Der Unternehmerregress beim Verbrauchsgüterkauf im Falle von grenzüberschreitenden Handelskäufen: Eine rechtsvergleichende und kollisionsrechtliche Betrachtung unter Berücksichtigung des deutschen und österreichischen Rechts sowie des UN-Kaufrechts, des DCFR und des Vorschlags für ein GEK 9783161544187, 9783161544170

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 387 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Martin Schröder

Der Unternehmerregress beim Verbrauchsgüterkauf im Falle von grenzüberschreitenden Handelskäufen Eine rechtsvergleichende und kollisionsrechtliche Betrachtung unter Berücksichtigung des deutschen und österreichischen Rechts sowie des UN-Kaufrechts, des DCFR und des Vorschlags für ein GEK

Mohr Siebeck

Martin Schröder, geboren 1984; Studium der Rechtswissenschaften und Begleitstudium des Europäischen Rechts an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg; 2008 Erste Juristische Prüfung; Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Würzburg; Rechts­ referendariat im OLG-Bezirk Frankfurt am Main / LG Hanau; 2013 zweite juristische Staats­prüfung; seit 2014 Rechtsanwalt in Frankfurt am Main; 2015 Promotion.

Zugl.: Würzburg, Julius-Maximilian-Universität, Diss., 2016.

e-ISBN PDF 978-3-16-154418-7 ISBN 978-3-16-154417-0 ISSN 0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2017  Mohr Siebeck, Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­tronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen gesetzt, auf alterungsbeständiges Werkdruck­ papier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg im Wintersemester 2015/2016 als Dissertation angenommen. Die ausgewertete Literatur und die ausgewertete Rechtsprechung befinden sich auf dem Stand vom Januar 2016. Besonderer Dank gebührt meinem geschätzten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Oliver Remien, für die Anregung, sich mit der Thematik dieser Arbeit auseinanderzusetzen, und die Betreuung während des Promotionsverfahrens. Für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens bin ich Herrn Prof. Dr. Peter Limmer zu Dank verpflichtet. Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Jürgen Basedow, Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer und Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann danke ich für die Aufnahme dieser Arbeit in die Schriftenreihe des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht. Ein weiterer Dank gilt meinen Freunden für die Unterstützung und Motiva­ tion, die mir während der Promotionszeit in vielfältiger Weise zuteil wurde. Der größte Dank gebührt jedoch meinen geliebten Eltern, die mich während der Erstellung dieser Arbeit stets unterstützt und gefördert haben. Ohne ihre bedingungslose Unterstützung, ihr Verständnis und ihre Liebe wären mir weder ein Studium noch eine Promotion möglich gewesen. Meinen Eltern sei diese Arbeit gewidmet. Frankfurt am Main, im April 2017

Martin Schröder

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX

A. Einführung in die Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 B. Von der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf bis zur Richtlinie über Rechte der Verbraucher . . . . . . . . . 3 I. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (1999/44/EG) . . . . . . . 3 II. Die Richtlinie über Rechte der Verbraucher . . . . . . . . . . 28 III. Die Zukunft des Unternehmerregresses . . . . . . . . . . . . 39

C. Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB . . . . . . 43 III. Die Regressvorschriften im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . 80

D. Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 II. Allgemeine Voraussetzungen des Rückgriffs in Österreich . . 146 III. Rechtsfolgen des §  933b ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . 160 IV. Dispositivität des Rückgriffsanspruchs . . . . . . . . . . . . 168 V. Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . 169

E. Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht . . . . . . . . . . . 173 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 II. Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts . . . . . . . . . . . 173

VIII

Inhaltsübersicht

III. Keine spezifischen Regressregelungen im UN-Kaufrecht . . . 174 IV. Die Rechtsgrundverweisung des Art.  45 Abs.  1 lit.  a CISG . . 176 V. Schadensersatzansprüche nach Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG . . . 182 VI. Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des Art.  39 CISG . 186 VII. Fristen zur Durchsetzung der Sachmangelansprüche . . . . . 189 VIII. Verteilung der Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 IX. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 X. Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . 195

F. Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR . 199 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 II. Der Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 III. Das Fehlen einer Regressregelung in DCFR und GEKR . . . 205 IV. Rechtsbehelfe des Letztverkäufers . . . . . . . . . . . . . . 206 V. Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit . . . . . . . . . . 220 VI. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 VII. Verteilung der Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 VIII. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 IX. Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . 229

G. Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht . . . . 233 I. II. III. IV. V.

Allgemeines (Problembeschreibung) . . . . . . . . . . . . . 233 Verhältnis der KaufRL zum UN-Kaufrecht . . . . . . . . . . 233 Import von Waren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 Export von Waren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 Umgehungsversuch bei Inlandssachverhalten . . . . . . . . . 283

H. Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbetrachtung . . 291 I. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 II. Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 III. Empfehlung für eine etwaige Neuregelung des Unternehmerregresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304

Entscheidungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX

A. Einführung in die Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 B. Von der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf bis zur Richtlinie über Rechte der Verbraucher . . . . . . . . . 3 I.

Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (1999/44/EG) . . . . . . . 3 1. Entstehung und Bedeutung der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf (1999/44/EG) . . . . . . . . . . . . . 3 2. Anwendungsbereich der KaufRL . . . . . . . . . . . . . . 5 a) Personeller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . 6 b) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . 7 c) Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . 7 3. Art.  4 KaufRL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 a) Entstehungsgeschichte des Art.  4 KaufRL . . . . . . . 8 b) Regelungsgehalt des Art.  4 KaufRL . . . . . . . . . . . 10 aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 bb) Aktiv- und Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . 13 (1) Anspruchsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . 13 (2) Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 (aa) Allgemein: Hersteller, frühere Verkäufer, Zwischenpersonen . . . . . . . . . . . . . 13 (bb) Hersteller von Grundstoffen oder Teilprodukten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 (cc) Frühere Verkäufer . . . . . . . . . . . . . . 15 (dd) Andere Zwischenpersonen . . . . . . . . . 15 cc) Geltendmachung und Modalitäten . . . . . . . . . . 15 dd) Umsetzungspflicht hinsichtlich Art.  4 KaufRL . . . 16

X

Inhaltsverzeichnis

(1) Dispositivität der Regressregelung . . . . . . . 17 (2) Umfang des Rückgriffs . . . . . . . . . . . . . 19 (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . 20 4. Kompetenz zum Erlass der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie . 20 a) Die gemeinschaftsrechtliche Kompetenzgrundlage und ihre Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 b) Kompetenzrechtliche Zweifel hinsichtlich Art.  4 KaufRL 23 aa) ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV) . . . . . . . 23 bb) ex-Art.  153 Abs.  3 EG (heute Art.  169 Abs.  2 AEUV) 26 5. Umsetzungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II.

Die Richtlinie über Rechte der Verbraucher . . . . . . . . . . 28 1. Vom Richtlinienvorschlag KOM (2008) 614 endg. vom 8. Oktober 2008 zur Richtlinie über Rechte der Verbraucher 2011/83/EU vom 25. November 2011 . . . . . . . . . . . . 29 2. Nichtberücksichtigung einer Regressnorm im Rahmen des Richtlinienvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 a) Das Grünbuch zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutzrecht, KOM (2006) 744 endg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 b) Mitteilung zur Anwendung der KaufRL mit einer Analyse zur Frage der Zweckmäßigkeit der Einführung einer unmittelbaren Produzentenhaftung, KOM (2007) 210 endg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 c) Mögliche Gründe für die Nichtberücksichtigung . . . . 35 3. Durch das Europäische Parlament vorgenommene Änderungen am Richtlinienvorschlag . . . . . . . . . . . 36

III. Die Zukunft des Unternehmerregresses . . . . . . . . . . . . 39

C. Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II.

Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB . . . . . . 43 1. Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs . . . . . . . . . . . 44 a) Analoge Anwendung auf Vertragsketten, die nicht mit einem Verbrauchsgüterkauf enden . . . . . . . . . . . . 46 b) Analoge Anwendung der Regressregeln auf Lieferketten ohne Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Inhaltsverzeichnis

XI

2. Unternehmereigenschaft von Regressschuldner und Regressgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 a) Unternehmereigenschaft des Lieferanten . . . . . . . . 50 b) Unternehmereigenschaft des Letztverkäufers . . . . . . 50 c) Anwendbarkeit der §§  478, 479 BGB auf Zulieferer des Herstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 aa) Problembeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . 52 bb) Direkte Anwendung der Regressregeln auf das Verhältnis zwischen Hersteller und Zulieferer . . . 52 cc) Analoge Anwendung der Regressregeln auf das Verhältnis zwischen Hersteller und Zulieferer . . . 55 3. Vertragsschluss über eine neu hergestellte, bewegliche Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Vorliegen einer Sache i. S. d. §  90 BGB . . . . . . . . . 57 b) Beweglichkeit der Kaufsache . . . . . . . . . . . . . . 58 c) Das Erfordernis eines Verbrauchsgüterkaufs über eine „neu hergestellte Sache“ . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 aa) Analoge Anwendung der Regressregeln auf gebrauchte Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 bb) Richtlinienkonforme Auslegung der §§  478, 479 BGB im Hinblick auf gebrauchte Sachen . . . . . . . . . 62 cc) Unmittelbare Wirkung des Art.  4 KaufRL . . . . . 64 dd) Folgen der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit . . . . . 66 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4. Berechtigte Inanspruchnahme des Letztverkäufers durch den Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) Vorliegen eines Mangels i. S. d. §  434 bzw. §  435 BGB . 68 b) Kulanzfälle und vom Letztverkäufer zu vertretende Regresslagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 aa) Kulanzfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 bb) Vom Letztverkäufer zu vertretende Regresslagen . 72 c) Gesetzliches Widerrufsrecht und vertraglich vorbehaltener Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 d) Erfordernis eines Urteils zwischen Letztverkäufer und Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 e) Der Beurteilungsspielraum des Letztverkäufers hinsichtlich des Vorliegens eines Mangels . . . . . . . . 77 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 III. Die Regressvorschriften im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . 80

XII

Inhaltsverzeichnis

1. Dispens von der Pflicht zur Fristsetzung (§  478 Abs.  1 BGB) 80 a) Der Regelungsgehalt des §  478 Abs.  1 BGB . . . . . . . 80 b) Die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des §  478 Abs.  1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 aa) Rücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (1) Nachlieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . 83 (bb) Streitentscheid – Differenzierende Lösung . 86 (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (2) Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (3) „Großer Schadensersatz“ . . . . . . . . . . . . 88 (4) Sonstige Fälle der Rücknahme . . . . . . . . . . 90 bb) Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (1) Unmittelbare Anwendung . . . . . . . . . . . . 90 (2) Analoge Anwendung auf Fälle des „kleinen Schadensersatzes“ . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (3) Analoge Anwendung auf Fälle, in denen Aufwendungsersatz verlangt wird . . . . . . . . 92 cc) Analoge Anwendung auf die durch den Letztverkäufer vorgenommene Nachbesserung . . . . . . . . . . . 93 dd) Analoge Anwendung beim „Steckenbleiben“ der Kaufsache in der Lieferkette . . . . . . . . . . . . 94 c) Rechtsfolgen des §  478 Abs.  1 BGB: Beschränkung auf das „reine“ Regressinteresse . . . . . . . . . . . . . . . 95 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Der eigenständige Regressanspruch auf Ersatz der Nacherfüllungsaufwendungen nach §  478 Abs.  2 BGB . . . 98 a) Der Regelungsgehalt des §  478 Abs.  2 BGB . . . . . . . 98 b) Voraussetzungen der Anwendbarkeit des §  478 Abs.  2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 c) Rechtsfolgen des §  478 Abs.  2 BGB . . . . . . . . . . . 100 aa) Aufwendungen i. S. d. §  478 Abs.  2 BGB . . . . . . 101 bb) Zur Nacherfüllung erforderliche Kosten i. S. d. §  439 Abs.  2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (1) Unternehmerische Gemeinkosten . . . . . . . . 102 (2) Rechtsverfolgungskosten . . . . . . . . . . . . . 104 (3) Kosten für erfolglose Nacherfüllungsversuche . 105 (4) Ersatz der Kosten für die Nachlieferung aus eigenem Warenbestand . . . . . . . . . . . . . . 107

Inhaltsverzeichnis

XIII

(5) Kosten für Fremdbeschaffung bzw. Fremdreparatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 cc) Begrenzung des Anspruchs auf Aufwendungsersatz wegen Unverhältnismäßigkeit? . . . . . . . . . . . 111 d) Analoge Anwendung auf die Kosten anderer Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3. Beweislastumkehr auch zwischen Unternehmern (§  478 Abs.  3 i. V. m. §  476 BGB) . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Die Beweislastumkehr des §  476 BGB . . . . . . . . . . 115 b) Übertragung auf den Unternehmerregress . . . . . . . . 116 4. Das Verbot abweichender Vereinbarungen ohne gleichwertigen Ausgleich, §  478 Abs.  4 BGB . . . . . . . . 118 a) Der Regelungsgehalt des §  478 Abs.  4 BGB . . . . . . . 118 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 bb) Vereinbarkeit des §  478 Abs.  4 BGB mit den Vorgaben der KaufRL . . . . . . . . . . . . . . . . 120 cc) Das Verhältnis von §  478 Abs.  4 BGB zu §  307 BGB 121 dd) Keine Anwendung auf Schadensersatzansprüche, §  478 Abs.  4 S.  2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Der gleichwertige Ausgleich i. S. d. §  478 Abs.  4 BGB . 122 aa) Pauschale Abrechnungssysteme . . . . . . . . . . 123 bb) Andere Wege zur Erreichung eines gleichwertigen Ausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 c) Die Ausnahme der Schadensersatzansprüche, §  478 Abs.  4 S.  2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 5. Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des §  478 Abs.  6 BGB i. V. m. §  377 HGB . . . . . . . . . . . . 128 a) Der Regelungsgehalt des §  478 Abs.  6 BGB . . . . . . . 128 b) Die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des §  478 Abs.  6 BGB i. V. m. §  377 HGB . . . . . . . . . . 130 c) Probleme im Rahmen der Regresskette . . . . . . . . . 131 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 6. Die Verjährung der Rückgriffsansprüche, §  479 BGB . . . 133 a) Die Verjährung des selbstständigen Regressanspruchs, §  479 Abs.  1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Die „Ablaufhemmung“ des §  479 Abs.  2 BGB . . . . . 135 aa) Anwendungsbereich und Wirkweise des §  479 Abs.  2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

XIV

Inhaltsverzeichnis

bb) Anwendbarkeit der Ablaufhemmung auf bereits verjährte Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 cc) Das Erfordernis der tatsächlichen Inanspruchnahme des Letztverkäufers durch den Verbraucher . . . . . 139 dd) Anwendbarkeit des §  479 Abs.  2 BGB auf Kulanzfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

D. Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 II.

Allgemeine Voraussetzungen des Rückgriffs in Österreich . . 146 1. Anwendbarkeit des §  933b ABGB vor Ablauf der Gewährleistungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Persönlicher Anwendungsbereich des „besonderen Rückgriffs“ nach §  933b ABGB . . . . . . . . . . . . . . . 148 3. Anforderungen an die Kaufsache . . . . . . . . . . . . . . 150 4. Erfasste Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 5. Bereits erfolgte Gewährleistung durch den Unternehmer . 151 6. Vorliegen eines Sachmangels zum Zeitpunkt des Übergangs auf den regressberechtigten Unternehmer . . . . . . . . . 154 a) Vertragswidrigkeit i. S. d. §§  922, 923 ABGB . . . . . . 154 b) Die Beweislastumkehr des §  924 ABGB . . . . . . . . . 157 c) Untersuchungs- und Rügeobliegenheit gemäß §§  377, 378 UGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

III. Rechtsfolgen des §  933b ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1. Inhalt des Rückgriffsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . 160 2. Die Fristenregelung des §  933b Abs.  2 ABGB . . . . . . . 166 IV. Dispositivität des Rückgriffsanspruchs . . . . . . . . . . . . 168 V.

Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . 169

E. Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht . . . . . . . . . . . 173 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 II.

Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts . . . . . . . . . . . 173

III. Keine spezifischen Regressregelungen im UN-Kaufrecht . . . 174 IV. Die Rechtsgrundverweisung des Art.  45 Abs.  1 lit.  a CISG . . 176

Inhaltsverzeichnis

XV

1. Die Rechtsbehelfe des Letztverkäufers: Nacherfüllung, Vertragsaufhebung oder Minderung des Kaufpreises . . . 176 2. Das Nacherfüllungsrecht des Lieferanten, Art.  48 CISG . . 178 3. Anspruch des Letztverkäufers auf Nacherfüllung . . . . . 179 4. Vertragsaufhebung, Art.  49 CISG . . . . . . . . . . . . . 180 5. Minderung, Art.  50 CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 V.

Schadensersatzansprüche nach Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG . . . 182 1. Ersatzfähige Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Beschränkungen der Schadensersatzpflicht, Art.  74 S.  2, 79 Abs.  1 CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Die Contemplation Rule, Art.  74 S.  2 CISG . . . . . . . 183 b) Entlastungsmöglichkeit, Art.  79 Abs.  1 CISG . . . . . . 184

VI. Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des Art.  39 CISG . 186 1. Die Rügeobliegenheit des Art.  39 Abs.  1 CISG . . . . . . . 186 2. Die Ausschlussfrist des Art.  39 Abs.  2 CISG . . . . . . . . 188 VII. Fristen zur Durchsetzung der Sachmangelansprüche . . . . . 189 VIII. Verteilung der Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 IX. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 X.

Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . 195

F. Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR . 199 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 II.

Der Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

III. Das Fehlen einer Regressregelung in DCFR und GEKR . . . 205 IV. Rechtsbehelfe des Letztverkäufers . . . . . . . . . . . . . . 206 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Der Fehlerbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 aa) In Artt. IV.A.-2:301 ff. DCFR . . . . . . . . . . . . 207 bb) In Artt.  99 ff. GEKR . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Vorrang der Nacherfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . 208 aa) In Art. III.-3:302 DCFR . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) In Art.  109 Abs.  2 GEKR . . . . . . . . . . . . . . 210 2. Anspruch auf Nacherfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . 212 a) Nach Artt. III-3:301 ff. DCFR . . . . . . . . . . . . . . 212 b) Nach Art.  110 GEKR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3. Beendigung der Vertragsbeziehungen . . . . . . . . . . . 213

XVI

Inhaltsverzeichnis

a) Nach Art. III.-3:501 ff. DCFR . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Nach Art.  114 GEKR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 4. Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 a) Nach Art. III.-3:601 DCFR . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Nach Art.  120 GEKR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 5. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Nach Artt. III.-3:701 ff. DCFR . . . . . . . . . . . . . . 216 aa) Ersatzfähige Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . 217 bb) Beschränkung der Schadensersatzpflicht . . . . . . 217 (1) „Foreseeability“, Art. III.-3:703 DCFR . . . . . 217 (2) „Excuse due to an impediment“, Art. III.-3:104 DCFR . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Nach Artt.  159 ff. GEKR . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 V.

Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit . . . . . . . . . . 220 1. Nach Artt. IV.A.-4:301, 302 i. V. m. Art. III.-3:107 DCFR . 220 2. Nach Artt.  121, 122 GEKR . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

VI. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 1. Im Draft Common Frame of Reference . . . . . . . . . . . 223 2. Im GEKR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 VII. Verteilung der Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 1. Im Draft Common Frame of Reference . . . . . . . . . . . 225 2. Im GEKR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 VIII. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 1. Im Draft Common Frame of Reference . . . . . . . . . . . 226 2. Im GEKR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 IX. Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . 229

G. Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht . . . . 233 I.

Allgemeines (Problembeschreibung) . . . . . . . . . . . . . 233

II.

Verhältnis der KaufRL zum UN-Kaufrecht . . . . . . . . . . 233 1. Interpretation nach Sinn und Zweck der Regelungen . . . . 234 2. Entscheidung anhand des Spezialitätsgrundsatzes . . . . . 234 3. Heranziehung des lex posterior-Grundsatzes . . . . . . . . 235 4. Anwendbarkeit der Regressvorschriften neben dem UN-Kaufrechts aufgrund von Art.  4 S.  2 lit a CISG . . . . 236 5. Vorrangige Anwendung als völkerrechtliche Vereinbarung i. S. d. Art.  90 CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

Inhaltsverzeichnis

XVII

6. Nichtanwendung des UN-Kaufrechts durch Erklärung i. S. d. Art.  94 CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 7. Verletzung der Umsetzungspflicht durch Zurücktreten hinter UN-Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 III. Import von Waren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 1. Eingreifen des UN-Kaufrechts . . . . . . . . . . . . . . . 244 a) §  478 Abs.  4 BGB als vorrangige Gültigkeitsnorm i. S. d. Art.  4 S.  2 lit.  a CISG . . . . . . . . . . . . . . . 244 b) Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Eingreifen des Internationalen Privatrechts . . . . . . . . . 246 a) Anknüpfung nach der Rom I-VO im Falle einer Ausgestaltung des Unternehmerregresses als Kettenrückgriff im Rahmen der Vertragsbeziehungen 251 aa) Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht, Art.  4 Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 bb) Zwingende Anwendung des Gemeinschaftsrechts, Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . 252 cc) Sonderanknüpfung nach Art.  6 Rom I-VO . . . . . 253 dd) Sonderanknüpfung nach Art.  46b EGBGB . . . . . 254 ee) Regressregeln als Eingriffsnormen i. S. d. Art.  9 Rom I-VO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 ff) Ordre public, Art.  21 Rom I-VO . . . . . . . . . . . 260 gg) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 b) Anknüpfung nach der Rom II-VO im Falle einer Ausgestaltung des Unternehmerregresses als Direktanspruch des Letztverkäufers . . . . . . . . . . . 263 aa) Rechtswahl, Art.  14 Rom II-VO . . . . . . . . . . . 265 bb) Ungerechtfertigte Bereicherung, Art.  10 Rom II-VO 265 cc) Geschäftsführung ohne Auftrag, Art.  11 Rom II-VO 266 dd) Anknüpfung nach der allgemeinen Kollisionsnorm, Art.  4 Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 ee) Produkthaftung, Art.  5 Rom II-VO . . . . . . . . . 267 ff) Regressregeln als Eingriffsnormen i. S. d. Art.  16 Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 gg) Ordre public, Art.  26 Rom II-VO . . . . . . . . . . 270 hh) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 c) Probleme beim Aufeinandertreffen von Kettenregress und Direktrückgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 aa) Normenmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

XVIII

Inhaltsverzeichnis

bb) Normenhäufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 cc) Normenunverträglichkeit . . . . . . . . . . . . . . 275 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 IV.

Export von Waren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 1. Bei Anwendung des UN-Kaufrechts . . . . . . . . . . . . 278 2. Bei Ausschluss des UN-Kaufrechts . . . . . . . . . . . . . 280

V.

Umgehungsversuch bei Inlandssachverhalten . . . . . . . . . 283 1. Durch Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 a) Rechtswahl zugunsten einer ausländischen Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 b) Rechtswahl zugunsten des UN-Kaufrechts . . . . . . . 285 2. Durch Auslandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 a) Einschaltung einer ausländischen Niederlassung . . . . 286 b) Zwischenschaltung eines selbstständigen Zwischenhändlers oder einer Tochtergesellschaft im Ausland . . . 287 c) Zulässigkeit einer solchen Gesetzesumgehung ( fraus legis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

H. Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbetrachtung . . 291 I. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 II.

Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

III. Empfehlung für eine etwaige Neuregelung des Unternehmerregresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 Entscheidungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Ansicht ABl.  EG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Abs. Absatz AcP Archiv der civilistischen Praxis AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen a. F. alte Fassung AnwBl Anwaltsblatt Art. Artikel Aufl. Auflage AW-Prax Außenwirtschaftliche Praxis AWR Anwaltspraxis Wirtschaftsrecht BAG Bundesarbeitsgericht BauR Baurecht – Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht BB Betriebs-Berater BeckOK BGB Bamberger/Roth, Beck’scher Online Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bem. Bemerkung BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGB-KF Konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs für ein Schuldrechts­ modernisierungsgesetz BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BR-Drs. Bundesratsdrucksache BT-Drs. Bundestagsdrucksache BW Burgerlijk Wetboek (Niederlande) bzw. beziehungsweise CC Code civil (Frankreich) CdC Codice del Consumo (Italien) Convention on the International Sale of Goods (UN-Kaufrecht) CISG DB Der Betrieb DCFR Draft Common Frame of Reference DDR Deutsche Demokratische Republik DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift DStr Deutsches Steuerrecht DZWir Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht EFTA European Fair Trade Association

XX

Abkürzungsverzeichnis

EG EG-Vertrag Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EGBGB EGV EG-Vertrag (alte Nummerierung) Einl. Einleitung EKG Einheitliches Gesetz über den Internationalen Warenkauf beweglicher Sachen endg. endgültig Exekutionsordnung (Österreich) EO ERA Forum Journal of the Academy of European Law ERCL European Review of Contract Law EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof Übereinkommen der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche EuGVÜ Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuGVVO Verordnung des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Verordnung Nr.  44/2001/EG EULF The European Legal Forum EUV Vertrag über die Europäische Union EuZGB Europäisches Zivilgesetzbuch EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäisches Schuldvertragsübereinkommen EVÜ EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht f./ff. folgende FG Festgabe Fn. Fußnote FS Festschrift FSt Feasibility Study GEKR Gemeinsames Europäisches Kaufrecht GEKR-VO Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht vom 11. Oktober 2011 Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz (Österreich) GewRÄG GewArch Gewerbe Archiv Geschäftsführung ohne Auftrag GoA GPR Zeitschrit für Gemeinschaftsprivatrecht GS Gedächtnisschrift h.M. herrschende Meinung HGB Handelsgesetzbuch Hrsg. Herausgeber HProdHPflÜbk Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 i.d.R. in der Regel IHR Internationales Handeslrecht Internationales Privatrecht IPR IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts

Abkürzungsverzeichnis

XXI

i. S. d. im Sinne des/der ITRB IT-Rechts-Berater i. V. m. in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter JA JAP Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung Juristen Blätter (Österreich) JBl JR Juristische Rundschau Juristische Ausbildung JURA JuS Juristische Schulung JZ JuristenZeitung Kap. Kapitel KaufRL Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter Kleine und mittlere Unternehmen KMU KOM Kommissionsdokument KSchG Konsumentenschutzgesetz (Österreich) lit. littera (= Buchstabe) LG Landgericht MDR Monatsschrift für Deutsches Recht NJ Neue Justiz NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report Nr. Nummer OGH Oberster Gerichtshof (Österreich) ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung OLG Oberlandesgericht ÖRdW Österreichisches Recht der Wirtschaft ÖZW Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht PECL Principles of European Contract Law PHi Haftpflicht international – Recht & Versicherung ProdHaftG Produkthaftungsgesetz Prütting/Wegen/Weinreich (BGB-Kommentar) PWW RIW Recht der Internationalen Wirtschaft RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rn. Randnummer Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni Rom I-VO 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), Verordnung Nr.  593/2008/EG Rom II-VO Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II),Verordnung Nr.  864/2007 Rs. Rechtssache S. Seite SZ Süddeutsche Zeitung u. a. unter anderem Unternehmensgesetzbuch (Österreich) UGB VerjÜbK Übereinkommen überdie Verjährung beim internationlen Warenkauf

XXII

Abkürzungsverzeichnis

vgl. vergleiche The Vindobona Journal VJ VR Versicherungsrundschau (Österreich) Verbraucher und Recht VuR WiVerw Wirtschaft und Verwaltung (Beilage zum Gewerbe Archiv) Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WM WRP Wettbewerb in Recht und Praxis zum Beispiel z. B. ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZfRV Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung ZGS Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZHR ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO Zivilprozessordnung ZPR Zeitschrift für Rechtspolitik ZVglRWiss Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

A.  Einführung in die Problematik Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit dem Unternehmerregress beim Verbrauchsgüterkauf im Falle von grenzüberschreitenden Handelskäufen, einem Thema, das auch nach dem Inkrafttreten der Richtlinie über Rechte der Verbraucher weiterhin aktuell ist. Im Mittelpunkt der Betrachtung steht dabei Art.  4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG, der in Deutschland durch die §§  478, 479 BGB umgesetzt wurde. Dem Regelungsgehalt des Art.  4 der Richtlinie gebührt dabei besondere Beachtung, weil er sich im Gegensatz zu den übrigen Regelungen der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht auf das Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer bezieht, sondern in die Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmern eingreift. Daraus ergibt sich eine Vielzahl von Fragen. So ist zunächst zu klären, was der Gemeinschaftsgesetzgeber mit der Regelung bezweckte und ob ihm eine Kompetenz zu deren Erlass zukam. Weiterhin gilt es zu ergründen, welches die Mindestanforderungen sind, die für eine richtlinienkonforme Umsetzung erforderlich sind. Darauf aufbauend soll die konkrete Umsetzung des Unternehmerregresses in Deutschland analysiert werden. Dabei gilt es besonders darauf zu achten, inwieweit der deutsche Gesetzgeber sich an die Vorgaben der Richtlinie gehalten hat und an welchen Punkten er über die Forderungen der Richtlinie hinausgegangen ist. Im Schrifttum wurden die aufgrund von Art.  4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie erlassenen §§  478, 479 BGB teilweise heftig kritisiert.1 Es ist daher auch zu prüfen, inwieweit die geäußerte Kritik berechtigt und inwieweit sie unhaltbar ist. In einem weiteren Schritt soll sodann betrachtet werden, wie die Regressregelung in Österreich umgesetzt wurde und welche Unterschiede zu der deutschen Umsetzungsvariante bestehen. Darüber hinaus gilt es zu untersuchen, wie der Rückgriff des Letztverkäufers im Rahmen des UN-Kaufrechts, des 1  W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1394), bezeichnen die §§  478, 479 BGB als sowohl in der Sache als auch gesetzestechnisch misslungen; Scherer in: ZGS 2002, 362 (366), zählt den Rückgriffsanspruch zu den für die Praxis problematischsten Neuregelungen des Schuld­ rechts.

2

A.  Einführung in die Problematik

DCFR und der Feasibility Study verläuft, da diese keine speziellen Vorschriften zum Unternehmerregress enthalten. Schließlich ist der internationalprivatrechtliche Anwendungsbereich der aufgrund von Art.  4 der Richtlinie erlassenen Normen zu beleuchten, denn in einer globalisierten Welt sind die wenigsten Lieferketten auf ein Land beschränkt. Das Vorliegen einer international geprägten Lieferkette wird also eher die Regel denn die Ausnahme sein. Hier stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit der §§  478, 479 BGB auf diese grenzüberschreitenden Lieferketten. Dabei ist zunächst auf das Verhältnis der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zum UN-Kaufrecht einzugehen und zu untersuchen, welche der sich in ihrem Regelungsbereich partiell überschneidenden Vorschriften vorrangig ist. Im Anschluss an diese Untersuchung gilt es zu klären, ob sich die aufgrund der Richtlinie erlassenen Vorschriften bei der Geltung ausländischen Rechts kollisionsrechtlich gegen dieses durchsetzen oder von diesem gänzlich verdrängt werden. Hierbei bietet sich eine Unterscheidung zwischen dem Import und dem Export von Waren an. Ein besonderes Augenmerk soll dabei auf die Probleme gelegt werden, die entstehen können, wenn die von verschiedenen Mitgliedstaaten erlassenen Regelungen aufeinandertreffen. Zu besonderen Konflikten kann es in diesem Zusammenhang kommen, wenn der Regress in einem Mitgliedstaat als vertraglicher Rückgriffsanspruch entlang der Lieferkette und in dem anderen als Direktrückgriff gegen das verantwortliche Kettenglied ausgestaltet ist. Ziel dieser Arbeit ist es zu überprüfen, inwieweit die Ziele, die der europäische Gesetzgeber bei der Schaffung des Art.  4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vor Augen hatte, bereits erreicht sind oder ob in einzelnen Bereichen noch Probleme bestehen, die beim Erlass der Richtlinie nicht bedacht wurden und die es zu lösen gilt.

B.  Von der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf bis zur Richtlinie über Rechte der Verbraucher I.  Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (1999/44/EG) 1.  Entstehung und Bedeutung der Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf (1999/44/EG) Die Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garan­tien für Verbrauchsgüter (KaufRL) ist am 7. Juli 1999 in Kraft getreten.1 Im Gegensatz zu vielen anderen verbraucherschützenden Richtlinien, die bis zu diesem Zeitpunkt erlassen wurden, betrifft die KaufRL einen Kernbereich des Zivilrechts, denn fast jeder der 502,5 Millionen Verbraucher2 in der Europäischen Union (EU) schließt täglich mindestens einen Kaufvertrag.3 Dem Erlass der KaufRL ging eine lange Diskussion voraus. Angestoßen wurde diese Diskussion durch das Grünbuch der Kommission über Verbrauchsgütergarantien und Kundendienst (Grünbuch) vom 15. November 1993.4 Das Grünbuch seinerseits wurde infolge des fehlgeschlagenen Versuchs der Kommission, das Kaufgewährleistungsrecht bereits 1990 mit der Richtlinie über missbräuchliche Vertragsklauseln5 zu vereinheitlichen, geschaffen.6 Inhalt des Grünbuchs waren eine Untersuchung des damaligen Stands der Gewährleistungsrechte der Verbraucher innerhalb der Europäischen Gemeinschaft (EG), eine Gegenüberstellung der mitgliedstaatlichen Regelungen und der erste Versuch, mögliche Lö1 

Inkraftgetreten gem. Art.  13 KaufRL mit der Veröffentlichung im Amtsblatt ABl.  EG Nr. L 171/12 vom 7.7.1999. 2  Einwohnerzahl der EU gemäß Eurostat Pressemitteilung vom 28.7.2011, abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am 18.4.2017). 3  Salewski, S.  14; Staudenmayer in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  27 (27). 4  Grünbuch über Verbrauchergarantien und Kundendienst, KOM (1993) 509 endg. 5  Richtlinienvorschlag vom 9.11.1990, ABl.  1991 C 12/8 vom 18.1.1991. 6  Grundmann in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Einl., Rn.  12; Tonner in: BB 1999, 1769 (1770); Weisner in: JuS 2001, 759 (759).

4

B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher

sungswege aufzuzeigen. Wesentliche Punkte waren dabei die gesetzliche Garantie, die kommerzielle Garantie und der Kundendienst. Die Untersuchungen, die im Rahmen des Grünbuchs angestellt wurden, ergaben, dass die Verbraucherrechte noch schwach entwickelt und keineswegs erschöpfend ausgestaltet waren.7 Der entscheidende Schritt zur Schaffung der KaufRL war die Abkehr der Kommission von der noch im Grünbuch enthaltenen Idee, den Verbraucherschutz durch eine bloße Überarbeitung des Internationalen Privatrechts umzusetzen.8 Der erste Richtlinienvorschlag wurde schließlich 1996 vorgestellt 9 Zu diesem Vorschlag nahmen der Wirtschafts- und Sozialausschuss sowie das Europäische Parlament Stellung.10 Ein zweiter, geänderter Vorschlag wurde von der EG-Kommission im Jahre 1998 vorgelegt.11 Jedoch ging auch dieser zweite Vorschlag auf die Wünsche des Parlaments nur in sehr geringem Umfang ein, denn der Rat hatte in seinem förmlich festgelegten Standpunkt vom 24. September 1998 22 der 40 Änderungsanträge des Europäischen Parlaments abgelehnt.12 Das Europäische Parlament befasste sich daraufhin in zweiter Lesung mit dem gemeinsamen Standpunkt des Rates und verabschiedete 14 Abänderungen.13 Im anschließenden Vermittlungsverfahren konnte das Europäische Parlament zwölf dieser Änderungen durchsetzen.14 In dieser Form wurde die Richtlinie dann schließlich von Parlament und Rat angenommen und am 25. Mai 1999 verabschiedet.

Schnyder/Straub in: ZEuP 1996, 8 (11). Grünbuch über Verbrauchergarantien und Kundendienst vom 15.11.1993, KOM (1993) 509 endg., S.  105 f.; Morgenroth, S.  46 f. 9  KOM (1995) 520 endg. (ABl.  1997 C 307 vom 16.10.1997, S.  8) = BR-Drs. 696/96. 10  Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrauchsgüterkauf und Garantien“ vom 27./28.11.1996 (ABl.  1997 C 66 vom 03.03.1997, S.  5 ff.) sowie legislative Entschließung mit der Stellungnahme des Europäischen Parlaments zu dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrauchsgüterkauf und Garantien“ vom 10.03.1998 (ABl.  1998 C 104 vom 06.04.1998, S.  30 ff.). 11  ABl.  1998 C 148/12. 12  Gemeinsamer Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlaß der Richtlinie 1998/.../ EG des Europäischen Parlaments und des Rates zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter vom 24.09.1998, ABl.  1998 C 333, S.  46; vgl. hierzu: Schmidt-Räntsch in: ZIP 1998, 849 (849 f.); Schultze-Melling, S.  18. 13  Beschluss des Europäischen Parlaments vom 17.12.1998, ABl.  1999 C 98 vom 09.04.1999, S.  226; vgl. hierzu auch: Stellungnahme der EG-Kommission vom 19.01.1999, KOM (1999) 16 endg. 14  Hänlein in: DB 1999, 1641 (1641); Reifner, S.  30. 7  8 

I.  Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (1999/44/EG)

5

2.  Anwendungsbereich der KaufRL Die inhaltliche Zielsetzung der KaufRL lässt sich aus ihren Erwägungsgründen Nr.  1 bis 5, sowie der Rechtsgrundlage (ex-Art.  95 EGV) erschließen. Daraus wird deutlich, dass die Richtlinie zwei Ziele verfolgt: Zum einen soll das innerstaatliche Recht im Bereich des Verbraucherschutz harmonisiert werden, zum anderen soll das Vertrauen der Verbraucher in den Binnenmarkt erhöht und dieser damit gestärkt werden.15 Zu diesem Zweck soll ein „Mindestsockel an Rechten in der gesamten Europäischen Union“ gesichert werden.16 Es wird jedoch auch vertreten, dass die KaufRL neben den bereits genannten Zielen die Intention habe, ein erster Schritt in Richtung eines gesamteuropäischen Vertragsrechts zu sein.17 Dagegen spricht jedoch, dass das gemeinschaftliche Subsidiaritätsprinzip des ex-Art.  5 EGV eingehalten werden musste und der Anwendungsbereich der KaufRL sowohl in sachlicher, als auch in personeller Hinsicht begrenzt bleibt.18 Die Begrenzung des Anwendungsbereichs macht deutlich, dass keine Vollharmonisierung des gesamten Kaufgewährleistungsrechts beabsichtigt ist. Vielmehr beabsichtigt die KaufRL eine Teil- und Mindestharmonisierung des Verbraucherschutzes, wie von Art.  8 Abs.  2 KaufRL und dem Titel der Richtlinie selbst, der von bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs spricht, klargestellt wird.19 Vorbildfunktion bei der Schaffung der KaufRL hatte offensichtlich das Wiener Übereinkommen über den internationalen Warenkauf zwischen Gewerbetreibenden (CISG).20

15  Staudenmayer in: NJW 1999, 2393 (2393); Reich in: NJW 1999, 2397 (2397), Piltz in: IHR 2002, 2 (2). 16  Vgl. Erwägungsgrund Nr.  5 der KaufRL; Bitterich in: JR 2004, 485 (485); Hänlein in: DB 1999, 1641 (1641); Kainer in: AnwBl 2001, 380 (381); Nau, S.  229. 17  Schulze in: NJW 1997, 2742 (2742 f.); Weisner in: JuS 2001, 759 (763); Reich in: NJW 1999, 2397 (2398) bezeichnet die KaufRL als „Nukleus“ für ein zukünftiges europäisches Privatrecht. 18  Morgenroth, S.  49. 19  Hänlein in: DB 1999, 1641 (1641); Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Art.  1 KaufRL, Rn.  3; Schurr in: ZfRV 1999, 222 (222 f.); kritisch: Amtenbrink/Schneider in: VuR 1999, 293 (294); Nau, S.  230 f. 20  Allgemeine Begründung, I A Nr.  4, ZIP 1996, 1845 (1847); Grundmann in: Grundmann/ Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Einl., Rn.  6; Staudenmayer in: NJW 1999, 2393 (2393 f.); Weisner in: JuS 2001, 759 (759); Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Art.  1 KaufRL, Rn.  17 f., 37; Ernst/Gsell in: ZIP 2000, 1410 (1411, 1413); Micklitz in: Reich/Micklitz (Hrsg.), Europäisches Verbrauerrecht, S.  649.

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B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher

a)  Personeller Anwendungsbereich Der personelle Anwendungsbereich der KaufRL beschränkt sich auf Verbraucher („jede natürliche Person, die im Rahmen der unter diese Richtlinie fallenden Verträge zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“, Art.  1 Abs.  2 lit.  a KaufRL) und Verkäufer („jede natürliche oder juristische Person, die auf Grund eines Vertrags im Rahmen ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit Verbrauchsgüter verkauft“, Art.  1 Abs.  2 lit.  c KaufRL). Diese in Art.  1 KaufRL legaldefinierten Begriffe sind analog zu den Definitionen des Verbrauchers und des Gewerbetreibenden in anderen verbraucherschützenden Richtlinien.21 Eine solche Analogie ist von großer Bedeutung, da sich die Richtlinie auf diese Weise leichter umsetzen lässt und besser mit den bereits erlassenen Richtlinien zum Verbraucherschutz harmoniert. Darüber hinaus enthält die KaufRL eine Definition des Herstellers („Hersteller von Verbrauchsgütern, deren Importeur für das Gebiet der Gemeinschaft oder jede andere Person, die sich dadurch, dass sie ihren Namen, ihre Marke oder ein anderes Kennzeichen an den Verbrauchsgütern anbringt, als Hersteller bezeichnet“, Art.  1 Abs.  2 lit.  d KaufRL) in Anlehnung an die Produkthaftungsrichtline 85/374/EWG. Die Richtlinie bezieht sich somit nicht unmittelbar auf Verträge zwischen Unternehmern (beidseitiger Handelskauf). Dies gilt jedoch nicht, wenn am Ende der Absatzkette ein Verbrauchsgüterkauf vorliegt, denn dann wird auch ein beidseitiger Handelskauf von der Regressregelung des Art.  4 KaufRL erfasst und unterfällt somit indirekt dem personellen Anwendungsbereich der KaufRL. Verträge, an denen ausschließlich Verbraucher beteiligt sind, werden hingegen nicht von der Richtlinie erfasst.22 Gleiches gilt für Verträge, bei denen der Verbraucher als Verkäufer auftritt und einem Unternehmer als Käufer gegenübersteht.23 Problematisch ist hingegen die Einordnung von Kaufverträgen mit einem gemischten Kaufzweck bzw. einem gemischten Verwendungszweck des Kaufgegenstandes (sog. „Dual Use-Problematik“).24 Dimroth, S.  25; Schiller in: PHi 1999, 118 (121); Staudenmayer in: NJW 1999, 2393 (2393). 22  Hänlein in: DB 1999, 1641 (1642). 23  Brüggemeier in: JZ 2000, 529 (530); Luna-Serrano in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  1, Rn.  60; Medicus in: ZIP 1996, 1925 (1926); Micklitz in: Reich/Micklitz (Hrsg.), Europäisches Verbraucherrecht, S.  651. 24  Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Art.  1 KaufRL, Rn.  26, will den Käufer nur dann als Verbraucher behandeln, wenn die private Nutzung deutlich überwiegt; ebenso Lehr/Wendel in: EWS 1999, 321 (321); einschränkend Doehner, S.  136, wonach der Käufer den Schutz der Richtlinie nur bei einer ausschließlich privaten Zweckrichtung verdient. A.A. Schurr in: ZfRV 2001, 222 (224), wonach auch bei einer unter21 

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b)  Sachlicher Anwendungsbereich In sachlicher Hinsicht ist der Anwendungsbereich der KaufRL auf den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs und den Bereich der Garantien für Verbrauchsgüter begrenzt. Der Begriff Verbrauchsgüter wird durch Art.  1 Abs.  2 lit.  b KaufRL legaldefiniert, danach sind Verbrauchsgüter bewegliche körperliche Gegenstände, unabhängig davon, ob diese neu oder gebraucht sind.25 Nicht unter den Verbrauchsgüterbegriff fallen somit Immobilien 26 sowie einige weitere Ausnahmen, die in Art.  1 Abs.  2 lit.  b Spiegelstriche 1 bis 3 KaufRL abschließend aufgezählt sind. Fraglich ist allerdings, ob auch Werkverträge der Richtlinie unterfallen. Dies ist unklar, weil der KaufRL auch Kaufverträge unterfallen, die auf die Lieferung noch herzustellender Verbrauchsgüter gerichtet sind (Art.  1 Abs.  4 KaufRL). Demnach werden solche Werk- oder Werklieferverträge zumindest teilweise von der KaufRL erfasst.27 Die KaufRL regelt im Gegensatz zum Wiener UN-Kaufrecht jedoch nicht nur grenzüberschreitende Verkäufe, sondern vornehmlich rein inländische Sachverhalte; dies dient der „Schaffung eines gemeinsamen Mindestsockels von Verbraucherrechten“.28 c)  Zeitlicher Anwendungsbereich Die Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie in nationales Recht sollte gemäß Art.  11 KaufRL bis zum 1. Januar 2002 erfolgt sein.

3.  Art.  4 KaufRL Von der KaufRL werden allerdings nicht ausschließlich die Beziehungen zwischen Unternehmer und Verbraucher geregelt. Art.  4 KaufRL greift auch in die Handelsbeziehungen zwischen Unternehmern ein, wenn am Ende der Lieferkette ein Verbraucher steht.29 Insoweit wirkt Art.  4 KaufRL etwas systemfremd in geordneten beruflichen oder gewerblichen Kaufmotivation der Käufer nicht mehr als Verbraucher i. S. d. Richtlinie anzusehen ist. Vgl. dazu auch: EuGH Rs. C-464/01, Gruber / ­BayWa AG, Slg. 2005, I-439. 25  Luna-Serrano in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  1, Rn.  28; Brüggemeier in: JZ 2000, 529 (532). 26  Zerres, S.  53; Morgenroth, S.  53; Staudenmayer in: NJW 1999, 2393 (2393). 27  Weisner in: JuS 2001, 759 (760); Reifner, S.  50; Zerres, S.  53. 28  Vgl. Erwägungsgrund Nr.  5 der KaufRL. 29  Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4, Rn.  7; Michael Lehmann in: JZ 2000, 280 (289); Micklitz in: Reich/Micklitz (Hrsg.), Europäisches Verbraucherrecht, S.  659.

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B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher

einer Richtlinie, die den Verbrauchsgüterkauf regelt.30 Wohl auch deshalb steckt, wie Brüggemeier anmerkt, in Art.  4 KaufRL der „eigentliche Spreng­ stoff“ der Richtlinie.31 Doch die wirkliche Bedeutung des sogenannten Unternehmerregresses erschließt sich erst bei genauerer Betrachtung der Norm und ihrer Entstehungsgeschichte. a)  Entstehungsgeschichte des Art.  4 KaufRL Die Idee, dem Letztverkäufer einer Lieferkette ein Rückgriffsrecht gegenüber seinem Lieferanten einzuräumen, bestand seit dem Grünbuch der Kommission im Jahre 1993; über die genauen Umsetzungsmodalitäten gab es jedoch heftige Diskussionen. Den Stein ins Rollen brachte die Feststellung der Kommission innerhalb des Grünbuchs, dass in der heutigen Konsumgesellschaft der Wettbewerb bei ähnlichen Produkten eher zwischen Marken als zwischen Verkäufern stattfinde und dass Verbraucher eher den Produkten und damit den Herstellern vertrauten als ihren unmittelbaren Vertragspartnern, den Händlern.32 Die Kommission schlussfolgerte daraus, dass eine Erweiterung des Kreises der Gewährleistungsschuldner erforderlich sei.33 Diese sollte mit einem Direktanspruch des Verbrauchers gegen die gesamte Lieferkette, einer sogenannten action directe, erreicht werden.34 Ein solcher Direktrückgriff war zu diesem Zeitpunkt nur in den nationalen Rechtsordnungen von Frankreich, Belgien und Luxemburg vorhanden.35 Die Hersteller und der Verkäufer sollten nach dem Willen der Kom30  Micklitz in: EuZW 1997, 229 (233); Schultze-Melling, S.  25; Schurr in: ZfRV 1999, 222 (227), geht davon aus, dass die Regelung des Rückgrifsrechts gesetzessystematisch außerhalb der Materie des Verbraucherkaufrechts liegt. 31  Brüggemeier in: JZ 2000, 529 (534); K. Schmidt in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S.  427 (428), spricht im Hinblick auf die deutsche Umsetzung von „einer Fundgrube für rechtswissenschaftliche Überlegungen“. 32  KOM (1993) 509 endg., S.  109 ff.; Schnyder/Straub in: ZEuP 1996, 8 (17); Schumacher, S.  62. 33  KOM (1993) 509 endg., S.  110 f.; Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4, Rn.  5; Höffe, S.  77; Schultze-Melling, S.  26; Sendmeyer, S.  40. 34  Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4, Rn.  5; Brüggemeier in: JZ 2000, 529 (532); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, vor. §  478 f., Rn.  13; Reifner, S.  381; Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, S.  548 f.; Schultze-Melling, S.  26; Schumacher, S.  64; Sendmeyer, S.  40; Vorsmann, S.  121; Schnyder/Straub in: ZEuP 1996, 8 (48 f.), beziehen sich nur auf den Direktrückgriff gegen den Hersteller, halten aber eine Ausdehnung auf alle Kettenglieder einer Absatzkette für sachgerechter. 35  In Luxemburg ergibt sich der Direktrückgriff gegen den Hersteller aus Art.  1645 des luxemburgischen Zivilgesetzbuches, in Frankreich und Belgien ergibt sich der Rückgriff jedoch nur aus der ständigen Rechtsprechung der Gerichte. Vgl. Schulz, S.  9 ff.; KOM (1993) 509 endg. S.  38 ff.

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mission im Falle eines Produktionsfehlers gesamtschuldnerisch haften, die Haftung des Herstellers sollte „quasisubsidiarisch“ die Haftung des Letztverkäufers ergänzen.36 Begründet wurde der Vorschlag damit, dass eine solche Regelung zumindest auch mittelbar dem Verbraucherschutz diene, da davon auszugehen sei, dass der Hersteller eines Produkts über größere finanzielle Spielräume verfüge als der Verkäufer.37 Ein weiteres Argument der Kommission für einen solchen Direktanspruch des Verbrauchers gegen den Hersteller war die Zeitersparnis, die dadurch erzielt werden sollte, dass der Verkäufer nicht zwischen Verbraucher und Hersteller geschaltet werden muss.38 Ebenso sollten durch die Schaffung einer solchen Regressmöglichkeit mittelständische Letztverkäufer davor geschützt werden, für Sachmängel in Anspruch genommen zu werden, die sie nicht zu vertreten haben.39 Die ersten Richtlinienentwürfe von Oktober 1995 und Januar 1996 sahen einen solchen Direktrückgriff des Verbrauchers gegen den Hersteller vor.40 In dem ersten Richtlinienvorschlag ist von der Idee des Direktrückgriffs jedoch nichts mehr zu finden.41 Als mögliche Gründe dafür werden die frühe Veröffentlichung des Grünbuchs und die damit einhergehende Intervention der Wirtschaftslobby genannt.42 Letztes Überbleibsel des ursprünglich geplanten Direktrückgriffs ist die Revisionsklausel des Art.  12 KaufRL, die den Auftrag an die Kommission enthält, spätestens zum 7. Juli 2006 zu überprüfen, ob Veranlassung besteht, eine unmittelbare Haftung des Herstellers einzuführen.43 Anstelle eines Direkt36  KOM (1993) 509 endg., S.  110 ff.; Amtenbrink/Schneider in: VuR 1996, 367 (370); ­ ridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4, Rn.  6; Schnyder/ B Straub in: ZEuP 1996, 8 (18). 37  Medicus in: ZIP 1996, 1925 (1929); Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (725); Schultze-Melling, S.  26. 38  KOM (1993) 509 endg, S.  110 f. 39  Staudenmayer in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  27 (42); Schmidt-Kessel in: ÖJZ 2000, 668 (669). 40  Richtlinienentwürfe von Oktober 1995 und Januar 1996 (beide unveröffentlicht); Hondius in: ZEuP 1996, 130 (136); Michael Lehmann in: JZ 2000, 280 (291); Schumacher, S.  64 ff. 41  Vgl. Art.  3 Abs.  4 des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrauchsgüterkauf und -garantien, KOM (1995) 520 endg., ABl.  1996 C 307 vom 16.10.1996, S.  8 ff. 42  Augenhofer in: Bernat u. a. (Hrsg.), FS Krejci, S.  1021 (1024); Beale/Howells in: (1997) 12 Journal of Contract Law, 21 (35); Schultze-Melling, S.  27. 43  Vgl. den inzwischen erschienenen Bericht der Kommission, KOM (2007) 210 endg. Jedoch listet dieser nur verschiedene Umsetzungsvarianten auf und nennt die Staaten, die bereits einen Anspruch des Verbrauchers gegen den Hersteller eingeführt haben. Zum Sinn einer solchen unmittelbaren Produzentenhaftung äußert sich die Kommission jedoch zunächst nicht und verweist auf das Grünbuch zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz vom 08.02.2007, KOM (2006) 744 endg.

10 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher rückgriffs sah die Kommission ab dem ersten Richtlinienentwurf einen Rückgriff des Letztverkäufers in die Lieferkette vor, dieser Anspruch war damals noch in Art.  3 Abs.  5 des ersten Richtlinienentwurfs geregelt.44 Bis zum Erlass der Richtlinie wurde der Unternehmerregress nur noch leicht modifiziert, aus Art.  3 des Richtlinienentwurfs ausgegliedert und als eigenständiger Art.  4 eingefügt.45 In seiner jetzt gültigen Fassung lässt Art.  4 KaufRL einen Direktanspruch gegen den Hersteller zwar zu, verlangt ihn jedoch nicht.46 b)  Regelungsgehalt des Art.  4 KaufRL Der exakte Regelungsgehalt des Art.  4 KaufRL ist heute immer noch Gegenstand vieler Diskussionen und noch nicht abschließend geklärt.47 Schroeter führt dies darauf zurück, dass das hauptsächliche Augenmerk bei der Schaffung des Art.  4 KaufRL auf der „Entschärfung“ des Kommissionsvorschlags zur Schaffung einer unmittelbaren Herstellerhaftung lag, so dass dadurch der Gestaltung des Wortlauts des endgültigen Art.  4 KaufRL nicht die erforderliche Sorgfalt gewidmet werden konnte.48 Eine genauere Auseinandersetzung mit dem Regelungsgehalt des Art.  4 KaufRL scheint daher an dieser Stelle angezeigt. Die Zielsetzung des Art.  4 KaufRL ist einfach zu beschreiben: Heutzutage kaufen die Verbraucher die Waren in der Regel nicht mehr unmittelbar bei den Herstellern, sondern bei Einzelhändlern. Die Hauptursache für die Mangelhaftigkeit der jeweiligen Ware wird aber in den meisten Fällen unmittelbar beim Hersteller und nicht bei dem verkaufenden Einzelhändler liegen. Jedoch ist es der Einzelhändler, der gegenüber seinem Vertragspartner, dem Verbraucher, für die Mangelhaftigkeit der Sache einzustehen hat. Hier setzt Art.  4 KaufRL an, der sicherstellen soll, dass der Letztverkäufer, der die Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers befriedigt, nicht auf seinen Kosten sitzen bleibt, sondern für diese Rückgriff in die Lieferkette nehmen kann.49 Dafür sieht Art.  4 KaufRL 44 

KOM (1995) 520 endg., S.  21. Bittner, S.  9; Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4, Rn.  2; Schulze-Melling, S.  27; Schumacher, S.  69; Sendmeyer, S.  44. 46  Büchel in: Kohl u.a (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Walz, S.  33 (33); W. Ernst/Gsell in: ZIP 2000, 1410 (1423); Jud in: ZfRV 2001, 201 (204); Magnus in: Basedow u. a. (Hrsg.), Liber Amicorum Siehr, S.  429 (439); Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Art.  4 KaufRL, Rn.  7; Reich in: NJW 1999, 2397 (2399); Welser/Jud, Zur Reform des Gewährleistungsrechs, S.  156. 47  Brüggemeier in: JZ 2000, 529 (532), nennt die Vorschrift „sibyllinisch“; Micklitz in: EuZW 1999, 485 (490) bezeichnet die Vorgaben von Art.  4 KaufRL als „relativ diffus“; Reifner, S.  382. 48  Schroeter, §  6, Rn.  259. 49  Bittner, S.  11; Cziesielsky, S.  6 4; Jud in: ZfRV 2001, 201 (202); dieselbe in: ÖJZ 2000, 45 

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einen vom Verschulden des Regresspflichtigen unabhängigen Rückgriff vor.50 Sofern der Sachmangel allerdings auf ein Verhalten des Letztverkäufers zurückzuführen ist, greift Art.  4 KaufRL natürlich nicht ein. Festzustellen ist, dass Art.  4 KaufRL von seiner Thematik her deutlich aus dem Rahmen der Richtlinie herausfällt, denn er regelt nicht das Verhältnis zwischen Verbraucher und Verkäufer oder Verbraucher und Hersteller, sondern die dem Verbrauchsgüterkauf vorangegangenen Handelsgeschäfte innerhalb der Lieferkette.51 In ihrer noch im Grünbuch erwogenen Form eines Direktanspruchs des Verbrauchers gegen den Hersteller hätte die Norm dem Verbraucherschutz wesentlich unmittelbarer gedient und sich systematisch besser in die KaufRL eingepasst. Es kann somit leicht der Eindruck entstehen, dass Art.  4 KaufRL vornehmlich dem Schutz der Letztverkäufer, hier besonders dem der kleinen und mittelständischen Betriebe, dient.52 Doch auch in seiner heutigen Form trägt Art.  4 KaufRL zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei. Diese Wirkung entfaltet sich auf drei unterschiedlichen Ebenen. Zum einen wird der Tatsache, dass die Letztverkäufer nun auch für fremdes Verschulden aufkommen müssen, Rechnung getragen, indem durch die Möglichkeit des Rückgriffs das Insolvenzrisiko des Letztverkäufers gesenkt wird.53 Dies führt dazu, dass dem Verbraucher ein solventer Gewährleistungsschuldner gegenübersteht. Dadurch dürfte die Bereitschaft des Letztverkäufers, die Ansprüche des Verbrauchers zu erfüllen, steigen, da ihm selbst die Möglichkeit gegeben wird, Re661 (661 f.); Leible in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap.  10, Rn.  22; Sendmeyer, S.  45. 50  Michael Lehmann in: JZ 2000, 280 (290); W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  225 (253); Schlechtriem in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  205 (212); Schmidt-Kessel in: ÖJZ 2000, 668 (668). 51  Brüggemeier in: JZ 2000, 529 (532 f.); Hassemer, S.  114 f.; Honsell in: JZ 2001, 278 (280); Höpker, S.  10; Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (725); Salewski, S.  21; Schurr in: ZfRV 1999, 222 (227); Sester/Schultze-Melling in: PHi 2003, 82 (82). 52  Dauner-Lieb, in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestaltung, S.  89 (94); Ehmann/ Rust in: JZ 1999, 853 (854 f.); W. Ernst/Gsell in: ZIP 2000, 1410 (1421 ff.); Hassemer, S.  120 ff.; Höffe, S.  77; Hondius in: ZEuP 1997, 130 (136), spricht im Bezug auf Art.  3 Abs.  5 des Richtlinienentwurfs aus dem Jahre 1996 (KOM (1995) 520 endg.) von einer „Art unterdrückter Mittelständler-Forderung“; Klose, S.  13 ff.; Loose, S.  14; Morgenroth, S.  83; Schmidt-Kessel in: ÖJZ 2000, 668 (669); Schumacher, S.  72; Staudenmayer in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  27 (42). A.A. Büdenbender in: ZEuP 2004, 36 (52 f.); S. Lorenz in: Münch Komm, §  478 BGB, Rn.  1d. 53  Bittner, S.  10 f.; Büdenbender in: ZEuP 2004, 36 (53); Jud in: ÖJZ 2000, 661 (662); Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  2; W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  225 (250); Sendmeyer, S.  46 f.; Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (725); Schurr in: ZfRV 1999, 222 (227).

12 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher gress gegenüber seinen Lieferanten zu nehmen.54 Zum andern wirkt es sich für die Hersteller als Anreiz aus, bessere Produkte herzustellen, wenn sie die Kosten nicht mehr auf die Lieferkette abwälzen können.55 Von einer somit eintretenden Steigerung der Produktqualität profitiert natürlich auch der Verbraucher. Die dritte verbraucherschützende Wirkung, die Art.  4 KaufRL entfaltet, ist die der Harmonisierung, durch die der Verbraucher ermutigt wird, stärker den Binnenmarkt zu nutzen, da er im europäischen Ausland vergleichbare Gewährleistungsregeln wie in seinem Heimatland erwarten kann.56 Dies alles macht deutlich, dass Art.  4 KaufRL, auch wenn er sich nicht unmittelbar an den Verbraucher wendet, trotzdem zu dessen Schutz beiträgt und somit hilft, den durch die Richtlinie angestrebten Verbraucherschutz zu gewährleisten und das Vertrauen in den Binnenmarkt zu stärken.57 Darüber hinaus hätte der Gemeinschaft die Kompetenz zur Schaffung eines rein handelsrechtlichen Art.  4 KaufRL gefehlt.58 Art.  4 KaufRL setzt nur einen Rahmen und regelt damit das Mindestmaß an Harmonisierung, das von den Mitgliedstaaten gewährleistet werden muss. Die genaue Umsetzung wird dem mitgliedstaatlichen Recht überlassen, wie Art.  4 S.  2 KaufRL festlegt. Es gilt jedoch die Systematik des Art.  4 KaufRL näher zu betrachteten. aa) Voraussetzungen Zunächst ist festzustellen, dass der Regelungsgehalt von Art.  4 KaufRL im Vergleich zu den übrigen, sehr ausführlichen Regelungen des Verbrauchsgüterkaufs eher gering ist.59 Grundmann sieht in Art.  4 KaufRL nicht mehr als eine „bloße Zielvorgabe“.60 54  Büdenbender in: ZEuP 2004, 36 (52 f.); Gorodinsky, S.  61, spricht insoweit von einer psychologischen Dimension der Regressregelung; Jud in: ZfRV 2001, 201 (203); Tröger AcP 204 (2004), 115 (117). 55  Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4, Rn.  7; Schultze-Melling, S.  34; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (117). Grundlegend: Wehrt in: Schermaier, Verbraucherkauf in Europa, S.  111 (115). 56  Schultze-Melling, S.  34 f., Sendmeyer, S.  46; kritisch: Amtenbrink/Schneider in: VuR 1999, 293 (300). 57  So im Ergebnis auch: Büdenbender in: ZEuP 2004, 36 (52 f.); Schultze-Melling, S.  33 ff.; Sendmeyer, S.  46 ff. A.A. Thoma, S.  55. 58  Siehe unten B. I. 4. b). 59  Hassemer, S.  116; Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4, Rn.  27, geht sogar noch einen Schritt weiter und spricht im Hinblick auf Art.  4 KaufRL von „einer Norm, die eigentlich keinen eigenen Regelungsgehalt hat“. 60  Grundmann in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  281 (309).

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Während der objektive Tatbestand des Art.  4 KaufRL noch recht klar erscheint und weitestgehend Begrifflichkeiten benutzt, die innerhalb der Richtlinie definiert werden, kommt die Rechtsfolgenseite nicht ohne die Verwendung mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe aus, deren Ausgestaltung gemäß Art.  4 S.  2 KaufRL dem innerstaatlichen Recht überlassen bleibt. Erste Voraussetzung des objektiven Tatbestands des Art.  4 KaufRL ist die Haftung des Letztverkäufers gegenüber einem Verbraucher i. S. d. Art.  1 Abs.  2 lit.  a KaufRL. Diese Haftung muss durch das Handeln oder das Unterlassen einer anderen Person innerhalb der Lieferkette ausgelöst werden. Darüber hinaus muss das Handeln oder das Unterlassen für die Vertragswidrigkeit kausal gewesen sein; dies macht das Wort „infolge“ in Art.  4 S.  1 KaufRL deutlich.61 Wie diese Kausalität festzustellen ist, wird jedoch durch die Richtlinie nicht näher geregelt. bb)  Aktiv- und Passivlegitimation (1) Anspruchsinhaber Nach Art.  4 S.  1 KaufRL ist der Letztverkäufer Anspruchsinhaber. Art.  1 Abs.  2 lit.  c KaufRL definiert jedoch nur den Begriff des Verkäufers. Die Besonderheit des Letztverkäufers i. S. d. Art.  4 S.  1 KaufRL ist, dass dieser die Verbrauchsgüter an einen Verbraucher verkauft hat. (2) Anspruchsgegner (aa)  Allgemein: Hersteller, frühere Verkäufer, Zwischenpersonen Als mögliche Anspruchsgegner des Letztverkäufers nennt Art.  4 S.  1 KaufRL den Hersteller, einen früheren Verkäufer innerhalb derselben Vertriebskette oder eine andere Zwischenperson. Wobei die Genannten nicht kumulativ, sondern alternativ haften. Schmidt-Kessel führt diese Vielzahl an möglichen Haftenden auf das Bemühen zurück, jede im Vorfeld und damit nicht durch den Letztverkäufer verursachte Vertragswidrigkeit zu erfassen.62 Der Begriff des Herstellers ist in Art.  1 Abs.  2 lit.  d KaufRL legaldefiniert. Die Definition umfasst neben dem eigentlichen Hersteller auch den Importeur für das Gebiet der Gemeinschaft sowie jede Person, die die Ware mit ihrem Namen kennzeichnet und sich somit als Hersteller geriert. Fraglich ist jedoch, ob der Importeur und derjenige, der sein Markenzeichen an der Ware anbringt, ohne weiteres als Her61  Leible in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap.  10, Rn.  22; Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Art.  4 KaufRL, Rn.  5. 62  Schmidt-Kessel in: ÖJZ 2000, 688 (670).

14 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher steller i. S. d. Art.  4 KaufRL angesehen werden können. Nach Schultze-Melling ist der Importeur entweder selbstständiger Wiederverkäufer und somit den „früheren Verkäufern“ zuzurechnen oder Vertreter des Herstellers, in dessen Namen er die Güter absetzt, und demnach eine der „Zwischenpersonen“.63 Ebenso sei derjenige, der die Herstellereigenschaft für sich durch das bloße Anbringen seines Markennamens behauptet, den „früheren Verkäufern“ innerhalb der Lieferkette zuzuordnen und nicht als Hersteller i. S. d. Art.  4 KaufRL zu qualifizieren.64 Dabei übersieht Schultze-Melling jedoch, dass der ausgedehnte Herstellerbegriff des Art.  1 Abs.  2 lit.  d KaufRL besonders im Rahmen des Art.  4 KaufRL von Bedeutung ist.65 Dieser weite Herstellerbegriff hilft, einen effektiven Rückgriff innerhalb der Europäischen Union zu gewährleisten, indem er dem Letztverkäufer und gegebenenfalls seinen Lieferanten einen Schuldner innerhalb der Gemeinschaft zur Verfügung stellt. (bb)  Hersteller von Grundstoffen oder Teilprodukten Ob neben dem Hersteller des tatsächlich verkauften Endprodukts auch die Hersteller von Grundstoffen oder Teilprodukten von Art.  4 KaufRL erfasst werden, lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Dies wird von einigen Autoren, zum Teil unter Verweis auf Art.  3 der Produkthaftungsrichtlinie (85/374/EWG), bejaht.66 Allerdings findet sich in der KaufRL keine dem Art.  2 der Produkthaftungsrichtlinie entsprechende Vorschrift, die besagt, dass als Produkt jede bewegliche Sache anzusehen ist, auch wenn sie Teil einer anderen beweglichen Sache wird. Art.  3 der Produkthaftungsrichtline erwähnt ausdrücklich die Hersteller von Teilprodukten oder Grundstoffen und unterstellt diese somit dem Herstellerbegriff der Richtlinie. Eine solche Formulierung enthält die KaufRL dem Wortlaut nach gerade nicht. Dies spricht dafür, dass sich die KaufRL allein auf das Endprodukt bezieht67 und das Risiko der Verarbeitung fehlerhafter Einzelteile zulasten des Herstellers des Endprodukts geht.68

Schultze-Melling, S.  36. Schultze-Melling, S.  36 f. 65 So auch Luna Serrano in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  1, Rn.  63; Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Art.  1 KaufRL, Rn.  37; Schmidt-Kessel in: ÖJZ 2000, 668 (670). 66  Doehner, S.  144 f.; Höpker, S.  78 f.; Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Art.  1, Rn.  37 f.; Schmidt-Kessel in: ÖJZ 2000, 668 (670). 67  So im Ergebnis auch Bittner, S.  32 f.; in Bezug auf die deutsche Umsetzung der Richtlinie: Mankowski in: DB 2002, 2419 (2419 f.). 68  M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (228). 63 

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(cc)  Frühere Verkäufer Etwas einfacher ist dagegen feststellbar, wer „früherer Verkäufer“ innerhalb derselben Vertragskette ist; dieser lässt sich nämlich in der Regel anhand der vertraglichen Beziehungen bestimmen. Auch für diese Verkäufer gilt die Definition des Art.  1 Abs.  2 lit.  c KaufRL, jedoch mit der Einschränkung, dass der Verkauf gerade nicht unmittelbar an einen Verbraucher erfolgt, sondern an Wiederverkäufer. (dd)  Andere Zwischenpersonen Andere Zwischenperson im Sinne der Richtlinie können nur Personen sein, die die Sache innerhalb der Kette unentgeltlich weitergegeben haben oder außerhalb der Kette stehen und trotzdem mit der Sache in Berührung gekommen sind, wie etwa Spediteure, Lagerhalter oder Handelsvertreter.69 Die in Art.  4 S.  1 KaufRL Genannten sind jedoch nur mögliche Anspruchsgegner. Eine endgültige Festlegungen in Bezug auf die Anspruchsgegner des Letztverkäufers überlässt Art.  4 S.  2 KaufRL dem innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten. Art.  4 KaufRL enthält also keine abschließende Regelung zu den möglichen Anspruchsgegnern. cc)  Geltendmachung und Modalitäten Über die genaue Festlegung der Anspruchsgegner hinaus obliegt es ebenfalls dem nationalen Recht, über „das entsprechende Vorgehen“ und „die Modalitäten“ bezüglich der Geltendmachung des Rückgriffsrechts zu entscheiden.70 Auf den ersten Blick ist dabei jedoch nicht klar ersichtlich, was der europäische Gesetzgeber mit dieser Formulierung bezweckte. Die Bedeutung der Wortwahl „entsprechendes Vorgehen“ lässt sich erst unter Zuhilfenahme der englischen und der französischen Fassung erkennen, dort wird von „relevant actions“71 bzw. „les actions“72 gesprochen. Diese Formulierung ist in einigen MitgliedBittner, S.  35 f.; Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Art.  4 KaufRL, Rn.  6; Schmidt-Kessel in: ÖJZ 2000, 688 (670). 70  Vgl. Art.  4 S.  2 KaufRL. 71  Art.  4 KaufRL in der englischen Fassung: „Where the final seller is liable to the consumer because of a lack of conformity resulting from an act or omission by the producer, a previous seller in the same chain of contracts or any other intermediary, the final seller shall be entitled to pursue remedies against the person or persons liable in the contractual chain. The person or persons liable against whom the final seller may pursue remedies, together with the relevant actions and conditions of exercise, shall be determined by national law.“ 72  Art.  4 KaufRL in der französischen Fassung: „Lorsque la responsabilité du vendeur final est engagée vis-à-vis du consommateur en vertu d’un défaut de conformité qui résulte 69 

16 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher staaten erforderlich, da ihre Rechtsordnungen sich für den Regress spezieller aktionsrechtlicher Instrumente, also spezieller Klageformen, bedienen müssen.73 Die vom mitgliedstaatlichen Gesetzgeber zu bestimmenden „Modalitäten“ sind hingegen materielle Regelungen, die dazu beitragen sollen, dass sich der Regressanspruch besser in das jeweilige nationale Privatrecht einpasst. Von besonderer Bedeutung ist dies in Bezug auf Form und Frist, sowie die Bestimmung von Leistungszeit und Leistungsort.74 Allerdings wird der Gestaltungsspielraum, der dem nationalen Gesetzgeber dabei bleibt, durch den effet utile der Richtlinie, der nicht beeinträchtigt werden darf, begrenzt.75 Die Möglichkeit des Rückgriffs darf also nicht eingeschränkt oder faktisch unmöglich gemacht werden. dd)  Umsetzungspflicht hinsichtlich Art.  4 KaufRL Unmittelbar nach dem Inkrafttreten der KaufRL wurde vertreten, dass zur Umsetzung des Art.  4 KaufRL nur die Schaffung einer „irgendwie gearteten“ Rückgriffsmöglichkeit erforderlich sei.76 Andere Stimmen befürworteten zumindest eine Ausdehnung der zweijährigen Gewährleistungsfrist des Art.  5 Abs.  1 KaufRL auf den Handelskauf, um so zu gewährleisten, dass dem Letztverkäufer eine Rückgriffsmöglichkeit offensteht, ein darüber hinausgehender Schaden, der durch die Rückabwicklung entsteht, sollte hingegen nicht ausgeglichen werden.77 Eine andere Ansicht stellte indes darauf ab, dass es bei einem Regress nicht um einen Anspruch wegen der Vertragswidrigkeit von Waren gehe, sondern um die Erstattung von Geld, das d’un acte ou d’une omission du producteur, d’un vendeur antérieur placé dans la même ­chaîne contractuelle ou de tout autre intermédiaire, le vendeur final a le droit de se retourner contre le ou les responsable(s) appartenant à la chaîne contractuelle. Le droit national détermine le ou les responsable(s) contre qui le vendeur final peut se retourner, ainsi que les actions et les conditions d’exercice pertinentes.“ 73  Höpker, S.  33; Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Art.  4 KaufRL, Rn.  8; Schmidt-Kessel in: ÖJZ 2000, 688 (672). 74  Schmidt-Räntsch in: ZIP 1998, 849 (850); Michael Lehmann in: JZ 2000, 280 (290); Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Art.  4 KaufRL, Rn.  9. 75  Michael Lehmann in: JZ 2000, 280 (290); Schultze-Melling, S.  37. 76  Matthiessen/Lindner in: NJ 1999, 617 (622); Schmidt-Räntsch in: ZIP 1998, 849 (853); Staudenmayer in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  27 (42); derselbe in: NJW 1999, 2393 (2396). 77  Michael Lehmann in: JZ 2000, 280 (290); Magnus in: Basedow u. a. (Hrsg.), Liber Amicorum Siehr, S.  429 (440); Rieger in: VuR 1999, 287 (291); Schäfer/Pfeiffer in: ZIP 1999, 1829 (1835); Tonner in: BB 1999, 1769 (1772 ff.), will nicht nur die Gewährleistungsfrist ausdehnen, sondern alle Regelungen der KaufRL auch auf die Vertragsbeziehungen zwischen Unternehmern erstrecken, um so Regeln zu schaffen, die ohne Ausnahme anwendbar sind; Zaccaria in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  181 (193).

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im Zuge der Gewährleistung an den Verbraucher geflossen sei.78 Jedoch führen zu umfassende Ersatzregelungen dazu, dass für den Regressverpflichteten der Umfang der möglichen Haftung nicht mehr kalkulierbar wird.79 Inzwischen geht allerdings die herrschende Meinung davon aus, dass eine bloße Anpassung der Gewährleistungsfristen für den Rückgriff in die Lieferkette nicht ausreicht, um den Anforderungen des Art.  4 KaufRL zu genügen, vielmehr verlange die Vorschrift von den Mitgliedstaaten die Schaffung eines effektiven Regressrechts.80 Dies bedeute indes nicht, dass ein Rückgriff in jedem Fall möglich sein müsse, in dem ein Letztverkäufer von einem Verbraucher in Anspruch genommen werde.81 Ebensowenig bedeute die Schaffung eines effektiven Regressrechts die Vermeidung sämtlicher Regressfallen.82 Für diese Auslegung spricht, dass Art.  4 S.  1 KaufRL nur auf diese Weise ein eigenständiger Regelungsbereich zukommt. Denn die Möglichkeit eines irgendwie gearteten Rückgriffs des Letztverkäufers gegen seinen Lieferanten enthielten die verschiedenen Zivilrechtsordnungen der Mitgliedstaaten, im Rahmen der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte, bereits vor dem Inkrafttreten der KaufRL.83 (1)  Dispositivität der Regressregelung Unter den Befürwortern dieser Ansicht herrscht jedoch Streit darüber, ob zur Schaffung eines effektiven Regressrechts ein zwingendes Regressrecht geschaffen werden muss oder ob die Möglichkeit bestehen darf, das Regressrecht vertraglich auszuschließen. Für die vertragliche Abdingbarkeit des Unternehmerregresses spricht zunächst der Umsetzungsspielraum, der den Mitgliedstaaten gemäß Art.  4 S.  2 KaufRL hinsichtlich des Vorgehens und der Modalitäten des Rückgriffs einge-

Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4, Rn.  28. Jud in: ÖJZ 2000, 661 (663). 80  Bartelt, S.  49; Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4 KaufRL, Rn.  28 ff.; P. Bydlinski in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), S.  381 (397); Cziesielsky, S.  66 f.; Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (81); Elb, S.  97; Jorden, S.  448 ff.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  2; Medicus in: Schulze/Schulte Nölke (Hrsg.), S.  33 (39); W.-H. Roth in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  113 (120); Richter in: AcP 206 (2006), 3 (13); Sendmeyer, S.  53 ff.; Wind, S.  46 f. 81  S. Lorenz in Münch Komm, §  478, Rn.  2; W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  225 (250). 82  S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  2; Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (727); Richter in: AcP 206 (2006), 3 (15). 83  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (81); W. Ernst/Gsell in: ZIP 2000, 1410 (1423); Schultze-Melling, S.  49; Sendmeyer, S.  53. 78 

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18 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher räumt wird.84 Weiterhin deutet der Wortlaut des Erwägungsgrundes Nr.  9 S.  3, 4 KaufRL auf die Möglichkeit, den Rückgriff dispositiv auszugestalten, denn hier findet sich der Hinweis, dass die gesetzlichen Regressansprüche des Händlers nur durch ausdrücklichen Verzicht abbedungen werden können.85 Dies wird bei einem Blick auf die Wortwahl der englischen Fassung „… the final seller shall be entitled to pursue remedies…“ noch deutlicher, hier kann man die Pflicht zur Schaffung eines Unternehmerregresses, jedoch auch dessen grundsätzliche Abdingbarkeit, erkennen.86 Ebenso für die grundsätzliche Abdingbarkeit des Art.  4 KaufRL spricht, dass er nicht vom Unabdingbarkeitspostulat des Art.  7 Abs.  1 KaufRL, der sich nur auf die Vorschriften zugunsten der Verbraucher bezieht, erfasst wird.87 Als Argument für die Abdingbarkeit kann zudem angeführt werden, dass der Verbraucher davon nicht direkt berührt wird.88 Es muss jedoch gefragt werden, was ein gesetzliches Rückgriffsrecht speziell dem Letztverkäufer nützt, wenn es vertraglich abbedungen werden kann.89 Es wird sogar vertreten, dass ein derart einschränkbares Rückgriffsrecht dem effet utile des Art.  4 KaufRL nicht entspräche.90 Insgesamt sprechen somit die gewichtigeren Argumente, insbesondere der Wortlaut der Richtlinie, für den dispositiven Charakter der Regelung.91 In diese 84  Ehmann/Rust in: JZ 1999, 853 (862); Richter in: AcP 206 (2006), 3 (13); Sendmeyer, S.  55. 85  Arnold, Klienteninformation, S.  8; Bittner, S.  45 f.; Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4 KaufRL, Rn.  33; Hassemer, S.  127; Kletecka, Gewährleistung, §  933b, Rn.  14; S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (536); Magnus in: Basedow u. a. (Hrsg.), Liber Amicorum Siehr, S.  429 (432 f.); Grundmann in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  281 (310, 319); Sendmeyer, S.  53 f.; Staudenmayer in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  27 (42 f.). 86  Howells, zitiert von Schwartze, in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  335 (349). 87  Bittner, S.  43 f.; Janssen in: EULF 2003, 181 (181); Micklitz in: EuZW 1999, 485 (487 ff.); Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Art.  4 KaufRL, Rn.  10; Richter in: AcP 206 (2006), 3 (13); Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (727). 88  Ehmann/Rust in: JZ 1999, 853 (862); Hassemer, S.  126 f. 89  Micklitz in: Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S.  660; derselbe in: EuZW 1999, 485 (487). 90  Schultze-Melling, S.  4 4. 91  Bittner, S.  4 4 ff.; Gass in: Diederichsen u. a. (Hrsg.), FS Rolland, S.  129 (133); Grundmann in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  281 (310, 319); Höffe, S.  79; S. Lorenz in: RIW 2004, 721 (721); Sendmeyer, S.  53 ff.; Staudenmayer in: NJW 1999, 2393 (2396). A.A. Schultze-Melling, S.  40 ff.; Hassemer, S.  129, spricht sich ebenso gegen eine Abdingbarkeit aus, auch wenn er einräumt, dass sich dem Wortlaut des Art.  4 KaufRL keine Anhaltspunkte für einen zwingenden Regress entnehmen lassen.

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Richtung deutet auch, dass sich der Richtliniengeber bewusst gegen einen Vorschlag des Europäischen Parlaments entschied, nach dem es dem Regressschuldner nicht möglich sein sollte, sich gegenüber dem Letztverkäufer auf einen Haftungsausschluss zu berufen.92 Micklitz schlägt als Kompromisslösung, die dem Art.  4 KaufRL eine größere Bedeutung gäbe, eine Auslegung dahingehend vor, dass der Ausschluss der Rückgriffsansprüche nur durch Individualvereinbarung möglich sei, nicht aber durch eine Haftungsfreizeichnungsklausel im Rahmen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen könne.93 (2)  Umfang des Rückgriffs Weiterhin gilt es den Umfang des durch Art.  4 KaufRL gewährten Rückgriffsrechts näher zu bestimmen. Zum Teil wird vertreten, Art.  4 KaufRL verlange die Schaffung eines vollumfänglichen Aufwendungsersatzanspruchs, durch den der Letztverkäufer jegliche Kosten, die ihm im Rahmen der Befriedigung der Mängelrechte des Verbrauchers entstehen, ersetzt verlangen könne.94 Nach anderer Ansicht fordert Art.  4 KaufRL dagegen keinen vollen Kostenersatz, sondern verlange lediglich, dem Letztverkäufer eine Möglichkeit einzuräumen, seine Gewährleistungsansprüche gegenüber seinem Lieferanten geltend zu machen.95 Gestützt wird diese Ansicht vor allem auf den Wortlaut des Art.  4 S.  2 KaufRL, nach dem das innerstaatliche Recht den Haftenden bestimmen soll, den der Letztverkäufer in Regress nehmen kann, sowie das „entsprechende Vorgehen und die Modalitäten“.96 Zuzugestehen ist letztgenannter Ansicht, dass sich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie keine Anhaltspunkte entnehmen lassen, ob der Letztverkäufer berechtigt sein soll, seinen gesamten wirtschaftlichen Nachteil auf seinen Lieferanten abzuwälzen.97 Jedoch ist unter einem „Regress“, 92  Art.  3 Abs.  5 des Entwurfs zur Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in der Form der legislativen Entscheidung des Europäischen Parlaments zum Kommissionsentwurf von 1996, ABl.  1998 C 104, S.  30 (37). 93  Kelwing, S.  193 f.; Micklitz in: EuZW 1999, 485 (487). 94  Bittner, S.  166; W. Ernst/Gsell in: ZIP 2000, 1812 (1815); Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  208; Knöbl in: ÖRdW 2008, 321 (321 f.); W.-H. Roth in: W. Ernst/ R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  225 (253 f.); Wilhelm in: ecolex 2003, 231 (233 f.); derselbe in: ecolex 2002, 313 (313). Auch Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4, Rn.  28, ist der Meinung, dass Art.  4 S.  1 KaufRL einen vollumfänglichen Aufwendungsersatz verlange. Allerdings werde diese Vorgabe durch Art.  4 S.  2 KaufRL wieder relativiert. 95  Jud in: ÖZW 2007, 62 (65 f.); dieselbe in: ZfRV 2001, 201 (211 ff.); dieselbe in: ÖJZ 2000, 661 (663 f.). 96  Jud in: ÖZW 2007, 62 (65). 97  Jud in: ÖJZ 2000, 661 (663); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  61.

20 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher wie ihn Art.  4 KaufRL fordert, in der Regel mehr zu verstehen, als ein Anspruch wegen der Vertragswidrigkeit von Waren.98 In diese Richtung deutet auch die Begründung zum ersten Kommissionsvorschlag, nach dem es erforderlich war, einen Rückgriffsanspruch des Letztverkäufers zu schaffen, infolge dessen er „die durch die Mängel […] verursachten Kosten abwälzen“ kann.99 Überdies spricht auch das gesetzgeberische Ziel hinter Art.  4 KaufRL für einen Anspruch auf einen vollen Aufwendungsersatz, denn schließlich sollten die finanziellen Folgen des Mangels denjenigen treffen, der für den Mangel verantwortlich ist.100 Somit ist mit der wohl herrschenden Lehre davon auszugehen, dass Art.  4 KaufRL die Schaffung eines vollumfänglichen Aufwendungs­ersatz­ anspruches fordert. (3) Zusammenfassung Es kann also festgehalten werden, dass die Mitgliedstaaten durch Art.  4 KaufRL verpflichtet werden, ein effektives Regressrecht zu schaffen, das von einem Aufwendungsersatzanspruch des Letztverkäufers flankiert wird. Dafür kann nach zutreffender Ansicht der Kommission in einigen Fällen ein Verweis auf bereits bestehendes nationales Vertragsrecht ausreichend sein, solange die Rechte des Letztverkäufers dadurch nicht eingeschränkt werden.101 Zu berücksichtigen ist aber, dass sich aus dem Wortlaut des neunten Erwägungsgrundes, sowie dem Umkehrschluss aus Art.  7 Abs.  1 KaufRL ergibt, dass das Regressrecht durchaus durch Parteivereinbarung abänderbar oder gänzlich abdingbar sein kann.

4.  Kompetenz zum Erlass der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie a)  Die gemeinschaftsrechtliche Kompetenzgrundlage und ihre Voraussetzungen Wie sich der Präambel der KaufRL entnehmen lässt, ist sie auf ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV) gestützt, der die Kompetenz der Gemeinschaft für Maßnahmen begründet, die zur „Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben“ dienen. Daneben wird im ersten Erwägungsgrund der Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4, Rn.  28; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  209 mit Fn.  91. 99  KOM (1995) 520 endg., S.  14 = BR-Drs. 696/96. 100  Siehe oben B. I. 3. b); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  61. 101  KOM (2007) 210 endg., S.  10. 98 

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KaufRL noch ex-Art.  153 Abs.  1 und 3 EG (heute Art.  169 Abs.  1 und 2 AEUV) genannt. Dieser Verweis darf jedoch nicht als Bezugnahme auf eine weitere Kompetenzgrundlage angesehen werden.102 Vielmehr ist die Nennung des exArt.  153 EG (heute Art.  169 AEUV) im ersten Erwägungsgrund der Richtlinie als Kompromisslösung anzusehen.103 Denn das Europäische Parlament beabsichtigte, die KaufRL auf ex-Art.  95 i. V. m. ex-Art.  153 EG (bei den Beratungen noch Art.  100a i. V. m. Art.  129a EGV a. F.) zu stützen. Dabei hätte es sich allerdings nicht um eine doppelte Rechtsgrundlage im eigentlichen Sinne gehandelt, da ex-Art.  153 Abs.  3 lit.  a EG (heute Art.  169 Abs.  2 lit.  a AEUV) lediglich einen Verweis auf die Rechtsgrundlage des ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV) und deren Voraussetzungen enthält.104 Jedoch lehnte der Rat die vom Europä­ ischen Parlament vorgeschlagene „doppelte“ Rechtsgrundlage ab, stattdessen wurde ex-Art.  153 EG (heute Art.  169 AEUV) nur im ersten Erwägungsgrund genannt.105 Die KaufRL muss daher, den Anforderungen von ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV) entsprechend, die geforderte Binnenmarktrelevanz aufweisen, der Verbraucherschutz darf deswegen kein Selbstzweck sein, sondern muss auch der Marktöffnung dienen.106 Diese Binnenmarktrelevanz ergibt sich zum einen aus der Gefahr von Wettbewerbsverzerrungen durch uneinheitliche Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten im Bereich des Verbrauchsgüterkaufs, die auch im dritten Erwägungsgrund der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie genannt werden. Ziel der KaufRL ist es zum anderen, das Vertrauen der Verbraucher in den Binnenmarkt durch einheitliche Mindeststandards im Bereich des Verbrauchsgüterkaufs zu stärken. Dies wird in den Erwägungsgründen vier bis sechs der KaufRL deutlich, die klarstellen, dass der Verbraucher seine Grundfreiheiten im Bereich des Binnenmarkts nur dann effektiv nutzen wird, wenn er 102  Kainer in: AnwBl 2001, 380 (381); Leible in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap.  10, Rn.  12; Sendmeyer, S.  34; Staudenmayer in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  27 (30). 103  Staudenmayer in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  27 (29 f.). 104  Berg in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar (2. Aufl. 2009), Art.  153 EG, Rn.  15 ff.; C. Jacobs, S.  40; Kainer in: AnwBl 2001, 380 (381); Lurger in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV Kommentar (1. Aufl. 2003), Art.  153 EG, Rn.  32 f.; Pfeiffer in: Grabitz u. a. (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art.  153 EG, Rn.  32 (22. EL, Stand: August 2003); Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (723 f.); Schultze-Melling, S.  28. 105  Staudenmayer in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  27 (30). 106  Reich in: NJW 1999, 2397 (2398); Serrano in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  1, Rn.  3; Staudenmayer in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  27 (28 f.). Bezogen auf Art.  100a EGV a. F.: Amtenbrink/ Schneider in: VuR 1996, 367 (368); Schultze-Melling, S.  28.

22 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher darauf vertrauen kann, im europäischen Ausland ein vergleichbares Verbraucherschutzniveau vorzufinden. Die Richtlinie scheint somit gleichsam zwei Ziele zu verfolgen, zum einen die Förderung des Binnenmarktes, zum anderen den Verbraucherschutz. Tatsächlich stehen diese beiden Ziele jedoch in einem Hierarchieverhältnis, denn Ziel des Verbraucherschutzes ist es letztlich, zum Funktionieren des Binnenmarktes beizutragen.107 Vereinzelt wird jedoch bezweifelt, dass die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie auf die Kompetenzgrundlage des ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV) gestützt werden kann.108 Besonders an der Argumentation der Kommission, die Unterschiede der mitgliedstaatlichen Gewährleistungsrechte behinderten den freien Warenverkehr, wird Kritik geübt.109 So wird darauf hingewiesen, dass der grenzüberschreitende Verbraucherkauf nicht erst an der Existenz unterschiedlicher mitgliedstaatlicher Gewährleistungsrechte scheitere, sondern vielfach schon an Sprachschwierigkeiten, geographischen Gegebenheiten, höheren Transportkosten oder Problemen der Rechtsverfolgung.110 Außer Acht gelassen wird hierbei jedoch, dass der Kommission im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeit sowie der Verhältnismäßigkeit ein relativ großer Ermessensspielraum zusteht und die Anforderungen an die Verbesserung des Markts nicht zu weitreichend sein dürfen.111 Über die Frage, ob dieser Ermessensspielraum eingehalten wurde, hat der EuGH zu entscheiden. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird vom EuGH jedoch nur dann angenommen, wenn die erlassene Maßnahme zur Erreichung des von dem Organ verfolgten Ziels „offensichtlich ungeeignet“ ist.112 Die Argumentation der Kommission, dass die Schaffung eines einheitlichen hohen Verbraucherschutz107  Serrano in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  1, Rn.  3; Sendmeyer, S.  35 f. 108  Ehmann/Rust in: JZ 1999, 853 (853 f.); Honsell in: JZ 2001, 278 (278); W.-H. Roth in: JZ 2001, 475 (478); Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (723 f.); Schultze-Melling, S.  28; Wind, S.  27 ff.; ähnliche Zweifel äußert auch der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Richtlinienvorschlag von 1996 (KOM (1995) 520 endg.), BR-Drs. 696/96 vom 08.11.1996. 109  Ehmann/Rust in: JZ 1999, 853 (854); Junker in: DZWir 1997, 271 (275 f.); W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  225 (232 ff.). 110  Junker in: DZWir 1997, 271 (275); Mankowski in: ZEuP 2003, 483 (486); Nietzer/Stein in: ZVglRWiss 99 (2000), 41 (50); W.-H. Roth zitiert von Jansen in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  257 (260); Tonner in: BB 1999, 1769 (1771). 111  Heiderhoff, S.  29; Herrnfeld in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar (2. Aufl. 2009), Art.  95 EG, Rn.  25; Leible in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV Kommentar (1. Aufl. 2003), Art.  95 EG, Rn.  36; Reich in: NJW 1999, 2397 (2398); Vorsmann, S.  8 f. 112  EuGH Rs. C-380/03, Bundesrepublik Deutschland / Parlament und Rat, Slg. 2006, I-11573, Rn.  145; EuGH Rs. C-84/94, Vereinigtes Königreich / Rat, Slg. 1996, I-5755, Rn.  58;

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niveaus den Verbrauchern den Zutritt zum europäischen Binnenmarkt erleichtere und somit zu dessen Funktionieren beitrage, kann daher nicht in Frage gestellt werden.113 Somit ist die Kompetenznorm des ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV) einschlägig und ihre Voraussetzungen sind erfüllt, die Gemeinschaft war folglich befugt, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zu erlassen. b)  Kompetenzrechtliche Zweifel hinsichtlich Art.  4 KaufRL aa)  ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV) Auch wenn man der Europäischen Union die Kompetenz für den Erlass der KaufRL im Allgemeinen zuspricht, so erscheint die Regelungsbefugnis im Hinblick auf Art.  4 KaufRL problematisch, da durch diese Norm – anders als bei den übrigen Vorschriften der KaufRL – auch in das Verhältnis zwischen Unternehmern eingegriffen wird. So verwundert es nicht, dass die Kompetenz im Hinblick auf Art.  4 KaufRL schon wiederholt in Frage gestellt wurde.114 Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie selbst verweist – wie gezeigt – auf die Kompetenznorm des ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV). Diesem Verweis folgend, muss die Richtlinie also die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Ziel haben.115 Dass dem Gemeinschaftsgesetzgeber bei der Heranziehung des ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV) jedoch auch Grenzen gesetzt sind, hat vor allem ein Urteil des EuGH in der Rechtssache C-376/98116 gezeigt, durch das die Tabakwerbe-Richtlinie,117 welche ein Werbeverbot für Tabakerzeugnisse enthielt, in Ermangelung einer gemeinschaftsrechtlichen Rechtssetzungsbefugnis für nichtig erklärt wurde. Darüber hinaus machte der EuGH in dieser Entscheidung Ausführungen zum kompetenzrechtlichen System des EuGH Rs. C-233/94, Deutschland / Parlament und Rat, Slg. 1997, I-2405, Rn.  55 f.; kritisch zu den geringen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit Danwitz in: EWS 2003, 393 (394 ff.). 113  Im Ergebnis so auch Grundmann in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Einl. Rn.  16; Kainer in: AnwBl 2001, 380 (381 f.); Schiller in: PHi 1999, 118 (119 f.); Sendmeyer, S.  36 f.; Tonner in: BB 1999, 1769 (1771); Vorsmann, S.  8 f. 114  Brüggemeier/Reich, BB 2001, 213 (215); Doehner, S.  72 ff.; Kelwing, S.  24 ff., 188 f.; Loose, S.  9 ff.; Micklitz in: EuZW 1997, 229 (233); Reifner, S.  35; W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 225 (233 f.); Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (724); Schlechtriem in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  205 (208 mit Fn.  5); Wind, S.  28 ff.; ebenso zum Richtlinienvorschlag von 1996 [KOM (1995) 520 endg.] Kircher in: ZRP 1997, 290 (294). 115  W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuld­ rechtsreform, S.  225 (233 f.). 116  EuGH Rs. C-376/98, Bundesrepublik Deutschland / Parlament und Rat, Slg. 2000, I-8419 = EuGH NJW 2000, 3701 f. 117  Richtlinie 1998/43/EG vom 06.07.1998, ABl.  1998 L 213 vom 30.07.1998, S.  9 ff.

24 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher EG-Vertrags und zur Reichweite des ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV). Demnach sind nur solche Maßnahmen zulässig, die tatsächlich den Zweck haben, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zu verbessern. Eine Interpretation des ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV), nach der dem Gemeinschaftsgesetzgeber eine allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnenmarktes zukomme, widerspreche dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung des ex-Art.  5 EG (heute Art.  5 EUV), so die Richter.118 Auf Grundlage des ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV) dürften demnach nur Rechtsakte ergehen, die auf „Beseitigung von Hemmnissen für den freien Warenverkehr“ abzielen oder den „Abbau von Wettbewerbsverzerrungen“ zum Ziel haben.119 Betrachtet man nun Art.  4 KaufRL, so erweckt die Vorschrift auf den ersten Blick den Eindruck, dass der Richtliniengeber bei ihrer Schaffung keines der oben aufgeführten Ziele vor Augen hatte. Dies erklärt auch die Vielzahl an Stimmen, die davon ausgehen, dass es Ziel der Bestimmung des Art.  4 KaufRL war, kleine und mittlere Einzelhändler vor der höheren Belastung durch die strengeren Gewährleistungsregeln der Richtlinie zu schützen.120 Vor diesem Hintergrund wird auch argumentiert, dass die Regelung des Art.  4 KaufRL zumindest das Subsidiaritätsprinzip des ex-Art.  5 Abs.  2 EG (heute Art.  5 Abs.  3 EUV) berühre.121 Da eine Harmonisierungskompetenz der Gemeinschaft zum Schutz kleiner und mittlerer Einzelhändler nicht ersichtlich sei, habe die Gemeinschaft auch keine Kompetenz zum Erlass des Art.  4 KaufRL.122 In der Tat hätte der Gemeinschaft zum Zeitpunkt der Schaffung der KaufRL die Kompetenz zum Erlass einer rein handelsrechtlichen Regelung gefehlt. Die Ansicht, nach der Art.  4 KaufRL einzig dem Schutz des Letztverkäufers dient, ist jedoch, wie gezeigt, nicht haltbar.123 Vielmehr dient die Regressnorm des Art.  4 KaufRL nicht nur dem Schutz der kleineren und mittleren Betriebe, sondern vornehmlich – wenn auch nur mittelbar – der Verbesserung des Verbraucherschutzes. Somit trägt Art.  4 KaufRL zum Funktionieren des Binnenmarktes bei. Darüber hinaus lässt sich gegen die Ansicht, der Gemeinschaft fehle die Kompetenz zum Erlass des Art.  4 KaufRL, weil dieser nur dem Schutz der 118  EuGH Rs. 376/98, Bundesrepublik Deutschland / Parlament und Rat, Slg. 2000, I-8419 ff. = EuGH NJW 2000, 3701 (3702), Rn.  83. 119  EuGH NJW 2000, 3701 (3703), Rn.  95. 120  Siehe oben B. I. 3. b). 121  Höpker, S.  22. 122  Höpker, S.  21 f.; W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  225 (233); derselbe zitiert von Gsell/Rüfner in: NJW 2001, 424 (425); Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (724). 123  Siehe oben B. I. 3. b).

I.  Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (1999/44/EG)

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Letztverkäufer diene, auch mit dem Urteil des EuGH zur Tabakwerbe-Richtlinie argumentieren, denn dort wird klargestellt, dass es der Anwendung der Kompetenznorm des ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV) nicht entgegensteht, wenn einem anderen sachpolitischen Ziel als der Binnenmarktharmonisierung bei Erlass der Norm maßgebliche Bedeutung zukommt.124 Würde man dieser Auffassung des EuGH jedoch folgen, so wäre der Anteil des Harmonisierungsziels im Verhältnis zum sachpolitischen Ziel plötzlich bedeutungslos geworden. Eine Übertragung dieser Argumentation des Gerichts auf andere Fälle ist umstritten,125 zumal die Rechtsprechung bis zum Tabakwerbeurteil immer die Harmonisierung zur Förderung des Binnenmarktes als Hauptziel nannte und in der Rechtsprechung zur Kompetenzwahl immer betonte, dass das Binnenmarktziel nicht lediglich nachrangig sein dürfe.126 Eine Übertragung dieser speziellen Rechtsprechung des EuGH kommt hier daher nicht in Betracht. Plausibel erscheint allerdings eine Begründung der Harmonisierungskompetenz mit dem „Abbau spürbarer Wettbewerbsverzerrungen“. So stellt der dritte Erwägungsgrund der KaufRL klar, dass es aufgrund der Unterschiede der Rechtsvorschriften zum Verbraucherschutz in den einzelnen Mitgliedstaaten zu Wettbewerbsverzerrungen kommen kann; ein ausdrücklicher Verweis auf Art.  4 KaufRL unterbleibt jedoch.127 Auch wenn die Binnenmarktrelevanz des Art.  4 KaufRL von einigen zu Unrecht bezweifelt wird,128 ist mit Erlass der Richtlinie und deren Inkrafttreten den vorgebrachten Zweifeln die Relevanz genommen, da für die Einreichung einer Nichtigkeitsklage nach Art.  263 AEUV die Zweimonatsfrist des Art.  263 Abs.  5 AEUV (ex-Art.  230 Abs.  5 EG) bereits abgelaufen ist.129 Von Bedeutung könnte die Frage der Gültigkeit des Art.  4 KaufRL nur noch im Rahmen des Art.  267 AEUV (ex-Art.  234 EG) werden, wenn es also bei einem Gerichtsverfahren in einem der Mitgliedstaaten auf die Wirksamkeit des Art.  4 KaufRL ankommen sollte und das Gericht die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegt.

124  EuGH NJW 2000, 3701 (3702), Rn.  88; Selmayr/Kamann/Ahlers in: EWS 2003, 49 (50 f.). 125  Götz in: JZ 2001, 34 (35 f.). 126  Reher/Schöner in: EWS 1998, 294 (295). 127  Schultze-Melling, S.  28. A.A. W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  225 (233), der davon ausgeht, dass Art.  4 KaufRL eine solche Zielsetzung fehlt. 128  Ehmann/Rust in: JZ 1999, 853 (854); Gorodinsky, S.  100 ff. 129  W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuld rechtsreform, S.  225 (235); Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (724).

26 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher bb)  ex-Art.  153 Abs.  3 EG (heute Art.  169 Abs.  2 AEUV) Sollte man mit den genannten Stimmen130 dazu kommen, ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV) als Kompetenzgrundlage abzulehnen, so könnte sich Art.  4 KaufRL kompetenzrechtlich auf ex-Art.  153 Abs.  3 lit.  b EG (heute Art.  169 Abs.  2 lit.  b AEUV) stützen. Fraglich ist jedoch zunächst, ob ex-Art.  153 Abs.  3 lit.  b EG (heute Art.  169 Abs.  2 lit.  b AEUV) eine eigene Kompetenzregel enthält oder nur ergänzende Aktionen zur Politik der Mitgliedstaaten zulässt. Im Zuge des Amsterdamer Vertrages wurde der Wortlaut des ex-Art.  153 Abs.  3 lit.  b EG (heute Art.  169 Abs.  2 lit.  b AEUV) von „spezifische Aktionen“ in „Maßnahmen“ geändert. Diese Änderung zeigt, dass es dabei um die Begründung einer neuen Kompetenznorm ging.131 Die von ex-Art.  153 Abs.  3 lit.  b EG (heute Art.  169 Abs.  2 lit.  b AEUV) geforderte verbraucherschützende Zielrichtung hat auch Art.  4 KaufRL, denn eine Regressmöglichkeit des Letztverkäufers wirkt sich auch positiv auf dessen Bereitschaft zur Gewährleistung aus. Zudem tragen die Regelungen über den Unternehmerregress dazu bei, dass der Verbraucher im Gewährleistungsfall auf einen solventen Schuldner zurückgreifen kann.132 Jedoch ist ex-Art.  153 Abs.  3 lit.  b EG (heute Art.  169 Abs.  2 lit.  b AEUV) auf Maßnahmen begrenzt, die die nationale Verbraucherpolitik lediglich unterstützen, ergänzen oder überwachen. Diese Einschränkung dient dazu, die mitgliedstaatlichen Politiken nicht völlig zu vereinheitlichen.133 Eine solche Vereinheitlichung ist bei Art.  4 KaufRL indes nicht zu befürchten, da dieser nur einen groben Rahmen zum Schutz der Verbraucher vorgibt und die Umsetzung den Mitgliedstaaten überlässt. Dagegen, dass sich die KaufRL auf die Kompetenzgrundlage des ex-Art.  153 Abs.  3 lit.  b EG (heute Art.  169 Abs.  2 lit.  b AEUV) stützt, spricht jedoch, dass die Norm beim Erlass der Richtlinie nicht ausdrücklich als Kompetenznorm genannt wurde, sondern nur im ersten Erwägungsgrund erwähnt wird. Als Kompetenznorm wird nur auf ex-Art.  95 EG verwiesen. Der EuGH hat allerdings in seinem Urteil zum Zollnomenklatur-Abkommen festgestellt, dass die Wahl der falschen Rechtsgrundlage nur einen „rein formalen Fehler“ darstellt, wenn eine Regelungsbefugnis der Gemeinschaft aufgrund einer anderen Norm besteht und beide Rechtsgrundlagen, die 130  Höpker, S.  21 f.; W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  225 (233); derselbe zitiert von Gsell/Rüfner in: NJW 2001, 424 (425); Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (724). 131  Pfeiffer in: Grabitz u. a. (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art.  153 EG, Rn.  33 (22. EL, Stand: August 2003); Staudenmayer in: RIW 1999, 733 (735); Wichard in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art.  153, Rn.  17. 132  W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuld­ rechtsreform, S 225 (250). 133  Wichhard in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV-Kommentar, Art.  153, Rn.  19.

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fälschlicherweise verwendete und die tatsächliche, zur Anwendung der gleichen Verfahrensvorschriften führen.134 Sowohl ex-Art.  95 EG (heute Art.  114 AEUV) als auch ex-Art.  153 Abs.  3 lit.  b EG (heute Art.  169 Abs.  2 lit.  b AEUV) verweisen auf das Mitentscheidungsverfahren und verlangen eine Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses. Da die vom EuGH aufgestellten Grundsätze eingehalten wurden, ist die Wahl der falschen Kompetenznorm unschädlich. Art.  4 KaufRL ließe sich folglich auch auf ex-Art.  153 Abs.  3 lit.  b EG (heute Art.  169 Abs.  2 lit.  b AEUV) stützen.

5.  Umsetzungspflicht Im Vergleich zu der Regelung des Art.  3 KaufRL, der den Rückgriff des Verbrauchers gegenüber dem Letztverkäufer regelt, lässt Art.  4 KaufRL aufgrund seines nur sehr unbestimmten Wortlauts den mitgliedstaatlichen Gesetzgebern einen sehr weiten Ausgestaltungsspielraum. Die einzige Vorgabe der Richtlinie ist, dass der Verkäufer den Hersteller, seinen Lieferanten oder eine andere Zwischenperson innerhalb der Lieferkette unter Voraussetzungen, die das innerstaatliche Recht selbst festlegt, grundsätzlich verschuldensunabhängig in Regress nehmen können muss.135 Insofern wird Art.  4 KaufRL zum Teil als eine „bloße Zielvorgabe“ 136 angesehen, die nur eine „irgendwie geartete Rückgriffsmöglichkeit“137 fordere. Die Richtlinie erfordert allerdings, wie bereits dargestellt, weder den zwingenden Charakter der Rückgriffsregelung,138 noch die Vermeidung jeglicher Regressfallen.139 Weiter wird angeführt, dass es auch schon vor der Schuldrechtsreform Rückgriffsmöglichkeiten des Letztverkäufers gegen seinen Lieferanten gab und somit zu keinem Zeitpunkt ein Umsetzungsbedarf bestand.140 Nach dieser Ansicht, wäre die Norm bereits vor Erlass der KaufRL in allen Mitgliedstaaten umgesetzt gewesen und daher überflüssig.

134  EuGH Rs. 165/87, Kommission / Rat (Zollnomenklatur-Abkommen) Slg. 1988 I-5545, Rn.  19 f. 135  Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (726); Staudenmayer in: NJW 1999, 2393 (2396). 136  Grundmann in: Grundmann u. a. (Hrsg), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  281 (309); D. Schmidt in: PWW, §  478 BGB, Rn.  2. 137  Staudenmayer in: Grundmann u. a. (Hrsg), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  27 (42). 138  Vgl. Erwägungsgrund Nr.  9 der Richtlinie. 139  Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (726 f.). 140  S. Lorenz in: Münch Komm, §  478 BGB, Rn.  2; Graf von Westphalen in: DB 1999, 2553 (2557).

28 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher Die wohl herrschende Meinung hingegen sieht eine Umsetzungspflicht als gegeben an.141 Ob zur Erfüllung dieser Umsetzungspflicht eine Minimallösung142 ausreicht oder ob die Schaffung einer effektiven Regressmöglichkeit erforderlich ist, die nur dann bestehe, wenn der Letztverkäufer wegen fremdverursachten Gewährleistungsaufwands grundsätzlich in jedem Fall und in vollem Umfang Regress nehmen könne143, ist umstritten. Für diese letztgenannte und herrschende Meinung, die von einer Umsetzungspflicht ausgeht, spricht, dass es bereits vor der Schaffung der KaufRL in allen Mitgliedstaaten „irgendwie geartete“ Rückgriffsmöglichkeiten des Unternehmers gab. Das Argument der ersten Ansicht, Art.  4 KaufRL sei bereits umgesetzt gewesen, als er erlassen wurde, überzeugt daher nicht. Dies spricht dafür, dass eine Umsetzungspflicht besteht, die einen effektiven Regress fordert.

II.  Die Richtlinie über Rechte der Verbraucher Einen weiteren interessanten Aspekt liefert die Berücksichtigung bzw. Nichtberücksichtigung des Unternehmerregresses im Rahmen der Richtlinie über Rechte der Verbraucher. Dabei wurde der ursprüngliche Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher vom 8. Oktober 2008144 mehrfach geändert, bis schließlich die legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 23. Juni 2011145 und des Ministerrats vom 25. Oktober 2011 zustande kam.

141  Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, Vor §  478, Rn.  4, 10; Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  2; K. Schmidt in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S.  427 (429, 433). A.A. Gorodinsky, S.  113, der Art.  4 KaufRL für eine kompetenzwidrige Richtliniennorm hält. 142  Magnus in: Basedow u. a. (Hrsg.), Liber Amicorum Siehr, 429 (437, 440); SchmidtRäntsch in: ZIP 2000, 1639. 143  W. Ernst/Gsell in: ZIP 2000, 1410 (1423); Jud in: ZfRV 2001, 201 (203); Peterl, S.  49; W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  225 (247 ff.). 144  KOM (2008) 614 endg. vom 8.10.2008. 145  Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 23. Juni 2011 über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Rechte der Verbraucher (KOM(2008) 614 – C6–0349/2008–2008/0196 (COD)), abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: 18.4.2017).

II.  Die Richtlinie über Rechte der Verbraucher

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1.  Vom Richtlinienvorschlag KOM (2008) 614 endg. vom 8. Oktober 2008 zur Richtlinie über Rechte der Verbraucher 2011/83/EU vom 25. November 2011 Am 8. Oktober 2008 veröffentlichte die Europäische Kommission ihren Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Rechte der Verbraucher (KOM (2008) 614 endg.). Ziel des Richtlinienvorschlags war es, vier bereits bestehende Verbraucherschutzrichtlinien zu einer einheitlichen horizontalen Richtlinie zusammenzufassen, nämlich die Haustürwiderrufsrichtlinie (85/577/EWG), die Klauselrichtlinie (93/13/EWG), die Fernabsatzrichtlinie (97/7/EG) und die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (99/44/EG). Gestützt wurde der Richtlinienvorschlag auf die Kompetenznorm des Art.  114 AEUV (ex-Art.  95 EG). Ausgangspunkt für den Richtlinienvorschlag war das Grünbuch zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstandes im Verbraucherschutzrecht aus dem Jahr 2007.146 In diesem Grünbuch war zunächst noch die Konsolidierung von acht Richtlinien erwogen worden.147 Die entscheidende Neuerung des Richtlinienvorschlags lag jedoch nicht in der Zusammenfassung und Überarbeitung von vier bereits bestehenden Richtlinien, sondern in der geplanten Ausgestaltung, nämlich in der Form der Vollharmonisierung. Dies ergibt sich aus Art.  4 des Richtlinienentwurfs, nach dem die Mitgliedstaaten keine von den Bestimmungen der Richtlinie abweichenden innerstaatlichen Rechtsvorschriften aufrechterhalten oder einführen dürfen. Die Möglichkeit der Schaffung eines höheren Verbraucherschutzniveaus, sogenanntes „gold plating“, durch eine überschießende Richtlinienumsetzung ist somit nicht mehr eröffnet.148 Der Ansatz der Vollharmonisierung überrascht, da die Europäische Kommission bis vor wenigen Jahren versucht hat, das Verbraucherschutzrecht im Rahmen der Mindestharmonisierung zu regeln. Eine Umsetzung, die über die Vorgaben der Richtlinie hinausging, war somit möglich; davon hat unter anderem die Bundesrepublik Deutschland in der Vergangenheit rege Gebrauch gemacht.149 Eine erste Abkehr vom Grundsatz der Mindestharmonisierung stellen die Urteile des EuGH dar, in denen dieser Elemente der Richtlinie über irreführende

146 

KOM (2006) 744 endg. Wilhelmsson in: ZEuP 2008, 225 (225); Stabentheiner in: Jud/Wendehorst (Hrsg.), Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S.  1 (4); Rott/Terryn in: ZEuP 2009, 456 (456); Tacou in: ZRP 2009, 140 (140); Tonner/Tamm in: JZ 2009, 277 (277). 148  A. Schwab/Verlage in: EuZW 2009, 873 (873); vgl. „Impact Assessment Report“, S.  18. 149  Eine sehr ausführliche Darstellung bietet Schulte-Nölke u. a. (Hrsg.), EG-Verbraucherrechtskompendium. 147 

30 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher und vergleichende Werbung150 (84/450/EWG) und die Produkthaftungsricht­ linie151 (85/374/EWG) als Vollharmonisierungsmaßnahmen auslegte. In der Folgezeit entdeckte auch die Kommission die Idee der Vollharmonisierung für sich und nannte diese zum ersten Mal in ihrer „Verbraucherpolitischen Strategie 2002–2006“ als Ziel.152 Untermauert wurde diese Zielsetzung auch durch das Grünbuch zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz153 und die Mitteilung zur Verbraucherschutzrechtlichen Strategie (2007–2013).154 Die ersten Richtlinien, in denen die Idee der Vollharmonisierung zumindest zum Teil verwirklicht wurde, sind die Richtline über unlautere Geschäftspraktiken (2005/29/EG)155 und die Verbraucherkreditrichtlinie (2008/48/EG).156 Der Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher stellt somit den bisherigen Schlusspunkt einer Entwicklung von der Mindestzur Vollharmonisierung dar. Der Richtlinienvorschlag wurde daher auch als endgültige Abkehr der Kommission von dem Ziel, ein Europäisches Vertragsrecht zu schaffen, das das Verbraucherrecht integriert, interpretiert.157 Begründet werden die tiefgreifenden Änderungsvorschläge und die Hinwendung zum Konzept der Vollharmonisierung mit der Rechtszersplitterung, die sich aufgrund der bisher geltenden Mindestharmonisierung in den verschiedenen Mitgliedstaaten ergeben habe. Diese Rechtszersplitterung macht die Kommission dafür verantwortlich, dass Unternehmen nur ungern an Verbraucher im Ausland verkaufen, wodurch die Verbraucher wiederum die Vorteile des Binnenmarkts nicht in vollem Umfang nutzen könnten.158 Zielsetzung der Richtlinie ist es also, durch die Vollharmonisierung das Vertrauen der Verbraucher in den Gemeinsamen Markt zu stärken und gleichzeitig die Bereitschaft der Unternehmen, grenzüberschreitend tätig zu werden, zu erhöhen.159 In besonderem Maße wollte die Kommission den grenzüberschreitenden Internethandel inner150  EuGH Rs. C-44/01, Pippig Augenoptik / Hartlauer Handelsgesellschaft u. a., Slg. 2003, I-3095, Rn.  43 f. 151  EuGH Rs. C-52/00, Kommission / Französische Republik, Slg. 2002, I-3827, Rn.  13 ff., 24; EuGH Rs. C-402/03, Skov / Bilka Lavprisvarehus und Bilka Lavprisvarehus / Jette Mikkelsen et Michael Due Nielsen, Slg. 2006, I-199, Rn.  23. 152  KOM (2002) 208 endg., S.  14 f. (3.1.2.1., 3.1.2.2.). 153  KOM (2006) 744 endg., S.  10 ff. (insbesondere 4.5.). 154  KOM (2007) 99 endg., insbesondere S.  8. 155  Zur Vollharmonisierung bei der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: H. Köhler in: NJW 2008, 3032 (3032 ff.); an der Vollharmonisierung zweifelnd: Sosnitza in: WRP 2006, 1 (1 ff.). 156  Zum Harmonisierungskonzept der Verbraucherkreditrichtlinie: Riehm/Schreindorfer in: GPR 2008, 244 (244 ff.). 157  Micklitz/Reich in: EuZW 2009, 279 (279). 158  KOM (2008) 614 endg, S.  2. 159  KOM (2008) 614 endg. S.  2 , 6.

II.  Die Richtlinie über Rechte der Verbraucher

31

halb der Gemeinschaft fördern, weil bei diesem ein besonderes Wachstumspotential zu erwarten sei.160 Etwas überraschend ist, dass bestehende Richtlinien, die noch vor wenigen Jahren mit der Zielsetzung geschaffen wurden, das Verbrauchervertrauen zu erhöhen, inzwischen als Handelshemmnisse angesehen werden.161 Auch die Tatsache, dass die vorgeschlagene Vollharmonisierung teilweise weit hinter dem bisherigen Verbraucherschutzniveau einzelner Mitgliedstaaten zurückbleibt, wird dabei nicht beachtet.162 Damit einher geht ein Verlust an Flexibilität, denn im Zuge der Vollharmonisierung wird es den Mitgliedstaaten unmöglich, zeitnah auf sich verändernde Umstände im Geschäftsleben zu reagieren und den Verbraucherschutz – falls nötig – anzupassen.163 Ebenso scheint die Kommission übersehen zu haben, dass zumindest der Schutz der Verbraucher schon jetzt durch das Zusammenspiel der bestehenden Mindestharmonisierung und Art.  6 der Rom I-VO zum anwendbaren Recht auf vertragliche Schuldverhältnisse gewährleistet wird, nach der der Verbraucher bei grenzüberschreitenden Geschäften mindestens den Schutz genießt, den er auch bei rein innerstaatlichen Verträgen erwarten kann.164 Auch die sich schon jetzt abzeichnenden Schwierigkeiten bei der Umsetzung der Richtlinienvorgaben, die sich aufgrund der Vollharmonisierung nur sehr schlecht in die national geprägten und bewährten Gesetze einpassen lassen, wurden nicht bedacht.165 Schlimmstenfalls kann die Vollharmonisierung des Verbraucherrechts ohne eine gleich160 

KOM (2008) 614 endg. S.  13, Erwägungsgrund Nr.  5. Reich in: VuR 2009, 361 (361); derselbe in: ZEuP 2010, 7 (16 f.). 162  Berger in: ZEuP 2009, 451 (454); Lilleholt in: ERPL 2009, 335 (336, 343); Paparseniou in: GPR 2009, 275 (277); Reich in: Thévenoz/Reich (Hrsg.), Liber Amicorum Stauder, S.  357 (374 ff.); Rott/Terryn in: ZEuP 2009, 456 (464); Tacou in: ZRP 2009, 140 (143); Twigg-Flesner in: Howells/Schulze (Hrsg.), Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S.  147 (149); Zypries in: ZEuP 2009, 225 (227 f.). 163  Berger in: ZEuP 2009, 451 (454); Oehler in: Jud/Wendehorst (Hrsg.), Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S.  15 (20); Stabentheiner in: Jud/Wendehorst (Hrsg.), Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S.  1 (12). 164  Reich in: VuR 2009, 361 (362); Rott/Terryn in: ZEuP 2009, 456 (461); Twigg-Flesner/ Metcalfe in: ERCL 2009, 368 (372); Wilhelmsson in: ZEuP 2008, 225 (229), der wohl versehentlich von Art.  5 Rom I VO spricht; Zypries in: ZEuP 2009, 225 (227). 165  S. Arnold in: RIW 2009, 679 (683); Berger in: ZEuP 2009, 451 (454); Gsell in: Gsell/ Herresthal (Hrsg.), Vollharmonisierung im Privatrecht, S.  219 (241) beklagt das Fehlen von Öffnungsklauseln; Micklitz/Reich in: EuZW 2009, 279 (279); Paparseniou in: GPR 2009, 275 (277); Schmidt-Kessel in: Jud/Wendehorst (Hrsg.), Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S.  21 (28 f.); Stabentheiner in: Jud/Wendehorst (Hrsg.), Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S.  1 (11); Twigg-Flesner/Metcalfe in: ERCL 2009, 368 (373 f.); zur kulturellen Prägung des europäischen Zivilrechts im Allgemeinen: Smits in: Wilhelmsson u. a. (Hrsg.), Private Law and the Many Cultures of Europe, S.  141 (141 ff.). 161 

32 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher zeitige Harmonisierung des allgemeinen Vertragsrechts zu einer „chaotischen Rechtsordnung“ führen.166 Darüber hinaus erscheint es zweifelhaft, ob der grenz­über­schreitende Verbraucherkauf allein durch die Umsetzung der Richtlinie verbessert werden kann, denn Sprachbarrieren167 und hohe Versandkosten werden auch in Zukunft eine Vielzahl von Verbrauchern von Interneteinkäufen im europäischen Ausland abhalten. Insgesamt stellt sich der Richtlinienvorschlag somit als eine Reformierung „zur Unzeit“ dar, denn die aufgrund der KaufRL erlassenen nationalen Vorschriften haben sich gerade erst etabliert.168 Verwunderlich ist ebenso, dass der Richtlinienvorschlag und der Draft Common Frame of Reference (DCFR) parallel zueinander entstanden, ohne sich dabei maßgeblich zu beeinflussen.169 Das von dem Richtlinienvorschlag angestrebte Verbraucherschutzniveau bleibt dabei hinter dem des DCFR zurück.170 Trotz der bestehenden Bedenken wurde die Richtlinie über die Rechte der Verbraucher vom Parlament am 23. Juni 2011 und vom Ministerrat am 25. Oktober 2011 gebilligt.

2.  Nichtberücksichtigung einer Regressnorm im Rahmen des Richtlinienvorschlags Überraschend war auch, dass der Richtlinienvorschlag – anders als erwartet – keine mit Art.  4 KaufRL vergleichbare Regelung enthielt.171 Dies hätte zur Folge gehabt, dass fortan eine Regelung des Unternehmerregresses auf europäiWilhelmsson in: ZEuP 2008, 225 (226); Schmidt-Kessel in: Jud/Wendehorst (Hrsg.), Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S.  21 (28) spricht hingegen von „systematische[n] Kollateralschäden“. 167  Rott/Terryn in: ZEuP 2009, 456 (461); Twigg-Flesner/Metcalfe in: ERCL 2009, 368 (372); Tonner/Tamm in: JZ 2009, 277 (288) sprechen von natürlichen und nicht juristischen Marktbarrieren. 168  Berger in: ZEuP 2009, 451 (455); Micklitz/Reich in: EuZW 2009, 279 (284); Salewski, S.  14. 169  Gsell in: Gsell/Herresthal (Hrsg.), Vollharmonisierung im Privatrecht, S.  219 (222); Hesselink in: ERCL 2009, 290 (290 ff.); Lilleholt in: ERPL 2009, 335 (336 f., 342 f.); Micklitz/ Reich in: CMLRev. 2009, 471 (473) sprechen von einer „relationship of non-relations“; dieselben in: EuZW 2009, 279 (279); Pisuliński in: Gsell/Herresthal (Hrsg.), Vollharmonisierung im Privatrecht, S.  47 (48 f., 60 f.); Rott/Terryn in: ZEuP 2009, 456 (457 f.) sprechen von einem „unklaren Verhältnis“ zwischen dem Richtlinienentwurf und dem DCFR; Schmidt-Kessel in: Jud/Wendehorst (Hrsg.), Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S.  21 (21 f.); Twigg-Flesner/Metcalfe in: ERCL 2009, 368 (369 f.); Zypries in: ZEuP 2009, 225 (226 f.). 170  Hesselink in: ERCL 2009, 290 (302). 171  Berger in: ZEuP 2009, 451 (455); Micklitz/Reich in: EuZW 2009, 279 (285); Remien in: EWS 10/2010, Die erste Seite; Salewski, S.  27. 166 

II.  Die Richtlinie über Rechte der Verbraucher

33

scher Ebene gefehlt hätte.172 Die mitgliedstaatlichen Normen, die zur Umsetzung des Art.  4 KaufRL dienen, etwa die §§  478, 479 BGB, wären infolgedessen gemeinschaftsrechtlich nicht mehr erforderlich gewesen.173 Es hätte folglich im Ermessen der einzelnen Mitgliedstaaten gelegen, die Regressregeln aufrecht zu erhalten oder von ihnen Abstand zu nehmen.174 Da die Regressregelung jedoch nicht unmittelbar die Beziehungen zwischen Unternehmer und Verbraucher betrifft, hätten die nationalen Umsetzungsnormen trotz der angestrebten Vollharmonisierung bestehen bleiben können. Besonders vor dem Hintergrund der erst kurz vor dem Richtlinienvorschlag veröffentlichten Kommissionsdokumente, dem Grünbuch zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutzrecht175 (unter a) und der Mitteilung zur Anwendung der KaufRL mit einer Analyse zur Frage der Zweckmäßigkeit der Einführung einer unmittelbaren Produzentenhaftung (unter b),176 erstaunt das Fehlen einer mit dem Unternehmerregress vergleichbaren Regelung.177 a)  Das Grünbuch zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutzrecht, KOM (2006) 744 endg. Das Grünbuch zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutzrecht wurde am 8. Februar 2007 veröffentlicht. Es enthielt erste Vorüberlegungen für die Verwirklichung eines echten Binnenmarktes für Verbraucher und mündete schließlich in den Richtlinienvorschlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher. Teil dieser Vorüberlegungen war auch die Schaffung einer unmittelbaren Produzentenhaftung,178 deren Einführung bereits 1993 bei den Vorarbeiten zur KaufRL erwogen, dann aber doch verworfen

172  Willet in: Howells/Schulze (Hrsg), Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S.  189 (202), spricht sich vor diesem Hintergrund für eine Fortführung des Rechtsgedankens des Art.  4 KaufRL aus. 173  Salewski, S.  27; Tonner/Tamm in: JZ 2009, 277 (281). 174 Kritisch Reich in: ZEuP 2010, 7 (32 f.), der Zweifel äußert, ob der Unternehmerregress in den Mitgliedstaaten trotz Vollharmonisierung bestehen bleiben kann. 175  KOM (2006) 744 endg. vom 08.02.2007. 176  KOM (2007) 210 endg. vom 24.04.2007. 177  Gsell in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, S.  281 (283 f.); Schmidt-Kessel in: Jud/Wendehorst (Hrsg.), Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S.  21 (39); Schröder zitiert von Schröder in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, S.  317 (318). 178  KOM (2006) 744 endg., S.  34.

34 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher wurde.179 Eine solche unmittelbare Produzentenhaftung würde gewissermaßen eine Fortentwicklung des Unternehmerregresses darstellen.180 Jedoch ist auch eine direkte Produzentenhaftung nicht ganz unproblematisch, da sie gegen den Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse verstößt, nach dem die Leistung immer nur vom Vertragspartner gefordert werden kann.181 Gegen die unmittelbare Produzentenhaftung spricht zudem die fehlende Reziprozität, denn es ist dem Hersteller ja auch nicht möglich, von dem letzten Käufer in der Lieferkette den Kaufpreis zu fordern.182 In diesem Zusammenhang ist auch der Gedanke, mit dem bereits 1993 die Forderung nach einer unmittelbaren Produzentenhaftung begründet wurde, zu berücksichtigen. Demnach findet der Wettbewerb heute mehr zwischen Herstellern als zwischen Verkäufern statt. Die meisten Verkäufer werden nur als Wiederverkäufer tätig, sie haben die Waren beim Großhändler erworben, der sie wiederum vom Hersteller oder Importeur bezogen hat. Gerade bei industriell hergestellten Produkten ist in aller Regel der Produzent für die Mangelfreiheit der Ware verantwortlich. Dieser Entwicklung wurde bereits mit der Einführung der Produkthaftungsrichtlinie183 Rechnung getragen. Allerdings wird auch durch diese Regelung die Relativität der Schuldverhältnisse etwas aufgeweicht. Die Einführung einer unmittelbaren Produzentenhaftung wäre also gewissermaßen nur der nächste logische Schritt. Vergleichbare Ergebnisse können jedoch auch durch eine Garantiehaftung erreicht werden, die nur durch eine vertragliche Verpflichtung des Produzenten möglich ist.

179  Eine unmittelbare Produzentenhaftung wurde bereits 1993 diskutiert (Grünbuch über Verbrauchergarantien und Kundendienst, KOM (1993) 509 endg., S.  109 ff.). Anstelle einer solchen Produzentenhaftung wurde jedoch Art.  4 KaufRL, der den Unternehmerregress enthält, geschaffen; siehe oben B. I. 3. a). 180 Dies andeutend Willett in: Howells/Schulze (Hrsg), Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S.  189 (199). 181  Bittner/Rott in: Ebers/Janssen/Meyer (Hrsg), Producers’ Liability, S.  323 (333 f., 340); Grundmann in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  281 (310 f.), hält den Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse in Kettenbeziehungen grundsätzlich für überholt; Gsell zitiert von Schröder in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, S.  317 (318), bezeichnet eine Abkehr vom Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse als bewusste rechtspolitische Entscheidung; Jud in: Jud/Wendehorst (Hrsg.), Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S.  119 (139); Schröder zitiert von Schröder in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, S.  317 (318); Welser in: ZfRV 2008, 28 (31). 182  Welser in: ZfRV 2008, 28 (31). 183  Richtlinie zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte (85/374/EWG) vom 25. Juli 1985.

II.  Die Richtlinie über Rechte der Verbraucher

35

b)  Mitteilung zur Anwendung der KaufRL mit einer Analyse zur Frage der Zweckmäßigkeit der Einführung einer unmittelbaren Produzentenhaftung, KOM (2007) 210 endg. Am 24. April 2007 wurde von der Kommission die Mitteilung über die Anwendung der KaufRL mit der Analyse zur Frage der Zweckmäßigkeit der Einführung einer unmittelbaren Produzentenhaftung veröffentlicht. In der Mitteilung wird zunächst über die Umsetzung und Anwendung der KaufRL in den einzelnen Mitgliedstaaten Bericht erstattet, bevor in einem zweiten Schritt auf die Frage, ob eine Veranlassung zur Schaffung einer unmittelbaren Produzentenhaftung besteht, eingegangen wird. Nötig wurde die Überprüfung aufgrund von Art.  12 KaufRL, der eine solche explizit forderte. Innerhalb der Analyse zur Einführung einer unmittelbaren Produzentenhaftung wird zunächst festgestellt, dass bereits sieben Mitgliedstaaten eine solche in der einen oder anderen Form vorsehen.184 Ein weiterer Mitgliedstaat beabsichtigte zum Zeitpunkt der Mitteilung die Einführung einer unmittelbaren Produzentenhaftung.185 Hinsichtlich der europaweiten Einführung einer solchen Haftung waren die Vertreter der Mitgliedstaaten bei einer Befragung durch die Kommission geteilter Meinung; die Mehrzahl war allerdings der Ansicht, dass dadurch der Verbraucherschutz „effektiv oder potenziell“ verbessert werden könnte.186 Jedoch wurden von Seiten der Mitgliedstaaten auch Bedenken in Bezug auf die Einführung einer unmittelbaren Produzentenhaftung geäußert; vorgebracht wurden insbesondere die Relativität der Schuldverhältnisse und die für die Produzenten drohenden Belastungen. Wohl auch wegen dieser Vorbehalte vermied es die Kommission, schon im Rahmen der Mitteilung eine Empfehlung auszusprechen, und verwies stattdessen auf das Grünbuch. c)  Mögliche Gründe für die Nichtberücksichtigung Es bleibt jedoch festzuhalten, dass der Richtlinienvorschlag weder eine unmittelbare Herstellerhaftung noch einen Herstellerregress nach dem Vorbild des Art.  4 KaufRL enthielt. Eine Begründung für die Nichtberücksichtigung liefert der Richtlinienentwurf indes nicht, auch in den Erwägungsgründen ist kein Anhaltspunkt zu finden. Ein möglicher Erklärungsansatz wäre, dass kurz vor dem Erlass des Richtlinienvorschlags die Zweifel an einer unmittelbaren Herstellerhaftung zu groß wurden. Allerdings ist dann nicht nachvollziehbar, wieso nicht wenigstens der 184 

KOM (2007) 210 endg., S.  12 f. Ungarn plante zum Zeitpunkt der Mitteilung die Einführung einer unmittelbaren Produzentenhaftung, vgl. KOM (2007) 210 endg., S.  13. 186  KOM (2007) 210 endg., S.  13. 185 

36 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher Unternehmerregress in seiner bisherigen Form in dem Richtlinienentwurf berücksichtigt wurde. Wenn schon die bereits geplante, weitergehende Regelung kurz vor der Veröffentlichung des Richtlinienvorschlags verworfen wurde, so hätte man doch zumindest die bestehende Regelung erneut aufnehmen können, um den bereits bestehenden nationalen Umsetzungen des Art.  4 KaufRL nicht die europarechtliche Grundlage zu entziehen. Effer-Uhe und Watson schließen aus dem Fehlen einer Regressnorm, dass die Kommission sich noch nicht endgültig zwischen unmittelbarer Produzentenhaftung und Unternehmerregress entscheiden wollte.187 Es wäre allerdings auch vorstellbar, dass sowohl der Unternehmerregress als auch die geplante unmittelbare Herstellerhaftung bewusst nicht in den Richtlinienvorschlag aufgenommen wurden, weil sie sich zu stark von den übrigen Regelungen innerhalb der Richtlinie unterscheiden. Speziell der Unternehmerregress wurde von einigen Stimmen188 ja schon seit längerem als Fremdkörper empfunden.189 Für diese – unter Umständen bewusste – Entscheidung, weder den Unternehmerregress noch die unmittelbare Herstellerhaftung in den Richtlinienentwurf aufzunehmen, gibt es zwei mögliche Erklärungsansätze. Zum einen könnte ein solcher Ansatz als zu weitgehend für eine Vollharmonisierungsrichtlinie gehalten worden sein. Zum anderen könnte die Nichtberücksichtigung ein Indiz für die Absicht der Kommission sein, die unmittelbare Herstellerhaftung oder zumindest den Unternehmerregress im Rahmen der Produkthaftungsrichtlinie zu regeln190, wo eine solche Vorschrift sich besser einpassen und somit weniger als Störfaktor empfunden werden würde.

3.  Durch das Europäische Parlament vorgenommene Änderungen am Richtlinienvorschlag Bis zur ihrer Annahme durch das Europäische Parlament am 23. Juni 2011 hat die Richtlinie über Rechte der Verbraucher noch – teils gravierende – Änderungen erfahren. Diese Abweichungen vom ursprünglichen Richtlinienvorschlag 187  Effer-Uhe/Watson in: GPR 2009, 7 (14); diese Vermutung äußert auch Gsell zitiert von Schröder in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, S.  317 (318). 188  Micklitz in: EuZW 1997, 229 (233); Schurr in: ZfRV 1999, 222 (227). 189  Gsell zitiert von Schröder in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privatund Wirtschaftsrecht, S.  317 (318); Jud in: Jud/Wendehorst (Hrsg.), Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S.  119 (139). 190  Effer-Uhe/Watson in: GPR 2009, 7 (14); Salewski, S.  27; Tacou in: ZRP 2009, 140 (143), spricht sich jedoch dafür aus, den Unternehmerregress in den Entwurf für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher aufzunehmen.

II.  Die Richtlinie über Rechte der Verbraucher

37

gehen auf den Bericht des Ausschusses für Binnenmarkt und Verbraucherschutz und die zu diesem Bericht verfasste Stellungnahme des Rechtsausschusses zurück.191 Zu den entscheidenden Änderungen zählt dabei die Abkehr von dem im ursprünglichen Richtlinienvorschlag vorgesehenen Prinzip der Vollharmonisierung. Der Berichterstatter führt dazu aus, dass zwar die meisten Mitglieder des Binnenmarktausschusses anerkannt hätten, dass das Problem der Rechtszersplitterung gelöst werden müsse, es aber die allgemeine Auffassung sei, dass der von der Kommission vorgeschlagene Ansatz einer vollständigen Harmonisierung zu diesem Zeitpunkt in Anbetracht von Art und Tragweite des Vorschlags de facto nicht umsetzbar sei.192 Auf die Probleme, die sich durch eine vollständige Harmonisierung in der von der Kommission vorgeschlagenen Form ergeben würden, weist auch Wallis hin, die die Stellungnahme des Rechtausschusses verfasst hat.193 So führe die Tatsache, dass der Vorschlag keine umfassende Harmonisierung des Privatrechts bedeute, dazu, dass er zwangsläufig unbeabsichtigte Auswirkungen auf das innerstaatliche Recht habe.194 Daher sieht der von Schwab als Berichterstatter des Binnenmarktausschusses erstellte Vorschlag die sogenannte „gezielte Vollharmonisierung“ vor. Danach sollte nur im Bereich der Fernabsatzverträge und des Haustürwiderrufs (Kapitel III) vollharmonisiert werden. Für die übrigen Vorschriften sollte dagegen weiterhin das Prinzip der Mindestharmonisierung gelten.195 Darüber hinaus wurde im Rahmen des Vorschlags eine Reihe von „Öffnungsklauseln“ aufgenommen, durch die es den nationalen Gesetzgebern ermöglicht werden sollte, ein eventuell vorhandenes höheres Verbraucherschutzniveau beizubehalten. Zudem sah der Vorschlag Schwabs die (erneute) Aufnahme einer Vorschrift zum Unternehmerregress in Art.  27a des Richtlinienvorschlags vor, die im Wesentlichen den bestehenden Text des Art.  4 KaufRL wiedergab, diesen aber um einen zweiten Absatz ergänzte, nach dem der Regressschuldner die Beweislast dafür trägt, dass ihm die Vertragswidrigkeit nicht anzulasten ist oder dass die Abhilfemaßnahme, die der Letztverkäufer für den Verbraucher getroffen hat, nicht erforderlich war. Diese Änderungsanträge nahm das Parlament am 24. März 2011 in erster Lesung im Wesentlichen an196 und verwies den Bericht zurück an den Binnen191 

Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Rechte der Verbraucher vom 22.02.2011, Plenarsitzungsdokument A7–0038/2011 (Berichterstatter Andreas Schwab). 192  Plenarsitzungsdokument A7–0038/2011, S.  124 f. 193  Plenarsitzungsdokument A7–0038/2011, S.  128 f. 194  Plenarsitzungsdokument A7–0038/2011, S.  128. 195  Plenarsitzungsdokument A7–0038/2011, S.  125. 196  Plenarsitzungsdokument P7_TA-PROV(2011)011, abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: 18.4.2017). 197  Text des Kompromissvorschlags abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: 18.4.2017). 198  Parlamentsdokument P7_TA-PROV(2011)0293, abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: 18.4.2017). 199  In einem nächsten Schritt sollen das Gewährleistungs- und das AGB-Recht vereinheitlicht werden, so A. Schwab/Giesemann in: NJW 2012, 253 (257).

III.  Die Zukunft des Unternehmerregresses

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III.  Die Zukunft des Unternehmerregresses Entgegen den Befürchtungen, die bei der Veröffentlichung des Vorschlags für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher am 8. Oktober 2008 bestanden, bleibt eine europarechtliche Vorschrift zum Unternehmerregress erhalten. Die weitere Zukunft des Unternehmerregresses ist hingegen unklar. Als der Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher zunächst ohne eine Regressregelung veröffentlich wurde, wurde viel darüber gemutmaßt, ob das Fehlen einer solchen Vorschrift darauf zurückzuführen sei, dass eine unmittelbare Herstellerhaftung im Rahmen der Produkthaftungsrichtlinie geschaffen werden solle.200 Eine solche unmittelbare Herstellerhaftung würde sich dann auch besser in eine verbraucherschützende Richtlinie einpassen, da sie sich nur auf das Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher (B2C) bezieht und nicht wie der Unternehmerregress auch in die Beziehungen zwischen den Unternehmern (B2B) eingreift. Aber gegen die Einführung einer unmittelbaren Herstellerhaftung spricht, wie bereits gezeigt, der Verstoß gegen die Relativität der Schuldverhältnisse. Ein interessanter Kompromiss scheint insoweit das spanische Modell zur Umsetzung des Art.  4 KaufRL zu sein, das grundsätzlich einen Regress innerhalb der Lieferkette vorsieht, Art.  124 Real Decreto Legislativo 1/2007.201 Für den Fall, dass eine Inanspruchnahme des Letztverkäufers nicht möglich ist, steht dem Verbraucher allerdings ein unmittelbarer Anspruch gegen den Hersteller zu, der, wenn er selbst nicht für den Mangel verantwortlich ist, seinerseits Rückgriff in die Lieferkette nehmen kann. Somit bleibt im Normalfall die Relativität der Schuldverhältnisse gewahrt, und nur wenn eine Inanspruchnahme des Letztverkäufers ausscheidet, wird dem Verbraucher das Recht gewährt, un-

200 

Siehe oben B. II. 2. c). Artículo 124 [Acción contra el productor ] Real Decreto Legislativo 1/2007: „Cuando al consumidor y usuario le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor por la falta de conformidad de los productos con el contrato podrá reclamar directamente al productor con el fin de obtener la sustitución o reparación del producto. Con carácter general, y sin perjuicio de que la responsabilidad del productor cesara, a los efectos de este título, en los mismos plazos y condiciones que los establecidos para el vendedor, el productor responderá por la falta de conformidad cuando ésta se refiera al origen, identidad o idoneidad de los productos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan. Quien haya respondido frente al consumidor y usuario dispondrá del plazo de un año para repetir frente al responsable de la falta de conformidad. Dicho plazo se computa a partir del momento en que se completó el saneamiento.“ 201 

40 B.  Von der RL zum Verbrauchsgüterkauf bis zur RL über Rechte der Verbraucher mittelbar gegen den Hersteller vorzugehen.202 Diese Ansprüche sind zudem auf Nachbesserung und Ersatzleistung beschränkt. Da die KaufRL durch die Verbraucherrechte-Richtlinie nur Art.  8a KaufRL ergänzt wurde und sonst in ihrer bestehenden Form beibehalten wurde, wird es vorerst bei der bestehenden Regressregelung des Art.  4 KaufRL bleiben. Dafür spricht auch die Stellungnahme des Binnenmarktausschusses zum Entwurf einer Richtlinie über Rechte der Verbraucher, in der die Aufnahme einer Regressvorschrift in die Richtlinie explizit gefordert wurde.203

Navas Navarro in: Ebers/Janssen/Meyer (Hrsg), Producers´ Liability, S.  515 (537); vgl. auch: KOM (2007) 210 endg., S.  13. 203  Siehe oben B. II. 3. 202 

C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland I. Allgemeines Nach dem Erlass der KaufRL galt es für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die Richtlinienvorgaben innerhalb der durch Art.  11 Abs.  1 KaufRL vorgegebenen Frist zum 1. Januar 2002 umzusetzen. Zu diesem Zweck legte das Bundesministerium der Justiz am 4. August 2000 einen Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vor.1 Weite Teile dieses Entwurfs basierten allerdings auf dem Entwurf der Schuldrechtskommission aus dem Jahre 1992.2 Dieser erste Diskussionsentwurf wurde jedoch zum Teil scharf kritisiert3 und wohl auch deswegen am 6. März 2001 durch eine konsolidierte Fassung ersetzt.4 Auf der Grundlage dieser konsolidierten Fassung beruhte dann auch der Regierungsentwurf vom 31. August 2001,5 der vom Bundestag am 11. Oktober 2001 angenommen wurde und am 9. November 2001 den Bundesrat passierte. Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde schließlich am 26. November 2001 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht und trat am 1. Januar 2002 in Kraft. Diese Neuregelung des Schuldrechts im BGB war unter anderem zur Umsetzung der Richtlinie 1999/44/EG notwendig. Da aber nicht nur die KaufRL, sondern auch noch zwei weitere Richtlinien umzusetzen waren, entschied sich der deutsche Gesetzgeber für die „große Lösung“ und strukturierte

1 

Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 4.8.2000, abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: 23.8. 2014). 2 Vgl. Kinkel, Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts. 3  Vgl. dazu die Beschlüsse des 60. Deutschen Juristentags 1994, NJW 1994, 3075 (3075 ff.). 4 Konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 6.3.2001, abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: 23.8.2014). 5  Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, vgl. BT-Drs. 14/6857 vom 31.8.2001.

42

C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

das Schuldrecht weitestgehend um.6 Dabei wurden auch die §§  478, 479 BGB neu geschaffen, die der Umsetzung des Art.  4 KaufRL dienen. Diesen Regeln zum sogenannten Unternehmerregress wurde zunächst keine besondere Bedeutung beigemessen.7 Im ersten Diskussionsentwurf zur Schaffung eines Schuld­ rechts­modernisierungsgesetzes war noch nicht einmal die Umsetzung des Art.  4 KaufRL als eigenständige Norm innerhalb des BGB vorgesehen.8 Den Vorgaben des Art.  4 KaufRL sollte lediglich dadurch Rechnung getragen werden, dass eine einheitliche Verjährungsfrist für alle Kaufverträge zwischen Unternehmern eingeführt werden sollte.9 Eine solche Zeitspanne von drei Jahren wurde als ausreichend angesehen, um dem Letztverkäufer einen Rückgriff gegen seinen Lieferanten zu ermöglichen. Zusätzlich sollte §  378 HGB dahingehend modifiziert werden, dass der Letztverkäufer seine Rückgriffsrechte nicht durch Unterlassen der Mängelrüge verliert, wenn dieses Unterlassen darauf beruht, dass er die Sache noch vor Entdeckung des Mangels im normalen Geschäftsverkehr verkauft hatte.10 Die konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs (BGB-KF) sah dagegen bereits einen eigenständigen Unternehmerregress vor, §  476 BGB-KF.11 Die zunächst geplante Umsetzung des Art.  4 KaufRL überrascht jedoch auf den ersten Blick, denn §  476 Abs.  2 BGB-KF sah neben dem Rückgriff in die Lieferkette auch die Möglichkeit eines Direktanspruchs des Letztverkäufers gegen den Hersteller vor. Ein solcher Direktrückgriff sollte unter der Voraussetzung möglich sein, dass der Mangel bereits beim Gefahrübergang der Sache vom Hersteller auf seinen unmittelbaren Abnehmer vorgelegen hat. Ein solcher Direktanspruch des Letztverkäufers hätte sich allerdings nur schwerlich in das System des BGB eingepasst, da er – wie bereits dargestellt12 – gegen die Relativität der Schuldverhältnisse verstoßen hätte. In diesem Punkt unterschied sich der letztendlich im Bundestag eingebrachte Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom konsolidierten Diskussionsentwurf, denn eine Umsetzung des Art.  4 KaufRL durch einen Direktanspruch enthielt der Gesetzesentwurf nicht mehr. Vielmehr sah der Ge6  Däubler-Gmelin in: NJW 2001, 2281 (2281 ff.); Prantl in: SZ vom 20.9.2000, S.  1; Sester/Schultze-Melling in: PHi 2003, 82 (83). 7  Staudenmayer in: NJW 1999, 2393 (2396), bezeichnet den Unternehmerregress als „eher harmlos“. 8  Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, S.  212. 9  Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, S.  212 f. 10  Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, S.  213. 11  Konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, S.  45 f. 12  Siehe oben B. II. 2. a).

II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB

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setzesentwurf einen Kettenregress vor, wie er heute in den §§  478, 479 BGB enthalten ist. Inzwischen werden die Vorschriften zum Unternehmerregress jedoch zu den „für die Praxis problematischsten Neuregelungen des Schuldrechts“ gezählt.13 B. Ziegler und Rieder sprechen sogar von einer Regelung mit „nicht zu unterschätzender Sprengkraft“.14 Deshalb sollen hier die Umsetzung des Art.  4 KaufRL in Deutschland veranschaulicht und deren wesentliche Probleme aufgezeigt werden.

II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB Zu den Regelungen der §§  478, 479 BGB gab es im bisherigen deutschen Kaufrecht keine Entsprechung,15 daher kann nicht auf eine bereits bestehende Judikatur zur Thematik des Unternehmerregresses zurückgegriffen werden. Außerdem gibt es auch in dem Zeitraum von 2002 bis heute noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu den §§  478, 479 BGB.16 Festzuhalten bleibt zunächst, dass der deutsche Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum, den ihm Art.  4 Abs.  2 KaufRL einräumt, nicht dahingehend genutzt hat, einen, wie auch in der Richtlinie erwogenen Direktrückgriff des Verbrauchers gegen den Hersteller einzuführen. Auch von den Plänen, dem Letztverkäufer einen Direktrückgriff gegen den Hersteller einzuräumen, wurde letztlich Abstand genommen. Stattdessen hat sich der Gesetzgeber für einen Regress innerhalb der Lieferkette und damit innerhalb der bestehenden Vertragsverhältnisse entschieden.17 Durch diese Umsetzung der Richtlinienvorgaben wird die Relativität der Schuldverhältnisse also streng gewahrt.18 Ein von einem Verbraucher in Anspruch genommener Letztverkäufer kann daher nur seinen eigenen Lieferanten in Regress nehmen, der seinerseits seinen Lieferanten in Regress nehmen kann. Auf diese Weise erfolgt ein Rückgriff entlang der Lieferkette bis zu dem verantwortlichen Kettenglied oder dem Hersteller, sofern dieser für den Mangel verantwortlich ist. Dabei kann sich der Letztverkäufer durch die Vorschriften der §§  478, 479 BGB vor Regressfallen schützen; dieser S. Lorenz, Leistungsstörungs- und Kaufrecht, S.  28 ff.; Scherer in: ZGS 2002, 362 (366). 14  B. Ziegler/Rieder in: ZIP 2001, 1789 (1796). 15  Matusche-Beckmann in: BB 2002, 2561 (2561); Böhle in: NJW 2003, 3680 (3680). 16  Einzig BGHZ 164, 196 geht kurz auf die §§  478, 479 BGB ein, behandelt schwerpunktmäßig jedoch eine Verbandsklage gegen AGB. 17  Bereska in: ZGS 2002, 59 (59). 18  Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, Vor §§  478 f., Rn.  13. 13 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

Schutz kommt gemäß §§  478 Abs.  5, 479 Abs.  3 BGB auch den in Anspruch genommenen Unternehmern innerhalb der Lieferkette zu. In dem Abschnitt zum Verbrauchsgüterkauf haben die §§  478, 479 BGB damit eine Sonderstellung, denn im Gegensatz zu den anderen Normen dieses Untertitels dienen sie nur mittelbar dem Verbraucherschutz19 und greifen in die vertraglichen Beziehungen zwischen Unternehmern ein, die besonders bisher ausschließlich in den §§  373 ff. HGB geregelt waren.20 Zwingende Anwendungsvoraussetzungen des Unternehmerregresses sind gemäß §  478 Abs.  1 BGB das Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs als letzter Vertrag in der Lieferkette, die Unternehmereigenschaft von Regressschuldner und Regressgläubiger, ein Vertragsschluss über eine neu hergestellte Sache sowie eine berechtigte Inanspruchnahme des Letztverkäufers durch den Verbraucher.

1.  Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs Das Erfordernis eines Verbrauchsgüterkaufs, also eines Kaufvertrags zwischen einem Unternehmer i. S. d. §  14 BGB als Verkäufer und einem Verbraucher i. S. d. §  13 BGB als Käufer, als letztem Vertrag in der Lieferkette ergibt sich bereits aus der systematischen Stellung der Norm im Untertitel Verbrauchsgüterkauf.21 Auch aus dem Wortlaut des Gesetzes wird dies deutlich 22 , nach §  478 Abs.  1 BGB ist ein Unternehmerregress nur dann eröffnet, „wenn der Unternehmer […] die Sache […] zurücknehmen musste oder der Verbraucher den Kaufpreis gemindert hat“. Ebenso findet sich in §  478 Abs.  2 BGB ein Hinweis auf das Erfordernis eines Verbrauchsgüterkaufs, denn dieser gewährt nur Ersatz der Aufwendungen, die „der Unternehmer im Verhältnis zum Verbraucher nach §  439 Abs.  2 BGB zu tragen hatte“. Es sprechen also sowohl die systematische Stellung als auch der Wortlaut dafür, dass ein Verbrauchsgüterkauf am Ende der Absatzkette gegeben sein muss, um den Anwendungsbereich der §§  478, 479 BGB zu eröffnen.23 19  S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  1d, der die kodifikatorische Lokalisierung aber dennoch als sinnvoll erachtet; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, Vor §§  478 f., Rn.  9; Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (730). 20  Morgenroth, S.  422. 21  BT-Drs. 14/6040, S.  247; Buck in: Westermann (Hrsg.), Schuldrecht, S.  165 f.; Büdenbender in: ZEuP 2004, 36 (37); Höpker, S.  54; Morgenroth, S.  424; Schumacher, S.  106; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (121). 22  Bittner, S.  98; Sendmeyer, S.  126; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (121). 23  BGHZ 164, 196 (214); Bittner, S.  98; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  5; Haas in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Kapitel 5,

II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB

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Dennoch gibt es auch zweifelnde Stimmen, die das Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs am Ende der Absatzkette nicht als zwingende Anwendungsvoraussetzung der §§  478, 479 BGB ansehen.24 Für eine Anwendung der §§  478, 479 BGB auch auf Lieferketten, an deren Ende kein Verbrauchsgüterkauf steht, sprechen verschiedene Gesichtspunkte. Viele Produkte können sowohl privat als auch geschäftlich genutzt werden, so dass es für den Hersteller oder Großhändler nicht ersichtlich ist, ob am Ende der Lieferkette ein Verbrauchsgüterkauf steht oder ob die Ware von einem Unternehmer gekauft wird. Auch dem Letztverkäufer wird indes nicht immer bekannt sein, ob er gerade mit einem Verbraucher oder einem Unternehmer einen Vertrag schließt.25 Auf diese Weise entsteht für alle an der Lieferkette beteiligten Unternehmer eine große Ungewissheit, denn erst der letzte Vertragsschluss entscheidet, ob ein Unternehmerregress i. S. d. §§  478, 479 BGB möglich ist oder ob das allgemeine Kaufrecht Anwendung findet.26 Eine unterschiedliche Handhabung scheint auch deshalb nicht geboten, weil sich die Rückgriffsproblematik auch dann stellt, wenn am Ende der Absatzkette ein Unternehmer steht. Denn auch in diesen Fällen droht dem Letztverkäufer die Verjährung seiner eigenen Gewährleistungsrechte.27 Vor diesem Hintergrund wird die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, den Unternehmerregress nur für Absatzketten einzuführen, an deren Ende ein Verbrauchsgüterkauf steht, zum Teil heftig kritisiert.28 Vorgeschlagen wurde vereinzelt sogar, die Vorschriften zum Unternehmerregress de lege lata auch über den Verbrauchsgüterkauf hinaus anzuwenden.29 Aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Norm ist eine solche Ausdehnung jedoch abzulehnen.30

Rn.  494; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  14, 27; D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  5, 7; Schumacher, S.  106, 109 ff.; Weidenkaff in: Palandt, §  478, Rn.  3. 24  Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Schuldrecht, §  478, Rn.  49; Canaris, Schuld­ rechts­modernisierung, S. XXXII f.; Jud in: ZfRV 2001, 201 (205 f.); H. Roth in: I. Koller u.a (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2002, S.  67 (84). 25  Hassemer in: ZGS 2002, 95 (101); Schultze-Melling, S.  67 ff.; Sendmeyer, S.  126 f.; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (122). 26  Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. XXXIII; Höpker, S.  69 f.; Kelwing, S.  244 f.; Sendmeyer, S.  126 f. 27  Schumacher, S.  108. 28  Medicus in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  219 (228 f.); H. Roth in: I. Koller u. a. (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, S.  67 (84); Schultze-Melling, S.  67 ff.; Schumacher, S.  107 ff.; Westermann in: NJW 2002, 241 (252). 29  Westermann in: NJW 2002, 241 (251 f.); Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  12, will §  478 BGB zumindest auch auf Fälle „abgebrochener Käuferketten“ anwenden. 30  So auch Schumacher, S.  109 f.

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

In Betracht kommt bestenfalls eine analoge Anwendung der §§  478, 479 BGB, die auch von vereinzelten Stimmen im Schrifttum gefordert wird.31 Dabei wird sowohl eine analoge Anwendung für den Fall gefordert, in dem am Ende der Lieferkette kein Verbrauchsgüterkauf steht, als auch für den Fall, in dem kein Kaufvertrag, sondern ein anderer Vertragstyp zwischen Unternehmer und Verbraucher gegeben ist. Diese von der Zielsetzung durchaus sehr unterschiedlichen Ansätze gilt es daher der Übersichtlichkeit wegen voneinander getrennt zu betrachten. a)  Analoge Anwendung auf Vertragsketten, die nicht mit einem Verbrauchsgüterkauf enden Der Vorschlag, die Vorschriften der §§  478, 479 BGB analog auch auf Vertragsketten anzuwenden, an deren Ende kein Verbrauchsgüterkauf steht, erscheint zunächst plausibel. Zu den Voraussetzungen einer Analogie gehört allerdings nicht nur eine vergleichbare Interessenlage, die man mit den im Schrifttum genannten Argumenten32 unter Umständen sogar als gegeben ansehen könnte,33 sondern auch eine planwidrige Regelungslücke. Deren Vorliegen erscheint jedoch mehr als zweifelhaft. Dies wird schon bei einem Blick auf die systematische Stellung der Regressnormen im Rahmen der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf deutlich.34 Ebenso ist der Wortlaut der Regressnormen recht eindeutig, der ausdrücklich die Inanspruchnahme des Letztverkäufers durch einen Verbraucher verlangt. Untermauert wird dies durch die Gesetzesbegründung35 der §§  478, 479 BGB, der sich entnehmen lässt, dass der Gesetzgeber durch die Regressregelung ausschließlich die Rückgriffsmöglichkeiten von Einzelhändlern verbessern will, die von Verbrauchern aufgrund des verbesserten Verbraucherschutzes in Anspruch genommen werden und für die Mangelhaftigkeit der Kaufsache nicht verantwortlich sind. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs der §§  478, 479 BGB auf Absatzketten, an deren Ende ein Verbrauchsgüterkauf steht, fand demnach sehr bewusst statt. Folglich kann nicht von einer planwidrigen Regelungslücke gesprochen werden. Würde man die Regressregeln dennoch auf Absatzketten anwenden, an deren Ende kein Verbraucher steht, so wäre darin eine Rechtsfortbildung contra legem zu sehen.36 Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Schuldrecht, §  478, Rn.  49; Medicus in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  219 (229). 32  Siehe oben C. II. 1. 33  Bereits die vergleichbare Interessenlage verneinend: Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (686). 34  Schultze-Melling, S.  69; Schumacher, S.  110; Wind, S.  77. 35  BT-Drs. 14/6040, S.  247. 36  So auch Grote/Petersen in: PHi 2004, 70 (70 f.); Schultze-Melling, S.  70; Schumacher, 31 

II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB

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Der BGH befand sogar eine AGB-Klausel für unwirksam, durch die ein Letztverkäufer die §§  478, 479 BGB unabhängig vom Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs zur Anwendung bringen wollte.37 Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vor, da Letztverkäufer, die die Ware an einen Verbraucher verkaufen, die Gewährleistung diesem gegenüber aufgrund des §  475 Abs.  1 BGB nicht ausschließen können und es beim Verbraucherkauf auch keine Rügeobliegenheit i. S. d. §  377 HGB gibt. Lieferketten, an deren Ende kein Verbrauchsgüterkauf steht, sind daher nicht mit Lieferketten, an deren Ende ein Verbrauchsgüterkauf steht, vergleichbar. Eine Analogie scheidet daher aus. b)  Analoge Anwendung der Regressregeln auf Lieferketten ohne Kaufvertrag In gleicher Weise wird von einigen Autoren gefordert, den Regress nach österreichischem Vorbild38 auch auf andere Vertragstypen auszuweiten; besonders im Bereich des Werkvertragsrechts könne eine ähnlich gelagerte Regressproblematik auftreten.39 Eine solche ist zum Beispiel dann denkbar, wenn ein Handwerker bei einem Auftrag für einen Verbraucher ein Bauteil verbaut, welches kurze Zeit später aufgrund eines Produktionsfehlers mangelhaft wird. In diesem Fall könnte der Verbraucher gegen den Handwerker Gewährleistungsrechte geltend machen. Der Handwerker jedoch könnte seinerseits seinen Lieferanten nur noch über die allgemeinen Gewährleistungsrechte aus §  437 BGB in Anspruch nehmen. Hätte der Handwerker das Bauteil allerdings nicht verbaut, sondern nur verkauft und wäre er wegen des Mangels auf Gewährleistung in Anspruch genommen worden, so hätte er gegenüber seinem Lieferanten §§  478, 479 BGB geltend machen und somit Regress nehmen können. Fraglich ist, ob diese Ungleichbehandlung von Kauf- und Werkvertrag gerechtfertigt ist und ob eine planwidrige Regelungslücke besteht, die eine analoge Anwendung der Regressvorschriften sinnvoll erscheinen ließe. Zunächst ist dabei jedoch zu beachten, dass der Unternehmerregress gerade nur dem UnterS.  110; Sendmeyer, S.  129 ff.; Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (686); Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (121); Weidenkaff in: Palandt, §  478, Rn.  3; Graf von Westphalen/Meier-Göring, Neues Schuldrecht, S.  58 f.; Wind, S.  77 f. 37  BGHZ 164, 196 (214 f.). 38  Die österreichische Regressnorm des §  933b ABGB ist nicht nur beim Verbrauchsgüterkauf anwendbar, sondern immer dann, wenn eine Absatzkette mit einem Verbrauchergeschäft endet. Somit greift diese Regel auch im Falle von Werkverträgen ein. Vgl. unten Kapitel D. Grundlegend dazu: Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  197 ff.; Gorodinsky, S.  241 f.; Höpker, S.  67 f.; Jud in: ZfRV 2001, 201 (219). 39  Höpker, S.  67; Medicus in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  219 (228 f.); H. Roth in: I. Koller u. a. (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2002, S.  67 (84 f.); Schumacher, S.111.

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

nehmer zugute kommen soll, der wegen der Vorschriften zum Verbrauchsgüterkauf einer verschärften Gewährleistungshaftung unterliegt und diese Haftung aufgrund von §  475 BGB nicht abbedingen kann. Dies spricht zunächst gegen die Notwendigkeit einer Analogie. Allerdings ist weiterhin zu berücksichtigen, dass die Haftungsordnungen beim Kauf- und Werkvertrag durch die Schuld­ rechts­reform stark angeglichen wurden; hier ist insbesondere §  651 BGB zu erwähnen, durch den im Bereich des Werkliefervertrages ohnehin auf das Kaufrecht verwiesen wird.40 Zwar darf der Werkunternehmer im Gegensatz zum Letztverkäufer seine Gewährleistungsrechte grundsätzlich abbedingen, aber dabei sind ihm durch die AGB-Kontrolle, insbesondere §  309 Nr.  8 lit.  b BGB, enge Grenzen gesetzt. Daraus resultiert, dass sich die Frage des Rückgriffs auch für den Werkunternehmer stellt und eine Ausdehnung der Regressvorschriften auf Werkverträge am Ende der Absatzkette sinnvoll gewesen wäre.41 Auch wenn somit eine vergleichbare Interessenlage zu bejahen ist, stellt sich die Frage, ob die für eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke gegeben ist. Das erscheint mit Blick auf §  438 Abs.  1 Nr.  2 lit.  b BGB, der ebenfalls im Rahmen der Schuldrechtsreform erlassen wurde, äußerst zweifelhaft, denn die Norm wurde speziell für den Bereich des Werkvertragsrechts geschaffen, um die Regressmöglichkeiten von Bauhandwerkern zu verbessern.42 Nach dieser Vorschrift verjähren die kaufrechtlichen Ansprüche auf Gewährleistung erst nach fünf Jahren und nicht wie üblich bereits nach zwei Jahren, sofern der Kaufgegenstand entsprechend seiner üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist. Dies bewirkt einen Fristengleichlauf mit §  634a Abs.  1 Nr.  1 BGB, nach dem der Bauhandwerker seinerseits fünf Jahre für den Einbau fehlerhafter Materialien haftet.43 Durch diesen Gleichlauf der Fristen sollten die Regressmöglichkeiten des Bauhandwerkers verbessert werden. Allein durch §  438 Abs.  1 Nr.  2 lit.  b BGB wird das Problem des Rückgriffs im Rahmen des Werkvertragsrechts freilich nicht gänzlich gelöst, sondern nur gemildert.44 Trotzdem wird durch diese Norm deutlich, dass dem Gesetzgeber bei der Schuldrechtsreform das Regressrisiko des Bauhandwerkers durchaus bewusst war.45 Somit ist von einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers 40  BT-Drs. 14/6040, S.  267 f.; Dauner-Lieb in: JZ 2001, 8 (14); Höpker, S.  66; H. Roth in: JZ 2001, 543 (546); Schumacher, S.  111 f. 41  So auch Schumacher, S.  112. 42  Höpker, S.  67; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  438, Rn.  5; Schumacher, S.  112; Westermann in: Münch Komm, §  438, Rn.  2. 43  Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, §  5, Rn.  69; dieselben in: Jura 2003, 1 (7); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  438, Rn.  5. 44  Heinrichs in: BB 2001, 1417 (1420); Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, §  5, Rn.  69. 45  BT-Drs. 14/6040, S.  227.

II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB

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gegen eine Ausweitung der §§  478, 479 BGB für den Bereich des Werkvertragsrechts auszugehen.46 Es entspricht also durchaus dem Willen des Gesetzgebers, wenn der Bauhandwerker das Regressrisiko für Materialien, die er länger lagert, selbst trägt.47 Da sich der Gesetzgeber demnach mit der Regressproblematik im Rahmen des Werkvertragsrechts auseinandergesetzt hat, kann nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden, die eine analoge Anwendung der §§  478, 479 BGB für das Werkvertragsrecht rechtfertigen würde.48 Eine Analogie ist daher auch hier abzulehnen.49 c) Zusammenfassung Eine analoge Anwendung der Regressregeln kommt daher weder für Lieferketten, an deren Ende kein Verbrauchsgüterkauf steht, noch für Lieferketten, die nicht mit einem Kaufvertrag enden, in Betracht. Der Anwendungsbereich muss mithin auf die ausdrücklich von den §§  478, 479 BGB erfassten Regresslagen beschränkt bleiben.

2.  Unternehmereigenschaft von Regressschuldner und Regressgläubiger Personelle Voraussetzung für die Anwendbarkeit der §§  478, 479 BGB ist die Unternehmereigenschaft von Regressschuldner und Regressgläubiger. Dieses Erfordernis lässt sich bereits aus dem Wortlaut des §  478 Abs.  1 BGB herleiten, der von „Rechte[n] des Unternehmers gegen den Unternehmer, der ihm die Sache verkauft hatte (Lieferant)“ spricht. Die am Regress beteiligten Parteien müssen also Unternehmer i. S. d. §  14 BGB sein. Dies bedeutet, dass sie in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit gehandelt haben müssen. Allerdings wirft die Formulierung des §  478 BGB auch einige Fragen auf. Zunächst bleibt unklar, zu welchem Zeitpunkt die Unternehmereigenschaft bei Regressschuldner und Regressgläubiger bestehen muss, damit die Regressvorschriften anwendbar sind. Ebenso wird nicht klar, ob auch die Zulieferer des Herstellers von diesem nach §  478 Abs.  1, 4 BGB in Anspruch genommen werden können.

BT-Drs. 14/6040, S.  227; Schumacher, S.  112. Mansel/Budzikiewcz, §  5, Rn.  70; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  438, Rn.  5. 48  So auch Gorodinsky, S.  243 ff.; Schumacher, S.  113. 49  Auch der BGH lehnt die Ausweitung der Regressvorschriften auf Werkverträge ab, BGH, Urteil vom 2.4.2014, Az. VIII ZR 46/13, Rn.27. 46  47 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

a)  Unternehmereigenschaft des Lieferanten Der Begriff des Lieferanten ist in §  478 Abs.  1 BGB legal definiert. Der Definition folgend ist der Lieferant „der Unternehmer, der ihm [hier also dem Letztverkäufer] die Sache verkauft hatte“. Der Lieferant als Regressschuldner muss demnach Unternehmer i. S. d. §  14 BGB sein und den Vertrag auch in seiner Unternehmereigenschaft abschließen. Entscheidend ist die Unternehmereigenschaft allein im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Letztverkäufer. Das Bestehen der Unternehmereigenschaft im Zeitpunkt des Rückgriffs ist dagegen irrelevant.50 Für den Regress ist es folglich unschädlich, wenn der Lieferant nach dem Verkauf der Ware seine Unternehmereigenschaft aufgibt und nur noch Verbraucher ist.51 Eine Interpretation des §  478 Abs.  1 BGB, nach der die Unternehmereigenschaft des Lieferanten auch im Zeitpunkt des Rückgriffs erforderlich wäre, würde für den Letztverkäufer die Gefahr, in eine Regressfalle zu geraten, deutlich erhöhen, denn der Lieferant könnte den Regress einseitig durch Aufgabe seines Geschäfts beseitigen. Dies würde dem Telos des §  478 BGB widersprechen,52 der ja gerade den Schutz des Letztverkäufers vor Regressfallen bezweckt.53 Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass der Lieferant als Regressschuldner im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Letztverkäufer Unternehmer i. S. d. §  14 BGB sein muss. Ein etwaiger späterer Wegfall der Unternehmereigenschaft ist für den Regress nicht von Bedeutung. b)  Unternehmereigenschaft des Letztverkäufers Ebenso zählt die Unternehmereigenschaft des Letztverkäufers als Regressgläubiger zu den Voraussetzungen des §  478 BGB. Dies wirft die Frage auf, zu welchem Zeitpunkt die Unternehmereigenschaft des Letztverkäufers gegeben sein muss. In Betracht kommen hier der Vertragsschluss mit seinem Lieferanten und der Vertragsschluss mit dem Verbraucher. Der Wortlaut der §§  478, 479 BGB kann zur Klärung dieser Frage allerdings nicht beitragen. Deshalb ist auch hier wieder auf die Zielsetzung des Gesetzgebers bei der Schaffung der Regressnormen abzustellen. Gemäß dem Regierungsentwurf sollen die Regressnormen der §§  478, 479 BGB verhindern, dass der Letztverkäufer die Folgen der Erweiterung der Verbraucherrechte allein zu tragen hat.54 Jedoch greifen die durch die Schumacher, S.  96. betont auch Faber, Handbuch des Gewährleistungsrechts, S.  196, allerdings in Bezug auf das österreichische Recht. 52  So auch Schumacher, S.  96. 53  BT-Drs. 14/6040, S.  247. 54  BT-Drs. 14/6040, S.  247 f.; Büdenbender in: DStR 2002, 361 (365). 50 

51 Dies

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Schuldrechtsreform erweiterten Verbraucherrechte nur dann zu Lasten des Letztverkäufers ein, wenn ein Verbrauchsgüterkauf i. S. d. §  474 Abs.  1 S.  1 BGB, also ein Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher, gegeben ist. Dies zeigt, dass die Unternehmereigenschaft zumindest im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Verbraucher gegeben sein muss.55 Die Frage, ob die Unternehmereigenschaft des Letztverkäufers bereits beim Vertragsschluss mit seinem Lieferanten von §  478 BGB vorausgesetzt wird, kann dahinstehen, denn es sind keine Fälle denkbar, in denen der Letztverkäufer bereits vor Aufnahme seiner unternehmerischen Tätigkeit neu hergestellte Waren kauft, um diese dann nach Aufnahme seiner unternehmerischen Tätigkeit zu verkaufen. Denn bei den Geschäften, die zur Existenzgründung dienen, ist der spätere Letztverkäufer bereits als Unternehmer i. S. d. §  14 BGB anzusehen. Dies ergibt sich aus dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Benincasa, in dem der Gerichtshof ausführte, dass der mit verbraucherschützenden Vorschriften bezweckte Schutz nicht gerechtfertigt sei, wenn es sich um Verträge handele, deren Zweck in einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit bestehe, auch wenn diese erst für die Zukunft vorgesehen ist.56 Ebenso spricht auch Erwägungsgrund Nr.  29 der Richtlinie 2002/65/EG dafür, Existenzgründer als Unternehmer zu behandeln, denn darin heißt es, dass die Richtlinie die Mitgliedstaaten nicht daran hindert, im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Rechtsvorschriften den Schutz der Richtlinie auf Personen auszuweiten, die Finanzdienstleistungen in Anspruch nehmen, um Unternehmer zu werden. Dies macht deutlich, dass der Richtliniengeber normalerweise davon ausgeht, dass Existenzgründer von verbraucherschützenden Vorschriften normalerweise nicht erfasst werden.57 Der Letztverkäufer muss also zumindest zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Verbraucher als Unternehmer agieren. Nach der hier vertretenen Ansicht ist er dies allerdings auch schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit seinem Lieferanten Unternehmer i. S. d. §  14 BGB. Zu einem anderen Ergebnis kommt Schumacher, der fälschlicherweise davon ausgeht, dass Geschäfte, die zur Existenzgründung dienen, nicht unter §  14 BGB fallen.58

Gorodinsky, S.  139; Schumacher, S.  96. EuGH Rs. C-269/95, Francesco Benincasa / Dentalkit Srl, Slg. 1997, I-3767, Rn.  17; so auch BGH in: NJW 2005, 1273 (1273 ff.). 57  Schulte-Nölke u. a. (Hrsg.), EG-Verbraucherrechtskompendium, S.  781; ebenso argumentiert der BGH in: NJW 2005, 1273 (1275) in Bezug auf den Ausnahmecharakter §  507 BGB a. F. (heute §  512 BGB). 58  Schumacher, S.  96. 55 

56 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

c)  Anwendbarkeit der §§  478, 479 BGB auf Zulieferer des Herstellers aa) Problembeschreibung Besondere Relevanz besitzt die Frage, ob die Regressregeln gleichsam auf die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Hersteller des Endprodukts und seinen Zulieferern, etwa von Rohstoffen oder Bauteilen, anzuwenden sind. Diese Frage hat nicht nur für viele Diskussionen in der Literatur gesorgt, sondern ist auch von hoher Praxisrelevanz. Das zeigt sich bei einem Blick auf die Folgen, die die Anwendung der Regressvorschriften auch auf Zulieferbetriebe hätte. Betrachtet man den Zulieferer als Teil der Lieferkette und wendet folglich die §§  478, 479 BGB an, so ändert sich unter anderem die Verjährungsfrist erheblich. Ohne die Anwendung der Regressregeln gilt gemäß §  438 Abs.  1 Nr.  3 BGB die allgemeine Verjährungsfrist von zwei Jahren, sofern keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden. Wendet man hingegen die §§  478, 479 BGB an, so greift die in §  479 Abs.  2 BGB geregelte Ablaufhemmung mit einer Höchstfrist von fünf Jahren ein. Ebenso könnte der Zulieferer, sofern er als Teil der Lieferkette anzusehen ist, gegenüber dem Hersteller die Gewährleistungsrechte gemäß §  478 Abs.  4 S.  1 BGB nicht wirksam abbedingen. Betrachtet man den Zulieferer hingegen nicht als Teil der Lieferkette, so drohen dem Hersteller die Regressfallen, vor denen man den Letztverkäufer und die für den Mangel unverantwortlichen Glieder der Lieferkette bewahren wollte. Der Hersteller würde folglich das Ende der Regresskette darstellen, selbst wenn das fehlerhafte Bauteil von einem seiner Zulieferer stammt.59 Auch die Zulieferbetriebe des Herstellers werden in der Regel Unternehmer i. S. d. §  14 BGB sein, so dass es für die Beantwortung der Frage nach der Anwendbarkeit der §§  478, 479 BGB allein darauf ankommt, wie der Begriff der „Lieferkette“ in §  478 BGB auszulegen ist.60 Für diese Beurteilung können allein die Regressregeln und die zugehörigen Gesetzgebungsmaterialien herangezogen werden. bb)  Direkte Anwendung der Regressregeln auf das Verhältnis zwischen Hersteller und Zulieferer Es gilt also zunächst die Reichweite der gesetzlichen Regressregeln dahingehend zu überprüfen, ob sie auch das Verhältnis zwischen dem Hersteller des Endprodukts und seinen Zulieferern erfassen oder ob der Hersteller das Ende der Regresskette darstellt. Einige Stimmen in der Literatur sprechen sich für Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  163; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (133 f.). 60  Sendmeyer, S.  98. 59 

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eine direkte Anwendbarkeit der Regressregeln auf Ansprüche des Herstellers gegen seine Lieferanten aus.61 Gegen eine generelle Ausweitung der Regressregeln auf Zulieferer argumentiert Klose, der die §§  478, 479 BGB jedoch dann für anwendbar hält, wenn der Zulieferer dem Hersteller der Gesamtsache fertige Produkteinheiten liefert, die von diesem nur noch verbaut werden müssen.62 Große Teile des Schrifttums vertreten in dieser Frage dagegen die Auffassung, dass der Hersteller den Schlusspunkt der Regresskette bilde und nicht gegenüber seinen Lieferanten auf die Privilegien der §§  478, 479 BGB zurückgreifen könne.63 Gestützt wird diese Ansicht zumeist auf den Wortlaut des §  478 BGB, insbesondere wird auf die ersten beiden Absätze abgestellt, die explizit „die verkaufte neu hergestellte Sache“ erwähnen. Daraus wird der Schluss gezogen, dass diese Formulierung nur die neu hergestellte Sache als Gesamtprodukt erfassen kann und nicht die einzelnen Bestandteile, aus denen sie gefertigt wurde.64 Um zu überprüfen, ob zwischen der „verkauften“ und der „neu hergestellten“ Sache Identität besteht, wollen Wagner/Neuenhahn die im Rahmen des §  950 BGB entwickelten Grundsätze nutzbar machen.65 Demnach ist die Frage, ob es sich um eine neu hergestellte und damit mit dem verwendeten Ausgangsstoff nicht identische Sache handelt, nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten sowie der Verkehrsanschauung zu beurteilen.66 Laut der zu §  950 BGB ergangenen Rechtsprechung sind insbesondere das Merkmal der Wesensveränderung und das Inverkehrbringen der Sache unter einer vom Ausgangsstoff abweichen61  Ball in: ZGS 2002, 49 (52); Höpker, S.  75 ff.; Heß in: NJW 2002, 253 (259 f.); Schmidt-Kessel in: ÖJZ 2000, 668 (670); Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (133 f.); Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, §  478, Rn.  3; derselbe, Allgemeine Einkaufsbedingungen, S.  125; wohl auch Navas Navarro in: IHR 2005, 89 (101). 62  Klose, S.  145 ff.; Graf von Westphalen in: ZGS 2003, 8 (8), stellt in diesem Zusammenhang auf die Automobilindustrie ab, in der der Zulieferer als Systemlieferant agiert und aufgrund eines vorhergehenden Entwicklungsvertrages mit dem Hersteller tätig wird. 63  Bartelt, S.  284 ff.; Bereska in: ZGS 2002, 59 (61); Böhle, 168; Ernst in: MDR 2003, 4 (5); Grote/Petersen in: PHi 2004, 70 (71 f.); S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  15; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  163, 166; dieselbe in: BB 2002, 2561 (2565); Nguyen, S.  178; D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  6 f.; Schultze-Melling, S.  91 f.; Schumacher, S.  225 f.; Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (687); Weidenkaff in: Palandt, Vor §  474, Rn.  6, §  478, Rn.  3, 9; Graf von Westphalen/Meier-Göring, Neues Schuldrecht, S.  59; Wind, S.  80 ff.; Witt in: NJW 2014, 2156 (2157 f.). 64  Grote/Petersen in: PHi 2004, 70 (71 f.); Mankowski in: DB 2002, 2419 (2419 f.); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  163; dieselbe in: BB 2002, 2561 (2565); dieselbe in: Bork u. a. (Hrsg.), FS für Kollhosser, S.  459 (460); Matthes in: NJW 2002, 2505 (2506); D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  6; Schultze-Melling, S.  91; Sester/Schultze-Melling in: PHi 2003, 82 (84); Graf von Westphalen/Meier-Göring, Neues Schuldrecht, S.  59. 65  A.-M. Wagner/Neuenhahn in: ZGS 2002, 395 (397). 66  OLG Köln NJW 1997, 2187 (2187 f.); Prütting in: PWW, §  950, Rn.  5.

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

den Bezeichnung Punkte, die dafür sprechen, von einer neu hergestellten Sache auszugehen.67 Zieht man also für die Beurteilung der Reichweite des Unternehmerregresses allein den Wortlaut heran, so legt dieser nahe, dass Gegenstand des Regressbegehrens immer nur diese neu hergestellte Sache sein kann und der Hersteller der Gesamtsache logischerweise den Schlusspunkt der Regresskette bilden muss.68 Dieses Ergebnis wird auch durch die Gesetzesbegründung gestützt, die von einer „Vertriebs-“, bzw. „Lieferkette bis hin zum Hersteller“ spricht.69 Allerdings weist Sendmeyer zu Recht darauf hin, dass das Wortlautargument in dieser Form zu kurz greift, da sich die ersten beiden Absätze des §  478 BGB nur auf das Verhältnis des Letztverkäufers zu seinem Lieferanten und nicht auch auf die weitere Regresskette beziehen.70 Der weitere Verlauf der Regresskette ergibt sich dagegen aus §§  478 Abs.  5, 479 Abs.  3 BGB, nach denen die Regressvorschriften auch „auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer“ anzuwenden sind. Allerdings ist hier keine Einschränkung ersichtlich, nach der nur der Käufer bzw. der Verkäufer der Gesamtsache von diesen Regelungen profitieren soll. Es wird einzig von einem „Käufer in der Lieferkette“ und dem „jeweiligen Lieferanten“ gesprochen. Entscheidend ist also, ob der Hersteller selbst auch als Käufer in der Lieferkette im Sinne der §§  478 Abs.  5, 479 Abs.  3 BGB angesehen werden kann. Jedoch muss beachtet werden, dass in §§  478 Abs.  5, 479 Abs.  3 BGB auf §  478 Abs.  1, Abs.  2 BGB verwiesen wird. Durch diese Verweisung werden natürlich auch die im Rahmen der §  478 Abs.  1, Abs.  2 BGB geltenden Regelungen auf §§  478 Abs.  5, 479 Abs.  3 BGB für entsprechend anwendbar erklärt. Das Erfordernis einer neu hergestellten Sache gilt somit gleichsam für die weitere Lieferkette im Sinne der §§  478 Abs.  5, 479 Abs.  3 BGB. Dies hat zur Folge, dass der Hersteller der Gesamtsache kein Regressgläubiger sein kann, da er auch kein Käufer in der Lieferkette sein kann.71 Für eine direkte Anwendung der Regressvorschriften auf das Verhältnis zwischen Hersteller und seinen Zulieferern ist nach dem Gesagten kein Raum.72

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OLG Köln NJW 1997, 2187 (2187 f.). Artz in: Bülow/Artz (Hrsg.), Verbraucherprivatrecht, Rn.  533 f.; Gorodinsky, S.  157; Salewski, S.  99 f.; A.-M. Wagner/Neuenhahn in: ZGS 2002, 395 (397). 69  BT-Drs. 14/6040, S.  247, 249. 70  Sendmeyer, S.  101 f. 71  Artz in: Bülow/Artz (Hrsg.), Handbuch Verbraucherprivatrecht, §  10, Rn.  60; Salewski, S.  99 ff.; Schultze-Melling, S.  91; Schumacher, S.  225 f.; Sendmeyer, S.  102; Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (687). 72  Zu diesem Ergebnis kommt auch Gorodinsky, S.  156 ff. 68 

II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB

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cc)  Analoge Anwendung der Regressregeln auf das Verhältnis zwischen Hersteller und Zulieferer Da eine direkte Anwendung der Regressregeln auf die Beschaffungskette bis hin zum Hersteller nicht möglich ist, drängt sich die Frage nach einer analogen Anwendung der §§  478 Abs.  5, 479 Abs.  3 BGB für diese Fälle auf. Das gilt besonders, wenn eine Anwendung der §§  478, 479 BGB auch auf die Beschaffungskette aus rechtspolitischer Sicht für wünschenswert gehalten wird.73 Voraussetzung für eine analoge Anwendung der Regressregeln wären eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage.74 Weder die KaufRL noch die Gesetzesmaterialien zur Schuldrechtsreform gehen im Rahmen des Unternehmerregresses auf die Beziehungen des Herstellers zu seinen Lieferanten ein.75 Dies wird von Teilen der Literatur bereits als Indiz für das Vorhandensein einer planwidrigen Regelungslücke angesehen.76 Ob allein das Fehlen von konkreten Ausführungen in den Gesetzesmaterialien dafür ausreicht, von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen, ist zweifelhaft.77 Nach Schumacher kann diese Frage jedoch dahinstehen, wenn es darüber hinaus an einer vergleichbaren Interessenlage mangelt.78 Auf den ersten Blick erscheint es so, als sei eine vergleichbare Interessenlage gegeben, denn viele der Argumente, die für die Schaffung des Unternehmerregresses angeführt wurden, lassen sich vermeintlich auch auf den Hersteller übertragen. So steht der Hersteller am Ende der Beschaffungskette und fügt die ihm gelieferten Teile zu einem neuen Gesamtprodukt zusammen. Im Falle der Mangelhaftigkeit eines der gelieferten Bauteile erscheint die Interessenlage zunächst mit der des Letztverkäufers am Ende der Distributionskette vergleichbar. Bei genauerer Betrachtung zeigen sich allerdings erhebliche Unterschiede zwischen der Situation des Herstellers am Ende der Beschaffungskette und der des Letztverkäufers am Ende der Absatzkette. Mitnichten ist der Hersteller das schwächste Glied in der Beschaffungskette, vielmehr kommt ihm im Rahmen

Schumacher, S.  226 ff., der sich im Ergebnis jedoch gegen eine analoge Anwendung der §§  478, 479 BGB auf die Beschaffungskette ausspricht. 74  H. Köhler, BGB AT, §  4, Rn.  23; BGH in: NJW 1981, 1726 (1727). 75  A.-M. Wagner/Neuenhahn in: ZGS 2002, 395 (397). 76  Gorodinsky, S.  159 ff.; Di Matteo, S.  153; Matusche-Beckmann in: BB 2002, 2561 (2565); Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (133 f.). 77  Bartelt, S.  286; Böhle, S.  168 ff.; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  166 f.; dieselbe, die in: BB 2002, 2561 (2565) noch von dem Bestehen einer Regelungslücke ausging; dieselbe in: Bork u. a. (Hrsg.), FS Kollhosser, S.  459 (461 f.); Schultze-Melling, S.  93; Sendmeyer, S.  108 f. 78  Schumacher, S.  228. 73 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

des Fertigungsprozesses die stärkste Position zu.79 Dies ergibt sich daraus, dass die Zulieferer die Teile oftmals gezielt für den Hersteller des Gesamtprodukts nach dessen Vorgaben fertigen.80 Gewissermaßen kann man von einer Gesamtverantwortlichkeit des Herstellers sprechen, die mit der Stellung eines Generalunternehmers vergleichbar ist;81 eine solche Gesamtverantwortung des Herstellers ergibt sich ebenfalls aus §  1 Abs.  3 ProdHaftG. Anders als der Hersteller, dem die Produktionshoheit und die Qualitätsverantwortlichkeit zukommen, haften die Glieder der Distributionskette für einen Mangel an einer Kaufsache, auf deren Fertigung sie keinen Einfluss haben. Dies zeigt, dass die allein an der Absatzkette beteiligten Unternehmen schutzwürdiger sind als der Hersteller der Gesamtsache. Ebenso steht es dem Hersteller jederzeit frei, den Zulieferer eines bestimmten Bauteils oder eines Grundstoffs zu wechseln, wenn die Qualität der gelieferten Teile seinen Anforderungen nicht entspricht.82 Eine solche Möglichkeit bietet sich dem Letztverkäufer dagegen nicht, da in Zeiten von Markenprodukten ein Wechsel des Herstellers in aller Regel einem Wechsel des Produkts gleichkommen würde. Zudem hat der Hersteller die Möglichkeit, eine dem Regress vergleichbare Regelung durch die gegenüber seinen Lieferanten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen83 oder individualvertraglich84 zu erreichen. Aus alledem folgt, dass die Interessenlage in der Zulieferkette nicht mit der innerhalb der Distributionskette vergleichbar ist. Eine analoge Anwendung der §§  478, 479 BGB auf die Beziehungen des Herstellers zu seinen Zulieferern ist somit unmöglich.85 79 So auch Mankowski in: DB 2002, 2419 (2420 f.); Nguyen, S.  179. A.A. Gorodinsky, S.  168 ff., der die Machtverteilung zwischen dem Hersteller und seinen Zulieferern anders beurteilt; Höpker, S.  79 ff., der die Position der Zulieferer nicht als schwächer ansieht. 80  Matusche-Beckmann in: Bork u. a. (Hrsg.), FS Kollhosser, S.  459 (462 f.); Schumacher, S.  229; A.-M. Wagner/Neuenhahn in: ZGS 2002, 395 (399). 81  Di Matteo, S.  153; Loose, S.  41; A.-M. Wagner/Neuenhahn in: ZGS 2002, 395 (399). 82  Schumacher, S.  229; A.-M. Wagner/Neuenhahn in: ZGS 2002, 395 (399). 83  Die Möglichkeit, die Regressregeln der §§  478, 479 BGB durch AGB auf die Beschaffungskette auszuweiten, bejahend: Höpker, S.  284 ff.; Matthes in: NJW 2002, 2505 (2506); Schultze-Melling, S.  115 mit Formulierungsvorschlag; Sester/Schultze-Melling in: PHi 2003, 82 (87); Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (687); Wind, S.  83. Hinsichtlich der einzelnen Regressregeln differenzierend: Matusche-Beckmann in: Bork u. a. (Hrsg.), FS Kollhosser, S.  459 (463 ff.); dieselbe in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  174 ff.; Sendmeyer, S.  112 ff. Die Übertragung der Regressregeln auf die Beschaffungskette für unwirksam haltend: A.-M. Wagner/Neuenhahn in: ZGS 2003, 64 (65 ff.). 84  So auch Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  172; Sendmeyer, S.  109 f.; A.-M. Wagner/Neuenhahn in: ZGS 2003, 64 (65). 85  Zu diesem Ergebnis kommen auch Bartelt, S.  286; Böhle, S.  168 ff.; Di Matteo, S.  153; M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (228); Johannsen in: ITRB 2006, 112 (113); Loose, S.  41 f.; S.

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3.  Vertragsschluss über eine neu hergestellte, bewegliche Sache Die Regressnormen enthalten nicht nur Anforderungen an die Lieferkette, sondern auch hinsichtlich der Kaufsache sind bestimmte Vorgaben einzuhalten. So lässt sich aus den §§  478, 479 BGB herleiten, dass eine bewegliche, neu hergestellte Sache vorliegen muss, um den Anwendungsbereich der Regressregeln zu eröffnen. Diese Voraussetzungen sollen im Folgenden näher beleuchtet werden. a)  Vorliegen einer Sache i. S. d. §  90 BGB Zunächst fordern die Regressregeln in §  478 Abs.  1 und 2 BGB, dass es sich bei der Kaufsache um eine Sache i. S. d. §  90 BGB handeln muss. Die Legaldefinition des Sachbegriffs ist in §  90 BGB selbst geregelt; danach sind Sachen alle körperlichen Gegenstände. Erforderlich sind also räumliche Abgrenzbarkeit und Beherrschbarkeit des jeweiligen Gegenstands.86 Dabei kann die Abgrenzung von Natur aus bestehen oder bei körperlichen Gegenständen durch Fassung in einem Behältnis oder durch sonstige Hilfsmittel erfolgen.87 Vom Sachbegriff nicht erfasst werden dagegen nicht körperliche Gegenstände, wie etwa Elektrizität, Wärme oder fließendes Wasser.88 Die im Rahmen der Schuldrechtsreform in das BGB eingefügten Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf sind auf nicht körperliche Gegenstände, wie Strom, Wasser oder Gas, grundsätzlich unanwendbar.89 Dies entspricht den Vorgaben des Art.  1 Abs.  2 lit.  b KaufRL. Auch die Verweisung des §  453 Abs.  1 BGB, der besagt, dass „die Vorschriften über den Kauf von Sachen […] auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung [finden]“, ändert daran nichts, da es sich bei den Vorschriften zum UnternehmerreLorenz in: Münch Komm, §  478 BGB, Rn.  15; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB Kommentar, §  478, Rn.  166 ff.; dieselbe in: Bork u. a. (Hrsg.), FS Kollhosser, S.  459 (462 f.); Nguyen, S.  178 f.; Salewski, S.  101 ff.; D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  6 f.; Schultze-Melling, S.  92 f.; Schumacher, S.  229; Sendmeyer, S.  108 f.; A.-M. Wagner/Neuenhahn in: ZGS 2002, 395 (399 f.); Weidenkaff in: Palandt, §  478, Rn.  3; Wind, S.  82 f.; Witt in: NJW 2014, 2156 (2157 f.). A.A. Gorodinsky, S.  166 ff.; Tröger in: AcP, 204, 115 (133 f.). 86  Stresemann in: Münch Komm, §  90, Rn.  8; Jickeli/Stieper in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  90, Rn.  1; Michalski in: Erman, BGB-Kommentar, §  90, Rn.  1; Nguyen, S.  108; Völzmann-Stickelbrock in: PWW, §  90, Rn.  2. 87  Jickeli/Stieper in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  90, Rn.  1; Völzmann-Stickelbrock in: PWW, §  90, Rn.  2. 88  Stresemann in: Münch Komm, §  90, Rn.  4; Michalski in: Erman, BGB-Kommentar, §  90, Rn.  2; Völzmann-Stickelbrock in: PWW, §  90, Rn.  3. 89  BT-Drs. 14/6040, S.  243; S. Lorenz in: Münch Komm, §  474, Rn.  10; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  474, Rn.  40 ff.; Saenger in: Hk-BGB, §  474, Rn.  3; D. Schmidt in: PWW, §  474, Rn.  8; Sendmeyer, S.  149. A.A. Grunewald in: Erman, BGB-Kommentar, §  474, Rn.  5, die die §§  474 ff. BGB analog anwenden will.

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gress nicht um allgemeines Kaufrecht, sondern um Spezialvorschriften handelt.90 b)  Beweglichkeit der Kaufsache Weiterhin muss es sich nach den Vorgaben der Regressregeln um eine bewegliche Kaufsache handeln. Das Erfordernis einer beweglichen Kaufsache ergibt sich nicht unmittelbar aus §§  478, 479 BGB. Jedoch stellt §  474 Abs.  1 S.  1 BGB dies für den gesamten Unterabschnitt zum Verbrauchsgüterkaufs klar. Damit folgt der deutsche Gesetzgeber der Definition des Verbrauchsguts in Art.  1 Abs.  2 lit.  b KaufRL. Durch diese Beschränkung soll eine Anwendung der Vorschriften zum Verbrauchsgüterkauf auf Immobilien ausgeschlossen werden.91 Fraglich ist indes, wie es sich verhält, wenn zusammen mit dem Grundstück bewegliche Sachen erworben werden, die nicht als wesentlicher Bestandteil i. S. d. §  94 BGB anzusehen sind. Dieselbe Problematik stellt sich hinsichtlich des Zubehörs eines Grundstücks i. S. d. §  97 BGB. Bei beweglichen Sachen, die mit dem Grundstück verkauft werden, allerdings keine wesentlichen Bestandteile davon sind, wird man jedoch den allgemeinen Grundsätzen folgend die Vorschriften zum Verbrauchsgüterkauf92 und somit auch die Regressvorschriften der §§  478, 479 BGB anwenden können.93 Gleiches gilt für Zubehör i. S. d. §  97 BGB.94 c)  Das Erfordernis eines Verbrauchsgüterkaufs über eine „neu hergestellte Sache“ Wie sich aus dem Wortlaut der §§  478 Abs.  1, Abs.  2, 479 Abs.  2 BGB ergibt, setzen diese einen Kaufvertrag über eine neu hergestellte Sache voraus. Der Begriff der neu hergestellten Sache taucht nicht nur im Rahmen des Unternehmerregresses auf, sondern ist auch im Rahmen des AGB-Rechts in §  309 Nr.  8 lit.  b BGB zu finden; es erscheint daher ratsam, den Begriff einheitlich auszulegen.95 Der Begriff der neu hergestellten Sache dient dazu, Verträge über geSaenger in: Hk-BGB, §  474, Rn.  4; Sendmeyer, S.  149. Nguyen, S.  108; D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  5. 92  Bradgate/Twigg-Flesner, Consumer Sales, S.  21 f., reißen das Problem nur an; Brambring in: DNotZ 2001, 590 (610); Buck in: Westermann (Hrsg.), Schuldrecht, S.  166; Luna Serrano in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechtsrichtlinie, Art.  1, Rn.  31; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  474, Rn.  34. 93  Bei Sachmängeln an den beweglichen Kaufgegenständen könnte sich der Letztverkäufer also gegenüber seinem Lieferanten auf §§  478, 479 BGB berufen, während dies bei Mängeln an den unbeweglichen Kaufgegenständen nicht möglich wäre. 94  Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  474, Rn.  13. 95  Nach der Gesetzesbegründung sind für die Abgrenzung zwischen neuen und ge90  91 

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brauchte Sachen vom Anwendungsbereich der Regressregeln auszuschließen.96 Als neu hergestellt kann eine Sache dabei immer dann angesehen werden, wenn sie seit ihrer Herstellung nicht durch Benutzung oder Zeitablauf einem zusätzlichen Sachmängelrisiko ausgesetzt war, welches im Geschäftsverkehr regelmäßig zu einem Preisabschlag führt.97 Grundsätzlich kann eine Sache somit auch als neu hergestellt angesehen werden, wenn sie seit ihrer Herstellung bereits länger gelagert wurde, jedoch noch nicht in Gebrauch genommen worden ist.98 Würde eine Sache allein durch eine längere Lagerung nicht mehr als neu gelten, so würde allein der Zeitablauf die Geltendmachung der §§  478, 479 BGB unmöglich machen. Dies würde indes dem Telos der Richtlinie widersprechen, da es eines der Ziele der Regressregelungen war, die Glieder der Distributionskette vor Regressfallen zu schützen, die aus langen Lagerzeiten bei einem Kettenglied resultieren können.99 Zu diesem Zweck enthält §  479 Abs.  2 S.  2 BGB eine Ablaufhemmung von fünf Jahren ab Ablieferung der Sache. Problematisch erscheint die Abgrenzung zwischen neu hergestellten und gebrauchten Sachen allerdings im Bereich des Tierkaufs, denn auf Tiere werden gemäß §  90a BGB die Vorschriften über Sachen entsprechend angewandt und der Tierkauf unterliegt seit der Schuldrechtsreform den Regelungen des allgemeinen Kaufrechts.100 Fraglich ist, ob die Regressregeln auf Vertriebsketten, die eine gebrauchte Kaufsache zum Gegenstand haben, analog angewendet werden können und ob eine Beschränkung der §§  478, 479 BGB auf gebrauchte Sachen überhaupt den Vorgaben der KaufRL entspricht. aa)  Analoge Anwendung der Regressregeln auf gebrauchte Sachen Es gilt daher zu überprüfen, ob die Regressregeln auf Vertriebsketten, die eine gebrauchte Sache zum Gegenstand haben, analog angewandt werden können. Denn eine direkte Anwendung der §§  478, 479 BGB kommt aufgrund des eindeutigen Wortlauts und der Gesetzesbegründung nicht in Betracht. Voraussetbrauchten Sachen die im Rahmen von §  309 Nr.  8 lit.  b BGB (§  11 Nr.  10 AGBG a. F.) entwickelten Kriterien heranzuziehen, BT- Drs. 14/6040, S.  248; so auch Schultze-Melling, S.  70; Schumacher, S.  101. 96  Sendmeyer, S.  150; Wurmnest in: Münch Komm, §  309 Nr.  8, Rn.  14. 97  Coester-Waltjen in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  309 Nr.  8, Rn.  21; Wurmnest in: Münch Komm, §  309 Nr.  8, Rn.  14, 16. 98  Coester-Waltjen in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  309 Nr.  8, Rn.  23; Wurmnest in: Münch Komm, §  309 Nr.  8, Rn.  16; Schultze-Melling, S.  70 f.; Schumacher, S.  101. 99  BT-Drs. 14/6040, S.  250. 100  Zur Problematik des Tierkaufs Haas in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Kapitel 5, Rn.  523; Höpker, S.  88; Sendmeyer, S.  151 f.

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

zung für eine analoge Anwendung wären eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage.101 Das Vorliegen einer Regelungslücke kann hier recht eindeutig bejaht werden, da der Anwendungsbereich der Regressnormen im deutschen Recht ausschließlich auf Absatzketten beschränkt ist, bei denen ein Kaufvertag über eine neu hergestellte Sache geschlossen wird. Eine mit §§  478, 479 BGB vergleichbare Regelung für Vertriebsketten, die mit gebrauchten Waren handeln, fehlt indes gänzlich. Eine Regelungslücke ist folglich gegeben. Fraglich ist allerdings, ob diese Regelungslücke auch planwidrig ist. Bei der Beurteilung dieser Frage hilft ein Blick in die Gesetzesbegründung, die die Beschränkung der §§  478, 479 BGB mit der These begründet, dass es bei gebrauchten Sachen in aller Regel keine geschlossenen Vertriebssysteme mit der Möglichkeit eines durchgehenden Rückgriffs gebe.102 Diese Ansicht des Gesetzgebers wird von vielen kritischen Stimmen in der Literatur in Frage gestellt.103 Oft wird in diesem Zusammenhang der Gebrauchtwagenhandel als Beispiel genommen, wodurch gezeigt werden soll, dass auch in der Praxis Fälle denkbar sind, in denen eine gebrauchte Sache eine geschlossene Vertriebskette durchläuft. Dies sei zum Beispiel immer der Fall, wenn ein Gebrauchtwagen des Kunden durch ein Autohaus in Zahlung genommen werde und dann an einen Gebrauchtwagenhändler weiterveräußert werde. Wenn dieser den Wagen nun an einen Verbraucher weiterverkaufe und bei dem Verbraucher ein Mangel auftrete, so mache dies das Erfordernis eines Rückgriffs auch bei dem Vertrieb von gebrauchten Sachen deutlich.104 Zu einem vergleichbaren Fall könne es gleichsam bei Autovermietungen kommen, da diese ihre Fahrzeuge nach einer gewissen Laufleistung ausmusterten und an Gebrauchtwagenhändler veräußerten.105 Ebenso komme es auch bei dem Verkauf von Kunst und Antiquitäten häufig zu Absatzketten, an denen mehrere Händler beteiligt seien, bevor am Ende der Kette ein Verbraucher stehe.106 Vor dem Hintergrund dieser Beispiele müsse 101 

Zu den Voraussetzungen der analogen Anwendung siehe bereits Fn.  271. BT-Drs. 14/6040, S.  248; so auch Bohne in: Hoeren/Martinek (Hrsg.), Kaufrecht, §  478, Rn.  6; Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  3; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  1. 103  Bartelt, S.  79 f.; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. XXXII; Di Matteo, S.  150 f.; W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1402); M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (226 f.); Jud in: ZfRV 2001, 201 (206); Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (123); Westermann in: JZ 2001, 530 (540), hält die Beschränkung auf neu hergestellte Sachen für erwähnenswert, jedoch nicht sensa­ tionell. 104  Beispiel nach Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. XXXII; derselbe in: AcP 200 (2000), 273 (363), Fn.  315; Di Matteo, S.  150 f.; Jud in: ZfRV 2001, 201 (206). 105  Beispiel nach Jud in: ZfRV 2001, 201 (206). 106  Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (123). 102 

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man die Beschränkung der Regressregelungen allein auf neu hergestellte Sachen als planwidrige Regelungslücke ansehen, zumal das Argument des Gesetzgebers, es fehle an einer „geschlossenen Vertriebskette“, hier gerade nicht eingreife.107 Entscheidend ist, ob dies ausreicht, um eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen. Gegen das Vorhandensein einer planwidrigen Regelungslücke spricht, dass die typische Regressproblematik, die zur Schaffung der §§  478, 479 BGB geführt hat, nur dann auftritt, wenn es sich um den Vertrieb einer neu hergestellten Sache handelt.108 Denn nur bei dem Verkauf neu hergestellter Waren kann es dazu kommen, dass Mängel am Anfang der Absatzkette entstehen und schließlich der Letztverkäufer für diese einstehen muss. Wird hingegen mit gebrauchten Sachen gehandelt, so ist es dem Verkäufer in aller Regel möglich, die Kaufsache umfassender zu prüfen, da er sie, anders als beim Handel mit neu hergestellten Sachen, nicht durch die Ingebrauchnahme entwertet oder die Originalverpackung öffnen muss.109 Gerade beim Kauf einer gebrauchten Sache von einem Unternehmer wird der Verbraucher in dessen Sachkunde, etwa im Bezug auf Gebrauchtfahrzeuge, vertrauen und sich nicht, wie beim Kauf neu hergestellter Sachen, allein auf die Werbeaussagen des Herstellers verlassen. Darüber hinaus wird im Gebrauchtwarenhandel der Hersteller viel seltener der Verursacher des Mangels sein, als dies beim Vertrieb neuer Sachen der Fall ist.110 Dies ergibt sich daraus, dass der Lieferant des Letztverkäufers nicht der Hersteller der Sache ist, sondern diese nur zum Zweck des Weiterverkaufs von einem Verbraucher oder einem Unternehmer erworben hat. Vor diesem Hintergrund erscheint es also durchaus sachgerecht, gebrauchte Sachen vom Regelungsbereich der Regressnormen der §§  478, 479 BGB auszunehmen. In diese Richtung deutet auch, dass die Gesetzesbegründung nur davon spricht, dass bei gebrauchten Sachen „in der Regel“ keine geschlossene Vertriebskette vorliege, die Erleichterungen beim Rückgriff rechtfertigen könnte.111 Dies macht deutlich, dass sich der Gesetzgeber durchaus bewusst war, dass es Ausnahmefälle geben kann, in denen selbst beim Vertrieb gebrauchter Sachen eine geschlossene Vertriebskette vorliegt. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass der Gesetzgeber gebrauchte Sachen generell vom Anwendungsbereich der §§  478, 479 BGB ausnehmen wollte, egal ob sie nun in einer geschlos107  Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. XXXII; M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (227); Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (123). 108  OLG Köln, Beschluss vom 23.09.2009, Az. 19 U 115/09; Haas in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Kapitel 5, Rn.  480. 109  Schumacher, S.  102 f. 110  Loose, S.  43; Schumacher, S.  103; Sendmeyer, S.  155 f. 111  BT-Drs. 14/6040, S.  248.

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

senen oder einer offenen Vertriebskette gehandelt werden.112 Ein deutliches Indiz dafür ist auch, dass die deutsche Regierung bereits bei den Vorarbeiten zur KaufRL versucht hat, gebrauchte Sachen soweit als möglich vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen.113 Festzuhalten bleibt daher, dass es dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers entsprach, den Regelungsbereich der §§  478, 479 BGB auf neu hergestellte Sachen zu beschränken und gebrauchte vom Regelungsbereich auszunehmen. Eine planwidrige Regelungslücke liegt daher nicht vor. Für eine analoge Anwendung der Regressregelungen auch auf den Vertrieb gebrauchter Sachen bleibt somit kein Raum, selbst wenn an der Lieferkette mehrere Unternehmer beteiligt sind.114 bb)  Richtlinienkonforme Auslegung der §§  478, 479 BGB im Hinblick auf gebrauchte Sachen Nachdem also festgestellt wurde, dass eine analoge Anwendung der Regressregeln auf Lieferketten mit gebrauchten Sachen aufgrund der fehlenden Planwidrigkeit der Regelungslücke ausscheidet, gilt es nun zu überprüfen, ob diese Begrenzung der §§  478, 479 BGB auch richtlinienkonform ist.115 Das Grünbuch über Verbrauchergarantien und Kundendienst enthielt zunächst eine solche Beschränkung auf neu hergestellte Sachen.116 Jedoch ist eine solche Beschränkung weder im Richtlinienvorschlag noch in der endgültigen Fassung der KaufRL berücksichtigt worden. Die Bestimmungen der KaufRL gelten also sowohl für neue als auch für gebrauchte Sachen. Dies ergibt sich zudem aus dem Umkehrschluss zu Art.  7 Abs.  1 S.  2 KaufRL, der es den Mitgliedstaaten nur bei der Verjährung der Gewährleistungsrechtsbehelfe erlaubt, Sonderregelungen für gebrauchte Sachen zu treffen.117 Art.  4 KaufRL, der den Regress des Letztverkäufers regelt, enthält also keine Beschränkung auf neu hergestellte Sachen.118 Die deutsche Umsetzung des Art.  4 KaufRL durch die Sendmeyer, S.  153 f. Canaris in: AcP 200 (2000), 273 (363), Fn.  315; Micklitz in: EuZW 1999, 485 (485). 114  Im Ergebnis so auch OLG Köln, Beschluss vom 23.09.2009, Az. 19 U 115/09; Bartelt, S.  87; Böhle, S.  194; Klose, S.  163 f.; Loose, S.  43; Schumacher, S.  103, 105; Sendmeyer, S.  156. 115 A.A. Loose, S.  42 f., der bereits die Kompetenz der Gemeinschaft zur Regelung des Rückgriffs bestreitet und somit nicht von einer Umsetzungspflicht ausgeht; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  2; D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  4. 116  KOM (1993) 509 endg., S.  9; Brüggemeier in: JZ 2000, 529 (532); Höffe, S.  12; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  3; Schnyder/Straub in: ZEuP 1996, 8 (16). 117  Di Matteo, S.  151; Nguyen, S.  111; Schumacher, S.  103; Wind, S.  84. 118  Bartelt, S.  81; Berger in: Jauernig, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  5; Bittner, S.  97; Böh112  113 

II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB

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§§  478, 479 BGB entspricht folglich nicht den Vorgaben der KaufRL,119 da sie den Anwendungsbereich der Regressregeln auf neu hergestellte Sachen beschränkt und gebrauchte Sachen, entgegen den Vorgaben der Richtlinie, vom Anwendungsbereich ausschließt. Fraglich ist daher, ob die Richtlinienwidrigkeit der deutschen Regressregelung, die auf einem – wohl unbewussten – Fehler120 des Gesetzgebers beruht, wenigstens durch eine richtlinienkonforme Auslegung der §§  478, 479 BGB berichtigt werden kann. Das Unionsrecht gebietet, dass Bestimmungen des nationalen Rechts soweit als möglich richtlinienkonform ausgelegt werden, dies ergibt sich aus Art.  288 Abs.  3 AEUV und der ständigen Rechtsprechung des EuGH.121 Im Rahmen dieser richtlinienkonformen Auslegung verlangt der EuGH, dass nationale Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung ihrer Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der jeweiligen Richtlinie zu gewährleisten.122 Dies bedeutet, dass das nationale Recht mit seinen Regeln über die Grenzen von Auslegung und zulässiger Rechtsfortbildung, hier insbesondere die Gesetzesbindung des Richters nach Art.  20 Abs.  3 GG, den Rahmen für die richtlinienkonforme Auslegung vorgibt.123 Der Richter ist bei der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts also auf die anerkannten Methoden zur Gesetzesauslegung im betroffenen Mitgliedstaat be-

le, S.  194; W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1402); Höpker, S.  89 f.; Jud in: ZfRV 2001, 201 (206); Kelwing, S.  243; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  3; Morgenroth, S.  424; Nguyen, S.  111; W.-H. Roth in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuld­recht in der Praxis, S.  25 (29); Schiller in: PHi 1999, 118 (121); Wind, S.  84. 119 A.A. Di Matteo, S.  151 f., der sich darauf bezieht, dass Art.  4 KaufRL den Mitgliedstaaten die „Modalitäten“ der Umsetzung, zu denen er auch die Frage, ob gebrauchte Sachen zum Anwendungsbereich der Regressregeln gehören, zählt, überlässt. 120  Auf einen unbewussten Fehler des Gesetzgebers deutet zumindest die Gesetzesbegründung. Offensichtlich war sich der deutsche Gesetzgeber der Reichweite des Art.  4 KaufRL nicht bewusst, denn er ging in der Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/6040, S.  81 davon aus, dass „das bestehende nationale oder internationale Kaufrecht ausreichen könne“, um Art.  4 KaufRL umzusetzen. 121  EuGH verb. Rs. C-397/01 bis C-403/01, Pfeiffer / Deutsches Rotes Kreuz, Slg. 2004, I-8835, Rn.  113 ff.; EuGH Rs. 14/83, von Colson & Kamann / Land Nordrhein-Westfalen, Slg. 1984, I-1891, Rn.  26; EuGH Rs. 106/89, Marleasing / Comercial Internacional de Alimentación, Slg. 1990, I-4135, Rn.  7 ff.; EuGH Rs. C-235/03, QDQ Media / Omedas Lecha, Slg. 2005, I-1937, Rn.  13. 122  EuGH Rs. C-212/04, Adeneler / Ellinikos Organismos Galaktos, Slg. 2006, I-6057, Rn.  111. 123  Canaris in: Koziol u. a. (Hrsg.), FS Bydlinski, S.  47 (57); Herdegen, Europarecht, §  8, Rn.  46.

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

schränkt.124 Dazu führt der EuGH aus, dass „der Grundsatz gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung […] nicht zu einer Auslegung contra legem des nationa­len Rechts führen [darf]“.125 Eine Auslegung der §§  478, 479 BGB dahingehend, dass sie auch für den Handel mit gebrauchten Waren gelten, müsste also methodologisch zulässig sein. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Regressregelungen scheidet eine erweiternde Auslegung, die gebrauchte Sachen in den Anwendungsbereich der §§  478, 479 BGB mit einbezieht, aus.126 Der Vorschlag von Jud,127 den Begriff der „neu hergestellten Sache“ richtlinienkonform so zu interpretieren, dass diesem auch die Wartung und Prüfung gebrauchter Sachen durch einen Unternehmer unterfallen, führt jedoch zu weit. Eine so weite Auslegung des Gesetzestextes ist aufgrund des entgegenstehenden Wortlauts eindeutig als eine Auslegung contra legem zu qualifizieren und somit abzulehnen.128 Zudem setzt die von Jud vorgeschlagene Auslegung voraus, dass der Unternehmer, der die gebrauchte Sache ankauft, diese zwingend vor dem Weiterverkauf an den Letztverkäufer wartet und überprüft; dies kann allerdings nicht für jeden Verkauf einer gebrauchten Sache durch einen Unternehmer vorausgesetzt werden. cc)  Unmittelbare Wirkung des Art.  4 KaufRL In Betracht kommt darüber hinaus noch, die Regressvorschrift des Art.  4 KaufRL unmittelbar anzuwenden. Grundsätzlich hat die Richtlinie im Gegensatz zur Verordnung keine direkte Wirkung im innerstaatlichen Recht und kann daher auch keine Rechte und Pflichten für den Einzelnen begründen. Durch die Rechtsprechung des EuGH wurde dieser Unterschied jedoch zunehmend eingeebnet.129 Dies stellt eine Rechtsfortbildung des Art.  288 Abs.  3 AEUV dar. Für die unmittelbare Anwendung einer Richtlinie hat die Rechtsprechung verschiedene Voraussetzungen herausgearbeitet. Zunächst darf die Richtlinie trotz Ab124  Canaris in: Koziol u. a. (Hrsg.), FS Bydlinski, S.  47 (58); Herdegen, Europarecht, §  8, Rn.  48 f. 125  EuGH Rs. C-105/03, Pupino, Slg. 2005, I-5258, Rn.  47; Bartelt, S.  88. 126  Bartelt, S.  90; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. XXXII; Klose, S.  165; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  3; Morgenroth, S.  425; Nguyen, S.  112; Schmacher, S.  104 f.; Schultze-Melling, S.  72; Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (681 f.). A.A. Sendmeyer, S.  167, die die §§  478, 479 BGB im Rahmen einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung analog auf gebrauchte Sachen anwenden will, sofern der Mangel der Kaufsache eindeutig auf einem Fehler im Herstellungsprozess oder dem Fehlverhalten eines Verkäufers in der Lieferkette beruht. 127  Jud in: ZfRV 2001, 201 (206); ihr folgend Höpker, S.  91. 128  So auch Schumacher, S.  104. 129  Grundlegend EuGH Rs. 8/81, Becker / Finanzamt Münster-Innenstadt, Slg. 1982, I-53.

II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB

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laufs der Frist noch nicht in nationales Recht umgesetzt worden sein.130 Darüber hinaus muss sie von ihrem Inhalt her unbedingt und hinreichend bestimmt sein („self-executing“), um im Einzelfall angewendet zu werden.131 Zudem hat der EuGH seine Rechtsprechung zur unmittelbaren Drittwirkung bisher auf Fälle beschränkt, in denen sich ein Bürger gegenüber dem Staat oder seinen Untergliederungen auf ihn begünstigendes Richtlinienrecht beruft.132 Der Gerichtshof führt als Begründung für diese sogenannte „vertikale Drittwirkung“ an, dass der jeweilige Mitgliedstaat keinen Vorteil daraus ziehen soll, dass er eine Richtlinie nicht fristgemäß umgesetzt hat.133 Eine sogenannte „horizontale Drittwirkung“, bei der es um die unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinienrecht im Verhältnis Privater zueinander geht, lehnt der EuGH dagegen ab und verweist darauf, dass Richtlinien für Einzelne keine unmittelbaren Verpflichtungen begründen können.134 Überträgt man die vom EuGH aufgestellten Grundsätze nun auf Art.  4 KaufRL, so wird deutlich, dass eine unmittelbare Wirkung ausgeschlossen ist. Zum einen ist Art.  4 KaufRL inhaltlich nicht bestimmt genug, um unmittelbar angewandt zu werden. Zum anderen wäre bei einer unmittelbaren Anwendung des Art.  4 KaufRL immer auch ein Fall der „horizontalen Drittwirkung“ gegeben, da sich mit dem Letztverkäufer und seinem Lieferanten immer zwei Private gegenüberstehen. Eine solche „horizontale Drittwirkung“ ist nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH jedoch ausgeschlossen. Eine unmittelbare 130  Canaris in: Koziol u. a. (Hrsg.), FS Bydlinski, S.  47 (54); Herdegen, Europarecht, §  8, Rn.  51; Kotzur in: Geiger u. a. (Hrsg.), EUV/AEUV, Art.  288 AEUV, Rn.  17; Nettesheim in: Grabitz u. a. (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art.  288 AEUV, Rn.  142 (48. EL, Stand: August 2012); Oppermann u. a. (Hrsg.), Europarecht, §  9, Rn.  103; Schroeder in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art.  288 AEUV, Rn.  107. 131  Biervert in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art.  288 AEUV, Rn.  29; Canaris in: Koziol u. a. (Hrsg.), FS Bydlinski, S.  47 (54); Herdegen, Europarecht, §  8, Rn.  51; H. Köhler, BGB AT, §  3, Rn.  41; Kotzur in: Geiger u. a. (Hrsg.), EUV/AEUV, Art.  288 AEUV, Rn.  17; Oppermann u. a. (Hrsg.), Europarecht, §  9, Rn.  104 ff. 132  H. Köhler, BGB AT, §  3, Rn.  41; Nettesheim in: Grabitz u. a. (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art.  288 AEUV, Rn.  149 ff. (48. EL, Stand: August 2012). 133  EuGH Rs. 8/81, Becker / Finanzamt Münster-Innenstadt, Slg. 1982, I-53, Rn.  21 ff.; EuGH Rs. C-91/92, Faccini Dori / Recreb, Slg. 1994, I-3325, Rn.  22 f.; Biervert in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art.  288 AEUV, Rn.  30; Kotzur in: Geiger u. a. (Hrsg.), EUV/ AEUV, Art.  288 AEUV, Rn.  17; Schroeder in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, Art.  288 AEUV, Rn.  115. 134  EuGH Rs. 152/84, Marshall / South Hampton und South West Hampshire Area Health Authority, Slg. 1986, 723, Rn.  48; EuGH Rs. C-91/92, Faccini Dori / Recreb, Slg. 1994, I-3325, Rn.  20 ff.; EuGH Rs. C-235/03, QDQ Media / Omedas Lecha, Slg. 2005, I-1937, Rn.  16; Nettesheim in: Grabitz u. a. (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art.  288 AEUV, Rn.  159 (48. EL, Stand: August 2012).

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

­ nwendung der Richtlinienvorgaben zum Unternehmerregress muss daher ausA scheiden.135 dd)  Folgen der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit Als Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass die deutsche Umsetzung von Art.  4 KaufRL hinsichtlich der fehlenden Regressmöglichkeit des Letztverkäufers von gebrauchten Sachen unzureichend ist.136 Dies stellt einen Verstoß gegen das Europarecht dar, da der effet utile des Art.  4 KaufRL in diesem Teilbereich nicht gewährleistet wird. Dem Letztverkäufer, der von einem Verbraucher aufgrund der Mangelhaftigkeit der gebrauchten Kaufsache in Anspruch genommen wird, bleiben letztendlich nur die allgemeinen Gewährleistungsrechtsbehelfe des §  437 BGB,137 da die spezielleren Regressnormen der §§  478, 479 BGB auf gebrauchte Waren eben gerade keine Anwendung finden und auch nicht richt­linien­konform ausgelegt werden können. Ebenso scheidet eine unmittelbare Anwendung des Art.  4 KaufRL aus, da Richtlinien gerade nicht in Rechtsbeziehungen zwischen Privaten eingreifen sollen und Art.  4 KaufRL zu unbestimmt ist. Es gilt daher, die möglichen Folgen dieser fehlerhaften Richtlinienumsetzung, die, wie gezeigt, selbst durch eine richtlinienkonforme Auslegung oder eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie nicht berichtigt werden können, kurz aufzuzeigen. Zunächst wäre es der Kommission möglich, nach Abschluss eines Vorverfahrens, ein Vertragsverletzungsverfahren138 gemäß Art.  258 AEUV gegen die Bundesrepublik Deutschland einzuleiten, weil diese Art.  4 KaufRL nur unzureichend umgesetzt hat. Darüber hinaus bestünde für den Letztverkäufer der gebrauchten Sache die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche, die ihm infolge der fehlerhaften Richtlinienumsetzung entstanden sind, mittels des europarechtlichen Staatshaftungsanspruchs gegenüber der Bundesrepublik Deutschland geltend zu machen. Dieser europarechtliche Staatshaftungsanspruch wurde durch die Rechtsprechung 135  So auch Bartelt, S.  91 f.; Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4, Rn.  36; Höpker, S.  90 f.; Schumacher, S.  105. 136  Bartelt, S.  91 ff.; Bittner, S.  97 f.; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. XXXII; Leible in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap.  10, Rn.  186; Schumacher, S.  105; A.A. S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  2; D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  4. 137  Böhle, S.  194; Morgenroth, S.  424 f.; Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, §  478, Rn.  2. 138  Siehe dazu: Herdegen, Europarecht, §  9, Rn.  4 ff.; Oppermann u. a., Europarecht, §  14, Rn.  24 ff.

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des EuGH im Fall Francovich139 entwickelt und seitdem durch weitere Urteile etabliert.140 Ob alle Voraussetzungen, die der EuGH für den europarechtlichen Staatshaftungsanspruch aufgestellt hat,141 bei dem Letztverkäufer vorliegen, ist im Einzelfall zu entscheiden.142 ee) Ergebnis Im Ergebnis bleibt somit festzuhalten, dass die Beschränkung der §§  478, 479 BGB auf neu hergestellte Sachen nicht richtlinienkonform und somit europarechtswidrig ist. Dieses Ergebnis kann jedoch weder durch eine analoge Anwendung der Regressregeln noch eine richtlinienkonforme Auslegung korrigiert werden. Auch eine unmittelbare Anwendung von Art.  4 KaufRL scheitert, da Richtlinien nach der Rechtsprechung des EuGH keine „horizontale Drittwirkung“ entfalten können. Der betroffene Letztverkäufer einer gebrauchten Sache hat schließlich nur die Möglichkeit, einen europarechtlichen Staatshaftungsanspruch gegenüber der Bundesrepublik Deutschland geltend zu machen.

4.  Berechtigte Inanspruchnahme des Letztverkäufers durch den Verbraucher Als letzte Voraussetzung fordern die Vorschriften zum Unternehmerregress eine berechtigte Inanspruchnahme des Letztverkäufers durch den Verbraucher. Dafür muss die Kaufsache nicht nur beim Gefahrübergang vom Letztverkäufer auf den Verbraucher mangelhaft gewesen sein, sondern bereits beim Gefahr­ über­gang vom Lieferant auf den Letztverkäufer, bis hin zum letztlich verantwortlichen Kettenglied. Für das Verhältnis des Verbrauchers zum Letztverkäufer ergibt sich das Erfordernis eines Mangels aus §  478 Abs.  1 BGB, der die Fristsetzung nur dann entbehrlich macht, „wenn der Unternehmer die verkaufte neu hergestellte Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der Verbraucher den Kaufpreis gemindert hat“. Ebenso ergibt sich das Erfordernis eines Mangels der Kaufsache aus §  478 Abs.  2 BGB, nach dem nur die Aufwendungen des Letztverkäufers ersetzt werden, die er „im Verhältnis zum 139  EuGH verb. Rs. C-6/90 und C-9/90, Francovich / Italienische Republik, Slg. 1991, I-5357; Pache in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz, S.  191 (191 ff.). 140  EuGH Rs. C-91/92, Faccini Dori / Recreb, Slg. 1994, I-3325; EuGH Rs. C-192/94, El Corte Inglés / Blázquez Rivero, Slg. 1996, I-1281; EuGH verb. Rs. C-46/93 und C. 48/93, Brasserie du Pêcheur / Bundesrepublik Deutschland und The Queen / Secretary of State for Transport, Slg. 1996, I-1029. 141  Zu den Voraussetzungen im Einzelnen siehe Herdegen, Europarecht, §  10, Rn.  10 f.; Oppermann u. a., Europarecht, §  15, Rn.  16 ff. 142  Siehe dazu Bartelt, S.  92 ff.

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

Verbraucher nach §  439 Abs.  2 BGB zu tragen hatte, wenn der vom Verbraucher geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Unternehmer vorhanden war“. Die Kaufsache muss also beim Gefahrübergang vom Letztverkäufer auf den Verbraucher einen Sach- oder Rechtsmangel nach §  434 bzw. §  435 BGB gehabt haben. Zudem lässt sich dem Wortlaut des §  478 Abs.  2 BGB, der einen eigenständigen Aufwendungsersatz des Letztverkäufers gegen seinen Lieferanten normiert, das Erfordernis der Mangelhaftigkeit der Kaufsache bei Gefahrübergang in den übrigen Vertragsverhältnissen der Lieferkette entnehmen. Für §  478 Abs.  1 BGB ergibt sich nicht aus dem Wortlaut, sondern erst aus dem Verweis auf §  437 BGB, dass auch im Verhältnis vom Letztverkäufer zu seinem Lieferanten ein Sach- oder Rechtsmangel bei Gefahrübergang vorgelegen haben muss.143 a)  Vorliegen eines Mangels i. S. d. §  434 bzw. §  435 BGB Die Regressregeln können also nur angewandt werden, wenn auf den verschiedenen Stufen der Lieferkette ein Mangel an der Kaufsache vorliegt. Problematisch daran ist jedoch, dass die Frage, ob ein Mangel vorliegt, maßgeblich von den zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Eigenschaften abhängt. Deshalb muss das Vorliegen eines Mangels für jedes Vertragsverhältnis innerhalb der Lieferkette gesondert festgestellt werden.144 Zu Recht wird in der Literatur145 darauf verwiesen, dass es Fälle geben kann, in denen die Kaufsache zwar im Verhältnis zwischen Letztverkäufer und Verbraucher mangelhaft ist, nicht aber im Verhältnis zwischen dem Letztverkäufer und seinem Lieferanten. Eine solche Situation ist immer dann gegeben, wenn der Mangel erst beim Letztverkäufer entstanden ist, zum Beispiel durch eine unsachgemäße Lagerung.146 Ein Rückgriff scheidet dann natürlich aus, da der Mangel bei Gefahrübergang auf den Letztverkäufer noch nicht vorgelegen hat. Darüber hinaus wäre eine solche Konstellation vorstellbar, wenn der Lieferant dem Letztverkäufer eine fehlerhafte Kaufsache unter Hinweis auf diesen Fehler als „B-Ware“ oder „zweite Wahl“ mit einem entsprechenden Preisnachlass verkauft, der Letztverkäufer die Ware aber ohne Hinweis auf den jeweiligen Fehler Bartelt, S.  95; Sendmeyer, S.  169. Bereska in: ZGS 2002, 59 (60); Bittner, S.  105; Kelwing, S.  240; Matthes in: NJW 2002, 2505 (2506); Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, §  478, Rn.  19. 145  Böhle, S.  30 f.; Artz in: Bülow/Artz (Hrsg.), Verbraucherprivatrecht, Rn.  532; Sendmeyer, S.  173; Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, §  478, Rn.  19. 146  Berger in: Jauernig, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  5; Bittner, S.  105 f.; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  26. 143 

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II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB

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an den Verbraucher zum Normalpreis veräußert.147 In dem geschilderten Sachverhalt läge zwischen Verbraucher und Letztverkäufer eindeutig ein Mangel an der Kaufsache vor, der Verbraucher könnte daher die in §  437 BGB benannten Sachmängelgewährleistungsrechte gegenüber dem Letztverkäufer geltend machen. Ein Rückgriff des Letztverkäufers gegenüber seinem Lieferanten scheidet allerdings aus, da in diesem Verhältnis die Lieferung fehlerhafter Ware vereinbart war. Eine vergleichbare Situation ist denkbar, wenn der Letztverkäufer gegenüber dem Verbraucher für Werbeaussagen des Herstellers haftet und diese Werbeaussagen erst nach dem Verkauf an den Letztverkäufer, aber vor dem Verkauf an den Verbraucher, getätigt werden.148 Infolge der fehlerhaften Werbeaussagen erwartet der Verbraucher gewisse Eigenschaften, die die Kaufsache letztlich nicht aufweist, somit liegt gemäß §  434 Abs.  1 S.  3BGB ein Sachmangel vor, der ihn zur Ausübung seiner Rechte aus §  437 BGB gegenüber dem Letztverkäufer berechtigt. Der Letztverkäufer muss also gegenüber dem Verbraucher haften, ohne dass ein Mangel im Verhältnis zu seinem Lieferanten vorliegt. Ist der Hersteller jedoch gleichzeitig Lieferant des Letztverkäufers, so begründen die Werbeaussagen einen Schadensersatzanspruch aus §  280 Abs.  1 BGB i. V. m. §  241 Abs.  2 BGB, da der Hersteller aus dem Kaufvertrag die Nebenpflicht hat, nicht zu Lasten des Letztverkäufers nachträglich einen Sachmangel herbeizuführen.149 Ein solcher Schadensersatzanspruch soll nach dem Willen des Gesetzgebers selbst dann gegeben sein, wenn zwischen dem Letztverkäufer und dem Hersteller keine direkten Vertragsbeziehungen bestehen, weil an der Vertriebskette mehrere Zwischenhändler beteiligt sind. In solchen Fällen soll der Vertrag zwischen dem Hersteller und seinem Abnehmer auch eine Schutzwirkung für die weiteren Zwischenhändler bis hin zum Letztverkäufer entfalten.150 147  Böhle, S.  30 f.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  23; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  573; Maultzsch in: JuS 2002, 1171 (1172). 148  Bartelt, S.  101 ff.; Berger in: Jauernig, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  5; M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (228); Kelwing, S.  241 f.; Loose, S.  55 ff.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  23a; Matthes in: NJW 2002, 2505 (2506); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  27 ff.; Nguyen, S.  131; D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  10; Schumacher, S.  141 ff.; Sendmeyer, S.  173. Zu dieser Problematik im englischen Recht, Bradgate/Twigg-Flesner, Consumer Sales, S.  231. 149  BT-Drs. 14/6040, S.  248; Artz in: Bülow/Artz, (Hrsg.), Verbraucherprivatrecht, Rn.  431; derselbe in: Bülow/Artz (Hrsg.), Handbuch Verbraucherprivatrecht, §  10, Rn.  58; Bartelt, S.  101 ff.; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  12; Klose, S.  168 ff.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  23a; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  43. A.A. D. Schmidt in: PWW (9. Aufl. 2014), §  478, Rn.  14, der einen Ausgleich über die Regresskette fordert. 150  BT-Drs. 14/6040, S.  248; Artz in: Artz/Bülow (Hrsg.), Verbraucherprivatrecht, Rn.  431;

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

Dieser Lösungsansatz des Gesetzgebers verwundert etwas, denn durch die Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wird der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse aufgeweicht.151 Jedoch setzt ein solcher Schadensersatzanspruch ein Verschulden des Herstellers oder Lieferanten voraus. Dies könnte wiederum gegen den effet utile des Art.  4 KaufRL verstoßen, der grundsätzlich einen verschuldensunabhängigen Regress vorschreibt. Das hier erörterte Problem der nachträglich getätigten, fehlerhaften Werbeaussagen ist allerdings ein Sonderproblem, dessen abweichende Regelung dem effet utile des Art.  4 KaufRL nicht entgegensteht.152 Zu beachten ist jedoch, dass die Regresskette abbricht, wenn ein an der Absatzkette beteiligter Händler die Werbeaussagen des Herstellers weder kannte noch kennen musste; dies ergibt sich aus §  434 Abs.  1 S.  3 BGB.153 b)  Kulanzfälle und vom Letztverkäufer zu vertretende Regresslagen aa) Kulanzfälle Fraglich ist ferner, ob die Regressregelungen auch dann zur Anwendung gelangen können, wenn der Letztverkäufer die Kaufsache aus Kulanz zurückgenommen hat, obwohl es ihm möglich gewesen wäre, die Gewährleistungspflicht durch Nachlieferung oder Nacherfüllung zu umgehen. Hier liegt jedenfalls nicht der Fall vor, den der Gesetzgeber bei der Schaffung des §  478 Abs.  1 BGB vor Augen hatte, denn der Letztverkäufer „musste“ die Kaufsache gerade nicht in Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen. In solchen Kulanzfällen fehlt es regelmäßig schon an den in §§  434, 437 Nr.  2 Alt. 1, 323 Abs.  1 BGB geregelten Voraussetzungen des Rücktritts, da der Letztverkäufer keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt bekommt, sondern sofort den Kaufpreis zurückerstattet. Der Letztverkäufer verfolgt mit dem Verzicht auf die ihm zustehende Nacherfüllung und die freiwillige Rücknahme der Kaufsache das Ziel, seinen Kunden nicht zu verärgern und sich dessen Gunst zu bewahren. Dennoch befindet sich der Letztverkäufer nach einer solchen freiwilligen Rücknahme in einer mit §§  478, 479 Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  12; Loose, S.  55 ff.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  23a. 151  Gewisse Bedenken hinsichtlich der dogmatischen Konstruktion äußert auch Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  12. Bartelt, S.  103 ff., spricht sich dagegen für eine Lösung über die Drittschadensliquidation aus; ebenso M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (228); Klose, S.  169 f.; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn.  325. 152  Jud in: ZfRV 2001, 201 (207). 153  Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  13. Bartelt, S.  102 f., geht bei Kenntnis des Letztverkäufers von der unrichtigen Werbeaussage des Herstellers sogar von einer Schadensabwendungspflicht aus, nach der der Letztverkäufer den Verbraucher vor Abschluss des Kaufvertrags auf die fehlerhafte Werbeaussage hinweisen muss.

II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB

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BGB vergleichbaren Situation, da er gegenüber dem Verbraucher für einen Mangel gehaftet hat, den in der Regel nicht er, sondern ein anderes Glied der Lieferkette verursacht hat. Eine Anwendung der Regressregeln auf solche Kulanzfälle hätte ohne Zweifel positive Auswirkungen auf den Verbraucherschutz, da dies die Bereitschaft der Letztverkäufer erhöhen würde, dem Verbraucher den Kaufpreis auch ohne vorherige Fristsetzung zurückzuerstatten.154 Indes würde die Anwendung der §§  478, 479 BGB auch auf Kulanzfälle den Lieferanten des Letztverkäufers benachteiligen, da ihm auf diese Weise die Möglichkeit der Nachlieferung genommen würde. Eine Ausdehnung der Regressregeln auf Fälle der freiwilligen Rücknahme durch den Letztverkäufer scheidet daher aus.155 Gestützt wird dieses Ergebnis durch die Gesetzgebungsmaterialien zur Schuldrechtsmodernisierung.156 Wird die mangelhafte Kaufsache dennoch aus Kulanzgründen zurückgenommen, so kann sich der Letztverkäufer gegenüber seinem Lieferanten nur auf seinen Nacherfüllungsanspruch aus §  437 Nr.  1 BGB berufen.157 Ebenso sind die Regressregeln der §§  478, 479 BGB unanwendbar, wenn dem Letztverkäufer die Einrede der Verjährung bzw. die Möglichkeit zustand, die Unwirksamkeit des Rücktritts bzw. der Minderung des Verbrauchers gemäß §§  438 Abs.  4, 5 BGB i. V. m. §  218 BGB herbeizuführen.158 Denn auch in diesem Fall fehlt es an einer Rücknahmepflicht des Letztverkäufers. Ein anderes Ergebnis könnte jedoch im Bereich der Minderung gerechtfertigt sein. So weist Schubel darauf hin, dass es Fälle gebe, in denen eine Minderung auch dann über die §§  478, 479 BGB an den Lieferanten weitergegeben werden könne, wenn sie auf Kulanz des Letztverkäufers beruhe.159 Dies sei immer dann der Fall, wenn der Verbraucher keine Frist zur Nacherfüllung setze, sondern sofort den Kaufpreis mindere und die Minderung für den Letztverkäufer im Vergleich zur Nacherfüllung die günstigere Alternative darstelle. In solchen Fällen sei es widersinnig, wenn der Letztverkäufer den Verbraucher zunächst Schumacher, S.  124. Berger in: Jauernig, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  5; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  17; Groß/Zwernemann, S.  47; Loose, S.  52; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  19; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  44; Nguyen, S.  133 f.; Ott in: Ott u. a. (Hrsg.), Schuldrechtsreform, §  478, Rn.  511; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2064); Zwernemann/Sutorius, S.  15. 156  BT-Drs. 14/6040, S.  248. 157  So auch Schumacher, S.  123 ff., der jedoch bei Kulanzfällen zumindest §  478 Abs.  3 BGB zugunsten des Letztverkäufers analog anwenden will, um ihm zumindest die Vorteile der Beweislastumkehr des §  476 BGB zu sichern. 158  Berger in: Jauernig, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  5; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  19. 159  Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2069). 154  155 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

auf die Nacherfüllung verweisen müsse, um sich seine Regressansprüche gegenüber seinem Lieferanten zu erhalten.160 Aus einem wirtschaftlichen Blickwinkel mag dies zutreffend sein, allerdings setzt der Rückgriff des Letztverkäufers zwingend voraus, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Rücktritts bzw. der Minderung vorliegen. Natürlich steht es den am Rückgriff beteiligten Parteien frei, vertraglich eine andere Regelung zu treffen.161 Der Letztverkäufer kann sich gegenüber seinem Lieferanten also nur dann auf die Regressregeln der §§  478, 479 BGB berufen, wenn er die Kaufsache zurücknehmen „musste“. Eine Ausdehnung der Regressregeln auch auf Fälle, in denen den Letztverkäufer keine Rücknahmepflicht trifft, würde zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des Letztverkäufers und gleichzeitig zu einer deutlichen Schlechterstellung seines Lieferanten führen. Dies gilt sowohl für reine Kulanzfälle als auch für Fälle, in denen es dem Letztverkäufer möglich gewesen wäre, gegenüber dem Verbraucher die Einrede der Verjährung zu erheben bzw. die Unwirksamkeit des Rücktritts über §§  438 Abs.  4, 5 i. V. m. §  218 BGB herbeizuführen. bb)  Vom Letztverkäufer zu vertretende Regresslagen An die soeben erörterte Problematik der Kulanzfälle schließt sich die Frage an, ob die Regressregeln eingreifen, wenn der Verbraucher die subsidiären Mängelrechte Rücktritt, Minderung und Schadensersatz statt der Leistung überhaupt nur deshalb geltend machen kann, weil der Letztverkäufer das Scheitern der Nacherfüllung zu vertreten hat. Für den Letztverkäufer wäre es ein enormer Vorteil, wenn er auch dann gemäß §  478 Abs.  1 BGB ohne vorherige Fristsetzung vom Vertrag mit seinem Lieferanten zurücktreten kann, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist und er dies zu vertreten hat. Diese Frage ist auch im Schrifttum äußerst umstritten.162 Gegen die Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB auf vom Letztverkäufer zu vertretende Regresslagen lassen sich zunächst Gerechtigkeitserwägungen anführen, denn bei einer erfolgreichen Nacherfüllung hat der Lieferant des Letztver160  Artz in: Bülow/Artz (Hrsg.), Verbraucherprivatrecht, Rn.  537; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2069); ihm folgend Berger in: Jauernig, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  5. 161  So auch Bartelt, S.  111. 162  Für eine Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB auf die vom Letztverkäufer zu vertretende Regresslage: Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S.  233; Haas in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Kapitel 5, Rn.  484; Schulte-Nölke/Behren in: ZGS 2002, 33 (38); Schumacher, S.  126 ff. Gegen eine Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB: Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Schuldrecht, §  478, Rn.  33; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  18; W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1398); Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  572.

II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB

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käufers gemäß §  478 Abs.  2 BGB nur dessen Aufwendungen zu tragen.163 Führt die Nacherfüllung dagegen nicht zu dem gewünschten Ergebnis und wendete man §  478 Abs.  1 BGB an, so müsste der Lieferant für die Fehler des Letztverkäufers im Rahmen der Nacherfüllung einstehen. Ebenso lassen sich Erwägungen des Verbraucherschutzes gegen die Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB auf Fälle der gescheiterten Nacherfüllung anführen. Ist dem Letztverkäufer nämlich bekannt, dass er sich bei schuldhaftem Versäumen der Nacherfüllung oder bei deren Scheitern gegenüber seinem Lieferanten nicht auf §  478 Abs.  1 BGB berufen kann, so ist dies für ihn sicherlich ein Anreiz, angemessen nachzuerfüllen.164 Zudem stünde der Letztverkäufer nicht gänzlich ohne Schutz da, denn wendete man §  478 Abs.  1 BGB bei von ihm selbst zu vertretenden Regresslagen nicht an, so entfiele für ihn nur die dort geregelte Regresserleichterung, auf seine Rechte aus §  437 BGB könnte er sich weiterhin gegenüber seinem Lieferanten berufen. Gegen die dargestellte Einschränkung sprechen jedoch zunächst der Wortlaut des §  478 Abs.  1 BGB und die Gesetzgebungsmaterialien, denen sich keine Anhaltspunkte für den Ausschluss von Regresslagen, die der Letztverkäufer selbst herbeigeführt hat, entnehmen lassen. Denn auch bei von ihm selbst herbeigeführten Regresslagen liegt eine Situation vor, in der er die Kaufsache „zurücknehmen musste“.165 Zudem ist zu beachten, dass es den Lieferanten unangemessen bevorzugen würde, wenn selbst bei dem kleinsten Fehler im Rahmen der Nacherfüllung eine Inanspruchnahme nach §  478 Abs.  1 BGB ausgeschlossen wäre.166 Darüber hinaus würde dem §  478 Abs.  1 BGB nur noch ein sehr geringer Anwendungsbereich verbleiben, wenn man tatsächlich alle Fälle, in denen die Regresslage durch einen Fehler des Letztverkäufers im Rahmen der Nacherfüllung entstanden ist, ausschließen würde, da diese Fälle in der Praxis zu den häufigsten zählen werden.167 In der Zusammenfassung lässt sich also festhalten, dass die gewichtigeren Argumente dafür sprechen, §  478 Abs.  1 BGB auch dann anzuwenden, wenn der Letztverkäufer die Regresslage selbst zu vertreten hat.168 Allerdings kann dieses Ergebnis nicht ohne Einschränkung gelten, denn wenn der Letztverkäufer seinen Nacherfüllungspflichten gegenüber dem Verbraucher 163  Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  24 f.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  25. 164  Schumacher, S.  127. 165  Schulte-Nölke/Behren in: ZGS 2002, 33 (38); Schumacher, S.  128. A.A. Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  33. 166  Schulte-Nölke/Behren in: ZGS 2002, 33 (38). 167  Haas in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Kapitel 5, Rn.  484; Schumacher, S.  128. 168  Schulte-Nölke/Behren in: ZGS 2002, 33 (38); Schumacher, S.  129.

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

schuldhaft nicht nachkommt oder die ihm gesetzte Nacherfüllungspflicht absichtlich verstreichen lässt, wäre es für den Lieferanten unbillig, über §  478 Abs.  1 BGB in Anspruch genommen zu werden. In diesem Zusammenhang wird daher vorgeschlagen, dass der Lieferant gegenüber dem Letztverkäufer die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung erheben solle, wenn dieser seinen Pflichten aus §  437 Nr.  1 BGB schuldhaft nicht nachgekommen ist.169 Dies erscheint durchaus sachgerecht, um die Anwendbarkeit des §  478 Abs.  1 BGB nicht in das Belieben des Letztverkäufers zu stellen. c)  Gesetzliches Widerrufsrecht und vertraglich vorbehaltener Rücktritt Nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers werden Fälle, in denen der Verkäufer die Kaufsache vom Verbraucher infolge der Ausübung eines gesetzlichen Widerrufsrechts zurückerhält, nicht von §§  478, 479 BGB erfasst.170 Gleiches gilt für ein zwischen Letztverkäufer und Verbraucher vereinbartes vertragliches Rücktrittsrecht.171 In diesen Fällen fehlt es nämlich an der von §  478 BGB vorausgesetzten Mangelhaftigkeit der Kaufsache. d)  Erfordernis eines Urteils zwischen Letztverkäufer und Verbraucher Im Schrifttum wird teilweise gefordert, dass der Mangel im Verbrauchsgüterkauf durch ein Gerichtsurteil festgestellt werden müsse,172 sofern sich der Letztverkäufer nicht auf die Beweislastumkehr gemäß §  478 Abs.  3 BGB i. V. m. §  476 BGB berufen könne. Andere Stimmen in der Wissenschaft sind dagegen der Ansicht, dass der Letztverkäufer seinem Lieferanten zumindest den Streit verkünden müsse, wenn er seinerseits vom Verbraucher in Anspruch genommen werde.173 Darüber hinaus wird vertreten, dass es gar keines Urteils bedürfe, sondern die bloße Geltendmachung der Ansprüche ausreichend sei.174 Graf von Westpahlen in: Henssler/Graf von Westpahlen (Hrsg.), Praxis der Schuld­ rechtsreform, §  478, Rn.  12; Schumacher, S.  129. 170  BT-Drs. 14/6040, S.  248. 171  BT-Drs. 14/6040, S.  248. 172  Bohne in: Hoeren/Martinek (Hrsg.), Kaufrecht, §  478, Rn.  11; Klose, S.  172 f.; Ott in: Ott u. a. (Hrsg.), Schuldrechtsreform, §  478, Rn.  510; Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, §  478, Rn.  9; Graf von Westphalen/ Meier-Göring, Neues Schuldrecht, S.  59. 173  Bartelt, S.  97 f.; Bereska in: ZGS 2002, 59 (60); Bitterich in: JR 2004, 485 (487); Morgenroth, S.  432; Nguyen, S.  137 f.; Graf von Westphalen/Meier-Göring, Neues Schuldrecht, S.  59; Wind, S.  90. 174  Böhle, S.  123 ff.; Grunewald in: Erman, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  3; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  46; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2064); Schumacher, S.  130; Sendmeyer, S.  177 ff. 169 

II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB

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Ein gerichtliches Urteil zwischen Letztverkäufer und Verbraucher verkleinert für den Letztverkäufer zwar die Gefahr, zu Unrecht in Anspruch genommen zu werden,175 darüber hinaus kann das Urteil jedoch nur als Indiz für einen Folgeprozess dienen, da es grundsätzlich gemäß §  325 Abs.  1 ZPO nur Wirkung für und gegen die Parteien hat.176 Wenn in dem Urteil zwischen Letztverkäufer und Verbraucher die Mangelhaftigkeit der Sache festgestellt wird, so gilt dies nur für diese beiden am Prozess beteiligten Parteien. Der Lieferant des Letztverkäufers, der nicht an dem Prozess beteiligt ist, wird also durch das Urteil nicht gebunden. Das von einigen Stimmen in der Literatur geforderte Urteil zwischen Letztverkäufer und Verbraucher hat für den Regressanspruch des Letztverkäufers gegenüber seinem Lieferanten folglich keine Bedeutung und kann somit auch keine Voraussetzung für die Anwendung der §§  478, 479 BGB sein.177 Näherliegend erscheint dagegen die Forderung einiger Autoren, der Letztverkäufer solle dem Lieferanten in dem Prozess gegen den Verbraucher gemäß §§  72 ff. ZPO den Streit verkünden. Nach der Streitverkündung entfaltet das Urteil zwischen Letztverkäufer und Verbraucher nämlich auch Wirkungen für und gegen den Lieferanten.178 Diese Interventionswirkung tritt dabei unabhängig davon ein, ob der Lieferant untätig bleibt179 oder dem Streitverkünder (dem Letztverkäufer) beitritt.180 Als Folge dieser Interventionswirkung der Streitverkündung kann der Lieferant regelmäßig181 all jene Einwendungen nicht mehr geltend machen, deren Vorbringen schon im ersten Prozess möglich gewesen Böhle, S.  123; Schumacher, S.  130. Gottwald in: Münch Komm ZPO, §  325, Rn.  1; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, §  63, Rn.  29; Reichold in: Thomas/Putzo (Hrsg.), ZPO, §  325, Rn.  1. 177  So auch K. Schmidt in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S.  427 (441); Schumacher, S.  130; Sendmeyer, S.  177. 178  Hüßtege in: Thomas/Putzo (Hrsg.), ZPO, §  74 Rn.  4, §  68, Rn.  5; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, §  84, Rn.  1 ff.; Knöringer in: JuS 2007, 335 (335 ff.); Oberheim, §  16, Rn.  1008; Schultes in: Münch Komm ZPO, §  74, Rn.  6 ff., §  68, Rn.  6 ff. 179  Hier tritt die Interventionswirkung gemäß §§  74 Abs.  3, 68 ZPO in dem Zeitpunkt des möglichen Beitritts ein; Knöringer in: JuS 2007, 335 (339). 180  In diesem Fall hat er die Stellung eines Nebenintervenienten gemäß §  67 ZPO und die Interventionswirkung im Folgeprozess beruht hierauf; Knöringer in: JuS 2007, 335 (339 f.). 181  Gemäß §  68 2. HS ZPO kann der Nebenintervenient die Nebeninterventionswirkung ganz oder zum Teil beseitigen, indem er behauptet und nötigenfalls beweist, dass die Hauptpartei den Rechtsstreit mangelhaft geführt hat, weil er als Nebenintervenient gehindert wurde, bestimmte Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen, oder Angriffs- und Verteidigungsmittel, die ihm unbekannt waren, von der Hauptpartei absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht wurden; Hüßtege in: Thomas/Putzo (Hrsg.), ZPO, §  68, Rn.  9 ff.; Schultes in: Münch Komm ZPO, §  68, Rn.  19 ff.; Vollkommer in: Zöller (Hrsg.), ZPO, §  68, Rn.  11 f. 175 

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wäre.182 Für den Lieferanten wäre es im Folgeprozess daher unmöglich einzuwenden, dass zwischen Letztverkäufer und Verbraucher kein Mangel vorgelegen habe, wenn dieser bereits gerichtlich festgestellt wurde. Fraglich erscheint weiterhin, ob dies einen entscheidenden Vorteil mit sich bringt, denn Voraussetzung der §§  478, 479 BGB ist nicht nur ein Mangel im Verbrauchsgüterkauf, sondern auch ein Mangel im Verhältnis von Lieferant und Letztverkäufer. Das im Verfahren zwischen Letztverkäufer und Verbraucher ergangene Urteil enthält indes keine Aussage darüber, ob der Mangel bereits beim Gefahrübergang vom Lieferanten auf den Letztverkäufer vorlag. Der einzige Vorteil, den die Streitverkündung im Ausgangsprozess also mit sich bringt, ist, dass im Folgeprozess nicht auch über das Bestehen eines Mangels im Verbrauchsgüterkauf entschieden werden muss. Zur Vermeidung eines weiteren Prozesses kann die Streitverkündung allerdings nicht beitragen. Ein weiteres Gerichtsverfahren wäre sogar notwendig, denn für seinen eigenen Rückgriff benötigte der Lieferant seinerseits ein Urteil und müsste während des Verfahrens seinem Lieferanten bzw. dem Hersteller den Streit verkünden.183 Es wird deutlich, dass die Autoren, die ein Urteil zwischen den Kettengliedern fordern, sich offensichtlich keine Gedanken über die Konsequenzen ihrer Forderung gemacht haben. Wäre tatsächlich zwischen Letztverkäufer und Verbraucher sowie zwischen allen Kettengliedern ein Urteil erforderlich, so würde dies eine Flut an Prozessen bedeuten,184 die ihrerseits wieder erhebliche Kosten mit sich brächten. Zudem wäre es aus Sicht des Verbraucherschutzes äußerst fragwürdig, wenn der Verbraucher bei jeder Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen einem Prozess ausgesetzt würde, nur weil der Letztverkäufer für die Geltendmachung seiner Regressansprüche auf ein Urteil angewiesen wäre.185 Ferner würde das Ziel der Regressregelung, die Bereitschaft des Letztverkäufers zu erhöhen, die Gewährleistungsansprüche seiner Käufer zu erfüllen, durch das Erfordernis eines Urteils torpediert. Im Ergebnis ist daher auch die Ansicht abzulehnen, die neben einem Urteil zwischen Verbraucher und Letztverkäufer noch die Streitverkündung gegenüber dem Lieferanten für erforderlich hält. Es ist somit ausreichend i. S. d. §§  478, 479 BGB, wenn der Letzt-

Gehrlein in: Prütting/Gehrlein (Hrsg.), ZPO, §  74, Rn.  6; Vollkommer in: Zöller (Hrsg.), ZPO, §  68, Rn.  8 f.; W. Zimmermann, ZPO, §  74, Rn.  10 ff. 183  So auch Sendmeyer, S.  178 f., die überdies darauf hinweist, dass der Lieferant, dem im Ausgangsprozess vom Letztverkäufer der Streit verkündet wurde, seinerseits seinem Lieferanten gemäß §  72 Abs.  2 ZPO den Streit verkünden müsse, damit auch dieser an das Urteil über die Mangelhaftigkeit der Kaufsache gebunden ist. 184  Böhle, S.  124. 185  Böhle, S.  124; Sendmeyer, S.  179. 182 

II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB

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verkäufer den Mangel gegenüber seinem Regressschuldner geltend macht.186 Sollte dieser dann Zweifel an der Mangelhaftigkeit der Kaufsache hegen, so bleibt es ihm unbenommen, einen Prozess, in den der Verbraucher dann jedoch nicht verwickelt ist, gegen den Letztverkäufer anzustreben. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass die Regressregelungen der §§  478, 479 BGB weder ein Urteil zwischen Verbraucher und Letztverkäufer noch ein Urteil zwischen Letztverkäufer und Lieferant erfordern. Ohne das Erfordernis des Ausgangsprozesses entfällt somit auch die zum Teil geforderte Streitverkündung. Vielmehr ist es für den Regress ausreichend, wenn der Mangel hinreichend genug geltend gemacht wird. e)  Der Beurteilungsspielraum des Letztverkäufers hinsichtlich des Vorliegens eines Mangels Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob dem Letztverkäufer ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich des Vorliegens eines Mangels zusteht. Einige Stimmen in der Literatur wollen dem Letztverkäufer einen solchen Beurteilungsspielraum zugestehen und dem Rückgriffsschuldner eine Berufung auf die tatsächliche Mangelfreiheit verwehren, sofern der Letztverkäufer im Rahmen des Beurteilungsspielraums geblieben ist.187 Der Rückgriff gegenüber dem Lieferanten soll somit selbst dann möglich sein, wenn dieser nachträglich beweisen kann, dass die Kaufsache nur durch einen unsachgemäßen Gebrauch des Verbrauchers mangelhaft geworden ist. Begründet wird diese Ansicht mit dem Zeitdruck188, unter dem der Letztverkäufer bei der Regulierung der Nacherfüllungsansprüche des Verbrauchers stehe, daher müsse er nur vortragen, dass ihm eine vergleichbare Untersuchung des Mangels in der für die Nacherfüllung vorgesehenen Zeit mit angemessenem Aufwand unmöglich gewesen sei.189 Zudem sei bei Produkten aus dem unteren Preissegment eine rasche Regulierung der Mängel oft günstiger als eine aufwendige und kostenintensive Ursachenfor-

Im Ergebnis so auch Böhle, S.  123 ff.; Grunewald in: Erman, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  3; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  46; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2064); Schumacher, S.  130; Sendmeyer, S.  177 ff. 187  Böhle, S.  125; Artz in: Bülow/Artz (Hrsg.), Handbuch Verbraucherprivatrecht, §  10, Rn.  62; derselbe in: Bülow/Artz (Hrsg.), Verbraucherprivatrecht, Rn.  536; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  45 ff.; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2064); derselbe in: M. Schwab/Witt (Hrsg.), Schuldrecht, S.  214. 188  Schubel in: JuS 2002, 313 (317); derselbe in: M. Schwab/Witt (Hrsg.), Schuldrecht, S.  214. 189  Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  49; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2064). 186 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

schung.190 Zur Minimierung der daraus resultierenden erhöhten Haftungsrisiken der Hersteller wird der Aufbau von Service-Netzen191 und eine bessere Schulung der Letztverkäufer hinsichtlich häufig auftretender Mängel192 vorgeschlagen. Für die Existenz eines solchen Beurteilungsspielraums des Letztverkäufers findet sich weder in den Regressvorschriften noch in den Gesetzgebungsmaterialien zur Schuldrechtsreform ein Anhaltspunkt, vielmehr wird ausdrücklich das Vorhandensein eines Mangels im Verbrauchsgüterkauf gefordert.193 Zudem würde ein Beurteilungsspielraum des Letztverkäufers diesen überprivilegieren und im Ergebnis zu einem unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter führen. Denn die Anerkennung eines tatsächlich nicht vorhandenen Mangels durch den Letztverkäufer gegenüber dem Verbraucher würde zur Fiktion eines Mangels auch im Verhältnis zu seinem Lieferanten führen, wobei sich dieser nach Schubels Auffassung nicht einmal auf die Mangelfreiheit der Kaufsache berufen könnte.194 Selbst wenn man unterstellt, dass eine rasche Mängelregulierung, speziell bei niedrigpreisigen Waren, wirtschaftlich gesehen195 sinnvoll ist, so kann dies nicht einen generellen Beurteilungsspielraum des Letztverkäufers hinsichtlich des Vorliegens eines Mangels rechtfertigen. Dort wo die Schaffung eines solchen Beurteilungsspielraums sinnvoll ist, kann dieser jederzeit zwischen Lieferant und Letztverkäufer vertraglich vereinbart werden.196 Im Ergebnis ist die Ansicht, die dem Letztverkäufer einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich des Vorliegens eines Mangels einräumt, somit abzulehnen.197

Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2064). Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2064 f.). 192  Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  50; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2064 f.). 193  Bartelt, S.  100; Schumacher, S.  131; Sendmeyer, S.  175. 194  Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2064). 195  Eine ökonomische Analyse eines solchen Beurteilungsspielraums des Letztverkäufers findet sich bei Klose, S.  173 ff. 196  Bartelt, S.  100; Schumacher, S.  131. 197  So auch Bartelt, S.  101; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  10.1; Bitterich in: JR 2004, 485 (487); Grunewald in: Erman, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  3; Klose, S 172 f.; Loose, S.  52; Schumacher, S.  131; Sendmeyer, S.  174 f.; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (119 f.). 190  191 

II.  Allgemeine Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB

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5.  Zusammenfassung Die Darstellung der allgemeinen Voraussetzungen der Regressregeln hat gezeigt, dass die §§  478, 479 BGB eng gesteckte Anwendungsvoraussetzungen haben, die selbst durch eine analoge Anwendung der Vorschriften nicht erweitert werden können. So ist der Verbrauchsgüterkauf am Ende der Lieferkette eine zwingende Voraussetzung der §§  478, 479 BGB. Eine analoge Anwendung ist dabei sowohl dann ausgeschlossen, wenn am Ende der Lieferkette kein Verbraucher steht, als auch, wenn der letzte Vertrag innerhalb der Lieferkette kein Kaufvertrag ist. Ebenso müssen die am Regress beteiligten Parteien, also der Lieferant als Regressschuldner und der Letztverkäufer als Regressgläubiger, Unternehmer i. S. d. §  14 BGB sein. Eine Ausdehnung der Regressansprüche von der Distributions-198 auf die Beschaffungskette199 ist hingegen weder durch eine direkte noch durch eine analoge Anwendung der §§  478, 479 BGB zu erreichen. Wie sich gezeigt hat, sind die Regressvorschriften nur auf neu hergestellte, bewegliche Sachen und nicht auch auf gebrauchte Waren anwendbar. Dies stellt einen klaren Umsetzungsfehler dar, denn Art.  4 KaufRL enthält keine Beschränkung, nach der ein Regress bei gebrauchten Waren nicht gegeben sein soll. Dieser Umsetzungsfehler lässt sich, wie gezeigt, allerdings weder durch eine analoge Anwendung der Regressregeln auf gebrauchte Kaufsachen noch durch eine richtlinienkonforme Auslegung der §§  478, 479 BGB oder unmittelbare Anwendung des Art.  4 KaufRL beheben. Darüber hinaus muss der Letztverkäufer durch den Verbraucher berechtigt in Anspruch genommen worden sein. Eine Anwendung der Regressregeln scheidet somit dann aus, wenn der Letztverkäufer die Ware nur aus Kulanz zurückgenommen hat. Um diese berechtigte Inanspruchnahme zu belegen, ist jedoch – entgegen anderen Stimmen – kein Urteil zwischen Verbraucher und Letztverkäufer erforderlich. Auf diesen allgemeinen Voraussetzungen der §§  478, 479 BGB bauen die einzelnen Regressvorschriften auf, die im Folgenden näher dargestellt und erläutert werden sollen.

198 Die Distributionskette beginnt bei dem Hersteller eines Produkts und umfasst alle Glieder der Lieferkette bis hin zum Letztverkäufer. 199  Zur Beschaffungskette sind die Zulieferer des Herstellers eines Produkts zu zählen, vgl. oben C. II. 2. c).

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen 1.  Dispens von der Pflicht zur Fristsetzung (§  478 Abs.  1 BGB) a)  Der Regelungsgehalt des §  478 Abs.  1 BGB §  478 Abs.  1 BGB stellt keine eigenständige Anspruchsgrundlage dar,200 sondern modifiziert die Rechte aus §  437 Abs.  2, 3 BGB dahingehend, dass der Letztverkäufer gegenüber seinem Lieferanten von der Pflicht zur Fristsetzung entbunden wird. §  478 Abs.  1 BGB basiert auf der Überlegung, dass der Letztverkäufer seinerseits auch Käufer innerhalb der Lieferkette ist und ihm daher seine in §  437 BGB genannten Rechte gegenüber seinem Lieferanten zustehen.201 Die Geltendmachung dieser Rechte wird dem Letztverkäufer durch §  478 Abs.  1 BGB erleichtert. Vielfach wird daher auch von einem unselbstständigen Regress gesprochen.202 Jedoch greift die Regelung des §  478 Abs.  1 BGB nur dann ein, wenn der Letztverkäufer Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz statt der Leistung begehrt, denn nur diese Rechtsbehelfe erfordern eine Nachfristsetzung. Im Rahmen der Nacherfüllung (§§  437 Nr.  1, 439 BGB) bringt die Regelung dem Letztverkäufer dagegen keinen Vorteil. Ebenso ist die Regelung des §  478 Abs.  1 BGB gegenstandslos, wenn die Nachfristsetzung bereits aus anderen Gründen, wie etwa §§  281 Abs.  2, 323 Abs.  2 oder §  440 BGB, entbehrlich ist.203 Der Vorteil für den Letztverkäufer, also die erleichterte Geltendmachung seiner Rechte aus §  437 BGB, geht zu Lasten seines Lieferanten. Denn durch den Wegfall der Fristsetzung wird dem Letztverkäufer das Recht zur zweiten Andienung genommen,204 wodurch dem Letztverkäufer im Regressfall alle in §  437 BGB aufgeführten Mängelrechte in gleicher Weise offenstehen.205 Der Letzt200  BT-Drs. 14/6040, S.  247; Bartelt, S.  176; Bereska in: ZGS 2002, 59 (59 f.); Böhle, S.  62; Gorodinsky, S.  265; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  21; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  7; dieselbe in: BB 2002, 2561 (2562); Morgenroth, S.  426 f.; Nguyen, S.  112; Peraki, S.  189; Schumacher, S.  120; Sendmeyer, S.  184. A.A. Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, §  478, Rn.  14. 201  BT-Drs. 14/6040, S.  247. 202  Höpker, S.  49; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  4. 203  Bittner, S.  111; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  31; Nguyen, S.  138; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  572; Schumacher, S.  121, 147. 204  Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  35; sehr ausführlich Sendmeyer, S.  184 ff. 205  Bartelt, S.  176; Haas in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Kapitel 5, Rn.  482; D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  12; Schumacher, S.  121.

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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verkäufer soll also durch §  478 Abs.  1 BGB in die Lage versetzt werden, die Kosten, die ihm infolge der Inanspruchnahme durch den Verbraucher entstanden sind, problemlos an seinen Lieferanten weiterzugeben. Dabei soll der Letztverkäufer die Folgen des Sachmangels im Verbrauchsgüterkauf in gleicher Weise und ohne vorherige Nachfristsetzung an seinen Lieferanten weitergeben können.206 Das bedeutet, dass §  478 Abs.  1 BGB es dem Letztverkäufer ermöglichen soll zurückzutreten, sofern der Verbraucher ihm gegenüber vom Vertrag zurückgetreten ist, zu mindern, sofern der Verbraucher ihm gegenüber den Kaufpreis gemindert hat, und Schadensersatz zu verlangen, sofern er von dem Verbraucher auf Schadensersatz in Anspruch genommen wurde. Im Schrifttum wurde der Dispens von der Fristsetzung vereinzelt als rechtspolitisch verfehlt angesehen, der Vorrang der Nacherfüllung sei auch im Rahmen des Regresses zweckmäßig.207 Dem ist indes entgegenzuhalten, dass der Letztverkäufer regelmäßig kein Interesse an einer Nachbesserung oder Nachlieferung mehr hat.208 Wenn nämlich der Verbraucher den Rücktritt erklärt hat, der Letztverkäufer aber von seinem Lieferanten im Zuge der Nacherfüllung eine neue Sache geliefert bekommt, so müsste er für diese erneut einen Käufer finden, um so zu stehen, wie er ohne den ursprünglichen Gewährleistungsfall stünde.209 Dies würde den Letztverkäufer jedoch zusätzlich belasten, besonders wenn der Verkauf der nachgelieferten oder nachgebesserten Sache fehlschlägt. Vor genau solchen Gefahren soll der Letztverkäufer allerdings durch die Regressnormen geschützt werden. Der in §  478 Abs.  1 BGB vorgesehene Verzicht auf das Fristsetzungserfordernis ist also durchaus sinnvoll.210 Der Dispens vom Erfordernis der Fristsetzung dient dem Schutz des Letztverkäufers. Daraus folgt, dass er auf diesen Schutz auch verzichten und von seinem Lieferanten Nacherfüllung oder Nachbesserung verlangen kann.211 b)  Die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des §  478 Abs.  1 BGB Zunächst hat §  478 Abs.  1 BGB die bereits erläuterten Voraussetzungen, es muss also zunächst eine Absatzkette gegeben sein, die mit einem Verbrauchsgüterkauf endet.212 Darüber hinaus müssen sowohl Regressgläubiger als auch ReHaas in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Kapitel 5, Rn.  482. W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1397 f.); Jud in: ZfRV 2001, 201 (210 f.). 208  BT-Drs. 14/6040, S.  248; Büdenbender in: DStR 2002, 361 (364). 209  Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. XXXI; Schumacher, S.  122; Sendmeyer, 185 ff. 210  So im Ergebnis auch Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der anwaltlichen Praxis, §  8, Rn.  87; Schumacher, S.  122; Sendmeyer, S.  187. 211  Haas in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Kapitel 5, Rn.  482. 212  Siehe oben C. II. 1. 206  207 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

gressschuldner Unternehmer i. S. d. §  14 BGB sein 213 und der Vertrag muss über eine neu hergestellte, bewegliche Sache geschlossen worden sein.214 Schließlich muss der Letztverkäufer von dem Verbraucher berechtigt in Anspruch genommen worden sein und der Mangel muss bereits beim Gefahrübergang vom Lieferanten auf den Letztverkäufer vorgelegen haben.215 Neben diesen allgemeinen Voraussetzungen setzt §  478 Abs.  1 BGB weiterhin voraus, dass der Letztverkäufer die „Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der Verbraucher den Kaufpreis gemindert hat“. Der Letztverkäufer muss also gemäß §  437 BGB zu einer Rücknahme verpflichtet gewesen sein oder der Käufer muss den Kaufpreis gemindert haben. aa) Rücknahme Da die Rücknahme mithin eine Folge des §  437 BGB sein muss, greift §  478 Abs.  1 BGB immer dann nicht ein, wenn die Rücknahme nur aus Kulanz erfolgte216 oder wenn die Rücknahmepflicht nur aus einem vertraglichen Rücktrittsoder Widerrufsrecht resultiert.217 Fraglich ist jedoch, was generell unter dem Begriff der „Rücknahme“ i. S. d. §  478 Abs.  1 BGB zu verstehen ist. Zieht man die Gesetzesmaterialien zu Rate, so ergibt sich, dass eine Rücknahme immer dann vorliegen soll, wenn der Letztverkäufer die mangelhafte Sache vom Verbraucher im Rahmen von Nachlieferung, nach Rücktritt des Verbrauchers oder nach Erfüllung eines Verlangens des Verbrauchers nach „großem Schadensersatz“ zurücknehmen musste.218 Der europäische Richtliniengeber hingegen formuliert allgemeiner und spricht in Art.  4 KaufRL nur davon, dass der Regress eintreten solle, wenn der Letztverkäufer dem Verbraucher aufgrund einer Vertragswidrigkeit infolge eines Handelns oder Unterlassens des Herstellers, eines früheren Verkäufers innerhalb derselben Vertragskette oder einer anderen Zwischenperson hafte. §  478 Abs.  1 BGB soll also in allen von der Gesetzesbegründung aufgezählten Fällen zu Gunsten des Letztverkäufers eingreifen, so dass dieser die zurückgenommene Sache möglichst problemlos an seinen Lieferanten durchreichen kann. Im Folgenden gilt es diese unterschiedlichen Tatbestän-

213 

Siehe oben C. II. 2. Siehe oben C. II. 3. 215  Siehe oben C. II. 4. 216  Siehe oben C. II. 4. b) aa). 217  BT-Drs. 14/6040, S.  248; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  17; Höpker, S.  108 ff.; Kelwing, S.  209; Lepsius in: AcP 207 (2007), 340 (348); Richter in: Tonner u. a. (Hrsg.), Vertragsrecht, §  478, Rn.  5; D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  15; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2063); Sendmeyer, S.  189. 218  BT-Drs. 14/6040, S.  247. 214 

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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de, die den Anwendungsbereich des §  478 Abs.  1 BGB eröffnen, näher zu beleuchten. (1) Nachlieferung (aa) Meinungsstand Im Schrifttum wird, trotz des eindeutigen Wortlauts der Gesetzesbegründung, zum Teil angezweifelt, dass der von §  478 Abs.  1 BGB angeordnete Dispens vom Erfordernis der Fristsetzung auch im Falle einer Rücknahme im Rahmen der Nachlieferung gemäß §§  437 Nr.  1, 439 Abs.  4, 346 Abs.  1 BGB anwendbar ist.219 Jedoch wird diese Ansicht höchst unterschiedlich begründet. Büdenbender vertritt die Auffassung, dass §  478 Abs.  1 und Abs.  2 BGB in einem Verhältnis der Exklusivität stünden, daher könne sich der Letztverkäufer nur auf §  478 Abs.  2 BGB berufen, wenn der Verbraucher Nacherfüllung verlangt habe.220 Eine andere Ansicht in der Literatur sieht zwischen §  478 Abs.  1 und Abs.  2 BGB zwar kein Exklusivitätsverhältnis, kommt aber dennoch zu dem Ergebnis, dass §  478 Abs.  1 BGB nicht eingreifen könne, wenn der Letztverkäufer vom Verbraucher auf Nacherfüllung in Anspruch genommen werde.221 Es sei bereits zweifelhaft, ob die Ersatzlieferung vom Wortlaut des §  478 Abs.  1 BGB gedeckt sei, da dieser fordere, dass der Letztverkäufer die mangelhafte Sache zurücknehmen „musste“, wohingegen §  439 Abs.  4 BGB nur davon spreche, dass der Verkäufer die Sache zurückfordern könne.222 Nach heute herrschender Meinung wird man allerdings auch im Rahmen des §  439 Abs.  4 BGB von einer Pflicht zur Rücknahme ausgehen können, zumindest dann, wenn ein besonderes Interesse des Käufers an der Rücknahme besteht.223 Daher verliert das Argument, dass es im Falle der Nachlieferung durch den Letztverkäufer an einer Rücknahmepflicht fehle, an Kraft. Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  22 ff.; derselbe in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, §  8, Rn.  87, 90; wohl auch Haas in: Haas u. a. (Hrsg.), Kapitel 5, Rn.  482, der nur Rücktritt, Minderung und großen Schadensersatz nennt; Loose, S.  63 ff.; Nietsch in: AcP 210 (2010), 722 (734 ff., 739, 750); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  770; Schumacher, S.  133 ff.; Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (682); Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), §  478, Rn.  4. 220  Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  23; derselbe in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, §  8, Rn.  87. 221  Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  770; Salewski, S.  60 f.; dieselbe in: ZGS 2008, 212 (213); Schumacher, S.  133 ff.; Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (682). 222  Loose, S.  6 4; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  770; Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (682). 223  EuGH Rs. C-65–09 Gebr. Weber GmbH / Jürgen Wittmer und C-87/09 Ingrid Putz / Medianess Electronics GmbH, Slg. 2011, I-5257; BGH in: NJW 2012, 1073 (1075), Rn.  25; 219 

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Überzeugender ist dagegen die Argumentation, die mit dem Sinn und Zweck des §  478 Abs.  1 BGB argumentiert, der den Fall der Ersatzlieferung nicht erfasse, denn der Dispens vom Fristsetzungserfordernis solle es dem Letztverkäufer ja gerade ermöglichen, die Sache leicht an den Lieferanten weiterzureichen, ohne von diesem mit einer neuen (mangelfreien) Sache belastet zu werden, für die er erneut das Absatzrisiko tragen würde. Diese Problematik stelle sich jedoch dann nicht, wenn der Verbraucher vom Letztverkäufer Nachlieferung verlange. Letzterem wäre es dann nämlich ohne Probleme möglich, seinerseits gegenüber dem Lieferanten seinen Anspruch auf Nacherfüllung geltend zu machen. Für die mangelfreie Ware, die er daraufhin von seinem Lieferanten erhalte, müsse er in dieser Konstellation gerade keinen anderen Käufer suchen, sondern könnte sie an den Verbraucher weitergeben.224 Die Nacherfüllung des Lieferanten würde so zum vollständigen Ausgleich des Gewährleistungsaufwands des Letztverkäufers führen.225 Wendete man dagegen §  478 Abs.  1 BGB zu Gunsten des Letztverkäufers an, so könnte dieser von seinem Lieferanten nicht nur Nacherfüllung verlangen, sondern vom Vertrag zurücktreten oder den Kaufpreis mindern. Dies könne zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des Letztverkäufers führen.226 Bei schnell sinkenden Marktpreisen, die es heutzutage besonders in der Computer- und Elektroindustrie gibt, könnte diese Privilegierung besonders deutlich zu Tage treten. Wenn der Letztverkäufer beispielsweise mit einem Ladenhüter, der nur noch den Bruchteil seines Kaufpreises wert ist, gegenüber dem Verbraucher nacherfüllen würde und gegenüber seinem Lieferanten dann gemäß §  478 Abs.  1 BGB ohne Fristsetzung zurücktreten könnte, würde er einen deutlichen Gewinn machen.227 Eine solche Konstellation hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung des §  478 Abs.  1 BGB wahrscheinlich nicht vor Augen, zumindest sind die Gesetzgebungsmaterialien nicht ausführlich genug, um dies beurteilen zu können. Gegen die dargestellte Ansicht und für die Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB auch bei einem Nachlieferungsverlangen des Verbrauchers wird zunächst der Wortlaut der Gesetzesbegründung angeführt, nach dem der Gesetzgeber die OLG Köln in: NJW-RR 2006, 677; Artz in: Bülow/Artz (Hrsg.); Verbraucherprivatrecht, Rn.  374; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  439, Rn.  29; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  439, Rn.  80; D. Schmidt in: PWW, §  439, Rn.  36; Weidenkaff in: Palandt, §  439, Rn.  26. 224  Loose, S.  6 4; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  770; Salewski in: ZGS 2008, 212 (214 f.); Schumacher, S.  133; Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (682). A.A. Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (125 f.). 225  Groß/Zwernemann, S.  48; Schumacher, S.  133. 226  Loose, S.  6 4 f. 227  Dazu ausführlich Schumacher, S.  134; Sendmeyer, S.  194. A.A. Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (125 f.).

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Nacherfüllung durchaus als Rücknahme ansieht.228 Weiterhin ergebe auch eine systematische Auslegung die Tatbestandsmäßigkeit der Nachlieferung, denn §  478 Abs.  1 BGB beziehe sich auf alle Rechte des Verbrauchers bei einer mangelhaften Sache. Allein die Tatsache, dass der angeordnete Dispens von der Fristsetzung nur bei fristgebundenen Rechten seine Wirkung entfalte, könne nicht als Argument dafür genutzt werden, dass die fristfreien Rechte nicht erfasst seien; vielmehr würde ein Erst-Recht-Schluss ergeben, dass §  478 Abs.  1 BGB neben den fristgebundenen auch die nicht fristbewährten Rechte des §  437 BGB erfasse.229 Ebenso könne die Nacherfüllung unter das Tatbestandsmerkmal „zurücknehmen musste“ subsumiert werden.230 Auch wenn die Rücknahme bei der Nacherfüllung auf einem freiwilligen Herausgabeverlangen des Letztverkäufers gemäß §  439 Abs.  4 BGB beruhe, entstehe durch das Nachlieferungsbegehren des Verbrauchers ein Rückgewährschuldverhältnis, das dem im Falle des Rücktritts des Verbrauchers gleiche.231 Darüber hinaus dürfe es keinen Unterschied machen, ob der Letztverkäufer dem Nacherfüllungsverlangen nachkomme und die mangelhafte Kaufsache nach §  439 Abs.  4 BGB freiwillig zurücknehme oder ob er die Nacherfüllung verweigere und dem Verbraucher somit den Rücktritt ermögliche, in Folge dessen er die Sache zurücknehmen müsse.232 Ein weiteres Argument, das für die Tatbestandsmäßigkeit der Nachlieferung angeführt wird, ist, dass der Letztverkäufer gegenüber seinem Lieferanten allein auf seine Rechte aus §  437 BGB verwiesen wäre, wenn man §  478 Abs.  1 BGB nicht anwende. Jedoch könnten genau diese Rechte des Letztverkäufers aus §  437 BGB bereits verjährt sein,233 da die Ablaufhemmung des §  479 Abs.  2 BGB nur eingreift, sofern der Letztverkäufer Ansprüche aus §§  437, 478 Abs.  1234 oder §  478 Abs.  2 BGB geltend macht. 228 

BT-Drs. 14/6040, S.  247. Böhle, S.  105. 230  Böhle, S.  104 f. 231  Artz in: Bülow/Artz (Hrsg.), Verbraucherprivatrecht, Rn.  539; M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (229); Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn.  323; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (125); Wind, S.  94. 232  M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (229); Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn.  323. 233  Lepsius in: AcP 207 (2007), 340 (349). 234  Die Regelung des §  479 Abs.  2 BGB muss so gelesen werden, dass sie nur dann eingreift, wenn Ansprüche aus §  478 Abs.  2 BGB vorliegen oder solche aus §  437 BGB, die über §  478 Abs.  1 BGB modifiziert wurden. Dies ergibt sich zum einen aus der systematischen Stellung des §  479 BGB und aus der Tatsache, dass die Ablaufhemmung Verbrauchsgüterkauf und eine Leistung des Letztverkäufers voraussetzt, zu der er gesetzlich verpflichtet war. Klose, S.  325; Sendmeyer in: NJW 2008, 1914 (1917). A.A. S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  7, der sowohl die in §  437 BGB genannten allgemeinen als auch die durch §  478 Abs.  1 BGB modifizierten Rechte des Letztverkäufers gegenüber seinem Lieferanten erfassen will. 229 

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(bb)  Streitentscheid – Differenzierende Lösung Es gibt sowohl gute Argumente, die dafür sprechen, §  478 Abs.  1 BGB auch dann anzuwenden, wenn der Letztverkäufer vom Verbraucher auf Nachlieferung in Anspruch genommen wurde, als auch solche, die gegen eine Anwendung der Regresserleichterung sprechen. Dies deutet darauf hin, dass die Frage nach der Tatbestandsmäßigkeit der Nachlieferung nicht pauschal beantwortet werden kann, sondern von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhängig ist. Diesen Ansatz verfolgen auch Klose235 und Sendmeyer,236 die danach differenzieren, ob der Letztverkäufer sich die nachzuliefernde Sache bei seinem Lieferanten besorgt, aus seinen noch vorhandenen Lagerbeständen nachliefert oder gegenüber seinem Lieferanten auf Nachbesserung beschränkt ist. Sofern der Letztverkäufer die nachzuliefernde Sache bei seinem Lieferanten besorge und seinerseits mit dieser Sache gegenüber dem Verbraucher nacherfülle, sei der in §  478 Abs.  1 BGB normierte Dispens vom Erfordernis der Fristsetzung für ihn ohne Belang, da er dem Lieferanten im Rahmen der Nacherfüllung keine Frist setzen müsse.237 Liefere der Letztverkäufer aus seinem eigenen Warenlager nach, so müsse §  478 Abs.  1 BGB teleologisch reduziert werden, da der Letztverkäufer sonst, zumindest bei Waren, deren Absatz sich schwierig gestaltet, durch die Regressregelung bessergestellt würde.238 Einzig wenn der Letztverkäufer nach erfolgter Nachlieferung aus seinen eigenen Warenbeständen von seinem Lieferanten gemäß §  439 Abs.  3 S.  3 BGB auf die Nachbesserung verwiesen werde, solle §  478 Abs.  1 BGB zu Gunsten des Letztverkäufers eingreifen und ihm den Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung ermöglichen, da es ihm nicht zugemutet werden könne, das Absatzrisiko für eine bereits nachgebesserte Sache zu tragen.239 Klose und Sendmeyer schließen die Anwendbarkeit des §  478 Abs.  1 BGB bei einem Nachlieferungsverlangen des Verbrauchers zwar nicht gänzlich aus, schränken die Anwendbarkeit jedoch massiv ein. In den Fällen, in denen die Regresserleichterung nicht eingreift, bleibe der Letztverkäufer somit gegenüber seinem Lieferanten auf seine Rechte aus §  437 BGB beschränkt. Dies impliziert allerdings die Gefahr der Verjährung, da die Ablaufhemmung des §  479 Abs.  2 BGB nur eingreift, wenn auch §  478 Abs.  1 oder Abs.  2 BGB anwendbar sind.240 Letztverkäufer, die aus ihrem eigenen Warenbestand nachliefern, wären also der Gefahr ausgesetzt, dass ihre Gewährleistungsrechte geKlose, S.  188 ff. Sendmeyer, S.  192 ff. 237  Sendmeyer, S.  193. 238  Klose, S.  190 f.; Sendmeyer, S.  194 f. 239  Sendmeyer, S.  195. 240  Siehe bereits S.  85, Fn.  437. 235 

236 

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genüber dem Lieferanten möglicherweise bereits verjährt sind. Um dieses Ergebnis zu verhindern, will Sendmeyer den Letztverkäufern lediglich den Dispens vom Fristsetzungserfordernis verweigern, sie aber sonst grundsätzlich in den Anwendungsbereich des §  478 Abs.  1 BGB fallen lassen, so dass sie auch von den in §  478 Abs.  3 und §  479 Abs.  2 BGB profitieren.241 Der differenzierende Ansatz erscheint zwar sehr komplex, liefert aber die gerechtesten Ergebnisse, da er eine unangemessene Privilegierung des Letztverkäufers verhindert, indem er ihm nicht in jedem Fall der Nachlieferung einen Regress nach §  478 Abs.  1 BGB ermöglicht, sondern nur in den Fällen, in denen ihm das Absatzrisiko für eine nachgebesserte Sache nicht zugemutet werden kann. Fraglich ist, ob diese differenzierende Lösung mit der Gesetzesbegründung zu §  478 Abs.  1 BGB242 zu vereinbaren ist, nach der auch Fälle, in denen der Letztverkäufer gegenüber dem Verbraucher nachgeliefert hat, von §  478 Abs.  1 BGB erfasst werden. Da sich die differenzierende Lösung jedoch nicht gegen die Tatbestandsmäßigkeit der Nachlieferung im Allgemeinen ausspricht, sondern nur eine teleologische Reduktion vornehmen will, um eine unangemessene Privilegierung des Letztverkäufers zu vermeiden, liegt keine Unvereinbarkeit mit der Gesetzesbegründung vor.243 (cc) Ergebnis Will man den Letztverkäufer effektiv schützen und somit auch seine Bereitschaft erhöhen, gegenüber dem Verbraucher rasch nachzuliefern, so führt kein Weg daran vorbei, ihm die Regresserleichterung des §  478 Abs.  1 BGB auch dann zugute kommen zu lassen, wenn er von dem Verbraucher auf Nacherfüllung in Anspruch genommen wurde.244 Auch wenn die Nacherfüllung gegenüber dem Verbraucher grundsätzlich dem Anwendungsbereich des §  478 Abs.  1 BGB unterfällt, kann der Letztverkäufer nur dann von dem Dispens vom Frist241  Sendmeyer, S.  195 f.; auch Salewski in: ZGS 2008, 212 (215 f.), die eine Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB auf Fälle der Nacherfüllung gegenüber dem Verbraucher ablehnt, will §  478 Abs.  3 BGB zumindest analog anwenden, wenn der Letztverkäufer, der gegenüber dem Verbraucher nacherfüllt hat, von seinem Lieferanten über §§  437, 439 BGB Nacherfüllung verlangt. 242  BT-Drs. 16/6040, S.  247. 243 Kritisch Gorodinsky, S.  282 f., der methodische Bedenken äußert. 244  Artz in: Bülow/Artz (Hrsg.), Verbraucherprivatrecht, Rn.  539 f.; Böhle, S.  104 ff.; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  16 f.; Höpker, S.  96 f.; M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (229); Lepsius in: AcP 207 (2007), 340 (348 ff.); S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  18; Ott in: Ott u. a. (Hrsg.), Schuldrechtsreform, §  478, Rn.  508; Richter in: Tonner u. a. (Hrsg.), Vertragsrecht, §  478, Rn.  5; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (125 f.); Wind, S.  93 ff.

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setzungserfordernis profitieren, wenn ihm durch die Nacherfüllung des Lieferanten ein zusätzliches Absatzrisiko aufgebürdet würde.245 Ein solches zusätzliches Absatzrisiko des Letztverkäufers besteht immer dann, wenn der Lieferant die Nachlieferung wegen unverhältnismäßiger Kosten gemäß §  439 Abs.  3 BGB verweigert und den Letztverkäufer auf die Nachbesserung verweist. Dadurch, dass die Nacherfüllung aber grundsätzlich dem §  478 Abs.  1 BGB unterfällt, kommt der Letztverkäufer jedenfalls in den Genuss der Regresserleichterungen der §§  478 Abs.  3, 479 Abs.  2 BGB.246 (2) Rücktritt Weit weniger problematisch ist dagegen die Tatbestandsmäßigkeit im Falle eines Rücktritts des Verbrauchers gemäß §§  437 Nr.  2, 440, 323, 326 Abs.  5 BGB. Denn in diesem Falle liegt genau die Situation vor, die der Gesetzgeber bei der Schaffung der Regressvorschriften regeln wollte. Tritt der Verbraucher gegenüber dem Letztverkäufer zurück, so müsste dieser ohne das Eingreifen des §  478 Abs.  1 BGB seinem Lieferanten eine Frist setzen und diesem somit die Möglichkeit der Nacherfüllung geben. Käme es zu dieser Nacherfüllung durch den Lieferanten, so läge das Absatzrisiko für eine bereits einmal bestimmungsgemäß verkaufte Sache beim Letztverkäufer.247 Vor genau diesem Risiko soll der Letztverkäufer jedoch geschützt werden.248 Weitaus wichtiger als die tatsächliche Rückgabe der mangelhaften Kaufsache, die auch für den Letztverkäufer in der Regel wirtschaftlich wertlos sein wird, ist also die Rückabwicklung des Kaufvertrages, in deren Folge der Letztverkäufer keinen Nutzen mehr aus der Nacherfüllung seines Lieferanten ziehen kann.249 (3)  „Großer Schadensersatz“ Eine dem Rücktritt vergleichbare Situation findet sich im Rahmen des „großen Schadensersatzes“ gemäß §§  437 Nr.  3, 280, 281 BGB, denn auch hier kommt es zu einer vollständigen Rückabwicklung des Kaufvertrages zwischen Verbraucher und Letztverkäufer. Daher verwundert es nicht, dass die Gesetzesbegründung auch dann von einer Anwendbarkeit des §  478 Abs.  1 BGB ausgeht, wenn der Verbraucher den Letztverkäufer auf Schadensersatz statt der ganzen LeisSo auch Klose, S.  190 f.; Sendmeyer, S.  194 ff. Sendmeyer, S.  196. 247  Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. XXXI; Loose, S.  59; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  4; Sendmeyer, S.  192. 248  BT-Drs. 14/6040, S.  247 f. 249  Elb, S.  98; Loose, S.  60. 245 

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tung in Anspruch genommen hat.250 In Folge der Geltendmachung des „großen Schadensersatzes“ wird der Verbraucher so gestellt, als ob ordnungsgemäß erfüllt worden wäre; der Letztverkäufer ist gemäß §  281 Abs.  5 BGB zur Rückforderung der mangelhaften Sache nach §§  346 bis 348 BGB berechtigt. Auch hier liegt ein Fall vor, in dem der Letztverkäufer für eine mangelfreie Sache, die er im Wege der Nacherfüllung von seinem Lieferanten erhielte, einen neuen Abnehmer suchen müsste.251 Die Gleichstellung von „großem Schadensersatz“ und Rücktritt im Rahmen des §  478 Abs.  1 BGB ist mithin folgerichtig.252 Einige Autoren sind dagegen der Auffassung, dass das Verlangen des „großen Schadensersatzes“ durch den Verbraucher den Anwendungsbereich des §  478 Abs.  1 BGB für den Letztverkäufer nicht253 oder nur eingeschränkt254 eröffne. Loose begründet seine Ansicht mit den §§  437 Nr.  3, 281 Abs.  1, 280 Abs.  1, 276 BGB, die eine Pflichtverletzung des Letztverkäufers gegenüber dem Verbraucher fordern. Habe der Letztverkäufer jedoch seine Pflicht aus §  433 Abs.  1 S.  2 BGB verletzt, indem er eine mangelhafte Sache geliefert habe, so habe er diese Pflichtverletzung immer dann nicht zu vertreten, wenn der Mangel bereits bei Gefahrübergang von seinem Lieferanten auf ihn vorgelegen habe, da ihm das Verschulden seiner Vorderleute, insbesondere des Herstellers, nicht gem. §  278 BGB zuzurechnen sei.255 Sollte der Sachmangel hingegen erst nach dem Gefahrübergang auf den Letztverkäufer entstanden sein, so sei für eine Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB ohnehin kein Raum mehr. Dies ist zwar zutreffend, greift aber etwas zu kurz, da die Pflichtverletzung des Letztverkäufers, die zum Verlangen des „großen Schadensersatzes“ führt, auch in der unterbliebenen oder mangelhaften Nacherfüllung liegen kann. Diesen Fall wiederum greift Büdenbender auf, der die Anwendbarkeit des §  478 Abs.  1 BGB ablehnt, wenn der Letztverkäufer die Nacherfüllung schuldhaft verweigert oder ihr in nicht zu vertretender Weise nachgekommen ist.256 Diese Ansicht ist jedenfalls dann abzulehnen, wenn der Letztverkäufer Nacherfüllungsversuche unternom-

250  251 

BT-Drs. 14/6040, S.  247. Grunewald in: Erman, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  5; Schumacher, S.  132; Wind,

S.  92. 252  So auch: Böhle, S.  69 ff.; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  17; Klose, S.  180 f.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  4; Schumacher, S.  132; Wind, S.  92 f. 253  Loose, S.  61 ff. 254  Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  33; Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuld­ rechts­reform, §  478, Rn.  11. 255  Loose, S.  61. 256  Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  33.

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men hat, die letztendlich jedoch gescheitert sind.257 Lässt der Letztverkäufer die ihm zur Nacherfüllung gesetzte Frist indes absichtlich verstreichen oder kommt er dem Nacherfüllungsverlangen schuldhaft nicht nach, so sollte sich der Lieferant vor einer Inanspruchnahme aus §  478 Abs.  1 BGB mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung schützen können. Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass §  478 Abs.  1 BGB auch dann zu Gunsten des Letztverkäufers eingreift, wenn er von dem Verbraucher auf Schadensersatz statt der Leistung in Anspruch genommen wurde. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Verbraucher nur deshalb den „großen Schadensersatz“ verlangen konnte, weil der Letztverkäufer seiner Pflicht zur Nacherfüllung schuldhaft nicht nachgekommen ist.258 (4)  Sonstige Fälle der Rücknahme Fraglich ist, wie sonstige Fälle der Rücknahme zu beurteilen sind. So sind z. B. Fälle denkbar, in denen der Letztverkäufer die Kaufsache zwar theoretisch zurückverlangen müsste, wo dies aber praktisch nicht mehr möglich ist, da die Kaufsache untergegangen ist oder weiterverkauft wurde. Diese Fälle sollten von §  478 Abs.  1 BGB miterfasst werden, zumal an die Stelle der Rückgabe der Sache in der Regel ein Anspruch auf Wertersatz nach §  346 Abs.  2 BGB treten wird, sofern dieser nicht nach §  346 Abs.  3 BGB ausgeschlossen ist.259 Erhält der Letztverkäufer die Ware dagegen aufgrund eines gesetzlichen Widerrufsrechts des Verbrauchers gemäß §  355 BGB zurück, so greift §  478 Abs.  1 BGB nicht zu seinen Gunsten ein.260 bb) Minderung (1)  Unmittelbare Anwendung §  478 Abs.  1 BGB greift jedoch nicht nur ein, wenn der Letztverkäufer die Sache „zurücknehmen musste“, sondern auch wenn „der Verbraucher den Kaufpreis gemindert hat“. Im Gegensatz zur – wie gesehen nicht sehr eindeutigen – Tatbestandsvoraussetzung der Rücknahme, lässt sich der Begriff der Minderung eindeutiger fassen. Die Minderung stellt ein Gestaltungsrecht des Verbrauchers dar, das durch Zugang seiner Erklärung beim Letztverkäufer

257 

Siehe dazu bereits C. II. 4. b) bb). Bartelt, S.  179 f. 259  So auch Höpker, S.  95; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  18; Salewski, S.  61. 260  Siehe bereits oben: C. II. 4. c); BT-Drs. 14/6040, S.  248; Hassemer in: Jura 2002, 841 (843); Höpker, S.  108; Salewski, S.  61. 258 

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wirksam wird.261 In Folge der Minderung behält der Verbraucher die Kaufsache, bekommt aber einen Teil des Kaufpreises zurückerstattet, §§  437 Nr.  2, 441 Abs.  4 BGB. Auch hier wäre es aus Sicht des Letztverkäufers nachteilig, wenn er gegenüber seinem Lieferanten allein auf seine Rechte aus §  437 BGB verwiesen wäre und diesem daher das Recht zur zweiten Andienung gewähren müsste. Vielmehr hat er ein Interesse daran, den in Folge der Minderung entstandenen finanziellen Verlust direkt an den Lieferanten durchreichen zu können. Dem trägt §  478 Abs.  1 BGB Rechnung. Allerdings kann der Letztverkäufer gegenüber seinem Lieferanten nicht den gesamten Minderungsbetrag geltend machen. Es steht ihm lediglich zu, den von ihm gezahlten Einkaufpreis um den gleichen Prozentsatz herabzusetzen, um den er dies in Folge der Minderung gegenüber dem Verbraucher musste.262 Dies ergibt sich daraus, dass §  441 Abs.  3 S.  1 BGB auch im Verhältnis zum Lieferanten eingreift, so dass der Kaufpreis zwischen Lieferant und Letztverkäufer für die Berechnung des Minderungsbetrags maßgeblich ist. Der Letztverkäufer kann die Differenz zwischen dem Betrag der Minderung, die der Verbraucher ihm gegenüber geltend gemacht hat und dem Betrag der Minderung, die er gegenüber seinem Lieferanten geltend machen konnte, auch nicht über §  478 Abs.  2 BGB ersetzt verlangen, da es sich dabei nicht um Kosten der Nacherfüllung i. S. d. §  439 Abs.  2 BGB handelt.263 (2)  Analoge Anwendung auf Fälle des „kleinen Schadensersatzes“ Anders als die Minderung ist der „kleine Schadensersatz“ nach §§  437 Nr.  3, 280, 281, 283, 311a Abs.  2 BGB nicht vom Wortlaut des §  478 Abs.  1 BGB erfasst.264 Der Verbraucher, der den „kleinen Schadensersatz“ wählt, behält die mangelhafte Kaufsache und verlangt so gestellt zu werden, als ob ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Er erhält also einen Ausgleich für den Wertunterschied zwischen mangelhafter und mangelfreier Sache. Der „kleine SchadensD. Schmidt in: PWW, §  441, Rn.  5. Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  36; Höpker, S.  129 f.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  24; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  32; Nguyen, S.  149; Schumacher, S.  153; Sendmeyer, S.  196. A.A. Schultze-Melling, S.  74 f., der es als nicht mit dem effet utile des Art.  4 KaufRL vereinbar ansieht, dass der Letztverkäufer für die Differenz aufkommen muss. 263  Schultze-Melling, S.  75. 264  Ebenso unerwähnt bleibt der Mangelfolgeschaden, der aber nicht von §  478 Abs.  1 BGB nicht erfasst wird, da §  478 Abs.  1 BGB nur die von §  437 BGB erfassten Gewährleistungsrechte dahingehend modifiziert, dass eine Fristsetzng nicht erforderlich ist. Da im Rahmen des Mangelfolgeschadens eine Nacherfüllung ohnehin ausscheidet, fällt er auch nicht in den Anwendungsbereich des §  478 Abs.  1 BGB. 261 

262 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

ersatz“ ist also von seiner Wirkung her mit der Minderung vergleichbar.265 Da der „kleine Schadensersatz“ in §  478 Abs.  1 BGB nicht genannt wird, kann von einer Regelungslücke ausgegangen werden. Ebenso kann die Planwidrigkeit der Regelungslücke angenommen werden, da die Gesetzgebungsmaterialien zu §  478 Abs.  1 BGB den „kleinen Schadensersatz“ gänzlich unerwähnt lassen. Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass diese Nichtberücksichtigung absichtlich erfolgte, sind nicht ersichtlich.266 Die vergleichbare Interessenlage ergibt sich aus der Nähe zur Minderung. Zudem spricht auch der in §  479 Abs.  2 BGB enthaltene Verweis auf §  437 BGB dafür, dass der „kleine Schadensersatz“ von der Regressregelung des §  478 Abs.  1 BGB erfasst werden soll.267 Im Ergebnis erscheint eine analoge Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB auf den „kleinen Schadensersatz“ daher durchaus sach- und interessengerecht.268 (3)  Analoge Anwendung auf Fälle, in denen Aufwendungsersatz verlangt wird Der §  478 Abs.  1 BGB kommt also sowohl beim „großen“ als auch beim „kleinen Schadensersatz“ zur Anwendung. Daher drängt sich die Frage auf, ob §  478 Abs.  1 BGB nicht auch dann gelten müsse, wenn der Verbraucher Aufwendungsersatz nach §§  437 Nr.  3, 284 BGB verlangt. Vom Wortlaut des §  478 Abs.  1 BGB wird der Aufwendungsersatz nicht erfasst. Gemäß §  284 BGB kann der Aufwendungsersatz nur „anstelle“ des Schadensersatzes statt der Leistung geltend gemacht werden. Daraus ergibt sich, dass für seine Anwendbarkeit dieselben Voraussetzungen erfüllt sein müssen.269 Vor diesem Hintergrund der identischen Tatbestandsvoraussetzungen wäre es nicht nachvollziehbar eine Pri-

BT-Drs. 14/6040, S.  226; Bartelt, S.  185; Büdenbender in: Dauner-Lieb, u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  35; Klose, S.  197; Jacoby/von Hinden, Studienkommentar, §  281, Rn.  5; Sendmeyer, S.  197. 266  Böhle, S.  100. A.A. Loose, S.  68 f., der mit dem fehlenden Bedürfnis der Einbeziehung des kleinen Schadensersatzes in den Anwendungsbereich des §  478 Abs.  1 BGB argumentiert und den Letztverkäufer auf die Minderung verweisen will. 267  Höpker, S.  101. 268  So auch Bartelt, S.  184 f.; Berger in: Jauernig, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  5; Böhle, S.  100 ff.; derselbe in: WM 2004, 1616 (1617); Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S.  X XXI; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  20; Höpker, S.  98 ff.; Klose, S.  196 f.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  18; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  22; Nguyen, S.  128 f.; D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  17; Schumacher, S.  137 f.; Sendmeyer, S.  197; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (124 f.); Weidenkaff in: Palandt, §  478, Rn.  10; Wind, S.  96 f. A.A. Gorodinsky, S.  297 ff.; Loose, S.  68 f.; Tonner in: Kothe u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, §  478, Rn.  10. 269  Grüneberg in: Palandt, §  284, Rn.  4; Schmidt-Kessel in: PWW, §  284, Rn.  4; Stadler in: Jauernig, BGB-Kommentar, §  284, Rn.  3. 265 

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vilegierung zu Gunsten des Schadensersatzes vorzunehmen.270 Würde nämlich nur der Schadensersatz, nicht aber der Aufwendungsersatz erfasst, so wäre es allein vom Zufall bzw. von der willkürlichen Wahl des Verbrauchers abhängig, ob dem Letztverkäufer die Regresserleichterung des §  478 Abs.  1 BGB zugute käme oder nicht. Daher sollte §  478 Abs.  1 BGB sowohl im Falle des Schadensersatzes statt der Leistung als auch beim Verlangen von Aufwendungsersatz eingreifen. Dafür spricht auch, dass das Verlangen des Verbrauchers nach dem Ersatz vergeblicher Aufwendungen für den Letztverkäufer wirtschaftlich betrachtet einer Minderung gleicht, da die Kaufsache in beiden Fällen beim Käufer verbleibt.271 Im Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass §  478 Abs.  1 BGB sowohl beim Ersatz vergeblicher Aufwendungen des Verbrauchers, als auch beim „kleinen Schadensersatz“ analog angewendet werden sollte.272 cc)  Analoge Anwendung auf die durch den Letztverkäufer vorgenommene Nachbesserung Auch die vom Letztverkäufer vorgenommene Nachbesserung wird nicht vom Wortlaut des §  478 Abs.  1 BGB gedeckt. Jedoch erscheint eine analoge Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB in diesem Zusammenhang fraglich, denn der Letztverkäufer ist weder zur Rücknahme der Sache verpflichtet, noch konnte der Verbraucher ihm gegenüber den Kaufpreis mindern. Allerdings wird von einer Vielzahl von Autoren die analoge Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB auch auf Fälle der Nachbesserung gefordert.273 Zur Begründung dieser Ansicht wird angeführt, dass eine unterschiedliche Behandlung von Nachbesserung und Nachlieferung nicht zu rechtfertigen sei.274 Ebenso sei dem Letztverkäufer auch in dieser Konstellation eine Nachlieferung durch seinen Lieferanten nicht zuzumuten, da er sonst das erneute Absatzrisiko für diese Sache trage.275 Bei der Forderung nach einer analogen Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB auf Fälle der Nachbesserung wird indes verkannt, dass es zum Schutz des Letztverkäufers in diesem Falle keiner Analogie bedarf. In der Regel wird es dem Letztverkäufer, der gegenüber dem Verbraucher nachgebessert hat, nämlich um den Wind, S.  98. Bartelt, S.  186. 272  So auch Bartelt, S.  185 f.; Höpker, S.  101 f.; Wind, S.  98. 273  Böhle, S.  119 ff.; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  20; Jud in: ZfRV 2001, 201 (214 f.); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  24; Wind, S.  98 ff. 274  Böhle, S.  120; derselbe in: WM 2004, 1616 (1617 f., 1624); Jud in: ZfRV 2001, 201 (214 f.); Wind, S.  99. 275  Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. XXXI; Grunewald in: Erman, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  8; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (127). 270  271 

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Ersatz der durch die Nachbesserung entstandenen Kosten gehen. Für den Ersatz dieser Kosten benötigt der Letztverkäufer allerdings nicht die durch §  478 Abs.  1 BGB modifizierten Gewährleistungsansprüche, sondern ist durch §  478 Abs.  2 BGB, der einen auf Geld gerichteten Aufwendungsersatzanspruch enthält, geschützt. Macht der Letztverkäufer diesen Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß §  478 Abs.  2 BGB geltend, so steht dem Lieferanten kein Recht zur zweiten Andienung zu, da es sich bei diesem Aufwendungsersatzanspruch nicht um einen Gewährleistungsanspruch i. S. d. §  437 BGB handelt. Folglich entsteht für den Letztverkäufer auch kein erneutes Absatzrisiko, eine analoge Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB ist somit nicht erforderlich.276 Darüber hinaus kann der Letztverkäufer wegen des Mangels die Gewährleistungsrechte nach §  437 BGB gegenüber seinem Lieferanten geltend machen, allerdings muss er ihm dabei eine Frist zur Nacherfüllung setzen.277 dd)  Analoge Anwendung beim „Steckenbleiben“ der Kaufsache in der Lieferkette Ebenso treten immer dann Probleme auf, wenn der Idealfall, den der Gesetzgeber bei der Schaffung der §§  478, 479 BGB vor Augen hatte, nicht eintritt, weil am Ende der Lieferkette kein Verbraucher steht. Ein solcher Fall ist dann gegeben, wenn die Mangelhaftigkeit der Kaufsache bereits beim Verkäufer auftritt, bevor die Sache zum Verbraucher gelangt ist.278 Nach dem Wortlaut wäre §  478 Abs.  1 BGB nicht anwendbar, da er das Bestehen eines Verbrauchsgüterkaufs am Ende der Lieferkette voraussetzt. Der Unternehmer stünde also deutlich schlechter, als wenn er die Sache regulär an einen Verbraucher verkauft hätte, bei dem dann der Mangel aufgetreten wäre.279 Deshalb wird vertreten, in solchen Fällen §  478 Abs.  1 BGB analog anzuwenden, weil dieser Ausdruck einer „allgemeinen Regresslogik“ sei, für den der tatsächliche Verbraucherkauf keine zwingende Bedingung darstelle.280 Wie den Gesetzgebungsmaterialien zu entnehmen ist, wollte der Gesetzgeber mit dem Rückgriff allein dafür einen Ausgleich schaffen, dass der Letztverkäufer gegenüber dem Verbraucher nach den

276  So auch Klose, S.  193 ff.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  18; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  772; Schumacher, S.  135 ff.; Sendmeyer, S.  197 f.; Tonner in: Kothe u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, §  478, Rn.  10; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (126 f.). 277  Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  772. 278  Matthes in: NJW 2002, 2505 (2505); Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (686). 279  Sester/Schultze-Melling in: PHi, 2003, 82 (84); Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (685). 280  Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, §  8, Rn.  100; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (122).

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strengeren Regeln haftet.281 Daher fehlt es nach der hier vertretenen Ansicht an einer Regelungslücke.282 Eine Analogie scheidet jedoch auch dann aus, wenn man vom Bestehen einer Regelungslücke ausgeht, da es an der Planwidrigkeit der Regelungslücke, wie auch an einer vergleichbaren Interessenlage fehlt.283 c)  Rechtsfolgen des §  478 Abs.  1 BGB: Beschränkung auf das „reine“ Regressinteresse Die Rechtsfolge des §  478 Abs.  1 BGB ist, dass der Letztverkäufer bei Geltendmachung seiner Ansprüche aus §  437 BGB gegenüber seinem Lieferanten von dem Erfordernis der Nachfristsetzung befreit wird. Der Wortlaut des §  478 Abs.  1 BGB ist in diesem Zusammenhang so zu verstehen, dass sich die Privilegierung des Letztverkäufers auf alle in §  437 BGB genannten Rechte bezieht, unabhängig davon, welche Rechte der Verbraucher gegenüber dem Letztverkäufer geltend gemacht hat. Demnach wäre es dem durch §  478 Abs.  1 BGB privilegierten Letztverkäufer möglich, gegenüber seinem Lieferanten zurückzutreten, auch wenn der Verbraucher ihm gegenüber nur den Kaufpreis gemindert hat. Diese sehr weitreichende Privilegierung des Letztverkäufers wird von verschiedenen Autoren für unnötig gehalten, da der Letztverkäufer seine Gewährleistungskosten auch dann auf den Lieferanten überleiten könne, wenn er auf denselben Rechtsbehelf beschränkt bleibt, den auch der Verbraucher ihm gegenüber geltend gemacht hat.284 Ziel der Regressregeln sei es schließlich nicht, den Letztverkäufer abstrakt zu privilegieren, sondern nur die aus den erweiterten Verbraucherrechten resultierenden Nachteile zu kompensieren.285 Um eine solche Beschränkung auf das reine Regressinteresse zu erreichen, soll §  478 Abs.  1 BGB teleologisch reduziert werden.286 Einige Autoren differenzieren dabei zwischen den einzelnen Rechtsbehelfen, die vom Verbraucher geltend gemacht werden können und führen auf, welche Gewährleistungsrechte dem 281 

BT-Drs. 14/6040, S.  247. Vgl. oben C. II. 1. a). 283  Matusche-Beckmann in: BB 2002, 2561 (2563 f.); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  787. A.A. Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das Neue Schuldrecht, §  8, Rn.  100. 284  Bitterich in: JR 2004, 485 (488); Böhle, S.  83 ff., 200; derselbe in: WM 2004, 1616 (1618 f.); W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1399); Klose, S.  211 ff.; Maultzsch in: JuS 2002, 1171 (1173); Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  575 ff.; Schumacher, S.  147 ff.; Sendmeyer, S.  202 ff. Unklar hingegen Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  98 f., die sich in Rn.  36 noch gegen eine Beschränkung auf das reine Regressinteresse ausspricht. 285  Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2 , Rn.  577. 286  Böhle in: WM 2004, 1616 (1618 f.); Klose, S.  216; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  578; Sendmeyer, S.  202 ff. 282 

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Letztverkäufer in der Folge zustehen.287 Schumacher288 versucht, die teleo­ logische Reduktion mit dem Willen des Gesetzgebers zu rechtfertigen, der es zwar versäumt habe, eine entsprechende Beschränkung auf das reine Re­gress­ interesse in den Wortlaut des §  478 Abs.  1 BGB aufzunehmen, dafür aber seine Absicht zur Beschränkung auf das reine Regressinteresse in den Gesetzgebungsmaterialien zum Ausdruck gebracht habe. Konkret bezieht sich Schumacher auf folgendes Zitat aus der Gesetzesbegründung: „Der Letztverkäufer kann also unmittelbar nach der Rücknahme der mangelhaften Sache auch seinerseits von dem Kaufvertrag mit seinem Lieferanten zurücktreten, […]“.289 Aus dieser Formulierung des Gesetzgebers lässt sich allerdings keine ausdrückliche Beschränkung des §  478 Abs.  1 BGB auf das reine Regressinteresse ableiten, da der Gesetzgeber hier nur eine der Möglichkeiten des Letztverkäufers aufzeigt. Die genaue Absicht, die der Gesetzgeber mit dieser Formulierung bezweckte, bleibt unklar, jedenfalls aber kommt nicht zum Ausdruck, dass dies eine Beschränkung sein soll. Vielfach wird eine solche teleologische Reduktion des §  478 Abs.  1 BGB abgelehnt.290 Zwar führe die teleologische Reduktion durchaus zu sinnvollen Ergebnissen, jedoch sei weder im Wortlaut des §  478 Abs.  1 BGB noch in den Gesetzgebungsmaterialien auch nur der geringste Anhaltspunkt für eine solche Beschränkung der Regressnorm zu finden.291 Faust292 nennt §  478 Abs.  1 BGB in diesem Zusammenhang eine recht „grobschlächtige“ Regelung, bei der man sich damit abfinden müsse, dass sie den vom Verbraucher in Anspruch genommenen Letztverkäufer privilegieren wolle, ohne diese Privilegierung auf Fälle zu beschränken, in denen sie gerechtfertigt sei. Daher solle man erst gar nicht versuchen, durch hochkomplizierte Analogien und Reduktion für den Einzelfall angemessene Ergebnisse zu erzielen, sondern zu Gunsten der Rechtssicherheit möglichst wenig vom Wortlaut der Norm abweichen und sich darauf beschränBöhle, S.  83 ff.; derselbe in: WM 2004, 1616 (1619 ff.); Klose, S.  216 ff. Schumacher, S.  147 f. 289  BT-Drs. 14/6040, S.  247 f. 290  Bartelt, S.  197 ff.; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  15; Gorodinsky, S.  355 ff.; Lepsius in: AcP 207 (2007), 340 (351 ff.); Loose, S.  75 ff.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  22; Nguyen, S.  146 f.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  774 ff.; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (131, 135); Wind, S.  106 ff. Unklar hingegen Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  36, die sich in Rn.  98 f. für eine Beschränkung auf das reine Regressinteresse ausspricht. 291  Bartelt, S.  199; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  15; Loose, S.  75; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  22; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  36; dies erkennen auch Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  576; Wind, S.  106. 292  Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  15. 287 

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ken, grobe Wertungswidersprüche zu vermeiden.293 Darüber hinaus führe eine teleologische Verkürzung des Umfangs der verkäuferischen Handlungsoptionen zu einem Eingriff in dessen unternehmerische Dispositionsfreiheit.294 Gegen eine teleologische Reduktion des §  478 Abs.  1 BGB spricht auch, dass der Regressschuldner in der Lieferkette bei wortlautgetreuer Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB und Hinnahme aller Handlungsoptionen des Letztverkäufers aus §  437 BGB im Rahmen des §  478 Abs.  1 BGB nicht entscheidend beeinträchtigt wäre.295 Zudem ergibt sich die geforderte Einschränkung oftmals bereits aus der Natur der Sache; wird nämlich der Kaufpreis vom Verbraucher gemindert, so verbleibt die Kaufsache bei ihm, wodurch es für den Letztverkäufer unmöglich wird, sie im Wege eines Rücktritts an seinen Lieferanten durchzureichen.296 Wählt der Letztverkäufer dennoch den Rücktritt, so muss er gegenüber seinem Lieferanten gemäß §  346 Abs.  2 S.  2 BGB Wertersatz leisten, da er die Kaufsache nicht herausgeben kann. Dieser Wertersatz ist seinerseits jedoch über §  441 Abs.  3 BGB analog herabzusetzen, da es sich um eine mangelhafte Kaufsache handelt.297 Vom Ergebnis her kommt der Rücktritt des Letztverkäufers nach Minderung des Verbrauchers also einer Minderung gleich. In der Gesamtbetrachtung sprechen die besseren Argumente also gegen eine teleologische Reduktion des §  478 Abs.  1 BGB.298 d) Zusammenfassung §  478 Abs.  1 BGB hat das Ziel den Letztverkäufer nicht mit dem Absatzrisiko zu belasten, das er zu tragen hätte, wenn sein Lieferant ihm eine neue oder nachgebesserte Sache liefern würde. Zu diesem Zweck modifiziert §  478 Abs.  1 BGB die Rechte des Letztverkäufers aus §  437 BGB dahingehend, dass er vom Fristsetzungserfordernis befreit wird. Voraussetzung für die Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB sind ein Verbrauchsgüterkauf über eine neu hergestellte Sache und das Vorliegen eines Mangels in den letzten beiden Vertragsverhältnissen der Lieferkette. Dabei findet §  478 Abs.  1 BGB immer dann Anwendung, wenn der Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  15; Lepsius in: AcP 207 (2007), 340 (351 ff.); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  36. 294  Lepsius in: AcP 207 (2007), 340 (352 f.); Loose, S.  76. 295  Lepsius in: AcP 207 (2007), 340 (353); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  776 f. 296  Jud in: ÖJZ 2000, 661 (666 f.); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  36; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  777. 297  Gaier in: WM 2002, 1 (9 f.); Loose, S.  76; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  777. 298  Im Ergebnis so auch Bartelt, S.  197 ff.; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  15; Gorodinsky, S.  355 ff.; Loose, S.  75 ff.; Lepsius in: AcP 207 (2007), 340 (351 ff.); S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  22; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  774 ff.; Tröger in: AcP 204 (2004), 115 (131, 135); Wind, S.  106 ff. 293 

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Letztverkäufer die Sache infolge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder wenn der Verbraucher den Kaufpreis gemindert hat. Erfasst sind neben dem Rücktritt und der Minderung auch der „große Schadensersatz“ und die Nachlieferung. Im Falle der Nachlieferung ist §  478 Abs.  1 BGB jedoch teleologisch zu reduzieren, so dass der Letztverkäufer nur dann von dem Dispens vom Fristsetzungserfordernis profitieren kann, wenn ihm durch die Nachlieferung des Lieferanten ein zusätzliches Absatzrisiko aufgebürdet würde. Darüber hinaus kann die Norm auf Fälle, in denen der „kleine Schadensersatz“ oder Aufwendungsersatz nach §§  437 Nr.  3, 284 BGB verlangt werden, analog angewendet werden. Auf eine durch den Letztverkäufer vorgenommene Nachbesserung ist §  478 Abs.  1 BGB hingegen weder direkt noch analog anwendbar. Ebenso ist die im Schrifttum vielfach geforderte teleologische Reduktion auf das reine Regressinteresse abzulehnen.

2.  Der eigenständige Regressanspruch auf Ersatz der Nacherfüllungsaufwendungen nach §  478 Abs.  2 BGB a)  Der Regelungsgehalt des §  478 Abs.  2 BGB §  478 Abs.  2 BGB enthält die einzige originäre Anspruchsgrundlage innerhalb der §§  478, 479 BGB.299 Eine Modifikation der allgemeinen Gewährleistungsrechte, wie im Rahmen des §  478 Abs.  1 BGB, findet hier also nicht statt. Mit Hilfe des §  478 Abs.  2 BGB kann der Letztverkäufer den Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zum Verbraucher nach §  439 Abs.  2 BGB zu tragen hatte. Im Gegensatz zu dem in §  284 BGB geregelten Aufwendungsersatzanspruch ist der Anspruch aus §  478 Abs.  2 BGB verschuldensunabhängig300 und erfordert nicht den erfolglosen Ablauf einer Nacherfüllungsfrist.301 Der Aufwendungsersatzanspruch wurde bewusst verschuldensunab299  BT-Drs. 14/6040, S.  248; Bereska in: ZGS 2002, 59 (60); Böhle, S.  33, 40 f.; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. XXXI; Elb, S.  98; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  23; Grunewald in: Erman, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  14; Loose, S.  77; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  38; Morgenroth, S.  432 ff.; Nguyen, S.  152; Peraki, S.  180; D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  9; Sendmeyer, S.  205; Wind, S.  120. 300  Bartelt, S.  129; Bereska in: ZGS 2002, 59 (60); Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. XXXI f.; Hassemer in: Jura 2002, 841 (848); Matusche-Beckmann in: BB 2002, 2561 (2562); Nguyen, S.  152; Oetker/Maultsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn.  580; Schumacher, S.  157; Sendmeyer, S.  206; Sester/Schultze-Melling in: PHi 2003, 82 (85); Graf von Westphalen/Meier-Göring, Neues Schuldrecht, S.  58. 301  Hassemer in: Jura 2002, 841 (848); Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn.  329; Sendmeyer, S.  206.

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hängig ausgestaltet, damit der Letztverkäufer seinen Lieferanten auch dann in Regress nehmen kann, wenn der Schadensersatzanspruch aus §§  437 Nr.  3, 280 BGB eigentlich am Vertretenmüssen hinsichtlich des Mangels scheitern würde.302 Jedoch kann der Letztverkäufer – sofern der Lieferant schuldhaft gehandelt hat – neben §  478 Abs.  2 BGB auch einen Schadensersatzanspruch gemäß §§  437 Nr.  3, 280, 281 BGB, der auf den Ersatz seiner Nacherfüllungskosten gerichtet ist, geltend machen.303 Vielfach wird §  478 Abs.  2 BGB als der „Kern der Regressregelung“304 und „logisch vorrangige Norm“305 angesehen. In der Praxis erfolgt der Regress allerdings vorrangig über §  478 Abs.  1 BGB und nicht über den eigenständigen Anspruch des §  478 Abs.  2 BGB.306 Zudem gibt auch der Wortlaut keine Anhaltspunkte für eine Hierarchie der Regelungen.307 §  478 Abs.  2 BGB bleibt in praktischer Hinsicht also hinter seiner dogmatischen Bedeutung zurück.308 b)  Voraussetzungen der Anwendbarkeit des §  478 Abs.  2 BGB Der Anspruch aus §  478 Abs.  2 BGB setzt – wie auch §  478 Abs.  1 BGB – einen Verbrauchsgüterkauf309 über eine neu hergestellte Kaufsache,310 einen Gewährleistungsfall im Verhältnis Verbraucher/Letztverkäufer sowie einen Gewährleistungsfall im Verhältnis Letztverkäufer/Lieferant311 voraus. Darüber hinaus muss es sich bei den im Rahmen des Regresses geltend gemachten Kosten um „Aufwendungen [handeln], die der Unternehmer im Verhältnis zum Verbraucher zu tragen hatte“. Daraus ergibt sich nach Ansicht einiger Autoren, dass nicht nur eine Gewährleistungspflicht des Letztverkäufers bestehen muss, sondern dass er diese auch bereits erfüllt haben muss.312 Begründet wird dies aus-

302  Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  39; Nguyen, S.  152; Peraki, S.  180 f. 303  S. Ernst in: MDR 2003, 4 (7); Nguyen, S.  152; Saenger in: Hk-BGB, §§  478, 479, Rn.  15; Schumacher, S.  159. 304  Bartelt, S.  129; Böhle, S.  33, 41; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2062). 305  Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  7; Peraki, S.  180. 306  Sendmeyer, S.  207. 307  Nguyen, S.  153. 308  Sendmeyer, S.  207. 309  Siehe dazu oben C. II. 1. 310  Siehe dazu oben C. II. 3. 311  Siehe dazu oben C. II. 4. 312  Gorodinsky, S.  367; Lepsius in: AcP 207 (2007), 340 (360); S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  27; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  581; Peraki, S.  181; Schumacher, S.  160.

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schließlich mit dem Wortlaut des §  478 Abs.  2 BGB.313 Nach anderer Ansicht ist es zur Geltendmachung des Aufwendungsersatzanspruchs ausreichend, wenn die Voraussetzungen des Nacherfüllungsanspruchs erfüllt sind und der Verbraucher diese Kosten gegenüber dem Letztverkäufer geltend gemacht hat. Der Letztverkäufer, der seiner Nacherfüllungspflicht noch nicht nachgekommen ist, kann von seinem Lieferanten bereits im Voraus die Befreiung von der Nacherfüllungspflicht gemäß §  257 BGB verlangen.314 Dies widerspricht auch nicht dem Wortlaut der Norm, der mit der Formulierung „zu tragen hatte“ nur die Deckungsgleichheit von Aufwendungen und Ansprüchen des Letztverkäufers sichern will, nicht aber einen dem BGB fremden Ausschluss der Freistellung enthält.315 Eine Beschränkung auf eine bestimmte Art der Nacherfüllung existiert im Rahmen des §  478 Abs.  2 BGB hingegen nicht. Der Letztverkäufer kann also den Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, unabhängig davon, ob er gegenüber dem Verbraucher nachgebessert oder nachgeliefert hat.316 c)  Rechtsfolgen des §  478 Abs.  2 BGB Als Rechtsfolge normiert §  478 Abs.  2 BGB den Ersatz der Aufwendungen, die der Unternehmer nach §  439 Abs.  2 BGB im Verhältnis zum Verbraucher zu tragen hatte. Dies impliziert zunächst, dass im Rahmen des Aufwendungs­er­ satz­anspruchs nach §  478 Abs.  2 BGB, wie auch bei §  478 Abs.  1 BGB, nur solche Aufwendungen ersatzfähig sind, die der Letztverkäufer gegenüber dem Verbraucher gemäß §  439 Abs.  2 BGB übernehmen musste. Aufwendungen, die der Unternehmer nur aus Kulanz getätigt hat, sind hingegen nicht ersatzfähig.317 Der Wortlaut des §  478 Abs.  2 BGB wirft jedoch noch weitere Fragen auf. So ist zunächst unklar, was in diesem Zusammenhang genau unter dem Begriff der Aufwendungen zu verstehen ist. Ebenso wird nicht klar, ob der Letztverkäufer auch Regress für die Kosten einer Nacherfüllung nehmen kann, die er gem. §  439 Abs.  3 BGB hätte verweigern können. Schließlich ergibt sich weder aus S. Lorenz in: Münch Komm,§  478, Rn.  27; Schumacher, S.  160. Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  27; D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  11. 315  D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  11. 316  Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  11; Grunewald in: Erman, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  16; Schumacher, S.  160. 317  Böhle in: NJW 2003, 3680 (3681); Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  8; Grunewald in: Erman, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  15; Janser, S.  45; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  44; Schumacher, S.  160; Sendmeyer, S.  208 f.; Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, §  478, Rn.  16. 313  314 

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dem Wortlaut der Norm noch aus §  439 Abs.  2 BGB, auf den verwiesen wird, welche Kosten noch als für die Nacherfüllung erforderlich angesehen werden dürfen. aa)  Aufwendungen i. S. d. §  478 Abs.  2 BGB Der Begriff der „Aufwendungen“ wird im BGB nicht nur in §  478 Abs.  2 BGB verwendet, sondern ist unter anderem auch in §  256 BGB und §  670 BGB zu finden. Im Rahmen dieser Vorschriften wird unter dem Begriff der Aufwendungen die freiwillige Aufopferung von Vermögenswerten für die Interessen eines anderen verstanden.318 Im Rahmen von §  478 Abs.  2 BGB kann auf diese Definition jedoch nicht zurückgegriffen werden. Der Letztverkäufer handelt im Rahmen der Nacherfüllung nämlich gerade nicht freiwillig, sondern ist durch §  439 Abs.  2 BGB zur Nacherfüllung verpflichtet.319 Ebenso liegt kein Handeln im Interesse eines anderen vor, vielmehr erfolgt die Nacherfüllung im Eigeninteresse, um sich auf diesem Wege von der Gewährleistungspflicht gegenüber dem Letztverkäufer zu befreien. Die Verwendung des Begriffs der „Aufwendungen“ im Rahmen des §  478 Abs.  2 BGB kann somit als irreführend bezeichnet werden.320 Nach anderer Ansicht handelt es sich auch bei den Aufwendungen i. S. d. §  478 Abs.  2 BGB um Aufwendungen im Rechtssinne, also um freiwillige Vermögensopfer.321 Im Ergebnis handelt es sich bei dieser Diskussion lediglich um einen Streit über eine Begrifflichkeit, der im Ergebnis offen bleiben kann, da sich aus der rein formalen Einordnung der Aufwendungen i. S. d. §  478 Abs.  2 BGB keine konkreten rechtlichen Folgen ergeben.322

318  BGHZ 59, 328 (329 f.); BAG in: NJW 2004, 2036 (2037); BGH in: NJW 1989, 2816 (2818); Fehrenbacher in: PWW, §  670, Rn.  3; Grüneberg in: Palandt, §  256, Rn.  1; D. Fischer in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  670, Rn.  5; S. Lorenz in: BeckOK BGB, 42. Edi­ tion, 1.2.2017, §  256, Rn.  5; Martinek in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  670, Rn.  7; Seiler in: Münch Komm, §  670, Rn.  6; Sprau in: Palandt, §  670, Rn.  3. 319  Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  11; Dauner-Lieb in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestaltung, S.  89 (105); Kelwing, S.  214 f. 320  Dauner-Lieb in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestaltung, S.  89 (105); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  51; Schultze-Melling, S.  78 f.; Schumacher, S.  161 f.; Sendmeyer, S.  208. 321  Bartelt, S.  130 ff.; Hassemer, S.  131, Fn.  82; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  29; Nguyen, S.  151. 322  So auch K. Schmidt in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S.  427 (435 f.); Schumacher, S.  162.

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bb)  Zur Nacherfüllung erforderliche Kosten i. S. d. §  439 Abs.  2 BGB Fraglich ist, welche Kosten der Letztverkäufer von seinem Lieferanten über §  478 Abs.  2 BGB verlangen darf. Maßgabe des §  439 Abs.  2 BGB ist, dass die Aufwendungen zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlich waren. Unbedenklich sind dabei zunächst die in §  439 Abs.  2 BGB ausdrücklich genannten Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten. Jedoch können auch weitere Kosten ersatzfähig sein, da die Aufzählung des §  439 Abs.  2 BGB nur beispielhaft und nicht abschließend ist, wie sich auch aus der Verwendung des Worts „insbesondere“ ergibt.323 Umstritten sind dabei vor allem die Einordnung von unternehmerischen Gemeinkosten, Rechtsverfolgungskosten, Kosten für erfolglose Nacherfüllungsversuche, Kosten für die nachzuliefernde Sache und Kosten für Fremdbeschaffung bzw. Fremdreparatur. (1)  Unternehmerische Gemeinkosten Unklar ist, ob auch für die sogenannten unternehmerischen Gemeinkosten324 Regress verlangt werden kann. Dem Wortlaut des §  478 Abs.  2 BGB und des §  439 Abs.  2 BGB lassen sich hierzu keine Anhaltspunkte entnehmen. Unter unternehmerischen Gemeinkosten versteht man die Lohnkosten des Personals, Lagerkosten für Ersatzteile und Verwaltungskosten, wie etwa Portokosten und Telefongebühren. Das Spektrum der Ansichten, die in diesem Zusammenhang vertreten werden, ist sehr breit. Nach einer Ansicht kann der Letztverkäufer den Ersatz aller Gemeinkosten verlangen, die auch seinem Lieferanten bei der Regulierung der Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers entstanden wären.325 Darüber hinaus wird vertreten, dass der Letztverkäufer seinem Lieferanten für die ihm entstandenen Gemeinkosten einen Fixbetrag berechnen könne, dessen Höhe sich nach dem jeweiligen Gewährleistungsfall richte.326 Einer verbreiteten Ansicht zufolge kann der Letztverkäufer die Gemeinkosten ersetzt verlangen, für die der jeweilige Gewährleistungsfall kausal war.327 Andere Autoren wollen allein darauf abstellen, ob die kostenverursachende Leistung nach Böhle, S.  41; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  439, Rn.  89; Peraki, S.  181; Sendmeyer, S.  220; Weidenkaff in: Palandt, §  439, Rn.  11. 324  Die Gemeinkosten werden vielfach auch als „Handlingkosten“ oder „Ohnehin-Kosten“ bezeichnet. 325  K. Schmidt in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S.  427 (436 f.). 326  Höpker, S.  152 f. 327  Bartelt, S.  153 f., der jedoch der Auffassung ist, dass sich Gemeinkosten nur in Ausnahmefällen adäquat kausal auf Fälle der Nacherfüllung zurückführen lassen; Bittner, S.  115 f.; Marx in: BB 2002, 2566 (2569); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  66; Salewski, S.  74; Schultze-Melling, S.  81 f.; Tröger in: ZGS 2003, 296 323 

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objektiven Gesichtspunkten in der Nacherfüllung aufgeht, das heißt ob die jeweilige Ressource primär der Nacherfüllung dient, bzw. im Zuge der Nacherfüllung verbraucht wird.328 Ermöglichte man dem Lieferanten dagegen nur den Ersatz derjenigen Gemeinkosten, die auch seinem Lieferanten bzw. Hersteller entstanden wären, so würde dies zu willkürlichen Ergebnissen führen.329 Wenn der Letztverkäufer beispielsweise für die Nacherfüllung ein neues Werkzeug benötigt, so könnte er die Kosten dafür nur dann ersetzt verlangen, wenn auch der Hersteller seinerseits ein solches Werkzeug erst beschaffen müsste. Verfügt der Hersteller jedoch bereits über ein solches Werkzeug, so wäre es dem Letztverkäufer unmöglich, Regress für die Anschaffungskosten des Werkzeugs zu nehmen. Ein solch willkürliches Ergebnis kann nicht beabsichtigt sein. Ebenso kann der Ersatz der Gemeinkosten nicht allein davon abhängen, ob sie kausal auf der Nacherfüllung beruhen. Denn bei einer strikten Beurteilung anhand der Kausalität könnten selbst die Lohnkosten der Mitarbeiter des Letztverkäufers, die mit der Nacherfüllung betraut sind, nicht ersetzt werden, sofern der jeweilige Mitarbeiter nicht extra für den konkreten Gewährleistungsfall eingestellt wurde.330 Da die Neueinstellung eines Mitarbeiters speziell für einen Gewährleistungsfall aber die absolute Ausnahme darstellt, wären Lohnkosten im Normalfall nicht regressfähig. An diesem grundsätzlichen Ergebnis ändert sich auch nichts durch die Argumentation, dass Arbeitnehmer des Letztverkäufers in der für die Nacherfüllung verwendeten Zeit einen Gewinn hätten erwirtschaften können, denn der Aufwendungsersatzanspruch schließt den entgangenen Gewinn gerade nicht ein.331 Lediglich Überstunden der Mitarbeiter des Letztverkäufers, die wegen der Nacherfüllung erbracht und zusätzlich vergütet werden, könnten als kausal angesehen werden.332 Eine generelle Erstattung der Arbeitskosten ist nach dieser Ansicht jedoch nicht möglich. Es ist daher der Ansicht zu folgen, die den Ersatz der Kosten davon abhängig macht, ob die Leistung objektiv und primär der Nacherfüllung dient oder im

(297). Im Ergebnis so auch Dauner-Lieb in: Abels/Lieb (Hrsg.), AGB und Vertragsgestaltung, S.  89 (112 ff., 129); Klose, S.  239 ff.; Peraki, S.  182 ff. 328  Böhle, S.  59 ff.; derselbe in: NJW 2003, 3680, 3681 f.; M. Jacobs in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S.  371 (382); Sendmeyer, S.  223 ff.; Wind, S.  119. 329  Sendmeyer, S.  224. 330  Böhle, S.  59; derselbe in: NJW 2003, 3680 (3681 f.); S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  30; Sendmeyer, S.  224 f.; Wind, S.  119. 331  S. Ernst in: MDR 2004, 4 (6 f.); Tröger in: ZGS 2003, 296 (297). 332  Böhle in: NJW 2003, 3680 (3681 f.); Harke, Besonderes Schuldrecht, Rn.  70; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  30.

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

Zuge der Nacherfüllung verbraucht wird.333 Der Letztverkäufer kann also nur die Gemeinkosten geltend machen, die bei der konkreten Gewährleistung tatsächlich entstanden sind. Dies ist am besten mit dem Telos der Regressregelung und dem Wortlaut der §§  478 Abs.  2, 439 Abs.  2 BGB zu vereinbaren. Zudem lassen sich auf diese Weise auch die sachgerechtesten Lösungen erzielen. So können alle Kosten, wie zum Beispiel Arbeits-, Material-, oder Transportkosten, die dem Letztverkäufer im Rahmen der Nacherfüllung entstehen, ersetzt werden, ohne dass dieser überprivilegiert würde. Die Überprivilegierung ist hier nicht möglich, da der Letztverkäufer nur den Aufwand ersetzt verlangen kann, der bei der Gewährleistung tatsächlich entstanden ist. Kosten, die nicht in der Nacherfüllung aufgehen, hat der Letztverkäufer dagegen selbst zu tragen. (2) Rechtsverfolgungskosten Ebenso ist fraglich, ob der Letztverkäufer den Ersatz eventueller Rechtsverfolgungskosten über §§  478 Abs.  2, 439 Abs.  2 BGB verlangen kann. Zum Teil wird dies im Hinblick darauf, dass ein Prozess auch der Mangelfeststellung dienen könne, bejaht.334 §  478 Abs.  2 BGB greift allerdings nur dann ein, wenn tatsächlich ein Mangel vorliegt. Würde im Prozess festgestellt, dass bei Ge­fahr­ übergang vom Letztverkäufer auf den Verbraucher kein Sachmangel vorgelegen hat, so griffe §  478 Abs.  2 BGB nicht ein. Dies stellt für den Letztverkäufer jedoch keinen Nachteil dar, da die im Prozess unterlegene Partei gemäß §  91 Abs.  1 ZPO die Kosten des Prozesses zu tragen hat. Wird dagegen durch Urteil festgestellt, dass ein Sachmangel gegeben war, so stellt sich die Frage, ob der Letztverkäufer von seinem Lieferanten Ersatz für die Kosten des Gewährleistungsprozesses über §§  478 Abs.  2, 439 Abs.  2 BGB verlangen kann. Im Gegensatz zu den in §  439 Abs.  2 BGB beispielhaft aufgeführten Aufwendungen trägt der Rechtsstreit nicht zur Beseitigung des Mangels bei.335 Die Prozesskosten gehen auch nicht zwingend mit dem Sachmangel einher, sondern ergeben sich erst aus der Entscheidung des Letztverkäufers, eine gerichtliche Klärung der

Im Ergebnis so auch Böhle, S.  58 ff.; derselbe in: NJW 2003, 3680 (3681 f.); Gorodinsky, S.  423 ff.; Sendmeyer, S.  223 ff.; Wind, S.  119. 334  Bittner, S.  113 f.; Eckert, Schuldrecht BT, Rn.  174, 378; S. Ernst in: MDR 2003, 4 (6); Peraki, S.  185; Sendmeyer, S.  226; Weidenkaff in: Palandt, §  439, Rn.  11 (im Bezug auf Kosten für Rechtsanwälte und Sachverständige); Wolff in: Hoeren/Martinek (Hrsg.), Kaufrecht, §  439, Rn.  29. 335  S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  31; Sendmeyer, S.  226 f.; Tröger in: ZGS 2003, 296 (298). 333 

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Rechtslage anzustreben.336 Ein Ersatz der Prozesskosten über §  478 Abs.  2 BGB kommt somit nicht in Betracht.337 Zwar ist dieses Ergebnis nach dem Wortlaut der §§  478 Abs.  2, 439 Abs.  2 BGB folgerichtig, für den Letztverkäufer führt es gleichwohl zu einem Dilemma.338 Denn der Regress über die §§  478, 479 BGB ist ausgeschlossen, wenn der Letztverkäufer das Gewährleistungsbegehren des Verbrauchers zu bereitwillig und ohne vorherige Prüfung erfüllt und der Lieferant ihm nachweisen kann, dass kein Sachmangel vorlag. Lässt der Letztverkäufer das Vorliegen eines Gewährleistungsfalls dagegen gerichtlich prüfen, so kann er – sofern die Kaufsache auch im Verhältnis zum Letztverkäufer mangelhaft ist339 – zwar ohne weiteres nach §§  478, 479 BGB Regress nehmen, muss aber die Kosten des Rechtsstreits selbst tragen, da diese eben nicht unter §  478 Abs.  2 BGB fallen.340 Ein Urteil zwischen Letztverkäufer und Verbraucher stellt jedoch, wie oben dargestellt, keine Voraussetzung für den Regress dar.341 (3)  Kosten für erfolglose Nacherfüllungsversuche Darüber hinaus gilt es zu klären, ob der Letztverkäufer auch für die Kosten von erfolglosen Nacherfüllungsversuchen Regress bei seinem Lieferanten nehmen kann. Gegen die Anwendbarkeit der §§  478 Abs.  2, 439 Abs.  2 BGB spricht der Wortlaut, nach dem der Letztverkäufer die zur Nacherfüllung erforderlichen Kosten ersetzt verlangen kann.342 Es erscheint jedoch problematisch, die Kosten einer erfolglosen Nacherfüllung als erforderlich zu qualifizieren. Für den Ersatz der Kosten spricht jedoch, dass der Letztverkäufer besonders bei elektronischen Geräten große Probleme haben wird, immer derart auf dem neuesten Stand der Technik zu sein, dass er selbst technisch komplexe Geräte ohne weiteres nachbessern kann. Die Gefahr einer erfolglosen Nachbesserung ist hier also besonders hoch.343 Faber in: IHR 2004, 177 (186); Schumacher, S.  164 f.; Sendmeyer, S.  227; Tröger in: ZGS 2003, 296 (298). 337  Im Ergebnis so auch Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  25; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  31; Matthes in: NJW 2002, 2505 (2509); K. Schmidt in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neues Schuldrecht in der Praxis, S.  427 (441); Schumacher, S.  164 f.; Sendmeyer, S.  226 f.; Tröger in: ZGS 2003, 296 (298). 338  Matthes in: NJW 2002, 2502 (2509); Schumacher, S.  165; Sendmeyer, S.  227. 339  Siehe dazu oben C. II. 4. a). 340  An den Kosten des Prozesses zwischen Letztverkäufer und Verbraucher ändert sich auch dann nichts, wenn der Letztverkäufer seinem Lieferanten in diesem Prozess den Streit verkündet. 341  Siehe dazu oben C. II. 4. c). 342  Schumacher, S.  165. 343  In der Praxis wird der Letztverkäufer daher oftmals Dritte zum Zwecke der Nacherfül336 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

Nicht nur bei §  478 Abs.  2 BGB, sondern auch im Rahmen der §§  670, 536a Abs.  2, 637 Abs.  1 BGB stellt sich die Frage, ob objektiv nutzlose Aufwendungen ersatzfähig sein können. Daher liegt eine Übertragung der Wertungen der §§  670, 536a Abs.  2, 637 Abs.  1 BGB auf §  478 Abs.  2 BGB nahe.344 Bei §  670 BGB kommt es maßgeblich darauf an, ob der Geschäftsführer die Aufwendungen aus der ex-ante-Sicht und unter Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach den Umständen für erforderlich halten durfte.345 Die objektive Erforderlichkeit wird hingegen nicht geprüft.346 Dies gilt in gleicher Weise für §  536a Abs.  2 BGB, denn auch hier hat der Vermieter diejenigen Aufwendungen zu ersetzen, die der Mieter bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt für angemessen halten durfte.347 Gleichsam hat der Vermieter das Risiko zu tragen, dass die vom Mieter durchgeführten oder in Auftrag gegebenen Arbeiten keinen Erfolg haben.348 Dieselben Voraussetzungen finden sich auch bei §  637 Abs.  1 BGB.349 Demnach sind im Rahmen der §§  670, 536a Abs.  2, 637 Abs.  1 BGB auch erfolglose Aufwendungen ersatzfähig, sofern der jeweilige Geschäftsführer sie bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt für erforderlich halten durfte. Fraglich ist, ob diese Wertungen ohne weiteres auf §  478 Abs.  2 BGB übertragen werden können. Denn im Gegensatz zum Geschäftsführer bei §  670 BGB handelt der Letztverkäufer nicht für einen anderen, sondern um selbst von den Gewährleistungsansprüchen des Verbrauchers frei zu werden. Dies spricht jedoch nicht zwingend gegen eine Übertragung der Wertungen des §  670 BGB. Im Rahmen des §  670 BGB muss der Geschäftsherr Aufwendungen ersetzen, auf die er keinen Einfluss hat und die der Geschäftsführer freiwillig tätigt. Für den Sachmangel, aufgrund dessen der Letztverkäufer zur Nacherfüllung verpflichtet ist, ist der Lieferant bzw. der Hersteller dagegen oftmals zumindest mitverantwortlich. Wenn also über §  670 BGB auch für objektiv nutzlose Auflung einsetzen. Zum Ersatz der Kosten eines erfolglosen Nacherfüllungsversuchs bei Einschaltung eines Dritten, Schumacher, S.  168 ff. 344  Schumacher, S.  166 f. 345  Fehrenbacher in: PWW, §  670, Rn.  5; D. Fischer in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  670, Rn.  11; Martinek in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  670, Rn.  13, 15; Sprau in: Palandt, §  670, Rn.  4. 346  Martinek in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  670, Rn.  15. 347  Ehlert in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.5.2014, §  536a, Rn.  29; Emmerich in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  536a, Rn.  32; Feldhahn in: PWW, §  536a, Rn.  11; Weidenkaff in: Palandt, §  536a, Rn.  18. 348  Ehlert in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.5.2014, §  536a, Rn.  29; Emmerich in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  536a, Rn.  32; Feldhahn in: PWW, §  536a, Rn.  11; Weidenkaff in: Palandt, §  536a, Rn.  18. 349  Busche in: Münch Komm, §  637, Rn.  9; Sprau in: Palandt, §  637, Rn.  7.

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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wendungen Ersatz verlangt werden kann, so muss dies bei §  478 Abs.  2 BGB erst recht möglich sein.350 Für eine Nutzbarmachung der Wertungen der §§  670, 637 Abs.  1, 536a BGB spricht auch, dass diese Normen §  478 Abs.  2 BGB strukturell ähnlich sind.351 Lässt man diese Übertragung der Wertungen der §§  670, 536a Abs.  2, 637 Abs.  1 BGB zu, so kann der Letztverkäufer auch die Kosten für erfolglose Nacherfüllungsversuche nach §  478 Abs.  2 BGB von seinem Lieferanten ersetzt verlangen, sofern er diese bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt aus der exante-Sicht für erforderlich halten durfte. Zu klären ist allerdings, ob dies mit Art.  4 KaufRL vereinbar ist. Die Richtlinie enthält die Vorgabe, dass der Letztverkäufer alle Nachteile, die ihm aus der Gewährleistung gegenüber dem Verbraucher entstehen, an seinen Lieferanten weiterleiten können muss. Es muss also auch im Falle eines erfolglosen Nacherfüllungsversuchs ein Regress möglich sein. Dies deckt sich im Wesentlichen mit der hier vertretenen Ansicht. Fraglich ist jedoch, ob auch die Einschränkung auf Aufwendungen, die der Letztverkäufer bei pflichtgemäßer Sorgfalt aus der exante-Sicht für erforderlich halten durfte, richtlinienkonform ist. Diese Einschränkung kann allerdings als Ausdruck der Obliegenheit des Regressgläubigers zur Schadensminderung, die zu den anerkannten Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts zählt, angesehen werden und stellt somit keinen Verstoß gegen Art.  4 KaufRL dar.352 Im Ergebnis steht dem Letztverkäufer auch bei erfolglosen Nacherfüllungsversuchen ein Regress gegen seinen Lieferanten zu.353 Dies gilt auch bei dem endgültigen Scheitern der Nacherfüllung. Allerdings sind nur Aufwendungen ersatzfähig, die der Letztverkäufer bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt aus der ex-ante-Sicht für erforderlich halten durfte. (4)  Ersatz der Kosten für die Nachlieferung aus eigenem Warenbestand Ferner ist fraglich, ob der Letztverkäufer auch die Kosten für die nachzuliefernde Sache selbst über §  478 Abs.  2 BGB ersetzt verlangen kann. Nach hier vertretener Meinung kann der Letztverkäufer die über §  478 Abs.  1 BGB modifizierSchumacher, S.  167. C. Knütel in: BauR 2002, 689 (692 f.), spricht in Bezug auf den Aufwendungsersatzanspruch in §§  536a Abs.  2, 637 Abs.  1 BGB von einem wichtigen und dem allgemeinen Rechtsempfinden entsprechenden Grundsatz, der eng mit dem Aufwendungsersatz der GoA verwandt sei. 352  Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S.  137 f.; Jud in: ZfRV 2001, 201 (213); Schmidt-Kessel in: ÖJZ 2000, 668 (671); Schumacher, S.  167 f. 353  Im Ergebnis so auch Gorodinsky, S.  390 ff.; M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (230); S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  33; Schumacher, S.  165 ff.; Wind, S.  113. 350  351 

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ten Gewährleistungsrechte des §  437 BGB oder seinen Anspruch auf Nachlieferung gegenüber seinem Lieferanten geltend machen, wenn er gegenüber dem Verbraucher nachgeliefert hat.354 Durch diese Rechte steht er, wie er ohne den Gewährleistungsfall stehen würde. Daneben kann er über §  478 Abs.  2 BGB in einem solchen Fall unstreitig den Ersatz der Transport-, Verpackungs- oder Materialkosten, die ihm bei der Nachlieferung entstanden sind, verlangen. Selbst wenn also eine Nacherfüllung durch den Lieferanten unmöglich wäre, könnte der Letztverkäufer über §§  478 Abs.  1, 437 BGB vom Kaufvertrag mit seinem Lieferanten zurücktreten oder „großen Schadensersatz“ verlangen. Schutzlos steht der Letztverkäufer also keinesfalls. Die von Tonner355 aufgeworfene Frage, ob nach §  478 Abs.  2 BGB auch die Kosten für die nachzuliefernde Sache selbst ersetzt werden können, stellt sich also nur dahingehend, ob ein solcher Anspruch neben dem aus §  478 Abs.  1, 437 BGB möglich ist. Ein solcher Ersatz der Kosten für die nachzuliefernde Sache selbst kommt indes nur dann in Frage, wenn der Letztverkäufer aus seinem eigenen Warenbestand nachliefert, denn nur dann erleidet er eine finanzielle Einbuße, die daraus resultiert, dass er die Sache zu einem früheren Zeitpunkt erworben hat. In der Regel hat der Letztverkäufer die Sachen in seinem Warenlager jedoch erworben, um mit deren Verkauf einen Gewinn zu erzielen und nicht um diese für eine etwaige Nachlieferung vorrätig zu haben. Somit sind die Beschaffungskosten dieser beim Letztverkäufer vorrätigen Sachen nicht als Aufwendungen im Sinne der §§  478 Abs.  2, 439 Abs.  2 BGB zu qualifizieren, da dem Letztverkäufer die Kosten für den ursprünglichen Erwerb der Sache unabhängig vom jeweiligen Gewährleistungsfall entstanden sind. Der Letztverkäufer kann daher die Beschaffungskosten für eine solche Sache aus seinem Warenlager, die er dem Verbraucher nachliefert, nicht über §§  478 Abs.  2, 439 Abs.  2 BGB ersetzt verlangen.356 (5)  Kosten für Fremdbeschaffung bzw. Fremdreparatur Schließlich gilt es zu klären, ob die Kosten einer Fremdbeschaffung bzw. einer Fremdreparatur über §  478 Abs.  2 BGB regressfähig sind. Wird ein Dritter, der nicht Teil der Lieferkette ist, mit der Nacherfüllung beauftragt, so kommt zu den Kosten für die Nacherfüllung auch noch die Vergütung des mit der Nacherfüllung beauftragten Dritten hinzu. Der Lieferant des Letztverkäufers hätte also nicht nur die Kosten der Nacherfüllung, die auch bei ihm oder beim Letztver354 

Siehe oben C. III. 1. b) aa) (1). Tonner in: Kothe u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, §  478, Rn.  19; ebenso Sendmeyer, S.  227 f. 356  Im Ergebnis so auch Sendmeyer, S.  227 f. 355 

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käufer entstanden wären, zu tragen, sondern auch die Handelsspanne des Dritten, der vom Letztverkäufer mit der Nacherfüllung beauftragt wurde. Dies könnte dazu führen, dass der Lieferant die Kosten für die Beauftragung seines Konkurrenten zu tragen hätte. Da dieses Ergebnis vielfach für unbillig gehalten wird, werden im Schrifttum verschiedene Ansätze diskutiert, die die Anwendung des §  478 Abs.  2 BGB in Fällen der Fremdbeschaffung bzw. der Fremdreparatur ausschließen oder zumindest einschränken sollen. So wollen einige Stimmen in den §  478 Abs.  2 BGB das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Fristsetzung hineinlesen, um dem Lieferanten des Letztverkäufers ein Recht zur zweiten Andienung einzuräumen.357 Bei der Fristsetzung gegenüber dem Lieferanten solle die dem Letztverkäufer vom Verbraucher gesetzte Frist berücksichtigt werden.358 Eine Inanspruchnahme des Lieferanten über §  478 Abs.  2 BGB wäre nur nach erfolglosem Ablauf der Frist möglich. Dabei soll sogar eine direkte Nacherfüllung des Lieferanten gegenüber dem Verbraucher gemäß §  267 Abs.  1 BGB möglich sein, denn wenn die Nacherfüllung unmittelbar zwischen Lieferant und Verbraucher erfolgte, sei eine Zwischenschaltung des Letztverkäufers nicht mehr erforderlich, so dass diesem auch keine Aufwendungen i. S. d. §  478 Abs.  2 BGB entstehen könnten.359 Eine andere Ansicht geht dagegen davon aus, dass die Kosten der Nacherfüllung durch einen Dritten zwar grundsätzlich von §  478 Abs.  2 BGB gedeckt werden, sofern diese auch erforderlich waren. Die Kosten, die bei einer Nacherfüllung durch einen Dritten entstünden, seien jedoch zumeist aufgrund der Handelsspanne oder entsprechender Gewinnmargen im Vergleich zur Nacherfüllung durch den Lieferanten zu teuer. Eine Nachbesserung oder Nachlieferung durch Dritte solle daher nur dann als „erforderlich“ i. S. d. §  439 Abs.  2 BGB angesehen werden, wenn die kostengünstigere Nacherfüllung durch den Lieferanten unterbleibe. Bereits aus dem Sinn und Zweck des §  478 Abs.  2 BGB ergebe sich eine Obliegenheit des Letztverkäufers, die Nacherfüllungsaufwendungen möglichst gering zu halten.360 Verletze der Rückgriffsberechtige diese Obliegenheit, so könne er nur die mangelbedingten Nacherfüllungskosten, die

357  Böhle, S.  54 ff.; derselbe in: NJW 2003, 3680 (3681); Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  12; derselbe in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, §  8, Rn.  90; Maultzsch in: JuS 2002, 1171 (1173); Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  582. 358  Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  14. 359  Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  14; Schumacher, S.  179. 360  Nguyen, S.  155; Tröger in: ZGS 2003, 296 (299).

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auch bei seinem Lieferanten angefallen wären, ersetzt verlangen und insbesondere nicht die Gewinnmargen Dritter.361 Zu einem vergleichbaren Ergebnis kommt S. Lorenz, der der Ansicht ist, dass der Letztverkäufer seinem Lieferanten gegenüber aus §  241 Abs.  2 BGB verpflichtet sei, bei der Nacherfüllung auch dessen Interessen zu wahren und die kostengünstigste Variante der Nacherfüllung zu wählen.362 Sollte der Letztverkäufer dieser Pflicht nicht nachkommen, so wären die Nacherfüllungskosten, die der Letztverkäufer von seinem Lieferanten nach §  478 Abs.  2 BGB verlangen kann, analog §  254 Abs.  2 BGB zu kürzen.363 Die zuerst dargestellte Ansicht vermag nicht zu überzeugen. Einerseits würde sie faktisch ein Fristsetzungserfordernis für §  478 Abs.  2 BGB einführen. Ein solches ist im Rahmen des §  478 Abs.  2 BGB indes, wie bereits dargestellt, nicht vorgesehen.364 Andererseits wäre nach dieser Ansicht, die die Setzung einer Nachfrist erfordert, eine Art „Schachtel-Nachfristsetzung“ über alle Verkäufer in der Lieferkette bis hin zum Hersteller erforderlich, wogegen vor allem Praktikabilitätsgesichtspunkte sprechen.365 Demgegenüber erzielt die zweite Ansicht deutlich sachgerechtere und billigere Ergebnisse. Für sie spricht, dass dem Letztverkäufer die Ansprüche aus §  478 Abs.  2 BGB nicht gänzlich verwehrt, sondern nur im Falle einer Obliegenheitsverletzung entsprechend gekürzt werden. Er kann jedoch weiterhin frei entscheiden, wen er mit der Nacherfüllung betraut. Zudem ist er nicht an das Erfordernis einer Nachfristsetzung gebunden. Ihm verbleibt also, selbst wenn er einen Dritten mit der Nacherfüllung beauftragt, ein Anspruch auf Erstattung der Kosten, die ihm oder seinem Lieferanten im Rahmen der Nacherfüllung entstanden wären. Verweigert der Lieferant dagegen die Nacherfüllung, so können auch die erhöhten Kosten einer Fremdbeschaffung bzw. einer Fremdreparatur über §  478 Abs.  2 BGB verlangt werden.366 Insgesamt ist daher festzuhalten, dass dem Lieferanten im Rahmen des §  478 Abs.  2 BGB kein Recht zur zweiten Andienung einzuräumen ist. Jedoch hat der Letztverkäufer dem Interesse seines Lieferanten an einer kostengünstigen Variante der Nichterfüllung Rechnung zu tragen. Dabei liefern sowohl die Lösung, die eine Kürzung des Anspruchs wegen einer Obliegenheitsverletzung vorKlose, S.  255 ff.; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2068); Schumacher, S.  180 f.; Tröger in: ZGS 2003, 296 (299). 362  S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  32. 363  S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  32. 364  Siehe oben C. III. 2. a). 365  Bitterich in: JR 2004, 485 (487 f.); Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2068); Sendmeyer, S.  230; Wind, S.  116 f. 366  Schumacher, S.  181. 361 

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nimmt, als auch die von S. Lorenz vorgeschlagene Lösung, die eine Kürzung des Anspruchs nach §  241 Abs.  2 BGB i. V. m. §  254 Abs.  2 BGB analog erreichen will, praktikable Ergebnisse.367 cc)  Begrenzung des Anspruchs auf Aufwendungsersatz wegen Unverhältnismäßigkeit? Eine Begrenzung des Anspruchs auf Aufwendungsersatz wegen Unverhältnismäßigkeit kommt im Rahmen des Regresses grundsätzlich in zwei Konstella­ tio­nen in Betracht. Zum einen könnte der Regressschuldner den Anspruch nach §  478 Abs.  2 BGB unter Verweis auf unverhältnismäßige Kosten verweigern. Zum anderen stellt sich die Frage, ob der Lieferant des Letztverkäufers auch dann zum Ersatz der Kosten verpflichtet ist, wenn der Letztverkäufer die Durchführung der Nacherfüllung aufgrund unverhältnismäßiger Kosten nach §  439 Abs.  3 S.  3 2. Hs. BGB insgesamt hätte verweigern können. Der Rückgriffsschuldner kann den Aufwendungsersatzanspruch des Letztverkäufers aus §  478 Abs.  2 BGB grundsätzlich nicht mit der Begründung verweigern, dass ihm dadurch unverhältnismäßige Kosten entstünden, da eine mit §  439 Abs.  3 BGB vergleichbare Vorschrift zu seinen Gunsten nicht eingreift, weil die eigentliche Nacherfüllung im Verhältnis zum Verbraucher bereits abgeschlossen ist.368 Etwas anderes gilt, wenn der Letztverkäufer beabsichtigt, die Nacherfüllung von einem Dritten vornehmen zu lassen; hier besteht – wie oben gesehen – eine Obliegenheit des Letztverkäufers die Kosten der Nacherfüllung möglichst gering zu halten.369 Darüber hinaus ist fraglich, ob der Regressschuldner auch für die Kosten einer Nacherfüllung aufkommen muss, die der Letztverkäufer gegenüber dem Verbraucher wegen Unverhältnismäßigkeit der gewählten Art der Nacherfüllung gemäß §  439 Abs.  3 S.  1 BGB oder der Nacherfüllung insgesamt gemäß §  439 Abs.  3 S.  3 2. Hs. BGB hätte verweigern können. Bei diesen unverhältnismäßigen Kosten handelt es sich nicht um Kosten, die der Letztverkäufer im Verhältnis zum Verbraucher zu tragen hatte. Der Anwendungsbereich des §  478 Abs.  2 BGB könnte somit erst gar nicht eröffnet sein. Nach der Gesetzesbegründung zu §  478 Abs.  2 BGB kann der Letztverkäufer für solche Aufwendungen,

367  So im Ergebnis auch Klose, S.  255 ff.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  32; Sendmeyer, S.  229 ff.; Tröger in: ZGS 2003, 296 (298 f.); Wind, S.  115 ff. 368  Hassemer in: ZGS 2002, 95 (100 f.); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  67; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2062). 369  Siehe oben C. III. 2. c) bb) (5).

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die er nach §  439 Abs.  3 BGB hätte verweigern können, keinen Ersatz verlangen.370 Fraglich ist jedoch, ob davon der gesamte Aufwendungsersatz i. S. d. §  478 Abs.  2 BGB erfasst wird oder ob der Letztverkäufer Ersatz für den Teil der Kosten, der auch bei ordnungsgemäßem Verhalten des Letztverkäufers entstanden wäre, verlangen kann. Zu dieser Frage werden zwei unterschiedliche Ansichten vertreten. Einerseits wäre es möglich, den Letztverkäufer so zu stellen, als hätte er sich gegenüber dem Verbraucher auf die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung berufen. Bei Unverhältnismäßigkeit der gesamten Nacherfüllung würde dies bedeuten, dass der Anspruch des Verbrauchers auf Nacherfüllung undurchsetzbar geworden wäre. In der Folge wäre der Verbraucher gegenüber dem Letztverkäufer auf Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz beschränkt, wodurch ein Rückgriff über §  478 Abs.  2 BGB ausschiede, weil keine Kosten für eine Nacherfüllung entstanden wären.371 Andererseits wird vorgeschlagen, dem Letztverkäufer trotz der nicht eingewendeten Unverhältnismäßigkeit einen Regress nach §  478 Abs.  2 BGB zu ermöglichen, den Anspruch aber auf die verhältnismäßige Höhe bzw. die kostengünstigere Alternative zu beschränken.372 Umstritten ist in diesem Zusammenhang allerdings, ob sich die Kürzung des Anspruchs unmittelbar aus den §§  478, 479 BGB ergibt373 oder ob dafür der Rechtsgedanke des §  254 BGB heranzuziehen ist.374 Es erscheint indes nicht sachgerecht, dem Letztverkäufer, der die Nacherfüllung trotz der Unverhältnismäßigkeit durchgeführt hat, den Regress über §  478 Abs.  2 BGB gänzlich zu versagen. Dafür spricht auch, dass nicht der Letztverkäufer für den Mangel verantwortlich ist, sondern der Lieferant. Eine Kürzung der Aufwendungsersatzansprüche auf die verhältnismäßige Höhe erscheint insofern interessengerecht. Auch der Gesetzgeber tendiert zu dieser zweiten An-

370 

BT-Drs. 14/6040, S.  249. S. Ernst in: MDR 2003, 4 (7); Jud in: ZfRV 2001, 201 (213); Marx in: BB 2002, 2566 (2570); Maultzsch in: JuS 2002, 1171 (1173); Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  581; Schindler in: JA 2004, 835 (839); D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  19; Sester/Schultze-Melling in: PHi 2003, 82 (85). 372  Bartelt, S.  166 ff.; Berger in: Jauernig, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  8; Bitterich in: JR 2004, 485 (487); Bittner, S.  117 ff.; Böhle, S.  49 f.; Harke, Besonderes Schuldrecht, Rn.  70; Höpker, S.  141 ff.; M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (230 f.); Klose, S.  253 f.; Loose, S.  85 f.; Matthes in: NJW 2002, 2505 (2507); Peraki, S.  188 ff.; Schumacher, S.  172 ff.; Sendmeyer, S.  217 ff.; Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (685); Westermann in: NJW 2002, 241 (252); Wind, S.  114 f. 373  Bartelt, S.  166 ff.; M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (230 f.); Schumacher, S.  172 ff.; Wind, S.  115. 374  Bitterich in: JR 2004, 485 (487); S. Ernst in: MDR 2003, 4 (7); Höpker, S.  144; Westermann in: NJW 2002, 241 (252). 371 

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sicht, wenn er in der Gesetzesbegründung darauf hinweist, dass der Letztverkäufer nur den Ersatz der Kosten verlangen kann, die er „zu tragen hatte“.375 d)  Analoge Anwendung auf die Kosten anderer Rechtsbehelfe Zum Teil wird Kritik daran geübt, dass über §  478 Abs.  2 BGB nur der Ersatz der Aufwendungen für die Nacherfüllung verlangt werden kann. Dies entspricht jedoch dem Wortlaut der Norm, nach dem der Letztverkäufer nur für die Kosten Regress nehmen kann, die er „im Verhältnis zum Verbraucher nach §  439 Abs.  2 BGB zu tragen hatte.“ Dem Letztverkäufer können allerdings auch im Rahmen der Minderung, des Rücktritts oder bei einem Schadensersatzverlangen des Verbrauchers Abwicklungskosten entstehen. Einen Ersatz dieser Kosten kann er von seinem Lieferant nur über den Schadensersatzanspruch aus §§  437 Nr.  3, 280 BGB verlangen. Dieser Anspruch setzt allerdings im Gegensatz zu §  478 Abs.  2 BGB ein Vertretenmüssen des Lieferanten voraus, an dem es regelmäßig fehlen wird. Besonders verwundert in diesem Zusammenhang die Differenzierung zwischen Rücktritt und Nachlieferung, bei der sogar auf die Regelungen zum Rücktritt verwiesen wird.376 Es wird daher vertreten, dass §  478 Abs.  2 BGB den Ansprüchen des Art.  4 KaufRL nicht genüge, da dieser nicht nur einen Kostenerstattungsanspruch für den Nacherfüllungsaufwand verlange, sondern für jeglichen Gewährleistungsaufwand.377 Im Schrifttum wird deswegen gefordert, den Kostenerstattungsanspruch des §  478 Abs.  2 BGB analog auch auf Fälle anzuwenden, in denen dem Letztverkäufer Gemeinkosten in Folge von sekundären Rechtsbehelfen des Verbrauchers entstehen.378 Vorliegend könnte zwar eine Regelungslücke gegeben sein, allerdings fehlt es an der Planwidrigkeit dieser Regelungslücke.379 Der Wortlaut des §  478 Abs.  2 BGB verweist nämlich ausschließlich auf §  439 Abs.  2 BGB.380 Darüber hinaus ist die Erhaltung der Handelsspanne bzw. des vom Letztverkäufer erzielten Gewinns nur bei der Nacherfüllung gerechtfertigt. Denn im Rahmen der Nacherfüllung wird der zwischen Letztverkäufer und Verbraucher geschlossene Vertrag ja gerade beibehalten und erfüllt. Dagegen kommt es, wenn der Verbraucher den Rücktritt erklärt oder großen Schadensersatz fordert, gerade nicht zu 375  BT-Drs. 14/6040, S.  249; Harke, Besonderes Schuldrecht, Rn.  70; Peraki, S.  189; Schumacher, S.  172. 376  Tröger in: ZGS 2003, 296 (298); Wind, S.  113. 377  W. Ernst/Gsell in: ZIP 2000, 1410 (1421); dieselben in: ZIP 2000, 1812 (1815); Michael Lehmann in: JZ 2000, 280 (289 f., 293); Schmidt-Kessel in: ÖJZ 2000, 668 (671, 673); Tröger in: ZGS 2003, 296 (298). 378  Sendmeyer, S.  233 ff.; Tröger in: ZGS 2003, 296 (298). 379 A.A. Sendmeyer, S.  234 f. 380  M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (230); Wind, S.  113.

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einer Durchführung des Vertrags. Im ersten Fall ist es also nur billig, wenn dem Letztverkäufer die Handelsspanne verbleibt. Sofern der Vertrag allerdings rückabgewickelt wird, geht es nur um einen entgangenen Gewinn, der durch einen Schadensersatzanspruch ausgeglichen werden kann.381 Dies lässt sich auch auf die Minderung und den kleinen Schadensersatz übertragen, denn hier verbleibt dem Letztverkäufer nur ein anteiliger Gewinn, was aufgrund des nur anteilig durchgeführten Vertrags durchaus sachgerecht erscheint. Diesen Grundsätzen folgend, ist eine planwidrige Regelungslücke abzulehnen.382 e) Zusammenfassung Über die eigenständige Anspruchsgrundlage des §  478 Abs.  2 BGB ist es dem Letztverkäufer möglich, von seinem Lieferanten den Ersatz der Kosten zu verlangen, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung entstehen. Die Anwendungs­ voraus­setzungen des §  478 Abs.  2 BGB entsprechen denen des §  478 Abs.  1 BGB. Erforderlich ist also ein Verbrauchsgüterkauf über eine neu hergestellte Sache, bei dem sowohl im Verhältnis Verbraucher/Letztverkäufer als auch im Verhältnis Letztverkäufer/Lieferant ein Sachmangel bei Gefahrübergang vorgelegen hat. Dabei sind sowohl die unmittelbaren Nacherfüllungskosten als auch die Gemeinkosten ersetzbar, sofern diese objektiv und primär der Nacherfüllung dienen oder in dieser aufgehen.383 Nicht ersatzfähig sind hingegen die vom Letztverkäufer für die Rechtsverfolgung aufgewendeten Kosten.384 War der Nacherfüllungsversuch dagegen nicht erfolgreich, so kann der Letztverkäufer dennoch Regress für die ihm entstandenen Kosten nehmen, sofern er diese bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt aus der ex-ante-Sicht für erforderlich halten durfte.385 Den Ersatz der Kosten für die Nachlieferung aus dem eigenen Warenbestand unterfallen dagegen nicht der Regelung des §  478 Abs.  2 BGB.386 Beauftragt der Letztverkäufer Dritte mit der Nacherfüllung, obwohl die Nacherfüllung durch seinen Lieferanten kostengünstiger gewesen wäre, so verletzt er damit eine Obliegenheit. Als Folge dieser Obliegenheitsverletzung kann er nur den Ersatz der Kosten verlangen, die auch bei einer Nacherfüllung durch den Liefe-

Tröger in: ZGS 2003, 296 (298); Wind, S.  113. So im Ergebnis auch M. Jacobs in: JZ 2004, 225 (230); Tröger in: ZGS 2003, 296 (298); Wind, S.  113. A.A. Sendmeyer, S.  233 f. 383  Siehe oben C. III. 2. c) bb) (1). 384  Siehe oben C. III. 2) c) bb) (2). 385  Siehe oben C. III. 2) c) bb) (3). 386  Siehe oben C. III. 2) c) bb) (4). 381  382 

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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ranten entstanden wären.387 Die Gewinnmarge des Dritten hat der Letztverkäufer also selbst zu tragen. Sind die Kosten der vom Letztverkäufer erbrachten Nacherfüllung unverhältnismäßig i. S. d. §  439 Abs.  3 BGB, so ist der Erstattungsanspruch auf die verhältnismäßige Höhe beschränkt. Eine analoge Anwendung des §  478 Abs.  2 BGB auf die Gemeinkosten, die im Rahmen der übrigen Gewährleistungsrechte entstehen, muss mangels planwidriger Regelungslücke ausscheiden.

3.  Beweislastumkehr auch zwischen Unternehmern (§  478 Abs.  3 i. V. m. §  476 BGB) Durch §  478 Abs.  3 BGB wird die in §  476 BGB für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs normierte Beweislastumkehr auch auf das Regressverhältnis zwischen Letztverkäufer und Lieferanten übertragen. a)  Die Beweislastumkehr des §  476 BGB Die Regelung des §  476 BGB, die auf Art.  5 Abs.  3 KaufRL zurückgeht, enthält eine Vermutungsregel, nach der zu Gunsten des Verbrauchers vermutet wird, dass ein Sachmangel bereits bei Gefahrübergang (§  434 Abs.  1 BGB) vorgelegen hat, wenn dieser innerhalb der ersten sechs Monate nach Gefahrübergang zu Tage tritt.388 Die Norm soll verhindern, dass der Letztverkäufer die Gewährleistung gegenüber dem Verbraucher mit dem Argument verweigert, dieser habe den Mangel beim Gebrauch der Sache selbst verursacht. Zudem nennt der deutsche Gesetzgeber die Beweisprobleme des Verbrauchers und die ungleich besseren Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers als Grund für die Schaffung des §  476 BGB.389 §  476 BGB ist ausdrücklich auf Sachmängel beschränkt und ist immer dann nicht anwendbar, wenn die Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. Eine Anwendung des §  476 BGB ist also bei verderblichen Waren390 genauso ausgeschlossen wie bei Waren, die nur eine kurze Nutzungsdau387 

Siehe oben C. III. 2) c) bb) (5). BGHZ 159, 215 (217); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  476, Rn.  2; D. Schmidt in: PWW, §  476, Rn.  3; A.A. S. Lorenz in: Münch Komm, §  476, Rn.  4, der die Vermutung des §  476 BGB nicht nur in zeitlicher Hinsicht anwenden will, sondern auch hinsichtlich der Frage, ob ein nachweislich erst nach Gefahrübergang entstandener Mangel auf einem bereits bei Gefahrübergang vorhandenen Grundmangel beruht. 389  BT-Drs. 14/6040, S.  245. 390  Buck in: Westermann (Hrsg.), Schuldrecht 2002, S.  168; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  476, Rn.  15 ff.; Groß/Zwernemann, S.  48 f.; Hassemer in: Jura 2002, 841 388 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

er haben oder sich schnell abnutzen.391 Trotz dieser Beschränkungen stellt §  476 BGB eine deutliche Belastung für den Letztverkäufer dar, da er die Vermutung nicht ohne weiteres widerlegen können und daher gemäß §  437 BGB haften wird.392 Würde §  476 BGB über §  478 Abs.  3 BGB nicht auch beim Unternehmerregress eingreifen, so bestünde für den Letztverkäufer die Gefahr, bei seinem Lieferanten keinen Rückgriff nehmen zu können, obwohl er den Gewährleistungsrechten des Verbrauchers ausgesetzt war. Denn wenn es dem Letztverkäufer bereits gegenüber dem Verbraucher nicht gelungen ist, die Vermutung des §  476 BGB zu entkräften, so wird er auch Probleme haben, gegenüber seinem Lieferanten zu beweisen, dass die Kaufsache bereits zum Zeitpunkt der Lieferung mangelhaft war.393 Dies verdeutlicht, dass der Letztverkäufer ohne §§  478 Abs.  3, 476 BGB leicht in eine Regressfalle geraten könnte. b)  Übertragung auf den Unternehmerregress Um den Letztverkäufer vor solchen Regressfallen zu schützen, hat der Gesetzgeber entschieden, die Regelung des §  476 BGB über §  478 Abs.  3 BGB auch zwischen den Unternehmern in der Lieferkette zur Anwendung zu bringen, auch wenn aufgrund des Art.  4 KaufRL keine Verpflichtung dazu bestand.394 Nach §  478 Abs.  3 BGB kommt §  476 BGB im Regressfall mit der Maßgabe zur Anwendung, dass die sechsmonatige Frist erst mit der Übergabe an den Verbraucher zu laufen beginnt. Würde hingegen auf den Gefahrübergang auf den Letztverkäufer abgestellt, so wäre dieser immer noch einer Regressfalle ausgesetzt, wenn er die Kaufsache vor dem Verkauf an den Verbraucher bereits längere Zeit auf Lager gehabt hätte. Durch die Anknüpfung an den Gefahrübergang auf den Verbraucher kann sich der Letztverkäufer immer dann auf die (844); S. Lorenz in: NJW 2004, 3020 (3021); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  476, Rn.  41; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  738. 391  Bohne in: Hoeren/Martinek (Hrsg.), Kaufrecht, §  476, Rn.  12; Buck in: Westermann (Hrsg.), Schuldrecht 2002, S.  168 f.; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  476, Rn.  42 f.; Schimmel/Buhlmann, S.  157 f.; Westermann in: NJW 2002, 241 (251 f.). 392  Schimmel/Buhlmann, S.  157; Wind, S.  125 f.; der BGH schränkt die Reichweite der Beweislastumkehr des §  476 BGB jedoch ein, vgl. BGHZ 159, 215 (217). 393  BT-Drs. 14/6040, S.  248; Böhle, S.  127; Bohne in: Hoeren/Martinek (Hrsg.), Kaufrecht, §  478, Rn.  17; Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuld­ recht, §  478, Rn.  41; Harke, Besonderes Schuldrecht, Rn.  51; Matusche-Beckmann in: BB 2002, 2561 (2561); dieselbe in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  184 f.; Schumacher, S.  183 f.; Sendmeyer, S.  242; Wind, S.  126. 394  Siehe oben B. I. 3. b) dd); Jud in: ZfRV 2001, 201 (208); Wind, S.  126. A.A. W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  225 (254 f.), der aus Art.  4 KaufRL eine Pflicht zur Übertragung der Beweislastregel auf den Unternehmerregress herleiten will.

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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Beweislastumkehr berufen, wenn der Verbraucher diese ihm gegenüber geltend gemacht hat, sofern seine Ansprüche gegenüber dem Regressschuldner nicht bereits nach §  479 Abs.  2 BGB verjährt sind.395 Besonders das Anknüpfen des Fristbeginns an den Gefahrübergang auf den Verbraucher wird im Schrifttum kritisiert.396 Während der Verbraucher schon sechs Monate nach der Lieferung beweisen müsse, dass bereits bei Gefahrübergang ein Sachmangel vorgelegen hat, könne sich der Letztverkäufer dagegen möglicherweise auch noch Jahre nach der Lieferung gemäß §§  478 Abs.  3, 476 BGB auf die Beweislastumkehr berufen.397 Vorgeschlagen wird daher, die Vermutungsregelung nur dann anzuwenden, wenn der Unternehmer die Sache innerhalb von sechs Monaten weiterverkauft habe.398 Es lassen sich jedoch auch gute Argumente für die Anknüpfung der sechsmonatigen Frist an den Gefahr­ über­gang auf den Verbraucher finden. So ist der Verbraucher regelmäßig der erste, der die Kaufsache in Gebrauch nimmt. Die an der Lieferkette beteiligten Unternehmer benutzen die Kaufsache nicht, sondern verkaufen sie als Neuware an ihre Abnehmer weiter. Die Gefahr, dass die Sache durch die Inbetriebnahme mangelhaft wird, besteht also erst ab dem Gefahrübergang auf den Verbraucher.399 Es ist daher nur konsequent, die Frist für die Beweislastumkehr zu der Zeit beginnen zu lassen, zu der die Sache vom Verbraucher erstmals ihrer tatsächlichen Nutzung zugeführt wird.400 In diesem Zusammenhang greift auch nicht das Argument, dass dem Letztverkäufer auf diese Weise ein Regress ermöglicht werde, obwohl die Kaufsache den Mangel erst durch die von ihm verursachte lange Lagerung erlitten habe.401 Denn Schäden, die erst durch die Lagerung oder den Transport der Sache entstehen, sind in der Regel als solche identifizierbar, so dass §  476 BGB aufgrund der Art des Mangels ohnehin nicht zu Gunsten des Letztverkäufers eingreifen würde.402 Zudem lässt sich weder in der Gesetzesbegründung noch im Wortlaut der Norm ein Anhaltspunkt finden,

Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  574; Wind, S.  127. W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1397); Jud in: ZfRV 2001, 201 (208); Winkelmann in: Schimmel/Buhlmann (Hrsg.), Frankfurter Handbuch, S.  547 f. 397  Winkelmann in: Schimmel/Buhlmann (Hrsg.), Frankfurter Handbuch, S.  547 f. 398  W. Ernst/Gesll in: ZIP 2001, 1389 (1397). 399  Schumacher, S.  184 f.; Sendmeyer, S.  243 f. 400  Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  30; Schmidt-Räntsch, Rn.  960; Sendmeyer, S.  243 f.; Tonner in: Kothe u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, §  478, Rn.  22. 401  So jedoch Matthes in: NJW 2002, 2505 (2509 f.); W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1397). 402  Bartelt, S.  245; Sendmeyer, S.  243 f.; Tonner in: Kothe u. a. (Hrsg.), Das neue Schuld­ recht, §  478, Rn.  22. 395 

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der dafür spricht, die Beweislastumkehr nur dem Unternehmer zu gewähren, der die Kaufsache innerhalb von sechs Monaten weiterveräußert hat.403 Die Anknüpfung der sechsmonatigen Frist des §  476 BGB an den Gefahr­ über­gang auf den Verbraucher führt mithin nicht zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des Letztverkäufers, sondern ist durchaus als sachgerecht anzusehen.404

4.  Das Verbot abweichender Vereinbarungen ohne gleichwertigen Ausgleich, §  478 Abs.  4 BGB a)  Der Regelungsgehalt des §  478 Abs.  4 BGB aa) Allgemeines §  478 Abs.  4 S.  1 BGB ordnet an, dass sich der Lieferant auf eine vor Mitteilung des Mangels an ihn getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Letztverkäufers von den §§  433 bis 435, 437, 439 bis 443 BGB sowie §  478 Abs.  1 bis 3 BGB und §  479 BGB abweicht, nicht berufen kann, wenn dem Rückgriffsgläubiger kein gleichwertiger Ausgleich eingeräumt wird. Ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Ansprüche des Letztverkäufers auf Schadensersatz ist indes auch ohne Gewährung eines „gleichwertigen Ausgleichs“ – in den Grenzen des §  307 BGB – möglich, §  478 Abs.  4 S.  2 BGB. Ziel der Regelung ist die Schließung einer Regresslücke. §  475 Abs.  1 BGB, der auf Art.  7 KaufRL beruht, führt im Verbrauchsgüterkauf zu einer zwingend ausgestalteten Haftung des Letztverkäufers. Eine Regressfalle wäre denkbar, wenn der Letztverkäufer zwar zwingend gegenüber dem Verbraucher haften müsste, seine Rückgriffsrechte gegenüber seinem Lieferanten aber nur dispositiv ausgestaltet wären.405 Dem Letztverkäufer soll durch §  478 Abs.  4 BGB also gewissermaßen ein Ausgleich für die für ihn nachteiligen Folgen des §  475 BGB gewährt werden.406 §  478 Abs.  4 BGB soll somit – wie die Regressvorschriften der §§  478, 479 BGB insgesamt – dem Schutz kleiner und mittlerer Einzelhändler, die am Ende der Absatzkette stehen, dienen.407 Vom Wortlaut der Norm her ist der Regress zunächst disposi403  Böhle, S.  130; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  33; Westermann in: NJW 2002, 241 (252); Wind, S.  127. A.A. W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1397), die zwar anerkennen, dass die Beweislastumkehr des §  476 BGB auch für den Rückgriffsanspruch gelten soll, eine Ausdehnung jedoch nur dann befürworten, wenn der Letztverkäufer die Sache innerhalb von sechs Monaten an den Verbraucher weiterveräußert hat. 404  So auch Bartelt, S.  243 ff.; Böhle, S.  126 ff.; Sendmeyer, S.  243 ff.; Wind, S.  127. 405  Bartelt, S.  46 f., 252 f.; Salewski, S.  46. 406  BT-Drs. 14/7052, S.  199; Bartelt, S.  252 f.; Schumacher, S.  206; Wind, S.  132 ff. 407  Vgl. BT-Drs. 14/6040, S.  247, nach der die Regelung des §  478 Abs.  4 dem „Schutze der

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tiv ausgestaltet,408 jedoch werden die Regressvorschriften und die anderen von §  478 Abs.  4 S.  1 BGB genannten Normen durch das Erfordernis eines gleichwertigen Ausgleichs faktisch zwingendes Recht.409 Roloff bezeichnet die Regelung daher als „eine Art Zwitter zwischen zwingender Regelung und einem Klauselverbot mit Wertungsmöglichkeit“.410 Diese faktisch zwingende Ausgestaltung des Regresses führte zu – teils heftiger – Kritik im Schrifttum. Die Beschränkung der Privatautonomie, die aus §  478 Abs.  4 BGB resultiert, wurde in diesem Zusammenhang unter anderem als „inakzeptabel“,411 „befremdlich“412 und als „beispielloser Einschnitt in den Grundsatz der Vertragsfreiheit“413 bezeichnet. Überdies sei die Norm im professionellen Handelsverkehr nicht angemessen.414 Paradoxerweise war ausgerechnet die Vertragsfreiheit der Grund für die Einführung eines Stufenregresses, da dieser, im Gegensatz zu einem Direktanspruch des Letztverkäufers, eine flexible Gestaltung der Verträge ermöglicht.415 Die Meinungen in der Literatur zu §  478 Abs.  4 BGB sind vielfältig. Der weitreichendste Vorschlag fordert, die Norm insgesamt zu streichen oder sie zumindest auf Allgemeine Geschäftsbedingungen zu beschränken.416 Andere Autoren wollen §  478 Abs.  4 BGB dagegen teleologisch auf das Regressinteresse reduzieren und nur dann anwenden, wenn dies für die Gewährung eines effektiven Rückgriffs und den Schutz vor Regressfallen erforderlich ist.417

meist schwächeren Händler“ dient. Dies dürfte den wirtschaftlichen Realitäten jedoch oftmals nicht gerecht werden, man denke nur an die großen Einzelhandelsketten, die ihren Lieferanten wirtschaftlich zumindest ebenbürtig sein dürften. 408  BT-Drs. 14/6040, S.  247, 249; Bartelt, S.  252; Groß/Zwernemann, S.  50; P. Huber in: P. Huber/Faust (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung, §  15, Rn.  38; Janser, S.  45 f.; Matthes in: NJW 2002, 2505 (2507); Sendmeyer, S.  244; Sester/Schultze-Melling in: PHi 2003, 82 (86). 409  Bartelt, S.  254; Bitterich in: JR 2004, 485 (486); Janssen in: AW-Prax 2003, 347 (347); S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (538 f.); derselbe in: Münch Komm, §  478, Rn.  40; S. Lorenz/Riehm, Schuldrecht, Rn.  596; Matusche-Beckmann in: BB 2002, 2561 (2562); Peraki, S.  256 f.; Sendmeyer, S.  244, 307; Zwernemann/Sutorius, S.  15. 410  Roloff in: NotBZ 2001, Beilage zur Schuldrechtsreform, S.  3 (9). 411  W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1401). 412  Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (733). 413  Saenger in: Hk-BGB, §§  478, 479, Rn.  8. 414  Elb, S.  99; W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1401); Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (733). 415  BT-Drs. 14/6040, S.  249; Schumacher, S.  207; Wind, S.  131. 416  Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (733, 735). 417  Böhle, S.  142 f.; W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1401 f.); Maultzsch in: JuS 2002, 1171 (1173).

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

Gegen eine Streichung oder eine teleologische Reduktion des §  478 Abs.  4 BGB spricht jedoch der eindeutige Wille des Gesetzgebers, der den Schutz des Letztverkäufers vor Regressfallen für wichtiger hält als die uneingeschränkte Vertragsfreiheit im Handelsverkehr.418 Zudem dient §  478 Abs.  4 BGB – zumindest mittelbar – dem Verbraucherschutz, indem er dafür sorgt, dass der Letztverkäufer, der von dem Verbraucher in Anspruch genommen wurde, unproblematisch bei seinem Lieferanten Rückgriff nehmen kann. Dies erhöht die Bereitschaft des Letztverkäufers, den Gewährleistungsansprüchen des Verbrauchers nachzukommen.419 Enthielte die Regressnorm das Erfordernis eines gleichwertigen Ausgleichs nicht, so wäre dieser mittelbare Verbraucherschutz nicht gewährleistet, da man wohl davon ausgehen kann, dass von der Möglichkeit des Ausschlusses der Regressnormen rege Gebrauch gemacht würde,420 zumindest wenn man der Vorstellung des Gesetzgebers folgt, der von zumeist schwachen Letztverkäufern ausgeht.421 bb)  Vereinbarkeit des §  478 Abs.  4 BGB mit den Vorgaben der KaufRL Fraglich ist überdies, ob sich die Regelung des §  478 Abs.  4 BGB mit den Vorgaben des Art.  4 KaufRL vereinbaren lässt. Wie bereits dargestellt, sieht die Richtlinienvorgabe eine zwingende Ausgestaltung der Regressnormen nicht vor, vielmehr will sie den Mitgliedstaaten ermöglichen, die Regressnormen dis­ positiv auszugestalten.422 Der deutsche Gesetzgeber trifft also eine Regelung, die deutlich über die erforderliche Umsetzung des Art.  4 KaufRL hinaus geht und ein höheres Schutzniveau gewährleistet, als in der Richtlinie vorgesehen. Es ist zu klären, inwieweit ein solches Überschreiten des durch die Richtlinie vorgegebenen Rahmens zulässig ist. Die vom deutschen Gesetzgeber im Rahmen des §  478 Abs.  4 BGB vorgenommene Einschränkung der Vertragsfreiheit könnte zunächst durch das Mindeststandard-Prinzip des Art.  8 Abs.  2 KaufRL gerechtfertigt sein. Nach ­diesem Mindeststandard-Prinzip steht es den Mitgliedstaaten frei, strengere Bestimmungen zu erlassen, um ein höheres Verbraucherschutzniveau sicherzustellen.423 Wie bereits dargestellt, dient §  478 Abs.  4 BGB dem Verbraucherschutz BT-Drs. 14/6040, S.  249; Sendmeyer, S.  246. Zur mittelbar verbraucherschützenden Wirkung der Regressvorschriften siehe bereits B. I. 3. b). 420  Bartelt, S.  253; Schumacher, S.  219. 421  BT-Drs. 14/6040, S.  247. 422  Siehe oben B. I. 3. b) dd); so auch Bartelt, S.  255 f.; Höpker, S.  212 f. 423  Bartelt, S.  256; Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Art.  8 KaufRL, Rn.  4 ff. Der Regelung des Art.  8 Abs.  2 KaufRL liegt das Konzept der Mindestharmonisierung zu Grunde. Einen entgegengesetzten Ansatz verfolgte dagegen der Vor418 

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III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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zumindest mittelbar, die Beschränkung der Dispositivität ist somit nach Art.  8 Abs.  2 KaufRL zulässig. Da die Einschränkung der Dispositivität überdies dem effet utile des Art.  4 KaufRL dient, ist sie auch durch das mitgliedstaatliche Umsetzungsermessen des Art.  288 AEUV (ex-Art.  249 EGV) gerechtfertigt.424 Nach der Begründung des Regierungsentwurfs sind die Rückgriffsrechte des Unternehmers „grundsätzlich dispositiv“.425 Diese Dispositivität scheint sich jedoch nur auf die Ausgestaltung des gleichwertigen Ausgleichs zu beziehen und nicht darauf, ob ein solcher Ausgleich überhaupt geleistet werden muss.426 Es kann folglich festgehalten werden, dass die in §  478 Abs.  4 BGB enthaltene, faktisch zwingende Ausgestaltung des Regresses mit der KaufRL vereinbar ist.427 cc)  Das Verhältnis von §  478 Abs.  4 BGB zu §  307 BGB Der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass §  478 Abs.  4 BGB eine Ergänzung und Erweiterung zu §  307 BGB darstellt.428 Dies bedeutet, dass die Vorschriften zur AGB-Kontrolle auch innerhalb der Regresskette Anwendung finden.429 §  478 Abs.  4 BGB findet im Gegensatz zur AGB-Kontrolle jedoch auch bei individualvertraglichen Vereinbarungen Anwendung.430Anders als die Vorschriften der AGB-Kontrolle erklärt §  478 Abs.  4 BGB Vereinbarungen, die gegen die in der Norm genannten Vorgaben verstoßen, nicht für „nichtig“ oder „unwirksam“, sondern bestimmt nur, dass sich der Regressschuldner nicht auf diese Vereinbarungen berufen kann.431 Dies stellt eine weitere Parallele zu §  475 Abs.  1 BGB dar.

schlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher vom 08.10.2008, KOM (2008), 614 endg., auch wenn dieses Prinzip der Vollharmonisierung letztlich in der Richtlinie über Rechte der Verbraucher (2011/83/EU) nicht verwirklicht wurde. 424  Bitterich in: JR 2004, 485 (486); S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  40; Sendmeyer, S.  246; Tonner in: Kohte u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, §  478, Rn.  23. A.A. Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (733), der der Ansicht ist, dass die zwingende Ausgestaltung den Vorgaben der KaufRL widerspreche. 425  BT-Drs. 14/6040, S.  249. 426  S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (539 f.). 427  Ein anderes Ergebnis könnte sich ergeben, sofern der Unternehmerregress in einer vollharmonisierenden Richtlinie geregelt wird. 428  BT-Drs. 14/6040, S.  249. 429  Böhle, S.  37; derselbe in: NJW 2003, 3680 (3682); Höpker, S.  226 ff.; Schumacher, S.  207; Sendmeyer, S.  247; Westermann in: NJW 2002, 241 (253). 430  P. Huber in: P. Huber/Faust (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung, Kap.  15, Rn.  38; Schumacher, S.  207. 431  Böhle, S.  36; Schumacher, S.  207.

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

dd)  Keine Anwendung auf Schadensersatzansprüche, §  478 Abs.  4 S.  2 BGB §  478 Abs.  4 S.  2 BGB schränkt die in Satz  1 enthaltene Regelung dahingehend ein, dass diese nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung von Schadensersatzansprüchen gilt. Ein Ausschluss von Schadensersatzansprüchen ist folglich auch ohne die Einräumung eines gleichwertigen Ausgleichs möglich. Eine entsprechende Klausel würde – sofern sie in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Lieferanten enthalten ist – lediglich der Inhaltskontrolle des §  307 BGB unterliegen. Auch hier wird ein Gleichlauf zwischen §  475 Abs.  3 BGB und §  478 Abs.  4 S.  2 BGB deutlich. Im Gegensatz zu §  475 Abs.  3 BGB erwähnt §  478 Abs.  4 S.  2 BGB zwar nicht die §§  308, 309 BGB, dies ist jedoch allein der Tatsache geschuldet, dass die §§  308, 309 BGB aufgrund des §  310 Abs.  1 BGB auf das Verhältnis zwischen Unternehmern nicht anwendbar sind. Dennoch ist es nicht möglich, eine Vertragsbestimmung, die sämtliche Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers ausschließt, mit dem Ergebnis auszulegen, dass sie zumindest für die Schadensersatzansprüche gilt.432 Wie im Rahmen der AGB-Kontrolle ist auch bei §  478 Abs.  4 BGB eine geltungserhaltende Reduk­ tion ausgeschlossen.433 b)  Der gleichwertige Ausgleich i. S. d. §  478 Abs.  4 BGB Ein Ausschluss der in §  478 Abs.  1 und Abs.  2 BGB normierten Regressvorschriften ist nach §  478 Abs.  4 BGB nur gestattet, wenn dem Regressgläubiger dafür ein „gleichwertiger Ausgleich“ eingeräumt wird. Was genau unter einem solchen gleichwertigen Ausgleich zu verstehen ist, wird allerdings weder durch das Gesetz noch durch die KaufRL klargestellt.434 Zudem hat der Gesetzgeber die Auslegung dadurch erschwert, dass er einen im deutschen Recht noch völlig unbekannten Rechtsbegriff gewählt hat.435 Im Regierungsentwurf findet sich zu diesem Thema lediglich ein Verweis auf „[p]auschale Abrechnungssysteme, die den berechtigten Interessen des Handels Rechnung tragen [sollen]“.436 Darüber hinausgehende Erläuterungen fehlen jedoch. S. Lorenz hat die Frage nach dem Sendmeyer, S.  247. Dies ergibt sich auch aus BT-Drs. 14/6040, S.  249, wonach §  478 Abs.  4 BGB eine Ergänzung und Erweiterung des §  307 BGB sein soll; Hassemer in: Jura 2002, 841 (846); P. Huber in: P. Huber/Faust (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung, Kap.  15, Rn.  39, sieht in der Regelung des §  478 Abs.  4 BGB ein „Klauselverbot“ mit Wertungsmöglichkeit, nur eben bezogen auf Individualvereinbarungen. 434  Bereska in: ZGS 2002, 59 (62); S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (539); Matthes in: NJW 2002, 2505 (2507). 435  Gorodinsky, S.  507; Nietsch in: AcP 210 (2010), 722 (724); Peraki, S.  259; Schumacher, S.  211; Westermann in: JZ 2001, 530 (541). 436  BT-Drs. 14/6040, S.  249. 432  433 

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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verbleibenden Spielraum der Privatautonomie daher zu Recht als eine der „brennendsten Fragen“ der §§  478, 479 BGB bezeichnet.437 Einige Autoren gehen davon aus, dass der Gesetzgeber auf eine Konkretisierung bewusst verzichtet habe, um der Vielgestaltigkeit der Vertragsbeziehungen Rechnung zu tragen.438 Dies bedeutet, dass die in der Gesetzesbegründung genannten „pauschalen Abrechnungssysteme“ nicht die einzige Möglichkeit zur Erreichung eines „gleichwertigen Ausgleichs“ sind. aa)  Pauschale Abrechnungssysteme Pauschale Abrechnungssysteme, als eine Art des gleichwertigen Ausgleichs, werden vom Gesetzgeber explizit genannt.439 Ziel dieser pauschalen Abrechnungssysteme ist es, die Transaktionskosten, die beim Rücklauf einzelner Kaufsachen durch die gesamte Lieferkette entstehen, zu vermeiden, ohne den Letztverkäufer dabei schlechter zu stellen, als er bei einer einzelfallbezogenen Abrechnung stünde.440 Da der Begriff durch den Gesetzgeber indes nicht weiter konkretisiert wurde, werden verschiedene Formen eines solchen pauschalen Abrechnungssystems diskutiert. Möglich erscheinen dabei sowohl die Festlegung von Pauschalbeträgen, die im Gewährleistungsfall zu zahlen sind,441 als auch die Einführung von pauschalen Rabattsystemen.442 Verzichtet der Letztverkäufer also auf seine Regressrechte und verabredet dafür die Zahlung eines Pauschalbetrags, so erhält er diesen für jeden Gewährleistungsfall unabhängig von der Schwere des Mangels. Einigt sich der Letztverkäufer mit seinem LiefeS. Lorenz in: NJW 2005, 1889 (1896). Bereska in: ZGS 2002, 59 (62); Jud in: ZfRV 2001, 201 (217); Wind, S.  136. 439  BT-Drs.14/6040, S.  249. 440  Marx in: BB 2002, 2566 (2567); Sendmeyer, S.  249; Wind, S.  137 f. 441  Bartelt, S.  269 f.; Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  43; Matthes in: NJW 2002, 2505 (2507); K. Schmidt in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S.  427 (442); Schultze-Melling, S.  112; Schumacher, S.  214; Sendmeyer, S.  249; Sester/Schultze-Melling in: PHi 2003, 82 (86); Wind, S.  139; Schimmel/Buhlmann, S.  161, gehen davon aus, dass die Lieferanten diese Beträge von vornherein in ihre Preise einkalkulieren, so dass letztlich der Verbraucher höhere Kosten zu tragen hätte. 442  Böhle, S.  149 ff.; Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  43; S. Ernst in: MDR 2003, 4 (7); Janser, S.  46; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  117 f.; Morgenroth, S.  437; Peraki, S.  261; D. Schmidt in: PWW, §  478, Rn.  23; K. Schmidt in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuld­ recht in der Praxis, S.  427 (442 f.); Schultze-Melling, S.  113; Wind, S.  138 f. A.A. Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, §  478, Rn.  27, der Rabattsysteme auch deshalb ablehnt, weil diese nicht sicherstellen könnten, dass der Letztverkäufer im Falle einer erheblichen Mangelhaftigkeit der Kaufsache tatsächlich einen gleichwertigen Ausgleich erhält. 437 

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ranten dagegen auf ein pauschales Rabattsystem, so erhält er die Waren dieses Lieferanten als Kompensation für den Verzicht auf seine Regressrechte zu einem günstigeren Einkaufspreis. Ebenso wäre es möglich zu vereinbaren, dass der Lieferant unentgeltlich mehr als die vereinbarte Warenmenge liefert, um dem Letztverkäufer somit die Nachlieferung zu ermöglichen.443 Die dargestellten pauschalen Abrechnungssysteme tragen jedoch auch die Gefahr der Unwirksamkeit in sich. Gewähre der Lieferant einen Rabatt oder liefere unentgeltlich mehr Ware als vereinbart, so sei nicht immer eindeutig feststellbar, ob dies eine Kompensation für den Ausschluss der Mängel- und Rückgriffsrechte sei oder ob der Rabatt nur einen Anreiz zum Vertragsschluss geben sollte.444 Es empfiehlt sich für den Lieferanten daher, den Ausschluss der Mängel- und Rückgriffsrechte zu Gunsten eines Rabatts schriftlich zu fixieren.445 Ein weiteres Problem, das sich bei pauschalen Abrechnungssystemen ergeben kann, ist die Gleichwertigkeit, die sich immer nur anhand des konkret-individuellen Vertrages ex post bestimmen lässt.446 Es besteht somit für den Lieferanten die Gefahr, dass er sich auf den Ausschluss der Gewährleistungs- und Rückgriffsrechte im Einzelfall nicht berufen kann. Zudem kann die Bestimmung der Höhe der Pauschale bzw. des Rabatts im Einzelfall zu Problemen führen, denn die Pauschale muss geeignet sein, wertmäßig den Verzicht auf die Regressrechte auszugleichen.447 Für die Festlegung der Höhe der Pauschale gilt es für das jeweilige Produkt zu ermitteln, wie häufig Gewährleistungsfälle auftreten, wie groß die Bereitschaft der Kunden ist, die Gewährleistung auch tatsächlich geltend zu machen, und wie hoch die durchschnittlichen Gewährleistungskosten sind.448 Von Bedeutung ist ebenso, wie viele dieser Produkte letztlich an einen Verbraucher verkauft werden, da die §§  478, 479 BGB ja gerade nur im Falle eines Verbrauchsgüterkaufs eingreifen. 443  Bartelt, S.  265 f.; Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, §  478, Rn.  43; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  118. 444  Bartelt, S.  266 f.; Schumacher, S.  214; Tonner in: Kothe u. a. (Hrsg.), Das neue Schuld­ recht, §  478, Rn.  27; Winkelmann in: Schimmel/Buhlmann (Hrsg.), Frankfurter Handbuch, S.  545 f. (Rn.  243). 445  Bartelt, S.  266; Schumacher, S.  214. 446  Bartelt, S.  267 ff.; S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (538 f.); Matthes in: NJW 2002, 2505 (2507 f.); Prinz von Sachsen Gessaphe in: Coester u. a. (Hrsg.), FS Sonnenberger, S.  99 (114 f.); Sendmeyer, S.  249; Sester/Schultze-Melling in: PHi 2003, 82 (87); Wind, S.  138 f. A.A. S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  47, der davon ausgeht, dass eine Gleichwertigkeit ex ante ausreichend ist. 447  Böhle, S.  150; S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (539 f.); Matthes in: NJW 2002, 2505 (2507); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  122 f. 448  Peraki, S.  259 ff.; Sendmeyer, S.  249 f.

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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Die Bestimmung der Höhe der Pauschale basiert also auf einer Prognose, die, besonders bei neuartigen technischen Geräten aufgrund mangelnder Erfahrungswerte, nicht immer fehlerfrei sein wird. Je ungenauer die Prognose jedoch ist, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Pauschale keinen gleichwertigen Ausgleich für die abbedungenen Mängel- und Rückgriffsrechte darstellt. bb)  Andere Wege zur Erreichung eines gleichwertigen Ausgleichs Gewissermaßen durch den noch unbestimmten Rechtsbegriff des gleichwertigen Ausgleichs herausgefordert, hat das Schrifttum viele Vorschläge entwickelt, wie ein solcher zu erreichen ist, ohne auf pauschale Abrechnungssysteme zurückgreifen zu müssen. So werden unter anderem der Vorbehalt der Selbstvornahme durch den Lieferanten,449 die Drittverweisungsklausel450 und die Begleichung des Regressfalls durch Warengutschriften451 oder in Form eines Buchungsausgleichs452 vorgeschlagen. Fraglich ist allerdings, ob die genannten Vorschläge tatsächlich geeignet sind, einen gleichwertigen Ausgleich i. S. d. §  478 Abs.  4 BGB zu erzielen. So verbietet es §  478 Abs.  4 BGB dem Lieferanten zwar nicht, einen eigenen Kundendienst zu betreiben und sich in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Befriedigung der Verbraucheransprüche vorzubehalten. Allerdings ist dabei zu beachten, dass dem Letztverkäufer, auch bei Durchführung der Nacherfüllung durch den Lieferanten, sogenannte Gemeinkosten entstehen können. Solche Kosten können zum Beispiel bei der Aufnahme des Gewährleistungsbegehrens oder dessen Weiterleitung an den Kundendienst des Lieferanten entstehen. Diese Gemeinkosten kann der Letztverkäufer normalerweise über §  478 Abs.  2 BGB von seinem Lieferanten ersetzt verlangen, sofern sie primär der Nacherfüllung dienen oder im Zuge der Nacherfüllung verbraucht werden.453 Ein gleichwertiger Ausgleich kann bei dem Vorbehalt der Selbstvornahme durch den Lieferanten also nur dann erzielt werden, wenn dem Letztverkäufer auch die ihm entstehenden Gemeinkosten ersetzt werden, da er sonst gegenüber der gesetzlichen Regelung schlechter gestellt würde.454 449  Böhle, S.  158 ff.; Loose, S.  138; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  48; Peraki, S.  262; Schubel in: JZ 2001, 1113 (1118); Schumacher, S.  215; Tonner in: Kothe u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, §  478, Rn.  26; Wind, S.  140 f. 450  Haas in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Kapitel 5, Rn.  491; Schumacher, S.  215; Tonner in: Kothe u. a. (Hrsg.); Das neue Schuldrecht, §  478, Rn.  26. 451  Matthes in: NJW 2002, 2505 (2509); Loose, S.  135 f.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  47; Nguyen, S.  174 f.; Peraki, S.  261 f.; Schultze-Melling, S.  124 f.; Wind, S.  140. 452  Matthes in: NJW 2002, 2505 (2509); Sester/Schultze-Melling in: PHi 2003, 82 (87). 453  Siehe oben C. III. 2. c) bb) (1). 454  So auch Peraki, S.  262; Schumacher, S.  215.

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

Auch eine sogenannte Drittverweisungsklausel, bei der der Lieferant sämtliche Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers gegen sich ausschließt und diesen statt dessen auf Ansprüche gegenüber einem Dritten, in der Regel dem Hersteller, verweist, ist wohl nicht mit §  478 Abs.  4 BGB vereinbar. Aus §  309 Nr.  8 lit.  b aa BGB ergibt sich, dass eine entsprechende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unzulässig wäre. Zwar sind die §§  308, 309 BGB im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern gemäß §  310 Abs.  1 S.  1 BGB nicht anwendbar, ihre Wertungen können aber dennoch im Rahmen des §  307 BGB berücksichtigt werden.455 Darüber hinaus enthält §  478 Abs.  4 BGB strengere Anforderungen hinsichtlich abweichender Vereinbarungen als §  307 BGB, so dass sich der Lieferant weder auf eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene noch auf eine individualvertragliche Drittverweisungsklausel berufen kann.456 Schließlich sind auch Warengutschriften nicht geeignet, einen gleichwertigen Ausgleich i. S. d. §  478 Abs.  4 BGB zu gewährleisten, da der Letztverkäufer infolge einer Warengutschrift oder eines Buchungsausgleichs verpflichtet wäre, dem Lieferanten weitere Waren abzunehmen, für die er dann erneut das Absatzrisiko zu tragen hätte. Ein solches Absatzrisiko soll durch die Regressregelungen jedoch gerade ausgeschlossen werden.457 Ein gleichwertiger Ausgleich kann also nicht über eine Warengutschrift oder einen Buchungsausgleich erfolgen.458 Es zeigt sich also, dass die Anforderungen, die §  478 Abs.  4 BGB an den gleichwertigen Ausgleich stellt, sehr hoch sind und die genannten Vorschläge diesen Anforderungen nicht gerecht werden. Neben pauschalen Abrechnungssystemen ist einzig die Selbstvornahme der Nacherfüllung durch den Lieferanten geeignet, einen gleichwertigen Ausgleich zu erreichen, dies gilt jedoch nur, wenn dem Letztverkäufer auch etwaige Gemeinkosten ersetzt werden. c)  Die Ausnahme der Schadensersatzansprüche, §  478 Abs.  4 S.  2 BGB Gemäß §  478 Abs.  4 S.  2 BGB gilt das Erfordernis eines gleichwertigen Ausgleichs nicht für Schadensersatzansprüche. Ein vertraglicher Ausschluss von Schadensersatzansprüchen ist demnach mit §  478 Abs.  4 BGB vereinbar, unterliegt aber dennoch der Inhaltskontrolle des §  307 BGB, sofern er in Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelt ist. Diese Einschränkung des §  478 Abs.  4 Berger in: PWW, §  307, Rn.  30; Grüneberg in: Palandt, §  307, Rn.  38; Wurmnest in: Münch Komm, §  307, Rn.  77. 456  Haas in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Kapitel 5. Rn.  491; Morgenroth, S.  436; Schumacher, S.  215. 457  Siehe oben III. 1. a). 458  So auch Peraki, S.  262; Schumacher, S.  215 f.; Sendmeyer, S.  251. 455 

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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S.  1 BGB ist nur folgerichtig, denn zum einen enthält die KaufRL keinerlei Regelungen zum Schadensersatz, zum anderen handelt es sich dabei um eine Übertragung des Rechtsgedankens des §  475 Abs.  3 BGB auf die Regressparteien.459 Da es dem Letztverkäufer möglich ist, seine Haftung für Schadens­ersatz­ ansprüche im Rahmen der §§  307–309 BGB gegenüber dem Verbraucher zu begrenzen, ist es nur folgerichtig, dass eine solche Begrenzung der Haftung auch dem Lieferanten des Letztverkäufers möglich ist. Die Tatsache, dass §  478 Abs.  4 BGB – anders als §  475 Abs.  3 BGB – die §§  308, 309 BGB nicht nennt, beruht darauf, dass diese auf Verträge zwischen Unternehmern gemäß §  310 Abs.  1 BGB nicht anwendbar sind. d) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Regressregelungen der §§  478, 479 BGB durch das Erfordernis des gleichwertigen Ausgleichs faktisch zwingenden Charakter haben.460 Die Vertragsfreiheit zwischen Lieferant und Letztverkäufer ist somit auf die Frage beschränkt, auf welche Weise der gleichwertige Ausgleich erzielt wird. Allerdings bereitet gerade die Bestimmung des ­Begriffs des gleichwertigen Ausgleichs große Probleme. Von der „neuen Übersichtlichkeit“461, die die Bundesjustizministerin Däubler-Gmelin bei der Vorstellung des Entwurfs des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes proklamierte, ist an dieser Stelle jedenfalls nichts zu bemerken. Selbst die vom Gesetzgeber ausdrücklich genannten pauschalen Abrechnungssysteme können im Einzelfall nämlich versagen, wenn die Höhe der Pauschale falsch berechnet wurde und ein gleichwertiger Ausgleich somit nicht mehr gewährleistet ist. Der Gesetzgeber hat die pauschalen Abrechnungssysteme jedoch nur beispielhaft genannt und somit bewusst Raum für andere vertragliche Gestaltungen gelassen, die einen gleichwertigen Ausgleich garantieren. Die genannten Vorschläge sind indes nicht geeignet, einen gleichwertigen Ausgleich i. S. d. §  478 Abs.  4 S.  1 BGB zu gewährleisten. Jedoch soll es den Unternehmern in der Regresskette gemäß §  478 Abs.  4 S.  2 BGB möglich sein, Schadensersatzansprüche vertraglich abzubedingen, sofern dies mit §  307 BGB vereinbar ist.

459  Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2 , Rn.  585; Peraki, S.  263 f.; Schumacher, S.  208. 460  S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (538 f.); Sendmeyer, S.  254. 461  Däubler-Gmelin zitiert von Prantl in: SZ vom 20.09.2000, S.  1.

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

5.  Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des §  478 Abs.  6 BGB i. V. m. §  377 HGB a)  Der Regelungsgehalt des §  478 Abs.  6 BGB §  478 Abs.  6 BGB sieht vor, dass die Regelung des §  377 HGB im Rahmen des Regresses unberührt bleibt. Das heißt, dass die in §  377 HGB enthaltene Untersuchungs- und Rügeobliegenheit auch innerhalb der Regresskette Anwendung findet. Grundsätzlich ist die Anwendbarkeit des §  377 HGB auf die Regresskette eine Selbstverständlichkeit, ein Verweis, wie ihn §  478 Abs.  6 BGB enthält, wäre nicht erforderlich. Die ausdrückliche Nennung des §  377 HGB dient der Klarstellung und ist wohl durch das vorangegangene Gesetzgebungsverfahrens veranlasst. Denn ursprünglich beabsichtigte der Gesetzgeber einen neuen §  378 HGB462 zu schaffen, der die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des §  377 HGB für unanwendbar erklärt, wenn der Letztverkäufer am Ende der Absatzkette an einen Verbraucher verkauft hat.463 Der Vorschlag zur Einführung eines neuen §  378 HGB ist im Schrifttum jedoch heftig kritisiert worden,464 da er Letztverkäufer gegenüber anderen Kaufleuten unangemessen privilegiert 465 und zu stark in die handelsrechtlichen Beziehungen eingegriffen hätte.466 In der Folge entschied sich der Gesetzgeber schließlich gegen die Einführung des §  378 HGB.467 Durch §  478 Abs.  6 BGB sollte die Abkehr von den Plänen zur Schaffung des §  378 HGB verdeutlicht werden. Auf diese Weise wurde auch vermieden, dass Letztverkäufer, denen ein Mangel an der Kaufsache erst verspätet

462  Der Entwurf des §  378 HGB hatte folgenden Wortlaut: „Hat der Käufer die Ware vor Entdeckung oder Erkennbarkeit des Mangels ganz oder teilweise im normalen Geschäftsverkehr verkauft oder der normalen Verwendung entsprechend verbraucht oder verändert, bleiben seine Rechte wegen des Mangels der Ware erhalten.“, vgl. BT-Drs. 14/6040, S.  44. 463  Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, §  8, Rn.  93; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2069 f.); Sendmeyer, S.  254 f.; dagegen geht Peraki, S.  286 davon aus, dass §  378 HGB in der vorgeschlagenen Form nicht einmal einen Verbrauchsgüterkauf am Ende der Absatzkette vorausgesetzt hätte. 464  W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1393); Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  478, Rn.  37; Jud in: ZfRV 2001, 201 (218); R. Knütel in: NJW 2001, 2519 (2521); W.-H. Roth in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  225 (251 f.); Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (732); Schubel in: JZ 2001, 1113 (1118 f.); sich dagegen für eine Einführung des §  378 HGB aussprechend Janssen, S.  229, 236; ebenso Kelwing, S.  228 f. 465  Böhle, S.  173; Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, §  8, Rn.  93; Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (732). 466  W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1400); Schubel in: JZ 2001, 1113 (1119 f.). 467  BT-Drs. 14/6857, S.  40 f.

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aufgefallen ist, noch versuchen, die Sache an einen Verbraucher zu verkaufen, um dadurch ihre eigenen Gewährleistungsansprüche zu sichern.468 Der in §  478 Abs.  6 BGB enthaltene Verweis auf die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des §  377 HGB stellt auch keinen Verstoß gegen die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie dar.469 Denn Art.  5 Abs.  2 KaufRL legt fest, dass auch dem Verbraucher eine solche Rügeobliegenheit auferlegt werden kann, wovon der deutsche Gesetzgeber bei Verbraucherkäufen jedoch abgesehen hat. Aus der Existenz des Art.  5 Abs.  2 KaufRL lässt sich a maiore ad minus schließen, dass die Schaffung einer Rügeobliegenheit im Handelskauf erst recht möglich sein muss, wenn eine solche auch für Verbraucher zulässig wäre.470 Für die Vereinbarkeit der Rügeobliegenheit mit Art.  4 KaufRL spricht auch eine Äußerung von Schmidt-Räntsch, dem deutschen Mitglied der mit der Ausarbeitung der KaufRL befassten Ratsarbeitsgruppe, nach der bei den Beratungen über Art.  4 KaufRL „auch die Regelung des Wiener Kaufrechts [Artt.  38, 39 CISG] ausdrücklich zur Sprache gekommen sei, und es habe Einverständnis darüber geherrscht, dass diese Regelung einen zur Umsetzung der Richtlinie hinreichenden Rückgriff darstelle“.471 Artt.  38, 39 CISG enthalten jedoch auch eine Form der Rügeobliegenheit, so dass Zweifel an der Richtlinienkonformität des §  478 Abs.  6 BGB i. V. m. §  377 HGB unbegründet sind. Zudem steht die Beibehaltung der handelsrechtlichen Rügeobliegenheit der von Art.  4 KaufRL geforderten effektiven Regressmöglichkeit nicht im Wege, denn die Regressmöglichkeit bleibt dem Letztverkäufer erhalten, sofern er seiner Untersuchungsund Rügeobliegenheit ordnungsgemäß nachkommt.

Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  161; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2070); Wind, S.  150. 469  Bitterich in: JR 2004, 485 (489); Jud in: ZfRV 2001, 201, 217 f.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  2, 56; Marx/Wenglorz, Schuldrechtsreform, S.  50 mit Fn.  181; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  156; W.-H. Roth in: W. Ernst/ R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  225 (252 f.); K. Schmidt in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S.  427 (438); Schumacher, S.  190 f.; Sendmeyer, S.  255. A.A. Brüggemeier in: WM 2002, 1376 (1386). 470  Augenhofer in: Bernat u. a. (Hrsg.), FS Krejci, S.  1021 (1026) mit Fn.  24; W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1401); Jud in: ZfRV 2001, 201 (217); Loose, S.  101; Magnus in: Basedow u. a. (Hrsg.), Liber Amicorum Siehr, S.  429 (435); Schumacher, S.  190 f.; Schmidt-Kessel in: ÖJZ 2000, 668 (672); Sendmeyer, S.  255. 471  Schmidt-Räntsch zitiert von Jansen in: W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S.  257 (257). 468 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

b)  Die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des §  478 Abs.  6 BGB i. V. m. §  377 HGB Grundvoraussetzung der Anwendbarkeit des §  377 HGB ist das Vorliegen eines beiderseitigen Handelsgeschäfts gemäß §§  343, 344 HGB.472 Dies bedeutet, dass sowohl der Lieferant wie auch der Letztverkäufer Kaufleute im Sinne der §§  1 ff. HGB sein müssen. Die bloße Unternehmereigenschaft nach §  14 BGB ist nicht ausreichend. Ebenso scheidet eine analoge Anwendung des §  377 HGB auf Unternehmer, die, weil sie Freiberufler sind, nicht als Kaufleute im Sinne des HGB gelten, aus.473 Hier fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die Voraussetzung für eine analoge Anwendung des §  377 HGB wäre.474 Ist §  377 HGB anwendbar, so verpflichtet Abs.  1 den Käufer des beiderseitigen Handelsgeschäfts, „die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen“. Es wird dem Käufer also die Obliegenheit auferlegt, die Kaufsache nach deren Erhalt unverzüglich zu untersuchen und gegebenenfalls zu rügen. Bei der Lieferung von Massengütern muss indes nicht jede einzelne Kaufsache geprüft werden, es reicht vielmehr die Prüfung von Stichproben.475 War der Mangel bei einer ordnungsgemäßen Untersuchung der Kaufsache nicht erkennbar, so ist der Käufer nach §  377 Abs.  3 HGB verpflichtet, den Mangel unverzüglich nach dessen Entdeckung zu rügen. Innerhalb der Regresskette bedeutet das für den Letztverkäufer, dass die Rügelast entsteht, sobald er von dem Verbraucher in Anspruch genommen wurde, da er erst in diesem Moment von der Mangelhaftigkeit der Sache Kenntnis erlangt. Unterbleibt die Rüge, so ist die Ware gemäß §  377 Abs.  2 bzw. Abs.  3 HGB in Bezug auf den nicht gerügten Sachmangel als vertragsgemäß anzusehen,476 wodurch neben den GewährleisGrundewald in: Münch Komm HGB, §  377, Rn.  10; Jung, Handelsrecht, §  37, Rn.  10; R. Koch in: Oetker, HGB-Kommentar, §  377, Rn.  3. 473  Canaris, Handelsrecht, §  29, Rn.  46 f.; Grunewald in: Münch Komm HGB, §  377, Rn.  10 ff.; Höpker, S.  305 f.; R. Koch in: Oetker, HGB-Kommentar, §  377, Rn.  3, Oetker, Handelsrecht, §  8, Rn.  29 ff.; W.-H. Roth in: I. Koller u. a. (Hrsg.), HGB-Kommentar, §  377, Rn.  4. A.A. Hopt in: Baumbach/Hopt (Hrsg.), HGB, §  377, Rn.  3; K. Schmidt, Handelsrecht, §  29 III, Rn.  45. 474  R. Koch in: Oetker, HGB-Kommentar, Vor §§  373–381, Rn.  15; Sendmeyer, S.  256. 475  RGZ 106, 359 (362); S. Ernst in: MDR 2003, 4 (6); Grunewald in: Münch Komm HGB, §  377, Rn.  38; R. Koch in: Oetker, HGB-Kommentar, §  377, Rn.  44; K. Schmidt, Handelsrecht, §  29 III, Rn.  96. 476  Jung, Handelsrecht, §  37, Rn.  17; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  478, Rn.  149; Oetker, Handelsrecht, §  8; Rn.  52 ff.; W.-H. Roth in: I. Koller u. a. (Hrsg.), HGB-Kommentar, §  377, Rn.  20 ff. 472 

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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tungsrechten auch die Ansprüche auf Aufwendungsersatz nach §  478 Abs.  2 BGB ausgeschlossen sind. c)  Probleme im Rahmen der Regresskette Im Rahmen der Regresskette sind indes Fälle denkbar, in denen dem Letztverkäufer eine solche Rüge unmöglich ist. Dies ist immer der Fall, wenn ein sogenanntes Streckengeschäft vorliegt, wenn also der Lieferant auf Geheiß des Zwischenhändlers (hier des Letztverkäufers) unmittelbar an den Abkäufer (hier den Verbraucher) liefert. Allerdings trifft die Rügeobliegenheit auch beim Streckengeschäft den Zwischenhändler, der Lieferant muss gegebenenfalls jedoch mit einem etwas längeren Zeitraum für die Anzeige rechnen.477 Der Zwischenhändler behält also seine Gewährleistungsrechte, wenn sein Abkäufer die Ware nach Ablieferung untersucht und ihm den Mangel anzeigt, diese Mangelanzeige muss er dann selbst unverzüglich an den Lieferanten weiterleiten. Unterbleibt die Rüge des Mangels durch den Abkäufer oder erfolgt sie nicht rechtzeitig, so geht dies zu Lasten des Zwischenhändlers. Er verliert in solchen Fällen seine Gewährleistungs- und Regressrechte, ohne selbst eine Obliegenheitsverletzung begangen zu haben. Sofern der Abkäufer auch Kaufmann ist, braucht der Zwischenhändler in solchen Situationen keine Regressfalle zu befürchten, da auch sein Abkäufer durch die verspätete Mängelrüge seine Gewährleistungsrechte gemäß §  377 Abs.  2 HGB verlieren würde. Jedoch soll der Zwischenhändler seine Gewährleistung in Folge unterlassener Mängelrüge seines Abkäufers auch dann verlieren, wenn dieser kein Kaufmann ist.478 Der Abkäufer seinerseits (hier der Verbraucher) verliert seine Regressrechte dagegen nicht, da §  377 HGB auf ihn nicht anwendbar ist. Für den Zwischenhändler besteht in einer solchen Konstellation die Gefahr einer Regressfalle. Falls der Abkäufer zwar kein Kaufmann i. S. d. §§  1 ff. HGB ist, aber dennoch Unternehmer i. S. d. §  14 BGB, so wäre es dem Zwischenhändler möglich, eine dem §  377 HGB entsprechende Klausel in seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufzunehmen, um so die Gefahr zu verhindern, in eine Haftungsfalle zu geraten.479 Diese Fälle werden in der Praxis aber eher die Ausnahme sein. Sofern es sich bei dem Abkäufer jedoch um einen Verbraucher handelt, kann sich der Zwischenhändler aufgrund des §  475 Abs.  1 BGB nicht auf eine solche Regelung in seinen Allgemeinen GeGrunewald in: Münch Komm HGB, §  377, Rn.  35; R. Koch in: Oetker, HGB-Kommentar, §  377, Rn.  52; W.-H. Roth in: I. Koller u. a. (Hrsg.), HGB-Kommentar, §  377, Rn.  16. 478  R. Koch in: Oetker, HGB-Kommentar, §  377, Rn.  53; Padeck in: Jura 1987, 454 (455); W.-H. Roth in: I. Koller u. a. (Hrsg.), HGB-Kommentar, §  377, Rn.  16 f.; Schumacher, S.  192; Sendmeyer, S.  258. 479  Padeck in: Jura 1987, 454 (455). 477 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

schäftsbedingungen berufen, die dem Verbraucher eine Rügeobliegenheit auferlegt. Einem Letztverkäufer, der als Zwischenhändler an einem Streckengeschäft beteiligt ist, droht also immer dann die Gefahr einer Regressfalle, wenn es sich bei dem Abkäufer um einen Verbraucher handelt. Eine solche Regressfalle ist indes nicht mit Art.  4 KaufRL vereinbar, der ja gerade dem Schutz des Letztverkäufers vor solchen Regressfallen dient. Zwar soll §  377 HGB gemäß §  478 Abs.  6 BGB auch im Rahmen des Regresses zur Anwendung kommen, jedoch gilt es die Vorschrift zur Vermeidung von Regressfallen richtlinienkonform auszulegen. Dies bedeutet, dass die Mängelrüge des Letztverkäufers bei einem Streckengeschäft nicht nach §  377 Abs.  1, 2 HGB zu beurteilen ist, sondern ausschließlich nach §  377 Abs.  3 HGB, wonach die Mängelrüge auch dann noch als rechtzeitig anzusehen ist, wenn der Letztverkäufer seinen Lieferanten unverzüglich nach der Inanspruchnahme durch den Verbraucher informiert.480 d) Zusammenfassung §  478 Abs.  6 BGB erklärt die Rügeobliegenheit des §  377 HGB auch in der Regresskette für anwendbar. Der Letztverkäufer muss die Ware nach der Ablieferung also untersuchen und etwaige Mängel unverzüglich gegenüber seinem Lieferanten rügen. Unterbleibt die Rüge, so gilt die Ware als vertragsgemäß, wodurch der Letztverkäufer sowohl seine durch §  478 Abs.  1 BGB modifizierten Gewährleistungsrechte als auch seine Aufwendungsersatzansprüche aus §  478 Abs.  2 BGB verliert. Tritt der Mangel erst nach dem Verkauf an den Verbraucher zu Tage, so muss der Letztverkäufer diesen Mangel gegenüber dem Lieferanten rügen, sobald er vom Verbraucher in Anspruch genommen wurde. Voraussetzung für das Eingreifen des §  377 HGB ist, dass Lieferant und Letztverkäufer Kaufleute i. S. d. §  1 ff. HGB sind, die bloße Unterneh­mer­eigen­schaft i. S. d. §  14 BGB reicht dagegen nicht. Probleme können im Rahmen sogenannter Streckengeschäfte entstehen. Da die Ware hier vom Lieferant unmittelbar an den Verbraucher geliefert wird, gilt es, §  478 Abs.  6 BGB i. V. m. §  377 HGB richtlinienkonform zu lesen und ausschließlich §  377 Abs.  3 HGB anzuwenden.

480  Im Ergebnis so auch: Bartelt, S.  126 f.; Matthes in: NJW 2002, 2505 (2508); Nguyen, S.  136 f.; Schubel in: ZIP 2002, 2061 (2070); Schumacher, S.  192; Sendmeyer, S.  258. A.A. Gorodinsky, S.  565 ff., der darauf abstellt, dass eine solche Einschränkung, die dazu führen würde, dass bei einen Streckengeschäft, an dessen Ende ein Verbraucher steht, nur noch §  377 Abs.  3 HGB zur Anwendung käme, vom Gesetzgeber nicht gewollt sei.

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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6.  Die Verjährung der Rückgriffsansprüche, §  479 BGB §  479 BGB enthält eine Reihe von Sonderbestimmungen hinsichtlich der Verjährung der in §  478 BGB geregelten Ansprüche. Ohne die Existenz des §  479 BGB würden die Ansprüche des Letztverkäufers gegenüber seinem Lieferanten gemäß §  438 Abs.  1 Nr.  3 BGB innerhalb von zwei Jahren ab Ablieferung der Sache verjähren. Die Sonderbestimmung des §  479 BGB dienen dazu, eine Regressfalle zu vermeiden, die dem Letztverkäufer drohen würde, wenn die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers ihm gegenüber später verjähren als seine eigenen Gewährleistungsrechte gegenüber seinem Lieferanten. Dies wird durch eine vom Gesetzgeber als „Ablaufhemmung“ bezeichnete Sonderregelung in §  479 Abs.  2 BGB erreicht. Daneben enthält §  479 Abs.  1 BGB eine eigenständige Verjährungsregel für den selbstständigen Regressanspruch des §  478 Abs.  2 BGB, die erforderlich ist, da dieser nicht §  438 BGB, der nur die Verjährung der in §  437 Nr.  1 und 3 BGB bezeichneten Ansprüche regelt, unterfällt. a)  Die Verjährung des selbstständigen Regressanspruchs, §  479 Abs.  1 BGB §  479 Abs.  1 BGB ordnet an, dass der Anspruch auf Ersatz der Nachbesserungsaufwendungen nach §  478 Abs.  2 BGB in zwei Jahren nach Ablieferung der Kaufsache verjährt. Maßgeblich ist dabei die Ablieferung der Sache durch den Lieferanten beim Unternehmer und nicht die Ablieferung an den Endkunden.481 Einer solchen ausdrücklichen Regelung in §  479 Abs.  1 BGB bedurfte es, um den Gleichlauf mit §  438 BGB zu gewährleisten, da §  478 Abs.  2 BGB eine eigene Anspruchsgrundlage darstellt und ohne eine solche Sonderregelung der regelmäßigen dreijährigen Verjährung des §  195 BGB unterfallen wäre.482 Vor dem Hintergrund dieses, vom Gesetzgeber beabsichtigten, Fristengleichlaufs mit §  438 BGB, stellt sich die Frage, warum §  479 Abs.  1 BGB keine mit §  438 Abs.  1 Nr.  1, Nr.  2 und Abs.  3 BGB vergleichbaren Sonderregelungen enthält.483 Diese Frage kann nicht pauschal beantwortet werden, sondern muss für die verschiedenen Sonderregelungen getrennt untersucht werden. So bedarf es einer dem §  438 Abs.  1 Nr.  1 BGB entsprechenden Regelung im Rahmen des §  479 Abs.  1 BGB schon deshalb nicht, weil ein Kostenerstattungsanspruch BT-Drs. 14/6040, S.  250; S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  6; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  479, Rn.  2; Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, §  479, Rn.  2; Wind, S.  153 f. 482  BT-Drs. 14/6040, S.  249 f.; P. Huber in: P. Huber/Faust (Hrsg.), Kap.  15, Rn.  42; Richter in: Tonner u. a. (Hrsg.), Vertragsrecht, §  479, Rn.  2; Schumacher, S.  194; Sendmeyer, S.  260; Weidenkaff in: Palandt, §  479, Rn.  4; Wind, S.  153. 483  Loose, S.  104 ff.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  1, 5; Sendmeyer, S.  261 f.; Wind, S.  153. 481 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

nach §  478 Abs.  2 BGB in Fällen eines Rechtsmangels nicht denkbar ist.484 Ebenso fallen Bauwerke nicht in den Anwendungsbereich der §§  478, 479 BGB, da es sich dabei nicht um bewegliche Sache handelt. Daher muss §  479 Abs.  1 BGB auch keine mit §  438 Abs.  1 Nr.  2 lit.  a BGB vergleichbare Regelung enthalten. In Fällen, in denen die Kaufsache entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet wird (§  438 Abs.  1 Nr.  2 lit.  b BGB), kann indes auch ein regressrechtlicher Kostenerstattungsanspruch des Letztverkäufers bestehen. Da §  479 Abs.  1 BGB allerdings keine dem §  438 Abs.  1 Nr.  2 lit.  b BGB entsprechende Regelung enthält, ist er insoweit als lückenhaft anzusehen. Die Planwidrigkeit der aufgezeigten Regelungslücke ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, der sich entnehmen lässt, dass der Gesetzgeber davon ausging, durch §  479 Abs.  1 BGB einen Gleichlauf bei der Verjährung sämtlicher vertraglicher Ansprüche erreicht zu haben.485 Die Einführung der fünfjährigen Verjährungsfrist in §  438 Abs.  1 Nr.  2 lit.  b BGB wurde mit der Besonderheit der Kaufsache begründet. Der Besonderheit der Kaufsache muss jedoch nicht nur im Rahmen der Ansprüche aus §  437 BGB Rechnung getragen werden, vielmehr gilt es, sie auch im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruchs nach §  478 Abs.  2 BGB zu berücksichtigen, da der Letztverkäufer sonst einer Regressfalle ausgesetzt wäre. Eine vergleichbare Interessenlage ist folglich gegeben. Die Regelung des §  438 Abs.  1 Nr.  2 lit.  b BGB gilt somit in analoger Anwendung auch hinsichtlich der Verjährung des Aufwendungsersatzanspruchs nach §  478 Abs.  2 BGB.486 Ebenso schuf der Gesetzgeber im Rahmen des §  479 Abs.  1 BGB keine mit §  438 Abs.  3 BGB vergleichbare Regelung. Nach §  438 Abs.  3 BGB verjähren die Gewährleistungsrechte in der regelmäßigen Verjährungsfrist, sofern der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Da der Gesetzgeber, wie bereits dargestellt, davon ausging, einen umfassenden Gleichlauf zwischen §  438 BGB und §  479 Abs.  1 BGB hergestellt zu haben, ist auch hier von der Planwidrigkeit der Regelungslücke auszugehen. Auch die Vergleichbarkeit der Interessenlagen ist gegeben, denn der Sanktionscharakter des §  438 Abs.  3 BGB, nach dem der Verkäufer, der einen Mangel an der Kaufsache arglistig verschweigt, nicht in den Genuss der kurzen Verjährung des Kaufrechts kommen soll, lässt Sendmeyer, S.  261. BT-Drs. 14/6040, S.  250. 486  Höpker, S.  188 f.; Loose, S.  104 ff.; Schumacher, S.  193 f.; Sendmeyer, S.  261 f.; Haas in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Kapitel 5, Rn.  496 will sogar alle Fälle des §  438 Abs.  1 Nr.  2 BGB analog anwenden. A.A. Bartelt, S.  300 f.; Gorodinsky, S.  579 ff., der die Existenz einer Regelungslücke verneint; Klose, S.  315; S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  5; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  479, Rn.  3; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  782; D. Schmidt in: PWW, §  479, Rn.  5; Wind, S.  153. 484  485 

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sich auf den Anspruch aus §  478 Abs.  2 BGB übertragen. Lieferanten, die gegenüber dem Letztverkäufer einen Mangel verschweigen, sollen ebenfalls nicht von der kurzen zweijährigen Verjährung, die §  479 Abs.  1 BGB anordnet, profitieren. Sofern der Lieferant dem Letztverkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat, ist §  438 Abs.  3 BGB auf Fälle der Verjährung des Aufwendungs­ersatz­ anspruchs nach §  478 Abs.  2 BGB analog anzuwenden.487 b)  Die „Ablaufhemmung“ des §  479 Abs.  2 BGB aa) Anwendungsbereich und Wirkweise des §  479 Abs.  2 BGB §  479 Abs.  2 BGB regelt die sogenannte „Ablaufhemmung“, die der Vermeidung von Regressfallen dient, die dem Letztverkäufer drohten, wenn er vom Verbraucher zu einem Zeitpunkt in Anspruch genommen würde, an dem seine eigenen Ansprüche gegenüber dem Lieferanten bereits verjährt sind.488 Dieses Verjährungsprivileg gilt sowohl für die in §  437 BGB geregelten, nach §  478 Abs.  1 BGB modifizierten, Gewährleistungsrechte als auch für den in §  478 Abs.  2 BGB geregelten Kostenerstattungsanspruch. §  479 Abs.  2 BGB spricht konsequenterweise nur von den in §§  437 und 478 Abs.  2 BGB genannten Ansprüchen, da nur Ansprüche i. S. d. §  194 BGB verjähren können. Das Minderungs- und das Rücktrittsrecht werden über §§  438 Abs.  4, 5 i. V. m. §  218 BGB in den Anwendungsbereich des §  479 Abs.  2 BGB einbezogen.489 Infolge dieser Sonderregelung verjähren die genannten Ansprüche des Letztverkäufers gegen seinen Lieferanten frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt, in dem der Letztverkäufer die Ansprüche des Verbrauchers erfüllt hat. Zwingende Voraussetzungen der Anwendbarkeit des §  479 Abs.  2 BGB sind die Unternehmereigenschaft von Regressschuldner und Regressgläubiger, sowie ein Verbrauchsgüterkauf am Ende der Lieferkette. Durch den Wortlaut des §  479 Abs.  2 S.  1 BGB, der besagt, dass die Verjährung der Mängelrechte „frühestens“ zwei Monate nach Erfüllung der Ansprüche des Verbrauchers eintritt, wird deutlich, dass diese Vorschrift nicht zu einer Verkürzung der Verjährungsfrist führen soll, sondern allenfalls zu einer Ver487  Bartelt, S.  300 f.; Böhle, S.  198; Haas in: Haas u. a. (Hrsg.); Kapitel 5, Rn.  496; Höpker, S.  188 f.; Loose, S.  104 ff.; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  479, Rn.  2; Maultzsch in: JuS 2002, 1171 (1173 mit Fn.  24); Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  588; Schumacher, S.  193 f.; Sendmeyer, S.  262 f. A.A. Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  479, Rn.  3; Klose, S.  315 f.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  5; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  782; D. Schmidt in: PWW, §  479, Rn.  5; Wind, S.  153. 488  Mansel in: NJW 2002, 89 (95). 489  W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1400).

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

längerung.490 Würde der Letztverkäufer vom Verbraucher schon ein Jahr nach der Ablieferung der Kaufsache an ihn selbst wegen eines Sachmangels auf Gewährleistung in Anspruch genommen, so bliebe ihm für die Geltendmachung seiner Gewährleistungsrechte gegenüber dem Lieferanten noch ein Jahr Zeit. §  479 Abs.  2 BGB bewirkt also kein vorzeitiges Erlöschen der Mängelrechte des Letztverkäufers. Die Nachfrist von zwei Monaten, die dem Letztverkäufer durch §  479 Abs.  2 BGB eingeräumt wird, ist einerseits ausreichend, um verjährungshemmende Maßnahmen im Sinne von §§  203, 204 BGB einzuleiten,491 andererseits ist sie auch nicht zu lang bemessen, so dass der Lieferant zeitnah Planungssicherheit bezüglich einer möglichen Inanspruchnahme hat.492 Sofern es sich bei Lieferant und Letztverkäufer jedoch nicht nur um Unternehmer i. S. d. §  14 BGB, sondern auch um Kaufleute i. S. d. §  1 ff. HGB handelt, greift – wie bereits dargelegt – §  377 HGB ein, der gemäß §  478 Abs.  6 BGB auch im Rahmen der §§  478, 479 BGB Anwendung findet. Dadurch ist der Letztverkäufer nach §  377 Abs.  3 HGB verpflichtet, Mängel, die erst beim Verbraucher zu Tage treten, unverzüglich nach der Inanspruchnahme durch den Verbraucher anzuzeigen. Im Ergebnis führt die Rügeobliegenheit des §  377 HGB also dazu, dass der Lieferant deutlich früher Klarheit über eine etwaige Regresspflicht hat als durch die zweimonatige Nachfrist, die §  479 Abs.  2 S.  2 BGB enthält.493 Zum Schutz des Regressschuldners endet die Ablaufhemmung jedoch spätestens fünf Jahre nach Ablieferung der Kaufsache durch den Lieferanten an den Letztverkäufer, dieses Maximum folgt aus §  479 Abs.  2 BGB.494 Allerdings bleibt eine Hemmung aus anderen Gründen, etwa während der Rechtsverfolgung (§  204 BGB), durch §  479 Abs.  2 BGB unberührt.495 In Einzelfällen kann es somit auch zu einer Überschreitung der Fünfjahresgrenze des §  479 Abs.  2 S.  2 BGB kommen, wenn nach den allgemeinen Regeln eine Hemmung oder ein Neubeginn vorliegt.496

490  S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  8; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  479, Rn.  4; Schumacher, S.  196. 491  Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  479, Rn.  8; Wind, S.  155. 492  Schumacher, S.  196; Wind, S.  155. 493  Peraki, S.  235; Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (731 f.); Schumacher, S.  196. 494  Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  479, Rn.  9; Hassemer, S.  134; S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  10; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  589; Sendmeyer, S.  271 f. 495  S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  8; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  479, Rn.  20. 496  Mansel/Budzikiewicz in: Jura 2003, 1 (10 f.).

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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bb)  Anwendbarkeit der Ablaufhemmung auf bereits verjährte Ansprüche Höchst umstritten ist, ob die Sonderregelung des §  479 Abs.  2 BGB auch dann eingreift, wenn Gewährleistungsansprüche des Letztverkäufers gegenüber dem Lieferanten zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs an einen Verbraucher bereits nach §§  438 Abs.  1 Nr.  3, 479 Abs.  1 BGB verjährt sind. Nach einer Ansicht ergibt sich bereits aus dem Wesen der Ablaufhemmung, dass diese nicht eingreifen könne, wenn die Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers gegenüber seinem Lieferanten bereits verjährt seien.497 Eine Ablaufhemmung könne nur dann eingreifen, wenn die betreffende Verjährungsfrist bei Eintritt des Hemmungsgrundes noch laufe. Sei der Anspruch hingegen schon verjährt, so gehe die Ablaufhemmung ins Leere. Die dadurch entstehende Lücke im Unternehmerregress sei nicht als richtlinienwidrig anzusehen, da der Letztverkäufer die Sache über zwei Jahre, und damit unverhältnismäßig lange, auf Lager hatte.498 Andere Stimmen in der Literatur gehen dagegen davon aus, dass §  479 Abs.  2 BGB eine bereits abgelaufene Verjährungsfrist wieder aufleben lasse, wenn die Kaufsache vom Letztverkäufer an einen Verbraucher verkauft werde.499 Aus dem Begriff der Ablaufhemmung dürfe nicht gefolgert werden, dass §  479 Abs.  2 BGB nur dann eingreife, wenn der Verkauf an den Verbraucher erfolge, bevor die Gewährleistungsrechte zwischen Letztverkäufer und Lieferant nach §§  438, 479 Abs.  1 BGB verjährt seien. Zurecht wird von den Befürwortern dieser Meinung darauf hingewiesen, dass die Gegenansicht, die davon ausgeht, dass die Ablaufhemmung nur dann eingreifen könne, wenn die Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers gegenüber seinem Lieferanten zum Zeitpunkt des Verkaufs an den Verbraucher noch bestehen, der ratio des §  479 Abs.  2 BGB widerspricht.500 Denn die Regelung des §  479 Abs.  2 BGB bezwecke gerade den Schutz des Letztverkäufers vor Verjährungsfallen, die entstehen können, wenn Budzikiewicz in: AnwBl 2002, 394 (397); Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  479, Rn.  6; Heß in: NJW 2002, 253 (259 mit Fn.  82); Loose, S.  107 ff.; Mansel/ Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, §  5, Rn.  193; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn.  785; Richter in: Tonner u. a. (Hrsg.); Vertragsrecht, §  479, Rn.  3; Schumacher, S.  197 f.; Sendmeyer, S.  264 f.; dieselbe in: NJW 2008, 1914 (1915 f.); Tiedtke/Schmitt in: ZIP 2005, 681 (686). 498  Schmidt-Räntsch, Das neue Schuldrecht, Rn.  969; Sendmeyer in: NJW 2008, 1914 (1916). 499  Bartelt, S.  309; Böhle, S.  177, 181 f.; Büdenbender in: Dauner-Lieb u. a., Das neue Schuldrecht, §  8, Rn.  96; W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1399 f.); Grunewald, Kaufrecht, §  12, Rn.  28; dieselbe in: Erman, BGB-Kommentar, §  479, Rn.  4; Höpker, S.  194; Maultzsch in: JuS 2002, 1171 (1173 f.); Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  590; Schultze-Melling, S.  96 f.; Wind, S.  154 f. 500  S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  11; Peraki, S.  237. 497 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

der Letztverkäufer erst nach Verjährung seiner eigenen Mängelrechte durch den Verbraucher in Anspruch genommen wird. Würde man hingegen die Regelung des §  479 Abs.  2 BGB nur dann anwenden, wenn der Weiterverkauf an den Verbraucher innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung der Sache beim Letztverkäufer erfolgt ist, so wäre der von §  479 Abs.  2 BGB bezweckte Schutz vor Regressfallen nur sehr lückenhaft.501 Aufgrund der Tatsache, dass der von §  479 Abs.  2 BGB intendierte Schutz des Letztverkäufers nur unzureichend gewährleistet würde, wenn man der ersten Ansicht folgte, ist diese abzulehnen. Allerdings überzeugt auch die zweite Ansicht nicht, denn das plötzliche Wiederaufleben von bereits verjährten Ansprüchen ist mit dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit nicht vereinbar und würde einen dogmatischen Bruch mit dem gesamten Verjährungsrecht darstellen.502 Zudem würde für den Letztverkäufer ein Anreiz geschaffen, mangelhafte Waren, die er länger als zwei Jahre auf Lager hat, noch an einen Verbraucher zu verkaufen, um seine – eigentlich bereits verjährten – Ansprüche gegenüber dem Lieferanten wieder geltend machen zu können.503 Die Regelung des §  479 Abs.  2 BGB wird daher von einigen Autoren nicht als Hemmungstatbestand angesehen, sondern soll – trotz des in §  479 Abs.  2 S.  2 BGB verwendeten Begriffs der „Ablaufhemmung“ – zusammen mit den Vorschriften des §  438 BGB eine Art Sonderregelung der Verjährung darstellen.504 Die Verwendung des Begriffs der Ablaufhemmung sei lediglich einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers geschuldet.505 Infolge dieser teleologischen Lesart des §  479 Abs.  2 BGB kommt es nicht zum dogmatisch problematischen Wiederaufleben eines bereits verjährten Anspruchs; es handelt sich vielmehr um die Anwendung einer speziellen Verjährungsfrist.506 Darüber hinaus wird der Letztverkäufer auf diese Weise nicht dafür bestraft, dass er die Kaufsache länger als zwei Jahre auf Lager hatte, denn zum einen entspricht die Verzögerung des Weiterverkaufs nicht den Interessen des Letztverkäufers, zum anderen werden oft auch äußere Einflüsse maßgeblich dafür sein, wie schnell er die jeweilige Ware absetzen kann.507

Böhle, S.  181; Peraki, S.  237 f.; Schumacher, S.  198. Sendmeyer, S.  264 f. 503  W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1400); Schumacher, S.  198 f.; Sendmeyer, S.  265. 504  Klose, S.  319; S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  12; Peraki, S.  239; Wind, S.  154 mit Fn.  1074. 505  S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  12; Peraki, S.  239. 506  S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  12; Magnus in: RIW 2002, 577 (583); Peraki, S.  239; D. Schmidt in: PWW, §  479, Rn.  6; Weidenkaff in: Palandt, §  479, Rn.  5. 507  Peraki, S.  239. A.A. Schmidt-Räntsch, Das neue Schuldrecht, Rn.  969. 501 

502 

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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Letztlich vermag die Qualifikation des §  479 Abs.  2 BGB als Sonderregelung der Verjährung am ehesten zu überzeugen. Einerseits fällt es zwar schwer, in der Verwendung des Begriffs „Ablaufhemmung“ in §  479 Abs.  2 S.  2 BGB ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers zu sehen, andererseits wäre die Regress­ lücke, die entstünde, wenn man der Ablaufhemmungskonstruktion folgte, nur schwer mit der ratio des §  479 Abs.  2 BGB und des Art.  4 KaufRL zu vereinbaren. Bis zu einer Obergrenze von fünf Jahren verjähren die Gewährleistungsund Rückgriffsrechte des Letztverkäufers aus §  437 BGB bzw. §  478 Abs.  2 BGB gegenüber seinem Lieferanten – abweichend von §  438 BGB – frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt, in dem er von dem Verbraucher in Anspruch genommen wurde.508 cc)  Das Erfordernis der tatsächlichen Inanspruchnahme des Letztverkäufers durch den Verbraucher Der Wortlaut des §  479 Abs.  2 S.  1 BGB „Die Verjährung […] tritt frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem der Unternehmer die Ansprüche des Verbrauchers erfüllt hat“, kann so verstanden werden, dass ausschließlich der Beginn der zweimonatigen Frist, nach deren Ablauf die Verjährung einsetzt, an die tatsächliche Erfüllung der Gewährleistungsrechte des Verbrauchers geknüpft wird.509 Für den Letztverkäufer wäre es nach dieser Lesart möglich, sich auf das Verjährungsprivileg des §  479 Abs.  2 BGB zu berufen, selbst wenn er vom Verbraucher nicht in Anspruch genommen wurde und folglich auch keine Regressfalle bestand.510 Die einzige Voraussetzung des §  479 Abs.  2 BGB ist somit der Verkauf der Sache an einen Verbraucher. Darüber hinaus muss natürlich ein Anspruch des Letztverkäufers gegen den Lieferanten bestehen, dessen Verjährung gehemmt werden soll. Die tatsächliche Inanspruchnahme durch den Verbraucher und die Erfüllung der von diesem geltend gemachten Rechte wird dagegen nur im Rahmen der Fristberechnung relevant. Sofern es um die Verjährung der Ansprüche des Letztverkäufers aus §  478 Abs.  2 BGB geht, greift das Verjährungsprivileg erst dann ein, wenn der Letzt-

So auch S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  12; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  479, Rn.  5; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  589. 509  Harke in: ZGS 2004, 14 (14); Höpker, S.  198 f.; Kelwing, S.  224; Mansel/Budizikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, §  5, Rn.  186; Raue in: Jura 2007, 427 (428). A.A. Bereska in: ZGS 2002, 59 (61); Tonner in: Kothe u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, §  479, Rn.  8. 510  S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  12a; Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, §  5, Rn.  186; Schumacher, S.  199 f.; Sendmeyer, S.  265; Wind, S.  155 f. 508 

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

verkäufer die Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers befriedigt hat und dadurch in die Regresslage geraten ist.511 Anders stellt sich die Situation jedoch dar, wenn es um die Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers aus §  437 BGB geht. Diese Rechte stehen dem Letztverkäufer – vorbehaltlich einer erfolglosen Nachfristsetzung – unmittelbar nach dem Gefahrübergang der mangelhaften Sache auf ihn zu. Eine vorherige Erfüllung der Mängelrechte des Verbrauchers ist gerade nicht erforderlich.512 Folglich wäre es dem Letztverkäufer möglich, sich auf §  479 Abs.  2 BGB zu berufen, ohne sich in einer Regresslage zu befinden. Würde der Letztverkäufer beispielsweise infolge einer Vielzahl von Gewährleistungsbegehren seiner Kunden darauf aufmerksam, dass ein ganzer ihm gelieferter Warenposten mangelhaft ist, so könnte er sich hinsichtlich der gesamten Warenlieferung auf das Verjährungsprivileg des §  479 Abs.  2 BGB berufen, auch wenn nicht alle Verbraucher den Mangel an der Kaufsache geltend gemacht haben.513 Ein solches Ergebnis widerspricht indes sowohl der ratio des §  479 Abs.  2 BGB514 als auch der des Art.  4 KaufRL, der nur eine in Folge der Inanspruchnahme durch den Verbraucher tatsächlich existierende Regressfalle verhindern will.515 Eine generelle Privilegierung des Letztverkäufers beabsichtigte der europäische Richtliniengeber hingegen nicht. Daher wird eine teleologische Reduktion des §  479 Abs.  2 BGB vorgeschlagen.516 Demnach soll das Verjährungsprivileg entgegen dem Wortlaut des §  479 Abs.  2 BGB nur dann eingreifen, wenn der Letztverkäufer die Ansprüche des Verbrauchers bereits befriedigt hat, wodurch ihm der Gewährleistungsanspruch tatsächlich entstanden ist. Dies erscheint durchaus interessengerecht, da eine ungerechtfertigte Privilegierung des Letztverkäufers auf diese Weise vermieden wird.517 Loose, S.  110 ff.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  12a mit Fn.  19; Klose, S.  323 f.; Sendmeyer, S.  265 f. 512  Böhle, S.  177; Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  479, Rn.  10; Mansel/ Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, §  5, Rn.  186; Schumacher, S.  199 ff.; Wind, S.  155 f. 513  S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  12a; Schumacher, S.  199 ff.; Sendmeyer, S.  266. 514  Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhälrnisse, §  2 , Rn.  589; Wendtland in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Kapitel 2, Rn.  126 f. 515  Siehe oben B. I. 3. b). 516  W. Ernst/Gsell in: ZIP 2001, 1389 (1399 f.); Haas in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuld­recht, Kapitel 5, Rn.  487; S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  13; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, §  2, Rn.  590; Wendtland in: Haas u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht, Kapitel 2, Rn.  127. 517  Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, §  5, Rn.  189 ff., lehnen eine solche teleologische Reduktion des §  479 Abs.  2 BGB ab, da sie dazu führe, dass die Ansprüche des Letztverkäufers, die nach §  438 Abs.  1 Nr.  3 BGB bzw. §  479 Abs.  1 BGB bereits verjährt seien, durch die Erfüllung der Ansprüche des Verbrauchers wieder durchsetzbar würden. 511 

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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dd)  Anwendbarkeit des §  479 Abs.  2 BGB auf Kulanzfälle Fraglich ist, ob das Verjährungsprivileg des §  479 Abs.  2 BGB auch dann Anwendung findet, wenn der Letztverkäufer die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers befriedigt hat, obwohl er dazu nicht verpflichtet war. Nach dem Wortlaut, der lediglich voraussetzt, dass der Letztverkäufer „die Ansprüche des Verbrauchers erfüllt hat“, und nicht fordert, dass er sie „erfüllen musste“, erscheint es zunächst möglich, §  479 Abs.  2 BGB auch bei Kulanzfällen anzuwenden.518 Gegen die Anwendbarkeit des §  479 Abs.  2 BGB auf Kulanzfälle spricht indes, dass das Regressprivileg nur eingreift, wenn dem Letztverkäufer ein Anspruch aus §  478 Abs.  2 BGB oder ein über §  478 Abs.  1 BGB modifizierter Anspruch aus §  437 BGB zusteht. Allerdings kann sich der Letztverkäufer, der die Ansprüche des Verbrauchers erfüllt, obwohl dazu keinerlei gesetzliche Verpflichtung bestand, weder auf §  478 Abs.  2 BGB noch auf die über §  478 Abs.  1 BGB modifizierten Mängelrechte aus §  437 BGB berufen.519 Daher kann auch §  479 Abs.  2 BGB nicht auf Kulanzfälle angewendet werden.520 Ebenso soll dem Letztverkäufer das Verjährungsprivileg nicht zugute kommen, wenn sich durch ein ihm zurechenbares Verhalten die Verjährungsfrist gegenüber dem Verbraucher verlängert.521 Eine solche Fristverlängerung kann Eine solche rückwirkende Beseitigung des Verjährungseintritts sei dem deutschen Recht jedoch fremd. Ein vergleichbares Ergebnis erreichen Mansel/Budzikiewicz jedoch, indem sie dem Lieferant des Letztverkäufers nach Ablauf der zweijährigen Gewährleistungsfrist des §  438 Abs.  1 Nr.  3 BGB eine auf §  242 BGB gestützte Einrede einräumen, die es ihm erlaubt die Erfüllung der Ansprüche des Letztverkäufers so lange zu verweigern, bis der Letztverkäufer seinerseits die Ansprüche des Verbrauchers befriedigt hat. 518  Harke in: ZGS 2004, 14 (14 f.); Peraki, S.  240 f.; Graf von Westphalen in: Henssler/ Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, §  479, Rn.  3. 519  Siehe oben C. II. 4. b); C. III. 1. b) bb); C. III. 2. c). 520  Im Ergebnis so auch Bereska in: ZGS 2002, 59 (61); Böhle, S.  183 f.; Klose, S.  325 ff.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  14; Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, §  5, Rn.  194, die jedoch davon ausgehen, dass §  479 BGB eine ungeschriebene Einschränkung enthalte, nach der sich der Letztverkäufer nicht auf das Verjährungsprivileg berufen könne, wenn er die Ansprüche des Verbrauchers ausschließlich aus Kulanzgründen befriedigt hat; Peraki, S.  240 f.; Sendmeyer, S.  271; Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, §  479, Rn.  3; Wind, S.  155. A.A. Harke in: ZGS 2004, 14 (14). 521  Faust in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, §  479, Rn.  12; Klose, S.  326 f.; S. Lorenz in: Münch Komm, §  479, Rn.  14; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, §  479, Rn.  11; Sendmeyer, S.  271. A.A. Harke in: ZGS 2004, 14 (14 ff.), der §  479 Abs.  2 BGB nicht beschränken will, sondern in dem Verhalten des Letztverkäufers, das zur Verzögerung der Frist geführt hat, eine Pflichtverletzung i. S. d. §  280 BGB im Verhältnis zum Lieferanten sieht. Diese Lösung über §  280 BGB würde jedoch voraussetzen, dass eine Pflicht des Letztverkäufers gegenüber dem Lieferanten existiert, die ihn zu einem bestimmten Verhalten gegenüber dem Verbraucher anhält. Woraus sich eine solche Pflicht des Letztverkäufers erge-

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C.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland

entweder auf einer Vereinbarung mit dem Verbraucher oder auf §  438 Abs.  3 BGB beruhen. Letzteres ist immer dann der Fall, wenn der Letztverkäufer dem Verbraucher einen Mangel arglistig verschwiegen hat. In diesen Fällen existiert zwar eine Pflicht des Letztverkäufers, die Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers auch nach mehr als zwei Jahren zu erfüllen, jedoch wären die Ansprüche des Verbrauchers ohne das Verhalten des Letztverkäufers bereits verjährt. Es wäre unbillig, wenn sich das fristverlängernde Verhalten des Letztverkäufers zum Nachteil des Lieferanten auswirken würde. Der Letztverkäufer kann sich gegenüber dem Regressschuldner daher nicht über die Zweijahresfrist des §  438 Abs.  1 Nr.  3 BGB hinaus auf §  479 Abs.  2 BGB berufen, sofern er die Ursache für die Fristverlängerung selbst gesetzt hat. c) Zusammenfassung Der Gesetzgeber hat mit §  479 Abs.  1 und Abs.  2 BGB zwei Sonderregelungen für die Verjährung geschaffen. §  479 Abs.  1 BGB dient dazu, die Verjährungsfrist des selbstständigen Kostenerstattungsanspruchs des §  478 Abs.  2 BGB mit der der übrigen Gewährleistungsrechte zu synchronisieren. Jedoch ist §  479 Abs.  1 BGB nicht geeignet, den vom Gesetzgeber beabsichtigten vollständigen Gleichlauf der Verjährungsfristen herbeizuführen. Um eine solche Synchronisation dennoch zu erreichen, müssen die Regelungen des §  438 Abs.  1 Nr.  2 lit.  b BGB und des §  438 Abs.  3 BGB analog angewendet werden. §  479 Abs.  2 BGB soll den Letztverkäufer vor Regressfallen schützen, die ihm drohen, wenn er von einem Verbraucher zu einem Zeitpunkt in Anspruch genommen wird, zu dem seine eigenen Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Lieferanten nach den allgemeinen Regelungen bereits verjährt wären. Auch wenn in §  479 Abs.  2 S.  2 BGB ausdrücklich der Begriff der Ablaufhemmung genannt wird, handelt es sich bei der Regelung des §  479 Abs.  2 BGB vielmehr um eine Sonderregelung der Verjährung.522 Auf diese Weise wird sowohl eine Lücke im Schutz des Letztverkäufers vor Regressfallen verhindert als auch das systemwidrige Wiederaufleben von Ansprüchen vermieden. Der Letztverkäufer kann seine Lieferanten somit bis zu einer Höchstfrist von fünf Jahren auf Gewährleistung in Anspruch nehmen, vorausgesetzt er macht seine Ansprüche innerhalb von zwei Monaten geltend, nachdem er die Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers erfüllt hat. Darüber hinaus ergibt sich aus der ratio von §  479 Abs.  2 BGB und Art.  4 KaufRL, dass sich der Letztverkäufer nur dann auf das Verjährungsprivileg ben soll, erläutert Harke jedoch nicht. Eine solche Pflicht ließe sich unter Umständen aus §  241 Abs.  2 BGB herleiten. 522  Siehe oben C. III. 6. b) bb).

III.  Die Regressvorschriften im Einzelnen

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berufen kann, wenn er die Ansprüche des Verbrauchers tatsächlich bereits befriedigt hat.523 Der in Anspruch genommene Lieferant kann dem Letztverkäufer solange eine auf §  242 BGB gestützte Einrede entgegenhalten, wie dieser die Ansprüche des Verbrauchers noch nicht erfüllt hat. Sofern der Letztverkäufer die Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers nur aus Kulanz erfüllt hat oder sich die Frist gegenüber dem Verbraucher durch ein Verhalten des Letztverkäufers verlängert hat, ist §  479 Abs.  2 BGB unanwendbar, so dass es im Verhältnis zu seinem Lieferanten bei der Zweijahresfrist des §  438 Abs.  1 Nr.  3 BGB bleibt.524

523 

524 

Siehe oben C. III. 6. b) cc). Siehe oben C. III. 6. b) dd).

D.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Österreich I. Allgemeines Das Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz (GewRÄG)1 vom 8. Mai 2001, das am 1. Januar 2002 in Kraft getreten ist, dient zusammen mit dem Konsumentenschutzgesetz (KSchG) der Umsetzung der KaufRL ins österreichische Recht. Die Umsetzung des Art.  4 KaufRL, der den Unternehmerregress enthält, erfolgte durch §  933b ABGB.2 Auf den ersten Blick fällt dabei auf, dass die Norm im Bereich des allgemeinen Gewährleistungsrechts und nicht im Kaufrecht steht. Die Norm ist also nicht allein an Absatzketten gebunden, an deren Ende ein Kaufvertrag steht, sondern gilt für fast alle Arten entgeltlicher Verträge,3 sie kann also auch dann eingreifen, wenn beispielsweise ein Werk-4 oder ein Mietvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossen wurde.5 Aus diesem Grund spricht das Gesetz auch neutral von 1 

Österreichisches Bundesgesetzblatt 2001/48. §  933b ABGB Besonderer Rückgriff (1) Hat ein Unternehmer einem Verbraucher Gewähr geleistet, so kann er von seinem Vormann, wenn auch dieser Unternehmer ist, auch nach Ablauf der Fristen des §  933 die Gewährleistung fordern. Dasselbe gilt für frühere Übergeber im Verhältnis zu ihren Vormännern, wenn sie selbst wegen der Gewährleistungsrechte des letzten Käufers ihrem Nachmann Gewähr geleistet haben. Der Anspruch ist mit der Höhe des eigenen Aufwandes beschränkt. (2) Ansprüche nach Abs.  1 sind innerhalb von zwei Monaten ab Erfüllung der eigenen Gewährleistungspflicht gerichtlich geltend zu machen. Die Haftung eines Rückgriffspflichtigen verjährt jedenfalls in fünf Jahren nach Erbringung seiner Leistung. Die Frist wird durch eine Streitverkündigung für die Dauer des Rechtsstreits gehemmt. 3 Für einige Vertragstypen, nicht jedoch für Kauf- und Werkverträge, gibt es jedoch besondere Gewährleistungsrechte, die den in §§  922 ff. ABGB enthaltenen allgemeinen Regelungen vorgehen, vgl. Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  34 ff. 4  Für Werkverträge wird die durch §  1167 ABGB ausdrücklich klargestellt. 5  Augenhofer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  171 (172); Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  189; derselbe in: IHR 2004, 177 (179); Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  933b, Rn.  7. 2 

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D.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Österreich

„Übergeber“ und „Übernehmer“ und nicht von „Verkäufer“ und „Käufer“. Ebenso wird deutlich, dass der österreichische Gesetzgeber das Hauptproblem im Regressrecht in der Fristenfrage gesehen zu haben scheint.6 Der österreichische Gesetzgeber entschied sich bei der Umsetzung des Art.  4 KaufRL, wie auch der deutsche Gesetzgeber, für einen Regress entlang der Lieferkette und gegen einen Direktanspruch des Letztverkäufers gegen den Hersteller, bzw. das verantwortliche Kettenglied.7 Problematisch an der Umsetzung des österreichischen Gesetzgebers ist jedoch, dass dem Letztverkäufer nach dem Wortlaut des §  933b ABGB ein Regress nur in den Grenzen seines Gewährleistungsanspruchs gegen den Lieferanten gewährt wird.8

II.  Allgemeine Voraussetzungen des Rückgriffs in Österreich 1.  Anwendbarkeit des §  933b ABGB vor Ablauf der Gewährleistungsfrist Zunächst gilt es zu klären, ab welchem Zeitpunkt die Regelung des §  933b ABGB eingreift. Denkbar sind dabei zwei Varianten. Zum einen könnte die Privilegierung des §  933b ABGB nur dann anzuwenden sein, wenn die reguläre Gewährleistungsfrist des §  933 ABGB bereits abgelaufen ist. Die andere Möglichkeit wäre in §  933b ABGB eine eigene Anspruchsgrundlage zu sehen und ihn bereits vor Ablauf der Gewährleistungsfrist des §  933 ABGB anzuwenden. In diesem Fall müsste natürlich die Frage nach dem Verhältnis des §  933b ABGB zum allgemeinen Gewährleistungsanspruch des §  932 ABGB geklärt werden. Der Wortlaut des §  933b Abs.  1 ABGB legt nahe, dass die Norm nur dann zur Anwendung kommen soll, wenn die Gewährleistungsfristen des §  933 ABGB bereits abgelaufen sind. Ebenfalls in diese Richtung deuten die Anmerkungen von Jud  9 zum – im Wesentlichen vom Gesetzgeber so übernommenen – Gesetzesvorschlag von Welser10 und die Gesetzesbegründung.11 Dafür, in §  933b 6  RV 422 BlgNr 21 GP 13 zu §  933b ABGB Nr.  1; ebenso Bittner, S.  147; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  189 f. 7  Augenhofer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  171 (186); P. Bydlinski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  6. 8  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  193 ff.; Wilhelm in: ecolex 2003, 231 (231 ff.). 9  Jud in: ÖJZ 2000, 661 (667 f.). 10  Vgl. Gesetzesvorschlag von Welser zitiert von Jud in: ÖJZ 2000, 661 (668); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  5 f. 11  RV 422 BlgNr 21 GP 22 zu §  933b Abs.  1 S.  1 ABGB.

II.  Allgemeine Voraussetzungen des Rückgriffs in Österreich

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ABGB eine eigenständige Anspruchsgrundlage12 zu sehen, spricht zunächst nur die Überschrift der Norm, die §  933b ABGB als „besonderen Rückgriff“ bezeichnet. Trotz dieser Überschrift geht der überwiegende Teil des Schrifttums davon aus, dass §  933b ABGB keine eigenständige Anspruchsgrundlage enthält, sondern dem letzten Unternehmer in der Vertriebskette ausschließlich die Möglichkeit bietet, seine Gewährleistungsansprüche auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist des §  933 ABGB geltend zu machen.13 Wie bereits dargelegt, erfordern die Vorgaben des Art.  4 KaufRL jedoch die Schaffung einer effektiven Rückgriffsmöglichkeit.14 Eine solche effektive Rückgriffsmöglichkeit erfordert allerdings mehr als die bloße Ausdehnung der Gewährleistungsfristen, die §  933b ABGB enthält.15 Um trotz des Wortlauts des §  933b ABGB zu einem richtlinienkonformen Ergebnis zu kommen, schlägt Faber vor, §  933b ABGB einerseits bereits vor Ablauf der Gewährleistungsfrist des §  933 ABGB anzuwenden und andererseits richtlinienkonform auszulegen.16 Dafür will er die zeitlichen Grenzen des Rückgriffs nach §  933b ABGB ausschließlich nach dessen Abs.  2 bestimmen. Diese Interpretation lege auch der Wortlaut des §  933b Abs.  1 S.  1 ABGB nahe, nach dem der besondere Rückgriff dem Unternehmer „auch nach Ablauf der Frist des §  933 ABGB“ zustehe.17 Solange die Gewährleistungsfrist des §  933 ABGB läuft, hätte der Letztverkäufer also die Wahl, ob er die allgemeinen Gewährleistungsrechte gegenüber seinem Lieferanten geltend macht oder ob er sich auf den besonderen Rückgriff nach §  933b ABGB beruft. Die geschilderten inhaltlichen Probleme des §  933b ABGB resultieren aus der Formulierung „die Gewährleistung fordern“ in §  933b Abs.  1 S.  1 ABGB, denn durch diese Formulierung wird der rückgriffsberechtigte Unternehmer auf die Gewährleistungsrechte des §  932 ABGB verwiesen, die ihm jedoch in den oben genannten Fäl12  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  193; derselbe in: IHR 2004, 177 (190); Linder, S.  164. 13  So auch die wohl h.L., vgl. Bittner, S.  147 ff., 160; P. Bydlinski in: JBl 2005, 681 (692); derselbe in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  5; Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  933b, Rn.  1; Jud in: ÖJZ 2000, 661 (667 f.); Kathrein in: Pirker-Hörmann/Hammerl, Das neue Gewährleistungsrecht, S.  9 (35); Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II (13. Aufl. 2006), S.  85; Kruis in: AWR 2004, 22 (26); Gegen die Umsetzung des Art.  4 KaufRL als eigenständige Anspruchsgrundlage sprechen sich auch Welser/ Jud, Zur Reform des Gewährleistungsrechts, S.  161 f. aus. 14  Siehe oben B. I. 3. b) dd). 15 Dies bemängelt auch Karollus in: Pirker-Hörmann/Hammerl (Hrsg.), Das neue Gewährleistungsrecht, S.  105 (108). 16  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  194 f.; derselbe in: IHR 2004, 177 (190 f.). 17  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  193; derselbe in: IHR 2004, 177 (190).

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len, wie zum Beispiel hinsichtlich der Transportkosten, keinen effektiven Rückgriff i. S. d. Art.  4 KaufRL ermöglichen. Zur Vermeidung dieser Probleme will Faber §  933b ABGB daher richtlinienkonform interpretieren und dabei das Wort „Gewährleistung“ bewusst untechnisch verstehen, so dass der besondere Rückgriff des §  933b ABGB gewährleistet, dass der Letztverkäufer nicht auf den nach dem Normzweck abzuwälzenden Belastungen sitzen bleibt.18 Die Ansicht Fabers, in §  933b ABGB eine eigenständige Anspruchsgrundlage zu sehen, führt zu einem effektiven Rückgriff i. S. d. Art.  4 KaufRL und somit zu einem richtlinienkonformen Ergebnis, ohne sich zu weit von dem Wortlaut des §  933b ABGB zu entfernen. Der wohl herrschenden Lehre, die die Ansicht Fabers allein aufgrund des entgegenstehenden Wortlauts des §  933b ABGB ablehnt und in §  933b ABGB keine eigenständige Anspruchsgrundlage sieht, ist daher nicht zu folgen.

2.  Persönlicher Anwendungsbereich des „besonderen Rückgriffs“ nach §  933b ABGB Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit des §  933b ABGB ist das Vorliegen eines Verbrauchervertrags als letztes Vertragsverhältnis in der Kette. Der letzte Übergeber innerhalb der Kette muss also ein Unternehmer und der letzte Übernehmer der Sache ein Verbraucher sein.19 Dabei sind die Begriffe des Verbrauchers und des Unternehmers i. S. d. §  1 KSchG zu verstehen.20 Verträge, an denen ausschließlich Verbraucher beteiligt sind, führen also genauso wenig zum Anwendungsbereich des §  933b ABGB, wie Verträge, an denen ausschließlich Unternehmer beteiligt sind. Sofern am Ende der Absatzkette kein Verbrauchsgüterkauf steht, ist der Verkäufer auf die allgemeinen vertraglichen Gewährleis18  Dazu ausführlich Faber in: IHR 2004, 177 (190 f.); auch Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  933b, Rn.  5, hält es für am überzeugensten, wenn der Regressberechtigte den gesamten Nachbesserungsaufwand auf seinen Vormann abwälzen kann. 19  Augenhofer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  171 (188); Bittner, S.  161; Dullinger, Bürgerliches Recht II, Rn.  3/128; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  195; derselbe in: IHR 2004, 177 (184); Fischer-Czermak in: Bernat u. a. (Hrsg.), FS Krejci, S.  1167 (1178); Linder, S.  164; Lurger/Augenhofer, Konsumentenschutzrecht, S.  176; Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  4 f.; Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  9; Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rn.  409. 20  RV 422 BlgNr 21 GP 13 zu §  933b ABGB; Barth u. a., ABGB-Taschenkommentar, §  933b (S.  526); Bittner, S.  161; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  195; derselbe in: IHR 2004, 177 (184); Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  933b, Rn.  3; Kathrein in: Pirker-Hörmann/Hammerls (Hrsg.), Das neue Gewährleistungsrecht, S.  9 (35).

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tungs- und Schadensersatzansprüche beschränkt, die innerhalb der regulären Verjährungsfrist des §  933 ABGB geltend gemacht werden müssen.21 Diese Beschränkung auf Letztverkäufer mit Unternehmereigenschaft wurde in der Literatur allerdings bereits vor Inkrafttreten des GewRÄG kritisiert.22 Daher wurde vereinzelt gefordert, den besonderen Rückgriff auch dann anzuwenden, wenn der Letztverkäufer Verbraucher ist.23 Dies widerspricht jedoch eindeutig sowohl dem Telos des Art.  4 KaufRL24 als auch dem des §  933b ABGB.25 Eine weitere Voraussetzung der Anwendung des §  933b ABGB ist die Unternehmereigenschaft des Regressschuldners. Ein Rückgriff des Letztverkäufers ist also ausgeschlossen, wenn er die Kaufsache ausnahmsweise nicht von einem Unternehmer, sondern von einem Verbraucher bezogen hat, da §  933b ABGB nicht gegen einen Verbraucher geltend gemacht werden soll.26 Zusammenfassend lässt sich also festhalten, dass der Regress in Österreich nur dann möglich ist, wenn am Ende der Absatzkette ein Verbrauchergeschäft vorliegt und sowohl Regressgläubiger als auch Regressschuldner Unternehmer sind. Dasselbe gilt für Zwischenhändler, wenn sie selbst aufgrund von Gewährleistungsansprüchen des Verbrauchers ihrem Nachmann Gewähr geleistet haben.27

21  RV 422 BlgNr.  21 GP 22 zu §  933b ABGB; Bittner, S.  161; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  195 f.; Kathrein in: Pirker-Hörmann/Hammerl, Das neue Gewährleistungsrecht, S.  9 (35); Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  4; Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b ABGB, Rn.  9; Welser in: ecolex 2001, 420 (425). 22  Augenhofer in: Bernat u. a. (Hrsg.), FS Krejci, S.  1021 (1028); Jud in: ZfRV 2001, 201 (205 f.); Krejci in: VR 2000, 171 (175); Welser in: ecolex 2001, 420 (425); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  10. 23  P. Bydlinski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  7. 24  Siehe oben B. I. 3. b). 25  Die Gesetzgebungsmaterialien sind hinsichtlich des Erfordernisses eines Verbrauchsgüterkaufs am Ende der Vertragskette so eindeutig, dass eine analoge Anwendung des §  933b ABGB nicht möglich ist, vgl. RV 422 BlgNr 21 GP 22 zu §  933b ABGB. Ebenso Augenhofer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  171 (187). Auch im deutschen Recht sind die Unternehmereigenschaft von Regressgläubiger und Regressschuldner zwingende Voraussetzung der Anwendung der §§  478, 479 BGB, vgl. oben C. II. 2. 26  P. Bydlinski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  7; Fischer-Czermak in: Bernat u. a. (Hrsg.), FS Krejci, S.  1167 (1178 f.); Linder, S.  164; Ofner in: Schwimann/ Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  5. 27  P. Bydlinski in: JBl 2005, 681 (692 f.); Faber in: IHR 2004, 177 (184); Fischer-Czermak in: Bernat u. a. (Hrsg.), FS Krejci, S.  1167 (1179); Lurger/Augenhofer, Konsumentenschutzrecht, S.  176; Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  4.

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3.  Anforderungen an die Kaufsache Fraglich ist, welche Anforderungen an die Kaufsache zu stellen sind. Im deutschen Recht können die Normen zum Unternehmerregress nur dann zur Anwendung kommen, wenn ein Verbrauchsgüterkauf über eine neu hergestellte, bewegliche Sache gegeben ist.28 Eine solche Beschränkung enthält das österreichische Recht hingegen nicht.29 Das gesamte österreichische Gewährleistungsrecht (§§  922 bis 933b ABGB), zu dem auch der besondere Rückgriff nach §  933b ABGB gehört, bezieht sich auf Mängel an Sachen, ohne diesen Begriff jedoch näher zu bestimmen. Folglich ist dem gesamten Gewährleistungsrecht der Sachbegriff des §  285 ABGB zugrunde zu legen.30 Der Sachbegriff des §  285 ABGB ist allerdings sehr weit; die einzigen Kriterien sind demnach die Verschiedenheit von der Person und die Eignung zum Gebrauch durch den Menschen.31 Vom Sachbegriff erfasst werden dabei auch unbewegliche Sachen, wie etwa Gebäude oder Grundstücke und unkörperliche Sachen, wie Internetdomains. Die Regelungen des Gewährleistungsrechts finden daher gleichermaßen auf Verträge über bewegliche und unbewegliche, körperliche und unkörperliche Sachen Anwendung. Dies gilt auch für den besonderen Rückgriff des §  933b ABGB, da dieser im Rahmen des Gewährleistungsrechts geregelt ist.32 Insoweit geht die österreichische Umsetzung weit über die Vorgaben des Art.  2 Abs.  2 lit.  b KaufRL hinaus, denn dieser nennt ausschließlich bewegliche körperliche Gegenstände.33 Schließlich enthält §  933b ABGB – anders als §  478 BGB – keine Beschränkung auf neu hergestellte Sachen.34

4.  Erfasste Vertragstypen Zu klären bleibt weiterhin, welche Vertragstypen dem besonderen Rückgriff nach §  933b ABGB unterfallen. Die systematische Stellung des besonderen Rückgriffs im Rahmen des allgemeinen Gewährleistungsrechts spricht dafür, dass dem §  933b ABGB alle entgeltlichen Vertragsverhältnisse unterfallen.35 28 

Siehe oben C. II. 3. Gorodinsky, S 202; Jud in: ZfRV 2001, 201 (206). 30  Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  922, Rn.  3. 31  Eccher/Riss in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  285, Rn.  1 ff.; Kodek in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  285, Rn.  1. 32  Augenhofer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  171 (172); Faber in: IHR 2004, 177 (179); Lurger/Augenhofer, Konsumentenschutzrecht, S.  169. 33  Siehe oben B. I. 2. b). 34  Faber in: IHR 2004, 177 (179). 35  Augenhofer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, 29 

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Für den Bereich des Werkvertragsrechts wird dies durch den Verweis in §  1167 ABGB ausdrücklich klargestellt.36 Auch der Wortlaut des §  933b Abs.  1 S.  1 ABGB enthält insoweit keine Beschränkungen auf bestimmte Vertragstypen. In §  933b Abs.  1 S.  2 ABGB, der den weiterführenden Regress früherer Unternehmer in der Kette gegen ihren jeweiligen Vormann regelt, ist hingegen vom „letzten Käufer“ die Rede. Darin könnte eine Beschränkung des weiterführenden Regresses auf solche Fälle zu sehen sein, bei denen das letzte Vertragsverhältnis ein Kaufvertrag ist. Jedoch sieht die herrschende Meinung diese Formulierung in §  933b Abs.  1 S.  2 ABGB als Redaktionsversehen des österreichischen Gesetzgebers an.37 Dieses Redaktionsversehen könnte darauf zurückzuführen sein, dass Art.  4 KaufRL auf Kaufverträge beschränkt ist und der Rückgriff im Kaufrecht somit als paradigmatischer Fall im Vordergrund stand.38 In diese Richtung deutet letztlich nicht nur die systematische Stellung des besonderen Rückgriffs im Bereich des Gewährleistungsrechts, sondern auch die Wortwahl des Gesetzgebers, der – außer in §  933b Abs.  1 S.  2 ABGB – im gesamten Gewährleistungsrecht nur von „Übergeber“ und „Übernehmer“, bzw. „Vormann“ und „Nachmann“ spricht. Der besondere Rückgriff des §  933b ABGB findet somit auf alle entgeltlichen Vertragsverhältnisse Anwendung. Dies gilt allerdings nur, sofern für diese Vertragstypen keine speziellen Gewährleistungsbestimmungen existieren, die den §§  922 ff. ABGB vorgehen.39

5.  Bereits erfolgte Gewährleistung durch den Unternehmer Darüber hinaus setzt der besondere Rückgriff nach §  933b ABGB voraus, dass der Unternehmer seinem Nachmann bereits Gewähr geleistet hat.40 Nicht nur in S.  171 (172); Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  197 f.; derselbe in: IHR 2004, 177 (179, 183); derselbe in: immolex 2001, 246 (246 f.); Gorodinsky, S.  241 f.; Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  933b, Rn.  7. 36  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  197; Gorodinsky, S.  241 f.; Welser/Jud, Gewährleistung, §  933 ABGB, Rn.  33 ff. 37  P. Bydlinski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  2; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  197; derselbe in: IHR 2004, 177 (183 mit Fn.  67); Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  933b, Rn.  7; Kletecka, Gewährleistung, §  933b, Rn.  3. Die von Welser und Jud für das GewRÄG unterbreiteten Textvorschläge enthalten in §  933b Abs.  1 S.  2 nicht die Formulierung „Gewährleistungsrechte des letzten Käufers“, sondern sprechen nur von „Gewährleistungsansprüchen des Verbrauchers“; vgl. Jud in: ÖJZ 2000, 661 (668); Welser in: Tades u. a. (Hrsg.), FS Dittrich, S.  507 (522). 38  So auch Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  197 mit Fn.  43. 39  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  34 ff. 40  Augenhofer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  171 (188); Bittner, S.  161 f.; P. Bydliniski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar,

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der Norm selbst, sondern auch in den Gesetzgebungsmaterialien wird stets die Perfektform verwendet.41 Von den Vorteilen des besonderen Rückgriffs soll also nur der Unternehmer profitieren, der seiner Pflicht tatsächlich bereits nachgekommen ist.42 Diese Einschränkung des Rückgriffs ist durchaus sinnvoll, denn nur der Unternehmer, der bereits die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers erfüllt hat, hat einen Nachteil erlitten, der durch §  933b ABGB ausgeglichen werden soll.43 In diese Richtung deutet auch die Systematik der Regelung, denn nach §  933b Abs.  2 ABGB beginnt die zweimonatige Frist zur Geltendmachung des Anspruchs mit der Erfüllung der eigenen Gewährleistungsverpflichtung.44 Daraus folgt, dass ein Unternehmer, der von dem Verbraucher zwar bereits auf Gewährleistung in Anspruch genommen wurde, seiner Gewährleistungspflicht aber noch nicht nachgekommen ist, sich nicht auf §  933b ABGB berufen kann. Gleiches gilt für Unternehmer, die gegenüber dem Verbraucher Kulanzleistungen erbringen, ohne dass tatsächlich eine Gewährleistungspflicht besteht.45 Umstritten ist in Österreich dagegen, ob der besondere Rückgriff auch dem Unternehmer offen steht, der die Ansprüche des Verbrauchers erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist befriedigt hat. P. Bydlinski spricht sich, unter Verweis auf den Wortlaut des §  933b Abs.  1 S.  1 ABGB und die Tatsache, dass auch nach Ablauf der Gewährleistungspflicht eine Naturalobligation des Unternehmers besteht, dafür aus, den besonderen Rückgriff auch dann anzuwenden, wenn erst nach Ablauf der Frist des §  933 ABGB Gewähr geleistet wurde.46 Die Tatsache, dass auch nach Ablauf der Gewährleistungspflicht noch eine Naturalobligation des Unternehmers besteht, ist unbestritten, es stellt sich jedoch die Frage, welche Schlüsse daraus zu ziehen sind. Einem durchsetzbaren Gewährleistungsanspruch des Verbrauchers ist der Unternehmer jedenfalls nicht mehr ausge-

§  933b ABGB, Rn.  3; derselbe in: JBl 2005, 681 (693); Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  198 ff.; derselbe in: IHR 2004, 177 (184); Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ­A BGB-Taschenkommentar, §  933b, Rn.  4; Jud in: ZfRV 2001, 201 (208); Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b ABGB, Rn.  6. 41  RV 422 BlgNr.  21 GP 13 zu §  933b ABGB. 42  Dies entspricht der Regelung im deutschen Recht, vgl. oben C. III. 1. b). 43  P. Bydlininski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  3; Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  6. 44  Bittner, S.  162; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  198. 45  P. Bydlinski in: JBl 2005, 681 (693); Jud in: ZfRV 2001, 201 (208 f.); Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  933b, Rn.  4; Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  6. 46  P. Bydliniski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  3; derselbe in: JBl 2005, 681 (693).

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setzt.47 Zweck des besonderen Rückgriffs ist es allerdings den Unternehmer vor einer Regressfalle zu schützen, die ihm drohen würde, wenn er den Ansprüchen des Verbrauchers zu einer Zeit ausgesetzt wäre, zu der seine eigenen Gewährleistungsansprüche gegenüber seinem Vormann bereits verjährt sind.48 Das Bestehen einer Naturalobligation ist also kein Argument für die Anwendbarkeit des §  933b ABGB auf Fälle in denen der Unternehmer die Ansprüche des Verbrauchers nach Ablauf der Gewährleistungsfrist erfüllt hat. Ebenso ist der Verweis auf den Wortlaut nicht geeignet um P. Bydlinskis Ansicht zu stützen, denn die Formulierung „auch nach Ablauf der Fristen des §  933 ABGB die Gewährleistung fordern“ in §  933b ABGB bezieht sich allein auf die Möglichkeit des Unternehmers seinen Vormann nach Ablauf der Gewährleistungsfrist in Anspruch nehmen zu können und nicht auf das Verhältnis des Unternehmers zum Verbraucher. Entgegen der Ansicht P. Bydlinskis ist der besondere Regress daher unanwendbar, wenn der Unternehmer die Ansprüche des Verbrauchers trotz Ablaufs der Gewährleistungsfrist befriedigt. Ein Unternehmer hat also nur dann die Möglichkeit sich auf den besonderen Rückgriff des §  933b ABGB zu berufen, wenn er die berechtigten Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers bereits befriedigt hat. Die Anwendung des §  933b ABGB auf Kulanzfälle ist ebenso ausgeschlossen wie die Anwendung auf Fälle, in denen der Unternehmer erst nach Ablauf der Frist gegenüber dem Verbraucher Gewähr geleistet hat. Dagegen soll nach ganz herrschender Meinung eine analoge Anwendung des §  933b ABGB möglich sein, wenn der Verbraucher Schadensersatz verlangt, statt seine Gewährleistungsansprüche geltend zu machen.49 Für diese Analogie spricht, dass es sonst allein von der Entscheidung des Verbrauchers, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat, abhinge, ob dem Unternehmer ein Regress möglich ist oder nicht.50 Dem auf Schadensersatz in Anspruch genommenen Unternehmer soll dabei ein Regressanspruch nach §  933b ABGB in dem Umfang zustehen, wie er auch bestanden hätte, wenn der Verbraucher Gewährleistungsansprüche geltend gemacht hätte.51

Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  6. Siehe oben B. I. 3. b). 49  Augenhofer, S.  154; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  200 f.; derselbe in: IHR 2004, 177 (184); Kletecka, Gewährleistung, §  933b, Rn.  9 ff.; derselbe in: ÖRdW 2001, 642 (646); Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  7; Reischauer in: JBl 2002, 137 (160); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  19. 50  Faber, Handbuch zum neuen Gewärleistungsrecht, S.  200 f.; Ofner in: Schwimann/ Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  7. 51  Faber in: IHR 2004, 177 (184 mit Fn.  79); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  19. 47 

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6.  Vorliegen eines Sachmangels zum Zeitpunkt des Übergangs auf den regressberechtigten Unternehmer Voraussetzung für einen Regressanspruch des letzten Unternehmers in der Kette ist darüber hinaus die Mangelhaftigkeit der Sache im Verhältnis zu seinem Lieferanten, dies ergibt sich aus der Ausgestaltung des Rückgriffs als Gewährleistungsrechtsbehelf.52 Die Sache muss also bereits zum Zeitpunkt der Übergabe an den späteren Regressgläubiger mangelhaft im Sinne der §§  922, 923 ABGB gewesen sein. a)  Vertragswidrigkeit i. S. d. §§  922, 923 ABGB Ein Sachmangel nach §§  922, 923 ABGB liegt vor, wenn das Geleistete in negativer Weise vom Geschuldeten abweicht.53 Dabei haftet der Übergeber gemäß §  922 Abs.  1 S.  2 ABGB für die bedungenen und für die im Verkehr gewöhnlich vorausgesetzten Verwendungen. Ob eine Eigenschaft als bedungen gilt, ist dabei durch Auslegung der Willenserklärungen der Vertragsparteien zu beurteilen.54 Die gewöhnlich vorausgesetzten Verwendungen bedürfen dagegen keiner Abrede. Was genau als gewöhnlich vorausgesetzt werden kann, bestimmt sich dabei nach der Verkehrsauffassung.55 Darüber hinaus haftet der Unternehmer gemäß §  922 Abs.  1 S.  2 ABGB dafür, dass die Sache seiner Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entspricht und dass sie der Natur des Geschäfts oder der getroffenen Vereinbarung gemäß verwendet werden kann. Zudem beurteilt sich die Vertragsgemäßheit der Ware gemäß §  922 Abs.  2 S.  1 Hs. 1 ABGB auch danach, „was der Übernehmer auf Grund der über sie [die Sache] gemachten öffentlichen Äußerungen des Übergebers oder des Herstellers, vor allem in der Werbung und in den der Sache beigefügten Angaben erwarten

52  Augenhofer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  171 (189); Bittner, S.  162 f.; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  202; Kathrein in: Pirker-Hörmann/Hammerl (Hrsg.), Das neue Gewährleistungsrecht, S.  9 (36); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  12 ff.; Wilhelm in: ecolex 2002, 313 (313). 53  P. Bydlinski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  922, Rn.  1; Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  923, Rn.  6. 54  P. Bydlinski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  922, Rn.  1; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  59; Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  923, Rn.  6; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II (13. Aufl. 2006), S.  67. 55  Dittrich/Tades, ABGB-Tachenkommentar, §  922 (S.  431); Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  59; Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  923, Rn.  10; Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  922, Rn.  17; Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rn.  319.

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kann“.56 Mit dieser Einbeziehung von Werbeaussagen dient §  922 Abs.  1 S.  2 ABGB der Umsetzung des Art.  2 Abs.  2 lit.  d KaufRL. Das Regressrecht ist dagegen ausgeschlossen, wenn die Sache beim Gefahr­ übergang vom Lieferanten auf den Unternehmer mangelfrei war. Beruht der Mangel im Verhältnis zum Verbraucher auf einem Verhalten des letzten Unternehmers in der Kette, etwa weil dieser die Sache falsch gelagert oder fehlerhaft montiert hat, so ist es durchaus als richtlinienkonform anzusehen, ihm den besonderen Rückgriff nicht zu ermöglichen.57 Jedoch ist die Frage, ob ein Sachmangel im Verhältnis zum Lieferanten und somit auch ein Rückgriffsrecht des Unternehmers gegeben ist, in zwei anderen Konstellationen im österreichischen Recht deutlich schwerer zu beantworten. Dies ist zum einen dann der Fall, wenn der Hersteller oder ein früherer Lieferant in der Lieferkette öffentlich unrichtige Werbeaussagen über die Sache tätigt, während diese sich bereits bei dem Unternehmer befindet, der schließlich den Vertrag mit dem Verbraucher schließt.58 Gemäß §  922 Abs.  2 S.  1 Hs. 1 ABGB liegt in einem solchen Fall ein Sachmangel zwischen dem letzten Übergeber der Sache und dem Verbraucher vor. Der Unternehmer, der den Vertrag mit dem Verbraucher geschlossen hat, kann im Verhältnis zu seinem Vormann allerdings nicht geltend machen, dass die Sache gemäß §  922 Abs.  2 S.  1 Hs. 1 ABGB mangelhaft ist, da die unrichtige Werbeaussage erst getätigt wurde, als sich die Sache bereits bei ihm befand. Ein Sachmangel lag zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs demnach nicht vor. Folglich kann der letzte Unternehmer in der Lieferkette den besonderen Rückgriff des §  933b ABGB nicht geltend machen, da es an einem Sachmangel im Verhältnis zu seinem Vormann fehlt. Der Unternehmer wäre somit auf allfällige (verschuldensabhängige) Schadens­ ersatz­ansprüche verwiesen.59 Um zu vermeiden, dass der Unternehmer allein auf Schadensersatzansprüche verwiesen wird, will Faber die Regressvorschriften des §  933b ABGB auch dann anwenden, wenn die haftungsauslösende Werbeaussage erst nach Abschluss des Bezugsvertrags des regressberechtigten Unternehmers erfolgt.60 Ausführlich dazu Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  64 ff.; Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  922 ABGB, Rn.  22 ff. 57  Siehe oben B. I. 3. b); Bittner, S.  151; Kathrein in: Pirker-Hörmann/Hammerl (Hrsg.), Das neue Gewährleistungsrecht, S.  9 (36); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b ABGB, Rn.  12. 58  Vgl. zu dieser Problematik im deutschen Recht, C. II. 4. a). 59  Bittner, S.  151; Jud in: ZfRV 2001, 201 (207); Karollus in: Pirker-Hörmann/Hammerl (Hrsg.), Das neue Gewährleistungsrecht, S.  105 (108); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b ABGB, Rn.  15. 60  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  203 f.; derselbe in: IHR 2004, 177 (185). 56 

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Dies sei gerechtfertigt, weil auch in Art.  4 KaufRL nicht auf die Mangelhaftigkeit der Sache im Bezugsverhältnis abgestellt würde, sondern allein auf die Vertragswidrigkeit im letzten Verhältnis, sowie die Verursachung dieser Vertragswidrigkeit durch eine der in Art.  4 Abs.  1 S.  1 KaufRL genannten Personen.61 Eine solche Verursachung sei bei öffentlichen Werbeaussagen des Herstellers zweifellos gegeben, sofern sie vor Abschluss des Vertrags mit dem Verbraucher erfolgen.62 Für diese Ansicht spricht, dass ein verschuldensabhängiger Regress dem effet utile des Art.  4 KaufRL, der grundsätzlich einen verschuldensunabhängigen Regress vorsieht, entgegenstehen würde.63 Ein vergleichbares Problem stellt sich bei der Haftung für eine fehlerhafte Montageanleitung, die jedoch nicht im ABGB, sondern in §  9a S.  2 KSchG geregelt ist. Nach dieser Norm werden auch Mängel, die durch eine unsachgemäße Montage infolge einer fehlerhaften Montageanleitung entstanden sind, von der Gewährleistungspflicht des Übergebers erfasst, sofern die Sache zur Montage durch den Verbraucher bestimmt ist. Bei Verbraucherverträgen hat der Übergeber der Sache also auch für eine fehlerhafte Montageanleitung verschuldensunabhängig einzustehen.64 Jedoch wird die fehlerhafte Montageanleitung durch §  9a S.  2 KSchG nur bei Verbraucherverträgen einem Sachmangel gleichgestellt. Außerhalb dieses Bereichs ist eine fehlerhafte Montageanleitung lediglich als Nebenpflichtverletzung einzustufen, für die der Übergeber der Sache verschuldensabhängig haftet.65 Da die fehlerhafte Montageanleitung im Bezugsverhältnis des regressberechtigten Unternehmers zu seinem Lieferanten keinen Sachmangel darstellt, wäre auch hier eine Anwendung des §  933b ABGB ausgeschlossen. Allerdings widerspricht die verschuldensabhängige Haftung des Lieferanten auch hier den Vorgaben des Art.  4 KaufRL, so dass vieles dafür spricht, dem regressberechtigten Unternehmer einen Rückgriff auf §  933b ABGB zu eröffnen, wie Faber dies für den Bereich der nachträglichen fehlerhaften Herstellerwerbung vorgeschlagen hat.66

61  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  204; Karollus in: Pirker-Hörmann/Hammerl (Hrsg.), Das neue Gewährleistungsrecht, S.  105 (108); Michael Lehmann in: JZ 2000, 280 (290). 62  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  204. 63  Siehe dazu oben B. I. 3. b). 64  Bittner, S.  151 f.; Call in: Eccher u. a. (Hrsg.), FG Mayrhofer, S.  53 (61); Welser/ Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rn.  406, 408. 65  Bittner, S.  152; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  233 ff., 243; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II (13. Aufl. 2006), S.  426; Welser in: Tades u. a. (Hrsg.), FS Dittrich, S.  507 (513); Welser/Jud, Gewährleistung, §  9a KSchG, Rn.  10. A.A. P. Bydlinski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  922, Rn.  13. 66  So auch Bittner, S.  152.

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b)  Die Beweislastumkehr des §  924 ABGB In Österreich wurde die in Art.  5 Abs.  3 KaufRL enthaltene Vermutung der Mangelhaftigkeit durch §  924 ABGB umgesetzt. Durch eine solche Umsetzung im Rahmen des allgemeinen Gewährleistungsrechts hat die Beweislastumkehr – anders als in Deutschland – einen sehr weiten Anwendungsbereich und gilt nicht nur, wenn ein Verbrauchsgüterkauf am Ende der Absatzkette steht.67 Gemäß §  924 S.  2 ABGB wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass ein Mangel, der sich innerhalb der ersten sechs Monate nach Übergabe zeigt, bereits bei der Übergabe vorgelegen hat. Eingeschränkt wird diese Regelung durch §  924 S.  4 ABGB, nach dem die Vermutung nicht eintritt, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels nicht vereinbar ist.68 Die österreichische Umsetzung in §  924 ABGB entspricht insoweit also den Richtlinienvorgaben des Art.  5 Abs.  3 KaufRL. Infolge des weit gefassten Anwendungsbereichs findet die Beweislastumkehr des §  924 S.  2 ABGB also auch auf den besonderen Rückgriff nach §  933b ABGB Anwendung.69 Nach Ablauf dieser sechs Monate hat der Regressgläubiger das Vorliegen eines Mangels gegenüber seinem Vormann selbst zu beweisen. Jedoch beginnt die Frist für die Beweislastumkehr auch in diesem Verhältnis bereits zum Zeitpunkt der Übergabe der Sache zu laufen.70 Im Hinblick auf die Vorgaben der Richtlinie ist diese Umsetzung unproblematisch. Allerdings hat der österreichische Gesetzgeber offensichtlich nicht bemerkt, dass §  924 S.  2 ABGB auch zu Lasten des Unternehmers gehen kann, der die Sache an den Verbraucher übergeben hat. Eine solche Situation liegt immer dann vor, wenn der Verbraucher sich gegenüber seinem Vertragspartner auf die Beweislastumkehr des §  924 S.  2 ABGB berufen hat, diesem indes ein Regress nach §  933b ABGB unmöglich ist, da er das Vorliegen eines Sachmangels bei Gefahrübergang im Verhältnis zu seinem Vormann nicht beweisen und er sich seinerseits nicht auf §  924 S.  2 ABGB berufen kann, weil mehr als sechs Monate seit der Übergabe der Sache durch seinen Vormann vergangen sind. Im Rahmen des besonderen Rückgriffs nach §  933b ABGB wird sich der regressberechtigte Un67  Augenhofer in: JBl 2007, 768 (768); Bittner, S.  153; Gorodinsky, S.  460; Welser in: ecolex 2001, 420 (423). 68  Für den Bereich des Tierkaufs enthalten §§  925 ff. ABGB jedoch Sonderregeln mit Fristen zwischen fünf und 150 Tagen, vgl. Binder/Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ­A BGB-Kommentar, §  925, Rn.  1 ff.; Dullinger, Bürgerliches Recht II, Rn.  3/83 f. 69  Augenhofer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  171 (189); Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  11. 70  Bittner, S.  153 f.; Gorodinsky, S.  460 f.; Kruis in: AWR 2004, 22 (27); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  17; Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  11.

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D.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Österreich

ternehmer also oftmals nicht auf die Beweislastumkehr des §  924 S.  2 ABGB berufen können, da er die Sache in aller Regel nicht in Betrieb nimmt, bevor er sie an den Verbraucher weitergibt. Der Fehler tritt daher üblicherweise erst beim Verbraucher auf. Zudem ist davon auszugehen, dass der Unternehmer die Sache vor der Übergabe an den Verbraucher eine gewisse Zeit auf Lager hatte. Im Rahmen des Regresses nach §  933b ABGB wird die Anwendbarkeit der Beweislastumkehr daher in einigen Fällen schon an der Sechsmonatsfrist scheitern, die mit der Ablieferung der Sache durch den Lieferanten beginnt.71 Ursache für das Fehlen einer Modifikation des §  924 ABGB, durch die der regressberechtigte Unternehmer sich die Norm auch im Rahmen des besonderen Rückgriffs nutzbar machen könnte, könnte sein, dass die Beweislast in Österreich nicht nur auf Verbraucherverträge Anwendung findet, sondern durch ihre Stellung im Gewährleistungsrecht für alle entgeltlichen Verträge gilt.72 Die in §  924 S.  2 ABGB vorgesehene Beweislastumkehr kann also auch im Rahmen des besonderen Rückgriffs nach §  933b ABGB angewendet werden. Jedoch greift die Beweislastumkehr nur dann zu Gunsten des regressberechtigten Unternehmers ein, wenn der Sachmangel innerhalb der ersten sechs Monate nach der Übergabe von seinem Vormann an ihn auftritt und der Verbraucher ihn innerhalb dieser Zeit wegen des Mangels in Anspruch nimmt. In einigen Fällen wird die Sechsmonatsfrist zwischen dem regressberechtigten Unternehmer und seinem Vormann bereits verstrichen sein, wenn der Verbraucher seine Gewährleistungsrechte geltend macht. Eine mit §  478 Abs.  3 BGB vergleichbare Regelung, die den Beginn der Sechsmonatsfrist zwischen den Regressparteien an den Zeitpunkt der Übergabe an den Verbraucher knüpft,73 enthält das ABGB hingegen nicht.74 Der regressberechtigte Unternehmer hat die Beweislast im Rahmen des besonderen Rückgriffs gegen seinen Vormann also regelmäßig selbst zu tragen. c)  Untersuchungs- und Rügeobliegenheit gemäß §§  377, 378 UGB Eine weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit des besonderen Rückgriffs ist die Erfüllung der Rügeobliegenheit des §  377 Unternehmensgesetzbuch (UGB).75 Diese gilt mangels entgegenstehender Bestimmungen auch für den besonderen Rückgriff nach §  933b ABGB.76 Kommt der regressberechtigte UnterDies bemängelt auch Kruis in: AWR 2004, 22 (27). Jud in: ZfRV 2001, 201 (208). 73  Vgl. oben C. III. 3. 74  Kruis in: AWR 2004, 22 (27). 75  Zur Vereinbarkeit der Rügeobliegenheit mit Art.  4 KaufRL siehe die Ausführungen zum deutschen Recht, C. III. 5. a). 76  RV 422 BlgNr 21 GP 23 zu §  933b AGBG; Augenhofer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European 71 

72 

II.  Allgemeine Voraussetzungen des Rückgriffs in Österreich

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nehmer seiner Rügeobliegenheit nicht nach, so kann er den Sachmangel gemäß §  377 Abs.  2 UGB nicht mehr gegenüber seinem Vormann geltend machen. Die Rügeobliegenheit greift gemäß §  377 Abs.  1 UGB nur dann ein, wenn es sich für beide Teile um ein unternehmensbezogenes Geschäft im Sinne von §  343 Abs.  2 UGB handelt. Da der besondere Rückgriff des §  933b ABGB ohnehin die Unternehmereigenschaft von Regressgläubiger und Regressschuldner voraussetzt, muss die Rügeobliegenheit in diesem Verhältnis zwingend eingehalten werden. Der rückgriffsuchende Unternehmer muss die Sache also, sobald er sie von seinem Vormann erhalten hat, ordnungsgemäß untersuchen und ihm etwaige Mängel innerhalb einer angemessenen Frist77 mitteilen. Als angemessen ist dabei eine Frist von 14 Tagen anzusehen.78 Zur Wahrung dieser Frist genügt gemäß §  377 Abs.  4 UGB die rechtzeitige Absendung der Anzeige. Liegt ein Mangel vor, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war, so hat der Unternehmer ebenfalls innerhalb einer angemessenen Frist davon Anzeige zu machen, sobald sich ein solcher Mangel zeigt, §  377 Abs.  3 UGB. Wird der Unternehmer also erst durch den Verbraucher über den Mangel informiert, so muss er seinen Vormann darüber innerhalb einer angemessenen Frist von 14 Tagen in Kenntnis setzen. Unterlässt er die rechtzeitige Anzeige, so kann er seine Mängelrechte gegenüber seinem Lieferanten nicht mehr geltend machen.79 Sofern sich der Unternehmer, der die Sache dem Verbraucher übergeben hat, aufgrund unterlassener Mängelrüge die Gewährleistungsrechte gegenüber seinem Vormann nicht mehr geltend machen kann, ist gleichsam auch der besondere Rückgriff nach §  933b ABGB ausgeschlossen, da dieser von seiner systematischen Stellung her zu den Gewährleistungsrechten zählt. Ein Regress nach Perspectives on Producers’ Liability, S.  171 (189); Bittner, S.  168; P. Bydlinski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  5; Jud in: ZfRV 2001, 201 (217); Kathrein in: Pirker-Hörmann/Hammerl, Gewährleistungsrecht, S.  9 (37); Kletecka in: ÖRdW 2001, 642 (645); Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  21; Welser/ Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rn.  413. 77  Die Formulierung „binnen angemessener Frist“ ist großzügiger als die Regelung im österreichischen HGB, die bis zur Schaffung des UGB durch das Handelsrechts-Änderungsgesetz am 27. Oktober 2005 galt und wie auch das deutsche Recht eine unverzügliche Anzeige des Mangels forderte. Durch diese Änderung sollte die Rügeobliegenheit entschärft und an Art.  39 Abs.  1 CISG angepasst werden, vgl. 1058 der Beilagen XXII. GP – Regierungsvorlage – Materialien, abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: 18.4.2017), S.  61. 78  1058 der Beilagen XXII. GP – Regierungsvorlage – Materialien, abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: 18.4.2017), S.  61; Zankl, Bürgerliches Recht, Rn.  119. 79  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  215 f.; Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  933b, Rn.  4; Jud in: ZfRV 2001, 201 (217); Noll in: JAP 2002/2003, 19 (21); Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  21.

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D.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Österreich

§  933b ABGB ist also nur dann möglich, wenn der regresssuchende Unternehmer ordnungsgemäß seiner Rügeobliegenheit gemäß §  377 UGB nachgekommen ist.

III.  Rechtsfolgen des §  933b ABGB 1.  Inhalt des Rückgriffsanspruchs Grundsätzlich entspricht der besondere Rückgriff nach §  933b ABGB inhaltlich den Gewährleistungsrechten nach §  932 ABGB.80 Dem regressberechtigten Unternehmer stehen somit alle Rechtsbehelfe des §  932 ABGB zur Verfügung. Er kann also Nachbesserung, Austausch, Preisminderung oder die Aufhebung des Vertrags verlangen. Wie auch beim Gewährleistungsrecht gilt auch im Rahmen des besonderen Rückgriffs die in §  932 ABGB festgelegte Rangordnung der Gewährleistungsrechtsbehlfe, sofern sich nicht aus der Natur der Sache eine Modifizierung dieser Rangordnung ergibt.81 Demzufolge sollte der Regress grundsätzlich in der Form der Nacherfüllung erfolgen. Problematisch erscheint allerdings, dass der besondere Rückgriff nach §  933b ABGB – wie bereits festgestellt – voraussetzt, dass der regressnehmende Unternehmer bereits seinen eigenen Gewährleistungspflichten nachgekommen ist. Diese Voraussetzung des §  933b ABGB macht es erforderlich von dem Prinzip des Vorrangs der Nacherfüllung abzuweichen, denn im Falle einer Preisminderung durch den Verbraucher verbleibt die Sache bei diesem, so dass eine Nachbesserung zwischen dem regressberechtigten Unternehmer und seinem Vormann ausscheidet.82 Gleiches gilt, wenn der Unternehmer die Sache beim Verbraucher nachgebessert hat. Ein Nachbesserungsverlangen des Regressgläubigers gegen seinen Vormann würde

80  RV 422 BlgNr.  21 GP 22 zu §  933b ABGB; Augenhofer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  171 (190); Bittner, S.  164; Ofner in: Schwimann/ Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  13; Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  20; Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rn.  409 f. 81  Bittner, S.  164; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  205; derselbe in: IHR 2004, 177 (183 f.); Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  933b, Rn.  5; Jud in: ZfRV 2001, 201 (209); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  20 f. Die Gesetzesmaterialien gehen dagegen davon aus, dass regelmäßig Aufwendungsersatz geschuldet ist, RV 422 BlgNr.  21 GP 22 zu §  933b ABGB. 82  Bittner, S.  164 f.; P. Bydlinski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  11; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  204 f.; Jud in: ÖJZ 2000, 661 (667); dieselbe in: ZfRV 2001, 201 (209); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  21.

III.  Rechtsfolgen des §  933b ABGB

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nämlich an der Unmöglichkeit scheitern, da eine bereits nachgebesserte Sache nicht erneut nachgebessert werden kann.83 Hat der rückgriffsberechtigte Unternehmer die Sache dagegen ausgetauscht, so ist ein Rückgriff sowohl in Form eines Austauschs als auch in Form einer Nachbesserung möglich.84 Sofern eine Nachbesserung aufgrund der genannten Gründe jedoch ausscheidet, kommt im Regressweg lediglich der Austausch, die Preisminderung oder die Vertragsaufhebung in Betracht. Berücksichtigt man auch in diesem Zusammenhang den grundsätzlichen Vorrang der Nacherfüllung, so könnte der Unternehmer von dem regresspflichtigen Lieferanten primär nur den Austausch und nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des §  932 ABGB die Minderung oder die Vertragsaufhebung geltend machen.85 Der Regressberechtigte kann selbst dann, wenn er dem Verbraucher gegenüber nachgebessert oder diesem eine Preisminderung gewährt hat und die Sache sich ­somit beim Verbraucher befindet, Vertragsaufhebung oder sogar einen Aus­ tausch­anspruch geltend machen. Dies gilt, obwohl dem regressberechtigten Unternehmer eine Rückgabe der Sache an seinen Vormann unmöglich ist.86 Soweit der regressberechtigte Unternehmer die Unmöglichkeit der Rückgabe der Sache nicht verschuldet hat, führt diese auch nicht zum Verlust des Rechts auf Vertragsaufhebung. An einem solchen Verschulden fehlt es immer dann, wenn die Sache in Unkenntnis des Mangels an den Verbraucher übergeben wurde.87 Entsprechendes gilt im Hinblick auf den Austauschanspruch, auch hier ist die Rückgabe der mangelhaften Sache nicht die Voraussetzung des Austauschs, sondern lediglich dessen Folge.88 Im Rahmen des besonderen Rückgriffs, der als Gewährleistungsanspruch ausgestaltet ist, gilt also – wie im gesamten Gewährleistungsrecht – der Vorrang der Nacherfüllung. Dies gilt selbst dann, wenn die Sache infolge einer Preisminderung oder einer Nachbesserung beim Verbraucher verblieben ist. Daraus erBittner, S.  164; P. Bydlinski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  12; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  204 f; derselbe in: IHR 2004, 177 (183); Jud in: ÖJZ 2000, 661 (667); dieselbe in: ZfRV 2001, 201 (209); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  21. 84  P. Bydlinski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  11; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  205. 85  Bittner, S.  165; Welser/Jud, Gewährleistungsrecht, §  933b, Rn.  21 f. 86  Bittner, S.  165; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  205; Welser/ Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  21 f. 87  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  205 mit Fn.  75; Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  932, Rn.  34; Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  22. 88  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  205; Jud in: ZfRV 2001, 201 (209); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  22. 83 

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D.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Österreich

gibt sich, dass der Rückgriff zunächst auf Austausch gerichtet zu sein hat und Preisminderung oder Vertragsaufhebung nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des §  932 Abs.  4 ABGB möglich ist.89 Gemäß §  933b Abs.  1 S.  3 ABGB ist der Regress mit der Höhe des eigenen Aufwands begrenzt.90 Aus der Ausgestaltung des Rückgriffs als Gewährleistungsrechtsbehelf folgt, dass sich die Höhe der im Wege des Rückgriffs geltend gemachten Preisminderung nach dem Vertrag zwischen dem regressberechtigten Unternehmer und seinem Vormann richtet und nicht nach dem Vertrag zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher.91 Die tatsächliche Höhe des Aufwands, den der Unternehmer im Verhältnis zum Verbraucher zu tragen hatte, wäre insoweit irrelevant. Durch §  933b Abs.  1 S.  3 ABGB soll verhindert werden, dass der Unternehmer, der dem Verbraucher Gewähr geleistet hat, im Regressweg mehr erhält, als die ihm tatsächlich entstandenen Kosten.92 Eine solche Situation ist in folgendem Fallbeispiel93 denkbar: Der Wert einer Sache vermindert sich infolge eines Mangels um 50 %. Zwischen Hersteller und Unternehmer betrug der Kaufpreis EUR 100,–, zwischen Unternehmer und Verbraucher belief er sich auf EUR 150,–. Beide Kaufpreise entsprechen dem Wert der mangelfreien Sache auf der jeweiligen Marktstufe. Der Mangel würde also im Verhältnis zum Verbraucher zu einer Minderung um EUR 75,– führen, im Verhältnis zum Hersteller ergäbe sich ein Minderungsbetrag von EUR 50,–. Sollte es dem Unternehmer durch geschicktes Verhandeln gelingen, sich mit dem Verbraucher auf einen Minderungsbetrag von EUR 40,– zu einigen, so soll er von seinem Vormann im Regressweg nicht EUR 50,– erhalten, sondern lediglich EUR 40,–. Dies führt zu einer doppelten Begrenzung des in §  933b ABGB geregelten Regressanspruchs: Zum einen kann der Rückriffsberechtigte nur dann einen Anspruch geltend machen, wenn die Sache im Verhältnis zu seinem Vormann

Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  204 f.; Jud in: ZfRV 2001, 201 (209); Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II, Rn.  410. 90 So bereits der Vorschlag von Jud in: ÖJZ 2000, 661 (666 f.); Hödl in: Schwimann (Hrsg.), ABGB-Taschenkommentar, §  933b, Rn.  3; Zankl, Bürgerliches Recht, Rn.  119. 91  Jud in: ÖJZ 2000, 661 (666 f.); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  23. Dies entspricht der Regelung im deutschen Recht, vgl. oben C. III. 1. b) bb). 92  P. Bydlinski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  2. Darüber hinausgehende Ansprüche gegen den Lieferanten soll der regressberechtigte Unternehmer nur nach den allgemeinen Regeln geltend machen können, RV 422 BlgNr.  21 GP 13 zu §  933b ABGB. 93  Beispiel nach Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  23. 89 

III.  Rechtsfolgen des §  933b ABGB

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mangelhaft war,94 zum anderen kann er nur die ihm tatsächlich entstandenen Kosten geltend machen.95 Problematisch ist indes, dass der rückgriffsberechtigte Unternehmer infolge der Beschränkung auf die Gewährleistungsrechte nicht immer seinen vollen Aufwand ersetzt bekommt.96 Denn Aufwendungen, wie etwa Transportkosten, die der Unternehmer im Rahmen der Nacherfüllung zu tragen hat, sind über die Gewährleistungsrechte des §  932 ABGB ebenso wenig ersatzfähig wie die Kosten eines erfolglosen Nacherfüllungsversuchs.97 Gleiches gilt für Fälle in denen der Hersteller fehlerhafte Werbeaussagen tätigt, nachdem die Ware an den Letztverkäufer verkauft wurde und bevor dieser sie an einen Verbraucher weiterveräußert hat. Auch in diesen Fällen muss der Letztverkäufer gegenüber dem Verbraucher gewährleisten ohne jedoch selbst über §  932 ABGB bei seinem Lieferanten Regress nehmen zu können.98 Zudem können die Kosten, die der Letztverkäufer gegenüber dem Verbraucher bei der Nachbesserung zu tragen hat, infolge des in §  932 ABGB enthaltenen Prinzips der Verhältnismäßigkeit höher sein, als der Betrag, den er über das Gewährleistungsrecht von seinem Lieferanten verlangen kann.99 Für einen umfassenden Aufwendungsersatz wäre eine eigenständige Anspruchsgrundlage erforderlich, auf deren Schaffung der österreichische Gesetzgeber allerdings verzichtet hat. Irritierend ist indes, dass die Gesetzesbegründung offensichtlich von einem umfassenden Aufwendungsersatz ausging. In den Erläuterungen heißt es zu §  933b ABGB: „Inhaltlich gelten für die Gewährleistungsansprüche in der Regresskette keine Besonderheiten. Allerdings wird der Rückgriffsanspruch regelmäßig auf den Ersatz des Aufwandes und damit auf den Ausgleich der finanziellen Nachteile des Rückgriffsgläubigers gehen.“100 Diese Ausführungen sind in sich widersprüchlich, da die Gewährleistungsansprüche des regressberechtigten Unternehmers nichts mit den Aufwendungen zu tun haben, die er zur Erfüllung seiner Ge-

94 

Siehe oben D. II. 6. Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  24. 96  Bittner, S.  166, 232; Kletecka in: ÖRdW 2001, 642 (646); Kruis in: AWR 2004, 22 (26); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  25; Wilhelm in: ecolex 2003, 231 (233). 97  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  194, 209 f.; derselbe in: IHR 2004, 177 (185 f.); Wilhelm in: ecolex 2003, 231 (234 f.). Im deutschen Recht sind diese Fälle von §  478 Abs.  2 BGB erfasst, vgl. oben C. III. 2. c) bb) (1). 98  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  194, 203 f.; derselbe in: IHR 2004, 177 (185). 99  P. Bydlinski in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  12; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  207 ff.; derselbe in: IHR 2004, 177 (185); Welser/ Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  25. 100  RV 422 BlgNr.  21, GP 20 zu §  933b ABGB. 95 

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D.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Österreich

währleistungspflicht gegenüber dem Verbraucher zu tätigen hat.101 Dessen ungeachtet kann diese Formulierung in der Gesetzesbegründung als Indiz dafür gewertet werden, dass der österreichische Gesetzgeber entweder beabsichtigte einen Aufwendungsersatzanspruch zu schaffen oder der Meinung war einen solchen durch §  933b ABGB bereits geschaffen zu haben.102 Jud, die davon ausgeht, dass Art.  4 KaufRL keine Verpflichtung zur Schaffung eines Aufwendungsersatzanspruchs enthalte,103 folgert aus diesem Widerspruch in der Gesetzesbegründung jedoch, dass der Gesetzgeber keinen vollen Aufwendungsersatzanspruch schaffen wollte.104 Diese These versucht Sie durch einen Verweis auf ihren Vorschlag für ein Gewährleistungsrechtsänderungsgesetz, der ebenfalls keinen Aufwendungsersatzanspruch enthält, zu stützen.105 Wie bereits dargestellt erfordert Art.  4 KaufRL, entgegen der Ansicht Juds, die Schaffung eines Anspruchs auf Aufwendungsersatz.106 Vor diesem Hintergrund erscheint die Umsetzung des Art.  4 KaufRL durch §  933b ABGB als nicht richtlinienkonform.107 Es ist allerdings anzunehmen, dass sich der Gesetzgeber über die Eignung des Gewährleistungsrechts Aufwendungsersatz zu bewirken, geirrt hat.108 Dies würde auch die in §  933b Abs.  1 S.  3 ABGB enthaltene Beschränkung auf die Höhe des eigenen Aufwands erklären. Fraglich ist allerdings, wie sich die Vorgabe der Richtlinie und der mutmaßliche Wille des österreichischen Gesetzgebers zur Schaffung eines Aufwendungsersatzanspruchs mit der Regelung des Unternehmerregresses im Rahmen des Gewährleistungsrechts in Einklang bringen lassen. Die Zahl der Vorschläge, die zur Erreichung eines richtlinienkonformen Ergebnisses beitragen sollen, ist hoch. Die meisten dieser Vorschläge sind nicht ausreichend durchdacht, da sie entweder ebenfalls keinen umfassenden Aufwendungsersatz erreichen oder die in §  933b ABGB enthaltenen Beschränkungen leer laufen lassen. So schlägt zum Beispiel Reischauer einen Aufwendungsersatz des regressberechtigten Bittner, S.  166; Jud in: ÖZW 2007, 62 (64). So auch Wilhelm in: ecolex 2003, 231 (234). 103  Jud in: ÖZW 2007, 62 (65 f.); dieselbe in: ZfRV 2001, 201 (211 ff.); dieselbe in: ÖJZ 2000, 661 (663 f.). 104  Jud in: ÖZW 2007, 62 (64 f.). 105  Jud in: ÖJZ 2000, 661 (663 f.). 106  Siehe oben: B. I. 3. b) dd). 107  Bittner, S.  166, 232; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  193 ff.; derselbe in: IHR 2004, 177 (185 f.); Jud in: ÖJZ 2000, 661 (668), hält es für denkbar, dass das Rückgriffsmodell des §  933b ABGB nicht zur Schaffung einer richtlinienkonformen Rechtslage ausreicht; Knöbl in: ÖRdW 2008, 321 (322); Wilhelm in: ecolex 2002, 313 (313); derselbe in: ecolex 2003, 231 (234 f.). 108  Wilhelm in: ecolex 2003, 231 (234 f.). 101 

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III.  Rechtsfolgen des §  933b ABGB

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Unternehmers durch eine Analogie zu §  353 EO, einer Norm, die dem Gläubiger im Rahmen der Zwangsvollstreckung eine Ersatzvornahme auf Kosten des Verpflichteten einräumt, zu realisieren.109 Wilhelm hingegen favorisiert eine Analogie zu den Regeln über die Geschäftsbesorgung, genauer §  1014 ABGB.110 Dabei geht er davon aus, dass die Übergabe der Sache an den Verbraucher nicht nur im Interesse des letzten Unternehmers in der Kette liege, sondern auch im Interesse der übrigen Kettenglieder, daher sei dem letzten Unternehmer in der Kette zu erlauben „auf fremde Rechnung Gewähr zu leisten“.111 Wiederum eine andere Ansicht ist der Meinung, dass der Anspruch des regressberechtigten Unternehmers auf Aufwendungsersatz über eine Analogie zu §  1042 ABGB, also einer Norm des Bereicherungsrechts, verwirklicht werden solle.112 Zudem stellt Faber Überlegungen an, ob ein Aufwendungsersatzanspruch nicht auch über verschuldensabhängige Schadensersatzansprüche erreicht werden könne, allerdings verwirft er diesen Ansatz letztlich selbst, da ein auf Verschuldenshaftung basierendes Rückgriffsmodell keine zulässige Umsetzung des Art.  4 KaufRL darstellen würde.113 Zu einem richtlinienkonformen Ergebnis ohne Widersprüche zu §  933b ABGB führt dagegen die bereits oben erwähnte Ansicht Fabers.114 Dieser spricht sich für eine richtlinienkonforme Auslegung des §  933b ABGB aus, nach der die Norm als eigenständige Anspruchsgrundlage anzusehen ist, und sich der zeitliche Anwendungsbereich allein nach §  933b Abs.  2 ABGB richtet. Somit hätte der regressberechtigte Unternehmer vor Ablauf der Frist des §  933 ABGB die Wahl, ob er seine Ansprüche aus §  932 ABGB oder die aus §  933b ABGB geltend machen will. Weiterhin spricht sich Faber für ein bewusst untechnisches Verständnis der Formulierung „die Gewährleistung fordern“ in §  933b ABGB aus, so dass auch Ansprüche des Regressgläubigers auf Aufwendungsersatz erfasst werden.115 Auf diesem Wege blieben – anders als bei der analogen Anwendung des §  1014 ABGB oder des §  1042 ABGB – die in §  933b ABGB enthaltenen zusätzlichen Voraussetzungen und Beschränkungen, wie etwa das Erfordernis eines Verbrauchergeschäfts am Ende der Kette, das Erfor-

Reischauer in: JBl 2002, 137 (150 f., 159). Wilhelm in: ecolex 2003, 231 (234 ff.). 111  Wilhelm in: ecolex 2003, 231 (235). 112  Kletecka, Gewährleistung, §  932, Rn.  17; Reischauer in: JBl 2002, 137 (151 f.). 113  Faber in: IHR 2004, 177 (189 f.). 114  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  192 ff.; derselbe in: IHR 2004, 177 (190 f.). 115  Siehe oben D. II. 1.; Faber in: IHR 2004, 177 (190). 109  110 

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D.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Österreich

dernis die eigene Gewährleistungsverpflichtung zum Zeitpunkt des Rückgriffs bereits erfüllt zu haben oder die Fristen des §  933b Abs.  2 ABGB, erhalten.116 Will man sich also nicht mit dem Widerspruch, der zwischen dem §  933b ABGB und der zugehörigen Gesetzesbegründung besteht, abfinden, so führt die von Faber vorgeschlagene richtlinienkonforme Auslegung des §  933b ABGB zu dem dienlichsten Ergebnis, denn nur so gelingt es einen Aufwendungsersatzanspruch des regressberechtigten Unternehmers sicherzustellen, ohne die übrigen Vorgaben des besonderen Rückgriffs anzutasten.117 Lehnt man die vorgeschlagene richtlinienkonforme Auslegung des §  933b ABGB dagegen ab, so bleibt die österreichische Ausgestaltung des Regresses hinter den Anforderungen der Richtlinie zurück. Der Letztverkäufer könnte Ersatz für die im Rahmen der Nacherfüllung gegenüber dem Verbraucher getätigten Aufwendungen dann nur als Schadensersatz verlangen, der nach §  933a Abs.  1 ABGB allerdings ein Verschulden des Lieferanten voraussetzt.118

2.  Die Fristenregelung des §  933b Abs.  2 ABGB §  933b Abs.  2 ABGB regelt die zeitlichen Voraussetzungen des in Abs.  1 enthaltenen besonderen Rückgriffs.119 Dabei regelt §  933b Abs.  2 S.  1 ABGB zunächst, dass der Regressanspruch nur innerhalb von zwei Monaten nach der Erfüllung der eigenen Gewährleistungspflicht gerichtlich geltend gemacht werden kann. Durch diese sehr knapp bemessene Frist soll sichergestellt werden, dass die Regressfrage zwischen den Beteiligten innerhalb der Vertriebskette rasch geklärt wird.120 Ebenso wird bei dem weiter in die Kette zurückreichenden Regress (§  933b Abs.  1 S.  2 ABGB) auf die Erfüllung der eigenen Verbindlichkeit abgestellt, daraus folgt, dass der regressberechtigte Unternehmer immer zwei Monate Zeit hat, um seine Ansprüche geltend zu machen.121 Fraglich ist, ob auch eine außergerichtliche Geltendmachung der Ansprüche innerhalb von zwei Monaten ausreicht. Nach dem Wortlaut des §  933b Abs.  2 S.  1 ABGB scheint dies nicht auszureichen.122 Es spricht wohl nichts dagegen, 116 

Die auf diese Weise zu erzielenden Ergebnisse sind mit denen des §  478 Abs.  2 BGB vergleichbar. 117  So auch Mansel in: AcP 204 (2004), 396 (414). 118  Bittner, S.  232; Kruis in: AWR 2004, 22 (26). 119  Vollmeier zitiert von Schulla/Schröder in: ZEuP 2010, 696 (698) spricht sich für eine verjährungsrechtliche Sonderregelung für Regressansprüche aus, für die §  933b ABGB als Vorbild dienen könne. 120  RV 422 BlgNr.  21 GP 22 zu §  933b ABGB Nr.  3. 121  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  213. 122  §  933b Abs.  2 S.  1 ABGB „Ansprüche nach Abs.  1 sind innerhalb von zwei Monaten ab Erfüllung der eigenen Gewährleistungspflicht gerichtlich geltend zu machen“.

III.  Rechtsfolgen des §  933b ABGB

167

zumindest die allgemeinen Hemmungs- und Unterbrechungsregeln anzuwenden, denn auch das mit §  933b Abs.  2 S.  1 ABGB verfolgte Ziel, dass der Regresspflichtige zeitnah über eine mögliche Inanspruchnahme Kenntnis erlangt und sich darauf einstellen kann, wird dadurch nicht gefährdet.123 Die Tatsache, dass die Frist des §  933b Abs.  2 ABGB erst mit der tatsächlichen Erfüllung der eigenen Gewährleistungsverpflichtung zu laufen beginnt, überrascht nicht, da auch der besondere Rückgriff des Abs.  1 die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers vorsieht. Vielmehr entspricht die Festsetzung des Verjährungsbeginns mit der eigenen Leistung den „allgemeinen Grundsätzen des Rückgriffsrechts“.124 Hält der regresssuchende Unternehmer die Frist des §  933b Abs.  2 S.  1 ABGB nicht ein, so kann er nach der hier vertretenen Ansicht immer noch die Gewährleistungsansprüche des §  932 ABGB geltend machen, sofern diese ihrerseits noch nicht verjährt sind.125 Trifft den Vormann ein Verschulden hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Sache, so ist neben dem Regressanspruch auch ein Schadensersatzanspruch möglich. Neben dieser relativen Frist in S.  1 sieht §  933b Abs.  2 S.  2 ABGB eine absolute Frist vor, nach der der Haftungsanspruch des Rückgriffspflichtigen jedenfalls fünf Jahre nach Erbringung der Leistung durch seinen Vormann, also der Übergabe der Sache an den Letztverkäufer, erlischt.126 Ziel dieser absoluten Höchstfrist ist es das mit dem Rückgriff verbundene Risiko für die Glieder der Kette berechenbar und versicherbar zu machen.127 Sofern der regressberechtigte Unternehmer jedoch aufgrund eines Verschuldens seines Vormanns Schadensersatz fordern kann, ist auch eine Inanspruchnahme nach mehr als fünf Jahren denkbar, da die dreijährige Frist gemäß §  1489 ABGB erst mit Kenntnis des Schadens zu laufen beginnt.128 Dies stellt allerdings keine atypische Situation dar, denn der Unternehmer erlangt regelmäßig erst Kenntnis über das Bestehen des Mangels, wenn er von dem Verbraucher in Anspruch genommen wird.

Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  213. Welser in: ecolex 2001, 420 (426). 125  So auch Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  214. 126  Bittner, S.  167; Dullinger, Bürgerliches Recht II, Rn.  3/127; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  214; Jud in: ZfRV 2001, 201 (215); Ofner in: Schwimann/Kodek (Hrsg.), ABGB-Kommentar, §  933b, Rn.  17 f.; Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  28; Zankl, Bürgerliches Recht, Rn.  119. 127  Jud in: ÖJZ 2000, 661 (667); dieselbe in: ZfRV 2001, 201 (215); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  28. 128  RV 422 BlgNr.  21 GP 22 zu §  933b ABGB Nr.  3; Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  214. 123 

124 

168

D.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Österreich

§  933b Abs.  2 S.  3 ABGB enthält eine Regelung, nach der die absolute Frist durch Streitverkündung für die Dauer des Rechtsstreits gehemmt wird.129 Neben diesem besonderen Hemmungstatbestand greifen natürlich auch die allgemeinen Hemmungs- und Unterbrechungsregeln ein, so dass etwa bei Vergleichsverhandlungen zwischen Regressgläubiger und Regressschuldner natürlich auch Hemmung eintritt.130

IV.  Dispositivität des Rückgriffsanspruchs In Österreich hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, den besonderen Rückgriff des §  933b ABGB dispositiv auszugestalten.131 Dies ist – wie bereits gezeigt – mit den Vorgaben des Art.  4 KaufRL vereinbar.132 Umstritten ist hingegen, ob der vertragliche Ausschluss des Regresses nur individualvertraglich erfolgen kann, oder ob auch ein Ausschluss im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglich ist. Die Gesetzesbegründung nennt zwar auch Allgemeine Geschäftsbedingungen, enthält darüber hinaus aber ebenfalls den Hinweis, dass der vertragliche Ausschluss des Rückgriffsrechts gegen §  879 Abs.  3 ABGB verstoßen könne. Problematisch sei der Ausschluss durch Allgemeine Geschäftsbedingungen besonders bei kleinen und mittelständischen Handelsbetrieben, denen oft „von marktmächtigen Lieferanten ein Regressverzicht aufoktroyiert“ werde.133 Nach §  879 Abs.  3 ABGB ist jedenfalls eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiden Hauptleistungen festlegt, nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligt. Aufgrund dieser Gefahr wird zum Teil der Standpunkt vertreten, dass der Regressanspruch grundsätzlich nur individualvertraglich abdingbar sei.134 Dem ist grundsätzlich nicht zuzustimmen. Allerdings gilt es den Ausschluss des Regresses im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf seine Sittenwidrigkeit nach §  879 ABGB zu prüfen, besonders wenn es sich um Verträge

129 

Dies entspricht der Rechtslage in Deutschland, vgl. §  204 Abs.  1 Nr.  6 BGB. Jedoch findet dies in Deutschland im Rahmen der §§  478, 479 BGB keine gesonderte Erwähnung. 130  Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, S.  214. 131  RV 422 BlgNr.  21 GP 22 zu §  933b ABGB Nr.  4. 132  Siehe oben B. I. 3. b) dd). 133  RV 422 BlgNr.  21 GP 22 zu §  933b ABGB Nr.  4; Barth u.a., ABGB-Kommentar, §  933b (S.  527); Thoma, S.  88. 134  Arnold, Klienteninformation, S.  8.

V.  Zusammenfassung und Vergleich

169

zwischen marktmächtigen Unternehmen und kleinen oder mittelständischen Betrieben handelt.135 Darüber hinaus kann eine von §  933b ABGB abweichende Vereinbarung nur mit dem potentiell Rückgriffsberechtigten selbst getroffen werden.136 Andere Kettenglieder können den Regress ohne Zustimmung des Rückgriffsberechtigten nicht ausschließen, da eine solche Vereinbarung als Vertrag zu Lasten Dritter anzusehen und somit nichtig wäre.

V.  Zusammenfassung und Vergleich Der österreichische Gesetzgeber hat sich bei der Umsetzung des Art.  4 KaufRL – wie auch der deutsche – für einen Rückgriff entlang der Lieferkette entschieden. Der Rückgriff erfolgt damit im Rahmen der bestehenden Vertragsverhältnisse. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt §  933b ABGB, der den Rückgriff regelt, eine eigene Anspruchsgrundlage und nicht nur eine Modifikation der allgemeinen Gewährleistungsrechte dar.137 Auch die Regressvoraussetzungen entsprechen denen des deutschen Rechts. Der Rückgriff setzt nämlich, wie im deutschen Recht, einen Verbrauchervertrag als letztes Vertragsverhältnis in der Kette, sowie die Unternehmereigenschaft von Regressgläubiger und Regressschuldner und das Vorliegen eines Sachmangels zum Zeitpunkt des Übergangs der Sache auf den regressberechtigten Unternehmer voraus. Allerdings zeigen sich bei einem Vergleich der verschiedenen Umsetzungen des Art.  4 KaufRL zum Teil auch deutliche Unterschiede. So ergibt sich bereits aus der systematischen Stellung des §  933b ABGB im allgemeinen Gewährleistungsrecht, dass der Rückgriff nicht nur dann anwendbar ist, wenn zwischen dem letzten Unternehmer und dem Verbraucher ein Kaufvertrag besteht, sondern auch bei jedem anderen entgeltlichem Vertragsverhältnis. Zudem unterfallen dem Regress im österreichischen Recht nicht nur bewegliche neu hergestellte Sachen, sondern auch gebrauchte, unbewegliche und selbst unkörperliche Sachen. Der Anwendungsbereich des §  933b ABGB ist somit deutlich weiter als der der §§  478, 479 BGB. Voraussetzung für einen Regress ist – wie auch im deutschen Recht – die Mangelhaftigkeit der Sache beim Übergang auf den letzten Unternehmer in der Absatzkette. Ist die Sache beim Gefahrübergang auf den letzten Unternehmer hingegen mangelfrei, so scheidet ein Regress aus. Dabei kommt dem regressKruis in: AWR 2004, 22 (26). RV 422 BlgNr.  21 GP 22 zu §  933b ABGB Nr.  4; Bittner, S.  168; Jud in: ZfRV 2001, 201 (216); Welser/Jud, Gewährleistung, §  933b, Rn.  30. 137  Siehe oben D. II. 1.; D. III. 1. 135 

136 

170

D.  Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Österreich

nehmenden Unternehmer gegenüber seinem Vormann grundsätzlich auch die eine Beweislastumkehr zugute. Allerdings beginnt die Sechsmonatsfrist der Beweislastumkehr gemäß §  924 ABGB bereits mit der Übergabe der Sache an den Unternehmer zu laufen. Eine mit §  478 Abs.  3 BGB vergleichbare Modifikation, durch die die Beweislast an den Gefahrübergang zwischen dem letzten Unternehmer und dem Verbraucher angeknüpft wird, existiert im Rahmen des §  933b ABGB nicht.138 Aufgrund des Fehlens einer solchen Modifikation kann der letzte Unternehmer in der Kette leicht in die Gefahr einer Regressfalle geraten, da die Sechsmonatsfrist der Beweislastumkehr sich ausschließlich nach dem jeweiligen Vertragsverhältnis richtet. Daher kann es – bedingt durch längere Lagerzeiten – dazu kommen, dass sich zwar der Verbraucher gegenüber seinem Vertragspartner noch auf die Privilegierung des §  924 ABGB berufen kann, nicht aber der Vertragspartner gegenüber seinem Lieferanten, da in diesem Vertragsverhältnis die Sechsmonatsfrist, die mit Gefahrübergang zu laufen beginnt, bereits abgelaufen ist. Für die weiteren Glieder der Lieferkette – etwa den vom letzten Unternehmer in der Lieferkette in Anspruch genommenen Lieferanten – stehen die Chancen beim Rückgriff in den Genuss der Beweislastumkehr zu kommen noch schlechter, denn auch für sie beginnt die Sechsmonatsfrist des §  924 ABGB bereits mit dem Erhalt der Sache zu laufen. Hinsichtlich der handelsrechtlichen Rügeobliegenheit ergeben sich einige Differenzen. Zwar kann der Regressgläubiger wie auch im deutschen Recht nur dann gegenüber seinem Vormann Rückgriff nehmen, wenn er zuvor seiner Rügeobliegenheit139 nachgekommen ist, jedoch räumt §  377 UGB dem Letztverkäufer mehr Zeit ein, um der Rügeobliegenheit nachzukommen. Während §  377 HGB eine unverzügliche Rüge des Letztverkäufers erfordert, verlangt §  377 UGB dagegen nur die Rüge innerhalb einer angemessenen Frist (von 14 Tagen). Die Schaffung einer solchen Rügeobliegenheit verstößt auch nicht gegen den effet utile der KaufRL.140 Auch bei der Verjährung der Regressansprüche bestehen keine großen Unterschiede. Sowohl das österreichische als auch das deutsche Recht ermöglichen es dem Regressgläubiger seine Rückgriffsrechte bis zu einer Höchstfrist von fünf Jahren geltend zu machen. Dieses Ergebnis wird jedoch auf unterschiedliche Weise erzielt. Im österreichischen Recht141 regelt §  933b Abs.  2 S.  1 ABGB, dass es dem Regressgläubiger nur innerhalb der ersten zwei Monate nach Erfüllung seiner eigenen Gewährleistungspflicht möglich ist, bei seinem Vormann Rückgriff zu nehmen. Dieser Rückgriff ist gemäß §  933b Abs.  2 S.  2 ABGB bis zu 138 

Siehe oben D. II. 6. b). Siehe oben D. II. 6. c). 140  Siehe oben C. III. 5. a). 141  Zur Verjährung der Rückgriffsrechte in Österreich siehe oben D. III. 2. 139 

V.  Zusammenfassung und Vergleich

171

einer Höchstfrist von fünf Jahren ab Erbringung der eigenen Leistung, also der Übergabe der Sache an den Verbraucher, möglich. Im deutschen Recht142 verjähren die Rückgriffsansprüche des Letztverkäufers dagegen bereits innerhalb von zwei Jahren ab Ablieferung der Sache, vgl. §  438 Abs.  1 Nr.  3 BGB, bzw. §  479 Abs.  1 BGB. Allerdings ist diese Verjährung gemäß §  479 Abs.  2 S.  1 BGB bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Erfüllung der Rechte des Verbrauchers gehemmt. Für diese Hemmung sieht §  479 Abs.  2 S.  2 BGB eine Höchstfrist von fünf Jahren vor. Ein weitaus größerer Unterschied zwischen den beiden Rechtsordnungen besteht im Bereich der Abdingbarkeit der Regressregeln. Im österreichischen Recht ist der Regressanspruch nämlich bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit, sowohl individualvertraglich als auch im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen, abdingbar.143 Im BGB stehen die Regressregelungen aufgrund des §  478 Abs.  4 BGB, der vorschreibt, dass dem Regressberechtigten ein gleichwertiger Ausgleich eingeräumt werden muss, dagegen nur theoretisch zur Disposition.144 Nach alledem lässt sich die Frage, ob die österreichische oder die deutsche Umsetzung der Richtlinienvorgabe des Art.  4 KaufRL die gerechteren Ergebnisse erzielt, nicht eindeutig beantworten. Beide Umsetzungen weichen in einigen Punkten von den Vorgaben der Richtlinie ab. Im österreichischen Recht kann es aufgrund der unzureichenden Ausgestaltung des Rückgriffs im Hinblick auf die Beweislastumkehr zu Regressfallen kommen, so dass der von Art.  4 KaufRL geforderte effektive Rückgriff nicht gewährleistet werden kann. Die vom deutschen Gesetzgeber geschaffene Regressregelung ist dagegen im Bezug auf ihren sachlichen Anwendungsbereich nicht als richtlinienkonform anzusehen, da gebrauchte Sachen von diesem ausgeschlossen sind. Zudem ist der Gesetzgeber hinsichtlich der Dispositivität der Regressregelung deutlich über die Vorgaben der Richtlinie hinausgegangen. Diese Tatsache stellt für den Letztverkäufer zwar durchaus einen Vorteil dar, belastet aber gleichsam den Lieferanten als Regressschuldner. Der deutsche Unternehmerregress vermeidet also effektiver Regressfallen, während der österreichische Unternehmerregress mehr den Interessen des Handels Rechnung trägt.

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Zur Verjährung der Rückgriffsrechte in Deutschland siehe oben C. III. 6. Siehe oben D. IV. 144  Siehe oben C. III. 4. 143 

E.  Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht I. Allgemeines Nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers unterstehen grenzüberschreitende Verträge über die Lieferung von Waren dem Wiener UN-Übereinkommen über den internationalen Warenkauf (Convention on the International Sale of Goods, CISG).1 Das UN-Kaufrecht enthält ein vereinheitlichtes Sachrecht, das bereits von zahlreichen Staaten ratifiziert wurde.2 In Deutschland wurde das UN-Kaufrecht am 21. Dezember 1989 ratifiziert und zum 1. Januar 1991 in nationales Recht transformiert.

II.  Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts Dem UN-Kaufrecht unterfallen gemäß Art.  1 Abs.  1 lit.  a CISG alle grenzüberschreitenden Kaufverträge über Waren, sofern beide Vertragsparteien ihre Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten des Abkommens haben. Eine Anwendung kommt dabei jedoch nur dann in Frage, wenn der Vertrag keine abweichende Abrede i. S. d. Art.  6 CISG enthält, nach der die Anwendung des CISG ausdrücklich ausgeschlossen werden soll. Darüber hinaus findet das UN-Kaufrecht gemäß Art.  1 Abs.  1 lit.  b CISG Anwendung, wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zu seiner Anwendung führen, Vertragsstatut ist dabei gem. Art.  4 Abs.  1 lit.  a Rom I-VO grundsätzlich das Recht des Landes, in dem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Wird nach Art.  3 Rom I-VO das Recht eines Vertragsstaats von den Parteien gewählt oder führt Art.  4 Abs.  1 lit.  a Rom I-VO zur Anwendbarkeit des Rechts eines Vertragsstaats, so greift, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wurde, ebenfalls das UN-Kaufrecht ein.3 Dies gilt jedoch nur, sofern dieser Vertragsstaat keinen 1  Wiener UN-Übereinkommen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf, BGBl.  1989 II, S.  588 ff. 2  Mittlerweile sind 85 Staaten dem UN-Kaufrecht beigetreten, darunter alle wichtigen Industrienationen mit Ausnahme von Großbritannien (Stand: 30. April 2017). 3  BGH in: NJW 1997, 3309 (3310); BGH in: NJW 1999, 1259 (1260); OGH in: JBl 1999, 54

174

E.  Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht

Vorbehalt gemäß Art.  95 CISG erklärt hat.4 Sachlich gilt das CISG für alle Warenkäufe,5 ausgenommen sind lediglich für persönlichen Gebrauch bestimmte Güter (Art.  2 lit.  a CISG). Folglich käme das UN-Kaufrecht bei allen Importen, die zwischen zwei Unternehmern getätigt werden zur Anwendung, wenn der Verkäufer seine Niederlassung in einem Vertragsstaat des CISG hat. Für den Unternehmerregress bedeutet dies, dass das UN-Kaufrecht immer dann anwendbar ist, wenn beide Unternehmer ihren Sitz in einem Vertragsstaat haben oder wenn das Kollisionsrecht das Recht eines Vertragsstaats für anwendbar erklärt und die Güter nicht lediglich für den persönlichen Gebrauch bestimmt sind. Unerheblich ist dabei, welchem Recht die übrigen Verträge innerhalb der Lieferkette, insbesondere der am Ende der Lieferkette erforderliche Verbrauchsgüterkauf, unterstehen.6

III.  Keine spezifischen Regressregelungen im UN-Kaufrecht Eine explizite Regelung für den Regress des Letztverkäufers, der von einem Verbraucher in Anspruch genommen wurde, sucht man im UN-Kaufrecht vergeblich.7 Der Rückgriff innerhalb der Lieferkette richtet sich daher nach den im UN-Kaufrecht geregelten Gewährleistungsvorschriften und ist innerhalb der unmittelbaren vertraglichen Beziehungen durchzuführen.8 Von zentraler Bedeutung ist in diesem Zusammenhang Art.  45 Abs.  1 CISG, der auf die verschiedenen Rechtsbehelfe verweist und eine einheitliche Voraussetzung für alle diese Rechtsbehelfe enthält. Nach Art.  45 Abs.  1 CISG kommen Rechtsbehelfe des Käufers nämlich nur dann in Betracht, wenn der Verkäufer einer seiner Pflichten aus dem Vertrag oder einer ihm nach dem UN-Kaufrecht obliegenden Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Eine solche Pflichtverletzung i. S. d. Art.  45 Abs.  1 CISG setzt kein Verschulden des Verkäufers vor-

(55); Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  1 CISG, Rn.  104; Schillo in: IHR, 2003, 257 (259); Siehr in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  1, Rn.  16. 4  Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  1 CISG, Rn.  38 ff.; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  1 CISG, Rn.  108 ff.; Siehr in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  1, Rn.  16. 5  Zum Begriff der Waren vgl. Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  1 CISG, Rn.  16 ff.; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  1 CISG, Rn.  42 ff. 6  Sendmeyer, S.  289. 7  Bitterich in: JR 2004, 485 (489); Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4, Rn.  50; S. Lorenz in: Münch Komm, §  478 BGB, Rn.  12; Richter in: AcP 206 (2006), 3 (25); Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (155). 8  Jungemeyer, S.  75; Sendmeyer, S.  289.

III.  Keine spezifischen Regressregelungen im UN-Kaufrecht

175

aus.9 Es genügt bereits ein Zuwiderhandeln gegen Haupt-, Neben- oder Zusatzpflichten.10 Durch die Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware (Artt.  30, 35 CISG) verletzt der Lieferant des Letztverkäufers seine Pflicht i. S. d. Art.  45 Abs.  1 CISG. Der Verkäufer muss dabei gemäß Art.  35 Abs.  1 CISG Waren liefern, die in Menge, Qualität und Art sowie hinsichtlich Verpackung oder Behältnis den Anforderungen des Vertrages entspricht. Das wesentliche Kriterium zur Beurteilung der Vertragsmäßigkeit der Ware ist also – wie auch in der KaufRL11 – zunächst der zwischen Letztverkäufer und Lieferant geschlossene Vertrag.12 Haben die Vertragsparteien jedoch keine näheren Vereinbarungen über die Beschaffenheit der Ware getroffen, so greift Art.  35 Abs.  2 CISG ein, der einen gewissen Mindeststandard für die Beschaffenheit der Ware festlegt.13 Abgestellt wird dabei vor allem darauf, welchem Zweck die Ware zugeführt werden soll.14 Ähnlich wie Art.  2 lit.  c KaufRL verlangt Art.  35 Abs.  2 lit.  a CISG die Eignung der Ware für den gewöhnlichen Gebrauch.15 Nach Art.  35 Abs.  2 lit.  b CISG kann ein vom üblichen Verwendungszweck abweichender Zweck maßgeblich sein, wenn dieser dem Lieferanten als Verkäufer bei Vertragsschluss ausdrücklich oder auf andere Weise zur Kenntnis gebracht wurde.16 Darüber hinaus ist die Ware nur als vertragsgemäß anzusehen, wenn sie 9  Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  45 CISG, Rn.  11; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  45 CISG, Rn.  8. 10  Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  45 CISG, Rn.  1; Jungemeyer, S.  76; Saenger in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.11.2016, Art.  45 CISG, Rn.  8; Schnyder/Straub in: Honsell: UN-Kaufrecht, Art.  45, Rn.  16 ff. 11  Vgl. Art.  2 Abs.  2 lit.  a KaufRL; Grundmann in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  2, Rn.  20 ff. 12  Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  35 CISG, Rn.  3; Bianca in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Art.  35, Bem. 2.1.; Bittner, S.  60; U. P. Gruber in: Münch Komm, Art.  35 CISG, Rn.  9 f.; Honnold, Uniform Law for International Sales, §  224; Magnus in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  35, Rn.  10 f.; derselbe in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  35 CISG, Rn.  13 ff.; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art 35, Rn.  2. 13  Bianca in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Art.  35, Bem. 2.5.1.; Ferrrari in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  35 CISG, Rn.  11; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  35 CISG, Rn.  17; Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  367. 14  U. P. Gruber in: Münch Komm, Art.  35 CISG, Rn.  11; Honnold, Uniform Law for International Sales, §  225; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  35, Rn.  12. 15  Bittner, S.  61; Grundmann in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  2, Rn.  11, 26; Magnus in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  79 (87); derselbe in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  35 CISG, Rn.  18 ff.; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  35, Rn.  13 ff. 16  Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  35 CISG, Rn.  8; Ferrari in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  35 CISG, Rn.  17 f.; U. P. Gruber in: Münch Komm,

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E.  Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht

die Eigenschaften einer Ware besitzt, die der Verkäufer dem Käufer als Probe oder Muster vorgelegt hat (Art.  35 Abs.  2 lit.  c CISG)17 und die übliche Verpackung aufweist, die zum Schutz der Ware angemessen ist (Art.  35 Abs.  2 lit.  d CISG).18 Liegt eine solche Vertragsverletzung des Lieferanten des Letztverkäufers vor, so stellt Art.  45 Abs.  1 CISG dem Letztverkäufer eine Reihe von Rechtsbehelfen zur Verfügung. Er kann gemäß Art.  45 Abs.  1 lit.  a CISG die in Art.  46 bis 52 CISG enthaltenen Rechte (Nacherfüllung, Vertragsaufhebung oder Minderung) geltend machen. Ebenso hat er die Möglichkeit gemäß Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG i. V. m. Art.  74 bis 77 CISG Schadensersatz zu fordern, der nach Art.  45 Abs.  2 CISG auch kumulativ zu den anderen Rechtsbehelfen verlangt werden kann.19 Eine Geltendmachung der in Art.  45 Abs.  1 CISG genannten Ansprüche ist jedoch gemäß Art.  80 CISG dann nicht möglich, wenn der Anspruchssteller die Nichterfüllung von Plichten durch den Schuldner durch eine eigene Handlung oder Unterlassung verursacht hat.20

IV.  Die Rechtsgrundverweisung des Art.  45 Abs.  1 lit.  a CISG 1.  Die Rechtsbehelfe des Letztverkäufers: Nacherfüllung, Vertragsaufhebung oder Minderung des Kaufpreises Die Rechtsbehelfe, die ein Unternehmer gegen seinen Lieferanten, der ihn mit nicht vertragsgemäßer Ware beliefert hat, geltend machen kann, sind vergleichbar mit denen aus dem BGB. Gefordert werden können Ersatzlieferung (Art.  46 Abs.  2 CISG), Vertragsaufhebung (Art.  49 Abs.  1 CISG) und die Minderung des Kaufpreises (Art.  50 CISG). Diese Vorschriften, auf die Art.  45 Abs.  1 lit.  a CISG verweist, enthalten jedoch weitere Anwendungsvoraussetzungen. Art.  45

Art.  35 CISG, Rn.  11 ff.; Magnus in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  35, Rn.  18 ff.; Schlecht­ riem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  376 ff.; Tacheva, S.  108 f. 17  Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  35 CISG, Rn.  14 ff.; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  35 CISG, Rn.  36 ff. 18  Magnus in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  35, Rn.  25 ff.; Schwenzer in: Schlechtriem/ Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  35, Rn.  28 ff. 19  Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  45 CISG, Rn.  2; Bittner, S.  66; P. Huber in: Münch Komm, Art.  45 CISG, Rn.  16; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  45 CISG, Rn.  19, 21; Will in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Art.  45, Bem. 2.1.2. 20  Rathjen in: RIW 1999, 561 (565); Schnyder/Straub in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  45, Rn.  24.

IV.  Die Rechtsgrundverweisung des Art.  45 Abs.  1 lit.  a CISG

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Abs.  1 lit.  a CISG ist somit als Rechtsgrundverweisung anzusehen und nicht als Rechtsfolgenverweisung.21 Bei den genannten Rechtsbehelfen gilt es allerdings nach der „Wesentlichkeit“ der Vertragsverletzung zu differenzieren. Der Anspruchsberechtigte hat nur dann die freie Wahl zwischen den Rechtsbehelfen, wenn eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt. Nach Art.  25 CISG ist eine Vertragsverletzung immer dann als wesentlich anzusehen, wenn durch sie die berechtigten Vertragserwartungen der anderen Partei erheblich beeinträchtigt werden.22 Liegt zwar eine Vertragsverletzung des Lieferanten nach Art.  35 CISG vor, ist diese jedoch nicht als wesentlich i. S. d. Art.  25 CISG anzusehen, so kann der anspruchsberechtigte Letztverkäufer lediglich gemäß Art.  46 Abs.  3 CISG die Nachbesserung verlangen, sofern dies unter Berücksichtigung aller Umstände zumutbar ist, oder den Kaufpreis gemäß Art.  50 CISG mindern.23 Die Möglichkeit nach Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG i. V. m. Artt.  74 bis 77 CISG Schadensersatz zu fordern wird indes nicht durch das Erfordernis der Wesentlichkeit der Vertragsverletzung beeinträchtigt. Sofern die Vertragsverletzung allerdings als wesentlich i. S. d. Art.  25 CISG anzusehen ist, kann der Letztverkäufer überdies Ersatzlieferung verlangen (Art.  46 Abs.  2 CISG) oder den Vertrag aufheben (Art.  49 Abs.  1 lit.  a CISG).24 Gleiches gilt nach Art.  49 Abs.  1 lit.  b CISG im Falle der Nichtleistung. Fehlt es jedoch schon an einer Warenlieferung des Letztverkäufers, so kann es zu einer Regresssituation erst gar nicht kommen. Erschwerend kommt hinzu, dass es dem Verkäufer obliegt zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung zu entscheiden.25 Keine wesentliche Vertragsverletzung liegt indes vor, wenn die Vertragsverletzung auf Mängeln beruht, die sich beheben lassen und zu deren Behebung der Lieferant bereit ist.26 Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  45 CISG, Rn.  14. Flessner in: Grundmann u. a. (Hrsg.), Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, S.  233 (243); Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  25, Rn.  6; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  25 CISG, Rn.  9; Schwenzer in: IHR 2006, 35 (37 f.). 23  Bittner, S.  67; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  46 CISG, Rn.  6, 11. 24  Die Möglichkeit Vertragsaufhebung oder Ersatzlieferung zu verlangen entfällt jedoch gemäß Art.  82 Abs.  1 CISG, sofern es dem anspruchsberechtigten Letztverkäufer unmöglich ist, die Ware im Wesentlichen in dem Zustand zurückzugeben, in dem er sie erhalten hat. Dies gilt hingegen nicht, wenn eine der in Art.  82 Abs.  2 lit.  a bis c CISG enthaltenen Ausnahmen eingreift. 25  P. Huber in: Münch Komm, Art.  46 CISG, Rn.  33. 26  Honnold, Uniform Law for International Sales, §  296; P. Huber in: Münch Komm, Art.  48 CISG, Rn.  9 f.; Magnus in: Schwenzer/Hager (Hrsg.), FS Schlechtriem, S.  599 (608 ff.); Schroeter in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  25, Rn.  47 f.; Schnyder/ Straub in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  48, Rn.  32a. A.A. Will in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Art.  48, Bem. 2.1.1.1.1. 21 

22 

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E.  Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht

2.  Das Nacherfüllungsrecht des Lieferanten, Art.  48 CISG Die Vorschrift des Art.  48 Abs.  1 CISG besagt, dass der Lieferant, vorbehaltlich des Art.  49 CISG, der die Vertragsaufhebung regelt, berechtigt ist, den Vertrag zu erfüllen, um dadurch die Vertragsverletzung zu beheben. Allerdings besteht dieses Recht des Lieferanten gemäß Art.  48 Abs.  1 CISG erst nach Ablauf des Liefertermins. Bis zum Verstreichen des Liefertermins richtet sich die Behebung von Mängeln nach Artt.  34, 37 CISG. Von besonderer Bedeutung ist die Norm des Art.  48 CISG daher im Fall der Lieferung vertragswidriger Ware, wo sie dem Lieferanten ein Recht zur zweiten Andienung gewährt.27 Die Ausübung der in Art.  45 Abs.  1 lit.  a CISG genannten Rechtsbehelfe durch den Letztverkäufer steht also unter dem Vorbehalt der Ausübung des Nacherfüllungsrechts durch den Lieferanten.28 Die Möglichkeit sich auf das in Art.  48 Abs.  1 CISG enthaltene Recht zur zweiten Andienung zu berufen besteht für den Lieferanten indes nur, sofern diese keine unzumutbare Verzögerung nach sich zieht und bei dem Letztverkäufer weder unzumutbare Unannehmlichkeiten noch Ungewissheit über die Erstattung seiner Auslagen durch den Lieferanten verursacht. Darüber hinaus stellt der Wortlaut des Art.  48 Abs.  1 S.  1 CISG ausdrücklich klar, dass das Recht des Letztverkäufers zur Aufhebung des Vertrages gemäß Art.  49 CISG dem Nacherfüllungsrecht des Lieferanten eindeutig vorgeht. Sobald der Letztverkäufer also die Vertragsaufhebung erklärt, besteht nach der herrschenden Meinung für den Lieferanten keine Möglichkeit der Nacherfüllung mehr.29 Sofern der Letztverkäufer zwar zur Aufhebung des Vertrags berechtigt ist, diese aber nicht erklärt hat, ist der Lieferant dahingehend in der Ausübung seines Nacherfüllungsrechts gehindert, dass er dafür die Zustimmung seines Abnehmers benötigt (Art.  48 Abs.  2, 3 CISG).30 Schweigt der Letztverkäufer jedoch 27  Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  48, Rn.  2; Müller-Chen in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  48, Rn.  1; Schnyder/Straub in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  48, Rn.  4. 28  Schnyder/Straub in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  45, Rn.  26. 29  Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  48 CISG, Rn.  9; Bittner, S.  71; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  48, Rn.  9; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  48 CISG, Rn.  17; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art.  48, Rn.  4; Saenger in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.11.2016, Art.  48 CISG, Rn.  5. A.A. Will in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Art.  48, Bem. 2.1.1.1.1., der dem Letztverkäufer ein Recht zur Vertragsaufhebung nur dann zugestehen will, wenn die Nacherfüllung unsicher ist. 30  Bittner, S.  71; P. Huber in: Münch Komm, Art.  48 CISG, Rn.  18; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  48 CISG, Rn.  22; Müller-Chen in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  48, Rn.  17. A.A. Schnyder/Straub in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  48, Rn.  35, nach denen das Nacherfüllungsrecht des Lieferanten nur durch die wirksame Aufhebungserklärung des Letztverkäufers beeinträchtigt wird.

IV.  Die Rechtsgrundverweisung des Art.  45 Abs.  1 lit.  a CISG

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auf die Anfrage seines Lieferanten, so wird die Zustimmung zur Nacherfüllung gemäß Art.  48 Abs.  2 S.  1 CISG vermutet. Darf der Lieferant nacherfüllen, so kann er, sofern ihm mehrere gleich geeignete und dem Letztverkäufer zumutbare Möglichkeiten zur Auswahl stehen, frei entscheiden, wie er die Vertragswidrigkeit beseitigt.31 Glückt die Nacherfüllung, so erlöschen die Rechte des Letztverkäufers, die dieser bezüglich der ursprünglichen Vertragswidrigkeit der Sache hatte.32 Verbleibt jedoch trotz der erfolgreichen Nachbesserung ein Schaden, so kann der Letztverkäufer weiterhin Schadensersatz verlangen (Art.  48 Abs.  1 S.  2 CISG).

3.  Anspruch des Letztverkäufers auf Nacherfüllung Nach Art.  46 CISG kann der Letztverkäufer, wenn die Ware nicht vertragsgemäß ist, von seinem Lieferanten Nacherfüllung verlangen, sofern er sich nicht für einen Rechtsbehelf entschieden hat, der die Erfüllung ausschließt. Ausgeschlossen ist die Erfüllung, wenn der Verkäufer die Vertragsaufhebung oder die Minderung erklärt hat.33 Die Nacherfüllung kann bei Sachmängeln in Form der Ersatzlieferung (Art.  46 Abs.  2 CISG) oder in Form der Nachbesserung (Art.  46 Abs.  3 CISG) erfolgen. Der Letztverkäufer hat grundsätzlich das Recht, zwischen Nachlieferung und Nachbesserung zu wählen, der Lieferant hat jedoch im Rahmen des Art.  48 CISG die Möglichkeit, den Mangel durch die jeweils andere Art der Nacherfüllung zu beseitigen und dem Verlangen des Letztverkäufers auf diese Weise die Grundlage zu nehmen.34 Eine Ersatzlieferung kann jedoch nur verlangt werden, wenn der Mangel eine wesentliche Vertragswidrigkeit i. S. d. Art.  25 CISG darstellt. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn der Mangel nicht behebbar und die Sache anderweitig praktisch nicht verwertbar ist.35 Im Falle einer Ersatzlieferung hat der Lieferant gemäß eines in Art.  48 Abs.  1 CISG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Grundsatzes deren Kosten zu tragen.36 31  Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  48 CISG, Rn.  4: Bittner, S.  71; P. Huber in: Münch Komm, Art.  48 CISG, Rn.  13; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  48 CISG, Rn.  3, 13; Schrewe, S.  154. 32  P. Huber in: Münch Komm, Art.  48 CISG, Rn.  17; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  48 CISG, Rn.  33. 33  P. Huber in: Münch Komm, Art.  46 CISG, Rn.  13; Schlechtriem/Schroeter, Interna­t io­ nales UN-Kaufrecht, Rn.  454. 34  P. Huber in: Münch Komm, Art.  46 CISG, Rn.  61; Müller-Chen in: Schlechtriem/ Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  46, Rn.  35. 35  Müller-Chen in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art 46, Rn.  24; Schlecht ­r iem/ Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  457. 36  Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  46 CISG, Rn.  50; Müller-Chen in:

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E.  Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht

Die Nachbesserung kann der Lieferant gemäß Art.  46 Abs.  3 CISG verweigern, wenn sie ihm unter Berücksichtigung aller Umstände unzumutbar ist. Eine solche Unzumutbarkeit ist insbesondere dann gegeben, wenn die Nachbesserung aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten unverhältnismäßig aufwendig ist.37 Generell ist die Schwelle bei der Nachbesserung aber niedriger als bei der Nachlieferung.38 Die Kosten der Nachbesserung hat der Lieferant zu tragen.39 Sowohl den Nachlieferungs- als auch den Nachbesserungsanspruch muss der Letztverkäufer innerhalb einer angemessenen Frist nach der Mängelrüge geltend machen. Welche Dauer der Frist als angemessen anzusehen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Als Faustformel kann eine Frist von zwei Wochen bis zu einem Monat angenommen werden.40 Zu laufen beginnt die Frist mit der Absendung der Mängelanzeige.41

4.  Vertragsaufhebung, Art.  49 CISG Ein weiterer Rechtsbehelf, auf den Art.  45 Abs.  1 lit.  a CISG verweist, ist das in Art.  49 CISG geregelte Recht zur Vertragsaufhebung. Dieses Recht zur Vertragsaufhebung geht dem in Art.  48 CISG enthaltenen Recht der Lieferanten zur Nacherfüllung vor, dies ergibt sich aus Art.  48 Abs.  1 S.  1 CISG „Vorbehaltlich des Artikels 49 […]“. Jedoch steht dem Letztverkäufer ein solches Recht zur Vertragsaufhebung gemäß Art.  49 Abs.  1 lit.  a CISG nur dann zu, wenn die mangelhafte Lieferung seines Lieferanten eine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art.  25 CISG darstellt.42 Zu Recht geht die herrschende Meinung allerdings davon aus, dass eine wesentliche Vertragsverletzung immer dann zu verneinen ist, wenn ein Mangel – auch wenn er objektiv als schwerwiegend einzustufen ist – in einer zumutbaren Weise durch Nacherfüllung behebbar ist und Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  46, Rn.  36; Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  457. 37  P. Huber in: Münch Komm, Art.  46 CISG, Rn.  55. 38  Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  461. 39  P. Huber in: Münch Komm, Art.  46 CISG, Rn.  59; Schlechtriem/Schroeter, Interna­t io­ nales UN-Kaufrecht, Rn.  463. 40  P. Huber in: Münch Komm, Art.  46 CISG, Rn.  34; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  46 CISG, Rn.  43. 41  P. Huber in: Münch Komm, Art.  46 CISG, Rn.  34; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  46 CISG, Rn.  44; Müller-Chen in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  46, Rn.  43. 42  Schlechtriem in: Canaris u. a. (Hrsg.), 50 Jahre BGH, S.  407 (422 f.); derselbe in: IHR 2001, 12 (15), weist in diesem Zusammenhang auf die restriktive Handhabung des Art.  49 Abs.  1 CISG durch deutsche Gerichte und die großzügigere Praxis ausländischer Gerichte hin.

IV.  Die Rechtsgrundverweisung des Art.  45 Abs.  1 lit.  a CISG

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der Lieferant hierzu bereit ist.43 In der Regel ist der Letztverkäufer nach dem UN-Kaufrecht also verpflichtet, seinem Lieferanten ein Recht zur zweiten Andienung einzuräumen, bevor er zur Vertragsaufhebung berechtigt ist. Dies gilt auch dann, wenn er bereits vom Verbraucher in Anspruch genommen wurde.44 Daraus folgt, dass er das Absatzrisiko für die im Zuge der Nacherfüllung, bzw. Nachbesserung erhaltene Sache trägt.45

5.  Minderung, Art.  50 CISG Schließlich verweist Art.  45 Abs.  1 lit.  a CISG auf die in Art.  50 CISG geregelte Minderung. Danach hat der Letztverkäufer unabhängig davon, ob der Kaufpreis bereits bezahlt wurde, das Recht den Preis in dem Verhältnis herabzusetzen, in dem der Wert, den die tatsächlich gelieferte Ware im Zeitpunkt der Lieferung hatte, zu dem Wert steht, den die Ware in mangelfreiem Zustand gehabt hätte. Die Berechnungsmethode des Minderungsbetrages unterscheidet sich also nicht von der des BGB. Voraussetzung für die Minderung ist die Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware i. S. d. Art.  35 CISG. Zudem ist der Vorrang der Nacherfüllung zu beachten, der sich aus Art.  50 S.  2 CISG ergibt und wonach dem Lieferanten ein Recht zur zweiten Andienung zusteht, bevor der Letztverkäufer mindern kann.46 Liegt also ein behebbarer Mangel vor, so hat der Letztverkäufer seinem Lieferanten zunächst nach Art.  47 Abs.  1 CISG eine angemessene Nachfrist zu setzen. Erst nach deren Ablauf ist eine Behebung des Mangels durch den Lieferanten nicht mehr zumutbar, Art.  48 Abs.  1 S.  1 CISG.47 Auch hier wird der Letztverkäufer mit dem Absatzrisiko belastet, wenn er bereits von dem Verbraucher in Anspruch genommen wurde. 43  Achilles, CISG, Art.  25, Rn.  4; Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  25 CISG, Rn.  28, Art.  48 CISG, Rn.  10 f.; Honnold, Uniform Law for International Sales, §§  184, 296; P. Huber in: Münch Komm (6. Aufl. 2012), Art.  49 CISG, Rn.  38; Müller-Chen in: Schlechtriem/ Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  49, Rn.  8; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  49 CISG, Rn.  6; Salger in: Witz u. a. (Hrsg.), UN-Kaufrecht, Art.  48, Rn.  2. A.A. Karollus, UN-Kaufrecht, S.  142 f. 44  H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (135) schlägt daher vor, immer dann von einer wesentlichen Vertragsverletzung i. S. d. Art.  25 CISG auszugehen, wenn der Letztverkäufer die Ware bereits zurücknehmen musste und für ihn daher eine Nachbesserung durch den Lieferanten unzumutbar ist. 45  Zum Problem des Absatzrisikos für eine bereits bestimmungsgemäß verkaufte Sache, siehe oben C. III. 1. 46  Heilmann, S.  4 42 f.; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  50 CISG, Rn.  7. 47  Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  50 CISG, Rn.  6; P. Huber in: Münch Komm, Art.  50 CISG, Rn.  12; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  50 CISG, Rn.  29.

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E.  Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht

V.  Schadensersatzansprüche nach Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG regelt den Schadensersatz, den der anspruchsberechtigte Letztverkäufer von seinem Lieferanten fordern kann, wenn dieser keine vertragsgemäße Ware liefert. Dabei handelt es sich um eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung, deren einzige Voraussetzung das pflichtverletzende Verhalten des Schuldners ist.48 Die Art.  74 bis 77 CISG enthalten keine eigenen Anspruchsvoraussetzungen, sondern betreffen nur die Höhe des Schadens und die Art seiner Berechnung.49 Anders als Art.  45 Abs.  1 lit.  a CISG enthält Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG also keine Rechtsgrund- sondern eine Rechtsfolgenverweisung und stellt somit eine eigenständige Anspruchsgrundlage dar.50 Nach Art.  45 Abs.  2 CISG kann dieser Schadensersatzanspruch auch neben anderen Ansprüchen geltend gemacht werden.51

1.  Ersatzfähige Schäden Aus Art.  74 S.  1 CISG ergibt sich, dass grundsätzlich der durch die Vertragsverletzung kausal verursachte Schaden ersatzfähig ist. Dabei genügt es jedoch, wenn die Vertragsverletzung des Lieferanten conditio sine qua non für den eingetretenen Schaden ist, unabhängig davon, ob dieser unmittelbar oder mittelbar durch die Vertragsverletzung hervorgerufen wurde.52 Für verschiedene Kausalitätstheorien, welche dazu dienen die schadensrechtliche Zurechnung auf wahrscheinliche oder nicht ganz fernliegende Kausalabläufe zu beschränken, ist im Rahmen des Wiener UN-Kaufrechts indes kein Platz.53 Der Ausschluss 48  Bittner, S.  68; Jungemeyer, S.  80; M. Köhler, S.  122; Müller-Chen in: Schlechtriem/ Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  45, Rn.  23; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  45 CISG, Rn.  8; Schnyder/Straub in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  45, Rn.  69 f. 49  Müller-Chen in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  45, Rn.  24; Schnyder/ Straub in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  45, Rn.  74. 50  Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  45, Rn.  5; Jungemeyer, S.  80. 51  Müller-Chen in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  45, Rn.  25 ff.; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art.  45, Rn.  8; Schnyder/Straub in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  45, Rn.  78. 52  Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  74, Rn.  5; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art.  74, Rn.  2; Saenger in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.11.2016, Art.  74 CISG, Rn.  8; derselbe in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  74 CISG, Rn.  8; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  74, Rn.  40; U. Ziegler, S.  206. 53  P. Huber in: Münch Komm, Art.  74 CISG, Rn.  20; Knapp in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Art.  74, Bem. 2.6.; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  74 CISG, Rn.  8; Schönle/T. Koller in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  74, Rn.  23; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  74, Rn.  40; U. Ziegler, S.  206.

V.  Schadensersatzansprüche nach Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG

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entfernter Schäden erfolgt stattdessen über die Vorhersehbarkeitsregel des Art.  74 S.  2 CISG und über die in Art.  79 CISG enthaltene Entlastungsmöglichkeit.54 Für die Schadensberechnung gilt dabei das Prinzip der Totalreparation, dies bedeutet, dass alle entstandenen Schäden in Geld auszugleichen sind.55 Eine Naturalrestitution, wie sie etwa aus §  249 BGB bekannt ist, gibt es im UN-Kaufrecht dagegen nicht.56 Grundsätzlich ist der Letztverkäufer so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch seinen Lieferanten gestanden hätte, dies bedeutet, dass auch entgangener Gewinn zu ersetzen ist,57 was Art.  74 S.  1 CISG auch ausdrücklich klarstellt.58 Der Letztverkäufer kann also auch den Ersatz von sogenannten Haftungsschäden verlangen, die darin bestehen, dass sich der Letztverkäufer seinerseits Ansprüchen des Verbrauchers ausgesetzt sieht.59

2.  Beschränkungen der Schadensersatzpflicht, Art.  74 S.  2, 79 Abs.  1 CISG a)  Die Contemplation Rule, Art.  74 S.  2 CISG Die Schadensersatzpflicht des Lieferanten wird allerdings durch die in Art.  74 S.  2 CISG enthaltene Contemplation Rule60 eingeschränkt. Nach dieser Regel, die aus dem anglo-amerikanischen Recht bzw. Art.  1150 CC übernommen wurde, ist die Schadenshöhe auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren Schäden begrenzt.61 Art.  74 S.  2 CISG fordert dabei nicht die präzise Vorhersehbarkeit des Schadens, vielmehr reicht es aus, wenn der Schuldner voraussehen konnte, 54  Jungemeyer, S.  81; Schönle/T. Koller in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  74, Rn.  23; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  74, Rn.  40; U. Ziegler, S.  206. 55  P. Huber in: Münch Komm, Art.  74 CISG, Rn.  17; Mankowski in: Münch Komm HGB, Art.  74 CISG, Rn.  10; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  74, Rn.  2; U. Ziegler, S.  206 f. 56  Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  74, Rn.  4; Mankowski in: Münch Komm HGB, Art.  74 CISG, Rn.  13. 57  Jungemeyer, S.  81; Knapp in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Art.  74, Bem. 3.3.; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  74 CISG, Rn.  19. 58  Diese Klarstellung ist erforderlich, da der entgangene Gewinn nicht in allen Rechtsordnungen zum Schaden gezählt wird, vgl. Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  74, Rn.  5; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  74 CISG, Rn.  19. 59  Jungemeyer, S.  81; Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  4, Rn.  50. 60  Siehe zur Contemplation Rule König in: Leser/Bieberstein (Hrsg.), Haager Kaufgesetz, S.  75 (76 ff.); Schlechtriem in: Canaris u. a. (Hrsg.), 50 Jahre BGH, S.  407 (424 f.). 61  Bittner, S.  69; Herber/Czerwenka, Internationales Handelsrecht, Art.  74, Rn.  10; Jungemeyer, S.  81; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art.  74, Rn.  5 f.; U. Ziegler S.  210 ff.

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E.  Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht

dass die Vertragsverletzung einen Schaden in der Art und dem Umfang verursachen würde, wie er tatsächlich eingetreten ist.62 Die Vorhersehbarkeit bezieht sich auf Schadenseintritt und -umfang, nicht jedoch auf die Vertragsverletzung selbst.63 Bei der Beurteilung dieser Vorhersehbarkeit ist grundsätzlich ein objektiver Maßstab anzulegen, es ist also zu fragen, ob ein verständiger Schuldner mit den bei Vertragsschluss bekannten Informationen mit der Schadensfolge rechnen konnte.64 Als voraussehbar sind dabei besonders Schäden, die aus der Nichterfüllung oder der Lieferung mangelhafter Ware resultieren, anzusehen.65 Maßgebender Zeitpunkt, zu dem das Haftungsrisiko für den Lieferanten vorhersehbar sein muss, ist gemäß Art.  74 S.  2 CISG der Vertragsschluss.66 Fraglich ist, ob der Letztverkäufer auch die Kosten, die ihm im Verhältnis zum Verbraucher entstehen, über Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG geltend machen kann oder ob diese Schäden für den Lieferanten nicht vorhersehbar i. S. d. Art.  74 S.  2 CISG sind. Sofern der Lieferant seine Waren jedoch an einen Händler verkauft, muss er auch damit rechnen, dass sich dieser bei Lieferung mangelhafter Ware gegenüber seinen Abnehmern haftbar macht oder Kosten infolge der Rücknahme entstehen.67 Da die Kosten, die dem Letztverkäufer durch die Rücknahme gegenüber dem Verbraucher entstehen, somit für den Lieferanten vorhersehbar sind, scheitert die Geltendmachung nicht an Art.  74 S.  2 CISG. b)  Entlastungsmöglichkeit, Art.  79 Abs.  1 CISG Darüber hinaus kann der Lieferant durch Art.  79 Abs.  1 CISG von seiner Einstandspflicht aus Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG befreit werden. Dies ist immer 62  Knapp in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Art.  74, Bem. 2.9.; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  74 CISG, Rn.  34; Mankowski in: Münch Komm HGB, Art.  74 CISG, Rn.  23; Witz in: Witz u. a. (Hrsg.), UN-Kaufrecht, Art.  74, Rn.  27. 63  Bittner, S.  69; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  74, Rn.  10; P. Huber in: Münch Komm, Art.  74 CISG, Rn.  27; Mankowski in: Münch Komm HGB, Art.  74 CISG, Rn.  22. 64  P. Huber in: Münch Komm, Art.  74 CISG, Rn.  29 ff.; Knapp in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Art.  74, Bem. 2.10.; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  74 CISG, Rn.  35; Mankowski in: Münch Komm HGB, Art.  74 CISG, Rn.  24; U. Ziegler, S.  210. 65  P. Huber in: Münch Komm, Art.  74 CISG, Rn.  35; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  74 CISG, Rn.  41. 66  Knapp in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Art.  74, Bem. 2.13.; Mankowski in: Münch Komm HGB, Art.  74 CISG, Rn.  21; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertagsrecht, Art.  74, Rn.  9. 67  OLG Hamburg, Urt. v. 30. Dezember 1980 in: Schlechtriem/Magnus, Internationale Rechtsprechung, Art.  86 EKG, Nr.  5; Jungemeyer, S.  81; Karollus, UN-Kaufrecht, S.  217 f.; Schlechtriem in: Canaris u. a. (Hrsg.), 50 Jahre BGH, S.  407 (425 f.); Schwenzer in: Schlecht­ riem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  74, Rn.  27.

V.  Schadensersatzansprüche nach Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG

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dann der Fall, wenn die Nichterfüllung auf einem außerhalb des Einflussbereichs des Lieferanten liegenden Hintergrund beruht, den er erwartungsgemäß nicht in Betracht zu ziehen hatte, oder dessen Folgen unvermeidbar waren. Art.  79 Abs.  1 CISG bildet somit einen gewissen Ausgleich zum Grundsatz der verschuldensunabhängigen Haftung.68 Diese Regelung ist allerdings der Rechtsprechung des BGH („Rebwachs“-Entscheidung69) folgend restriktiv auszulegen. Der Verkäufer hat demnach für Schäden, die durch seine Angestellten oder seine Lieferanten verursacht werden, voll aufzukommen. Dies gilt unabhängig von einem etwaigen Verschulden der handelnden Person.70 Entgegen den Stimmen englischsprachiger Autoren,71 wird die Lieferung vertragswidriger Waren von Art.  79 CISG grundsätzlich erfasst.72 Den Gegenstimmen ist jedoch zuzugestehen, dass die in Art.  79 Abs.  1 CISG enthaltene Entlastungsmöglichkeit nicht zu einer Veränderung der im Vertrag festgelegten Risikoverteilung führen darf.73 Somit kommt eine Entlastung nur dann in Betracht, wenn unbeherrschbare Umstände zur Vertragswidrigkeit geführt haben.74 Daran fehlt es allerdings, wenn der Lieferant seinerseits mangelhafte Ware geliefert bekommen hat.75 Daraus resultiert in der Regel eine Haftung des Lieferanten für Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  79 CISG, Rn.  1, 7; P. Huber in: Münch Komm, Art.  79 CISG, Rn.  1; Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  641; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  79, Rn.  1; U. Ziegler, S.  217; Zwernemann/Sutorius, S.  24. 69  BGHZ 141, 129. 70  BGHZ 141, 129 (132 ff.); M. Köhler, S.  125 f., Schlechtriem in: Canaris u. a. (Hrsg.), 50 Jahre BGH, S.  407 (426 f.). A.A. Stoll in: Schlechtriem (Hrsg.), Einheitliches Kaufrecht und nationales Obligationenrecht, S.  257 (277 f.). 71  Honnold, Uniform Law for International Sales, §  427, der sich darauf bezieht, dass der Begriff „impediments“ nur Hindernisse erfasse, die der Lieferung als solcher entgegenstehen, und eben nicht die Lieferung mangelhafter Ware; Tallon in: Bianca/Bonell (Hrsg.), Inter­national Sales Law, Art.  79, Bem. 2.9. Eine mögliche Ursache für die einengende Auslegung des Art.  79 Abs.  1 CISG vor allem durch die amerikanische Literatur könnte die Befürchtung sein, dass über die Vorschrift Elemente der Verschuldenshaftung ins UN-Kaufrecht Einzug finden könnten, vgl. Schlechtriem in: JZ 1999, 794 (794). 72  BGH NJW 2002, 1651 (1654 f.); M. Köhler, S.  123; Magnus in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  79, Rn.  4; derselbe in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  79 CISG, Rn.  12; Rathjen in: RIW 1999, 561 (562 f.); Saenger in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.11.2016, Art.  79 CISG, Rn.  2; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  79, Rn.  6; U. Ziegler, S.  218. 73  Bittner; S.  72; Gildeggen/Willburger, Internationale Handelsgeschäfte, S.  51; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  79 CISG, Rn.  12. 74  Achilles, CISG, Art.  79, Rn.  4; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  79 CISG, Rn.  25. 75  BGHZ 141, 129 (134); BGH in: IHR NJW 2002, 1651 (1654 f.); Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  79, Rn.  8; P. Huber in: Münch Komm, Art.  79 CISG, Rn.  19. 68 

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E.  Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht

die Vertragsgemäßheit der Ware ohne Entlastungsmöglichkeit.76 Nicht von Bedeutung ist dabei, ob der Lieferant Fehler seiner Zulieferer erkennen konnte.77 Einzig im Falle höherer Gewalt (Epidemien, Streiks, Terroranschlägen, Naturkatastrophen etc.), wird es dem Lieferanten vertragswidriger Ware daher möglich sein, sich auf Art.  79 Abs.  1 CISG zu berufen.78

VI.  Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des Art.  39 CISG 1.  Die Rügeobliegenheit des Art.  39 Abs.  1 CISG Nach Art.  39 Abs.  1 CISG verliert der Letztverkäufer das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er diese seinem Lieferanten nicht innerhalb einer angemessenen Frist angezeigt hat. Diese Rügeobliegenheit geht einher mit der in Art.  38 CISG enthaltenen Untersuchungsobliegenheit. Gemäß den Vorgaben des Art.  38 Abs.  1 CISG hat der Letztverkäufer die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstände erlauben. Somit sind also zwei Fristen zu beachten, die Untersuchungsfrist des Art.  38 Abs.  1 CISG und die Rügefrist des Art.  39 Abs.  1 CISG.79 Allerdings werden diese beiden Fristen nicht zu einer Gesamtfrist addiert.80 Maßgeblich für den Erhalt der Mängelrechte ist allein die rechtzeitige Män­gel­ anzeige nach Art.  39 Abs.  1 CISG, die Untersuchung stellt hingegen nur die Grundlage der Rüge dar.81 Die Rügefrist beginnt in dem Moment zu laufen, in dem der Letztverkäufer die Vertragswidrigkeit der Ware festgestellt hat oder hätte feststellen müssen.82 Hinsichtlich der Länge der Frist bleibt Art.  39 Abs.  1 CISG allerdings nur vage, denn die Norm legt lediglich fest, dass die Rüge in76  Bittner, S.  72; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  79 CISG, Rn.  12; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  79, Rn.  6. 77  BGHZ 141, 129 (134); Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  79, Rn.  6. 78  Achilles, CISG, Art.  79, Rn.  4; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  79, Rn.  8; P. Huber in: Münch Komm, Art.  79 CISG, Rn.  10, 19; Jungemeyer, S.  82; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  79 CISG, Rn.  12; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art.  79, Rn.  4; Witz in: Witz u. a. (Hrsg.), UN-Kaufrecht, Art.  79, Rn.  3. 79  Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  39, Rn.  15. 80  Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  415; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  39, Rn.  15; Tacheva, S.  114. A.A. Achilles, CISG, Art.  39, Rn.  9; Bittner, S.  75; U. P. Gruber in: Münch Komm, Art.  39 CISG, Rn.  2. 81  Heilmann, S.  314; Herber/Czerwenka, Internatonales Kaufrecht, Art.  38, Rn.  2; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  38 CISG, Rn.  13. 82  Bennicke in: Münch Komm HGB, Art.  39 CISG, Rn.  5; Magnus in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  39, Rn.  15; derselbe in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  39 CISG, Rn.  29;

VI.  Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des Art.  39 CISG

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nerhalb einer „angemessenen Frist“ erfolgen muss. Bei der Bestimmung dieser „angemessenen Frist“ sind jedenfalls die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, zu denen auch Handelsbräuche und die Gepflogenheiten zwischen den Vertragsparteien gehören.83 Ebenso müssen die Eigenschaften der Ware und die Eigenarten des Mangels bei der Beurteilung der Angemessenheit berücksichtigt werden. So kann bei Saisonware oder bei verderblicher Ware grundsätzlich eine raschere Rüge zu erwarten sein als bei normaler Ware.84 Bei Mängeln, die für den Letztverkäufer nicht erkennbar sind, beginnt die Frist erst zu laufen, sobald er den Mangel tatsächlich feststellt.85 Insgesamt wird die „angemessene Frist“ des Art.  39 Abs.  1 CISG jedoch großzügiger zu bemessen sein, als die des §  377 Abs.  1 HGB, der eine unverzügliche Anzeige fordert.86 Schwenzer spricht sich für eine Monatsfrist aus, um somit allzu große Auslegungsdivergenzen mit ausländischen Gerichten zu vermeiden.87 Unterbleibt die rechtzeitige Mängelrüge, so verliert der Letztverkäufer alle Rechtsbehelfe gegenüber seinem Lieferanten, die ihm gemäß Art.  45 CISG aufgrund der Vertragswidrigkeit zustehen.88 Allerdings enthält das UN-Kaufrecht selbst zwei Ausnahmen von dieser Regel. So bleibt die nicht ordnungsgemäße oder nicht rechtzeitige Rüge gemäß Art.  40 CISG dann ohne Folgen für den Letztverkäufer, wenn der Lieferant die Tatsachen, auf denen die Vertragswidrigkeit beruht, kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte. Darüber hinaus ist das Fehlen einer ordnungsgemäßen Rüge gemäß Art.  44 CISG immer dann unschädlich, wenn der Letztverkäufer eine vernünftige Entschuldigung dafür hat, dass er die erforderliche Anzeige unterlassen hat. Jedoch kann der Anspruch des Letztverkäufers im Falle des Vorliegens einer Entschuldigung Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), Art.  39, Rn.  19; Sono in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Art.  39, Bem. 2.5. 83  Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  39, Rn.  16. 84  U. P. Gruber in: Münch Komm, Art.  39 CISG, Rn.  35 f.; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  39 CISG, Rn.  43; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  39, Rn.  16; Tacheva, S.  115. A.A. Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  39 CISG, Rn.  10. 85  Bittner, S.  75 f.; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  39, Rn.  9; Magnus in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  39, Rn.  17; Saenger in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.11.2016, Art.  39 CISG, Rn.  9. 86  Harke, Besonderes Schuldrecht, Rn.  57. 87  Schwenzer in: 7 EJLR (2005), 353 (358 ff.); dieselbe in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  39, Rn.  17; auch die Rechtsprechung geht von bis zu einem Monat aus, vgl. BGHZ 129, 75 (85 f.); OLG Stuttgart RIW 1995, 943 (944). A.A. Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  39, Rn.  9; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art.  39, Rn.  5. 88  Achilles, CISG, Art.  39, Rn 12; Ferrari in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  39 CISG, Rn.  31; Honnold, Uniform Law for International Sales, §  259; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  39, Rn.  30; Tacheva, S.  116.

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E.  Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht

i. S. d. Art.  44 CISG gemäß Art.  77 CISG herabzusetzen sein, wenn der Schaden im Falle einer rechtzeitigen Anzeige geringer ausgefallen wäre.89

2.  Die Ausschlussfrist des Art.  39 Abs.  2 CISG Die in Art.  39 Abs.  2 CISG enthaltene absolute Ausschlussfrist ist vor allem bei versteckten Mängeln relevant. Nach dieser Vorschrift verliert der Letztverkäufer sein Recht, sich auf die Vertragswidrigkeit zu berufen, wenn er diese nicht spätestens zwei Jahre nach Erhalt der Ware rügt. Diese Ausschlussfrist kann weder gehemmt noch unterbrochen werden,90 nicht einmal durch Nachbesserungsversuche des Lieferanten oder ein gerichtliches Beweisverfahren.91 Art.  39 Abs.  2 CISG findet auch dann Anwendung, wenn das Unterlassen der Anzeige über Art.  44 CISG entschuldigt ist, da es im Rahmen der Ausschlussfrist des Art.  39 Abs.  2 CISG auf ein Verschulden des Lieferanten gerade nicht ankommt.92 War der Lieferant indes bösgläubig i. S. d. Art.  40 CISG, so greift auch die absolute Ausschlussfrist nicht zu seinen Gunsten ein.93 Unterbleibt die Rüge innerhalb der zwei Jahre, so verliert der Letztverkäufer alle Rechtsbehelfe, die ihm nach Art.  45 Abs.  1 CISG zustehen würden, somit auch den auf Schadensersatz.94 Darüber hinaus ist die Ausschlussfrist des Art.  39 Abs.  2 CISG im Gegensatz zur Verjährung von Amts wegen zu berücksichtigen.95 Mit einer solchen Regelung trägt das UN-Kaufrecht dem Interesse des Lieferanten, nach Ablauf der zwei Jahre Rechtssicherheit zu haben, Rechnung.96 Problematisch daran ist jedoch, dass durch diese in Art.  39 Abs.  2 CISG enthaltene absolute Ausschlussfrist die Möglichkeit eines Unternehmerregresses sehr stark beschnitten wird.97 Eine solche Problematik tritt immer dann auf, wenn der Bezugsvertrag des Letztverkäufers dem CISG unterliegt, der Vertrag mit Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  44, Rn.  11 ff. U. P. Gruber in: Münch Komm, Art.  39 CISG, Rn.  40; Magnus in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  39, Rn.  29; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art.  39 CISG, Rn.  8. 91  OGH IHR 2008, 106 (107 f.). 92  OLG Linz IHR 2008, 28 (30); Ferrari in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  39 CISG, Rn.  34; Magnus in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  39, Rn.  31; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  39, Rn.  22; Stürtz, S.  109. 93  Achilles, CISG, Art.  39, Rn.  14; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  39 CISG, Rn.  65; Sono in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Art.  40, Bem. 2.2. 94  Gildeggen/Willburger, Internationale Handelsgeschäfte, S.  55; Karollus, UN-Kaufrecht, S.  127, 225 f.; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  39, Rn.  30. 95  OLG Linz IHR 2008, 28 (30); R. Fischer, S.  293; Magnus in: RIW 2002, 577 (578); Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  39, Rn.  23; Stürtz, S.  109. 96  OGH IHR 2008, 106 (108); Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  39, Rn.  15a; Stürtz, S.  109 f. 97  So auch Bittner, S.  74; Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (86 f.); Jungemeyer, 86 ff.; Schauer 89 

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VII.  Fristen zur Durchsetzung der Sachmangelansprüche

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dem Verbraucher hingegen einem nationalen Recht, das eine Untersuchungsund Rügeobliegenheit des Verbrauchers nicht vorsieht. Denn in solchen Fällen ist es dem Letztverkäufer erst dann möglich den Mangel zu rügen, wenn dieser beim Verbraucher aufgetreten ist und er vom Verbraucher diesbezüglich in Anspruch genommen wurde. Bezieht man nun eine gewisse Lagerzeit mit ein und berücksichtigt, dass der Verbraucher den Mangel nicht immer sofort nach dessen Entdeckung geltend machen wird, so sind durchaus Fälle denkbar, in denen der Letztverkäufer vom Verbraucher erst nach Ablauf der Zweijahresfrist des Art.  39 Abs.  2 CISG in Anspruch genommen wird. Da eine Ablaufhemmung für den Fall einer späteren Inanspruchnahme des Letztverkäufers, wie sie in §  479 Abs.  2 BGB geregelt ist, im UN-Kaufrecht nicht existiert, könnte der Letztverkäufer sich gegenüber seinem Lieferanten nicht mehr auf die Vertragswidrigkeit der Ware berufen.98

VII.  Fristen zur Durchsetzung der Sachmangelansprüche Das UN-Kaufrecht enthält selbst keine Bestimmungen über die Verjährung. Die in Art.  39 Abs.  2 CISG geregelte Frist von zwei Jahren stellt keine Verjährungsvorschrift dar, sondern eine absolute Ausschlussfrist.99 Zwar existiert ein Übereinkommen über die Verjährung beim internationalen Warenkauf (VerjÜbk)100 vom 14. Juni 1974, jedoch wurde dieses von der Bundesrepublik Deutschland bislang nicht ratifiziert.101 Im Bereich der Verjährung gilt folglich unvereinheitlichtes Recht, anzuwenden ist immer das vom internationalen Privatrecht berufene nationale Recht.102

in: Harrer u. a. (Hrsg.), FS Honsell, S.  261 (271 f.); Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), Euro­ pean Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (156). 98  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (86 f.); Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  39 CISG, Rn.  63 f.; Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  424 ff.; derselbe in: IHR 2001, 12 (15). 99  Corvaglia, CISG, S.  34 f.; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  39 CISG, Rn.  63; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  45 CISG, Rn.  11. 100  Abgedruckt und kommentiert von Müller-Chen in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, S.  1223 ff. 101  Die ehemalige DDR hatte das Verjährungsübereinkommen zwar ratifiziert, im Zuge der Wiedervereinigung ist es in den neuen Bundesländern jedoch mit Wirkung zum 3. Oktober 1990 außer Kraft getreten. 102  Corvaglia, CISG, S.  35; Rudolph, Kaufrecht, Art.  45 CISG, Rn.  13; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  45 CISG, Rn.  11; Schroeter in: Schlechtriem/ Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  3 VertragsG, Rn.  1.

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E.  Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht

Üblicherweise wird nach Art.  4 Abs.  1 lit.  a Rom I-VO das Recht des Staates zur Anwendung kommen, in dem der Verkäufer, also der Lieferant, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Beim Import von Waren nach Deutschland könnte das Verjährungsübereinkommen somit zur Anwendung kommen, sofern der Staat, in dem der Lieferant seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, dieses ratifiziert hat, Art.  3 Abs.  1 lit.  b VerjÜbk. Dies gilt nur, sofern die Vertragsparteien die Anwendung des Übereinkommens nicht gemäß Art.  3 Abs.  2 VerjÜbk ausdrücklich ausgeschlossen haben. Findet das Verjährungsübereinkommen Anwendung, so beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist gemäß Art.  8 VerjÜbk vier Jahre und beginnt mit Fälligkeit des Anspruchs (Art.  9 Abs.  1 VerjÜbK). Findet nach Art.  4 Abs.  1 lit.  b Rom I-VO dagegen deutsches Recht Anwendung, so richtet sich die Verjährung für Ansprüche wegen der Vertragswidrigkeit der Ware nach §§  194 ff., 438, 479 Abs.  2, 3 BGB, da das VerjÜbk von der Bundesrepublik Deutschland nicht ratifiziert wurde.103 Demnach gilt gemäß §  438 Abs.  1 Nr.  3 BGB in der Regel eine Verjährungsfrist von zwei Jahren.104 Zu beachten ist jedoch, dass Art.  3 VertragsG105 die Vorschrift des §  438 Abs.  3 BGB modifiziert, so dass die regelmäßige Verjährungsfrist nicht nur bei Arglist des Lieferanten zur Anwendung kommt, sondern auch dann, wenn die Vertragswidrigkeit auf Tatsachen beruht, die der Verkäufer kannte oder über die er nicht in Unkenntnis sein konnte und die er seinem Käufer nicht offenbart hat.106 Der Letztverkäufer kann sich, sofern nach den Regeln des internationalen Privatrechts deutsches Recht Anwendung findet, also auch dann auf die in §  479 Abs.  2 BGB enthaltene Ablaufhemmung berufen, wenn er seine Rechte aus Art.  45 Abs.  1 CISG geltend macht.107 Allerdings kann dem Letztverkäufer infolge der absoluten Ausschlussfrist des Art.  39 Abs.  2 CISG dennoch eine Haftungsfalle drohen, vor der ihn auch die Ablaufhemmung des §  479 Abs.  2 BGB nicht bewahrt. Bleibt die Rüge innerhalb der zweijährigen Ausschlussfrist nämJungemeyer, S.  84; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  45 CISG, Rn.  11; Schroeter in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  3 VertragsG, Rn.  3. 104  Magnus in: RIW 2002, 577 (580); Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  202. 105  Das VertragsG stellt die Grundlage für die Umsetzung des UN-Kaufrechts in nationales deutsches Recht dar. Es wurde zuletzt im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung geändert. Abgedruckt und kommentiert von Schroeter in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, S.  1211 ff. 106  Magnus in: RIW 2002, 577 (581 f.); Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  45 CISG, Rn.  12. 107  R. Fischer, S.  293; P. Huber in: Münch Komm, Art.  3 VertragsG, Rn.  4; Kruis in: AWR 2004, 22 (24); Magnus in: RIW 2002, 577 (583); Schroeter in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  3 VertragsG, Rn.  5. 103 

VIII.  Verteilung der Beweislast

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lich aus, so sind die Regressrechte unabhängig von ihrer Durchsetzbarkeit nach dem nationalen Recht ausgeschlossen.108 Gegenüber dem Verbraucher muss der Letztverkäufer jedoch nach den Vorschriften der jeweiligen nationalen Rechtsordnung bis zu fünf Jahre lang haften. Zur Vermeidung dieser Regressfalle erwägt Bitterich, das UN-Kaufrecht harmonisierend auszulegen, wenn am Ende der Absatzkette ein Verbrauchervertrag steht.109 Dieser Vorschlag widerspricht allerdings den Vorgaben des Art.  7 Abs.  1 CISG, die eine autonome und einheitliche Auslegung des UN-Kaufrechts fordern. Problematisch wäre eine Auslegung des CISG im Lichte der KaufRL vor allem, weil diese nur in einem Teil der Vertragsstaaten gilt.110 Die Ansicht von Bitterich ist daher abzulehnen. Die in Art.  39 Abs.  1 CISG enthaltene Rügeobliegenheit wird durch §  479 Abs.  2 BGB ebensowenig tangiert wie die Rügeobliegenheit des §  377 HGB.111

VIII.  Verteilung der Beweislast Das UN-Kaufrecht enthält keine Sonderregelungen zur Beweislast. Vielmehr gilt im Rahmen des UN-Kaufrechts daher der römisch-rechtlich Grundsatz „ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat“,112 wonach der Letztverkäufer, sofern er die Ware rügelos angenommen hat, die Beweislast dafür trägt, dass die Ware zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht vertragsgemäß war.113 Rügt der Letztverkäufer sofort beim Empfang der Ware, so ist es jedoch Sache des Liefe-

108  Siehe bereits oben E. VI. 2); Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (86 f.); R. Fischer, S.  294; Jungemeyer, S.  88, 91; Piltz, Internationales Kaufrecht, §  5, Rn.  86; Schauer in: Harrer u. a. (Hrsg.), FS Honsell, S.  261 (272); Schroeter in: Schlechtriem/Schwenzer, CISG, Art.  3 VertragsG, Rn.  5; Stürner in: BB 2006, 2029 (2032 f.); Verweyen, S.  129 f.; wohl auch Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (734). A.A. Magnus in: RIW 2002, 577 (583). 109  Bitterich in: JR 2004, 485 (489). 110  Zu diesem Ergebnis kommen schließlich auch Bitterich in: JR 2004, 485 (489); Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (87). 111  R. Fischer, S.  141; Magnus in: RIW 2002, 577 (583). 112  Corpus Iuris Civilis, Digesta 22. 3, 2, „Den Beweis muss derjenige liefern, der behauptet, nicht der, der bestreitet“. 113  BGHZ 129, 75 (81); BGH in: NJW 2002, 1651 (1653); Achilles, CISG, Art.  35, Rn.  19; Bianca in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Art.  36, Bem. 3.1.; Ferrari in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  36 CISG, Rn.  9; derselbe in: Schlecht­ riem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  4, Rn.  50; Jungemeyer, S.  89; Magnus in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  36, Rn.  15; Salger in: Witz u. a. (Hrsg.), International Einheitliches Kaufrecht, Art.  35, Rn.  15; Sendmeyer, S.  292; A.A. Karollus, UN-Kaufrecht, S.  121, nach dem der Käufer nur die Mangelhaftigkeit der Sache beweisen muss, der Lieferant hingegen die Vertragsmäßigkeit zum nach Art.  36 CISG maßgeblichen Zeitpunkt.

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E.  Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht

ranten, die Vertragsmäßigkeit der Ware bei Gefahrübergang zu beweisen.114 Eine generelle Beweislastumkehr, nach der innerhalb eines gewissen Zeitraums die gesetzliche Vermutung gilt, dass der Fehler bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag, existiert im UN-Kaufrecht nicht. Infolge des Fehlens einer solchen Beweislastumkehr im UN-Kaufrecht drohen dem Letztverkäufer Regressfallen.115 Die Gefahr, in eine Regressfalle zu geraten, besteht für den Letztverkäufer immer dann, wenn er Ware in ein Land importiert, in dessen nationalem Zivilrecht eine solche Beweislastumkehr vorgesehen ist.116 Die Verbraucher könnten sich somit ihm gegenüber auf die Vermutung, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, berufen. Der Letztverkäufer selbst könnte sich bei Geltung des UN-Kaufrechts gegenüber seinem Lieferanten indes nicht auf eine solche gesetzliche Vermutung stützen. Zwar könnte der Letztverkäufer den Sachmangel auch ohne Beweislastumkehr gegenüber seinem Lieferanten geltend machen, ob ihm der Beweis der Vertragswidrigkeit bei Gefahrübergang allerdings gelingt, nachdem er die Kaufsache vom Verbraucher zurück erhalten hat, darf bezweifelt werden.117

IX. Abdingbarkeit Die im UN-Kaufrecht enthaltenen Normen sind gemäß Art.  6 CISG grundsätzlich dispositiv. Dies bedeutet, dass sowohl der Ausschluss einzelner Normen als auch der Ausschluss des gesamten UN-Kaufrechts durch Parteivereinbarung möglich ist.118 Der Ausschluss kann nicht nur individualvertraglich sondern auch formularartig vereinbart werden.119 Die Vertragsparteien können also selbst Art.  35 CISG, der die Vertragsmäßigkeit der Kaufsache betrifft, oder 114  Ferrari in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  36 CISG, Rn.  9; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  35, Rn.  52. 115  Bittner, S.  78; Jungemeyer, S.  89 f. 116 In den Mitgliedstaaten der Europäischen Union wurde die Beweislastumkehr zwischen Verbraucher und Unternehmer aufgrund von Art.  5 Abs.  3 KaufRL eingeführt. In einigen Ländern gilt sie jedoch auch zwischen Unternehmern, wenn am Ende der Absatzkette ein Verbrauchervertrag steht, so etwa in Deutschland (vgl. oben C. III. 3.) oder Österreich (vgl. oben D II. 6. b)). 117  Jungemeyer, S.  89 f. 118  Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  6 CISG, Rn.  1 f.; Ferrari in: Schlechtriem/ Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  6, Rn.  5; Karollus, UN-Kaufrecht, S.  37; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art.  6, Rn.  6; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  6 CISG, Rn.  2; Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  45, 57. 119  Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  35 CISG, Rn.  24; Herber/Czerwenka, Interna­t io­ nales Kaufrecht, Art.  6, Rn.  4; Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  57.

IX. Abdingbarkeit

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Art.  45 CISG, der die unterschiedlichen Rechtsbehelfe nennt, die dem Letztverkäufer gegenüber seinem Lieferanten zustehen, abbedingen.120 Ebenso besteht die Möglichkeit, den im UN-Kaufrecht vorgegebenen Haftungsmaßstab zum Vor- oder Nachteil einer Partei zu verändern121 oder die Ausschlussfrist des Art.  39 Abs.  2 CISG zu verlängern oder zu verkürzen.122 Solche Haftungsfreizeichnungen sind immer dann als unproblematisch einzuordnen, wenn sie individualvertraglich erfolgen.123 Erfolgt die Freizeichnung im Rahmen von AGB, so richtet sich die Einbeziehungskontrolle nach Artt.  14 ff., 8, 7 Abs.  2 Var. 2 CISG.124 Die Zulässigkeit einer Haftungsfreizeichnung durch AGB, also die Inhaltskontrolle, betrifft dagegen die Gültigkeit des Vertrags und ist im Rahmen des UN-Kaufrechts nicht geregelt, dies wird durch Art.  4 S.  2 lit.  a CISG ausdrücklich klargestellt.125 Folglich richtet sich die Inhaltskontrolle und damit die Gültigkeit der AGB nach dem durch das Internationale Privatrecht zu bestimmenden Vertragsstatut.126 Die Vorgaben für einen Haftungsausschluss im Rahmen von AGB divergieren im internationalen Vergleich jedoch stark.127 Selbst durch die Klauselrichtlinie128 wird hier keine Rechtsvereinheitlichung erreicht, da in deren Anwendungsbereich nur Verbraucherverträge fallen. Mit Schwenzer Bittner, S.  78; Frense, S.  81 ff.; Kühl/Hingst in: Thume (Hrsg.), FS Herber, S.  50 (50 ff.); Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  35 CISG, Rn.  53, Art.  45 CISG, Rn.  45; Müller-Chen in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  45, Rn.  36 f.; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Art.  45 CISG, Rn.  9; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  35, Rn.  41; Wasmer, S.  108. 121  Frense, S.  87; Wasmer, S.  108. 122  Magnus in: Staudiunger, BGB-Kommentar, Art.  68 CISG, Rn.  68; Stürtz, S.  110. 123  Müller-Chen in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  45, Rn.  36; Piltz in: Graf von Westphalen (Hrsg.), Handbuch des Kaufvertragsrechts, S.  61 mit Rn.  172. 124  BGHZ 149, 113 (116); Corvaglia, CISG, S.  24 f.; Schultheiß, S.  119 ff.; Stürner in: BB 2006, 2029 (2030). 125  Corvaglia, CISG, S.  25; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  4, Rn.  12; P. Huber in: Münch Komm, Art.  4 CISG, Rn.  33; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  4 CISG, Rn.  4. 126  Kühl/Hingst in: Thume (Hrsg.), FS Herber, S.  50 (58 f.); Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  39 CISG, Rn.  68; Müller-Chen in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  45, Rn.  36 f.; Piltz in: Graf von Westphalen (Hrsg.), Handbuch des Kaufvertragsrechts, S.  24 mit Rn.  47 ff., 61 mit Rn.  172; Schnyder/Straub in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  45, Rn.  64; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  35, Rn.  42; Stürner in: BB 2006, 2029 (2030); Wasmer, S.  108. 127  Bittner, S.  79; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  35, Rn.  42. Einen Überblick über die unterschiedlichen Maßstäbe bei der Beurteilung von AGB geben Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S.  224 ff.; Graf von Westphalen (Hrsg.), Handbuch des Kaufvertragsrechts, im Rahmen der Berichte über die nationalen Rechtsordnungen. 128  Richtlinie 93/13 EWG des Rates vom 5.4.1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl.  1993 L 95/29 vom 21.4.1993. 120 

194

E.  Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht

ist allerdings davon auszugehen, dass es in allen Rechtsordnungen einen Minimalrechtsschutz bei Vertragswidrigkeit der Ware geben muss, wonach ein vollständiger Haftungsausschluss als unwirksam anzusehen ist.129 Bei Anwendbarkeit des deutschen Rechts würde sich die Wirksamkeit der Haftungsfreizeichnung demnach nach §§  307 ff. BGB richten. Nach §  307 Abs.  2 Nr.  1 BGB dürfte der Haftungsausschluss demnach nicht mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, also des UN-Kaufrechts, unvereinbar sein. Zudem dürften die wesentlichen Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertragstyps ergeben, nicht so eingeschränkt werden, dass sie die Erreichung des Vertragszwecks gefährden (§  307 Abs.  2 Nr.  2 BGB). So ergibt sich aus Art.  49 CISG, dass das Recht des Letztverkäufers, sich bei wesentlichen Vertragsverletzungen oder endgültigem Ausbleiben der Leistung vom Vertrag zu lösen, nicht beeinträchtigt werden darf.130 Dies wird auch durch die fehlende Exkulpationsmöglichkeit im Rahmen des Art.  79 Abs.  5 CISG deutlich, wonach der Letztverkäufer die Vertragsaufhebung und die Minderung ungeachtet eines den Lieferanten entlastenden Hinderungsgrundes geltend machen kann.131 Eine vollständige Abbedingung dieser Rechte muss also ausscheiden.132 Ebenso kann dem Letztverkäufer nach der ratio des Art.  50 CISG durch die AGB ein Ausgleichsanspruch nicht gänzlich verwehrt werden, sofern er trotz der Vertragswidrigkeit der Ware am Vertrag festhält.133 Überdies ergibt sich aus einer Gesamtschau verschiedener Normen des UN-Kaufrechts, dass das Kennen bzw. Kennenmüssen die Grenze des Zurechnungszusammenhangs bildet, so dass eine Haftung für vorsätzlich und grob fahrlässig herbeigeführte Vertragsverletzungen im Rahmen von AGB nicht wirksam ausgeschlossen werden können.134 Die Rechte des Letztverkäufers im Falle der Vertragswidrigkeit der Sache sind somit zwar durch AGB beschränkbar, jedoch ist es auch nicht möglich, ihm Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  35, Rn.  42; vgl auch Schnyder/Straub in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  45, Rn.  65b. A.A. Sendmeyer, S.  294, die von einer vollständigen Abdingbarkeit des CISG ausgeht; Wasmer, S.  109 f. 130  Achilles, CISG, Art.  45, Rn.  11; Frense, S.  112 ff.; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  45 CISG, Rn.  46; Schnyder/Straub in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  45, Rn.  65g. 131  Frense, S.  114; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  45 CISG, Rn.  46; Wasmer, S.  112. 132  Magnus in: Staudinnger, BGB-Kommentar, Art.  45 CISG, Rn.  46. 133  Achilles, CISG, Art.  45, Rn.  11; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  45 CISG, Rn.  46; Schnyder/Straub in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  45, Rn.  65 d. 134  Achilles, CISG, Rn.  11; Kühl/Hingst in: Thume (Hrsg.), FS Herber, S.  50 (60); Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  45 CISG, Rn.  46; Schnyder/Straub in: Honsell, UN-Kaufrecht, Art.  45, Rn.  65b; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  35, Rn.  42. 129 

X.  Zusammenfassung und Vergleich

195

sämtliche Rechte gegen seinen Lieferanten zu entziehen. Insoweit würde das UN-Kaufrecht auch den effet utile des Art.  4 KaufRL nicht gefährden.135 Zu einem anderen Ergebnis könnte man nur dann gelangen, wenn der Letztverkäufer infolge der Vereinbarung des vollständigen Haftungsausschlusses in den Genuss eines deutlich niedrigeren Kaufpreises käme. Diese Konstruktion ist dann allerdings eher mit dem gleichwertigen Ausgleich i. S. d. §  478 Abs.  4 BGB vergleichbar.136

X.  Zusammenfassung und Vergleich Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Letztverkäufer bei der Geltung des UN-Kaufrechts hinsichtlich seiner Rückgriffsmöglichkeiten gegenüber seinem Lieferanten in einigen Punkten schlechter steht, als bei Geltung des BGB. In anderen Punkten weichen die Regelungen des UN-Kaufrechts zwar von denen des BGB ab, kommen aber bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu einem vergleichbaren Ergebnis. Zum einen kann sich der Letztverkäufer nicht unmittelbar auf seine sekundären Rechtsbehelfe berufen, sondern muss seinem Lieferanten zunächst die Möglichkeit geben nachzuerfüllen, bevor er zurücktreten, mindern oder Schadensersatz geltend machen kann.137 Sofern er jedoch bereits gegenüber dem Verbraucher Gewähr geleistet hat, wird der Letztverkäufer durch diesen Vorrang der Nacherfüllung mit dem Absatzrisiko der nachgelieferten bzw. nachgebesserten Sache belastet. Allerdings kann er die ihm daraus entstehenden Kosten als Schadensersatz geltend machen. Diese Möglichkeit eröffnet ihm Art.  48 Abs.  1 S.  2 CISG, nach dem „der Käufer das Recht [behält] Schadensersatz nach diesem Übereinkommen zu verlangen“. Auf ein Verschulden des Lieferanten kommt es für diesen Schadensersatzanspruch des Letztverkäufers nicht an. Im Ergebnis steht der Letztverkäufer im Hinblick auf das Absatzrisiko also nicht schlechter als bei der Anwendung der §§  478, 479 BGB.138 Zudem obliegt bei dieser Nacherfüllung dem Lieferanten des Letztverkäufers die Wahl zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung. Im BGB (§  439 BGB) hingegen steht dem Käufer die Wahl zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung zu, sofern diese nicht gemäß §  439 Abs.  3 BGB mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Dies kann dann zu Problemen für den Letztverkäufer führen, wenn er seinem Kunden eine neue Sache liefern muss, aber selbst auf Bittner, S.  79. Vgl. oben C. III. 4. b) aa). 137  Siehe oben E. IV. 2. – 4. 138  Kruis in: AWR 2004, 22 (24); Schillo in: IHR 2003, 257 (263 f.); Sendmeyer, S.  291. 135 

136 

196

E.  Der Unternehmerregress im UN-Kaufrecht

die Reparatur der zurückgegebenen Sache beschränkt ist.139 Es wird daher vertreten, dass eine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art.  25 CISG immer dann anzunehmen ist, wenn der Käufer selbst verpflichtet war, die Ware zurück zu nehmen, und ihm eine Nachbesserung i. S. d. Art.  48 Abs.  1 CISG nicht zumutbar ist.140 Auch im Hinblick auf den Aufwendungsersatz, der nach den Regelungen zum Unternehmerregress verlangt werden kann, steht der Letztverkäufer bei Anwendung des UN-Kaufrechts nicht schlechter. Denn ein Ersatz der Kosten, die dem Letztverkäufer durch die Gewährleistung gegenüber dem Verbraucher entstehen, ist im Rahmen des allgemeinen, verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruchs gemäß Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG möglich.141 Eindeutig schlechter gestellt wird der Letztverkäufer hingegen im Bezug auf die Beweislast.142 Während er nach §  478 Abs.  3 i. V. m. §  476 BGB von einer Beweislastumkehr profitiert, die innerhalb der ersten sechs Monate nach Ge­ fahr­über­gang der Sache auf den Verbraucher gilt, hat er das Vorliegen des Mangels im Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts bereits ab dem Gefahrübergang der Sache auf ihn zu beweisen.143 Auch bei der Frage der Verjährung der Gewährleistungsrechte enthält das UN-Kaufrecht eine Regelung, die sich in für den Letztverkäufer nachteiliger Art von der des BGB unterscheidet. Denn nach §  479 Abs.  2 BGB verjähren die Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers gegenüber seinem Lieferanten innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung der Sache beim Letztverkäufer, frühestens jedoch zwei Monate nach Befriedigung der Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers.144 Für diese Ablaufhemmung normiert §  479 Abs.  2 S.  2 BGB eine Höchstfrist von fünf Jahren. Eine solche Ablaufhemmung sieht das UN-Kaufrecht hingegen nicht vor. Vielmehr enthält das UN-Kaufrecht eine von Amts wegen zu beachtende Ausschlussfrist von zwei Jahren ab Übergabe der Sache an den Letztverkäufer, Art.  39 Abs.  2 CISG.145 Nach Ablauf dieser Ausschlussfrist ist die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen. Dies gilt auch dann, wenn der Letztverkäufer erst nach Ablauf dieser Ausschlussfrist von dem Verbraucher in Anspruch genommen wird. Folglich ist

Piltz in: IHR 2002, 2 (7). H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (135); Zwernemann/Sutorius, S.  30. 141  Siehe oben E. V.; Regula/Kannowski, IHR 2004, 45 (51); Sendmeyer, S.  291 f. 142  Bitterich in: JR 2004, 485 (489); H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (135). 143  Siehe oben E. VIII. 144  Siehe oben C. III. 6. b). 145  Siehe oben E. VI. 2. 139 

140 

X.  Zusammenfassung und Vergleich

197

der Letztverkäufer somit häufig der Gefahr ausgesetzt ,in eine Regressfalle zu geraten.146 Schließlich können die Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers im UN-Kaufrecht vertraglich wesentlich weitreichender eingeschränkt werden als im BGB. Denn aufgrund von §  478 Abs.  4 BGB kann von den Vorschriften zum Unternehmerregress nur dann zum Nachteil des Letztverkäufers abgewichen werden, wenn ihm ein gleichwertiger Ausgleich eingeräumt wird.147 Zwar fehlt eine vergleichbare Regelung im UN-Kaufrecht, ein genereller Ausschluss aller Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers ist aber auch hier nicht möglich. Die Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers können zwar deutlich weiterreichend beschränkt werden als im BGB, dennoch würde die im UN-Kaufrecht enthaltene Regelung nicht gegen den effet utile des Art.  4 KaufRL verstoßen, wenn sie an diesem zu messen wäre.148 Sofern auf den Vertrag zwischen Lieferant und Letztverkäufer also das UN-Kaufrecht Anwendung findet, führt dies zu einer Schlechterstellung des Letztverkäufers, die im Wesentlichen auf das Fehlen von Vorschriften zur Beweislastumkehr und zur Ablaufhemmung zurückzuführen ist.

Bitterich in: JR 2004, 485 (489); Sendmeyer, S.  294. Siehe oben C. III. 4. 148  Siehe oben. E. IX. 146  147 

F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR I. Allgemeines Der Draft Common Frame of Reference (DCFR), der im Februar 2008 zunächst in einer „Interim Outline Edition“ veröffentlicht wurde und seit Oktober 2009 in einer sechsbändigen Vollversion vorliegt, stellt einen akademischen Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens dar.1 Ausgearbeitet wurde der DCFR von einem Forschernetzwerk, das im Mai 2005 gegründet wurde, dem sogenannten „Joint Network on European Private Law“, und als „Network of Excellence“ durch das 6. EU-Forschungsförderungsprogramm finanziert wurde.2 Diesem Network of Excellence gehören dabei acht Forschungsgruppen an.3 Die drei wichtigsten sind die sogenannten „Principle Drafting Groups“, die die Entwürfe für den DCFR verfasst haben, dazu zählen die „Study Group on a European Civil Code“4 (Study Group), die „Research Group on the Existing EC Private Law“5 (Acquis Group) und die „Project Group on the Restatement of European Insurance Contract Law“6 (Insurance Group). Bei der Erstellung des DCFR konnten die beteiligten Forschergruppen unter anderem auf die jahr-

1  Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Introduction, S.  3, Rn.  5; Bar/Beale/Clive/ Schulte-Nölke in: Bar u. a. (Hrsg.), DCFR, Einleitung DCFR, Rn.  7; Eidenmüller/Faust u. a. in: JZ 2008, 529 (529); Hau in: WM 2010, 131 (131); Leible in: NJW 2008, 2558 (2560). 2  Fuchs in: ERA Forum Special 2008, 1 (2); Leible in: NJW 2008, 2558 (2560); Schulte-Nölke in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der Gemeinsame Referenzrahmen, S.  9 (10). 3  Die genaue Zusammensetzung des Network of Excellence findet sich unter (zuletzt abgerufen am: 9.10.2016); vgl. auch Leible in: BB 2008, 1469 (1471). 4  Vgl. (zuletzt abgerufen am: 18.4.2017). 5  Vgl. (zuletzt abgerufen am: 9.10. 2016). 6  Vgl. (zuletzt abgerufen am: 25.3.2012).

200

F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

zehntelangen Arbeiten der von Ole Lando geleiteten Kommission für Europäisches Vertragsrecht7 zurückgreifen.8 Im Gegensatz zu bisherigen Arbeiten auf diesem Gebiet befasst sich der DCFR jedoch nicht nur mit den vertraglichen Schuldverhältnissen (Bücher II– IV), sondern enthält darüber hinaus auch einen allgemeinen Teil (Buch I), sowie Bestimmungen zu außervertraglichen Schuldverhältnissen (Bücher V–VII), zum Sachenrecht (Buch VIII), zu dinglichen Sicherheiten (Buch IX) und zum Trust (Buch X). Gegenwärtig findet eine breite Diskussion darüber statt, wie aus dem akademischen DCFR ein politischer Common Frame of Reference (CFR) entstehen kann. Zu diesem Zweck wurde von der Europäischen Kommission am 26. April 2010 eine „Expert Group“ beauftragt, eine Machbarkeitsstudie (Feasibility Study) zum DCFR zu erstellen.9 Ziel war es, den DCFR auf seine Praktikabilität hin zu überprüfen und Verbesserungen an seinem Aufbau, seinem Inhalt und seiner Verständlichkeit vorzunehmen.10 Diese Feasibility Study wurde von der „Expert Group“ am 3. Mai 2011 vorgestellt und auf der Website der Generaldirektion Justiz veröffentlicht.11 Aus dieser Machbarkeitsstudie wurde schließlich der Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEKR-VO) entwickelt.12 Dabei nahm die Kommission jedoch noch einige Änderungen vor. Neben redaktionellen Änderungen wurden einleitende Vorschriften über den Anwendungsbereich hinzugefügt und Regelungen über den Erwerb digitaler Produkte aufgenommen.13 Die GEKR-VO gibt dabei zunächst den Anwendungsbereich (Artt.  4 bis 7 GEKR-VO) vor und enthält die nötigen Definitionen (Art.  2 ­GEKR-VO). Die Normen des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts (GEKR) finden sich in Anhang I der GEKR-VO. Das GEKR soll den Wirtschaftsakteuren ein optionales Instrument zur Verfügung stellen, das nach Ansicht der Europäischen Kommission eine bedeuten-

7  Vgl. Lando/Beale (Hrsg.), Principles of European Contract Law Part I and II; Lando u. a. (Hrsg.), Principles of European Contract Law Part III. 8  Dauner-Lieb/Quecke in: R. Schulze u. a. (Hrsg.), Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S.  135 (137); Eidenmüller/Faust u. a. in: JZ 2008, 529 (530); Fuchs in: ERA Forum Special 2008, 1 (1); Remien in: GPR 2008, 124 (124); Schulte-Nölke in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der Gemeinsame Referenzrahmen, S.  9 (10 f.). 9  Kommissionsentscheidung vom 26.4.2010, ABl.  2010 L 105/109. 10  Feasibility Study, S.  5 f. 11  Abrufbar unter (zuletzt abgerufen am: 18.4.2017). 12  KOM (2011) 635 endg. 13  Staudenmayer, GEKR Textausgabe, Einführung, S. XV.

II.  Der Anwendungsbereich

201

de Erleichterung für den grenzüberschreitenden Geschäftsverkehrs für Unternehmen und Verbraucher darstellt.14

II.  Der Anwendungsbereich Darüber hinaus stellt sich die Frage nach dem Anwendungsbereich des DCFR und des GEKR. Anders als ursprünglich vorgesehen, regelt der DCFR nicht nur das Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse, sondern stellt ein das gesamte Vermögensrecht umfassendes Regelungswerk dar.15 Zum sachlichen Anwendungsbereich gehören damit sowohl vertragliche als auch außervertragliche Rechtsbeziehungen, unabhängig davon, ob Unternehmer oder Verbraucher daran beteiligt sind.16 Die tatsächliche Reichweite des DCFR lässt sich wohl am besten durch einen Blick in Art. I-1:101 Abs.  2 DCFR, der die ausdrücklich ausgeschlossenen Bereiche nennt, ermessen.17 Nicht vom DCFR erfasst sind demnach die Geschäftsfähigkeit natürlicher Personen, Erb-, Familien-, Wertpapier-, Arbeits-, Grundstücks- und Gesellschaftsrecht. Der Anwendungsbereich des in Buch IV Teil A enthaltenen Kaufrechts ist in Art. IV.A.-1:101 DCFR geregelt und umfasst Kaufverträge über Waren und dazugehörige Garantien, sowie die in Art. IV.A.-1:102 Abs.  2 DCFR genannten Dinge, wie Elektrizität, Aktien, übertragbare Rechte, wie etwa geistiges Eigentum, und Tauschgeschäfte. Darüber hinaus erfasst das Kaufrecht nach Art. IV.A.-1:102 DCFR auch noch herzustellende Produkte. Auch wenn Schulte-Nölke dafür wirbt, dass die im Rahmen des DCFR erarbeiteten Definitionen und Modellregeln in der Praxis angewendet werden sollen,18 so stellen diese in ihrer momentanen Form lediglich einen akademischen Entwurf eines Modellgesetzes dar und kein anwendbares Recht. Auch über die Frage, welche „Rechtsform“ der aus dem DCFR zu entwickelnde CFR haben soll, herrschte zunächst Unklarheit.19 Diskutiert wurden dabei hauptsächlich KOM (2011) 635 endg., S.  10; Staudenmayer, GEKR Textausgabe, S. VII. Hau in: WM 2010, 131 (131); Leible in: NJW 2008, 2558 (2560); Martinek in: Staudinger-Eckpfeiler (2012/2013), A., Rn.  109. 16  von Bar in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der Gemeinsame Referenzrahmen, S.  23 (26 f.); Leible in: BB 2008, 1469 (1474); Remien in: GPR 2008, 124 (126); für diesen weiten Ansatz, der sowohl allgemeines Vertragsrecht als auch Verbrauchervertragsrecht erfasst, auch die deutsche Delegation, 15124/07 LIMITE JUSTCIV 306 – CONSOM 127 vom 15.11.2007, Nr.  2 S.  3 mit Begründung. 17  Eidenmüller/Faust u. a. in: JZ 2008, 529 (532). 18  Schulte-Nölke in: ZEuP 2009, 673 (674). 19  Schulte-Nölke in: NJW 2009, 2161 (2162). 14 

15 

202

F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

drei Varianten: Eine Toolbox, ein optionales Instrument und ein Europäisches Zivilgesetzbuch (EuZGB). Am fernstliegenden dürfte dabei die Schaffung eines EuZGB, das die nationalen Rechtsordnungen verdrängt, sein, denn gegen eine solche Lösung sprechen das Fehlen einer geeigneten Kompetenzgrundlage20 und der zu erwartende Widerstand der Mitgliedstaaten.21 Zudem haben sich auch Kommission 22 und Rat23 sehr frühzeitig dagegen ausgesprochen den DCFR zur Schaffung eines EuZGB zu nutzen, ebenso der Zivilrechtsausschuss des Rates24. Schließlich wäre es auch nicht mit der Zielsetzung des DCFR zu vereinen, diesen als Grundlage für ein EuZGB zu nutzen.25 Realistischer erscheint es hingegen auf Grundlage des DCFR ein optionales Instrument zu schaffen, also eine ausschließlich auf dem Gemeinschaftsrecht basierende Rechtsordnung, die von den Vertragsparteien gewählt werden kann.26 Der Vorteil eines solchen optionalen Instruments liegt darin, dass das nationale Recht der Mitgliedstaaten nicht verdrängt wird.27 Ein solches Nebeneinander von nationalen Regelungen und Gemeinschaftsrecht existiert bereits beim Recht des geistigen Eigentums und im Gesellschaftsrecht.28 Auch hier wird durch die Gemeinschaftsmarke oder die Societas Europaea nicht das natio­ nale Recht verdrängt, sondern lediglich ein zusätzliches Angebot geschaffen. Den Kommissions-29 und Ratsdokumenten30 lässt sich entnehmen, dass zuMartinek in: Staudinger, Eckpfeiler (2011), A., Rn.  117. So wendeten sich bereits die Tschechische Republik (15124/07 ADD 2, LIMITE JUSTCIV 306 – CONSOM 127 vom 21.11.2007, S.  1) und das Vereinigte Königreich (15124/07 ADD 1, LIMITE JUSTCIV 306 – CONSOM 127 vom 15.11.2007, S.  2) in Vermerken ausdrücklich gegen ein EuZGB; vgl. Craddock, S.  24; Remien in: GPR 2008, 124 (125). 22  KOM (2004) 651 endg., S.  9. 23  8286/08 LIMITE JUSTCIV 68 – CONSOM 39 vom 11.4.2008, S.  2. 24  8092/08 LIMITE JUSTCIV 64 – CONSOM 37 vom 4 4.2008, Nr.  5 S.  2. 25  von Bar/Beale/Clive/Schulte-Nölke in: von Bar u. a. (Hrsg.), DCFR, Einleitung DCFR, Rn.  6 –8, 80; Dauner-Lieb/Quecke in: R. Schulze u. a. (Hrsg.), Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S.  135 (138) verweisen jedoch daruaf, dass im Hintergrund bereits die Perspektive eines Europäischen Zivilgesetzbuchs stehe, auch wenn diese von ihren Befürworten aus politischen Gründen nur zurückhaltend thematisiert werde. 26  Zu einem optionalen Instrument Herresthal in: EuZW 2011, 7 (7 ff.); Reding in: ZEuP 2011, 1 (2 ff.); Reich in: Thévenoz/Reich (Hrsg.), Liber Amicorum Stauder, S.  357 (377 ff.). 27  Herresthal in: EuZW 2011, 7 (8); Reding in: ZEuP 2011, 1 (3); Schulte-Nölke in: NJW 2009, 2161 (2163). 28  Leible in: NJW 2008, 2558 (2561); derselbe in: BB 2008, 1469 (1472). 29  KOM (2003) 68 endg., S.  2. 30  Rats Dok. 6057/07 LIMITE JUSTCIV 19, vom 13.2.2007, S.  2; Rats Dok. 7784/07 JUSTCIV 67 vom 26.3.2007, S.  2; Rats Dok. 8403/07 JUSTCIV 86 vom 13.4.2007, S.  2; Rats Dok. 8548/07 JUSTCIV 90 vom 17.4.2007, S.  2; Vgl. auch die Stellungnahme 20  21 

II.  Der Anwendungsbereich

203

nächst wohl auch die Schaffung eines optionalen Instruments beabsichtigt wurde. Erst in späteren Stellungnahmen rückte der Gemeinschaftsgesetzgeber von diesem Ziel ab.31 Schließlich sprach sich der Rat der Europäischen Justiz- und Innenminister am 18. April 2008 jedoch eindeutig gegen die Weiterentwicklung des DCFR zu einem optionalen Instrument aus.32 Positiv im Hinblick auf die Weiterentwicklung des DCFR zu einem optionalen Instrument äußerten sich hingegen die an der Erstellung des DCFR beteiligten Wissenschaftler33 und das Europäische Parlament.34 Nach dem Willen des Rats sollte aus dem vorgelegten DCFR zunächst eine „toolbox“ entwickelt werden, auf die der Gemeinschaftsgesetzgeber bei der Schaffung neuer oder der Überarbeitung bestehender Rechtsvorschriften zurückgreifen kann.35 Eine solche „toolbox“ hätte natürlich keine Außenwirkung, wäre also nicht unmittelbar zwischen den Vertragsparteien anwendbar. Im Grünbuch „Optionen für die Einführung eines europäischen Vertragsrechts für Verbraucher und Unternehmen“ vom 1. Juli 201036 fasste die Kommission die verschiedenen Optionen zur Weiterentwicklung des DCFR zusammen und griff dabei auch die eigentlich bereits verworfenen Optionen erneut auf. Neben der „toolbox“ und dem optionalen Instrument wird auch die Schaffung eines einheitlichen europäischen Vertragsrechts mittels einer Richtlinie oder einer Verordnung diskutiert. Spätestens durch die Einsetzung der sogenannten „Expert Group“, die auf Basis des DCFR überprüfen sollte, ob es machbar ist, ein optionales europäisches Vertragsrecht zu schaffen, wurde klar, dass die Kommission – entgegen den Stellungnahmen des Rats – die Schaffung eines

Estlands Rats Dok. 15124/07 ADD 3 LIMITE JUSTCIV 306 – CONSOM 127 vom 19.11.2007. 31  Rats-Dok. 8286/08 LIMITE JUSTCIV 68 – CONSOM 39 vom 11.4.2008, S.  2 , Nr.  5; Leible in: BB 2008, 1469 ff. spricht sich dennoch für die Schaffung eines optionalen Instruments aus. 32  Rats-Dok. 8397/08 (Presse 96), Mitteilung an die Presse 2863. Tagung des Rates Justiz und Inneres, Luxemburg, den 18.4.2008, S.  18 f. 33  von Bar/Beale/Clive/Schulte-Nölke in: von Bar u. a. (Hrsg.), DCFR, Einleitung DCFR, Rn.  80. 34  Diana Wallis, MdEP in ihrer Rede vom 29.4.2008 „Maybe the Parliament will persist in asking for a binding optional instrument!“ Abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: 22.6.2011). 35  Rats Dok. 8092/08 LIMITE JUSTCIV 64 – CONSOM 37 vom 4.4.2008, S.  2 f.; RatsDok. 8397/08 (Presse 96), Mitteilung an die Presse 2863. Tagung des Rates Justiz und Inneres, Luxemburg, den 18.4.2008, S.  18 f.; Clive in: ERA Forum 2008, 13 (29); Remien in: GPR 2008, 124 (125). 36  KOM (2010) 348 endg.

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F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

optionalen Instruments beabsichtigte.37 Zurückhaltender war dagegen der Deutsche Bundestag, der sich zunächst nur für die Schaffung einer „toolbox“ aussprach.38 Auch wenn der DCFR und das GEKR nicht den Endpunkt der Entwicklung darstellen, so lohnt sich dennoch ein rechtsvergleichender Blick auf die darin enthaltenen Regelungen zum Rückgriff des Letztverkäufers gegenüber seinem Lieferanten. Bereits der Anwendungsbereich der Feasibility Study war deutlich begrenzter als der des DCFR, so umfasst die Studie zunächst nur den Allgemeinen Teil eines Vertragsrechts und das Kaufrecht.39 Dabei verstand sich die Feasibility Study als „toolbox“ für die Vorbereitung eines möglichen europäischen Vertragsrechts in der Zukunft.40 Aus der Feasibility Study wurde schließlich das GEKR entwickelt. Der Anwendungsbereich des GEKR wird durch Artt.  4 bis 7 GEKR-VO vorgegeben. Demnach erfasst der sachliche Anwendungsbereich des GEKR Kaufverträge über Waren, Verträge über die Bereitstellung von digitalen Inhalten sowie Verträge über verbundene Dienstleistungen, Art.  5 GEKR-VO. Erfasst wird also nicht nur der Verkauf von Waren, bei denen es sich nach der Definition des Art.  2 lit.  h GEKR-VO um bewegliche körperliche Gegenstände handelt, sondern auch digitale Produkte. Diese Ausweitung des Anwendungsbereichs auf digitale Produkte ist eine der wesentlichsten Änderungen, die die Kommission gegenüber der Feasibility Study vorgenommen hat.41 Darüber hinaus erstreckt sich der sachliche Anwendungsbereich des GEKR gemäß Art.  2 lit.  k GEKR-VO auch auf Werklieferverträge. Verbundene Dienstleistungen i. S. d. Art.  5 lit.  c GEKR-VO sind Dienstleistungen, die eng mit dem Kaufvertrag oder dem Vertrag über die Bereitstellung von digitalen Inhalten verbunden sind und zur gleichen Zeit abgeschlossen werden (Art.  2 lit.  m GEKR-VO). Der persönliche Anwendungsbereich ist in Art.  7 Abs.  1 GEKR-VO geregelt. Danach findet das GEKR nur Anwendung, wenn der Verkäufer der Ware oder der Lieferant der digitalen Inhalte Unternehmer ist. Sind beide Vertragsparteien 37  Zu

den Bestrebungen der Kommission, ein optionales europäisches Vertragsrecht zu schaffen, Herresthal in: ZIP 2011, 1347 (1347); Leutheusser-Schnarrenberger in: ZEuP 2011, 451 (454 ff.) geht davon aus, dass die Zielrichtung der Kommission ein optionales „28. Vertragsregime“ sei; Remien in: EWS 10/2010, Die erste Seite, ging schon sehr früh davon aus, dass trotz der Aufzählung der verschiedenen Optionen in Wahrheit das optionale Instrument propagiert werde. 38  BT-Drs. 17/4565, S.  8. 39  Schulze in: EuZW 2011, 569 (569 f.); Graf von Westphalen in: BB 2011, Die erste Seite, Nr.  22. 40  Feasibility Study, S.  8. 41  Staudenmayer, GEKR Textausgabe, S. XV.

III.  Das Fehlen einer Regressregelung in DCFR und GEKR

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Unternehmer, so findet das GEKR nur dann Anwendung, wenn mindestens eine dieser Parteien ein kleines oder mittleres Unternehmen (KMU) i. S. d. Art.  7 Abs.  2 GEKR-VO ist. Erfasst sind also Kaufverträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, Verträge zwischen zwei KMU sowie Verträge zwischen einem KMU und einem großen Unternehmen. Darüber hinaus gibt Art.  13 lit.  b GEKR-VO den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, den persönlichen Anwendungsbereich auch auf Handelskaufverträge auszuweiten, die zwischen Großunternehmen geschlossen werden. Der geographische Anwendungsbereich des GEKR ist gemäß Art.  4 ­GEKR-VO immer dann eröffnet, wenn es sich um grenzübergreifende Verträge handelt. Jedoch erlaubt es Art.  13 lit.  a GEKR-VO den Mitgliedstaaten, die Wahl des GEKR auch für reine Inlandssachverhalte zu ermöglichen.

III.  Das Fehlen einer Regressregelung in DCFR und GEKR Im DCFR sind das Kaufrecht sowie das Sachmängelgewährleistungsrecht in Buch IV geregelt. Die kaufrechtlichen Vorschriften beruhen auf den Principles of European Law on Sales (PELS)42 , die von der Study Group on a European Civil Code, einer der Arbeitsgruppen des „Network of Excellence“ geschaffen wurden. Bei deren Entwicklung wiederum dienten sowohl das UN-Kaufrecht als auch die KaufRL und die Lando-Principles als Vorbilder.43 Im Unterschied zum UN-Kaufrecht sind die Rechtsbehelfe der Parteien im Falle von Leistungsstörungen allerdings in einem allgemeinen Teil des Schuldrechts vor die Klammer gezogen, wie dies auch im deutschen Recht und bei den Lando-Principles der Fall ist.44 Darüber hinaus regelt der DCFR nicht ausschließlich die Vertragsbeziehungen zwischen Unternehmern, sondern enthält auch Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf. Obwohl sich die an der Erstellung des DCFR beteiligten Wissenschaftler im Bereich des Kaufrechts unter anderem an der KaufRL orientierten, enthält der DCFR keine dem Art.  4 KaufRL entsprechende Regelung.45 In Ermangelung einer speziellen Regressnorm richtet sich der Rückgriff des Letztverkäufers 42 

Vgl. Hondius u. a. (Hrsg.), Principles of European Law – Sales. von Bar/Beale/Clive/Schulte-Nölke in: von Bar u. a.(Hrsg.), DCFR, Einleitung DCFR, Rn.  13 mit Fn.  13; Dauner-Lieb/Quecke in: R. Schulze u. a. (Hrsg.), Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S.  135 (136 f.); U. Huber in: ZEuP 2008, S.  708 (708 f., 713). 44  U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (709). 45  Dies bemängeln auch Gsell in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im Europäischen Privatrecht, S.  281 (283 f.) mit Fn.  16; Remien in: EWS 10/2010, Die erste Seite. 43 

206

F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

demnach nach den allgemeinen Gewährleistungsvorschriften des DCFR und erfolgt somit entlang der Lieferkette im Rahmen der bestehenden Vertragsbeziehungen. Im GEKR sind die Gewährleistungsrechte des Käufers in Kapitel 11 in den Artt.  106 ff. GEKR (Artt.  108 ff. Feasibility Study) geregelt. Bei dem Aufbau der Gewährleistungsrechte folgt das GEKR dem UN-Kaufrecht (vgl. Artt.  45 ff. CISG).46 Eine Vorschrift zum Unternehmerregress sucht man jedoch – wie auch im DCFR – vergeblich. Der regresssuchende Letztverkäufer ist also auch im Rahmen des GEKR auf die allgemeinen Gewährleistungsvorschriften angewiesen. Wenn man berücksichtigt, dass besonders kleine und mittlere Unternehmen von einem optionalen Instrument profitieren sollen,47 so verwundert das Fehlen einer Regressregelung um so mehr, denn gerade diese kleinen und mittleren Unternehmen können als Letztverkäufer der Gefahr ausgesetzt sein, in eine Regressfalle zu geraten. Zudem soll das optionale Instrument nach dem Willen der zuständigen Kommissarin für Justiz ein hohes Verbraucherschutzniveau gewährleisten und nicht hinter dem gegenwärtigen zurückbleiben. Daher wäre es nur folgerichtig gewesen, die Regressregelung, die dem Verbraucherschutz – zumindest mittelbar48 – dient, auch in DCFR, Feasibility Study und GEKR zu übernehmen.49

IV.  Rechtsbehelfe des Letztverkäufers 1. Allgemeines Da der Letztverkäufer in Ermangelung einer speziellen Vorschrift zum Unternehmerregress auf die allgemeinen Sachmängelgewährleistungsansprüche verwiesen ist, bildet im DCFR Art. IV.A.-4:201 DCFR den Ausgangspunkt für seine Ansprüche. Zwar enthält Art. IV.A.-4:201 DCFR seinem Wortlaut nach nur eine Sondervorschrift für den Verbraucherkauf, allerdings lässt sich dieser Vorschrift nach den Erläuterungen auch ein allgemeiner Verweis auf die generelle Anwendbarkeit der Rechtsbehelfe aus Buch III, Kapitel 3 DCFR entnehRemien in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  307 (308). 47  So zur Feasibility Study Reding in: ZEuP 2011, 1 (2). 48  Siehe oben B. I. 3. b). 49  Warum dies nicht erfolgt ist, bleibt unklar. Staudenmayer in: NJW 2011, 3491 (3497) meint, dass das GEKR das bestehende Verbarucherschutzniveau aus der KaufRL beibehalten habe oder aber darüber hinaus gegangen sei. Dabei übersieht er jedoch das Fehlen einer, dem Verbraucherschutz zumindest mittelbar dienenden, Regressregelung. 46 

IV.  Rechtsbehelfe des Letztverkäufers

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men.50 Problematisch ist allerdings, dass sich dieser in Art. IV.A.-4:201 DCFR enthaltene Verweis nicht sehr deutlich aus dem Wortlaut der Norm ergibt.51 Die Gewährleistungsrechte, die das GEKR dem Käufer zur Verfügung stellt, sind in Art.  106 GEKR (Art.  108 FSt) aufgelistet.52 Insoweit ist Art.  106 GEKR (Art.  108 FSt) mit §  437 BGB zu vergleichen, der auf die unterschiedlichen Rechtsbehelfe, die dem Käufer einer mangelhaften Sache zustehen, verweist. Die Verweisung ist somit deutlich besser gelungen als im DCFR. a)  Der Fehlerbegriff aa)  In Artt. IV.A.-2:301 ff. DCFR Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit des Gewährleistungsrechts ist zunächst das Vorliegen eines Sachmangels im Sinne der Artt. IV.A.-2:301 ff. DCFR. Der Sachmangel wird im DCFR als „lack of conformity“, also als vertragswidrige Beschaffenheit bezeichnet, dies bringt zum Ausdruck, dass der DCFR – wie auch das UN-Kaufrecht in Art.  35 CISG – von einem konkret-vertragsbezogenem „subjektiven“ Fehlerbegriff ausgeht.53 Unter diesen Begriff fallen dabei nicht nur Sach- sondern auch Rechtsmängel.54 Art. IV.A.-2:301 DCFR enthält eine negative Definition55, wonach die Waren nicht als vertragsgemäß anzusehen sind, wenn sie nicht in der vereinbarten Menge und Qualität geliefert werden und nicht der vereinbarten Beschaffenheit entsprechen (lit.  a), wenn sie nicht vertragsgemäß verpackt sind (lit.  b) oder wenn sie nicht mit dem vertraglich vereinbarten Zubehör und der Montageanleitung geliefert werden (lit.  c). Darüber hinaus nennt Art. IV.A.-2:302 DCFR eine Reihe von Qualitätsmerkmalen, die der Käufer erwarten darf, sofern die Parteien im Vertrag nichts anderes vereinbart haben. Demnach muss die Kaufsache unter anderem für den Verwendungszweck geeignet sein, für den Sachen dieser Art normalerweise gebraucht werden (Art. IV.A.-2:302 lit.  b DCFR), die gleiche Qualität aufweisen, wie das dem Käufer vorgeführte Modell (Art. IV.A.-2:302 lit.  c DCFR) und zusammen mit den Montage- und Gebrauchsanweisungen geliefert werden, die Vgl. von Bar/Clive (Hrsg.) DCFR Full Edition, S.  1340 ff.; T. Lorenz, S.  221; Pfeiffer in: ZEuP 2008, 679 (692). 51  Dies bemängelt auch T. Lorenz, S.  221 mit Fn.  1160. 52  Die Voranstellung einer Norm, die enumerativ die möglichen Gewährleistungsrechte des Käufers nennt, ist sehr begrüßenswert, da sie dazu beiträgt, das GEKR übersichtlicher und somit anwenderfreundlicher zu gestalten. 53  U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (718 f.). 54  Vgl. Artt. IV.A.-2:305 und 306 DCFR, die den Artt.  41, 42 CISG nachgebildet sind. 55  „The goods do not conform with the contract unless they […]“; dies führt dazu, dass der Verkäufer die Beweislast im Hinblick auf das Vorhandensein von Sachmängeln zu tragen hat. 50 

208

F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

der Käufer normalerweise erwarten kann (Art. IV.A.-2:302 lit.  e DCFR). Schließlich enthält Art. IV.A.-2:302 lit.  f DCFR eine mit Art.  2 Abs.  2 lit.  d KaufRL vergleichbare „Auffangklausel“ nach der die Ware die Eigenschaften und das Leistungsvermögen aufweisen muss, die der Käufer vernünftigerweise erwarten darf.56 Schließlich normiert Art. IV.A.2:303 DCFR, dass die Kaufsache auch den Aussagen des Herstellers oder früherer Glieder der Lieferkette entsprechen muss, um nicht vertragswidrig zu sein. bb)  In Artt.  99 ff. GEKR Der dem GEKR in Artt.  99 ff. GEKR zugrunde gelegte Fehlerbegriff (Artt.  102 ff. FSt) ist nahezu wörtlich aus dem DCFR übernommen.57 Eine Erörterung der einzelnen Elemente des Sachmangelbegriffs ist hier daher nicht angezeigt. b)  Vorrang der Nacherfüllung aa)  In Art. III.-3:302 DCFR Grundsätzlich sieht der DCFR im Falle der Vertragswidrigkeit der Kaufsache zunächst eine Nacherfüllung vor, damit schließt sich der DCFR dem „kontinentalen“ Prinzip an und setzt nicht auf die im Common Law bekannte „specific performance“.58 Der Letztverkäufer ist gegenüber seinem Lieferanten im Falle eines Sachmangels daher zunächst immer auf die Nacherfüllung verwiesen, sofern sich der Lieferant auf sein Recht nachzuerfüllen beruft, Art. III.-3:202 Abs.  2 DCFR. Beruft sich der Lieferant auf dieses Recht, so muss der Letztverkäufer seinem Lieferanten also gemäß Art. III.-3:202 Abs.  2 DCFR eine angemessene Zeit zur Nacherfüllung einräumen. Erst nach deren Ablauf darf er auf Sekundäransprüche gerichtete Rechtsbehelfe, wie etwa Rücktritt oder Schadensersatz, geltend machen, Art. III.-3:204 DCFR. Dies gilt nicht, sofern der Letztverkäufer dem Lieferanten ausnahmsweise gemäß Art. III.-3:203 DCFR keine angemessene Zeit zur Nacherfüllung einräumen muss. Ein solcher Fall liegt vor, wenn die Nichterbringung der Leistung durch den Lieferanten in der vereinbarten Zeit einer Nichtleistung gleichkommt, Art. III.-3:203 lit.  a DCFR. 56  Dauner-Lieb/Quecke in: R. Schulze u. a. (Hrsg.), Der akademische Entwurf für einen gemeinsamen Referenzrahmen, S.  135 (143). 57  Vgl. Artt. IV.A.-2:301 ff. DCFR; Remien in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  307 (318); derselbe in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), GEKR, Art.  99, Rn.  2; Zöchling-Jud in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  327 (327). 58  U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (714 f., 719).

IV.  Rechtsbehelfe des Letztverkäufers

209

Ebenso muss der Letztverkäufer seinem Lieferanten keine angemessene Zeit zur Nacherfüllung einräumen, wenn der Gläubiger Grund zur Annahme hat, dass der Schuldner die mangelhafte Leistung entgegen Treu und Glauben und ehrlicher Handlungsweise in Kenntnis der Vertragswidrigkeit erbracht hat, Art. III.-3:203 lit.  b DCFR. Die Einräumung einer angemessenen Zeit zur Nacherfüllung ist ebenso nicht erforderlich, wenn der Gläubiger Grund zur Annahme hat, dass der Schuldner nicht in der Lage ist die Nacherfüllung in einer angemessenen Zeit ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Gläubiger zu erbringen (Art. III.-3:203 lit.  c DCFR). Schließlich entfällt das Erfordernis der Einräumung einer angemessenen Zeit zur Nacherfüllung auch dann, wenn die Nacherfüllung unter den Umständen unangemessen wäre (Art. III.-3:203 lit.  d DCFR). Sofern die Einräumung einer angemessenen Zeit zur Nacherfüllung also nicht gemäß Art. III.-3:203 DCFR ausnahmsweise entbehrlich ist, muss der Letztverkäufer seinem Lieferanten immer zunächst die Möglichkeit geben, innerhalb einer angemessenen Frist nachzuerfüllen, wenn dieser sich gemäß Art. III.-3:202 Abs.  2 DCFR auf sein Recht nachzuerfüllen beruft. Dies gilt – in Ermangelung einer speziellen Norm zum Unternehmerregress – selbst dann, wenn er seinerseits von dem Verbraucher in Anspruch genommen wurde.59 Dadurch kann der Letztverkäufer in eine Regressfalle geraten. Zu besonderen Problemen könnte es kommen, wenn der DCFR, etwa als optionales Instrument, nur auf die Vertragsbeziehungen zwischen Letztverkäufer und Lieferant anwendbar wäre, wohingegen im Verhältnis zum Verbraucher das nationale Recht des jeweiligen Mitgliedstaats, beispielsweise deutsches Recht, zur Anwendung käme. Würde der Letztverkäufer in dieser Konstellation von dem Verbraucher aufgrund eines Sachmangels in Anspruch genommen, so könnte er – in Ermangelung einer Regressnorm – nicht einfach gegenüber seinem Lieferanten zurücktreten, sondern müsste diesem zunächst eine angemessene Zeit zur Nachlieferung einräumen. Glückt die Nacherfüllung, so müsste der Letztverkäufer erneut einen Käufer für die nachgebesserte oder nachgelieferte Sache finden, um Ersatz für den ursprünglichen Gewährleistungsfall zu erhalten.60 Ein effektiver Rückgriff, wie ihn Art.  4 KaufRL fordert, wäre somit nicht gewährleistet. Daher stellt sich die Frage, ob man diesen Fall unter Art. III.-3:203 lit.  d DCFR subsumieren kann, ob also die nach Art. III.-3:202 Abs.  2 DCFR grundsätzlich erforderliche Einräumung einer angemessenen Zeit zur Nacherfüllung 59 

Die Tatsache, dass der Käufer im täglichen Massengeschäft nicht die Möglichkeit hat ohne Setzung einer angemessenen Frist den Kaufpreis zu mindern oder zurückzutreten, kritisieren auch Dauner-Lieb/Quecke in: R. Schulze u. a. (Hrsg.), Der akademische Entwurf für einen gemeinsamen Referenzrahmen, S.  135 (148), dies allerdings ohne dabei auf den Unternehmerregress einzugehen. 60  Vgl. zu dieser Problematik C. III. 1. a).

210

F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

hier unangemessen wäre. Nach den Comments zum DCFR ist Art. III.-3:203 lit.  d DCFR geschaffen worden, um nach den jeweiligen Umständen unangemessene Ergebnisse zu verhindern.61 Es sollen also speziell solche Situationen aufgefangen werden, die bei der Schaffung des DCFR nicht vorhergesehen werden konnten und die nicht unter Art. III.-3:203 lit.  a-c DCFR fallen.62 Zwar war der Unternehmerregress bei der Schaffung des DCFR durchaus bekannt, so dass man nicht ohne Weiteres von einer unvorhersehbaren Situation sprechen kann. Allerdings wurde die Regresssituation und die Regressfalle, die dadurch entstehen kann, in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt. Daher ist meines Erachtens eine Anwendung des Art. III.-3:203 lit.  d DCFR auf die Regresssituation durchaus gerechtfertigt, um somit ein für den Letztverkäufer unangemessenes Ergebnis zu vermeiden. bb)  In Art.  109 Abs.  2 GEKR Das GEKR sieht auch einen grundsätzlichen Vorrang der Heilung63 durch den Verkäufer vor, dies ergibt sich aus Art.  109 Abs.  2 GEKR (Art.  110 Abs.  2 FSt).64 Sofern es sich allerdings um einen Kaufvertrag mit einem Verbraucher handelt, sieht das GEKR keinen Vorrang der Heilung vor (Art.  106 Abs.  3 lit.  a GEKR), sondern räumt dem Verbraucher ein freies Wahlrecht zwischen den Abhilfen65 des Art.  106 Abs.  1 GEKR ein.66

61 

von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S.  819. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S.  819. 63  Das GEKR spricht in der deutschen Sprachfassug von Heilung statt von Nacherfüllung, weshalb diese Diktion hier übernommen wird. 64  Auf die Ähnlichkeit der Rechtsbehelfe des Käufers in DCFR und GEKR verweist auch Zöchling-Jud in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  327 (327). 65  Der Begriff der Abhilfe, den die deutsche Sprachfassung des GEKR wählt, ist nicht besonders glücklich gewählt, da er einerseits als Oberbegriff der für die verschiedenen Rechtsbehelfe (Art.  106 Abs.  1 GEKR) und andererseits als Ausdruck für die Nacherfüllung (Art.  110 Abs.  2 GEKR) verwendet wird. Dies kritisiert auch Faust in: Remien u. a. (Hrsg.), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, S.  161 (176); ebenso kritisch Remien in: Remien u. a. (Hrsg.), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, S.  1 (6). 66  Faust in: Schulte-Nölke u. a. (Hrsg.), Optionales Europäisches Kaufrecht, S.  251 (267); Grädler/Köchel in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  347 (353); Leible in: EuZW 2011, 809 (810); Staudenmayer in: NJW 2011, 3491 (3497); Graf von Westphalen in: Hahn (Hrsg.), GEKR, S.  39 (41); Zöchling-Jud in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  327 (345); kritisch: Eidenmüller/Jansen u. a. in: JZ 2012, 269 (281); Wernicke/Groß in: Hahn (Hrsg.), GEKR, S.  157 (163); Schopper in: Wendehorst/Zöchling-Jud (Hrsg.), Am Vorabend eines GEKR, S.  107 (129) wirft zu Recht die Frage auf, ob Unternehmer angesichts des fehlenden Vorrangs der Nacherfüllung im Ver62 

IV.  Rechtsbehelfe des Letztverkäufers

211

Bei Verträgen zwischen Unternehmern gilt dieses freie Wahlrecht zwischen den Rechtsbehelfen indes nicht.67 Der Verkäufer kann nämlich gemäß Art.  106 Abs.  2 lit.  a i. V. m. Art.  109 Abs.  2 GEKR (Art.  108 Abs.  2 lit.  a i. V. m. Art.  110 Abs.  2 FSt) unverzüglich nach Unterrichtung über die Vertragswidrigkeit der Ware Heilung auf eigene Kosten anbieten.68 Anders als bei der KaufRL, bei der die Gewährleistungsrechte hierarchisch geordnet sind, der Käufer also zunächst auf die Nacherfüllung verwiesen wird, muss sich der Verkäufer im Rahmen des GEKR auf sein Heilungsrecht berufen.69 Sofern sich der Lieferant jedoch nicht auf sein Abhilferecht beruft, kann der Letztverkäufer sämtliche Mängelrechte des Art.  106 Abs.  1 GEKR geltend machen.70 Beruft sich der Verkäufer auf sein Heilungsrecht, so steht ihm für die Heilung gemäß Art.  106 Abs.  5 GEKR ein angemessener Zeitraum zur Verfügung. Der Letztverkäufer kann die Heilung durch seinen Lieferanten nur ablehnen, sofern einer der Fälle des Art.  109 Abs.  4 lit.  a-c GEKR (Art.  110 Abs.  3 FSt) vorliegt. Dies ist der Fall, wenn (lit.  a) die Heilung nicht umgehend und nicht ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Letztverkäufer bewirkt werden kann, (lit.  b) der Letztverkäufer Grund zu der Annahme hat, dass er sich nicht auf die künftige Leistung durch den Lieferanten verlassen kann, oder (lit.  c) eine verspätete Erfüllung einer Nichterfüllung gleichkäme. Die Gründe für die Ablehnung des Heilungsangebots gemäß Art.  109 Abs.  4 lit.  a-c GEKR ähneln dabei den Gründen des Art. III.-3:203 DCFR, die es dem Letztverkäufer gestatten, seinem Lieferanten ausnahmsweise keinen angemessenen Zeitraum zur Nacherfüllung einzuräumen. Allerdings fehlt der in Art. III.-3:203 lit.  d DCFR enthaltene Auffangtatbestand. Die für den DCFR vorgeschlagene Lösung, den Letztverkäufer durch den Auffangtatbestand vom Vorrang der Nacherfüllung zu befreien und ihn somit vor einer Regressfalle zu bewahren, scheidet für das GEKR somit aus.

hältnis zum Verbraucher überhaupt das GEKR anwenden werden, da es sich in der geplanten Form nur um ein opt-in-Modell handelt. 67  Auch eine analoge Anwendung des Art.  106 Abs.  3 GEKR auf den Vertrag zwischen Letztverkäufer und Lieferant scheidet aus, da in diesem Verhältnis gerade kein Verbraucherkauf vorliegt. 68  H. Köhler in: GewArch 2012, Beilage WiVerw, S.  135; Staudenmayer in: NJW 2011, 3491 (3497); Zöchling-Jud in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  327 (343 f.). 69  Schopper in: Wendehorst/Zöchling-Jud (Hrsg.), Am Vorabend eines GEKR, S.  107 (128); Zöchling-Jud in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  327 (344 f.). 70  Schopper in: Wendehorst/Zöchling-Jud (Hrsg.), Am Vorabend eines GEKR, S.  107 (128).

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F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

Wenn sowohl auf den Kaufvertrag zwischen Lieferant und Letztverkäufer71 als auch auf den Vertrag zwischen Letztverkäufer und Verbraucher das GEKR Anwendung findet, so kann das Heilungsrecht des Lieferanten für den Letztverkäufer problematisch werden.72 Tritt nämlich der Verbraucher, der im Falle der Mangelhaftigkeit der Ware die freie Wahl zwischen den in Art.  106 Abs.  1 GEKR genannten Rechtsbehelfen hat, zurück73 und beruft sich der Lieferant auf sein Heilungsrecht gemäß Art.  109 Abs.  2 GEKR, so muss der Letztverkäufer für die nachgebesserte Kaufsache einen neuen Abnehmer finden. Die Gefahr einer solchen Regressfalle hätte durch die Aufnahme einer Regressregelung, die den Anforderungen des Art.  4 KaufRL gerecht wird, verhindert werden können.

2.  Anspruch auf Nacherfüllung a)  Nach Artt. III-3:301 ff. DCFR Die Nacherfüllung ist im DCFR in den Artt. III.-3:301 ff. DCFR geregelt. Im Gegensatz zum UN-Kaufrecht74 hängt der Anspruch auf Ersatzlieferung auch nicht von der Schwere des Sachmangels ab. Jedoch kann der Gewährleistungsschuldner die Nacherfüllung verweigern, wenn diese rechtlich oder tatsächlich unmöglich ist (Art. III.-3:302 Abs.  3 lit.  a DCFR) oder mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden ist (Art. III.-3:302 Abs.  3 lit.  b DCFR). b)  Nach Art.  110 GEKR Auch das GEKR sieht zunächst grundsätzlich eine Nacherfüllung – in Unabhängigkeit von der Schwere der Vertragswidrigkeit – vor, Art.  106 Abs.  1 lit.  a i. V. m. Art.  110 GEKR (Art.  108 Abs.  1 lit.  a i. V. m. Art.  111 FSt). Der Letztverkäufer kann von seinem Lieferanten also die kostenlose Nachlieferung oder Nachbesserung verlangen, Art.  110 Abs.  2 GEKR (Art.  111 Abs.  2 FSt). Wie auch im DCFR hat der Verkäufer allerdings die Möglichkeit die Nacherfüllung zu verweigern, wenn diese rechtlich oder tatsächlich unmöglich ist (Art.  110 71  Dies ist dann möglich, wenn es sich bei dem Letztverkäufer um ein KMU i. S. d. Art.  7 GEKR-VO handelt. 72  Dies gilt auch, wenn auf den Kaufvertrag zwischen dem KMU und dem Verbraucher eine nationale Rechtsordnung zur Anwendung kommt, nach der der Letztverkäufer von einem Verbraucher aufgrund eines Sachmangels in Anspruch genommen wird. 73  Aufgrund von Art.  108 GEKR, der ein Abweichen von Art.  106 GEKR zum Nachteil des Verbrauchers untersagt, kann der Letztverkäufer ein Recht zur zweiten Andienung weder durch eine ensprechende Klausel im Rahmen seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen erreichen noch durch eine individualvertragliche Vereinbarung. 74  Zu Art.  46 Abs.  2 CISG, vgl. oben E. IV. 1.

IV.  Rechtsbehelfe des Letztverkäufers

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Abs.  3 lit.  a GEKR [Art.  111 Abs.  3 lit.  a FSt]) oder wenn die Nacherfüllung mit einem unverhältnismäßigen Mehraufwand einhergehen würde (Art.  110 Abs.  3 lit.  b GEKR [Art.  111 Abs.  3 lit.  b FSt]). Dieses Recht des Letztverkäufers gegenüber seinem Lieferanten besteht gemäß Art.  106 Abs.  2 GEKR (Art.  108 Abs.  2 FSt) nur dann, wenn dieser sich nicht auf sein Heilungsrecht nach Art.  109 Abs.  2 GEKR (Art.  110 Abs.  2 FSt) berufen hat, der Letztverkäufer das Angebot auf Heilung gemäß Art.  109 Abs.  4 GEKR (Art.  110 Abs.  3 FSt) ablehnen durfte oder die Heilung keinen Erfolg hatte.

3.  Beendigung der Vertragsbeziehungen a)  Nach Art. III.-3:501 ff. DCFR Der Rücktritt wird im DCFR als „Beendigung der Vertragsbeziehungen“ („termination of contractual relationship“) bezeichnet und ist in den Artt. III.3:501 ff. DCFR geregelt. Die Voraussetzungen der Beendigung der Vertragsbeziehungen orientieren sich an den Voraussetzungen der Vertragsaufhebung im Rahmen des UN-Kaufrechts.75 Dabei kombiniert der DCFR das aus dem UN-Kaufrecht übernommene Erfordernis der wesentlichen Vertragsverletzung („fundamental non-performance“) mit dem im deutschen Recht üblichen Prinzip der Nachfristsetzung.76 Nach Art. III.-3:502 DCFR kann der Gewährleistungsgläubiger immer dann zurücktreten, wenn eine wesentliche Vertragsverletzung gegeben ist. Sofern es sich um die Lieferung einer mangelhaften Sache handelt, muss er dem Gewährleistungsschuldner jedoch zunächst die Möglichkeit der Nachbesserung oder Nachlieferung innerhalb einer angemessenen Frist geben, Art. III.-3:202 Abs.  2 DCFR, sofern dieser die Nachbesserung anbietet.77 Zudem bedarf es für die Beendigung der Vertragsbeziehungen einer gesonderten Ausübungs- bzw. Gestaltungserklärung, Art. III.-3:507 Abs.  1 DCFR.78 Für diese Erklärung enthält Art. III.-3:508 DCFR eine Ausschlussfrist. Liegt indes keine wesentliche Vertragsverletzung vor, so kann der Gewährleistungsgläubiger nur Minderung und Schadensersatz geltend machen. Zwar normiert Art. IV.A.-4:201 DCFR eine Ausnahme für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs, nach der dem Verbraucher immer dann ein Rücktrittsrecht zusteht, wenn der Verkäufer den Mangel nicht innerhalb einer angemessenen Zeit beseitigt hat und dieser nicht geringfügig ist. Diese Ausnahme ist aller75  Dauner-Lieb/Quecke in: R. Schulze u. a. (Hrsg.), Der akademische Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, S.  135 (153 f.); Siehe oben E. IV. 3. 76  U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (725). 77  Siehe oben: F. IV. 1. b). 78  Korth, S.  171.

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F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

dings nicht auf das Verhältnis zwischen dem Letztverkäufer und seinem Lieferanten übertragbar, da hier kein Verbraucherkauf stattfindet. Wie bereits beim Vorrang der Nacherfüllung ausgeführt, würde dem Letztverkäufer durch die Heilung eine Regressfalle drohen. Denn sofern die Nacherfüllung durch den Lieferanten erfolgreich verläuft, ist der Letztverkäufer darauf angewiesen, einen Käufer für die Sache, die er im Wege der Nacherfüllung erhalten hat, zu finden, um so Ersatz für die Gewährleistung gegenüber dem Verbraucher zu erlangen. Zur Vermeidung dieser Regressfalle gilt es nach der hier vertretenen Meinung daher Art. III.-3:203 lit.  d DCFR auf die Regresssituation anzuwenden.79 b)  Nach Art.  114 GEKR Das GEKR unterscheidet – wie auch der DCFR – zwischen der wesentlichen und der unwesentlichen Nichterfüllung80, wobei nur erstere gemäß Artt.  106 Abs.  1 lit.  c, 114 Abs.  1 GEKR (Artt.  108 Abs.  1 lit.  c, 115 Abs.  1 FSt) zur Beendigung der Vertragsbeziehungen berechtigt.81 Wann eine Nichterfüllung als wesentlich anzusehen ist, richtet sich nach Art.  87 Abs.  2 GEKR (Art.  90 Abs.  2 FSt). Eine wesentliche Nichterfüllung liegt danach vor, wenn der Letztverkäufer (lit.  a) infolge der Nichterfüllung einen erheblichen Teil dessen entbehren muss, was er sich vom Vertrag erkennbarer Weise erwarten durfte oder wenn (lit.  b) die Nichterfüllung das Vertrauen des Letztverkäufers in künftige Erfüllung des Lieferanten erschüttert. Ist die Nichterfüllung hingegen nicht wesentlich, so kann der Letztverkäufer gegenüber seinem Lieferanten nur Schadensersatz und Minderung geltend machen. Neben der Wesentlichkeit der Nichterfüllung bedarf es zudem gemäß Art.  118 GEKR einer Mitteilung über die Beendigung des Vertrages an den Lieferanten. Diese soll den Grund für die Beendigung des Vertrages nennen.82 Wie alle sekundären Gewährleistungsrechte steht auch die Beendigung der Vertragsbeziehungen bei einem Vertrag zwischen Unternehmern unter dem Vorbehalt der Heilung durch den Lieferanten.83 Ein Verbraucher kann gemäß Artt.  106 Abs.  1 lit.  c, 114 Abs.  2 GEKR bereits dann infolge eines Sachmangels den Vertrag beenden, wenn die Vertragswid79 

Siehe oben F. IV. 1. b). Als Nichterfüllung gilt gemäß Art.  87 Abs.  1 lit.  c GEKR auch die Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware. 81  Zoll in: Schulze (Hrsg.), CESL-Commentary, Art.  114, Rn.  2 ist der Ansicht, dass die Beendigung desVertrages bei Verträgen zwischen Unternehmern der letzte Rechtsbehelf sein sollte. 82  Zoll in: Schulze (Hrsg.), CESL-Commentary, Art.  118, Rn.  1. 83  Siehe oben F. IV. 1. b). 80 

IV.  Rechtsbehelfe des Letztverkäufers

215

rigkeit der Waren nicht unerheblich ist. Auf die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung i. S. d. Art.  87 Abs.  2 GEKR (Art.  90 Abs.  2 FSt) kommt es bei der Lieferung mangelhafter Ware an den Verbraucher somit nicht an.84 Dies birgt für den Letztverkäufer, dessen Lieferant sich höchst wahrscheinlich auf sein Recht zu heilen berufen wird, die Gefahr einer Regressfalle.

4. Minderung a)  Nach Art. III.-3:601 DCFR Im DCFR ist die Minderung als allgemeiner Rechtsbehelf ausgestaltet, sie findet also nicht nur im Rahmen des Kaufrechts Anwendung, da sie keine Beschränkung auf bestimmte Vertragstypen enthält.85 Nach Art. III.-3:601 DCFR kann der Gewährleistungsschuldner den Preis mindern, wenn er eine nicht vertragsgemäße Leistung erhalten hat. Dabei ist der Kaufpreis nach Maßgabe des Art. III.-3:601 Abs.  1 S.  2 DCFR in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zum tatsächlichen Wert gestanden hätte. Die Berechnungsmethode des Minderungsbetrags entspricht also den Berechnungsmethoden im BGB86 und in den Lando-Principles.87 Im Gegensatz zur Beendigung der Vertragsbeziehungen besteht bei der Minderung nicht ausdrücklich das Erfordernis einer Ausübungs- oder Gestaltungserklärung. Daraus wird zum Teil geschlossen, dass die Minderung kraft Gesetzes eintrete, wenn eine nicht vertragsgemäße Leistung erbracht wird.88 Die Tatsache, dass die Minderung im Rahmen des DCFR als eigener Rechtsbehelf genannt wird, spricht jedoch eher dafür, dass sie durch den Gläubiger geltend zu machen ist. Darüber hinaus erfordert die Ausübung des Minderungsrechts die vorherige Einräumung einer angemessenen Nachfrist gemäß Art.III.-3:202 Abs.  2 DCFR. Hat der Verbraucher also den Letztverkäufer im Wege der Minderung auf Gewährleistung in Anspruch genommen, so ist dieser – in Ermangelung einer Vorschrift zum Unternehmerregress – gezwungen, seinem Lieferanten eine angemessene Zeit zur Nacherfüllung einzuräumen, wenn dieser gemäß Art. III.3:202 Abs.  2 DCFR Nacherfüllung anbietet. Erst nach deren fruchtlosem Ablauf Wendehorst in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  371 (377). 85  Dauner-Lieb/Quecke in: R. Schulze u. a. (Hrsg.), Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S.  135 (155); Korth, S.  169. 86  §  4 41 Abs.  2 BGB. 87  Art.  9:401 Abs.  1 PECL. 88  Dauner-Lieb/Quecke in: R. Schulze u. a. (Hrsg.), Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S.  135 (156 f.). 84 

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F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

könnte der Letztverkäufer gegenüber seinem Lieferanten den Kaufpreis mindern. Nach der hier vertretenen Auffassung kann der Letztverkäufer jedoch unmittelbar nach der Inanspruchnahme durch den Verbraucher mindern, da im Regressfall Art. III.-3:203 lit.  d) DCFR zu seinen Gunsten eingreift, um eine Regressfalle zu verhindern.89 b)  Nach Art.  120 GEKR Im Unterschied zum DCFR ist die Minderung im GEKR als ein rein kaufrechtlicher Gewährleistungsrechtsbehelf ausgestaltet. Im Übrigen unterscheidet sich die in Artt.  106 Abs.  1 lit.  d, 120 GEKR (Artt.  108 Abs.  1 lit.  d, 122 FSt) geregelte Minderung nicht von der des DCFR. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Minderung und der Berechnungsmethode, die gemäß Art.  120 Abs.  1 S.  2 GEKR der des BGB (§  441 Abs.  3 BGB) entspricht,90 kann insoweit auf die Ausführungen zum DCFR verwiesen werden.91 Wie auch im DCFR muss der Letztverkäufer seinem Lieferanten vor der Geltendmachung der Minderung jedoch eine angemessene Frist zur Heilung einräumen, wenn dieser Heilung gemäß Art.  109 Abs.  2 GEKR anbietet.92 Dies ist für den Letztverkäufer problematisch, da der Verbraucher die Abhilfen des Art.  106 Abs.  1 GEKR (Art.  108 Abs.  1 FSt), also auch die Minderung, gemäß Art.  106 Abs.  3 lit.  a GEKR, geltend machen kann, ohne dass der Letztverkäufer zuvor einen Versuch der Heilung unternehmen darf.93

5.  Schadensersatz a)  Nach Artt. III.-3:701 ff. DCFR Gemäß Art. III.-3:701 DCFR hat der Gewährleistungsgläubiger einen Schadensersatzanspruch für die durch nicht vertragsgemäße Leistung verursachten Schäden. Wie auch im UN-Kaufrecht94 trifft den Verkäufer im DCFR eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung für die fehlerfreie Beschaffenheit seiner Ware,95 es sei denn die Vertragswidrigkeit ist entschuldigt, Art. III.-3:701 i. V. m. 89 

Siehe oben F. IV. 4. b). Grädler/Köchel in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  347 (357 f.). 91  Siehe oben F. IV. 4. a). 92  Siehe oben F. IV. 1) b). 93  Siehe oben F. IV. 1) b). 94  Zur Regelung im UN-Kaufrecht siehe oben E. V. 95  von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S.  916; Dauner-Lieb/Quecke in: R. Schulze u. a. (Hrsg.), Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, S.  135 (145); U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (710, 741). 90 

IV.  Rechtsbehelfe des Letztverkäufers

217

Art. III.-3:104 DCFR.96 Eine Ausnahme von dieser strengen Haftungsregel ist lediglich für den nicht gewerblichen Verkauf durch Privatpersonen vorgesehen, Art. IV.A.-4:202 DCFR. Allerdings steht auch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß Art. III.-3:202 Abs.  2 DCFR unter dem Vorbehalt der Einräumung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung. Der Letztverkäufer muss seinem Lieferanten, wenn dieser sich auf sein Nacherfüllungsrecht beruft, also zunächst eine angemessene Frist zur Nacherfüllung einräumen, bevor er von diesem Schadensersatz für die mangelhafte Leistung fordern kann. Ungeachtet der Nacherfüllung kann der Letztverkäufer einen Ersatz des Schadens verlangen, der bereits durch die ursprüngliche Schlechtleistung entstanden ist und durch die Nacherfüllung nicht wieder entfällt, Art. III.-3:204 Abs.  3 DCFR. Schließlich ermöglicht es Art. III.-3:706 DCFR dem Gewährleistungsgläubiger Schadensersatz und Rücktritt zu kombinieren. aa)  Ersatzfähige Schäden Nach Art. III.-3:701 Abs.  3 DCFR sollen sowohl der immaterielle als auch der materielle Schaden ersatzfähig sein. Im Bereich des materiellen Schadens folgen die Bestimmungen des DCFR dabei im Wesentlichen den Regeln des UN-Kaufrechts und enthalten nur kleinere Modifikationen und Ergänzungen.97 Aus Art. III.-3:702 DCFR ergibt sich, dass der Schadensersatz grundsätzlich in Geld zu leisten ist und sich nach dem Erfüllungsinteresse richtet.98 Der Gewährleistungsschuldner kann also verlangen so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Das bedeutet, dass – wie auch im UN-Kaufrecht99 – der entgangene Gewinn ebenfalls erfasst ist, dies stellt Art. III.-3:702 S.  2 DCFR ausdrücklich klar. bb)  Beschränkung der Schadensersatzpflicht (1)  „Foreseeability“, Art. III.-3:703 DCFR Art. III.-3:703 DCFR ist der sogenannten Contemplation Rule des Art.  74 CISG nachempfunden, der seinerseits auf das anglo-amerikanische Recht und Art.  1150 Code civil zurückgeht.100 Die Vorschrift dient dazu die in Art. III.3:701 DCFR normierte verschuldensunabhängige Garantiehaftung zu beschrän96 

Dazu sogleich F. IV. 5) a) bb) (2). U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (730). 98  von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S.  923 f. 99  Zu Art.  74 CISG siehe oben E. V. 1. 100  Siehe oben E. V. 2. a); vgl. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S.  929. 97 

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F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

ken. Der Gewährleistungsschuldner hat danach nur für die Schäden zu haften, die für ihn bei Vertragsschluss als wahrscheinliche Folge der Schlechtleistung vorhersehbar waren oder die er hätte vorhersehen können. Für den Verkäufer müssen dabei Schadenseintritt und -umfang vorhersehbar sein, nicht hingegen die Vertragsverletzung als solche.101 Im Gegensatz zu Art.  74 CISG, der nur verlangt, dass der Gewährleistungsschuldner den Schaden bei Vertragsschluss als „mögliche Folge“ vorhersehen konnte, verlangt Art. III.-3:701 DCFR hingegen, dass der Schaden als „wahrscheinliche Folge“ („likely result“) für den Schuldner vorhersehbar war. Der Wortlaut wurde offensichtlich enger gefasst, um den begrenzenden Effekt der Vorhersehbarkeit weiter zu verstärken.102 Bezogen auf die Regresssituation ergibt sich jedoch trotz der stärkeren Einschränkung kein anderes Ergebnis als im Rahmen des UN-Kaufrechts, denn für einen Lieferanten, der seine Waren an einen Letztverkäufer liefert, ist bereits bei Vertragsschluss vorherzusehen, dass es im Falle der Mangelhaftigkeit der Ware zu einem Schaden kommen kann. Auch die Tatsache, dass dem Letztverkäufer, der vom Verbraucher aufgrund der Mangelhaftigkeit der Ware in Anspruch genommen wird, Kosten für die Gewährleistung gegenüber dem Verbraucher entstehen, ist als wahrscheinliche Folge der Schlechtleistung für den Lieferanten bei Vertragsschluss absehbar. (2)  „Excuse due to an impediment“, Art. III.-3:104 DCFR Eine weitere haftungsbegrenzende Bestimmung findet sich in Art. III.-3:104 DCFR, nach dem sowohl der Nacherfüllungsanspruch wie auch der Schadensersatzanspruch des Gewährleistungsgläubigers ausgeschlossen sind, wenn die vertragsgemäße Leistung an einem Umstand scheitert, für den der Schuldner „entschuldigt“ („excused“) ist. Nicht zu verwechseln ist diese Norm allerdings mit dem Verschuldensprinzip des deutschen Rechts, bei dem es um eine Haftung des Schuldners für Vorsatz oder Fahrlässigkeit geht, vielmehr stellt Art. III.-3:104 DCFR einen Entlastungsgrund für eine Art „höhere Gewalt“ dar.103 Die Entlastungsmöglichkeit des Art. III.-3:104 Abs.  1 DCFR ist ebenfalls einer Regelung des UN-Kaufrechts nachempfunden, nämlich Art.  79 Abs.  1 CISG.104 So kann sich der Gewährleistungsschuldner nur dann entlasten, wenn die 101 

von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S.  923 f. U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (731) mit Fn.  117. 103  von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S.  788; U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (734); dagegen halten es Dauner-Lieb/Quecke in: R. Schulze u. a. (Hrsg.), Der akademische Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, S.  134 (144 f.) nicht für fernliegend, „excused“ im Sinne von §  280 Abs.  1 BGB als Ausdruck des Verschuldensprinzips mit Beweislastumkehr zu interpretieren. 104  von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S.  788; U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (741). 102 

IV.  Rechtsbehelfe des Letztverkäufers

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Schlechtleistung auf einem Grund beruht, der außerhalb seiner Kontrolle liegt und wenn von ihm vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden. Weiterhin darf der Gewährleistungsschuldner die Schlechtleistung nicht bereits bei Vertragsschluss in Betracht gezogen haben, Art. III.-3:104 Abs.  2 DCFR. Grundsätzlich ist die Haftungsbegrenzung des Art. III.-3:104 DCFR auch auf die Lieferung vertragswidriger Waren anzuwenden. Allerdings müssen für den Schuldner unbeherrschbare Umstände zu der Vertragswidrigkeit geführt haben, allein der Umstand, dass der Lieferant seinerseits vertragswidrige Ware geliefert bekommen hat, ist also nicht ausreichend.105 Daraus folgt, dass der Lieferant gegenüber dem Letztverkäufer in der Regel ohne Entlastungsmöglichkeit für die Vertragsmäßigkeit der Ware einzustehen hat. Art. III.-3:104 DCFR greift nämlich nur dann ein, wenn tatsächlich Fälle höherer Gewalt gegeben sind, der Lieferant also tatsächlich keinen Einfluss auf die Mangelhaftigkeit der Sache hatte. b)  Nach Artt.  159 ff. GEKR Hinsichtlich des Schadensersatzes verweist Art.  106 Abs.  1 lit.  e GEKR (Art.  108 Abs.  1 lit.  e FSt) auf die Artt.  159 ff. GEKR (Artt.  163 ff. FSt). Diese stellen eine nahezu wortgleiche Adaption der Schadensersatzregelungen des DCFR dar. Auch das GEKR normiert also eine verschuldensunabhängige Haftung des Lieferanten im Falle der Vertragswidrigkeit der Ware.106 Wie bei allen sekundären Gewährleistungsrechten muss der Letztverkäufer seinem Lieferanten, sofern sich dieser auf sein Heilungsrecht beruft, zunächst einen angemessenen Zeitraum zur Heilung einräumen, bevor er Schadensersatz von ihm verlangen kann.107 Nach der in Art.  2 lit.  c GEKR-VO (Art.  2 Abs.  12 FSt) enthaltenen Schadensdefinition sind sowohl materielle wie auch immaterielle Schäden umfasst. Auch die Normen, die dazu dienen, den Umfang der Haftung zu begrenzen, sind fast unverändert aus dem DCFR übernommen. So hat der Gewährleistungsschuldner nach Art.  161 GEKR (Art.  165 FSt) nur solche Schäden zu ersetzen, die für ihn bei Vertragsschluss als wahrscheinliche Folge des Mangels vorhersehbar waren oder die er hätte vorhersehen können.108 Ebenfalls in das 105  Vgl die Ausführungen zu Art.  79 Abs.  1 CISG, siehe oben E. V. 2. b); U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (741). 106  Kieninger in: Schulte-Nölke u. a. (Hrsg.), Optionales europäisches Kaufrecht, S.  205 (209); Remien in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  503 (506); zur Feasibility Study Graf von Westphalen in: BB 2011, Die erste Seite, Nr.  22. 107  Siehe oben F. IV. 1. b). 108  Siehe oben F. IV. 5. a) bb) (1).

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F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

GEKR übernommen109 wurde die Entlastungsmöglichkeit für „höhere Gewalt“, nach der der Gewährleistungsschuldner immer dann nicht in Anspruch genommen werden kann, wenn die Vertragswidrigkeit auf einer Ursache beruht, die außerhalb seines Einflussbereichs liegt und die er vernünftigerweise nicht erwarten konnte.110 Entscheidend ist hier die Frage, ob die „Rebwachs“-Entscheidung des BGH111 zu Art.  79 CISG auf Art.  88 GEKR übertragbar ist. Gegen die Übertragbarkeit spricht Art.  4 Abs.  1 GEKR, nach dem das GEKR autonom und im Einklang mit dem ihm zugrunde liegenden Zielen auszulegen ist.112 Andererseits gilt es auch zu berücksichtigen, dass das GEKR mit dem UN-Kaufrecht eng verbunden ist113, da das UN-Kaufrecht neben dem DCFR114 eine der Quellen bei der Erstellung des GEKR war.115 Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass die Ansicht, nach der Art.  79 CISG nur auf solche Umstände anwendbar ist, die außerhalb des Einflussbereichs des Verkäufers und seiner Zulieferer liegen, als nahezu herrschend angesehen werden kann.116 Daher ist es überzeugender, die in Literatur und Rechtsprechung zu Art.  79 CISG vertretene Ansicht auch auf Art.  88 GEKR zu übertragen.117

V.  Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit 1.  Nach Artt. IV.A.-4:301, 302 i. V. m. Art. III.-3:107 DCFR Auch der DCFR enthält für Geschäfte zwischen Kaufleuten spezielle Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten, Artt. IV.A.-4:301, 302 i. V. m. Art. III.-3:107 DCFR. So hat der Käufer die Ware bei einem Handelskauf nach Erhalt zu prüfen und etwaige Mängel innerhalb einer angemessenen Zeit anzuzeigen. Diese 109 

Art.  88 Abs.  1 GEKR (Art.  91 Abs.  1 FSt). Siehe oben F. IV. 5. a) bb) (2). 111  BGHZ 141, 129; siehe oben E. V. 2. b). 112  Faust in: Remien u. a. (Hrsg.), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, S.  161 (179); derselbe in: Schulte-Nölke u. a. (Hrsg.), Optionales europäisches Kaufrecht, S.  251 (266 f.). 113  Zoll in: Schulze (Hrsg.), CESL Commentary, Art.  88, Rn.  9. 114  Auch der Regelung des Art. III.-3:104 DCFR liegt die Art.  79 CISG zugrunde; vgl. U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (741). 115  Staudenmayer, GEKR Textausgabe, S. XIV. 116  P. Huber in: Münch Komm, Art.  79 CISG, Rn.  17; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  79 CISG, Rn.  25 f.; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  79 CISG, Rn.  5; Schwenzer in: Schlechtriem/Schwenzer, CISG, Art.  79, Rn.  26. 117  Remien in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches Europäisches Kaufrecht, S.  503 (506); Zoll in: Schulze (Hrsg.), CESL Commentary, Art.  88, Rn.  9; wohl auch: Kieninger in: Schulze-Nölke u. a. (Hrsg.), Optionales europäisches Kaufrecht, S.  205 (211); in Bezug auf Art. III.-3:104 DCFR U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (741). 110 

V.  Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit

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angemessene Zeit beginnt gemäß Art. III.-3:107 Abs.  2 DCFR zu laufen, wenn der Käufer den Sachmangel entdeckt hat oder hätte entdecken müssen. Dabei ergibt sich der Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer den Mangel hätte entdecken müssen, aus der in Art. IV.A.-4:301 Abs.  1 DCFR geregelten Untersuchungsobliegenheit, nach der der Käufer die Ware so schnell untersuchen soll, wie es ihm unter den gegebenen Umständen zumutbar ist. Für erkennbare Mängel bedeutet dies, dass die Rügefrist ab dem Zeitpunkt läuft, zu dem die Untersuchung hätte durchgeführt werden sollen.118 Welche Zeit dabei als angemessen zu betrachten ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei die Art der Sache und die Art des Mangels sowie die Handelsbräuche zwischen den Vertragsparteien zu berücksichtigen sind.119 Als Anhaltspunkt für die Bestimmung der Angemessenheit kann hier Art.  39 Abs.  1 CISG120 herangezogen werden, bei dem eine Rügefrist von bis zu einem Monat als angemessen angesehen wird.121 Sofern sich der Mangel allerdings erst später zeigt, beginnt die Rügefrist, wenn der Käufer den Mangel entdeckt hat oder hätte entdecken müssen, Art. III.-3:107 Abs.  2 DCFR. Unterlässt der Käufer hingegen die rechtzeitige Anzeige der Mängel, so verliert er sein Recht, sich gegenüber seinem Lieferanten auf diese Mängel zu berufen. Darüber hinaus enthält Art. IV.A.-4:302 Abs.  2 DCFR122 eine absolute Ausschlussfrist, nach der der Käufer sein Recht, sich auf den Sachmangel zu berufen jedenfalls verliert, wenn er diesen nicht innerhalb von zwei Jahren ab Übergabe der Sache rügt. Diese Vorschrift wird vor allem bei versteckten Mängeln relevant. Sie dient dazu, dem Verkäufer nach Ablauf der zwei Jahre Rechtssicherheit zu geben.123 Die Ausschlussfrist greift indes nicht ein, wenn sie auf Tatsachen beruht, die der Verkäufer bei Vertragsschluss kannte oder unter normalen Umständen hätte kennen müssen, Artt. IV.A.-4:302 Abs.  1, 304 DCFR. Ebenso gilt die Ausschlussfrist gemäß Art. IV.A.-4:302 Abs.  4 DCFR nicht für Rechtsmängel. Funktional entspricht die Ausschlussfrist dem §  438 BGB, denn zwischen Unternehmern erlangt die in Buch III Kapitel 7 DCFR enthaltene Verjährungsfrist praktisch keine Bedeutung mehr.124 118  Dauner-Lieb/Quecke in: R. Schulze u. a. (Hrsg.), Der akademische Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, S.  136 (146). 119  von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S.  1349. 120  Zu Art.  39 Abs.  1 CISG vgl. oben E. VI. 1. 121  Schwenzer in: 7 EJLR (2005), 353 (358 ff.); dieselbe in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  39, Rn.  17. 122  Zu Art.  39 Abs.  2 CISG, der diese Norm stark beeinflusst hat vgl. oben E. VI. 2. 123  von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S.  1354. 124  Dauner-Lieb/Quecke in: R. Schulze u. a. (Hrsg.), Der akademische Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, S.  136 (146).

222

F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

Durch die beschriebene Untersuchungs- und Rügeobliegenheit besteht für den Letztverkäufer wiederum die Gefahr, in eine Regressfalle zu geraten und zwar sowohl wenn man annimmt, dass der DCFR zu einem optionalen Instrument weiterentwickelt wird, als auch wenn man annimmt, dass der DCFR irgendwann zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch weiterentwickelt wird. Unterstellt man also der DCFR würde zu einem optionalen Instrument fortentwickelt und käme nur zwischen dem Letztverkäufer und seinem Lieferanten zur Anwendung, wohingegen zwischen dem Letztverkäufer und dem Verbraucher das jeweilige nationale Recht zur Anwendung käme, so könnte der Letztverkäufer seine Gewährleistungsrechte nur innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung gegenüber seinem Lieferanten geltend machen. Der Verbraucher kann seine Gewährleistungsrechte hingegen innerhalb von zwei Jahren nach Erhalt der Sache geltend machen. Bezieht man nun gewisse Lagerzeiten der Ware beim Letztverkäufer und die Tatsache, dass der Verbraucher die Gewährleistung nicht zwingend unmittelbar nach der Entdeckung des Mangels geltend machen muss mit ein, so ist eine Vielzahl von Fällen denkbar, in denen der Letztverkäufer erst nach Ablauf der in Art. IV.A.-4:302 Abs.  2 DCFR enthaltenen zweijährigen Ausschlussfrist vom Verbraucher in Anspruch genommen wird und seinerseits somit keine Möglichkeit des Rückgriffs mehr hätte. Sollte es dem Letztverkäufer gelingen, seine Rückgriffsrechte noch vor Ablauf der Ausschlussfrist geltend zu machen, so besteht die Gefahr einer Regressfalle für seinen Lieferanten und die übrigen vorgeschalteten Glieder der Regresskette. Zu einem vergleichbaren Problem würde es allerdings auch dann kommen, wenn man annimmt, dass der DCFR zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch weiterentwickelt würde und folglich sowohl zwischen Letztverkäufer und Lieferant als auch zwischen Letztverkäufer und Verbraucher zur Anwendung käme. In diesem Fall bestünde zwischen Lieferant und Letztverkäufer erneut die zweijährige Ausschlussfrist des Art. IV.A.-4:302 Abs.  2 DCFR, wohingegen das Rücktrittsrecht des Verbrauchers aufgrund des Fehlens einer entsprechenden Verjährungsvorschrift gar nicht verjähren würde, sofern der Sachmangel eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt.125 Die beschriebenen Probleme sind dem Fehlen besonderer Rückgriffsnormen im DCFR – besonders dem Fehlen einer Ablaufhemmung – geschuldet.

2.  Nach Artt.  121, 122 GEKR Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit zwischen Kaufleuten ist im GEKR in Artt.  121, 122 GEKR (Artt.  123, 124 FSt) geregelt. Da sich die Kommission 125 

U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (729).

VI. Verjährung

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jedoch im Wesentlichen darauf beschränkt hat, die im DCFR vorgeschlagenen Normen in das GEKR zu übernehmen, genügt insoweit ein Verweis auf die Ausführungen zur Untersuchungs- und Rügeobliegenheit im DCFR.126 Im Gegensatz zu den Regelungen im DCFR (Art. IV.A.-4:301 Abs.  1 DCFR) und in der Feasibility Study (Art.  123 Abs.  1 FSt) enthält Art.  121 Abs.  1 GEKR eine Höchstfrist von 14 Tagen127 für die Untersuchung und spricht nicht nur von einer „so kurzen Frist, wie es angemessen ist“.

VI. Verjährung 1.  Im Draft Common Frame of Reference Die Verjährung ist in Buch III Kapitel 7 des DCFR geregelt. Allerdings unterliegen gemäß Art. III.-7:101 DCFR nur Ansprüche („a right to performance of an obligation is subject to prescription“) der Verjährung. Sonstige Rechte, wie das Recht zur Vertragsaufhebung oder die Minderung, unterliegen dagegen nicht der Verjährung,128 da eine dem §  218 BGB vergleichbare Vorschrift im DCFR nicht vorgesehen ist.129 Für die Ansprüche auf Nacherfüllung und Schadensersatz gilt die allgemeine dreijährige Verjährungsfrist ab Entstehung des Anspruchs, Artt. III.-7:201 ff. DCFR. Der Fristlauf ist gemäß Art. III.-7:301 DCFR jedoch so lange gehemmt, bis der Gläubiger Kenntnis von der Person des Schuldners und den anspruchbegründenden Umständen hat oder hätte haben müssen.130 Ergänzt wird diese Regelung durch eine zehnjährige Verjährungsfrist, die gemäß Art. III.-7:307 DCFR unabhängig von den Hemmungsgründen des Art. III.-7:301 DCFR eintritt.131 Eine mit §  438 BGB vergleichbare Norm, die besondere Verjährungsvorschriften für die kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte enthält, besteht im DCFR nicht. Dies bedeutet, dass die dreijährige Verjährungsfrist erst dann anläuft, wenn der Letztverkäufer vom Verbraucher über das Bestehen des Mangels informiert wird. Auch ohne die Existenz einer mit §  479 BGB vergleichba126 

Siehe oben F. V. 1. Wiese in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  401 (409 f.), der damit argumentiert, dass 14 Tage im Einzelfall nicht ausreichen könnten, wenn etwa aufwendige Prüfverfahren erforderlich sind. 128  von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S.  1140. 129  U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (729). 130  von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, S.  1160 ff.; kritisch: W. Ernst in: Remien (Hrsg.), Verjährungsrecht in Europa, S.  67 (77 f.); derselbe zitiert von Schulla/Schröder in: ZEuP 2010, 696 (697); Patti in: ZEuP 2010, 58 (63 f.). 131  von Bar/Cilve (Hrsg.), DCFR Full Edition, S.  1186 f.; Patti in: ZEuP 2010, 58 (64 ff.). 127 Kritisch

224

F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

ren Vorschrift zur Ablaufhemmung hätte der Letztverkäufer somit die Möglichkeit, seine Gewährleistungsrechte gegenüber dem Lieferanten bis zu drei Jahre nach der Mangelanzeige durch den Verbraucher geltend zu machen. Allerdings greift zwischen Unternehmern die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit der Artt. IV.A.-4:301, 302 i. V. m. Art. III.-107 DCFR ein, die eine Ausschlussfrist von zwei Jahren für die Gewährleistungsansprüche vorsieht.132 Dies bedeutet, dass der Letztverkäufer seine Gewährleistungsrechte trotz der kenntnisabhängigen Verjährungsvorschrift des Art. III.-7:301 DCFR nur innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung der Sache gegenüber seinem Lieferanten geltend machen kann. Dies gilt auch hinsichtlich der Vertragsaufhebung und der Minderung, bei denen dem Letztverkäufer zwar nicht die Verjährung seiner Rechte droht, die er aber aufgrund der Ausschlussfrist des Art. IV.A.-4:302 Abs.  2 DCFR nur innerhalb von zwei Jahren nach Erhalt der Sache geltend machen kann.133

2.  Im GEKR Das Verjährungsrecht findet sich in Teil VIII, Kapitel 18 des GEKR (Teil VIII, Kapitel 19 der Feasibility Study). Allerdings enthält das GEKR, wie auch der DCFR, keine speziellen kaufrechtlichen Verjährungsvorschriften. Sowohl für die Primär-, als auch für die Sekundäransprüche aus einem Kaufvertrag gilt somit gemäß Artt.  178 ff. GEKR (Artt.  181 ff. FSt) eine einheitliche Verjährungsfrist. Dabei ist gemäß Art.  179 GEKR (Art.  182 FSt) zwischen einer kurzen zweijährigen134 Verjährungsfrist und einer langen zehnjährigen Verjährungsfrist zu unterscheiden. Die kurze zweijährige Verjährungsfrist beginnt zu laufen, wenn der Letztverkäufer von dem Mangel, der ihn zur Ausübung seiner Gewährleistungsrechte berechtigt, Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, Art.  180 Abs.  1 GEKR (Art.  183 Abs.  1 FSt). Die lange zehnjährige Verjährungsfrist beginnt dagegen bereits mit dem Gefahrübergang der mangelhaften Sache auf den Letztverkäufer, Art.  180 Abs.  2 GEKR (Art.  183 Abs.  2 FSt). Die Fristen laufen somit parallel.135 Eine mit §  438 BGB vergleichbare Vorschrift, die eine eigenständige Verjährungsregelung für die Gewährleistungsrechte enthält, kennt auch das GEKR nicht. Diese kenntnisabhängige Verjährung hat zur Folge, dass der Letztverkäufer auch ohne die Existenz einer mit §  479 BGB vergleichbaren Ablaufhemmung die Möglichkeit hat, seine Gewähr132 

Siehe oben F. V. 1. W. Ernst in: Remien (Hrsg.), Verjährungsrecht in Europa, S.  67 (76). 134  In der Feasibility Study war noch eine dreijährige Verjährungsfrist vorgesehen, vgl. Art.  182 FSt. 135  Faust in: Remien u. a. (Hrsg.), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, S.  161 (185). 133 

VII.  Verteilung der Beweislast

225

leistungsrechte bis zu zwei Jahre nach der Mangelanzeige durch den Verbraucher gegenüber seinem Lieferanten geltend zu machen. Diese sehr großzügige Verjährungsregelung wird bei Verträgen zwischen zwei Unternehmern allerdings durch die im Rahmen der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit geregelte Ausschlussfrist des Art.  122 Abs.  2 GEKR (Art.  124 Abs.  3 FSt) auf zwei Jahre ab Lieferung begrenzt.136 Zwar findet sich im GEKR ebenfalls keine mit §  218 BGB vergleichbare Vorschrift, allerdings fallen sonstige Rechtsbehelfe, wie die Vertragsaufhebung und die Minderung unter den Begriff der „etwaige[n] Nebenrechte“ in Art.  178 GEKR (Art.  181 FSt).137 Dafür spricht auch Art.  185 Abs.  1 GEKR (Art.  188 Abs.  1 FSt), nach dem der Gläubiger nach Ablauf der Verjährungsfrist alle ihm wegen Nichterfüllung zustehenden Abhilfen, mit Ausnahme des Rechts seine Leistung zurückzuhalten, verliert.138 Jedoch kann der Letztverkäufer diese Rechtsbehelfe aufgrund der Ausschlussfrist des Art.  122 Abs.  2 GEKR (Art.  124 Abs.  3 FSt) ebenfalls nur innerhalb von zwei Jahren nach Erhalt der Ware geltend machen. Nach Ablauf der zwei Jahre ist dem Letztverkäufer ein Regress gegenüber seinem Lieferanten daher nicht mehr möglich.

VII.  Verteilung der Beweislast 1.  Im Draft Common Frame of Reference Auch im DCFR gilt der Grundsatz, dass jede Partei die für sie günstigen Tatsachen beweisen muss. Demnach trägt der Letztverkäufer die Beweislast dafür, dass die Kaufsache, die er von seinem Lieferanten erhalten hat, bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war. Dies gilt freilich nicht, wenn die Vertragswidrigkeit bereits zum Zeitpunkt der Lieferung festgestellt wird. In diesem Fall hat der Lieferant die Vertragsgemäßheit der Ware zu beweisen. Für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs normiert Art. IV.A.-2:308 DCFR indes eine Beweislastumkehr, nach der vermutet wird, dass ein Sachmangel, der sich innerhalb der ersten sechs Monate nach Gefahrübergang zeigt, bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat. Damit entspricht Art. IV.A.-2:308 Abs.  2 DCFR 136 

Siehe oben F. V. 2. Ayad/Schnell in: BB 2012, 1487 (1494); Faust in: Schulte-Nölke u. a. (Hrsg.), Optionales Europäisches Kaufrecht, S.  251 (263); M. Müller in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  529 (531); derselbe in: GPR 2012, 11 (12); derselbe in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), GEKR, Art.  178, Rn.  5; Zöchling-Jud in: Wendehorst-Zöchling-Jud (Hrsg.), Am Vorabend eines GEKR, S.  253 (256). 138  M. Müller in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches europäisches Kaufrecht, S.  529 (531); derselbe in: GPR 2012,11 (12). 137 

226

F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

der Regelung des Art.  5 Abs.  3 KaufRL, nur die in der KaufRL vorangestellte Formulierung „bis zum Beweis des Gegenteils“ fehlt. Es ist jedoch anzunehmen, dass auch die in Art. IV.A.-2:308 Abs.  2 DCFR enthaltene Vermutung widerleglich ist.139 Allerdings fehlt es an einer Norm, nach der sich auch der Letztverkäufer auf diese Beweislastumkehr berufen kann, wenn er innerhalb der ersten sechs Monate von dem Verbraucher wegen eines Sachmangels in Anspruch genommen wurde. Dem Letztverkäufer wird dadurch eine doppelte Beweislast aufgebürdet. Problematisch ist dies für den Letztverkäufer immer dann, wenn er von dem Verbraucher in Anspruch genommen wird, weil es ihm nicht gelingt, die Vermutung des Art. IV.A.-2:308 Abs.  2 DCFR zu widerlegen, es ihm gegenüber seinem Lieferanten aber auch nicht gelingt, zu beweisen, dass der Sachmangel tatsächlich schon beim Gefahrübergang auf ihn vorlag. Der Letztverkäufer hätte also die für ihn negativen Folgen des Verbraucherschutzes allein zu tragen ohne selbst bei seinem Lieferanten Rückgriff nehmen zu können.

2.  Im GEKR Eine spezielle Regelung zur Verteilung der Beweislast zwischen Unternehmern sucht man im GEKR ebenso vergeblich wie im DCFR.140 Zwar enthält auch das GEKR mit Art.  105 Abs.  2 GEKR (Art.  107 Abs.  2 FSt) eine Norm zur Beweislastumkehr, allerdings gilt diese nur für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs. Aufgrund des entgegenstehenden Wortlauts der Norm kommt auch eine analoge Anwendung auf die Vertragsbeziehungen zwischen dem Letztverkäufer und seinem Lieferanten nicht in Betracht.141 Die soeben im Rahmen des DCFR beschriebene Gefahr142 besteht für den Letztverkäufer also auch nach dem GEKR.

VIII. Abdingbarkeit 1.  Im Draft Common Frame of Reference Im Allgemeinen sollen die im DCFR enthaltenen Bestimmungen dispositiv sein, sofern nicht im Einzelfall etwas anderes bestimmt ist, Art. II.-1:102 Abs.  2

So zur gleichlautenden Norm im GEKR Remien in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Einheitliches Europäisches Kaufrecht, S.  307 (324). 140  Dies bemängelt auch Remien in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), GEKR, Art.  105, Rn.  4. 141  Remien in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), GEKR, Art.  105, Rn.  4 hält eine großzügige Auslegung für gewagt, aber ratsam. 142  Siehe oben F. V. 2. 139 

VIII. Abdingbarkeit

227

DCFR. Im Bereich des Kaufrechts sind jedoch einige Ausnahmen von diesem Prinzip vorgesehen. So gibt es zum einen eine spezielle Kontrolle für Abweichungen vom dispositiven Recht, die im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelt sind, Artt. II.-9:401 ff. DCFR. Nach Art. II.-9:408 Abs.  1 DCFR finden unlautere Vertragsklauseln („unfair terms“) zwischen den Vertragsparteien keine Anwendung. Wobei sich der Maßstab dafür, was als „unfair“ anzusehen ist, danach richtet, ob der Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Art. II.-9:403 DCFR), zwei Verbrauchern (Art. II.-9:404 DCFR) oder zwei Unternehmern (Art. II.-9:405 DCFR) geschlossen wird. Insgesamt ähnelt die Klauselkontrolle des DCFR in ihrer Konzeption dem deutschen AGB-Recht der §§  305 ff. BGB.143 Darüber hinaus dürfen Vereinbarungen zur Abbedingung oder Beschränkung der Gewährleistungsrechte des Verbrauchers nur in Kenntnis des Mangels getroffen werden. Vor Kenntnis des Mangels darf zum Nacheil des Verbrauchers weder in Bezug auf den Haftungstatbestand noch in Bezug auf die Haftungsfolgen von den gesetzlichen Bestimmungen abgewichen werden, Art. IV.A.-2:309 DCFR. Damit geht der DCFR noch über das Verbraucherschutzniveau der KaufRL, die zumindest eine Disposition über Schadensersatzansprüche des Käufers vor Kenntnis des Sachmangels ermöglichte, hinaus.144 Allerdings ist diese Vorschrift nur im Falle eines Vertragsschlusses zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher anwendbar. Eine analoge Anwendung auf den Regress des Letztverkäufers muss aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Norm ausscheiden. Schließlich sollen nach Art. III.-3:105 Abs.  2 DCFR alle Freizeichnungsklauseln unabhängig davon, ob sie in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind oder individualvertraglich ausgehandelt wurden und unabhängig davon, ob sie zwischen Privaten oder zwischen Unternehmern vereinbart wurden, daraufhin überprüft werden, ob sie nicht den Geboten von Treu und Glauben widersprechen. Eine vergleichbare Regelung enthielten bereits die Lando-Principles in Art.  8:109 PECL. Der DCFR untersagt den Parteien zwar nicht grundsätzlich die Gewährleistungsrechte vertraglich auszuschließen oder zu modifizieren, aber er setzt ihnen durch die Klauselkontrolle und durch die generelle Überprüfung von Freizeichnungsklauseln engere Grenzen als etwa das UN-Kaufrecht.145

U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (710). Vgl. Art.  3 Abs.  2 i. V. m. Art.  7 Abs.  1 KaufRL; U. Huber in: ZEuP 2008, 708 (710). 145  Zur Abdingbarkeit im UN-Kaufrecht, siehen oben E. IX. 143 

144 

228

F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

2.  Im GEKR Das GEKR übernimmt den Grundsatz der Vertragsfreiheit aus dem DCFR.146 Nach Art.  1 Abs.  2 GEKR (Art.  7 Abs.  2 FSt) können die Parteien jederzeit die Regelungen des GEKR ausschließen oder von ihnen abweichen, sofern nicht etwas anderes bestimmt ist. Dies macht deutlich, dass auch das GEKR einige Abweichungen vom Grundsatz der Vertragsfreiheit vorsieht. Zum einen werden Klauseln, die in allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelt sind, nach Art.  79 Abs.  1 GEKR (Art.  77 Abs.  1 FSt) daraufhin überprüft, ob sie unfaire Vertragsbestimmungen („unfair terms“) enthalten. Sollte dies der Fall sein, so finden diese Regelungen zwischen den Parteien keine Anwendung. Wie auch im DCFR richtet sich die Frage, was als „unfair“ anzusehen ist, nach den an dem Vertrag beteiligten Parteien. Bei einem Vertrag zwischen einen Unternehmer und einen Verbraucher (Art.  82 ff. GEKR [Artt.  80 ff. FSt]) gilt somit ein strikterer Maßstab als bei einem Vertrag, an dem nur Unternehmer beteiligt sind (Art.  86 GEKR [Art.  85 FSt]).147 Zwischen zwei Unternehmern sind Vertragsklausen nur dann als „unfair“ anzusehen, wenn sie Teil von nicht individuell ausgehandelten Vertragsbestimmungen (Art.  7 GEKR) sind und so beschaffen sind, dass ihre Verwendung unter Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben und des redlichen Geschäftsverkehrs gröblich von der guten Handelspraxis abweichen, Art.  86 Abs.  1 GEKR. Zum anderen können auch frei ausgehandelte Vertragsbestimmungen Gegenstand einer Inhaltskontrolle werden.148 Dies gilt jedoch nur für Verträge, an denen ein Verbraucher beteiligt ist. Eine generelle Inhaltskontrolle von Vertragsbestimmungen, die die Gewährleistungsrechte betreffen, wie dies noch im DCFR vorgesehen war,149 enthält das GEKR hingegen nicht. Das GEKR unterstellt also nur die im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffenen Vereinbarungen zwischen Lieferant und Letztverkäufer einer Klauselkontrolle. Individualvertraglich können zwei Unternehmer hingegen bis zur Grenze der Arglist150 auch Vereinbarungen treffen, die die Gewährleistungsrechte einer Partei beschränken oder sogar ausschließen. Insbesondere 146 

Siehe oben F. VII. 1. Für den Verbrauchsgüterkauf stellt Art.  83 GEKR (Art.  81 FSt) zunächst eine Art Generalklausel voran, während Art.  84 GEKR (Art.  83 FSt) eine (schwarze) Liste mit Klauselverboten ohne Wertungsmöglichkeit und Art.  85 GEKR (Art.  84 FSt) eine (graue) Liste mit Klauselverboten mit Wertungsmöglichkeit enthält. Dies ist vergleichbar mit der Systematik der §§  307 ff. BGB. 148  Graf von Westphalen in: BB 2011, Die erste Seite, Nr.  22. 149  Vgl. Art. III.-3:105 DCFR Siehe oben F. VIII. 1. 150  Art.  49 GEKR (Art.  46 FSt). 147 

IX.  Zusammenfassung und Vergleich

229

kann der in Art.  109 Abs.  2, 4 GEKR enthaltene Vorrang der Heilung, der zwischen Unternehmern gilt, auf diese Weise abbedungen werden.151

IX.  Zusammenfassung und Vergleich Die Regressmöglichkeiten des Letztverkäufers, der vom Verbraucher in Anspruch genommen wurde, oder eines anderen Glieds der Absatzkette, das von seinem Abnehmer in Anspruch genommen wurde, sind nach dem DCFR bzw. dem GEKR deutlich schlechter als nach dem BGB oder einer anderen mitgliedstaatlichen Rechtsordnung, die eine, zur Umsetzung von Art.  4 KaufRL geschaffene, Regressregelung enthält. Um dies zu verdeutlichen sollen hier die wesentlichen Unterschiede kurz erörtert werden. Einer der wesentlichen Unterschiede ist der generelle Vorrang der Nacherfüllung bzw. Heilung bei Verträgen zwischen Unternehmern, wonach der Letztverkäufer seinem Lieferanten im Falle eines Mangels der Kaufsache sowohl im DCFR als auch im GEKR eine angemessene Frist zur Nacherfüllung einräumen muss, wenn sich dieser auf sein Recht nachzuerfüllen beruft.152 Dies gilt selbst dann, wenn der Letztverkäufer bereits von dem Verbraucher in Anspruch genommen wurde.153 Erst nach Ablauf dieser Frist kann sich der Letztverkäufer auf die sekundären Rechtsbehelfe berufen. Verläuft die Nacherfüllung des Lieferanten jedoch erfolgreich, so ist der Letztverkäufer darauf angewiesen, einen Abnehmer für die Sache zu finden, um somit einen Ausgleich für den ursprünglichen Gewährleistungsfall zu erhalten. Nach der hier vertretenen Ansicht154 kann sich der Letztverkäufer, der bereits gegenüber dem Verbraucher Gewähr geleistet hat, zumindest im Rahmen des DCFR auf Art. III.-3:203 lit.  d DCFR berufen, um nicht der Gefahr einer Regressfalle ausgesetzt zu sein. Im Rahmen des GEKR ist dies allerdings nicht möglich, da es an einem mit Art. -3:203 lit.  d DCFR vergleichbaren Auffangtatbestand fehlt. Allerdings besteht für den Letztverkäufer sowohl im DCFR (Art. III.-3:204 Abs.  3 DCFR) als auch im GEKR (Art.  109 Abs.  7 GEKR) die Möglichkeit die Verluste, die ihm trotz der ordnungsmäßen Nacherfüllung durch den Lieferanten entstanden sind, als Schadensersatz geltend zu machen, sofern der Lieferant nicht nach Art. III.151  Schopper in: Wendehorst/Zöchling-Jud (Hrsg.), Am Vorabend eines GEKR, S.  107 (127). 152  Siehe oben F. IV. 1. b). 153  Eine mit §  478 Abs.  1 BGB vergleichbare Regelung, die das Fristsetzungserfordernis entfallen lässt, wenn der Letztverkäufer die Sache in Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste, existiert weder im DCFR noch im GEKR. 154  Siehe oben F. IV. 1. b).

230

F.  Der Unternehmerregress nach dem DCFR und dem GEKR

3:104 DCFR bzw. Art.  88 GEKR befreit ist, weil er den Mangel nicht zu vertreten hat. Dadurch steht der Letztverkäufer auch im Rahmen des DCFR und des GEKR wirtschaftlich nicht schlechter als bei Anwendung der Regressregeln des BGB. In gleicher Weise kann der Letztverkäufer auch die Ansprüche, die ihm im Zuge der Nacherfüllung gegenüber dem Verbraucher entstanden sind, als Schadensersatz gegenüber seinem Lieferanten gelten machen.155 Als nachteilig für den Regressgläubiger erweist sich hingegen sowohl im DCFR als auch im GEKR die Frage der Beweislast. Zwar existieren in beiden Regelungswerken Vorschriften zur Beweislastumkehr, allerdings sind diese nur zu Gunsten von Verbrauchern anwendbar.156 Eine mit §  478 Abs.  3 BGB vergleichbare Regelung, durch die die Beweislastumkehr innerhalb der Regresskette auch zwischen Unternehmern zur Anwendung kommt, existiert in beiden Regelungswerken nicht. Die Verjährungsregelungen in DCFR und im GEKR sind für den Letztverkäufer indes dem ersten Anschein nach vorteilhaft, denn im DCFR ist die dreijährige Verjährung so lange gehemmt, bis der Letztverkäufer von dem Mangel Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Das GEKR kennt ebenfalls eine kenntnisabhängige Verjährung, jedoch ist die zweijährige Verjährungsfrist nach Art.  180 Abs.  1 GEKR (Art.  183 Abs.  1 FSt) nicht nur gehemmt, sondern beginnt überhaupt erst zu laufen, wenn der Letztverkäufer Kenntnis von dem Mangel erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Aufgrund der absoluten Ausschlussfrist, nach der es nur innerhalb der ersten zwei Jahre nach Gefahrübergang der Sache möglich ist, sich gegenüber seinem Lieferanten auf einen Sachmangel zu berufen,157 kann der Letztverkäufer von dieser Regelung jedoch nicht profitieren. Da weder im DCFR noch im GEKR eine mit §  479 Abs.  2 BGB vergleichbare Ablaufhemmung geregelt ist, kann bereits für den Letztverkäufer die Gefahr einer Regressfalle bestehen. Für die übrigen Glieder der Lieferkette ist die Gefahr in eine Regressfalle zu geraten umso höher, je weiter sie vom Verbraucher entfernt sind. Denn die Ausschlussfrist beginnt jeweils mit der Übergabe der Sache durch den eigenen Lieferanten. Wenn die Kaufsache bei jedem Verkäufer der Lieferkette vor dem Weiterverkauf eine gewisse Zeit gelagert wird und der Verbraucher den Mangel nicht unverzüglich nach dessen Entdeckung anzeigt, so ist es durchaus realistisch, dass die Grenze von zwei Jahren überschritten wird und ein Rückgriff an der Ausschlussfrist scheitert. 155  Nach Art. III.-3:701 DCFR bzw. Art.  159 GEKR trifft den Lieferanten eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung für die Mangelfreiheit der Kaufsache, vgl. F.IV. 5. 156  Art. IV.A.-2:308 DCFR, bzw. Art.  105 Abs.  2 GEKR. 157  Artt. IV.A.-4:301, 302 i. V. m. Art. III.-3:107 DCFR, bzw. Artt.  121, 122 GEKR.

IX.  Zusammenfassung und Vergleich

231

Schließlich ermöglichen es der DCFR und das GEKR dem Lieferanten in erheblich weiterem Umfang, die Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers vertraglich abzubedingen, als im BGB. Zwar sehen sowohl der DCFR158 als auch das GEKR159 eine Klauselkontrolle auch bei allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verträgen zwischen zwei Unternehmen vor, allerdings ist der Prüfungsmaßstab im Vergleich zur Klauselkontrolle bei Verträgen, an denen Verbraucher beteiligt sind, deutlich eingeschränkt. Zudem sieht der DCFR auch bei individualvertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschlüssen zwischen zwei Unternehmern eine Überprüfung hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Treu und Glauben vor. Das Erfordernis eines gleichwertigen Ausgleichs – wie er von §  478 Abs.  4 S.  1 BGB gefordert wird – findet sich indes weder im DCFR noch im GEKR. Der vertragliche Gewährleistungsausschluss zwischen Unternehmern unterliegt im DCFR und im GEKR also strengeren Regeln als im UN-Kaufrecht, bleibt allerdings hinter den Anforderungen des BGB zurück. Ein Verstoß gegen die Vorgaben des Art.  4 KaufRL ist darin dennoch nicht zu sehen, da das Erfordernis eines gleichwertigen Ausgleichs lediglich auf der überschießenden Richtlinienumsetzung des deutschen Gesetzgebers beruht und nicht auf den Vorgaben der Richtlinie selbst.160 Richtete sich der Rückgriff also nach dem DCFR oder dem GEKR, so bestünde für den Regressgläubiger die Gefahr, in eine Regressfalle zu geraten, da es keinerlei Vorschriften zum Unternehmerregress gibt. Zwar wird das Fehlen einer Regelung zum Aufwendungsersatz durch die in DCFR und GEKR enthaltenen Regelungen über einen verschuldensunabhängigen Schadensersatz ausgeglichen, so dass für den Regressgläubiger keine Nachteile entstehen, aber die Gefahr einer Regressfalle bleibt aufgrund des Fehlens von Vorschriften zur Beweislastumkehr und zur Ablaufhemmung dennoch bestehen. Zudem können die Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers bei Anwendung des DCFR oder des GEKR deutlich weitreichender eingeschränkt werden als im BGB.

158 

Siehe oben F. VIII. 1. Siehe oben F. VIII. 2. 160  Siehe oben C. III. 4. a) bb). 159 

G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht I.  Allgemeines (Problembeschreibung) In Anbetracht der strengen Umsetzung des Art.  4 KaufRL in das deutsche Recht, ist das Anliegen deutscher Unternehmer, zumindest bei grenzüberschreitendem Handelsverkehr die Regelungen der §§  478, 479 BGB zum Unternehmerregress nicht zur Anwendung kommen zu lassen und somit nicht in eine Regressfalle zu geraten, durchaus nachvollziehbar. Deshalb gilt es zunächst zu untersuchen, wie das Verhältnis der KaufRL zum Wiener UN-Kaufrecht gestaltet ist. Zu beachten ist allerdings, dass das CISG und die Regressvorschriften der §§  478, 479 BGB dabei auf einer Stufe stehen, da das UN-Kaufrecht im Rahmen seines völkerrechtlichen Anwendungsbereichs unmittelbar anwendbares deutsches Recht ist.1 Im Anschluss daran gilt es zu untersuchen, wie es sich verhält, wenn die Anwendung des CISG vertraglich ausgeschlossen wurde oder der Vertragspartner seinen Sitz in einem Land hat, das dem UN-Kaufrecht noch nicht beigetreten ist. Hier ist zu prüfen, ob ein Eingreifen der Regelungen zum Unternehmerregress über die Artt.  6 und 9 Rom I-VO möglich ist. Bei dieser Betrachtung scheint eine Differenzierung zwischen Import und Export von Waren am sinnvollsten. Zunächst gilt es jedoch, das allgemeine Verhältnis der Kaufrechtsrichtlinie zum Wiener UN-Kaufrecht grundsätzlich zu beleuchten.

II.  Verhältnis der KaufRL zum UN-Kaufrecht Zu klären ist also, wie sich die KaufRL auf die Anwendbarkeit des CISG auswirkt. Denn hier kollidiert der in Art.  1 Abs.  1 lit a CISG enthaltene Anwen1  Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Vor Art.  1, Rn.  11, 15; P. Huber in: Münch Komm, Vor Art.  1 CISG, Rn.  1; Mittmann, S.  36; Rudolph, Kaufrecht, Einleitung, Rn.  10; Schillo in: IHR 2003, 257 (257 f.); Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  60.

234

G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

dungsbefehl mit dem in Art.  4 Abs.  3 EUV i. V. m. Art.  288 Abs.  3 AEUV.2 Dabei ist zunächst eine Auflösung der Kollisionslage anhand einer Interpretation nach Sinn und Zweck der Regelung zu prüfen. Im Anschluss erfolgt ein Lösungsversuch über die Heranziehung des Spezialitätsgrundsatzes, sowie des lex posterior-Grundsatzes. Zu prüfen ist ebenso, ob es sich bei der KaufRL um eine völkerrechtliche Vereinbarung i. S. d. Art.  90 CISG handelt oder ob die Mitgliedstaaten zur Abgabe einer Erklärung i. S. d. Art.  94 CISG verpflichtet sind.

1.  Interpretation nach Sinn und Zweck der Regelungen Fraglich ist, ob Sinn und Zweck des UN-Kaufrechts und der KaufRL dazu beitragen können die Frage des Vorrangs zu entscheiden. Ziel des Wiener UN-Kaufrechts ist die Vereinheitlichung des internationalen Kaufrechts.3 Daraus könnte zu schließen sein, dass von den Vertragsstaaten später erlassenes Kaufrecht als nachrangig behandelt werden muss, damit die vom UN-Kaufrecht beabsichtigte Vereinheitlichung nicht gefährdet wird.4 Allerdings könnte man auch argumentieren, dass die Wirkung der Richtlinie nicht beeinträchtigt werden dürfe und daher dem auf der KaufRL beruhenden mitgliedstaatlichen Recht der Vorrang eingeräumt werden müsse.5 Eine Entscheidung über den Vorrang vermag eine solche Betrachtung jedoch letztlich nicht zu treffen.

2.  Entscheidung anhand des Spezialitätsgrundsatzes Ein Rangverhältnis lässt sich allerdings vielleicht anhand des Grundsatzes der Spezialität erkennen. Spezialität in diesem Sinne ist immer dann gegeben, wenn der Tatbestand der spezielleren Norm alle Merkmale der allgemeineren umfasst und noch mindestens ein zusätzliches Merkmal enthält.6 Dies muss ebenso, wie im Verhältnis zweier Normen, auch für das Verhältnis ganzer Regelungswerke entsprechend gelten.7 Vorliegend ist jedoch keine Spezialität gegeben, da das UN-Kaufrecht sich lediglich mit Handelsbeziehungen zwischen Unternehmern beschäftigt und Verbraucherkäufe ausdrücklich (vgl. Art.  2 lit.  a CISG) vom Re2  So bereits zum EGV, Janssen in: EuLF 2003, 181 (182); Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Einl. CISG, Rn.  47; Schauer in: Harrer u. a. (Hrsg.), FS Honsell, S.  261 (276 f.); Sendmeyer, S.  295. 3  Vgl. Präambel des CISG; Evans in: Bianca/Bonell (Hrsg.), International Sales Law, Preamble, Bem. 2.2; Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Präambel CISG, Rn.  5; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Präambel CISG, Rn.  1. 4  Janssen in: EuLF 2003, 181 (182). 5  Janssen in: EuLF 2003, 181 (182). 6  Larenz, Methodenlehre, S.  267. 7  Wartenberg, S.  22.

II.  Verhältnis der KaufRL zum UN-Kaufrecht

235

gelungsbereich ausschließt. Die KaufRL wird ihrerseits durch Art.  1 Abs.  1 S.  2 KaufRL auf Verbrauchsgüterkauf beschränkt. Eine Überschneidung zwischen UN-Kaufrecht und der KaufRL ist daher nur in zwei Konstellationen möglich. Zum einen findet das UN-Kaufrecht ausnahmsweise auch dann Anwendung auf einen Verbraucherkauf, wenn der Verkäufer bei Vertragsschluss weder wusste noch wissen musste, dass die Ware zum privaten Gebrauch vorgesehen ist, Art.  2 lit.  a CISG. Somit kann es zu einer Überschneidung zwischen KaufRL und UN-Kaufrecht kommen.8 Zu der zweiten Überschneidung der Anwendungsbereiche kann es durch Art.  4 KaufRL kommen, der, wie gesehen, im Rahmen des KaufRL eine Sonderrolle einnimmt und in das Verhältnis zwischen Unternehmern eingreift. Trotz dieser Überschneidungen kann von der Spezialität einer der beiden Regelungswerke nicht ausgegangen werden, da auch keines der Regelungswerke Merkmale umfasst, die in dem anderen nicht enthalten sind.9

3.  Heranziehung des lex posterior-Grundsatzes Ein mögliches Rangverhältnis könnte sich jedoch bei Anwendung des lex posterior-Grundsatzes ergeben. Diesem Grundsatz folgend geht das jüngere Gesetz dem älteren vor, da angenommen wird, dass der Gesetzgeber bei Erlass einer neuen Norm den Willen hat, eine entgegenstehende alte Norm aufzuheben.10 Dabei ist zu beachten, dass es sich bei dem lex posterior-Grundsatz nur um eine Auslegungsregel handelt, die allerdings keine zwingenden Ergebnisse liefert.11 Bei Anwendung auf das Verhältnis der KaufRL zum UN-Kaufrecht würde man innerhalb Europas verschiedene Ergebnisse erhalten. Dies ist der Tatsache geschuldet, dass noch nicht alle EU-Staaten12 das UN-Kaufrecht ratifiziert, jedoch bereits die KaufRL umgesetzt haben. Träte einer dieser Staaten in den nächsten Jungemeyer, S.  49 f.; Meyer in: Rasmussen-Bonne u. a. (Hrsg.), Liber Amicorum Hay, S.  297 (305 f.); Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  83. 9  So auch Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (88); Janssen in: EULF 2003, 181 (182); derselbe in: VuR 1999, 324 (325 f.); Mittmann, S.  45; Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Art.  1 KaufRL, Rn.  29; Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  21. A.A. Herber in: IHR 2004, 89 (93), der die Regelungen des CISG als lex specialis ansieht; Schurr in: ZfRV 1999, 222 (225), der die aufgrund der KaufRL erlassenen Vorschriften als lex specialis ansieht. 10  Larenz, Methodenlehre, S.  266 f. 11  Larenz, Methodenlehre, S.  268. 12  Inzwischen sind alle EU-Staaten außer Großbritannien, Irland, Malta und Portugal dem UN-Kaufrecht beigetreten, vgl. Liste der Vertragsstaaten, abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: 18.4.2017). 8 

236

G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

Jahren dem UN-Kaufrecht bei, so wäre dies nach dem lex posterior-Grundsatz, im Gegensatz zu der Situation in den Staaten, die die Richtlinie nach dem Beitritt zum UN-Kaufrecht umgesetzt haben, vorrangig anzuwenden.13 Analog dazu würde sich eine ähnliche Problematik stellen, sollte es zu der Aufnahme der fünf offiziellen Beitrittskandidaten Island, ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien, Montenegro, Serbien und Türkei kommen.14 Denn Island, die ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien, Montenegro und Serbien sind dem UN-Kaufrecht bereits beigetreten, in der Türkei wurde das UN-Kaufrecht am 7. Juli 2010 ratifiziert und ist zum 1. August 2011 in Kraft getreten.15 Nach einem Beitritt zur EU wären diese Länder verpflichtet, die KaufRL in nationales Recht umzusetzen. Die Folge der Anwendung des lex posterior-Grundsatzes wäre somit eine nachhaltige Rechtszersplitterung innerhalb der Europäischen Union.16 Eine Anwendung des lex posterior-Grundsatzes führt somit ebenso zu keinem befriedigenden Ergebnis.17

4.  Anwendbarkeit der Regressvorschriften neben dem UN-Kaufrechts aufgrund von Art.  4 S.  2 lit a CISG Möglicherweise könnte das UN-Kaufrecht dem Unternehmerregress gemäß Art.  4. S.  2 lit.  a CISG den Vorrang gewähren. Wenn der Unternehmerregress also die Gültigkeit des Vertrages oder einzelner Vertragsbestimmungen betreffen würde, wäre nicht das UN-Kaufrecht, sondern das durch das IPR berufene nationale Vertragsstatut anwendbar. Grundsätzlich ist der Unternehmerregress im Rahmen des Art.  4 KaufRL jedoch dispositiv ausgestaltet und betrifft daher nicht die Gültigkeit des Vertrages.18 Soweit der Unternehmerregress in einer nationalen Rechtsordung faktisch zwingend ausgestaltet ist (vgl. §  478 Abs.  4 13  Janssen in: EuLF 2003, 181 (183); derselbe in: VuR 1999, 324 (326); Sendmeyer, S.  298 f.; Wartenberg, S.  23. 14  Vgl. Liste der offiziellen Beitrittskandidaten, abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: 18.4.2017). 15 Vgl. Liste der Vertragsstaaten des UN-Kaufrechts, abrufbar unter: (zuletzt abgerufen am: 18.4.2017). 16  Janssen in: EuLF, 2003, 181 (183); derselbe in: VuR 1999, 324 (326); Mankowski in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  90 CISG, Rn.  8; Sendmeyer, S.  298; Wartenberg, S.  23. A.A. Daun in: JuS 1997, 811 (813), der die Ansicht vertritt, dass das CISG als neueres Gesetz ältere Vorschriften des nationalen Rechts, die zur Umsetzung verbraucherschützender Richtlinien dienen, verdrängt. 17  Im Ergebnis so auch: Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (88 f.); Janssen in: VuR 1999, 324 (326); Mittmann, S.  46. 18  Siehe oben B. I. 3. b) dd).

II.  Verhältnis der KaufRL zum UN-Kaufrecht

237

BGB), ist diese zwar geeignet die Gültigkeit abweichender vertraglicher Abreden zu betreffen, führt jedoch nicht zur Ungültigkeit des Kaufvertrages. Zudem kann Art.  4 KaufRL auch deshalb nicht zur Unanwendbarkeit des UN-Kaufrechts führen, da dieses nicht als vertragliche Abrede von Art.  4 KaufRL abweicht, sondern als Gesetzesrecht.19 Dem Unternehmerregress wird also durch Art.  4 S.  2 lit.  a CISG kein Vorrang gewährt.20

5.  Vorrangige Anwendung als völkerrechtliche Vereinbarung i. S. d. Art.  90 CISG Der Anwendung des UN-Kaufrechts könnte allerdings Art.  90 CISG entgegenstehen, der völkerrechtlichen Übereinkünften Vorrang einräumt, sofern beide Parteien in Staaten niedergelassen sind, in denen das CISG gilt. Fraglich ist allerdings, ob EG-Richtlinien als völkerrechtliche Übereinkünfte im Sinne der Richtlinie zu qualifizieren sind. Um dies entscheiden zu können, muss aber zuerst geklärt werden, was unter völkerrechtlichen Übereinkünften zu verstehen ist. In der ursprünglichen Fassung des UN-Kaufrechtsübereinkommens war in Art.  90 CISG noch der Wortlaut „over conventions“ enthalten, dieser wurde jedoch in Wien auf Antrag der UdSSR durch „over any international agreement“ ersetzt.21 Der Wortlaut der deutschen Übersetzung, die von „völkerrechtlichen Übereinkünften“ spricht, ist daher etwas zu eng gewählt.22 Die offizielle Textfassung Österreichs und der Schweiz ist dagegen zutreffender, sie spricht von „internationalen Vereinbarungen“. Darunter sind nicht nur internationale Übereinkommen im engeren Sinne zu verstehen, sondern auch solche internationalen Vereinbarungen, die völkerrechtlichen Verträgen gleichen, aber in Bezug auf Abschluss und Art und Weise der innerstaatlichen Inkraftsetzung Unterschiede zeigen.23 Internationale Vereinbarungen i. S. d. Art.  90 CISG sind dabei alle zwischen Staaten geschlossenen multi- oder auch bilateralen Vereinbarungen.24 Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (89). auch Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (89); Janssen in: VuR 1999, 324 (325); H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (135); Piltz in: IHR 2002, 2 (5). 21  Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  90 CISG, Rn.  2; Mankowski in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art. 90 CISG, Rn.  1; Mittmann, S.  38 f.; Schroe­ ter, §  9, Rn.  7. 22  Schroeter, §  9, Rn.  17. A.A. Wartenberg, S.  46, der davon ausgeht, dass ausschließlich völkerrechtliche Übereinkommen in den Anwendungsbereich des Art.  90 CISG fallen. 23  Schroeter, §  9, Rn.  16. 24  Achilles, CISG, Art.  90, Rn.  1; Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  90, Rn.  2; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  90 CISG, Rn.  3; Mankowski in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  90 CISG, Rn.  4. 19 

20  So

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

Für die Auffassung, dass EG-Richtlinien von Art.  90 CISG erfasst werden, lassen sich unterschiedliche Begründungen finden. Eindeutig am weitesten geht dabei die Auffassung, die in allen Rechtsakten der EG völkerrechtliche Übereinkünfte i. S. d. Art.  90 CISG sieht, weil diese von einer supranationalen Organisation für ihre Mitgliedstaaten bindend erlassen worden seien.25 Nach anderer Ansicht handelt es sich bei den EG-Richtlinien selbst zwar nicht um völkerrechtliche Abkommen i. S. d. Art.  90 CISG, wohl aber beim EG-Vertrag, der die Kompetenz zum Erlass von Richtlinien enthält.26 Bei der Verpflichtung zur Umsetzung der EG-Richtlinie, so die Argumentation weiter, handele es sich um eine völkerrechtliche Pflicht, vergleichbar mit den Pflichten, die aus einem internationalen Übereinkommen resultieren, daraus wird die Pflicht zur Berücksichtigung des Richtlinienrechts im Rahmen des Art.  90 CISG abgeleitet.27 Es gilt allerdings zu bedenken, dass EG-Richtlinien nur eine Rechtsangleichung und keine Vereinheitlichung zum Ziel haben und den Mitgliedstaaten daher oftmals ein Umsetzungsermessen einräumen, so dass durchaus Rechtsunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen bleiben können. Dieser Gesichtspunkt könnte gegen die Einordnung als internationale Vereinbarung sprechen.28 Fraglich ist jedoch, ob dieses Argument allein ausreichend ist, denn mittels internationalem Übereinkommen vereinbarte Rechtsvereinheitlichungsbemühungen können zu den gleichen Ergebnissen führen, wie eine bloße Richtlinie.29 Exemplarisch lässt sich aus dem Bereich der Kaufrechtsvereinheitlichung das EKG30 anführen, das unstreitig von Art.  90 CISG erfasst würde, läge nicht in Gestalt des Art.  99 Abs.  6 CISG eine Spezialnorm vor.31 Anhand des Kriteriums der Rechtsunterschiede in verschiedenen Mitgliedstaaten 25  Corvaglia, CISG, S.  17 f.; Daun in: JuS 1997, 811 (813); Mankowski in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  90, CISG, Rn.  8; wohl auch Remien in: Kieninger/Remien (Hrsg.), Privat- und Wirtschaftsrecht, S.  171 (178); Siehr in: Honsell, UN-Kaufrecht (1. Aufl. 1997), Art.  90, Rn.  7. 26  Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  90, Rn.  4; Herber in: Schwenzer/ Hager (Hrsg.), FS Schlechtriem, 207 (220 f.); Schillo in: IHR 2003, 257 (267). 27  Herber in: Schwenzer/Hager (Hrsg.), FS Schlechtriem, 207 (220 f.); derselbe in: MDR 1993, 105 (106 f.); Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  90, Rn.  4. A.A. Witz in: Witz u. a. (Hrsg.), Art.  90 CISG, Rn.  3; Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  90, Rn.  3. 28  Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  90 CISG, Rn.  4; Janssen in: EuLF 2003, 181 (184); jetzt auch Herber in: IHR 2004, 89 (92). 29  Schroeter, §  9, Rn.  30. 30  Bei der Umsetzung des einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher Sachen gab es aufgrund der inhaltlich weitreichenden Vorbehaltsmöglichkeiten große Unterschiede zwischen der Anwendung in Großbritannien und Deutschland; Vgl. BGHZ 96, 313 (318 f.). 31  Kindler in: RIW 1988, 776 (780 f.).

II.  Verhältnis der KaufRL zum UN-Kaufrecht

239

lässt sich keine klare Abgrenzung zwischen Rechtsvereinheitlichung und Rechtsangleichung treffen.32 Richtlinien sind nach Maßgabe des Art.  288 Abs.  3 AEUV lediglich Instrumente, die das zu erreichende Ziel vorgeben sollen. Festzuhalten bleibt, dass die Umsetzungsunterschiede bei Richtlinien in den Mitgliedstaaten weiter divergieren, als die bei der Umsetzung von Übereinkommen.33 Diese Tatsache spricht eher gegen eine Anwendung. Dies wird besonders deutlich, wenn man versucht der Frage nachzugehen, was bei der Harmonisierung durch EG-Richtlinien die internationale Vereinbarung i. S. d. Art.  90 CISG sein soll: Die Richtlinie selbst oder die aufgrund der Richtlinie erfolgte Umsetzung?34 Eine andere Beurteilung könnte eventuell gerechtfertigt sein, sofern es sich um vollharmonisierende Richtlinien handelt. Die KaufRL indes stellt keine solche vollharmonisierende Richtlinie dar. Besondere Probleme würden sich zudem ergeben, wenn die Richtlinie durch einen Mitgliedstaat gar nicht umgesetzt wird, weil das geltende nationale Recht die Anforderungen der Richtlinie bereits erfüllt, in diesem Fall wären die Vorschriften nicht aufgrund der jeweiligen Richtlinie erlassen worden.35 Aus dem Gesagten wird deutlich, dass eine Anwendung des Art.  90 CISG auf EG-Richtlinien den Rahmen der Regelung sprengen würde.36 Ein weiterer gewichtiger Grund, der gegen eine Anwendung des Art.  90 CISG auf EG-Richtlinien spricht, ist, dass diese von einer supranationalen Organisation erlassen werden, die jedoch selbst nicht an das CISG gebunden ist.37 EG-Richtlinien sind demnach keine internationalen Vereinbarungen i. S. d. Art.  90 CISG.38 Es könnte jedoch eine analoge Anwendung des Art.  90 CISG auf EG-Richtlinien möglich sein. Dafür bedarf es zunächst einer planwidrigen Regelungslücke.39 An einer solchen fehlt es hier bereits, da es den Vertragsstaaten im Rahmen des Art.  94 CISG möglich ist, das im Rahmen einer EG-Richtlinie vereinheitlichte Recht durch die Abgabe einer Erklärung vorrangig zur Anwendung

Kropholler, Internationales Einheitsrecht, S.  19; Schroeter, §  9, Rn.  30. Nettesheim in: Randelzhofer (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Grabitz, S.  447 (450); Stürner in: BB 2006, 2029 (2033). 34  Saf, Interplay Between Conventions, Anm.  2.4.3. 35  Schroeter, §  9, Rn.  31. 36  So auch Schroeter, §  9, Rn.  31. 37  Schroeter, §  9, Rn.  33. 38  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (89 f.); Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), Art.  90, Rn.  3; M. Köhler, S.  151 f.; Mittmann, S.  37 ff.; Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  819; Sendmeyer, S.  299 f.; dieselbe in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (156); Stürner in: BB 2006, 2029 (2033). 39  Raisch, Juristische Methoden, S.  159. 32  33 

240

G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

zu bringen.40 Mit dem Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke scheidet eine analoge Anwendung des Art.  90 CISG auf EG-Richtlinien aus. Sekundäres Gemeinschaftsrecht in Form von EG-Richtlinien geht dem UN-Kaufrecht somit weder bei direkter noch bei analoger Anwendung des Art.  90 CISG vor.41

6.  Nichtanwendung des UN-Kaufrechts durch Erklärung i. S. d. Art.  94 CISG Da eine Anwendung des Art.  90 CISG somit nicht in Frage kommt, gilt es zu klären, ob die KaufRL der Regelung des Art.  94 CISG unterfällt. Art.  94 CISG erlaubt es den Mitgliedstaaten des UN-Kaufrechts, jederzeit eine Erklärung abzugeben, nach der Teile oder auch das ganze CISG für nicht anwendbar erklärt werden, wenn sie gleiche oder einander sehr nahekommende Rechtsvorschriften für Gegenstände, die den Regelungsbereich des CISG betreffen, erlassen haben.42 Die Aufnahme dieser Vorschrift erfolgte auf Wunsch der skandinavischen Länder, die ihr Kaufrecht weitgehend einander angeglichen haben. Dieser Tatsache verdankt sie auch ihre Bezeichnung als „Skandinavienklausel“.43 Ob Art.  94 CISG jedoch auch auf EG-Richtlinien anwendbar ist, ist, speziell in der neueren Literatur, höchst umstritten. So wird gegen eine Anwendung der Relationsnorm des Art.  94 CISG vorgebracht, dass die „gleichen oder einander sehr nahe kommenden Rechtsvorschriften“, von denen Art.  94 CISG spricht, andere als die auf Richtlinien beruhenden Vorschriften seien, weshalb den EU Staaten eine Erklärung i. S. d. Art.  94 CISG dann nicht zugestanden werden könne, wenn sie das Ziel verfolge, einer Richtlinie Vorrang zu gewähren.44 Als 40  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (90); Herber in: IHR 2004, 89 (92); Janssen in: EuLF 2003, 181 (183); derselbe in: VuR 1999, 324 (327); Mittmann, S.  39; Piltz in: IHR 2002, 2 (4); Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  819; Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (156); Stürner in: BB 2006, 2029 (2033). 41 Im Ergebnis so auch: Achilles, CISG, Art.  90, Rn.  2; Ferrari in: Schlechtriem/ Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  5, Rn.  15, Art.  90, Rn.  3; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  90 CISG, Rn.  4, 10; Sendmeyer, S.  300. 42  Bisher haben nur Dänemark, Finnland, Island, Norwegen und Schweden eine solche Erklärung abgegeben. 43  Calvo Caravaca in: Diez-Picazo y Ponce de Léon (Hrsg.), La Compraventa Internacional de Mercaderias, Art.  94, S.  717; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  94 CISG, Rn.  3; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art.  94 CISG, Rn.  1; Volken in: Schlechtriem, Einheitliches Kaufrecht, S.  81 (89). 44  Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  94, Rn.  5; Saf, Interplay Between Conventions, Anm.  2.4.3. A.A. Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  90

II.  Verhältnis der KaufRL zum UN-Kaufrecht

241

Begründung wird dabei die Entstehungsgeschichte der Norm angeführt.45 Diese Begründung ist indes nicht besonders tragfähig, denn dass bei der Schaffung des UN-Kaufrechts im Jahre 1980 noch nicht an eine Rechtsangleichung durch Sekundäres Gemeinschaftsrecht gedacht wurde,46 kann kein Argument gegen die Einbeziehung von Richtlinien sein. Denn die erste EG-Richtlinie mit grenz­ über­ schreitendem kaufrechtlichem Regelungsgehalt, die ProdukthaftungsRichtlinie, wurde erst 1985 erlassen.47 Ebenso ist eine Einbeziehung von Richtlinien vom Wortlaut her nicht ausgeschlossen. Dieser umfasst sogar vielmehr die Differenzen, die infolge der nationalen Umsetzung von Richtlinien auftreten können, wenn er von „gleichen oder einander sehr nahekommenden Rechtsvorschriften“ spricht.48 Die Anwendung des Art.  94 CISG hätte zugleich einen zweiten Vorteil, denn durch die notwendigerweise abzugebende Erklärung würde allen Vertragsstaaten des CISG verbindlich mitgeteilt, ob und in welcher Hinsicht in Europa andere Regelungen bestehen.49 Darüber hinaus käme dieser Erklärung auch eine „erzieherische Wirkung“ zu, da sich die EU und ihre Mitgliedstaaten der Tatsache, dass sie vom international geltenden Handelsrecht abweichen, bewusst werden.50 Einer der wesentlichsten Gründe für die Anwendung des Art.  94 CISG auch auf EG-Richtlinien sollte die von den Vertragsstaaten selbst abzugebende Erklärung, die die Bestimmungen, denen Vorrang eingeräumt werden soll, nennen muss, sein.51 Denn durch eine solche Nennung entfällt für die Gerichte die schwierige Beurteilung, welche innerstaatliche Norm auf einer Richtlinie beruht und welche nicht.52 Ebenso wird durch die Vorbehaltsmöglichkeit sichergestellt, dass die EU-Staaten, ohne die Rechtssicherheit im internationalen Kaufrecht zu gefährden, ihrer Umsetzungspflicht aus Art.  4 Abs.  3 EUV i. V. m. Art.  288 Abs.  3 AEUV nachkommen können.53 CISG, Rn.  4, Art.  94 CISG, Rn.  1; Herber in: IHR 2004, 89 (93); Rudolph, Kaufrecht, Art.  90 CISG, Rn.  3, Art.  94 CISG, Rn.  5; Stürner in: BB 2006, 2029 (2033). 45  Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  94, Rn.  5. 46  Mittmann, S.  40. 47  So auch Calvo Caravaca in: Diez-Picazo y Ponce de Léon (Hrsg.), La Compraventa Internacional de Mercaderias: Comentario de la Convencion de Viena, Art.  94, S.  717; Schroet­er, §  10, Rn.  12. 48  So auch: Janssen in: EuLF 2003, 181 (184); Herber in: IHR 2004, 89 (92 f.); Mittmann, S.  39 f. 49  Herber in: IHR 2004, 89 (93). 50  Herber in: IHR 2004, 89 (93). 51  Wartenberg, S.  48. 52  Janssen in: VuR 1999, 324 (327). 53  Janssen in: EuLF 2003, 181 (184).

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

Im Ergebnis ist daher der Anwendung von Art.  94 CISG zuzustimmen, allerdings bedarf es dafür der ausdrücklichen Erklärung.54 Diese Erklärung ist jedoch zwingend erforderlich, denn ein Ausschluss des CISG unmittelbar durch die KaufRL wäre nicht systemkonform.55 Die Mitgliedstaaten müssten also z. B. im Rahmen des jeweiligen, aufgrund einer Richtlinie erlassenen, Umsetzungsgesetzes eine Vorbehaltserklärung aufnehmen, nach der diese Vorschriften gegenüber dem UN-Kaufrecht vorrangig sind. Die auf der Umsetzung von Art.  4 KaufRL basierenden mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften sind also solange gegenüber dem CISG nachrangig, wie durch die Mitgliedstaaten keine Vorbehaltserklärung i. S. d. Art.  94 CISG abgegeben wurde.56 Bisher ist eine solche Erklärung in Bezug auf eine Richtlinie jedoch noch nicht abgegeben worden.57 Hier stellt sich die interessante Frage, ob die Mitgliedstaaten aufgrund ihrer Pflicht zur effektiven Umsetzung der Richtlinie unter Umständen sogar verpflichtet sind, einen solchen Vorbehalt i. S. d. Art.  94 CISG zu erklären. In diesem Zusammenhang wird vielfach damit argumentiert, dass das UN-Kaufrecht inzwischen in den meisten EU-Staaten ratifiziert sei und angesichts dessen nicht anzunehmen sei, dass Art.  4 KaufRL internationale Sachverhalte überhaupt erfassen und damit das UN-Kaufrecht verdrängen wolle.58 In diese Richtung deutet auch, dass das CISG ausdrücklich als Vorbild für die KaufRL galt.59 Zudem hat die Kommission in ihrer Mitteilung über ein kohärentes Europäisches Vertragsrecht mehrfach auf das CISG verwiesen und dieses somit quasi zum acquis communautaire gerechnet.60 Eine Pflicht zur Erklärung eines Vor-

auch P. Huber in: Münch Komm, Art.  90 CISG, Rn.  2; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  94 CISG, Rn.  5; Saenger in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.11.2016, Art.  94 CISG, Rn.  1; Schlechtiem/Schrroeter, Internationales UN-Kaufecht, Rn.  819. 55  H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (134). 56  Bittner, S.  83 ff.; Piltz in: AW-Prax 2002, 259 (260 f.); Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  819; Sendmeyer, S.  300. 57  Janssen in: VuR 1999, 324 (327); Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, Rn.  819; Stürner in: BB 2006, 2029 (2033). 58  H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (134); Prinz von Sachsen Gessaphe in: RIW 2001, 721 (734). 59  KOM (1995) 520 endg. = BR-Drs. 696/96, S.  5; Däubler-Gmelin in: NJW 2001, 2281 (2287); Pfeiffer in: Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.), Anwaltskommentar Schuldrecht, Kauf-RL Präambel, Rn.  2; Grundmann in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Einl., Rn.  6; Bitterich in: JR, 2004, 485 (489). 60  KOM (2003), 68 endg.; KOM (2001), 398 endg.; so auch Magnus in Staudinger, BGB-Kommentar, Einl. CISG, Rn.  47; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht (4. Aufl. 2007), Rn.  345a. 54 So

II.  Verhältnis der KaufRL zum UN-Kaufrecht

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behalts i. S. d. Art.  94 CISG kann daher nicht angenommen werden.61 Allerdings könnte eine solche Pflicht im Rahmen der Einführung eines kohärenten europäischen Vertragsrechts eine wichtige Rolle spielen.62

7.  Verletzung der Umsetzungspflicht durch Zurücktreten hinter UN-Kaufrecht Die Tatsache, dass das UN-Kaufrecht in seinem Anwendungsbereich die auf Art.  4 KaufRL basierenden Vorschriften zum Unternehmerregress verdrängt, könnte jedoch eine Verletzung der Umsetzungspflicht der Mitgliedstaaten darstellen. Denn in Art.  7 Abs.  2 KaufRL ist eine sogenannte kollisionsrechtliche Absicherung enthalten, nach der die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, dafür Sorge zu tragen, dass die von ihnen aufgrund der Richtlinie erlassenen Vorschriften nicht durch das Eingreifen einer anderen Rechtsordnung verdrängt werden. Fraglich ist, ob auch der aufgrund von Art.  4 KaufRL geschaffene Unternehmerregress von dieser kollisionsrechtlichen Absicherung erfasst wird. Grundsätzlich greift die in Art.  7 Abs.  2 KaufRL enthaltene kollisionsrechtliche Absicherung nur für solche Vorgaben ein, die der europäische Gesetzgeber zwingend vorschreibt.63 Wie bereits dargestellt, ist Art.  4 KaufRL, der den Unternehmerregress regelt, allerdings dispositiv.64 Damit fällt der Unternehmerregress unabhängig von der konkreten Umsetzung in den einzelnen Mitgliedstaaten nicht in den Anwendungsbereich der kollisionsrechtlichen Absicherung des Art.  7 Abs.  2 KaufRL. Sollten die mitgliedstaatlichen Vorschriften, die den Unternehmerregress regeln, also durch das UN-Kaufrecht verdrängt werden, so liegt darin kein Verstoß gegen die Umsetzungspflicht.65

61  Janssen in: VuR 1999, 324 (327); Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Einl. CISG, Rn.  47; H.-F. Müller in: IHR, 2005, 133 (134). A.A. Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (90). 62  Zu einer solchen Pflicht infolge einer Verordnung (ebenfalls sekundäres Gemeinschaftsrecht), Remien in: Kieninger/Remien (Hrsg.), Privat- und Wirtschaftsrecht, S.  171 (178). 63  Sendmeyer, S.  301; Stijns/Greven in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-KaufrechtsRichtlinie, Art.  7, Rn.  74. 64  Siehe oben B. I. 3. b) dd). 65  So auch Sendmeyer, S.  301 f. A.A. Schillo in: IHR 2003, 257 (267).

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

III.  Import von Waren Beim Import von Waren ist danach zu unterscheiden, ob der Sitz des Lieferanten sich in einem Vertragsstaat des CISG befindet oder nicht.

1.  Eingreifen des UN-Kaufrechts Da nach alledem die Anwendung des UN-Kaufrechts nicht durch die KaufRL bzw. die zu ihrer Umsetzung erlassenen Vorschriften ausgeschlossen wird, findet es bei einem Import von Waren nach Deutschland Anwendung, sofern der Staat, in dem der ausländische Lieferant seine Niederlassung hat, Vertragsstaat ist und es nicht durch die deutschen Regressregeln verdrängt oder vertraglich ausgeschlossen wird.66 a)  §  478 Abs.  4 BGB als vorrangige Gültigkeitsnorm i. S. d. Art.  4 S.  2 lit.  a CISG Das UN-Kaufrecht tritt im Rahmen seines Geltungsumfangs an die Stelle des nationalen Rechts und verdrängt so selbst zwingende Vorschriften des nationalen Rechts.67 Art.  4 S.  2 lit.  a CISG nimmt von diesem Geltungsanspruch jedoch die nationalen Vorschriften aus, die die Gültigkeit des UN-Kaufrechts oder einzelner Vertragsbestimmungen betreffen. Die tatsächliche Reichweite dieser Regelung ist dabei autonom aus der Perspektive des UN-Kaufrechts zu interpretieren,68 da sonst die Gefahr bestünde, dass die angestrebte Rechtsvereinheitlichung gefährdet würde.69 Eine Anwendung nationaler Vorschriften ist etwa dann ausgeschlossen, wenn das CISG auf diesem Gebiet den Parteien eigene Rechtsbehelfe anbietet.70 Fraglich ist also, ob die Vorschrift des §  478 Abs.  4 BGB unter den Gültigkeitsvorbehalt des Art.  4 S.  2 lit.  a CISG fällt. Die Norm steht dabei jedoch nicht im Widerspruch zum UN-Kaufrecht, sondern schränkt lediglich die dort vorgesehene Vertragsfreiheit ein, indem sie festlegt, dass sich der Lieferant nicht auf den Ausschluss des Regresses berufen darf, wenn er seinem Vertragspartner dafür keinen gleichwertigen Ausgleich eingeräumt hat. Entscheidend ist hier die Frage, ob §  478 Abs.  4 BGB überhaupt für grenzüberschreitende Sachverhalte 66 

Zum Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts siehe oben: E. II. Enderlein/Maskow/Strohbach, Internationales Kaufrecht, Art.  6 CISG, Anm.  3.1. 68  Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  4 CISG, Rn.  15; Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  4, Rn.  16. 69  Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  4, Rn.  16; Enderlein u. a. (Hrsg.), Internationales Kaufrecht, Art.  4 CISG, Anm.  5.2. 70  Piltz in: IHR 2002, 2 (4). 67 

III.  Import von Waren

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geschaffen wurde und das deutsche Schutzniveau auch für dem UN-Kaufrecht unterliegende Verträge gelten soll.71 Ansätze für eine solche Vermutung liefern weder der Wortlaut der Vorschrift noch die Gesetzgebungsmaterialien, so dass davon auszugehen ist, dass es dem Gesetzgeber bei der Schaffung der Norm nur um die Regelung rein inländischer Sachverhalte ging.72 Somit bleibt festzuhalten, dass das Umgehungsverbot des §  478 Abs.  4 BGB, trotz der national zwingenden Ausgestaltung, keinerlei Wirkung auf die Gültigkeit von Verträgen entfaltet, die dem UN-Kaufrecht unterfallen. Im Geltungsbereich des UN-Kaufrechts wird §  478 Abs.  4 BGB somit verdrängt.73 b) Folgen Findet also auf einen Vertrag zwischen einem ausländischen Lieferanten und einem deutschen Importeur das UN-Kaufrecht Anwendung, so kann der deutsche Importeur dabei sehr leicht in eine Regressfalle geraten. Dies geschieht, weil der Importeur gegenüber seinen Abnehmern im Inland nach den verschärften Vorgaben der §§  478, 479 BGB, i. V. m. §  437 BGB haftet, während auf das Vertragsverhältnis zwischen ihm und seinem Lieferanten die Haftungsmaßstäbe des UN-Kaufrechts Anwendung finden.74 Wäre der Regressanspruch hingegen, wie etwa in Österreich, abdingbar, so könnte der Importeur das Risiko, in eine Regressfalle zu geraten, deutlich minimieren, indem er in den Verträgen mit seinen Abnehmern einen Regress ebenfalls ausschließt, sofern es sich bei diesen um Unternehmer handelt. Bei der momentanen Rechtslage bleibt dem Importeur nur die Möglichkeit, die Anwendung des UN-Kaufrechts gemäß Art.  6 CISG auszuschließen und ausdrücklich die Geltung des BGB zu vereinbaren, um selbst eine Rückgriffsmöglichkeit gegen seinen Lieferanten zu erhalten. Ob sich ein ausländischer Lieferant jedoch dieser Rückgriffsmöglichkeit aussetzen will und einer Rechtswahl zugunsten des BGB ohne Weiteres zustimmen wird, bleibt fraglich. Ebenso könnte der Importeur versuchen, die Regeln des CISG entsprechend zu modifizieren, um so einen Rückgriff zu ermöglichen oder zumindest eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist zu vereinbaren.75 Hierzu ist indes die H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (135); Piltz in: IHR, 2002, 2 (5). Magnus in: Basedow u. a. (Hrsg.) Liber Amicorum Siehr, 429 (433); H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (135). 73  Im Ergebnis so auch: Piltz in: IHR 2002, 2 (5); H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (135); Janssen in: EuLF 2003, 181 (182), Fn.  13. 74  Das UN-Kaufrecht enthält keinen gleichwertigen Schutz für den Letztverkäufer. Zu den Unterschieden zwischen dem Unternehmerregress im BGB und den Gewährleistungsrechtsbehelfen im UN-Kaufrecht siehe oben E. X. 75  Mustervertrag für die Modifikation des UN-Kaufrechts bei Zwernemann/Sutorius, 71 

72 

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

Zustimmung des Vertragspartners erforderlich. Fraglich ist allerdings, ob eine solche Verlängerung der Zweijahresfrist im Rahmen von AGB möglich ist. Diese Frage ist dabei nach dem jeweiligen Landesrecht zu entscheiden (Art.  4 CISG), das jedoch dem internationalen Charakter des Geschäfts Rechnung tragen muss.76 Auch eine Rechtswahl zugunsten des Rechts eines Drittstaats erscheint möglich. Hier gilt es allerdings vorher genau zu prüfen, welche Vor- und Nachteile dies mit sich bringt.

2.  Eingreifen des Internationalen Privatrechts Wird die Ware jedoch aus einem Staat importiert, der nicht Vertragsstaat des UN-Kaufrechts ist oder wurde die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts von den Parteien ausgeschlossen, so ist es Aufgabe des Internationalen Privatrechts zu entscheiden, welches Recht anwendbar ist.77 Dabei ist es von entscheidender Bedeutung, ob der Unternehmerregress als vertragliches oder außervertragliches Schuldverhältnis zu qualifizieren ist. Sofern die Vorgaben des Art.  4 KaufRL wie in Deutschland oder Österreich durch einen Rückgriff entlang der Vertriebskette, also im Rahmen der jeweiligen Vertragsbeziehungen, umgesetzt werden, ist die jeweilige Umsetzung als vertragliches Schuldverhältnis zu qualifizieren. Demzufolge würde sich das anwendbare Recht nach dem Vertragsstatut richten. Dieses ist seit dem 17. Dezember 2009 nach der Verordnung EG 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) zu bestimmen.78 Sofern ein Mitgliedstaat die Vorgaben des Art.  4 KaufRL nicht durch einen vertraglichen Rückgriffsanspruch entlang der Vertriebskette umgesetzt hat, sondern im Rahmen eines Direktanspruchs79 gegen das verantwortliche Glied S.  51 ff., die eine Verjährungsfrist von drei Jahren ab Eintreffen der Kaufsache am Bestimmungsort und ein Wahlrecht des Letztverkäufers zwischen Nacherfüllung und Nachlieferung vorschlagen. 76  Benicke in: Münch Komm HGB, Art.  39 CISG, Rn.17; Ferrari in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  39 CISG, Rn.  36; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  39 CISG, Rn.  68; Saenger in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.11.2016, Art.  39 CISG, Rn.  14; Westermann in: Münch Komm (6. Aufl. 2012), Art.  39 CISG, Rn.  5 f. 77  Navas Navarro in: IHR 2005, 89 (101), will dagegen auch im Falle des Eingreifens des UN-Kaufrechts eine (gleichzeitige) Berufung auf andere Normen, also auch auf die des Unternehmerregresses, zulassen, sofern deren Tatbestände erfüllt sind. 78  Leible in: Hüßtege/Mansel (Hrsg.), BGB, Art.  1 Rom I-VO, Rn.  10; Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers´ Liability, S.  151 (157 f.). 79  Vgl. die Umsetzungen des Art.  4 KaufRL in Italien (Art.  131 Codice del Consumo [exArt.  1519-quinquies Codice Civile]: „Diritto di regresso. (1) Il venditore finale, quando è

III.  Import von Waren

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der Absatzkette, findet die Rom I-VO jedoch keine Anwendung. Da es bei einem solchen Direktrückgriff an einem Schuldverhältnis zwischen Letztverkäufer und Regressschuldner fehlt, müsste das anwendbare Recht anhand der Verordnung EG 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (Rom II-VO) bestimmt werden. Fraglich ist, ob es sinnvoll ist, es von der jeweiligen mitgliedstaatlichen Umsetzung abhängig zu machen, ob die Rom I-VO oder die Rom II-VO anwendbar ist. Eine ausdrückliche Regelung zur Einordnung des Unternehmerregresses gibt es allerdings weder im Rahmen der Rom I-VO noch in dem der Rom II-VO. Dagegen wurde die culpa in contrahendo, deren Qualifikation bis zum Inkrafttreten der Rom II-VO ebenfalls Schwierigkeiten bereitete, nun ausdrücklich dem Anwendungsbereich der Rom II-VO zugeordnet, Artt.  2 Abs.  1, 12 Rom II-VO.80 Die Probleme bei der Qualifikation des Unternehmerregresses sind hingegen zu speziell, als dass hierzu eine eigene Bestimmung hätte erwartet werden können. Es lässt sich allerdings weder der Rom I-VO81 noch der Rom II-VO82 entnehmen, wie vertragliche von außervertraglichen Schuldverhältnissen abzugrenzen sind. Jedenfalls muss der Begriff des vertraglichen bzw. außervertraglichen Schuldverhältnisses einheitlich und unabhängig von der jeweiligen nationalen Rechtsordnung ausgelegt werden.83 respon­sabile nei confronti del consumatore a causa di un difetto di conformità imputabile ad un’azione o ad un’omissione del produttore, di un precedente venditore della medesima catena contrattuale distributiva o di qualsiasi altro intermediario, ha diritto di regresso, salvo patto contrario o rinuncia, nei confronti del soggetto o dei soggetti responsabili facenti parte della suddetta catena distributiva. (2) Il venditore finale che abbia ottemperato ai rimedi esperiti dal consumatore, può agire, entro un anno dall’esecuzione della prestazione, in regresso nei confronti del soggetto o dei soggetti responsabili per ottenere la reintegrazione di quanto prestato.“) und Spanien (Art.  10 Abs.  4 Ley de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo: „Quien haya respondido frente al consumidor dispondrá del plazo de un año para repetir del responsable de la falta de conformidad. Dicho plazo se computa a partir del momento en que se completó el saneamiento.“). 80  Junker in: Münch Komm, Art.  1 Rom II-VO, Rn.  17 f.; Martiny in: Reithmann/Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Rn.  71; Thorn in: Palandt, Art.  1 Rom II-VO, Rn.  3. 81  Cheshire/North/Fawcett, Private International Law, S.  677 ff.; Hein in: GPR 2007, 54 (54 ff.); Martiny in: Münch Komm, Art.  1 Rom I-VO, Rn.  7; derselbe in: Reithmann/Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Rn.  42, 71; derselbe in: ZEuP 2008, 79 (85); Nordmeier in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap.  37, Rn.  8; Weller/Nordmeier in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, Art.  1 Rom I-VO, Rn.  2. 82  Cheshire/North/Fawcett, Private International Law, S.  777; Junker in: Münch Komm, Art.  1 Rom II-VO, Rn.  14; Weller/Nordmeier in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, Art.  1 Rom II-VO, Rn.  2. 83  Vgl. Erwägungsgrund Nr.  11 Rom II-VO; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  1 Rom I-VO, Rn.  27; Martiny in: Münch Komm, Art.  1 Rom I-VO, Rn.  7; derselbe in:

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

Jedoch enthalten weder der Wortlaut des Art.  4 KaufRL, auf dem der Unternehmerregress beruht, noch die Erwägungsgründe der Richtlinie Anhaltspunkte dafür, ob die zu seiner Umsetzung erlassenen mitgliedstaatlichen Vorschriften als vertraglich oder als außervertraglich zu qualifizieren sind.84 Der Mitteilung der Kommission zur Anwendung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in den Mitgliedstaaten lässt sich vielmehr entnehmen, dass sowohl eine vertragliche als auch eine außervertragliche Ausgestaltung des Unternehmerrückgriffs mit Art.  4 KaufRL vereinbar sind.85 Einen Anhaltspunkt kann unter Umständen die Rechtsprechung des EuGH86 zur Abgrenzung von Art.  5 Nr.  1 und 3 EuGVÜ/EuGVVO (Art.  7 Nr.  1 und 2 EuGVVO n. F.) geben,87 auf die auch die Kommissionsbegründung verweist.88 In einem Verfahren aus dem Jahre 1992 hatte sich der EuGH mit der Frage zu beschäftigen, ob auch dann von vertraglichen Beziehungen i. S. d. Art.  5 Nr.  1 EuGVÜ auszugehen ist, wenn zwischen Kläger und Beklagtem kein Vertrag besteht. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, die französische Firma TMCS mit Sitz in Bonneville/Haute Savoie, hatte bei einer Firma aus der Schweiz zwei Maschinen gekauft, die auf Wunsch der Klägerin je mit einer Absauganlage ausgestattet wurden. Die Absauganlagen wurden von der deutschen Beklagten (Firma Handte Deutschland) hergestellt und von der Firma Handte France, einer Vertriebstochter der deutschen Herstellerfirma mit Sitz in Straßburg, verkauft und installiert. Die Klägerin machte geltend, dass die gesamte Anlage nicht den französischen Gesundheits- und Arbeitssicherheitsbestimmungen entsprächen. Daher verklagte die TMCS an ihrem Gerichtsstand die Firmen Handte Deutschland, Handte France und die schweizerische Lieferfirma. Vor dem EuGH ging es jedoch nur um das Verfahren gegen die Firma Handte Deutschland. TMCS hatte sich dabei auf den Gerichtsstand für vertragliche Ansprüche nach Art.  5 Nr.  1 EuGVÜ berufen. Somit wäre das Gericht am Reithmann/Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Rn.  42; Thorn in: Palandt, Art.  1 Rom II-VO, Rn.  2. 84  So auch in Bezug auf die Frage, ob Art.  4 KaufRL zur Schaffung eines vertraglichen oder eines deliktischen Rückgriffsanspruchs verpflichtet, Bridge in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, S.  201 f. 85  KOM (2007) 210 endg., S.  9. 86  EuGH Rs. C-26/91, Handte / TMCS, Slg. 1992, I-3967; vgl. auch KOM (2003) 427 endg., S.  9. 87  Junker in: Münch Komm, Art.  1 Rom II-VO, Rn.  14, 23; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  1 Rom I-VO, Rn.  29; Schwenzer/Schmidt in: VJ 2009, 109 (118). 88  Vgl. KOM (2003) 427 endg., S.  9; Erwägungsgrund Nr.  7 Rom I-VO sowie Erwägungsgrund Nr.  7 Rom II-VO; Junker in: Münch Komm, Art.  1 Rom II-VO, Rn.  10; Kieninger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  1 Rom I-VO, Rn.  5; Lüttringhaus in: RIW 2008, 193 (199); Martiny in: Münch Komm, Art.  1 Rom I-VO, Rn.  7.

III.  Import von Waren

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Firmensitz der TMCS zuständig gewesen. Hauptsächlich hatte der EuGH also zu klären, ob eine nach französischem Recht zulässige Direktklage (action directe) des Endabnehmers gegen den Hersteller einer Sache als vertraglicher Anspruch i. S. d. Art.  5 Nr.  1 EuGVÜ zu qualifizieren ist, wenn zwischen Hersteller und Endabnehmer keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Der EuGH stellte in seinem Urteil zunächst klar, dass der Begriff „Vertrag oder Ansprüche aus Vertrag“ i. S. d. Art.  5 Nr.  1 EuGVÜ autonom auszulegen sei.89 Auf die ihm zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage antwortete der EuGH, dass sich ein Endabnehmer, der die Kaufsache von einem Zwischenhändler bezogen habe, im Falle der Mangelhaftigkeit gegenüber dem Hersteller nicht auf vertragliche Ansprüche berufen dürfe, da solche in der geschilderten Konstellation zwischen Hersteller und Endabnehmer gerade nicht bestünden.90 Der EuGH teilte die Rechtsauffassungen des Tribunal de grande instance Bonneville und der Cour d’appel Chambéry nicht und sprach sich gegen die vertragsrechtliche Qualifikation der Produzentenhaftung zwischen Endabnehmer und Hersteller, die eine Direktklage vorsieht, aus.91 Für die Qualifikation eines Anspruchs als vertraglich ist das Vorliegen einer „freiwillig eingegangenen Verpflichtung“ einer Partei gegenüber der anderen erforderlich, so die ständige Rechtsprechung des EuGH.92 Überdies verlange es das Ziel des Rechtsschutzes der in der Gemeinschaft ansässigen Personen, dass die Zuständigkeitsregeln so ausgelegt werden, dass ein durchschnittlich informierter Beklagter vernünftigerweise vorhersehen kann, in welchem Staat, außer dem seines Wohnsitzes, er verklagt werden könnte.93 Dies legt eine restriktive Auslegung des Begriffs der vertraglichen Ansprüche nahe. Es ist jedoch fraglich, ob diese Rechtsprechung des EuGH zu Art.  5 Nr.  1 EuGVÜ/EuGVVO (Art.  7 Nr.  1 EuGVVO n. F.) auch auf die Qualifikation des Unternehmerregresses im Rahmen der Rom I-VO bzw. Rom II-VO übertragen werden kann. Nach Martiny ist dies zweifelhaft, da die Abgrenzung der Gerichtsstände nach Art.  5 EuGVÜ/EuGVVO (Art.  7 EuGVVO n. F.) nicht unbedingt mit dem Anwendungsbereich des EVÜ (heute Rom I-VO) gleichzusetzen sei.94 Auch Junker verweist darauf, dass die Rechtsprechung des EuGH nur als 89 

EuGH Rs. C-26/91, Handte / TMCS, Slg. 1992, I-3967, Rn.  10. EuGH Rs. C-26/91, Handte / TMCS, Slg. 1992, I-3967, Rn.  16 f., 20. 91  So auch Peifer in: JZ 1995, 91 (91 f.). 92  EuGH Rs. C-26/91, Handte / TMCS, Slg. 1992, I-3967, Rn.  15; EuGH Rs. C-51/97, Réunion européenne / Spliethoff’s Bevrachtingskantoor BV, Slg. 1998, I-6511, Rn.  17; EuGH Rs. C-334/00, Tacconi / Wagner, Slg. 2002, I-7357, Rn.  23; EuGH Rs. C-265/02, Frahuil AP / Assitalia SpA, Slg. 2004, I-1543, Rn.  22 ff.; EuGH Rs. C-27/02, Petra Engler / Janus Versand GmbH, Slg. 2005, I-481, Rn.  50. 93  EuGH Rs. C-26/91, Handte / TMCS, Slg. 1992, I-3967, Rn.  18. 94  Martiny in: Münch Komm, Art.  1 Rom I-VO, Rn.  13; derselbe in: ZEuP 2008, 79 (83); 90 

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

grobe Richtschnur dienen dürfe, da in diesem Zusammenhang die spezifisch prozessrechtliche Interessenlage zu berücksichtigen sei.95 Zudem sei zu beachten, dass Art.  5 Nr.  3 EuGVÜ/EuGVVO (Art.  7 Nr.  2 EuGVVO n. F.) ausschließlich den Teilbereich der unerlaubten Handlung betreffe, wohingegen die Rom II-VO alle außervertraglichen Schuldverhältnisse erfasse, sofern diese nach Art.  1 Abs.  2 lit.  a-g Rom II-VO nicht vom Anwendungsbereich ausgeschlossen seien.96 Allerdings wird man eine gewisse Indizwirkung des Urteils auch auf die Qualifikation hinsichtlich der Rom I-VO und der Rom II-VO nicht gänzlich verneinen können;97 dies zeigt auch der im Kommissionsvorschlag für die Rom II-VO sowie in den Erwägungsgründen der Rom I-VO und der Rom II-VO enthaltene Hinweis auf die zu Art.  5 Nr.  1, 3 EuGVÜ/EuGVVO erlassenen Urteile.98 Leible und Lehmann sprechen sich dagegen für ein funktionales Verständnis des Begriffs des vertraglichen Schuldverhältnisses aus. Soweit grundlegende Prinzipien der Rom I-VO, insbesondere der Grundsatz der Parteiautonomie, auf einen Sachverhalt passten, solle vom Vorliegen eines vertraglichen Schuldverhältnisses im Sinne der Rom I-VO ausgegangen werden; soweit sie dagegen schon praktisch keine Anwendung finden könnten, solle der Sachverhalt als außervertraglich anzusehen sein.99 Dieses funktionale Verständnis bietet zwar ein Kriterium, um zwischen vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnissen zu unterscheiden, allerdings ist es nur schwer vermittelbar, warum einzelne Schuldverhältnisse, die vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgenommen sind, keine vertraglichen Schuldverhältnisse sein sollen.100 Zudem erscheint es äußerst fragwürdig, den Begriff des vertraglichen Schuldverhältnisses über den Anwendungsbereich der Rom I-VO zu definieren, da dieser gerade durch den Begriff des vertraglichen Schuldverhältnisses begrenzt werden soll.101 zweifelnd auch Leible/Lehmann in: RIW 2008, 528 (529); Pertegás in: Meeusen u. a. (Hrsg.), Enforcement of International Contracts in the EU, S.  175 (176 f.). 95  Junker in: Münch Komm, Art.  1 Rom II-VO, Rn.  23. 96  Junker in: Münch Komm, Art.  1 Rom II-VO, Rn.  23. 97  So auch Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (95 f.); Pertegás in: Meeusen u. a. (Hrsg.), Enforcement of International Contracts in the EU, S.  175 (180 ff.); Wurmnest in: jurisPK-BGB, Art.  1 Rom II-VO, Rn.  34. 98  KOM (2003) 427 endg., S.  9; Erwägungsgrund Nr.  7 Rom I-VO sowie Erwägungsgrund Nr.  7 Rom II-VO; so auch Jungemeyer, S.  192. 99  Matthias Lehmann in: Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein internationales Vertragsrecht für Europa, S.  17 (28 ff.); Leible in: Hüßtege/Mansel (Hrsg.), BGB, Art.  1 Rom I-VO, Rn.  7; Leible/ Lehmann in: RIW 2008, 528 (529). 100  Nordmeier in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap.  37, Rn.  8. 101 So auch Nordmeier in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap.  37, Rn.  8.

III.  Import von Waren

251

Aufgrund der höchst unterschiedlichen Umsetzung des Art.  4 KaufRL in den verschiedenen Mitgliedstaaten scheint eine einheitliche Qualifikation des Unternehmerregresses als vertraglich oder außervertraglich unmöglich. Es gilt daher, beide Alternativen zu untersuchen, also sowohl eine Bestimmung des anwendbaren Rechts nach der Rom I-VO als auch nach der Rom II-VO, entsprechend der jeweiligen mitgliedstaatlichen Umsetzung.102 a)  Anknüpfung nach der Rom I-VO im Falle einer Ausgestaltung des Unternehmerregresses als Kettenrückgriff im Rahmen der Vertragsbeziehungen Zunächst gilt es also, der Frage nachzugehen, welches Recht Anwendung findet, wenn der Unternehmerregress in dem Land, in dem der Lieferant seinen Sitz hat, als Rückgriffsanspruch entlang der Vertragskette ausgestaltet ist. Da die Rückabwicklung also im Rahmen der bestehenden Vertragsverhältnisse stattfindet, kommt in diesem Fall die Rom I-VO zur Anwendung.103 Jeder Vertrag innerhalb der Absatzkette ist dabei gesondert anzuknüpfen. aa)  Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht, Art.  4 Rom I-VO Bezieht der Importeur seine Ware aus einem Land, das dem UN-Kaufrechtsübereinkommen nicht beigetreten ist, so gilt, sofern keine Rechtswahl getroffen wurde, gemäß Art.  4 Abs.  1 lit.  a Rom I-VO das Recht des Staates, in dem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Nach Art.  19 Abs.  1 Rom I-VO ist dies bei Gesellschaften der Ort ihrer Hauptverwaltung. Wird der Vertrag jedoch über eine Zweigniederlassung geschlossen oder ist eine Zweigniederlassung für die Erfüllung des Vertrages verantwortlich, so ist der Ort der Zweigniederlassung maßgeblich, Art.  19 Abs.  2 Rom I-VO. Dies gilt auch für Verträge, deren Parteien in Vertragsstaaten des UN-Kaufrechts ihre Niederlassung haben, aber die Geltung des UN-Kaufrechts ausdrücklich ausgeschlossen haben, wozu ihnen Art.  6 CISG die Möglichkeit gibt. Die Anwendung der §§  478, 479 BGB setzt voraus, dass das Rechtsverhältnis zwischen Lieferant und Importeur nach Art.  3 Abs.  1 Rom I-VO, also aufgrund einer Rechtswahl, autonomem deutschen Kaufrecht unterliegt. Ob der jeweilige Lieferant allerdings einer Rechtswahl zugunsten des BGB zustimmen wird, ist fraglich und wohl eher zu bezweifeln. Der deutsche Unternehmer droht also den Schutz der §§  478, 479 BGB zu verlieren.

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So auch Wurmnest in: jurisPK-BGB, Art.  1 Rom II-VO, Rn.  34. Leible in: Hüßtege/Mansel (Hrsg.), BGB, Art.  1 Rom I-VO, Rn.  10.

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

bb)  Zwingende Anwendung des Gemeinschaftsrechts, Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO Unter Umständen können die Vorschriften des Unternehmerregresses jedoch über Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO zur Anwendung kommen. Mit Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO hat der europäische Gesetzgeber eine gänzlich neue Vorschrift geschaffen, denn das EVÜ enthielt keine vergleichbare Regelung. Nach Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO berührt die Wahl des Rechts eines Drittstaats durch die Parteien nicht die Anwendung zwingenden Gemeinschaftsrecht, sofern es sich um einen reinen Binnenmarktfall mit Bezug zu mehreren Mitgliedstaaten handelt.104 Allerdings ist für die Anwendung des Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO erforderlich, dass mit Ausnahme der Rechtswahl alle Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem oder mehreren Mitgliedstaaten105 belegen sind.106 Rechtsfolge des Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO ist die Anwendung der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, gegebenenfalls in der durch den jeweiligen Forumstaat umgesetzten Form.107 Dabei ging der europäische Gesetzgeber offenbar von der Gleichwertigkeit der gemeinschaftsrechtlichen Transformationsnormen aus.108 Sofern also ein deutsches Gericht zur Entscheidung berufen ist, könnten über Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO also auch die §§  478, 479 BGB zur Anwendung kommen. Dies gilt indes nur, wenn die Vorschriften zum Unternehmerregress zu den zwingenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts i. S. d. Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO zu zählen sind. Von einer zwingenden Bestimmung des Gemeinschaftsrechts kann ausgegangen werden, wenn die betreffende Norm für die gemeinschaftliche Rechtsordnung von grundlegender Bedeutung ist und von ihr nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann.109 Eine solche grundlegende Bedeutung ist zu bejahen, wenn die Norm den Grundfreiheiten dient, einen unverfälschten Wettbewerb im Binnenmarkt schützt und der Sachverhalt einen

104  Zur Entstehungsgeschichte des Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO vgl. R. Wagner in: IPRax 2008, 377 (380). 105  Mitgliedstaaten i. S. d. Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO sind gemäß Art.  1 Abs.  4 S.  2 Rom I-VO alle Mitgliedstaaten der EU, einschließlich Dänemark. Vgl. Brödermann/Wegen in: PWW, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  27; Leible/Lehmann in: RIW 2008, 528 (534); Martiny in: Münch Komm, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  98. 106  Brödermann/Wegen in: PWW, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  27; Clausnitzer/Woopen in: BB 2008, 1798 (1799); Leible/Lehmann in: RIW 2008, 528 (534); Musger in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB Kommentar, Art.  3 Rom I-VO; Pfeiffer in: EuZW 2008, 622 (625 f.). 107  Kieninger in: Baetge u. a. (Hrsg.), FS Kropholler, S.  491 (513 ff.), will hingegen das Recht des objektiven Vertragsstatuts anwenden. 108  Pfeiffer in: EuZW 2008, 622 (625); kritisch Leible/Lehmann in: RIW 2008, 528 (534). 109  Clausnitzer/Woopen in: BB 2008, 1798 (1799); Leible/Lehman in: RIW 2008, 528 (534); Martiny in: Münch Komm, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  101; derselbe in: ZEuP 2008, 79 (88, 105); Pfeiffer in: EuZW 2008, 622 (625).

III.  Import von Waren

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starken Gemeinschaftsbezug aufweist.110 Da Art.  4 KaufRL jedoch – wie gezeigt111 – nicht verlangt, dass der Unternehmerregress in den nationalen Transformationsgesetzen zwingend ausgestaltet wird, kann nicht von einer zwingenden Bestimmung des Gemeinschaftsrechts i. S. d. Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO ausgegangen werden.112 An dieser Beurteilung ändert auch die Tatsache, dass der deutsche Gesetzgeber den Unternehmerregress faktisch zwingend ausgestaltet hat,113 nichts. Denn nach zutreffender Ansicht bleibt eine überschießende Umsetzung der Richtlinienvorgaben durch die Mitgliedstaaten im Rahmen des Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO unberücksichtigt.114 Eine Anwendung der §§  478, 479 BGB über die Binnenmarktklausel des Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO scheidet folglich aus.115 cc)  Sonderanknüpfung nach Art.  6 Rom I-VO Möglicherweise könnten die Vorschriften des Unternehmerregresses über Art.  6 Rom I-VO Anwendung finden. Nach Art.  6 Abs.  1 Rom I-VO können die Parteien nicht durch Rechtswahl von den zwingenden Bestimmungen des Staates abweichen, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in dem Staat ausübt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder seine Tätigkeit auf irgendeine Weise auf diesen Staat ausgerichtet hat. Allerdings muss eine Anwendung des Art.  6 Rom I-VO auf den Unternehmerregress ausscheiden, da dieser nur das Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher regelt.116 Der Unternehmerregress findet dagegen gerade zwischen zwei Clausnitzer/Woopen in: BB 2008, 1798 (1799). Siehe oben B. I. 3. b) bb). 112  So auch Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (158). 113  Siehe oben C. III. 4. 114  Martiny in: Münch Komm, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  102; Pfeiffer in: EuZW 2008, 622 (625); Remien in: PWW, Art.  46b EGBGB, Rn.  7. A.A. Bitterich in: RIW 2006, 262 (269); Hoffmann in: EWS 2009, 254 (257). 115  So zum Entwurf der Rom I-VO im Ergebnis auch Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (93). 116  Ebers/Janssen/Meyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  3 (55 f.); Leible in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap.  10, Rn.  190 f.; Magnus in: IPRax 2010, 27 (38 f.); Martiny in: Münch Komm, Art.  6 f. Rom I-VO, Rn.  6; Musger in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, Art.  6 Rom I-VO, Rn.  2; Pfeiffer in: EuZW 2008, 622 (626); Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  1190; Remien in: PWW, Art.  6 Rom I-VO, Rn.  2. Bezogen auf den Entwurf der Rom I-VO Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (92). Zur Rechtslage vor Inkrafttreten der Rom I-VO S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, 533 (543); Sendmeyer, S.  310 f.; dieselbe in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (159); Staudinger in: ZGS 2002, 63 (64). 110  111 

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

Unternehmern statt und dient nur mittelbar dem Verbraucherschutz. Auch eine analoge Anwendung des Art.  6 Rom I-VO auf den Unternehmerregress scheidet aus, da die Norm der besonderen Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers Rechnung trägt. In der Regresssituation zwischen zwei Unternehmern ist indes nicht von einer solchen besonderen Schutzwürdigkeit auszugehen. Es fehlt somit bereits an einer vergleichbaren Interessenlage, so dass eine analoge Anwendung des Art.  6 Rom I-VO nicht in Betracht kommt.117 dd)  Sonderanknüpfung nach Art.  46b EGBGB Jedoch könnte Art.  46b Abs.  1, 3 Nr.  3 EGBGB eingreifen. Art.  46b EGBGB, der am 25. Juni 2009 durch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Rom I-VO118 eingefügt wurde, ist der Nachfolger des ehemaligen Art.  29a EGBGB. Dabei dient Art.  46b EGBGB der Umsetzung der besonderen Kollisionsnormen, die seit der Klauselrichtlinie119 in neueren Verbraucherrichtlinien enthalten sind.120 Die Regelung des Art.  46b EGBGB ist trotz des Inkrafttretens der Rom I-VO erforderlich, da das ursprüngliche Reformziel, die Rechtswahl bei Verbraucherverträgen gänzlich auszuschließen, nicht erreicht wurde.121 Auch die Schaffung des Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO, der die Rechtswahl bei reinen Binnenmarktsachverhalten einschränkt, macht die Regelung des Art.  46b EGBGB nicht obsolet, da er nur dann eingreift, wenn „alle anderen Elemente des Sachverhalts in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen“ sind, der Anwendungsbereich ist somit enger als der des Art.  46b EGBGB.122 Folglich sind Art.  3 Abs.  4 Rom I-VO und Art.  6 Rom I-VO vorrangig anzuwenden.123 Art.  46b EGBGB greift allerdings nur im Falle einer Rechtswahl, die nicht das Recht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen 117  S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, 533 (544); Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  1209; Sendmeyer, S.  310 f.; Thorn in: Palandt, Art.  6 Rom I-VO, Rn.  1. 118  Art.  1 Nr.  8 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr.  593/2008 vom 25.06.2009, BGBl.  2009 I, 1574. 119  Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. 120  Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  1218; Remien in: PWW, Art.  46b EGBGB, Rn.  1 f.; Thorn in: Palandt, Art.  46b EGBGB, Rn.  1. 121  H. Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, §  5, Rn.  18; Martiny in: RIW 2009, 737 (741 f.); derselbe in: ZEuP 2008, 80 (81 f.); W.-H. Roth in: Coester u. a. (Hrsg.), FS Sonnenberger, S.  591 (592 ff.). 122  Martiny in: Münch Komm, Art.  46b EGBGB, Rn.  110; Remien in: PWW, Art.  46b EGBGB, Rn.  1. 123  Hoffmann in: EWS 2009, 254 (257 f.); Martiny in: Münch Komm, Art.  46b EGBGB, Rn.  110 ff.; derselbe in: RIW 2009, 737 (745); Remien in: PWW, Art.  6 Rom I-VO, Rn.  1; derselbe in: PWW, Art.  46b EGBGB, Rn.  1.

III.  Import von Waren

255

Wirtschaftsraum wählt. Existiert in diesen Fällen ein enger Zusammenhang mit dem Recht eines Mitgliedstaats, so ordnet Art.  46b EGBGB an, dass dessen Verbraucherschutzbestimmungen gelten, die in Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinien erlassen wurden. Somit könnten über Art.  46b EGBGB auch die aufgrund von Art.  4 KaufRL erlassenen Vorschriften zum Unternehmerregress Anwendung finden. Fraglich ist jedoch, ob der persönliche Anwendungsbereich der Vorschrift auch das Verhältnis zwischen zwei Unternehmern erfasst oder genau wie Art.  6 Rom I-VO nur die Vertragsbeziehungen zwischen Verbraucher und Unternehmer regeln will.124 Im Gegensatz zu Art.  6 Abs.  1 Rom I-VO spricht Art.  46b EGBGB nicht ausdrücklich vom „Verbraucher“, sondern lediglich von „Verbraucherschutzrichtlinien“.125 Dies führt dazu, dass eine Anwendung auch auf Verträge zwischen Unternehmern in Betracht gezogen wird.126 Dagegen wird vielfach das Argument des Art.  46b Abs.  3 EGBGB (früher Art.  46b Abs.  4 EGBGB) ins Feld geführt, welches deutlich macht, dass die Norm der Durchsetzung der genannten verbraucherrechtlichen Richtlinien dient. Daraus wird geschlussfolgert, dass zwingend ein Verbraucher am Vertrag beteiligt sein müsse.127 Dabei werden die aufgrund von Art.  4 KaufRL erlassenen nationalen Umsetzungen des Unternehmerregresses jedoch zumeist nicht berücksichtigt, obwohl diese – wie gezeigt128 – zumindest mittelbar dem Verbraucherschutz dienen.129 Allerdings ist dies der bisher einzige Punkt, an dem diese strittige Frage von wesentlicher Bedeutung ist.130 Weiterhin wird gegen eine Anwendung auf Verträge zwischen Unternehmern mit dem systematischen Zusammenhang des Art.  46b EGBGB mit Art.  6 Rom I-VO, der schon nach seinem Wortlaut nur auf Verbraucherverträge anwendbar ist, argumentiert.131 Für diese Ansicht spricht auch die Überschrift des Art.  46b EGBGB, die ausdrückMagnus in: IPRax 2010, 27 (38); Pfeiffer in: EuZW 2008, 622 (626); Remien in: PWW, Art.  6 Rom I-VO, Rn.  2. 125  Martiny in: Reithmann/Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Rn.  4233; derselbe in: Münch Komm, Art.  46b EGBGB, Rn.  16. Zu ex-Art.  29a EGBGB Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (92); S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (545); Remien in: PWW, Art.  46b EGBGB, Rn.  4; Staudinger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht (1. Aufl. 2007), Art.  29a EGBGB, Rn.  7. 126  So zu ex-Art.  29a EGBGB Bitterich, S.  332; Looschelders, Internationales Privatrecht, Art.  29a, Rn.  17; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar (Bearbeitung 2002), Art.  29a EGBGB, Rn.  28, 35; Schlechtriem in: Rauscher/Mansel, FS Lorenz ´80, S.  565 (567). 127  Martiny in: Münch Komm, Art.  46b EGBGB, 16; Rauscher, Internationales Vertragsrecht, Rn.  1221; wohl auch Leible in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap.  10, Rn.  196 f. 128  Siehe oben B. I. 3. b). 129  So zu ex-Art.  29a EGBGB Looschelders, Internationales Privatrecht, Art.  29a, Rn.  17. 130  Remien in: PWW, Art.  46b EGBGB, Rn.  4. 131  Vor dem Inkrafttreten der Rom I-VO war der heutige Art.  46b EGBGB in Art.  29a 124 

256

G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

lich von „Verbraucherschutz“ spricht. Die Tatsache, dass der Wortlaut der Norm diese Formulierung aus der Überschrift nicht aufgreift, liegt wohl eher an der etwas „verunglückten“ Umsetzung des Art.  46b EGBGB.132 Wohl das wichtigste Argument gegen eine Anwendung des Art.  46b EGBGB dürfte allerdings sein, dass Mitgliedstaaten des Europäischen Schuldvertragsübereinkommens (EVÜ) nur in dem Rahmen Kollisionsnormen schaffen dürfen, wie dies vom Gemeinschaftsrecht gefordert wird.133 Mit Art.  7 Abs.  2 enthält die KaufRL eine solche Kollisionsnorm. Fraglich ist jedoch, ob diese auch den in Art.  4 KaufRL geregelten Unternehmerregress einschließt. Dagegen spricht, dass Art.  4 KaufRL den Unternehmerregress nur rudimentär vorschreibt und, wie Erwägungsgrund Nr.  9 beweist, parteidispositiv gestalten wollte.134 Ebenso spricht der Umkehrschluss aus Art.  7 Abs.  2 lit.  a KaufRL, dessen Umsetzung Art.  46b EGBGB unter anderem dient,135 dafür, dass der Unternehmerregress nicht von der Kollisionsnorm erfasst wird. Denn genannt wird ausschließlich der Verbraucher, der davor geschützt werden soll, dass ihm der durch die Richtlinie gewährte Schutz durch die Wahl des Rechts eines Nichtmitgliedstaats genommen wird.136 Der Regressgläubiger ist hingegen nicht genannt, so dass davon auszugehen ist, dass im Verhältnis zwischen Unternehmer und Lieferant im Falle von grenzüberschreitenden Geschäften die Regeln des Internationalen Privatrechts ohne Einschränkungen gelten sollen.137 Wie der EuGH im Rahmen der Ingmar-Entscheidung138 entschieden hat, können Richtlinien zwar auch eine ungeschriebene Kollisionsregel enthalten, die einen Sachverhalt ohne Rücksicht auf das anwendbare Vertragsstatut regeln kann. Fraglich ist allerdings, ob dies auch für Art.  4 KaufRL gilt. In der RechtsEGBGB und somit unmittelbar hinter Art.  29 EGBGB (heute Art.  6 Rom I-VO) geregelt; Bitterich, S.  335; Staudinger in: ZGS 2002, 63 (63). 132  So zu ex-Art.  29a EGBGB S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, 533 (545); Staudinger in: Schulze/Schulte-Nölke, Schuldrechtsreform, 295 (311). 133  Bitterich in: JR 2004, 485 (490); Staudinger in: ZGS 2002, 63 (63). 134  Bitterich in: JR, 2004, 485 (490); S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, 533 (543 f.); H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (136); Remien in: PWW, Art.  46b EGBGB, Rn.  4; Staudinger in: ZGS, 2002, 63 (64). 135  Vgl. Art.  46b Abs.  4 Nr.  4 EGBGB. So auch Mittmann, S.  37. 136  Bitterich in: JR 2004, 485 (490); Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (83); Johannsen, ITRB 2006, 112 (114); Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, Vor §  478, Rn.  23; H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (136); Sendmeyer, S.  315 ff.; Staudinger in: ZGS 2002, 63 (63); A.A. Ehmann/Rust in: JZ 1999, 853 (861); Stijns/Gerven in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  7, Rn.  68; Graf von Westphalen/Meier-Göring, Neues Schuld­recht, S.  60. 137  H.-F. Müller in: IHR, 2005, 133 (136). 138  EuGH Rs. C-381/98, Ingmar GB Ltd. / Eaton Leonhard Technologies Inc., Slg. 2000, I-9305 = EuGH NJW 2001, 2007 f.

III.  Import von Waren

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sache Ingmar ging es darum, ob der Handelsverteterrichtlinie139 eine ungeschriebene Kollisionsnorm zu entnehmen ist, nach der ein Unternehmer, dessen Handelsvertreter seine Tätigkeit in einem EU-Mitgliedstaat ausübt, den Vorschriften der Handelsvertreterrichtlinie nicht einfach durch eine Rechtswahlklausel entgehen kann.140 Jedoch enthielt die Handelsvertreterrichtlinie keine Kollisionsnorm. Die KaufRL enthält mit Art.  7 Abs.  2 hingegen eine Kolli­ sions­norm, die allerdings nicht für den in Art.  4 KaufRL geregelten Unternehmerregress gilt. Es muss also von einer bewussten Entscheidung des Richt­ linien­gebers ausgegangen werden, der zwar eine Kollisionsnorm schuf, diese aber nicht auf den Unternehmerregress ausdehnte.141 Darüber hinaus sind die Voraussetzungen, die der EuGH in der Ingmar-Entscheidung für den interna­tio­ nal zwingenden Charakter von Gemeinschaftsrecht aufgestellt hat, nicht erfüllt.142 Mindestanforderung ist nach dem EuGH eine zwingende Ausgestaltung der betreffenden Norm des Gemeinschaftsrechts.143 Dies ist bei Art.  4 KaufRL jedoch nicht der Fall.144 Eine Übertragung der im Rahmen der Ingmar-Entscheidung entwickelten Rechtsgrundsätze auf den Unternehmerregress ist somit nicht möglich.145 Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass die gewichtigeren Argumente gegen eine Sonderanknüpfung der §§  478, 479 BGB im Rahmen des Art.  46b EGBGB sprechen.146 Der Gesetzgeber muss sich an dieser Stelle allerdings 139 

Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter. 140  EuGH Rs. C-381/98, Ingmar GB Ltd. / Eaton Leonhard Technologies Inc., Slg.  2000, I-9305, Rn.  24 f. 141  Bitterich in: JR 2004, 485 (490); S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, 533 (543 f.); H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (135 f.); Sendmeyer, S.  320 f.; Staudinger in: ZGS 2002, 63 (63 f.). 142  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (91). 143  EuGH Rs. C-381/98, Ingmar GB Ltd. / Eaton Leonhard Technologies Inc., Slg. 2000, I-9305, Rn.  21 f. 144  Siehe oben B. I. 3. b) dd). 145  Bartelt, S.  324 f.; Bitterich in: JR 2004, 485 (490); Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (91, 93); Sendmeyer, S.  319 ff.; Staudinger in: ZGS 2002, 63 (63 f.). A.A. Schillo in: IHR 2003, 257 (267). 146  Im Ergebnis so auch Bitterich in: JR 2004, 485 (490); Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (92); Freitag/Leible in: EWS 2000, 342 (344); Johannsen in: ITRB 2006, 112 (114); Kruis in: AWR 2004, 22 (23); S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, 533 (545); derselbe in: Münch Komm, §  478 BGB, Rn.  12 mit Fn.  36; Martiny in: Münch Komm, Art.  46b EGBGB, Rn.  16; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, Vor §  478, Rn.  23; Piltz in: IHR 2002, 2 (5); Remien in: PWW, Art.  46b EGBGB, Rn.  4; Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (158); Staudinger in: ZGS 2002, 63 (63 f.); derselbe in: Schulze/Schulte-Nölke, Schuldrechtsreform, 295 (311); derselbe in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  46b EGBGB, Rn.  13. A.A. Heinrichs in:

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

auch den Vorwurf gefallen lassen, die Vorschrift nicht präzise genug gefasst zu haben. Bei einer klaren Begrenzung des Art.  46b EGBGB auf Verträge zwischen Verbrauchern und Unternehmern wäre es nicht zu derartigen Unklarheiten und den damit verbundenen heftigen Auseinandersetzungen in der Literatur gekommen. ee)  Regressregeln als Eingriffsnormen i. S. d. Art.  9 Rom I-VO? Möglicherweise könnten die Regressregeln der §§  478, 479 BGB als Eingriffsnormen i. S. d. Art.  9 Rom I-VO zur Anwendung kommen. Nach Art.  9 Abs.  2 Rom I-VO berührt die Rom I-VO nicht die Anwendung der Eingriffsnormen der lex fori. Ebenso kann über Art.  9 Abs.  3 Rom I-VO den Vorschriften des Staates, in dem die vertraglichen Pflichten erfüllt werden sollen oder erfüllt worden sind, Wirkung verliehen werden, sofern diese Normen die Erfüllung des Vertrags unwirksam werden lassen. Von entscheidender Bedeutung ist daher, ob die §§  478, 479 BGB als Eingriffsnormen i. S. d. Art.  9 Rom I-VO anzusehen sind. Nach der Definition des Art.  9 Abs.  1 Rom I-VO sind Eingriffsnormen zwingende Vorschriften, „deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation angesehen wird, [dass sie von ihm ohne Rücksicht auf das nach der Rom I-VO maßgebende Recht angewendet werden]“. Diese Definition ist eng an die Arblade-Entscheidung147 des EuGH angelehnt. Grundsätzlich können auch Vorschriften, die auf der Umsetzung europäischer Richtlinien beruhen, als Eingriffsnormen des nationalen Rechts gezählt werden.148 Allerdings ist fraglich, ob dies auch für verbraucherschützende Vorschriften gilt. Zum Teil wird im Schrifttum vertreten, dass verbraucherschützende Bestimmungen nicht in den Anwendungsbereich des Art.  9 Rom I-VO fielen, da sie nur dem Ausgleich privater Individualinteressen des Verbrauchers gegenüber seinem unternehmerischen Vertragspartner dienten.149 Zudem werde Palandt (65. Aufl. 2005), Art.  29a EGBGB Rn.  3; Looschelders, Internationales Privatrecht, Art.  29a EGBGB, Rn.  17; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  46b EGBGB, Rn.  28, 35; Schultze-Melling, S.  103. 147  EuGH Rs. C-369/96, Arblade u. a., Slg. 1999, I-8453, Rn.  30. 148  H. Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, §  5, Rn.  52; Martiny in: Münch Komm, Art.  9 Rom I-VO, Rn.  30; Musger in: Koziol u. a. (Hrsg.), ­A BGB-Kommentar, Art.  9 Rom I-VO, Rn.  2 f.; Staudinger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Interna­tio­ nales Vertragsrecht, Art.  9 Rom I-VO, Rn.  14. 149  Einsele in: WM 2009, 289 (295); Freitag in: Reithmann/Martiny (Hrsg.) Internationales Vertragsrecht, Rn.  494, 515; Heiderhoff, S.  353 f.; Kropholler, Internationales Privatrecht, S.  501; Martiny in: Münch Komm, Art.  9 Rom I-VO, Rn.  87 f. Zu ex-Art.  34 EGBGB Sendmeyer, S.  322 f.; dieselbe in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (159). Zu Art.  7 Abs.  2 EVÜ Junker in: IPRax 2000, 65 (71). A.A. Mankowski in:

III.  Import von Waren

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der kollisionsrechtliche Verbraucherschutz bereits über die Sonderanknüpfungen in Art.  6 Rom I-VO und Art.  46b EGBGB gewährleistet.150 Nach der Rechtsprechung des BGH zu ex-Art.  34 EGBGB (heute Art.  9 Rom I-VO) können auch verbraucherschützende Bestimmungen Eingriffsnormen darstellen, sofern sich die Regelung des ex-Art.  29 EGBGB (heute Art.  6 Rom I-VO) als lückenhaft erweist.151 Die Vorschriften zum Unternehmerregress dienen jedoch nur mittelbar dem Verbraucherschutz, so dass etwa Art.  6 Rom I-VO oder Art.  46b EGBGB nicht eingreifen.152 Insoweit könnten die §§  478, 479 BGB als Eingriffsnormen zur Anwendung kommen, sofern die weiteren Voraussetzungen des Art.  9 Rom I-VO vorliegen. Der durch den Unternehmerregress bezweckte Schutz des Letztverkäufers vor Regressfallen ist jedoch nicht als entscheidend für die Wahrung des öffentlichen Interesses zu bezeichnen. Im Gegensatz zur KaufRL, die unter anderem der Vollendung des Binnenmarktes dienen soll,153 lässt sich den §§  478, 479 BGB kein marktsteuerndes Verhalten entnehmen.154 Auch die Rechtsgrundsätze, die der EuGH in seinem Ingmar-Urteil entwickelt hat, lassen sich nicht auf den Unternehmerregress übertragen, da dieser im Rahmen der KaufRL nicht zwingend ausgestaltet ist.155 Gegen eine Einordnung der deutschen Vorschriften zum Unternehmerregress als Eingriffsnormen spricht überdies, dass der europäische Gesetzgeber beim Erlass der KaufRL bewusst darauf verzichtet hat, den Unternehmerregress in den Schutzbereich der in der Richtlinie enthaltenen Kollisionsnorm des Art.  7 Abs.  2 KaufRL mit

IHR 2008, 133 (147), der davon ausgeht, dass auch verbraucherschützende Vorschriften als Eingriffsnormen angesehen werden können, auch wenn er dies als Schwäche des Art.  9 Abs.  1 Rom I-VO bezeichnet. 150  Einsele in: WM 2009, 289 (295); Freitag in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn.  516 f.; Martiny in: Münch Komm, Art.  9 Rom I-VO, Rn.  88. Zum ex-Art.  34 EGBGB von Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht I, §  4, Rn.  101; Bitterich, S.  491 f.; Paefgen in: ZEuP 2003, 266 (287 f.); Sendmeyer, S.  323; Thorn in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art.  9 Rom I-VO, Rn.  26. Die Anwendung des Art.  9 Rom I-VO auf verbraucherschützende Bestimmungen nicht grundsätzlich ausschließen wollen dagegen H. Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, §  5, Rn.  52; Looschelders, Internationales Privatrecht, Art. 34 EGBGB, Rn.  19; Remien in: PWW, Art.  9 Rom I-VO, Rn.  3 f.; Staudinger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht (1. Aufl. 2007), Art.  34 EGBGB, Rn.  12; Thorn in: Palandt, Art.  9 Rom I-VO, Rn.  8. 151  BGHZ 123, 380 (391). 152  Siehe oben D. III. 2. c) und d). 153  Richtlinie 1999/44/EG, Erwägungsgrund Nr.  4. 154  Sendmeyer, S.  323. 155  Sendmeyer, S.  324 f.; Staudinger in: ZGS 2002, 63 (63).

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

aufzunehmen.156 Dies macht deutlich, dass nur der kollisionsrechtliche Schutz des Verbrauchers, nicht aber der des Unternehmers, gewollt ist.157 Selbst bei einer autonomen Betrachtung der §§  478, 479 BGB sind diese nicht als Eingriffsnorm i. S. d. Art.  9 Rom I-VO zu qualifizieren.158 Der deutsche Gesetzgeber hat den Unternehmerregress zwar über die Vorgaben der Richtlinie hinaus faktisch zwingend ausgestaltet. Aber durch die Möglichkeit eines gleichwertigen Ausgleichs sind die Vorschriften nicht gänzlich zwingend, die Gesetzesbegründung geht sogar davon aus, dass der Unternehmerregress „grundsätzlich dispositiv“ sei.159 Dies spricht allerdings gegen einen international zwingenden Charakter der §§  478, 479 BGB.160 Darüber hinaus müsste der Wille des Gesetzgebers, den Unternehmerregress auch bei internationalen Fällen eingreifen zu lassen, erkennbar sein.161 Für einen solchen Willen sind indes keine Anhaltspunkte ersichtlich.162 Eine Anwendung der deutschen Regressregeln als Eingriffsnormen i. S. d. Art.  9 Rom I-VO scheidet mithin aus.163 ff)  Ordre public, Art.  21 Rom I-VO Schließlich könnten die Vorschriften zum Unternehmerregress über Art.  21 Rom I-VO zur Anwendung kommen. Der in Art.  21 Rom I-VO enthaltene ordre public-Vorbehalt ermöglicht die Nichtanwendung der von Art.  3 bis 8 Rom I-VO 156 

Siehe oben D. III. 2. d). Bitterich in: JR 2004, 485 (490); Freitag/Leible in: EWS 2000, 342 (344); Johannsen, ITRB 2006, 112 (114); Staudinger in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Schuldrechtsreform, S.  295 (311); derselbe in: ZGS 2002, 63 (63). 158  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (93); Ebers/Janssen/Meyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  3 (55 f.); S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (544); Schlechtriem in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, 1353 (1358 f.); Sendmeyer, S.  323 f. 159  BT-Drs. 14/6040, S.  249. 160  Bitterich in: JR 2004, 485 (490); Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (93); Sendmeyer, S.  323 f.; dieselbe in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (159). 161  H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (136). 162  Bitterich in: JR 2004, 485 (490); Staudinger in: ZGS 2002 63 (64). 163  Im Ergebnis so auch Bartelt, S.  326 f.; Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (93); Doehner, S.  48; Höpker, S.  356; S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.); FS Jayme, 533 (544); derselbe in: Münch Komm, §  478, Rn.  12; Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, Vor §  478, Rn.  23; H.-F. Müller in: IHR, 2005, 133 (136); Sendmeyer, S.  322 ff.; Staudinger in: ZGS: 2002, 63 (64); derselbe in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  9 Rom I-VO, Rn.  19; Graf von Westphalen/Meier-Göring, Neues Schuldrecht, S.  60; Wind, S.  337 f. A.A.: Ehmann/Rust in: JZ 1999, 853 (861); Schultze-Melling, S.  104; Stijns/Greven, in: Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Art.  7, Rn.  68. 157 

III.  Import von Waren

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grundsätzlich berufenen Normen des ausländischen Rechts.164 Die durch die Nichtanwendung der ausländischen Norm entstehende Lücke ist durch das ausländische Recht selbst zu füllen.165 Sofern dies nicht möglich ist, kann hilfsweise auf die entsprechenden Normen inländischen Rechts zurückgegriffen werden.166 Voraussetzung für die Anwendung des Art.  21 Rom I-VO ist die offensichtliche Unvereinbarkeit einer Vorschrift der durch die Kollisionsregeln der Rom I-VO berufenen Rechtsordnung mit der öffentlichen Ordnung des Staates des angerufenen Gerichts. Der Begriff der öffentlichen Ordnung umfasst dabei nationale Vorschriften, die die grundlegenden Gerechtigkeits- und Wertvorstellungen der lex fori verkörpern und als entscheidend für die Wahrung der politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Ordnung des betreffenden Mitgliedstaats angesehen werden.167 Um die §§  478, 479 BGB über Art.  21 Rom I-VO anwenden zu können, müsste also zunächst ein deutsches Gericht entscheidungsbefugt sein. Weiterhin müsste eine ausländische Vorschrift, die nach der Rom I-VO grundsätzlich anwendbar wäre, offensichtlich gegen die öffentliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland verstoßen, und die dadurch entstehende Lücke dürfte nicht durch die eigentlich zur Anwendung berufene ausländische Rechtsordnung ausfüllbar sein. Nur wenn alle diese Voraussetzungen eintreffen, könnten die §§  478, 479 BGB im Rahmen des Art.  21 Rom I-VO zur Anwendung kommen. Allerdings handelt es sich bei Art.  21 Rom I-VO um einen absoluten Ausnahmetatbestand, der entsprechend eng auszulegen ist.168 Dies wird zum einen durch den Wortlaut der Vorschrift, die eine „offensichtliche“ Unvereinbarkeit der ausländischen Vorschrift mit der öffentlichen Ordnung verlangt, und zum anderen durch Erwägungsgrund Nr.  37 der Rom I-VO, der von „außergewöhnlichen Umständen“ spricht, deutlich.169 Jedoch wird die politische, soziale oder wirt164  Hausmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  21 Rom I-VO, Rn.  1; Martiny in: Münch Komm, Art.  21 Rom I-VO, Rn.  1; G. Schulze in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  21 Rom I-VO, Rn.  1. 165  So zu Art.  6 EGBGB BGHZ 120, 29 (37); Hausmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  21 Rom I-VO, Rn.  31; H. Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, §  1, Rn.  48; Mörsdorf-Schulte in: PWW, Art.  6 EGBGB, Rn.  18; Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  596. 166  So zu Art.  6 EGBGB BGHZ 120, 29 (37); Hausmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  21 Rom I-VO, Rn.  31; H. Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, IPR und Rechtsvergleichung, §  1, Rn.  48; Mörsdorf-Schulte in: PWW, Art.  6 EGBGB, Rn.  18. 167  Leible/Lehmann in: RIW 2008, 528 (543); Martiny in: Münch Komm, Art.  21 Rom I-VO, Rn.  1 f. 168  Leible/Lehmann in: RIW 2008, 528 (543); Mörsdorf-Schulte in: PWW, Art.  21 Rom I-VO, Rn.  3; Thorn in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art.  21 Rom I-VO, Rn.  12. 169  Einsele in: WM 2009, 289 (297); Leible/Lehmann in: RIW 2008, 528 (543); Martiny

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

schaftliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland durch eine Regressfalle, die dem Letztverkäufer bei der Anwendung einer ausländischen Rechtsordnung drohen könnte, nicht in der Form beeinträchtigt, dass dies eine Anwendung des Art.  21 Rom I-VO rechtfertigen würde. Denn es ist nicht anzunehmen, dass die Regressvorschriften der §§  478, 479 BGB bereits kurz nach ihrer Schaffung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz schon zu den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts zu zählen sind, obwohl eine solche Regelung jahrzehntelang nicht bestand.170 Vereinzelt wird auch auf die Entstehungsgeschichte des Unternehmerregresses verwiesen, der nur ins BGB aufgenommen worden sei, um der Umsetzungspflicht hinsichtlich Art.  4 KaufRL nachzukommen, und nicht, weil der deutsche Gesetzgeber ihn zur Wahrung der öffentlichen Ordnung für erheblich gehalten habe.171 Diese Argumentation übersieht indes, dass nicht nur autonome mitgliedstaatliche Rechtsgrundsätze zur Anwendung des Art.  21 Rom I-VO führen können, sondern auch solche europäischen Ursprungs.172 Dennoch stellt das Fehlen einer Rückgriffsmöglichkeit in einer ausländischen Rechtsordnung keinen ordre public-Verstoß dar, dies ergibt sich aus dem Ausnahmecharakter des Art.  21 Rom I-VO. Eine Anwendung der deutschen Regelungen zum Unternehmerregress über den in Art.  21 Rom I-VO geregelten ordre public scheidet somit aus.173 gg) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass die deutschen Vorschriften zum Unternehmerregress beim Import von Waren nur infolge einer Rechtswahl zu Gunsten des deutschen Rechts zur Anwendung kommen können, sofern der Rückgriff vertraglich ausgestaltet ist. Die §§  478, 479 BGB kommen weder über die verbraucherschützende Sonderanknüpfung des Art.  6 Rom I-VO noch über die des Art.  46b EGBGB zur Anwendung, da beide Normen – wie gezeigt – die Verbrauchereigenschaft einer der Vertragsparteien voraussetzen. Ebenso in: Münch Komm, Art.  21 Rom I-VO, Rn.  5 f.; Thorn in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art.  21 Rom I-VO, Rn.  12. 170  Bitterich in: JR 2004, 485 (490); S. Lorenz in: Münch Komm, §  478 BGB, Rn.  12; Sendmeyer, S.  327; H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (136); Staudinger in: ZGS 2002, 63 (64). 171  Sendmeyer, S.  327; dieselbe in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (160). 172  Mörsdorf-Schulte in: PWW, Art.  21 Rom I-VO, Rn.  2; Art.  6 EGBGB, Rn.  10; Thorn in: Palandt, Art.  21 Rom I-VO, Rn.  4. 173  So im Ergebnis auch Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (93); S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (544); derselbe in: Münch Komm, §  478, Rn.  12; H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (136); Sendmeyer, S.  325 ff.; dieselbe in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liabiltiy, S.  151 (160); Graf von Westphalen/Meier-Göring, Neues Schuldrecht, S.  60; Wind, S.  339.

III.  Import von Waren

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kommt eine Anwendung der deutschen Regressregeln als Eingriffsnormen i. S. d. Art.  9 Rom I-VO mangels international zwingenden Charakters nicht in Betracht. Ferner liegt kein ordre public-Verstoß i. S. d. Art.  21 Rom I-VO vor, wenn das nach den Kollisionsregeln der Rom I-VO berufene nationale Recht keinen effektiven Unternehmerregress vorsieht. Denn zum einen wird durch das Fehlen einer effektiven Regressmöglichkeit nicht die politische, wirtschaftliche oder soziale Ordnung gestört, zum anderen ist Art.  21 Rom I-VO, der den ordre public regelt, nach dem Willen des Verordnungsgebers sehr restriktiv auszulegen. Die Anwendung des ausländischen Vertragsstatuts auf den Importvertrag kann für den deutschen Unternehmer oft gravierende Folgen haben, denn dieses bietet häufig kein so hohes Schutzniveau wie das deutsche Recht. Es besteht für den Importeur daher, ähnlich wie bei der Anwendung des UN-Kaufrechts auf den Importvertrag, die Gefahr, in eine Regressfalle zu geraten und schließlich die Kosten eines Gewährleistungsfalles selbst tragen zu müssen. Diese Gefahr besteht dabei bei jeglichem grenzüberschreitenden Handel, denn die KaufRL gibt – wie bereits ausgeführt – keine konkreten Vorgaben für die Umsetzung des Rückgriffs, was zu großen Unterschieden bei der Ausgestaltung des Rückgriffs innerhalb der Europäischen Union geführt hat.174 Für den deutschen Importeur gilt es daher, sorgfältig zu prüfen, welche Vorund Nachteile eine Anwendung des ausländischen Rechts mit sich bringt und ob es für ihn ratsam ist, die Anwendung des CISG auszuschließen, wenn sein Lieferant seine Niederlassung in einem Vertragsstaat des UN-Kaufrechts hat. b)  Anknüpfung nach der Rom II-VO im Falle einer Ausgestaltung des Unternehmerregresses als Direktanspruch des Letztverkäufers Sofern die Umsetzung des Art.  4 KaufRL jedoch durch einen Direktrückgriff des Letztverkäufers175 umgesetzt wird und nicht im Rahmen eines Rückgriffs entlang der Vertragskette, scheidet die Anwendung der Rom I-VO aus, da ein solcher Direktrückgriff als außervertraglich zu qualifizieren ist.176 Für eine solche Qualifikation als außervertragliches Schuldverhältnis spricht zunächst die Rechtsprechung des EuGH zur Abgrenzung des Gerichtsstands für vertragliche Schuldverhältnisse (Art.  5 Nr.  1 EuGVÜ/EuGVVO) von dem für H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (136). Vgl. die Umsetzungen des Art.  4 KaufRL in Italien (Art.  131 Codice del Consumo [Cod. Cons.]) und Spanien (Art.  10 Abs.  4 Ley de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo [LGVBC]). 176  Navas Navarro in: IHR 2005, 89 (100 f.); Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (162 f.); Wind, S.  339 ff. 174 

175 

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

deliktische Schuldverhältnisse (Art.  5 Nr.  3 EuGVÜ/EuGVVO), insbesondere in der Rechtssache Handte, auf die bereits oben verwiesen wurde.177 Hier entschied der EuGH, dass es sich bei einer in Frankreich möglichen Direktklage des Endabnehmers gegen den Hersteller der Sache nicht um vertragliche Ansprüche handelt, da zwischen Endabnehmer und Hersteller gerade keine „freiwillig eingegangenen Verpflichtungen vorliegen“. Aufgrund der Ähnlichkeit des vom EuGH entschiedenen Falls mit dem Direktrückgriff des Letztverkäufers gegen das verantwortliche Kettenglied wird in der Literatur dafür plädiert, auch im Falle des Direktrückgriffs von einem außervertraglichen Schuldverhältnis auszugehen.178 In diese Richtung deutet auch der im Vorschlag für die Rom II-VO enthaltene Hinweis der Kommission auf die Rechtsprechung des EuGH zur Abgrenzung von Art.  5 Nr.  1 und Nr.  3 EuGVÜ/EuGVVO.179 Demzufolge lässt sich das vom EuGH entwickelte Kriterium der Freiwilligkeit auf das Kollisionsrecht übertragen.180 Ein vertragliches Schuldverhältnis liegt demzufolge vor, wenn eine Partei gegenüber der anderen freiwillig Verpflichtungen eingegangen ist. Fehlt es indes an einer solchen freiwillig eingegangenen Verpflichtung, so ist von einem außervertraglichen Schuldverhältnis im Sinne der Rom II-VO auszugehen, sofern nicht der Ausnahmekatalog des Art.  1 Abs.  2 Rom II-VO eingreift. Fraglich ist jedoch, über welche der in der Rom II-VO vorhandenen Kolli­ sions­normen der Unternehmerregress in Form des Direktrückgriffs angeknüpft wird. Es gilt daher zu untersuchen, ob ein solcher Direktrückgriff dem Bereicherungsrecht (Art.  10 Rom II-VO), der Geschäftsführung ohne Auftrag (Art.  11 Rom II-VO) oder dem Recht der unerlaubten Handlung (Art.  4 Rom II-VO) zuzuordnen ist. Darüber hinaus könnte Art.  5 Rom II-VO, der eine Kollisionsnorm für die Produkthaftung enthält, möglicherweise entsprechend angewendet werden. Vorab gilt es natürlich, kurz auf die nach Art.  14 Rom II-VO mögliche Rechtswahl einzugehen.

177 

Siehe oben H. III. 2. Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (96); Ebers/Janssen/Meyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  3 (56 f.); Jungemeyer, S.  192 f.; Magnus in: Basedow u. a. (Hrsg.), Liber Amicorum Siehr, S.  429 (439); Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (162 f.). 179  KOM (2003), 427 endg., S.  9. Kritisch bezüglich der Übertragung der zu Art.  5 Nr.  1 und Nr.  3 EuGVÜ/EuGVVO ergangenen Rechtsprechung hingegen Unberath/Cziupka in: Rauscher, EuZPR/EUIPR, Art.  1 Rom II-VO, Rn.  18. 180  Jungemeyer, S.  192 f.; Thorn in: Palandt, Art.  1 Rom I-VO, Rn.  2 f.; letztlich auch auf das Kriterium der Freiwilligkeit abstellend Unberath/Cziupka in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art.  1 Rom II-VO, Rn.  22. 178 

III.  Import von Waren

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aa)  Rechtswahl, Art.  14 Rom II-VO Nach Art.  14 Abs.  1 Rom II-VO können die Parteien auch bei außervertraglichen Schuldverhältnissen das anzuwendende Recht wählen. Eine solche Rechtswahl ist allerdings grundsätzlich erst nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses möglich, Art.  14 Abs.  1 S.  1 lit.  a Rom II-VO. Sofern beide Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen, ist eine solche Rechtswahl allerdings auch schon vor dem Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses möglich, Art.  14 Abs.  1 S.  1 lit.  b Rom II-VO. Am Direktrückgriff sind zwingend zwei Unternehmer beteiligt, daher ist davon auszugehen, dass beide einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen und somit eine Rechtswahl nach Art.  14 Abs.  1 S.  1 lit.  b Rom II-VO möglich ist.181 Allerdings wird eine Rechtswahl bei grenzüberschreitenden Absatzketten in der Regel bereits daran scheitern, dass sich das verantwortliche Kettenglied und der Letztverkäufer vor dem Regressfall gar nicht kennen, da zwischen ihnen ja gerade keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen bestehen.182 bb)  Ungerechtfertigte Bereicherung, Art.  10 Rom II-VO Zunächst gilt es zu untersuchen, ob der Direktrückgriff des Letztverkäufers gegen das verantwortliche Glied der Lieferkette über Art.  10 Rom II-VO, der das Kollisionsrecht für die ungerechtfertigte Bereicherung enthält, angeknüpft werden kann. Art.  10 Rom II-VO greift ein, sofern es um die Rückabwicklung rechtsgrundlos erfolgter Vermögensverschiebungen geht.183 Jedoch hat der Verbraucher in der Regel keine Ansprüche gegen das für die Mangelhaftigkeit der Sache verantwortliche Kettenglied, so dass die Leistung des Letztverkäufers an den Verbraucher das verantwortliche Kettenglied auch nicht von einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verbraucher befreit.184 Der Direktrückgriff des Letztverkäufers stellt somit keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch i. S. d. Art.  10 Rom II-VO dar.185 181  G. Wagner in: IPRax 2008, 1 (13), spricht sich dafür aus, die Formulierung „einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen“ in Art.  14 Abs.  1 S.  1 lit.  b Rom II-VO ähnlich zu verstehen wie den Begriff des „Verbrauchers“ bzw. des „Gewerbetreibenden“. 182  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (99); Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (163 f.). 183  Jakob/Picht in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art.  10 Rom II-VO, Rn.  10; Neumayr in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, Art.  10 Rom II-VO, Rn.  1; Thorn in: Palandt, Art.  10 Rom II-VO, Rn.  2. 184  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (98). 185  Eine andere Beurteilung ist gegebenenfalls gerechtfertigt, sofern Ansprüche des Verbrauchers gegen das verantwortliche Kettenglied aus Produkthaftung oder einem, in einigen Mitgliedstaaten existierenden, Direktanspruch des Verbrauchers bestehen.

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

cc)  Geschäftsführung ohne Auftrag, Art.  11 Rom II-VO Weiterhin ist zu untersuchen, ob der Direktanspruch des Letztverkäufers als Geschäftsführung ohne Auftrag i. S. d. Art.  11 Rom II-VO angesehen werden kann. Zum Anwendungsbereich des Art.  11 Rom II-VO gehören dabei sämtliche Fälle der Einmischung in einen fremden Rechtskreis mit Fremdgeschäftsführungswillen.186 Dabei wird von Art.  11 Rom II-VO auch die Rückabwicklung von Zahlungen auf eine fremde Schuld erfasst, sofern diese nicht bereits der ungerechtfertigten Bereicherung unterfallen.187 Erfüllt der Letztverkäufer allerdings die Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers, so erfüllt er dabei seine eigenen Pflichten, die aus dem Kaufvertrag mit dem Verbraucher resultieren, und führt kein Geschäft des für den Mangel verantwortlichen Kettenglieds.188 Folglich ist der Direktrückgriff des Letztverkäufers nicht als Geschäftsführung ohne Auftrag i. S. d. Art.  11 Rom II-VO anzusehen. dd)  Anknüpfung nach der allgemeinen Kollisionsnorm, Art.  4 Rom II-VO Nachdem eine Anknüpfung des Direktanspruchs des Letztverkäufers über Artt.  10, 11 Rom II-VO ausscheidet, kommt eine Anknüpfung über die allgemeine Kollisionsnorm für außervertragliche Schuldverhältnisse in Betracht, Art.  4 Rom II-VO. Art.  4 Abs.  1 Rom II-VO dient gewissermaßen als Auffangnorm, soweit ein Rechtsverhältnis zwar in den Anwendungsbereich der Rom II-VO fällt, aber nicht den in Kapitel III enthaltenen Regelungen (ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag und culpa in contrahendo) zuzuordnen ist.189 Nach Art.  4 Abs.  1 Rom II-VO ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind. Art.  4 Abs.  1 Rom II-VO knüpft also an das Recht des Erfolgsorts an. Fraglich ist jedoch, wie dieser beim Direktrückgriff des Letztverkäufers zu bestimmen ist, wenn eine grenzüberschreitende Lieferkette vorliegt. Hier gilt es, auf den Vermögensschaden abzustellen, der dem Letztverkäufer dadurch entsteht, dass er die Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers befriedigt. Bei reinen Vermögensschäden ist an das Recht des Ortes anzuknüpfen, an dem die primären Ver186  Neumayr in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, Art.  11 Rom II-VO, Rn.  2; Thorn in: Palandt, Art.  11 Rom II-VO, Rn.  2. 187  Jakob/Picht in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art.  11, Rn.  11; Junker in: Münch Komm, Art.  11 Rom II-VO, Rn.  10. 188  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (98). 189  Junker in: Münch Komm, Art.  4 Rom II-VO, Rn.  13; Unberath/Cziupka in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art.  4 Rom II-VO, Rn.  18.

III.  Import von Waren

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mögensinteressen beeinträchtigt werden.190 Der Erfolgsort bei einem Direktrückgriff des Letztverkäufers befindet sich folglich am Sitz des Letztverkäufers.191 Der Letztverkäufer hätte somit den Vorteil, dass über Art.  4 Abs.  1 Rom II-VO die Rechtsordnung des Landes zur Anwendung kommt, in dem er auch seinen Sitz hat. ee)  Produkthaftung, Art.  5 Rom II-VO Möglicherweise findet Art.  4 Rom II-VO allerdings keine Anwendung auf den Direktrückgriff des Letztverkäufers. Dies wäre dann der Fall, wenn der Direkt­ rück­griff zu der in Art.  5 Rom II-VO geregelten Produkthaftung zu zählen wäre oder eine analoge Anwendung in Betracht käme. Zum Anwendungsbereich des Art.  5 Rom II-VO gehören die gesamte außervertragliche Produkt- und Produzentenhaftung, unabhängig davon, ob sie verschuldensabhängig oder -unabhängig ausgestaltet ist, und unabhängig davon, ob sie auf dem autonomen Recht der Mitgliedstaaten beruht oder – wie etwa die Produkthaftungsrichtlinie192 – gemeinschaftsrechtlich geprägt ist.193 Die Kommission hat bei der Schaffung des Art.  5 Rom II-VO also einen sehr umfassenden Ansatz gewählt.194 Allerdings ist der Direktrückgriff des Letztverkäufers nicht zur Produktbzw. Produzentenhaftung im engeren Sinne zu zählen, sondern dient mittelbar dem Verbraucherschutz. Und auch der Wortlaut des Art.  5 Abs.  1 S.  1 Rom IIVO, der einen Schaden „durch ein Produkt“ fordert, passt nicht ohne Weiteres auf den Direktrückgriff, der es dem Letztverkäufer ermöglichen soll, für die Kosten, die ihm durch die Gewährleistung gegenüber dem Verbraucher entstanden sind, Regress zu nehmen. Darüber hinaus richtet sich der Regressanspruch gegen das für den Sachmangel verantwortliche Kettenglied, wohingegen die Ansprüche aus Produkthaftung in der Regel gegen den Hersteller oder den Importeur gerichtet sind, der das Produkt im Rahmen seiner geschäftlichen Tätigkeit in die Gemeinschaft einführt.195 Ein weiteres Unterscheidungsmerkmal ist 190  Thorn in: Palandt, Art.  4 Rom II-VO, Rn.  9; Schaub in: PWW, Art.  4 Rom II-VO, Rn.  7; Unberath/Cziupka in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art.  4 Rom II-VO, Rn.  40. 191  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (98 f.); Navas Navarro in: IHR 2005, 89 (102); Wind, S.  347. 192  Richtlinie 85/374/EWG vom 25.07.1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, geändert durch Richtlinie 1999/34/EG vom 10.05.1999. 193  KOM (2003) 427 endg., S.  14 ff.; Jungemeyer, S.  195; Junker in: Münch Komm, Art.  5 Rom II-VO, Rn.  12; Schaub in: PWW, Art.  5 Rom II-VO, Rn.  2; Thorn in: Palandt, Art.  5 Rom II-VO, Rn.  3. 194  Jungemeyer, S.  195; Stone in: Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regulation, S.  175 (181). 195  Vgl. Art.  3 Abs.  1 S.  2 Produkthaftungsrichtlinie.

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

die Schutzrichtung. Während von der Produkthaftung nur Schäden an anderen Rechtsgütern erfasst werden, erfasst der Unternehmerregress nur das Äquivalenzinteresse im Hinblick auf die mangelhafte Sache selbst. Nicht außer Acht gelassen werden darf jedoch, dass die Rom II-VO autonom auszulegen ist. Der in den Kommissionsdokumenten zur Rom II-VO enthaltene Verweis auf die Produkthaftungsrichtlinie196 sollte den Anwendungsbereich des Art.  5 Rom II-VO also nicht einengen.197 Vielmehr ist der Begriff der Produkthaftung in diesem Zusammenhang weit zu verstehen. So ist nach der herrschenden Meinung auch im Falle der action directe des französischen Rechts der Anwendungsbereich des Art.  5 Rom II-VO eröffnet.198 Der Direktrückgriff des Letztverkäufers ist der action directe nicht unähnlich. Auch im Rahmen des Direktrückgriffs geht es letztlich um die außervertragliche Haftung für die Vertragswidrigkeit von Waren.199 Berücksichtigt man sowohl diese Parallele des Direktrückgriffs und der Produkthaftung als auch die Tatsache, dass der Begriff der Produkthaftung i. S. d. Art.  5 Rom II-VO nach dem Willen der Kommission weiter zu verstehen ist als der Begriff der Produkthaftung im Sinne der Produkthaftungsrichtlinie, so rechtfertigt dies durchaus die Subsumtion des Direkt­ rück­griffs des Letztverkäufers unter Art.  5 Rom II-VO.200 Dies gilt allerdings nur, sofern nicht bestehende internationale Übereinkommen existieren, die der Verordnung gemäß Art.  28 Abs.  1 Rom II-VO vorgehen. Im Bereich der Produkthaftung kommt hier das Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 (HProdHPflÜbk)201 in Betracht.202 Denn das Übereinkommen enthält in Artt.  4 bis 7 HProdHPflÜbk eigene Kollisionsregeln. Nach diesen käme ebenfalls regelmäßig das Recht des 196 

KOM (2003) 427 endg., S.  14 ff. KOM (2003) 427 endg., S.  15; Stone in: Ahern/Binchy (Hrsg.), The Rome II Regula­ tion, S.  175 (181); Unberath/Cziupka in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art.  5 Rom II-VO, Rn.  32 f., 37. 198  Illmer in: RabelsZ 73 (2009), 269 (283); Spickhoff in: Baetge u. a. (Hrsg.), FS Krop­ holler, S.  671 (679). 199  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (99). 200  Im Ergebnis so auch Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (99); Jungemeyer, S.  135; Navas Navarro in: IHR, 2005, 89 (102), ordnet den Direktrückgriff des Letztverkäufers auch als Produkthaftung ein, knüpft ihn jedoch nach dem Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht an; Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (164). 201  Deutscher Text bei von Hoffmann in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  40 EGBGB, Rn.  80; vgl. dazu ausführlich Wandt, Internationale Produkthaftung, Rn.  35 ff. 202 Zu den Vertragsstaaten des Übereinkommens zählen auch die EU-Mitgliedstaaten Finnland, Frankreich, Luxemburg, die Niederlande, Slowenien und Spanien, nicht dagegen Deutschland. 197 

III.  Import von Waren

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Staates zur Anwendung, in dem der Letztverkäufer seinen Sitz hat, Art.  4 lit.  a HProdHPflÜbk. Nach Art.  5 Abs.  1 lit.  a bis c Rom II-VO wäre auf den Direktrückgriff zunächst auch das Recht am Sitz des Geschädigten, also des Letztverkäufers, zur Anwendung berufen. Allerdings besteht für das betroffene Kettenglied – anders als im Rahmen des Art.  4 Rom II-VO – die Möglichkeit, nach Art.  5 Abs.  1 S.  2 Rom II-VO das Recht am eigenen Firmensitz zur Anwendung zu bringen, sofern das Inverkehrbringen der Ware in dem Staat des Letztverkäufers vernünftigerweise nicht voraussehbar war. Allerdings trägt das verantwortliche Kettenglied auch die Beweislast dafür, dass das Inverkehrbringen der Ware am Sitz des Letztverkäufers nicht vorhersehbar war.203 Vereinzelt wird vorgebracht, dass es in Zeiten des globalen Handels kaum möglich sei, sich auf Art.  5 Abs.  1 S.  2 Rom II-VO zu berufen, da dem Voraussehbarkeitskriterium stets Genüge getan werde.204 Eine solche Interpretation des Art.  5 Abs.  1 S.  2 Rom II-VO widerspricht jedoch dem Ziel der Regelung, da sie auf diese Weise ihrer eingrenzenden Wirkung beraubt würde.205 Der Inanspruchgenommene kann sich also entlasten, wenn es ihm gelingt, nachzuweisen, dass er weder positive Kenntnisse hatte noch konkrete Anhaltspunkte bestanden, die ihn zu Nachforschungen hätten veranlassen müssen.206 ff)  Regressregeln als Eingriffsnormen i. S. d. Art.  16 Rom II-VO Die nationalen Regressregeln könnten Eingriffsnormen i. S. d. Art.  16 Rom IIVO darstellen. Nach Art.  16 Rom II-VO berührt die Rom II-VO nicht die Eingriffsnormen der lex fori. Wie bereits im Rahmen des Art.  9 Rom I-VO gezeigt, sind die zur Umsetzung des Art.  4 KaufRL erlassenen nationalen Vorschriften zum Unternehmerregress allerdings nicht als Eingriffsnormen anzusehen.207

203  Illmer in: RabelsZ 73 (2009), 269 (303 ff.); Neumayr in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGBKommentar, Art.  5 Rom II-VO, Rn.  5; Schaub in: PWW, Art.  5 Rom II-VO, Rn.  7; Thorn in: Palandt, Art.  5 Rom II-VO, Rn.  10; Unberath/Cziupka in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art.  5 Rom II-VO, Rn.  94. 204  Kadner Graziano in: RabelsZ 73 (2009), 1 (43). 205  Illmer in: RabelsZ 73 (2009), 269 (298 f.); Weller/Nordmeier in: Spindler/Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, Art.  5 Rom II-VO, Rn.  7; Thorn in: Palandt, Art.  5 Rom II-VO, Rn.  11; Unberath/Cziupka in: Rauscher, EuZPR/Eu IPR, Art.  5 Rom II-VO, Rn.  96. 206  Neumayr in: Koziol u. a. (Hrsg.), ABGB-Kommentar, Art.  5 Rom II-VO, Rn.  5; Thorn in: Palandt, Art.  5 Rom II-VO, Rn.  11. 207  Siehe oben H. III. 2. a) ee); so auch Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (163).

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

gg)  Ordre public, Art.  26 Rom II-VO Schließlich könnte die Anwendung einzelner Vorschriften des nach der Rom IIVO bestimmten Deliktstatuts gegen den ordre public des Staates des angerufenen Gerichts verstoßen, Art.  26 Rom II-VO. Aus Erwägungsgrund Nr.  32 der Rom II-VO lässt sich allerdings entnehmen, dass es sich bei dem in Art.  26 Rom II-VO enthaltenen ordre public-Vorbehalt um eine Vorschrift handeln, die nach dem Willen der Kommission nur unter „außergewöhnlichen Umständen“ zur Anwendung gelangt. Ein solcher Umstand wird im Rahmen des Unternehmerregresses jedoch in der Regel nicht vorliegen. Besonders, da der Unternehmerregress – wie bereits gezeigt208 – nicht geeignet ist, die politische, wirtschaftliche oder soziale Ordnung eines Landes zu stören. hh) Zusammenfassung Sofern der Unternehmerregress durch einen Direktanspruch umgesetzt wird, stellt dieser einen außervertraglichen Anspruch dar, der über die Rom II-VO angeknüpft wird. Die nach Art.  14 Rom II-VO zwischen zwei Unternehmern grundsätzlich auch schon vor dem schadensbegründenden Ereignis mögliche Rechtswahl, wird auf den Unternehmerregress in der Regel keine Anwendung finden, da sich das verantwortliche Kettenglied und der Letztverkäufer in der Regel nicht kennen werden, da zwischen ihnen keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Ebenso lässt sich der Unternehmerregress weder unter die ungerechtfertigte Bereicherung noch unter die Geschäftsführung ohne Auftrag subsumieren, da das verantwortliche Kettenglied nicht von einer eigenen Verbindlichkeit befreit wird und die Gewährleistung des Letztverkäufers gegenüber dem Verbraucher auch kein Geschäft des verantwortlichen Kettengliedes ist. Zwar unterfällt der Unternehmerregress der allgemeinen Kollisionsnorm des Art.  4 Rom II-VO, dieser wird jedoch von Art.  5 Rom II-VO, der eine spezielle Kollisionsnorm zur Produkthaftung enthält und ebenso anwendbar ist, verdrängt. Anzuwenden ist somit grundsätzlich das Recht am Sitz des Letztverkäufers. Allerdings hat das für den Sachmangel verantwortliche Kettenglied die Möglichkeit, das Recht am eigenen Firmensitz zur Anwendung zu bringen, sofern das Inverkehrbringen im Land des Letztverkäufers vernünftigerweise nicht voraussehbar war. Im Ergebnis ist auf einen Kettenregress im Rahmen der bestehenden Vertragsverhältnisse also nach der Rom I-VO das Recht am Sitz des Lieferanten des Letztverkäufers anwendbar, während bei einem Direktrückgriff aufgrund der Rom II-VO das Recht am Sitz des Letztverkäufers zur Anwendung gelangt. Die208 

Siehe oben H. III. 2. a) ff).

III.  Import von Waren

271

ses Ergebnis, das auf den ersten Blick verwundert, zeigt die Auswirkungen der unterschiedlichen Umsetzungsvarianten des Art.  4 KaufRL. c)  Probleme beim Aufeinandertreffen von Kettenregress und Direktrückgriff Zu besonderen Problemen kann es kommen, wenn die verschiedenen Umsetzungsvarianten des Art.  4 KaufRL aufeinandertreffen, da die verschiedenen Umsetzungen im Internationalen Privatrecht höchst unterschiedlich angeknüpft werden. Die vertragliche Ausgestaltung des Unternehmerregresses wird über die Rom I-VO angeknüpft, die – wie gezeigt209 – zur Anwendung des Rechts am Sitz des Lieferanten des Letztverkäufers führt. Sofern Art.  4 KaufRL jedoch durch einen Direktrückgriff umgesetzt worden ist, ist die Rom II-VO maßgeblich, die die außervertraglichen Schuldverhältnisse regelt und in der Regel zur Anwendung des Rechts am Sitz des Letztverkäufers führt.210 Im Folgenden sollen die Probleme, die aufgrund der unterschiedlichen Anknüpfung entstehen können, anhand von drei Beispielen verdeutlicht werden. aa) Normenmangel Eine der möglichen Folgen der unterschiedlichen Ausgestaltungen des Unternehmerregresses kann ein sogenannter Normenmangel sein. Ein solcher liegt immer dann vor, wenn keine der berufenen Rechtsordnungen eine Lösung für ein gewisses Rechtsproblem bereithält.211 Sofern der Letztverkäufer aufgrund der unterschiedlichen Umsetzungen des Art.  4 KaufRL innerhalb der Europäischen Union weder nach Vertragsstatut, noch nach Deliktsstatut Regress nehmen kann, kann von einem Normmangel gesprochen werden. Kauft ein deutscher Letztverkäufer von einem italienischen Großhändler unter Ausschluss des UN-Kaufrechts Ware, die aufgrund eines Produktionsfehlers bei einem österreichischen Hersteller mangelhaft ist, so besteht für ihn die Gefahr infolge eines Normenmangels in eine Regressfalle zu geraten.212 Denn nach Art.  4 Abs.  1 lit.  a Rom I-VO ist das italienische Kaufrecht zur Anwendung berufen. Nach italienischem Recht ist der Lieferant im Falle des Vorliegens eines Sachmangels nach Art.  1490 Abs.  1 Codice Civile im Verhältnis zum Letztverkäufer zur Gewährleistung verpflichtet. Dabei kann der Letztverkäufer nach Art.  1492 Abs.  1 Codice Civile wahlweise die Auflösung des Vertrages oder die Herabsetzung des Kaufpreises verlangen. Zudem kann der Letztverkäufer von 209 

Siehe oben H. III. 2. a). Siehe oben H. III. 2. b). 211  S. Lorenz in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.11.2015, Einl. IPR, Rn.  90; Kropholler, Internationales Privatrecht, S.  20; Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  564. 212  Beispiel nach Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (100). 210 

272

G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

seinem Lieferanten nach Art.  1494 Abs.  1 Codice Civile Schadensersatz verlangen, sofern es dem Lieferanten nicht gelingt zu beweisen, dass ihm die Mängel der Sache unverschuldet unbekannt waren. Dafür muss der Letztverkäufer den Mangel gemäß Art.  1495 Abs.  1 Codice Civile innerhalb von acht Tagen nach Entdeckung anzeigen. Zudem verjährt der Gewährleistungsanspruch des Letztverkäufers nach Art.  1495 Abs.  3 Codice Civile innerhalb von einem Jahr nach der Übergabe der Sache. Das italienische Recht sieht für diesen Rückgriff innerhalb der bestehenden Vertragsbeziehungen also keine Privilegierung des Letztverkäufers vor, wie sie etwa §§  478, 479 BGB enthalten. Stattdessen hat der italienische Gesetzgeber zur Umsetzung des Art.  4 KaufRL einen Direktrückgriff des Letztverkäufers gegen das verantwortliche Kettenglied geschaffen (Art.  131 Codice del Consumo).213 Art.  131 Codice del Consumo ist neben der kaufvertraglichen Sachmängelgewährleistung nach Artt.  1490 ff. Codice Civile anwendbar214 und sieht vor, dass der Letztverkäufer innerhalb von einem Jahr nach der Erfüllung der Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers von dem verantwortlichen Kettenglied Regress verlangen kann. Dieser Direktrückgriff ist von Art.  4 Abs.  1 lit.  a Rom I-VO, der das Vertragsstatut regelt, nicht erfasst. Allerdings scheidet auch ein Direktrückgriff gegen den verantwortlichen österreichischen Hersteller aus, da nach Art.  5 Abs.  1 S.  1 lit.  a Rom II-VO das deutsche Erfolgsortrecht maßgeblich ist. Das deutsche Recht sieht jedoch keinen Direktrückgriff des Letztverkäufers vor, sondern kennt nur den vertraglichen Rückgriff entlang der Lieferkette, der seinerseits vom Deliktsstatut nicht erfasst wird. Folglich würde ein Rückgriff des Letztverkäufers in dieser Konstellation zumindest dann scheitern, wenn er von dem Verbraucher erst nach Ablauf eines Jahres nach dem Erhalt der Sache von seinem Lieferanten in Anspruch genommen würde. Der deutsche Letztverkäufer könnte also weder nach dem Vertragsstatut noch nach dem Deiktsstatut von der Regelung des Art.  4 KaufRL profitieren.215 Begrenzt auf den Unternehmerregress nach Art.  4 KaufRL liegt somit ein Normenmangel vor. Das Problem des Normenmangels kann grundsätzlich durch Modifikation des Kollisions- (sogenannte kollisionsrechtliche Angleichung) oder des Sachrechts (sogenannte materiellrechtliche Angleichung) erfolgen, wobei eine kollisionsrechtliche Angleichung vorzugswürdig ist.216 Um dem Letztverkäufer auch im Falle eines Normenmangels einen Rückgriff zu ermöglichen, könnte man also das Vertragsstatut Di Matteo, S.  233 ff.; Troiano/Bisazza in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  391 (412 ff.). 214  Di Matteo, S.  236 f. 215  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (100). 216  S. Lorenz in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.11.2015, Einl. IPR, Rn.  90; Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  568, 573. 213 

III.  Import von Waren

273

ausnahmsweise auch auf den Direktrückgriff ausdehnen, sofern es keinen Regress entlang der Lieferkette kennt oder diesen nicht erleichtert.217 Alternativ könnte das Deliktsstatut aber auch den Kettenregress umfassen, wenn es keinen Direktrückgriff vorsieht. Für die erste Möglichkeit, also die Ausdehnung des Vertragsstatuts auf den Direktrückgriff, spricht, dass dieser effizienter ist als der Rückgriff entlang der Lieferkette, da so weitere Anknüpfungsprobleme vermieden werden.218 bb) Normenhäufung Ebenso kann es in Folge des Aufeinandertreffens der unterschiedlichen Umsetzungen des Art.  4 KaufRL zu einer sogenannten Normenhäufung kommen. Von dieser spricht man, wenn für ein Rechtsproblem mehrere beteiligte Rechtsordnungen Lösungen bereithalten, die in Kumulation zu einer von keiner Rechtsordnung gewollten Häufung von Ansprüchen führen.219 Dies wäre der Fall, wenn zu Gunsten des Letztverkäufers sowohl nach dem Vertrags- als auch nach dem Deliktsstatut eine nationale Umsetzung des Art.  4 KaufRL eingreift. Zu einer solchen Normenhäufung kann es z. B. kommen, wenn ein italienischer Letztverkäufer von einem österreichischen Zwischenhändler unter Ausschluss des UN-Kaufrechts Ware bezieht, die aufgrund eines Produktionsfehlers beim deutschen Hersteller mit einem Sachmangel behaftet ist.220 In diesem Fall wäre gemäß Art.  4 Abs.  1 lit.  a Rom I-VO österreichisches Kaufrecht auf den Vertrag zwischen dem österreichischen Großhändler und dem italienischen Letztverkäufer anwendbar. Der italienische Letztverkäufer könnte also gemäß §  933b ABGB Rückgriff entlang der Lieferkette nehmen und der österreichische Zwischenhändler könnte gegenüber dem deutschen Hersteller nach §§  478, 479 BGB Rückgriff nehmen. Der italienische Letztverkäufer könnte also seinen Vertragspartner in Anspruch nehmen. Gleichzeitig wäre über Art.  5 Abs.  1 S.  1 lit.  a Rom II-VO das italienische Recht als Deliktsstatut berufen, so dass dem Letztverkäufer gemäß Art.  131 Codice del Consumo ein Direktrückgriff gegenüber dem verantwortlichen Kettenglied, hier also dem deutschen Hersteller, zusteht. Folglich stünden dem Letztverkäufer im geschilderten Fall aufgrund der Normenhäufung zwei Schuldner zur Verfügung. Für diese Lösung Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (100), der jedoch eine Umsetzung des Art.  4 KaufRL als Direktrückgriff generell als vorzugswürdig ansieht; Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (154). 218  Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (154). 219  S. Lorenz in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.11.2015, Einl. IPR, Rn.  90; Neuhaus, Grundbegriffe des IPR, S.  356; Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  566. 220  Beispiel nach Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (101). 217 

274

G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

Aus Wertungsgesichtspunkten sollte es dem Letztverkäufer jedoch nicht möglich sein, beide Ansprüche durchzusetzen.221 Die nächstliegende Möglichkeit der Annahme einer Gesamtschuld verbietet sich allerdings, da das verantwortliche Kettenglied nach der Vorgabe des Art.  4 KaufRL allein das Gewährleistungsrisiko abdecken soll.222 Das heißt, dass die von der Rechtsprechung223 und der herrschenden Meinung224 im deutschen Recht geforderte Gleichstufigkeit gerade nicht vorliegt. Eine Gesamtschuldnerschaft scheidet somit aus. Zudem würde der Letztverkäufer durch die Annahme einer Gesamtschuld auf ungerechtfertigte Weise gegenüber anderen Letztverkäufern, die ihre Ware nicht von einem ausländischen Lieferanten bezogen haben, bevorzugt, da er einen weiteren Regressschuldner erhalten würde.225 Dies folgt aus Art.  5 Rom II-VO und dem nationalen Recht. Daher schlägt Wind vor, dem Letztverkäufer ein Wahlrecht einzuräumen, ob er sich auf das nach dem Vertragsstatut anwendbare Recht oder auf das nach dem Deliktsstatut anwendbare Recht beruft.226 Gegen eine solche Wahlmöglichkeit des Letztverkäufers sprechen indes praktische Erwägungen, denn gerade bei längeren Lieferketten besteht die Gefahr, dass sich der Lieferant des Letztverkäufers und das für den Mangel verantwortliche Kettenglied gar nicht kennen und somit auch nicht von der Inanspruchnahme des jeweils anderen wissen. Es wäre auch nicht auszuschließen, dass der Regressgläubiger sich vor unterschiedlichen Gerichten, unter Berufung auf die verschiedenen Statute, zwei Titel erstreitet und beide gegenüber dem jeweiligen Gläubiger vollstreckt.227 Am sinnvollsten erscheint es daher, den Letztverkäufer im Falle einer Normenhäufung allein auf das Deliktsstatut zu verweisen, nach dem ihm ein Direktrückgriff gegenüber dem verantwortlichen Kettenglied zusteht.228 Auf diese Weise werden zum einen Umwege über die Gesamtschuld vermieden und zum anderen eine doppelte Befriedigung des Regressgläubigers verhindert. Zudem stellt der Direktrückgriff im Vergleich zum Kettenregress die günstigere und einfachere Alternative dar. Eine vergleichbare Regelung sieht auch das niederländische Recht vor. Dort ist der Unternehmerregress in Art.  7:25 Abs.  1 Burgerlijk Wetboek (BW) zwar grundsätzlich als Rückgriff So auch Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (101); Wind, S.  358 ff. Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (101). 223  BGH in: NJW 1989, 2127 (2128); BGH in: NJW 1998, 537 (539); BGH in: NJW 2007, 1208 (1209 f.). 224  P. Bydlinski in: Münch Komm, §  421, Rn.  12; Grünberg in: Palandt, §  421, Rn.  7; H.-F. Müller in: PWW, §  421, Rn.  7. A.A. Noack in: Staudinger, BGB Kommentar (Bearbeitung 2005), §  421, Rn.  18 ff. 225  Wind, S.  359. 226  Wind, S.  360 f. 227  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (102). 228  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (102). 221 

222 

III.  Import von Waren

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entlang der Lieferkette ausgestaltet, allerdings sieht Art.  7:25 Abs.  6 BW vor, dass ein Regress ausgeschlossen ist, sofern der Hersteller auf dem Wege der Produkthaftung in Anspruch genommen werden kann. Problematisch könnte der Verweis auf das Deliktsstatut jedoch im Hinblick auf das Insolvenzrisiko des Herstellers sein, das auf diese Weise einseitig dem Letztverkäufer aufgebürdet würde. Im Falle der Insolvenz des Herstellers sollte dem Letztverkäufer daher die Möglichkeit eines Rückgriffs entlang der Lieferkette eröffnet werden, sofern die Voraussetzungen der jeweiligen Regressnorm erfüllt sind. cc) Normenunverträglichkeit Schließlich kann es bei grenzüberschreitenden Absatzketten auch zu einer sogenannten Normenunverträglichkeit kommen. Eine solche liegt immer dann vor, wenn von einer beteiligten Rechtsordnung Ansprüche oder Rechte gewährt werden, die zu der anderen beteiligten Rechtsordnung im Widerspruch stehen und daher nicht durchsetzbar sind.229 Zu einer solchen Situation kann es etwa kommen, wenn an der Lieferkette vier Glieder beteiligt sind. Zur Verdeutlichung soll folgender Fall dienen: Ein deutscher Letztverkäufer erwirbt von einem italienischen Zwischenhändler unter Wahl deutschen Rechts und unter Ausschluss des UN-Kaufrechts mangelhafte Ware. Diese Ware hat der italienische Zwischenhändler seinerseits von einem italienischen Großhändler bezogen. Für den Sachmangel verantwortlich ist jedoch der österreichische Hersteller der Ware, der den Großhändler beliefert hat. Wenn nun der Letztverkäufer gegenüber dem Verbraucher gewährleisten musste, kann er aufgrund der Rechtswahl zu Gunsten des deutschen Rechts und des Ausschlusses des UN-Kaufrechts nach den §§  478, 479 BGB Rückgriff nehmen. Problematischer ist indes der Rückgriff des vom Letztverkäufer in Anspruch genommenen italienischen Zwischenhändlers. Im Verhältnis zu seinem Lieferanten ist italienisches Kaufrecht anwendbar, da sich der Vertrag als reiner Inlandssachverhalt darstellt. Der italienische Zwischenhändler könnte gegenüber dem italienischen Großhändler nach Art.  1492 Abs.  1 Codice Civile den Kaufpreis mindern oder nach Art.  1494 Abs.  1 Codice Civile Schadensersatz geltend machen, wenn es dem Großhändler nicht gelingt zu beweisen, dass ihm die Mängel der Sache ohne Verschulden unbekannt waren. Beides ist aufgrund des Art.  1495 Abs.  3 Codice Civile jedoch nur dann möglich, wenn er den Mangel innerhalb eines Jahres nach Erhalt der Sache gegenüber dem Großhändler geltend machen kann. Eine Privilegierung, wie sie sämtliche Glieder einer Lieferkette, an deren Ende 229  S. Lorenz in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.11.2015, Einl. IPR, Rn.  90; Neuhaus, Grundbegriffe des IPR, S.  357; Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  567.

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

ein Verbraucher steht, nach §§  478, 479 BGB erfahren, ist dem italienischen Recht jedoch fremd. Sofern der italienische Zwischenhändler von dem deutschen Letztverkäufer erst mehr als ein Jahr nach der Lieferung der Sache durch den Großhändler in Anspruch genommen wird, kann er nach dem Codice Civile keinen Rückgriff mehr nehmen. Zwar ist Art.  131 Codice del Consumo (CdC), der den Direktrückgriff des Letztverkäufers regelt, anwendbar, jedoch fällt der Zwischenhändler nicht in den Anwendungsbereich dieser Norm, die ausdrücklich vom Direktrückgriff des Letztverkäufers („il venditore finale“) spricht, Art.  131 Abs.  1 CdC. Wendete man Art.  131 CdC also strikt an, so griffe zu Gunsten des Zwischenhändlers keine Regresserleichterung ein. Daraus wird deutlich, dass der italienische Gesetzgeber nicht bedacht hat, dass es auch Si­t ua­ tionen geben kann, in denen ein Rückgriff des Zwischenhändlers erforderlich ist, weil dieser von einem Letztverkäufer im Rahmen einer Regresskette in Anspruch genommen wurde.230 Um trotz dieser Normenunverträglichkeit ein gerechtes Ergebnis zu erreichen, bietet sich hier eine Lösung über das Sachrecht an. Am sinnvollsten erscheint eine entsprechende Anwendung des Art.  131 CdC auf Fälle, in denen der Zwischenhändler vom Letztverkäufer in Regress genommen wurde.231 dd) Zusammenfassung Anhand dieser Beispiele zeigen sich die Probleme, die die höchst unterschiedlichen, aber mit den Vorgaben der Richtlinie in Einklang stehenden, Umsetzungen des Art.  4 KaufRL mit sich bringen. Üblicherweise soll Rechtsangleichung zu dem Ergebnis führen, dass auf die Anwendung des Kollisionsrechts verzichtet werden kann.232 Im Falle des Unternehmerregresses entstehen durch die Rechtsangleichung hingegen neue kollisionsrechtliche Probleme, die sich nur sehr schwer lösen lassen. Ursache für diese Probleme ist die unterschiedliche Ausgestaltung des Unternehmerregresses als vertraglicher Rückgriffsanspruch entlang der Lieferkette und als außervertraglicher Direktrückgriff. d) Fazit Es lässt sich also festhalten, dass die jeweilige Umsetzung des Art.  4 KaufRL für die kollisionsrechtliche Einordnung des Unternehmerregresses von entscheidender Bedeutung ist. Hat ein Mitgliedstaat den Rückgriff vertraglich ausgestaltet, so dass jedes Glied der Lieferkette gegenüber seinem Vertragspartner Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (103). So auch Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (103). 232  Rauscher, Internationales Privatrecht, Rn.  148. 230  231 

III.  Import von Waren

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Regress nehmen kann, so richtet sich das anwendbare Recht nach Art.  4 Abs.  1 Rom I-VO, sofern die Anwendung des UN-Kaufrechts ausgeschlossen und keine Rechtswahl getroffen wurde. Sieht die Regressnorm hingegen einen Direktrückgriff gegen das verantwortliche Glied der Lieferkette vor, so erfolgt die Anknüpfung über Art.  4 Abs.  1 bzw. Art.  5 Abs.  1 S.  1 lit.  a Rom II-VO. Die kollisionsrechtlichen Probleme, die sich ergeben können, wenn in einer Lieferkette die beiden verschiedenen Umsetzungsvarianten aufeinandertreffen, lassen sich letztlich auf den sehr weiten Umsetzungsspielraum zurückführen, den Art.  4 KaufRL den Mitgliedstaaten belässt. Der Richtliniengeber hätte die kollisionsrechtlichen Probleme also durchaus vermeiden können,233 indem er den Mitgliedstaaten engere Vorgaben bezüglich der Umsetzung des Unternehmerregresses gegeben hätte. Sollte die KaufRL überarbeitet werden, so wäre es durchaus sinnvoll, die Regressvorgabe innerhalb der Richtlinie zu konkretisieren, um zu verhindern, dass die mitgliedstaatlichen Umsetzungsnormen zu stark divergieren.234 Da bei einem vertraglichen Rückgriff entlang der Lieferkette eine Überlagerung des Vertragsstatuts durch das UN-Kaufrecht einerseits und die Gefahr eines nichtmitgliedstaatlichen Regressstatuts andererseits droht, empfiehlt es sich vor diesem Hintergrund, eine einheitliche Lösung über den Direktrückgriff zu suchen. Denn ein solcher Direktrückgriff fällt nicht in den Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts und wird folglich auch nicht von diesem verdrängt.235 Darüber hinaus wäre durch einen Direktrückgriff sichergestellt, dass über das Deliktsstatut immer die Anwendung einer mitgliedstaatlichen Rechtsordnung gewährleistet wird, wenn der Letztverkäufer seinen Sitz in einem EU-Mitgliedstaat hat.236

Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (103 f.). Dieses Ziel ließe sich z. B. im Rahmen der Vollharmonisierung verwirklichen. 235  Ebers/Janssen/Meyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’s Liability, S.  3 (56 f.); Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (96 f., 104); M. Köhler, S.  171 ff., 176, der allerdings davon ausgeht, dass das UN-Kaufrecht den Inhalt der Haftungsansprüche des Rückgriffsberechtigten bestimmt, dies folge aus der Akzessorietät der Haftungsansprüche des Regressberechtigten zu den Haftungsansprüchen des Ausgangsvertrages im Rahmen der action directe; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Kaufrecht, Art.  5 CISG, Rn.  5 ff.; Schwenzer/Schmidt in: VJ 2009, 109 (115 f.), die aus der Tatsache, dass das UN-Kaufrecht zur Frage des Direktrückgriffs keine Regelung enthält, schlussfolgern, dass ein solcher auch nicht ausgeschlossen ist; Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (164); Wind, S.  341 f. A.A. Schroeter, §  6, Rn.  284 ff. 236  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (97 ff.); Sendmeyer in: Ebers u. a. (Hrsg.), European Perspectives on Producers’ Liability, S.  151 (164). 233 

234 

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

IV.  Export von Waren Bei dem Export von Waren kommt unabhängig davon, ob das ausländische Unternehmen seine Niederlassung in einem Vertragsstaat des UN-Kaufrechts hat, das CISG zur Anwendung, wenn das exportierende Land Vertragsstaat ist. Diese Anwendung ergibt sich aus Art.  1 Abs.  1 lit.  a CISG bzw. Art.  1 Abs.  1 lit.  b CISG i. V. m. Artt.  3 bzw. 4 Rom I-VO. Für Exporteure stellt sich daher die Frage, welche Folgen die Anwendung des UN-Kaufrechts für sie hat und ob es eventuell vorteilhafter wäre, die Anwendung des UN-Kaufrechts gemäß Art.  6 CISG vertraglich auszuschließen.

1.  Bei Anwendung des UN-Kaufrechts Findet also kein vertraglicher Ausschluss des UN-Kaufrechts statt, so gilt dieses, vorbehaltlich der Ausnahmen nach Artt.  2 und 3 CISG, beim Export aus Deutschland unabhängig davon, ob das ausländische Unternehmen seinen Sitz in einem Vertragsstaat des UN-Kaufrechts hat. Diese Geltung des UN-Kaufrechts wird für den Exporteur im Wesentlichen als vorteilhaft angesehen, da davon ausgegangen wird, dass er bei Geltung des UN-Kaufrechts vor den – für ihn negativen – Folgen der Regressregelungen der §§  478, 479 BGB geschützt ist und auch keine ausländischen Regressregeln, die in Umsetzung des Art.  4 KaufRL erlassen wurden, zu fürchten braucht. Dies gilt jedoch nicht, sofern die Vorgaben des Art.  4 KaufRL als Direktrückgriff ausgestaltet werden..237 Daher wird heute mehrheitlich von einem Ausschluss des CISG zugunsten des BGB abgeraten.238 Die Vorteile, die das UN-Kaufrecht für den Exporteur gegenüber dem BGB mit sich bringt, greifen nur dann, wenn am Ende der Lieferkette tatsächlich ein Verbraucher steht. Steht am Ende der Lieferkette hingegen ein Unternehmer oder wird die Sache im Ausland weiterverarbeitet, so bedarf es zur Ausschaltung der §§  478, 479 BGB nicht des UN-Kaufrechts, da diese Regelungen in den beschriebenen Fällen ohnehin nicht zur Anwendung kommen.239 Allerdings ist auch der vollständige Ausschluss der deutschen Regeln zum Unternehmerregress bei der Anwendung des UN-Kaufrechts nicht unumstritten. So wird vertreten, dass eine Verdrängung der §§  478, 479 BGB schon deshalb nicht stattfinde, weil Art.  2 lit.  a CISG den Verbraucherkauf ausdrücklich von seinem Geltungsbereich ausnehme und die Vorschriften des Unternehmerregresses 237 

Vgl. oben H. III. 2. d). Jannsen in: EuLF, 2003, 181 (184); S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, 533 (543); Mankowski in: RIW 2003, 2 (9 f.); Piltz, IHR 2002, 2 (8); Zwernemann/Sutorius, S.  24. 239  Siehe oben C. II. 1. a); ebenso Schillo in: IHR 2003, 257 (267). 238 

IV.  Export von Waren

279

zumindest mittelbar auch dem Verbraucherschutz dienten.240 Dieses Argument lässt sich jedoch entkräften, wenn man hinterfragt, worauf Art.  2 lit.  a CISG zielt. So geht es in Art.  2 lit.  a CISG nur um Fälle, in denen der Käufer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beabsichtigt, die Ware für den persönlichen Gebrauch oder für den Gebrauch in Familie oder Haushalt zu erwerben.241 Ein potentieller Verbraucherkauf am Ende der Lieferkette steht der Anwendung des UN-Kaufrechts folglich nicht entgegen. Vielmehr wird das Vorliegen eines Verbraucherkaufs am Ende der Lieferkette eher die Regel als die Ausnahme sein. Weiterhin wird angeführt, die Anwendung des UN-Kaufrechts sei eine Umgehung i. S. d. Art.  7 Abs.  2 KaufRL.242 Allerdings spricht gegen diese These, dass die KaufRL – wie bereits dargestellt243 – nach dem UN-Kaufrecht geschaffen wurde, diesem aber nicht vorgehen soll.244 Über die geäußerte Kritik hinaus gibt es allerdings auch Regelungen innerhalb des UN-Kaufrechts, die für den Exporteur gegenüber dem deutschen Recht nachteilig sind. Allen voran ist hier die verschuldensunabhängige Haftung des Verkäufers für etwaige Mängel an der Kaufsache nach Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG i. V. m. Art.  74 CISG zu nennen.245 Für das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs genügt folglich eine Kausalitätsverknüpfung zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden; Adäquanz- oder Schutzzweckerwägungen spielen indes keine Rolle.246 Eingeschränkt wird die Haftung nach Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG jedoch durch das Kriterium der Voraussehbarkeit des Schadens, die sogenannte Contemplation Rule (Art.  74 S.  2 CISG)247 und durch die Regelung des Art.  79 CISG, nach der der Schuldner immer dann nicht haften muss, wenn Gründe die Erfüllung des Vertrags verhindern, die ihm weder objektiv anzulasten noch als Risiko zugewiesen sind.248 Vereinzelt wird auch zur Abwahl des UN-Kaufrechts geraten, weil dieses für den Verkäufer noch ungeahnte Folgen haben könne, da es bisher noch keine umfassende Rechtsprechung zum CISG gäbe.249 Dieser Argumentation kann indes nicht zugstimmt werden, da das UN-Kaufrecht in Deutschland seit mehr Schillo in: IHR 2003, 257 (267). Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  2 CISG, Rn.  11 f. 242  Schillo in: IHR 2003, 257 (267). 243  Siehe oben H. II. 3. 244  Däubler-Gmelin in: NJW 2001, 2281 (2287). 245  Achilles, CISG, Art.  74, Rn.  2; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  74 CISG, Rn.  11; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  45 CISG, Rn.  8. 246  Siehe oben E. V.; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  74 CISG, Rn.  28 f. 247  Siehe oben E. V. 2. a). 248  Siehe oben E. V. 2. b). 249  R. Koch in: NJW 2000, 910 (910); Mankowski in: RIW 2003, 2 (8). 240  241 

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G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

als 20 Jahren in Kraft ist und es in Deutschland wie auch in anderen Vertragsstaaten bereits eine Vielzahl von Urteilen gibt, die das UN-Kaufrecht be­ treffen.250 Aus Sicht des deutschen Exporteurs spricht insgesamt allerdings mehr für die Anwendung des UN-Kaufrechts, da es die Anwendung der §§  478, 479 BGB ausschließt und somit mehr Rechtssicherheit bietet.251 Hinsichtlich der Unsicherheiten, die das UN-Kaufrecht im Rahmen der verschuldensunabhängigen Haftung mit sich bringt, bietet sich die Möglichkeit eines vertraglichen Ausschlusses an.252 Hier gilt es jedoch, Art.  4 lit.  a CISG zu beachten, nach dem sich eine solche Freizeichnung nach dem jeweiligen Vertragsstatut richtet.253 Sofern nach dem Kollisionsrecht deutsches Recht anwendbar ist, gilt es beispielsweise §  307 BGB zu beachten.

2.  Bei Ausschluss des UN-Kaufrechts Falls jedoch aufgrund der aufgezeigten Nachteile oder auf Druck des Abnehmers des deutschen Exporteurs, dem bei Anwendung des UN-Kaufrechts gegebenenfalls Regressfallen drohen, ein opt-out gemäß Art.  6 CISG erfolgt, unterliegt der Kaufvertrag gem. Art.  4 Abs.  1 lit.  a Rom I-VO dem deutschen materiellen Recht des BGB. Dies hat zur Folge, dass die Regelungen der §§  478, 479 BGB zum Unternehmerregress auf das Verhältnis zwischen deutschem Exporteur und ausländischem Unternehmer anwendbar sind. Umstritten ist indes, ob die Regelungen zum Unternehmerregress auch dann anwendbar sind, wenn die Gewährleistung des Letztverkäufers gegenüber dem Verbraucher nach einer anderen Rechtsordnung stattgefunden hat. Hier stellt sich die Frage der sogenannten Substitution. Dieser Begriff beschreibt das Problem der Subsumierbarkeit von Auslandstatsachen unter den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm.254 Dafür ist zu prüfen, ob die ausländische Institution

250  Vgl. die internationale Urteilsdatenbank bei UNILEX, die bereits 889 Urteile zum UN-Kaufrecht umfasst ( zuletzt aufgerufen am: 18.4.2017), oder die Urteilsdatenbank bei CISG-online ( zuletzt aufgerufen am: 18.4.2017). 251 Ebenso bleibt es dem Exporteur unbenommen, mit seinem Vertragspartner eine Rechtswahl zugunsten der Rechtsordnung eines Landes zu vereinbaren, das kein Mitgliedstaat der Europäischen Union ist. 252  Zwernemann/Sutorius, S.  24. 253  Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  74 CISG, Rn.  59; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art.  74, Rn.  9. 254  Kruis in: AWR 2004, 22 (25); S. Lorenz in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, Einl. IPR, Rn.  91; van Venrooy, S.  2 ff.

IV.  Export von Waren

281

mit der jeweiligen inländischen Norm funktionsäquivalent ist.255 Es geht also darum, ob der Gewährleistungsanspruch des ausländischen Verbrauchers gegen den ausländischen Letztverkäufer ausreicht, um diesem einen Rückgriff über §§  478, 479 BGB gegen seinen deutschen Lieferanten zu ermöglichen. Die §§  478, 479 BGB sind jedoch, wie bereits dargestellt, nur dann anwendbar, wenn der Letztverkäufer die neu hergestellte Sache an einen Verbraucher verkauft hat und diese aufgrund eines Mangels zurücknehmen musste oder der Verbraucher den Kaufpreis gemindert hat (§  478 Abs.  1 BGB) bzw. dem Letztverkäufer nach §  439 Abs.  2 BGB Nacherfüllungskosten entstanden sind (§  478 Abs.  2 BGB). Hier wird, besonders durch die Nennung des §  439 Abs.  2 BGB, deutlich, dass die Vorschriften zum Unternehmerregress auf das deutsche Gewährleistungsrecht abgestimmt sind. Daraus wird der Schluss gezogen, dass das Gewährleistungsrecht des BGB nicht ohne weiteres durch Haftungsregelungen einer anderen Rechtsordnung substituiert werden könne, erst recht nicht, wenn diese eine strengere Haftung vorsieht.256 Ebenso wird vertreten, dass in einem Fall, in dem der Liefervertrag zwischen Händler und Letztverkäufer einem anderen Recht unterliegt als der Verbrauchsgüterkauf, ein Rückgriff des Letztverkäufers gegen seinen Lieferanten möglich sein müsse, wenn der ausländische Anspruch, aufgrund dessen der Letztverkäufer zur Rücknahme verpflichtet war, dem des deutschen Rechts im jeweiligen Fall funktionsäquivalent ist.257 Dies sei immer dann der Fall, wenn ein deutscher Letztverkäufer die Sache aufgrund ihrer Mangelhaftigkeit hätte zurücknehmen müssen, bzw. der Verbraucher das Recht gehabt hätte, den Kaufpreis zu mindern.258 Eines solchen Vergleichs zum deutschen Recht bedarf es allerdings nur dann, wenn die Haftung des Regressgläubigers gegenüber dem Verbraucher nicht dem Recht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union unterliegt. Denn sofern der Letztverkäufer vom Verbraucher nach dem Recht eines Mitgliedstaats in Anspruch genommen wurde, ist stets von einer solchen Funktionsäquivalenz auszugehen,259 da die Harmonisierung des Sachrechts durch Richtlinien zur Funktionsäquivalenz beiträgt, auch wenn es mitunter zu Umsetzungsunterschieden kommen kann.260 Die hypothetische Anwendbarkeit deutschen Rechts ist also nur dann relevant, wenn der Neuhaus, Grundbegriffe des IPR, S.  352. S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (546); Matthes in: NJW 2002, 2505 (2510). 257  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (85); Kruis in: AWR 2004, 22 (25); S. Lorenz in: Münch Komm, §  478 BGB, Rn.  13. 258  S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (546); Sendmeyer, S.  344; Wind, S.  353 f. 259  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (85 f.); H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (137); Wind, S.  354. 260  Sonnenberger in: Münch Komm, Einl. IPR, Rn.  603. 255 

256 

282

G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

Letztverkäufer von dem Verbraucher nach dem Recht eines Drittstaats in Anspruch genommen wird. Generell soll der Aufwendungsersatz dabei jedoch auf den Betrag begrenzt sein, der auch nach deutschem Recht zu zahlen wäre.261 Matthes begründet dies damit, dass §  478 Abs.  2 BGB auf die Nacherfüllung verweise und der Begriff der Nacherfüllung in §  439 BGB definiert und nicht durch das ausländische Recht erweiterbar sei.262 Für eine solche Begrenzung spricht auch die Tatsache, dass die Substitution keine kollisionsrechtliche Anknüpfung darstellt263 und somit zwischen Letztverkäufer und Lieferant ausschließlich deutsches Recht zur Anwendung kommt. Eine solche Lösung des Problems erscheint durchaus sachgerecht, denn es gibt keinen Grund, dem ausländischen Letztverkäufer, der die mangelhafte Ware von einem deutschen Lieferanten bezogen hat, die Regressmöglichkeit zu versagen, nur weil er von dem Verbraucher nach der Rechtsordnung seines Heimatlandes in Anspruch genommen wurde. Ein Ergebnis, das dem ausländischen Letztverkäufer in der geschilderten Konstellation einen Rückgriff versagt, würde auch gegen die Ziele der KaufRL, die das Vertrauen in den Binnenmarkt stärken soll, verstoßen. Teile des Schrifttums sprechen sich allerdings gegen die soeben genannte Lösung aus, da eine Anwendung der §§  478, 479 BGB voraussetze, dass die gesamte Lieferkette deutschem Recht unterliege und auch die Inanspruchnahme des Letztverkäufers nach deutschem Recht erfolgen müsse.264 Gestützt wird diese Ansicht auf den Wortlaut der Norm. Jedoch spricht der Wortlaut des §  478 Abs.  1 BGB nur von einer Rücknahme der Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit. Ob diese Rücknahme nun nach deutschem Recht oder nach ausländischem Recht, das dem deutschen funktionsäquivalent ist, zu erfolgen hat, wird nicht ausdrücklich geregelt. Der Wortlaut des §  478 Abs.  1 BGB setzt lediglich die Anwendbarkeit deutschen Rechts im Verhältnis zwischen deutschem Lieferant und ausländischem Unternehmer voraus. Auch die Nennung von §  439 Abs.  2 BGB in §  478 Abs.  2 BGB spricht nicht zwangsweise gegen eine Erfüllung der Rücknahme- oder Nachbesserungspflicht nach ausländischem Recht, wenn diese auch bei Anwendung des deutschen Rechts hätte erfolgen müssen. Würden die deutschen Regelungen zum Unternehmerregress keine Anwendung finden, 261  S. Lorenz in: Münch Komm, §  478 BGB, Rn.  13a; Matthes in: NJW 2002, 2505 (2510). A.A. Kruis in: AWR 2004, 22 (25); H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (137); Wind, S.  354. 262  Matthes in: NJW 2002, 2505 (2510). 263  Sonnenberger in: Münch Komm, Einl. IPR, Rn.  606. 264  U. P. Gruber in: NJW 2002, 1180 (1181); D. Schmidt in: PWW, §  478 BGB, Rn.  11; Weidenkaff in: Palandt, §  478, Rn.  3; wohl auch: Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGBKommentar, Vor §  478 f., Rn.  21.

V.  Umgehungsversuch bei Inlandssachverhalten

283

obwohl nach Art.  4 Abs.  1 lit.  a Rom I-VO deutsches Sachrecht zwischen dem deutschen Exporteur und dem ausländischen Unternehmer anzuwenden ist, so wäre dies ein nicht zu rechtfertigender Vorteil für den Exporteur, durch den er sogar besser gestellt würde als bei reinen Inlandssachverhalten. Zugleich wäre dies eine Diskriminierung ausländischer Letztverkäufer. Der ausländische Letztverkäufer könnte die Kosten, die ihm durch die Nacherfüllung gegenüber dem Verbraucher entstanden sind, dann nur als Schadensersatzanspruch gegenüber seinem deutschen Lieferanten geltend machen. Ein solcher Schadens­ ersatz­anspruch setzt allerdings ein Verschulden des Lieferanten hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Ware voraus. Im Ergebnis spricht daher mehr für die Subsumierbarkeit von ausländischen Gewährleistungsfällen unter den Tatbestand der §§  478, 479 BGB, solange eine entsprechende Gewährleistung auch nach deutschem Recht hätte erfolgen ­müssen.265

V.  Umgehungsversuch bei Inlandssachverhalten Wie sich also zeigt, ist die Anwendung des UN-Kaufrechts oder die eines drittstaatlichen Rechts für den deutschen Lieferanten die vorteilhaftere Lösung, da er so nur über die allgemeinen Gewährleistungsbestimmungen in Anspruch genommen werden kann und vor einem auf Art.  4 KaufRL beruhenden Rückgriff innerhalb der Lieferkette sicher ist, soweit keine Direktansprüche gegeben sind. Aber selbst bei der Anwendung der Rechtsordnung eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union hat der Lieferant die Möglichkeit, mit seinem Vertragspartner den Regress individualvertraglich oder durch AGB abzubedingen.266

1.  Durch Rechtswahl Zunächst stellt sich daher die Frage, ob eine Rechtswahl zugunsten des UN-Kaufrechts oder eines anderen Rechts auch zwischen deutschen Unternehmern im Inland möglich ist, um somit dem faktisch zwingenden Regress, den das deutsche Recht vorsieht, zu entgehen. Im Ergebnis so auch: Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (85); S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  13 f.; derselbe in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, 533 (546); Matthes in: NJW 2002, 2505 (2510); Sendmeyer, S.  344; A.A. D. Schmidt in: PWW, §  478 BGB, Rn.  8; Weidenkaff in: Palandt, §  478 BGB, Rn.  3. 266  Nur Deutschland und die Niederlande (Art.  7:25 BW) beschränken die Möglichkeit, den Unternehmerregress vertraglich auszuschließen. 265 

284

G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

a)  Rechtswahl zu Gunsten einer ausländischen Rechtsordnung Hier käme zunächst eine Rechtswahl zugunsten einer fremden Rechtsordnung, die keinen derart strengen Unternehmerregress kennt, in Betracht. Eine solche Rechtswahl führt jedoch nicht zu dem gewünschten Ergebnis und dem Ausschluss der Anwendbarkeit der §§  478, 479 BGB, wenn bei derartigen Fällen Art.  3 Abs.  3 Rom I-VO eingreift.267 Nach Art.  3 Abs.  3 Rom I-VO werden bei reinen Inlandssachverhalten solche Bestimmungen durch die Rechtswahl zugunsten einer ausländischen Rechtsordnung nicht berührt, von denen nach dem Recht des Staates nicht abgewichen werden kann. Fraglich ist allerdings, ob es sich bei §§  478, 479 BGB um solche zwingenden Bestimmungen des nationalen Rechts handelt. Für die Einordnung als zwingende Bestimmung ist lediglich erforderlich, dass von diesen Normen innerhalb der jeweiligen Rechtsordnung nicht abgewichen werden darf, auf einen international zwingenden Charakter der Vorschrift kommt es hingegen – anders als im Rahmen des Art.  9 Rom I-VO – nicht an.268 Aus Erwägungsgrund Nr.  37 der Rom I-VO ergibt sich zudem, dass der Begriff der „Bestimmungen, von denen durch Vertrag nicht abgewichen werden kann“ weiter zu verstehen ist als der Begriff der Eingriffsnorm im Rahmen des Art.  9 Abs.  1 Rom I-VO. Die Regelung des §  478 Abs.  4 BGB sieht vor, dass sich der Lieferant des Letztverkäufers auf Vereinbarungen nicht berufen kann, die vor Mitteilung eines Mangels an ihn getroffen wurden und zum Nachteil des Letztverkäufers von den Regressund Gewährleistungsvorschriften abweichen, ohne diesem einen gleichwertigen Ausgleich einzuräumen. Aufgrund dieser Möglichkeit, die Regressvorschriften bei Einräumung eines gleichwertigen Ausgleichs abzubedingen, bezeich­net der Gesetzgeber die Regressvorschriften als „grundsätzlich dispositiv“.269 Allerdings macht auch gerade dieses Erfordernis eines gleichwertigen Ausgleichs die Regressvorschriften zu faktisch zwingendem Recht.270 Art.  3 Abs.  3 Rom I-VO erfasst jedoch auch faktisch zwingende Normen,271 da der So auch S. Lorenz in: Münch Komm, §  478, Rn.  12, 51. von Hein in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  104. 269  BT-Drs.16/6040, S.  249. 270  Siehe oben C. III. 4. a) aa). 271  So zu ex-Art.  27 Abs.  3 EGBGB Höpker, S.  355; S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (543, 547); Wind, S.  331 f.; Sendmeyer, S.  307 f., will die §§  478, 479 BGB dagegen nur dann als zwingende Normen ansehen, wenn die von den Parteien gewählte ausländische Rechtsordnung zum Nachteil des Letztverkäufers von den §§  478, 479 BGB abweicht, also keinen gleichwertigen Ausgleich i. S. d. §  478 Abs.  4 S.  1 BGB einräumt. Eine Wahl ausländischen Rechts erfolgt bei reinen Inlandssachverhalten jedoch meist, um das hohe Schutzniveau des deutschen Rechts zu umgehen. Die gewählte Rechtsordnung wird dem Letztverkäufer also regelmäßig keinen gleichwertigen Ausgleich i. S. d. §  478 Abs.  4 S.  1 BGB einräumen. 267 

268 

V.  Umgehungsversuch bei Inlandssachverhalten

285

zwingende Charakter i. S. d. Art.  3 Abs.  3 Rom I-VO nicht nur anhand des Wortlauts der Norm ermittelt werden kann, sondern gegebenenfalls auch durch Auslegung.272 Liegt der einzige Auslandsbezug also in der Rechtswahl, so reicht dies nicht aus, um das Eingreifen der deutschen Regressvorschriften zu verhindern, denn durch §  478 Abs.  4 S.  3 BGB sind diese faktisch zwingend ausgestaltet und unterfallen somit Art.  3 Abs.  3 Rom I-VO. b)  Rechtswahl zugunsten des UN-Kaufrechts Denkbar wäre auch eine Rechtswahl der beiden inländischen Vertragsparteien zugunsten des UN-Kaufrechts, ein sogenanntes „opting-in“. Das UN-Kaufrecht stellt allerdings keine eigenständige Rechtsordnung dar, sondern bildet nur einen Teil des nationalen Rechts der Vertragsstaaten, es kann folglich nicht kollisionsrechtlich nach Art.  3 Abs.  1 Rom I-VO gewählt werden, sondern nur materiellrechtlich.273 Sofern die Vorschriften des UN-Kaufrechts jedoch durch materiellrechtliche Wahl Teil des Vertrags werden, geht ihnen das zwingende nationale Recht in vollem Umfang vor.274 Demnach wären die Regressregeln der §§  478, 479 BGB auch dann anwendbar, wenn zwei deutsche Unternehmer eine Rechtswahl zugunsten des UN-Kaufrechts tätigten. Vereinzelt wird hingegen auch vertreten, dass nur die nach Art.  9 Rom I-VO international zwingenden Vorschriften des Vertragsstatuts dem UN-Kaufrecht bei einem solchen „opting-in“ vorgingen.275 Diese Ansicht überzeugt indes nicht, da das UN-Kaufrecht keine international eigenständige Rechtsordnung in Geltung ist, sondern nur einen Teil des Rechts seiner Vertragsstaaten darstellt.276 Eine Umgehung der deutschen Regelungen zum Unternehmerregress ist bei Inlandssachverhalten über eine Wahl des UN-Kaufrechts folglich nicht möglich.277 Martiny in: Münch Komm, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  89. Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer, UN-Kaufrecht, Art.  6, Rn.  42; S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (543); Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  6 CISG, Rn.  64 f.; Mankowski in: RIW 2003, 2 (10 f.); vgl. Trib. Padova, 11.1.2005, CISG-online 967; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  6 CISG, Rn.  7; A.A. Karollus, UN-Kaufrecht, S.  39, der eine kollisionsrechtliche Rechtswahl des UN-Kaufrechts für möglich hält. 274  Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  6, Rn.  41; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  6, Rn.  19; Honnold, Uniform Law for International Sales, §  84; Mankowski in: RIW 2003, 2 (10); H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (136). 275  M. Lorenz in: Witz u. a. (Hrsg.), UN-Kaufrecht, Art.  6 CISG, Rn.  21; Siehr in: Honsell, CISG-Kommentar, Art.  6, Rn.  15. 276  Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  6 CISG, Rn.  65. 277  So auch S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (543); Matthes in: NJW 272  273 

286

G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

2.  Durch Auslandsbezug Nachdem eine Umgehung der §§  478, 479 BGB allein durch eine Rechtswahl nicht zu erreichen ist, stellt sich die Frage, ob durch die Veränderung von Anknüpfungsmomenten ein Auslandsgeschäft und somit eine Umgehung des deutschen Unternehmerregresses möglich ist. Dies könnte einerseits durch die Einschaltung einer ausländischen Niederlassung und andererseits durch die Zwischenschaltung einer ausländischen Tochtergesellschaft erfolgen. a)  Einschaltung einer ausländischen Niederlassung Ein deutscher Konzern mit mehreren Niederlassungen im Ausland könnte versuchen, den Vertrag bei einem reinen Inlandsgeschäft über eine ausländische Niederlassung zu schließen, um somit die Geltung deutschen Rechts zu verhindern. Trotz eines solchen Vertragsschlusses über eine ausländische Niederlassung ist die Anwendung des UN-Kaufrechts oder des jeweiligen nationalen Rechts allerdings ausgeschlossen. Für das UN-Kaufrecht ergibt sich die Unanwendbarkeit aus Art.  1 Abs.  1 CISG i. V. m. Art.  10 lit.  a CISG, denn nach dem UN-Kaufrecht ist bei mehreren Niederlassungen einer Partei diejenige maßgebend, die den engsten Bezug zum Vertrag hat.278 Zu welcher Niederlassung ein Vertrag den engsten Bezug hat, ist letztlich für den Einzelfall objektiv zu ermitteln.279 Dabei sind unter anderem Vertragsanbahnung, Vertragsschluss, Erfüllung und Nähe zum Kunden maßgeblich.280 Handelt es sich also um einen Vertrag zwischen einem deutschen Lieferanten und einem deutschen Letztverkäufer, der lediglich über eine ausländische Niederlassung des Lieferanten geschlossen wird, so wird in der Regel die Niederlassung in Deutschland maßgeblich sein, dies gilt insbesondere dann, wenn der Vertrag über diese Niederlassung angebahnt und schließlich erfüllt wurde. Ist das UN-Kaufrecht von den Parteien ausgeschlossen, so führt Art.  4 Abs.  3 Rom I-VO kollisionsrechtlich zur Anwendung deutschen Rechts, der – selbst wenn die Kaufsache durch eine ausländische Niederlassung geliefert wird – das 2002, 2505 (2508); H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (136); Sester/Schulze-Melling in: PHi 2003, 82 (88). 278  Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art.  10 CISG, Rn.  3; Reinhart, UN-Kaufrecht, Art.  10, Rn.  3 f. 279  Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  10 CISG, Rn.  5; Saenger in: Ferrari u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art.  10 CISG, Rn.  3. 280  Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer (Hrsg.), CISG, Art.  10, Rn.  5 f.; Honnold, Uniform Law for International Sales, §  43; Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  10 CISG, Rn.  5; Witz in: Witz u. a. (Hrsg.), UN-Kaufrecht, Art.  10, Rn.  3.

V.  Umgehungsversuch bei Inlandssachverhalten

287

Recht des Staates zur Anwendung kommen lässt, mit dem der Vertrag eine offensichtlich engere Verbindungen aufweist. Kriterien zur Ermittlung der engsten Verbindung sind die Erfüllungsorte von Leistung und Gegenleistung, der gewöhnliche Aufenthalt der Vertragsparteien und der Lageort des Vertragsgegenstands.281 Sofern also bei einem Vertrag zwischen einem deutschen Lieferanten und einem deutschen Letztverkäufer einzig der Vertragsschluss über eine im Ausland befindliche Niederlassung des Lieferanten erfolgt, der Vertrag aber im Übrigen in Deutschland erfüllt wird, greift Art.  4 Abs.  3 Rom I-VO ein.282 Der bloße Vertragsschluss über eine ausländische Niederlassung kann die Anwendung deutschen Rechts somit nicht verhindern.283 b)  Zwischenschaltung eines selbstständigen Zwischenhändlers oder einer Tochtergesellschaft im Ausland Möglich erscheint jedoch die Abwicklung über eine rechtlich selbstständige Tochtergesellschaft im Ausland. Tritt diese als Verkäufer auf, so kommt in Abhängigkeit davon, ob der Staat, in dem sich das Tochterunternehmen befindet, Vertragsstaat des UN-Kaufrechts ist, entweder das CISG oder ausländisches Recht, jeweils kraft objektiver Anknüpfung, zur Anwendung, da anders als bei der bloßen Wahl ausländischen Rechts ein tatsächlicher Auslandsbezug existiert. Gleiches gilt für die Zwischenschaltung eines ausländischen Zwischenhändlers. Wie bereits dargestellt, können die Regressregeln der §§  478, 479 BGB nicht über Artt.  6, 9 Rom I-VO oder Art.  46b EGBGB eingreifen.284 Auch das Umgehungsverbot des §  478 Abs.  4 S.  3 BGB greift hier nicht, da dieses die Geltung deutschen Rechts erfordert.285 Durch Schaffung eines solchen Auslandsbezugs wäre es also bei einem sonst rein nationalen Sachverhalt möglich, das Eingreifen der §§  478, 479 BGB zu umgehen.

281  Thorn in: Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art.  4 Rom I-VO, Rn.  139 ff.; derselbe in: Palandt, Art.  4 Rom I-VO, Rn.  30. 282  Ein ähnliches Fallbeispiel zu ex-Art.  28 Abs.  5 EGBGB findet sich bei von Hoffmann/ Thorn, Internationales Privatrecht, §  10, Rn.  59. 283  So auch zu ex-Art.  28 Abs.  5 EGBGB S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (544). 284  Siehe oben H. III 2. a). 285  U. P. Gruber in: NJW 2002, 1180 (1181 mit Fn.  13); S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (545); Matthes in: NJW 2002, 2505 (2508); H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (137).

288

G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

c)  Zulässigkeit einer solchen Gesetzesumgehung (fraus legis) Zu klären ist, inwieweit die bewusste Schaffung eines solchen Auslandsbezugs zulässig ist. Dabei gilt es, grundsätzlich zu unterscheiden, ob – etwa durch die Einschaltung eines ausländischen Zwischenhändlers oder einer rechtlich selbstständigen Tochtergesellschaft – ein wirklicher Auslandsbezug gegeben ist oder ob dieser nur vorgetäuscht wird, indem bei einem Vertrag beispielsweise ein im Ausland befindlicher Ort angegeben wird, obwohl er von beiden Parteien in Deutschland unterzeichnet wurde. Werden die für die Anknüpfung relevanten Tatsachen nur vorgetäuscht, ohne tatsächlich vorzuliegen, so spricht man von einer sogenannten Simulation, die im Ergebnis zur Unbeachtlichkeit der vorgetäuschten Tatsachen führt.286 Aber auch die tatsächliche Schaffung eines Auslandsbezugs, beispielsweise durch die Einschaltung eines ausländischen Zwischenhändlers, wird kritisiert, besonders in Fällen, in denen die Ware in Deutschland verbleibt.287 Daher stellt sich die Frage, ob solche Gesetzesumgehungen zulässig sind. Sofern der Auslandsbezug nur geschaffen werde, um Art.  3 Abs.  3 Rom I-VO und somit die zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts zu umgehen, sei eine unerlaubte Manipulation von Anknüpfungspunkten gegeben.288 Rechtsfolge einer solchen Manipulation sei die Nichtbeachtung der fraudulös geschaffenen Anknüpfungspunkte und die Anwendung des Rechts, das umgangen werden sollte.289 Nach anderer Ansicht ist die Manipulation von Anknüpfungspunkten nach den ungeschriebenen Grundsätzen der kollisionsrechtlichen fraus legis hingegen unbeachtlich.290 Denn die fraus legis stellt kein eigenständiges Rechtsinstitut dar,291 sondern ist nur dann beachtlich, wenn sich bei der Auslegung der umgangenen Rechtsnorm ergibt, dass diese ihrem Sinn und Zweck nach auch dann angewendet werden soll, wenn der Versuch unternommen wird, sie rechtsvon Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, §  6, Rn.  133; Kropholler, Interna­tio­ nales Privatrecht, S.  155 f.; Sonnenberger in: Münch Komm, Einl. IPR, Rn.  750. 287  Schillo in: IHR, 2003, 257 (267). 288  von Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht I, §  7, Rn.  130; von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, §  6, Rn.  131. 289  von Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht I, §  7, Rn.  130; Böhle, S.  136; Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, §  478, Rn.  33; Neuhaus, Grundbegriffe des IPR, S.  199; Raape/F. Sturm, Internationales Privatrecht I, S.  331; Schurig, S.  243 ff.; F. Sturm/G. Sturm in: Staudinger, BGB-Kommentar, Einl. Zum IPR, Rn.  849. 290  S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, 533 (545); Sendmeyer, S.  330 ff.; Westerhoff, §  138. 291  Kropholler, Internationales Privatrecht, S.  161; Sendmeyer, S.  330. A.A. Heeder, S.  81 ff.; von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, §  6, Rn.  123. 286 

V.  Umgehungsversuch bei Inlandssachverhalten

289

missbräuchlich zu umgehen.292 Das Telos des Art.  3 Abs.  3 Rom I-VO, der durch die Schaffung eines Auslandsbezugs umgangen werden soll, muss also darauf hindeuten, dass er auch auf einen manipulierten Sachverhalt anzuwenden ist.293 Jedoch ist allein aus dem Umstand, dass die Parteien von der Vertrags­ freiheit Gebrauch machen und den Vertrag über eine ausländische Tochtergesellschaft abschließen, um das Recht am Sitz dieser Tochtergesellschaft zur Anwendung zu bringen, noch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten herzuleiten.294 Denn nach Erwägungsgrund Nr.  11 der Rom I-VO soll „die freie Rechtswahl der Parteien einer der Ecksteine des Systems der Kollisionsnormen im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse sein“. Dies gilt besonders, da der Gesetzgeber bereits eine Vielzahl von Möglichkeiten geschaffen hat, die Rechtswahl zu beschränken. Zu nennen sind hier vor allem besondere Rechtswahlbeschränkungen, besondere Anknüpfungen zum Schutz der schwächeren Vertragspartei, ordre public und Sonderanknüpfungen.295 Sofern diese dem Gesetz immanenten Beschränkungen der Rechtswahlfreiheit jedoch – wie im Fall des Unternehmerregresses296 – nicht eingreifen, sollte einer darüber hinausgehenden Beschränkung der Rechtswahlfreiheit, besonders mit Blick auf die einheitliche Auslegung des Internationalen Vertragsrechts, mit erheblicher Zurückhaltung begegnet werden.297 Zudem könnte der Gesetzgeber die Schaffung von Auslandsbezügen erschweren, indem er schwer veränderbare Anknüpfungsmomente wählt. Unterlässt es der Gesetzgeber allerdings, eine entsprechende Änderung des Anknüpfungsmoments herbeizuführen, so liegt keine Manipulation vor.298 Sind alle Voraussetzungen, die das Kollisionsrecht für eine wirksame Rechtswahl vorsieht, erfüllt, so ist auch eine zweckorientierte Herbeiführung der für die Anknüpfung erheblichen Tatsachen, unabhängig von der ihr zugrundelie-

Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S.  480 ff.; Sonnenberger in: Münch Komm, Einl. IPR, Rn.  752; Teichmann in: JZ 2003, 761 (765 ff.). 293  Sendmeyer, S.  330. 294  von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, §  6, Rn.  127; S. Lorenz in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.11.2015, Einl. IPR, Rn.  73; Martiny in: Münch Komm, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  11; Sonnenberger in: Münch Komm, Einl. IPR, Rn.  749. 295  Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  31 ff.; Martiny in: Münch Komm, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  11; Sendmeyer, S.  332; Spickhoff   in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  39. 296  Siehe oben H. III. 2. a) cc)-ff). 297  Spickhoff in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, Rn.  39. 298  von Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, §  7, Rn.  132; von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, §  6, Rn.  127; S. Lorenz in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, Einl. IPR, Rn.  73. 292 

290

G.  Der Unternehmerregress aus kollisionsrechtlicher Sicht

genden Motivation, unerheblich.299 Denn Art.  3 Rom I-VO lässt die Rechtswahl ohne Rücksicht auf ihre Motive zu.300 Vereinbaren die Vertragsparteien also aufgrund der überschießenden Umsetzung des Art.  4 KaufRL in Deutschland die Geltung ausländischen Rechts und schaffen einen entsprechend starken Auslandsbezug, so finden die §§  478, 479 BGB auch dann keine Anwendung, wenn der Auslandsbezug absichtlich geschaffen wurde, um deren Eingreifen zu verhindern.301 Dieses Ergebnis kann auch nicht durch das Internationale Privatrecht korrigiert werden.302 Die Zwischenschaltung eines ausländischen Zwischenhändlers oder eines rechtlich selbstständigen ausländischen Tochterunternehmens bietet also eine Möglichkeit, dem Unternehmerregress zu entgehen.303 Allerdings besteht somit für den deutschen Händler, der dem ausländischen Zwischenhändler in der Vertriebskette folgt, die Gefahr einer Regressfalle.

S. Lorenz in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, Einl. IPR, Rn.  73; Sendmeyer, S.  332. 300  Magnus in: Staudinger, BGB-Kommentar, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  34. 301  Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (93); U. P. Gruber in: NJW 2002, 1180 (1181); S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (545); derselbe in: BeckOK BGB, 42. Edition, 1.2.2017, Einl. IPR, Rn.  73; Martiny in: Münch Komm, Art.  3 Rom I-VO, Rn.  11; Sendmeyer, S.  333. 302  von Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, §  7, Rn.  133. 303  So auch Dutta in: ZHR 171 (2007), 79 (93); S. Lorenz in: Mansel u. a. (Hrsg.), FS Jayme, S.  533 (545); H.-F. Müller in: IHR 2005, 133 (137); Sendmeyer, S.  332 f.; Sester/Schulze-Melling in: PHi 2003, 82 (88); A.A. Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform, §  478, Rn.  33, der von einer unzulässigen Umgehung ausgeht, sofern nicht ex-Art.  27 Abs.  3 EGBGB (heute Art.  3 Abs.  3 Rom I-VO) eingreife. 299 

H.  Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbetrachtung Zunächst gilt es die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit zusammenzufassen, um diese sodann im Rahmen der Schlussbetrachtung zu bewerten und einen Ausblick zu geben.

I. Zusammenfassung Art.  4 KaufRL verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Schaffung einer effektiven Rückgriffsmöglichkeit für den Letztverkäufer, um auf diesem Wege eine Kompensation für die verschärfte Gewährleistungspflicht zu schaffen, die dem Letztverkäufer durch die KaufRL aufgebürdet wurde. Die nähere Ausgestaltung dieses Rückgriffsrechts des Letztverkäufers bleibt indes den Mitgliedstaaten vorbehalten. Nach dem Telos des Art.  4 KaufRL muss die Rückgriffsregelung, die zu seiner Umsetzung geschaffen wird, nicht zwingend ausgestaltet sein.1 Obwohl durch die Regelung des Art.  4 KaufRL in die Geschäftsbeziehungen zwischen zwei Unternehmern eingegriffen wird, besitzt der Gemeinschaftsgesetzgeber die Kompetenz zum Erlass der Regelung. Als Kompetenznorm kommen dabei sowohl ex-Art.  95 EG als auch ex-Art.  153 Abs.  3 lit.  b EG in Betracht. Entgegen der im Schrifttum zum Teil vertretenen Auffassung dient die Regressregelung auch nicht dem Schutz kleinerer und mittlerer Unternehmen, sondern – zumindest mittelbar – dem Verbraucherschutz. Denn die Existenz einer effektiven Rückgriffsmöglichkeit sorgt dafür, dass dem Verbraucher ein solventer Schuldner zur Verfügung steht, und erhöht die Bereitschaft des Letztverkäufers, dem Verbraucher Gewähr zu leisten.2 Auch durch das Inkrafttreten der Richtlinie über Rechte der Verbraucher (2011/83/EU) am 12. Dezember 2011 änderte sich an Art.  4 KaufRL, der die Mitgliedstaaten zur Schaffung einer Regressnorm verpflichtet, nichts. Zwar 1  2 

Siehe oben B. I. 3. Siehe oben B. I. 4.

292

H.  Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbetrachtung

enthielt der ursprüngliche Richtlinienvorschlag,3 der noch eine Zusammenfassung von vier Richtlinien beabsichtigte, keine dem Art.  4 KaufRL entsprechende Regelung, jedoch wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens von der Vereinheitlichung von vier Richtlinien Abstand genommen, so dass sich an der gemeinschaftsrechtlichen Grundlage der Regressregelung letztlich nichts geändert hat.4 Die Umsetzung des Art.  4 KaufRL erfolgte in Deutschland durch die Schaffung der §§  478, 479 BGB im Rahmen der Schuldrechtsreform.5 Zwingende Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Regressvorschriften ist dabei jedoch das Vorhandensein eines Verbrauchsgüterkaufs am Ende der Lieferkette. Eine analoge Anwendung der §§  478, 479 BGB auf Lieferketten, an deren Ende kein Verbraucher steht, ist ebenso ausgeschlossen, wie eine analoge Anwendung auf Lieferketten, die zwar bei einem Verbraucher, nicht aber mit einem Kaufvertrag enden.6 Die Regressvorschriften sind darüber hinaus nur anwendbar, wenn sowohl Regressgläubiger als auch Regressschuldner Unternehmer i. S. d. §  14 BGB sind. Die Regresskette endet allerdings beim Hersteller der Sache. Eine Inanspruchnahme der Zulieferer des Herstellers ist weder in direkter noch in analoger Anwendung der §§  478, 479 BGB möglich.7 Nach ihrem Wortlaut finden die §§  478, 479 BGB nur dann Anwendung, wenn eine neu hergestellte bewegliche Sache verkauft wird. Die Vorgabe des Art.  4 KaufRL enthält jedoch keine Beschränkung auf neu hergestellte Waren. Die deutsche Umsetzung ist daher insoweit als nicht richtlinienkonform und europarechtswidrig anzusehen. Dieses Umsetzungsdefizit lässt sich aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Vorschriften weder durch eine richtlinienkonforme Auslegung noch durch eine analoge Anwendung beheben. Auch eine unmittelbare Anwendung von Art.  4 KaufRL scheidet aus, da Richtlinien nach der Rechtsprechung des EuGH keine „horizontale Drittwirkung“ entfalten können.8 Die §§  478, 479 BGB setzen zudem das Vorliegen eines Mangels im Sinne der §§  434, 435 BGB sowohl im Verbrauchsgüterkauf als auch im Verhältnis zwischen Letztverkäufer und seinem Lieferanten voraus.9 Tätigt der Hersteller nach dem Verkauf der Sache an seinen Abnehmer falsche Werbeaussagen, aufgrund derer sein Abnehmer nach §  437 BGB auf Gewährleistung in Anspruch 3 

KOM (2008) 614 endg. vom 8. Oktober 2008. Siehe oben B. II. 5  Siehe oben C. 6  Siehe oben C. II. 1. 7  Siehe oben C. II. 2. 8  Siehe oben C. II. 3. 9  Siehe oben C. II. 4. 4 

I. Zusammenfassung

293

genommen werden kann, so begründen die Werbeaussagen einen Schadensersatzanspruch aus §  280 Abs.  1 BGB i. V. m. §  241 Abs.  2 BGB. Ein solcher Schadensersatzanspruch besteht auch dann, wenn zwischen Letztverkäufer und Hersteller keine direkten Vertragsbeziehungen existieren; in diesem Falle werden die übrigen Glieder der Lieferkette in den Schutzbereich des Vertrags zwischen dem Hersteller und seinem Abnehmer einbezogen. Sofern der Letztverkäufer dem Gewährleistungsverlangen des Verbrauchers jedoch nur aus Kulanz nachkommt, kann er sich nicht auf die Regressvorschriften der §§  478, 479 BGB berufen. Eines gerichtlichen Urteils zwischen dem Letztverkäufer und dem Verbraucher bedarf es zur Geltendmachung des Rückgriffs nicht.10 §  478 Abs.  1 BGB enthält keine eigenständige Anspruchsgrundlage, sondern modifiziert die Rechte des Letztverkäufers aus §  437 BGB dahingehend, dass das Fristsetzungserfordernis entfällt.11 Ziel dieser Regelung ist es, den Letztverkäufer nicht mit dem Absatzrisiko zu belasten, das er zu tragen hätte, wenn sein Lieferant ihm eine neue oder nachgebesserte Sache liefern würde. Die Norm greift ein, wenn der Letztverkäufer die Sache infolge eines Mangels zurücknehmen musste oder wenn der Verbraucher den Kaufpreis gemindert hat. Neben Rücktritt und Minderung sind auch der „große Schadensersatz“ und die Nachlieferung erfasst. Bei Letzterer ist §  478 Abs.  1 BGB jedoch teleologisch zu reduzieren, so dass der Letztverkäufer nur dann von der Befreiung vom Fristsetzungserfordernis profitieren kann, wenn ihm durch die Nachlieferung des Lieferanten ein zusätzliches Absatzrisiko aufgebürdet würde. Eine analoge Anwendung des §  478 Abs.  1 BGB auf Fälle, in denen der Verbraucher „kleinen Schadensersatz“ oder Aufwendungsersatz nach §§  437 Nr.  3, 284 BGB verlangt, ist möglich. Die im Schrifttum geforderte teleologische Reduktion auf das reine Regressinteresse ist abzulehnen. Im Gegensatz zu §  478 Abs.  1 BGB enthält §  478 Abs.  2 BGB eine eigenständige Anspruchsgrundlage, die es dem Letztverkäufer ermöglicht, von seinem Lieferanten den Ersatz der Kosten zu verlangen, die ihm durch die Nacherfüllung gegenüber dem Verbraucher entstanden sind.12 Erstattungsfähig sind dabei die unmittelbaren Nacherfüllungskosten und die Gemeinkosten, sofern diese objektiv und primär der Nacherfüllung dienen oder in dieser aufgehen. Nicht ersatzfähig sind dagegen Kosten, die der Letztverkäufer für die Rechtsverfolgung aufgewendet hat, sowie die Mehrkosten, die dadurch entstanden sind, dass der Letztverkäufer Dritte mit der Nacherfüllung betraut hat. Sofern die Kosten der vom Letztverkäufer vorgenommenen Nacherfüllung unverhältnismäßig 10 

Siehe oben C. II. 4. d). Siehe oben C. III. 1. 12  Siehe oben C. III. 2. 11 

294

H.  Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbetrachtung

i. S. d. §  349 Abs.  3 BGB sind, wird der Erstattungsanspruch gegenüber dem Lieferanten auf die verhältnismäßige Höhe beschränkt. Über §  478 Abs.  3 BGB erhält der Letztverkäufer die Möglichkeit, sich gegenüber seinem Lieferanten auf die Beweislastumkehr des §  476 BGB zu berufen. Dies gilt sowohl für die über §  478 Abs.  1 BGB modifizierten Ansprüche aus §  437 BGB, als auch für den eigenständigen Anspruch aus §  478 Abs.  2 BGB.13 Nach §  478 Abs.  4 BGB kann von den Regressregelungen der §§  478, 479 BGB nur dann abgewichen werden, wenn dem Letztverkäufer ein gleichwertiger Ausgleich eingeräumt wird.14 Durch dieses Erfordernis werden die Regressregelungen faktisch zu zwingendem Recht. Die Bestimmung des Begriffs des gleichwertigen Ausgleichs bereitet große Probleme, da ein vertraglich vereinbarter Ausgleich nur dann als gleichwertig anzusehen ist, wenn er im konkreten Einzelfall einen angemessenen Ausgleich für den Ausschluss der Regressregelungen darstellt. Am ehesten scheint sich ein solcher gleichwertiger Ausgleich über pauschale Abrechungssysteme erreichen zu lassen. Allerdings können auch diese im Einzelfall versagen, wenn etwa die Höhe der Pauschale falsch berechnet wurde. Über §  478 Abs.  6 BGB wird die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des §  377 HGB auch in der Regresskette für anwendbar erklärt.15 Sind Lieferant und Letztverkäufer also Kaufleute i. S. d. §§  1 ff. HGB, so muss der Letztverkäufer die Ware unmittelbar nach dem Erhalt untersuchen und etwaige Mängel unverzüglich gegenüber dem Lieferanten rügen. Tritt der Mangel erst nach der Veräußerung an den Verbraucher zu Tage, so muss der Letztverkäufer den Mangel rügen, sobald er vom Verbraucher in Anspruch genommen wurde. Kommt der Letztverkäufer dieser Rügeobliegenheit nicht nach, so gilt die Ware als vertragsgemäß, wodurch er sowohl seine durch §  478 Abs.  1 BGB modifizierten Gewährleistungsrechte als auch seine Aufwendungsersatzansprüche aus §  478 Abs.  2 BGB verliert. §  479 Abs.  1 BGB synchronisiert die Verjährungsfrist des selbstständigen Kostenerstattungsanspruchs nach §  478 Abs.  2 BGB mit der der übrigen Gewährleistungsrechte. Allerdings ist die Vorschrift nicht geeignet, einen vollständigen Gleichlauf der Verjährungsfristen herbeizuführen. Zur Erreichung einer vollständigen Synchronisation bedarf es der analogen Anwendung von §  438 Abs.  1 Nr.  2 lit.  b BGB und §  438 Abs.  3 BGB.16 Auch wenn im Wortlaut des §  479 Abs.  2 BGB ausdrücklich das Wort Ablaufhemmung genannt wird, handelt es sich dabei nur um eine Sonderregelung 13 

Siehe oben C. III. 3. Siehe oben C. III. 4. 15  Siehe oben C. III. 5. 16  Siehe oben C. III. 6. a). 14 

I. Zusammenfassung

295

der Verjährung. Durch diese Regelung wird verhindert, dass der Letztverkäufer in eine Regressfalle gerät, die ihm drohen würde, wenn er von einem Verbraucher zu einen Zeitpunkt in Anspruch genommen würde, zu dem seine eigenen Gewährleistungsansprüche gegenüber seinem Lieferanten nach den allgemeinen Regeln bereits verjährt sind.17 Aufgrund des §  479 Abs.  2 BGB kann der Letztverkäufer die Ansprüche gegenüber seinem Lieferanten bis zu einer Höchstfrist von fünf Jahren geltend machen, vorausgesetzt er macht seine Ansprüche innerhalb von zwei Monaten geltend, nachdem er die Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers erfüllt hat. Bis zur Befriedigung der Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers kann der in Anspruch genommene Lieferant dem Letztverkäufer eine auf §  242 BGB gestützte Einrede entgegenhalten. In Österreich erfolgte die Umsetzung des Art.  4 KaufRL ebenfalls als Regress entlang der Lieferkette, also im Rahmen der bestehenden Vertragsverhältnisse.18 §  933b ABGB, der den Regress im österreichischen Recht regelt, stellt eine eigenständige Anspruchsgrundlage dar. Aus der systematischen Stellung des §  933b ABGB im allgemeinen Gewährleistungsrecht ergibt sich, dass der Rückgriff nicht nur im Rahmen von Kaufverträgen möglich ist, sondern bei jedem entgeltlichem Vertragsverhältnis. Zudem erstreckt sich der Anwendungsbereich des §  933b ABGB nicht nur auf bewegliche, neu hergestellte Sachen, sondern auch auf gebrauchte, unbewegliche und selbst unkörperliche Sachen. Unterschiede ergeben sich auch hinsichtlich der Beweislastumkehr. Grundsätzlich kommt diese dem letzten Unternehmer in der Absatzkette zwar zugute, allerdings beginnt die Sechsmonatsfrist bereits mit der Übergabe der Sache an den Unternehmer zu laufen.19 Eine Modifikation, die die Beweislast an den Gefahrübergang zwischen dem letzten Unternehmer und dem Verbraucher anknüpft, sieht §  933b ABGB nicht vor. Für den letzten Unternehmer in der Absatzkette birgt dies die Gefahr, in eine Regressfalle zu geraten. Im Bereich der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit, die in §  377 UGB geregelt ist, ist das österreichische Recht hingegen großzügiger als das deutsche Recht.20 Zwar steht dem letzten Unternehmer der Rückgriff auch im österreichischen Recht nur dann offen, wenn er seiner Rügeobliegenheit nachgekommen ist, jedoch verlangt §  377 UGB keine unverzügliche Rüge, sondern nur eine Rüge binnen einer angemessenen Frist von 14 Tagen. Die Verjährung der Rückgriffsansprüche ist in Österreich in §  933b Abs.  2 S.  1 ABGB geregelt.21 Der Rückgriffsgläubiger kann demnach zwei Monate 17 

Siehe oben C. III. 6. b). Siehe oben D. I. 19  Siehe oben D. II. 6. b). 20  Siehe oben D. II. 6. c). 21  Siehe oben D. III. 2. 18 

296

H.  Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbetrachtung

nach der Erfüllung seiner eigenen Gewährleistungspflicht Rückgriff bei seinem Vormann nehmen. Die Höchstfrist für diesen Rückgriff ist in §  933b Abs.  2 S.  2 ABGB geregelt und beträgt fünf Jahre ab Erbringung der eigenen Leistung. Im Gegensatz zum deutschen Recht existiert in Österreich keine Vorschrift, die die Abdingbarkeit des Regressanspruchs nach §  933b ABGB regelt. Daraus folgt, dass der Regressanspruch bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit und vorbehaltlich einer Klauselkontrolle sowohl individualvertraglich als auch im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen abdingbar ist.22 Insgesamt wurden die Vorgaben zur Umsetzung des Art.  4 KaufRL in Österreich ordnungsgemäß umgesetzt. Allerdings kann es aufgrund der fehlenden Modifikation der Beweislastumkehr zu Regressfallen kommen, so dass der von der Richtlinie geforderte effektive Rückgriff nicht gewährleistet ist. Das Wiener UN-Kaufrecht kennt keine gesonderte Rückgriffsregelung.23 Der Rückgriff des von dem Verbraucher in Anspruch genommenen Letztverkäufers kann daher nur nach den allgemeinen Gewährleistungsvorschriften des UN-Kaufrechts erfolgen. Dabei kann sich der Letztverkäufer nicht unmittelbar auf die sekundären Gewährleistungsrechte berufen, sondern muss dem Lieferanten zuvor die Möglichkeit geben nachzuerfüllen.24 Dies hat zur Folge, dass der Letztverkäufer mit dem Absatzrisiko der nachgelieferten bzw. nachgebesserten Sache belastet wird, wenn er bereits die Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers erfüllt hat. Die im daraus entstehenden Kosten kann der Letztverkäufer allerdings im Rahmen des verschuldensunabhängigen Art.  48 Abs.  1 S.  2 CISG als Schaden ersetzt verlangen. Darüber hinaus obliegt dem Lieferanten des Letztverkäufers bei der Nacherfüllung die Wahl zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung. Dies kann zu Problemen führen, wenn ein Unternehmer seinem Abnehmer eine neue Sache liefern muss, selbst aber auf die Reparatur der zurückgegebenen Sache beschränkt wäre. Es wird jedoch vertreten, dass eine wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art.  25 CISG immer dann gegeben sei, wenn der Letztverkäufer die Kaufsache in Folge ihrer Mangelhaftigkeit von dem Verbraucher zurücknehmen musste, selbst aber auf die Nachbesserung gemäß Art.  48 Abs.  1 CISG verwiesen wäre. Folge einer solchen wesentlichen Vertragsverletzung wäre, dass dem Letztverkäufer das Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Nacherfüllung zustünde.25 Einen Aufwendungsersatz für die Kosten, die durch die Gewährleistung gegenüber dem Verbraucher entstehen, kann der Letztverkäufer im UN-Kaufrecht 22 

Siehe oben D. IV. Siehe oben E. III. 24  Siehe oben E. IV. 2. 25  Siehe oben E. IV. 1. 23 

I. Zusammenfassung

297

nur nach Art.  45 Abs.  1 lit.  b CISG verlangen. Dieser Schadensersatzanspruch ist jedoch verschuldensabhängig.26 Sofern die Vertragsbeziehungen zu seinem Lieferanten dem UN-Kaufrecht unterliegen, muss der Letztverkäufer auf eine zu seinen Gunsten eingreifende Beweislastumkehr27 und eine Ablaufhemmung28 verzichten. Das UN-Kaufrecht enthält in Art.  39 Abs.  2 CISG nämlich eine von Amts wegen zu beachtende Ausschlussfrist von zwei Jahren ab Übergabe der Sache an den Letztverkäufer, nach deren Ablauf die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen ist. Zudem können die Gewährleistungsrechte im UN-Kaufrecht vertraglich modifiziert oder ausgeschlossen werden.29 Eine Norm, die den Letztverkäufer vor dem vertraglichen Ausschluss seiner Gewährleistungsrechte schützt, existiert im UN-Kaufrecht nicht. Sofern der Ausschluss jedoch im Rahmen von allgemeinen Vertragsbedingungen erfolgt, muss er einer Inhaltskontrolle unterzogen werden. Die Inhaltskontrolle erfolgt nach den Vorgaben des durch das internationale Vertragsrecht zu bestimmenden Vertragsstatuts. Insgesamt gestaltet sich der Rückgriff über die Gewährleistungsregelungen des UN-Kaufrechts für den Letztverkäufer schwieriger als nach dem BGB. Dies ist hauptsächlich auf das Fehlen von Vorschriften zur Beweislastumkehr und zur Ablaufhemmung zurückzuführen. Obwohl die Regressvorschrift des Art.  4 KaufRL nun schon seit über zehn Jahren ein Bestandteil des Gemeinschaftsprivatrechts ist, wurden in den DCFR und in das GEKR keine mit Art.  4 KaufRL korrespondierenden Vorschriften aufgenommen.30 Der Rückgriff des Letztverkäufers richtet sich also auch hier nach den allgemeinen Gewährleistungsregeln, die in den beiden Regelungswerken enthalten sind. Dem DCFR und dem GEKR ist dabei gemein, dass beide zunächst vom Vorrang der Heilung ausgehen.31 Der Letztverkäufer hat also nicht die Möglichkeit, sich unmittelbar auf seine sekundären Gewährleistungsrechte zu berufen, sondern muss seinem Lieferanten zunächst eine angemessene Nachfrist setzen, Art. III.-3:202 DCFR bzw. Art.  109 Abs.  2 GEKR (Art.  110 Abs.  2 FSt). Dies gilt, in Ermangelung einer speziellen Vorschrift zum Unternehmerregress, auch wenn der Letztverkäufer bereits von dem Verbraucher in Anspruch genommen wurde. Der Letztverkäufer ist dadurch der Gefahr ausgesetzt, das Absatzrisiko 26 

Siehe oben E. V. Siehe oben E. VIII. 28  Siehe oben E. VI. 2. 29  Siehe oben E. IX. 30  Siehe oben F. III. 31  Siehe oben F. IV. 1. b). 27 

298

H.  Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbetrachtung

für die nachgelieferte bzw. nachgebesserte Sache zu tragen. Zur Vermeidung dieser Regressfalle sollte daher Art. III.-3:203 lit.  d DCFR, der das Fristsetzungserfordernis entfallen lässt, zugunsten des Letztverkäufers angewandt werden, wenn dieser bereits die Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers erfüllt hat.32 Im GEKR bliebe es hingegen bei der möglichen Regressfalle, da ein mit Art. III.-3:203 lit.  d DCFR vergleichbarer Auffangtatbestand fehlt. DCFR und GEKR sehen zwar eine Beweislastumkehr vor, diese greift aber nur zu Gunsten des Verbrauchers – nicht aber zwischen den an der Lieferkette beteiligten Unternehmern – ein.33 Eine Vorschrift, die die Beweislastumkehr auch auf die Lieferkette für anwendbar erklärt, existiert weder im DCFR noch im GEKR. Der Verjährung unterliegen im DCFR und im GEKR nur Ansprüche, sonstige Rechte wie das Recht zur Vertragsaufhebung oder die Minderung unterliegen dagegen nicht der Verjährung.34 Dies beruht auf dem Fehlen einer mit §  218 BGB vergleichbaren Vorschrift. Für die übrigen Ansprüche gilt gemäß Artt. III.-7:201 ff. DCFR eine allgemeine Verjährungsfrist von drei Jahren bzw. zwei Jahren gemäß Art.  180 Abs.  1 GEKR (Artt.  183 Abs.  1 FSt). Nach Art. III.7:301 DCFR ist der Fristlauf jedoch so lange gehemmt, bis der Letztverkäufer Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen hat oder hätte haben müssen. Im Rahmen des GEKR ist der Fristbeginn insgesamt kenntnisabhängig ausgestaltet, Art.  180 Abs.  1 GEKR (Art.  183 Abs.  1 FSt). Der Letztverkäufer hätte, nachdem er von dem Verbraucher über den Mangel informiert worden ist, also zwei bzw. drei Jahre Zeit, seinen Lieferanten wegen dieses Mangels in Anspruch zu nehmen. Diese Möglichkeit wird ihm allerdings durch die sowohl im DCFR als auch im GEKR bestehende absolute Ausschlussfrist genommen, nach der ein Unternehmer das Recht verliert, sich gegenüber seinem Lieferanten auf einen Sachmangel zu berufen, wenn er ihn nicht innerhalb von zwei Jahren ab Erhalt der Sache rügt.35 Allgemein ist es sowohl nach dem DCFR als auch nach dem GEKR möglich, die Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers vertraglich auszuschließen.36 Sofern der Ausschluss im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt, sehen beide Regelungswerke eine Klauselkontrolle vor, deren Prüfungsmaßstab im Vergleich zu Verbraucherverträgen jedoch erheblich eingeschränkt ist. Zudem sieht der DCFR auch bei individualvertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschlüssen zwischen zwei Unternehmern eine Überprüfung hin32 

Siehe oben F. IV. 1. b) aa). Siehe oben F. VII 34  Siehe oben F. VI. 35  Siehe oben F. V. 36  Siehe oben F. VIII. 33 

I. Zusammenfassung

299

sichtlich der Vereinbarkeit mit Treu und Glauben vor. Das Erfordernis eines gleichwertigen Ausgleichs – wie er von §  478 Abs.  4 S.  1 BGB gefordert wird – findet sich indes weder im DCFR noch im GEKR. Richtete sich der Rückgriff des Letztverkäufers nach dem DCFR oder dem GEKR, so bestünde für diesen aufgrund des Fehlens von Vorschriften zur Ablaufhemmung und zur Beweislastumkehr die Gefahr, in eine Regressfalle zu geraten. Im Anwendungsbereich des UN-Kaufrecht werden die aufgrund von Art.  4 KaufRL erlassenen Vorschriften zum Unternehmerregress verdrängt.37 Ein Vorrang der mitgliedstaatlichen Regressvorschriften ergibt sich weder aus Sinn und Zweck der Regelung noch aus dem Spezialitätsgrundsatz oder aus dem lex posterior-Grundsatz. Darüber hinaus stellt die KaufRL keine völkerrechtliche Vereinbarung i. S. d. Art.  90 CISG dar. Zwar hätten die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, eine Erklärung nach Art.  94 CISG abzugeben, nach der das UN-Kaufrecht für den Regelungsbereich der KaufRL nicht anwendbar ist, eine solche Vorbehaltserklärung wurde jedoch bislang nicht abgegeben. Die aufgrund von Art.  4 KaufRL erlassenen nationalen Vorschriften stellen auch keine vorrangige Gültigkeitsnorm i. S. d. Art.  4 S.  2 lit.  a CISG dar, so dass das UN-Kaufrecht beim Import von Waren in einen Mitgliedstaat der Europäischen Union immer dann Anwendung findet, wenn der ausländische Lieferant seine Niederlassung in einem Vertragsstaat hat und die Anwendung nicht nach Art.  6 CISG vertraglich ausgeschlossen ist.38 Wurde die Anwendung des UN-Kaufrechts dagegen ausgeschlossen oder wurde die Ware aus einem Staat importiert, der nicht Vertragsstaat des UN-Kaufrechts ist, so ist es Aufgabe des Internationalen Privatrechts zu bestimmen, nach welchem Recht sich der Rückgriff des Letztverkäufers richtet. Dabei gilt es zu beachten, dass eine einheitliche Qualifikation des Rückgriffs als vertraglich oder außervertraglich aufgrund der höchst unterschiedlichen Umsetzung des Art.  4 KaufRL in den Mitgliedstaaten unmöglich ist.39 Sofern der Rückgriff vertraglich ausgestaltet ist, kommen die deutschen Vorschriften zum Unternehmerregress nur im Falle einer Rechtswahl zu Gunsten des deutschen Rechts zur Anwendung.40 Eine Anwendung der §§  478, 479 BGB kommt weder über die verbraucherschützende Sonderanknüpfung des Art.  6 Rom I-VO noch über Art.  46b EGBGB zur Anwendung, denn beide Normen setzen die Verbrauchereigenschaft einer der Vertragsparteien voraus. Ebenso sind die deutschen Regressvorschriften keine Eingriffsnormen i. S. d. 37 

Siehe oben G. II. Siehe oben G. III. 1. 39  Siehe oben G. III. 2. 40  Siehe oben G. III. 2. a). 38 

300

H.  Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbetrachtung

Art.  9 Rom I-VO, da sie keinen international zwingenden Charakter haben. Auch liegt kein ordre public-Verstoß vor, wenn das durch die Rom I-VO berufene nationale Recht keinen effektiven Unternehmerregress vorsieht. Ist der Rückgriff dagegen als Direktrückgriff ausgestaltet, so ist er als außervertraglich zu qualifizieren.41 Dafür spricht auch die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Handte, nach der ein vertragliches Schuldverhältnis vorliegt, wenn eine Partei gegenüber der anderen freiwillig Verpflichtungen eingegangen ist. Fehlt es dagegen an einer solchen freiwillig eingegangen Verpflichtung, so ist von einem außervertraglichen Schuldverhältnis auszugehen und die Rom II-VO auf den Rückgriff anzuwenden. Im Rahmen der Rom II-VO unterfällt der Unternehmerregress sowohl der allgemeinen Kollisionsregel des Art.  4 Rom II-VO als auch Art.  5 Rom II-VO, der eine Kollisionsnorm zur Produkthaftung enthält. Die allgemeine Kollisionsnorm des Art.  4 Rom II-VO wird dabei jedoch durch die speziellere des Art.  5 Rom II-VO verdrängt. Demnach ist somit grundsätzlich das Recht am Sitz des Letztverkäufers anzuwenden, sofern das verantwortliche Kettenglied nicht nachweisen kann, dass das Inverkehrbringen der Ware am Sitz des Letztverkäufers vernünftigerweise nicht voraussehbar war.42 Zu Problemen kann es kommen, wenn die verschiedenen Umsetzungvarianten des Art.  4 KaufRL aufeinandertreffen, da diese in Abhängigkeit von ihrer Ausgestaltung als Rückgriff entlang der Lieferkette oder als Direktrückgriff sehr unterschiedlich angeknüpft werden. Denkbar sind hier vor allem der Normenmangel, die Normenhäufung und die Normenunverträglichkeit. Ursache für diese Probleme ist der weite Umsetzungsspielraum, den der Gemeinschaftsgesetzgeber den Mitgliedstaaten im Rahmen von Art.  4 KaufRL gelassen hat.43 Bei dem Export von Waren aus Deutschland ist grundsätzlich das UN-Kaufrecht anwendbar, sofern es nicht gemäß Art.  6 CISG vertraglich ausgeschlossen wird.44 Für den deutschen Exporteur ist die Anwendung des UN-Kaufrechts jedoch nicht uninteressant, da sein Abnehmer sich auf diese Weise nicht auf die Regressvorschriften der §§  478, 479 BGB berufen kann. Wird das UN-Kaufrecht hingegen ausgeschlossen und findet keine Rechtswahl statt, so unterliegt der Vertrag zwischen dem deutschen Lieferanten und seinem Abnehmer gemäß Art.  4 Abs.  1 lit.  a Rom I-VO dem deutschen Recht. Dies gilt auch dann, wenn die Gewährleistung des Letztverkäufers gegenüber dem Verbraucher nicht nach deutschem Recht stattgefunden hat, aber eine entsprechende Gewährleistung auch nach deutschem Recht hätte erfolgen müssen. 41 

Siehe oben G. III. 2. b). Siehe oben G. III. 2. b) ee). 43  Siehe oben G. III. 2. c). 44  Siehe oben G. IV. 42 

II. Schlussbetrachtung

301

Eine Umgehung der Regressvorschriften bei reinen Inlandssachverhalten45 ist allein durch eine Rechtswahl zu Gunsten einer ausländischen Rechtsordnung nicht möglich, da von Art.  3 Abs.  3 Rom I-VO auch faktisch zwingende Normen erfasst werden. Auch eine Rechtswahl zu Gunsten des UN-Kaufrechts scheidet aus, da dieses keine eigenständige Rechtsordnung in Geltung darstellt. Ebenso lassen sich die inländischen Regressvorschriften nicht durch die Einschaltung einer unselbstständigen ausländischen Niederlassung umgehen, da nach Art.  10 lit.  a CISG die Niederlassung einer Partei maßgebend ist, die den engsten Bezug hat. Eine vergleichbare Regelung enthält Art.  4 Abs.  3 Rom I-VO. Möglich ist dagegen eine Umgehung der Regressvorschriften durch die Einbeziehung eines ausländischen Zwischenhändlers oder eines selbstständigen ausländischen Tochterunternehmens. Dies kann auch durch das Internationale Privatrecht nicht korrigiert werden, da Art.  3 Rom I-VO eine Rechtswahl ohne Rücksicht auf ihre Motive zulässt.

II. Schlussbetrachtung Es bleibt also festzuhalten, dass die Vorgaben des Art.  4 KaufRL zum Unternehmerregress in den verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union höchst unterschiedlich umgesetzt wurden. Eine der wohl strengsten Umsetzungen hat der deutsche Gesetzgeber geschaffen, denn aufgrund des Erfordernisses eines gleichwertigen Ausgleichs sind die Regressvorschriften faktisch zwingendes Recht geworden. Es besteht also weder individualvertraglich noch im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen die Möglichkeit, den Unternehmerregress auszuschließen. Auf diese Weise lässt sich zwar ein hohes Schutzniveau für den Letztverkäufer – von dem mittelbar auch der Verbraucher profitiert – schaffen, die faktische Unabdingbarkeit der Regressvorschriften stellt aber auch einen gravierenden Eingriff in die Privatautonomie der an der Lieferkette beteiligten Unternehmer dar. Sind die Vorgaben zum Unternehmerregress allerdings wie in Österreich vertraglich vollständig abdingbar, so besteht für den Letztverkäufer die Gefahr, in eine Regressfalle zu geraten, wenn er von dem Verbraucher in Anspruch genommen wird, selbst aber keinen Rückgriff gegenüber seinem Lieferanten nehmen kann. Ein effektiver Schutz des Letztverkäufers wird hier also nicht gewährleistet. Auch wenn sich die dispositive Ausgestaltung des Unternehmerregresses mit den Vorgaben der Richtlinie vereinbaren lässt, so wird ein effektiver Rückgriff durch die Dispositivität der Regressregelung dennoch erschwert. 45 

Siehe oben G. V.

302

H.  Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbetrachtung

Der Gefahr, in eine Regressfalle zu geraten, sind regelmäßig auch deutsche Importeure ausgesetzt, die aufgrund der Anwendung des UN-Kaufrechts oder der Dispositivität der Regressregelungen am Sitz ihres ausländischen Lieferanten keine Rückgriffsmöglichkeit haben. Ein weiteres Problem neben der Dispositivität sind die unterschiedlichen Ausgestaltungen des Rückgriffs zum einen als Kettenregress im Rahmen der bestehenden Vertragsverhältnisse und zum anderen als Direktrückgriff gegen das verantwortliche Kettenglied. Zwar sind beide Umsetzungsvarianten von der Vorgabe des Art.  4 KaufRL abgedeckt, dennoch sorgen sie – wie gezeigt – besonders bei grenzüberschreitenden Lieferketten für erhebliche Probleme, die auf die unterschiedliche kollisionsrechtliche Anknüpfung von vertraglichem Rückgriff entlang der Lieferkette und außervertraglichem Rückgriff gegen das verantwortliche Kettenglied zurückzuführen sind. Das Grundproblem liegt also in der sehr weiten Vorgabe des Art.  4 KaufRL, der es dem innerstaatlichen Recht überlässt, den oder die Haftenden, den oder die der Letztverkäufer in Regress nehmen kann, sowie das entsprechende Vorgehen und die Modalitäten des Rückgriffs zu bestimmen. Mit einer genaueren Vorgabe innerhalb der Richtlinie, die das Umsetzungsermessen der Mitgliedstaaten erheblich eingeschränkt hätte, hätte der Gemeinschaftsgesetzgeber bereits im Vorfeld die Flut von unterschiedlichen Umsetzungsvarianten verhindert und auf diese Weise viele Probleme bei grenzüberschreitenden Lieferketten erst gar nicht entstehen lassen. Es scheint fast so, als ob der Richtliniengeber beim Erlass des Art.  4 KaufRL die Problematik des grenzüberschreitenden Handels völlig außer Acht gelassen zu habe.46 Vielleicht ist jedoch auch das System der Richtlinien selbst wegen seiner Inkohärenz und mangelnden Systematik nicht geeignet, den Unternehmerregress europaweit zu regeln.47 Die Möglichkeit, einen europaweit einheitlichen Vorschlag für eine Regressregelung zu schaffen, wurde jedoch weder im Rahmen des Draft Frame of Reference noch in der Feasibility Study genutzt. Vielmehr blieb der Unternehmerregress gänzlich unberücksichtigt, so dass ein Rückgriff nur im Rahmen der allgemeinen Gewährleistungsrechte erfolgen kann. Eine Konkretisierung hinsichtlich des Unternehmerregresses enthielt schließlich auch die Richtlinie über Rechte der Verbraucher (2011/83/EU) nicht. Vielmehr enthielt der erste Vorschlag für eine Richtlinie über Rechte der Verbraucher vom 8. Oktober 2008 überhaupt keine Regressvorgabe. Erst in dem Bericht des Ausschusses für Binnenmarkt und Verbraucherschutz wird die (erneute) Aufnahme einer Regressvorschrift gefordert. Die schließlich verabschiedete 46  47 

So auch: Mittmann, S.  48 f. So auch im Bezug auf EG-Richtlinien allgemein: Lehne/Scholemann-Lehne, S.  45.

II. Schlussbetrachtung

303

Richtlinie über Rechte der Verbraucher ersetzte die KaufRL jedoch – entgegen der ursprünglichen Planung – nicht gänzlich, sondern ergänzte sie nur um einen zusätzlichen Artikel. Daher blieb die ursprüngliche Regressvorgabe aus der KaufRL erhalten. Dennoch hätte der Richtliniengeber auch hier seine Chance zur Präzisierung der Regressvorgabe ungenutzt gelassen, da selbst in den nicht umgesetzten Reformvorschlägen eine Änderung der Regressvorschrift nicht vorgesehen war. Auch wenn es beim Erlass der KaufRL in der Literatur erhebliche Kritik an der Schaffung der Regressregelung des Art.  4 KaufRL gab, so ist die Etablierung einer Rückgriffsmöglichkeit für den Letztverkäufer durchaus zu begrüßen. Denn zum einen findet der Wettbewerb heutzutage mehr zwischen Marken als zwischen Händlern statt, zum anderen werden zunehmend originalverpackte Waren verkauft, so dass der Letztverkäufer diese nur noch sehr bedingt überprüfen und Einfluss auf deren Qualität nehmen kann. Die Existenz einer Rückgriffsmöglichkeit des Letztverkäufers trägt zudem mittelbar zum Verbraucherschutz bei, da dadurch das Insolvenzrisiko des Letztverkäufers gesenkt und die Bereitschaft zur Erfüllung der Gewährleistungsansprüche des Letztverkäufers erhöht wird. Schließlich wirkt die Regressmöglichkeit auch als Anreiz für den Hersteller, bessere Produkte herzustellen. Wünschenswert wäre die Schaffung einer Regressvorgabe, die den Mitgliedstaaten deutlich engere Grenzen im Hinblick auf die Ausgestaltung des Rückgriffs setzt. Geregelt werden sollte dabei zwingend, ob der Rückgriff als vertraglicher Anspruch entlang der Lieferkette oder als Direktrückgriff gegen das verantwortliche Kettenglied umzusetzen ist. Ferner sollte die Richtlinienvorgabe die Verteilung der Beweislast regeln und festlegen, ob und inwieweit die Regressregelungen abdingbar sind. Von entscheidender Bedeutung ist die Frage, ob der Gemeinschaftsgesetzgeber im Rahmen dieser Neufassung der Richtlinienvorgabe zum Unternehmerregress bzw. mit einer sogenannten „toolbox“ zur Vorbereitung eines europäischen Vertragsrechts auf einen Rückgriff innerhalb der bestehenden Vertragsverhältnisse hinwirken oder auf einen Direktrückgriff gegen das verantwortliche Kettenglied setzen sollte. Für einen vertraglichen Rückgriff entlang der Lieferkette spricht, dass auf diese Weise die Relativität der Schuldverhältnisse unangetastet bliebe und dass Rückgriffsgläubiger und Rückgriffsschuldner einander bekannt sind. Der Direktrückgriff bietet dagegen den Vorteil, dass die nicht verantwortlichen Glieder der Verkaufskette von dem Rückgriff nicht betroffen werden, dadurch können sowohl Kosten als auch Zeit eingespart werden. Zudem könnte eine in Form eines Direktrückgriffs ausgestaltete Regressregelung nicht vom UN-Kaufrecht verdrängt werden und würde kollisionsrechtlich immer zur Anwendung des Rechts eines Mitgliedstaats der Europäischen Union

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H.  Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbetrachtung

führen. Aufgrund der Tatsache, dass sich ein Letztverkäufer bei einem als Direktrückgriff ausgestaltetem Regress immer auf das aufgrund der KaufRL erlassene Recht eines Mitgliedstaats berufen kann, scheint der Direktrückgriff insgesamt vorteilhafter. Die Entscheidung für einen Direktrückgriff des Letztverkäufers gegenüber dem verantwortlichen Glied der Lieferkette stellt jedoch gleichzeitig eine Durchbrechung des Grundsatzes der Relativität der Schuldverhältnisse dar. Sollte sich der Gemeinschaftsgesetzgeber also tatsächlich zur Schaffung eines Direktrückgriffs entschließen, so bedarf dies einer bewussten rechtspolitischen Entscheidung.48 Um jedoch relativ zeitnah die beim grenzüberschreitenden Unternehmerregress bestehenden Unterschiede zu beseitigen, könnte die EU die Mitgliedstaaten dazu bewegen, eine Erklärung i. S. d. Art.  94 CISG über den Vorrang des aufgrund der KaufRL erlassenen Rechts abzugeben. Auf diese Weise wäre der Unternehmerregress trotz Geltung des UN-Kaufrechts zumindest innerhalb Europas anwendbar. Problematisch wäre dabei allerdings weiterhin die unterschiedliche Umsetzung des Art.  4 KaufRL in den verschiedenen Mitgliedstaaten, die zu einem sehr uneinheitlichen Schutzniveau in Europa geführt haben. Die durchaus positiv zu bewertende Idee des Gemeinschaftsrechtsgebers, den Verbraucherschutz mittelbar durch einen Unternehmerregress zu stärken, hat in seiner Umsetzung in den verschiedenen Mitgliedstaaten bisher eher für Inkohärenz und zu einer unkalkulierbaren Haftungsgefahr geführt, so dass sie das Ziel, den Handel im Binnenmarkt zu fördern, noch nicht vollständig erreicht hat.

III.  Empfehlung für eine etwaige Neuregelung des Unternehmerregresses Sollte sich der Richtliniengeber in der Zukunft entscheiden, den Unternehmerregress europaweit einheitlich als vertraglichen Rückgriff auszugestalten, so sollte er dabei die folgenden Punkte beachten: Die Modifikation der vertraglichen Gewährleistungsrechte des Letztverkäufers, durch die er gegenüber seinem Lieferanten von dem Fristsetzungserfordernis befreit wird, wenn er von einem Verbraucher aufgrund eines Mangels der Kaufsache in Anspruch genommen wird ist, hat sich als praktikabel erwiesen und sollte dementsprechend zwingend beibehalten werden. 48  So auch: Gsell zitiert von Schröder in: Remien (Hrsg.), Schadensersatz im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, S.  317 (318).

III.  Empfehlung für eine etwaige Neuregelung des Unternehmerregresses

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Auch die Schaffung einer eigenständigen Anspruchsgrundlage, die es dem Letztverkäufer ermöglicht, von seinem Lieferanten den Ersatz der Kosten zu verlangen, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung gegenüber dem Verbraucher entstanden sind, ist durchaus sinnvoll. Jedoch ist eine solche eigenständige Anspruchsgrundlage nicht notwendig, um den Letztverkäufer davor zu bewahren, in eine Regressfalle zu geraten. Besonders wichtig für die Vermeidung von Regressfallen ist dagegen eine Norm, durch die die Beweislastumkehr nach Art.  5 Abs.  3 KaufRL, die zugunsten des Verbrauchers eingreift, auch auf das Verhältnis zwischen Letztverkäufer und Lieferant übertragen wird, wenn der Letztverkäufer von einem Verbraucher in Anspruch genommen wird. Der Zeitraum von sechs Monaten, innerhalb dessen sich der Letztverkäufer gegenüber seinem Lieferanten auf die Beweis­ last­umkehr berufen kann, sollte jedoch erst mit dem Gefahrübergang auf den Verbraucher beginnen, da in der Regel erst der Verbraucher die Sache in Betrieb nimmt. Eine solche Vermutungsregelung schützt den Letztverkäufer effektiv vor der Gefahr, in eine Regressfalle zu geraten, da er die mangelhafte Kaufsache so unproblematisch an seinen Lieferanten weiterreichen kann, wenn er von dem Verbraucher, der sich seinerseits auf die Beweislastumkehr berufen kann, innerhalb der ersten sechs Monate nach Gefahrübergang in Anspruch genommen wurde. Eine zwingende oder faktisch zwingende Ausgestaltung des Unternehmerregresses kann für kleinere oder mittlere Letztverkäufer von Vorteil sein, die sonst unter Umständen von marktmächtigen Lieferanten oder Herstellern zu einer vertraglichen Abbedingung des Unternehmerregresses gedrängt würden. Jedoch stellt eine zwingende Ausgestaltung einen starken Eingriff in die Vertragsfreiheit dar. Letztlich ist die Frage der Dispositivität des Unternehmerregresses eher politischer Natur. Jedenfalls sollte der Richtliniengeber diese Frage nicht in das Ermessen der Mitgliedstaaten stellen, da es sonst durch die unterschiedliche Ausgestaltung in den verschiedenen Mitgliedstaaten bei grenzüberschreitenden Lieferketten zu Regressfallen kommen kann. Wie die Erfahrung mit §  478 Abs.  4 BGB zeigt, sollte die Regressregelung entweder zwingend oder dispositiv ausgestaltet werden, denn bis heute herrscht Unklarheit über den Begriff des gleichwertigen Ausgleichs. Gegen die Anwendung einer handelsrechtlichen Rügeobliegenheit im Anwendungsbereich des Unternehmerregresses bestehen keine Bedenken. Dies gilt jedoch nur, wenn diese nicht mit einer Ausschlussfrist verbunden ist, wie dies in Art.  39 CISG49, Art. IV. A.-4:302 Abs.  2 DCFR 50 und Art.  122 Abs.  2 49 

50 

Siehe oben E. VI. 2. Siehe oben F. V. 1.

306

H.  Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussbetrachtung

GEKR 51 der Fall ist. Eine solche Ausschlussfrist führt nämlich zu einer Regressfalle für den Letztverkäufer, wenn dieser erst nach Ablauf von zwei Jahren von dem Verbraucher in Anspruch genommen wird. Ebenso ist auch eine Regelung zur Hemmung der Verjährung der modifizierten Gewährleistungsansprüche des Letztverkäufers von entscheidender Bedeutung. Eine solche Sonderregelung der Verjährung schützt den Letztverkäufer vor Regressfallen, wenn er von dem Verbraucher zu einem Zeitpunkt in Anspruch genommen wird, zu dem seine Gewährleistungsrechte gegenüber seinem Lieferanten regulär bereits verjährt wären. Schließlich sollte die Richtlinienvorgabe den Anwendungsbereich des Unternehmerregresses ausdrücklich regeln, insbesondere sollte festgelegt werden, ob der Regress nur für neu hergestellte oder auch für gebrauchte Verbrauchsgüter gilt. Da auch bei gebrauchten Waren Lieferketten unter Beteiligung mehrerer Unternehmer möglich sind, sollte der Anwendungsbereich auch den Verkauf gebrauchter Sachen umfassen. Eine Ausweitung der Regressregelung auf alle entgeltlichen Schuldverhältnisse, wie sie das österreichische Recht vorsieht, ist zur Schaffung eines effektiven Regresses hingegen nicht erforderlich. Eine Richtlinienvorgabe, die alle der hier vorgeschlagenen Punkte umfasst, dürfte deutlich umfangreicher ausfallen als der bisherige Art.  4 KaufRL und wäre politisch wahrscheinlich auch schwerer durchsetzbar. Jedoch zeigt die vorliegende Arbeit, dass eine europaweit einheitliche Regressregelung zum Abbau von Regressfallen führen und somit Handelshemmnisse beseitigen kann. Daher sollte sich der Richtliniengeber bemühen, – auch gegen politische Widerstände – eine konkretisiertere Regressregelung zu schaffen.

51 

Siehe oben F. V. 2.

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Entscheidungsverzeichnis

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Stichwortverzeichnis Abdingbarkeit  17–19, 118–121, 168–169, 171, 192–195, 197, 226–229, 245, 283–284, 296, 301 Abgrenzung vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse  247–248 Ablaufhemmung  85–86, 133, 135, 142, 189, 196, 222–225, 230, 294 Absatzrisiko  181 Abwicklungskosten 113 acquis communautaire  242 action directe   264, 268, 277 AGB-Kontrolle  48, 121–122, 126–127, 193–195, 227–228, 231 Allgemeine Geschäftsbedingungen  119, 121–122, 126, 131–132, 168, 193–195, 227–228, 246, 283 allgemeine Kollisionsnorm, Art.  4 Rom II-VO  266–267, 270 analoge Anwendung auf Lieferketten ohne Kaufvertrag  47–49 analoge Anwendung auf Vertragsketten ohne Verbrauchsgüterkauf  46–47 Anspruchsgegner  13–15 Anspruchsgrundlage  98, 146–148, 293, 305 Anwendbarkeit der Regressvorschriften neben dem UN-Kaufrecht  236–237 Arblade-Entscheidung  258 Arglistiges Verschweigen  134–135, 142 Aufeinandertreffen von Kettenregress und Direktrückgriff  271–276 Aufwendungen i. S. d. §  478 Abs.  2 BGB  101 Aufwendungsersatz  92–93, 98, 100–115, 111–113, 163–166 ausländische Niederlassung  286–287, 301 ausländische Tochtergesellschaft  287–290, 301

ausländischer Zwischenhändler  287–290, 301 Ausschlussfrist  188–189, 193, 213, 221, 225 außervertragliches Schuldverhältnis  246–250, 263–271 B-Ware  68 Bauwerke  48, 134 Beendigung der Vertragsbeziehungen  213–215 Benincasa-Urteil 51 berechtigte Inanspruchnahme des Letztverkäufers  67–78 Beschaffenheitsvereinbarung  175 Beschränkung der Schadensersatzpflicht  217–219 Beurteilungsspielraum des Letztverkäufers  77–78 bewegliche Sache  58, 79, 150 Beweislast  191–192, 196, 225–226 Beweislastumkehr  115–118, 157–158, 170, 192, 196, 226, 230, 294, 295, 298, 305 Binnenmarktrelevanz  21–23 Buchungsausgleich  125–126 Common Frame of Reference  200 Comtemplation Rule  siehe Vorhersehbarkeitsregel Deliktsstatut  263–271, 272–275 Direktanspruch  8–9, 42–43, 246–247, 263–271, 272–277, 302 Direktklage  249–250, 264, 302–303 Direktrückgriff  siehe Direktanspruch Dispens von der Fristsetzung  80–81, 84, 87 Dispositivität der Regressregelung  17–19, 118–121, 168–169, 260

344

Stichwortverzeichnis

Draft Common Frame of Reference  199–200, 297–299 – Anwendungsbereich  201 Drittverweisungsklausel  125–126 Dual Use-Problematik  6 EG-Richtlinien  238–243 Eingriffsnorm  258–260, 263, 269, 299 Einleitung  1–2 Empfehlung für eine Neuregelung des Unternehmerregresses  304–306 Entlastungsmöglichkeit  184–186 erfolglose Nacherfüllungsversuche  105–107, 163 Erfolgsort  266–267 erfolgte Gewährleistung  151–153 Erklärung i. S. d. Art.  94 CISG  240–243 ersatzfähige Schäden  182–183, 217 Ersatzlieferung  177, 179, 195 Europäisches Zivilgesetzbuch  202, 222 europarechtlicher Staatshaftungsanspruch  66–67 excuse due to an impediment  218–219 Export von Waren  278–283 faktisch zwingende Ausgestaltung  119, 121, 127, 236, 253, 260, 283–285, 301, 305 Feasibility Study  200 Fehlerbegriff  207–208 foreseeability  217–218 fraus legis  288–290 freiwillig eingegangene Verpflichtung  249, 264 freiwillige Rücknahme  85 Fremdbeschaffung  108–111 Fremdreparatur  108–111 Frist zur Geltendmachung (§  933b Abs.  2 ABGB)  166–168 Fristsetzung 109 Funktionsäquivalenz  281 gebrauchte Sache  59–66 Geheißerwerb  131 Gemeinkosten  siehe unternehmerische Gemeinkosten Geschäftsführung ohne Auftrag  266, 270 geschlossene Lieferkette  60–61

Gesetzesumgehung  siehe fraus legis Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz  145 gleichwertiger Ausgleich  118–120, 122–127, 197, 231, 284, 294, 301, 305 Grenzüberschreitender Handelskauf  233 großer Schadensersatz  88–90, 293 Grünbuch über Verbrauchsgütergarantien und Kundendienst  3–4 Grünbuch zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutzrecht  33–34 Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht  268–269 Handelskauf  – beidseitiger  6, 11, 130 Handelsspanne  113–114 Handlingkosten  siehe unternehmerische Gemeinkosten Handte / TMCS  248–250, 264, 300 Heilung  210–212, 214, 297 Hersteller  6, 13–14, 53–56 horizontale Drittwirkung  65, 67, 292 Import von Waren  244–277 Importeur  13–14 Inanspruchnahme des Letztverkäufers  139–140 Inbetriebnahme  117 Ingmar-Entscheidung  256–257, 259 Inlandssachverhalte  283–290 Italien  271–276 Kaufleute  130–132, 136 Kettenregress  43, 270–274, 277, 302 kleiner Schadensersatz  91–92, 293 kollisionsrechtliche Angleichung  272 Kompetenzgrundlage  20–23 – für Art.  4 KaufRL  23–27, 291 Konsumentenschutzgesetz  145 Kulanz  70–72, 79, 100, 141–142, 153, 293 Letztverkäufer  50–51 lex fori  258, 260, 269 lex posterior-Grundsatz  235–236, 299 Lieferant  49–50

Stichwortverzeichnis Lieferkette  13, 39, 42–44, 47, 52–54, 62, 68, 94, 169–170 mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht 251 Manipulation von Anknüpfungspunkten  288–289 materiellrechtliche Angleichung  272 Minderung  71, 90–91, 160–162, 176, 181, 215–216, 293 Mindestharmonisierung 5 Modifikation der Gewährleistungsrechte  80 Montageanleitung  – fehlerhafte  156 Nachbesserung  93–94, 160–161, 177 Nacherfüllung  98–105, 114–115, 176, 195, 208–209, 212–213, 229 Nacherfüllungsrecht des Lieferanten  178–179 Nachlieferung  83–88, 107–108, 160, 293 neu hergestellte Sache  53–54, 57–59, 79, 150 Niederlande  274–275 Normenhäufung  273–275, 300 Normenmangel  271–273, 300 Normenunverträglichkeit  275–276, 300 Öffentliche Ordnung  261–262, 270 Optionales Instrument  202–204, 206, 209 ordre public  260–262, 263, 270, 300 Österreich  145–171, 295–296 pauschale Abrechnungssysteme  123–125, 127 persönlicher Anwendungsbereich des §  933b ABGB  148–150 Pflichtverletzung  174–175 Produkthaftung, Art.  5 Rom II-VO  267–269, 270 Produkthaftungsrichtlinie  14 Produzentenhaftung  33–36, 39, 249, 267 Project Group on the Existing EC Private Law 199 Qualifikation des Unternehmerregresses  246–251

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Rebwachs-Entscheidung  185, 220 Recht zur zweiten Andienung  178 Rechtsmangel  207–208 Rechtsverfolgungskosten  104–105, 114 Rechtswahl  245, 251–252, 254, 262, 265, 270, 284–285, 289 Regressfalle  116, 133, 153, 170, 192, 209–210, 215, 222, 231, 233, 263, 290 Regresslagen  – vom Letztverkäufer zu vertretende  72–74 reines Regressintresse  95–97 Relationsnorm  240 Relativität der Schuldverhältnisse  34–35, 39, 42–43 Research Group on the Existing EC Private Law 199 Richtline 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und Garantien für Verbrauchsgüter  – Anwendungsbereich  5 – Entstehung  4 Richtlinie über Rechte der Verbraucher  28, 32–36, 3, 291–292, 302–303 richtlinienkonforme Auslegung  62–64, 66, 147–148, 164–166 Richtlinienvorgabe  3, 129, 147, 164 Rom I-VO  251–263 Rom II-VO  263–271 Rückgriff  – Umfang  19–20, 160–166 Rücknahme  82–83, 90 Rücknahmepflicht  83 Rücktritt  88, 160–161, 213–215 Sache  57–58 Sachmangel  67–70, 154, 207–208 Schadensersatz  122, 126–127, 179, 182–186, 216–220 Schlussbetrachtung  301–304 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz  41–43 Selbstvornahme 125 sekundäres Gemeinschaftsrecht  241–243 Simulation  288 Skandinavienklausel  240 Sonderanknüpfung nach Art.  46b EGBGB  254–258, 262, 299

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Stichwortverzeichnis

Sonderanknüpfung nach Art.  6 Rom I-VO  253–254, 262, 299 Spanien  39–40 specific performance  208 Spezialität  234–235 Steckenbleiben in der Lieferkette  94 Streckengeschäft  131–132 Streitverkündung  75–77 Study Group on a European Civil Code  199 Substitution  280–283 Teleologische Reduktion des §  478 Abs.  1 BGB  86, 95–97 Tierkauf 59 Toolbox  202–203 Übereinkommen über die Verjährung beim internationalen Warenkauf  189–191 Umgehungsversuch bei inlandssachverhalten  283–290 Umsetzungspflicht  16, 27–28, 243 UN-Kaufrecht  173, 244–246, 278–280, 296–297 – Anwendungsbereich  173–174 – Ausschluss  245–246, 263, 278, 280, 299 – Wahl (opt-in)  285 unbestimmter Rechtsbegriff  13, 125 ungeschriebene Kollisionsregel  256–257 ungerechtfertigte Bereicherung  265, 270 unmittelbare Anwendung der KaufRL  64–66 unmittelbare Produzentenhaftung  siehe Produzentenhaftung unselbstständiger Regress  80 Unternehmer  82, 130, 132, 136, 149, 159, 292 Unternehmereigenschaft  49–51 unternehmerische Gemeinkosten  102–104, 115, 125, 293 Untersuchungs- und Rügeobliegenheit  128–132, 158–160, 170, 186–189, 220–225, 294, 295, 305 unverhältnismäßige Kosten  111–113, 180, 195, 293–294 Urteil zwischen Letztverkäufer und Verbraucher  74–77

Verbraucher  6 Verbraucherschutz  – mittelbarer  11–12, 120, 254, 255, 259, 267, 278, 279, 303 Verbraucherschutzrichtlinien 255 Verbrauchsgüterkauf  7, 44–46, 79, 81, 213,292 Verdrängung durch das UN-Kaufrecht  243 Verhältnis KaufRL – UN-Kaufrecht  233–243 verjährte Ansprüche  137–138 Verjährung  133–143, 166–168, 170–171, 189–191, 196, 223–225, 294, 295–296, 298 Verjährungsabrede  141–142 Verkäufer  6 verschuldensunabhängige Garantiehaftung  182, 185, 196, 216, 219, 231, 297 vertragliches Schuldverhältnis  246–251, 264 Vertragsaufhebung  176–177, 180–181 Vertragsstatut  246, 271–272 Vertragstypen  150–151 Vertragsverletzung  176–177 vertikale Drittwirkung  65 Vollharmonisierung  29–32, 37, 239, 277 völkerrechtliche Vereinbarung  237–240, 299 Voraussehbarkeitskriterium  269 Vorbehaltserklärung  242 Vorhersehbarkeitsregel  183–184, 217–220, 279 Vorrang der Nacherfüllung  161–162, 181, 195, 208–209 vorrangige Gültigkeitsnorm i. S. d. Art.  4 S.  2 lit.  a CISG  244–245 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein gemeinsames Europäisches Kaufrecht  200–201, 297–299 – Anwendungsbereich  201–205 Warenbegriff  174, 204, 207 Warengutschriften  125–126 Werbeaussagen  61, 69–70, 154–156, 163, 292–293 Werkvertrag  47–49, 145, 151

Stichwortverzeichnis Wesentlichkeit der Vertragsverletzung  177, 179, 215 Widerrufsrecht  74 Zulieferer des Herstellers  52–56 Zurücktreten hinter UN-Kaufrecht  243 Zweigniederlassung 251

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zweite Wahl  68 zwingende Anwendung des Gemeinschaftsrechts  252–253 zwingende Bestimmungen des nationalen Rechts  284 zwingendes Gemeinschaftsrecht  252–253 Zwischenperson 15