, como veremos más adelante, pero por el momento me detengo en la primera de ellas que atiende al mundo de los hechos. Independientemente de cualquier norma, efectivamente el ser humano nace con aptitudes o potencialidades, es decir posibilidades para hacer determinadas cosas. Amamantarse, moverse, percibir a través de sus sentidos, desplazarse, pensar, hablar, desear, etc. Tales facultades ¿quién las reconoce?, el Derecho, se supone. ¿Qué significa ese reconocimiento? A mi juicio tales facultades inherentes al ser humano, existen las reconozca o no el Derecho, son preexistentes al mismo. En su segunda acepción entramos al territorio jurídico, el “derecho para hacer algo” implica la facultad en su primer sentido ligada a la regulación

Véase CONTRERAS NIETO Miguel Ángel, “El derecho al desarrollo como derecho humano”, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM-Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, México, Segunda edición, 2001, págs. 4y ss. 379 Diccionario Jurídico Mexicano. T. III. Instituto de investigaciones jurídicas. UNAM. 1983, p. 223. 380 Diccionario de la lengua española. Real Academia Española, 22ª edición, Madrid, 2001. 378

760

Eduardo Andrade Sánchez

jurídica de la misma. Rolando Tamayo y Salmorán explica que todo derecho subjetivo presupone la existencia de una fuente del mismo. Si un pretendido derecho no satisface ese criterio, entonces no es un derecho jurídicamente hablando (aunque pudiera haber otros fundamentos para su justificación). Todo derecho subjetivo que existe satisface este criterio: un derecho subjetivo (o simplemente, un derecho) existe, si existe una norma que lo establezca, con independencia de si entra o no en conflicto con otro derecho (deber o facultad) e independientemente de su efectivo ejercicio.381 Detenernos para preguntarnos qué significa para esta posición “reconocer”. De todas sus acepciones gramaticales la única que parece aplicable es: “12. Acatar como legítima la autoridad o superioridad de alguien o cualquier otra de sus cualidades.”382 El acatamiento de algo como legítimo deriva de una valoración hecha siempre a la luz de criterios culturales los cuales varían según tiempo, lugar y circunstancia. Los valores son conceptos que representan algo deseable, un desideratum a ser alcanzado. Las facultades en su primera acepción son meros hechos, no valores, su existencia la conoce el Derecho, no la reconoce en el sentido de acatarlas como legítimas. Lo legítimo se estima equivalente a justo, lícito, cierto, genuino, verdadero. La certidumbre de las facultades la corroboramos por la experiencia: estas existen, aunque en algunos casos puedan estar naturalmente disminuidas o afectadas, lo cual da lugar a otras consecuencias jurídicas que no vienen al caso en este momento. Por lo demás, las otras connotaciones referidas a lo legítimo están ligadas a valoraciones normativas, las cuales son también productos culturales. De manera que, en todo caso, el Derecho no reconoce las facultades del ser humano, sino la legitimidad o validez de las normas de otro orden, éticas, religiosas, sociales, consuetudinarias o técnicas, para dotarlas de cumplimiento forzoso. Por eso es un falso debate el que se pretende basar en la diferencia entre “otorgar” y “reconocer” facultades del ser humano. Lo que hace el Derecho es regularlas en cuanto se despliegan con motivo de la convivencia. A partir de esta constatación queda claro que el derecho humano no consiste en la manifestación de la facultad cualquiera que esta sea, la de pensar, expresarse, movilizarse o actuar en cualquier sentido, ni en su reco

TAMAYO Y SALMORÁN Rolando, Voz: Derecho subjetivo en “Diccionario Jurídico Mexicano”, Tomo D-H, Editorial Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 1994. 382 Diccionario de la Lengua Española. Op. Cit. 381

18. Los Derechos Humanos

761

nocimiento, sino en su regulación, con base en consideraciones valorativas previas al Derecho, que son una fuente real del mismo. La finalidad de esta regulación es que se desarrollen al máximo, con un mínimo de limitaciones, justificadas por la necesidad de que su ejercicio no afecte o restrinja las facultades de otros. Así consideradas, las facultades naturales se convierten en facultades jurídicas cuyo despliegue o manifestación el Derecho protege por medio de sus normas. La libertad, por ejemplo, como facultad fáctica innata es absoluta en cuanto a sus posibilidades y su único límite está impuesto por la naturaleza o por la acción de otros. Vista de este modo, es un hecho, no un derecho. Asume carácter jurídico al momento que su ejercicio queda regulado por normas que garantizan su ejercicio y hasta ese instante, lo que era una aspiración filosófica, un contenido normativo ético o de otra naturaleza, se transforma en derecho humano. Revisemos ahora el concepto de prerrogativa como noción incluida en la definición de derechos humanos. Se entiende gramaticalmente por tal: “1. Privilegio, gracia o exención que se concede a alguien para que goce de ello, anejo regularmente a una dignidad, empleo o cargo.”383 Es incuestionable, entonces que toda prerrogativa procede de una norma que la establece. Resulta admisible, por supuesto, que las normas de las que proviene sean, como lo analizamos en párrafos anteriores, de carácter diferente a las jurídicas, pero en todo caso es la norma de Derecho la que protege su ejercicio y establece sus límites. Otro concepto incorporado en la conceptualización de los derechos humanos es el de la dignidad. Pedro Nikken señala que La noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder público debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones cónsonas con la misma dignidad que es consustancial.384 En el mismo ensayo, este autor reitera que “los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno. Él es el responsable de respetarlos,

383 384

Ídem NIKKEN Pedro, El Concepto de Derechos Humanos en “Estudios básicos de derechos humanos I”, CERDAS CRUZ Rodolfo y NIETO LOAIZA Rafael (Compiladores), Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos y Comisión de la Unión Europea, Primera Edición, San José, 1994. Pág. 15

762

Eduardo Andrade Sánchez

garantizarlos o satisfacerlos y, por otro lado, en sentido estricto, solo él puede violarlos.”385 En los párrafos anteriores encontramos la reiteración acerca de la naturaleza específica de los derechos humanos como exigibles exclusivamente frente al Estado, como hemos venido afirmando a efecto de establecer las condiciones en que debe darse tal exigibilidad en situaciones complejas, en las que la protección de un derecho humano afectado por una legislación inconstitucional o inconvencional pudiera vulnerar los derechos adquiridos por una persona a partir de la aplicación de dicha legislación. Con independencia de esta circunstancia, sobre la que volveremos posteriormente, es conveniente a fin de profundizar en los aspectos filosóficos que informan la conceptualización de los derechos humanos, detenernos a considerar en qué consiste la noción de dignidad a la que se alude constantemente en distintas definiciones en las cuales se resalta que tales derechos buscan preservar la dignidad humana. La dignidad se define como la calidad de digno, entendida como merecedor de algo. Se trata de un concepto de difícil comprensión por su extrema ambigüedad. ¿Cómo saber qué es lo que cada quien merece?, ¿con qué criterio se establece el merecimiento? Antonio E. Pérez Luño define los derechos humanos como “Conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”386, en su definición, los valores enunciados dependen de “cada momento histórico”. Al respecto conviene examinar igualmente la definición de Carlos F. Quintana Roldán y Norma D. Sabido Peniche: “Conjunto de prerrogativas que salvaguardan la vida y la dignidad de los seres humanos y que los criterios valorativos de la cultura y la civilización moderna atribuyen a todos los integrantes de la especie humana sin distinción alguna”. Salta a la vista la relatividad de las nociones incluidas, en cuanto deben aplicarse “criterios valorativos de la cultura y la civilización moderna”, concretamente, para lo que aquí interesa, convengamos en la naturaleza relativa de la dignidad, en tanto depende del momento histórico y la cultura de cada pueblo, de modo que difícilmente podría encontrarse una concepción universalmente aceptable. Pensemos en casos como el de algunos meseros o meseras cuyo perfil de puesto no incluye ponerse un disfraz y participar en coros o bailables, a los



385 386

Ídem pág. 27 Contreras Nieto, Miguel Ángel, Op. Cit.

18. Los Derechos Humanos

763

que se les impone como parte de sus tareas efectuar esa especie de entretenimiento para los comensales. ¿Atenta contra su dignidad que se les obligue a realizar esa función no adscrita normalmente al puesto de mesero? La respuesta es complicada, quizá algunos se sientan incómodos al realizar tal show, pero para otros puede representar la oportunidad de exhibir sus habilidades histriónicas, lo cual me lleva a pensar que la relatividad puede operar hasta niveles estrictamente individuales. En términos actuales, la dignidad es un concepto que combina lo que denominamos autoestima y la noción de respeto a los demás. No tengo duda de que la filosofía cristiana ha sido determinante para transferir al Derecho la máxima que ordena no hacer a otros lo que no deseas para ti, a partir del reconocimiento de su total validez moral. El respeto al prójimo, considerado en plano de igualdad, se encuentra en el vértice de la dignidad del ser humano, la cual se lastima cuando se falta a ese respeto provocando en el ofendido la sensación de disminución de su valor como persona.

18.5. PRINCIPIOS ATRIBUIDOS A LOS DERECHOS HUMANOS En la doctrina se enuncian cuatro principios en relación con los derechos humanos, los cuales se recogen también en el texto del artículo 1° de nuestra Constitución: universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. La universalidad se expresa en el hecho de que todos los seres humanos los poseen y se derivan de la dignidad inherente e igual de todas las personas en el mundo entero, si bien se admite cierta variabilidad en la adaptación a cada cultura. La universalidad tiene sentido en nuestro Derecho Constitucional si la interpretamos como la consideración de que los derechos humanos que forman parte del orden jurídico mexicano quedan atribuidos por nosotros a todos los seres humanos aunque otros Estados no los garanticen; de ahí por ejemplo, que el párrafo cuarto del art. 1° constitucional que prohíbe la esclavitud, simultáneamente garantice la libertad a cualquier esclavo que entre en el territorio nacional. Esto tuvo una gran importancia histórica en tiempos en que existía la esclavitud jurídicamente regulada en otros países y un adelanto de la idea de universalidad, aun antes de la acuñación de este principio en la teoría. Hoy debería considerarse aplicable a las modernas formas de esclavitud, como la trata de personas, o servir de base para una legislación que garantice en México una vida libre para quien huye de formas de opresión en otro país. El art. 15 también se rige por esta

764

Eduardo Andrade Sánchez

noción de universalidad al prohibir la extradición de determinado tipo de reos o la celebración de tratados que alteren los derechos humanos , por esa razón los tratados de extradición con países que aplican la pena de muerte contienen cláusulas que obligan al país con el que el nuestro los suscribe — como el que existe con EE. UU.— a comprometerse a no aplicar dicha pena a un procesado que les sea extraditado.387 La interdependencia e indivisibilidad son prácticamente equivalentes y significan que todos los derechos humanos de cualquier naturaleza o generación tienen el mismo rango, están interconectados y no puede conseguirse uno a cambio del sacrificio de otro. La progresividad tiene tres dimensiones teóricas; la primera consiste en que siempre debe aplicarse el instrumento que garantice el derecho en mejor forma, sin importar si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del Estado o en la de derecho internacional, este criterio se vincula con la interpretación pro persona que veremos más adelante; la segunda implica que siempre se busque el avance en la realización de estos derechos y nunca se admita una interpretación restrictiva o regresiva; y la tercera supone un constante desarrollo en su aplicación administrativa y judicial, de modo que progresivamente se alcancen sus objetivos por medio de políticas públicas.

Los principios anteriores no se realizan de manera absoluta, pues se trata de aspiraciones éticas legítimas que en la realidad quedan truncadas por distintos motivos que las relativizan con mayor o menor justificación en cada cultura. El derecho a la vida sufre menoscabo en los países que aplican la pena de muerte y, por tanto, no se actualiza su universalidad. Por otra parte:

No es verdad que no pueda conseguirse un derecho mediante el sacrificio o la disminución de otro, ya que es usual que la disyuntiva entre dos o más de estos derechos se presente en la vida social y particularmente en las decisiones que deben tomar los juzgadores. Una demostración la constituye, por ejemplo, las medidas que debieron tomarse con motivo de la pandemia del COVID-19 por virtud de las cuales

387



Véase sobre el tema el ilustrativo artículo: Instrumentos Internacionales firmados por México en materia de Extradición. Continente Americano. Cámara de Diputados del Congreso de la Unión LXI LEGISLATURA. Lic. Gabriel Mario Santos Villarreal; Lic. Cándida Bustos Cervantes Consultado en: http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spe/ SPE-ISS-18-09.pdf el 15 de julio de 2021.

18. Los Derechos Humanos

765

las restricciones a la movilidad y el libre tránsito resultaban necesarias para preservar el derecho a la salud. Por lo que toca a la progresividad, en teoría cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule el ejercicio de un derecho humano en forma injustificada, debería ser declarada inconstitucional.

Debe quedar claro que esta pretensión teórica encuentra en la práctica medidas que la contradicen pues las condiciones concretas de cada sociedad pueden hacer necesaria una regulación que limite algunos derechos previamente reconocidos, si la limitación se justifica a la luz de tales condiciones. Tal es el caso de la tipificación de delitos consistentes en la difusión de imágenes de carácter íntimo no autorizadas por quienes en ellas aparecen que, evidentemente implican una limitación justificada a la libertad de expresión. Además, si la restricción se prevé en la Constitución, se entiende anulado el principio de progresividad, como ocurrió con el incremento de los delitos perseguibles de oficio, introducido en el art. 19 en la reforma de 4 de diciembre de 2019.

18.6. DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS SUBJETIVOS Del origen histórico y las consideraciones teóricas que informan el concepto de derechos humanos queda claro que no todos los derechos que pueda tener una persona están en situación de ser categorizados como derechos humanos, pues como hemos visto, el elemento objetivo más consistente de su elaboración teórica y filosófica, es que estos se definen en función de su exigencia ante el poder público, es decir, frente a quien ejerce la autoridad. Es verdad que en estos tiempos se ha reconocido que existen casos en los que entes particulares, que no son formalmente parte del gobierno, disponen de tal poder sobre otros particulares, que prácticamente asumen el carácter de autoridad, dado que sus acciones no pueden ser resistidas por aquellos a los que van dirigidas. Ello ha hecho aparecer figuras como el amparo contra particulares. Esta excepción, no obstante, mantiene la idea de que el derecho humano se esgrime ante las autoridades o quienes actúan como tales. Se trata en todos los casos de un derecho basado en una relación que la doctrina cataloga como de: supra-subordinación.

766

Eduardo Andrade Sánchez

Se requiere, pues, convenir que cuando el derecho de que dispone una persona deriva de una relación de coordinación, por ejemplo cuando se celebra un contrato entre partícipes de igual condición, digamos, un arrendamiento, una compraventa etc., los derechos que de ahí surgen son derechos subjetivos, pero no comparten la condición de derechos humanos, ni en su sentido filosófico e histórico, ni en su acepción jurídica. Es claro que desde la más remota antigüedad y particularmente desde el Derecho Romano, del que somos herederos, han existido derechos subjetivos, derivados de actos privados cuyos titulares pueden exigir que sean cumplidos por los obligados, pero ello no significaba, ni significa ahora, que tales titulares tuvieran un derecho humano. Se trata de un derecho subjetivo, que es el género del cual el derecho humano es la especie.

Todo derecho humano es, en rigor, un derecho subjetivo cuya contraparte es una obligación del Estado, pero no todo derecho subjetivo es un derecho humano. Sin esta distinción teórica fundamental, la noción de derecho humano se diluye en la de derecho subjetivo y acaba resultando inútil, o tan confusa y omnicomprensiva que sirva para colgar de ella cualquier argumento o solución jurídica, incluso las más contradictorias entre sí. Para el conocimiento popular, resulta difícil asimilar esta distinción. El sentido común diría: cualquier derecho, al ser de una persona, es un derecho humano, pues sí, y en un sentido amplio, también cualquier obligación es una obligación humana, pero no es útil ni conveniente confundir las nociones de derecho humano y derecho subjetivo porque entonces la primera pierde toda su razón de ser, en cuanto a la protección que el Estado debe brindar al individuo, y genera un mar de confusiones que llevan a excesos como el que supondría que al ser el derecho a la vivienda un derecho humano oponible a todos, el inquilino podría alegar que el casero viola su derecho al pretender hacer efectiva la renta. Se podrá afirmar, y con razón, que todo derecho subjetivo está protegido por el derecho humano a la justicia, pero eso tampoco debe inducir a confusión. El derecho a la justicia implica la posibilidad de poner en marcha la maquinaria judicial del Estado para que resuelva el conflicto surgido de la insatisfacción de una pretensión jurídica, pero tal derecho se exige ante la autoridad estatal para que determine cuál derecho subjetivo, de los que entran en colisión, debe prevalecer, sin que eso lo convierta en un derecho humano en su sentido técnico y filosófico. Si, por ejemplo, he prestado dinero a un amigo y este no me paga, tengo un derecho subjetivo a mi favor

18. Los Derechos Humanos

767

y él tiene una obligación, pero no tengo el derecho humano de cobrar mi crédito, ni mi deudor viola derechos humanos, si no me paga. Yo tengo el derecho humano exigible frente al Estado de acudir a la justicia para que la deuda sea pagada y, eventualmente, pudiera mi deudor oponer la excepción de que dicha deuda se extinguió por prescripción, por ejemplo; en esa circunstancia, al fallar el juez, queda atendido mi derecho humano a la justicia, si bien lo que yo creía mi derecho a cobrar, no resultó satisfecho. La definición que propone Ferrajoli de derechos fundamentales permite ilustrar bien la diferencia entre estos —entendidos como derechos humanos— y los derechos subjetivos. Dice este prestigiado autor que los derechos fundamentales son “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar”.388 Queda pues de manifiesto, que los derechos humanos en el marco conceptual que nos sirve de guía y el sentido que les da nuestro texto constitucional como derechos fundamentales, son una especie del género “derechos subjetivos”. En párrafos subsecuentes examinaremos la eventual distinción que se hace en un ámbito de la doctrina entre derechos humanos y derechos fundamentales. En cuanto a la falsa disyuntiva entre su otorgamiento o reconocimiento, la exposición de Ferrajoli continúa resultando útil, ya que. Nos dice: “entiendo por «derecho subjetivo» cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por «status» la condición de un sujeto prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas.”389 De modo que indefectiblemente los derechos fundamentales quedan atados a la existencia de normas jurídicas efectivamente existentes en un ordenamiento jurídico específico, como lo afirma el propio autor en el texto fuente de esta cita. Resulta, entonces, irrelevante discutir si están ahí porque el derecho los creó o los reconoció, puesto que su eficacia en el mundo del derecho se vincula indisolublemente con la norma jurídica que regula su ejercicio.



FERRAJOLI Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, Editorial Trotta, Cuarta edición, Madrid. 2009, pág. 19 389 Ídem 388

768

Eduardo Andrade Sánchez

18.7. DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES Precisar el concepto de derechos fundamentales exige delimitarlo en relación con nociones como las de derechos humanos, derechos naturales y derechos subjetivos, dado que en la doctrina existe confusión al respecto. Esta confusión se explica por el hecho de que es frecuente el empleo de dichas expresiones de forma equivalente y porque se encuentran íntimamente ligadas entre sí. La relación entre los conceptos de derechos humanos y derechos fundamentales genera las siguientes consideraciones teóricas: según la primera, que se fundamenta en la terminología alemana que dio origen a esta distinción, los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos que están positivizados particularmente a nivel constitucional. De acuerdo con esta corriente para que un derecho sea considerado como fundamental debe aparecer en el texto de la Constitución, en tanto que los derechos humanos son nociones que pertenecen al ámbito de la especulación filosófica. Se entiende que son aspiraciones o planteamientos con contenido moral o social considerado deseable, pero que alcanzan la condición de derechos fundamentales solamente cuando son reconocidos por la Constitución o, eventualmente, por normas a las que se les reconoce la misma fuerza normativa. Una segunda posición parte de la fuente de la que surgen, considera fundamentales los derechos garantizados por la Constitución y derechos humanos en general los que se contienen en normas internacionales. Los primeros tienen como fuente de producción al legislador constituyente y los segundos a los Estados y los organismos internacionales a través de la elaboración de tratados. Esta corriente parece estar predominando en el medio académico mexicano en el que es frecuente encontrar en los planes de estudio de las facultades de Derecho dos materias distintas, una denominada derechos humanos y otra derechos fundamentales. La primera de ellas estudia los derechos surgidos en el ámbito del Derecho Internacional Público o Privado y la segunda que corresponde a los cursos que se denominaban de Garantías Individuales antes de que tal expresión fuera sustituida en la Constitución por la de derechos humanos. Para una tercera posición no existe diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales, ambos tienen el mismo rango y la misma naturaleza. En un interesante estudio publicado en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado, que veremos más adelante, Gonzalo Aguilar Cavallo sostiene esta última tesis. Él parte de admitir que existieron razones históricas y mo-

18. Los Derechos Humanos

769

tivos académicos y terminológicos que propiciaron la distinción, sobre todo por la influencia de la doctrina alemana que distinguió entre derechos fundamentales como los de origen constitucional y derechos humanos aquellos genéricamente considerados.390 Aguilar Cavallo estima que esta distinción es insostenible en nuestra época en la cual la esencia ontológica de los derechos humanos abarca todas las fuentes y los fundamentos teóricos de los principios que los rigen, obligarían a no distinguir algunos derechos como fundamentales, lo cual parece otorgarles una connotación prioritaria. Ello es así sobre todo tomando en cuenta características como la universalidad, indivisibilidad e interdependencia que se predican de los derechos humanos. Para estar en condiciones de definir la naturaleza exacta de los derechos fundamentales debemos partir de que las diferentes posiciones expuestas nos presentan dos opciones: o se trata de expresiones sinónimas, o bien la diferencia entre ellos es de género y especie; en tal caso, el concepto de derechos humanos es más extenso y los derechos fundamentales son una especie de aquellos. Requerimos, pues, en primer término definir la naturaleza de los derechos humanos para después verificar si hay una diferencia con los fundamentales y en qué consiste esta. Para esta delimitación parece necesario volver a lo expuesto sobre el origen de la noción de derechos humanos derivada del jusnaturalismo, según el cual el ser humano nace con facultades que le son inherentes y existen con anterioridad a la organización política. En esa virtud, son superiores a dicha organización que solo debe reconocerlos y respetarlos puesto que se trata de derechos naturales. Previamente ya refutamos esta teoría desde un punto estrictamente jurídico del concepto derechos. De lo dicho hasta aquí se desprende que desde el punto de vista estrictamente filosófico podrían ser usados como equivalentes los conceptos de derechos naturales, derechos humanos o derechos fundamentales. Como ya vimos existe una corriente que así lo considera y busca equiparar también en el terreno jurídico los conceptos de derechos humanos y derechos fundamentales. Al respecto Aguilar Cavallo sostiene que:



390

En esta terminología seguramente influyó la manera de denominar a la Constitución alemana en la época de la división entre la República Federal de Alemania y Alemania Democrática o del Este. Sobre la primera pesaba todavía la carga de la derrota en la Segunda Guerra Mundial y la vigilancia ejercida sobre ella por las potencias occidentales, de modo que denominar constitución a la norma suprema, equivalía a reconocer una soberanía que en rigor no se había aceptado plenamente como atribución del pueblo alemán en los años de la posguerra. Así, el documento constitutivo se denominó solamente Ley Fundamental: Grundgesetz.

770

Eduardo Andrade Sánchez

Desde la perspectiva interna de los estados debería ponerse fin a esta distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos, con el objetivo de adoptar una visión integradora de estos derechos. En primer lugar porque... todos los derechos humanos son derechos fundamentales. Y, en segundo lugar, porque esta distinción contribuye a generar más perjuicios que beneficios para el cumplimiento de los objetivos de valor constitucional como es la salvaguarda de la integralidad de la persona humana, individual y colectivamente considerada.391 La solución antes planteada resulta cómoda porque evita entrar al análisis de distinciones sutiles que además carecen de un punto de referencia común en las distintas doctrinas jurídicas derivadas de concepciones teóricas y de expresiones constitucionales diferentes. Pero quienes se han adentrado en la posibilidad de distinguir estas dos expresiones han partido de consideraciones formales derivadas principalmente del derecho constitucional alemán el cual ha tenido influencia sobre tratadistas españoles y así, simplificando estas posiciones, podríamos señalar que los derechos humanos son un género que comprende nociones filosóficas y jurídicas, y los derechos fundamentales aquellos derechos humanos que se encuentran positivamente expresados en las normas constitucionales. Particularmente interesante es la exposición que sobre este punto de vista hace la profesora María Isabel Garrido Gómez al señalar: Cuando hablamos de derechos humanos esgrimimos una pretensión moral fuerte que debe atenderse para hacer posible una vida digna... la voz derechos humanos es vaga en alto grado, lo que representa una nota de la función histórica que pretende erigirse en criterio que mida la legitimidad de un modelo político y, por consiguiente, que justifique la obediencia a sus normas... Más, cuando hablamos de derechos fundamentales, la expresión es más precisa, siendo los derechos que se recogen en las Constituciones de los Estados y son apoyados por el ordenamiento jurídico y el sistema de garantías correspondiente.392



Aguilar Cavallo, Gonzalo, Derechos fundamentales-derechos humanos. ¿Una distinción válida en el siglo XXI? Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. Nueva serie. Año XLIII. No. 127. Ene-abril, 2010, p.p. 15-71. 392 Garrido Gómez, María Isabel, Derechos fundamentales y estado social y democrático de derecho, Madrid, Diles, 2007, p.p.18-25. Tomado de Aguilar Cavallo, Gonzalo. Op. Cit. En el trabajo de Aguliar Cavallo se citan varias opiniones de otros autores que mantienen la misma posición. 391

18. Los Derechos Humanos

771

Este punto de vista debería completarse a partir de las nociones que extienden la fuente positiva de los derechos humanos a los instrumentos internacionales, de manera que tendría que señalar que los derechos humanos positivizados en el texto de la Constitución o en tratados y convenciones internacionales adquieren el carácter de derechos fundamentales. Es más, a la luz de la idea de que los derechos humanos pueden encontrarse registrados en normas de diferentes niveles, debería admitirse que cualquiera que sea el precepto donde se haya consagrado un derecho humano este debe entenderse positivizado y transmutado en derecho fundamental. La conclusión previa se opone naturalmente a la corriente que adopta otro criterio formal de distinción consistente en considerar derechos fundamentales los consagrados en normas constitucionales de los Estados-Nación y derechos humanos aquellos contenidos en instrumentos de carácter internacional. A esta posición se adhiere en el ámbito doctrinario latinoamericano William Ruperto Durán Ribera al afirmar: Es posible sostener que bajo la expresión ‘derechos fundamentales’ se designa a los derechos garantizados por la Constitución y que en cambio, la denominación de ‘derechos humanos’, hace referencia a derechos garantizados por normas internacionales.393 Esta distinción, basada en la fuente dentro la cual se encuentra positivizado el derecho —la Constitución o un tratado— carece de sustento, pues no explica la diferencia intrínseca entre ambos que daría pie a denominarles de distinta manera. ¿Y si el mismo derecho está consagrado en los dos tipos de instrumentos? —lo cual ocurre con frecuencia— ¿es al mismo tiempo derecho humano y derecho fundamental? Entonces ¿qué caso tiene distinguirlos? Salta a la vista la inutilidad teórica de este intento de diferenciarlos, la cual solo enmascara la pretensión de elevar la jerarquía del Derecho Internacional sobre el Derecho Constitucional interno, olvidando que ambos provienen de la misma fuente: la voluntad soberana del Estado y que este puede, por decisión soberana, dejar de formar parte de un tratado en razón de resoluciones soberanas internas. Eso ocurrió cuando el del Reino Unido de la Gran Bretaña salió de la Unión Europea, y no vale el argumento de que se trataba de un tratado de naturaleza distinta a los derechos humanos, puesto que el complejo de regulaciones que abarcaba la vinculación con la referida Unión incluían el tema de los derechos humanos.

393

Durán Ribera, William Ruperto, La protección de los derechos fundamentales en la doctrina y jurisprudencia constitucional, Ius et Praxis, vol. 8, núm. 2, 2002, p.p. 177-194, especialmente 178. Tomado del artículo de Gonzalo Aguilar Cavallo, Op. Cit.

772

Eduardo Andrade Sánchez

Por otra parte, la mera positivización de un derecho, cualquiera que sea el tipo de norma en el que se plasme, no permite considerarlo como derecho fundamental porque esta solución extremadamente formalista no aporta elementos que permitan solidificar una teoría sobre la que se asiente una diferencia conceptual útil para la teoría constitucional y jurídica en general. Ni siquiera si se partiera de la idea de que exclusivamente los derechos positivizados en los textos constitucionales son fundamentales. Esto es así porque por un lado hay otras normas que también pueden contener derechos humanos cuya defensa deriva de la propia Constitución y, por otro, porque en los textos constitucionales existen disposiciones que se encuentran en el catálogo de los derechos humanos y que por distintos motivos habría que considerar como expresiones de derechos que no son fundamentales, ya sea porque difícilmente pueden enlazarse a una concepción filosófico-moral de derecho natural, tal es el caso del derecho a poseer armas; como porque las propias constituciones pueden hacer una distinción, como lo hace la mexicana, entre derechos cuya protección merece mayor cuidado. Cabría, pues, la posibilidad de analizar una cuarta explicación teórica según la cual sí podría distinguirse entre derechos humanos y derechos fundamentales. Al respecto debemos partir de algunas inconsistencias que presenta la doctrina de los derechos humanos al establecer principios que corresponden a un ámbito filosófico o moral pero que no encuentran pleno sustento en la realidad jurídica. Basta analizar el texto de nuestra Constitución para percatarnos de esta anomalía entre las consideraciones teóricas y los efectos jurídicos concretos. En el artículo primero, como hemos visto, se proclaman características que se estiman inherentes a todos los derechos humanos y se expresan como principios que rigen a los mismos, entre estos: la universalidad, la interdependencia, la indivisibilidad. De acuerdo a estos principios no existe ninguna diferencia esencial entre los derechos humanos y no puede establecerse una jerarquía o predominancia de unos respecto de otros.

No obstante, del texto constitucional resulta evidente que hay un tratamiento diferenciado de los derechos establecidos en la Constitución puesto que según el artículo 29, que regula la suspensión de los derechos humanos por condiciones excepcionales, encontramos que hay un grupo de tales derechos que no puede restringirse, ni suspenderse, aun en condiciones extremas. Estos derechos son: a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la

18. Los Derechos Humanos

773

familia, al nombre, a la nacionalidad, los derechos de la niñez, los derechos políticos, las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de las desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Pese a la larga lista de derechos que no podrían ser suspendidos o restringidos en una situación de emergencia, todavía quedan algunos otros de los enlistados en la Constitución que sí podrían ser materia de esta suspensión tales como la libertad personal, la de trabajo y, según el criterio interpretativo empleado, las de expresión e imprenta, la de asociación y reunión, así como el libre tránsito. Resulta evidente que hay un tratamiento diferenciado entre los derechos humanos a los que se alude genéricamente en el artículo primero. Si partiéramos de distinguir entre derechos humanos y derechos fundamentales considerando que estos últimos son solamente los que se establecen en el texto de la Constitución, entonces todos aquellos consagrados en nuestra Norma Suprema tendrían que ser considerados derechos fundamentales y la distinción entre los que se pueden suspender o restringir y los que no son susceptibles de estas medidas tendría que obedecer a una clasificación con denominaciones diferentes. Pero es importante tener en cuenta que las teorías estrictamente jurídicas deben partir del análisis del Derecho positivo con independencia de que existan teorías filosóficojurídicas o morales, según las cuales puedan proclamarse diferentes aspiraciones, deseos o expectativas como derechos humanos, aunque no se encuentren establecidos en disposiciones jurídicas, las cuales no tienen que ser necesariamente normas legislativas, ya que pueden ser también resoluciones jurisprudenciales. En tal virtud, es preciso hacer abstracción de los principios teóricos generales que dejan de tener aplicación al advertir que en la propia Constitución aparecen dos niveles de derechos humanos: unos que por ningún motivo pueden suspenderse, los cuales ya hemos indicado, y otros que sí pueden ser objeto de esa suspensión, los cuales tendríamos que concluir que tienen un nivel jerárquico inferior. A los primeros podríamos válidamente denominarles derechos fundamentales puesto que el no poder suspenderlos implica que se estima que su ausencia destruiría el orden jurídico, el cual hasta en las condiciones más extremas debe seguir existiendo. En tanto que los segundos aun siendo derechos humanos, pueden ser sacrificados, por lo menos temporalmente, justo para poder preservar el referido orden jurídico en su conjunto.

774

Eduardo Andrade Sánchez

Un punto muy delicado de esta apreciación es que los derechos de las generaciones posteriores a la primera resultan de una categoría inferior puesto que una mínima parte de ellos queda en el catálogo de los derechos fundamentales, como son los derechos de la niñez y la protección de la familia, pese a la declaración del artículo primero en cuanto a la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. Llama la atención que ningún derecho laboral queda comprendido entre los que no pueden ser suspendidos.

18.7.1. Caracterización de los derechos fundamentales en razón de la imposibilidad de su suspensión La premisa de la que parto pone en cuestionamiento los principios de interdependencia e indivisibilidad que se han atribuido a los derechos humanos y según los cuales no podría haber una jerarquización entre ellos. Empero, estos principios resultan afectados en nuestro constitucionalismo por el hecho de que el artículo 29, relativo a la suspensión de los derechos humanos en caso de emergencia, sí establece una distinción muy clara entre aquellos que pueden ser suspendidos y los que ni en tales condiciones son objeto de suspensión o restricción. A partir de esta circunstancia incontrovertible habría que considerar que unos derechos tienen nivel jerárquico superior o se consideran como protectores de valores de mayor importancia que otros y en consecuencia no pueden ser suspendidos en ningún caso. Evidentemente, el listado contenido en el artículo 29 correspondería a los que en esta interpretación tienen que ser entendidos de modo indiscutible como derechos fundamentales. No obstante, lo que parece una clara diferencia da lugar a múltiples dudas. Por ejemplo, la manifestación de ideas garantizada por el artículo sexto, al igual que la prohibición de la censura, no aparecen en el catálogo del artículo 29, lo cual permite concluir que son derechos que pueden suspenderse en casos de grave peligro para la sociedad. Esta conclusión parece chocar con el derecho a no ser discriminado por las opiniones expresadas previsto en la parte del art. 1° no suspendible. Para resolver esta antinomia tendríamos que determinar la interpretación aplicable y para ese efecto, en primera instancia habría que resolver en favor de la que mejor proteja el derecho de la persona si nos atenemos al principio de interpretación pro personae consagrado en el art. 1°. Esta aproximación se sostendría partiendo de la idea de que el referido principio de interpretación mantiene su vigencia aun en el estado de excepción que supone la aplicación del artículo 29; por el contrario, si se considera que el principio de interpretación pro personae no se encuentra entre los derechos no susceptibles de

18. Los Derechos Humanos

775

suspensión, es factible, en caso de duda, interpretar la norma en un sentido que favorezca la eficacia de la acción de la autoridad frente a la pretensión personal. Este enfoque partiría de la premisa de que, por definición, el estado de excepción tiene el propósito de salvaguardar a la colectividad, puesto que las hipótesis que darían lugar a la aplicación del artículo 29 implican un “grave peligro o conflicto” para la sociedad en su conjunto, de tal manera que la ratio essendi del régimen excepcional es la protección del todo, aun a costa del sacrificio de las partes, el cual no puede llegar al extremo de su supresión o afectación absoluta, pero evidentemente sí supone limitaciones importantes, tan es así que la libertad, la cual como hemos visto, desde el punto de vista filosófico tiene título de derecho fundamental, es un derecho que puede ser suspendido en circunstancias excepcionales. El problema se complica si se introduce un cuestionamiento adicional: ¿es la interpretación pro personae un derecho humano en sí mismo o se trata de una “garantía judicial” comprendida entre las que no pueden suspenderse según el propio artículo 29? Estas dudas tendrían que resolverse eventualmente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a la que corresponde verificar de oficio la validez y constitucionalidad de los decretos emitidos por el Ejecutivo en caso de suspensión de derechos. Así, de la interpretación que la Corte hiciese dependería saber si se acoge a una interpretación extensiva de los derechos humanos aun en condiciones de crisis o si por el contrario, considera que en tales condiciones debe darse preferencia a interpretaciones restrictivas de los derechos a salvaguardar para facilitar la acción de la autoridad que debe hacer frente “rápida y fácilmente a la situación”, según dispone el propio artículo 29. La definición de los derechos que alcanzan la condición de fundamentales por estar incluidos entre los no susceptibles de suspensión, tiene por tanto, un carácter teórico indicativo con base en el cual la doctrina puede formular algunas sugerencias interpretativas como las planteadas en los párrafos anteriores, siempre en el entendido de que los márgenes interpretativos son amplios y la tendencia más garantista o más proclive a la concepción colectivista de cada integrante de la Suprema Corte habrá de determinar la lista definitiva de tales derechos. Por lo pronto, se trata de hacer reflexionar sobre los problemas que surgen al aplicar el criterio de distinción basado en la suspendibilidad o no de los derechos humanos constitucionalmente consagrados para considerar a los no suspendibles como fundamentales.

776

Eduardo Andrade Sánchez

Otro de estos problemas atiende al cuestionamiento relativo a la libertad de expresión que no está explícitamente mencionada en el artículo 29. Si el criterio judicial priorizara la atención de la emergencia sobre una extensiva protección de los derechos humanos, diríase que la regla general sería que los derechos no citados clara y explícitamente en la lista de los no suspendibles, pueden considerarse no fundamentales y, consiguientemente, susceptibles de suspenderse. Si ese fuera el caso, la libre manifestación de las ideas podría ser suspendida y por tanto, no tener la condición de fundamental. Esta conclusión choca frontalmente con enfoques fundados en consideraciones históricas y filosóficas que han apreciado a la libre expresión como sustento esencial de una sociedad libre y democrática. Empero, una consideración que pudo haber tomado en cuenta el Constituyente al no incluir expresamente la libertad de expresión, fue el papel que en la actualidad juegan métodos de comunicación como las redes sociales que igual pueden ayudar a coordinar acciones positivas, como servir para esparcir rumores que dificultan la atención del problema y, en esa tesitura, permitir el control oficial de dichos medios. Aquí es necesario tener presente que la garantía para impedir excesos en controles de esta índole, se encuentra en la intervención oficiosa que ejerce la Suprema Corte, como ya se explicó. El punto dudoso en este análisis es el uso de un concepto no clarificado en términos constitucionales como “derecho” propiamente dicho que es la “libertad de pensamiento”. Esta libertad no es susceptible de regulación jurídica y en todo caso es imposible suspender a nadie la libertad de pensar. El Derecho garantiza la libertad de expresar o manifestar el pensamiento, pero no puede permitir o prohibir pensar. Nuevamente aparece la posibilidad de hacer una interpretación extensiva según la cual, donde la Constitución dice “libertad de pensamiento” debe entenderse la libertad de expresarlo, pero si no se adopta esa postura y se sigue el criterio de no extender la protección a derechos que no están expresamente plasmados en el artículo, la pretendida prohibición de suspender la libertad de pensamiento y de conciencia resulta una declaración inútil y carente de sentido jurídico. En cambio, la prohibición de suspender la profesión de la creencia religiosa de alguien sí es sostenible en la medida en la que esta consiste en actos externos, pero el art. 29 no autoriza dicha suspensión, lo cual genera la duda de si la asistencia a los templos debe mantenerse pese a situaciones críticas de emergencia. Un aspecto interesante de los derechos que no pueden ser suspendidos es el relativo a la protección a la familia y a los derechos de la niñez. Se trata de expresiones un tanto imprecisas que por lo mismo abren diferentes posibilidades de interpretación. La redacción de textos constitucionales que aluden

18. Los Derechos Humanos

777

a temas tan delicados como la suspensión de garantías debería hacerse con mucho mayor cuidado porque, por ejemplo, el derecho a disfrutar de una vivienda decorosa está atribuido a la familia en el artículo cuarto. Como en el artículo 29 la referencia es genérica a la protección de la familia, tendría que quedar incluida en dicha protección la de su vivienda, pero entonces también podría surgir un conflicto cuando por las medidas del estado de emergencia se hiciese necesario desalojar a personas de sus viviendas, esa circunstancia abriría la posibilidad de considerar que dicha medida resultase inconstitucional. En cuanto a los derechos de la niñez estos se expresan también en el artículo 4°, cuya parte final se refiere a las políticas públicas dirigidas a la niñez para hacer efectivos sus derechos. El problema es que si por alguna circunstancia en la situación de emergencia se tuviera que suspender alguna de estas políticas —por ejemplo, la asistencia a la escuela— podría resultar violatoria de lo previsto en el artículo 29, consecuentemente, los derechos de la niñez constituirían derechos fundamentales a la luz de la teoría que venimos siguiendo. Otra complicación proviene de la expresión derechos políticos que están referidos de manera muy laxa en el artículo 29. Una interpretación amplia de estos derechos podría oponerse radicalmente al propósito de un precepto diseñado para contender con circunstancias anómalas que ponen en peligro a la sociedad, una de las cuales puede ser la perturbación grave de la paz pública. Si se extiende la noción de derechos políticos a los de asociación y reunión, los cuales incluyen las posibilidades de manifestaciones públicas, entonces tendría que considerarse a tales derechos como fundamentales y no susceptibles de suspenderse, lo cual difícilmente se compadece con las necesidades derivadas de un estado de emergencia. Podría decirse que los mencionados derechos contenidos en el artículo 9° no son exclusivamente derechos políticos, pero la realidad es que el propio artículo considera que pueden tener finalidades políticas y que cuando así ocurre solo pueden ser ejercidos por los ciudadanos. Para los efectos teóricos que venimos desarrollando estas expresiones plantean problemas singulares, ya que de manera estricta no están incluidos en el artículo 29 los derechos de asociación y reunión, por lo tanto tendría que considerarse que no tienen un carácter fundamental y entonces pueden ser suspendidos. Esta interpretación se orientaría a la protección de las necesidades públicas aplicando el criterio basado en una de las principales características de los estados de emergencia que es la posibilidad de implantar un toque de queda el cual, por definición, afecta el derecho de reunión o manifestación pública.

778

Eduardo Andrade Sánchez

Ahora bien, si de acuerdo a los tratados internacionales por derechos políticos se entendieran solamente los de votar y ser votado o poder ejercer cargos públicos, esto también sería muy difícil de compatibilizar con la razón de ser del estado de emergencia que da lugar a la suspensión de derechos humanos. Supongamos una grave catástrofe natural o pandemia que condujera a la necesidad de suspender una elección. Ello podría suscitar graves controversias políticas que tendrían que ser resueltas en última instancia por la Suprema Corte. Por lo demás, no se perciben dificultades interpretativas adicionales en los casos de otros derechos fundamentales no suspendibles, como el derecho a la vida, que se reitera en el mismo texto del artículo 29 al impedir que pueda suspenderse la prohibición de la pena de muerte contenido en el artículo 22. El derecho a la integridad personal supone que no podría atentarse físicamente contra la persona, mutilarla o infligirle algún otro tipo de daño. Eso está reiterado también en el impedimento de que se suspenda la prohibición de la tortura. Por supuesto no podría convalidarse la desaparición forzada de personas, ni siquiera en un estado de emergencia pues se trata de la protección de la libertad como derecho fundamental. También se consagran como fundamentales el derecho a la personalidad jurídica y al nombre, que están ligados al derecho a la identidad garantizado en el art. 4°; el derecho a la nacionalidad, en el 30. Igualmente la libertad se reitera como derecho fundamental en tanto se prohíbe que pueda permitirse la esclavitud o la servidumbre con motivo de la suspensión de los derechos humanos. Por último, es evidente que el principio de legalidad no puede suspenderse puesto que la existencia misma del estado de emergencia está sujeta a la ley y a los decretos que con fuerza de ley emita el Poder Ejecutivo en esas condiciones. Tales leyes y decretos no pueden tener carácter retroactivo, ni siquiera en el estado de excepción, por lo tanto el principio de irretroactividad de la ley tiene que considerarse como derecho fundamental. Uno de los principales problemas de este análisis es que cualesquiera otros derechos de carácter colectivo o social no quedan considerados como derechos fundamentales. Ocurre entonces una especie de minusvaloración de los derechos económicos, sociales y culturales. Por ejemplo, podemos señalar que se puede suspender el derecho a las autonomías de las comunidades indígenas. Se puede también suspender el derecho a la libertad de trabajo, lo cual haría de esta un derecho no fundamental. También quedaría abierta la posibilidad de suspender las limitaciones que se establecen a la propiedad privada en el artículo 27 en un estado de emergencia. Eventualmente, se pueden desconocer como fundamentales el derecho de asociación sindical, a la contratación colectiva, el derecho a un salario remunerador y

18. Los Derechos Humanos

779

a una jornada máxima de trabajo de ocho horas. Así, los derechos de las clases desfavorecidas quedan excluidos de la prohibición de su suspensión y por ello podría decirse que no son fundamentales. El derecho a las garantías judiciales establecidas para la protección de los derechos humanos está considerado como no susceptible de suspenderse y de acuerdo a la premisa que hemos establecido se trataría de un derecho fundamental que no puede afectarse ni con motivo de la suspensión de derechos humanos prevista en el artículo 29. De este planteamiento surge la duda sobre si el acceso al juicio de amparo puede quedar o no suspendido con motivo del estado de excepción. El punto fino del examen de esta cuestión sería determinar si el acceso a dicho juicio resulta indispensable para la protección de los derechos humanos o en una circunstancia extrema podría suspenderse. Para resolver esta duda debe tomarse en cuenta que el propio artículo 29 previene que los decretos expedidos por el Ejecutivo, de los cuales resultarán las restricciones a los derechos humanos en la circunstancia de suspensión de los mismos, deben ser revisados de oficio por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en consecuencia si esta ha efectuado dicha revisión y determinado que un decreto de los expedidos por el Ejecutivo es constitucional, debería entenderse que no procede el juicio de amparo en su contra. En consecuencia, la prohibición de suspender el acceso a la justicia por la vía del amparo para combatir la eventual violación de los derechos no susceptibles de suspenderse es inútil e inaplicable en la práctica, pues será imposible argumentar la inconstitucionalidad de un decreto que la Corte hubiera declarado constitucional.

18.8. CRITERIOS FILOSÓFICOS APLICABLES A LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES A pesar de que el criterio anteriormente señalado responde sólidamente a una caracterización basada en el tratamiento jurídico constitucional de los derechos humanos, evidentemente plantea una posición polémica que obligaría a explorar algunas otras posibilidades de distinción entre los derechos humanos y los derechos fundamentales. Para ese efecto podemos acudir a criterios histórico-filosóficos surgidos de las categorías básicas que estableció el iusnaturalismo: libertad, igualdad, seguridad y propiedad. Esta última, que era una reivindicación particularmente burguesa, inspira cierto grado de desconfianza en torno a la validez de incorporar entre los derechos humanos protegidos frente cualquier pretensión de limitarlos, a un conjun-

780

Eduardo Andrade Sánchez

to de intereses económicos específicos que sí deben quedar sujetos a límites en atención a la satisfacción de necesidades colectivas. Estas limitaciones, por cierto, aparecen como sustancia de los derechos económicos, sociales y culturales correspondientes a las generaciones de derechos humanos surgidas con posterioridad a las demandas primigenias de la burguesía europea de los siglos XVII y XVIII. De cualquier modo la seguridad jurídica como valor a preservar comprende la protección de derechos que impidan la desposesión de bienes sin la justa compensación, cuando la privación de la propiedad se realiza en función de la utilidad pública. Podríamos entonces ensayar la idea de que los derechos fundamentales son los que comprenden, en primer término y de modo genérico, los valores esenciales que obligan al Estado a abstenerse de violentar al individuo en su aspiración de libertad y de igualdad, al tiempo que le impone el deber de otorgar al gobernado los instrumentos que le aseguren el goce de esos derechos básicos. Por supuesto la libertad y la igualdad tienen un conjunto de ramificaciones específicas que atienden a distintas necesidades de los individuos. En este segundo plano cada una de dichas ramificaciones puede ser objeto de protección en el plano constitucional y cumplir el requisito para ser considerado derecho fundamental a la luz de la teoría de la positivización a la que ya hemos aludido. A continuación procederé a analizar las categorías básicas y sus manifestaciones específicas en nuestro sistema constitucional. Libertad e igualdad son los dos pilares que sustentan todo el edificio conceptual de los derechos humanos. Ambos valores nacen como exigencia de trato justo frente a los abusos del Absolutismo y abarcan aspiraciones diferentes.

18.8.1. La libertad jurídica y el libre desarrollo de la personalidad Para abordar las nociones de este apartado y del siguiente, debemos reiterar el irrefutable hecho histórico de que los derechos humanos surgen como una necesidad de oponerse a las limitaciones impuestas por el régimen absolutista a la libertad y a la igualdad; nacen como exigencia de trato justo y abarcan aspiraciones diferentes. Filosóficamente la libertad es facultad y potencialidad. Fácticamente, no nacemos con ella. En la primera etapa de la vida la libertad tiene limitaciones físicas e intelectuales, de modo que es una facultad natural que se va desarrollando de hecho y, en consecuencia, en principio ajena a cualquier

18. Los Derechos Humanos

781

consideración normativa. Se manifiesta como la posibilidad de actuar de acuerdo al entendimiento y la voluntad sin ninguna cortapisa. En su dimensión absoluta se traduce en el derecho del más fuerte. A esa libertad fáctica se opone la de los demás; por eso, como concepto jurídico implica necesariamente una limitación para hacer posible la vida en común. Visto así, realmente el Derecho no “garantiza” la libertad, su misión es acotarla para compatibilizar la de todos y como derecho humano implica que las limitaciones sean las mínimas posibles y estén previstas en la ley, que debe ser producto de la razón. La libertad, pese a ser una posibilidad, facultad o potencialidad natural, está extremadamente limitada por la naturaleza misma. Es la evolución de la cooperación y el Derecho, la que la amplía en el marco de la convivencia, al tiempo que la acota para hacer posible la interacción en la comunidad y reducir el poder del más fuerte. En el meollo del problema de la libertad y su compatibilización con las necesidades cooperativas comunitarias ha hecho su aparición una figura cuya incidencia en resoluciones jurisprudenciales está afectando el equilibrio entre las partes en juicios civiles, como ocurrió con el divorcio sin causa, incidiendo así en decisiones que deberían corresponder al legislador y, eventualmente al Constituyente Permanente, para desenvolverse después en el ámbito de la aplicación de políticas públicas. Otro ejemplo de esta indebida incidencia se dio con la autorización para el uso lúdico de la marihuana por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La figura aludida se conoce bajo la connotación de libre desarrollo de la personalidad. Los alcances del derecho al libre desarrollo de la personalidad no constituyen una cuestión menor, puesto que el tema ha despertado múltiples inquietudes en el medio jurídico, si bien se observa una tendencia a no convertir dicha inquietud en una clara crítica frente a un concepto tan elusivo, pero tan de moda. Evidentemente, la cuestión cabe y debe ser estudiada en el marco del análisis de la libertad como derecho humano, que hemos venido realizando líneas arriba. La expresión libre desarrollo de la personalidad en la doctrina de los derechos humanos ha introducido distorsiones derivadas del uso de un nuevo término para deformar el sentido de la expresión “libertad” entendida desde los tiempos previos a la Revolución Francesa, como derecho del hombre. El artículo IV de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dice: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la

782

Eduardo Andrade Sánchez

sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.” De entre distintas consideraciones jurídicas y específicamente judiciales, sobre la conceptualización del libre desarrollo de la personalidad, me parece particularmente ilustrativo el contenido del artículo 16 de la Constitución colombiana que dispone: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”. En el estudio realizado por Manuel Enrique López Betancourt, asesor de derechos de niñez y adolescencia de la Personería de Medellín, sobre la sentencia T 542/92 de la Corte Constitucional de Colombia, se recogen expresiones doctrinarias sobre el libre desarrollo de la personalidad que refuerzan el planteamiento relativo a la equivalencia con la noción general de libertad. Refiere este ensayista, a partir de la referida sentencia, que el libre desarrollo de la personalidad consiste en: “la libertad de hacer o no hacer lo que se considere ‘conveniente’ y por tanto es un complemento a la autonomía personal integrando tanto los derechos especiales relacionados con el ejercicio de las libertades fundamentales como los derechos subjetivos de poder conducir la propia vida de la manera como se considere más conveniente, sin tener más limitaciones que los derechos de los demás y las consideraciones jurídicas. Entra a jugar un papel de gran importancia la autonomía personal considerando esta como la potestad propia de “decidir sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo en el sentido de la propia existencia” (sentencia 221 /94)394 Esta cita referida a la actividad jurisdiccional en Colombia, nos revela cómo bajo el novedoso ropaje lingüístico del “libre desarrollo de la personalidad” parece reproducirse simple y llanamente la noción de libertad en el ámbito del Derecho, consistente en poder hacer todo lo que se desee sin perjudicar a los demás y respetando las prohibiciones de la ley. Pero esto es solo la apariencia, pues en la nueva terminología hay algunos elementos ocultos que conviene desentrañar.



394

López Betancourt, Manuel. Concepto Libre Desarrollo dela Personalidad en: https://docs. google.com/document/d/1hCxRiCPG5qL9UfXpaVhAaDhGb1ySkH73sqPk-SVLDW8/ mobilebasic?hl=en_US. Consultada el 24 de julio de 2021.

18. Los Derechos Humanos

783

En el núcleo del problema que ha surgido con motivo del empleo de la expresión libre desarrollo de la personalidad frente a libertad en sentido genérico, se encuentra un desplazamiento de la naturaleza de la relación entre el individuo y la colectividad. El concepto clásico de libertad aludía a las manifestaciones externas del ser humano en su vida en sociedad, de modo que estas pudieran extenderse hasta el límite que no afectaran ni los derechos concretos de cada uno de los demás miembros, ni los valores e intereses de la comunidad en su conjunto. En la medida en que los avances del neoliberalismo, no solamente económico sino también filosófico e ideológico, se dieron a lo largo de la última parte del siglo XX y principios del XXI, se agudizó la tendencia a pretender que los intereses y deseos individuales pudieran llegar a ser protegidos no solo en el sentido de derechos humanos que deben ser respetados por el Estado, sino también a que esas valoraciones individualistas debieran recibir una atención especial y un reconocimiento por parte de la sociedad en su conjunto, aun contra las convicciones éticas de carácter general expresadas en la legislación, que constituyen la moral social a la que se alude constitucionalmente como límite de algunos derechos, como ocurre en el caso de la libertad de expresión. En el fondo de esta divergencia se encuentra un choque entre la moral social que es de carácter colectivo y representa la costumbre generalizada, es decir, la apreciación mayoritaria en torno a ciertos valores que deben ser respetados por cada miembro de la sociedad, y la moral individual que son las convicciones específicas que cada persona tiene respecto de lo bueno y lo malo. La ley, como expresión de la voluntad general, refleja el contenido de la moral colectiva que rige sobre las disposiciones de derecho emitidas por el legislador. Por supuesto, estas concepciones mayoritarias o generalizadas pueden entrar en colisión con las percepciones, los gustos, las valoraciones y los intereses individuales, pero se entiende que en una sociedad democrática estos quedan sujetos a la resolución colectiva, siempre y cuando ello no implique una limitación de los derechos reconocidos a cada persona, carente de motivo razonable a la luz de los criterios, también comunitariamente elaborados. Al introducirse el concepto de libre desarrollo de la personalidad como una expresión de la moralidad individual sujeta a una protección, se abre un inevitable conflicto con las consideraciones sobre el bien y el mal que tiene la colectividad. Esta tensión, históricamente ha ido modificando las percepciones colectivas. De la aceptación moral de la esclavitud en la antigua Grecia se pasó a su absoluto rechazo en tiempos recientes. Esta evolución social modifica también las expresiones jurídicas recogidas en la ley.

784

Eduardo Andrade Sánchez

El incremento de la protección al individuo frente a la noción colectiva de moral ha producido un cambio en la intervención de las autoridades con capacidad para incorporar las alteraciones del ánimo social en torno a dicha moralidad. El problema básico deriva de que si los órganos jurisdiccionales deciden proteger en específico una concepción moral distinta a la de la colectividad, de alguna manera invaden el espacio de la legislación que debe ser el receptáculo de los cambios sociales que, a su vez, modifican las percepciones y los conceptos axiológico que rigen a la colectividad. Esto ha dado lugar a protestas de los sectores que defienden la concepción tradicional frente a las nuevas consideraciones individuales, de manera que en forma relativamente subrepticia se introduce un cambio en esas concepciones morales el cual significa darle mayor valor a una convicción ética minoritaria, que merece plena respetabilidad en la medida en que se desenvuelve en el fuero interno de la persona y en sus actividades íntimas. Empero, en cuanto trasciende esta consideración hacia el público, se produce una confrontación natural y los modernos mecanismos de resolución de dicha confrontación han venido a recaer en el poder judicial cuando, en rigor, deberían corresponder al poder legislativo que recoge las aspiraciones colectivas. Al consagrarse la resolución jurisdiccional que protege una convicción específica minoritaria esta podría proteger en el caso concreto a la persona que alega que su condición o sus convicciones personales deben ser reconocidas para cierta finalidad jurídica. Pero en la medida en que se extienden tales resoluciones judiciales para procurar convertirse en normas generales, un sector de la sociedad reacciona al considerar que se pretende imponer una moralidad minoritaria a la que generalmente es admitida, como ocurre con los grupos que se manifiestan en contra de la que denominan ideología de género . Desde ese punto de vista no se trata de una protección a la libertad para ejercerse en el ámbito social sino de afectar la concepción general de libertad permisible para intentar extenderla a una especie de libertinaje entendido como un uso excedido de la libertad personal en detrimento de los valores mayoritariamente aceptados. Al asumir esta función el poder judicial sustituye indebidamente a la expresión colectiva de la voluntad plasmada en las leyes. Obviamente, como hemos dicho, los valores cambian a lo largo del tiempo y la percepción social respecto de los mismos también; estas variaciones deben ser recogidas por la legislación para que tengan un carácter general y no impliquen la imposición de una moral específica sobre otra, a partir de apreciaciones distintas a la expresión democrática de la representación popular

18. Los Derechos Humanos

785

Un ejemplo interesante de esta perspectiva se dio en razón del matrimonio entre personas del mismo sexo. Desde el punto de vista constitucional original el matrimonio constituye la base de la familia organizada en torno a un concepto tradicional cuyo núcleo reside en la relación entre hombre y mujer. Eso deriva del propio artículo 4º constitucional que establece, junto a la igualdad entre la mujer y el hombre, la necesidad de que la ley garantice la organización y el desarrollo de la familia, así como del artículo 30 relativo a la naturalización por virtud del matrimonio. De esta manera, la Constitución recogía un concepto socialmente admitido de la familia. Naturalmente, esta noción va evolucionando a lo largo del tiempo y la familia nuclear tradicionalmente basada en la unión de un hombre y una mujer que procrean hijos, ha ido cediendo espacio a formas diferentes como la familia monoparental o la basada en parejas del mismo sexo e incluso, eventualmente, en virtud del reconocimiento de la bisexualidad como una condición genérica admitida, tendría también que reconocerse la posibilidad de un matrimonio múltiple. Esto último no ha sido todavía recogido por la jurisprudencia pero es posible que lo haga en un futuro. No obstante, los cambios en el ánimo colectivo respecto de la naturaleza de la familia, su función social, sus bases morales etc. deberían en todo caso ser recogidas por el constituyente permanente para que la Norma Suprema refleje esta renovada disposición de la sociedad. En la medida en que el reconocimiento de las nuevas condiciones no se alcanza a través de un consenso democrático por la vía de cambios en la Constitución o en las leyes, se produce un enfrentamiento innecesario derivado de la imposición de condiciones por parte de los órganos jurisdiccionales que, desde una situación de menor legitimidad democrática, —dado que no son producto de una elección popular, ni deberían serlo por la naturaleza de su función— se apartan de su facultad esencial de aplicar las disposiciones jurídicas como están previstas por el legislador, para satisfacer requerimientos de cuestiones que merecen ser escuchadas y atendidas pero no impuestas desde el ámbito de la judicatura a la sociedad en general. Este tipo de conflictos ha aumentado y seguramente seguirá incrementándose en razón de que si el libre desarrollo de la personalidad implica no solo la aprobación de una determinada conducta moral sino su extensión para ser admitida por toda la sociedad como válida, el problema se agudiza en ámbitos delicadísimos como el de la protección de los derechos de los menores, situación que ya ocurre cuando se trata de decidir sobre la posibilidad de adopción de niños por parejas homosexuales, campo en el cual chocan la pretensión de un derecho de estas parejas para adoptar y el derecho de los menores en cuanto a las condiciones en las cuales deben o

786

Eduardo Andrade Sánchez

pueden ser adoptados. En general a partir de la admisión del matrimonio homosexual se ha dado como consecuencia lógica la garantía de que dichos matrimonios puedan adoptar. No obstante, en este ámbito la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso Fulton contra la ciudad de Filadelfia apoyó la posición del grupo religioso privado Catholic Social Services (CSS) que, debido a sus principios religiosos católicos no asignaba niños en hogares constituidos por parejas homosexuales. Los asuntos en cuestión avanzan de modo tan dinámico que en los últimos tiempos ha surgido incluso un debate sobre si la práctica de la pedofilia puede ser aceptada como una preferencia sexual.Esta no es una exageración: existen ya páginas de Internet que defienden tal postura respecto de la cual hay un clarísimo rechazo general de la sociedad. La protección de los menores frente a pretensiones de carácter sexual sigue siendo una misión del poder público y frente a ella no podría admitirse como válida la pretensión de que se le estime similar a otras preferencias sexuales. Sin embargo, no puede desestimarse la posibilidad de que en el futuro alguna decisión jurisdiccional pretendiese validar dicha preferencia. Otra muestra de decisiones judiciales que, protegiendo la pretensión expresada por un grupo minoritario de que se reconozca su derecho a fumar marihuana, acaba imponiendo como norma general el consumo recreativo de dicho estupefaciente llegándose al extremo, que parece peligroso por un eventual desequilibrio de poderes, de que se exija al poder legislativo emitir leyes permisivas al respecto. La nueva terminología ha introducido la noción psicológica de personalidad donde en realidad es innecesaria. Sin tener que recurrir a tratados de psicología entendemos la personalidad como un conjunto de características físicas, genéticas y sociales que reúne un individuo, y que lo hacen diferente y único respecto del resto de los individuos.395 Más técnica resulta la definición de Gordon Allport: “la organización dinámica de los sistemas psicofísicos que determina una forma de pensar y de actuar, única en cada sujeto en su proceso de adaptación”396 En cuanto a las decisiones jurisprudenciales respecto de este tema en México, es relevante la Tesis aislada P. LXVI/2009. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. 165822, Pleno. Tomo XXX, Diciembre de 2009. Pág. 7.



Véase http://www.definicionabc.com/social/personalidad.php. Consultada el 24 de julio de 2021. 396 Véase http://es.m.wikipedia.org/wiki/Personalidad. Consultada el 24 de julio de 2021. 395

18. Los Derechos Humanos

787

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE. De la dignidad humana, como derecho fundamental superior reconocido por el orden jurídico mexicano, deriva, entre otros derechos personalísimos, el de todo individuo a elegir en forma libre y autónoma su proyecto de vida. Así, acorde a la doctrina y jurisprudencia comparadas, tal derecho es el reconocimiento del Estado sobre la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción ni controles injustificados, con el fin de cumplir las metas u objetivos que se ha fijado, de acuerdo con sus valores, ideas, expectativas, gustos, etcétera. Por tanto, el libre desarrollo de la personalidad comprende, entre otras expresiones, la libertad de contraer matrimonio o no hacerlo; de procrear hijos y cuántos, o bien, decidir no tenerlos; de escoger su apariencia personal; su profesión o actividad laboral, así como la libre opción sexual, en tanto que todos estos aspectos son parte de la forma en que una persona desea proyectarse y vivir su vida y que, por tanto, solo a ella corresponde decidir autónomamente. Evidentemente, la libertad individual supone el despliegue de la personalidad de cada quien, pero la manera de ser de cada uno no es patente para pasar por encima de las normas colectivas. Las motivaciones internas pueden resultar relevantes para la aplicación del Derecho en circunstancias concretas pero no porque la personalidad justifique por sí misma cualquier comportamiento y este deba ser avalado por el Derecho, sino porque la conducta pueda alcanzar un cierto grado de justificación, como en el estado de necesidad, por ejemplo397. Debemos tener presente que el ejercicio de la libertad propia, siempre está limitada por la de los demás. Aplicando la reducción al absurdo: si alguien tiene una personalidad en la que predominan impulsos criminales, ¿está autorizado a matar con toda libertad? Es claro que eso no puede derivar de un principio constitucional que busca garantizar la libertad en el marco del Derecho. Este puede tomar en cuenta el trastorno de personalidad sufrido por una persona para determinar las consecuencias jurídicas de su comportamiento. En el caso descrito, cabe la posibilidad de que el criminal no sea objeto de una pena de prisión propiamente dicha, sino de una medida de seguridad basada en su condición de



397

El estado de necesidad es una causa de justificación en el Derecho Penal por virtud de la cual se exime de sanción a quien actúa en condiciones de extrema necesidad, para cuya satisfacción recurre a afectar bienes jurídicos de otra persona.

788

Eduardo Andrade Sánchez

inimputable, pero no puede quedar relevado de toda consecuencia en virtud de haber consumado los fines de su libre personalidad. En realidad, la única conceptualización jurídico-constitucional del libre desarrollo de la personalidad legalmente regulada lo cataloga como un bien jurídico tutelado en el ámbito del Derecho Penal. La tipificación de los delitos contra dicho libre desarrollo lo consideran principalmente como el proceso de maduración física, sexual, mental o emocional de los menores de edad, no sujeto a injerencias externas que lo desvíen de lo que podría considerarse su evolución normal. Esta conclusión deriva del análisis de los referidos delitos que son cometidos por quien induce a un menor —o a una persona que no tiene capacidad de comprensión — a una conducta sexual, a la mendicidad, al consumo de drogas o a la comisión de delitos. No protege la decisión de realizar libremente una determinada conducta, por el contrario, se trata de impedir que sin el razonamiento pleno y maduro de la persona que no ha alcanzado su cabal desarrollo se le induzca u obligue a la realización de actos sexuales o se le utilice para actividades pornográficas o de prostitución. Así, un menor de edad no podría argumentar que consintió la realización de un acto sexual en atención al libre desarrollo de su personalidad, por el contrario, los supuestos jurídicos de los referidos delitos presumen, sin posibilidad de prueba en contrario, que el menor no dispone de dicha libertad y que si realiza el acto, aun de manera consentida, este le ha sido impuesto, lo que implica una afectación negativa al desarrollo de su personalidad. En otros de los delitos clasificados como contrarios al libre desarrollo de la personalidad, cuyos sujetos pasivos pueden ser personas adultas, el bien jurídico tutelado no es la libertad de hacer cualquier cosa que se desee, sino la libertad entendida como no ser inducido o forzado a realizar una conducta que no se tendría la voluntad realizar, o en la cual no se hubiera incurrido en condiciones normales. Ese es el caso de la trata de personas, el lenocinio o la provocación de un delito. En este contexto, el libre desarrollo de la personalidad no es propiamente un derecho humano esgrimible frente al Estado, sino un bien jurídico que precisamente el Estado tutela a fin de que no se le afecte por parte de quienes, en violación de la ley, imponen una conducta extraña y dañina al desarrollo normal de los menores, o trastocan el comportamiento de otros a los que se fuerza a realizar actos no deseados o sancionados por el Derecho. Al margen de las recientes distorsiones conceptuales que complican un concepto solidificado a lo largo de siglos, indiscutiblemente la libertad lla-

18. Los Derechos Humanos

789

namente y sin añadidos es un derecho fundamental que se desenvuelve en diversas expresiones específicas, a saber: El párrafo cuarto del artículo primero que prohíbe la esclavitud y garantiza la libertad a cualquier esclavo que entre en el territorio nacional, a lo que ya aludimos al referirnos al principio de universalidad. El artículo 2° contiene un derecho fundamental colectivo de libertad que garantiza a los pueblos y las comunidades indígenas la libre determinación para resolver sus cuestiones internas bajo la figura de autonomía que significa la posibilidad de aplicar las normas que tradicionalmente se consideran válidas, siempre en el marco de la Constitución, sin violar el orden jurídico fundamental que comprende los derechos humanos, la unidad de la nación y sus instituciones de gobierno. El artículo 4° establece la libertad para decidir sobre el número y espaciamiento de los hijos. En primer término, se pretende que el Estado no pueda imponer restricciones a la procreación y que la planeación familiar no comprenda medidas forzosas para reducir el número de hijos. Por otra parte, debe considerarse que la Constitución no impone la obligación de continuar un embarazo no deseado por la mujer. El artículo 5° garantiza la libertad de dedicarse a la profesión, industria, comercio o trabajo que a cada quien le acomode, siendo lícitos. Para preservar la libertad se prohíbe que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa. Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio. El artículo 6° contiene las libertades de expresión y de libre comunicación a través del acceso a todas las tecnologías existentes o por existir. La libertad de expresión nos garantiza la posibilidad de dar a conocer nuestros pensamientos por medio de la palabra hablada o escrita, o mediante señas, símbolos, imágenes u obras de arte, sin que ninguna autoridad nos lo impida. Existen algunas excepciones respecto de ciertas personas previstas en la propia Constitución, como las limitaciones a los sacerdotes de las diversas religiones (art. 130) o a los extranjeros en materia política (art. 33). El artículo 7° alude a la libertad de difundir los productos del pensamiento cualquiera que sea el medio de difusión masiva de las ideas, como la radio, televisión, internet, y cualesquiera otros procesos tecnológicos que hagan posible reproducir textos escritos, imágenes e incluso objetos. En sus orígenes se entendía que este derecho se esgrimía frente a la autoridad que

790

Eduardo Andrade Sánchez

podía intentar acallar la expresión de sus opositores, pero la realidad actual se recoge en este precepto al señalar que también los particulares, para proteger algún interés, tienen la posibilidad de impedir la difusión de ideas que les perjudiquen mediante el empleo de métodos indirectos como la concentración del papel y el control de la distribución de impresos o del acceso a aparatos de comunicación o a frecuencias de radio y televisión; incluso, entre las formas de control indirecto podría caber la presión o influencia sobre medios de comunicación con la amenaza de dejar de comprarles publicidad, por ejemplo. En el artículo 8° se protege una forma específica de libertad para dirigirse a la autoridad mediante el derecho de petición, el cual deriva de la reacción del pensamiento liberal contra el absolutismo que imponía a los súbditos el deber de callar y obedecer. Este derecho surge de la idea de que la autoridad está para servir a la sociedad y no a la inversa, pero ello tampoco implica que se ofenda a los servidores públicos, por eso lo que se les solicite debe ser de manera pacífica y respetuosa, además de hacerse por escrito para que quede constancia. Ahora, por los medios electrónicos, como internet, se puede cumplir también este requisito. La autoridad está obligada a contestar, y si no lo hace en un tiempo razonable los peticionarios pueden pedir amparo para que el Poder Judicial obligue a los funcionarios a contestar. Conviene indicar que esa posibilidad también está prevista en el artículo 6° a través de los procedimientos de acceso a la información pública. De algún modo se ha dado una redundancia en torno a este derecho y la regulación del artículo 6°, que es mucho más amplia, incurre en un defecto que debería revisarse, puesto que la responsabilidad ciudadana, derivada del apego al civismo, obligaría a que los solicitantes de información se identifiquen y no se admita la validez del anonimato para las solicitudes de la información de que dispone el poder público. El artículo 9° se refiere a dos libertades fundamentales: la de asociación y la de reunión. La primera consiste en la posibilidad de formar sociedades para efectuar cualquier propósito permitido por la ley. La libertad de reunión consiste en que la gente pueda juntarse públicamente, también sin necesidad de pedir autorización. En el artículo 11 se consagra la libertad de tránsito, que nos permite movernos sin ninguna restricción por todo el territorio nacional y establecer nuestro domicilio donde nos parezca más conveniente, sin requerir permiso de la autoridad para entrar o salir de la República o para trasladarnos dentro de ella. Por supuesto, se autoriza la necesidad administrativa de contar con un pasaporte.

18. Los Derechos Humanos

791

El artículo 24 garantiza a todos la libertad de practicar la religión que prefieran o de no practicar ninguna. La libre competencia se garantiza en el artículo 28, como una fórmula que permita a la economía funcionar adecuadamente en beneficio de toda la sociedad, por eso se prohíben los monopolios, pero también contiene previsiones para la seguridad económica colectiva al plantear la posibilidad de que la autoridad establezca controles de precios de artículos básicos y sancione el acaparamiento de los mismos.

18.8.2. La igualdad jurídica La igualdad, a diferencia de la libertad, no es un hecho natural, es más, durante mucho tiempo se consideró la desigualdad como natural. La igualdad es una exigencia ética, una aspiración que debe hacerse realidad por medio de las normas jurídicas frente a las cuales todos debemos ser iguales. Se trata de un valor a realizarse a través de un deber ser, primero ético y luego jurídico. La exigencia de igualdad formal hubo de matizarse ante el hecho innegable de que hay desigualdades fácticas, desde naturales, hasta sociales, a las que ahora se ha dado en llamar, a mi juicio con carencia absoluta de valor científico: “categorías sospechosas”. El concepto de igualdad como derecho humano tiene una connotación distinta a la que hemos examinado al aludir a las facultades naturales o innatas de los seres humanos. A diferencia de tales facultades, la igualdad no es un hecho dado. Se trata en realidad de una noción valorativa, de un propósito a ser alcanzado, de un valor a cristalizar, los cuales son producto de la cultura, de la evolución social y de las pretensiones sociales y económicas de grupos humanos afectados por el tratamiento desigual consagrado en el propio Derecho. Esto último no debe soslayarse: el valor filosófico de la igualdad fue impulsado no solo por consideraciones religiosas de raíz cristiana, o si se prefiere, por valores filosóficos acuñados por los estoicos, sino por intereses materiales concretos de una clase burguesa oprimida por las leyes que autorizaban tratamientos jurídicos desiguales a las personas. La igualdad humana no se da en la naturaleza, no es una condición natural, por el contrario, lo natural es la desigualdad, nacemos a partir de un proceso biológico idéntico, pero a la vez somos todos distintos: “únicos e irrepetibles” en terminología papal. Cada ser humano es distinto de otro, somos desiguales en sexo, características físicas, cargas genéticas, aptitudes, temperamentos y por supuesto, ambientes naturales y sociales que nos marcan de distinta manera. En diversos momentos de la humanidad estas desigualdades naturales se han considerado hasta útiles y beneficiosas para

792

Eduardo Andrade Sánchez

la vida colectiva; la división legal en castas, clases raciales y sociales hasta hace muy poco tiempo era la norma establecida y en muchos casos socialmente justificada y aceptada. El mismo descomunal talento de Aristóteles no daba para entender que detrás de las justificaciones de que “unos nacen para mandar y otros para obedecer” porque así funciona la sociedad, se esconde la dominación del fuerte sobre el débil y se entroniza el abuso y la explotación.

Las concepciones morales de justicia, equidad, respeto al prójimo, y las necesidades materiales de los desfavorecidos confluyeron para sostener que si bien la desigualdad ES, la igualdad DEBE SER. Así, la igualdad como derecho humano no es reconocida, sino que es creada, generada, establecida por las normas jurídicas. Esta generación ha ido transformándose en la práctica, desde la inicial consigna “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, recogida en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 que, por cierto, no establecía iguales condiciones para las mujeres, lo cual es una muestra de la relatividad de estas valoraciones. La expresión propagandística servía de base justificativa para proclamar como hecho, lo que se pretendía válidamente consagrar como derecho. Ciertamente, el Derecho cumple la función de instrumento igualador y evoluciona desde una apreciación de que todos debemos recibir igual trato por la ley, prohibiendo originalmente que esta admitiera diferencias de origen para privilegiar a unos a costa del sufrimiento de otros, hasta autorizar que la propia ley introdujera fórmulas jurídicas que fuercen condiciones de igualdad a través de tratamientos desiguales. El patrón no podía considerarse un igual del trabajador, y la norma no podía quedar indiferente ante una desproporción real de fuerzas, de modo que introdujo protecciones a favor del más débil en la relación, para generar una igualdad donde no existía. Lo mismo ha sucedido con las acciones afirmativas para igualar por mandato de ley a individuos tratados desigualmente por raza o género, por ejemplo. Las desigualdades injustas son combatidas mediante la consagración de la igualdad como derecho, independientemente que surjan de la realidad. Pese a que se establezca la igualdad formal, las desigualdades reales siguen existiendo y entonces el Derecho debe intervenir para introducir tratos diferentes o desiguales para compensar las diferencias. Es lo que conocemos como equidad: “dar trato desigual a los desiguales”. La igualdad pretende, como derecho humano o garantía jurídica, evitar el abuso de unos sobre otros. Impedir ese abuso es el propósito común de acotar la libertad y establecer la igualdad. El antiguo régimen de Derecho juridificaba las diferen-

18. Los Derechos Humanos

793

cias y legalizaba los atropellos. El concepto de derecho humano hace del Derecho el instrumento para igualar a todos, a veces dándoles el mismo trato y a veces introduciendo un trato diferente. La igualdad es, de acuerdo a lo expuesto, un desiderátum colectivo. Es necesariamente un producto del Derecho, no es anterior a él, salvo en un sentido filosófico y ético. El derecho a la no discriminación, contenido en el último párrafo del artículo 1°, recoge en forma genérica el derecho fundamental a la igualdad; exigiendo que nadie sea excluido de la prestación de un servicio o del acceso al trabajo por cualquiera de las condiciones ahí señaladas. La mera separación de las personas, por ejemplo en áreas en que se permite o se prohíbe fumar; baños asignados por sexo, o vagones destinados solo a mujeres, no significa necesariamente discriminación en el sentido de este precepto, pues su propósito es impedir que se menosprecie, se ofenda o se rechace de manera insultante a alguien. Esta garantía opera frente al Estado o ante particulares, pues las leyes pueden prohibir a estos realizar prácticas discriminatorias. Tampoco puede considerarse una práctica de este tipo la exclusión que deriva de la propia naturaleza de las cosas como la que se justifica por una discapacidad, pues es obvio que un invidente no podría reclamar discriminación ante la negativa a proporcionarle una licencia para conducir un vehículo. El art. 4° establece que las mujeres y los hombres somos iguales ante la ley. El principio de igualdad de todos los seres humanos que impera en nuestro orden jurídico, obliga a prohibir la admisión de diferencias por virtud de las cuales se reconozca a los miembros de un sector, como la aristocracia, una dignidad o condición superior a la de los demás, que es justamente lo que implican los títulos de nobleza como príncipe, conde, duque o marqués, prohibidos por el art. 12. El artículo 27 está concebido originalmente como una garantía de igualdad que debía evitar el desequilibrio en la propiedad de la tierra al establecer límites a la extensión de la misma que puede adquirir una persona, buscando así evitar la concentración de la propiedad rural que propició el estallido de la Revolución Mexicana. Otra previsión tendiente a garantizar la igualdad se encuentra en el artículo 13 al señalar que nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. La existencia de juzgados y tribunales especializados por materias no se estima violatoria del referido artículo.

794

Eduardo Andrade Sánchez

Las disposiciones del art. 31, por las cuales se establece que los impuestos sean proporcionales y equitativos, también responden al derecho fundamental de igualdad.

18.8.3. La seguridad jurídica como derecho fundamental El Estado de Derecho descansa sobre un valor fundamental: el de la seguridad jurídica, sin la cual nadie tiene certeza sobre sus demás derechos. Un sustento básico de la seguridad jurídica es el derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata al nacimiento, lo cual garantiza a la persona en el art. 4°, su condición de sujeto de derecho. El artículo 14 prevé entre otras garantías de seguridad que las sentencias de los juicios civiles deberán emitirse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica, solo a falta de una ley, procede aplicar los principios generales del Derecho. El Constituyente garantiza a las personas que la letra de la ley protegerá sus derechos y que la justicia que se le imparta será pronta, completa e imparcial. En particular, tratándose de derechos fundamentales de la primera generación, el Estado puede dar lugar a violaciones por ejercicio de cualquiera de sus funciones, ya sea por actos administrativos que atropellan derechos de los gobernados, por decisiones jurisdiccionales que implican una indebida aplicación de la ley, o por disposiciones normativas, legales o reglamentarias que contravienen los derechos establecidos en la Constitución o en los tratados internacionales. El gobernado dispone, en cualquiera de esos casos, de fórmulas de remediación jurídica a efecto de impedir o invalidar la acción violatoria por parte del poder público. En nuestro sistema, el juicio de amparo cumple esta función protectora de los particulares, es la garantía de respeto a sus derechos humanos. Por supuesto, existen otros medios de control constitucional, como las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales, a las que nos referimos en otra parte de este libro. Aparece, en consecuencia, otro derecho humano a preservar: el de acceso a la justicia en los términos de las normas constitucionales garantes de la seguridad jurídica, que es sustento insustituible del Estado de Derecho. El justiciable tiene derecho a que se le administre justicia. Los referentes de este derecho se encuentran tanto en el artículo 17 de nuestra Constitución, como en el 14. En este tema aparecen cuestiones adicionales derivadas de la finalidad última de la actividad jurisdiccional. Es verdad que esta tiene por objeto la impartición de la justicia, pero también lo es que la jurisdicción consiste

18. Los Derechos Humanos

795

en decir el Derecho. La función del juzgador debe siempre tener en cuenta un equilibrio entre la búsqueda de la justicia y la preservación del Estado de Derecho; tal balance exige un margen razonable y firme de seguridad jurídica. La búsqueda de la justicia no debe impulsar al juzgador a asumir funciones administrativas o legislativas. La aplicación de la ley a partir de los métodos de control difuso398 es una herramienta que debe ser empleada con enorme prudencia. No se trata de renunciar a ella, pero sí de fijar límites y establecer criterios que permitan compatibilizar el respeto y promoción de los derechos humanos con la vigencia del Estado de Derecho, al tiempo que este se funda en que el Estado debe hacerse responsable por las violaciones de derechos humanos que cometa. En el constitucionalismo un principio esencial que otorga seguridad a los gobernados frente a la autoridad se enuncia mediante la fórmula:

“La autoridad solo puede hacer aquello que la ley le permite. Los particulares pueden hacer todo aquello que la ley no les prohíbe”. Dicho de otro modo: para el gobernado “lo que no está prohibido, está permitido” en tanto para quien gobierna, “lo que no le está expresamente permitido, le está prohibido”. El principio de seguridad jurídica permite a los integrantes de una sociedad democrática saber a qué atenerse; contar con que el poder público no podrá hacer nada para lo que no esté expresamente facultado por la ley, pero también que la propia ley dará atribuciones a la autoridad para salvaguardar los valores que más interesa preservar a las personas: su vida, su integridad personal, su libertad y su patrimonio. Por eso la seguridad personal forma parte de los derechos que deben garantizarse a las personas. En este punto es preciso mencionar que una demanda del liberalismo individualista del siglo xviii frente a los gobiernos despóticos fue la de garantizar a todas las personas la posibilidad de poseer armas para su defensa. Esa aspiración se recogió en esta antigua garantía individual por virtud de la cual todos los habitantes, independientemente de cualquier condición, pueden poseer armas para su seguridad y legítima defensa, como lo dispone el art. 10 de nuestra Carta Magna. Esta finalidad supone que no es ilimitada la cantidad de armas que se puedan tener y por ello la ley penal sí puede tipificar, por ejemplo, el delito de acopio de armas, si se acumula una cantidad que no sea racional y proporcionada a la finalidad constitucional. Este derecho se concede solo para el domicilio del gober

398

Véase apartado 12.5

796

Eduardo Andrade Sánchez

nado, esto es, el lugar donde reside en forma permanente. Un vehículo no queda incluido en esta garantía, aunque para el efecto de la inviolabilidad del domicilio, por virtud de la cual se impide a la autoridad una intromisión arbitraria sin orden judicial, sí se amplía el concepto a residencias temporales como puede ser un hotel o a sitios cerrados donde la persona resguarda su intimidad, como es el caso de quien se encuentra temporal o permanente en una casa rodante o remolque. Tampoco se considera domicilio para el fin de poseer armas, una oficina o un local comercial.399 Para el ejercicio de este derecho se requiere que se cumplan determinados requisitos administrativos, como el registro del arma ante la autoridad. En cuanto a la portación de armas, es decir, el hecho de traerlas consigo fuera del domicilio, no es un derecho constitucional. Se prevé también que la ley establezca limitaciones en cuanto a cuáles armas quedan prohibidas, al tiempo que aquellas que se señalen como de uso exclusivo de las fuerzas armadas tampoco podrán ser poseídas por los particulares. La ley que regula esta materia es la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos. Las figuras del asilo y el refugio previstas en el art. 11 se relacionan también con el valor de la seguridad al establecerse que en caso de persecución, por motivos de orden político, toda persona tiene derecho de solicitar asilo; por causas de carácter humanitario se recibirá refugio. La ley regulará sus procedencias y excepciones. Los artículos 14 y 16 prohíben dar efecto retroactivo a ninguna ley en perjuicio de persona alguna, así como privar a alguien de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. La autoridad no debe molestar a ninguna persona, es decir, interferir en su actividad normal, distraerla de sus tareas habituales u obligarla a hacer algo que de otra manera no hubiera hecho, sin basarse en una orden escrita fundada en una ley y que explique las razones por las cuales pretende afectar a la persona. También se garantiza la protección de los datos de las personas, que se encuentren en poder de la autoridad o de particulares. Se precisan las condiciones que debe cumplir la autoridad para detener a una persona así como los requisitos para realizar un cateo. Asimismo se prevé que no podrán violarse las comunicaciones privadas de las personas salvo que lo ordene un juez con base en la ley.



399

Consúltese la resolución del AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 249/2007.

18. Los Derechos Humanos

797

También corresponden a garantías de seguridad las que prohíben hacerse justicia por propia mano, al tiempo que se otorga el derecho a todos para acceder a la justicia. Se establecen condiciones que deben ser cumplidas para poder privar de la libertad a alguien mientras dura un proceso penal y también el Estado está obligado a proporcionar defensores públicos a quienes sean acusados. El art. 15 prohíbe la extradición de reos políticos y de personas que en su país de origen hubieran tenido el carácter de esclavos. Los arts. 18 a 23 contienen un conjunto de medidas que aseguran la sujeción de los procedimientos penales a la protección de derechos fundamentales de los procesados, a quienes se otorgan una serie de garantías para que puedan defenderse debidamente a partir del principio de la presunción de inocencia y se señalan límites que deben cumplirse para que concluyan los procedimientos evitando que se alargue la prisión de manera indebida. Las garantías de seguridad jurídica se extienden también en favor de las víctimas de los delitos. Para proteger la seguridad de las personas se prohíben las penas de muerte, mutilación, infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Se contempla asimismo el principio denominado non bis in ídem según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito. La pena de muerte está abolida en nuestro país, ni la autoridad federal ni los estados pueden aplicarla. Igualmente se prohíbe la mutilación, por ejemplo, cortar un miembro como castigo. Debe incluirse la prohibición de la llamada mutilación química, que consiste en suprimir, por medio de sustancias, la función sexual de un sujeto, u otra cualquiera. Si llegase a pensarse que una medida de ese tipo es necesaria, se requeriría reformar la Constitución. La infamia consiste, por ejemplo, en poner un letrero a alguien diciendo que es un ladrón o violador. La marca supone que se haga una señal física, como un corte, un tatuaje o una quemadura, como las que se hacen al ganado. También se prohíben la multa excesiva, concepto que deben definir los tribunales cuando se reclame el exceso por medio del amparo; las penas inusitadas, es decir, fuera de lo común o desproporcionadas, y las trascendentales, esto es, las que afectan a personas distintas al condenado, por ejemplo, castigar al padre por una acción del hijo, siempre que, por supuesto, no haya participado en el delito.

798

Eduardo Andrade Sánchez

La confiscación consiste en despojar de sus bienes a una persona como castigo. No es confiscación el que se le quiten bienes a alguien para cubrir las responsabilidades derivadas de la comisión de un delito, pues de otra forma sería imposible reparar esos daños; tampoco lo es quitarle al delincuente bienes de los que se hizo ilícitamente. La seguridad colectiva es el valor a preservar en varias disposiciones del artículo 27, por una parte tiene que ver con el aseguramiento de los derechos sobre el territorio nacional y sus recursos naturales para los mexicanos. Estas previsiones se han visto debilitadas por la suscripción de tratados internacionales que obligan a reconocer derechos igualitarios a extranjeros para proteger sus inversiones en el país. La seguridad jurídica ha evolucionado para comprender, además de la protección del gobernado frente al poder público, también frente a otros poderes o vicisitudes de la vida social. Los derechos humanos económicos, sociales y culturales deberían ser tan fundamentales como los de la primera generación a los que se les reconoce tal carácter; ya que responden al valor de la seguridad frente a las condiciones del medio natural y social.400 Algunos de ellos, vinculados a la seguridad también comparten características de otros derechos sociales como es el caso del derecho a la educación, contenido en el artículo 3°, que además de asegurar un servicio vital que debe dar el Estado, al mismo tiempo genera condiciones de igualdad. El artículo 4° garantiza varios de estos derechos: a la protección de la salud; a vivienda digna y decorosa; a la alimentación “nutritiva, suficiente y de calidad”, (lo cual parece un exceso, pero así lo dice la Constitución); a un medio ambiente sano; al agua para consumo personal y doméstico; a la cultura; a la cultura física y a la práctica del deporte. Todos propósitos valiosos e importantes pero que deben constituir el contenido de programas de gobierno impulsados desde la Constitución, mas no es razonable plasmarlos como derechos específicos ya que su satisfacción no puede lograrse colectivamente a través de demandas formuladas al Poder Judicial. Otras vitales garantías sociales se contienen en el artículo 123 en tanto que el trabajo constituye el acceso a los satisfactores sin los cuales cualquier libertad en abstracto es ilusoria. Igualmente tienden a crear condiciones de verdadera igualdad entre quien requiere de trabajar para vivir y su emplea-



400

Al respecto véase el extraordinario artículo del doctor Sergio García Ramirez denominado Estado democrático y social de Derecho, publicado en el Boletín de Derecho Comparado, No. 98 del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM en la siguiente liga: https:// revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3634 consultada el 27 de julio de 2021.

18. Los Derechos Humanos

799

dor que, por definición, se encuentra en posición de ventaja. De ahí que debieran considerarse derechos fundamentales el que limita la jornada de trabajo; el que tiende a garantizar un salario remunerador; el que asegura un tiempo de descanso; la asociación sindical; la contratación colectiva; la huelga y la estabilidad en el empleo, entre otros.

18.9. EFECTOS DE LA SALVAGUARDA DE DERECHOS HUMANOS EN LOS CONFLICTOS ENTRE PARTICULARES Y LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO Regresemos ahora a nuestro planteamiento inicial respecto a la necesaria precisión y justificación histórica del concepto original de derechos del hombre y del ciudadano, hoy bien entendidos como derechos humanos, para acotar su contenido y así orientarnos en el propósito de su protección a efecto de que esta no se esgrima de modo tan general que la vacíe de contenido o le dé uno tan amplísimo, que carezca realmente de utilidad o sirva para justificar cualquier posición, incluso las más contradictorias, llegando a convertirse en un instrumento que se vuelva contra el respeto mismo y la protección de tales derechos humanos. Parafraseando a Madame Roland tenemos que evitar que sea admisible afirmar: derechos humanos, ¡cuántos crímenes se cometen en tu nombre! La preocupación que me ha llevado a esta advertencia tiene que ver con el riesgo, que ya he escuchado anunciado por juristas de la más alta calidad, como el ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Jorge Mario Pardo Rebolledo401, de que la protección de un derecho humano en sede judicial que favorece a una parte, acabe por conculcar los derechos de la parte contraria. La verificación de un mejor derecho, cuando hay conflicto entre particulares, solamente está vinculada al derecho humano que a ambas protege, de que la justicia del Estado se pronuncie de manera pronta, completa e imparcial, como manda –que no “mandata”– el artículo 17 de nuestra Norma Suprema. En rigor, el conflicto surgido de la preservación de un derecho humano en un juicio entre particulares conduce a revisar el derecho humano que está en la base del problema: el de la igualdad. Las partes en juicio deben

401

Conferencia dictada en la Barra Mexicana Colegio de Abogados, el 26 de junio de 2015 sobre Control de Convencionalidad y principio pro homine en la teoría y en la práctica. www. youtube.com/watch?v=nvDLiO_Z8pU

800

Eduardo Andrade Sánchez

estar en estricto plano de igualdad para que la justicia sea verdaderamente imparcial. En principio, y salvo circunstancias de equidad autorizadas por la ley, la igualdad procesal debe ser un derecho humano de la más alta jerarquía cuando las partes son ambas entes privados, por supuesto no cuando se trata de un particular frente a la autoridad. Por eso es tan importante tener presente que los derechos humanos se esgrimen, se reclaman, se ejercen contra una autoridad que tiene la obligación de respetarlos, protegerlos o hacerlos realidad efectiva. Cuando la contraposición de intereses se presenta entre particulares con motivo de la resolución de un litigio concreto, aparecen complicaciones que deben ser analizadas con especial cuidado por la doctrina jurídica. Es menester, en tal situación, un acucioso escrutinio si se percibe una posible inconstitucionalidad, en condiciones diferentes a las que solo tienen que ver con la pugna entre la pretensión de una autoridad y el interés de un particular. Si, por ejemplo, el juez encuentra que un tipo penal vulnera la Constitución, al dejar de aplicarlo impide la acción penal pública, pero deja intacta la acción civil de que dispone quien se considerara víctima del ilícito declarado inconstitucional. Cuestión similar encontramos en el Derecho Administrativo si, pongamos por caso, una multa por ser excesiva se juzga contraria a la Constitución y la norma que la impone deja de aplicarse por su inconstitucionalidad, no hay un particular afectado. En cambio, en el Derecho Civil, cuando se confrontan diversos intereses en juego, el problema es más complicado. Al decidir acerca de la posible inaplicación de una disposición legal es necesario extremar los cuidados con respecto a los efectos que se pueden producir en la esfera jurídica de los particulares, puesto que los derechos humanos deben ser salvaguardados por el Estado, él es su garante y a la vez, su sujeto pasivo. El juez, que es un agente del Estado, no debe proteger el derecho de alguien, a costa de la afectación de los derechos de otro que es titular de los mismos como resultado del orden jurídico en vigor. El favorecimiento de un derecho humano constitucional o convencionalmente reconocido, no debe hacerse a costa del derecho humano de otra persona con el mismo reconocimiento. Si, por ejemplo, la no aplicación de una disposición estimada discriminatoria anula un derecho adquirido con base en la aplicación estricta de la ley — como veremos más adelante en el caso del concubinato— resulta que el afectado por la decisión es también titular de derechos humanos igualmente atendibles como el de acceso a la justicia y a la seguridad jurídica derivados de los artículos 17 y 14 constitucionales, los cuales no pueden desconocerse puesto que son derechos de la misma jerarquía que todos aquellos a que ha-

18. Los Derechos Humanos

801

ce alusión el artículo primero de la Constitución. Ya hemos dicho que el art. 14 prevé que las sentencias de los juicios civiles deberán emitirse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. El Constituyente garantiza a las personas que la letra de la ley protegerá sus derechos y que la justicia que se le imparta será pronta, completa e imparcial. Si con el propósito de atender un derecho a la no discriminación se favorece a una parte, el afectado puede esgrimir que ha habido una actuación parcial y por tanto inconstitucional, ya que no se está haciendo valer como un límite a la acción del Estado, sino como un argumento para disminuir sus derechos subjetivos, con lo que la justicia obtenida no sería completa y, por lo mismo, resultaría violentado su derecho humano a obtener la justicia como lo ordena la Constitución, con las características de pronta, completa e imparcial. Hemos establecido como premisa básica que los derechos humanos son derechos que se esgrimen frente al Estado; la consecuencia lógico jurídica de tal premisa es que sólo el Estado, si falta a su deber, puede ser identificado como responsable de la violación de tales derecho. La cuestión a dilucidar es cómo se resuelven los casos en que la norma jurídica vigente emitida por el Estado para regular una situación jurídica concreta, violenta en perjuicio de un gobernado un derecho fundamental consagrado en la Constitución o en un tratado. Las formas de atender esta situación resultan distintas según la naturaleza de la norma de la que derive la violación. Para ello debe diferenciarse entre el Derecho público y el privado. Cuando la norma es de Derecho público y su aplicación supone un tratamiento violatorio del cual deriva un beneficio para la autoridad o supone la ejecución de sus facultades, la solución consistente en dejar de aplicar la norma, parece la adecuada. Pongamos el caso de un impuesto desigualmente aplicable o de una disposición penal que sanciona a las personas con criterios injustificadamente diferentes; en tal hipótesis, la inaplicación de la norma repara o impide el tratamiento desigual, el gobernado resulta beneficiado y el Estado resiente las consecuencias de la violación del derecho humano infringido. Ahora bien, supongamos que la norma cuestionada establece consecuencias divergentes para situaciones que deberían resolverse de modo igualitario. En un caso concreto que me correspondió analizar en el Tribunal Superior de Justicia de Veracruz, encontramos que las normas que regulan la herencia legítima en el concubinato, en determinadas condiciones, introducen un tratamiento al miembro supérstite del concubinato, distinto al que la ley concede al cónyuge supérstite. En el matrimonio, si este último concurre

802

Eduardo Andrade Sánchez

con hijos, ya sean de ambos cónyuges o solo de uno de ellos, le corresponde una parte de la herencia igual a la de un hijo. En cambio, en el concubinato, si la concurrencia se da con hijos que no son de ambos concubinos, el supérstite solo tiene derecho a la mitad de lo que corresponde a tales hijos. Surge de inmediato la duda sobre si la ley así concebida, resulta discriminatoria por razón de estado civil, al establecer un trato diferente para la esposa o esposo por una parte y la concubina o concubinario por la otra. Aquí nos encontramos en una situación de Derecho privado en la cual la mera inaplicación de la norma no resulta satisfactoria, pues al intentar corregir una indebida desigualdad surgida de la ley, se puede generar un daño al derecho de otras personas que la propia ley determina. Ciertamente los hijos en cuestión, desde el momento mismo de la muerte del de cujus, son titulares de la parte de la herencia que les corresponde; su derecho ya existe, no es una expectativa o una posibilidad. ¿Puede el juzgador privarlos del mismo para compensar el trato discriminatorio al que está sujeta la concubina o el concubinario? Si recurre a la inaplicación de la ley estimada como discriminatoria y decide emplear el mismo tratamiento previsto en las disposiciones que regulan la herencia entre cónyuges, podría estar incurriendo en la afectación de derechos humanos de los justiciables, derivada del ejercicio del poder jurisdiccional del Estado. De manera que habiendo ley expresa que concede un derecho a los particulares, la posibilidad de dejar de aplicarla para favorecer a otro particular que participa del conflicto, puede dar por resultado un nuevo desequilibrio: la cobertura de un derecho humano afectado por la ley, a cambio de la desprotección del otro derecho humano protegido por la misma ley. Así, cuando surge un conflicto producido por la aplicación de una ley que violenta o parece violentar un derecho humano consagrado en la Constitución o en un tratado, de cuya inaplicación resulta una lesión al derecho legítimo de un particular, es preciso acudir al concepto básico de los referidos derechos humanos como reclamables frente al Estado. En todo caso, este es el autor y responsable de la existencia de una norma discriminatoria o violatoria de derechos. En el ejemplo ya explicado, los hijos de uno u otro miembro del concubinato no tienen ninguna responsabilidad en la existencia de la norma, ellos no la crearon, el beneficio que les reporta deriva de su existencia misma y no de una voluntad de la que resultaran responsables y que pudiera afectar el interés hereditario de la concubina o el concubinario supérstites. A la luz de lo hasta aquí expuesto, debe sostenerse la improcedencia de la lesión de un derecho basado en disposición expresa de la ley, para corregir una inconstitucionalidad o inconvencionalidad, porque al proteger el

18. Los Derechos Humanos

803

derecho de una parte, se lesiona aquel que corresponde a la otra, sobre todo si incurre en la inaplicación o inexacta aplicación de la ley en afectación al derecho a la justicia. Dada la condición de obligado que tiene el Estado, es este el que debe responder por la existencia de una norma que viola la Constitución o un tratado, o que es discriminatoria. El perjudicado por la norma tiene, con independencia de que esté o no expresamente prevista, una acción contra el Estado. En el ejemplo que nos ha servido de base para estas consideraciones, la concubina (o el concubinario) que pudiera resultar afectada en la participación de la herencia, podría ejercer acción contra el Estado por el monto del perjuicio que hubiese sufrido, dado que la norma discriminatoria le produjo dicha afectación. Resulta posible llevar todavía más adelante esta tesis, en el entendido de que si una decisión jurisdiccional, inclusive de última instancia, produjera una afectación a los derechos de las personas, por ejemplo dejando de aplicar la norma en perjuicio de los hijos que ya tenían derecho a una determinada porción de la herencia, aquellos a quienes se hubiese privado de un derecho para favorecer el de otro que alegó violación a derechos humanos, también tendrían acción contra el Estado por una resolución que ha lesionado derechos que la ley les daba, para que les resarza de lo que se les hubiere privado por la resolución judicial en cuestión. Se trata por supuesto de un territorio novedoso que habría que explorar a partir de las propias previsiones constitucionales señaladas en el artículo 109 sobre responsabilidad objetiva del Estado, el cual dispone: La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes. Es verdad que el texto reproducido alude a una actividad administrativa irregular, pero cabe señalar que dentro de los mismos principios constitucionales se abre la posibilidad de una interpretación que resulta más favorable a la persona en cuanto a que cualquier actividad del Estado puede producir una afectación y la irregularidad derivar de una violación constitucional o convencional. Debe considerarse, igualmente, la posibilidad de que un rechazo de la autoridad jurisdiccional a una petición de indemnización basada en las po-

804

Eduardo Andrade Sánchez

sibles violaciones aquí analizadas, podría ser materia de la jurisdicción internacional aplicable a los derechos humanos. Hemos recurrido, como puede apreciarse, al principio interpretativo pro personae para argumentar a favor del derecho de la persona que estuviese en condición de reclamar al Estado la violación de un derecho humano con motivo de una resolución judicial que, por favorecer un derecho humano de su contraparte, le hubiese parado un daño o perjuicio. Esto nos conduce a una reflexión final en torno a este principio interpretativo, a fin de mantener una línea congruente con el análisis dogmático que hemos venido efectuando en relación con la correcta dimensión de las características del régimen protector de los derechos humanos incorporado en nuestro sistema constitucional.

18.10. ALCANCE DE LA INTERPRETACIÓN PRO PERSONAE El principio de interpretación pro personae, originalmente denominado pro homine, ha existido en la doctrina desde prácticamente toda la historia del Derecho constitucional. El segundo párrafo del art. 1° constitucional lo expresa del modo siguiente: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”. Realmente es la última parte la que alude al referido principio, según el cual en materia de derechos humanos se debe privilegiar la interpretación que maximice el alcance del derecho de que se trate. Otra manifestación de este principio consiste en que si es posible aplicar más de una norma, se deberá preferir la que sea más favorable a la persona, con independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarquía normativa. Precisamente por haberse originado el concepto en el campo académico, la academia está obligada a explorar el tema intensamente. La doctrina es una fuente que no debe quedar supeditada a los criterios jurisprudenciales prevalecientes y con independencia de ellos, conviene insistir en la revisión del significado y alcance del principio de interpretación pro personae, para evitar conducirlo hasta el extremo filosófico de sostener que el individuo está siempre y en todos los casos por encima de la comunidad, introduciendo así un individualismo que termine por destruir la convivencia colectiva. Sabemos desde Aristóteles que la dualidad de conceptos individuo-comunidad, se implican recíprocamente, que el ser humano no puede ser separado de la sociedad a la que pertenece; que el individuo no es anterior

18. Los Derechos Humanos

805

ni superior a la colectividad, puesto que nace en esta y su sobrevivencia depende de la interacción social. Desde el punto de vista filosófico y sociológico es imposible sostener la preeminencia absoluta del interés del ser humano individual sobre el de la comunidad en la que está inserto. Es más, en situaciones extremas, es el interés del individuo el que cede ante el de la sociedad. Basta para ello leer el artículo 29 constitucional y aludir a la literatura sobre estados o situaciones de emergencia. El ejemplo del aislamiento en cuarentena en casos de epidemia, es ilustrativo de como un valor fundamental como la libertad, puede ser válidamente afectado en interés de la preservación colectiva. Debemos prevenirnos pues, de seguir alentando un egoísmo individualista que exalte al interés particular por encima de todas las cosas, como nueva deidad de un mundo construido para satisfacer no la dignidad humana, sino la ambición sin límites. En la concepción de la interpretación pro personae es indispensable retomar la finalidad original de la proclamación de los derechos humanos: preservar una esfera de acción personal impenetrable al poder del Estado; defender al gobernado de los abusos del poder público. Parte de las confusiones que se han creado con motivo de la expresión constitucional de este principio deriva de la relación confusa entre Estado y “bienestar general”, “interés social”, “bien común” o como prefiramos llamarle. A partir de una concepción ideologizada que, como todo estereotipo tiene una base objetiva, se asume como premisa válida la condición abusiva del poder público. El Estado por definición se considera malo, arbitrario, prepotente y agresivo; actúa para atender el interés de sus funcionarios y no representa adecuadamente el interés colectivo. Es cierto que los excesos gubernativos y, en ocasiones, sus defectos derivados de la incapacidad efectiva de los órganos públicos para gobernar en favor de los intereses de la comunidad que los eligió, la cual proviene de su dependencia y condicionamiento de factores impuestos desde el exterior, dan sustento a la desconfianza hacia las instituciones públicas, pero ese estado de cosas requiere trabajar en el campo de la política a fin de acercar la actividad de gobierno a la satisfacción real de necesidades comunes, no entronizar una concepción extremadamente individualista que arroje al niño junto con el agua de la bañera –como previene el dicho inglés– y termine por voltearse contra el propio ser humano por la deshumanización de las relaciones sociales, la falta de cooperación y la ausencia de solidaridad que dejen, a fin de cuentas, a las personas inermes ante los poderes fácticos que han invadido los espacios de decisión, los cuales deberían corresponder a una comunidad democráticamente representada por las autoridades.

806

Eduardo Andrade Sánchez

No debemos olvidar, al reflexionar sobre temas constitucionales básicos, que en el texto de la Constitución se reflejan los intereses de los factores reales de poder, como Lassalle enseñaba, y que las categorías filosóficas cuyo campo de estudio es la Filosofía del Derecho, así como la axiología jurídica, son herramientas imprescindibles para un auténtico análisis de asuntos de esta naturaleza. La cuestión del significado de la interpretación pro persona no es un asunto de mera técnica o aplicación mecánica de consideraciones de lógica formal, se trata de atender a las raíces filosóficas, sociológicas e incluso económicas de las nociones escritas en la norma constitucional.

El principio pro personae debe entenderse en cuanto a la confrontación entre el poder del Estado que se ejerce imponiendo límites al individuo y los derechos de este, de manera que se favorezca a la persona frente a una pretensión injustificada de la autoridad. De ningún modo implica que el interés individual deba prevalecer sobre el comunitario. Por supuesto, tampoco que el interés de una persona en particular impere sobre el de otro gobernado con el que ha entrado en conflicto. La función jurisdiccional debe velar por el equilibrio entre las necesidades individuales y las colectivas y, en última instancia, estas deben privilegiarse en razón del interés general, lo que no es lo mismo que favorecer al Estado. El examen judicial es tridimensional, requiere confrontar el interés personal con la pretensión del poder público y esta, con la necesidad colectiva que debe ser atendida. Si la autoridad actúa razonablemente en favor de un interés general, tal interés debe ser protegido, si por el contrario es el poder público el que sin justificación pretende limitar al gobernado, surge como guía el principio de interpretación pro personae. El alcance de este principio debe considerase doctrinariamente acotado por dos circunstancias: cuando lo que se confronta es el interés de dos particulares en un juicio, es absolutamente improcedente pretender recurrir a él, puesto que de ambos lados se encuentran gobernados a quienes el Derecho debe dar igual trato en los términos de la norma aplicable, en el entendido de que esta puede contener un criterio diferenciador, el cual debería atenderse y valorarse por el juez. En suma, si el favorecimiento de la persona implica una limitación a la acción excedida del poder público, debe privilegiarse el interés de aquella, en cambio, si la limitación impuesta al particular se legitima en razón del interés comunitario que protege la norma que debe ser interpretada, es la necesidad colectiva la merecedora de protección.

18. Los Derechos Humanos

807

Los tribunales constitucionales deben cumplir una función de equilibrio entre la protección del interés individual y la salvaguarda de la vida colectiva buscando ese difícil justo medio, que en este caso no queda precisamente en el centro, pues debe inclinarse ligeramente a favor de la comunidad. Esta afirmación, que contradice la moda de colocar el interés personal sobre el colectivo, obedece a las profundas bases del Estado Democrático y Social de Derecho, el producto más acabado de la cultura occidental para alcanzar la máxima protección de la persona. Los juzgadores no deben perder de vista las lecciones teóricas y filosóficas sobre el Estado y la Constitución. La esencia contractualista que inspira nuestro modelo constitucional, parte de la premisa de que el Estado aparece para proteger a las personas del daño que pueden infligirle otros miembros de la sociedad en un estado de libertad sin freno en el que cada individuo pueda hacer todo aquello que su voluntad y su fuerza le permitan. Las actuales tendencias aparentemente protectoras de los derechos humanos suelen olvidar la premisa hobessiana de que en estado de naturaleza “el hombre es el lobo del hombre” y que la sociedad se constituye en Estado, con una autoridad centralizada, para dar seguridad a sus integrantes. Esa es su justificación y su más ingente función. La seguridad de cada uno depende de limitar la libertad de todos. Si mucho me apuran, el Estado surge para limitar la libertad no para garantizarla al extremo de que cada quien pueda hacer lo que le plazca. El posible empleo abusivo de ese poder, se corrige por medio de la voluntad general expresada en la Ley. Solo el Derecho democráticamente establecido puede fijar los límites a la libertad que resultan aceptables para la sociedad. El Derecho penal determina límites que atienden a un delicado triángulo cuyas proporciones debe cuidar el impartidor de justicia. Su justificación deriva de que una conducta es delictiva porque vulnera la convivencia social, el menoscabo que sufre la víctima trasciende a la comunidad pero cuando un conflicto atañe a particulares los remedios los otorgan otras ramas jurídicas. La sociedad es pues el vértice superior, en los otros están el procesado y la víctima. La interpretación pro personae no puede atender solo a uno de ellos, en particular cuando lo más favorable al procesado puede resultar lo más perjudicial para la víctima. La filosofía de la Constitución al respecto no es otorgar tal protección a una persona que desproteja a todas las demás. El individualismo llevado al extremo en su propósito de protección personal, acaba perjudicando a todos, suprimiendo al Estado y consagrando el estado de naturaleza.

Bibliografía Aja, Eliseo. El Estado autonómico. Alianza editorial. Madrid, 1999. Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción Manuel Atienza e Isabel Espejo. Prólogo Manuel Atienza. Palestra Editores. Lima. 2017. Álvarez Ledesma, Mario I. “Acerca del concepto derechos humanos”, Mc Graw-Hill, México, 1998, 151 págs. Álvarez, Leonardo, “La defensa de la Constitución durante el periodo de entreguerras”, en Historia Constitucional (revista electrónica), núm. 7, 2006. http://hc.rediris.es/07/ index.html Álvarez Montero, José L., Ensayos constitucionales, Universidad Veracruzana, Xalapa, 1976. — , El nuevo artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Proceso de reformas), Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana, Xalapa, Eqz. Ver., 1992. Andrade Sánchez, Eduardo, El desafuero en el sistema constitucional mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2004. — , “El veto y la reconducción presupuestal”, en Relaciones entre Gobierno y Congreso. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2002. — , Introducción a la ciencia política, 5a. edición, Tirant Lo Blanch, México, 2021. — , Derecho municipal, 2a. edición, Tirant Lo Blanch, México. 2022. — , Los derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, t. VI, LVIII Legislatura de la Cámara de Diputados, México, 2003. — , Teoría general del Estado, 4a. edición, Tirant Lo Blanch, México, 2021. — , Deficiencias del sistema electoral norteamericano, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2000. — , La necesidad de control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Revista de la Facultad de Derecho de México. Tomo LXVII. Septiembre-diciembre 2017. Número 269. Volumen 2. — (coord.), Apuntes y documentos para la historia de la Procuraduría General de la República, PGR, México, 1987.

810

Eduardo Andrade Sánchez

— , Historia de la Procuraduría General de la República, Procuraduría General de la República, México, 1987. Aristóteles, Política, versión española, notas y trad. de Antonio Gómez Robledo, UNAM, México, 1963. Arnopoulos, Paris, Sociopolitics. Political Development in Postmodern Societies, Guernica Editions, Canadá, 1995. Arteaga Nava, Elisur, Derecho constitucional, 2a. ed., Oxford University Press México, 1999. — , Derecho constitucional, 2a. ed., Oxford University Press México, 2008. Asensi Sabater, José, Constitucionalismo y Derecho constitucional, Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 1996. Báez Martínez, Roberto, Derecho Constitucional, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1979. Barquin, Manuel, Comentario al artículo 50 en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, t. I, 7a. ed., Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1995. — , voz “Confederación” en Diccionario Jurídico Mexicano, Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, t. I, 7a. ed., México, 1994. Barragán Barragán, José, El Presidente mexicano y el sistema de responsabilidad al que está sujeto, Universidad de Guadalajara, Coordinación Editorial, México, 2001. Berger, Raoul, Impeachment. The Constitutional Problems, Harvard University Press. Cambridge, 1974. Berlín Valenzuela, Francisco, Derecho parlamentario, Fondo de Cultura Económica, México, 2006. — (Coord.), El Estado Contemporáneo y su Reconstrucción Institucional, Porrúa, México, 2002. Bidart Campos, Germán J., La Constitución de frente a su reforma, Sociedad Anónima, Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, Argentina, 1987. — , Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. VI. La Reforma Constitucional de 1994. Sociedad Anónima, Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, Argentina, 1995. Bin, Roberto y Pitruzzella Giovanni. Diritto Costituzionalle. G. Giappichelli Editore. Torino. 2016. Bingham, Tom. The Business of Judging. Selected Essays and Speeches Senior Law Lord. Oxford University Press. 2000.

Bibliografía

811

Bilbao Ubillas, Juan María, La efcacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cepc-boe, Madrid, 1997. Biscaretti di Rufa, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, Fondo de Cultura Económica, México, 1996. Barry M. Blechman, Política y seguridad nacional, Gernika, México, 1990. Blackburn, Robert y Raymond Plant, Constitutional Reform, Addison Wesley Longman Limited, Reino Unido, 1999. Blechman, Barry M., Política y seguridad nacional, Gernika, México, 1990. Bobbio, Norberto, “Estado, gobierno y sociedad”, Fondo de Cultura Económica, México, 1989, 243 págs. — “El tiempo de los derechos”, Fundación Sistema. Madrid, 1991, 256 págs. Brainbridge, Timothy, The Penguin Companion to European Union, Penguin Books, Londres, 2002. Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, Porrúa, México, 1973. Calzada Padrón, Feliciano, Derecho constitucional, Harla, México, 1990. Carbonell, Miguel (Compilador), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión,Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2003. — , La Constitución en serio, Porrúa, UNAM, México, 2001. — , Constitución, reforma constitucional y fuentes del Derecho en México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1998. — y Caballero González, Edgar. La Constitución interpretada: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos con jurisprudencia. Tirant Lo Blanch. 2016. Cárdenas Gracia, Jaime et al., “Comentario al artículo 87 constitucional”, en Para entender la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Nostra Ediciones, México, 2007. — , Poderes fácticos e incompatibilidades parlamentarias, UNAM, México, 2006. — , Una Constitución para la democracia, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1996. — , “Presente y futuro de la autonomía del Instituto Federal Electoral”,en Orozco Henríquez, José de Jesús (coord.) Administración y fnanciamiento de las elecciones en el umbral del siglo XXI. Memoria del III Congreso internacional de Derecho electoral II, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1999.

812

Eduardo Andrade Sánchez

Carpio Marcos, Eduardo y Gerardo Efo Cruz, El control de las omisiones inconstitucionales e ilegales en el derecho comparado, Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, S. C. Constitucionalismo y Derecho Públicos, México, 2004. Carpizo Enrique. Derechos fundamentales. Interpretación constitucional la Corte y los derechos. Editorial Porrúa. Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. México 2011. — La defensa constitucional en México. Editorial Porrúa México 2011. Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, núm. 388, UNAM, México, 2007. — , Algunas reflexiones constitucionales, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2004. — , El presidencialismo mexicano, Siglo XXI, México, 2002. — , Estudios constitucionales, UNAM, México, 1980. — y Miguel Carbonell, Derecho constitucional, Porrúa y UNAM, México, 2006. — y Jorge Madrazo, Derecho constitucional, Instituto Federal Electoral, México, 1993. Carrió, María Elisa et al., Interpretando la Constitución, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995. Carrillo Prieto, Ignacio, La ideología en la Constitución del Estado mexicano, 1812- 1824, UNAM, México, 1981. Carter, Stephen L., The Confrmation Mess, Basic Books, EUA, 1994. Casar, María Amparo, “El presidencialismo mexicano y la estructura de acceso y distribución del poder político”, en Presidencialismo, Espinoza Toledo, Ricardo (coord.), Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública, A.C., UAM, Instituto Federal Electoral, México, 1996. Castro Estrada, Álvaro, Responsabilidad patrimonial del Estado, Porrúa, México, 1997. Cerdas Cruz, Rodolfo y Nieto Loaiza, Rafael, Compiladores, Estudios Básicos de Derechos Humanos I, Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos y Comisión de la Unión Europea. Primera Edición. San José. 1994, 337 págs. Concha, Hugo, Héctor Fix-Fierro, Julia Flores y Diego Valadés, Cultura de la Constitución en México, Instituto de Investigaciones JurídicasUNAM, México, 2004. Contreras Bustamante, Raúl et al., Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 2014.

Bibliografía

813

Contreras Nieto, Miguel Ángel, “El derecho al desarrollo como derecho humano”, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM-Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, México, Segunda edición, 2001, 382 págs. Chung Wai Man, Franco. The Concept of Proportionality in Public Law. City University of Hong Kong Press. 2020. Coleman Jules. The practice of principle. Oxford University Press. New York. 2001. Consejo de la Judicatura Federal, ¿Qué es el consejo de la Judicatura Federal?, Consejo de la Judicatura Federal, Poder Judicial de la Federación, México, agosto de 2002. Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis, Suprema Corte de Justicia de la Nación, ¿Qué son las controversias constitucionales?, México, julio de 2001. Cossío, José Ramón, La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia, Doctrina Jurídica Contemporánea, Distribuciones Fontamara, S. A., México, 2002. — , Los supuestos de la constitucionalidad, Documentos de Trabajo del Departamento Académico de Derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México, núm. 8, México, 15 de febrero de 1999. Dalla Vía, Alberto Ricardo, Estudios sobre Constitución y economía, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2003. De Cabo Martín, Carlos, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo del Estado social, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 1997. Democracia y representación en el umbral del siglo XXI, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Universidad de Quintana Roo y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, México, 1999. Dentón Navarrete, Talía, El Agua en México. Análisis de su régimen jurídico, UNAM, México, 2006. Derechos del Pueblo Mexicano. México a Través de sus Constituciones, t. XVIII, 7a. ed., LIX Legislatura, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, México, 2006. Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, 5a. ed. (México, 2000), 6a. ed. (México, 2003), 7a. ed., LIX Legislatura, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, México, 2006. Diccionario de política, t. II, Siglo XXI, México, 1982. Diccionario Jurídico Mexicano, 7a. ed., Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1987.

814

Eduardo Andrade Sánchez

Dilulio, John J. Jr., Courts, Correction and the Constitution. Te Impact of Judicial Intervention on Prisons and Jails, Oxford University Press, Nueva York, 1990. Duverger, Maurice, Los partidos políticos, Fondo de Cultura Económica, México, 1980. — , Instituciones políticas y Derecho constitucional, 5a. ed., Ariel, . ed., Ariel, ed., Ariel, Barcelona, 1970. Dworkin, Ronald, “Virtud soberana: la teoría y la práctica de la igualdad”, Paidós. Barcelona. 2003,532 págs. Eastland, Terry, Energy in the Executive. Te case for the strong presidency, Te Free Press a Division of Macmillan, Inc., Nueva York, 1993. Easton, David, Esquema para el análisis político, 2a. ed., Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1973. Elizondo Gasperín, Ma. Macarita, Causales de Nulidad Electoral. Doctrina Jurisprudencial, Tribunal Estatal Electoral de Chihuahua, México, 2006. El significado actual de la Constitución, Instituto de Investigaciones Jurídicas- UNAM, México, 1998. Elkins, Zachary; Ginsburg, Tom y Melton, James. The Endurance of National Constitutions. Cambridge University Press. 2009. Estrategias y propuestas para la reforma del Estado, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2001. Ética y derecho electoral en el umbral del siglo XXI, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Universidad de Quintana Roo y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, México, 1999. Favoreu, Luis y Francisco Rubio Llorente, El bloque de la constitucionalidad, Universidad de Sevilla, Cuadernos Civitas, Civitas, S. A., Sevilla, 1991. Fajardo H., Ángel R., Compendio de Derecho Constitucional General y Particular, 10a. ed., NUS, Caracas, Venezuela, 1997. Fédou, René, El Estado en la Edad Media, Edaf Ediciones, Madrid, 1977. Fernández Ruiz, Jorge (coord.), Régimen Jurídico Municipal en México, Porrúa y Facultad de Derecho-UNAM, México, 2003. — , Derechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus Constituciones, 6a. ed., Cámara de Diputados, México, 2003. Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992. Ferrajoli, Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, Editorial Trotta, Cuarta edición, Madrid. 2009, 391 págs.

Bibliografía

815

— “La democracia a través de los derechos” El constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político. Editorial Trotta, Madrid, 2014. 259 págs. Ferrer Muñoz, Manuel y Luna Carrasco, Juan Roberto, Presencia de doctrinas constitucionales extranjeras en el primer liberalismo mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1996. Field, John, Te Story of Parliament, in the Palace of Westminster, Politico’s Publishing y James & James Ltd., Londres, 2002. Fix-Fierro, Héctor y Valadés Diego. Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos: Ley de desarrollo constitucional anteproyecto : estudio académico. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. 2016. — , et al. Los mexicanos y su constitución. Tercera encuesta nacional de cultura constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México. 2017. Fix-Zamudio. La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. Editorial Porrúa. Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. México 2015. — , Función constitucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un Epílogo, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2002. — , Justicia Constitucional Ombudsman y Derechos Humanos, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1993. — , Diccionario Jurídico Mexicano, Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1994. — y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado, Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1993. Fleury, Cynthia, Les pathologies de la démocratie, Librairié Arthemé Fayard, Francia, 2005. Floris Margadant, Guillermo, El derecho privado romano, 2a. ed., Esfnge, México, 1965. Gámiz Parral, Máximo N., Derecho constitucional y administrativo de las entidades federativas, UNAM, México, 1990. García Belaúnde, Domingo, Constitución y política, 2a. ed., Editorial y Distribuidora de libros, S. A., San Miguel, Lima, Perú, 1991. — , La Constitución en el Péndulo, UNSA, Arequipa, Perú, 1996. GarcíaPelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, 3a. ed., Alianza Editorial, Madrid, 1982. García Ramírez, Sergio, La Corte Penal Internacional, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2002.

816

Eduardo Andrade Sánchez

— , “Votos particulares en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Primera edición. México, 2014, 576 págs. George H., Sabine, Historia de la teoría política, Fondo de Cultura Económica, México, 1975. González Avelar, Miguel, Clipperton, Isla Mexicana, Fondo de Cultura Económica, México, 1992. González Oropeza, Manuel, “Comentario al artículo 80 constitucional”, en Derechos del pueblo mexicano, t. XVIII, 7a. ed., Cámara de Diputados, México, 2006. González Rivas, Juan José, Derecho constitucional, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, El derecho procesal constitucional y los derechos humanos. (Vínculos y autonomías), Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1995. Gutiérrez, Jerónimo, Lujambio Alonso y Valadés, Diego, El proceso presupuestario y las relaciones entre los órganos del poder, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2001. Häberle, Peter, El Estado Constitucional, trad. Héctor Fix-Fierro y estudio introductorio de Peter Häberle, Jürgen Habermas, Luigi Ferrajoli y Ermanno Vitale en La constitucionalización de Europa, Miguel Carbonell y Pedro Salazar (editores) Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Estudios Jurídicos, núm, 65, UNAM, México, 2004. Hallivis Pelayo, Manuel, Teoría general de la interpretación, Porrúa, México, 2007. Harling Philip. The Modern British State. Polity Press. Cambridge. 2001 Heller, Herman, Teoría del Estado, 5a. ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1963. Hernández Valle, Rubén, El Derecho de la Constitución, Juricentro, San José, Costa Rica, 1993. Herrera Ortiz, Margarita, “Manual de Derechos Humanos”, Editorial PAC, Tercera edición, México, 1998, 650 págs. Ibarra Palafox, Francisco y Aline Rivera Maldonado, “Comentario al artículo 34 constitucional” en Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones, Secc. 2a., t. XVII, 7a. ed., Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, México, 2006. Islas mexicanas, régimen jurídico y catálogo, Secretaría de Gobernación, México, 1987. Jellinek, Georg, Teoría general del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1978. La Constitución y su interpretación por el Poder Judicial de la Federación,

Bibliografía

817

Suprema Corte de Justicia de la Nación y Fondo de Cultura Económica, vol. III (F-L), México, 1993. Jurisprudencia y Tesis relevantes 1997-2005, Compilación Ofcial, 2a. ed., Tribunal a. ed., Tribunal ed., Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2005. Kaplan, Marcos et al, Estudios de Derecho Económico, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1986. Kelsen, Hans, Teoría general del Derecho y del Estado, UNAM, México, 1988. Klatt, Matthias y Maister, Moritz, “The Constitutional Structure of Proportionality”, Oxford University Press, First edition, Oxford, United Kingdom, 2012, 184 págs. Kresalja, Baldo y Ochoa César. Derecho constitucional económico. Pontificia Universidad Católica del Perú. 2009. Krisch Nico. Beyond Constitutionalism. Oxford University Press. United Kingdom. 2010. “La doble nacionalidad”, en Memoria del coloquio sobre la doble nacionalidad, Cámara de Diputados, Instituto de Investigaciones Legislativas, México, 1995. “La no pérdida de la nacionalidad mexicana” en Memoria de los foros de análisis en materia de nacionalidad, 2a. ed., Cámara de Diputados, México, 1997. Lanz Cárdenas, Trinidad, Legislación de aguas en México, Ángel Editor, México, 1982. Lara Ponte, Rodolfo, “Los derechos humanos en el constitucionalismo mexicano”, Porrúa-Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. México, 1993, 238 págs. Lavroff, Dimitri Georges, Le droit constitutionnel de la Ve. République, Dalloz, París, 1995. Lasalle, Fernando, “¿Qué es una Constitución?”, traducción y preparación: Wenceslao Roces, Ariel, México, 1984. Lee Benson, Nettie, La Diputación Provincial y el Federalismo Mexicano, 2a. ed., LI Le- a. ed., LI Le- ed., LI Legislatura, Cámara de Diputados y el Colegio de México, México, 1980. Legislative history of the United States Circuit Courts of Appeals, and the judges who served during the period 1801 through March 1958, United States Congress, Senate Committee on the Judiciary, U. S., Govt. Print. Of., Washington, 1958. Leibholz, Gerhardt, Conceptos fundamentales de la política y de teoría de la Constitución, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1964.

818

Eduardo Andrade Sánchez

Lemoine Villicaña, Ernesto, La Revolución de Independencia 1808-1821, Procuraduría General de la República, 2a. ed., México, 1994. Linz, Juan J. y Valenzuela, Arturo (comps.), La crisis del presidencialismo, Perspectivas comparativas, Alianza, Madrid, 1997. Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970. Los Consejos Mexicanos de la Judicatura. Régimen jurídico, Consejo de la Judicatura Federal, Temis, México, 1996. Los derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, t. VI, LVIII Legislatura de la Cámara de Diputados, México, 2003. Lucas Verdú, Pablo, Curso de Derecho Político, vol. IV, Tecnos, Madrid, 1984. Manzanella, Andrea, El Parlamento, Serie Estudios parlamentarios, México, 1987. Martínez, Fernando Rey, El peculiar Senado irlandés, Fundación Manuel Jiménez Abad, Zaragoza, España, 2006. Martínez Sánchez, León Javier, “La inconstitucionalidad por omisión legislativa”, Tesis, Facultad de Derecho, UNAM, 2007. Mastias, Jean y Jean Grangé, Les secondes chambres du parlement en Europe Occidental, Económica, París, 1987. Melgar Adalid, Mario, El Consejo de la Judicatura Federal, Porrúa, México, 1997. Memoria de los foros de análisis en materia de nacionalidad, 2a. ed., Cámara de Diputados, México, 1997. Memoria del coloquio sobre la doble nacionalidad, Cámara de Diputados, Instituto de Investigaciones Legislativas, México, 1995. Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo I. Pontificia Universidad Católica del Perú. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. Lima. 2009. Memorias del I Congreso Nacional de Derecho Municipal. Libro de ponencias. Asociación Peruana de Derecho Municipal. Colegio de Abogados de Arequipa. Editorial Adrus. Lucerna editores. Arequipa, Perú. 2010. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, UNAM, México, 2001. Merino Merchán, José Fernando, María Pérez-Ugena Coromina y José Manuel Vera Santos, Lecciones de derecho constitucional, Tecnos, Madrid, 1995. Molina Piñeiro, Luis. Editor. Castañeda Rivas; María Leova, et. al. (coordinadores). Sobre el nuevo federalismo electoral en México. Facultad de Derecho de la UNAM. México 2015. Morbidelli, Pegoraro y Volpi, Diritto Costituzionale Italiano e Comparato, Monduzzi, Bolonia, 1995.

Bibliografía

819

Moreno Collado, Jorge (coordinador general fundador), Historia Sumaria del Poder Legislativo en México, Serie I, Historia y desarrollo del Poder Legislativo, vol. I, Historia del Poder Legislativo, t. I. Instituto de Investigaciones Legislativas, Cámara de Diputados, México, 1997. Moreno Cruz, Everardo, Juárez jurista, 2a. ed., Porrúa, México, 2006. Moyano Pahissa, Ángel y Jesús Velasco Márquez, EUA. Documentos de su historia política, Instituto de Investigaciones Dr. José María Luis Mora, México, 1988. Mueller, Dennis C., Constitutional Democracy, Oxford University Press, Nueva York, 1996. Muñoz Quesada, Hugo Alfonso, Las Comisiones Legislativas Plenas, Investigaciones Jurídicas, S. A., San José, Costa Rica, 2000. Nava Gomar, Salvador, “Disfunción y deficiencias en las relaciones del Ejecutivo con el Legislativo en México”, en Relaciones entre gobierno y Congreso. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2002. Nazar Sevilla, Marcos A., Control Constitucional. Evolución del juicio de garantías por jurisprudencia y amparo en materia agraria, Procuraduría Agraria. México, 1998. Negri, Guglielmo, Istituzioni e Política, Felice Le Monnier, Florencia, 1999. Norton, Philip, Parlamentos y gobiernos en Europa occidental, trad. Francisco Berlín Valenzuela, Porrúa y El Colegio de Veracruz, México, 2003. Obra jurídica mexicana, Procuraduría General de la República, México, 1987. Olea, Huber y Jean Paul Contró, El Proceso Electoral, Porrúa, México, 2006. Olmedo, Raúl, El antimétodo, J. Mortiz, México, 1980. Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, “La cuestión étnico nacional y derechos humanos: el etnocidio”. Los problemas de la definición conceptual. Colección Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Corte de Constitucionalidad de Guatemala. Procurador de Derechos Humanos de Guatemala. Primera edición. México, 1996, 194 págs. Orozco Henríquez, José de Jesús, (coord.), Administración y financiamiento de las elecciones en el umbral del siglo XXI. Memoria del III Congreso internacional de Derecho electoral II, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1999.

820

Eduardo Andrade Sánchez

— , “Régimen constitucional de responsabilidades de los servidores públicos”, en Las responsabilidades de los servidores públicos, UNAMManuel Porrúa, México, 1984. — , El Derecho Constitucional Consuetudinario, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1983. Ortiz, Tadeo, De la inviolabilidad de las instituciones políticas y leyes fundamentales, Cuadernos Causa, núm. 5, Ediciones del Centro de Documentación Política, A. C., México, 1977. Peces-Barba, Gregorio, “La dignidad de la persona desde la filosofía del derecho”, Dykinson, Madrid, 2004, 82 págs. Pegoraro y Volpi Morbidelli, Diritto Costituzionale Italiano e Comparato, Monduzzi, Bolonia, 1995. Pérez de León, Enrique, Notas de Derecho constitucional administrativo, Porrúa, México, 1993. Petraccone, Claudia, Federalismo e Autonomia in Italia dall’unità a Oggi, Laterza Roma-Bari, 1995. Piniella Sorli, Juan-Sebastian, Sistema de fuentes y bloque de constitucionalidad. Encrucijada de competencias, Bosch, Barcelona, España, 1994. Platón, La República, versión, introducción y notas de Antonio Gómez Robledo, UNAM, México, 1971. ¿Qué son las controversias constitucionales?, Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, julio de 2001. Quiroz Acosta, Enrique, Lecciones de Derecho constitucional. Segundo curso, Porrúa, México, 2000. — , Lecciones de Derecho constitucional, Porrúa, México, 1999. — , Lecciones de Derecho constitucional, Porrúa, México, 2002. Rey Martínez, D. Fernando, El peculiar Senado irlandés, Universidad de Valladolid, Fundación Manuel Jiménez Abad, Zaragoza, España, 2006. Sabine, George H., Historia de la teoría política, Fondo de Cultura Económica, México, 1975. Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1993. Sánchez Bringas, Enrique, Derecho Constitucional, Porrúa, México, 1997. Sánchez Rodríguez, Luis Ignacio y GONZÁLEZ VEGA Javier, “Derechos humanos. Textos internacionales”, Editorial Tecnos, 2ª edición, Madrid, 1991, 746 págs. Sartori, Giovanni, Ingeniería constitucional comparada. Una investigación de estructuras, incentivos y resultados, Fondo de Cultura Económica, México, 2001.

Bibliografía

821

Sayeg Helú, Jorge, Instituciones de Derecho constitucional mexicano, Porrúa, México, 1987. Scott y Shugart Mainwaringm Mattgew Soberg (eds.), “Introduction” y “Presidentialism and Democracy in Latin America: Rethinking the Terms of the Debates”, en Presidentialism and Democracy in Latin America, Cambridge University Press, Nueva York, 1997. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XV, febrero 2002, t. XXVI, diciembre de 2007, t. XIII, Novena Época, t. XXII, septiembre de 2005. Serrano Migallón, Fernando, Legislación Electoral Mexicana. Génesis e Integración, Miguel Ángel Porrúa, México, 1991. Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México 1808-1994, 18va. ed., Porrúa, México, 1994. — , Derecho constitucional mexicano, 24va. ed., Porrúa, México, 1990. Trejo Delarbre, Raúl, Poderes salvajes. Mediocracia sin contrapesos, Ediciones Cal y Arena, México, 2005. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Compilación Ofcial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes, 1997-2002. Valadés, Diego, La protección de los derechos fundamentales frente a particulares, página web del Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, http/ info.jurídicas.UNAM.mx, 2005. — , Constitución y Democracia, Instituto de Investigaciones JurídicasUNAM, México, 2000. — , El control del poder, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 1998. — y Carbonell, Miguel (Coord.), El proceso constituyente mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y 90 de la Constitución de 1917, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2007. — y Rodrigo Gutiérrez Rivas, “Derechos humanos”, en Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, UNAM, México, 2001. — El gobierno de gabinete. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México 2003. Valencia Carmona, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano a fn de siglo, Porrúa y UNAM, México, 1995. — , Derecho municipal, Porrúa e Instituto de Investigaciones JurídicasUNAM, México, 2003. — , Derecho, autonomía y educación superior, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie estudios jurídicos, núm. 42, UNAM-IPN, México, 2003.

822

Eduardo Andrade Sánchez

— , Derecho Constitucional Mexicano a fn de siglo, Porrúa y UNAM, México, 1995. Vanossi, Jorge Reinaldo, Estudios de teoría constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2002. Weil, Patrick y Randall Hansen, Nationalité et citoyenneté en Europe, Éditions la Découverte et Syros, Paris, 1999. Wyndham, William, Peers in Parliament Reformed, Quiller Press, Londres, 1998. Zarco, Francisco, Crónica del Congreso Extraordinario Constituyente 1856-1857, El Colegio de México, México, 1957. Zavala Razo, Jorge, Estructura y Competencia del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Instituto para el Desarrollo Técnico de las Haciendas Públicas, México, 2005. Zippelius, Reinhold, Teoría general del Estado, UNAM, México, 1985.