Der umwandlungsrechtliche Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG [1 ed.] 9783428505647, 9783428105649

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NORMA STUDT

Der umwandlungsrechtliche Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 145

Der umwandlungsrechtliche Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG Von

Norma Studt

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme

Studt, Norma:

Der umwandlungsrechtliche Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG von Norma Studt. - Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Schriften zum Wirtschaftsrecht; Bd. 145) Zug!.: Hamburg, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10564-8

Alle Rechte vorbehalten

© 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-10564-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706@

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2000 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Harnburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis Ende Juli 2001 berücksichtigt worden. Im übrigen ist die Arbeit vom Stand März 2000. Besonderen Dank schulde ich meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Joost, der das Thema für meine Dissertation nicht nur angenommen, sondern vor allem deren Anfertigung durch vielfältige Anregungen unterstützt hat. Nicht zuletzt auf seine Begeisterungsfähigkeit geht auch meine Entscheidung zurück, als Rechtsanwältin im Arbeitsrecht tätig zu werden. Ferner danke ich dem Zweitgutachter Herrn Prof. Dr. Hirte. Herr Prof. Dr. Moritz war der außerordentlich motivierende Vorsitzende meines Rigorosums im Januar 2001. Immer für mich da waren und sind mein langjähriger Freund und Verlobter Michael Dohrmann und meine Freundin Silja GreiseheL Meinen Eltern gilt der größte Dank. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Hamburg, im August 2001

NormaStudt

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung: Das Umwandlungsgesetz - neue Möglichkeiten für das Gesellschaftsund Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

B. Hauptteil: § 323 Abs. 2 UmwG- Mitbestimmungserweiterung für Betriebsräte? . . . .

20

I. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 UmwG zu§§ 111 f. BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

1. Erfordernis einer Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

a) § 323 Abs. 2 UmwG als Rechtsgrundverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

aa) "lnteressenausgleich" als betriebsverfassungsrechtlicher Terminus . . .

21

bb) Betriebsverfassungsrechtliche Systematik der§§ 321-325 UmwG . . .

23

cc) Anlehnung an § 125 In sO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

b) Erweiterung des§ 323 Abs. 2 UmwG auf Umwandlungen ohne Betriebsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

2. Anwendbarkeit der Verfahrensregeln § 112 Abs. 1-3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . .

27

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

II. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

1. Die Anordnung des § 324 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

a) Auslegungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

b) Klarstellungsfunktion des§ 324 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

c) Dogmatische Funktion über die Klarstellung hinaus......................

37

d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

2. Beschränkung der Zuordnungsfreiheit durch § 324 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

a) Das Verhältnis von § 324 UmwG zum EG-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

aa) § 613 a BGB als Umsetzung der Richtlinie 77/187/EWG . . . . . . . . . . . .

43

bb) Umsetzungsmöglichkeiten des nationalen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . .

45

b) Das Verhältnis von§ 323 Abs. 2 UmwG zum EG-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

c) Schlußfolgerungen . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . .. .. . . . .. . . . . . . . . . .. . .. .

49

3. Ergebnis des Verhältnisses von§ 323 Abs. 2 UmwG zu§ 324 UmwG . . . . . . .

51

10

Inhaltsverzeichnis Ill. Das Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu §§ 5 Abs. I, 126 Abs. l Nr. 9 UmwG .................... . .. .. ................. . .. . .. ......... ...... . ....... .

51

l. Gemäß § 613 a Abs. l S. l BGB unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse . .

52

a) Unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

b) Übergangsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

bb) Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals "Betrieb oder Betriebsteil" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

cc) Organisatorische Einbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

dd) Arbeitstechnische Einbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

ee) Schutzbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

c) Zuordnung nach§ 323 Abs. 2 UmwG .. .. . . ... . ...... . . ........ .... . . ... .

62

aa) "Kompensationswirkung" - Zuordnung nur im Interessenausgleich?

63

(l) § 323 Abs. 2 UmwG zur Verhinderung der Umgehung von§ 613 a Abs. l S. l BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

(2) Erforderlichkeil der Zuordnung im Spaltungs- und Übernahmevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

(3) § 323 Abs. 2 UmwG als zusätzliche Möglichkeit des Rechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

(4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

bb) Zulässigkeil einer vom Interessenausgleich abweichenden Zuordnung . .. . . .. . . . . . . . . . .. . . . . ... . . ... . . . . ... . . . . . . . ... . . ... . . . . . .. . . . ..

69

(l) Die Wirkung des Interessenausgleichs nach§ 112 Abs. 1 BetrVG

70

(2) Die Wirkung des Interessenausgleichs nach § 323 Abs. 2 UmwG

70

(a) Normative Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

(b) Kollektivrechtlicher Durchführungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . .

72

(c) Keine Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

(d) Bindungswirkung durch Übernahme oder Einbeziehung in den Spaltungs- und Übernahmevertrag... .. ............. . ... .

74

d) Parteien der Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

2. Übertragung von Arbeitsverhältnissen außerhalb des Anwendungsbereichs von§ 613 a Abs. l S. l BGB . .. .. ................. ... .. .. .......... . ..... .. .

77

a) Zulässigkeil einer Einzelzuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

aa) Freie Vermögensaufteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

bb) Die Wirksamkeitsbedingung der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

Inhaltsverzeichnis

11

cc) Ziel der Universalsukzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

b) Zuordnung nach§ 323 Abs. 2 UmwG. . . . . . ...... . .............. . ..... . ..

83

aa) Mit Zustimmung des Arbeitnehmers nach§ 613 S. 2 BGB . . . . . . . . . . .

85

bb) Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

3. Ergebnisse zum Verhältnis des § 323 Abs. 2 UmwG zu § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG ...... . ........ . . . . . . ........... . . . .. . . .. . . ................. .. .. . ....

87

IV. Zuordnungen von Arbeitnehmern im Rahmen von einer Umwandlung nachfolgenden Betriebsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

l. Personelle Umstrukturierungen als Zuordnungen i.S.v. § 323 Abs. 2 UmwG

89

a) Rechtsträgerinterne Zuordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

b) Widerspruch zur Intention des Gesetzgebers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

c) Absicherung der mit der Umwandlung angestrebten betrieblichen Umstrukturierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

d) Die dogmatische Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

2. Zeitliches Verhältnis von Umwandlung und Betriebsänderung . . . . . . . . . . . . . . .

98

3. Parteien der Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

a) Ausnahme vom Rückgriff auf das Betriebsverfassungsgesetz? . . . . . . . . . . .

99

b) Zuständigkeit nach Sachnähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 V. Durchführung des Interessenausgleichsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 l. Unterrichtung des Betriebsrats von der Betriebsänderung .. ... . ...... . .. . . . . . 102

2. Beratung und Abschluß eines Interessenausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 3. Zuordnungen im Interessenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 4. Zeitpunkt für Unterrichtung und Beratung..... . ... .. ................ . .. . .... 105 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 VI. Unterlassungsanspruch des Betriebsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 l. Unterlassungsanspruch aus § 323 Abs. 2 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

a) Historischer Abriß zum Unterlassungsanspruch im Betriebsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Negatorischer Rechtsschutz bei Betriebsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 aa) Unterlassungsanspruch aus § 2 BetrVG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 bb) "Kehrseitentheorie" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

12

Inhaltsverzeichnis cc) § 113 BetrVG als abschließende Sanktion mitbestimmungswidrigen Verhaltens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 111 dd) Umfang des subjektiven Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Schlußfolgerungen und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 VII. Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 116 1. Abweichen vom abgeschlossenen Interessenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Kein Versuch eines Interessenausgleichs .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. 117 VIII. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 UmwG zum Widerspruchsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Das Widerspruchsrecht bei der übertragenden Umwandlung.......... . . .. . .. 119 2. Einschränkung des Widerspruchsrechts durch§ 323 Abs. 2 UmwG? . . . . . . . . 121 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 IX. Grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung . . . .. . . .. . .. . . . .. . . .. . . .. . .. . . . . . . .. .. . . 124 1. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung . . . . . . . . . . .. . . .. . . .. .. . . . .. .. .. . . . 125 2. Maßstab der Zuordnung.. . ............... . ...... . . . ............. . ... . . .. .. .. 126 3. "Grob fehlerhaft" . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 126 a) Vergleich des Ermessensspielraums des Arbeitgebers mit dem der Betriebsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Zuordnungen gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB .. .............. . . .. . . .. . .......... . . . . .. . . ................. . . . . . ... 130 aa) Subjektive Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 bb) Tätigkeitsschwerpunkt....... . ............. . ... . ... . ............. . .. . 132 cc) Nicht feststellbarer Tatigkeitsschwerpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 dd) Weitere Verobjektivierung der Zuordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Zuordnungen gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i.V.m. §§ 315 BGB, I, 2 KSchG .................................. . ..... . ................. .. ..... . 137 d) Grobe Fehlerhaftigkeit bei Teileinigung........ . .... . ............ . ...... . 140 e) Beweislast .. .......... . ........ ... ............. . .. . ... .. ........ . . . .. . . . . 140 X. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . .. . .. . . . .. . . . 143

C. Schlußbemerkung: § 323 Abs. 2 UmwG und seine Akzeptanz in der Rechtspraxis . . . 147 Literaturverzeichnis . . .. .. .. . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . .. .. . . . . .. . . . . . . . . .. .. . . . . . . .. . . . . . . . 149 Sachwortverzeichnis . . . . .. .. . . . .. . . . . . .. . .. .. . . . .. . . .. . .. . .. .. .. . . .. . . .. . . .. . . . .. . . . . . . 162

Abkürzungsverzeichnis a.A.

anderer Ansicht

ABLEG

Amtsblatt der EG

Abs. AcP AG

Absatz Archiv für die civilistische Praxis Die Aktiengesellschaft

ähnl. AiB

ähnlich Arbeit im Betrieb

Anm.

Anmerkung

AnwBI.

Anwaltsblatt

AP ArbG

Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitsgericht

ArbGG Art.

Arbeitsgerichtsgesetz Artikel

AuA Auf!. AuR BAG

Arbeit und Arbeitsrecht Auflage Arbeit und Recht Bundesarbeitsgericht

BAGE

Entscheidungen des Bundesarbeitsgericht

BAT

Bundes-Angestelltentarifvertrag

BB

Betriebs-Berater

Bd. Beil. BeschFG

Band Beilage Beschäftigungsförderungsgesetz

BetrAVG

Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Der Betriebsrat (Fachbeilage zu ,Gewerkschaftliche Rundschau ')

BetrR BetrVG BGB BGBI. BGH BR-Drucks.

Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundesrats-Drucksache

BT-Drucks.

Bundestags-Drucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise Der Betrieb derselbe

bzw. DB ders.

Abkürzungsverzeichnis

14 d. h.

das heißt

DStR

Deutsches Steuerrecht

DtZ DZWir EDV EG EuGH EWG

Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift

EzA

Entscheidungen zum Arbeitsrecht

f./ff.

folgende

Fn.

Fußnote

Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Elektronische Datenverarbeitung Europäische Gemeinschaft Europäischer Gerichtshof Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

FS

Festschrift

GG

Grundgesetz

ggf.

gegebenenfalls

GK

Gemeinschaftskommentar

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau

GmbHR h.M. Hrsg.

herrschende Meinung Herausgeber

i.d.F.

in der Fassung

InsO

Insolvenzordnung

i. s. d. i.S.v. i.V.m.

im Sinne der I des

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristen-Zeitung

KreisG

Kreisgericht

KSchG LAG

Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht

LG

Landgericht

im Sinne von in Verbindung mit

MüKo

Münchener Kommentar

MünchHdbArbR

Münchener Handbuch für Arbeitsrecht

m. w.N.

mit weiteren Nachweisen

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

NZA-RR

NZA-Rechtsprechungsreport Arbeitsrecht

RdA

Recht der Arbeit

Rdnr.

Randnummer

Rdnm.

Randnummern

RL

Richtlinie

Rs.

Rechtssache

Abkürzungsverzeichnis

s. s. SAE Slg. sog. SpTrUG

Seite/ Satz siehe Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Sammlung sogenannte IrIs Gesetz über die Spaltung der von der Treuhand verwalteten Unternehmen

std. Rspr.

ständige Rechtsprechung

TVG UmwBerG UmwG u.U.

Tarifvertragsgesetz Umwandlungsbereinigungsgesetz Umwandlungsgesetz unter Umständen

V.

von

vgl.

vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Investitionsrecht

VIZ WM z.B. ZfA ZGR

Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

15

A. Einleitung: Das Umwandlungsgesetz - neue Möglichkeiten für das Gesellschafts- und Arbeitsrecht Am 01. 01. 1995 trat das neu gefaßte Umwandlungsgesetz (UmwG) in Kraft. Es faßt bisher auf andere Gesetze 1 verteilte gesellschaftsrechtliche Umwandlungen zusammen, systematisiert sie (=Rechtsbereinigungyl und erweitert die Möglichkeit zur gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen beträchtlich3 (=Lückenschließungy4. Außerdem wird ein größerer Schutz von Anlegern verfolgt, insbesondere von Minderheitsbeteiligungen (=Beteiligungssicherung) 5 • Ziel war neben der Umsetzung der Richtlinien des Rates 7818551EWG6 und 82 I 891 I EWG 7 zur Verschmelzung und Spaltung von Aktiengesellschaften die Erleichterung von Unternehmenskonzentrationen und-dekonzentrationenzur Anpassung an sich verändernde wirtschaftliche Verhältnisse8 . Nicht zuletzt dient das UmwG der Sicherung des Wirtschaftsstandortes Deutschland9 . Die Unternehmen sollen die für ihre Zielsetzung erforderliche und angemessene Organisationsform wählen können 10. Dabei kann es sowohl erforderlich sein, Wirtschaftseinheiten zusammenzuschließen, um kleinere Einheiten konkurrenzfähig zu machen, als auch größere Einheiten in kleinere zu spalten 11 • Angesichts des nach wie vor aktuellen Trends der Unternehmen zu Umstrukturierungen kommt dem UmwG in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht große Bedeutung zu. I Umwandlungsgesetz 1969, Aktiengesetz, Kapitalerhöhungsgesetz, Genossenschaftsgesetz, Versicherungsaufsichtsgesetz. 2 Begründung Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12 I 6699, S. 71. 3 Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/7265, S. 1; Erhöhung der Umwandlungstypen von 44 auf 119: Begründung Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6699, S. 75; vgL dazu die detaillierte Auflistung bei Bartodziej, ZIP 1994, 580; Wlotzke, DB 1995, 40; Bachner, NJW 1995, 2881 ; Neye, DB 1994,2069,2070. 4 Begründung Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6699, S. 71. s Begründung Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6699, S. 71. 6 Dritte gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rates der EG, ABLEG Nr. L 295 vom 20. 10. 1978, S. 36 ff. 7 Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rates der EG, ABLEG Nr. L 378 vom 31. 12. 1982, S. 47 ff. s Begründung Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6699, S. 71; W1otzke, DB 1995, 40; Neye, DB 1994, 2069, 2072; Hennrichs, S. 12 + 31. 9 Neye, DB 1994,2069, 2072; Hennrichs, S. 15 f. 1o Maschmann, NZA 1996,77,79. 11 Hennrichs, S. 14.

2 Studt

18

A. Einleitung

Sozialpolitisch sollte das neue Umwandlungsrecht zunächst neutral sein 12. Gegenüber dem Diskussionsentwurf enthielt dann bereits der Referentenentwurf des Gesetzes relativ umfassende Ausführungen zu arbeitsrechtlichen Aspekten 13 • Nach der Fertigstellung des Regierungsentwurfs 14 entstand dennoch politischer Streit über die Forderung von Bundesrat und Gewerkschaften, insbesondere im Hinblick auf das Rechtsinstitut der Spaltung mitbestimmungssichernde Vorschriften aufzunehmen15. Nachdem der Gesetzentwurf nach Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses16 im Bundestag verabschiedet 17 worden war, erteilte der Bundesrat nicht die notwendige Zustimmung. Erst die Kompromißlösung des Vermittlungsausschusses führte am 23. 9. 1994 die Zustimmung des Bundesrats herbei 18. Neben vereinzelten Vorschriften mit arbeitsrechtlichen Auswirkungen enthalten nunmehr die Übergangs- und Schlußvorschriften der §§ 321-325 UmwG speziell arbeitsrechtliche Regelungen. Die Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG wurde auf Empfehlung des Rechtsausschusses eingefügt19 und regelt eine Zuordnung von Arbeitnehmern zu bestimmten Betrieben oder Betriebsteilen in einem Interessenausgleich anläßlich einer übertragenden Umwandlung. Eine solche Regelung war zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Umwandlungsgesetzes neuartig im deutschen Recht. Die Stellungnahmen in der Literatur belegen daher auch große Unsicherheit darüber, um was für eine Art von Interessenausgleich es sich handelt, welchen Inhalt und welche Rechtswirkungen er hat. Insbesondere neu an der Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG ist die Einschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeil der in einem Interessenausgleich festgelegten Maßnahmen durch den betroffenen Arbeitnehmer und damit die offensichtliche Verkürzung des bestehenden lndividualrechtsschutzes. Ferner stellt sich bei der 12

So noch Begründung Diskussionsentwurf, Bundesanzeiger, Beil. 214 a vom 15. 11. 1988,

13

Begründung Referentenentwurf, Bundesanzeiger, Beil. 112 a vom 20. 6. 1992, S. 16 ff.

s. 14.

14 4. 2. 1994, BR-Drucks. 75/94; Einbringung Gesetzentwurf durch die Regierungspartei-

en CDU /CSU und FDP in den Bundestag, 1. 2. 1994, BT-Drucks. 12/6699. IS Neye, in: Verschmelzung, Spaltung, Forrnwechsel, 1, 4. Stellungnahme Bundesrat zum Regierungsentwurf, 14. 4. 1994, BT-Drucks. 1217265, S. 5. Nach der Begründung des Referentenentwurfs sollte dagegen die Möglichkeit zur "Flucht aus der Mitbestimmung" im Einzelfall hingenommen werden, Bundesanzeiger, Beil. 112 a vom 20. 6. 1992, S. 20. Schon bisher seien Umwandlungen mit Änderungen in der Mitbestimmung (Einbuße oder Zuwachs) einhergegangen, so daß die Regelung einer gesonderten Mitbestimmungserhaltung eine Erweiterung des Mitbestimmungsrechts bedeute (Bartodziej, ZIP 1994, 580, 583 mit detaillierten Untersuchungen S. 583 ff.). 16 20. 4. 1994, BT-Drucks. 1217850. 17 17. 6. 1994, BR-Drucks. 599/94. IB BR-Drucks. 843/94 (Beschluß). 19 20. 4. 1994, BT-Drucks. 1217850, S. 117.

A. Einleitung

19

Beurteilung des § 323 Abs. 2 UmwG die Frage, ob der Gesetzgeber möglicherweise eine grundlegende Neuverteilung der Gewichte zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat angestrebt hat20. Dies liegt insofern nahe, als sich die Beteiligung des Betriebsrats offenbar nicht mehr nur auf die Einflußnahme auf eine vorgesehene Maßnahme erstreckt, sondern auf eine Mitentscheidung über die Maßnahme selbst, die bisher grundsätzlich dem Arbeitgeber vorbehalten war. In dieser Arbeit sollen aber nicht nur der praktische Anwendungsbereich und der Stellenwert des § 323 Abs. 2 UmwG im Rahmen des Umwandlungsgesetzes geklärt werden, sondern es soll auch untersucht werden, wie sich der in dieser Vorschrift geregelte Interessenausgleich in das System des allgemeinen Arbeitsrechts, insbesondere des Betriebsverfassungsgesetzes, einfügt. Angesichts der Rationalisierungs- und Konzentrationswelle in deutschen Unternehmen hat das Interessenausgleichsverfahren in den vergangenen Jahren zunehmend an Bedeutung gewonnen21 , denn gegenüber dem Sozialplan, in dem es um den Ausgleich entstandener wirtschaftlicher Nachteile geht, kommt dem Interessenausgleich im Hinblick auf die schlechte Arbeitsmarktsituation vor allem die Funktion zu, Arbeitsplätze zu erhalten oder sogar neu zu schaffen22 . Die Thematik "Interessenausgleich" ist daher auch seit Jahren Gegenstand wissenschaftlicher und praktischer arbeitsrechtlicher Auseinandersetzung und rückt nunmehr erneut durch die besondere Regelung des§ 323 Abs. 2 UmwG als "umwandlungsrechtlicher Interessenausgleich" 23 in den Blickpunkt juristischen Interesses.

So etwa Neef, NZA 1997,65. Molkenbur/Schulte, DB 1995, 269; ähnl. Hümmerich/Spirolke, BB 1996, 1986. 22 Molkenbur/Schulte, DB 1995, 269; zu den Auswirkungen im Detail auch Bengelsdorf, DB 1990, 1233 f. ; Buschmann, BB 1983,510,511. 23 Richardi, § 112 Rdnrn. 19 + 43. 20 21

2*

B. Hauptteil: § 323 Abs. 2 UmwG- Mitbestimmungserweiterung

für Betriebsräte? Die Regelung eines speziellen Interessenausgleichs bei Umwandlungen mit der Rechtsfolge eingeschränkter gerichtlicher Überprüfbarkeil ist neu im deutschen Recht. Trotz zahlreicher Stellungnahmen ist bisher unsicher, unter welchen Voraussetzungen der Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG zustande kommt, welche Arbeitnehmer darin namentlich zu bezeichnen sind und welche Rechtsfolgen ein abgeschlossener Interessenausgleich bzw. die darin enthaltenen Zuordnungen für die Betriebsparteien und die betroffenen Arbeitnehmer haben. Diese Fragestellungen sollen nachfolgend insbesondere durch Abgrenzung zu anderen umwandlungs- und betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften untersucht werden. Die namentliche Zuordnung von Arbeitnehmern setzt nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG eine Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung voraus sowie das Zustandekommen eines Interessenausgleichs. Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung sind neben dem bloßen Formwechsel die gemäߧ 1 UmwG abschließend zur Verfügung gestellten Rechtsinstitute der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge, mit Hilfe derer das Vermögen eines Rechtsträgers auf einen oder mehrere andere Rechtsträger übertragen werden kann. Die Voraussetzungen der Übertragung sind für die Verschmelzung in den §§ 2 ff. UmwG, für die Spaltung in den §§ 123 ff. UmwG und für die Vermögensübertragung in §§ 174 ff. UmwG geregelt und sollen hier nicht gesondert erörtert werden24. Soweit die Besonderheiten der einzelnen Rechtsinstitute Auswirkungen auf den Anwendungsbereich von § 323 Abs. 2 UmwG haben, werden diese im Verlaufe der Arbeit untersucht.

I. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu §§ 111 f. BetrVG Festzustellen ist zunächst, unter welchen Voraussetzungen und zwischen wem der Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG zustande kommen kann. Es stellt sich vor allem die Frage, ob § 323 Abs. 2 UmwG an das Interessenausgleichsverfahren gemäß §§ 111 ff. BetrVG anknüpft und daher möglicherweise so24 Insoweit wird auf die einschlägige Literatur zum Umwandlungsgesetz verwiesen, z. B. die Kommentare von Dehmer und Lutter.

1. Erfordernis einer Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG

21

wohl die Voraussetzungen einer Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG vorliegen müssen, als auch die Regelungen des§ 112 Abs. 1-3 BetrVG für das Zustandekommen des Interessenausgleichs zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat heranzuziehen sind. § 323 Abs. 2 UmwG müßte dann als Rechtsgrundverweisung aufzufassen sein. Denkbar ist aber auch, daߧ 323 Abs. 2 UmwG einen neuartigen Interessenausgleich sui generis regelt, der vollständig unabhängig von dem im Betriebsverfassungsrecht geregelten Interessenausgleich ist.

1. Erfordernis einer Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG

Es ist bisher nahezu einhellige Auffassung 25 , daߧ 323 Abs. 2 UmwG durch die Verwendung des Begriffs "Interessenausgleich" auf den in§ 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG geregelten Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Bezug nimmt und somit auch dessen Voraussetzungen einer Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG vorliegen müssen. Konsequenterweise werden daher die betriebliche Ebene und die Rechtsträgerebene unterschieden: Nur, wenn sich die gesellschaftsrechtliche Umwandlung auch auf die Ebene des Betriebs i.S. v. § 111 BetrVG auswirkt, komme ein Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG in Betracht. Vereinzelt wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG setze keine Betriebsänderung voraus 26.

a) § 323 Abs. 2 UmwG als Rechtsgrundverweisung Der Wortlaut des § 323 Abs. 2 UmwG gibt keinen Aufschluß darüber, unter welchen Voraussetzungen und zwischen wem der Interessenausgleich zustande kommen soll.

aa) "Interessenausgleich" als betriebsverfassungsrechtlicher Terminus Bis zum Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes am 1. 1. 1995 kannte das Gesetz den Interessenausgleich allerdings nur im Zusammenhang mit geplanten Betriebsänderungen des Unternehmers gemäß §§ 111 ff. BetrVG. Danach sind grundsätzlich alle Betriebsänderungen beteiligungspflichtig, die gemäß § 111 S. 1 BetrVG wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können. § 111 S. 2 BetrVG enthält außerdem einen Katalog von Unternehmerischen Maßnahmen, die als Betriebsänderungen i. S. d. § 111 S. 1 BetrVG gelten. Da § 323 Abs. 2 UmwG selbst keine Voraussetzungen für den Ab25 Vgl. nur Menge!, S. 113; Goutier/Knopf/Tulloch-Bermel, § 323 Rdnr. 17; Dehmer, § 323 Rdnr. 12; Lutter-Joost, § 323 Rdnr. 32; Bauer/Lingemann, NZA 1994, 1057, 1061. 26 Richardi, § 112 Rdnr. 19 unter Bezugnahme auf Schneider, S. 123.

22

B.l. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 UmwG zu§§ 111 f. BetrVG

schluß des Interessenausgleichs aufstellt, liegt es nahe, daß auf diese Vorschrift Bezug genommen wird und der Interessenausgleich zwischen den Betriebsparteien, also dem Rechtsträger und Unternehmer als Arbeitgeber27 und dem Betriebsrat zustande kommen kann, wenn eine Betriebsänderung i.S.v. § 111 BetrVG vorliegt28 . Dies muß um so mehr vor dem Hintergrund gelten, daß dem UmwG der Begriff des Interessenausgleichs an sich fremd ist29 . Das UmwG ist ein rein gesellschaftsrechtliches Gesetz, das nur punktuell arbeitsrechtliche Regelungen enthält. Andererseits kann dem Begriff des Interessenausgleichs dem Wortsinn nach auch eine allgemeinere Bedeutung beigemessen werden. Jede einvernehmliche Entscheidung, im Fall des § 323 Abs. 2 UmwG über eine Zuordnung von Arbeitnehmern, setzt einen Interessenausgleich voraus, nämlich einen Ausgleich der Interessen der Abschließenden. Da § 323 Abs. 2 UmwG gerade nicht auf das BetrVG verweist, könnte es sich deshalb um einen Interessenausgleich sui generis handeln, der nicht an die Voraussetzung einer Betriebsänderung geknüpft ist. Eine Vereinbarung zwischen Betriebsrat und Unternehmer über die Zuordnung von Arbeitnehmern setzt nicht notwendigerweise eine Betriebsänderung voraus. Der Arbeitgeber kann mit dem Betriebsrat jederzeit eine freiwillige Betriebsvereinbarung i. S. d. § 88 BetrVG schließen. Der Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG könnte daher auch eine solche Betriebsvereinbarung darstellen. Dies gilt um so mehr vor dem Hintergrund, daß der Arbeitgeber auch im Fall einer interessenausgleichspflichtigen Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG nicht gehindert ist, die Ergebnisse der Verhandlungen mit dem Betriebsrat als freiwillige Betriebsvereinbarung festzuhalten, insbesondere um diesen die bindende Wirkung einer Betriebsvereinbarung zukommen zu lassen (§ 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG)30 . Diese Wirkung könnte Ausdruck in der Rechtsfolge des § 323 Abs. 2 UmwG gefunden haben, nämlich der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit durch den Arbeitnehmer. Aus dieser könnte geschlossen werden, daß dem Interessenausgleich jedenfalls eine gewisse Verbindlichkeit zukommen soll31 • Da jedoch auch der Begriff der (freiwilligen) Betriebsvereinbarung bzw. deren Voraussetzungen betriebsverfassungsrechtlich festgelegt sind, hätte er in § 323 Abs. 2 UmwG ohne weiteres aufgegriffen werden können. Das deutet darauf hin, daß § 323 Abs. 2 UmwG wegen des bestehenden Terminus' des Interessenausgleichs auf den betriebsverfassungsrechtlichen Interessenausgleich nach §§ 111 ff. BetrVG verweist. Dafür spricht ferner, daß das UmwG auch in weiteren Vorschriften die Termini anderer Gesetze aufgreift32 . GK-Fabricius, § 111 Rdnr. 39; Fitting/Kaiser/Heither/Enge1s, § 111 Rdnr. 2. Dehmer, § 323 Rdnr. 12. 29 Ähnl. Fischer, AuR 1998, 261 für§ 1 Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999. 30 Fitting/ Kaiser /Heither/Enge1s, §§ 112, 112 a Rdnr. 50. 31 Däubler, RdA 1995, 136, 141; Trittin, AiB 1996, 349, 357. 32 Vgl. etwa den Begriff des "Gegenstandes" in § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG, der gemäß § 90 BGB verwendet wird, BT-Drucks. 12/6699, S. 118. 27

28

1. Erfordernis einer Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG

23

bb) Betriebsverfassungsrechtliche Systematik der§§ 321-325 UmwG Die Übergangs- und Schlußvorschriften §§ 321 - 325 UmwG enthalten überwiegend Mitbestimmungsregeln des Betriebsrats bzw. haben Auswirkungen auf die Betriebsverfassung. Auch insofern liegt der Schluß nahe, daß Voraussetzung für das Zustandekommen des Interessenausgleichs gemäß § 323 Abs. 2 UmwG ein Eingriff in den Betrieb und damit eine Betriebsänderung gemäß § lll BetrVG durch die Umwandlung ist. § 323 UmwG ist die einzige dieser fünf speziell arbeitsrechtlichen Vorschriften mit individualrechtlichem Inhalt, da er in Absatz I die kündigungsrechtliche Stellung des Arbeitnehmers bei einer Spaltung regelt und in Absatz 2 eine eingeschränkte gerichtliche Überprufbarkeit der Festlegungen des Interessenausgleichs durch den Arbeitnehmer. Eingefügt wurde die Regelung unter der Überschrift "Kündigungsrechtliche Stellung". Während sich Absatz I tatsächlich mit der kündigungsrechtlichen Stellung des Arbeitnehmers nach einer Umwandlung befaßt, geht es in Absatz 2 um Zuordnungen zu Betrieben und Betriebsteilen und damit um eine namentliche Nennung von Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnisse nach der Umwandlung offensichtlich zu diesen fortbestehen. Die Stellung der Regelung erscheint daher zunächst unverständlich 33 . Da sich jedoch der Verweis der Gesetzesbegrundung offenbar auf § 125 lns034 bezieht und nach dieser Vorschrift Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich bezeichnet werden können, denen gekündigt werden soll, könnte darin eine Erklärung für die Einfügung des § 323 Abs. 2 UmwG unter der Überschrift "Kündigungsrechtliche Stellung" gesehen werden 35 .

cc) Anlehnung an § 125 InsO § 323 Abs. 2 UmwG war im Regierungsentwurf noch nicht enthalten, sondern wurde erst durch den Bundestagsrechtsausschuß eingefügt36 und auf Empfehlung des Vermittlungsausschusses unverändert als Gesetzestext übernommen37 • Nach der Begrundung des Rechtsausschusses lehnt sich die in Absatz 2 für bestimmte Fälle vorgesehene Regelung der eingeschränkten gerichtlichen Nachprufbarkeit an ähnliche Vorschriften in der Insolvenzordnung an 38. 33 Dehmer § 323 Rdnr. 2 ("einen völlig anderen Regelungsgehalt"); Lutter-Joost, § 323 Rdnr. 3 ("die Regelung hat nichts mit dem Kündigungsschutz zu tun"). 34 Dazu sogleich unter cc). 35 Zur Stellung der Vorschrift auch noch unter B. IV. l. b). 36 20. 4. 1994, BT-Drucks. 1217850, S. 117. 37 2. 9. 1994, BR-Drucks. 843/94. 38 Begründung Rechtsausschuß zu§ 323, BT-Drucks. 12 17850, S. 145.

24

B.I. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu §§ 111 f. BetrVG

Es ist einhellige Auffassung39, daß damit nur § 125 der neuen Ins040 , die am 1. 1. 1999 in Kraft getreten ist, gemeint sein kann, denn dieser sieht in Absatz 1 S. 1 Nr. 2 ebenfalls eine eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit für Festlegungen in einem Interessenausgleich vor: Bei einer geplanten Betriebsänderung i.S.v. § lll BetrVG können in einem Interessenausgleich zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat namentlich die Arbeitnehmer bezeichnet werden, denen gekündigt werden soll; die gerichtliche Nachprüfbarkeit wird durch diese Vorschrift auf bestimmte Kriterien beschränkt und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit. Im Gegensatz zu§ 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Ins041 erfordert der Wortlaut des§ 323 Abs. 2 UmwG nicht ausdrücklich eine Betriebsänderung i.S.v. § lll BetrVG als Voraussetzung für das Zustandekommen eines Interessenausgleichs. Daraus kann allerdings nicht der Umkehrschluß gezogen werden, daß eine solche nicht erforderlich ist. Da der Wortlaut des§ 125 Abs. 1 Insü nämlich diese ausdrücklich voraussetzt, erübrigt sich bei subjektiver Gesetzesauslegung dessen Aufführung in § 323 Abs. 2 UmwG durch den Verweis in der Gesetzesbegründung. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht ferner das Recht des Schuldners, über das zur Masse gehörende Vermögen zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 lnsO), so daß dessen Rechts- und Verhandlungsposition der des Unternehmers außerhalb des Insolvenzverfahrens entspricht. Übertragen auf § 323 Abs. 2 UmwG kann daher bei subjektiver Gesetzauslegung der Interessenausgleich zwischen Unternehmer und Betriebsrat unter der Voraussetzung zustande kommen, daß eine Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG geplant ist.

b) Erweiterung des§ 323 Abs. 2 auf Umwandlungen ohne Betriebsänderung

Allerdings könnte gerade der mit der Regelung des § 323 Abs. 2 UmwG verfolgte Zweck dafür sprechen, die Norm auch in Fällen anzuwenden, in denen keine Betriebsänderung i.S.v. § 111 BetrVG vorliegt42 . Der Telos der Norm des § 323 Abs. 2 UmwG besteht darin, den Umwandlungserfolg bei übertragenden Umwandlungen abzusichern, indem eine bestimmte Zuordnung von Arbeitsverhältnissen, die offensichtlich ansonsten mit der Unsicherheit gerichtlicher Überprüfbarkeit be39 Kallmeyer-Willemsen, § 323 Rdnr. 20; Däubler, RdA 1995, 136, 140 f.; Trittin, AiB 1996,349, 357; Hartmann, ZfA 1997,21, 34; Heinze, ZfA 1997, 1, 14. 40 Vom 5. 10. 1994, BGBI. I S. 2866. 41 Auch die mit Wirkung zum 1. 10. 1996 durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz (vom 25. 9. 1996, BGBI. I S. 1476) in Kraft getretene, auf§ 125 lnsO basierende und dieser Regelung inhaltlich entsprechende Vorschrift des § 1 Abs. 5 KSchG setzte ausdrücklich eine Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG voraus. Diese Regelung ist allerdings zwischenzeitlich mit Wirkung zum 1. 1. 1999 wieder zugunsten der ursprünglichen Regelung außer Kraft gesetzt worden, vgl. BGBI. 1998, 3843 ff. 42 Ein praktisches Bedürfnis hierfür sieht etwa Hohenstatt, NZA 1998, 846, 854.

l. Erfordernis einer Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG

25

lastet wäre, dieser bis zur Grenze der groben Fehlerhaftigkeit entzogen wird. Es sind aber auch Fallgestaltungen denkbar, bei denen eine Zuordnung von Arbeitnehmern nach§ 323 Abs. 2 UmwG sinnvoll sein kann, jedoch keine Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG vorliegt, wie etwa bei der Übertragung von ganzen Betrieben, die nach herrschender Ansicht43 keinen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand i. S. d. §§ 111 f. BetrVG darstellt. Es kann sich in diesen Fällen dann etwa um eine reine Rechtsträgerspaltung handeln, die auch nach der Änderung des § 111 BetrVG durch das UmwBerG nicht interessenausgleichsp.flichtig ist. Davon nicht beriihrt wird aber die Frage, ob diese Fälle möglicherweise gemäß § 323 Abs. 2 UmwG interessenausgleichsfähig sind, was sich insofern in das System der§§ 111 ff. BetrVG einfügen könnte, als der Abschluß des Interessenausgleichs nach diesen Vorschriften ohnehin freiwillig ist. In Betracht käme entweder eine direkte Anwendung des§ 323 Abs. 2 UmwG, weil die Vorschrift gerade nicht auf § 111 BetrVG verweist. Denkbar wäre aber auch eine analoge Anwendung des § 323 Abs. 2 UmwG. Jedoch spricht ein systematisches Argument gegen eine solche Zuordnung ohne die Voraussetzung einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG. Selbst im Insolvenzfall ist die Beteiligung des Betriebsrats mit der Folge der Beschränkung der Überpriifbarkeit einer im Interessenausgleich festgelegten Kündigung auf grobe Fehlerhaftigkeit nur dann gerechtfertigt, wenn eine Betriebsänderung i.S. v. § 111 BetrVG vorliegt, vgl. § 125 Abs. 1 Insü. In jedem anderen Fall kann der Insolvenzverwalter zwar ein Arbeitsverhältnis ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder den vereinbarten Ausschluß des Rechts zur ordentlichen Kündigung nach§ 113 Abs. 1 Insü kündigen; der Arbeitnehmer kann aber die Unwirksamkeit der Kündigung wie bei jeder anderen Kündigung auch im Hinblick auf die Ermessensausübung nach § 1 Abs. 2 und 3 KSchG voll überpriifen lassen, § 113 Abs. 2 Insü. Das zeigt, daß die Betriebsratsbeteiligung selbst im Insolvenzfall nicht über die in § 111 BetrVG geregelten Fälle hinaus erweitert wurde. Im Umkehrschluß kann daraus gefolgert werden, daß die Beschränkung des Individualrechtsschutzes in Umwandlungsfällen erst recht nur dann gerechtfertigt ist, wenn die Umwandlung eine Beteiligungspflicht gemäß § 111 BetrVG auslöst. Das muß um so mehr vor dem Hintergrund gelten, daß das UrnwG zunächst sozialpolitisch neutral gestaltet werden sollte und schließlich lediglich einige wenige arbeitsrechtliche Vorschriften auf politischen Druck von Gewerkschaften und Bundesrat eingefügt wurden, die überwiegend der Mitbestimmungserhaltung im Fall der Spaltung Rechnung tragen sollten. Eine Mitbestimmungserweiterung war zu keinem Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens geplant. Vielmehr soll sich das 43 Std. Rspr., BAG, 4. 12. 1979, AP Nr. 6 zu§ 111 BetrVG 1972; 21. 10. 1980, AP Nr. 8 zu § 111 BetrVG 1972; 17. 2. 1981 , AuR 1981, 386, 387; 17. 3. 1987, AP Nr. 18 zu § 111 BetrVG 1972; 16. 6. 1987, AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972; Gaul, DB 1995, 2265, 2266; Neef, NZA 1994, 97; Henssler, NZA 1994, 294, 298 f. ; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 111 Rdnr. 48; Richardi, § 111 Rdnr. 118; Hess/Schlochauer/Glaubitz-Hess, § 111 Rdnr. 55.

26

B.I. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 UmwG zu§§ 111 f. BetrVG

UmwG so weit wie möglich in die bestehende Rechtslage einfügen. Diesem Gedanken entspricht es, daß Veränderungen auf Rechtsträgerebene, die sich auch auf die betrieblichen Einheiten auswirken, über die Änderung des § 111 S. 2 Nr. 3 BetrVG Rechnung getragen wurde. Die Vorschrift ist um die Spaltung von Betrieben als Betriebsänderung ergänzt worden44. Die Beteiligung des Betriebsrats an einer rein gesellschaftsrechtlichen Maßnahme ohne Betriebsänderung i. S. d. § 111 BetrVG bedeutete demgegenüber eine erhebliche Erweiterung der bisher bestehenden Mitbestimmungsrechte, für die eine Erwähnung in der Gesetzesbegründung hätte erwartet werden dürfen. Dies gilt gerade auch deshalb, weil § 125 InsO, auf den die Gesetzesbegründung ausdrücklich verweist, eine Betriebsänderung voraussetzt. Es spricht daher nichts dafür, daß § 323 Abs. 2 UmwG auch dann anzuwenden ist, wenn keine Betriebsänderung vorliegt. Die Gegenauffassung überzeugt nicht. Sie stützt die Erweiterung des Anwendungsbereichs darauf, daß Zuordnungsfragen auch bei der Übertragung eines ganzen Betriebs, die wie ausgeführt nach herrschender Meinung keine Betriebsänderung gern. § 111 BetrVG darstellt, auftreten45. Die Auffassung ist dogmatisch nicht haltbar, denn sie wird mit bloßen Zweckmäßigkeitserwägungen gerechtfertigt. Zweifelsfrei wäre eine solche Regelung sinnvoll. Das gilt auch für Zuordnungen außerhalb des Umwandlungsgesetzes, also bei der Singularsukzession. Jedoch ist es nicht Sache des Gesetzanwenders, den Anwendungsbereich von Gesetzen aufgrund reiner Zweckmäßigkeitserwägungen zu erweitern. De lege lata ist daher die Anwendbarkeit von § 323 Abs. 2 UmwG auf Zuordnungen außerhalb von Betriebsänderungen abzulehnen46, obwohl siede lege ferenda denkbar ist47 . Die zitierte Gegenauffassung ist auch deshalb widersprüchlich, weil sie mit den teils hier auch vertretenen Argumenten von einer Anknüpfung an den betriebsverfassungsrechtlichen Interessenausgleich ausgeht mit dem Ergebnis, daß § 323 Abs. 2 UmwG grundsätzlich eine Betriebsänderung voraussetzt48 . Gleichwohl erweitert sie anschließend ohne überzeugende Herleitung allein auf Grundlage der erwähnten Zweckmäßigkeitserwägungen den Anwendungsbereich des § 323 Abs. 2UmwG. 44 Art. 13 UmwBerG, BT-Drucks. 12/7850, S. 137. Dadurch wird grundsätzlich jede Spaltung von Betrieben als Fall einer Betriebsänderung von der wirtschaftlichen Mitbestimmung des Betriebsrats erfaßt, also auch dann, wenn keine Umwandlung von Rechtsträgern nach dem UmwG vorliegt (Willemsen, NZA 1996, 791, 797). Umgekehrt greift§ 111 S. 2 Nr. 3 BetrVG auch bei Umwandlungen von Unternehmen nur ein, wenn tatsächlich auch ein Betrieb gespalten wurde; rein gesellschaftsrechtliche Veränderungen fallen nicht darunter (BAG, 10. 12. 1996, NZA 1997, 898, 900). 45 Schneider, S. 123. Für§ 1 Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999 auch Kappenhagen, NZA 1998, 968, 969. 46 Ohne überzeugende Argumentation auch Fischer, AuR 1998, 261 f. 47 Gentges, RdA 1996, 265, 274. 48 Schneider, S. 122 f.

2. Anwendbarkeit der Verfahrensregeln § I 12 Abs. 1-3 BetrVG

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Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs kommt nach der hier vertretenen Ansicht wegen der Bezugnahme auf § 111 BetrVG nur dann in Betracht, wenn nach dieser Vorschrift z. B. eine Betriebsänderung bei der Übertragung ganzer Betriebe anzunehmen wäre. So wird etwa wegen der Änderung der Richtlinie 77 I 187 I EWG durch die EGRichtlinie 98 I 5049 die Auffassung vertreten, daß § 111 BetrVG zukünftig um diese Fälle zu erweitern sein wird, um Europarechtskonformität herbeizuführen50. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob der Gesetzgeber innerhalb des ihm zur Verfügung stehenden Umsetzungszeitraums für die Richtlinie 98 I 50 I EG eine Anpassung des § 111 BetrVG für erforderlich hält oder ob er eine andere Art der Umsetzung wählt. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Umwandlungsgesetzes bis jetzt ist die Erweiterung des § 111 BetrVG auf den Übergang ganzer Betriebe nicht gerechtfertigt, so daß auch der Anwendungsbereich des § 323 Abs. 2 UmwG dementsprechend beschränkt ist51 . c) Zwischenergebnis

Festzuhalten bleibt, daß aufgrund der aufgezeigten Argumente eine Zuordnung von Arbeitsverhältnissen nach § 323 Abs. 2 UmwG nur zulässig ist, wenn eine Betriebsänderung i. S. d. § 111 BetrVG vorliegt. § 323 Abs. 2 UmwG ist somit als Rechtsgrundverweisung auf§ lll BetrVG zu verstehen. Allerdings kommen nur solche Betriebsänderungen in Betracht, bei denen die Möglichkeit einer Zuordnung von Arbeitnehmern zu Betrieben und Betriebsteilen besteht. Damit scheiden für das Verfahren nach § 323 Abs. 2 UmwG jedenfalls Betriebsänderungen aus, die sich auf die Entlassung von Arbeitnehmern beschränken, etwa durch Einschränkung oder Stillegung eines ganzen Betriebs oder eines wesentlichen Betriebsteils i.S. v. § 111 S. 2 Nr. 1 BetrVG. Als Betriebsänderungen, die die Zuordnung von Arbeitnehmern zu bestimmten Betrieben oder Betriebsteilen i.S.v. § 323 Abs. 2 UmwG zur Folge haben können, kommen insbesondere der Zusammenschluß und die Spaltung von Betrieben gemäß § 111 S. 2 Nr. 3 BetrVG in Betracht. 2. Anwendbarkeit der Verfahrensregeln § 112 Abs. 1-3 BetrVG

Da§ 323 Abs. 2 UmwG im Vergleich zu§ 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG einen besonderen Regelungsinhalt und besondere Rechtsfolgen normiert, liegt es nahe, daß er 49

17. 7. 1998, ABLEG Nr. L 201 vom 29. 6. 1998, S. 88 ff.

so B. Gaul, BB 1999,582.

51 Selbstverständlich können Zuordnungen auch außerhalb des Umwandlungsgesetzes oder im Rahmen von Umwandlungen ohne die Voraussetzung einer Betriebsänderung vorgenommen werden. In diesem Fall treten aber die besonderen Folgen des§ 323 Abs. 2 UmwG nicht ein.

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B.I. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu §§ 111 f. BetrVG

jedenfalls gegenüber dieser Vorschrift einen Interessenausgleich sui generis darstellt. Deshalb ist fraglich, ob die Verfahrensregelungen des betriebsverfassungsrechtlichen Interessenausgleichs gemäß § 112 Abs. 1-3 BetrVG zur Anwendung kommen, insbesondere ob im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen die Einigungsstelle angerufen werden kann. Weder der Wortlaut noch die Gesetzesbegründung des § 323 Abs. 2 UmwG lassen erkennen, ob die Regelungen des § 112 Abs. 1-3 BetrVG anwendbar sein sollen. Auch insoweit kann wiederum nur auf die Anlehnung an § 125 InsO zurückgegriffen werden. § 125 InsO verweist im Gegensatz zu § 122 Abs. 1 S. 1 lnsü, der besondere Regelungen für das Zustandekommen eines Interessenausgleichs nach § 112 BetrVG enthält, gerade nicht auf§ 112 BetrVG selbst. Grund hierfür ist aber, daß Inhalt und Rechtsfolge des Interessenausgleichs andere sind als bei § 112 BetrVG. Die Begründung des Rechtsausschusses betont demgemäß, daß es sich bei § 122 InsO um die allgemeinere Vorschrift handelt, die an den Interessenausgleich nach § 112 BetrVG anknüpft (wenn auch unter verfahrensrechtlichen Modifikationen, um praktischen Schwierigkeiten im Insolvenzfall entgegenzuwirken52), während§ 125 InsO eine "besondere Vorschrift" über eine "neue Art" von Interessenausgleich darstelle 53 . Dies ergibt sich auch im Umkehrschluß aus § 122 Abs. I S. 3 InsO, wonach das Recht des Verwalters unberührt bleibt, einen Interessenausgleich nach § 125 InsO zustande zu bringen. § 125 InsO bietet dem Insolvenzverwalter also eine zusätzliche Möglichkeit54, über das übliche Interessenausgleichsverfahren eine bestimmte inhaltliche Regelung mit dem Betriebsrat (=welchen Arbeitnehmern gekündigt werden soll) mit bestimmter neuartiger Rechtsfolge (=eingeschränkte gerichtliche Nachprüfbarkeit) zu treffen. Für das Zustandekommen eines Interessenausgleichs nach § 125 InsO gilt jedoch nach dessen Gesetzesbegründung § 112 Abs. 1-3 BetrVG55 , also das Verfahren für den Interessenausgleich nach § ll2 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Daraus ergibt sich, daß zwar § 125 InsO hinsichtlich der Rechtsfolge eine besondere und eigene Art des Interessenausgleichs darstellt, jedoch grundsätzlich an die Terminologie der §§ 111 ff. BetrVG anknüpft56 und daher nicht losgelöst von deren Voraussetzungen zu betrachten ist. Dieses Regelungssystem der§§ 122 ff. InsO ist übertragbar auf das UmwG. Geplante Betriebsänderungen gemäß § 111 BetrVG sind unabhängig vom Umwandlungsvorgang interessenausgleichspflichtig. Das ergibt sich bereits daraus, daß die betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften nicht eingeschränkt wurden. Das UmwG hat zudem dem besonderen Interesse des Arbeitnehmers bei einer Rechtsträgerspaltung Rechnung getragen, weil diese auch die Teilung von Betrieben beBegründung Beschlußempfehlung Rechtsausschuß, BT-Drucks. 1217302, S. 2. Begründung Beschlußempfehlung Rechtsausschuß, BT-Drucks. 1217302, S. 171. 54 Begründung Beschlußempfehlung Rechtsausschuß zu § 143 a, BT-Drucks. 1217302, S. 171. 55 Gesetzesbegründung zu§ 128 des Entwurfs, BT-Drucks. 12/2443, S. 149. 56 Lakies, RdA 1997, 145, 150 ("eingeführte Terminologie"). 52

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2. Anwendbarkeit der Verfahrensregeln § 112 Abs. 1-3 BetrVG

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wirken kann: Nach Änderung durch Art. 13 UmwBerG erfaßt § 111 S. 2 Nr. 3 BetrVG nunmehr auch die Spaltung von Betrieben ausdrucklieh als Betriebsänderung57. Einer zusätzlichen Verfahrensbeschleunigung und damit einer Vorschrift i. S. d. § 122 InsO bedurfte es nicht, weil diese der besonderen Rechtfertigung des Insolvenzfalls entbehrt. Vergleichbar § 125 InsO stellt auch § 323 Abs. 2 UmwG eine besondere neue Art des Interessenausgleichs dar, der aus Anlaß einer Betriebsänderung für die Festlegung eines bestimmten Inhalts (=Zuordnung von Arbeitnehmern zu Betrieben oder Betriebsteilen) eine bestimmte neuartige individualrechtliche Folge normiert (=eingeschränkte gerichtliche Nachpriifbarkeit)58, jedoch nach den allgemeinen Verfahrensregeln des § 112 Abs. 1-3 BetrVG zustande kommt. Darauf, daß § 323 Abs. 2 UmwG in einem ähnlichen Regelungszusammenhang wie die§§ 122 ff. InsO gesehen werden muß, deutet bereits der Wortlaut der Gesetzesbegriindung zu § 323 Abs. 2 UmwG hin, der wörtlich auf "ähnliche Vorschriften"59 (nicht: eine ähnliche Vorschrift) der InsO verweist. Auch Sinn und Zweck der "doppelgleisigen Konstruktion" der lnsO sind auf das UmwG übertragbar, denn diese bestehen darin, daß der Betriebsrat auch bei einem Scheitern des Interessenausgleichs nach §§ 112 Abs. I S. 1 BetrVG, 122 InsO jedenfalls gemäß § 125 lnsO Kündigungen zustimmen kann, die zum Erhalt anderer Arbeitsplätze notwendig sind60 . Sofern bei Umwandlungen Einigkeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat erzielt werden kann, spricht nichts dagegen, die Vereinbarungen gemäß §§ 112 Abs. I S. 1 BetrVG, 323 Abs. 2 UmwG zu verbinden 61 und nur die Zuordnungen gemäß § 323 Abs. 2 UmwG der besonderen Rechtsfolge dieser Vorschrift zu unterwerfen. Es ist aber auch bei Umwandlungen denkbar, daß der Betriebsrat die Betriebsänderung an sich ablehnt und daher den Interessenausgleich gemäß § 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG scheitern läßt, etwa weil sie mit Arbeitsplatzkürzungen verbunden ist oder für die Arbeitnehmer ungünstigere Arbeitsbedingungen entstehen. Da der Unternehmer aber dennoch die Betriebsänderung wie geplant durchführen darf, kann der Betriebsrat daran interessiert sein, die Maßnahme, die er nicht verhindem kann, im Interesse der Arbeitnehmer jedenfalls mit zu

57 Schon bisher war anerkannt, daß die Spaltung von Betrieben eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation oder des Betriebszwecks i.S.v. § 111 S. 2 Nr. 4 BetrVG bzw. eine Einschränkung von wesentlichen Betriebsteilen i.S. v. § 111 S. 2 Nr. 1 BetrVG darstellen konnte (BAG, 16. 6. 1987, AP Nr. 19 zu§ 111 BetrVG 1972; BAG, 10. 12. 1996, NZA 1997, 898, 899; Joost, ZIP 1995, 976, 977). Daher bedeutet die Änderung des § 111 S. 2 Nr. 3 BetrVG nicht die Einführung eines sachlich neuen Tatbestands (BAG, 10. 12. 1996, NZA 1997, 898, 899; Wlotzke, DB 1995, 40, 47; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 1 Rdnr. 137). 58 Schneider, S. 114. 59 Begründung Rechtsausschuß zu§ 323, BT-Drucks. 12/7850, S. 145. 60 Warrikoff, BB 1994,2338, 2341 ; Zwanziger,§ 125 Rdnr. 5. 61 Für§ 125 InsO Zwanziger,§ 125 Rdnr. 2.

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B.II. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG

gestalten, indem er Zuordnungen i.S.v. § 323 Abs. 2 UmwG mit dem Arbeitgeber vereinbart62 . 3. Ergebnis § 323 Abs. 2 UmwG setzt eine mit der Umwandlung verbundene Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG voraus. Ob eine solche vorliegt, muß im Einzelfall anhand der konkret geplanten Maßnahmen nach den üblichen Kriterien gepriift werden63. Der umwandlungsrechtliche Interessenausgleich kommt nach dem Verfahren des § 112 Abs. 1- 3 BetrVG zustande. Ggf. kann also auch die Einigungsstelle von einer der Betriebsparteien angerufen werden. § 323 Abs. 2 UmwG ist damit eine unselbständige Vorschrift, die durch die §§ 111 ff. BetrVG ergänzt wird und diese wiederum selbst durch einen neuartigen Regelungsinhalt und eine neuartige Rechtsfolge erweitert.

II. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG In den Fällen der Verschmelzung (§§ 2 ff. UmwG) und der Vermögensvollübertragung (§ 174 Abs. I UmwG) wird das Vermögen eines oder mehrerer Rechtsträger unter Auflösung ohne Abwicklung als Ganzes auf einen bestehenden oder neu gegriindeten Rechtsträger übertragen 64. Daher gehen auch alle bestehenden Betriebe oder Betriebsteile über, ohne daß es einer besonderen Festlegung oder Angabe im Verschmelzungsvertrag bedarf, vgl. § 5 UmwG. Der übernehmende Rechtsträger tritt gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG mit der Eintragung der Verschmelzung bzw. Vermögensvollübertragung in das bestehende Vermögen einschließlich der Verbindlichkeiten ein, d. h. grundsätzlich auch in bestehende Betriebe und die dazugehörigen Arbeitsverhältnisse. In den Fällen der Spaltung gemäß §§ 123 ff. UmwG (in Form der Aufspaltung65, Abspaltung66, Ausgliederung67 ) und der Vennögensteilübertragung gemäß Schneider, S. 115. Hess I Schlochauer I Glaubitz-Hess, § 111 Rdnm. 13-25 und 35- 82; Richardi, § 111 Rdnm. 37 -116; GK-Fabricius, § 111 Rdnm. 114-232. 64 Als Gegenleistung werden Anteile oder Mitgliedschaften gewährt. Die Vermögensvollübertragung entspricht in der Konstruktion der Verschmelzung mit dem Unterschied, daß die Gegenleistung für die Anteile an dem übertragenden Rechtsträger nicht in Anteilen an den übernehmenden oder neuen Rechtsträgem besteht, sondern anderer Art ist (insbesondere Barleistung). 65 Bei der Aufspaltung teilt der übertragende Rechtsträger unter Auflösung ohne Abwicklung sein gesamtes Vermögen und überträgt die Teile auf mindestens zwei andere schon bestehende (=Aufspaltung zur Aufnahme) oder neu gegründete (=Aufspaltung zur Neugründung) Rechtsträger, wobei den Anteilsinhabern die Beteiligung an den aufnehmenden oder neuen Rechtsträgem zufallt ("Verschmelzung rückwärts", vgl. Willemsen, NZA 1996, 791, 793). 62 63

B.II. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG

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§ 174 Abs. 2 UmwG muß der Spaltungs- und Übernahmevertrag bzw. Spaltungsplan68 gemäߧ§ 126 Abs. 1 Nr. 9, 184, 136 UmwG neben der genauen Aufteilung und Bezeichnung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens auch die Bezeichnung der übergehenden Betriebe und Betriebsteile unter Zuordnung zu den übernehmenden Rechtsträgem enthalten. Eine solche Zuordnung ist bei diesen Rechtsinstituten notwendig, weil hier im Gegensatz zur Verschmelzung und Vermögensvollübertragung nur Teile des Vermögens übergehen (partielle Gesamtrechtsnachfolge). § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG ist Ausfluß des Bestimrntheitsgrundsatzes69, der dem Rechtsverkehr die Feststellung dessen ermöglicht, was übergeht. Auf Grundlage dieser Festlegungen im Spaltungs- und Übernahmevertrag wird das Vermögen mit der Eintragung gemäߧ 131 Abs. l Nr. 1 UmwG auf den oder die übernehmenden Rechtsträger übertragen 70. Grundsätzlich würden daher die bei den übertragenen Betrieben oder Betriebsteilen bestehenden Arbeitsverhältnisse gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf den anderen Rechtsträger übergeleitet werden, es sei denn,§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB ginge gemäß § 324 UmwG diesen Überleitungsvorschriften als speziellere Vorschrift vor. Raum für eine freie Zuordnungsmöglichkeit der Betriebsparteien gemäß § 323 Abs. 2 UmwG nach anderen Kriterien als der Betriebsoder Betriebsteilszugehörigkeit bliebe dann wiederum für den Fall der Übertragung von Betrieben oder Betriebsteilen nicht, wenn diese Vorschrift von §§ 324 UmwG, 613 a Abs. 1 S. 1 BGB überlagert würde. Es ist aber auch denkbar, daß § 323 Abs. 2 UmwG gegenüber der Anordnung des § 324 UmwG als Iex specialis anzusehen ist. Die Frage nach der Anwendung des § 613 a BGB auf die (partielle) gesellschaftsrechtliche Universalsukzession stellte sich schon im Zusammenhang mit den Spaltungen nach dem SpTrUG71 . Eine dem§ 324 UmwG entsprechende Vor66 Im Fall der Abspaltung bleibt der übertragende Rechtsträger bestehen, und nur ein Teil des Vermögens geht auf einen anderen, schon bestehenden (=Abspaltung zur Aufnahme) oder neu zu gründenden (=Abspaltung zur Neugründung) Rechtsträger über; die Anteilseigner erhalten eine Beteiligung am übernehmenden oder neuen Rechtsträger. 67 Bei der Ausgliederung geht ebenfalls ein Teil des Vermögens eines Rechtsträgers auf einen anderen Rechtsträger über; im Unterschied zur Abspaltung fallen jedoch die Anteile am übernehmenden (=Ausgliederung zur Aufnahme) oder neuen (=Ausgliederung zur Neugründung) Rechtsträger in das Vermögen des Rumpfunternehmens. 68 Im folgenden nur noch Spaltungs- und Übernahmevertrag. 69 Lutter-Priester, § 126 Rdnr. 35. 70 "Rechtliche Grundlegung des Spaltungsvorganges" durch den Spaltungs- und Übernahmevertrag, vgl. Lutter-Priester,§ 126 Rdnr. 5; Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1756. 71 Dieses ,,kleine Spaltungsgesetz" (Ganske, DB 1991, 791) wurde erlassen, damit die Entflechtung und Privatisierung zu großer Wirtschaftsbetriebe in der ehemaligen DDR durch die Treuhandanstalt nicht im Wege der aufwendigen und kostspieligen "Realteilung" durchgeführt werden mußte, bei der jeder Vermögensgegenstand im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragen wird. Eingeführt wurde erstmals eine Sonderrechtsnachfolge im Wege der partiellen Universalsukzession (Begründung Regierungsentwurf BR-Drucks. 71/91, S. 15 ff.;

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B.II. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG

schriftenthält das SpTrUG allerdings nicht, so daß § 324 UmwG für das UmwG eine klärende Funktion zugemessen werden darf. Obwohl heute weitestgehend unter Verweis auf § 324 UmwG von einer Anwendbarkeit des§ 613 a BGB auf übertragende Umwandlungen ausgegangen wird, ist festzustellen, daß die dahinter stehende Systematik nicht verstanden wird. So werden immer noch die §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG als Überleitungsnormen für Arbeitsverhältnisse bei einer Umwandlung angesehen 72 .

1. Die Anordnung des § 324 UmwG

Nach§ 324 UmwG bleiben§ 613 a Abs. 1 und 4 BGB durch die Wirkungen der Eintragung von Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung unberührt. Die Vorschrift wird vielfach für mißverständlich gehalten73 , weil sich bezüglich ihrer Auslegung mehrere Möglichkeiten ergeben74 . Ganske, OB 1991, 791 + 794, sehr anschaulich auch zur Wirkung der Spaltung; Oetker I Busche, NZA 1991, Beil. 1, 18; Mayer, OB 1991, 1609; Engels, OB 1991, 966; Weimar/ Alfes, BB 1991, Beil. 9, 16, 20; Niederleithinger, ZIP 1991, 205, 215). Dazu stellt das Gesetz das Institut der Spaltung zur Neugründung zur Verfügung, und zwar in den Formen der Abspaltung und Aufspaltung, § I SpTrUG. Gemäߧ 2 Abs. I Nr. 9 SpTrUG müssen die Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens im Spaltungsplan genau beschrieben und aufgeteilt werden. Davon könnten Arbeitnehmer- (Gläubiger-) Ansprüche bereits erfaßt sein (Ganske, OB 1991, 791, 793). Zur weiteren Information der Arbeitnehmer muß jedoch gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 10 SpTrUG auch eine genaue Beschreibung der übergehenden Betriebe und Betriebsteile sowie ihre Zuordnung zu den neuen Gesellschaften unter Angabe der auf diese übergehenden Arbeitsverhältnisse in den Spaltungsplan aufgenommen werden. Der Rechtsübergang erfolgt uno actu mit der Eintragung in das Handelsregister, vgl. § 10 Nr. 1 SpTrUG. Damit stellte sich hier ebenfalls die Frage, ob § 613 a BGB auf Spaltungen nach dem SpTrUG anzuwenden ist oder ob Zuordnungen von Arbeitnehmern im Spaltungsplan unabhängig von§ 613 a Abs. 1 S. I BGB erfolgen können (dazu Ising/Thiell, OB 1991, 2082; Belling/Müsgen, NZA 1991, Beil. I, 7, 16 ff.; Oetker/Busche, NZA 1991, Beil. 1, 18, 19 ff.; Mayer, OB 1991, 1609, 1612). Das Gesetz normiert die Anwendbarkeit von § 613 a BGB nicht ausdrücklich, jedoch geht die Gesetzesbegründung von dessen Anwendbarkeit aus (SRDrucks. 71/91, S. 19 + 31; BT-Drucks. 12/105, S. 8; so auch Stuber, S. 54, der aber dennoch eine direkte Anwendung des§ 613 a BGB auf gesellschaftsrechtliche Universalsukzessionen ablehnt; ebenso Oetker I Busche, NZA 1991, Beil. I, 18, 20) und mißt den Festlegungen im Spaltungsplan ausdrücklich nur klarstellenden Charakter zu (BR-Drucks. 71/91, S. 24). 72 Herbst, AiB 1995, 5, 10. 73 Gautier I Knopf /Tulloch-Bermel, § 324 Rdnr. 2; Dehmer, § 24 Rdnr. I; Wlotzke, OB 1995,40, 42; Lutter-Joost, § 324 Rdnr. 3; Willemsen, NZA 1996,791,798 (Fn. 48): "unnötig verklausuliert"; Gaidies, BetrR 1995, 29, 32; Herbst, AiB 1995, 5, 10; Düwell, NZA 1996, 393, 396. 74 Gegen die Anwendbarkeit von § 613 a BGB spricht nicht bereits, daß § 324 UmwG nicht den Formwechsel aufführt, da beim Formwechsel überhaupt kein Fall der Nachfolge (weder Singular- noch Universalsukzession) vorliegt und § 613 a BGB deshalb auf diese Fälle von vomherein nicht anwendbar ist (Baumann, DStR 1995, 888, 889; Joost, ZIP 1995, 976, 980). § 613 a BGB setzt einen Betriebsinhaberwechsel voraus, während sich beim Formwechsel nur dessen Rechtsform ändert (Trittin, AiB 1996, 349, 359).

1. Die Anordnung des § 324 UmwG

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a) Auslegungsmöglichkeiten

Es könnte sich zunächst lediglich um eine Klarstellung handeln, daß das UmwG nicht die Geltung von§ 613 a BGB bei Rechtsnachfolgen außerhalb des Umwandlungsgesetzes einschränkt ("berührt"). Allerdings ist die Anwendung der Vorschrift im Falle einer rechtsgeschäftliehen Einzelübertragung ohnehin selbstverständlich. Müßte § 324 UmwG so verstanden werden, bedeutete er zudem eine Einschränkung des bisherigen Anwendungsbereichs, da lediglich Absatz I und 4 unberührt bleiben sollen. § 324 UmwG könnte auch dahingehend verstanden werden, daߧ 613 a Abs. 1 und 4 BGB auf die übertragende Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz keine Anwendung findee 5 . Dies liegt dem Wortsinn nach nahe, denn Vorschriften, die nicht angewendet werden, sind automatisch "unberührt". Jedoch zeigt der Vergleich mit anderen umwandlungsrechtlichen Vorschriften, die diesen Terminus verwenden, daß nur Normen, die anwendbar sind, "unberührt" bleiben sollen76 • Versteht man die Vorschrift also rechtstechnisch, können gerade nur Normen unberührt bleiben, die anwendbar sind77 . Da § 324 UmwG aber nicht anordnet, daß § 613 a Abs. 1 und 4 BGB "gilt"78 , liegt eine analoge Anwendung dieser Regelungen auf die übertragenden Umwandlungen nach dem UmwG nahe. Dafür spricht die bis 1994 vorherrschende Meinung, daß § 613 a BGB keine Anwendung auf die gesellschaftsrechtliche Universalsukzession findee 9 . Gegen eine analoge Anwendung spricht allerdings, daß es Wollenschläger/Pollert, ZfA 1996,547, 557. Nach§ 132 S. 1 UmwG bleiben "allgemeine Vorschriften ( ... )durch die Wirkungen der Eintragung nach § 131 unberuhrt". Zu dieser Vorschrift heißt es in der Gesetzesbegrundung wörtlich: "§ 132 enthält in Satz 1 eine klarstellende Vorschrift, die den bereits zu§ 126 Abs. 1 Nr. 9 erläuterten Grundsatz, daß die allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts über die Übertragbarkeit von Gegenständen auch bei der Spaltung gelten (Hervorhebung durch die Verfasserin), ausdrucklieh im Gesetzestext verankert" (BT-Drucks. 12/6699, S. 121). Die Terminologie wird in diesem Sinn z. B. auch bei§§ 133 Abs. 1 S. 2, 325 Abs. 2 S. 2 UmwG verwendet. 77 Trittin, AiB 1996,349, 359; Däubler, RdA 1995, 136, 139. 78 Baumann, DStR 1995, 888, 889; Wlotzke, DB 1995, 40, 42; Bauer/Lingemann, NZA 1994, 1057, 1061. 79 Im Anschluß an Seiter, Betriebsinhaberwechsel, S. 146, und daran anknüpfende Entscheidungen des BAG (25. 2. 1981, AP Nr. 24 zu§ 613 a BGB; 14. 10. 1982, AP Nr. 36 zu § 613 a BGB) wurde überwiegend vertreten, daß der Betriebsübergang "durch Rechtsgeschäft" nach§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB von den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge unterschieden werden müßte (Quander, S. 15; Backhaus, DB 1985, 1131 ; Falkenberg, DB 1980, 783; D. Gaul, BB 1979, 1666, 1669; Heinze, DB 1980, 205, 208; v. Hoyningen-Huene/Windbichler, RdA 1977, 329, 330; Jung, RdA 1981 , 360, 364; Schmitt, BB 1978, 1724 f.; Schuster/ Beckerle, NZA 1985, 16, 17; Schreiber, RdA 1982, 137, 142; Simon, ZfA 1987, 311, 326; Wiese, RdA 1979, 432 (Fn. 10)), und damit eine Anwendbarkeit von§ 613 a BGB auf Gesamtrechtsnachfolgen abgelehnt. Für das BAG sollte danach das Tatbestandsmerkmal "durch Rechtsgeschäft" lediglich die Funktion eines negativen Tatbestandsmerkmals haben, die An75

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3 Studt

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B.II. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG

sich bei der Anordnung des§ 324 UmwG gerade nicht um die im Umwandlungsgesetz sehr häufig verwendete Technik der Verweisung (=entsprechenden Anwendung)80 und damit um die Technik der Analogiekraft positiven Rechts handelt81 • Ist aber§ 613 a Abs. 1 und 4 BGB direkt anwendbar82, so wäre die positive Anordnung"§ 613 a Abs. 1 und 4 BGB gilt", wie teilweise gefordert83 , überflüssig, denn eine solche braucht für ohnehin anwendbare Normen nicht zu erfolgen. § 324 UmwG ordnet somit die direkte Anwendung von§ 613 a Abs. 1 und 4 BGB an.

b) Klarstellungsfunktion des§ 324 UmwG

Die historische Auslegung belegt, daß der Gesetzgeber des Umwandlungsgesetzes von der Anwendbarkeit des§ 613 a Abs. 1 und 4 BGB ausging84. In der Regierungsentwurfsbegründung heißt es zu der Vorschrift des § 126 Abs. 1 Nr. 9, diese gewähre für die Aufteilung des Vermögens des sich spaltenden Rechtsträgers erhebliche Freiheit; die Beteiligten könnten grundsätzlich jeden Gegenstand jedem beliebigen übernehmenden Rechtsträger zuweisen85 ; Nr. 9 gelte auch für Dauerschuldverhältnisse und sei von besonderer Bedeutung für die Angaben über die Rechte und Pflichten, die sich aus Arbeitsverhältnissen ergäben86. Jedoch wird wendbarkeit auf gesetzliche Übergänge auszuschließen (BAG, 25. 2. 1981, AP Nr. 24 zu § 613 a BGB), während nach anderer Auffassung innerhalb dieser Meinung dem Tatbestandsmerkmal zwar positive Wirkung zukommen, jedoch § 613 a BGB auf Betriebsübergänge kraftGesetzesebenfalls nicht anwendbar sein sollte (v. Stebut, ZGR 1981, 183, 207; ErmanP. Hanau, § 613 a Rdnr. 29). Der Gesetzgeber habe gerade mit§ 613 a BGB eine gegenüber der Gesamtrechtsnachfolge entsprechende Regelung für den rechtsgeschäftliehen Betriebsübergang schaffen wollen (D. Gaul, BB 1979, 1666, 1669). Im übrigen bedürfe es der Anwendung von § 613 a BGB bei der gesellschaftsrechtlichen Universalsukzession auch gar nicht, weil diese hinreichend Bestandsschutz gewähre (BAG, 6. 2. 1985, DB 1985, 2411, 2412; Backhaus, DB 1985, 1131). Nach anderer Auffassung war dagegen § 613 a BGB auf Universalsukzessionen anwendbar (Binz, GmbHR 1978, 145, 151). Auch das BAG hatte in einem Urteil vom 5. 10. 1993 festgestellt, daß sich ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmern Leistungen der betrieblichen Altersversorgung verspricht, nicht der Versorgungsverpflichtung durch Betriebsveräußerung oder Fusion entziehen könne; beim Betriebsübergang ergebe sich das aus § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB; diese Grundsätze seien auch bei einer Gesamtrechtsnachfolge durch Fusion anzuwenden (DB 1994, 1683 f.). 80 Z. B. in§§ I33 Abs. 4 S. 2, 178 Abs. I+ 2, 179, I80 Abs. I+ 2 UmwG. SI Vgl. zu dieser im UmwG verwandten Technik die Ausführungen von K. Schmidt, ZGR 1990, 580, 585. 82 Trittin, AiB I996, 349, 359; Boecken, S. 49 (Rdnr. 65). Willemsen, NZA 1996, 79I, 798. A.A. Kreßel, BB 1995,925, 928; Bachner, NJW 1995,2881,2882. 83 Wlotzke, DB 1995, 40, 42; Dehmer, § 324 Rdnr. 1. 84 Schon Begründung Referentenentwurf, Bundesanzeiger, Beil. 112 a, 20. 6. I992, S. 25, 26, 157, 159. 85 Begründung Referentenentwurf, Bundesanzeiger, Beil. 1I2 a, 20. 6. 1992, S. 157. 86 Begründung Referentenentwurf, Bundesanzeiger, Beil. 112 a, 20. 6. 1992, S. 159.

1. Die Anordnung des § 324 UmwG

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festgestellt, die Freiheit der Zuordnung nach dieser Vorschrift sei für die Überleitung von Arbeitsverhältnissen durch den zwingenden§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB eingeschränkt87. Auch an anderer Stelle heißt es, "für das Recht des einzelnen Arbeitsverhältnisses gilt§ 613 a BGB"88 . § 324 UmwG sollte schließlich die Geltung von§ 613 a Abs. 1 und 4 BGB klarstellen89. Zwar wird vor allem gegen die von § 324 UmwG vorausgesetzte Erstreckung des§ 613 a BGB auf die gesellschaftsrechtliche Universalsukzession vorgebracht, daß sie gegen die dem Wortsinn nach zulässige Auslegung dieser Vorschrift verstoße ("durch Rechtsgeschäft"), weil es an einem rechtsgeschäftliehen Übergang i.S.v. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB fehle, wenn dieser wie bei der Gesamtrechtsnachfolge mit der Eintragungkraft Gesetzes eintrete90• Der Wortlaut des § 613 a BGB legt die Vermutung nahe, daß die rechtsgeschäftliche Übertragung und die Gesamtrechtsnachfolge, die wie die Universalsukzession nach dem UmwG kraft Gesetzes eintritt, einander ausschließen91 , denn rechtstechnisch ist "durch" und "aufgrund" nicht dasselbe92• Jedoch ist der Gesetzgeber nicht gehindert, eine Lücke im Gesetz durch gesetzliche Anordnung zu schließen. Während der Gesetzanwender ein Gesetz lediglich im Lichte der Bestimmung ergänzend auslegen darf, ist der Gesetzgeber befugt, eine erkannte Lücke durch seine eigene Wertung zu schließen93 . Eine solche Wertung liegt mit § 324 UmwG vor: Die übertragenden Umwandlungen des Umwandlungsgesetzes erfüllen den Tatbestand "durch Rechtsgeschäft". Verständlicher erscheint diese Anordnung, wenn man ihr eine richtlinienkonforme Auslegung des§ 613 a BGB durch den Gesetzgeber zugrunde legt94.

Begründung Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6699, S. 118. Begründung Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6699, S. 78. 89 Zunächst sollte § 132, der die Übertragbarkeit gern. §§ 126, 131 einschränkt, die Anwendbarkeit von§ 613 a BGB klarstellen (S. 118). Da schließlich§ 324 zur Klarstellung der Anwendbarkeit von§ 613 a Abs. I und 4 BGB auf alle übertragenden Umwandlungen eingeführt wurde (BT-Drucks. 12/7850, S. 145), wurde die Aufführung in § 132 für das Institut der Spaltung obsolet (Bachner, NJW 1995, 2881, 2884), was folglich auch der Bericht des Rechtsausschusses zu§ 132 UmwG ausdrücklich feststellt (BT-Drucks. 12/7850, S. 143). 90 Für§ 10 Abs. 1 Nr. 1 SpTrUG: Oetker/Busche, NZA 1991, Beil. 1, 18, 19 + 20. 91 Stuber, S. 42; schon Binz, GmbHR 1978, 145, 151, der aber die Anwendung von § 613 a BGB befürwortet. 92 Wenn das BAG und die h.M. dieses Tatbestandsmerkmal weit auslegt und in einigen Fällen dennoch einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang aufgrund Rechtsgeschäfts wie bei der Verpachtung ausreichen läßt (BAG, 14. 7. 1994, NZA 1995, 27, 29; darauf hinweisend auch Boecken, ZIP 1994, 1087, 1090), so rührt dieses nur daher, daß es sich nach dieser Ansicht gerade um ein Abgrenzungsmerkmal zur Universalsukzession handelt (BAG, 25. 2. 1981, AP Nr. 24 zu§ 613 a BGB; Schmitt, BB 1978, 1724, 1725; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, S. 42). 93 Brox, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 64. 94 Dazu noch ausführlich unter B. II. 2. a) bb). Im Ergebnis, aber mit anderer Begründung (partielle Rechtsfolgenverweisung) Hartmann, ZfA 1997, 21, 24. 87 88

3•

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B.II. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG

Das UmwG regelt verschiedene Arten der Gesamtrechtsnachfolge kraft Rechtsgeschäfts95. Die Gesamtrechtsnachfolge ist also parteiautonom ausgestaltetes Mittel einer Vermögensübertragung96 . Da das UmwG demnach alle Arten der Gesamtrechtsnachfolge als rechtsgeschäftlich einordnet, ist es in systematischer Hinsicht nur konsequent, wenn die Geltung von § 613 a BGB angeordnet wird, denn dieser regelt die Folgen einer rechtsgeschäftliehen Übertragung von Betrieben und Betriebsteilen. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß bei der Verschmelzung und Vermögensvollübertragung eine privatautonome Festlegung dessen, was übergehen soll, nicht notwendig ist; entscheidend kann nur sein, daß auch Verschmelzung und Vermögensvollübertragung auf freiem Entschluß beruhen, auf den der Übergang von Betrieben und Betriebsteilen zurückgeführt werden kann. Auch teleologische Gesichtspunkte rechtfertigen das Eingreifen von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB in Fällen der übertragenden Umwandlung. Ausgangspunkt für § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB ist der rechtsgeschäftliche Wille der Parteien. Dieser hat insbesondere für die Spaltung Ausdruck in § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG gefunden: Die Parteien bestimmen durch Angabe im Spaltungs- bzw. Übernahmevertrag, ob überhaupt ein Betrieb oder Betriebsteil übergeht und auf welchen Rechtsträger97. Die Festlegung der übergehenden Vermögensposten i.S. einer dinglichen Vermögensseparierung ist bei der partiellen Universalsukzession zwar einerseits zwingende Voraussetzung für die Herbeiführung der Vermögensnachfolge uno actu, andererseits aber auch eindeutig und ausschließlich rechtsgeschäftlich, denn sie erfolgt durch Willenserklärung98 . Ansatzpunkt für das Eingreifen von§ 613 a BGB ist die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers durch diese Unternehmerische Disposition über Betriebe und Betriebsteile99. Zwar ist bei Verschmelzung und Vermögensvollübertragung nicht der Bestandsschutz bedroht, weil die Übertragung des Arbeitsverhältnisses gewährleistet ist; gefährdet ist aber der durch § 613 a Abs. 1 S. 2-4 BGB ebenfalls geschützte Inhaltsschutz 100. 95 Begründung Gesetzentwurf zu § 126 Abs. 1 Nr. 9, BT-Drucks. 12/6699, S. 118 (die Geltung des § 613 a BGB für die Spaltung folge "schon daraus, daß die Spaltung Rechtsgeschäft im Sinne dieser Vorschrift sei, wie sich bereits aus § 126 Abs. I Nr. 2 UmwG ergibt"); ausdrücklich für alle Fälle der übertragenden Umwandlung K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495,514. 96 Teichmann, ZGR 1993, 396, 398. 97 Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 320. 98 K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 513; Trittin, AiB 1996, 349, 359; Mayer, DB 1991, 1609, 1610. 99 Heiss, S. 170; Joost, Wlotzke-FS, 683, 693 f. wo Deshalb geht auch das Argument fehl, das Gesetz habe im Fall einer gesetzlich angeordneten Gesamtrechtsnachfolge, nämlich dem Erbfall, gemäß § 1922 BGB eine Anwendung von § 613 a BGB ausgeschlossen, und dieser Ausschluß sei auf jede gesetzlich angeordnete Gesamtrechtsnachfolge übertragbar (Quander, S. 14). § 613 a BGB schützt nämlich nicht vor einer Diskontinuität in der Person des Arbeitgebers, sondern vor Veränderungen im Inhaltsund Bestandsschutz durch willentliche Übertragung. § 613 a BGB knüpft damit an die freie

1. Die Anordnung des § 324 UmwG

37

Deshalb kommt es unter teleologischen Gesichtspunkten für die Bejahung des Tatbestandsmerkmals "durch Rechtsgeschäft" weiterhin nicht darauf an, daß der dingliche Übergang im Falle der gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge nicht auch rechtsgeschäftlich, also im Wege der Einzelrechtsnachfolge, erfolgt 101 • Ein Verstoß gegen das Abstraktionsprinzip liegt nicht vor102, denn Spaltungs- und Übernahme- bzw. Verschmelzungsvertrag stellen nicht zugleich Grund- und Verfügungsgeschäft dar; vielmehr sind die Verträge rechtsgeschäftliche Grundlage (aufgrund Rechtsgeschäfts) für die Rechtsfolge der Eintragung und den Übergang der Aktiva und Passiva als Gesamtheit (durch Gesetz) 103 • Mit dieser Feststellung ist es durchaus vereinbar, daß ein Vermögensübergang, der auf dem rechtsgeschäftliehen Willen der Parteien beruht, kraft Handelsregistereintragung erfolgt. Die Handelsregistereintragung hat lediglich die Funktion, die (partielle) Gesamtrechtsnachfolge uno actu herbeizuführen 104• Die Bestimmungen über den gesetzlichen Vermögensübergang werden keineswegs dadurch überflüssig oder inhaltsleer, daß man von einem Rechtsgeschäft i.S.v. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB ausgeht 105 . Diese stellen nämlich das für den Eintritt der mit dem Rechtsgeschäft beabsichtigten Rechtsfolgen vereinfachte Instrumentarium der Gesamtrechtsnachfolge dar 106• Gerade weil es sich bei der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge nur um ein vereinfachendes Rechtsinstrument handelt, wäre es bereits im Ansatz verfehlt, den Arbeitnehmer hier schlechter zu stellen als bei der Singularsukzession 107 bzw. umgekehrt den Arbeitgeber nach dem UmwG besser zu stellen als nach allgemeinem Recht, für das§ 613 a BGB unstreitig anwendbar ist 108 .

c) Dogmatische Funktion überdie Klarstellung hinaus

Geht man von der Anwendbarkeit des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB aus, wonach Arbeitsverhältnisse bei einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang zwingend nachÜbertragbarkeit von Betrieben und Betriebsteilen an, so daß es auch nicht darauf ankommt, ob dadurch Arbeitsplatz und Substrat wie bei der Spaltung getrennt werden können (so aber Willemsen, RdA 1993, 133, 134), sondern lediglich, ob der Betriebsübergang Sinn und Zweck des Rechtsgeschäfts ist (Joost, Wlotzke-FS, 683, 693). 101 Boecken, ZIP 1994, 1087, 1090; Schaub, NZA 1989, 5, 6. 102 So aber Stuber, S. 51 f., weil der Betriebs- I Betriebsteilübergang lediglich aufgrund Rechtsgeschäfts erfolge. 103 K. Schrnidt, AcP 191 (1991), 495, 511 ; Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1754. Für das SpTrUG auch: Weimar/ Alfes, BB 1991, Beil. 9, 16, 20; Weimar, DtZ 1991, 182, 183; Heinze, VIZ 1992,301, 304; Begründung zu§ 10 SpTrUG, BT-Drucks. 12/105, S. 12. 104 Auch K. Schrnidt, AcP 191 ( 1991 ), 495, 511. 105 So aber Oetker I Busche, NZA 1991, Beil. 1, 18, 20. 106 Weimar, DtZ 1991, 182, 183; Weimar/ Alfes, BB 1991, Beil. 9, 16, 20. 101 Wlotzke, OB 1995,40,42. 108 Hennrichs, S. 129.

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B.II. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG

folgen, ist das Verhältnis dieser Vorschrift zu den umwandlungsrechtlichen Übergangsnormen, nämlich§§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG, problematisch, da der Eintritt des übernehmenden Rechtsträgers in die Arbeitsverhältnisse grundsätzlich nach beiden möglich ist für den Fall, daß Betriebe oder Betriebsteile übertragen werden. Die Anordnung des § 324 UmwG kann deshalb nur als Regelung des Spezialitätsverhältnisses von§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB gegenüber den umwandlungsrechtlichen Übertragungsvorschriften verstanden werden 109• Umgekehrt verhindert § 324 UmwG in diesem Fall, daß die umwandlungsrechtlichen Übertragungstatbestände als Ieges speciales gegenüber§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB angesehen und angewendet werden 110. § 324 UmwG bekommt damit für die Auffassung, daß § 613 a Abs. 1 BGB ohnehin direkt anwendbar sei, eine -über die Klarstellung hinausgehende - dogmatische Funktion 111 • Hierfür spricht die Änderung des§ 613 a Abs. 3 BGB durch Art. 2 UmwBerG 112. Absatz 3 regelt, daß Absatz 2 dann keine Anwendung findet, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt. Geschlossen werden könnte daraus zunächst, daß die Haftungsregelung des § 613 a Abs. 2 BGB jedenfalls dann Anwendung findet, wenn der Rechtsträger nicht durch die Umwandlung erlischt 113 . Versteht man aber die dogmatische Funktion des § 324 UmwG als Regelung des Verhältnisses von umwandlungsrechtlichen Vorschriften zu den einzelnen Absätzen des § 613 a BGB, kann aus der Nichterwähnung von Absatz 2 und 3 in § 324 UmwG geschlossen werden, daß diese gegenüber den umwandlungsrechtlichen Haftungsvorschriften (§§ 22, 133, 134, 176, 177 UmwG als Ieges speciales) nicht anwendbar sein sollen 114• Da die Nachhaftungsregelungen des Umwandlungsgesetzes allerdings dann nicht eingreifen, wenn der Rechtsträger durch die Umwandlung erlischt, in diesem Fall aber grundsätzlich § 613 a Abs. 2 BGB anwendbar ist, stellt§ 613 a Abs. 3 BGB lediglich die "Banalität"115 fest, daß ein Rechtsträger, der erlischt, auch nach § 613 a Abs. 2 BGB nicht weiterhaftet 116 • Die Regelung dieser "Banalität" istjedoch gerade deshalb erforderlich, weil§ 613 a BGB grundsätzlich Anwendung findet 117 . 109 Boecken, S. 47 (Rdnr. 64); Heidenhain, NJW 1995, 2873, 2879; Dehmer, § 131 Rdnr. 51 für§§ 131, 126 UmwG. A.A.: Herbst, AiB 1995, 5, 10, der die Anwendbarkeit von § 613 a BGB auf die Singularsukzession beschränkt. 110 So etwa Oetker/Busche, NZA 1991, Beil. 1, 18, 19 ff.; Oetker, VIZ 1991, 7, 9 f.; zutreffend Boecken, S. 47 f. (Rdnr. 65); Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1757. 111 Zu Recht Boecken, S. 47 f. (Rdnr. 65). 112 Art. 2 UmwBerG, BT-Drucks. 12/7850, S. 118. 113 So Lutter-Joost, § 324 Rdnr. 35; Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1757; Boecken, S. 153 ff. (Rdnrn. 227 ff.). 114 Goutier/Knopf/Tulloch-Bermel, § 324 Rdnr. 5; auch noch Boecken in ZIP 1994, 1087, 1094. 115 So K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 516; "selbstverständlicher Regelungsgehalt": Boecken, S. 43 (Rdnr. 59); "deklaratorisch": Weimar I Alfes, DB 1991, 1830. 116 K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 516; Boecken, S. 44 (Rdnr. 59).

2. Beschränkung der Zuordnungsfreiheit durch§ 324 UmwG

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d) Zwischenergebnis

Die Auslegung ergibt, daß § 324 UmwG von der direkten Anwendung der § 613 a Abs. 1 und 4 BOB auf alle Arten der übertragenden (totalen oder partiellen) Universalsukzession nach dem Umwandlungsgesetz ausgeht, weil der Übertragung unabhängig davon, daß der Eintritt des Erwerbers gesetzlich und uno actu erfolgt, eine rechtsgeschäftliche Entscheidung über das "Ob" zugrunde liegt. Gemäß § 324 UmwG ist § 613 a Abs. 1 S. 1 BOB gegenüber §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG Iex specialis. Soweit daher Betriebe oder Betriebsteile übertragen werden, kommt es für Arbeitsverhältnisse hinsichtlich des Übergangstatbestandes zu einer Überschneidung von§§ 20 Abs. I Nr. 1, 131 Abs. I S. 1 UmwG und § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB, die durch Anwendungsvorrang des § 613 a Abs. 1 S. 1 BOB zu lösen ist.

2. Beschränkung der Zuordnungsfreiheit durch § 324 UmwG

§§ 324 UmwG, 613 a Abs. 1 S. 1 BOB beschränken demnach die Zuordnungsfreiheit der Rechtsträger hinsichtlich der Arbeitsverhältnisse. Fraglich ist, ob die Anordnung des § 324 UmwG auch die Zuordnungsfreiheit der Betriebsparteien nach § 323 Abs. 2 UmwG einschränkt. Da die unmittelbare Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen gemäߧ 126 Abs. 1 Nr. 9, 184 UmwG wegen der objektivrechtlichen Wirkung des§ 613 a Abs. 1 S. 1 BOB auch grundsätzlich mittelbar die Zuordnung der Arbeitsverhältnisse bewirkt 118 , aber nach§ 323 Abs. 2 UmwG dennoch eine Zuordnung im Interessenausgleich möglich erscheint, könnte diese Vorschrift gegenüber§ 324 UmwG als Iex specialis anzusehen sein 119•

117 Änderung des§ 613 a Abs. 3 BGB durch§ 16 Abs. 1 SpTrUG schon als Argument für die Anwendbarkeit von§ 613 a BGB: K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 517; Ising/Thiell, DB 1991, 2082. Eine Ausnahme von der Haftung kann nämlich generell nur dann gelten, wenn die Vorschrift grundsätzlich Anwendung findet (Ulmer, BB 1983, 1865, 1870; Binz, GmbHR 1978, 145, 151; Boecken, S. 43 (Rdnr. 59); auch Däubler, RdA 1995, 136, 139, der allerdings lediglich von einer rechtsgeschäftsähnlichen Handlung ausgeht), da sie ansonsten überflüssig wäre (Pietzko, S. 131; Boecken, ZIP 1994, 1087, 1090; Däubler, RdA 1995, 136, 139; für das SpTrUG Weimar/ Alfes, DB 1991, 1830). Da der Gesetzgeber davon ausging, daߧ 613 a BGB aufgrundzwingender EG-rechtlicher Vorgaben auf alle Fälle der übertragenden Umwandlung anwendbar ist (4. 2. 1994, SRDrucks. 75/94, S. 78, 118, 121), ist im übrigen die Änderung des§ 613 a Abs. 3 BGB nach der Begründung des Referentenentwurfs nur "formal", weil sich dieser auf alle Rechtsformen beziehe, die an einer Umwandlung beteiligt sein, dabei erlöschen und als Arbeitgeber rechtlich untergehen können, was auch für die Verschmelzung gilt, die deshalb als Fall der Umwandlung nicht mehr neben dieser aufgeführt werden darf (Bundesanzeiger, Beil. 112 a vom 20. 6. 1992, s. 350). 118 Lutter-Joost, § 323 Rdnr. 28; Stuber, S. 19 + 73. 119 Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 321.

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B.II. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG

Im Schrifttum wird einhellig davon ausgegangen, daß sich die Anordnung der Anwendbarkeit des§ 613 a Abs. I S. 1 BGB gemäߧ 324 UmwG auch einschränkend auf die Zuordnungsfreiheit nach § 323 Abs. 2 UmwG auswirkt 120 . Als Begründung wird die "zwingende Wirkung" des§ 613 a BGB angeführt 121 • Denkbar ist aber auch, daß nach § 323 Abs. 2 UmwG ausnahmsweise eine von der objektivrechtlichen Zuordnung nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB abweichende freie Zuordnung möglich ist, wenn diese in einem Interessenausgleich mit dem Betriebsrat erfolgt 122. Dann wäre in den Fällen der Spaltung und Vermögensteilübertragung, in denen keine vollständige Vermögensübertragung stattfindet, eine Trennung der vertraglich für den Übergang bestimmten Betriebe oder Betriebsteile von den dazugehörigen Arbeitsverhältnissen dergestalt möglich, daß Arbeitverhältnisse vom übertragenden Rechtsträger zurückbehalten oder einem dritten Rechtsträger zugeordnet werden. Dem Wortlaut von §§ 323 Abs. 2, 324 UmwG ist kein Rückschluß auf das Verhältnis beider Vorschriften zueinander zu entnehmen. Allerdings ist festzustellen, daß das Ausnahmeverhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG ohne weiteres im Zuge der Einführung des§ 324 UmwG hätte normiert werden können (etwa". . . es sei denn, es kommt ein Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG zustande" oder "§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB findet keine Anwendung, wenn Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG namentlich Betrieben oder Betriebsteilen zugeordnet werden"). Ebenso hätte der Wortlaut des § 323 Abs. 2 UmwG eine entsprechende Klarstellung enthalten können (etwa "§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB gilt nicht"). Vor dem Hintergrund, daß beide Vorschriften zeitgleich durch den Rechtsausschuß eingefügt wurden, wäre dieses um so mehr zu erwarten gewesen, wenn ein Ausnahmeverhältnis bezweckt worden wäre 123 . Wenn man jedoch von einer zwingenden Wirkung des § 613 a BGB ausgeht und zudem § 324 UmwG als KlarstelJung seiner Geltung in allen Fällen der übertragenden Umwandlung versteht, spricht das Fehlen einer ausdrücklichen Ausnahme von der Regel gerade gegen eine abweichende Zuordnungsmöglichkeit im lnteressenausgleich. Demgemäß geben auch die Gesetzesbegründungen von§ 323 Abs. 2 UmwG und§ 324 UmwG keinen Aufschluß über eine Einschränkung des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB bei einer Zuordnung im lnteressenausgleich 124 • § 324 UmwG stellt die Geltung von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB ohne Einschränkung fest und ist zudem als allgemeine Regelung und dem § 323 Abs. 2 UmwG 12o Boecken, S. 88 ff. (Rdnrn. 125 ff.); Baumann, DStR 1995, 888, 892; Dehmer, § 323 Rdnr. 18; Willemsen, NZA 1996, 791 , 799; Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 321; zweifelnd, aber im Ergebnis auch Bauer/Lingemann, NZA 1994, 1057, 1061. 121 Bachner, NJW 1995, 2881, 2884. 122 Kritisch Düwell, NZA 1996, 393, 398 ("nicht völlig ausgeschlossen"). 123 Ähnl. Boecken, S. 89 (Rdnr. 128). 124 Boecken, S. 89 (Rdnr. 127).

2. Beschränkung der Zuordnungsfreiheit durch § 324 UmwG

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nachfolgend in die Übergangs- und Schlußvorschriften aufgenommen worden. Es liegt daher unter systematischen Gesichtspunkten nahe, daߧ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB auch bei Zuordnungen im Interessenausgleich die Rechtsfolgen für Betriebs- und Betriebsteilübergänge bestimmt. Da eine abweichende Zuordnung im Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG dem Wortlaut nach ohnehin nur im Zusammenhang mit einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung möglich ist, würde sie zudem eine Umgehung der Anordnung des § 324 UmwG bzw. der Rechtsfolgen des§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB darstellen. Nach Sinn und Zweck des§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB istjede privatautonome und damit vollständig freie (wenn auch etwa an sachdienlichen Zwecken orientierte) Zuordnung von Arbeitsverhältnissen unzulässig, wenn Betriebe und Betriebsteile übertragen werden. Die Zuordnung im Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG ist eine betriebsautonome Zuordnung von Arbeitnehmern durch die Betriebsparteien. Sie steht insoweit der privatautonomen Zuordnung durch die an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger gleich, weil sie ebenfalls die Gefahr in sich birgt, daß das Arbeitsverhältnis durch die Trennung von Betrieb oder Betriebsteil als Leistungssubstrat schutzlos wird. Grundsätzlich steht daher einer solchen Zuordnung§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB entgegen, sofern sie von der Betriebszugehörigkeit abweicht. Allerdings besteht bei einer Zuordnung im Interessenausgleich der Unterschied, daß der Betriebsrat als Arbeitnehmervertretung die Interessen der Arbeitnehmer wahrnimmt. Die Einschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeil einer Kündigung, die aufgrund namentlicher Bezeichnung in einem Interessenausgleich gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO erfolgt, wird nach der Regierungsentwurfsbegründung ausdrücklich aus diesem Grund für zulässig erachtet, weil als Regelfall angenommen werden könne, daß der Betriebsrat seine Verantwortung gegenüber den Arbeitnehmern wahrnehme 125 . Derselbe Gedanke könnte § 323 Abs. 2 UmwG zugrunde liegen. Da§ 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO aber die Gesetzgebungsbefugnis auf nationaler Ebene betrifft, beurteilt sich seine Zulässigkeil auch lediglich nach nationalem Maßstab. Für die Zuordnungsfreiheit nach § 323 Abs. 2 UmwG ist dagegen zu berücksichtigen, daߧ 613 a BGB ranghöheres Gemeinschaftsrecht umsetzt, nämlich die Richtlinie 77/187/EWG 126, was die Kompetenz des nationalen Gesetzgebers begrenzt 127. Gemäß Art. 189 Abs. 3 EGV ist eine Richtlinie für jeden Mitgliedsstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überläßt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Sinn dieser Begründung Regierungsentwurf zu§ 128 InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 49. Richtlinie des Rates 77 I 187 /EWG vom 14. 02. 1977, ABLEG Nr. L 61/26, auch abgedruckt in RdA 1977, 162. 121 Bach,JZ 1990,1108,1111. 125

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B.II. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG

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Regelung ist, den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung und Ausgestaltung von Normen die Möglichkeit einzuräumen, nationale Besonderheiten zu beriicksichtigen128. Die Staaten müssen aber dennoch den ihnen verbliebenen Spielraum so nutzen, daß der Zweck der Richtlinie zu voller Entfaltung gelangt und ihr so praktische Wirksamkeit (=effet utile) zukommt 129 . Änderungen der nationalen Gesetzeslage können nur dann unterbleiben, wenn der status quo bereits richtlinienkonform ist130. Gegenüber dieser Verpflichtung können sich die Mitgliedstaaten auch nicht auf entgegenstehendes nationales Recht berufen 131 , denn Richtlinien sind sekundäres Gemeinschaftsrecht und als solches Bestandteil der durch den Vertrag geschaffenen autonomen Rechtsordnung 132 . Insoweit gilt für sie ebenfalls der Vorrang des Gemeinschaftsrechts 133 . Diese Grundsätze haben zur Folge, daß jede Regelung und jedes Gesetz im Lichte des Gemeinschaftsrechts ausgelegt werden muß, damit beide jeweils im Einklang zueinander stehen 134. Für den Fall, daߧ 613 a BGB nicht nur aufgrundder nationalen Anordnung gemäß § 324 UmwG, sondern auch aufgrundzwingenden Gemeinschaftsrechts auf die gesellschaftsrechtliche Universalsukzession anwendbar wäre, könnte daher die Kompetenz des Umwandlungsgesetzgebers in Bezug auf eine freie betriebsautonome Zuordnung, die von der Betriebs- bzw. Betriebsteilszugehörigkeit abweicht, begrenzt sein. Soweit allerdings das UmwG mit §§ 324 UmwG, 613 a BGB über den EG-rechtlich geforderten Regelungsgehalt hinausgeht, wäre es dem nationalen Gesetzgeber grundsätzlich erlaubt, jedenfalls dann eine von § 613 a BGB abweichende Zuordnungsmöglichkeit vorzusehen, wenn der Betriebsrat gemäß § 323 Abs. 2 UmwG an der Zuordnung beteiligt ist.

128 129

1109.

Oppermann, Rdnm. 547; Bach, JZ 1990, 1108, 1109. EuGH, 8. 4. 1976, Rs. 48175 "Royer", Slg. 1976, 497, 517; Bach, JZ 1990, 1108,

Bach,JZ 1990,1108,1111. EuGH, 11. 10. 1983, Rs. 273/82 "Kommission/Italien", Slg. 1983,3075,3079. 132 Oppermann, Rdnr. 554; Bach, JZ 1990, 1108, 1109; EuGH, 5. 2. 1963, Rs. 26/62, "van Gend & Loos", Slg. 1963, I, 25; 13. 2. 1969, Rs. 14/68, "Walt Wilhelm", Slg. 1969, 1, 6; BVerfGE 22, 293, 296. 133 "Anwendungsvorrang", Bach, JZ 1990, 1108, 1109. 134 Die Kontrolle darüber, daß anzuwendende nationale Rechtsnormen mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind, obliegt letztlich den Richtern (EuGH, 1. 2. 1977, Rs. 51176, "Nederlandse Ondernemingen", S1g. 1977, 113, 127; 23. 11. 1977, Rs. 28177, "Enka", Slg. 1977, 2203, 2211 f.; Bach, JZ 1990, 1108, 1111). Sie haben zunächst zu prüfen, ob die nationale Vorschrift dem angestrebten Ergebnis der Richtlinie entspricht bzw., wenn dies nicht der Fall ist, ob die Norm einer richtlinienkonformen Auslegung zugänglich ist (vgl. insoweit ausführlich Bach, JZ 1990, 1108, 1112 f.). Nur wenn die Vorschrift einer solchen Auslegung nicht zugänglich ist, muß sie das Gericht völlig unangewandt lassen (Bach, JZ 1990, 1108, 1113 m. w. N.). Diese Methodik entspricht der deutschen Anwendung und der verfassungskonformen Auslegung von Verfassungsrecht (Bach, JZ 1990, 1108, 1112). 130

131

2. Beschränkung der Zuordnungsfreiheit durch§ 324 UmwG

43

a) Das Verhältnis von § 324 UmwG zum EG-Recht

Da § 613 a BGB die Richtlinie 77 I 187 I EWG umsetzt und die Gesetzesbegründung zum UmwG ausdrücklich von der Anwendbarkeit dieser Vorschriftaufgrund zwingender gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben für alle Fälle der übertragenden Umwandlung ausgeht 135 , könnte§ 324 UmwG im Hinblick auf die bisher vorherrschende Auffassung, daß § 613 a BGB keine Anwendung auf die gesellschaftsrechtliche Universalsukzession finde, Richtlinienkonformität bewirken. Im Gegensatz zu Art. I der Richtlinie, in dem Unternehmens-, Betriebs- oder Betriebsübergang "durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung" genannt werden, regelt § 613 a Abs. I S. I BGB nämlich lediglich die Übertragung "durch Rechtsgeschäft".

aa) § 613 a BGB als Umsetzung der Richtlinie 77 I 187 IEWG Während daher teilweise die Nichtanwendung von § 613 a BGB auf die gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge für eine unvollständige und damit vertragswidrige Umsetzung der EG-Richtlinie gehalten 136 und gemeint wird, dieser Vorschrift müsse ein solches Normverständnis zugrunde gelegt werden, daß mit der Voraussetzung eines Übergangs "durch Rechtsgeschäft" auch die Universalsukzession erfaßt werde (richtlinienkonforrne Auslegung) 137, kann jedoch nach anderer Ansicht§ 613 a BGB überhaupt nicht, also auch nicht durch die Anordnung des § 324 UmwG, auf die gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge angewendet werden, weil der Gesetzgeber des § 613 a BGB diese gerade nicht habe erfaßt wissen wollen 138• Die Richtlinie 77 I 187 I EWG erfaßt Betriebs- und Betriebsteilübergänge durch vertragliche Übertragung und durch Verschmelzung. Außerdem bestimmt Art. 11 der Richtlinie 821891/EWG 139, daß sich die Wahrung von Arbeitnehmeransprüchen bei Spaltungen von Aktiengesellschaften nach der Richtlinie 77 I 187 IEWG zu richten habe. Damit umfaßt dessen Anwendungsbereich nach EG-Recht ausm BR-Drucks. 75/94, S. 78, 118, 121.

Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 318 f.; Boecken, ZIP 1994, 1087, 1090 f.; Trittin, AiB 1996, 349, 359. 137 Boecken, ZIP 1994, 1087, 1091 ; Trittin, AiB 1996, 349, 359; Hennrichs, ZIP 1995, 784, 799; anders BAG, 5. 10. 1993, DB 1994, 1683, 1684: entsprechende Anwendung des § 613 a Abs. l S. 2 BGB auf Verschmelzungen. 138 Stuber, S. 42 ff. (49)- in Betracht komme allenfalls eine entsprechende Anwendung einzelner Regelungen des § 613 a BGB für Betriebsübergänge durch Gesamtrechtsnachfolgen, S. 53; B. Gaul, NZA 1995, 717, 720; Staudinger-Richardi/ Annuß, § 613 a Rdnr. 85; in diesem Sinne wohl auch das BAG, 5. 10. 1993, DB 1994, 1683, 1684, wenn es von entsprechender Anwendung des§ 613 a Abs. 1 S. 2 BGB ausgeht. 139 Richtlinie 82/891/EWG vom 17. 12. 1982, ABLEG Nr. L 378 vom 31. 12. 1982, s. 47, 50. 136

44

B.II. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG

drücklieh die vertragliche Übertragung ebenso wie die Verschmelzung und außerdem die Spaltung von Aktiengesellschaften. Die Aufnahme auch der Verschmelzung bestätigt, daß Anknüpfungspunkt des Arbeitnehmerschutzes nicht nur die Gefahr der Trennung von Arbeitsplatz und Betrieb ist, sondern grundsätzlich jede privatautonome Entscheidung über die Veräußerung einer betrieblichen Einheit. Dementsprechend hat der EuGH etwa auch in seiner Stichting-Entscheidung festgestellt, daß der Begriff der vertraglichen Übertragung so weit auszulegen sei, daß er dem Zweck der Richtlinie 77 I 187 IEWG gerecht werde, und die Änderung des Empfängers von Subventionen im Rahmen von vertraglichen Abmachungen als in diesem Sinne schutzwürdig beurteilt, obwohl die Neuvergabe der Subvention selbst auf einseitiger Entscheidung, nicht aber auf einem Rechtsgeschäft beruhte 140. Soweit § 613 a BOB gemeinschaftsrechtlich vorgebeneue Fälle grammatikalisch nicht erfaßt, muß er richtlinienkonform ausgelegt werden 141 . Es ist daher verfehlt anzunehmen, § 613 a BOB sei vom nationalen Gesetzgeber nicht auf die gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge zugeschnitten, sofern die Regelung einer richtlinienkonformen Auslgung zugänglich ist 142. Richtlinienkonforme Auslegung muß von der teilweise vorgeschlagenen analogen Anwendung unterschieden werden143, denn sie bedeutet nach den zuvor genannten Grundsätzen eine direkte Anwendung der Norm auch auf solche Fälle, die von Wortlaut oder Sinn der Vorschrift nicht ausdrücklich erfaßt werden. Diese Auslegung ergibt sich aus der Rechtsnatur ranghöheren Rechts. Insoweit kann es eben nicht darauf ankommen, ob der historische Gesetzgeber der Norm einen solchen Sinn beimessen wollte, es sei denn, diese kann unter keinen Umständen richtlinienkonform ausgelegt werden, etwa weil sie etwas völlig Gegenteiliges regelt. Da es auf die Intention des nationalen Gesetzgebers insoweit nicht ankommt, geht allerdings ebenso das von der Gegenauffassung vorgebrachte Argument, dem Gesetzgeber könne ein Wille zur richtlinienwidrigen Umsetzung nicht unterstellt werden 144, ins Leere 145. Die Richtlinie 77 I 187 IEWG regelt jedoch wie § 613 a Abs. 1 S. 1 BOB den Betriebsübergang "durch Rechtsgeschäft", während es sich bei der rechtsgeschäft140 EuGH, 19. 5. 1992, Slg. 1992, I-3212 ff., Rdnr. ll ff.; daraufhinweisend Joost, W1otzke-FS, 683, 693. Im Einklang damit steht zwar auch die HAG-Rechtsprechung zur Verpachtung von Betrieben I Betriebsteilen; diese ist allerdings darauf zurückzuführen, daß dem BAG das Tatbestandsmerkmal des Rechtsgeschäfts lediglich als Negativabgrenzung zur Gesamtrechtsnachfolge dient. 141 Lutter-Joost, § 324 Rdnr. 2. 142 Anders unter Hinweis auf Art. 20 Abs. 3 GG ausdrücklich B. Gaul, NZA 1995, 717, 720f. 143 In diesem Punkt unklar Baumann, DStR 1995, 888, 889, der zuvor betont, daß es Universalsukzessionen kraft Rechtsgeschäfts gibt, sich dann jedoch unter europäischen Aspekten für "zumindest eine analoge Anwendung" ausspricht. 144 Boecken, ZIP 1994, 1087, 1091. 145 So richtig B. Gaul, NZA 1995,717,720.

2. Beschränkung der Zuordnungsfreiheit durch§ 324 UmwG

45

liehen Universalsukzession um eine Nachfolge aufgrund Rechtsgeschäfts handelt. Nach nationalem Verständnis schließt eine solche Formulierung Betriebsübergänge aufgrund Rechtsgeschäfts aus. Das Trennungsprinzip, das sich in dieser Unterscheidung ausdruckt, ist aber anderen europäischen Rechtsordnungen fremd, die vielmehr von dem Einheitsprinzip ausgehen, wonach Vertrag und dingliche Übereignung rechtlich eine Einheit bilden 146. Aus der Formulierung der Richtlinie kann deshalb nicht darauf geschlossen werden, daß Umwandlungen nicht als rechtsgeschäftliche Übertragungen gestaltbar sind. Jedoch könnte aus dem Nebeneinander der in der Richtlinie aufgeführten Betriebsübergänge durch Rechtsgeschäft und durch Verschmelzung darauf geschlossen werden, daß jedenfalls die Verschmelzung keine Übertragung durch Rechtsgeschäft darstellt. Dafür spricht zunächst auch die Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie 82/ 891/EWG, die die entsprechende Anwendung der Richtlinie 77 I 187 /EWG vorschreibt; wären Spaltungen von Aktiengesellschaften schon von Übertragungen "durch Rechtsgeschäft" erfaßt, hätte es dieser Anordnung einer entsprechenden Anwendung an sich nicht bedurft 147 . Daraus jedoch Rückschlüsse auf die nationale Ausgestaltung ziehen zu wollen, wäre eine Verkennung von Sinn, Zweck und Reichweite der EG-Richtlinie, denn vom Wortlaut der Richtlinie kann grundsätzlich nicht auf die Art der nationalen Umsetzung geschlossen werden 148 . Die Richtlinie regelt lediglich die Verbindlichkeit hinsichtlich des Ziels. Der nationale Gesetzgeber ist deshalb nicht an den Wortlaut der Richtlinie gebunden: Wie die Richtlinien-Konformität national herbeigeführt wird, ist Sache der Mitgliedstaaten. In diesem Sinne kann die "alternative" Aufzählung in der Richtlinie als Klarstellung aufgefaßt werden, daß die Verschmelzung jedenfalls auch dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterliegen soll.

bb) Umsetzungsmöglichkeiten des nationalen Gesetzgebers Die Umsetzung hätte allerdings - mit den Gegnern der rechtsgeschäftliehen Universalsukzession - auch dadurch erreicht werden können, daß der Eintritt in die Arbeitsverhältnisse gemäߧ§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG erfolgt. Denn grundsätzlich ist jede Regelung, also nicht nur jene, die ausdrucklieh zur Umsetzung einer Richtlinie erlassen wurden, richtlinienkonform auslegbar 149. Jedoch hätte der Gesetzgeber außerdem zur Erreichung der Richtlinien-Konformität die analoge Anwendung von§ 613 a Abs. 1 S. 2-4 und Abs. 4 BOB vorschreiben müssen bzw. diese Regelungen hätten ohne eine solche gesetzliche Regelung richtlinienkonform ausgelegt und somit ebenfalls angewandt werden müssen 150. Brox, Allgemeiner Teil des BGB, Rdnr. 115. Oetker/Busche, NZA 1991, Beil. 1, 18, 20. 148 So aber Oetker I Busche, NZA 1991, Beil. 1, 18, 20. 149 EuGH, 10. 4. 1984, Rs. 14/83 "von Colson", Slg, 1984, 1891, 1908 f. ; Bach, JZ 1990, 1108, 1112. 146 147

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B.II. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG

Das Umwandlungsgesetz hat dagegen neben der rechtsgeschäftliehen Singularsukzession nunmehr auch die Übertragung von Sach- und Rechtsgesamtheiten als eine vom rechtsgeschäftliehen Willen der Beteiligten abhängige Gesamtrechtsnachfolge konstruiertl5l. Aus der Konstruktion einer rechtsgeschäftliehen Gesamtrechtsnachfolge folgt die direkte Anwendung des§ 613 a BGB und damit keinerlei Unterscheidung zwischen übertragenden Umwandlungen und Singularsukzessionen. Da damit jedenfalls auch die gemeinschaftsrechtlich geforderten Fälle der Universalsukzession unter§ 613 a BGB fallen, ist eine richtlinienkonforme Auslegung nicht mehr erforderlich, weil das nationale Recht durch das UmwG, klargestellt durch § 324 UmwG, richtlinien-konform ist. Während die Umsetzung der Richtlinie durch§ 613 a BGB in der Vergangenheit mit der Auslegung durch das BAG und die herrschende Meinung hinter dem Mindestmaß der Zielverbindlichkeit des EG-Rechts zuriickgeblieben ist 152, sofern nämlich die Regelungen nicht auf Verschmelzungen bzw. seit 1982 nicht auf Spaltungen von Aktiengesellschaften angewandt wurden (sei es direkt, analog bzw. durch richtlinienkonforme Auslegung), geht die heutige nationale Ausgestaltung über das durch EG-Recht geforderte Mindestmaß hinaus. Entgegen der im Schrifttum geäußerten Auffassung, der Richtliniengeber habe schon mit der Anwendbarkeit der Regelungen auf die Verschmelzung zum Ausdruck gebracht, daß diese auch für Spaltungen (als Gegenstück) zu gelten hätten 153, sind die Richtlinien-Regelungen tatsächlich nur ,,Stückwerk", dem sich zwar ein allgemeines Prinzip entnehmen läßt (nämlich Anwendbarkeit der Regelungen auf alle Fälle auf privatautonomer Entscheidung beruhender Betriebs- und Betriebsteilübertragungen), aber noch keine allgemeine Regelung für alle Fälle der übertragenden Universalsukzession 154, was sich aus der Anordnung der entsprechenden Anwendung der Richtlinie 77 I 187 /EWG auf die Richtlinie 82/891 /EWG ergibt 155 . 150 Das stellen für die Aufspaltung von Aktiengesellschaften auch Oetker/Busche, NZA 1991, Beil. 1, 18, 20, fest, die ansonsten die Anwendung von§ 613 a BGB auf gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolgen ablehnen. Letztlich wollen die Vertreter dieser Ansicht auch nicht auf den von § 613 a BGB vermittelten Schutz verzichten, wenn sie im Rahmen des Spaltungsplans eine Zuordnung unabhängig vom status quo, also von der Betriebszugehörigkeit, verneinen (Oetker/Busche, NZA 1991, Beil. 1, 18, 20). 151 K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 498; Hennrichs, S. 36; Baumann, DStR 1995, 888, 889. Schon Ulmer, BB 1983, 1865, 1870, hatte festgestellt, daß die Novellierung des Umwandlungsrechts für die Anwendbarkeit von § 613 a BGB lediglich einer Klarstellung bedurfte. 152 Ähnl. Lutter-Joost, § 324 Rdnr. 2. 153 Schaub,§ 117 Rdnr. 16. 154 So kann auch die Gesetzentwurfsbegründung zu § 126 Abs. 1 Nr. 9, BT-Drucks. 12/ 6699, S. 118, verstanden werden, wenn es dort heißt, daß die Richtlinie 77/187 I EWG "nicht zwischen sachenrechtliehen Übergängen aufgrund einer Singular- oder einer Universalsukzession unterscheide. Für die Verschmelzung und Aufspaltung von Aktiengesellschaften ist darüber hinaus die Geltung des§ 613 a BGB auch aufgrundvon Art. 12 der Dritten Richtlinie und von Art. 11 der Sechsten Richtlinie zwingend."

2. Beschränkung der Zuordnungsfreiheit durch§ 324 UmwG

47

Die Lösung, die der nationale Gesetzgeber mit § 324 UmwG gewählt hat, ist demgegenüber einheitlicher und kann bereits als teleologische Fortführung der Richtlinien 77 I 187 I EWG und 82 I 891 I EWG betrachtet werden. Er hat damit lediglich den durch die Richtlinien eröffneten Spielraum "nach oben" ausgenutzt und dem Bestreben der EU-Kommission auf einen einheitlichen Schutz von Arbeitsverhältnissen vorgegriffen, den diese mit einer Neufassung der Richtlinie 77 I 187 IEWG vorgeschlagen hatte 156. Gemäß Art. 1 sollte die Richtlinie den Übergang von Unternehmen, Betrieben und Betriebsteilen durch Vertrag, durch Rechtsvorschriften oder -maßnahmen, durch eine Gerichtsentscheidung oder durch eine Verwaltungsmaßnahme 157 erfassen. Diese für die rechtliche Sicherheit und Transparenz offensichtlich für erforderlich gehaltene Konkretisierung des ÜbergangsBegriffs158 hat der Gesetzgeber des Umwandlungsgesetzes im Hinblick auf Übergänge "durch Rechtsvorschriften" umgesetzt.

b) Das Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zum EG-Recht Während demnach jedenfalls partiell eine von der Betriebs- oder Betriebsteilszugehörigkeit des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB abweichende Zuordnungsfreiheit gemäß § 323 Abs. 2 UmwG zulässig wäre, weil das EG-Recht nicht alle Fälle der übertragenden Umwandlung erfaßt, muß sich bei der Verschmelzung und der Spaltung von Aktiengesellschaften die Zulässigkeit nach der Richtlinie 77 I 187 I EWG richten. Dieses schließtjedoch die Möglichkeit, daß eine von§ 613 a Abs. 1 S. I BGB abweichende Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG vorgenommen werden kann, noch nicht aus. Teilweise wird zwar bereits vom Fehlen einer ausnahmsweisen Zuordnungsmöglichkeit im Interessenausgleich in der Richtlinie 77 /l87 IEWG und§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB auf deren Unzulässigkeil für den Fall geschlossen, daß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB tatbestandsmäßig vorliegt 159. Diese Annahme geht jedoch insofern fehl, als sie wiederum nicht ausreichend den Sinn und Zweck einer EG-Richtlinie beriicksichtigt. Die Einpassung in nationales Recht kann durchaus zur Folge haben, daß Tatbestände normiert werden, die keinen Anhalt in der Richtlinie selbst finden. Grundsätzlich sind die Mitgliedstaaten in der Umsetzung bezüglich des "Wie" frei, solange diese nicht dem erklärten Ziel der Richtlinie zuwiderläuft. Insoweit richtig Oetker/Busche, NZA 1991, Beil. 1, 18, 20. EU-Richtlinienvorschlag vom 8. 9. 1994 zum Betriebsübergang, abgedruckt in DB 1994, S. 1979 ff. - Für diesen Vorschlag konnte allerdings keine Zustimmung erzielt werden, so daß die nunmehr verabschiedete Anderung (Richtlinie 98/50 I EG, ABLEG Nr. C, 21. 4. 1997, 124 ff.) einen anderen Wortlaut hat. 157 DB 1994, S. 1979. 158 Bauer, Anmerkung zum EU-Richtlinienvorschlag vom 8. 9. 1994, DB 1994, 1982, 1983. 159 Boecken, S. 90 (Rdnr. 128). 155

156

48

B.Il. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG

Soweit daher gemäß § 323 Abs. 2 UmwG etwa Zuordnungen in einem Interessenausgleich mit dem Betriebsrat vorgenommen würden, die der Betriebs- bzw. Betriebsteilzugehörigkeit gemäß Art. 1 der Richtlinie entsprächen, läge kein Verstoß vor, obwohl die Richtlinie Zuordnungsvereinbarungen mit dem Betriebsrat nicht ausdrücklich regelt. Eine unter bzw. wegen Beteiligung des Betriebsrats abweichende Zuordnung entgegen dem Inhalt des Art. 1 der Richtlinie kann dagegen ausnahmsweise nur dann zulässig sein, wenn sie günstiger i. S. d. Art. 7 der Richtlinie 77 I 187 IEWG gegenüber dem Regelungsgehalt der Richtlinie ist. Nur dann könnte die Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG auf nationaler Ebene gegenüber§ 613 a Abs. 1 BGB als Iex specialis anzusehen sein 160. Eine Zuordnung im Interessenausgleich kann nach Sinn und Zweck nur dann günstiger i. S. d. Art. 7 der Richtlinie 77 I 187 IEWG sein, wenn die Einschaltung des Betriebsrats eine bessere Sicherung des Arbeitsverhältnisses erwarten läßt. Das könnte etwa mit der Überlegung anzunehmen sein, daß eine allgemeine Regelung wie§ 613 a BGB nichtjeden Einzelfall berücksichtigen kann und daher möglicherweise auch nicht für jeden Arbeitnehmer die günstigste Lösung erzielt. Demgegenüber zwingt die namentliche Nennung des zugeordneten Arbeitnehmers gemäß § 323 Abs. 2 UmwG geradezu zu einer Auseinandersetzung mit den Sachgründen im Einzelfall, was eine günstigere Zuordnung erwarten lassen könnte. Zu bedenken ist aber, daß nur eine allgemeine Regelung wie§ 613 a BGB ausreichenden Schutz vor privatautonomer Zuordnungsfreiheit leisten und daher alle Umgehungsmöglichkeiten ausschließen kann. Der Individualschutz des § 613 a BGB könnte im Fall der übertragenden Umwandlung auf dem "Umweg" des § 323 Abs. 2 UmwG wieder ausgehebelt werden, wenn die Arbeitsverhältnisse von ihren Betrieben oder Betriebsteilen dergestalt getrennt werden, daß nicht alle vorhandenen Arbeitsverhältnisse übergeleitet werden. Entscheidend ist insoweit, daß der Betriebsrat im Allgemeininteresse aller Arbeitnehmer des Betriebes agiert. Er muß bei seinen Handlungen diese allgemeinen Interessen wahrnehmen, die nicht immer dem Interesse des einzelnen Arbeitnehmers entsprechen. Gerade die Verhandlungen über einen Interessenausgleich, die Anlaß für eine solche Zuordnung wären, sollen die vielfähigsten Nachteile der Arbeitnehmer, die mit der Betriebsänderung einhergehen, berücksichtigen. Selbst wenn man unterstellt, daß der Betriebsrat diese Interessen bei einer Zuordnung nach bestem Wissen vertritt, kann die Möglichkeit einer für den einzelnen Arbeitnehmer ungünstigen Zuordnung nicht vollständig ausgeschlossen werden, zumal dieses Prinzip nicht im Betriebsverfassungsrecht verankert ist und somit den Betriebsrat nicht verpflichtet 16 1. 160 Zur Möglichkeit eines Spezialitätsverhältnisses auch Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 321. 16 1 Dieser Gefahr der Verletzung von (Grund-)Rechten des einzelnen Arbeitnehmers wirkt letztlich auch das gesamte Arbeitsrecht durch den Gedanken der Trennung von kollektiven Rechten des Betriebsrats und Invididualarbeitsrecht entgegen. Die Individualrechte sind grundsätzlich dem BetrVG entzogen.

2. Beschränkung der Zuordnungsfreiheit durch§ 324 UmwG

49

Dazu kommt, daß die gerichtliche Überpriitbarkeit der betriebsautonomen Zuordnungsentscheidung durch § 323 Abs. 2 UmwG eingeschränkt wird, während die Rechtsfolgen für den Arbeitnehmer im Fall des § 613 a BGB gerichtlich voll nachpriitbar ist. Auch sofern man dem Arbeitnehmer mit dem BAG ein Widerspruchsrecht gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses einräumt 162, kann dieses die Zuordnung in einem Interessenausgleich nicht günstiger erscheinen lassen als eine objektive Zuordnung nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB. Der Widerspruch verhindert nur den Übergang des Einzelarbeitsverhältnisses, führt aber nicht zu einer Veränderung der gesamten Zuordnungsentscheidung aller namentlich aufgeführten Arbeitnehmer und beriihrt diese somit nicht. Außerdem bewirkt der Widerspruch nach der HAG-Rechtsprechung lediglich den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum alten Arbeitgeber, nicht jedoch die "richtige" Zuordnung. Der Bestandsschutz, der gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB dadurch hergestellt wird, daß die Arbeitsverhältnisse der organisatorischen Einheit Betrieb oder Betriebsteil nachfolgen, kann damit aber gerade nicht gewährleistet werden, weil der Arbeitsplatz regelmäßig nicht mehr vorhanden ist. Es ist somit kein Grund ersichtlich, der eine Zuordnung von Arbeitnehmern unabhängig von den bisherigen Betrieben oder Betriebsteilen im Interessenausgleich günstiger für den einzelnen Arbeitnehmer erscheinen läßt 163 . In den Fällen der Universalsukzession, in denen die Geltung der Richtlinie 77 I 187 /EWG zwingend vorgegeben ist, wäre daher auch eine abweichende Zuordnung in einem Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG wegen Verstoßes gegen EG-Recht unzulässig.

c) Schlußfolgerungen

Ergebnis der Auslegung ist eine "geteilte" Zulässigkeit der von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB abweichenden Zuordnung gemäߧ 323 Abs. 2 UmwG. Zulässig wäre diese nur in den gemeinschaftsrechtlich nicht geregelten Fällen der Universalsukzession. Der Wortlaut des § 323 Abs. 2 UmwG spricht allerdings dagegen, daß eine solche Unterscheidung vorgenommen werden sollte. Zum einen führt § 323 Abs. 2 UmwG uneingeschränkt alle Fälle der übertragenden Umwandlung auf. Deshalb muß die Anwendung der Vorschrift in allen diesen Fällen auch zulässig sein. Zum anderen hätte eine Unterscheidung insbesondere hinsichtlich des Rechtsinstituts der Spaltung erfolgen müssen, da das EG-Recht hier nicht für alle Fälle Regelungen trifft.

162 163

4 Studt

Zum Widerspruchsrecht im einzelnen unter B. VIII. Im Ergebnis auch Lutter-Joost, § 323 Rdnr. 36.

50

B.II. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG

Es kann daher angenommen werden, daß durch die Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG bewußt nicht zwischen den einzelnen übertragenden Umwandlungen unterschieden werden sollte. Eine solche Unterscheidung ohne Anhalt im Wortlaut müßte zu großer Rechtsunsicherheit führen. Vor allem spricht dagegen aber, daß die durch das UmwG herbeigeführte und dem Europarecht vorgreifende Vereinheitlichung durch Gleichbehandlung aller Fälle der rechtsgeschäftliehen Universalsukzession mit denen der Singularsukzession auf dem Umweg über § 323 Abs. 2 UmwG wieder ausgehebelt würde 164. Insbesondere vor dem Hintergrund, daß der Anregung zur Aufnahme der Regelung des § 323 Abs. 2 UmwG im Rechtsausschuß eine ausführliche Diskussion über die Anwendbarkeit des§ 613 a BGB vorausgegangen ist 165 , erscheint dieses Ergebnis nicht gewollt. Zumindest wäre gerade deshalb aber eine Begründung zu erwarten gewesen, wenn§ 323 Abs. 2 UmwG tatsächlich hätte § 613 a BGB verdrängen sollen 166. Auch spricht die Anlehnung an§ 125 InsO, zu dem es heißt, er solle die nachteiligen Folgen des § 613 a BGB bei Insolvenzen vermeiden, dagegen, daߧ 613 a BGB verdrängt werden sollte 167 . § 125 Abs. I InsO soll nämlich Kündigungen im Vorwege eines Betriebsübergangs erleichtern, gerade weil § 613 a BGB Anwendung findet. Schlußfolgerung dieser Überlegungen kann daher nur sein, daß eine von § 613 a Abs. I S. 1 BGB abweichende Zuordnung durch § 323 Abs. 2 UmwG nicht bezweckt war. Zulässig wäre dagegen grundsätzlich eine Zuordnung i. S. d. § 613 a Abs. I S. 1 BGB, also entsprechend der Betriebs- bzw. Betriebsteilszugehörigkeit In der Literatur wird vorgeschlagen bzw. hinsichtlich der Handhabung in der Praxis angeraten, die Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG wegen der zwingenden Wirkung des § 613 a Abs. 1 S. I BGB an der bisherigen Betriebs- bzw. Betriebsteilszugehörigkeit auszurichten, soweit sich diese zweifelsfrei feststellen läßt 168 . Da sich allerdings in diesen zweifelsfreien Fällen aus der unmittelbaren Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen mittelbar auch die dazugehörigen Arbeitsverhältnisse ergeben, ist kein Grund ersichtlich, der eine solche rein deklaratorische Zuordnung unter Einschaltung des Betriebsrats nach § 323 Abs. 2 UmwG bei eindeutiger Zuordenbarkeit sinnvoll erscheinen läßt. Da die Festlegungen im Interessenausgleich auch keinen ,,Regelungsgehalt" hätten, wäre zudem die eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit im Vergleich zur vollen Überprüfbarkeit in Bezug auf§ 613 a BGB nicht gerechtfertigt. Die Vorschrift ist damit auf eine rein deklaratorische Zuordnung nicht zugeschnitten. Das ergibt sich im übrigen aus § 323 Abs. 2 UmwG selbst, denn er ent164 165

166 167 168

Ähnlich Menge!, S. 122. 123. Rechtsausschußprotokoll, S. 15 ff. So auch Menge!, S. ll9. A.A. Menge!, S. ll8. Bauer/Lingemann, NZA 1994, 1057, 1061; Trittin, AiB 1995,349, 358.

3. Ergebnis

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hält als Zuordnungsmaßstab die grobe Fehlerhaftigkeit. Dieser Maßstab beinhaltet ein Zuordnungsermessen, nämlich die Ausübung des Ermessens bis zur Grenze der groben Fehlerhaftigkeit. Eine Zuordnung nach den objektiven Kriterien des§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB beinhaltet jedoch gerade keine Ermessensentscheidung. Sie kann folglich auch nicht ermessensfehlerhaft sein. Umgekehrt wäre außerdem eine Zuordnung, die§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB widerspricht, immer fehlerhaft.

3. Ergebnis des Verhältnisses von § 323 Abs. 2 UmwG zu§324 UmwG

Sofern die Betriebs- oder Betriebsteilszugehörigkeit eines Arbeitsverhältnisses zweifelsfrei festgestellt werden kann, kommt eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG nicht in Betracht. Die Anordnung des § 324 UmwG muß vielmehr so verstanden werden, daß eine Zuordnung im Interessenausgleich nicht den Übergang der Arbeitsverhältnisse mit den Betrieben und Betriebsteilen nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB durch veränderte Zuordnung verhindem kann 169, weil diese Vorschrift gemäß Anordnung des § 324 UmwG der des § 323 Abs. 2 UmwG vorgeht 170. Soweit Zuordnungen von zweifelsfrei einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zumdenbaren Arbeitsverhältnissen im Interessenausgleich erfolgen, können sie demnach nur deklaratorische Wirkung haben 171 . Eine eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit gemäß § 323 Abs. 2 UmwG kommt jedoch wegen §§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB, 324 UmwG nicht in Betracht. Abweichende Zuordnungen sind unzulässig bzw. unwirksam 172 •

III. Das Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu §§ 5 Abs. 1, 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG Trotz der eingeschränkten Zuordnungsfreiheit gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB kommt eine Zuordnung von Arbeitsverhältnissen nach § 323 Abs. 2 UmwG bei der im Rahmen einer Umwandlung erfolgenden Vermögensaufteilung bzw. -zuordnung in zwei verschiedenen Fällen in Betracht. Denkbar ist zum einen eine Zuordnung, soweit bei dem übertragenden Rechtsträger Arbeitsverhältnisse bestehen, die sich nicht eindeutig einem zum Übergang auf einen anderen Rechtsträger bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zuordnen lassen (dazu im folgenden unter l.). Zum anderen kommt eine Zuordnung in Betracht, wenn und soweit außerhalb des 169 Boecken, S. 88 ff. (Rdnm. 125 ff.); Baumann, DStR 1995, 888, 892; Dehmer, § 323 Rdnr. 18. 170 Bachner, NJW 1995,2881,2884. 171 Bachner, NJW 1995, 2881,2884. 172 Lutter-Joost, § 324 Rdnr. 48; Boecken, S. 51 (Rdnr. 68).

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B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. 1, 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG

Anwendungsbereichs von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB Arbeitsverhältnisse einzeln übertragen werden können (dazu im folgenden unter 2.). Da grundsätzlich der Umwandlungsvertrag bestimmt, welche Vermögensteile auf welchen Rechtsträger übertragen werden, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu den Vorschriften über den Inhalt des Umwandlungsvertrags gemäß §§ 5 Abs. l, 126 Abs. l UmwG. Es wird sich im folgenden zeigen, daß insbesondere das Verhältnis zu§ 126 Abs. l Nr. 9 UmwG klärungsbedürftig ist.

1. Gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse

Eine Zuordnungsmöglichkeit einzelner Arbeitsverhältnisse besteht nach ganz überwiegender Auffassung hinsichtlich all derjenigen Arbeitsverhältnisse, die sich nicht zweifelsfrei einem zum Übergang bestimmten Betrieb oder Betriebsteil gemäߧ 613 a Abs. 1 S. l BGB zuordnen lassen 173 . Entgegen einer bisher vereinzelten Gegenansicht 174 bestätigt das Protokoll der Rechtsausschußsitzung, daß § 323 Abs. 2 UmwG gerade die Zuordnung dieser Arbeitsverhältnisse regeln soll 175 .

a) Unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse

Die Zuordenbarkeit eines Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil scheint der Regelfall zu sein. § 613 a BGB geht offensichtlich von einer eindeutigen Zuordenbarkeit der Arbeitsverhältnisse aus 176, da Zweifelsregelungen nicht aufgeführt werden. Vor allem durch Umstrukturierungen im Wege von Zentralisierung und Rationalisierung findet sich jedoch aufgrund organisatorischer Verknüpfungen von Betrieben innerhalb eines Rechtsträgers eine ganz erhebliche Anzahl von Arbeitsverhältnissen, die nicht nur einem Betrieb oder Betriebsteil angehören und bei denen folglich zweifelhaft ist, welchem sie zuzuordnen sind 177 . Das gilt etwa für wechselnd tätige Arbeitnehmer wie die sog. "Springer" oder übergreifend Tätige einer sog. Overhead-Abteilung wie z. B. EDV, Buchhaltung oder Personalabteilung 178 . Außerdem können davon leitende Angestellte ebenso wie Hausmeister, Pförtner, Nachtwächter und das Personal zur Rei173 Düwell, NZA 1996, 393, 398; Goutier/Knopf/Tulloch-Bermel, § 323 Rdnr. 15; Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 25; Dehmer, § 323 Rdnr. 19; Gaidies, BetrR 1995, 29, 32. 174 Hartmann, ZfA 1997, 21 ff. 175 Gres, 123. Rechtsausschußprotokoll, 20. 4. 1994, S. 34 + 37. 176 BAG, 20. 7. 1982, AP Nr. 31 zu § 613 a BGB; Kreitner, NZA 1990, 429; Lieb, ZfA 1994, 229, 235. m MünchHdbArbR-Wank, § 124 Rdnr. 122 f. 178 Willemsen, RdA 1993, 133, 137.

1. Unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse

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nigung der Bürogebäude betroffen sein oder Arbeitnehmer in für das ganze Unternehmen zuständigen Service-Abteilungen 179. Die Anzahl dieser nicht eindeutig für einen Betrieb oder Betriebsteil tätigen Arbeitnehmer hängt entscheidend von der Organisation des Unternehmens ab. Grundsätzlich ist festzustellen, daß sich um so mehr solcher nicht sicher zuordenbaren Arbeitsverhältnisse in einem Unternehmen finden lassen, je rationalisierter dieses arbeitet 180• Zentralisierte Unternehmen vertreiben nämlich z. B. flächendeckend ein Produkt, wickeln aber Verwaltung und Organisation durch sog. Stabsabteilungen und Abteilungen mit Overheadfunktion ab. In der Praxis ist die Zuordenbarkeit eines Arbeitsverhältnisses wegen der zwingenden Wirkung von§ 613 a BGB in Bezug auf die soeben aufgeführten Zweifelsfälle ein heikles und nicht zu unterschätzendes Problem, das bei fast allen Betriebs(teil)übergängen aufgeworfen wird und zu erheblicher Rechtsunsicherheit führt 181 . Fraglich ist in diesen Fällen, ob das betroffene Arbeitsverhältnis mit dem Betrieb oder Betriebsteil, der übertragen werden soll, übergehen muß. Die Entscheidung hierüber ist durch den Arbeitnehmer gerichtlich vollständig überprüfbar, so daß das Abwarten der gerichtlichen Entscheidung die endgültige Zuordnung sehr lange hinauszögern kann. § 323 Abs. 2 UmwG kann in diesen Fällen wegen des eingeschränkten Überprüfungsmaßstabs ein höheres Maß an Rechtssicherheit hinsichtlich der Zuordnung bewirken. Bei Verschmelzung und Vermögensvollübertragung kommt eine Zuordnung unsicher zuordenbarer Arbeitsverhältnisse allerdings aus zwei Gründen nicht in Betracht. Zum einen bedarf es keiner Zuordnung, weil ohnehin das Vermögen als Ganzes und damit auch alle bestehenden Arbeitsverhältnisse auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Zum anderen liegt deshalb auch regelmäßig keine interessenausgleichsfähige Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG vor, weil die unveränderte Übertragung ganzer Betriebe nach bis heute herrschender Meinung keine Betriebsänderung i.S. dieser Vorschrift darstellt 182 . Eine Kollision zwischen § 5 Abs. 1 UmwG und § 323 Abs. 2 UmwG besteht deshalb nicht. Soweit bei einer Spaltung oder Vermögensteilübertragung ganze Betriebe übertragen werden, stellt sich das Problem der Zuordnung zwar hinsichtlich derjenigen Arbeitnehmer, die für mehrere Betriebe des Rechtsträgers übergreifend tätig sind 183 • Jedoch muß auch hier die Zuordnung in einem Interessenausgleich mit der herrschenden Meinung an einer fehlenden Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG scheitern. Anders verhält es sich aber bei Rechtsträgerspaltungen und VermögensGentges, RdA 1996, 265, 266. Gentges, RdA 1996, 265, 268. 181 Willemsen, RdA 1993, 133, 137; Gentges, RdA 1996, 265, 266. 182 BAG, 16. 6. 1987, AP Nr. 19 zu§ 111 BetrVG 1972; Matthes, Wiese-FS, 293. A.A. neuerdings unter Bezugnahme auf die Änderung der Richtlinie 77/187/EWG durch Richtlinie 98/50/EG B. Gaul, BB 1999, 582. 183 Boecken, S. 53 (Rdnr. 71). 179

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B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. 1, 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG

teilübertragungen, bei denen die Teilung des Rechtsträgers auch die Spaltung von dort bestehenden Betrieben in zwei oder mehrere Betriebsteile gemäß § 111 S. 2 Nr. 3 BetrVG bewirkt. Fraglich kann dann sein, welchem dieser übergehenden oder verbleibenden Betriebsteile ein Arbeitnehmer zuzuordnen ist 184. Unter den Wortlaut des § 323 Abs. 2 UmwG läßt sich eine solche Zuordnung subsumieren: Die Festlegung der Arbeitnehmerzuordnung zu einem bestimmten Betriebsteil erfolgt im Interessenausgleich, während die damit verbundene organisatorische Umsetzung dieser Zuordnungsentscheidung erst mit der Eintragung der Umwandlung und damit der vollzogenen Übertragung der Betriebsteile, also nach der Umwandlung, eintritt. Neben der größeren Rechtssicherheit, die § 323 Abs. 2 UmwG herstellen könnte, bestünde ein weiterer Vorteil dieser vorweggenommenen Zuordnung darin, daß der übertragende Rechtsträger die Organisationsänderung nicht bereits im Vorwege der Umwandlung durch tatsächliche Zuordnung durchführen muß. Da jedoch die Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG in diesen Fällen jedenfalls auch zu einem Rechtsträgerwechsel führt und somit offenbar wie nach§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG konstitutiv oder jedenfalls quasikonstitutiv für den Übergang des einzelnen Arbeitsverhältnisses wirkt, ist das Verhältnis zwischen § 323 Abs. 2 UmwG und§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG fraglich. Die überwiegende Meinung geht von einer Kollision der Vorschriften aus 185 • Vereinzelt wird dagegen die Auffassung vertreten, daß es sich bei Zuordnungen nach § 323 Abs. 2 UmwG nicht um Zuordnungen zu Rechtsträgem handelt, sondern nur zu Betrieben und Betriebsteilen 186, so daß eine Kollision mit der Übergangsvorschrift des§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG gar nicht bestehe 187 . b) Übergangsnorm

Ein Konflikt zwischen§ 323 Abs. 2 UmwG und§ 126 Abs. l Nr. 9 UmwG besteht allerdings bereits dann nicht, wenn der Übergang dieser Arbeitsverhältnisse spaltungsrechtlich gemäß § 131 Abs. l Nr. 1 UmwG erfolgt. Zwar käme dann eine grundsätzlich freie Zuordnung zu jedem beliebigen Rechtsträger in Betracht. Eine von den Betriebsparteien frei vomehmbare, an keinerlei Kriterien gebundene Zuordnung könnte aber weder fehlerhaft noch grob fehlerhaft i. S. d. § 323 Abs. 2 UmwG sein 188 . Insofern wäre§ 323 Abs. 2 UmwG auf die Zuordnung ofBoecken, S. 53 (Rdnr. 71). Vgl. nur Dehmer, § 323 Rdnr. 16; GoutiertKnopf /Tulloch-Bermel, § 323 Rdnr. 13. 186 Hartmann, ZfA 1997,21 ff. 187 Hartmann, ZfA 1997, 21, 30 f. 188 Letzteres gilt auch dann, wenn man mit einer vertretenen Auffassung davon ausginge, daß sich die erforderliche Genehmigung bei den übergreifend Tätigen in der Regel schon aus den Umständen der Leistungserbringung für verschiedene Betriebe oder Betriebsteile ergibt (Baumann, DStR 1995, 888, 889). 184 185

l. Unsicher wordenbare Arbeitsverhältnisse

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fensichtlich nicht zugeschnitten. Diese könnte ausschließlich nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG erfolgen. Anders läge es, wenn diese Arbeitsverhältnisse ebenfalls in den Anwendungsbereich des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB fielen. Die Zuordnung müßte sich dann zwar grundsätzlich an dem objektiven Maßstab des § 613 a BGB orientieren. Jedoch könnte der verbleibende Zweifel daran, welchem Betriebsteil ein solches Arbeitsverhältnis im Einzelfall zuzurechnen ist, gemäß § 323 Abs. 2 UmwG bis zur Grenze der groben Fehlerhaftigkeit verringert werden, indem die Zuordnungsentscheidung zur Grundlage der gesetzlichen Überleitung gemäߧ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB auf einen bestimmten übernehmenden Rechtsträger wird. Sodann wäre fraglich, ob die Zuordnung sowohl nach § 323 Abs. 2 UmwG als auch nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG erfolgen kann. aa) Meinungsstand Die Meinungen über die dem Übergang dieser Arbeitsverhältnisse zugrunde liegende Norm sind jedoch geteilt. Schon in der dem UmwG zeitlich vorgelagerten Diskussion wurde vorgebracht, es handele sich bei nicht eindeutig zumdenbaren Arbeitsverhältnissen nicht um solche, die dem Anwendungsbereich des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB unterliegen 189 • Die Zuordenbarkeit des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil sei eine ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung für die Anwendbarkeit des§ 613 a BGB, so daß dieser bei fehlender Zuordenbarkeit keine Anwendung finde 190• Eine Zuordenbarkeit könne nur bei deutlichem Tätigkeitsschwerpunkt bejaht werden, da ansonsten der Schutzzweck der Norm überdehnt werde 191 • Der Eintritt des Erwerbers in alle danach nicht eindeutig zuordenbaren Arbeitsverhältnisse sei ausschließlich durch dreiseitige Vereinbarung zwischen Veräußerer, Erwerber und Arbeitnehmer möglich 192• Nach dieser Auffassung wird das nicht eindeutig zuordenbare Arbeitsverhältnis also grundsätzlich von keiner Überleitungsnorm erlaßt. Eine solche Überleitungsnorm stellt nach einem Teil des umwandlungsrechtlichen Schrifttums nunmehr § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG dar, der den gesetzlichen Eintritt des Erwerbers in die im Spaltungs- oder Übemahmevertrag 193 bzw. im Interessenausgleich 194 gemäߧ 323 Abs. 2 UmwG als Bestandteil des SpaltungsKreitner, NZA 1990, 429 ff. Kreitner, NZA 1990, 429 + 430; Moll, AnwBI 1991, 282, 287; Boecken, S. 53 (Rdnr. 71). 191 Kreitner, NZA 1990,429,430 f. 192 Kreitner, NZA 1990,429,432. 193 Boecken, ZIP 1994, 1087, 1091 ; Wlotzke, OB 1995,40, 43; Oäubler, RdA 1995, 136, 142; Engelmeyer, S. 351. 194 Goutier/Knopf/Tulloch-Berme1, § 323 Rdnr. 15; Wlotzke, OB 1995, 40, 45; Oäubler, RdA 1995, 136, 144. 189

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B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. I, 126 Abs. I Nr. 9 UmwG

und Übernahmevertrags zugeordneten Arbeitsverhältnisse regelt. Dabei wird zwar von einer grundsätzlich zwingenden Wirkung des § 613 a BGB im Bereich des Umwandlungsgesetzes ausgegangen, der die Zuordenbarkeit von Arbeitnehmern einschränkt 195 . Jedoch sollen die zweifelhaften Fälle nicht von§ 613 a BGB erfaßt werden, so daß bei der unmittelbaren Zuordnung von Arbeitsverhältnissen ein Konflikt mit dieser Vorschrift gar nicht erst entsteht. Die danach mögliche freie Zuordenbarkeit 196 ergebe sich schon daraus, daß der Arbeitgeber auch im allgemeinen sein Direktionsrecht ausüben könne 197 . Auch für das SpTrUG wurde in der Literatur bereits festgestellt, daß § 613 a BGB bei grundsätzlicher Geltung dann keine Anwendung finden kann, wenn er keine Zuordnung vorgibt, nämlich in den Fällen, in denen ein Arbeitnehmer keinem Betrieb oder Betriebsteil eindeutig zugeordnet werden kann, weil er in keinem überwiegend beschäftigt ist 198 • Befürwortet wurde deshalb eine "endgültige und bindende Funktion" der Festlegungen im Spaltungsplan 199 . Diese Auffassung hat zur Folge, daß der Übergang von Arbeitsverhältnissen auch bei einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach dem UmwG nach unterschiedlichen Vorschriften erfolgen kann, nämlich entweder nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB bei eindeutiger Zuordenbarkeit oder nach§§ 126, 131 Abs. I Nr. 1 UmwG bei zweifelhafter Zuordnung 200. Nach anderer Ansicht soll der Übergang dagegen entweder gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB201 erfolgen. Teilweise wird angenommen, es liege eine unbewußte verdeckte Regelungslücke vor, die so durch Rechtsfortbildung zu schließen sei202 . Ein Übergang unsicher zuordenbarer Arbeitsverhältnisse nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB wurde in der Literatur auch im Vorwege des neuen Umwandlungsgesetzes befürwortet. So sollte etwa das Arbeitsverhältnis "im Zweifel" übergehen, da dem Arbeitnehmer die Ausübung des Widerspruchsrechts gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses offenstehe203, oder es wurde mit einer Zuordnung nach dem Substrat des Arbeitsverhältnisses eine Anwendung des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB befürwortet204•

Willemsen, RdA 1993, 133, 137; Boecken, ZIP 1994, 1087, 1091; Engelmeyer, S. 350. Boecken, ZIP 1994, 1087, 1091. 197 Schaub, Wlotzke-FS, 103, 111 . 198 IsingiThiell, DB 1991,2082,2084. 199 IsingiThiell, DB 1991,2082,2084. 200 Engelmeyer, S. 350 f.; Däubler, RdA 1995, 136, 142; SagasseriBulaiBrünger-Sagasser I Schmidt, F Rdnr. 13, aber ansonsten unklar. 201 Dehmer, § 323 Rdnr. 19; Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 22; Goutier I Knopf I Tulloch-Bermel, § 323 Rdnr. 16. 202 Lieb, ZfA 1994, 229, 236. 203 Seiter, Betriebsinhaberwechsel, S. 64. 204 Loritz, RdA 1987,65,80. 195

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1. Unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse

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bb) Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals "Betrieb oder Betriebsteil" § 613 a BGB besagt nichts über die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen. Der Wortlaut knüpft den gesetzlichen Übergang von Arbeitsverhältnissen als Rechtsfolge an die Übertragung eines Betriebes oder Betriebsteils. Die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen ergibt sich danach lediglich mittelbar aus der Betriebszugehörigkeit Nach nationalem Recht läßt § 613 a BGB zwar den Schluß zu, daß jedenfalls die räumlich-organisatorisch eingegliederten Arbeitnehmer diesem Betrieb oder Betriebsteil eindeutig zugerechnet werden können. Unter diesem Blickwinkel setzt § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB auch offensichtlich die Zuordenbarkeit eines jeden Arbeitnehmers zu nur einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil voraus 205 • Zu berücksichtigen ist aber, daß dies bereits Aspekte der systematischen, nicht aber der Wortlaut-Auslegung sind. Entscheidend dafür, ob Arbeitnehmer einem Betrieb oder Betriebsteil zugehören, ist, wie das Tatbestandsmerkmal des Betriebs oder Betriebsteils konkretisiert wird206 : Soweit ein Arbeitnehmer diesem zugerechnet werden kann, greift § 613 a Abs. I S. 1 BGB ein. Daher ergibt sich aus dem Wortlaut weder, daß unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse nicht vom Tatbestand des § 613 a BGB erfaßt werden, noch daß diesbezüglich eine verdeckte Regelungslücke vorliegt, die durch analoge Anwendung geschlossen werden muß207. Da § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB bei der Formulierung mit dem Wortlaut der Richtlinie 77 I 187 I EWG nahezu übereinstimmt, läßt sich auch deren Wortlaut nichts anderes entnehmen208 . Aus der Gesetzgebungsgeschichte beider Regelungen können ebenfalls keine Schlüsse gezogen werden, da nicht zuordenbare Arbeitsverhältnisse bzw. mehrfache Betriebs- bzw. Betriebsteilszugehörigkeit nicht erwähnt werden 209• Da aber die Zuordenbarkeit von Arbeitsverhältnissen überhaupt keine Erwähnung findet, kann daraus allerdings auch nicht der Umkehrschluß gezogen werden, daß die klare Zuordenbarkeit (ungeschriebene) Tatbestandsvoraussetzung für die Anwendbarkeit von§ 613 a BGB sein sollte210•

2os BAG, 20. 7. 1982, AP Nr. 31 zu§ 613 a BGB; Gentges, RdA 1996, 265, 266; Lieb, ZfA 1994, 229, 235. 206 Anders Dehmer, § 323 Rdnr. 19, der meint, die Rechtsfolge des§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB müsse konkretisiert werden. 207 Eine Regelungslücke verneinen auch Müller /Thüsing, ZIP 1997, 1869, 1872. 208 Ebenso Gentges, RdA 1996, 265, 267. 209 Gentges, RdA 1996, 265, 266. 210 So aber die unzutreffende Folgerung von Kreitner, NZA 1990, 429 + 430.

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cc) Organisatorische Einbindung Durch das Merkmal der Betriebszugehörigkeit erhält das Arbeitsverhältnis seinen Ort für die Erbringung der Arbeitsleistung, den sozialen Bestandsschutz nach dem allgemeinen Kündigungsschutzrecht und die Repräsentation durch den Betriebsrat innerhalb der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsordnung211 • Die Betriebszugehörigkeit ist z. B. Voraussetzung für die Wahlberechtigung und Wählbarkeit zum Betriebsrat gemäß § 5 BetrVG212 . Jedoch ist auch im Betriebsverfassungsrecht für Zweifelsfälle ungeklärt, welcher Qualität die Beziehung eines Arbeitnehmers zu einem Betrieb für die Betriebszugehörigkeit sein muß213 . Das Gesetz verwendet zwar häufig den Begriff des Betriebs oder Betriebsteils, definiert ihn jedoch nicht legal. Im allgemeinen wird unter einem Betrieb die organisatorische Einheit verstanden, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt 214 • Entscheidendes Kriterium für die Betriebszugehörigkeit ist nach überwiegender Auffassung die Eingliederung in die betriebliche Organisation215 . Auch der EuGH stellt in seinem Urteil Botzen auf die organisatorische Einbindung des betroffenen Arbeitnehmers ab216• Der Gerichtshof stellt darin fest, Art. 3 Abs. l der Richtlinie 77 I 187 I EWG erfasse nicht Beschäftigte einer Verwaltungsabteilung, die Tätigkeiten für einen übertragenen Teil verrichten, sofern die VerwaltungsabteiJung selbst nicht auch übertragen werde217 • Die Zuordnung anderer Arbeitnehmer als der betriebsteilszugehörigen ginge tatsächlich sowohl über den Wortlaut als auch die Schutzintention des § 613 a BGB hinaus218 . Soweit der EuGH jedoch auf die Übertragung der einzelnen "Abteilung" als Anknüpfungspunkt abstellt, differenziert er unzureichend und praxisfern zwischen dem Betrieb und dessen einzelnen Abteilungen. Es kann nicht darauf ankommen, ob der entsprechende Arbeitnehmer unmittelbar einer bestimmten anderen "Abteilung" angehört, weil er etwa einer anderen Kostenstelle zugeordnet, einem anderen Vorgesetzten unterstellt ist oder in einem anderen Büro sitzt, denn das sind sämtlich nur Erscheinungsformen der jeweiligen Organisation des Unternehmens. Die Frage, ob z. B. ein Buchhalter nach§ 613 a BGB überginge, hinge damit lediglich von der Organisationsform ab: Im dezentralisierten Unternehmen gehörte er Richardi, Floretta-FS, S. 595, 606; Däubler I Kittner I Klebe-Trümner, § 5 Rdnr. 12. Richardi, NZA 1987, 145, 146; Gentges, RdA 1996,265, 267. 213 Säcker /Joost, S. 11. 214 Richardi, § 1 Rdnr. 17; HessiSchlochaueriGlaubitz-Hess, § 1 Rdnr. 2. 215 HessiSchlochaueriGlaubitz-Hess, § 1 Rdnr. 7; GK-Kraft, § 1 Rdnr. 25. 216 EuGH, 7. 2. 1985, Slg. 1985, 519 ff. (Arie BotzeniRotterdamsche Droogdok Maatschappij BV). 217 EuGH, 7. 2. 1985, Slg. 1985, 519,528. 218 Gentges, RdA 1996, 265, 272. 211

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1. Unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse

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möglicherweise einer anderen Abteilung an als im zentralisierten. Bei der Übertragung von Teileinheiten des Unternehmens wird diese Organisation verändert.

dd) Arbeitstechnische Einbindung Die herausgelösten Einheiten erfüllen einen bestimmten wirtschaftlichen Zweck durch Erledigung aller anfallenden Arbeiten. Für die Betriebszugehörigkeit kann es daher nur darauf ankommen, ob ein Arbeitnehmer arbeitstechnisch in diesen Betrieb oder Betriebsteil eingegliedert ist, weil er dort anfallende Tätigkeiten im Hinblick auf das Ziel und den Zweck, den gerade dieser Teil verfolgt, verrichtet219. Auch der EuGH führt in der Botzen-Entscheidung zu Recht weiter aus, das Arbeitsverhältnis werde "inhaltlich durch die Verbindung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebsteil gekennzeichnet, dem er zur Erfüllung seiner Aufgaben angehört"220. Das zeigt, daß die jeweilige Organisation nur den Rahmen zur Erfüllung des Arbeitszwecks bildet. Die Richtlinie soll, so der EuGH in einer weiteren Entscheidung 221 , die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse gewährleisten; diese Einheit sei zu verstehen als organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Arbeitnehmer der Verwaltungsabteilungen gewährleisten mit das Funktionieren der einzelnen Betriebsteile222 . Das wird daran deutlich, daß ohne diese Betriebe oder Betriebsteile eine Betätigung z. B. in der zentralen Abteilung, für die der Arbeitnehmer unmittelbar tätig zu sein scheint und die nicht übertragen wird, gar nicht möglich ist223 . Außerdem sind aufgrund von Umstrukturierungen und Anpassungen der Arbeitsbedingungen an Erfordernisse auf Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite eine Vielzahl von Beschäftigungsformen entstanden, die aufgrund der Art der Tätigkeit oder seinem Ort von der Regel der räumlich-organisatorischen Eingliederung abweichen, so daß sich gerade dieses Kriterium in den letzten Jahren vermehrt verwässert hat224 und eine teleologische Anpassung des § 613 a BGB an diese Entwicklung geboten ist. 219 Ähnlich Lieb, ZfA 1994,229, 239; für sog. Springer auch Müller/Thüsing, ZIP 1997, 1869, 1871 f., die die funktionsorientierte Sichtweise aber für Arbeitnehmer von Verwaltungsabteilungen ablehnen (1876). 22o EuGH, 7. 2. 1985, Slg. 1985, 519, 528. 221 EuGH, 11. 3. 1997, NZA 1997, 433 f. (Ayse Süzen/Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice). 222 Lieb, ZfA 1994, 229, 238. 223 Etwas anders Lieb, ZfA 1994, 229, 239, der umgekehrt darauf abstellt, daß die Leistungserbringung unentbehrlich für das Funktionieren des übergehenden Betriebs oder Betriebsteils ist. Entscheidend ist aber bei diesen Zweifelsfällen nicht in erster Linie, daß der Erwerber eine funktionsfähige Einheit erhält, sondern vielmehr, daß eine Leistungserbringung auch noch nach dem Übergang möglich ist, was in diesen Fällen ohne Übergang eben nicht immer gewährleistet ist. 224 Oetker, AuR 1991, 359 f.

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Hinsichtlich der unsicher zuordenbaren Arbeitsverhältnisse ist die organisatorische Einbindung als Zuordnungskriterium ungeeignet, weil es, abhängig von der Organisation des Unternehmens, möglich ist, daß ein Arbeitnehmer Arbeitsbereiche in mehreren Betrieben oder Betriebsteilen wahrnimmt225 . Gerade diese mehrfache Betriebsteilszugehörigkeit ist im Hinblick auf§ 613 a BGB problematisch. Ob ein Arbeitnehmer dem übergehenden Betriebsteil zuzurechnen ist, kann sich letztlich nur aus dem Schutzzweck der Vorschrift ergeben226 , der für§ 613 a BGB anders als im Betriebsverfassungsrecht beurteilt werden muß, weil durch diese Vorschrift gerade in die betriebliche Verfassung eingegriffen wird.

ee) Schutzbedürftigkeit Nicht zugestimmt werden kann der Auffassung, daß eine Zuordnung von Arbeitsverhältnissen ohne deutliche Schwerpunktbildung nicht mehr vom Schutzzweck der Norm gedeckt sei, da sie nicht vom Bestandsschutzrisiko der Betriebsveräußerung betroffen seien227 . Man könnte zwar argumentieren, daß dem für mehrere Betriebe oder Betriebsteile Tätigen gerade nicht bzw. nicht vollständig das Leistungssubstrat entzogen wird, weil ihm anders als den ausschließlich für einen Betrieb Tätigen auch nach dem Übergang noch ein Tätigkeitsbereich verbleibt. Demzufolge könnte der Schutz nach § 613 a BGB für diese Arbeitnehmer überhaupt nicht erforderlich sein, sondern würde möglicherweise dessen Bestandsschutzfunktion überdehnen 228. Überlegt werden muß aber, daß das Leistungssubstrat, das auf den übergehenden Betrieb oder Betriebsteil entfällt, durch dessen Übergang wegfällt. Das kann nicht nur dann geschehen, wenn etwa ein Arbeitnehmer einer Overhead-Abteilung vollständig z. B. die Löhne der betreffenden Arbeitnehmer im übergehenden Betrieb I Betriebsteil bearbeitet hat, sondern auch bei anteiliger Arbeit für den übergehenden Bereich (im Beispiel der Lohnbuchhaltung z. B. bei Arbeitsaufteilung nach den Anfangsbuchstaben der Arbeitnehmer). Entscheidend ist, daß für die beim Veräußerer verbleibenden Betriebe und Betriebsteile die Gefahr der Überpersonalisierung entsteht, was regelmäßig betriebsbedingte Kündigungen zur Konsequenz hat. Der Schutzmechanismus des § 613 a BGB setzt am Betrieb als Betätigungsfeld des Arbeitnehmers an. Mit der Einbeziehung von Betriebsteilen soll außerdem verhindert werden, daß der bezweckte Schutz durch Übertragung nur von Teilen des Betriebes umgangen werden kann 229 . Der Schutzzweck des § 613 a BGB verbietet somit aber nicht nur Kündigungen beim Erwerber, sondern will auch und gerade Kündigungen beim Veräußerer wegen So richtig Gentges, RdA 1996, 265,267. Ähnlich Gentges, RdA 1996,265, 266; Lieb, ZfA 1994, 229, 231 f.; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, S. 56. 227 Kreitner, NZA 1990, 429,430 f. 228 So Kreitner, NZA 1990, 429,430 f. 229 So auch Lieb, ZfA 1994, 229, 230 + 236. 225

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1. Unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse

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Wegfalls des Leistungssubstrats durch Übergang der Arbeitsverhältnisse entgegenwirken230. Dementsprechend muß aber § 613 a BGB dem Schutzzweck nach grundsätzlich auch dann eingreifen, wenn dem Arbeitnehmer durch den Übergang des Betriebs oder Betriebsteils nur ein Teil seines Leistungssubstrats entzogen wird. Da der Tatigkeitsbereich auch in diesem Fall eingeschränkt wird, ist der Bestand des Arbeitsverhältnisses immer auch gefährdet. Die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis den Schutz des § 613 a BGB erfahrt, hinge anderenfalls, obwohl die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind, in entscheidendem Maße davon ab, wie zentralisiert oder dezentralisiert ein Unternehmen organisiert ist. Auch stünden die Arbeitnehmer bei Betriebsteilübertragungen regelmäßig schlechter als bei Betriebsübertragungen, denn hier ist die eindeutige Zuordnung fast regelmäßig schwierig231 . Der vom europäischen Gesetzgeber intendierte allgemeine, vom Willen der Parteien unabhängige und umfassende Arbeitnehmerschutz würde daher durch eine Nichtanwendung des § 613 a BGB -je nach Einzelfall in unterschiedlich hohem Maße- unterlaufen werden können. Die unterschiedliche Behandlung läßt sich im übrigen auch nicht mit dem typischen Erscheinungsbild der übergreifenden Tatigkeit rechtfertigen. Dieses ist nämlich eine Frage des Inhalts des Arbeitsverhältnisses, der erst als Folge des Übergangs durch § 613 a BGB gewährleistet wird, während die Frage des Übergangs zunächst den Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses selbst betrifft. Die Möglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung beim Erwerber besteht auch im Fall einer Singularsukzession. Da der Bestandsschutz aber dann nicht gewährleistet ist, wenn die Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung beim Veräußerer besteht, wäre der für mehrere Betriebe I Betriebsteile Tatige zu Unrecht gegenüber anderen Arbeitnehmern benachteiligt, die zunächst übergeleitet werden und deren weiteres Schicksal erst von den Plänen des Erwerbers abhängt. Etwas anderes muß nur für sog. "Springer" gelten, denn auf diese ist die ratio des§ 613 a BGB nicht anwendbar. "Springer" haben gerade keinen festen Arbeitsplatz, sondern sind arbeitsvertraglich zum rechtsträgerweiten Einsatz verpflichtet. Wenn aber nicht sicher ist, welcher Arbeitsplatz dem Arbeitnehmer in Zukunft zustehen sollte, so greift der Schutzzweck des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB nicht ein, dem Arbeitnehmer "seinen" Arbeitsplatz zu erhalten232 .

230 Die Gefahr der Überpersonalisierung erkennt auch Lieb, ZfA 1994, 229, 238, und will daher in seiner Lösung zunächst die Arbeitsplätze ennitteln, die auf den übergehenden Betrieb oder Betriebsteil entfallen. 231 Lieb, ZfA 1994, 229, 236. 232 Müller /Thüsing, ZIP 1997, 1869, 1873.

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B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. I, 126 Abs. I Nr. 9 UmwG

ff) Zwischenergebnis

Festzuhalten bleibt, daß mit Ausnahme der sog. "Springer" Arbeitsverhältnisse, die nicht zweifelsfrei einem Betrieb oder Betriebsteil zuordenbar sind, grundsätzlich dem Anwendungsbereich von§ 613 a Abs. 1 S. I BGB unterliegen. Soweit sie auf den Betriebserwerber übergehen, kommt als Überleitungsnorm daher nicht § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG, sondern ausschließlich § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht. Auf eine Zustimmung des Arbeitnehmers i.S.v. § 185 BGB kommt es folglich gemäß den allgemeinen Grundsätzen zu§ 613 a BGB nicht an233 •

c) Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG

Da die Festlegungen im Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG damit gleichsam dariiber entscheiden, ob eines der unsicher wordenbaren Arbeitsverhältnisse mit einem zum Übergang bestimmten Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht, liegt es nahe, daß dem Inhalt des Interessenausgleichs insofern die konstitutive Wirkung der Festlegungen im Spaltungs- und Übernahmevertrag zukommt. Damit stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis §§ 126 Abs. 1 Nr. 9, 323 Abs. 2 UmwG zueinander stehen. Die Zuordnung im Interessenausgleich gemäߧ 323 Abs. 2 UmwG wird teilweise als "Kompensation" für eine fehlende Zuordnungsmöglichkeit gemäß § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG angesehen, die wegen der Mißbrauchsmöglichkeiten, die dadurch eröffnet worden wären, nicht Gesetz geworden see34. Folglich könnten unsicher zumdenbare Arbeitsverhältnisse grundsätzlich nur gemäß § 323 Abs. 2 UmwG zugeordnet werden235 . Die Zuordnung im Spaltungs- und Übernahmevertrag sei dagegen ausnahmsweise dann möglich, wenn kein Betriebsrat bestehe, mit dem ein Interessenausgleich zustande kommen kann 236, oder wenn der Interessenausgleich, dessen Abschluß freiwillig ist, scheitere237 . Dieser Ansicht zufolge ver233 Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 22; Goutier/Knopf/Tulloch-Bermel, § 323 Rdnr. 17. 234 Hohenstatt, NZA 1998, 846, 852. 235 Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 320; Lutter-Joost, § 323 Rdnr. 30; Bauer/Lingemann, NZA 1994, 1057, 1061. Ähnl. Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnrn. 22 + 27, die jedoch von einem .,Vorrang" des Interessenausgleichs bzw. einer .,privilegierten" Zuordnungskompetenz der Betriebsparteien ausgehen. Dem Interessenausgleich kann jedoch kein Vorrang zukommen, wenn eine Zuordnung nur im Interessenausgleich zulässig ist. Gemeint sein kann daher nur, daß eine Zuordnung im Spaltungs- und Übemahrnevertrag jedenfalls ausnahmsweise dann möglich ist, wenn ein Interessenausgleich nicht zustande konunt oder kommen kann. 236 Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 320; Lutter-Joost, § 323 Rdnr. 30; Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 22. 237 In diesem Punkt anders als Joost, weil auch in diesen Fällen ein praktisches Bedürfnis für die Regelung unklarer Fälle bestehe: Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 22.

1. Unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse

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lagert§ 323 Abs. 2 UmwG einen Teil der Rechte aus§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG, nämlich die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen, in den Interessenausgleich. Dabei wird den Festlegungen im Interessenausgleich zwar einesteils lediglich die schuldrechtliche Wirkung eines Interessenausgleichs nach§ 112 Abs. I S. 1 BetrVG zugemessen, denen aber die Funktion einer gesetzlich-verbindlichen Ergänzung des dinglich-konstitutiv wirkenden Spaltungsvertrags zukommen soll238. Andernteils wird vermutet, ihnen werde ein "gewisses Maß an Verbindlichkeit" zugesprochen239. Nach anderer Meinung kann zwar im Spaltungs- und Übernahmevertrag auf einen nach § 323 Abs. 2 UmwG abgeschlossenen Interessenausgleich verwiesen werden240. Die Zuordnung erfolge jedoch zu Betriebsteilen, nicht zu Rechtsträgern241. Ein Vorrang des Interessenausgleichs könne nicht angenommen werden, weil damit in die ausschließliche Kompetenz der Anteilsinhaberversammlung eingegriffen würde, die gemäß §§ 13, 125 UmwG über die Zuordnung durch den Rechtsträger nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG abstimmt. Bei Abweichungen zwischen den Festlegungen im Spaltungs- und Übernahmevertrag einerseits und im Interessenausgleich andererseits ist danach der Inhalt des Spaltungs- und Übernahmevertrags ausschlaggebend242.

aa) "Kompensationswirkung" - Zuordnung nur im lnteressenausgleich? Der Wortlaut des § 323 Abs. 2 UmwG scheint zunächst für eine wahlweise bzw. gleichwertige Zuordnungsmöglichkeit zu sprechen: "Kommt ein Interessenausgleich ... zustande" läßt den Schluß zu, daß ein solcher nicht geschlossen zu werden braucht. Allerdings mußte der Wortlaut des § 323 Abs. 2 UmwG schon deshalb offen gestaltet werden, weil es denkbar ist, daß die Arbeitnehmer von keinem Betriebsrat vertreten werden, mit dem ein Interessenausgleich zustande kommen könnte. Die These, Zuordnungen von Arbeitsverhältnissen könnten nur im Interessenausgleich vorgenommen werden, wird jedoch vor allem mit der Gesetzgebungsgeschichte des § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG belegt. In der Begründung zu § 126 Abs. 1 Nr. 9 des Referentenentwurfs hieß es nämlich, die Norm ermögliche es, Willemsen, NZA 1997,792, 799; Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 27. Däubler, RdA 1995, 136, 141; Trittin, AiB 1996, 349, 357; Siemes, ZfA 1998, 183, 190 ("abgeschwächte Gestaltungswirkung"); zweifelnd an der normativen Wirkung Düwell, NZA 1996, 393, 398. 240 Dehmer, § 323 Rdnr. 18. 241 Dehmer, § 323 Rdnm. 15 + 19; auch Trittin, AiB 1996, 349, 358. 242 Dehmer, § 323 Rdnr. 17. Zur Rechtsfolge des Nachteilsausgleichs im einzelnen unter B. VII. 238

239

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B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. I, I26 Abs. I Nr. 9 UmwG

Ansprüche und Verpflichtungen aus einem einzelnen Arbeitsverhältnis einem bestimmten übernehmenden Rechtsträger zuzuweisen, ohne daß es darauf ankomme, ob auch der Betrieb oder Betriebsteil, dem das Arbeitsverhältnis vor der Spaltung zuzurechnen ist, auf denselben übernehmenden Rechtsträger übertragen werde243 . Die Möglichkeit der Zuordnung von Arbeitsverhältnissen im Spaltungs- oder Übernahmevertrag wurde wegen dieser Begründung kritisiert244 und soll danach nicht Gesetz geworden sein, "um Mißbrauchsmöglichkeiten zu verhindern"245 . Derartige Mißbrauchsmöglichkeiten könnten durch eine Dispositionsfreiheit des übertragenden Rechtsträgers eröffnet sein, weil sie dazu ausnutzbar wäre, Personalabbau zu betreiben246. Zum einen gäbe es keinen Arbeitnehmerschutz für den Fall, daß diese einem notleidenden Geschäftsbereich zugewiesen werden, in dem es nach einer Spaltung keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr gibt247 • Zum anderen bestünde die Möglichkeit, Personalpolitik in Hinsicht auf die Qualifikation von Arbeitnehmern zu betreiben, indem etwa die qualifiziertesten Kräfte zurückbehalten werden248 . Das könne die Leistungsfähigkeit eines Betriebes erheblich einschränken und dadurch wiederum die Interessen der Arbeitnehmer betreffen, die im Hinblick auf Arbeitsplatzsicherheit sowie wirtschaftliche und soziale Leistungen von einem leistungsfähigen Betrieb profitieren. Grund für die in der Literatur angenommene "Kompensation" ist somit die Gefahr einer Umgehung des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB: Arbeitsverhältnisse sollen nach dieser Ansicht nur noch im Interessenausgleich zugeordnet werden dürfen. ( 1) § 323 Abs. 2 UmwG zur Verhinderung der Umgehung von§ 613 aAbs. 1 S. 1 BGB?

Nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 Referentenentwurf249 erforderte der Spaltungs- und Übernahmevertrag allerdings ebenso wie die jetzige Vorschrift die Zuordnung von Aktiv- und Passivvermögen sowie Betrieben und Betriebsteilen zu den jeweiligen übernehmenden Rechtsträgern. Die Arbeitsverhältnisse wurden schon im Referentenentwurf nicht gesondert erwähnt. Der Wortlaut wurde insoweit also nicht gegenüber der Gesetz gewordenen Version verändert250, wie es die Stellungnahmen in der Literatur vermuten lassen. Referentenentwurf, Bundesanzeiger, Beil. 112 a vom 20. 6. I992, S. 159. Willemsen, RdA 1993, 133, 135 f.; Hanau, ZGR 1990, 548, 556. 245 Gontier I Knopf/Tulloch-Bermel, § 323 Rdnr. 13; Lutter-Joost, § 323 Rdnr. 29; Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsei, 297, 320. 246 Stuber, S. 70; Schaub, Wiotzke-FS, 103, 106 f. 247 Stuber, S. 70 f.; Willemsen, RdA 1993, 133, 135. 248 Willemsen, RdA 1993, 133, 135. 249 Referentenentwurf, Bundesanzeiger, Beil. 112 a vom 20. 6. 1992, S. 82 f. 250 Nur Baumann, DStR 1995, 888. 243

244

1. Unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse

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Auch hat der spätere Gesetzentwurf nicht ausdrücklich Abstand von der angeführten Begründungspassage genommen. In dessen Begründung zu § I26 Abs. I Nr. 9 UmwG wird vielmehr die erfolgte Kritik im Hinblick auf die Einschränkungen, die sich aus der - allerdings auch schon für den Referentenentwurf angenommenen - Anwendbarkeit des § 6I3 a BGB ergeben, aufgegriffen und verdeutlichend wörtlich ausgeführt: "Die Bezeichnung der übergehenden Arbeitsverhältnisse im Spaltungs- und Übernahmevertrag ist daher nur dann unverzichtbar, wenn durch die Spaltung nicht auch der Betrieb oder Betriebsteil, bei dem diese Arbeitsverhältnisse bestehen, übertragen wird. Im übrigen kommt der Bezeichnung der Arbeitsverhältnisse im Spaltungs- und Übernahmevertrag wegen der Geltung von § 613 a BGB nur deklaratorische Bedeutung zu"251 • Dieser Passus gibt Aufschluß über das Verhältnis von§ I26 Abs. I Nr. 9 UmwG zu§ 6I3 a Abs. I S. I BGB, wodurch eine Zuordnung von Arbeitnehmern im Spaltungs- und Übernahmevertrag bei Betriebs- und Betriebsteilsübergang wegen der zwingenden Wirkung von§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB lediglich feststellende Wirkung haben kann bzw. eine abweichende Zuordnung ohnehin ausgeschlossen ist252 . Die Mißbrauchsmöglichkeiten, die die Literatur im Hinblick auf den Referentenentwurf für eröffnet hielt, ergeben sich jedoch nur dann, wenn eine von der Betriebsoder Betriebsteilzugehörigkeit abweichende Zuordnung entgegen § 613 a BGB möglich wäre. Spätestens durch die Ausführungen des Gesetzentwurfs zum Verhältnis von § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG und § 613 a BGB sind diese aber ausgeräumt und zudem durch die Einführung der Vorschrift des § 324 UmwG auf Empfehlung des Rechtsausschusses nochmals "klargestellt" worden 253 . § 324 UmwG hat insofern bewirkt, daß die vom UmwG vorausgesetzte Geltung des§ 613 a BGB im Gesetzestext verankert und somit auch der objektiven Auslegung zugänglich gemacht ist. Gegen die These, daߧ 323 Abs. 2 UmwG die Möglichkeit der Zuordnung von Arbeitsverhältnissen gemäß § I26 Abs. I Nr. 9 des Referentenentwurfs ersetzen soll, spricht auch, daß diese Problematik im Rahmen der Erörterungen um die Einführung der Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG im Rechtsausschuß überhaupt nicht erwähnt wird. Die Diskussion um die Gefahr des Mißbrauchs, also einer Umgehung von§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB, wird vielmehr allein im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Klarstellung der Geltung dieser Vorschrift notwendig sei oder nicht, geführt254 und findet schließlich ihre Beendigung in der Einführung der Regelung des § 324 UmwG.

BR-Drucks. 75/94, S. 118. Auch Lutter-Priester vermutet in diesem Verhältnis die Ursache dafür, daß Arbeitsverhältnisse, anders als in§ 2 Abs. I Nr. 10 SpTrUG, in § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG nicht aufgeführt werden,§ 126 Rdnr. 50. 253 Begründung Rechtsausschuß zu§ 324 UmwG, BT-Drucks. 1217850, S. 145. 254 123. Rechtsausschußprotokoll, 20. 4. 1994, S. 15 ff. 251

252

5 Studt

B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. 1, 126 Abs. I Nr. 9 UmwG

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Die Verlagerung von Zuordnungen nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG in den Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG findet somit weder Anhalt im Gesetz noch in den Gesetzesmaterialien. Wie erörtert handelt es sich jedoch bei der Zuordnung von unsicher einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zuordenbaren Arbeitsverhältnissen nicht um eine von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB abweichende Zuordnung, sondern gerade um eine Anwendung der Vorschrift. Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum diese nicht auch im Spaltungs- und Übernahmevertrag erfolgen können sollte. Der Unterschied besteht nur darin, daß bezüglich dieser Arbeitnehmer eine Zuordnungsentscheidung erfolgen muß. Dadurch erwachsen jedoch keine spezifisch umwandlungsrechtlichen Mißbrauchsmöglichkeiten, denn die Gefahr einer Umgehung des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB besteht bei der Singularsukzession im gleichen Umfang. Das gilt um so mehr vor dem Hintergrund, daß die Zuordnung im Spaltungs- und Übernahmevertrag entgegen § 323 Abs. 2 UmwG wie bei der Singularsukzession durch den Arbeitnehmer voll gerichtlich auf ihre Vereinbarkeil mit § 613 a BGB überpriifbar ise55 . Eine Verlagerung der Zuordnungsmöglichkeit von§ 126 Abs. I Nr. 9 UmwG in den Interessenausgleich war daher nicht geboten. (2) Eiforderlichkeit der Zuordnung im Spaltungs- und Übernahmevertrag

Im Gegenteil ergibt sich aus dem Bestimmtheitsgrundsatz, daß eine Zuordnung auch im Spaltungs- und Übernahmevertrag möglich sein muß. Den darin enthaltenen Festlegungen kommt konstitutive Wirkung zu, denn diesem stimmen die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger durch Beschluß zu (§§ 13, 125 UmwG). Deshalb ist es auch erforderlich, daß der Spaltungs- und Übernahmevertrag dem Bestimmtheitsgrundsatz genüge tut. Zwar ist es nicht richtig, die Gesetzesbegrundung über die "Unverzichtbarkeit" der Bezeichnung von Arbeitsverhältnissen im Spaltungs- und Übernahmevertrag außerhalb des Anwendungsbereichs von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB256 auch auf die Nennung unsicher zuordenbarer Arbeitsverhältnisse zu beziehen 257 , denn die Zuordnung unsicher zuordenbarer Arbeitsverhältnisse vollzieht sich gerade nicht außerhalb von § 613 a BGB. Jedoch ist deren Nennung dennoch grundsätzlich im Spaltungs- und Übernahmevertrag unabhängig vom Zustandekommen eines Interessenausgleichs nach § 323 Abs. 2 UmwG erforderlich, was sich aus den folgenden Überlegungen ergibt. Nach§ 126 Abs. 2 S. 3 UmwG kann auf Urkunden und Bilanzen Bezug genommen werden, wenn deren Inhalt die Zuweisung des Vermögensgegenstandes zu einem Rechtsträger ermöglicht; insoweit sind die Urkunden dem Spaltungs- und 255 256 257

Kallmayer-Willemsen, § 324 Rdnr. 22. BR-Drucks. 75 I 94, S. 118. So Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 22.

1. Unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse

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Übernahmevertrag als Anlagen beizufügen. Die Regierungsentwurfsbegründung führt zu dieser Vorschrift aus, daß es bei der Übertragung von Betrieben und Betriebsteilen häufig ausreichen wird, wenn ein Gegenstand oder eine Verbindlichkeit dem Geschäftsbetrieb eines bestimmten Unternehmensteils bei betriebswirtschaftlieber Betrachtungsweise zuzurechnen ist. Dem Bestimmtheitsgrundsatz ist also genüge getan, wenn eine Zuordnung zweifelsfrei möglich ist. Daraus kann der allgemeine Umkehrschluß gezogen werden, daß eine Aufführung einzelner Vermögensgegenstände im Spaltungs- und Übernahmevertrag gemäß dem Bestimmtheitsgrundsatz dann erforderlich ist, wenn die Zurechnung zu dem zu übertragenden Betrieb oder Betriebsteil zweifelhaft ist. Hinsichtlich der zum Übergang bestimmten Arbeitsverhältnisse reicht die Bezeichnung des Betriebs oder des Betriebsteils im Spaltungs- und Übernahmevertrag nur aus, soweit die dazugehörigen Arbeitsverhältnisse diesem unzweifelhaft zuzuordnen sind. Gerade bei den hier zur Rede stehenden unsicher zumdenbaren Arbeitsverhältnissen ergeben sich aber aus der Bezeichnung der zum Übergang bestimmten Betriebsteile nicht wie im Regelfall des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB mittelbar und zweifelsfrei auch die vom Übergang betroffenen Arbeitsverhältnisse. Vielmehr ist eine Auswahlentscheidung durch namentliche Nennung erforderlich, um festzustellen, welche dieser Arbeitsverhältnisse zu dem Betrieb oder Betriebsteil gehören und daher gemäߧ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB mit der Eintragung der Umwandlung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Es kommt insoweit auch nicht etwa darauf an, ob diese Arbeitsverhältnisse Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens i.S.v. § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG darstellen, denn zum Übergang bestimmt werden unmittelbar die Betriebe und Betriebsteile. Die Pflicht zur namentlichen Aufführung der unsicher wordenbaren Arbeitsverhältnisse ergibt sich hier lediglich aus der notwendigerweise vorzunehmenden inhaltlichen Konkretisierung des Betriebs bzw. Betriebsteils. Die namentliche Nennung der Arbeitnehmer bestimmt also ergänzend den Begriff des Betriebsteils. Daß eine solche Konkretisierung wiederum durch Aufführung der fraglichen Arbeitsverhältnisse in einer Lohn- und Gehaltsliste erfolgen kann, die Anlage des Spaltungs- und Übernahmevertrag wird, ändert nichts daran, daß dieser selbst dem Bestimmtheitserfordemis genüge tun muß. Insofern handelt es sich nicht nur um ein "praktisches" Bedürfnis258 , daß die Bestimmung der hier zur Rede stehenden Arbeitsverhältnisse auch im Spaltungs- und Übernahmevertrag erfolgen kann. Denkbar ist aber nicht nur, daß kein Betriebsrat besteht, mit dem ein Interessenausgleich zustande kommen kann, sondern auch, daß zwar ein Betriebsrat besteht, jedoch eine einvernehmliche Zuordnung und damit ein Interessenausgleich scheitert, denn der Abschluß des Interessenausgleichs ist nach allgemeiner Auffassung nicht erzwingbar259. Diese Auffassung dürfte sich auch im offen gehaltenen WortSo Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 27. Darauf hinweisend auch Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 27; Hartmann, ZfA 1997, 21, 30. 258 259

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B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. I, 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG

laut des § 323 Abs. 2 UmwG widerspiegeln ("Kommt ein Interessenausgleich zustande... "). Wäre jedoch die Zuordnung in diesen Fällen nur gemäß § 323 Abs. 2 UmwG, nicht aber im Spaltungs- und Übernahmevertrag möglich, könnte letztlich die Übertragung eines Betriebsteils an der mangelnden Konkretisierung scheitern260 . Dasselbe müßte bei der Übertragung von ganzen Betrieben gelten, die ebenfalls eine Zuordnung aller Arbeitsverhältnisse, also auch der unsicher zuordenbaren, erforderlich macht, aber mangels Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG keinen Raum für eine Beteiligung des Betriebsrats läßt. Diese Überlegungen sprechen dafür, daß die Zuordnung im Spaltungs- und Übernahmevertrag in den hier genannten Fällen nicht nur möglich sein muß, sondern sogar zwingend notwendig ist.

(3) § 323 Abs. 2 UmwG als zusätzliche Möglichkeit des Rechtsträgers Anlaß für die Einführung des § 323 Abs. 2 UmwG war die Problematik bei der Spaltung, daß die Arbeitnehmer bestimmter zentraler Abteilungen nicht sicher dem einen oder anderen Rechtsträger zugeordnet werden können; die Regelung sollte aber nur "für den Fall, daß ein Interessenausgleich zustandekommt", die gerichtliche Überprüfbarkeil auf den Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit beschränken261. Auch das spricht dafür, daß § 323 Abs. 2 UmwG eine zusätzliche Möglichkeit enthält, die zwingende Konkretisierung der übergehenden Arbeitsverhältnisse vorzunehmen und die Rechtsunsicherheit, die bei den hier zur Rede stehenden Arbeitsverhältnissen besteht, für den Fall, daß der Betriebsrat an der Zuordnungsentscheidung beteiligt ist, zu verringern. Insofern kann auch auf die für§ 125 InsO formulierte Intention verwiesen werden, in dessen Begründung es heißt, die Auswahl zu kündigender Arbeitnehmer nach sozialen Kriterien könne nicht nur im Interessenausgleich, sondern auch durch den Insolvenzverwalter allein vorgenommen werden. Der Insolvenzverwalter ist ausweislich der Begründung des Rechtsausschusses nicht gehindert, Arbeitsverhältnisse zu kündigen, ohne einen Interessenausgleich nach § 125 InsO zu versuchen262. Nach § 122 Abs. 1 S. 3 InsO bleibt umgekehrt das Recht (nicht: die Pflicht) des Verwalters unberührt, einen Interessenausgleich nach § 125 InsO zustande zu bringen. Diese Intention ist auf§ 323 Abs. 2 UmwG übertragbar: Das Gesetz stellt lediglich ein zusätzliches Verfahren zur Flexibilisierung der mit einer Umwandlung verbundenen Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zur Verfügung. Die rechtliche Ausgangssituation ist bei beiden Vorschriften ähnlich, denn es geht jeweils um vom 260 Daher nimmt Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 27, an, daß auch in diesem Fall eine Zuordnung im Spaltungs- und Übernahmevertrag erfolgen darf. 261 Gres, 123. Rechtsausschußprotokoll, 20. 4. 1994, S. 34; ähnlich auch Gres aufS. 37 ("im Falle eines Interessenausgleichs"). 262 Begründung Rechtsausschuß, BT-Drucks. 12/7302, S. 171.

1. Unsicher zumdenbare Arbeitsverhältnisse

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Arbeitgeber ohnehin durchführbare Maßnahmen, nämlich einerseits um die Kündigungen von Arbeitnehmern, andererseits um die Zuordnungen von Arbeitnehmern zu Betriebsteilen gemäߧ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB, die übertragen werden sollen. Dem Arbeitgeber werden mit der die Überpriifbarkeit einschränkenden Norm nicht etwa neuartige Befugnisse gewährt. Zu Recht wird festgestellt, daß die Abhängigkeit von der Entscheidung des Arbeitgebers zu einer Abhängigkeit von der Entscheidung der Betriebsparteien wird263 • Neu an den Vorschriften ist lediglich die individuelle Rechtsfolge bei Beteiligung des Betriebsrats an der Maßnahme. Die Zuordnung unsicher zuordenbarer Arbeitsverhältnisse ist nicht nur im Fall der Singularsukzession wegen der zwingenden Wirkung des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB einerseits und dem Bestimmtheitsgrundsatz andererseits Pflicht des Übertragenden. Es ist kein Grund ersichtlich, warum für die Universalsukzession, die lediglich Mittel zur vereinfachten Vermögensübertragung ist, anderes gelten und der Arbeitgeber gezwungen sein sollte, zu deren Durchführung den Betriebsrat zu beteiligen. Dies würde dem Instrument der Universalsukzession zuwider laufen. (4) Zwischenergebnis

Im Spaltungs- und Übernahmevertrag können daher im Fall der Betriebs-/Betriebsteilübertragung auch die dem jeweiligen Betrieb oder Betriebsteil nicht eindeutig gemäߧ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB zuordenbaren Arbeitsverhältnisse zugeordnet werden. Die in der Literatur angenommene "Kompensationswirkung" des § 323 Abs. 2 UmwG besteht somit hinsichtlich der hier zur Rede stehenden Arbeitsverhältnisse nicht. bb) Zulässigkeit einer vom Interessenausgleich abweichenden Zuordnung Für den Fall, daß ein Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG zustande kommt, in dem Arbeitsverhältnisse zugeordnet werden, bleibt fraglich, welche Wirkung dieser gegenüber abweichenden Zuordnungen im Spaltungs- und Übernahmevertrag entfaltet bzw. ob abweichende Zuordnungen ohne Einvernehmen mit dem Betriebsrat vorgenommen werden dürfen264. Entscheidend hierfür ist die Wirkungsweise des Interessenausgleichs. Es bedürfte weder einer Umsetzung der Festlegungen des Interessenausgleichs gemäß § 323 Abs. 2 UmwG noch dürfte eine abweichende Zuordnung im Spaltungs- und Übernahmevertrag erfolgen, wenn dem Interessenausgleich normative Richardi, Wiese-FS, 441,446. Unstreitig dürfte - wie bei § 112 BetrVG (Molkenbur I Schulte, DB 1995, 269; Däubler/Kittner/Klebe/Schneider-Däubler, §§ 112, 112 a Rdnr. 17) - jederzeit die Möglichkeit zur einvernehmlichen Abänderung des Interessenausgleichs zwischen Unternehmer und Betriebsrat bestehen. 263 264

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B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. I, 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG

Wirkung zukäme. In Betracht kommt auch ein kollektiver Durchführungsanspruch des Betriebsrats, der ebenfalls zu einer Bindung des Rechtsträgers an die Zuordnung im Interessenausgleich führen könnte. (1) Die Wirkung des Interessenausgleichs nach§ I12 Abs. I BetrVG

Die bisher herrschende Meinung geht davon aus, daß dem Interessenausgleich nach § 112 Abs. I BetrVG keine normative Wirkung zukommt. Vielmehr soll es sich um eine kollektivrechtliche Vereinbarung sui generis ("Naturalobligation") handeln, die keine Bindungswirkung entfaltet, sondern bei Abweichen des Unternehmers lediglich die individualrechtliehen Sanktionen des § 113 BetrVG (Zahlung eines Nachteilsausgleichs) auslöst265 • Nach dieser Ansicht kann jederzeit und ohne zwingenden Grund vom Interessenausgleich abgewichen werden. Nach einer im Vordringen befindlichen Auffassung steht jedoch dem Betriebsrat bei abgeschlossenem Interessenausgleich ein Anspruch gegen den Arbeitgeber zu, die Betriebsänderung wie vereinbart durchzuführen bzw. gegenteilige Maßnahmen zu unterlassen 266. Der Interessenausgleich sei ein freiwillig geschlossener Vertrag, an den sich die abschließenden Parteien zu halten hätten 267 . Er stelle insofern eine freiwillige Betriebsvereinbarung i. S. d. § 88 BetrVG mit dem besonderen Inhalt über das Ob, Wann und Wie einer Betriebsänderung dar268 . Danach käme den Festlegungen im Interessenausgleich die normative Wirkung einer (freiwilligen) Betriebsvereinbarung zu, so daß keine abweichenden Regelungen im Spaltungs- und Übernahmevertrag beschlossen werden könnten; diese Regelungen wären per se unwirksam269• (2) Die Wirkung des Interessenausgleichs nach§ 323 Abs. 2 UmwG Fraglich ist, welche Wirkung dem Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG zukommt. (a) Normative Wirkung Ihm könnte die von der herrschenden Ansicht bisher abgelehnte normative Wirkung zukommen. Diese Auffassung wird mit der Begründung vertreten, der Arbeitgeber müsse die "versetzungsähnliche Maßnahme", die in der Zuordnungsent265 BAG, 28. 8. 1991, DB 1992, 380, 382; BAG, 28. 8. 1991, NZA 1992, 41 , 42; GK-Fabricius, §§ 112, 112 a Rdnr. 22; Bauer, DB 1994, 217, 223; Hess/Schlochauer/GlaubitzHess, § 112 Rdnr. 13; Galperin/Löwisch, § 112 Rdnr. 6. 266 Matthes, Wlotzke-FS, 393, 396; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, §§ 112, 112 a Rdnr. 48 f. 267 Matthes, Wlotzke-FS, 393, 396 f. 268 Matthes, Wlotzke-FS, 393, 397. 269 So zu Recht zur normativen Wirkung Willemsen I Hohen statt, NZA 1997, 345, 346.

I. Unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse

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scheidungnach § 613 a BGB liege, dem Wortlaut des§ 323 Abs. 2 UmwG nach offenbar nicht umsetzen, sondern sie vollziehe sich durch die Umwandlung270. Jedoch liegt dieser Ansicht eine unrichtige Annahme über die mit der Zuordnung verbundene Organisationsänderung zugrunde. Bei der Zuordnung unsicher zuordenbaren Arbeitnehmer handelt es sich nach den bisherigen Ausführungen um eine Bestimmung dessen, was zu dem zum Übergang bestimmten Betriebsteil gehört (Bestimmtheitsgrundsatz). Gleichzeitig wird dadurch dem zwingenden§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB Rechnung getragen. Ziel der Zuordnung hinsichtlich dieser Arbeitnehmer ist aber zunächst nicht die Eingliederung in eine bestimmte Betriebsorganisation, sondern die rechtliche Absicherung der Überleitung durch eine zwar auf Seiten des abgebenden Rechtsträgers vorgenommene, aber lediglich vorbereitende Zuordnung mit der Rechtsfolge der Überleitung gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB auf den übernehmenden Rechtsträger271 . Das ergibt sich auch aus den Beratungen im Rechtsausschuß. In diesen heißt es, es könne bei Arbeitnehmern übergreifender Abteilungen fraglich sein, welchem Rechtsträger, der aus der Spaltung hervorgeht, ein Arbeitnehmer zuzuordnen sei, bzw. problematisch sei die Situation, wenn ein Arbeitnehmer dieser Abteilungen etwa nicht einer neu gegründeten GmbH zugeordnet werden wolle272. Demgemäß bewirkt die Eintragung der Umwandlung zunächst nur die Überleitung des betreffenden Arbeitsverhältnisses. Nach der Umwandlung bedarf es dann allerdings noch einer versetzungsähnlichen Maßnahme in Form einer tatsächlichen Umsetzung und ggf. einer Arbeitsvertragsanpassung auf Seiten des neuen Rechtsträgers/ Arbeitgebers273 . Diese Auffassung findet auch Bestätigung im Wortlaut So, wenn auch zweifelnd, Düwell, NZA 1996, 393, 398. Für die Singularsukzession auch Lieb, ZfA 1994, 229, 242. Unstreitig kann die Zuordnung von unsicher einem Betrieb oder Betriebsteil zuordenbaren Arbeitsverhältnissen eine Versetzung der betroffenen Arbeitnehmer im individual- und betriebsverfassungsrechtlicher Sinn darstellen, wenn die Organisationsänderung bereits gezielt auf Seiten des abgebenden Rechtsträgers, also vor Übergang des Betriebsteils, durchgeführt wird (Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 22; Willemsen, RdA 1993, 133, 137; Hartrnann, ZfA 1997,21, 35 f.). Sie ist jedoch weder zwingend notwendig noch sinnvoll (für die Singularsukzession Lieb, ZfA 1994, 229, 238; entgegen Gentges, RdA 1996, 265, 272), weil sich bei der Übertragung eines Betriebsteils im Wege der Spaltung oder Vermögensteilübertragung bereits durch die Eintragung der Umwandlung die Organisationsänderung vollzieht. § 323 Abs. 2 UmwG regelt demgemäß gerade nicht die vor der Vermögensübertragung durchzuführende tatsächliche Zuordnung, sondern nur die Festlegung der Zuordnung durch namentliche Nennung. Die Arbeitnehmer, die namentlich im Interessenausgleich bezeichnet sind, werden nach der Umwandlung einem bestimmten Betriebsteil zugeordnet, d. h. die veränderte Zuordnung vollzieht sich erst auf Seiten des übernehmenden Rechtsträgers. Eine Versetzung I Umsetzung findet vor der Umwandlung in tatsächlicher Hinsicht nicht statt und bedarf daher auch keiner (weiteren) Rechtsgrundlage. 272 Gres, 123. Rechtsausschußprotokoll, 20. 4. 1994, S. 34 + 37. 273 Entgegen Lieb, der der Auffassung ist, die Zuordnung unsicher zuordenbarer Arbeitsverhältnisse nach § 613 a BGB stelle eine versetzungsähnliche Maßnahme dar, die einer (weiteren) Rechtsgrundlage bedürfe (ZfA 1994, 229, 242 f.); entgegen Trittin, der sagt, daß 270 271

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B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. I, 126 Abs. I Nr. 9 UmwG

des § 323 Abs. 2 UmwG, denn die Arbeitsverhältnisse werden weder "durch den Interessenausgleich" noch "durch die Umwandlung" einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet, sondern nach der Umwandlung. Das heißt jedoch, daß sich weder die Umwandlung noch die Zuordnung im Interessenausgleich auf das Innenverhältnis zwischen Arbeitnehmer und neuem Arbeitgeber auswirken274. Insoweit kommt dem Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG also schon dem Wortlaut nach keine normative Wirkung zu. Die Zuordnung unsicher zuordenbarer Arbeitsverhältnisse erfolgt vielmehr rechtsträgerintern auf Seiten des übertragenden Rechtsträgers. Für die Durchführung der in der Zuordnung liegenden Organisationsänderung, also die tatsächliche Zuweisung eines neuen Arbeitsplatzes und die ggf. erforderliche Änderung des Arbeitsvertrags, ist demgegenüber der neue Arbeitgeber zuständig. Hierfür fehlt es nämlich dem übertragenden Rechtsträger als Arbeitgeber und dem hier zuständigen Betriebsrat wegen der Relativität des Schuldverhältnisses an der erforderlichen Kompetenz. Für dieses Ergebnis spricht, daß ein Interessenausgleich erstmalig normative Wirkung hätte, so daß es verwundern müßte, wenn ein derartiger "Systembruch" sowie die Abkehr von der ständigen SAG-Rechtsprechung und der herrschenden Meinung nicht einmal Anhalt in der Gesetzesbegründung findet275 . Dem Interessenausgleich nach§ 323 Abs. 2 UmwG kommt danach keine normative Wirkung zu, so daß eine abweichende Zuordnung im Spaltungs- und Übernahmevertrag möglich wäre. (b) Kollektivrechtlicher Durchführungsanspruch Auch wenn man jedoch mit der hier vertretenen Auffassung eine normative Wirkung des Interessenausgleichs ablehnt, bleibt fraglich, ob die Rechtsfolge des § 323 Abs. 2 UmwG, nämlich die eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit, auf eine Gestaltungswirkung zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber schließen läßt. So wird vertreten, daß dem Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG dadurch jedenfalls ein gewisses bzw. höheres Maß an Verbindlichkeit zukomme276 . Der Betriebsrat könnte dazu einen kollektiven Durchführungsanspruch haben, der ggf. auch durch einen Unterlassungsanspruch gegen interessenausgleichswidrige Maßnahmen durchsetzbar wäre. Ein solcher kollektiver Durchführungsanspruch würde ebenfalls zu einer Bindung des Rechtsträgers an die Zuordnungen im Interdie Beteiligungsrechte des Betriebsrats gemäß §§ 95, 99 BetrVG konsumiert würden (AiB 1996, 349, 358); entgegen Gentges, der meint,§ 323 Abs. 2 UmwG stelle die notwendige Grundlage ftir die erforderliche Versetzung dar (RdA 1996, 265, 274). 274 Entgegen Schneider, S. 130, der ebenfalls von einer Versetzung durch Zuordnung im Interessenausgleich ausgeht. 275 Hartmann, ZfA 1997,21, 32. 276 Däubler/Kittner/Klebe-Däubler, § 112, 112 a Rdnr. 16; Däubler, RdA 1995, 136, 141; im Anschluß daran Trittin, AiB 1996, 349,357.

1. Unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse

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essenausgleich führen. So wird etwa für die in der Rechtsfolge vergleichbare Vorschrift des § 125 InsO angeführt, der Betriebsrat habe einen kollektiven Unterlassungsanspruch gegen interessenausgleichswidrige Kündigungen, weil das Verfahren dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit zu erleichterten Kündigungen gebe. Diese Einigung komme jedoch nur unter der Voraussetzung zustande, daß damit gleichzeitig festgelegt werde, wem nicht zu kündigen sei: Dem verbindlichen Zugeständnis des Betriebsrats stehe ein verbindliches Zugeständnis des Arbeitgebers gegenüber277 mit der Folge, daß der Betriebsrat einen kollektiven Durchführungsanspruch habe 278 • Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß sich aus der Rechtsfolge des § 323 Abs. 2 UmwG keine besondere kollektivrechtliche Wirkung ergibt. Im Gegenteil regelt die Vorschrift lediglich eine besondere individualrechtliche Wirkung279 , die dem Arbeitgeber aber selbstverständlich nur dann zugute kommen kann, wenn er sich an die Vereinbarung hält280. Der Rechtsfolge des § 323 Abs. 2 UmwG, also der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit, kann somit nichts darüber entnommen werden, daß dem Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG eine andere Rechtsqualität als nach§ 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG zukommen soll. (c) Keine Bindungswirkung Es ist daher davon auszugehen, daß durch § 323 Abs. 2 UmwG mit der bisher herrschenden Meinung zu § 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG keine Bindungswirkung des Interessenausgleichs entsteht, so daß von den Festlegungen im Spaltungs- und Übernahmevertrag abgewichen werden darf281. Mit dieser Auslegung fügt sich der Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UrnwG nicht nur in das bereits zu B. I. gefundene Ergebnis und die Systematik des Betriebsverfassungsgesetzes ein, sondern auch in die bis zum Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes praktizierte Rechtsprechung. Insofern muß auch berücksichtigt werden, daß die Auffassung zur Bindungswirkung des Interessenausgleichs erst neuerlich, und zwar zeitlich den Beratungen zum UrnwG nachfolgend, vermehrt vertreten wird. Allerdings verlangt die soeben dargelegte Auffassung den beiden an einem Interessenausgleich beteiligten Betriebsparteien ein unterschiedlich hohes Maß an Vertragstreue ab. So wird eingewandt, es sei mit dem allgerneinen Grundsatz, daß Verträge zu halten sind, nicht vereinbar, wenn zwar der Betriebsrat an die Vereinbarungen gebunden sei, der Arbeitgeber jedoch- mit Ausnahme individualrechtlieber Sanktionen - davon abweichen dürfe. Folglich soll dem Betriebsrat nach dieZwanziger,§ 125 Rdnr. 35. Zwanziger, § 125 Rdnr. 36. 279 Willemsen/Hohenstatt, NZA 1997, 345, 348; im Ergebnis auch Richardi, § 111 Rdnr. 44. 280 Richardi, § 113 Rdnr. 7. 281 Zur Rechtsfolge des Nachteilsausgleichs noch unter B. VII. 277 278

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B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. 1, 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG

ser Ansicht ein ggf. im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzbarer Unterlassungsanspruch gegen den Arbeitgeber zustehen, so daß Maßnahmen, die gegen die Vereinbarungen im Interessenausgleich verstoßen, sanktioniert werden könnten 282. Unabhängig davon, daß diese sich an zivilrechtliehen Maßstäben orientierende Auffassung nicht dem abgestuften System des Betriebsverfassungsgesetzes gerecht wird, das für verschiedene Bereiche jeweils unterschiedlichen Ausgleich zwischen den Interessen des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer unter Vermittlung und Aufsicht des Betriebsrats sucht, kann jedenfalls für § 323 Abs. 2 UmwG weder davon ausgegangen werden, daß dem Interessenausgleich eine normative Wirkung zukommen soll, noch eine besondere kollektivrechtliche. Im Gegenteil kann wegen der tatbestandliehen lnbezugnahme ("lnteressenausgleich") davon ausgegangen werden, daß auch dem Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Umwandlungsgesetzes herrschende rein schuldrechtliche Wirkung zukommen sol1283 . Auch im übrigen spricht dafür der Wortlaut des § 323 Abs. 2 UmwG, der im Gegensatz zu dem des§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG gerade nicht als Kompetenznorm gefaßt isrZ84• Er verlangt nicht die Bezeichnung der Arbeitsverhältnisse, "die an jeden der übernehmenden Rechtsträger übertragen werden", sondern lediglich die Zuordnung zu einem "bestimmten Betrieb oder Betriebsteil"285 . Entgegen einem Vorschlag während der Beratungen des Rechtsausschusses286 ist die Vorschrift auch nicht im Zusammenhang mit den Vorschriften, die die Zuordnung zu Rechtsträgern betreffen, angesiedelt worden. Das spricht dafür, daß die Zuordnung im Interessenausgleich einer Umsetzung im Spaltungs- und Übernahmevertrag bedarf, sei es durch Integration oder durch Bezugnahme, wobei die Zuordnung geändert werden darf. (d) Bindungswirkung durch Übernahme oder Einbeziehung in den Spaltungs- und Übernahmevertrag Dem steht nicht entgegen, daß nach den Beratungen des Rechtsausschusses durch § 323 Abs. 2 UmwG auch die Zuordnung zu einem Rechtsträger abgesichert werden sollte287 . Denn auch wenn man mit der hier vertretenen Auffassung davon ausgeht, daß die Zuordnungen im Interessenausgleich lediglich die zu den überge282 Matthes, Wlotzke-FS, 393, 396; im Anschluß daran Molkenbur I Schulte, DB 1995, 269,270 f. 283 Hartmann, ZfA 1997, 21, 31 f. 284 Hartmann, ZfA 1997, 21, 30 285 Hartmann, ZfA 1997, 21, 31. 286 Silberberger, 123. Rechtsausschußprotokoll, 20. 4. 1994, S. 37. 287 Gres, 123. Rechtsausschußprotokoll, 20. 4. 1994, S. 34 + 37.

1. Unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse

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henden Betriebsteilen ohne eigene konstitutive Kraft sind, wirken sie sich durch die Nennung im Spaltungs- und Übernahmevertrag letztlich, wenn auch nur mittelbar, konstitutiv auf die Rechtsträgerzuordnung aus288 , wenn die Anteilseigner der Vereinbarung zugestimmt und sie damit als Teil des Spaltungs- und Übernahmevertrags angenommen haben. Soweit daher die Zuordnung zu einem übergehenden Betriebsteil durch § 323 Abs. 2 UmwG eingeschränkt überprüfbar ist, wird gleichzeitig automatisch auch der Übergang des betreffenden Arbeitsverhältnisses mit diesem Betriebsteil mit größerer Rechtssicherheit versehen. § 323 Abs. 2 UmwG erhöht somit auch dann den Anreiz zum Abschluß eines Interessenausgleichs, wenn die Zuordnung ebenso im Spaltungs- und Übernahmevertrag ohne Verhandlungen mit dem Betriebsrat möglich ist. Die Zuordnung zu einem bestimmten Betriebsteil ist sehr häufig mit Zuordnungsstreitigkeiten verbunden289• Bei den unsicher zuordenbaren Arbeitsverhältnissen wirkt sich die Nennung im Interessenausgleich gegenüber einer (unmittelbaren) Zuordnung im Spaltungs- und Übernahmevertrag also dergestalt aus, daß das Gericht nicht mehr in die Sachprüfung einsteigt, wenn erkennbar ist, daß die Wertungen des § 613 a BGB und damit die bisherige Zuordnung beachtet wurden. Dazu kommt, daß der Arbeitgeber ohnehin die mit der Umwandlung verbundenen Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat beraten muß. Er kann das zwingende Verfahren gleichsam positiv zu seinen Gunsten nutzen, den gesellschaftsrechtlichen Vorgang auch arbeitsrechtlich abzusichern. Wenn also die Festlegungen, wie sie im Interessenausgleich zwischen den Betriebsparteien getroffen wurden, durch die Abstimmung der Anteilseignerversammlung "bestätigt" werden, kommt ihnen automatisch die bis dahin fehlende konstitutive Wirkung zu. Diese Wirkung ergibt sich aber nicht aus der Rechtsnatur des Interessenausgleichs bzw. aus § 323 Abs. 2 UmwG, sondern allein aus der Umsetzung im Spaltungs- und Übernahmevertrag als Grundlage der Eintragung und damit des Vermögensübergangs kraft Gesetzes. d) Parteien der Zuordnung

Das UmwG enthält- von der Ausnahmevorschrift des§ 321 UmwG abgesehen, der ein Übergangsmandat bei Betriebsspaltungen normiert - keine Regelungen über die Zuständigkeit des Betriebsrats. Daher muß auf das allgemeine Betriebsverfassungsrecht zurückgegriffen werden290 . Da Gegenstand der Betriebsänderung jeweils der Betrieb ist, wie er vor der betriebsändernden Maßnahme bestanden hat, sind Parteien der Zuordnung die BeDehmer, § 323 Rdnr. 19. So zu Recht Lutter-Joost, § 323 Rdnr. 30; Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 322. 290 Lutter-Lutter,§ 5 Rdnr. 86. Begründung zu§ 5 Gesetzentwurf, BT-Drucks. 12 /6699, S. 83 (Anwendbarkeit von §§ 50, 58 BetrVG). 288

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B.Ill. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. I, 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG

triebsparteien des Betriebs, dessen Änderung Anlaß für die Zuordnung ist291 . Zu priifen ist daher, auf welcher Rechtsträgerseite ein Betrieb eine Änderung durch die veränderte Vermögenszuteilung erfährt292. Dies ist bei einer Zuordnung nach § 613 a BGB der zuständige Betriebsrat auf der Seite des den Betriebsteil übertragenden Rechtsträgers. Soweit daher die Spaltung eines Rechtsträgers mit einer Betriebsspaltung auf Seiten des abgebenden Rechtsträgers einher geht (Betriebsteilübergang nach§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB), ist der Betriebsrat des sich spaltenden Betriebes zuständig für die Nachteile, die den Arbeitnehmern aus der Spaltung des Betriebs entstehen können, also vor allem solche, die sich aus der verringerten Größe des Betriebes ergeben293, und für die erforderlich werdenden Zuordnungen nach§ 323 Abs. 2 UmwG.

e) Ergebnis

Unsicher gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB zuzuordnende Arbeitsverhältnisse können bei einer Spaltung oder Vermögensteilübertragung von den Betriebsparteien in einem Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG zugeordnet werden. § 323 Abs. 2 UmwG kommt damit eine den Umwandlungsvorgang absiehemde Funktion zu, ohne daß eine Kompetenzerweiterung des Betriebsrats stattgefunden hat, die einer Erläuterung in den Gesetzesmaterialien bedurft hätte. Die Zuordnungen im Interessenausgleich entfalten keine unmittelbare konstitutive Wirkung. Daß § 323 Abs. 2 UmwG im Gegensatz zu§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG keine Kompetenznorm darstellt, bedeutet einerseits, daß der Rechtsträger nicht an die Festlegungen im Interessenausgleich gebunden ist, und andererseits, daß der Interessenausgleich in kollektivrechtlicher Hinsicht keine andere Wirkung hat als der Interessenausgleich nach§ 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Der Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG entfaltet weder eine Bindungswirkung noch steht dem Betriebsrat ein kollektiver Durchführungsanspruch zu. § 323 Abs. 2 UmwG ist nach den bisherigen Ausführungen ein Interessenausgleich nach § 111 ff. BetrVG mit einem gegenüber § 112 Abs. 1 S. I BetrVG besonderen Inhalt und einer besonderen Rechtsfolge. Die Konkurrenz zu§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG, die dadurch entsteht, daß die Zuordnung von Arbeitnehmern zu Betrieben mittelbar auch die Zuordnung zu einem anderen Rechtsträger bedeutet, ist dahingehend aufzulösen, daß den Zuordnungen im Spaltungs- und Übernahmevertrag dann Vorrang zukommt294, wenn im Interessenausgleich andere Vereinbarungen getroffen worden sind.

291 292 293 294

Peter, DB 1990, 424,428. Lutter-Lutter, § 5 Rdnr. 86. Peter, DB 1990, 424, 428. Dehmer, § 323 Rdnr. 17.

2. Arbeitsverhältnisse außerhalb von§ 613 a Abs. I S. I BOB

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2. Übertragung von Arbeitsverhältnissen außerhalb des Anwendungsbereichs von§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB

Eine betriebsautonome freie Arbeitnehmerzuordnung könnte nach § 323 Abs. 2 UmwG auch zulässig sein, wenn zwar Arbeitnehmer, aber nicht mindestens ein Betrieb bzw. Betriebsteil auf einen übernehmenden Rechtsträger übertragen (1. Alternative), oder zwar ein Betrieb bzw. Betriebsteil übertragen wird, aber noch weitere, zu anderen Betrieben oder Betriebsteilen gehörende Arbeitsverhältnisse übertragen werden sollen (2. Alternative). Dazu gehören nach den Ausführungen im vorhergehenden Abschnitt auch die sog. "Springer". Aus§ 613 a Abs. I S. I BGB läßt sich gegen eine solche konstitutive Zuordnung von Arbeitnehmern nichts herleiten, weil dieser lediglich dann Arbeitsverhältnisse nachfolgen läßt, wenn Betriebe und Betriebsteile übergehen295 . Eine Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG kommt in Betracht, weil auch diese Arbeitnehmer nach der Umwandlung in eine neue betriebliche Organisation auf Seiten des übernehmenden Rechtsträgers eingegliedert und insofern einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden müssen. Im Rahmen der Verschmelzung und der Vermögensvollübertragung tritt der übernehmende Rechtsträger in das gesamte Vermögen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG sowie in alle Arbeitsverhältnisse gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB ein. Bei der Überleitung von Arbeitsverhältnissen bedarf es daher keiner Einzelaufführung bzw. -zuordnung im Verschmelzungsvertrag, § 5 Abs. 1 UmwG. Da zudem bei diesen Rechtsinstituten durch den Umwandlungsvorgang, also die Überleitung, grundsätzlich auch keine Betriebsänderung ausgelöst wird, ist für eine Einzelzuordnung von Arbeitsverhältnissen bzw. einen rein verschmelzungsrechtlichen Übergang von Arbeitsverhältnissen auch in einem Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG kein Raum. Anders liegt es, wenn nach der Umwandlung auf Seiten des übernehmenden Rechtsträgers Betriebsänderungen einschließlich anderer Zuordnung von Arbeitsverhältnissen durchgeführt werden sollen (dazu noch unter B.IV.). Bei der Spaltung und der Vermögensteilübertragung liegt jedoch der Überleitung eine privatautonome Aufteilung der einzelnen Vermögensgegenstände zugrunde, so daß eine Zuordnung von einzelnen Arbeitsverhältnissen in Betracht kommt. Nach Auffassung einiger Autoren können außerhalb von Betriebs- oder Betriebsteilübertragungen auch Einzelarbeitsverhältnisse gemäß § 126 Abs. I Nr. 9 UmwG zugeordnet werden296. Teilweise wird vertreten, daß die Zuordnung auch in einem Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG erfolgen könne, 295 So ausdrücklich Baumann, DStR 1995, 888. Unverständlich B. Gaul, der für Arbeitsverhältnisse § 613 a BOB in der übertragenden Umwandlung auch dann für anwendbar hält, wenn kein Betriebs- oder Betriebsteilübergang vorliegt, BB 1999, 526. 296 Boecken, ZIP 1994, 1087, 1091; Dehmer, § 323 Rdnr. 17; Enge1meyer, S. 351.

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B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. 1, 126 Abs. I Nr. 9 UmwG

sofern zugleich der Tatbestand einer Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG vorliegt297 . Abweichend davon wird aber auch die Ansicht vertreten, daß die Einschaltung des Betriebsrats bei der Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG die gemäß § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG bestehende Lücke im Arbeitnehmerschutz kompensieren soll und daher eine Zuordnung einzelner Arbeitsverhältnisse nur im Interessenausgleich zulässig sei 298. Der Unterschied zu den unsicher zumdenbaren Arbeitsverhältnissen, für die eine Zuordenbarkeit festgestellt wurde, besteht darin, daß diese zu den § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG genannten Betriebsteilen gehören und diese lediglich inhaltlich konkretisieren. § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG sieht jedoch- im Gegensatz zur Regelung des§ 2 Abs. 1 Nr. 10 SpTrUG- neben der Möglichkeit der Auflistung von Betrieben und Betriebsteilen keine Einzelauflistung von Arbeitsverhältnissen vor, was darauf hindeutet, daß Arbeitsverhältnisse grundsätzlich nur im Zusammenhang mit den Betrieben und Betriebsteilen, denen sie angehören, übertragen werden können. a) Zulässigkeif einer Einzelzuordnung

Arbeitsverhältnisse können aber Posten der nach§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG aufzulistenden "Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens" sein. Für den Diskussionsentwurf wurde zwar vertreten, daߧ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen schon deshalb nicht regele, weil diese keine Vermögensgegenstände seien299. Im zivilrechtliehen Sinne sind Gegenstände jedoch körperliche und unkörperliche Sachen; zu den unkörperlichen gehören Forderungen, Rechte usw. und damit auch Arbeitsverhältnisse300. Daher steht der Wortlaut des § 126 Abs. l Nr. 9 UmwG nicht der Ansicht entgegen, daß Arbeitsverhältnisse einen Unterfall des Aktiv- und Passivvermögens darstellen 301 • aa) Freie Vermögensaufteilung Die Begründung zum Regierungsentwurf bestätigt, daß der Begriff des Gegenstandes in§ 126 Abs. I Nr. 9 UmwG i.S.v. § 90 BGB gebraucht wird302 . Außerdem 297 Dehmer, § 323 Rdnr. 17; GoutieriKnopfiTulloch-Bermel, § 323 Rdnr. 15; Boecken, S. 88 (Rdnr. 125). 298 Schaub, Wlotzke-FS, 103, 107 + 110; Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 25; LutterJoost, § 323 Rdnr. 30. 299 Hanau, ZGR 1990,548, 556. 300 Palandt-Heinrichs, Überblick vor § 90 Rdnr. 2. 301 Sagasser I Bula I Brünger-Sagasser I Schmidt, F Rdnr. 6; Schaub, Wlotzke-FS, I 03, 106; Dehmer, § 126 Rdnr. 58; Boecken, ZIP 1994, 1087, 1089 (Fn. 15); Willemsen in: Reform des Umwandlungsrechts, 105, 117; Hartmann, ZfA 1997,21,22. 302 Regierungsentwurfsbegründung, BR-Drucks. 75194 zu§ 126 UmwG, S. ll8.

2. Arbeitsverhältnisse außerhalb von§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB

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heißt es schon in der Begründung zum Referentenentwurf ausdrücklich, daß die Vorschrift auch für Dauerschuldverhältnisse gilt und "insbesondere für die Angaben über die Rechte und Pflichten, die sich aus Arbeitsverhältnissen ergeben"303 . Auch der Regierungsentwurf stellt dieses nochmals ausdrücklich fest304 . Hier wird erneut betont, daߧ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG für die Vermögensaufteilung des sich spaltenden Rechtsträgers erheblichen Freiraum gewähre und die Beteiligten grundsätzlich jeden Gegenstand jedem beliebigen übernehmenden Rechtsträger zuweisen können305 . Zwar wird im folgenden ausgeführt, daß die Aufteilungsfreiheit eine Einschränkung für die Überleitung von Arbeitsverhältnissen erfahre; jedoch wird diese Einschränkung ausdrücklich nur für den Fall des Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs gemäߧ 613 a BGB angenomrnen 306 . In diese Systematik fügt sich auch die bereits angesprochene Begründung zum Regierungsentwurf über die Unverzichtbarkeit der Bezeichnung der übergehenden Arbeitsverhältnisse im Spaltungs- und Übernahmevertrag ein für den Fall, daß durch die Spaltung nicht auch der Betrieb oder Betriebsteil, bei dem diese Arbeitsverhältnisse bestehen, übertragen wird307. Die Bezeichnung der übergehenden Arbeitsverhältnisse ist unverzichtbar, wenn durch die Spaltung nicht auch der Betrieb oder Betriebsteil, bei dem diese Arbeitsverhältnisse bestehen, übertragen wird308. Eine konstitutive Bezeichnung von Arbeitsverhältnissen im Spaltungs- und Übernahmevertrag ist folglich erforderlich und damit zulässig, wenn § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB nicht eingreift, also wenn Arbeitsverhältnisse übertragen werden sollen, deren Betriebe oder Betriebsteile beim übertragenden Rechtsträger verbleiben. Im übrigen knüpft das Umwandlungsrecht für die Frage der Zulässigkeit der Übertragbarkeit gemäߧ 132 S. 1 UmwG an das allgemeine Zivilrecht an. Als eine die Zuweisung gemäߧ 132 S. 1 UmwG einschränkende Vorschrift wird in der Begründung zum Regierungsentwurf für Ansprüche ausdrücklich § 6 I 3 BGB genannt309. § 132 S. 1 UmwG verankert den Grundsatz im Gesetz, daß die allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts über die Übertragbarkeit von Gegenständen auch bei der Spaltung gelten 310. Die Erwähnung dieser Vorschrift wäre überflüssig gewesen, wenn Arbeitsverhältnisse nur im Zusammenhang mit ihren Betrieben oder Betriebsteilen gemäߧ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB übertragbar sein sollten.

303

Begründung Referentenentwurf zu§ 126, Bundesanzeiger, Beil. 112 a vom 20. 6. 1992,

304

Begründung Regierungsentwurf zu § 132, BT-Drucks. 1216699, S. 121. Begründung Regierungsentwurf zu§ 126 Abs. 1 Nr. 9, BT-Drucks. 12/6699, S. 118. Begründung Regierungsentwurf zu§ 126 Abs. 1 Nr. 9, BT-Drucks. 12/6699, S. 118. Zu dieser Begründung schon unter 1. b) aa). Begründung Regierungsentwurf zu§ 126 Abs. 1 Nr. 9, BT-Drucks. 12/6699, S. 118. Begründung Regierungsentwurf zu§ 126 Abs. 1 Nr. 9, BT-Drucks. 12/6699, S. 118. Begründung Regierungsentwurf zu§ 126 Abs. 1 Nr. 9, BT-Drucks. 12/6699, S. 121.

s. 159. 305

306 307 308 309 310

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B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. 1, 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG

bb) Die Wirksamkeitsbedingung der Zustimmung Über die Reichweite der Anordnung des § 132 S. 1 UmwG und damit auch über die Frage nach der Zustimmung des Arbeitnehmers gemäß § 613 S. 2 BGB besteht zwar Streit311 . Von einer Anwendbarkeit des § 613 S. 2 BGB ist jedoch aus mehreren Gründen auszugehen. Zum einen gehört § 613 S. 2 BGB zu den dem Wortlaut nach zu berücksichtigenden allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts. Zum anderen erwähnt die Begründung diese Norm ausdrücklich 312 . § 132 S. 2 UmwG macht im Verhältnis zu§ 132 S. 1 UmwG das Prinzip des Umwandlungsgesetzes deutlich, daß allgemeine Schutzvorschriften, die die Übertragbarkeit hindern, dann beachtet werden sollen, wenn sie nicht durch speziellere Vorschriften des Umwandlungsrechts geregelt sind bzw. der intendierte Schutz umwandlungsrechtlich kompensiert wird313 . Für die Übertragbarkeit von Arbeitsverhältnissen außerhalb von § 613 a BGB stellt das Umwandlungsrecht jedoch keine spezielleren Schutzvorschriften auf, so daß § 613 S. 2 BGB grundsätzlich zu beachten ist. Das Eingreifen von§ 613 S. 2 BGB 314 steht auch nicht deshalb der Übertragbarkeit von Einzelarbeitsverhältnissen auf einen anderen Rechtsträger entgegen, weil danach die Ansprüche auf Dienste im Zweifel gerade nicht übertragbar sind. Ursprünglich sollte die Übertragbarkeit eingeschränkt sein, wenn das Dienstverhältnis durch eine persönliche Beziehung zwischen Dienstberechtigtem und Dienstverpflichtetem geprägt war. Eine solche Höchstpersönlichkeit bestimmt das heutige Erscheinungsbild des Arbeitsverhältnisses aber nur noch sehr selten315. Daher hat das BAG angenommen, daß es dem Arbeitnehmer nicht vorrangig auf die Person des Arbeitgebers ankomme, sondern auf die Erhaltung seiner Arbeitsbedingungen316. Dementsprechend greift§ 613 S. 2 BGB immer dann ein, wenn die Betriebsbezogenheit aufgelöst wird und insofern eine Leistungsinhaltsänderung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen ist317. 311 Vgl. nur Hennrichs, ZIP 1995, 794, 797 f.; Schwedhelm/ Streck/Mack, GmbHR 1995, 7, 10; Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff. 312 Schon Begründung Referentenentwurf zu § 126 Abs. 1 Nr. 9, Bundesanzeiger, Beil112 a vom 20. 6. 1992, S. 157; Begründung Regierungsentwurf zu§ 126 Abs. 1 Nr. 9, BT-Drucks. 12/6699, 118; darauf hinweisend auch Boecken, S. 75 (Fn. 138). 313 Boecken, S. 74 f. (Rdnrn. 103 f.). 314 Die Vorschrift ist zwar nur auf einen Ausschnitt des gesamten Arbeitsverhältnisses zugeschnitten, gilt aber für eine Verfügung über das gesamte Rechtsverhältnis erst recht (Baumann, DStR 1995, 888). 315 Hartmann, ZfA 1997, 21, 27. 316 BAG, 26. 5. 1955, AP Nr. 1 zu§ 613 BGB schon vor der Einführung des§ 613 a BGB, dem ebenfalls dieser Gedanke zugrunde liegt: Soweit die betriebliche Einheit gewahrt wird, in der der Arbeitnehmer tätig ist, erfolgt grundsätzlich ein automatischer Übergang ohne Zustimmung des Arbeitnehmers. 317 Boecken, ZIP 1994, 1087, 1093; Boecken, S. 76 f. (Rdnrn. 106 f.).

2. Arbeitsverhältnisse außerhalb von§ 613 a Abs. 1 S. 1 BOB

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Zwar wird im Fall der spaltungsrechtlichen Übertragung von Arbeitsverhältnissen mit dem Umwandlungsvorgang das Arbeitsverhältnis gerade aus seinem betrieblichen Zusammenhang herausgelöst und in einen neuen eingefügt, so daß in diesen Fällen immer auch von einer Leistungsinhaltsänderung auszugehen ise 18 . Jedoch schließt § 613 S. 2 BGB auch dann die Übertragbarkeit nicht aus, sondern macht sie lediglich von der Voraussetzung einer Zustimmung des Arbeitnehmers gemäߧ§ 613 S. 2, 182 ff. BGB, abhängig ("im Zweife1")319. Eine solche Zustimmung kann ausdrücklich erfolgen oder sich aus den Umständen ergeben320 .

cc) Ziel der Uni Versalsukzession Eine Aufführung ganzer Rechtsverhältnisse, nämlich vor allem der Dauerschuldverhältnisse, in der Vermögensübersicht oder im Spaltungsplan I-vertrag war bereits vor dieser Regelung insbesondere für solche Umwandlungen gefordert worden, in denen wie bei der Spaltung oder Ausgliederung keine totale Universalsukzession stattfindet321 • Der Hintergrund dieser Frage ist eng verknüpft mit der allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Ausgestaltung des Übergangs von Vermögenspositionen: Eine Verfügung über ein Rechtsverhältnis als Gesamtes war danach nicht möglich, sondern nur der Übergang von einzelnen Rechtspositionen wie Forderungen und Verbindlichkeiten 322 . Daher war auch vertreten worden, daß alle Rechte und Pflichten, die sich aus derartigen Rechtsverhältnissen ergeben, einzeln aufgelistet werden müßten323 . Nach allgemeiner Ansicht istjedoch heute auch eine Vertragsübernahme zulässig324 • Mit diesem Gedanken ist auch die Auflistung und Zuweisung von einzelnen Arbeitsverhältnissen in § 126 Abs. I Nr. 9 UmwG vereinbar. Da die Gesamt318 So richtig Boecken, S. 77 f. (Rdnr. 108); Boecken, ZIP 1994, 1087, 1093; Baumann, DStR 1995 888, 892; Heidenhain, NJW 1995, 2873, 2879; Dehmer, § 131 Rdnr. 53; Herbst, AiB 1995, 5, 11; Däubler, RdA 1995, 136, 142. - Anders liegt es entgegen Boecken in den Fällen der Verschmelzung und Vermögensvollübertragung, weil alle Arbeitsverhältnisse gemäߧ 613 a BOB übergehen. Eine Änderung des Leistungsinhalts tritt durch die Übertragung selbst nicht ein, so daß es nicht auf eine Zustimmung ankommt. Die Anordnung des § 132 S. I UmwG gilt daher auch nur für Spaltungen und Vermögensteilübertragungen, während Boecken die Geltung von § 613 S. 2 BOB auch für Verschmelzung und Vermögensvollübertragungherleiten muß, S. 79 ff. (Rdnrn. 110 ff.). 319 Medicus, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, Rdnr. 716; Boecken, S. 75 f. (Rdnr. 105). 320 Palandt-Putzo, § 613 Rdnr. 3; Baumann, DStR 1995, 888. Sie kann aber entgegen Schaub (Wlotzke-FS, 103, llO) und mit Baumann (DStR 1995, 888) nicht in einer Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag gesehen werden, denn eine Versetzung betrifft die Zuweisung eines anderen Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Rechtsträgers, während die Zuordnung zu einem anderen Rechtsträger die Übertragung des gesamten Arbeitsverhältnisses bewirkt. 321 K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 515. 322 K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 515; Hennrichs, S. 126. 323 LG Hamburg, 23. 2. 1989, BB 1989, 726. 324 Palandt-Heinrichs, § 398 Rdnr. 38.

6 Studt

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B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. I, 126 Abs. I Nr. 9 UmwG

rechtsnachfolge auch die partielle Übertragung von Vermögensgegenständen durch Übertragung uno actu erleichtern soll und in diesem Fall der Spaltungsund Übernahmevertrag nur und ausschließlich die Funktion der Abgrenzung der Vermögensbereiche hat325 , steht es der Aufführung von Arbeitsverhältnissen auch nicht entgegen, daß sich die daraus ergebenden einzelnen Forderungen und Verbindlichkeiten kaum feststellen lassen, weil sie sich im Laufe der Zeit ständig verändern 326• Auch hier genügt die hinreichende Bestimmbarkeil der Funktion der Auflistung. Mit der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister erfolgt dann das Einrücken des übernehmenden Rechtsträgers in die einzelnen Rechte und Verbindlichkeiten sowie in ganze Vertragspositionen des übertragenden Rechtsträgers327 • Würde man hingegen von der Unzulässigkeil einer Einzelzuordnung von Arbeitsverhältnissen zu bestimmten Rechtsträgern ausgehen, wäre die Aufteilungsfreiheit beim Rechtsinstitut der Spaltung bzw. der Vermögensteilübertragung entgegen der ursprünglichen Intention erheblich eingeschränkt. Denn gerade im Fall der partiellen Gesamtrechtsnachfolge wird vor allem das gesetzgebensehe Ziel der Erleichterung von Umwandlungsvorgängen als strukturändernde Maßnahmen328 umgesetzt, weil diese Rechtsinstitute bereits selbst zu einer Strukturänderung innerhalb der arbeitstechnischen Einheiten der Betriebe führen sollen. §§ 126 Abs. 1 Nr. 9, 131 Abs. 1 S. 1 UmwG eröffnet den an der Umwandlung beteiligten Rechtsträgern deshalb erhebliche Zuordnungsfreiheit329 . Das UmwG knüpft dabei nicht am Unternehmen selbst, sondern am Vermögen an: Übertragbar sind nicht nur Unternehmensteile oder selbständige Betriebe bzw. Teilbetriebe, sondern auch reine Vermögensteile330. Im betriebswirtschaftliehen Sinne stehen jedoch Arbeitsverhältnisse jeder anderen Vermögensposition gleich, weil Arbeitnehmer Know-HowTräger sind. Sie werden deshalb in der vom beteiligten Rechtsträger jeweils verfolgten Organisation regelmäßig ebenfalls eine wichtige Rolle bei der Flexibilisierung und Anpassung an veränderte Marktbedingungen spielen331 . Die entscheidende Erleichterung des Umwandlungsrechts besteht in der Überwindung des Spezialitätsprinzips durch Vermögenseinbringung uno actu 332. Neu

Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1754; Hennrichs, S. 125. Hennrichs, S. 124 f. 327 Hennrichs, S. 127. 328 K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 503 + 511 ; Stuber, S. 33; Wlotzke, DB 1995, 40; Neye, DB 1994, 2069, 2072; Hennrichs, S. 12 + 31. 329 Begründung Referentenentwurf zu § 126 Abs. I Nr. 9, Bundesanzeiger, Beil. 112 a vom 20. 6. 1992, S. 157. 330 K. Schmidt, ZGR 1990, 580, 596; Kleindiek, ZGR 1992, 513,516 f. 331 Vgl. etwa das Beispiel von Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 23: Bei der Abspaltung des Vertriebs eines Pharma-Untemehmens sollen zur Beratung der Vertriebsmitarbeiter auch einige Chemiker aus dem verbleibenden Forschungs- und Entwicklungsbereich auf die neue Vertriebsgesellschaft mit übergehen. 325

326

2. Arbeitsverhältnisse außerhalb von§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB

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an dem Konzept ist allein die Tatsache, daß nicht nur das Gesamtvermögen, sondern auch nur ein Teil übergehen kann333 . Wie K. Schmidt sehr plastisch formuliert, bedient sich das Recht auch im Fall einer partiellen Nachfolge des Instituts der Gesamtrechtsnachfolge334. Die Gesamtrechtsnachfolge wird damit lediglich zum Mittel der Vermögensübertragung 335 . Soweit bestimmte Vermögenspositionen nach allgemeinem Recht nicht übertragbar sind, gilt die Nichtübertragbarkeit grundsätzlich auch für das Institut der Gesamtrechtsnachfolge (§ 132 S. l UmwG). Umgekehrt widerspräche es dessen Konzeption, die Übertragbarkeit darüber hinaus einzuschränken. Sofern man jedoch die Übertragbarkeit von Arbeitsverhältnissen außerhalb von § 613 a BGB bei Spaltung und Vermögensteilübertragung durch § 126 Abs. I Nr. 9 UmwG als eingeschränkt betrachten wollte, müßte dieses eine Beschränkung gegenüber dem Institut der Singularsukzession darstellen, denn hier ist die Übertragbarkeit nicht gemäߧ 613 S. 2 BGB ausgeschlossen, sondern lediglich von der Voraussetzung einer Zustimmung abhängig. Der Vorteil der Gesamtrechtsnachfolge liegt auch hier im Eintritt des übernehmenden Rechtsträgers uno actu, denn wenn der Arbeitnehmer der Zuordnung zugestimmt hat oder sie nachträglich genehmigt(§ 184 Abs. 1 BGB)336, tritt die Rechtsfolge des Arbeitgeberwechsels gemäߧ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG durch partielle Gesamtrechtsnachfolge ein337 . dd) Zwischenergebnis Als Ergebnis kann daher zunächst festgestellt werden, daß jedenfalls noch die Regierungsentwurfsbegründung von der Übertragbarkeit einzelner Arbeitsverhältnisse außerhalb des Anwendungsbereichs von § 613 a BGB ausging. Aus dem historischen und systematischen Zusammenhang ergibt sich jedoch, daß die Zustimmung des jeweiligen Arbeitnehmers gemäߧ 613 S. 2 BGB Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Insoweit bestehen zwischen der Singularsukzession einerseits und der Universalsukzession nach dem UmwG andererseits keine Unterschiede. b) Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG

Allerdings haben die zugrunde gelegten Gesetzesbegründungen nicht den letzten Stand des Umwandlungsgesetzes zum Gegenstand 338 . Daher könnte der zeitlich 332 K. Schrnidt, AcP 191 (1991), 495, 511; Willemsen, RdA 1993, 133, 136 f.; ähnlich Baumann, DStR 1995, 888. 333 K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 511; ähnlich Weimar, DtZ 1991, 182, 183. 334 K. Schmidt, ZGR 1990,580,595. 335 Teichmann, ZGR 1993, 396, 398. 336 Boecken, S. 84 (Rdnr. 120). 337 Baumann, DStR 1995, 888, 889. 338 Hartmann, ZfA 1997, 21 , 23.

6*

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B.III. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 zu§§ 5 Abs. I, 126 Abs. I Nr. 9 UmwG

später durch den Rechtsausschuß eingefügte § 323 Abs. 2 UmwG eine Verlagerung der bis dahin bestehenden Zuordnungskompetenz gemäߧ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG in den Interessenausgleich bedeuten339 und insofern als "Kompensation" für eine Zuordnung von einzelnen Arbeitsverhältnissen außerhalb des Anwendungsbereichs von § 613 a BGB im Spaltungs- und Übernahmevertrag anzusehen sein. Die Zuordnung wäre dann nur noch im Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG möglich. Gegen eine solche konstitutive Zuordnung wird zunächst eingewandt, daß die Zuordnung gerade spaltungsrechtlich "durch" oder "im Rahmen" der Umwandlung erfolge, während der Wortlaut des § 323 Abs. 2 UmwG davon ausgehe, daß sie "nach" der Umwandlung erfolge 340. Richtig ist zwar, daß die konstitutive Festlegung der übergehenden Vermögensteile im Spaltungs- und Übernahmevertrag den gesetzlichen Übergang bewirkt, vgl. § 131 Abs. 1 UmwG, und es insofern keiner weiteren "Vollzugshandlung" mehr bedarf. Dementsprechend bewirkt die Eintragung der Spaltung, daß die Arbeitsverhältnisse einem anderen Rechtsträger "durch" die Umwandlung zugeordnet werden bzw. diesem nach der Umwandlung zugeordnet "sind". Die Besonderheit bei der Einzelübertragung von Arbeitsverhältnissen besteht jedoch - wie bei der Übertragung von unsicher einem bestimmten Betriebsteil nach§ 613 a BGB zuordenbaren Arbeitsverhältnissen- darin, daß diese durch die Umwandlung aus der bisherigen betrieblichen Struktur herausgelöst und nach der Umwandlung in eine neue eingefügt werden. Insofern bedarf es jedenfalls nach der Umwandlung noch der tatsächlichen Zuweisung (Realakt) eines anderen Arbeitsbereichs durch den neuen Arbeitgeber341 innerhalb eines anderen Betriebs oder Betriebsteils, also eines Vollzugsaktes der Zuordnungsentscheidung in faktischer Hinsicht. In diesem Sinne müssen die Arbeitsverhältnisse entsprechend dem Wortlaut des § 323 Abs. 2 UmwG nach der Umwandlung noch einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet "werden". Insoweit steht § 323 Abs. 2 UmwG einer Zuordnung einzelner Arbeitsverhältnisse im Interessenausgleich nicht entgegen. Festzustellen ist aber, daß die Zuordnungsfreiheit bei alleiniger Zuordnungsmöglichkeit im Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG auf die Fälle beschränkt wäre, in denen ein solcher auch tatsächlich zustande kommt. Zudem stellte diese Auslegung eine erhebliche Erweiterung der Betriebsratsrechte gegenüber dem allgemeinen Betriebsverfassungsrecht dar342, denn danach werden Beteiligungsrechte erst durch eine bestimmte Unternehmerische Maßnahme ausgelöst: D.h. das "Ob" der Maßnahme unterliegt der Unternehmerfreiheit, während erst das "Wie" betriebsverfassungsrechtlich (etwa durch §§ 111 ff. BetrVG) mitbestimSo auch Hartmann, ZfA 1997, 21, 32, der dies aber ablehnt. Hartmann, ZfA 1997, 21, 32 f. (Fn. 49). 341 Zum tatsächlichen Vollzug einer Versetzung v. Hoyningen-Huene, NZA 1993, 145, 146. 342 Bei der man außerdem eine Begründung hätte erwarten können - die Materialien geben darüber aber keinen Aufschluß. 339 340

2. Arbeitsverhältnisse außerhalb von§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB

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mungspflichtig ist. Ist jedoch, soweit ein Betriebsrat besteht, eine Zuordnung einzelner Arbeitsverhältnisse nur in einem einvernehmlich zustande kommenden Interessenausgleich möglich, entscheidet der Betriebsrat gleichsam mit über das "Ob", denn der Arbeitgeber könnte die geplante Maßnahme ohne das Einverständnis des Betriebsrats nicht durchführen. Eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG wäre außerdem auch nur dann möglich, wenn die Einzelübertragung von Arbeitsverhältnissen eine Betriebsänderung bewirkt; dies ist bei einzelnen Arbeitsverhältnissen aber nicht immer der Fall, sondern hängt von den konkreten Auswirkungen auf die Restbetriebsstruktur bzw. Belegschaft ab 343 . Folglich würde der Rechtsträger, der sich des Instituts der Spaltung bzw. Vermögensteilübertragung anstelle der Singularsukzession bedient, in seiner Privatautonomie erheblich eingeschränkt. Da diese Institute letztlich aber nur eine Vereinfachung der Übertragung von Vermögensteilen darstellen, ist eine solche Einschränkung nicht durch das gewählte Rechtsinstitut gerechtfertigt. Fraglich kann daher nicht das "Ob" der Übertragung sein, sondern allenfalls das "Wie", also ob sich für den zu übertragenden Gegenstand Einschränkungen - hier aus § 613 S. 2 BGB- ergeben. Unabhängig davon ergibt sich aber aus § 323 Abs. 2 UmwG selbst der gewichtigste Grund gegen eine solche "Kompensation", und zwar sowohl für die Möglichkeit einer Zuordnung mit Zustimmung des Arbeitnehmers gemäߧ 613 S. 2 BGB als auch einer Zuordnung ohne Zustimmung. aa) Mit Zustimmung des Arbeitnehmers nach§ 613 S. 2 BGB Die "umwandlungsrechtliche" Übertragung von Arbeitsverhältnissen außerhalb des Anwendungsbereichs von§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB soll, soweit sie im Schrifttum für zulässig erachtet wird, dem Zustimmungserfordernis des jeweiligen Arbeitnehmers gemäߧ 613 S. 2 BGB unterliegen 344 • Dabei handelt es sich um eine vertragliche Zuordnung durch dreiseilige Vereinbarung zwischen Betriebsrat, Arbeitgeber und Arbeitnehmer als Grundlage für einen Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. Ist aber die Übertragbarkeit nur mit Zustimmung oder nachträglicher Genehmigung des Arbeitnehmers gemäß § 613 S. 2 BGB möglich, so fehlt es bei ihrem Nichtvorliegen an einer Wirksamkeitsvoraussetzung für den Übergang auf einen anderen Rechtsträger. Dementsprechend müßte eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG bei Fehlen des Einverständnisses des Arbeitnehmers immer auch grob fehlerhaft i.S. dieser Vorschrift sein. Das führt jedoch dazu, daß sich die mit dem Abschluß des Interessenausgleichs offensichtlich angestrebte Rechtssicherheit nicht ergeben kann. Die Regelung könnte nur noch Zuordnungen von Arbeitnehmern, die der Übertragung ihres Ar343 344

Richardi, § 111 Rdnr. 69; Hess I Sch1ochauer I G1aubitz-Hess, § 111 Rdnr. 21 ff. Baumann, DStR 1995, 888 f.; Boecken, ZIP 1994, 1087, 1092 f.

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B.III. Verhältnis von § 323 Abs. 2 zu §§ 5 Abs. I, 126 Abs. I Nr. 9 UmwG

beitsverhältnisses zustimmen, gemäß § 126 Abs. I Nr. 9 UmwG "ersetzen", nicht aber eine höhere Rechtssicherheit herbeiführen. Insofern würde es nämlich gegenüber dieser an einem typischerweise gemäß § 323 Abs. 2 UmwG ausfüllbaren Ermessensspielraum fehlen.

bb) Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers Zu überlegen ist daher allenfalls, ob § 323 Abs. 2 UmwG dem übertragenden Rechtsträger die Möglichkeit einräumt, eine Zuordnung von einzelnen Arbeitsverhältnissen zu Betrieben oder Betriebsteilen vorzunehmen, ohne daß es der Zustimmung des betreffenden Arbeitnehmers gemäß § 613 S. 2 BGB- wie es bei einer Zuordnung nach§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG der Fall wäre- bedarf. Dagegen spricht entgegen der zuvor zitierten Auffassung nicht, daß die Ausübung des Zustimmungsrechts auf individuellen Rechten des Arbeitnehmers beruht, die zumindest für den Fall, daß das Arbeitsverhältnis aus seinem betrieblichen Zusammenhang gelöst wird, die freie Disposition verbieten. Das Zustimmungsrecht des Arbeitnehmers nach§ 613 S. 2 BGB beruht zwar auf dem Gedanken, daß eine freie Übertragbarkeit nicht mit den Grundrechten der Menschenwürde und der freien Arbeitsplatzwahl vereinbar sei. Grundrechte können jedoch durchaus durch allgemeine Gesetze wie § 323 Abs. 2 UmwG eingeschränkt werden, wobei die besondere Rechtfertigung (Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes) darin begründet sein könnte, daß der Betriebsrat als Arbeitnehmervertretung an der Zuordnung beteiligt ist345 . Hinge diese Zuordnung jedoch wegen § 323 Abs. 2 UmwG ausnahmsweise nicht von einer Zustimmung gemäߧ 613 S. 2 BGB ab, wäre sie frei vornehmbar, d. h. das Arbeitsverhältnis könnte jedem beliebigen Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden. Vollkommen freie, an keinerlei Voraussetzungen geknüpfte Zuordnungen können jedoch weder fehlerhaft noch grob fehlerhaft sein. Daraus kann gefolgert werden, daß § 323 Abs. 2 UmwG weder geeignet noch dazu bestimmt ist, das in dem Zustimmungserfordernis liegende individuelle Recht des Arbeitnehmers aus Anlaß der Beteiligung des Betriebsrats zu beschränken.

c) Ergebnis

Das Ergebnis der vorhergehenden Überlegungen zu b) aa) und bb) kann nur sein, daß § 323 Abs. 2 UmwG offensichtlich nicht auf die umwandlungsrechtliche Übertragung von einzelnen Arbeitsverhältnissen außerhalb des Anwendungsbereichs 345

Ausdrücklich Begründung zu § 128 InsO (jetzt § 125 InsO), BT-Drucks. 12/2443,

s. 149.

3. Ergebnisse

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von § 613 a BGB zugeschnitten ist346. Dementsprechend kann der weitere Schluß gezogen werden, daß § 323 Abs. 2 UmwG nicht in die Kompetenz des Rechtsträgers bezüglich der Übertragung dieser Arbeitsverhältnissen eingreift. Die Zuordnung einzelner Arbeitsverhältnisse zu einem anderen Rechtsträger ist daher auch nach Einführung des § 323 Abs. 2 UmwG nur im Spaltungs- und Übernahmevertrag gemäߧ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG möglich347 . Da in diesen Fällen die Zustimmung des Arbeitnehmers nach § 613 S. 2 BGB erforderlich ist, die rechtzeitig vor der Überleitung eingeholt werden kann, fehlt es auch an der typischerweise von § 323 Abs. 2 UmwG vorausgesetzten Rechtsunsicherheit

3. Ergebnisse zum Verhältnis des § 323 Abs. 2 UmwG zu § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG

Ergebnis der Ausführungen zum Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG ist, daß eine Zuordnung von Arbeitsverhältnissen im Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG hinsichtlich der unsicher nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB zuzuordnenden in Betracht kommt. Die Zuordnung erfolgt jedoch lediglich zu Betriebsteilen. Damit kommt ihr nicht die konstitutive Wirkung des § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG zu. Diese erhält sie erst durch eine Umsetzung bzw. Bezugnahme im Spaltungs- und Übemahmevertrag. Die Wirkung einer Zuordnung im Interessenausgleich ist damit aber mittelbar konstitutiv. Einer abweichenden Zuordnung gemäߧ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG kommtjedoch Vorrang zu. In diesem Fall entfaltet die Zuordnung in einem Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG keine Wirkung. Einzelne Arbeitsverhältnisse außerhalb des Anwendungsbereichs von § 613 a BGB können nicht nach§ 323 Abs. 2 UmwG zugeordnet werden. Wegen der regelmäßig nach § 613 S. 2 BGB rechtzeitig einzuholenden Zustimmung fehlt es hier an der typischerweise für § 323 Abs. 2 UmwG vorausgesetzten Rechtsunsicherheit Eine Kollision mit § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG liegt nicht vor, da diese Arbeitsverhältnisse ohnehin nur nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG zugeordnet werden können.

346 Dieses Ergebnis schließt selbstverständlich nicht aus, daß die Übertragung von einzelnen Arbeitsverhältnissen interessenausgleichspflichtig i.S.v. §§ 111 ff. BetrVG sein kann, wenn eine Betriebsänderung vorliegt. 347 Insofern anders Dehmer, § 323 Rdnr. 17, der von einer Zuordenbarkeit im Interessenausgleich ausgeht, jedoch abweichende Festlegungen im Spaltungs- und Übernahmevertrag für vorrangig hält.

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B.IV. Zuordnung von Arbeitnehmern

IV. Zuordnungen von Arbeitnehmern im Rahmen von einer Umwandlung nachfolgenden Betriebsänderungen

Nach überwiegender Auffassung kommt eine Anwendung von § 323 Abs. 2 UmwG nur bei den Rechtsinstituten der Spaltung und Vermögensteilübertragung in Betracht: Die Umwandlung sei lediglich in diesen Fällen sehr häufig mit Betriebsänderungen verbunden, weil die Notwendigkeit privatautonomer Vermögenszuordnung zu anderen Rechtsträgem auch die tatsächliche Teilung von Betrieben i.S. v. § lll S. 2 Nr. 3 BetrVG bewirken kann und nur dann eine Zuordnung von Arbeitnehmern zu verschiedenen Rechtsträgern erforderlich ist348 . Diese Ansicht beruht auf der Annahme, der Umwandlungsvorgang selbst, also die Übertragung des Vermögens, müsse die Betriebsänderung bewirken, die eine namentliche Zuordnung zu Betrieben und Betriebsteilen gemäß § 323 Abs. 2 UmwG erforderlich macht, und zwar auf der Seite des übertragenden Rechtsträgers. Nach dieser Auffassung lägen etwa für eine im Rahmen einer Rechtsträgerverschmelzung geplante Zusammenlegung von Betrieben auf Seiten des übernehmenden Rechtsträgers nicht die Voraussetzungen des § 323 Abs. 2 UmwG vor, weil das Vermögen als Ganzes auf diesen übertragen wird, ohne daß der Übertragungsvorgang selbst zu einer Änderung auf betrieblicher Ebene führt. Eine nachfolgende Betriebsänderung wäre - wie auch schon früher bei gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen, denen betriebliche Umstrukturierungen folgen sollen -nur nach § 111 BetrVG möglich. Eine weiterreichende Bedeutung des § 323 Abs. 2 UmwG - dann auch für Verschmelzung und Vermögensvollübertragung - wird nur vereinzelt darin gesehen, daß im Rahmen einer der Umwandlung nachfolgenden Betriebsänderung auf Seiten des übernehmenden oder abgebenden Rechtsträgers veränderte Zuordnungen von Arbeitnehmern vorgenommen werden können, und zwar vor der Umwandlung, aber mit Wirkung für die Zeit danach 349 . Dieser Ansatz muß zunächst verwundem, weil es sich dabei um rechtsträgerinterne Zuordnungen handelt, die zwar aus Anlaß einer mit der Umwandlung geplanten Betriebsänderung erfolgen, aber nicht durch die Umwandlung selbst bedingt bzw. wegen dieser erforderlich sind. Die Zuordnung beträfe nämlich - anders als bei den unsicher zuordenbaren Arbeitsverhältnissen -nicht einmal mittelbar die zu einem anderen Rechtsträger, sondern lediglich die zu anderen Betrieben und Betriebsteilen350.

Wlotzke, DB 1995,40, 45; Kreßel, BB 1995, 925, 928. Wlotzke, DB 1995, 40, 45; Dehmer, § 323 Rdnr. 15; Menge!, S. 127; auch Hartmann, ZfA 1997, 21, 32 ff., der allerdings als einziger die Auffassung vertritt,§ 323 Abs. 2 UmwG erfasse nur diese personellen Umstrukturierungen im Rahmen von nach der Umwandlung geplanten Betriebsänderungen. 350 Dehmer (§ 323 Rdnr. 15) hält diese Zuordnung zu Betrieben oder Betriebsteilen für entscheidend; § 323 Abs. 2 UmwG meine nicht den Rechtsträger, sondern die arbeitstechnische Einheit des Betriebes. 348 349

l. Personelle Umstrukturierungen

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1. Personelle Umstrukturierungen als Zuordnungen i.S.v. § 323 Abs. 2 UmwG

Gemäß §§ 5 Abs. 1, 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG können Arbeitsverhältnisse bei einer übertragenden Umwandlung wie alle Vermögensbestandteile einem oder mehreren anderen Rechtsträgem zugeordnet werden. Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, daß die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen im Rahmen von § 323 Abs. 2 UmwG, wenn auch lediglich mittelbar, zu anderen Rechtsträgem erfolgt. Demgegenüber handelt es sich bei den hier zur Rede stehenden Zuordnungen um rechtsträgerinterne personelle Veränderungen, die in individual- und/ oder kollektivrechtlicher Hinsicht Versetzungen darstellen können 351 . § 323 Abs. 2 UmwG verwendet jedoch den Begriff der Versetzung nicht, so daß fraglich ist, ob derartige personelle Umstrukturierungen im Rahmen von einer Umwandlung nachfolgenden Betriebsänderungen "Zuordnungen" i.S.v. § 323 Abs. 2 UmwG sind. Soweit Maßnahmen des Arbeitgebers den Tatbestand einer Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG erfüllen, kommt der Abschluß eines Interessenausgleichs gemäß § 112 Abs. 1 BetrVG in Betracht. Gegenstand eines Interessenausgleichs gemäߧ 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG sind Regelungen zwischen Betriebsrat und Unternehmer dariiber, ob, wann und in welcher Form eine vom Unternehmer geplante Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG durchgeführt wird 352. Der Interessenausgleich betrifft die Fragen einer Betriebsänderung, die nicht zum Sozialplan gehören353 und soll Nachteile der von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer, die durch einen Sozialplan ausgeglichen werden müßten, im Vorwege vermeiden354 . Da in einem Interessenausgleich also alle Fragen einer Vereinbarung zugeführt werden können, die das Ob, Wann und Wie der Durchführung einer Betriebsänderung betreffen, kann nach der Handhabung der Praxis auch eine Zuordnung von Arbeitnehmern zu einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil Gegenstand des Interessenausgleichs sein355 , nur ist das Wort "Zuordnung" nicht gebräuchlich. Die Regelungsmaterie ist also als solche nicht neu. a) Rechtsträgerinterne Zuordnungen

Fraglich ist jedoch, ob derartige Regelungen im Rahmen und mit der Rechtsfolge des § 323 Abs. 2 UmwG getroffen werden können, denn es handelt sich dabei Zum Begriff der Versetzung Hromadka, RdA 1992, 234 ff. BAG, 27. 10. 1987, AP Nr. 41 zu§ 112 BetrVG 1972; Fitting/ Kaiser/Heither /Engels, §§ 112, 112 a Rdnr. 14. Das BAG lehnt sich mit dieser Formulierung eng an die amtliche Begründung zu § 111 BetrVG an, in der es heißt, daß es beim Interessenausgleich um "die untemehmerisch-wirtschaftliche Entscheidung als solche" gehe, und "ob, zu welchem Zeitpunkt, in welchem Ausmaß und in welcher Form" die Betriebsänderung durchgeführt werden solle (BT-Drucks. Vl/1786, S. 54). 353 Fitting I Kaiser I Heither I Engels, §§ 112, 112 a Rdnr. 17. 354 Fitting/Kaiser/Heither /Engels, §§ 112, 112 a Rdnr. 21. 351

352

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B.IV. Zuordnung von Arbeitnehmern

um Vorgänge, die sich nur auf der Seite des abgebenden oder übernehmenden Rechtsträgers abspielen 356 und insofern eine veränderte Rechtsträgerzuordnung, also den Umwandlungsvorgang, bereits als erfolgt voraussetzen. Während bei der Spaltung und Vermögensteilübertragung die Zuordnungsentscheidung mit der Vermögensübertragung zusammenfällt, bedarf es hier also als Voraussetzung der abgeschlossenen Vermögensübertragung für zumindest eine logische juristische Sekunde, damit die nach der Vermögensübertragung bei einem Rechtsträger bestehenden Arbeitsverhältnisse in einem zweiten Schritt innerhalb der Betriebe neu zugeordnet werden können. Typischerweise geht es aber bei den in § 323 Abs. 2 UmwG aufgeführten Umwandlungen um die Vermögensübertragung von einem auf einen anderen Rechtsträger. Die hier angesprochene Zuordnung könnte dagegen sogar Arbeitsverhältnisse betreffen, die nicht auf einen anderen Rechtsträger übergeleitet worden, sondern bei einem an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger verblieben und somit von der Vermögensübertragung selbst nicht betroffen worden sind. Dem Wortlaut des § 323 Abs. 2 UmwG gemäß kann ein Interessenausgleich "bei einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung" zustande kommen. Das legt den Schluß nahe, daß anläßlich jeder dieser unternehmensrechtlichen Umwandlungen eine Umstrukturierung von Betrieben i. S. d. § 111 BetrVG möglich ist, die eine Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG rechtfertigt. Könnte der Interessenausgleich jedoch wie nach Ansicht des überwiegenden Teils der Literatur nur abgeschlossen werden, wenn der Umwandlungsvorgang selbst die Betriebsänderung auslöst und somit eine Zuordnung erforderlich macht, liefe der Wortlaut hinsichtlich der Verschmelzung und der Vermögensvollübertragung leer. Hier bleibt wie gesehen kein Raum für eine Zuordnung357• Abgesehen davon, daß der Anwendungsbereich des § 323 Abs. 2 UmwG wegen § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB bereits auf nach dieser Vorschrift unsicher zumdenbare Arbeitsverhältnisse beschränkt wäre358, liefe der Wortlaut dieser Vorschrift aber auch hinsichtlich der dort genannten Zuordnung von Arbeitnehmern zu Betrieben leer. Setzt nämlich die Zuordnung eine durch die veränderte Vermögenszuordnung bewirkte Betriebsänderung voraus, kommt - wie gesehen359 - nur die Spaltung eines Betriebes in Betracht und damit auch nur eine Zuordnung zu dessen einzelnen Betriebsteilen. Zwar gibt es in einem Unternehmen regelmäßig auch Arbeitnehmer, deren Zuordnung zu einem bestimmten Betrieb fraglich ist. Da aber der Übergang von ganzen Betrieben keine Betriebsänderung i.S.v. § 111 BetrVG darstellt, kann eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG wie gesehen nicht erfolgen. So richtig Gentges, RdA 1996, 265,274. Auch Menge), S. 127 und Hartmann, ZfA 1997, 21. 33- beide allerdings nur für den übernehmenden Rechtsträger. 357 Vgl. Ausführungen in Abschnitt B. III. l. a) und 2. 358 Vgl. Ergebnis zu B. II. 359 Unter B.III.l.a). 355

356

1. Personelle Umstrukturierungen

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Da § 323 Abs. 2 UmwG eine der genannten Umwandlungen voraussetzt, liegt es nahe, daß § 323 Abs. 2 UmwG diese Zuordnungen zu einem anderen Betrieb undwenigstens mittelbar - auch zu einem anderen Rechtsträger meint. Andererseits haben aber die bisherigen Auslegungen ergeben, daß eine konstitutive Rechtsträgerzuordnung im Interessenausgleich nicht erfolgt. Dem Wortlaut ist gerade nicht zu entnehmen, daß die Arbeitnehmer, die im Interessenausgleich zugeordnet werden, zugleich auch einem anderen Rechtsträger zugeordnet werden. Die dort festgelegte Zuordnung betrifft lediglich die zu einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil360. Insoweit scheint es also nicht darauf anzukommen, ob die Zuordnung die zu einem anderen Rechtsträger zumindest zur Folge hat. Nach den bisherigen Ausführungen geht § 323 Abs. 2 UmwG also von einer rechtsträgerinternen Zuordnung aus 361 , die auch in den hier zur Rede stehenden Fällen einer Betriebsänderung nach Umwandlung vorliegt. Im Gegenteil spricht der Wortlaut sogar gegen die Auffassung, daß die Zuordnung im Interessenausgleich auch zu einem anderen Rechtsträger erfolgen muß, denn bezeichnet werden nicht Arbeitnehmer, die nach der Umwandlung (also mit Wirksamwerden durch Eintragung) einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet "sind", sondern zugeordnet "werden". Das deutet darauf hin, daß die namentliche Nennung der betreffenden Arbeitnehmer im Interessenausgleich lediglich Grundlage für eine nach der Umwandlung erfolgende tatsächliche Umsetzung und damit Folge der durch die Umwandlung veränderten Vennögenszuordnung ist362, die nicht bereits "durch" die Umwandlung eintritt, sondern eben erst "nach" der Umwandlung363 • Die Betriebsänderung, die die veränderte Vennögenszuordnung voraussetzt, also auf Seiten des abgebenden oder übernehmenden Rechtsträgers erfolgt, bedarf nämlich des Vollzugs in Fonn der praktischen Durchführung der Zuordnungsentscheidung durch den neuen Arbeitgeber364 . Diese Auslegung fügt sich in die vorherigen Ausführungen ein, daß grundsätzlich nicht der Interessenausgleich selbst die unmittelbare Zuordnung bewirkt, sondern lediglich Grundlage einer nachfolgenden tatsächlichen Zuordnung durch arbeitgeberseilige Maßnahme ist. Die Zuordnung, von der § 323 Abs. 2 UmwG spricht, ist damit hier die individualrechtliche Zuweisung des einzelnen namentlich im Interessenausgleich aufgeführten Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber, und zwar im Wege des Direktionsrechts nach § 315 BGB oder auch durch Änderungskündigung gemäß § I , 2 KSchG365 •

Darauf stützt sich auch Dehmer, § 323 Rdnr. 15. Für eine reine rechtsträgerinterne Zuordnung auch Hartmann, ZfA 1997, 21, 33. 362 In diesem Sinne auch Dehmer, § 323 Rdnr. 13 für die Betriebsverschmelzung und Rdnr. 14 für die Betriebsspaltung. 363 Hartmann, ZfA 1997, 21, 32 f. (Fn. 49). 364 Hartrnann, ZfA 1997, 21, 32. 365 Hartmann, ZfA 1997, 21, 32. 360

361

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B.IV. Zuordnung von Arbeitnehmern

b) Widerspruch zur Intention des Gesetzgebers? Gegen diese personellen Umstrukturierungen nach der Umwandlung scheint allerdings die zunächst mit der Vorschrift verbundene Intention zu sprechen. Dem Protokoll des Rechtsausschusses kann nämlich entnommen werden, daß der Regelung der Gedanke zugrunde lag, die Zuordnungen der Arbeitnehmer bestimmter Abteilungen, deren Übergang auf den einen oder anderen Rechtsträger bei Spaltungen regelmäßig problematisch ist (= nach § 613 a BGB unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse366), mit größerer Rechtssicherheit zu versehen 367. Demnach wäre ein Anwendungsfall nur im Fall der Spaltung bzw. Vermögensteilübertragung gegeben, wenn diese auf Seiten des übertragenden Rechtsträgers eine Betriebsänderung bewirkt, also zur Spaltung eines Betriebes i.S.v. § 111 S. 2 Nr. 3 BetrVG führt. Da es sich folglich um besondere Rechtsfolgen für von der Spaltung betroffene Arbeitnehmer handelt, kann so auch die Stellung der Vorschrift in § 323 UmwG erklärt werden, denn§ 323 Abs. 1 UmwG normiert ebenfalls eine besondere Rechtsfolge für von einer Spaltung betroffene Arbeitsverhältnisse. Wenn allerdings der Anwendungsbereich des § 323 Abs. 2 UmwG auf diese Fälle auch in der Gesetz gewordenen Fassung hätte beschränkt sein sollen, so ist fraglich, warum der Wortlaut alle Fälle der übertragenden Umwandlung aufzählt. Im übrigen ist wiederum festzustellen, daß der Wortlaut entgegen einem noch im Rechtsausschuß formulierten Vorschlag gerade nicht die Zuordnung zu dem einen oder anderen Rechtsträger vorsieht368 . Schon im Verlauf der Diskussion im Rechtsausschuß klingt an, daß Ziel der Zuordnungen nicht nur die Absicherung der Rechtsträgerzuordnung sein sollte, sondern auch die Zuordnung zu einer bestimmten "Abteilung"369, also einem Teil des Betriebs. Auch bei der Zuordnung bestimmter übergreifend tätiger Arbeitnehmer geht es wie gesehen letztlich nicht um die Frage, welchem Rechtsträger ein Arbeitsverhältnis zugewiesen wird, sondern um die Feststellung, welchem zum Übergang bestimmten Betriebsteil dieses angehört. Erst sekundär ist damit die Frage verknüpft, ob bzw. auf welchen Rechtsträger dieses Arbeitsverhältnis aufgrund der Nennung des Betriebsteils im Spaltungs- und Übernahmevertrag übergeleitet wird. Rechtsunsicherheit entsteht bei diesen Arbeitsverhältnissen dadurch, daß sie aus ihrer bisherigen organisatorischen Organisation herausgelöst und beim Erwerber in eine neue eingefügt werden. Dasselbe Problem besteht aber typischerweise auch dann, wenn nach der Umwandlung betriebliche Umstrukturierungen vorgenommen werden. Da der Formulierungsvorschlag für die Regelung des § 323 Abs. 2 UmwG zu einem späteren Im einzelnen unter B. III. l. Vorschlag Gres' zur Regelung des § 323 Abs. 2, 123. Rechtsausschußprotokoll, 20. 4. 1994, S. 34 + 37. 368 Gres, 123. Rechtsausschußprotokoll, 20. 4. 1994, S. 34; Silberberger, 123. Rechtsausschußprotokoll, 20. 4. 1994, S. 37. 369 Gres, 123. Rechtsausschußprotokoll, 20. 4. 1994, S. 37. 366 367

1. Personelle Umstrukturierungen

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Zeitpunkt nachgereicht wurde 370, ist es insbesondere wegen des Wortlauts sehr wahrscheinlich, daß die Zuordnungen im Interessenausgleich auf weitere Fälle der Betriebsänderung, also auch bei Verschmelzung und Vermögensvollübertragung, erweitert werden sollten371 . Zudem findet sich dann auch eine weitere einleuchtende Erklärung für den Standort der Vorschrift unter der amtlichen Überschrift "Kündigungsrechtliche Stellung", weil im Rahmen von Zuordnungen, die nicht vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht erfaßt werden, auch Änderungskündigungen erforderlich sein können 372. Zwar bezieht sich der Wortlaut des § 323 Abs. 2 UmwG ausdrücklich auf "Zuordnungen". Eine solche Zuordnung kann aber eine Versetzung darstellen, die auf individualrechtlicher Ebene unter Umständen nur durch Änderungskündigung ermöglicht werden kann. Da gerade die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bezweckt ist, wäre der Begriff "Kündigung" irreführend, während die Bezeichnung als "Zuordnung" insoweit als Oberbegriff weiter gefaßt ist.

c) Absicherung der mit der Umwandlung angestrebten betrieblichen Umstrukturierungen

Insbesondere spricht auch die spätere offizielle Begründung des Rechtsausschusses zur Regelung des § 323 Abs. 2 UmwG bzw. die Anlehnung an ähnliche Vorschriften in der Insolvenzordnung für die hier vertretene Auffassung. Um im Insolvenzfall die für erforderlich gehaltene schnelle Umstrukturierung zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber mit§ 125 Abs. l S. l Nr. 2 InsO eine Vorschrift eingefügt, mit der die Durchführung von arbeitgeberseitigen Maßnahmen, nämlich Kündigungen, durch Beschränkung des Individualrechtsschutzes erleichtert wird373 . Voraussetzung für die Durchführung der Maßnahmen durch den Arbeitgeber ist das Einverständnis des Betriebsrats, also der Abschluß eines lnteressenausgleichs, als Grundlage der einzelnen arbeitgeberseitigen Maßnahme. Unter teleologischen Gesichtspunkten ist eine die Unternehmerische Flexibilität erhöhende Regelung auch bei gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen sinnvoll. Die Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz verfolgen den Zweck der Anpassung an wirtschaftlich veränderte Situationen 374 . Sie bewirken aber an sich zunächst nur eine veränderte Vermögenszuordnung. In der Praxis wird zumeist nicht diese veränderte Vermögenszuordnung selbst bezweckt sein, sondern insbesondere eine Anpassung und Flexibilisierung der arbeitstechnischen Einheiten, nämlich der 123. Rechtsausschußprotokoll, 20. 4. 1994, S. 36 + 37. Menge!, S. 119 f. 372 Menge!, S. 116 f.; unklar Heinze, ZfA 1997, I, 14 der§ 323 Abs. 2 UmwG begrüßt, weil die Rechtsunsicherheit im Hinblick auf auszusprechende betriebsbedingte Kündigungen weitgehend verringert werde. 373 Hartmann, ZfA 1997,21, 34. 374 Begrundung Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6699, S. 71; Wlotzke, DB 1995, 40; Neye, DB 1994,2069, 2072; Hennrichs, S. 12 + 31. 370

371

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B.IV. Zuordnung von Arbeitnehmern

Betriebe. Die Ausnutzung bestimmter synergetischer Effekte bzw. die Umstrukturierung von Betrieben kann zu Betriebsänderungen führen 375 . Der Rationalisierungseffekt, der zumeist mit den Umwandlungen verbunden werden soll, ist daher regelmäßig nur durch gleichzeitige Betriebsänderungen zu erreichen376. Dabei werden nicht nur unter Umständen Arbeitskräfte freigesetzt, sondern Arbeitnehmer vielfach auch in anderer als der gewohnten Weise, an einem anderen Arbeitsplatz oder in einer anderen betrieblichen Atmosphäre eingesetzt377 . Dazu kommt möglicherweise eine Änderung der betrieblichen Organisation, etwa durch gleichzeitige Einführung flacherer Hierarchien oder Gruppenarbeit, die Umsetzungen innerhalb eines Betriebs in eine andere Betriebsabteilung oder einen anderen Betriebsteil erforderlich machen. Häufig wird ein bestimmter synergetischer Effekt angestrebt werden, der auch solche Betriebe erfaßt, die schon beim übernehmenden Rechtsträger vorhanden sind. Mit einer Umwandlung kann also eine Reihe von betriebsändernden Maßnahmen verbunden sein, die die Zuordnung von Arbeitnehmern erfordern. Da der mit der Umwandlung bezweckte Erfolg in erhöhtem Maß von der erfolgreichen Veränderung betrieblicher Strukturen abhängt, kann der Zweck des § 323 Abs. 2 UmwG nur darin gesehen werden, die anläßlich des Umwandlungsvorgangs notwendig werdenden betrieblichen bzw. organisatorischen Veränderungen abzusichern, indem dieser von der Unsicherheit gerichtlicher Auseinandersetzungen weitgehend entlastet wird: Beteiligt der Arbeitgeber den Betriebsrat an dieser - an sich rein arbeitgeberseiligen - Zuordnungsentscheidung, senkt § 323 Abs. 2 UmwG den Überpriifungsmaßstab auf das Maß der groben Fehlerhaftigkeit herab. So wie die insolvenzrechtlichen Vorschriften verhindem sollen, daß die Übernahme eines Betriebs durch einen potentiellen Erwerber daran scheitert, daß dieser nicht überblicken kann, welche Arbeitsverhältnisse auf ihn übergehen378, soll auch bei § 323 Abs. 2 UmwG die eingeschränkte gerichtliche Überpriifbarkeit bewirken, daß für den übernehmenden Rechtsträger überschaubar ist, ob und wann er die erforderlichen wirtschaftlichen Maßnahmen in den Betrieben durchführen kann379. Eine solche Absicherung zur Stabilisierung der Umwandlungsvorgänge findet sich in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht in der Kodifizierung einer eingeschränkten Anfechtungsmöglichkeit der Umwandlungsbeschlüsse und dem Vorrang der Wirksamkeit der Umwandlung vor der Beriicksichtigung etwaiger Mängee80. § 323 Abs. 2 UmwG kommt eine ähnliche Funktion bezüglich betrieblicher Änderungen zu. Hoffmann-Becking, 123. Rechtsausschußprotokoll, 20. 4. 1994, S. 24. Schaub fur Unternehmens-/ Betriebsaufspaltung, NZA 1989, 5, 6. 377 Fitting I Kaiser I Reither I Engels, § 111 Rdnr. 57. 378 Gesetzesbegründung zu§ 128, BT-Drucks. 12/2443, S. 149. 379 Ähnlich Hartmann, ZfA 1997, 21, 34. 380 So zusammengefaSt als ein Ziel der Umwandlung bei Ganske, Einführung zum Referentenentwurf, Bundesanzeiger, Beil. 112 a vom 20. 6. 1992, S. IX. 375

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1. Personelle Umstrukturierungen

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Die Anlehnung an die insolvenzrechtlichen Vorschriften wird in der Literatur ausnahmslos auf§ 125 InsO bezogen, der allerdings davon ausgeht, daß die Betriebsänderung, die Voraussetzung für den Abschluß des Interessenausgleichs zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat ist, vor der Betriebsveräußerung tatsächlich durchgeführt wird. Demgegenüber spricht § 323 Abs. 2 UmwG davon, daß die Zuordnung der Arbeitnehmer nach der Umwandlung erfolgt. Dennoch können insoweit aus der Begründung des Rechtsausschusses auch auf die hier zur Rede stehenden geplanten Betriebsänderungen nach erfolgter Umwandlung Rückschlüsse gezogen werden. Nicht eingegangen wurde im Schrifttum bisher auf§ 128 InsO, obwohl eine systematische Verbindung zu§ 125 InsO besteht und sich der zu § 323 Abs. 2 UmwG erfolgte Verweis des Rechtsausschusses auf "ähnliche Vorschriften der InsO" (nicht: eine ähnliche Vorschrift) bezieht. Nach § 128 Abs. 1 S. 1 lnsO wird die Anwendung der§§ 125-127 InsO nicht dadurch ausgeschlossen, daß "die Betriebsänderung, die dem Interessenausgleich ( ... ) zugrundeliegt, erst nach einer Betriebsveräußerung durchgeführt werden soll". Die Vorschrift ermöglicht es, daß die Betriebsänderung erst vom Erwerber durchgeführt, der Insolvenzverwalter aber schon vor der Betriebsveräußerung nicht nur die erforderlichen Kündigungen ausspricht, sondern auch deren Wirksamkeit in dem Verfahren nach den §§ 125 f. InsO klärt381 . Ziel der Regelung ist, daß die Betriebsveräußerung nicht dadurch hinausgezögert wird, daß der Insolvenzverwalter zunächst die Betriebsänderung durchführen muß382 . Ohne diese Vorschrift müßte derErwerberdie Durchführung der Betriebsänderung durch den Insolvenzverwalter abwarten, wenn er nicht die Kündigungserleichterungen der §§ 125127 InsO verlieren will; diese werden aber ein wichtiger Grund für seine Übernahmebereitschaft sein383 . Die Vorschrift erlaßt damit auch die hier zur Diskussion stehenden Betriebsänderungen mit dem Unterschied, daß im Insolvenzfall das entscheidende Ereignis der Betriebsübergang ist, während es bei Umwandlungen die Eintragung der Umwandlung ist, also die Überleitung des Vermögens auf einen anderen Rechtsträger. Übertragen auf § 323 Abs. 2 UmwG stellt sich auch eine ähnliche Interessenlage. Der Vermögenserwerber, also der übernehmende Rechtsträger, wird im voraus wissen, welche betrieblichen Maßnahmen er plant, denn wie bereits ausgeführt, ist regelmäßig nicht nur die reine Vermögensübertragung gewollt, sondern es werden damit verbunden synergetische Effekte bzw. rationalisierende Umstrukturierungen angestrebt. Ohne die Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG wären diese Maßnahmen jedoch in weitaus größerem Umfang mit der Unsicherheit arbeitsgerichtlicher Verfahren belastet. Darüber hinaus könnte der übernehmende Rechtsträger aber auch ohne die Regelung des § 323 Abs. 2 UmwG grundsätzlich erst im Anschluß an die erfolgte Vermögensübernahme interessenausgleichspflichtige Betriebsänderungen 38 1 382 383

Gesetzesbegründung zu§ 131, BT-Drucks. 12/2443, S. 150. Gesetzesbegründung zu§ 131 , BT-Drucks. 12/2443, S. 150. So zu Recht Warrikoff, BB 1994, 2338, 2344.

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B.IV. Zuordnung von Arbeitnehmern

einleiten. Die Dauer, die ein solches Interessenausgleichsverfahren in Anspruch nehmen kann, wird seit Jahren als Hindernis für die zügige Durchführung von Betriebsänderungen angesehen384. Selbst unter der Voraussetzung der am 1. 10. 1996 zunächst in Kraft getretenen 385 und zum 1. 1. 1999 wieder außer Kraft gesetzten386 verfahrensbeschleunigenden § 113 Abs. 3 S. 2 und 3 BetrVG konnte die Durchführung des Verfahrens noch zwei bzw. drei Monate dauern. Ohne diese Regelungen kann das Interessenausgleichsverfahren aller Erfahrung nach gut sechs Monate in Anspruch nehmen 387 . Ein derartiger Zeitverlust verhindert den durch die Rechtsinstitute des Umwandlungsgesetzes verfolgten Zweck der raschen Anpassung an sich verändernde Marktsituationen. Die eingeschränkte individualrechtliche Überpriifbarkeit gemäߧ 323 Abs. 2 UmwG wird daher wie die der genannten Vorschriften der InsO ein wichtiger Grund für die Übernahmebereitschaft eines Rechtsträgers darstellen. Über§ 128 InsO und damit den typischen Insolvenzfall hinausgehend sind diese Gedanken ferner aber im Bereich von Umwandlungen auch übertragbar auf Betriebsänderungen, die auf Seiten des abgebenden Rechtsträgers vorgenommen werden sollen, sofern dieser nicht durch die Umwandlung erlischt. So kann etwa im Fall der Abspaltung und Ausgliederung zwar ein Rumpfunternehmen bestehen bleiben. Gleichzeitig besteht aber die Möglichkeit, daß dieser Rechtsträger andere Betriebe oder Betriebsteile aufnimmt oder das Rumpfunternehmen selbst umstrukturiert werden soll. Auch jeder dieser Vorgänge wird in der Regel personelle Umstrukturierungsmaßnahmen auf betrieblicher Ebene zur Folge haben, die nach der Umwandlung durchgeführt und daher durch einen vorher abgeschlossenen Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG festgelegt werden können.

d) Die dogmatische Herleitung Schließlich ist aber auch die gesetzgebensehe Rechtfertigung für die Regelung des § 125 InsO auf§ 323 Abs. 2 UmwG übertragbar und spricht für die nach der Umwandlung geplanten Betriebsänderungen und die damit verbundenen personellen Umstrukturierungen. Ausgangspunkt für die Regelung des § 125 Ins0388 ist nach der Gesetzesbegrundung ein Urteil des BAG, in dem dieses entschieden hatte, 384 Bengelsdorf, DB 1990, 1233; Schlochauer, Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 20, 61 f.; Federlin, ZfA 1988, 99, 103 f .; Löwisch, BB 1999, 102, 106; Neef, NZA 1997, 65, 66 f.; Röder/Baeck, BB 1996, Beil. 17, 23. 385 "Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz", BOB!. I 1996, 1476 ff. 386 "Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte", BOB!. 1998, 3843 ff. 387 Insbesondere die Möglichkeit des Betriebsrats zur Verzögerung ist kritisiert worden, etwa durch Streit um die Besetzung der Einigungsstelle, vgl. Maschmann, NZA 1996, 77, 79. 388 Entsprechendes galt auch für die dieser Vorschrift entsprechenden Regelung des § I Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999.

1. Personelle Umstrukturierungen

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daß in einem Interessenausgleich gemäß § 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG wirksam Auswahlkriterien für Kündigungen festgelegt werden· können, die infolge einer Betriebsänderung notwendig werden389 . Den Betriebsparteien sei ein gewisser Spielraum bei der Aufstellung von Richtlinien als Grundlage für Kündigungen einzuräumen, weil der Gesetzgeber ihnen selbst durch § 95 BetrVG einen solchen Ermessensspielraum zugewiesen habe390. Nach§ 95 Abs. 1 S. 1 BetrVG können mit Zustimmung des Betriebsrats Richtlinien u. a. über die personelle Auswahl bei Kündigungen erstellt werden, die späteren Kündigungen als Grundlage einer Vorauswahl dienen. Eine andere Bewertung sei nicht deshalb erforderlich, weil die Regelungen Inhalt eines Interessenausgleichs seien, zumal dieser nicht gegen den Willen des Betriebsrats vom Arbeitgeber erzwungen werden könne 391 . Durch die Auswahlrichtlinien gemäß § 95 BetrVG bzw. Festlegungen im Interessenausgleich gemäß §§ 112 Abs. 1, 95 BetrVG sei allerdings grundsätzlich nicht die gerichtliche Überpriifungsmöglichkeit der Auswahlentscheidung im Kündigungsschutzprozeß eingeschränke92 . § 125 InsO geht insofern über den Inhalt des BAG-Urteils hinaus 393 , als die Vereinbarungen des Interessenausgleichs einer eingeschränkten gerichtlichen Nachpriifbarkeit unterliegen. Dariiber hinaus wird durch diese Vorschrift aber auch der Ermessensspielraum, der den Betriebsparteien in Bezug auf Auswahlrichtlinien gemäß § 95 Abs. 1 S. 1 BetrVG eingeräumt wird, auf konkrete Kündigungen übertragen, bei denen die Ausübung des Ermessens gemäß § 1 Abs. 2 KSchG grundsätzlich dem Arbeitgeber obliegt. § 125 InsO betrifft damit die Durchführung konkreter individualrechtlicher, vom Arbeitgeber durchzuführender Maßnahmen, die aus Anlaß der Beteiligung des Betriebsrats einem herabgesetzten gerichtlichen Überpriifungsmaßstab unterliegen. Als Rechtfertigung hierfür wird auf den ohnehin bestehenden gesetzlichen Ermessensspielraum der Betriebsparteien bei der Festlegung abstrakter Richtlinien für derartige individualrechtliche Maßnahmen gemäß § 95 BetrVG verwiesen. Ansatz und Begründung der Regelung des § 125 InsO sind übertragbar auf die Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG und die Zuordnung von Arbeitnehmern zu Betrieben und Betriebsteilen im Wege der Versetzung/Umsetzung. Der eingeräumte Ermessensspielraum steht Betriebsrat und Arbeitgeber gemäß § 95 Abs. 1 S. 1 BetrVG ebenfalls über die personelle Auswahl bei Versetzungen zu. Die Argumentation des BAG läßt sich ferner auch auf derartige Regelungen in einem Interessenausgleich übertragen: Räumt das BetrVG den Betriebsparteien ohnehin einen ge389 Begründung zu § 128, BT-Orucks. 12/2443, S. 149 unter Bezugnahme auf BAG, 20. 10. 1983, BAGE43, 357,365. 390 BAG, 20. 10. 1983, BAGE 43, 357, 363. 391 BAG, 20. 10. 1983, BAGE 43, 357, 365. 392 Rieb1e, NJW 1991,65, 69; kritisch dazu Fenski, OB 1990, 1917 f. ; Meise!, OB 1991, 92,97 f.; Hueck/v. Hoyningen, §I Rdnr. 483. 393 VgL auch die Begründung zu§ 128, BT-Orucks. 12/2443, S. 149.

7 Studt

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B.IV. Zuordnung von Arbeitnehmern

wissen Ermessensspielraum ein, steht der Ausübung nicht entgegen, daß die Vereinbarung in einem Interessenausgleich erfolgt, wobei es sich aber grundsätzlich um Maßnahmen handelt, die an sich auch der Arbeitgeber allein im Wege des Direktionsrechts oder mit dem Instrument der Änderungskündigung durchführen kann 394. § 323 Abs. 2 UmwG geht, vergleichbar § 125 InsO, nur insofern darüber hinaus, als er eine Anwendung des gemäß § 95 Abs. 1 S. 1 BetrVG eingeräumten Ermessens auf konkrete Maßnahmen darstellt und die Entscheidung sodann einer eingeschränkten gerichtlichen Überprütbarkeit unterwirft. Das Mitbestimmungsrecht des BetrVG wird bei diesen Maßnahmen durch § 323 Abs. 2 UmwG dahingehend erweitert, daß eine echte, wenn auch keine zwingende Beteiligung an der an sich arbeitgeberseitigen Maßnahme stattfindet.

2. Zeitliches Verhältnis von Umwandlung und Betriebsänderung

Die Umwandlung hindert also nicht in einem zweiten Schritt nachfolgende Betriebsänderungen. Auch wenn ein ganzer Betrieb übertragen wird, dessen Übergang selbst keine Betriebsänderung darstellt, kann nach allgemeiner Ansicht der Betriebsübergang mit weiteren Maßnahmen verbunden werden, die den Tatbestand des § 111 BetrVG erfüllen395 . Gerade weil es sich aber um zwei rechtliche und damit grundsätzlich zu trennende Einzelschritte handelt, ist fraglich, in welchem zeitlichen Verhältnis Umwandlung und Betriebsänderung stehen müssen, damit § 323 Abs. 2 UmwG mit seiner besonderen Rechtsfolge zur Anwendung kommen kann. Der entscheidende Verknüpfungspunkt kann nur in der Gesamtrechtsnachfolge zu sehen sein, da der Interessenausgleich "bei" einer Umwandlung zustande kommen soll. Die Umwandlung erfolgt mit Wirksamwerden der Eintragung und ist damit gleichzeitig auch bereits abgeschlossen, weil die Eintragung die Vermögensübertragung uno actu bewirkt396.

Schaub, Wlotzke-FS, 103, 111. BAG, 4. 12. 1979, AP Nr. 6 zu§ 111 BetrVG 1972; MüKo-Schaub, § 613 a Rdnr. 97. Der neue Arbeitgeber tritt zwar in das Arbeitsverhältnis mit allen bestehenden Rechten und Pflichten ein (Palandt-Putzo, § 613 a Rdnr. 19), insbesondere auch in den Anspruch auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers mit dem Inhalt, der sich aus dessen Arbeitsvertrag ergibt (Palandt-Putzo, § 613 a Rdnr. 18). Insoweit gilt das einjährige Änderungsverbot der § 613 Abs. I S. 2-4 BGB aber grundsätzlich nur für Inhaltsbestimmungen, die sich aus Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung ergeben, betrifft jedoch regelmäßig nicht die individuell geschuldete Tätigkeit. 396 Da die Gesamtrechtsnachfolge nur das Mittel zur Vermögensübertragung darstellt, führt sie grundsätzlich auch nicht zu Veränderungen in der betrieblichen Struktur, sondern lediglich zur Spaltung oder Verschmelzung von Rechtsträgern (Teichmann, ZGR 1993, 396, 398 f.). Lediglich die Besonderheit, daß bei der partiellen Gesamtrechtsnachfolge nur Teile des Vermögens übertragen werden, führt dazu, daß die veränderte Vermögenszuordnung auch die Spaltung eines Betriebs (Betriebsänderung) bewirken kann. 394 395

3. Parteien der Zuordnung

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Deshalb muß der Interessenausgleich gemäߧ 323 Abs. 2 UmwG grundsätzlich vor der Eintragung erfolgt, schriftlich niedergelegt und von den Betriebsparteien unterschrieben sein, vgl. § 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG397 . Es kann dagegen nicht ausreichend sein, daß die Betriebsänderung vor der Eintragung nur geplant ist, denn nach dem Wortlaut muß der Interessenausgleich bei der Umwandlung "zustande" kommen. 3. Parteien der Zuordnung

Fraglich ist, welcher Arbeitgeber den Interessenausgleich mit welchem Betriebsrat abschließen kann. a) Ausnahme vom Rückgriff auf das Betriebsverfassungsgesetz?

Mangels allgemeiner Zuständigkeitsregelungen im UmwG ist wie bereits ausgeführt398 auf das allgemeine Betriebsverfassungsrecht zuriickzugreifen. Zuständig wäre daher grundsätzlich wiederum der Betriebsrat, dessen Betrieb eine Änderung erfährt und deshalb Anlaß für die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen nach § 323 Abs. 2 UmwG ist399 . Für eine nach der Sukzession geplante Betriebsänderung wird aber in der Literatur vertreten, daß der Betriebserwerber den Veräußerer zur Aufnahme der Interessenausgleichsverhandlungen bewegen bzw. den zuständigen Betriebsrat zumindest informieren müsse, um eine rechtzeitige Unterrichtung zu gewährleisten400. Problematisch erscheint insoweit, daß der Interessenausgleich Neuzuordnungen nach der Umwandlung "vorzeichnet". Es wird daher in der Literatur auch die Ansicht vertreten, daß der Arbeitgeber an den Interessenausgleich gebunden ist, der ihn abschließt; dies sei der übertragende Rechtsträger, so daß es eines "Übergangstatbestandes" bedürfe, damit auch der übernehmende Rechtsträger daran gebunden sei401. Im übrigen habe der Interessenausgleich aber eine "abstrakte" Wirkung, so daß es für die Rechtsfolge der eingeschränkten gerichtlichen Überpriifbarkeit lediglich darauf ankomme, daß die Zuordnung in tatsächlicher Hinsicht umgesetzt werde402 . 397 Anders Zwanziger für§ 125 InsO, vgl. § 125 Rdnr. 2. Danach ist ein Interessenausgleich gemäß § 125 InsO auch nach Beginn der Betriebsänderung noch möglich. Der Unterschied zu § 323 Abs. 2 UmwG besteht jedoch darin, daß die Betriebsänderung durch den Insolvenzverwalter durchgeführt wird, bevor eine Übertragung stattfindet. § 323 Abs. 2 UmwG verknüpft dagegen die vermögensrechtliche Übertragung (Umwandlung) mit der Betriebsänderung. 398 Unter B. III. I . d). 399 Peter, DB 1990, 424, 428. 400 MüKo-Schaub, § 613 a Rdnr. 140. 401 Hartmann, ZfA 1997, 21, 37 ff. 402 Hartmann, ZfA 1997, 21 , 40. 7*

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B.IV. Zuordnung von Arbeitnehmern

Diese Vorgehensweise erweist sich als relativ umständlich, weil der Betriebsveräußerer bei den nachfolgenden Verhandlungen über einen Interessenausgleich entweder die Interessen des Übemehmers vertreten müßte, oder aber die Verhandlungen über den Interessenausgleich erst nach Betriebsübergang stattfinden könnten403. Der Betriebsveräußerer wird kaum die Interessen des Betriebserwerbers in hinreichendem Maße vertreten. Und auch der Betriebsrat wird nicht einsehen, warum er sich mit "fremden" Arbeitnehmerinteressen befassen soll. Werden die Verhandlungen jedoch erst nach Betriebsübergang geführt, verzögert sich die Durchführung der Betriebsänderung um die Dauer des Interessenausgleichsverfahrens.

b) Zuständigkeit nach Sachnähe Vereinzelt wird daher in der Literatur die Ansicht vertreten, daß Verhandlungen bzw. Vereinbarungen zwischen dem zukünftigen Arbeitgeber und dem zuständigen Betriebsrat bereits vor Übergang denkbar sind404 . Diese Ansicht beruht auf dem Gedanken des Betriebsverfassungsgesetzes, daß die Sachnähesten den Interessenausgleich verhandeln. Von diesem Prinzip braucht nicht deshalb abgewichen werden, weil die Betriebsänderung einer Vermögensübertragung nachfolgt. Eines Übergangstatbestandes oder der Konstruktion einer abstrakten Wirkung des Interessenausgleichs bedarf es nicht. Die Umsetzung des Gedankens, daß die Sachnähesten an den Interessenausgleichsverhandlungen beteiligt sein müssen und dies auch im Vorwege des Vermögensübergangs sein können, deutet die jüngste Gesetzgebung in§ 128 InsO an. Danach kann nämlich die Durchführung der Betriebsänderung, "die dem Interessenausgleich ... zugrundeliegt", nach der Betriebsveräußerung vollzogen werden. § 128 InsO geht also vom Zustandekanuneu eines Interessenausgleich vor dem Betriebsübergang aus. Gemäß § 128 Abs. 1 S. 2 InsO ist Beteiligter des Verfahrens nach § 126 lnsO der Betriebserwerber. Gegenstand der Betriebsänderung ist jeweils der Betrieb, wie er vor der betriebsändernden Maßnahme besteht. Zu priifen ist somit wie auch sonst im BetrVG, auf welcher Rechtsträgerseite ein Betrieb eine Änderung erfährt405 . Im Fall der Verschmelzung mehrerer Betriebe sind die Einzelbetriebsräte zuständig, gegebenenfalls der Gesamtbetriebsrat gemäߧ 50 BetrVG. Im Fall der mit der Rechtsträgerspaltung verbundenen Betriebsspaltung ist dagegen § 321 Abs. 2 UmwG zu beachten. Danach ist bei der Neugriindung von Betrieben durch Zusammenfassung von 403 So wohl auch Wlotzke, DB 1995, 40, 45, der meint, daß die Versetzungen mit Zustimmung des Betriebsrats und "ggf. nach Abstimmung mit dem übernehmenden Unternehmen" denkbar seien. 404 Neef, NZA 1994, 97, I 00 hält es für denkbar, Vereinbarungen unter der aufschiebenden Bedingung des Betriebsübergangs zu schließen; auch Fitting I Kaiser I Reither I Engels, § 1 Rdnr. 89; a.A. Menge!, S. 384. 405 Lutter-Lutter, § 5 Rdnr. 86.

4. Ergebnis

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Betrieben oder Betriebsteilen der Betriebsrat zuständig, dem die größere Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer angehörte406. Verhandlungspartner auf der anderen Seite ist ebenfalls der Arbeitgeber des oder der Betriebe, der I die von der Umstrukturierung betroffen ist/ sind. Schließlich besteht die Möglichkeit, daß ein Gemeinschaftsbetrieb zweier Rechtsträger entsteht. Da in diesem Fall die jeweiligen Betriebsparteien beider oder mehrerer Seiten betroffen sind, sind Verhandlungen zweckmäßigerweise gemeinsam durchzuführen407 . Da sich die Zuständigkeit des Betriebsrats aber dennoch nur auf die Arbeitnehmer des betroffenen Betriebes beim aufnehmenden Rechtsträger beziehen kann, kann die Zuständigkeit für die Zuordnung eines Arbeitnehmers auch in den Kompetenzbereich zweier Betriebsräte fallen, nämlich auf Seiten des abgebenden Rechtsträgers hinsichtlich der Zuordnung nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB und auf Seiten des aufnehmenden Rechtsträgers anläßlich einer mit der Umwandlung verbundenen Betriebsänderung bei personeller Umstrukturierung.

4. Ergebnis

§ 323 Abs. 2 UmwG erfaßt alle im Zusammenhang mit einer übertragenden Umwandlung geplanten Betriebsänderungen, die die Zuordnung von Arbeitnehmern zu Betrieben erforderlich machen, also auch solche, die die Vermögensübertragung auf einen anderen Rechtsträger bereits als erfolgt voraussetzen und somit der Umwandlung rechtlich in einem zweiten Schritt nachfolgen. Es handelt sich damit um die Schaffung einer Grundlage für betriebliche Maßnahmen, die wegen oder aufgrund der veränderten Vermögenszuordnung erforderlich sind und vom Arbeitgeber an sich unter Beteiligung nach § 111 BetrVG durchführbar sind. § 323 Abs. 2 UmwG normiert damit keine vollkommen neuartige Möglichkeit der Vorwegnahme betrieblicher Maßnahmen, sondern regelt gegenüber§ 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG lediglich eine besondere Rechtsfolge.

V. Durchführung des Interessenausgleichsverfahrens Fraglich ist, wie der Arbeitgeber, der einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat nach§ 323 Abs. 2 UmwG zustande bringen will, zweckmäßigerweise vorgeht. Nach den vorangegangenen Ausführungen gilt das Verfahren nach § 112 Abs. 1-3 BetrVG, so daß für den Fall, daß ein Interessenausgleich nicht zustande kommt, gemäߧ 112 Abs. 2 UmwG der Präsident des Landesarbeitsamts um Ver406

407

Baumann, DStR 1995, 888, 892. Däubler I Kittner I Klebe-Däubler, § 111 Rdnr. 73.

102

B.V. Durchführung des Interessenausgleichsverfahrens

mittlung ersucht bzw. die Einigungsstelle angerufen werden kann. Insofern werden auch durch das UmwG keine spezielleren Regelungen getroffen. Den Verhandlungen vorgeschaltet ist jedoch das Unterrichtungs- und Beratungsrecht des Betriebsrats durch den Unternehmer nach§ 111 S. 1 BetrVG.

1. Unterrichtung des Betriebsrats von der Betriebsänderung

Das Unterrichtungsrecht gemäß § 111 S. 1 BetrVG dient dazu, dem Betriebsrat Klarheit darüber zu verschaffen, ob er überhaupt initiativ werden will408 • Inhaltlich muß die Unterrichtung gemäß § 111 S. 1 BetrVG bekanntlich so umfassend sein, daß der Betriebsrat sich von der geplanten Maßnahme und ihren Auswirkungen ein vollständiges Bild machen kann409 • Wenn Zweck der Unterrichtung eine nachfolgende Zuordnung von Arbeitnehmern im Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG ist, wird der Unternehmer über alle hierfür relevanten, das Für und Wider betreffend, informieren müssen. Fraglich ist insoweit, ob die betriebsverfassungsrechtliche Unterrichtung durch das UmwG obsolet wird, das mit den§§ 5 Abs. I Nr. 9, Abs. 3, 126 Abs. 1 Nr. 11, Abs. 3, 136, 177, 194 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 UmwG eine für das deutsche Recht neuartige Pflicht zur Information des Betriebsrats bei Umwandlungen eingeführt hat410 • Nach diesen Vorschriften müssen die gesellschaftsrechtlichen Verträge bzw. deren Entwürfe spätestens einen Monat vor dem Tage der Versammlung der Anteilsinhaber, die über die Zustimmung zu dem Vertrag abzustimmen haben, den zuständigen Betriebsräten der betroffenen Rechtsträger zugeleitet werden. Sie müssen die Folgen der Umwandlung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen enthalten411 • Die Neuheit besteht darin, daß das Umwandlungsrecht die Unterrichtungspflicht in den Umwandlungsvorgang integriert bzw. vorverlagert, während im allgemeinen Betriebsverfassungsrecht Unterrichtungsrechte lediglich Folge der unternehmefischen Entscheidung sind412 : Das Unterbleiben der Zuleitung stellt gemäß § 17 Abs. I, 199 UmwG ein Eintragungshindernis dar413 . Schaub, § 244 Rdnr. 26. Fitting I Kaiser I Heither I Engels, § !II Rdnr. I 02. 410 Willemsen, NZA 1996, 791 , 796; Lutter-Priester,§ 126 Rdnr. 49. 411 Die Aufnahme arbeitsrechtlicher Angaben in den Umwandlungsvertrag dient nach der Begründung des Gesetzentwurfs dem sozialen Frieden, weil die Umwandlung auch die Interessen der Arbeitnehmer und ihrer Vertretungen berühre; bewirkt werden soll eine frühzeitige Information über die Umwandlung und ihre Folgen für die Arbeitnehmer schon im Vorfeld des Umwandlungsvorganges, um dessen sozialverträgliche Durchführung zu erleichtern (Begründung Gesetzentwurf zu§ 5, BT-Drucks. 1216699, S. 82 f.). 412 Joost, ZIP 1995, 976, 978; Bachner, NJW 1995, 2881, 2886; Lutter-Priester, § 126 Rdnr. 53. 413 Das bedeutet, daß die Wirksamkeit der Umwandlung von der Information des Betriebsrats über arbeitsrechtliche Aspekte abhängig ist (Willemsen, NZA 1996,791, 796). Übersieht 408 409

l. Unterrichtung des Betriebsrats von der Betriebsänderung

103

Bezüglich § 323 Abs. 2 UmwG ist fraglich, ob die umwandlungsrechtliche Zuleitungspflicht den Anforderungen des § 111 S. 1 BetrVG bereits genügt. Im Schrifttum wird davon ausgegangen, daß die Infonnationsansprüche nebeneinander bzw. unabhängig voneinander bestehen414 . Eine Einschränkung anderer Informationsansprüche durch das UmwG ist auch weder dem Wortlaut noch den Materialien des Umwandlungsgesetzes zu entnehmen. Außerdem verfolgen die neu eingeführten Unterrichtungspflichten ausweislich der Gesetzesbegründung andere Zwecke als die betriebsverfassungsrechtlichen, so daß sie sich auch materiellrechtlich nicht decken415 . Die Unterrichtungspflichten des Umwandlungsgesetzes dienen dem Schutz der Kollektivinteressen des Betriebsrats416 ; sie stellen eine Hilfe zur Feststellung dar, ob und welche mitbestimmungsrechtliehen Kompetenzen ausgeübt werden können417 . Unabhängig davon kann die Infonnation nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes für das Interessenausgleichsverfahren nach § 323 Abs. 2 UmwG aber nur dann ausreichen, wenn sie die nach § 111 S. 1 BetrVG vorausgesetzte Dichte erreicht. Dieses wird in der Regel nicht der Fall sein418 . Ferner müssen die gesellschaftsrechtlichen Verträge oder deren Entwürfe dem Betriebsrat spätestens einen Monat vor dem Tag der Anteilseignerversammlung zugeleitet werden. Die Planung der Betriebsänderung wird jedoch meist schon weitaus früher die notwendige Reife erlangt haben, die die Infonnationspflicht des § 111 S. 1 BetrVG auslöst419. Dementsprechend dürfte der Unternehmer regelmäßig durch die Infonnationspflicht nach dem UmwG nicht von der Unterrichtungspflicht nach § 111 S. 1 BetrVG entbunden sein420. Zwar birgt die Frage, wann eine gemäß § 111 S. 1 BetrVG umfassende Infonnation vorliegt, grundsätzlich ein erhebliches Beurteilungsrisiko in sich. Es ist jedoch das Registergericht allerdings, daß eine Information des Betriebsrats nicht oder nicht rechtzeitig stattgefunden hat, läßt dieser Mangel die Wirkung der Eintragung unberührt, vgl. §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 2, 292 UmwG; insbesondere kommt § 134 BGB nicht zur Anwendung (B. Gaul, DB 1995, 2265, 2266). 414 Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 111 Rdnr. 13; Joost, ZIP 1995, 976, 977; schon für § 2 Abs. 4 SpTrUG Engels, DB 1991,966.- Das gilt auch für den Informationsanspruch nach § 80 Abs. 2 BetrVG: Diese Norm erweist sich in der Praxis im Hinblick auf die im BetrVG ausdrücklich normierten weiteren Beteiligungsrechte als relativ bedeutungslos (B. Gaul, DB 1995, 2265); das Umwandlungsrecht geht insofern über§ 80 Abs. 2 BetrVG hinaus, als der Umwandlungsvertrag dem Betriebsrat ohne entsprechende Aufforderung zugeleitet werden muß (für§ 2 Abs. 4 SpTrUG Engels, DB 1991, 966, 967 für§ 2 Abs. 4 SpTrUG), so daß diese Vorschrift auch für Umwandlungsfälle keine eigenständige Relevanz haben wird. 415 Boecken, S. 227 (Rdnr. 342). 416 Joost, ZIP 1995, 976, 978 f. 417 Joost, ZIP 1995,976,984. 418 Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 307; Drygala, ZIP 1996, 1365, 1369. 419 Im einzelnen: Richardi, § 111 Rdnr. 137. 420 Willemsen, NZA 1996,791,797.

104

B. V. Durchführung des Interessenausgleichsverfahrens

davon auszugehen, daß die Anwendung von § 323 Abs. 2 UmwG die Frage nach der Vollständigkeit der Information erheblich entschärft, denn der Unternehmer, der die günstige Rechtsfolge des § 323 Abs. 2 UmwG für sich nutzen will, wird von sich aus die notwendigen Informationen rechtzeitig erteilen, um zum Ergebnis eines Interessenausgleichs zu gelangen.

2. Beratung und Abschluß eines Interessenausgleichs

Der Unternehmer muß die geplante Betriebsänderung mit dem Betriebsrat gemäß § 111 S. 1 BetrVG beraten. Da die Beratungen das Ziel verfolgen, die widerstreitenden Interessen von Unternehmer und Arbeitnehmer abzuwägen421 , muß der Unternehmer die wirtschaftliche Lage so verdeutlichen, daß der Betriebsrat seine vermittelnde Funktion wahrnehmen kann422. Bei einer geplanten Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG führt der Nutzen, den der Arbeitgeber durch die Anwendung der Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG hat, dazu, daß er ein erhöhtes Interesse an sachgemäßer und ausführlicher Beratung hat. Der Arbeitgeber muß ferner beriicksichtigen, daß das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in sozialen und personellen Einzelmaßnahmen durch die Mitbestimmung nach § 111 BetrVG grundsätzlich unberiihrt bleibt423 . Dasselbe muß auch für § 323 Abs. 2 UmwG gelten. Die Tätigkeit in einem anderen Betrieb, wie sie die Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG zur Folge haben kann, stellt z. B. eine Versetzung gemäß § 95 Abs. 3 BetrVG dar424. Der Arbeitgeber muß dann gemäß § 99 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 BetrVG nicht nur den Betriebsrat von der Versetzung unterrichten, sondern auch seine Zustimmung dazu einholen bzw. diese ggf. durch das Arbeitsgericht ersetzen lassen. Da der Betriebsrat durch die Festlegung im Interessenausgleich sein Einverständnis hinsichtlich der einzelnen Zuordnung zum Ausdruck gebracht hat, kann jedoch jedes weitere gemäß BetrVG einzuhaltende Mitbestimmungsrecht als konsumiert angesehen werden425 . Erforderlich dürfte lediglich sein, daß der Betriebsrat Kenntnis dariiber hat, daß es sich bei dieser Entscheidung auch um die Ausübung aller in Betracht kommenden Mitbestimmungstatbestände handelt. Es empfiehlt sich deshalb, dieses zu Dokumentationszwecken im Interessenausgleich schriftlich mit festzuhalten.

Matthes, Wlotzke-FS, 393,405 f.; Fitting I Kaiser I Heither I Engels,§ 112, 112 a Rdnr. 15. GK-Fabricius, § 111 Rdnr. 63. 423 Fitting I Kaiser I Heilher I Engels, § 111 Rdnr. 1. 424 BAG, 19. 2. 1991, APNr. 25 zu§ 95 BetrVG 1972. 425 Hartmann, ZfA 1997, 21 , 32; Däubler, RdA 1995, 136, 141; Matthes, RdA 1999, 178, 179; allgemein zur Möglichkeit der Wahrnehmung von Beteiligungsrechten während des Interessenausgleichsverfahrens Matthes, Wlotzke-FS, 393, 395. 421

422

4. Zeitpunkt für Unterrichtung und Beratung

105

3. Zuordnungen im Interessenausgleich

§ 323 Abs. 2 UmwG setzt die namentliche Nennung der einem Betrieb oder Betriebsteil zugeordneten Arbeitnehmer im Interessenausgleich voraus. Gemäߧ 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist ein Interessenausgleich schriftlich niederzulegen. Daher entspricht den Anforderungen beider Vorschriften auf jeden Fall eine mit "Interessenausgleich" überschriebene schriftliche Einigung, in der die Namen aufgeführt werden. Fraglich ist allerdings, ob den Voraussetzungen auch genüge getan ist, wenn eine separate Namensliste erstellt wird, die dem schriftlich niedergelegten Interessenausgleich beigefügt ist. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Betriebsparteien anläßlich einer Betriebsänderung grundsätzlich auch über weitere Aspekte verhandeln und über die Zuordnung von Arbeitnehmern hinausgehende Vereinbarungen treffen werden, so daß der Einfachheit halber häufig auf separate Aufstellungen bzw. Computer-Ausdrucke zurückgegriffen wird. Zu der bis 1. 1. 1999 geltenden Fassung des § 1 Abs. 5 KSchG wurde die Auffassung vertreten, daß eine namentliche Nennung in einer Anlage nicht ausreiche426. Nach anderer Ansicht sollte sie jedenfalls dann ausreichen, wenn sie im Interessenausgleich benannt und von den Betriebsparteien unterzeichnet wurde427 . Nach wieder anderer Meinung reicht die lnbezugnahme sogar dann aus, wenn die Namensliste selbst nicht von den Betriebsparteien unterzeichnet worden ist428 . Trotz der unterschiedlichen Handhabung der Arbeitsgerichte ist nach den Grundsätzen der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung davon auszugehen, daß eine Namensliste zwar beigefügt werden kann, eine nicht unterschriebene Namensliste jedoch nur dann ausreicht, wenn eine Bezugnahme im Interessenausgleich und außerdem eine Verbindung zur Gesamturkunde mit technischen Hilfsmitteln (Heftmaschine) erfolgt ist429. Eine solche Handhabung ist dem Arbeitgeber anzuraten, um zu vermeiden, daß der Interessenausgleich an Formmangel scheitert.

4. Zeitpunkt für Unterrichtung und Beratung

Bei der zeitlichen Planung hinsichtlich der Beteiligung des Betriebsrats konnte sich der Unternehmer bis zum 1. l. 1999 von den seit l. 10. 1996 geltenden§ 113 Abs. 3 S. 2 und 3 BetrVG leiten lassen, um die Durchführung der Umwandlung ArbG Ludwigshafen, 11. 3. 1997, AuA 1997, 323. ArbG Hannover, 22. 8. 1997, BB 1997,2167. 428 ArbG Stralsund, 13. 2. 1997, AuA 1998, 27 f.; ArbG Kiel, 5. 9. 1997, NZA-RR 1998, 67, 68. 429 BAG, 11. 11. 1986, AP Nr. 18 zu§ 77 BetrVG 1972; BAG, 7. 5. 1998, NZA 1998, 1110, 1111 f.; BGH, 14. 1. 1997, NJW 1997, 2182, 2183. In der Literatur auch Kampen, AuR 1998, 267, 268; Fischer, AuR 1998,261,265. 426 427

106

B.V. Durchführung des Interessenausgleichsverfahrens

nicht zu gefährden. Diese sahen eine zeitliche Begrenzung für den Abschluß eines Interessenausgleichs von zwei bzw. drei Monaten vor. Die überwiegende Auffassung schloß aus dem gesetzgebensehen Ziel, das gesamte Interessenausgleichsverfahren zu verkürzen430, daß der Arbeitgeber seinen betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten genüge getan hatte, wenn er den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend unterrichtet und die Beratungen mit diesem begonnen hatte, wobei es aus Unternehmersicht ausreichte, wenn der Betriebsrat schriftlich zur Beratung aufgefordert worden war. Nach der Streichung der verfahrensbeschleunigenden § 113 Abs. 3 S. 2 und 3 BetrVG muß der Arbeitgeber nunmehr wieder von der zwischenzeitlich überholt gewesenen Rechtsprechung des BAG ausgehen, nach der er jeden Versuch einer Einigung unternehmen muß, wenn er die Zahlung eines Nachteilsausgleichs nach § 113 Abs. 3 BetrVG vermeiden will. Ein solcher Versuch des Arbeitgebers liegt vor, wenn der Unternehmer den Betriebsrat nach § 111 S. 1 BetrVG ordnungsgemäß von der geplanten Betriebsänderung unterrichtet und diese mit ihm beraten hat. Außerdem muß der Unternehmer für den Fall, daß keine Einigung i.S.v. § 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG zustande kommt, die Einigungsstelle nach§ 112 Abs. 2 BetrVG anrufen431 und sie vor dieser anstreben. Der Unternehmer soll das Einigungsstellenverfahren demnach voll ausschöpfen432 und sich - weil er letztlich die Alleinentscheidungsbefugnis über die Durchführung der Betriebsänderung hat - auf alle Verständigungsversuche einlassen433 . Ausgeschöpft ist das Einigungsstellenverfahren in diesem Sinne, wenn ein Interessenausgleich zustande gekommen oder das Scheitern des Interessenausgleichs im Einigungsstellenverfahren festgestellt ist434. Der Arbeitgeber muß daher nun auch wieder von einer zeitlichen Dauer des gesamten Verfahrens von durchschnittlich drei bis sechs Monaten ausgehen und tut gut daran, den Betriebsrat der gesetzlichen Regelung entsprechend möglichst frühzeitig zu unterrichten. Die Einigkeit kann zwar ggf. auch durch Vermittlung des Präsidenten des Landesarbeitsamts oder vor der Einigungsstelle erlangt werden. Es besteht aber nach wie vor keine Pflicht zur Herbeiführung eines lnteressenausgleichs, sondern nur zu dessen Versuch. Die Grundsätze der Rechtsprechung zu § 112 Abs. 1-3 BetrVG sind insoweit auf umwandlungsrechtliche Betriebsänderungen vollumfänglich anwendbar und gelten auch für § 323 Abs. 2 UmwG ("Kommt ein Interessenausgleich zustande...."). Dabei kommt dem Ergebnis der bisherigen Ausführungen, Ausschußbericht, BT-Drucks. 13 I 5107, S. 31. Fitting/Kaiser/Heither/Engels, §§ 112, 112 a Rdnr. 33. 432 BAG, 18. 12. 1984, AP Nr. II zu§ 113 BetrVG 1972; BAG, 24. 1. 1996, AP Nr. 16 zu §50 BetrVG 1972; auch Fitting/Kaiser/Heither/Engels, §§ 112, 112 a Rdnr. 17; Leinemann, ZIP 1989, 552, 553: "versucht" in§ 112 Abs. 2 und 3 BetrVG bedeute volle Ausschöpfung des Einigungsstellenverfahrens. 433 Fitting/ Kaiser/Heither/Engels, §§ 112, 112 a Rdnr. 33. 434 Leinemann, ZIP 1989, 552, 553. 430

431

5. Ergebnis

107

daß der Rechtsträger bei nicht rechtzeitigem Abschluß eines Interessenausgleichs die Zuordnung selbst im Spaltungs- und Übernahmevertrag vornehmen kann, besondere Bedeutung zu. Denn das bedeutet, daß der Arbeitgeber durch fehlende Verhandlungsbereitschaft des Betriebsrats oder bei nicht (rechtzeitig) zu erzielender Einigkeit jedenfalls nicht an der Durchführung der geplanten Maßnahmen gehindert ist. 5. Ergebnis

Hinsichtlich der Durchführung des Interessenausgleichsverfahrens ergeben sich für die Praxis gegenüber §§ 111 f. BetrVG keine Neuerungen. Fraglich wird auch in Zukunft für § 323 Abs. 2 UmwG sein, wann die Information des Betriebsrats zu erfolgen hat und wie umfangreich sie auszufallen hat, wobei aber die Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG in erheblichem Maße deregulierend wirkt: Da der Arbeitgeber nur dann in den Vorzug der Regelung des § 323 Abs. 2 UmwG kommt, wenn er das vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäß durchführt und Einigkeit mit dem Betriebsrat über eine Zuordnung von Arbeitnehmern erzielt, hat er ein erhebliches Interesse daran, den Betriebsrat frühzeitig und umfassend zu unterrichten, um die Verhandlungen darüber aufnehmen zu können. Er wird insbesondere auch Streitigkeiten über die Frage der rechtzeitigen und umfassenden Information vorbeugen. Beschränkungen in der Art und Weise, wie ein Interessenausgleich zustande gebracht wird, bestehen gegenüber dem Interessenausgleich nach § 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG nicht. Dabei ist wie üblich zu berücksichtigen, daß neben den Interessenausgleichsverhandlungen weitere Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bestehen können. Hinsichtlich der Namensliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG sind die strengen Anforderungen des BAG zu beachten, wenn diese separat erstellt wird.

VI. Unterlassungsanspruch des Betriebsrates Seit langem ist umstritten, ob dem Betriebsrat im Rahmen des Interessenausgleichsverfahrens nach §§ 111 ff. BetrVG ein Unterlassungsanspruch, zumeist wegen Eilbedürftigkeit durchgesetzt durch einstweilige Verfügung, gegen die Durchführung der mit einer Betriebsänderung verbundenen Maßnahmen zusteht, wenn der Unternehmer seine Pflichten nach diesen Vorschriften verletzt. Eine besondere Brisanz erhält die Frage im Fall der Rechtsträgerspaltung, die gleichzeitig mit einer Spaltung von Betrieben einher geht: Ein Unterlassungsanspruch des Betriebsrats gegen die Durchführung einer mit der Spaltung verbundenen Betriebsspaltung könnte bewirken, daß auch die gesellschaftsrechtliche Umwandlung möglicherweise nicht durchgeführt werden kann435 . 435

Willemsen, NZA 1996, 791, 797.

108

B.VI. Unterlassungsanspruch des Betriebsrates

Bezogen auf den Anwendungsbereich von § 323 Abs. 2 UmwG scheint die Frage nach einem Unterlassungsanspruch zunächst nicht relevant zu sein, weil dieser das Zustandekommen eines Interessenausgleichs voraussetzt. Will der Arbeitgeber die Vorteile des § 323 Abs. 2 UmwG nutzen, zwingt ihn das also ggf. zum Durchlaufen aller Verfahrensstufen des Interessenausgleichs nach § 112 Abs. 1-3 BetrVG. Fraglich ist aber, ob dem Betriebsrat ein Unterlassungsanspruch gegen die mit der Betriebsänderung verbundenen Maßnahmen (also die auf Grundlage der Zuordnung im Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG vorgenommen Arbeitsplatzzuweisungen durch den Arbeitgeber) zusteht, wenn er etwa nach Abschluß des Interessenausgleichs feststellt, daß die Informationen, die er erhalten hat und die als Bewertungsgrundlage für die Zuordnung dienten, nicht vollständig waren. Wie in dieser Arbeit festgestellt wurde, besteht außerdem die Möglichkeit, daß ein sich spaltender Rechtsträger die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen rein umwandlungsrechtlich im Spaltungs- und Übernahmevertrag vornimmt. Für diesen Fall stellt sich die Frage, ob der Betriebsrat nicht nur die Information und Beratung über die geplante Betriebsänderung gern. § 111 S. 1 BetrVG verlangen, sondern auch den Versuch einer Zuordnung von Arbeitnehmern nach § 323 Abs. 2 UmwG in einem Interessenausgleich durch Unterlassungsanspruch erzwingen kann.

1. Unterlassungsanspruch aus § 323 Abs. 2 UmwG

§ 323 Abs. 2 UmwG formuliert - wie das Betriebsverfassungsrecht in §§ 111 ff. BetrVG - keinen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats. Er greift jedoch den Wortlaut von § 112 Abs. 1 BetrVG auf. In beiden Vorschriften heißt es "Kommt ein Interessenausgleich ... zustande". Da der Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG gemäß den vorhergehenden Ausführungen ein Interessenausgleich nach §§ 111 ff. BetrVG mit der besonderen Rechtsfolge der eingeschränkten gerichtlichen Überpriifbarkeit (="unselbständiger" Interessenausgleich) ist, müssen die hierzu entwickelten Grundsätze auch für§ 323 Abs. 2 UmwG gelten. Daher wird im folgenden der Streitstand um den Unterlassungsanspruch des Betriebsrats im Rahmen des Interessenausgleichsverfahrens wiedergegeben und einer Lösung zugeführt.

a) Historischer Abriß zum Unterlassungsanspruch im Betriebsverfassungsrecht

Ursprunglieh war das BAG der Auffassung, der Betriebsrat könne nur bei einem groben Verstoß des Arbeitgebers i.S.v. § 23 Abs. 3 BetrVG Unterlassung mitbestimmungswidrigen Verhaltens verlangen, weil die Vorschrift abschließend

1. Unterlassungsanspruch aus § 323 Abs. 2 UmwG

109

sei436. Dem hatten sich viele Arbeitsgerichte437 angeschlossen. Vorgebracht wurde vor allem, ein Unterlassungsanspruch oder eine einstweilige Verfügung, die jedenfalls zeitweilig eine geplante Betriebsänderung untersage, gehe über den Hauptanspruch des Betriebsrats hinaus, da dieser lediglich Unterrichtung und Beratung umfasse, während die Betriebsänderung an sich der Unternehmerischen Entscheidung unterliege. Entgegen gehalten wurde dieser Auffassung, daß der Arbeitgeber nicht einseitig Fakten schaffen dürfe, die die Verhandlung über das "Ob" und "Wie" der Betriebsänderung überflüssig mache und den Verhandlungsanspruch des Betriebsrats leer laufen lasse438 • Dementsprechend räumten auch eine Reihe von Arbeitsgerichten dem Betriebsrat einen Unterlassungsanspruch bis zum Abschluß oder endgültigen Scheitern eines Interessenausgleichs ein439 . Mit Urteil vom 3. 5. 1994 revidierte das BAG seine Rechtsprechung im Hinblick auf die Rechte des Betriebsrats aus § 87 BetrVG und räumte diesem einen allgemeinen Unterlassungsanspruch ein440 • Teilweise wird aber eine Übertragbarkeit auf die §§ 111 ff. BetrVG abgelehnt441 . b) Negatorischer Rechtsschutz bei Betriebsänderungen

Die Besonderheit des Interessenausgleichsverfahrens nach dem BetrVG liegt darin, daß in§§ 111 f. BetrVG ein kollektivrechtliches Verfahren, in§ 113 BetrVG jedoch eine rein individualrechtliche Sanktion für den Fall des Zuwiderhandeins oder Unterlassens geregelt ist442. Das Fehlen ausdrücklich normierter Unterlassungsansprüche stellte in der Diskussion um den negatorischen Rechtsschutz im BetrVG ein Hauptproblem dar. Unbestritten ist heute aber auch von den Gegnern des nicht ausdrücklich normierten Unterlassungsanspruchs, daß § 23 Abs. 3 BetrVG keine abschließende Regelungsfunktion zukommt443 . BAG, 22. 2. 1983, AP Nr. 2 zu§ 23 BetrVG 1972. LAG Düsseldorf, 14. 11. 1983, DB 1984, 511; LAG Baden-Württemberg, 28. 8. 1985, OB 1986, 805, 806; LAG Sch1eswig-Ho1stein, 13. 1. 1992, DB 1992, 1788; ArbG Heme, 24. 5. 1991, DB 1991,2296. 438 ArbG Reutlingen, 11. 4. 1996, AiB 1996, 489, 490; Hinrichs, AiB 1996, 589, 595; Däub1er/Kittner/Klebe-Däubler, §§ 112, 112 a Rdnr. 23; Neumann, BB 1984, 676, 677; Pah1e, NZA 1990, 51. 439 LAG Hamburg, 13. 11. 1981, DB 1982, 1522; LAG Frankfurt, 21. 9. 1982, DB 1983, 613; 30. 8. 1984, DB 1985, 178, 179; LAG Hamm, 23. 3. 1983, AuR 1984, 54; ArbG Düsseldorf, 18. 2. 1981, AuR 1982, 261; ArbG Gießen, 18. 10. 1982, AuR 1983, 156; ArbG Bamberg, 30. 11. 1984, NZA 1985, 259; ArbG Nümberg, 31. 3. 1987, AuR 1988, 123; KreisG Saatfeld, 2. 4. 1991, DB 1991, 919; ArbG Jena, 22. 9. 1992, BB 1992, 2223; ArbG 01denburg, 28. 10. 1993, DB 1994, 1195. 440 BAG, 3. 5. 1994, DB 1994,2273 ff. 441 Hümmerich I Spiro1ke, BB 1996, 1986 ff. 442 Willemsen I Hohenstatt, NZA 1997, 345, 346. 443 Konzen, NZA 1995, 865, 868; Prütting, RdA 1995, 257, 262. Insbesondere die Gesetzgebungsgeschichte belegt, daß § 23 Abs. 3 BetrVG lediglich ein Gleichgewicht im Verhältnis 436 437

110

B. VI. Unterlassungsanspruch des Betriebsrates

aa) Unterlassungsanspruch aus§ 2 BetrVG? Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 3. 5. 1994 für§ 87 BetrVG die Feststellung getroffen, daß Unterlassungsansprüche in Form selbständiger, einklagbarer Nebenleistungsansprüche bestehen können und hat diese aus dem die partnerschaftliche Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat konkretisierenden § 2 BetrVG hergeleitet: Bei der Wertung der Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte könne sich daraus das Gebot ableiten, alle Maßnahmen zu unterlassen, die dem konkreten Mitbestimmungstatbestand entgegenstehen444 • Diese dogmatische Herleitung des Unterlassungsanspruchs ist abzulehnen. Es handelt sich bei § 2 BetrVG um eine ganz allgemeine Vorschrift, die zwar einen Grundsatz für das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat aufstellt, aber im Hinblick auf die konkret normierten Mitbestimmungstatbestände nur schwache Wirkung haben kann445 . Das BetrVG normiert ein abgestuftes System an Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten, das Gefahr droht, durch § 2 BetrVG entwertet zu werden446. bb) "Kehrseitentheorie" Entscheidend ist aber, daß nach der Auffassung des BAG auch § 2 BetrVG keinen Anspruch zu begründen vermag, der sich nicht aus einem konkret normierten Mitbestimmungstatbestand ergibt: Zu unterlassen soll genau das sein, was dem konkreten Recht entgegen steht447 . Mit der Weiterentwicklung dieses Gedankens kommt man zu dem Ergebnis, daß es, soweit die Rechtsordnung eine Rechtsposition in Gestalt eines subjektiven Rechts zuweist, nicht darauf ankommen kann, ob dieses Recht durch einen ausdrücklich normierten Unterlassungsanspruch gegen Beeinträchtigungen geschützt ist, weil die Einräumung des Rechts selbst beinhaltet, daß die Rechtsordnung es schützt448 . Ohne die Möglichkeit zum Vollzug wäre das Recht wertlos449 . Der Unterlassungs- bzw. Beseitigungsanspruch ist also insozu § 23 Abs. I und 2 BetrVG herstellen sollte (Bericht Ausschuß für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. VI/2729, S. 21; Salje, OB 1988, 909,910 ("Waffengleich-gewicht"); Bengelsdorf, OB 1990, 1282; Konzen, NZA 1995, 865, 868); Leisten, BB 1992, 266, 271; Dütz, OB 1984, 115, 116 f. 444 BAG, 3. 5. 1994, OB 1994,2273,2274 f.; ähnl. auch Trittin, OB 1983,230,231. 445 Derleder, AuR 1995, 13, 14; ähnl. Konzen, NZA 1995, 865, 870. 446 Hess/Schlochauer/Glaubitz-Hess, § 111 Rdnr. 83; Schlochauer, Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 20, 61, 75; Ehrich, BB 1993, 356, 358, ArbG Braunschweig, 15. 6. 1982, OB 1983, 239; auch Pflüger, OB 1998,2062, 2063. 447 Dementsprechend kommt es auf den Inhalt und die Reichweite des einzelnen Mitbestimmungstatbestandes an, Richardi, Wlotzke-FS, 407, 416; Konzen, NZA 1995, 865, 868; Prütting, RdA 1995, 257, 262; Neumann, BB 1984, 676, 677. 448 Picker, Der negative Beseitigungsanspruch, S. 57; Salje, OB 1988, 909,910 + 912; Richardi, Wlotzke-FS, 407,413, 417; Pflüger, OB 1998, 2062, 2063. 449 Salje, DB 1988,909, 9ll + 912.

1. Unterlassungsanspruch aus § 323 Abs. 2 UmwG

111

weit der geschützten Rechtsposition immanent, so daß das Abwehrrecht gleichsam als Kehrseite zur eigentlichen Berechtigung hinzutritt450. Die Funktion des negatorischen Unterlassungsanspruchs liegt darin, die bereits bestehende oder drohende Beeinträchtigung einer Rechtsposition zu untersagen451 . Die Gegenposition, die meint, es bedürfe einer ausdruckliehen Normierung der Durchsetzung eines Rechts, beruht auf einer mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbarenden Trennung zwischen dem subjektiven Recht und seiner Verwirklichung452. Rechtsdogmatisch handelt es sich um eine gesetzlich normierte Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers und nicht um einen (selbständigen) Nebenleistungsanspruch453. Dem Recht der einen Seite steht automatisch die (Haupt-)Pflicht der anderen Seite gegenüber, dieses einzuhalten454. Insofern besteht auch keine Regelungslücke, die durch Rechtsfortbildung geschlossen werden müßte455 .

cc) § 113 BetrVG als abschließende Sanktion mitbestimmungswidrigen Verhaltens? Der negatorische Rechtsschutz ist damit das rechtliche Instrument, das die Wertentscheidung über Inhalt und Umfang des geschützten Rechts durchsetzt, während sich die Frage, wie die Wertentscheidung auszufallen hat, im Umfang aus der Rechtsordnung ergibt456. Insofern ist es richtig, daß ein Anspruch auf Unterlassung dann nicht in Betracht kommt, wenn das BetrVG selbst eigene Abwehranspruche eingerichtet hat bzw. "wo Grundstrukturen des Betriebsverfassungsgesetzes entgegen stehen"457 . Das abgestufte System der§§ 111 - 113 BetrVG kann also trotz eingeräumter Rechtsposition des Betriebsrats jedenfalls dann gegen einen Unterlassungsanspruch sprechen, wenn davon auszugehen ist, daß es gerade einen anderen Abwehrmechanismus als die Einräumung negatorischen Rechtsschutzes verfolgt. Dementsprechend wird als Argument gegen einen Unterlassungsanspruch vor allem angeführt, daß das Gesetz den Nachteilsausgleich als alleinige Sanktion für 450 Richardi, Wlotzke-FS, 407, 419; Salje, DB 1988, 909, 910 + 912 ("Einheit von Recht und Rechtsdurchsetzung"); ein mit dem Recht des Betriebsrats "korrespondierender" Unterlassungsanspruch, LAG Berlin, 7. 9. 1995, AuR 1996, 159, 160. 451 Richardi, Wlotzke-FS, 407,413. 452 So zu Recht Salje, DB 1988, 909, 911 ; vgl. auch BVerfGE 53, 30, 59 ff., 65 ff. zur grundrechtssichemden Funktion von Verfahrensrechten. 453 So aber BAG, 3. 5. 1994, DB 1994, 2273, 2274; Derleder, AuR 1985, 65, 76; Trittin, DB 1983, 230,231 (der aber andererseits von einem Minus zum Hauptanspruch spricht). Kritisch Richardi, Wlotzke-FS, 407,417. 454 Salje, DB 1988, 909,910 + 912. 455 So aber Derleder, AuR 1985, 76, 77. Zutreffend dagegen Salje, DB 1988, 909, 910; Richardi, Wlotzke-FS, 407,417. 456 Für§ 1004 BGB Picker, Der negative Beseitigungsanspruch, S. 95. 457 Derleder, AuR 1985, 65, 76.

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B.VI. Unterlassungsanspruch des Betriebsrates

die Verletzung der betriebsverfassungsrechtlichen Unterrichtungs- und Beratungspflicht ansehe458 . Außerdem setzt § 113 Abs. 3 BetrVG tatbestandlieh die Durchführung der Betriebsänderung durch den Arbeitgeber voraus. Insoweit scheint der individualrechtliche Ausgleichstatbestand leer laufen zu können, wenn die Betriebsänderung durch Unterlassungsanspruch des Betriebsrats untersagt werden könnte459 . Das BAG führt in seiner Entscheidung vom 3. 5. 1994 jedoch zu Recht aus, daß grundsätzlich Individualansprüche kollektive Ansprüche nicht ersetzen können460. Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, die von der ganz herrschenden Meinung vertreten wird, sind mitbestimmungswidrige Maßnahmen des Arbeitgebers faktischer oder rechtsgeschäftlicher Art gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer unwirksam, so daß der Arbeitnehmer die Mitbestimmungswidrigkeit und die daraus folgende Unwirksamkeit der Maßnahme durch Klage feststellen lassen kann. Deshalb wurde teilweise die Auffassung vertreten, daß es eines kollektiven Anspruchs des Betriebsrats nicht bedürfe461 . Tatsächlich ist jedoch die individuelle Wahrnehmung eines Rechts mit dem Risiko behaftet, daß der Einzelne das Recht auch geltend macht462. Die Durchsetzung ist gerade dann, wenn Betriebsänderungen krisenbedingt sind, für den Arbeitnehmer heikel 463 . Unabhängig davon gibt es vielerlei andere Gründe, warum ein Individualanspruch möglicherweise nicht klageweise durchgesetzt wird, z. B. mangelnde Rechtskenntnis, mangelnder Rechtsvortrag, Verfristung. Eben dieses Risiko hat zur Herausbildung des kollektiven Betriebsverfassungsrechts und damit zu den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats geführt464 . Eigens hierfür sind dem Betriebsrat durch die Betriebsverfassungsgesetze 1952 und 1972 vermehrt eigene subjektive Rechte eingeräumt worden465 . Insofern wäre es systemwidrig, das Kollektivrecht vom einzelnen Arbeitnehmer geltend machen zu lassen, zumal die Rechtskraft nur ihm gegenüber einträte466. Diese eigenen kollektiven Rechte des Betriebsrats und ihre Durchsetzung können nicht auf dem Umweg über die individualrechtliche Geltendmachung wieder ausgehebelt werden, weil damit das Anliegen des Betriebsverfassungsgesetzes ins Gegenteil verkehrt würde467 . Dadurch Bauer/Göpfert, DB 1997, 1464, 1470 f.; Konzen, NZA 1995,865,872. Bengelsdorf, OB 1990, 1233, 1235, 1236 f.; Konzen, Betriebsverfassungsrechtliche Leistungspflichten, S. 91; Hanau, JuS 1985, 360, 364; Heinze, RdA 1986,273,293. 460 BAG, 3. 5. 1994, DB 1994,2273, 2275; auch LAG Hamburg, 13. 11. 1981, DB 1982, 1522; LAG Berlin, 7. 9. 1995, AuR 1996, 159, 160. 46 1 ArbG Braunschweig, 15. 6. 1982, DB 1983,239. 462 Der1eder, AuR 1995, 13, 15; Trittin, DB 1983,230,231. 463 Derleder, AuR 1995, 13, 17. 464 Derleder, AuR 1995, 13, 15. 465 Trittin, DB 1983, 230, 231. 466 Salje, OB 1988, 909, 912. 467 LAG Berlin, 7. 9. 1995, AuR 1996, 159, 160. 458

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1. Unterlassungsanspruch aus§ 323 Abs. 2 UmwG

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wären nicht nur wieder die individuellen Ansprüche in Frage gestellt. Dazu kommt, daß der jeweilige "situationäre Vorbehalt" 468 bewirken müßte, daß auch die dem Betriebsrat eingeräumten Rechte möglicherweise nicht durchsetzbar und damit beschnitten würden, weil sie vom Tätigwerden der Arbeitnehmer abhingen469. Für§ 87 BetrVG meint das BAG sogar, es werde damit indirekt ein Zwang auf den Arbeitnehmer ausgeübt, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats wahrzunehmen. Der Betriebsrat würde auf die Wahrnehmung seiner Rechte durch den Arbeitnehmer verwiesen, dessen kollektive Rechtsausübung jedoch gerade nach dem BetrVG der Betriebsrat sichern soll470. Im Hinblick auf§§ 111-113 BetrVG ist die Anwendung der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungvon vornherein zweifelhaft, weil § 113 Abs. 3 BetrVG gerade zeigt, daß auch gegenüber dem Arbeitnehmer die ohne Versuch eines Interessenausgleichs durchgeführte Betriebsänderung nicht unwirksam ist, sondern lediglich nachteilsausgleichspflichtig471 . Jedoch zeigen die vorangegangenen Überlegungen bezüglich dieser Vorschriften, daß allein die Anordnung einer individualrechtliehen Sanktion noch keinen Rückschluß auf das Bestehen eines kollektivrechtlichen Unterlassungsanspruchs zuläßt. Für die Frage, ob ein solcher tatsächlich besteht, ist - wie bereits festgestellt - der Umfang des subjektiven Rechts des Betriebsrats zu ermitteln.

dd) Umfang des subjektiven Rechts Obwohl unstreitig ist, daß ein die Beteiligung sichernder Unterlassungsanspruch des Betriebsrats, ggf. durchsetzbar durch einstweilige Verfügung, nicht über den Inhalt des vom Gesetz zugebilligten Mitbestimmungsrechts hinausgehen darfm, werden unterschiedliche Schlußfolgerungen pro und contra Unterlassungsanspruch gezogen473 . Ursache hierfür ist, daß die Beratung und ihr (mögliches) Ergebnis, der Interessenausgleich, logisch miteinander verknüpft sind. Betrachtet man beide als Einheit und stellt gleichzeitig mit der allgemeinen Auffassung fest, daß weder der Abschluß des Interessenausgleichs noch die Verhandlungen darüber vor der EiniSo Derleder, AuR 1995, 13, 17. Trittin, OB 1983, 230, 231. 470 BAG, 3. 5. 1994, OB 1994, 2273,2275. 471 Hanau, JuS 1985, 360, 363. 472 Vgl. nur Hümmerich/ Spirolke, BB 1996, 1986, 1989; Ehrich, BB 1993, 356, 358. 473 Für Unterlassungsanspruch: Däubler/Kittner/Klebe-Däubler, §§ 112, 112 a Rdnr. 23; Pflüger, OB 1998, 2062, 2066; Trittin, OB 1983, 230, 231; Derleder, AuR 1995, 13, 16 ff. Gegen Unterlassungsanspruch: Konzen, NZA 1995, 865, 872 + 873; R. Schmidt, BB 1982, 48; Leinemann, ZIP 1995, 552, 558; Schlochauer, Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 20, 61, 69; Hümmerich/Spirolke, BB 1996, 1986, 1989 f.; Beuthien, ZfA 1988, I, 22 f. + 24; Löwisch, RdA 1989, 216, 219; Dütz, OB 1984, 115, 126. 468

469

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B.VI. Unterlassungsanspruch des Betriebsrates

gungsstelle gemäß §§ 112 Abs. 2 und 3, 113 BetrVG zwingend ausgestaltet sind, muß man zu dem Schluß kommen, daß auch das kollektive (Informations- und) Beratungsrecht aus § lll S. 1 BetrVG nur der Sanktion des § 113 BetrVG unterliegt und der Unternehmer unter diesen Voraussetzungen jederzeit die Betriebsänderung durchführen d~74 . Es liegt nicht fern, den Beginn des Interessenausgleichs mit der Aufnahme der Beratungen festzulegen 475 , denn Meinungs- und Informationsaustausch und sein Ziel, nämlich die Einigung über den Ablauf der Betriebsänderung, gehen fließend ineinander über und bilden einen Prozeß. Sie werden in der Praxis regelmäßig nicht getrennt. Auch den seit dem 1. 1. 1999 außer Kraft gesetzten § 113 Abs. 3 S. 2 und 3 BetrVG schien diese Auffassung zugrunde zu liegen, weil der Beginn der Beratungen als ausreichend für den Versuch eines Interessenausgleichs i. S. d. § 113 BetrVG definiert wurde. Allerdings galt das nur für den Fall mangelnder Verhandlungsbereitschaft des Betriebsrats. Daß ein Interessenausgleich von keiner der beiden Seiten erzwungen werden kann, ist unstreitig476 • Streitig ist lediglich, ob der Unternehmer den Versuch eines Interessenausgleichs unternehmen muß. Jedoch unterscheidet das Gesetz selbst deutlich zwischen Information und Beratung einerseits und Interessenausgleich andererseits. Zum einen sind die beiden Phasen durch Aufnahme in verschiedene Normen voneinander abgegrenzt. Zum anderen normiert der Wortlaut des § 111 S. 1 BetrVG eine Pflicht des Arbeitgebers (,,Der Unternehmer hat . .. zu unterrichten und . .. zu beraten"), während eine solche Pflicht weder aus § 112 Abs. 1 und 2 BetrVG noch aus § 323 Abs. 2 UmwG abgeleitet werden kann ("Kommt ein Interessenausgleich ... zustande"). Die Nichterzwingbarkeit des Interessenausgleichs und die dem Betriebsrat eingeräumten Verfahrensrechte müssen deshalb nach der hier vertretenen Auffassung unterschieden werden477 . Denn gerade wegen der Nichterzwingbarkeit erhält der Beratungsanspruch des Betriebsrats einen besonderen Stellenwert in dem abgestuften Beteiligungssystem der §§ 111 ff. BetrVG. Er hat seine Funktion auch bei Scheitern eines Interessenausgleichs, weil es auf jeden Fall zu einer Auseinandersetzung mit beiden Positionen kommt. Der Betriebsrat hat die Möglichkeit, dem Unternehmer alle Bedenken gegen die geplante Betriebsänderung einschließlich geplanter Zuordnungen aufzuzeigen478 . Die Beratung soll dem Ziel dienen, einen Interessenausgleich zu finden. Letztlich sind aber Beratung und Interessenausgleich zwei zu trennende Schritte. Demgegenüber widerspräche die Negierung eiBengelsdorf, DB 1990, 1233, 1237 f.; offenbar auch Konzen, NZA 1995, 865, 872. So Bengelsdorf, DB 1990, 1233, 1235. 476 Molkenbur I Schulte, DB 1995, 269; Hess/ Schlochauer /Glaubitz-Hess, § 112 Rdnr. 13; Dietz/Richardi, § 111 Rdnm. 3; Gesetzesbegründung, BT-Drucks. Vl/1786, S. 66 f.; Willemsen/Hohenstatt, NZA 1997, 345; Buschmann, BB 1983, 510,511. 477 LAG Berlin, 7. 9. 1995, AuR 1996, 159, 160. 478 Buschmann, BB 1983, 510, 513; "Korrelat zur fehlenden Mitbestimmung", LAG Berlin, 7. 9. 1995, AuR 1996, 159, 160. 474

475

2. Schlußfolgerungen und Ergebnis

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nes durch Unterlassungsanspruch durchsetzbaren Informations- und Beratungsanspruches vor dem Hintergrund der dogmatischen Herleitung von Unterlassungsansprüchen bereits dem Wortlaut dieser unbedingt gestalteten Rechte479. Zur Sicherung des Informations- und Beratungsanspruchs des Betriebsrats besteht deshalb ein Unterlassungsanspruch480 , während der Betriebsrat einen solchen während der Durchführung bis zum Abschluß oder Scheitern des Interessenausgleichs nicht mehr hat481 • Die Unterscheidung zwischen Information und Beratung einerseits und Interessenausgleich andererseits findet sich auch in der Vorschrift des § 113 BetrVG wieder, der den Unternehmer wörtlich lediglich dann zum Nachteilsausgleich verpflichtet, wenn er von einem abgeschlossenen Interessenausgleich ohne zwingenden Grund abweicht, § 113 Abs. I BetrVG, oder einen Interessenausgleich nicht versucht hat,§ 113 Abs. 3 BetrVG. DieUnterrichtungs-und Beratungspflicht wird nicht angesprochen. Insofern kann zum einen aus der Sanktionsregelung des § 113 BetrVG wiederum nicht auf die kollektiven Rechte des Betriebsrats aus § 111 S. 1 BetrVG geschlossen werden. Zum anderen kann§ 113 Abs. 3 BetrVG nicht leer laufen, soweit man dem Betriebsrat für die Rechte aus § 111 S. 1 BetrVG einen Unterlassungsanspruch gewährt. Bei Durchführung der Betriebsänderung ohne Ausschöpfen des Verfahrens bis hin zur Einigungsstelle greift - entsprechend der bereits ausgeführten Rechtsprechung des BAG- die individualrechtliche Sanktion des § 113 Abs. 3 BetrVG ein. Diese nach der Außerkraftsetzung der § 113 Abs. 3 S. 2 und 3 BetrVG nunmehr wieder anwendbare Rechtsprechung des BAG, die davon ausgeht, der Unternehmer müsse alle Möglichkeiten eines Interessenausgleichs nutzen, steht der hier vertretenen Ansicht zum Unterlassungsanspruch nicht entgegen. Denn die Rechtsprechung bezieht sich allein auf die Vermeidung der Zahlung eines Nachteilsausgleichs. Hierzu muß der Arbeitgeber mehr Kooperationsbereitschaft zeigen als zur Vermeidung eines Unterlassungsanspruchs des Betriebsrats.

2. Schlußfolgerungen und Ergebnis

Aus § 323 Abs. 2 UmwG selbst kann unter Berücksichtigung der hier vertretenen Auffassung kein (selbständiger) Unterlassungsanspruch folgen. Die Pflichten des Arbeitgebers sind bei Betriebsänderungen abschließend in § 111 S. 1 BetrVG normiert und betreffen lediglich Information und Beratung, auf die der Betriebsrat einen Anspruch hat. § 112 Abs. 1 BetrVG und § 323 Abs. 2 UmwG regeln demRaab, S. 78; a.A. Heinze, DB 1983, Beil. 9, !, 20. Matthes, RdA 1999, 178, 180; Filzek, AiB 1996, 493; Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 306; Dütz, AuR 1998, 181. 481 Matthes, Wlotzke-FS, 393, 406; Schlochauer, Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 20, 61, 71. A.A.: B. Gaul, DB 1998, 2467, 2469. 479 480

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B.VII. Nachteilsausgleich gemäߧ 113 BetrVG

gegenüber lediglich die Möglichkeit des Arbeitgebers, einen Interessenausgleich abzuschließen- entweder mit allgemeinem Inhalt nach § 112 Abs. 1 BetrVG oder mit speziellem Inhalt (Arbeitnehmer-Zuordnungen) nach § 323 Abs. 2 UmwG. Dementsprechend kann der Betriebsrat weder verlangen, daß der Arbeitgeber mit ihm einen Interessenausgleich nach§ 112 Abs. 1 BetrVG versucht, noch hat er Anspruch auf eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG. Nach dieser Konzeption hat der Betriebsrat außerdem immer dann keinen Unterlassungsanspruch, wenn der Arbeitgeber einen Interessenausgleich - sei es nach § 112 Abs. 1 BetrVG oder § 323 Abs. 2 UmwG - nicht versucht. Jedoch hat es der Arbeitgeber selbst in der Hand, ob dem Betriebsrat ein Unterlassungsanspruch wegen mangelhafter Information oder Beratung zusteht.

VII. Nachteilsausgleich gemäߧ 113 BetrVG Die bisherigen Ergebnisse haben gezeigt, daß der Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG ein "unselbständiger" Interessenausgleich nach §§ 111 ff. BetrVG mit lediglich besonderem Inhalt und besonderer Rechtsfolge ist. Insoweit ist fraglich, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber den in § 113 BetrVG vorgesehenen finanziellen Nachteilsausgleich an von einer Zuordnung betroffene Arbeitnehmer zahlen muß.

1. Abweichen vom abgeschlossenen Interessenausgleich

§ 113 Abs. 1, 2 BetrVG sieht vor, daß der Unternehmer, der von einem abgeschlossenen Interessenausgleich ohne zwingenden Grund abweicht, den betroffenen Arbeitnehmern gemäß § 113 Abs. 1 und 2 BetrVG den daraus entstehenden Nachteil für einen Zeitraum von zwölf Monaten auszugleichen hat. Es wird die Auffassung vertreten, daß eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG, die scheitert, weil sie gegen § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB verstößt, eine Abweichung gemäߧ 113 Abs. 1 BetrVG wegen zwingenden Grundes darstelle, also nicht zum Nachteilsausgleich verpflichte482 . Anders soll es liegen, wenn die Anteilseigner der Festlegung der Betriebsparteien im Interessenausgleich nicht zustimmen und eine abweichende Zuordnungsentscheidung getroffen wird. Dann liege die Unmöglichkeit der abredegemäßen Zuordnung in einer nach dem Abschluß des Interessenausgleichs liegenden rechtsgeschäftliehen Bestimmung des Rechtsträgers und damit des Arbeitgebers selbst. Die Abweichung erfolge dann nicht aus einem für den Arbeitgeber zwingenden Grund. Dem kann nicht zugestimmt werden. Vielmehr sind beide dieser vorerwähnten Fälle einer Abweichung vom abgeschlossenen Interessenausgleich nachteilsaus482

Hartmann, ZfA 1997, 21 , 36.

2. Kein Versuch eines Interessenausgleichs

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gleichspflichtig. Zwar ist die Abweichung bei einer den Kriterien des§ 613 a BGB widersprechenden Zuordnung insofern zwingend, als§ 613 a BGB zwingende Wirkung zukommt. Zwingende Gründe i. S. d. § 113 Abs. 1 BetrVG sind jedoch nur nachträglich entstandene oder erkennbar gewordene Umstände, die beim Interessenausgleich nicht oder nicht genügend berücksichtigt werden konnten483 . Ist bei der Zuordnung die zwingende Wirkung des§ 613 a BGB durch die Betriebsparteien verkannt worden, so handelt es sich um Umstände, die vom Arbeitgeber vertreten werden müssen, da sie hätten berücksichtigt werden können. Insoweit liegt ein typischer Fall des § 113 Abs. 1 BetrVG vor, der sanktioniert und kompensiert werden soll484. 2. Kein Versuch eines Interessenausgleichs

Der Unternehmer, der bereits den Versuch eines Interessenausgleichs unterläßt, hat den betroffenen Arbeitnehmern ebenfalls den ihnen entstehenden Nachteil gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG auszugleichen. Nach der bereits ausgeführten Rechtsprechung des BAG muß der Unternehmer für den Versuch eines Interessenausgleichs das Verfahren nach § 112 Abs. 1 - 3 BetrVG voll ausschöpfen, um die Zahlung eines Nachteilsausgleichs zu vermeiden. Jedoch kommt die Zahlung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG nicht in Betracht, weil der Unternehmer keinen Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG über die Zuordnung von Arbeitnehmern versucht hat. Unter "Interessenausgleich" i. S. d. Vorschrift des § 113 BetrVG ist der Interessenausgleich nach § 112 Abs. 1 BetrVG zu verstehen. § 113 Abs. 3 BetrVG greift ein, "wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach§ 111 BetrVG durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich ... versucht zu haben". Erforderlich ist damit der Versuch eines Interessenausgleichs über die Betriebsänderung als Ganzes und sämtliche damit verbundene Nachteile, während die Zuordnung von Arbeitnehmern nach § 323 Abs. 2 UmwG lediglich möglicher Bestandteil eines Interessenausgleichs nach § 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist.

VIII. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zum Widerspruchsrecht Fraglich ist das Verhältnis zwischen § 323 Abs. 2 UmwG und dem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers. Dem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit einer Umwandlung gemäߧ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB übergelei483 BAG, 17. 9. 1974, AP Nr. 1 zu§ 113 BetrVG 1972; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 113 Rdnr. 4; Richardi, § 113 Rdnr. 12; GK-Fabricius, § 113 Rdnr. 9. 484 Zum Zweck der Regelung Gesetzesbegriindung, BT-Drucks. Vl/1786, S. 55; Richardi, § 113 Rdnr. 2.

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B.VIII. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 UrnwG

tet wird, steht das vom BAG in ständiger Rechtsprechung485 eingeräumte und vom EuGH486 unter dem Aspekt eines europäischen Grundrechts487 des Arbeitnehmers auf freie Wahl des Arbeitgebers bestätigte und für mit Art. 3 der Richtlinie 77 I 187 /EWG vereinbar erklärte488 Widerspruchsrecht gegen den Übergang wie auch bei der Singularsukzession zu489 mit der Folge, daß das Arbeitsverhältnis grundsätzlich zum übertragenden Rechtsträger bestehen bleibt490.

BAG, 6. 2. 1980, NJW 1980, 2149 ff.; 30. 10. 1986, BB 1987,970. Das Widerspruchsrecht ist aus der rechtspolitischen Überzeugung heraus entstanden, daß es mit der Menschenwürde und der Arbeitsplatzfreiheit unvereinbar ist, wenn ein Arbeitnehmer gegen seinen Willen auf einen anderen Arbeitgeber übergeleitet wird. Allgemein: Roernheld, BB 1976, 845 ff.; D. Gaul, ZfA 1990, 87. Das BAG und zahlreiche Autoren waren der Auffassung, daß es sich bei dem Widerspruchsrecht im Verhältnis zu Art. 3 Abs. I der Richtlinie 77/187/EWG jedenfalls um eine zulässige günstigere Regelung i. S. d. Art. 7 der Richtlinie handele (BAG, 6. 2. 1980, AP Nr. 21 zu§ 613 a BGB; Heither, NZA 1991, 136; Ehrich, NZA 1993,635, 638; wohl auch Däubler, NZA 1991, 134, 135). Dagegen war eingewandt worden, daß dem widersprechenden Arbeitnehmer i.d.R. als Rechtsfolge beim Veräußerer betriebsbedingt gekündigt werden dürfe, so daß es sich nicht um eine günstigere Regelung handeln könne (MünchHdbArbRBirk, l. Aufl., § 18 Rdnr. 133). 486 EuGH, 16. 12. 1992, AP Nr. 97 zu§ 613 a BGB = DB 1993, 230 ff., Entscheidung über die Vorlagen gemäß Art. 177 Abs. 2 EWG durch die ArbG'e Harnberg (7. 5. 1991, DB 1991, 1382) und Harnburg (4. 4. 1991, Rechtssachen C-138/91 und C-139/91, 2 Ca 360/90). Die weitere Vorlage des BAG (21. 5. 1992, ZIP 1992, 1329 ff.) hatte sich damit erledigt. 487 Zwar ist dem Urteil der genaue Inhalt des europäischen Grundrechts nicht zu entnehmen; da aber klargestellt ist, daß es sich jedenfalls um eine Freiheitsrecht handelt, durch das der Arbeitnehmer frei ist bei der Wahl seines Arbeitgebers und diese Freiheit in der nationalen Rechtsordnung durch Art. 12 Abs. I, 1 Abs. I GG gewährt ist, bedarf es in Deutschland keiner Rechtsänderung (so auch Joost, ZIP 1993, 178, 180) und somit auch hier keiner weiteren Auseinandersetzung mit dem europäischen Grundrecht. 488 Da der EuGH in dem Widerspruchsrecht schon keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. I der Richtlinie gesehen hat, kommt es richtiger Ansicht nach auf die Einstufung als günstigere Regelung i. S. d. Art. 7 der Richtlinie nicht mehr an (Joost, ZIP 1993, 178, 180; Oetker, DZWir 1993, 136, 140), so daß auch das von der Gegenansicht vorgebrachte Argument, der Widerspruch könne wegen der Möglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung keine solche günstigere Regelung darstellen, fehlgeht. Entscheidend ist, daß der EuGH das Recht des Arbeitnehmers, sich aus dem von ihm nicht gewollten Vertragsverhältnis zu lösen, aus Grundrechten herleitet und diese Grundrechte durch die Anordnung des Art. 3 der Richtlinie beeinträchtigt werden. Daher ist es nur folgerichtig, die Ausgestaltung eines solchen Lösungsrechts als grundrechtskonforme Einschränkung des Art. 3 der Richtlinie zu sehen. Welche Rechtsfolgen national dadurch entstehen, kann nicht das Recht zur Ausübung des Grundrechts beeinflussen. 489 Däubler, RdA 1995, 136, 140; Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 323; Willernsen, RdA 1993, 133, 137; Willernsen, NZA 1996, 791, 798; Trittin, AiB 1996, 349,360. 490 Das BAG hat das Widerspruchsrecht in verfassungskonformer Auslegung des § 613 a BGB als individuelles Rechtsfolgenverweigerungsrecht hergeleitet: Der Arbeitnehmer verhindert durch seine Ausübung die Rechtsfolge des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses als Folge der Übertragung von Betrieben oder Betriebsteilen. 485

1. Das Widerspruchsrecht bei der übertragenden Umwandlung

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1. Das Widerspruchsrecht bei der übertragenden Umwandlung

Zwar wird das Bestehen des Widerspruchsrechts in der Literatur teilweise bei der Vermögensübertragungkraft Universalsukzession in Frage gestellt. Zum einen wird es vollständig verneint, weil es dem Ziel der Umwandlung zuwider laufe bzw. diese sogar durch massenhaften Gebrauch unmöglich mache491 . Der Sinn der Gesamtrechtsnachfolge bestehe in der Vereinfachung der Übertragung von Vermögensteilen, was den Übergang von Verbindlichkeiten auch ohne Zustimmung des Gläubigers beinhalte492. Zum anderen wird das Widerspruchsrecht nur für den Fall eingeräumt, daß der übertragende Rechtsträger nicht durch die Umwandlung erlischt (Abspaltung, Ausgliederung, Vermögensteilübertragung), weil ansonsten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unmöglich sei493 . Jedoch geht das UmwG, wenn auch nicht ausdrücklich, vom Bestehen des Widerspruchsrechts aus. Das ergibt sich vor allem aus § 324 UmwG, der § 613 a Abs. 1 S. I BGB für die übertragende Umwandlung ohne Ausschluß des Widerspruchsrechts für anwendbar erklärt, und zwar trotz des Wissens um die seit vielen Jahren praktizierte Rechtsprechung des BAG und deren Bestätigung durch den EuGH494 . In der Begründung zum Regierungsentwurf heißt es außerdem zu der Vorschrift des § 132 UmwG, daß für den Fall, daß ein Arbeitnehmer bei einer Spaltung von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch mache, bei einer Abspaltung oder Ausgliederung die Rechte und Pflichten aus dessen Arbeitsverhältnis nicht auf den Rechtsträger übergehen sollen, dem sie zugeordnet waren; bei einer Aufspaltung sei ein Widerspruchsrecht insoweit gegenstandslos, "als seine Ausübung nicht zur Fortführung des bisherigen Arbeitsverhältnisses führen kann"495 . Da sich der Gesetzgeber im folgenden veranlaßt sah, die Geltung von § 613 a Abs. I und 4 BGB für alle übertragenden Umwandlungen in der Vorschrift des § 324 UmwG klarzustellen, wurde nicht nur die ausdrückliche Erwähnung in§ 132 UmwG obsolet496 , sondern auch die hierzu gemachten, ebenfalls lediglich auf die Spaltung bezogenen Ausführungen, so daß das Widerspruchsrecht nunmehr für alle Fälle der übertra491 Hennrichs, S. 51, obwohl er allgemein den Schutz des§ 613 a BGB durch das UmwG für unagetastet hält, vgl. S. 129; Engelmeyer, S. 353; Stuber, S. 101 (Stuber wendet zwar ohnehin§ 613 a BGB nicht auf gesellschaftsrechtliche Universalsukzessionen an, lehntjedoch das Widerspruchsrecht aufgrund einer allgemeinen Verhä1tnismäßigkeitsprüfung zwischen dem Ziel der Umwandlung und den Individualrechten des Arbeitnehmers ab, vgl. S. 96 ff.); das Problem spricht auch Willemsen an, NZA 1996,791,798. 492 Engelmeyer, S. 353. 493 Wlotzke, DB 1995, 40, 43; Hennrichs, S. 51; Commandeur, NJW 1996, 2537, 2539; Engelmeyer, S. 352; Dehmer, § 20 Rdnr. 79 und§ 131 Rdnr. 53; Willemsen in: Reform des Umwandlungsrechts, 105, 121; Baumann, DStR 1995, 888, 890; Hanau, ZGR 1990, 548, 557; Quander, S. 175; wohl auch Palandt-Putzo, § 613 a Rdnr. 15. 494 So auch Willemsen, RdA 1993, 133, 137; Boecken, S. 59 (Rdnr. 80). 495 Begründung Regierungsentwurf zu § 132, BT-Drucks. 12/6699, S. 121. 496 Begründung Empfehlung Rechtsausschuß zu§ 132, BT-Drucks. 12/7850, S. 143.

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B.VIII. Verhältnis von§ 323 Abs. 2 UmwG

genden Umwandlung, die mit einem Betriebsübergang i. S. d. § 613 a Abs. I BGB verbunden sind, gilt. Da das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers aus dessen Grundrecht auf freie Arbeitsplatzwahl resultiert, kann es ihm auch dann nicht genommen werden, wenn er für sich eine objektiv ungünstige Lösung wählt497 • Sinn und Zweck des Widerspruchsrechts, daß dem Arbeitnehmer kein anderer Arbeitgeber aufgezwungen wird, werden auch bei Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers erreicht498 . Eine Ungleichbehandlung zwischen Universal- und Singularsukzession ist in Anbetracht dessen, daß das UmwG die übertragende Umwandlung als rechtsgeschäftliche Übertragung i.S.v. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB betrachtet, auch weder auf Veräußerer- I Erwerber- noch auf Arbeitnehmerseite gerechtfertigt. Zudem läuft das Widerspruchsrecht als individuelles Recht, das nicht den Übergang des Betriebs I -teils in Frage stellt499 , sondern nur dessen Rechtsfolge in Bezug auf den einzelnen Arbeitnehmer, der Universalsukzession nicht mehr oder weniger zuwider als der Einzelrechtsnachfolge, zumal auch die zulässige Ausübung eines individuellen Rechts als kollektives Druckmittel eingesetzt eine unzulässige Rechtsausübung darstellen müßte. Ein Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses kann auch im Fall der Singularsukzession, in dem der Betriebsveräußerer seinen einzigen Betrieb veräußert, nicht konstruiert werden 500. Im übrigen beruht das Widerspruchsrecht auch auf verfassungskonformer Auslegung des § 613 a Abs. 1 S. I BGB. Die zugrunde liegenden Grundrechte des Arbeitnehmers schränken die Übertragungsfreiheit des Arbeitgebers jedoch ein (Wechselwirkung zwischen den Grundrechten beider Seiten) und können daher gerade nicht durch das einfachgesetzliche Ziel der Vereinfachung von Vermögensübertragungen negiert werden. 497 Däubler, RdA 1993, 133, 140; Däubler, RdA 1995, 136, 140; Heiss, S. 163 f. Daß andererseits der Arbeitnehmer möglicherweise dem Übergang widerspricht, weil er auf die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses mit dem Veräußerer vertraut und er insofern die Rechtsfolgen seines Widerspruchs hinsichtlich der Konsequenz einer nachfolgenden betriebsbedingten Kündigung nicht überschaut, wird vom EuGH als mit dem Schutzzweck der Richtlinie für vereinbar erklärt (so auch Ende, NZA 1994, 494). Soweit ein Schutz des Arbeitnehmers dergestalt, daß die Rechtsfolgen eines Widerspruchs für ihn erkennbar sind, für erforderlich gehalten wird, ist auch dieses Sache des nationalen Gesetzgebers (Ende, NZA 1994, 494 f.). Da allerdings Art. 6 der Richtlinie ohnehin Vorgaben enthält, die einen Mindestschutz vor den Konsequenzen einer Eigenverantwortlichkeit gewährleisten, nämlich eine Unterrichtungspflicht über Grund und Folgen des Übergangs sowie die in Aussicht genommenen Maßnahmen, hat der Arbeitgeber auch die Möglichkeit, diese Entscheidung so sorgfältig zu prüfen wie etwa seine Kündigung. 498 Boecken, S. 60 (Rdnr. 81) und S. 63 (Rdnr. 85); Däubler, RdA 1995, 136, 140; Mertens, AG 1994, 66, 73; Hartmann, ZfA 1997, 21 , 30; im Ergebnis auch Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 323. 499 So aber Stuber, S. 101. soo Pottmeyer, NZA 1988, 521 f.

2. Einschränkung des Widerspruchsrechts

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Die Richtlinie 77 I 187 I EWG bezweckt nicht die Fortsetzung bzw. Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses mit dem Veräußerer für den Fall, daß die in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer ihre Tätigkeit aufgrund freier Entscheidung nicht für den Erwerber fortsetzen wollen501 . Eine solche Beendigung kann, wie der EuGH schon in der Entscheidung Mikkelsen festgestellt hat, durch Aufhebungsvertrag oder Kündigung erfolgen502 . Da dem Widerspruchsrecht im Hinblick auf die Richtlinie keine andere Wertigkeit zukommt als dem Kündigungsrecht oder dem Recht, einen Aufhebungsvertrag zu schließen503, und sogar die Ausgestaltung eines Kündigungsrechts des Veräußerers mit dem Richtlinien-Inhalt vereinbar wäre504, bedeutet das Widerspruchsrecht mit der Rechtsfolge des grundsätzlichen Weiterbeslehens des Arbeitsverhältnisses im Vergleich dazu sogar ein Mehr an Arbeitnehmerschutz505 und kann insofern als ein weiteres rechtliches Instrumentarium angesehen werden, das die nationale Rechtsordnung zur Verfügung stellt506•

2. Einschränkung des Widerspruchsrechts durch § 323 Abs. 2 UmwG?

Soweit in der Literatur vertreten wird, daß die Zuordnung unsicher zumdenbarer Arbeitsverhältnisse im Fall der Rechtsträgerspaltung jedenfalls mittelbar zu einer veränderten Rechtsträgerzuordnung führt und die Überleitung der betreffenden Arbeitsverhältnisse nach § 6I3 a Abs. I S. I BGB erfolgt, wird einhellig davon ausgegangen, daß die einzelne Zuordnung durch die Ausübung des Widerspruchs gegenstandslos werde507 . Als Begründung wird angeführt, der Widerspruch beruhe auf Grundrechten, die durch die Betriebsparteien nicht eingeschränkt werden könnten508 . Dieser Auffassung ist zwar im Ergebnis, jedoch nicht in der Begründung zuzustimmen. Der EuGH hat durch sein Urteil nicht im Umkehrschluß festgestellt, daß das Widerspruchsrecht Bestandteil der Richtlinie ist509 . Das Grundrecht des Arbeitnehmers führt lediglich dazu, daß er sich aus einem von ihm nicht gewollten Vertrags501 EuGH, 16. 12. 1992, DB 1993, 230, 231; 5. 5. 1988, .,Berg/Besselsen", Slg. 1988, 2559, 2581; 11. 7. 1985, "Foreningen af Arbejdsledere i Danmark", S1g. 1985, 2639, 2651; Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 323; Trittin, AiB 1996, 349,360. 502 EuGH, 16. 12. 1992, ZIP 1993, 221, 223; EuGH, Slg. 1985,2639 ff. 503 Däubler, NZA 1991, 134, 135. 504 EuGH, 16. 12. 1992, ZIP 1993, 221, 223; vgl. dazu auch Erörterungen von Oetker, DZWir 1993, 136, 140. 505 Oetker, DZWir 1993, 136, 139. 506 So Oetker, DZWir 1993, 136, 138. 507 Trittin, AiB 1996, 349, 360; Lutter-Joost, § 323 Rdnr. 41; Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 323; Erfurter Kommentar-Ascheid, § 323 Rdnr. 10. 508 Lutter-Joost, § 323 Rdnr. 41. 509 Zu Recht Oetker, DZWir 1993, 136, 139.

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B.VIII. Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG

verhältnis lösen können muß. Die Ausgestaltung bzw. die damit verbundenen Rechtsfolgen dieses Lösungsrechts ist jedoch Sache des nationalen Gesetzgebers. Die Mitgliedstaaten haben die Wahl vorzusehen, ob das Arbeitsverhältnis als vom Arbeitnehmer oder Arbeitgeber gekündigt anzusehen ist oder ob es mit dem Veräußerer bestehen bleibt510• Das Widerspruchsrecht wird durch das Urteil des EuGH als eine solche national zulässige Ausgestaltung angesehen. Insofern wäre es aber durchaus zulässig, daß § 323 Abs. 2 UmwG mit der Beschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeit der Zuordnungsentscheidung das Recht zur Ausübung des Widerspruchs und damit das durch die nationale Rechtsordnung eingeräumte Mehr an Arbeitnehmerschutz einschränkt, da der Arbeitnehmer das dem Widerspruchsrecht zugrunde liegende Grundrecht auch jederzeit durch Kündigung ausüben kann. Das Widerspruchsrecht stellt insoweit wie bereits ausgeführt lediglich ein Mehr an Arbeitnehmerschutz dar. Die Vorschrift regelt jedoch eine Einschränkung des Widerspruchsrechts nicht. Die Gesetzesbegründung geht davon aus, daß den Arbeitnehmern bei Rechtsträgerspaltungen das Widerspruchsrecht zusteht und dieses den Übergang hindert. Da die Zuordnung unsicher zuordenbarer Arbeitsverhältnisse im Fall einer solchen Spaltung erfolgt, könnte daraus auf das Bestehen des Widerspruchsrechts auch bei einer Anwendung des § 323 Abs. 2 UmwG geschlossen werden. Allerdings muß wiederum berücksichtigt werden, daß die Gesetzesbegründung nicht den letzten Stand des Umwandlungsgesetzes zum Gegenstand hat und § 323 Abs. 2 UmwG zeitlich später eingefügt wurde. Die Vorschrift soll die bei der Übertragung dieser Arbeitsverhältnisse bestehende Rechtsunsicherheit vermindern. Daher könnte die eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit durchaus zur Folge haben, daß auch der Widerspruch gegen den Übergang ausgeschlossen sein soll. Dagegen spricht allerdings, daß durch die Zuordnung der unsicher gemäß § 613 a Abs. I S. I BGB zuordenbaren Arbeitsverhältnisse nach der hier vertretenen Auffassung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG grundsätzlich nur eine Konkretisierung dessen erfolgt, was zu einem bestimmten Betriebsteil gehört, und damit eben auch nur eine Zuordnung zu bestimmten Betriebsteilen. Der Widerspruch verhindert dagegen die Überleitung auf einen Rechtsträger und betrifft damit eine andere Ebene. Der Ausschluß des Widerspruchsrechts in den Fällen des § 323 Abs. 2 UmwG wäre ferner ein Systembruch, der sich - insbesondere nach der bisherigen Auslegung - nicht mit dem Anspruch des Umwandlungsgesetzes, sich neutral in die bestehende Rechtslage einzufügen, in Einklang bringen ließe. Das Umwandlungsgesetz bedient sich der Gesamtrechtsnachfolge lediglich als Mittel der erleichterten Vermögensübertragung uno actu. So wie das Widerspruchsrecht den Erfolg der Betriebsübertragung in der Singularsukzession nicht in Frage stellt, hindert es auch, wie bereits ausgeführt, den Erfolg der Universalsukzession nicht.

510

EuGH, 16. 12. 1992, DB 1993,230,231.

2. Einschränkung des Widerspruchsrechts

123

Eine Ungleichbehandlung beider Rechtsinstitute ist aber auch im Fall der Anwendung des § 323 Abs. 2 UmwG nicht geboten. Der Zweck des § 323 Abs. 2 UmwG wird nämlich bei Einräumung des Widerspruchsrechts ebenfalls erfüllt. Es besteht frühzeitig Klarheit darüber, ob das Arbeitsverhältnis übergeleitet wird oder nicht, wenn der Arbeitnehmer im Vorwege durch den Arbeitgeber unter Fristsetzung zur Ausübung des Widerspruchs aufgefordert wird5 u. Widerspricht der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses, verbleibt es beim abgebenden Rechtsträger. Eine Prüfung, ob die Zuordnung rechtmäßig gewesen wäre, findet nicht statt. Will der Arbeitnehmer dagegen geltend machen, daß das Arbeitsverhältnis nicht gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB mit dem übertragenen Betriebsteil auf den übernehmenden Rechtsträger übergeleitet werden mußte, sondern auf einen anderen, so greift § 323 Abs. 2 UmwG ein mit der Folge, daß die gerichtliche Überprüfbarkeit eingeschränkt ist. Insoweit wird also der Zweck des § 323 Abs. 2 UmwG nicht durch die Ausübung des Widerspruchsrechts beeinträchtigt. Der Anwendungsbereich des § 323 Abs. 2 UmwG wird vielmehr überhaupt nicht vom Widerspruchsrecht betroffen. Zudem findet die Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG grundsätzlich nur auf solche Arbeitsverhältnisse Anwendung, deren Zuordnung mit der Unsicherheit eines Rechtsstreits verbunden ist. Dementsprechend würden die unsicher zuordenbaren Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern ungleich i.S.v. Art. 3 Abs. I GG behandelt, weil diesen das Widerspruchsrecht zusteht. Obwohl das Widerspruchsrecht aus Grundrechten hergeleitet wird, ließe sich diese Ungleichbehandlung gegenüber Arbeitnehmern in der Singularsukzession zwar eventuell durch die Beteiligung des Betriebsrats verfassungsrechtlich rechtfertigen. Jedoch ist nicht einzusehen, warum unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse in der Universalsukzession anders als andere Arbeitsverhältnisse in der Universalsukzession zu behandeln sein sollten, vor allem weil sich der Grund für ihre nicht sichere Zuordenbarkeit aus der Organisation des Veräußerers und nicht unmittelbar aus ihrer Tätigkeit ergibt. Es wäre daher sachlich nicht gerechtfertigt, diese Arbeitnehmer nicht an der durch das Widerspruchsrecht eingeräumten Teilnahme am Kündigungsschutz partizipieren zu lassen. Dieses Ergebnis bestätigt sich dadurch, daß trotz der generellen Anerkennung des Widerspruchsrechts im Rahmen der Universalsukzession nach dem UmwG eine Einschränkung auch bei der Einführung des § 323 Abs. 2 UmwG weder Anhalt in der Gesetzesbegründung gefunden hat noch nach dem Protokoll des Rechtsausschusses überhaupt Eingang in die Diskussionen gefunden hätte. Vielmehr wurde insbesondere die Anwendung des § 613 a BGB diskutiert, die schließlich zur Klarstellung in § 324 UmwG geführt hat. Der Betonung, daߧ 613 a BGB grundsätzlich wie bei der Singularsukzession Anwendung finden sollte, widerspräche eine Ausnahme bei der Zuordnung durch die Betriebsparteien gemäß § 323 Abs. 2 UmwG. 5ll BAG, 17. 11. 1977, AP Nr. lO zu§ 613 a BGB; Staudinger-Richardi/ Annuß, § 613 a Rdnr. 125.

124

B.IX. Grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung

3. Ergebnis Dem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in einer Umwandlung gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB auf einen anderen Rechtsträger übergeleitet wird, steht das vom BAG entwickelte und vom EuGH bestätigte Widerspruchsrecht gegen die Überleitung seines Arbeitsverhältnisses zu. Das gilt unabhängig davon, ob der übertragende Rechtsträger durch die Umwandlung erlischt oder bestehen bleibt. § 323 Abs. 2 UmwG ändert am Bestehen des Widerspruchsrechts nichts. Das heißt, daß ein Arbeitnehmer auch dann dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen kann, wenn er namentlich in einem Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG einem bestimmten Betriebsteil zugeordnet worden ist. Es empfiehlt sich, die Arbeitnehmer rechtzeitig vor dem Betriebs- oder Betriebsteilübergang zu informieren und eine mindestens dreiwöchige Frist zur Ausübung des Widerspruchs zu setzten512, um Klarheit zu schaffen.

IX. Grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung § 323 Abs. 2 UmwG bestimmt, daß Arbeitnehmer, die aufgrund einer namentlichen Nennung im Interessenausgleich nach der Umwandlung einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden, diese Zuordnung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit gerichtlich überprüfen lassen können. Zweifelhaft ist jedoch, was unter "grob fehlerhaft" zu verstehen ist. Da § 323 Abs. 2 UmwG offenläßt, wonach sich die Zuordnung zu richten hat, läßt sich auch nicht ohne weiteres festlegen, was die Fehlerhaftigkeit der Zuordnung ausmacht513 • Dazu kommt, daß der Umwandlungsvorgang sowohl Auswirkungen auf Rechtsträger- als auch auf betrieblicher Ebene haben kann. Die Trennung dieser Ebenen bereitet ebenfalls Probleme. Die Definitionsversuche in der Literatur sind daher so unterschiedlich wie die Ansätze für den Anwendungsbereich des § 323 Abs. 2 UmwG. Nach Auffassung einiger Autoren soll die Zuordnung nur dann grob fehlerhaft sein, wenn sie völlig sachfremd514 bzw. offensichtlich fehlerhaft ist515 • Diese Auslegung entspricht den zu anderen arbeitsrechtlichen Vorschriften, die ebenfalls den Maßstab einer groben Verletzung oder der offensichtlichen Fehlerhaftigkeit aufweisen, entwickelten Grundsätzen(§§ 23 Abs. 1 und 3, 18 a Abs. 5 S. 2 BetrVG)516 • "Grob" sei eine Rechtsverletzung immer dann, wenn es sich um einen schwerwiegenden, jedoch im allgemeinen verschuldensunabhängigen Verstoß handele517 • Staudinger-Richardi/ Annuß, § 613 a Rdnr. 126. Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 321. 514 Bauer/Lingemann, NZA 1994, 1057, 1061. 515 Wlotzke, OB 1995, 40, 45. 516 Bauer/Lingemann, NZA 1994, 1057, 1061 ; Schaub, Wlotzke-FS, 103, 110; Fitting/ Kaiser/Heither /Engels,§§ 112, 112 a Rdnr. 9. 512

513

1. Gegenstand der gerichtlichen Überpriifung

125

Die überwiegende Ansicht knüpft beim Maßstab für die Zuordnung an § 613 a BGB an, da im Interessenausgleich nicht wirksam von den Rechtsfolgen des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB abgewichen werden könne. Demgemäß sei die Zuordnung nur dann grob fehlerhaft, wenn die Betriebsparteien offensichtlich gegen die sich aus § 613 a BGB ergebenden objektiven Zuordnungskriterien verstoßen haben518 . Außerhalb des Anwendungsbereichs von § 613 a BGB dürfe die Zuordnung nicht willkürlich sein, also ohne Zugrundelegung sachlich gerechtfertigter Gesichtspunkte519. Außerdem sei dem Arbeitnehmer kein Arbeitsplatz zuzuweisen, für den er evidentermaßen ungeeignet ist520.

1. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung

Fraglich ist zunächst, was Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist. Teilweise wird, sprachlich unsauber, in der Literatur davon gesprochen, daß der "Interessenausgleich" auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen sei 521 . Richtiger Ansicht und dem Wortlaut des§ 323 Abs. 2 UmwG nach kann die ,,Zuordnung der Arbeitnehmer", also die einzelne Zuordnung, durch das Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit untersucht werden. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist also - entsprechend den bisherigen Ausführungen - nicht der Interessenausgleich, sondern die auf seiner Grundlage erfolgte Zuordnung als arbeitgeberseitige individualrechtliche Maßnahme522. Das ergibt sich auch aus der Funktion des § 323 Abs. 2 UmwG. § 323 Abs. 2 UmwG schränkt die gerichtliche Überprüfbarkeit der Zuordnungsentscheidung durch den Arbeitnehmer ein und verkürzt damit offenbar den Individualrechtsschutz des betroffenen Arbeitnehmers 523 . Die Gesetzesbegründung enthält zwar keine Erläuterungen zu Sinn und Zweck der Vorschrift. Insoweit kann aber wiederum auf die Begründung zu § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO zurückgegriffen werden, in der es heißt, daß die Beschränkung des Prüfungsumfangs die Tätigkeit des Arbeitsgerichts erleichtern und die Individual517 Schaub, Wlotzke-FS, 103, 110 unter Bezugnahme auf BAG, 18. 4. 1985, NZA 1985, 783,785. 518 Lutter-Joost, § 323 Rdnr. 39; Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 322; Bachner, NJW 1995, 2881, 2883 f.; Wlotzke, DB 1995,40, 45; Kallmeyer-Willemsen, § 324 Rdnr. 26; Dehmer, § 323 Rdnr. 20. 519 Richardi, Wiese-FS, 441, 446; Erfurter Kommentar-Ascheid, § 323 UmwG Rdnr. 11. 520 Dehmer, § 323 Rdnr. 20; Däubler, RdA 1995, 136, 141; Trittin, AiB 1996, 349, 358; ähnl. auch Goutier/Knopf/Tulloch-Bermel, § 323 Rdnr. 19. 521 Etwa Dehmer, § 323 Rdnr. 20 (1. Satz; nachfolgend wird allerdings die Fehlerhaftigkeit der Zuordnung untersucht). 522 Hartmann, ZfA 1997, 21, 33. 523 Wlotzke, DB 1995,40,45.

126

B.IX. Grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung

kündigungsschutzverfahren verkürzen werde524. Übertragen auf § 323 Abs. 2 UmwG ist es danach Sinn und Zweck der Vorschrift, die Unsicherheit über den rechtlichen Bestand einer Zuordnung als einzelner individualrechtlicher Maßnahme, wie sie durch den Arbeitgeber umgesetzt wird, zu verringern.

2. Maßstab der Zuordnung

Fraglich ist, an welchem Maßstab sich die Zuordnung zu orientieren hat. § 323 Abs. 2 UmwG läßt sich ein Zuordnungsmaßstab nicht entnehmen. Ein Anhaltspunkt ergibt sich jedoch aus der bereits angeführten Rechtsprechung des BAG525, die gemäß Gesetzesbegründung Ausgangspunkt für die Regelung des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO war, auf die wiederum die Gesetzesbegründung des § 323 Abs. 2 UmwG Bezug nimmt. Grundlage war zunächst die Anerkennung eines Bewertungsspielraums durch das BAG dahingehend, daß eine gewisse Bandbreite von Auswahlentscheidungen als mit § 1 Abs. 3 KSchG vereinbar beurteilt wurde526. Das BAG führt aus, daß sich die innerhalb dieses Ermessensspielraums bewegende Entscheidung grundsätzlich am Maßstab der Vorschrift des § 1 Abs. 3 KSchG zu orientieren habe. Übertragen auf§ 323 Abs. 2 UmwG kann sich der Fehlermaßstab ebenfalls nur aus der der individualrechtliehen Maßnahme zugrunde liegenden Norm ergeben, weil Grund für Regelung der bei der jeweiligen Zuordnung bestehende Ermessensspielraum ist, der die Zuordnung außerhalb des Anwendungsbereichs des § 323 Abs. 2 UmwG mit der Rechtsunsicherheit von gerichtlichen Verfahren belastet. Das heißt, daß § 323 Abs. 2 UmwG selbst keinen Fehlermaßstab festlegt. Die Vorschriften, an denen sich die Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG orientieren muß, sind nach den bisherigen Ausführungen§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB einerseits und§ 315 BGB, §§ 1 Abs. 2 und 3 KSchG andererseits. Demgemäß kann sich die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der groben Fehlerhaftigkeit grundsätzlich ebenfalls nur nach dem jeweils durch diese Vorschriften eingeräumten Spielraum bestimmen. 3. "Grob fehlerhaft"

Dennoch ist zweifelhaft, wann eine am Maßstab der genannten Normen orientierte Zuordnung grob fehlerhaft ist. § 323 Abs. 2 UmwG scheint den Maßstab der jeweils der Zuordnung zugrunde liegenden Vorschrift zu modifizieren, näm524

Abgedruckt in: Prütting/ Kühler (Hrg.), Das neue Insolvenzrecht, Band I, lnsO, S. 327,

328. BAG, 20. 10. 1983, BAGE 43, 357 ff. BAG, 20. 10. 1983, BAGE 43, 357 ff.; so auch U. Preis, Anmerkung zu BAG, 15. 6. 1989, SAE 1990,212, 214. 525

526

3. "Grob fehlerhaft"

127

lieh von der (einfachen) Fehlerhaftigkeit auf den Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit527. a) Vergleich des Ermessensspielraums des Arbeitgebers mit dem der Betriebsparteien Zu unterscheiden ist also offenbar zwischen der Fehlerhaftigkeit einer Maßnahme des Arbeitgebers einerseits und der groben Fehlerhaftigkeit einer Zuordnung der Betriebsparteien nach § 323 Abs. 2 UmwG andererseits. Das läßt vermuten, daß der Spielraum der Betriebsparteien ein größerer ist als der des Arbeitgebers allein bei der Durchführung einer vergleichbaren Maßnahme. Das gilt insbesondere deshalb, weil die InsO-Gesetzesbegriindung die Verkürzung des Individualrechtsschutzes in § 125 Abs. l S. l Nr. 2 InsO damit rechtfertigt, daß dem Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitnehmers durch die Einschaltung des Betriebsrats hinreichend Rechnung getragen werde528 . Dieser Rechtfertigungsgrund wird von der Literatur auf§ 323 Abs. 2 UmwG übertragen 529. Nach der weiteren Begrundung zu§ 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO gehtjedoch dieser offenbar erweiterte Ermessensspielraum auf die bereits genannte Rechtsprechung des BAG zur Aufstellung von Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG zuriick. Das BAG behauptet in dieser Entscheidung, daß den Betriebsparteien nicht nur ein Ermessensspielraum zusteht, sondern dieser größer als der des Arbeitgebers allein sei530. Allerdings sieht das BAG den Schutz des Arbeitnehmers nach § 1 Abs. 3 KSchG im Ergebnis ausdrucklieh nicht als durch § 95 BetrVG modifiziert oder verdrängt an531 , denn die Grunddaten des § 1 Abs. 3 KSchG und die Beriicksichtigung von Besonderheiten im Einzelfall sollen auch in Auswahlrichtlinien der Betriebsparteien zu beachten sein532 . Festzustellen ist daher, daß sich der Ermessensspielraum auch nach der vorerwähnten Entscheidung aus § 1 Abs. 3 KSchG im Sinne eines "gebundenen Ermessens" ergibt533, also unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die Vorschrift anwendet oder sie durch den Betriebsparteien zur Anwendung gelangt534. Dementsprechend verbessern oder verschlechtern die Auswahlrichtlinien die materiellrechtliche Position des Arbeitnehmers nicht, sondern bewegen sich in dem gesetzlich festgelegten Regelungsrahmen des § 1 Abs. 3 KSchG535 • 527 528 529 530 531 532 533 534 535

Ausdrücklich dieser Meinung Hartmann, ZfA 1997, 21 , 33. Begründung zu§ 128 InsO (jetzt§ 125 InsO), BT-Drucks. 12/2443, S. 149. Schaub, Wlotzke-FS, 103, 110. BAG, 15. 6. 1989, SAE 1990,208,211. Auch U. Preis, Anmerkung zu BAG, 15. 6. 1989, SAE 1990,212, 213. BAG, 20. 10. 1983, BAGE 43, 357, 363 f. Meise!, DB 1991,92,98. Weller, RdA 1986, 222, 228; Hueck/ v. Hoyningen-Huene, § 1 Rdnr. 483. Meise!, DB 1991,92, 98.

128

B.IX. Grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung

Nichts anderes gilt bei Zuordnungen im Rahmen von § 323 Abs. 2 UmwG. Den Betriebsparteien steht grundsätzlich kein größerer Wertungsspielraum zu als dem Arbeitgeber536. Zu Recht wird in der Literatur festgestellt, daß lediglich die Abhängigkeit von der Arbeitgeberentscheidung durch die Abhängigkeit von der Entscheidung der Betriebsparteien ersetzt werde537 . Die Bestätigung eines Beurteilungsspielraums steht sodann auch nicht im Widerspruch zur Entscheidung des Großen Senats vom 16. 9. 1986, die den Betriebsparteien im Prinzip die Eingriffskompetenz in individualrechtliche Anspruche abspricht538. Zwar wird in der Literatur hinsichtlich der eingeschränkten gerichtlichen Überpriifungsmöglichkeit von einer "Kollektivierung" des Individualarbeitsrechts gesprochen539. Die Verkürzung des Individualrechtsschutzes wurde ferner bei den §§ 125-128 InsO für problematisch erachtet und führte zur Anrufung des Vermittlungsausschusses540. Vorgebracht wurde, der Kündigungsschutz der Arbeitnehmer sei im Insolvenzfall praktisch vollständig aufgehoben. Es sei insbesondere verfassungsrechtlich bedenklich, Betriebsrat und Insolvenzverwalter die Kompetenz zur Schmälerung von Individualinteressen zu geben. Faktisch handele es sich um Verträge zu Lasten Dritter. Der zivilrechtliche Rechtsschutz des einzelnen Arbeitnehmers werde bei Kündigungen im Insolvenzfall aufgelöst. Gerade dadurch, daߧ 323 Abs. 2 UmwG selbst keinerlei Kriterien für die Auswahl der zuzuordnenden Arbeitnehmer aufstellt, wird aber sichergestellt, daß auch im Rahmen einer Zuordnung in einem Interessenausgleich der Betriebsparteien keine anderen Kriterien gelten als bisher und die gesetzlichen Wertungen nicht zu Lasten des Arbeitnehmers verwaschen werden. Über die zitierte Rechtsprechung geht § 323 Abs. 2 UmwG nur insoweit hinaus, daß er die gerichtliche Überpriifbarkeit auf grobe Feh1erhaftigkeit beschränkt. § 323 Abs. 2 UmwG weicht damit nicht von den bekannten Priifungsmaßstäben ab, sondern vom Überprüfungsmaßstab: Modifiziert wird allein der Rahmen, in dem eine gerichtliche Überpriifbarkeit stattfinden darf. Zuriickgenommen wird die richterliche Überpriifungsdichte zugunsten eines "Vorpriifungsrechts" des Betriebsrats541 bzw. der Betriebsparteien542. Grund hierfür ist die größere Sachnähe der Betriebsparteien gegenüber den Arbeitsgerichten. Jede Entscheidung, die den 536 537 538 539 540 541

1619.

Wohl auch Erfurter Kommentar-Ascheid, § 323 Rdnr. 11 . Richardi, Wiese-FS, 441,446. BAG, Großer Senat, 16. 9. 1986, EzA Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972. B. Preis in Bezug auf den Kündigungsschutz, DB 1998, 1614, 1619. 20. 5. 1994, BR-Drucks. 336/94. So anschaulich für § 1 Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999 B. Preis, DB 1998, 1614,

542 In anderen Bereichen wird festgestellt, daß die Intensität gerichtlicher Kontrolle einzelner betrieblicher Regelungen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung selbst langsam reduziert wird, vgl. Ahrens, NZA 1999, 686 ff. zu BAG, 19. 1. 1999, NZA 1999, 546 ff. Grund hierfür dürfte ebenfalls die Anerkennung der größeren Sachnähe der Betriebsparteien sein.

3. "Grob fehlerhaft"

129

einzelnen Arbeitnehmer betrifft, steht in Abhängigkeit zu anderen die Gesamtheit der Arbeitnehmer betreffenden Entscheidungen543• Sie beinhaltet sowohl die Einschätzung der gegenwärtigen Lage als auch eine prognostische Vorausschau in Bezug auf künftige Entwicklungen. Hierfür sind die Betriebsparteien aufgrund ihrer größeren Sachnähe kompetenter als die Arbeitsgerichte, denen das Nachvollziehen aller in einen Interessenausgleich einfließenden Kriterien naturgemäß kaum möglich sein dürfte544 . Folge der eingeschränkten gerichtlichen Überpriifbarkeit ist größere Flexibilität, weil betriebliche Belange und Arbeitnehmerinteressen von den Betriebsparteien in einer "Gesamtschau" in Ausgleich gebracht werden können. Es wäre widerspriichlich, einen Ermessensspielraum der Betriebsparteien anzuerkennen, jedoch die sich im Rahmen dieses Spielraums bewegende Entscheidung gerichtlich voll überpriifbar und damit gleichzeitig revidierbar zu machen. Dementsprechend hieß es in den Beratungen zum BeschFG bezüglich einer anderen Vorschrift, die eine beschränkte gerichtliche Überpriifbarkeit für Festlegungen in einem Interessenausgleich vorsah545 , etwa auch, daß die Überprüfbarkeil von Vereinbarungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nicht neu sei gegenüber dem, was die Rechtsprechung auch so gehandhabt hätte546. Auch in Bezug auf § 323 Abs. 2 UmwG wird lediglich gesetzlich geregelt, was die Rechtsprechung ohnehin aufgrund des verbleibenden gesetzlichen Ermessensspielraumes bei der Anwendung bestimmter Vorschriften (hier §§ 613 a, 315 BGB, 1, 2 KSchG) so handhaben müßte.§ 323 Abs. 2 UmwG macht lediglich die durch die Rechtsprechung anerkannten Grundsätze der objektiven Gesetzesauslegung zugänglich. In diesem Zusammenhang wäre es sinnvoll, der namentlichen Nennung, die nur Folge der eigentlichen Zuordnungsentscheidung ist, die maßgeblichen Kriterien und Überlegungen schriftlich anzufügen547. Dies würde die Nachvollziehbarkeil bzw. die gerichtliche Überpriifbarkeit auf grobe Fehlerhaftigkeit erheblich erleichtern. Der auszufüllende Ermessensrahmen ergibt sich demnach unabhängig von § 323 Abs. 2 UmwG aus den der Zuordnung zugrunde liegenden Vorschriften und soll im folgenden für diese gesondert festgestellt werden.

54 3 544

545 546 547

9 Studt

So auch B. Preis zu§ 1 Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999, DB 1998, 1614, 1619. B. Preis für§ I Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. I. 1999, DB 1998, 1614, 1619. § 1 Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999. Dieterich, Beratungen im Ausschuß zum BeschFG, BT-Drucks. 13 I 5107, S. 24. Zu Recht Gentges, RdA 1996,265, 274; im Anschluß daran Schneider, S. 139.

130

B.IX. Grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung

b) Zuordnungen gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i. V.m. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB

Wie bereits aufgezeigt wurde, findet die Vorschrift des§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB auf unsicher zumdenbare Arbeitsverhältnisse Anwendung548. Wie die Zuordnung konkret zu erfolgen hat, ist allerdings bereits außerhalb des Anwendungsbereichs von § 323 Abs. 2 UmwG höchst streitig und weitgehend ungeklärt. Diese Problematik wird nunmehr zwar in den§ 323 Abs. 2 UmwG hineingetragen. Gleichzeitig kommt der Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG bzw. ihrer Rechtsfolge aber gerade deshalb auch eine besondere Funktion zu, denn bei diesen Arbeitsverhältnissen muß aufgrund der unsicheren Zuordnung sehr häufig mit Klagen der betroffenen Arbeitnehmer, also besonders großer Rechtsunsicherheit, gerechnet werden. Um festzustellen, wann eine Zuordnung grob fehlerhaft ist, muß ermittelt werden, welche Kriterien sich aus§ 613 a BGB und seinem objektiven Maßstab ergeben, welcher Ermessensspielraum für § 323 Abs. 2 UmwG verbleibt und wann dieser Ermessensspielraum überschritten und die Zuordnung grob fehlerhaft ist. Grundsätzlich kommen eine subjektive und eine objektive Zuordnung in Betracht, wobei auch hierbei jeweils unterschiedliche Ansätze vertreten werden. Nach Auffassung des BAG und der überwiegenden Literaturansicht soll es wegen des objektiven Maßstabs des § 613 a BGB auf den objektiven Tätigkeitsschwerpunkt eines Arbeitnehmers ankommen (objektive Zuordnung) 549 . Dafür wird auf die Funktion des Arbeitsplatzes abgestellt und geprüft, für welchen Betriebsteil der Arbeitnehmer überwiegend tätig w~ 50 . aa) Subjektive Zuordnung Ist ein eindeutiger Tätigkeitsschwerpunkt nicht ermittelbar, soll aber nach der Rechtsprechung des BAG der Wille der Beteiligten maßgeblich sein (subjektive Zuordnung)551 . Dagegen wird zwar eingewandt, daß es sich bei § 613 a BGB um die Regelung einer gesetzlichen Einstandspflicht des Erwerbers handele, die unab548 Da es sich wie ausgeführt um eine rein gedankliche und nicht um eine tatsächliche Zuordnung handelt, ist Maßstab der Zuordnung nicht etwa der arbeitsrechtliche Versetzungsvorbehalt im Innenverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder der betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungsvorbehalt (so zu Unrecht Lieb, ZfA 1994, 229, 242), sondern allein § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB, auch wenn sich im Moment der Eintragung bzw. des Übergangs des Betriebsteils auch eine Organisationsänderung vollzieht, die sich als Versetzung eines Arbeitnehmers darstellen kann. 549 BAG, 20. 7. 1982, AP Nr. 31 zu § 613 a BGB; MünchHdbArbR-Wank, § 124 Rdnr. 123; Moll, AnwB11991, 282, 286; Kreitner, NZA 1990,429, 431; Kreitner, S. 199. 550 BAG, 20. 7. 1982, AP Nr. 31 zu§ 613 a BGB; Goutier/Knopf/Tulloch-Bermel, § 323 Rdnr. 3; nach Loritz soll es auf das "Leistungssubstrat" ankommen: RdA 1987, 65, 80. 551 BAG, 20. 7. 1982, APNr. 31 zu§ 613 a BGB; 20. 7. 1982, SAE 1986, 29, 30; im Anschluß daran Goutier/Knopf/Tulloch-Bermel, § 323 Rdnr. 16; auch Bauer, DB 1983, 1097.

3. "Grob fehlerhaft"

131

hängig vom Willen der Parteien eintreten soll und daher grundsätzlich eine Zuordnung nach objektiven Kriterien erforderlich mache552 . Jedoch wird dadurch die Frage nach der Zuordnung von Arbeitsverhältnissen mit dem dispositiven Charakter dieser Zuordnung vermischt553 . Auch im Arbeitsrecht gilt zwar Vertragsfreiheit554. Eine Einigung zwischen Arbeitnehmer, Veräußerer und Erwerber ist daher unabhängig von § 613 a BGB ebenfalls grundsätzlich zulässig555 und mit dem Schutzzweck dieser Vorschrift vereinbar. Auch der EuGH führt aus, daß die Richtlinie 77 I 187 /EWG der Vereinbarung einer Änderung des Arbeitsverhältnisses nicht entgegen stehe, wenn das anwendbare innerstaatliche Recht eine solche Änderung unabhängig vom Betriebsübergang zulasse556. Da sogar die Folge einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Ausübung einer privatautonomen Entscheidung, nämlich des Widerspruchsrechts, dem Richtlinien-Inhalt nicht entgegensteht557, kann ihm erst recht nicht eine Vereinbarung entgegen stehen, die eine Weiterbeschäftigung zur Folge hat. Auch sie ist Ausfluß der von § 613 a BGB grundsätzlich nicht tangierten Privatautonomie. Jedoch handelt es sich bei derartigen zulässigen Vereinbarungen nicht um die Anwendung von § 613 a BGB (denn dann würden die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen zur nach dieser Vorschrift nicht zulässigen Disposition der Parteien gestellt), sondern um eine dreiseitige Vereinbarung558. Richtig ist also, daß sich die Zuordnung nach bestimmten Kriterien dann erübrigt, wenn sich alle Beteiligten darüber einig sind, in welchem Betriebsteil ein Arbeitnehmer nach dem Übergang tätig sein soll559. Es darf aber nicht übersehen werden, daß der Praxis damit ein anderes Problem aufgebürdet wird, nämlich Verhandlungen in jedem Einzelfall. Wie bereits aufgeführt wurde, kann der Umfang dieser Einzelfallverhandlungen je nach Unternehmensgröße und -Struktur ganz erheblich sein und daher einen großen Zeitaufwand erfordern. Eine Lösung der Zuordnungsproblematik nach objektiven Kriterien bleibt daher geboten. Unabhängig davon betrifft aber § 323 Abs. 2 UmwG ohnehin lediglich Zuordnungen, die im Wege der objektiven Zuordnung vorgenommen werden. Besteht nämlich zwischen den Parteien Einigkeit, kann die Zuordnung niemals grob fehlerhaft sein. Nach§ 323 Abs. 2 UmwG werden dagegen Arbeitsverhältnisseaufgrund einer Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zugeordnet, was eine subjektive Zuordnung ausschließt. Kreitner, NZA 1990, 429, 431; Kreitner, S. 199. So richtig Gentges, RdA 1996, 265, 270; auch Müller/Thüsing, ZIP 1997, 1869, 1870f. 554 Lieb, Arbeitsrecht, § 1 Rdnr. 108. 555 Palandt-Putzo, § 613 a Rdnr. 1. 556 EuGH, 10. 2. 1988, Slg. 1988, 739,754. 557 EuGH, 16. 12. 1992, ZIP 1993, 221,223. 558 Kreitner, NZA 1990,429, 430; Loritz, RdA 1987,65, 80. 559 Moll, AnwBI1991, 282, 286; Erman-P. Hanau, § 61 3 a Rdnr. 46. 552 553

9*

132

B.IX. Grobe Feh1erhaftigkeit der Zuordnung

bb) Tätigkeitsschwerpunkt Soweit das BAG den Tätigkeitsschwerpunkt eines Arbeitnehmers berücksichtigt, entspricht dieses der Auffassung des Generalanwalts im Fall Botzen, der in seinen Schlußanträgen entgegen dem EuGH560 ebenfalls auf den Tätigkeitsschwerpunkt abstellt und etwa einen Lohnbuchhalter, der ausschließlich Löhne der Beschäftigten des übertragenen Betriebsteils bearbeitet, als Lohnbuchhalter des übertragenen Teils ansieht 561 • In einem derart eindeutig gelagerten Fall bestehen nach der hier vertretenen Auffassung keinerlei Schwierigkeiten, das betreffende Arbeitsverhältnis dem zu übertragenden Betriebsteil zuzuordnen. Jede andere Zuordnung stünde zu § 613 a Abs. I S. I BGB im Widerspruch, der die Arbeitsverhältnisse dem Leistungssubstrat nachfolgen läßt. Die Zuordnung zu einem anderen Betriebsteil wäre somit gemessen an § 613 a BGB - grob fehlerhaft.

cc) Nicht feststellbarer Tätigkeitsschwerpunkt Jedoch kann auch das Kriterium des Tätigkeitsschwerpunkts zu erheblichen Schwierigkeiten führen, wenn ein solcher nicht festgestellt werden kann, im Beispielsfall der Lohnbuchhaltung etwa, wenn die Sachbearbeiter ihre Gebiete in die Anfangsbuchstaben der Arbeitnehmer aufgeteilt haben. Dabei ist zum einen der Fall denkbar, daß der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis zugeordnet werden soll, für zwei Betriebsteile in etwa dem gleichen Umfang tätig ist, so daß bereits kein Überwiegen der Tätigkeit für den einen oder anderen feststellbar ist. Denkbar ist auch, daß eine Tätigkeit für drei oder mehr verschiedene Betriebsteile ausgeübt wird. Ermittelt man in dieser Konstellation den prozentualen Anteil für jeden einzelnen Betriebsteil, kann sich allenfalls ein rechnerisches Übergewicht ergeben, das aber bei 30 % und weniger liegen kann; problematisch ist dann, wann ein so deutlicher Tätigkeitsschwerpunkt vorliegt, daß der Übergang eines Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt ist562. Insbesondere hier liegt der Regelungsschwerpunkt des § 323 Abs. 2 UmwG. Da sich in diesen Fällen keine eindeutige Zuordnung ergeben kann, besteht ein Ermessensspielraum bei der Zuordnungsentscheidung, der ausgefüllt werden muß und darf. Nach den bisherigen Ergebnissen wäre jedenfalls die Zuordnung eines Arbeitnehmers, der für zwei verschiedene Betriebsteile tätig war, zu einem dritten, etwa weil er hier am zweckmäßigsten eingesetzt werden kann, grob fehlerhaft 563 • 560 561 562 563

Vgl. schon Ausführungen unter B. 111. 1. b) cc ). Schlußanträge des Generalanwalts Slynn, EuGH, 7. 2. 1985, Slg. 1985, 519,522. Kreitner, NZA 1990,429,430. Dehmer, § 323 Rdnr. 20; Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, 297, 322.

3. "Grob fehlerhaft"

133

dd) Weitere Verobjektivierung der Zuordnung? Fraglich ist allerdings, nach welchen Kriterien die Betriebsparteien die Zuordnung eines Arbeitsverhältnisses ohne Tätigkeitsschwerpunkt im übrigen vornehmen müssen, damit die Zuordnung nicht grob fehlerhaft ist. Denkbar ist, daß der Beurteilungsspielraum der Betriebsparteien jedwede Zuordnung zu einem Betriebsteil, für den der Arbeitnehmer auch vor der Umwandlung bzw. der damit verbundenen Betriebsänderung tätig war, zuläßt und innerhalb dieses Spielraums nicht grob fehlerhaft i.S.v. § 323 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 613 a Abs. 1 S. I BGB ist. Von einigen Stimmen in der Literatur wird dagegen vorgeschlagen, die Kriterien des billigen Ermessens gemäß § 315 BGB oder der Sozialauswahl gemäß § I Abs. 3 KSchG in die Zuordnungsentscheidung nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB mit einzubeziehen. So wird etwa vorgeschlagen, dem Veräußerer in Anlehnung an § 315 BGB das Recht zur Bestimmung zu geben, ob ein nicht schwerpunktmäßig zuordenbares Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergehen soll oder nicht, wobei das im Zweifel anzunehmende billige Ermessen nach sozialen Gesichtspunkten wie der Schutzbedürftigkeit i.S.v. § 1 Abs. 3 KSchG auszuüben sei564• Übertragen auf § 323 Abs. 2 UmwG stünde dieses Bestimmungsrecht den Betriebsparteien zu. Nach anderer Auffassung muß einer Zuordnung zwischen Veräußerer und Erwerber ein unternehmerisches Konzept zugrunde liegen, das erkennen läßt, wie die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer gesichert wird56 5 . Könne sowohl der Veräußerer als auch der Erwerber die Weiterbeschäftigung gleich wahrscheinlich garantieren, sei grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit der Entscheidung für und gegen den Übergang auszugehen566. Bestehe jedoch ein "soziales Gefälle" zwischen Veräußerer und Erwerber, so seien hilfsweise die Auswahlkriterien des § 1 Abs. 3 KSchG einzubeziehen, weil ansonsten ein Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang zu erwarten sei und dieser sich innerhalb einer nachfolgenden Kündigungsschutzklage ohnehin auf die soziale Auswahl berufen könne567 . Nach wiederum anderer Auffassung vollzieht sich die Zuordnung in zwei Schritten. Zunächst seien dem Betrieb gedanklich die Arbeitsleistungen zuzuordnen, ohne die dieser nicht funktionsfähig wäre; dazu sei zunächst festzustellen, welche Arbeitsplätze einem Betriebsteil zugehörten, was eine (wiederum lediglich gedanklichen) Dezentralisierung des zentralisierten Unternehmens voraussetze568 • Erst danach seien die Arbeitsplätze personell zu besetzen569 , und zwar im Wege der Zuordnung aller in Betracht kommenden Arbeitnehmer nach den Kriterien der 564

Bauer, DB 1983, 1097.

565

Gentges, RdA 1996, 265, 273. Gentges, RdA 1996, 265, 273. Gentges, RdA 1996, 265, 274. Lieb, ZfA 1994, 229, 236 f. Lieb, ZfA 1994,229, 236 f.

566 567 568 569

134

B.IX. Grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung

sozialen Auswahl i. S. d. § 1 Abs. 3 KSchG, wobei allerdings zu berücksichtigen sei, daß es sich nicht um den Verlust des Arbeitsplatzes handele, sondern nur um eine Änderung der Arbeitsbedingungen bzw. des Arbeitsumfeldes570. Die tatsächliche Durchführung der Organisationsänderung sei erst im Moment des Übergangs zu verwirklichen571 , nämlich durch die Zuweisung eines neuen Arbeitsplatzes durch den Arbeitgeber. Die Einbeziehung der Kriterien der sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG hätte den Vorteil, daß auch im Fall der unsicher zuordenbaren Arbeitsverhältnisse eine sozial verträgliche Auswahlentscheidung nach bereits anerkannten Grundsätzen erfolgte. Damit würde nicht nur eine Art "Harmonisierung" bei allen Auswahlentscheidungen erreicht, sondern darüber hinaus auch die Zuordnungsentscheidung im Rahmen von § 323 Abs. 2 UmwG über das Kriterium des Tätigkeitsschwerpunktes hinaus weiter verobjektiviert. Gegen eine Auswahlentscheidung gemäß § 1 Abs. 3 KSchG im Rahmen der Zuordnung nach § 613 a BGB sprechen allerdings gewichtigere Gründe. Zunächst handelt es sich dabei um Kriterien, die § 613 a BGB fremd sind. Während § 1 Abs. 3 KSchG eine spezielle Schutzvorschrift darstellt für den Fall, daß ein Arbeitnehmer nicht weiter beschäftigt werden kann, geht§ 613 a BGB von einer Weiterbeschäftigung aus572 • Auch eine Änderungskündigung kommt allenfalls auf Seiten des Erwerbers in Betracht. Nach dem Schutzmechanismus dieser Vorschrift sollen Betrieb bzw. Betriebsteil und Arbeitsverhältnis nicht getrennt werden, was dadurch gewährleistet wird, daß das Arbeitsverhältnis zwingend mit diesem übergeht. Die vorweggenommene Zuordnung von Arbeitsplätzen, die hinterher nach den Kriterien der sozialen Auswahl personell besetzt werden, trennt demgegenüber jedoch entgegen Wortlaut und Teleologie der Vorschrift Arbeitsverhältnis und Arbeitsplatz (Substrat) voneinander. Hinzu kommt, daß die Anwendung des § 1 KSchG eine zusätzliche Beschränkung des Veräußerers darstellt, die keinen Anhalt in § 613 a BGB findet. Umgekehrt kommt es bei der Zuordnung im Rahmen von§ 613 a BGB wegen des objektiven Maßstabs dieser Vorschrift grundsätzlich nicht auf die Interessen des betroffenen Arbeitnehmers an einem geeigneten Arbeitsplatz an573 , denn § 613 a BGB schützt regelmäßig nicht davor, daß beim neuen Arbeitgeber möglicherweise die soziale Sicherheit geringer ist. Insofern kann es nicht darauf ankommen, ob der Erwerber über die Übernahme der Arbeitsverhältnisse hinaus die Sicherung des Bestandsschutzes ebenso gut bzw. besser oder schlechter zu garantieren vermag als Lieb, ZfA 1994,229, 243. Lieb, ZfA 1994, 229, 238. sn Das sieht auch Lieb, wenn er meint, daß bei der Sozialauswahl berücksichtigt werden müsse, daß es sich nicht um eine Kündigung, sondern um eine Änderung des Leistungsinhalts handele, ZfA 1994, 229, 243. 573 So aber Däubler, RdA 1995, 136, 141; Trittin, AiB 1996, 349, 358. 570 57!

3. "Grob fehlerhaft"

135

der Veräußerer574. Aus § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB ergibt sich lediglich das "Verbot der Negativauslese"575 . Die Kriterien der Sozialauswahl müssen auch nicht deshalb angewandt werden, um einer Kündigung des betreffenden Arbeitnehmers bei nachfolgendem Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses vorzubeugen. Die Auswahlentscheidung soll zunächst einer gerichtlichen Zuordnungsstreitigkeit vorbeugen. Da es im Rahmen eines solchen Zuordnungsstreits aber um die Frage geht, ob ein Arbeitsverhältnis nach § 613 a BGB übergehen mußte oder nicht, kann das Gericht nicht in diesem Zusammenhang bereits inzident eine fehlerhafte Sozialauswahl priifen, die keinerlei Anhalt in der Regelung des § 613 a BGB findet. Die nachfolgende mangelnde Rechtssicherheit auf Seiten des Veräußerers ist kein spezifisches Problem des § 613 a BGB, sondern Ausfluß des vom BAG konstruierten Widerspruchsrechts. Das Gebot, bei fehlender klarer Gewichtung für und gegen den Übergang eines Arbeitsverhältnisses hilfsweise die Kriterien der sozialen Auswahl einzubeziehen, um etwa einen etwaigen Widerspruch des Arbeitnehmers mit anschließender Kündigung zu vermeiden, ergibt sich nach allem jedenfalls nicht aus § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB. Der rechtlichen Unsicherheit, die dieser Auslegung zugrunde liegt, wird im übrigen gerade durch die Einschränkung der gerichtlichen Überpriifbarkeit in § 323 Abs. 2 UmwG Rechnung getragen. Zweifellos ist jedoch der Ansatz, zunächst die Anzahl der Arbeitsplätze festzustellen, dazu geeignet und notwendig, die im Rahmen von§ 613 a BGB zu vermeidende Überpersonalisierung zu verhindern. Die Gefahr der Überpersonalisierung durch Zuordnung von mehr Arbeitsverhältnissen, als für den in der Arbeitseinheit zu bewältigenden Arbeitsanfall erforderlich sind, besteht nämlich insbesondere bei der Übertragung von mehreren kleineren betrieblichen Einheiten. Dieses muß von den Betriebsparteien bei der Auswahl bzw. Benennung der Arbeitnehmer beriicksichtigt werden. Hier sollte sich auch der beteiligte Betriebsrat seiner Verantwortung besonders bewußt sein. Allerdings ist zu bedenken, daß gerade bei der Zuordnung von Arbeitnehmern von Verwaltungsabteilungen wegen der zentralen Organisation des übertragenden Rechtsträgers in der Regel bereits eher eine kleinere Anzahl von Arbeitsverhältnissen besteht und somit auch übergeht576. Das Problem der Überpersonalisierung wird sich daher sowohl auf Erwerberseite als auch auf Seiten des übertragenden Rechtsträgers nicht zwangsläufig stellen. Daß durch die Zuordnung nicht eine vollständige Erhaltung des Leistungssubstrats hinsichtlich des einzelnen Arbeitsverhältnisses sichergestellt werden kann, ist letztlich keine Unsicherheit, die aus § 613 a BGB resultiert, sondern aus dem Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit übergreifender Tätigkeit, das wiederum durch So aber Gentges, RdA 1996, 265, 273. m Pietzko, S. 5 + 34. 576 Darauf zu Recht hinweisend Lieb, ZfA 1994, 229, 241. 574

136

B.IX. Grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung

die Organisation beim Veräußerer bedingt ist. Eine allgemeine Regelung wie § 613 a BGB kann im übrigen ohnehin nicht die durch die Eingliederung entstehenden synergetischen Effekte beim Erwerber erfassen 577 • Die Organisationsänderung, die mit der Übertragung des Betriebsteils auf Seiten des Veräußerers eintritt, vollzieht sich vorbereitend allein im Bereich des bisherigen Arbeitgebers578. Mißverständlich ist daher auch die Feststellung, die Interessen des neuen Arbeitgebers seien bei der Zuordnung zu wahren, weil nicht mehr Arbeitsverhältnisse als sachlich geboten übergeleitet werden dürften579 . Diese Wertung ergibt sich nämlich ohnehin aus dem objektiven Maßstab des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB, der aber grundsätzlich auf die Interessen des Erwerbers, die Überleitung der Arbeitsverhältnisse betreffend, keine Rücksicht nimmt. Der Erwerber tritt vielmehr gesetzlich in alle bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig davon ein, ob er diese für die von ihm verfolgten Zwecke auch benötigt580. Richtig ist daher allein die Feststellung, daß der Erwerber grundsätzlich an der Zuordnungsentscheidung nicht beteiligt ist581 . Daß die Festlegungen bei der Umwandlung im Spaltungsvertrag niedergelegt werden, insofern Abstimmungsgegenstand der Anteilseigner auf Erwerberseite sind und daher eine einvernehmliche Zuordnung vorliegt, ändert daran nichts, denn auch derErwerberist an die objektiven Vorgaben des§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB gebunden. Da die Organisationsänderung bei der Spaltung aber gerade nicht auf Seiten des Veräußerers, sondern erst auf Seiten des Erwerbers vollzogen wird, bedarf es auch im Innenverhältnis zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer keiner Rechtsgrundlage, etwa eines arbeitsvertragliehen Versetzungsvorbehalts582 . Rechtsgrundlage ist allein§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB. Eingeschränkt ist daher in diesen Fällen gemäß § 323 Abs. 2 UmwG auch nicht die Überprüfbarkeit der Ausübung des Weisungsrechts583 , sondern lediglich die Zuordnung zu einem zum Übergang bestimmten Betriebsteil und, damit verbunden, die Überleitung auf einen bestimmten Rechtsträger bzw. die Nichtüberleitung. Maßnahmen auf Seiten des übernehmenden Rechtsträgers, die innerhalb des übergeleiteten Betriebsteils bzw. des Rechtsträgers eine Versetzung darstellen, sind nach den allgemeinen Vorschriften zulässig und auch gerichtlich voll überprüfbar oder werden in einem gesonderten Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG Lieb, ZfA 1994, 229, 238. Lieb, ZfA 1994,229,237. 579 Unklar insoweit Lieb, ZfA 1994, 229, 237. 580 Lieb, ZfA 1994,229,238. 581 Lieb, ZfA 1994,229, 237; entgegen Gentges, RdA 1996, 165, 173. 582 So aber Lieb, ZfA 1994, 229, 242 ff. 583 Wohl Trittin, AiB 1996, 349, 358, wenn er prüfen will, ob auf die Interessen des Betroffenen überhaupt keine Rücksicht genommen wurde oder ob ihm ein Arbeitsplatz zugewiesen wurde, für den er offensichtlich ungeeignet ist (unter Berufung auf Däubler, RdA 1995, 136, 141). 577

578

3. "Grob fehlerhaft"

137

festgelegt 584. Daß eine solche spätere Versetzung möglicherweise dem Willen des Arbeitnehmers widerspricht, ist im Rahmen des objektiven Maßstabs von § 613 a BGB nicht zu berücksichtigen, denn dieser fängt grundsätzlich nicht solche Nachteile auf, die etwa durch in Unternehmerverantwortung liegende synergetische Effekte oder spätere Umstrukturierungs- bzw. Rationalisierungsmaßnahmen entstehen. Dementsprechend sind nach der hier vertretenen Auffassung alle Zuordnungen zulässig, die einen Arbeitnehmer vorrangig nach seinem Tätigkeitsschwerpunkt und, wenn ein solcher nicht feststellbar ist, einem Betriebsteil zuweisen, für den er auch vorher tätig gewesen ist. Es muß insoweit der Verantwortung der Betriebsparteien und insbesondere des Betriebsrats überlassen bleiben, vor allem Kündigungen wegen Überpersonalisierung zu vermeiden.

c) Zuordnungen gemäߧ 323 Abs. 2 UmwG i. V.m. §§ 315 BGB, 1, 2 KSchG Um festzustellen, wann die Zuordnung zu einem anderen Betrieb oder Betriebsteil ("Umsetzung") grob fehlerhaft ist, muß ermittelt werden, welcher Ermessensspielraum hierfür besteht. Die Grenze der Zuordnungsfreiheit ergibt sich grundsätzlich aus dem dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegenden Arbeitsvertrag. Nach SAG-Rechtsprechung kann der Arbeitgeber die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht des Arbeitnehmers nach Zeit, Ort und Art der Leistung näher bestimmen585. Insbesondere der Inhalt der Leistungspflicht unterliegt dem Weisungsrecht des Arbeitgebers, dessen Umfang sich jedoch nur nach dem speziellen Arbeitsvertrag im Einzelfall bestimmen läßt586• Zwar räumt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mit dem Arbeitsvertrag ein allgemeines Weisungs- und Direktionsrecht nach Art, Ort und Umfang der Tatigkeit587 ein, damit dieser das Unternehmen steuern kann588 . Die Reichweite ergibt sich jedoch durch Vertragsauslegung und beschränkt sich grundsätzlich darauf, dem Arbeitnehmer gleichwertige Arbeiten, und zwar bezüglich Arbeitsentgelt und Status in der betrieblichen Hierarchie, zuzuweisen589. Maßstab für die Ausübung des allgemeinen Weisungsrechts ist nach ständi-

Vgl. Ausführungen zu B. IV. BAG, 27. 3. 1980, AP Nr. 26 zu§ 611 BGB Direktionsrecht; 20. 12. 1984, AP Nr. 27 zu§ 611 Direktionsrecht 586 Hromadka, RdA 1992, 234, 236; v. Hoyningen-Huene, NZA 1993, 145, 146; Richardi, DB 1974, 1285. 587 BAG, 27. 3. 1980, AP Nr. 26 zu§ 611 BGB Direktionsrecht; 20. 12. 1984, AP Nr. 27 zu§ 611 BGB Direktionsrecht; v. Hoyningen-Huene, NZA 1993, 145, 146. 588 Hromadka, RdA 1992,234,235 f. 589 Hromadka, RdA 1992, 234, 236. 584

585

138

B.IX. Grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung

gerRechtsprechungdas billige Ermessen(§ 315 BGB)590. Die Erweiterung des allgemeinen und konkludent eingeräumten Weisungsrechts ist zulässig591 , muß aber im Vertrag vereinbart werden. Nur im Ausnahmefall kann sich der Wille der Parteien auch konkludent aus den Umständen und durch ergänzende Vertragsauslegung ergeben592. Vereinbart werden kann aber auch ein erweitertes Weisungsrecht oder sogar ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht593 . Nicht selten werden vor allem Änderungsvorbehalte bei der Arbeit (sog. Versetzungsklauseln) vereinbart594. Die Reichweite des Direktionsrechts innerhalb des Rahmens von§ 315 BGB ist naturgemäß häufig fraglich, weil es zu bestimmen gilt, wann eine Tatigkeit unter veränderten Bedingungen gleichwertig mit der vertraglich festgelegten ist. Da der Rechtsschutz des Arbeitnehmers gegen Weisungen jedoch außerhalb von § 323 Abs. 2 UmwG umfassend ist, d. h. der Arbeitnehmer jede Weisung des Arbeitgebers im Wege der Feststellungsklage gerichtlich vollständig inhaltlich überprüfen lassen kann 595 und diese Überprüfung nicht an die Klagefrist des § 4 KSchG gebunden ist596, besteht in diesen Fällen bis zur gerichtlichen Klärung Rechtsunsicherheit darüber, ob der Arbeitnehmer umgesetzt werden darf oder nicht. Die Anwendung von § 323 Abs. 2 UmwG ist sinnvoll, um der mit der veränderten Zuordnung verbundenen organisatorischen Änderung ein gewisses Maß an Verbindlichkeit zuzusprechen. Bei einer Zuordnung müssen die Betriebsparteien also in jedem Einzelfall den Inhalt des jeweiligen Arbeitsvertrages zugrunde legen. Ein bestimmter Prüfungsmaßstab läßt sich damit abstrakt nicht festlegen. Neben dem Inhalt des Arbeitsvertrages einschließlich etwaiger vorhandener Widerrufs- oder Änderungsvorbehalte kommt es für die Vergleichbarkeit einer Tätigkeit in entscheidendem Umfang auf das im Unternehmen vorhandene Lohngefüge an und auf die organisatorische Struktur. Ob ein anderer Tätigkeitsbereich zugewiesen wird, bestimmt sich ausschließlich nach den tatsächlichen Verhältnissen im Betrieb597 . Geprüft werden muß, ob sich die Tätigkeiten des Arbeitnehmers vor und nach der Zuweisung so voneinander unterscheiden, daß die neue Tatigkeit in den Augen eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine andere angesehen werden 590 BAG, 21. 6. 1971, AP Nr. 12 zu§ 315 BGB; 7. 10. 1982, AP Nr. 5 zu§ 620 BGB Teilkündigung; 29. 8. 1991, BB 1992,493, 494; zu den Einzelheiten Leßmann, DB 1992, 1137 ff. 591 BAG, 11. 6. 1958, AP Nr. 2 zu§ 611 BGB Direktionsrecht; 16. 1. 1965, AP Nr. 20 zu § 611 BGB Direktionsrecht 592 BAG, 4. 2. 1958, AP Nr. I zu§ 620 BGB Teilkündigung. 593 Hromadka, RdA 1992,234,237. 594 Hromadka, RdA 1992,234, 238. 595 BAG, 17. I. 1979, AP Nr. 2 zu§ 613 BGB; BAG, 27. 3. 1980, AP Nr. 26 zu§ 611 BGB Direktionsrecht; BAG, 20. 12. 1984, DB 1985, 2689, 2690; BAG, 26. 4. 1985, AP Nr. 48 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; MünchArbR-Biomeyer, § 48 Rdnr. 47. 596 BAG, 27. 3. 1980, AP Nr. 26 zu§ 611 BGB Direktionsrecht 597 BAG, 19. 2. 1991, NZA 1991 , 565, 567; v. Hoyningen-Huene, NZA 1993, 145, 147.

3. "Grob fehlerhaft"

139

kann598. Soweit es sich um Arbeitnehmer handelt, die in verschiedenen Betrieben als ,,Springer" tätig waren, dürfte allerdings regelmäßig das Direktionsrecht für die Zuweisung eines anderen Tätigkeitsbereichs ausreichen 599 . Nicht richtig ist jedoch die Auffassung, daß eine Zuordnung nur dann grob fehlerhaft ist, wenn der Arbeitnehmer für den Arbeitsplatz evidentermaßen ungeeignet ist, soweit sie sich auf die subjektive Eignung bezieht, oder wenn auf die Interessen des Betroffenen überhaupt keine Rücksicht genommen wird. Im Vordergrund steht die nach dem Arbeitsvertrag objektiv zulässige Zuordnung, die allerdings häufig mit den subjektiven Fähigkeiten des Arbeitnehmers verknüpft sein wird. Grob fehlerhaft ist die Zuweisung regelmäßig dann, wenn inhaltliche Beriihrungspunkte zwischen alter und neuer Tätigkeit nicht mehr bestehen600 . Zu weit muß demgemäß der Maßstab der Willkür sein, denn willkürlich ist alles, was nicht sachgemäß ist. Sachgemäß kann jedoch auch eine Zuordnung sein, die dem Arbeitnehmer entgegen dem Inhalt seines Arbeitsvertrags eine völlig neue Funktion zuordnet. Ist die Versetzung nach diesen Feststellungen nicht vom Arbeitsvertrag bzw. vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gedeckt, kommt eine Änderungskündigung gemäߧ§ 2, 1 KSchG in Betracht. Da der Arbeitnehmer gemäߧ 4 KSchG Kündigungsschutzklage erheben kann, kann die Zuordnung die Rechtsunsicherheit, die bis zur Klärung besteht, erheblich reduzieren. Die Rechtsunsicherheit besteht darin, daß der Arbeitgeber auch bei Ausspruch einer Änderungskündigung die soziale Auswahl beriicksichtigen muß, da die Änderungskündigung nur eine Beendigungskündigung unter neuem Vertragsangebot darstellt601 • Die Betriebsparteien haben deshalb zu priifen, ob sie sozial gemäß § l Abs. 2 und 3 KSchG gerechtfertigt ist. Sie müssen also die drei Grunddaten Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltsverpflichtungen sowie Besonderheiten des Einzelfalls der zur Rede stehenden Arbeitnehmer beriicksichtigen602 • Aus diesen Daten dürfte sich bereits regelmäßig die richtige Auswahl ergeben. In Zweifelsfällen können die Betriebsparteien die Entscheidung nach ihrem Ermessen treffen. Grob fehlerhaft kann die Zuordnung nur sein, wenn eines der drei Grunddaten entweder überhaupt keine Beriicksichtigung gefunden hat oder Besonderheiten des Einzelfall nicht erwogen worden sind.

BAG, 19. 2. 1991, NZA 1991, 565, 567; BAG, 26. 5. 1988, NZA 1989, 438. Baumann, DStR 1995, 888, 889. 600 Boecken, S. 91 f. (Rdnm. 131-133), der im Gegensatz zur hier vertretenen Auffassung den Maßstab des Direktionsrechts als zu eng ansieht (Fn. I 99). 60 1 Kündigungen wegen eines Betriebsübergangs sind nicht zulässig ist, vgl. §§ 324 UmwG, 613 a Abs. 4 BGB. Es kommen also nur betriebsbedingte Änderungskündigungen in Betracht. 602 BAG, 15. 6. 1989, SAE 1990, 208, 211 ; BAGE 43, 357, 363 f. 598 599

140

B.IX. Grobe Feh1erhaftigkeit der Zuordnung

d) Grobe Fehlerhaftigkeit bei Teileinigung

Häufig wird zwischen den Betriebsparteien keine Einigung hinsichtlich aller zuzuordnenden Arbeitsverhältnisse erzielt werden können. In einem solchen Fall werden möglicherweise Listen erstellt, die nur Namen von Arbeitnehmern enthalten, über deren Zuordnung sich die Betriebsparteien haben einigen können. Fraglich ist, ob das mit einer solchen Teileinigung verbundene Scheitern der Gesamteinigung über die Zuordnung aller Arbeitnehmer einen Rückschluß auf die grobe Fehlerhaftigkeit der in der Teilliste vorgenommenen Zuordnungen erlaubt. Für die bis zum 1. 1. 1999 geltende Fassung von § 1 Abs. 5 KSchG wurde vertreten, daß das Scheitern der Gesamteinigung grundsätzlich keine Rückschlüsse auf die grobe Fehlerhaftigkeit der Teileinigung erlaube603 • Dieser Auffassung ist, übertragen auf § 323 Abs. 2 UmwG, zuzustimmen. Da bei der namentlichen Zuordnung von Arbeitnehmern zwingend jeder Einzelfall von den Betriebsparteien beurteilt werden muß, ist die Wahrscheinlichkeit, daß hinsichtlich einiger die Auffassungen auseinander gehen, relativ groß. Auch wenn ein von den Betriebsparteien gemeinsam erarbeitetes "Auswahlsystem" zur Anwendung kommt, kann die Subsumtion hinsichtlich einiger Arbeitnehmer zum seihen Resultat, hinsichtlich anderer zu divergierenden Ergebnissen führen 604 . Es kann jedoch davon ausgegangen werden, daß sich die Auswahl bei den Arbeitnehmern, hinsichtlich derer Übereinstimmung erzielt werden konnte, innerhalb des bestehenden Spielraums bewegt. Es erscheint insbesondere unwahrscheinlich, daß der Betriebsrat der Aufnahme von Arbeitnehmernamen in die Namensliste zustimmt, deren Zuordnung nur bei einer Gesamtzuordnung gerechtfertigt wäre. Hinsichtlich der übrigen zuzuordnenden Arbeitnehmer wird der Arbeitgeber eine Zuordnung im Spaltungs- und Übernahmevertrag vornehmen. Bei deren möglicher vollständiger Überprüfung durch die betroffenen Arbeitnehmer wird das Gericht von der Teilauswahl der Betriebsparteien ausgehen und überprüfen müssen, ob unter Zugrundelegung dieser Teilauswahl auch die Zuordnung der übrigen Arbeitnehmer fehlerfrei erfolgt ist. Auch hier wäre die empfohlene schriftliche Niederlegung der Zuordnungsgründe hilfreich. Allein das Vorliegen einer lnteressensausgleichs-Teilliste läßt somit keinen Schluß auf die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung der in dieser Liste aufgeführten Namen zu. e) Beweislast

Fraglich ist die Beweislastverteilung im Rahmen von § 323 Abs. 2 UmwG. Überwiegend wird die Ansicht vertreten, daß die Vorschrift eine Beweislastumkehr 603 604

Pieh1er, NZA 1998, 970, 972. So richtig Pieh1er, NZA 1998, 970, 972.

3. "Grob fehlerhaft"

141

zu Lasten des Arbeitnehmers bewirke605 . Teilweise wird auch von einer abgestuften Beweis- und Darlegungslast ausgegangen, wonach der Arbeitnehmer zunächst die grobe Fehlerhaftigkeit aufgrund substanzieller Anhaltspunkte behaupten, der Arbeitgeber sodann die Gesichtspunkte für die Zuordnung offenbaren und schließlich der Arbeitnehmer gegebenenfalls den Vortrag substantiiert bestreiten bzw. die Berücksichtigung anderer Erwägungen darlegen und nötigenfalls beweisen müsse606. In der Gesetzesbegründung zu § 125 InsO, auf den die Gesetzesbegründung des § 323 Abs. 2 UmwG verweist, heißt es, nach Satz 1 werde vermutet, daß einer Weiterbeschäftigung der bezeichneten Arbeitnehmer dringende betriebliche Erfordernisse entgegen stehen; für eine grob fehlerhafte Auswahl seien die Arbeitnehmer beweispflichtig, die das in Frage stellen wollten607 . Übertragen auf § 323 Abs. 2 UmwG stellt diese Vorschrift eine gesetzliche Vermutung i. S. d. § 292 ZPO dafür auf, daß sich die Zuordnung von Arbeitnehmern, die namentlich im Interessenausgleich benannt sind, im gesetzlich zulässigen Rahmen bewegt. Dementsprechend obliegt es dem Arbeitnehmer gemäß §§ 292 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG, die grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung darzulegen und ggf. zu beweisen, also die gesetzliche Vermutung zu widerlegen 608 . Eine bloße Erschütterung reicht nicht609. Der Arbeitgeber muß nach den allgemeinen Beweisregeln lediglich die Voraussetzungen der für ihn günstigen Regelung des § 323 Abs. 2 UmwG darlegen und ggf. beweisen, nämlich daß ein aufgrund einer Betriebsänderung geschlossener Interessenausgleich vorliegt, der den betroffenen Arbeitnehmer namentlich bezeichnet. Die Vermutungswirkung ist Rechtsfolge dieser Tatsachen und braucht nicht eigens dargelegt zu werden. Jedoch handelt es sich damit nicht um eine reine Beweislastumkehr610. Vielmehr kann sich innerhalb von§ 292 ZPO im Einzelfall eine allgemeine prozessuale Mitwirkungspflichtdes Beweisgegner aus§ 138 Abs. 2 ZPO ergeben. Der Beweisgegner hat nach der Rechtsprechung des BAG nämlich dann eine Auskunftspflicht, wenn der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, während der Beweisgegner un605 Lutter-Joost, § 323 Rdnr. 39; Menge!, S. 155; Goutier/Knopf/Tulloch-Bermel, § 323 Rdnr. 19; Wlotzke, DB 1995,40, 45; Boecken, S. 92 (Rdnr. 132); Menge), S. 155. 606 Dehmer, § 323 Rdnr. 21; im Anschluß daran Schneider, S. 140. Zu§ 1 Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999: B. Preis, DB 1998, 1614, 1616; LAG Düsseldorf, 29. 1. 1998, DB 1998, 1235. 607 Gesetzesbegründung BT-Drucks. 12/2443, S. 149 zu§ 128 lnsO. 608 Zu § I Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999: BAG, 7. 5. 1998, NZA 1998, 933, 934; ArbG Bonn, 5. 2. 1997, DB 1997, 1517. 609 B. Preis zu§ I Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999, DB 1998, 1614, 1616; Lakies, BB 1999, 206, 207 zu§ 125 InsO. 610 Zu Recht ArbG Senftenberg zu § 1 Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999, 5. 2. 1998, NZA-RR 1998, 299, 301.

142

B.IX. Grobe Fehlerhaftigkeit der Zuordnung

schwer Auskunft erteilen kann611 • Diese Rechtsprechung ist auf § 323 Abs. 2 UmwG zu übertragen612. Zwar darf sich die gesetzlich normierte Beweislastverteilung dadurch nicht grundlegend verändern, also in das Gegenteil verkehren. Jedoch kann der Arbeitnehmer ohne die Kenntnisse der gemeinsamen Überlegungen der Betriebsparteien seiner Substantiierungspflicht nicht nachkommen613 und somit auch nicht den grundsätzlich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gewährten und verfassungsrechtlich garantierten Rechtsschutz in Anspruch nehmen614. Kommt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nicht nach, genügt er seiner Substantiierungspflicht nicht. In der Folge wäre der Vortrag des Arbeitnehmers prozessual als unstreitig anzusehen615 , wobei allerdings der Vorsitzende eine Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. l S. l ZPO hat. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, daß eine solche abgestufte Darlegungs- und Beweislast nicht im Gesetz verankert worden ist oder der Wille des Gesetzgebers unterlaufen werde616 . Denn die Auskunftspflicht "korrigiert", basierend auf verfassungsrechtlichen Erwägungen, lediglich die Substantiierungspflicht. Dies ergibt sich allein aus der Natur der verfassungskonformen Auslegung, so daß es auf eine konkrete Normierung nicht ankommt. Dennoch wird die prozessuale Situation des Arbeitnehmers durch den Maßstab der gerichtlichen Überprüfung erschwert. Der Arbeitnehmer muß, ggf. auf der Grundlage der durch den Arbeitgeber erteilten Informationen, nicht beweisen, daß die Zuordnung seines Arbeitsverhältnisses fehlerhaft war, sondern grob fehlerhaft. Die Gerichte müssen insoweit den vom Gesetz eingeräumten Ermessensspielraum der Betriebsparteien respektieren. Es handelt sich dabei jedoch um einen Prüfungsvorgang, der erst erfolgen kann, wenn der entsprechende Sachvortrag des Arbeitgebers vorliegt617 . Für den Arbeitgeber empfiehlt es sich sowohl aus den vorgenannten Erwägungen als auch den bereits genannten Gründen618 , die gemeinsamen Überlegungen 611 BAG, 29. 8. 1996, NZA 1997, 604, 605; 18. 1. 1996, NZA 1997, 41, 42; 18. 10. 1984, DB 1985, 974; BAG, 24. 3. 1983; DB 1983, 1822, 1823; BAG, 21. 7. 1988, DB 1989, 485; BAG, 15. 6. 1989, DB 1990, 380, 381. 612 Zu § 1 Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999 auch: ArbG Bonn, 5. 2. 1997, DB 1997, 1517 f.; BAG, 10. 2. 1999, DB 1999,908,909. 61 3 ArbG Senftenberg zu§ 1 Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999,5. 2. 1998, NZA-RR 1998, 299,301. 614 Mit anderer Begründung auch Zwanziger, § 125 InsO Rdnr. 17: Er leitet dies aus der Schutzpflicht des Staates gemäß Art. 12 GG ab. 615 Zu § 1 Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999: ArbG Senftenberg, 5. 2. 1998, NZA-RR 1998, 299, 301; LAG Düsseldorf, 29. 1. 1998, DB 1998, 1235, 1236. 616 So aber das ArbG Kiel zu § 1 Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999, 5. 9. 1997, NZA-RR 1998, 67, 68. A.A. auch Schiefer, Anm. zu ArbG Bonn, 5. 2. 1997, DB 1997, 1518, 1519. 617 Gentges, RdA 1997, 265, 274 (Fn. 79); BAG, 10. 2. 1999, DB 1999, 908, 909 zu§ 1 Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999. 618 Unter B. IX. 3. a) + d).

B.X. Zusammenfassung der Ergebnisse

143

und ggf. das Gesamtkonzept der Betriebsparteien, das die Gerichte nachvollziehen müssen, um die grobe Fehlerhaftigkeit festzustellen, bei Abschluß des Interessenausgleichs ebenfalls schriftlich niederzulegen. Er kann dann seinen Vortrag in einem Prozeß bereits vor einer Beweisaufnahme hinreichend substantiieren. Gleichzeitig dürfte eine solche Niederlegung der Gründe der eigenen Kontrolle durch die Betriebsparteien dienen.

X. Zusammenfassung der Ergebnisse Nach allem läßt sich feststellen, daß die Neuerungen, die § 323 Abs. 2 UmwG bringt, begrenzt sind. Die Vorschrift wird- wie auch andere Teile des Umwandlungsgesetzes - der Vorstellung des Gesetzgebers gerecht, sich in die bestehende Rechtslage und ihre Auslegung durch die Rechtspraxis einzufügen. Es findet keine Mitbestimmungserweiterung statt. Dem Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG kommt keine andere Wirkung als bisher zu. Auch die Regelungsmaterie ist nicht neu, denn es handelt sich um Zuordnungen, die der Arbeitgeber auch allein vornehmen könnte. Erstmalig ist sie daher nur ausdrücklich für die Betriebsparteien normiert worden. Neu ist auch die Normierung der Rechtsfolge einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit. Sie bewirkt nach den Ergebnissen dieser Arbeit zweierlei. Zum einen sichert die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen in einem Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG die Überleitung der Arbeitsverhältnisse auf einen anderen Rechtsträger im Rahmen einer übertragenden Umwandlung und damit die Vermögensverschiebung als solche ab, wenn ein Betriebsteilübergang vorliegt (dazu unter B. III.). Zum anderen sichert sie auch die hinter der Vermögensübertragung stehende, bezweckte wirtschaftliche Anpassung der arbeitstechnischen Einheiten, nämlich der Betriebe und Betriebsteile nach der Umwandlung ab (dazu unter B. IV.). Die Ergebnisse dieser Arbeit lassen sich thesenartig wie folgt zusammenfassen: • § 323 Abs. 2 UmwG enthält durch das Wort "lnteressenausgleich" einen allgemeinen Verweis auf§§ 111 ff. BetrVG. • § 323 Abs. 2 UmwG setzt deshalb eine Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG voraus. • § 323 Abs. 2 UmwG ist - de lege lata - nicht anwendbar, wenn ein Betrieb als Ganzes i. S. d. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB übergeht. • § 323 Abs. 2 UmwG regelt einen besonderen Interessenausgleich hinsichtlich des Regelungsinhalts und der Rechtsfolgen. Im übrigen kommt der Interessenausgleich jedoch nach den § 112 Abs. 1- 3 BetrVG zustande. • Spaltung, Vermögensübertragung und Verschmelzung sind vom UmwG als rechtsgeschäftliche Gesamtrechtsnachfolgen ausgestaltet. § 324 UmwG stellt

144

B.X. Zusammenfassung der Ergebnisse

insoweit die (direkte) Anwendbarkeit des § 613 a. Abs. 1 und 4 BGB auf die übertragenden Umwandlungen des Umwandlungsgesetzes lediglich klar. • Im übrigen bewirkt die Anordnung des § 324 UmwG, daß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB gegenüber§§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG Iex specialis ist. • Aus dem europarechtlichen Hintergrund des § 613 a BGB ergibt sich, daß eine Einschränkung dieser Vorschrift durch § 323 Abs. 2 UmwG teilweise zulässig wäre, jedoch vom Gesetzgeber nicht bezweckt war. Soweit sich daher Arbeitsverhältnisse eindeutig einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil gern. § 613 a Abs. I S. 1 BGB zuordnen lassen, kommt eine Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG nicht in Betracht. • Zugeordnet werden können jedoch unsicher nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB zuordenbare Arbeitsverhältnisse im Fall der Rechtsträgerspaltung oder Vermögensteilübertragung. Dabei handelt es sich um Arbeitnehmer, die für einen oder mehrere verschiedene Betriebsteile arbeiten. Diese gehen zwar ebenfalls nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB auf den übernehmenden Rechtsträger über. Jedoch kann die Rechtsunsicherheit über die richtige Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG auf das Maß der groben Fehlerhaftigkeit beschränkt werden und sichert damit die Überleitung der Arbeitsverhältnisse. • § 323 Abs. 2 UmwG hat keine Kompensationswirkung für die angeblich fehlende Zuordnungsmöglichkeit von einzelnen Arbeitsverhältnissen nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG. Die Zuordnung ist daher grundsätzlich nach beiden Vorschriften möglich.

• Die Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG hat keine konstitutive Wirkung. Sie ist also nicht eine Zuordnung zu Rechtsträgern, sondern nur zu Betrieben oder Betriebsteilen. Ein Konflikt zwischen § 323 Abs. 2 und § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG besteht daher nicht. Die Zuordnung wird erst durch Einbeziehung oder Umsetzung in den Spaltungs- und Übernahmevertrag konstitutiv. • Die Zuordnung nach § 323 Abs. 2 UmwG hat weder eine normative noch eine besondere kollektivrechtliche Wirkung, so daß eine abweichende Zuordnung im Spaltungs- und Übernahmevertrag zulässig ist. Damit entspricht die Rechtswirkung der des Interessenausgleichs nach § 112 Abs. 1 BetrVG nach der noch überwiegenden Ansicht. Eine Kompetenzerweiterung des Betriebsrats ist nicht erfolgt. • Einzelne Arbeitsverhältnisse können außerhalb des Anwendungsbereichs von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB im Spaltungs- und Übernahmevertrag einem anderen Rechtsträger mit Zustimmung des betreffenden Arbeitnehmers nach § 613 S. 2 BGB zugeordnet werden. Auf die Zuordnung dieser Arbeitsverhältnisse ist § 323 Abs. 2 UmwG nicht zugeschnitten. • Vor der Umwandlung, aber mit Wirkung für die Zeit danach können gemäß § 323 Abs. 2 UmwG personelle Umstrukturierungen durch Zuordnungen zu Betrieben oder Betriebsteilen vorgenommen werden, wenn diese Maßnahmen eine

B.X. Zusammenfassung der Ergebnisse

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Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG darstellen. § 323 Abs. 2 UmwG kommt damit auch die Funktion zu, die mit der gesellschaftsrechtlich veränderten Vermögenszuteilung bezweckte Anpassung der arbeitstechnischen Einheiten, der Betriebe, nach der Umwandlung abzusichern. • Die Zuordnung im Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG muß vom jeweiligen Arbeitgeber durch tatsächliche Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes umgesetzt werden. • Der Arbeitgeber sollte den Betriebsrat möglichst rechtzeitig umfassend unterrichten und geplante Betriebsänderungen mit ihm beraten. Das Interessenausgleichsverfahren ist nämlich weder nach § 323 Abs. 2 UmwG noch nach § 112 Abs. 1-3 BetrVG zeitlich begrenzt. • Die Informationspflichten nach dem UmwG sind nicht kongruent mit der Unterrichtungsverpflichtung nach § 111 S. 1 BetrVG. • Die Namensliste kann dem Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt werden, wenn sie unterschrieben ist, im Interessenausgleich darauf Bezug genommen wird und eine Verbindung zur Gesamturkunde mit technischen Hilfsmitteln (Heftmaschine) erfolgt. • Der Betriebsrat hat wie im Betriebsverfassungsrecht einen Unterlassungsanspruch, ggf. durchsetzbar durch einstweilige Verfügung, gegen die Durchführung der mit einer Betriebsänderung verbundenen Maßnahmen des Arbeitgebers, soweit dieser den Informations- und Beratungsanspruch des Betriebsrats nach § 111 S. 1 BetrVG nicht erfüllt hat. Der Betriebsrat kann aber weder den Versuch eines Interessenausgleichs nach § 323 Abs. 2 UmwG noch nach § 112 Abs. 1 BetrVG erzwingen. • Der Arbeitgeber ist unter den üblichen Voraussetzungen zum Nachteilsausgleich gern. § 113 Abs. 1 und 2 BetrVG verpflichtet, wenn er von einem abgeschlossenen Interessenausgleich abweicht. Ein Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG kommt nicht in Betracht, weil ein Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 UmwG nicht versucht werden muß, sondern nur ein solcher nach § 112 Abs. 1 BetrVG. • Das bei der übertragenden Umwandlung bestehende Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers wird durch § 323 Abs. 2 UmwG nicht beschränkt. • Gegenstand der gerichtlichen Untersuchung auf grobe Fehlerhaftigkeit ist nicht der Interessenausgleich, sondern die arbeitgeberseitige Maßnahme auf der Grundlage des lnteressenausgleichs. • Maßstab für die grobe Fehlerhaftigkeit ist die der jeweiligen Zuordnung zugrunde liegende Vorschrift, also entweder§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB oder§ 315 BGB i.V.m. §§ l Abs. 2 und 3, 2 KSchG. • Der Ermessensspielraum der Betriebsparteien ist dabei nicht größer als der von diesen Vorschriften eröffnete Spielraum des Arbeitgebers. Lediglich die Rechtsfolge ist eine andere. 10 Studt

146

B.X. Zusammenfassung der Ergebnisse

• Eine Zuordnung gemäߧ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB ist an dem eindeutigen Tätigkeitsschwerpunkt des Arbeitsverhältnisses zu orientieren. Ist ein solcher nicht gegeben, können die Betriebsparteien ihr Ermessen ausüben, wobei die Zuordnung eines Arbeitnehmers, der z. B. für zwei verschiedene Betriebsteile gearbeitet hat, zu einem dritten grob fehlerhaft wäre. Auf die Kriterien der Sozialauswahl kommt es dagegen für die Zuordnung im Rahmen von§ 613 a Abs. I S. 1 BGB nicht an. • Die übrigen Zuordnungen haben sich im Rahmen des Direktionsrechts zu bewegen, wobei der Umfang im Einzelfall aus dem betroffenen Arbeitsverhältnis und seinem Vertrag sowie den betrieblichen Gegebenheiten zu ermitteln ist. Im übrigen ist eine Änderungskündigung auszusprechen, wobei die Betriebsparteien die drei Grunddaten Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltsverpflichtungen sowie die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen haben. Mit einer Zuordnung eines solchen Arbeitsverhältnisses erklärt der Betriebsrat konkludent sein Einverständnis mit der Änderungskündigung. • Eine Teileinigung ist regelmäßig nicht per se grob fehlerhaft. • § 323 Abs. 2 UmwG bewirkt keine reine Beweislastumkehr. Vielmehr gilt im Rahmen von § 292 ZPO die von der Rechtsprechung entwickelte abgestufte Darlegungs- und Beweislast

C. Schlußbemerkung: § 323 Abs. 2 UmwG und seine Akzeptanz in der Rechtspraxis Gerichtliche Entscheidungen liegen zur Regelung des § 323 Abs. 2 UmwG- soweit ersichtlich - noch nicht vor. Die Vorschrift hat bisher offenbar keinen großen Anklang bei den Betriebsparteien gefunden, obwohl sie zu Recht sehr begriißt worden619 und durch das am 1. 1. 1999 in Kraft getretene Gesetz zu "Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte"620 der Regierung Sehröder im Vergleich zu anderen neueren Regelungen621 unangetastet geblieben ist. Ursache hierfür mag einerseits der Blick auf das Schrifttum mit vollständig uneinheitlichem Beurteilungsbild sein und die sich hierauf stützende Annahme, daß die rechtliche Unsicherheit ihrer Anwendung zu groß sei. Auch ist die Vorschrift nach der Erfahrung der Verfassetin bei den Arbeitsrechtspraktikern noch relativ unbekannt, so daß die Möglichkeit eines Interessenausgleichs nach § 323 Abs. 2 UmwG häufig gar nicht erst in Betracht gezogen wird. Andererseits kann es auch an der falschen Vorstellung der Gewerkschaften und Betriebsräte liegen, daß mit der Regelung ein erheblicher Eingriff in die individuellen Rechte des Arbeitnehmers erfolgt sei622. Die Regelung dürfte von dieser Seite als Teil eines in sozialpolitischer Hinsicht als unzureichend empfundenen Gesetzes der konservativen Regierung Kohl ohnehin kritisch betrachtet werden. Wie in dieser Arbeit festgestellt worden ist, eröffnet die Vorschrift tatsächlich dem Arbeitgeber eine günstige Rechtsfolge. Jedoch beschränkt sie die Rechte des Arbeitnehmers wesentlich weniger als wohl überwiegend angenommen. Als weiteres Anwendungshindernis dürfte seit dem 1. 1. 1999 hinzu kommen, daß die zeitliche Verkürzung des Interessenausgleichsverfahrens durch Einführung 619 Heinze, ZfA 1997, I, 14. BGBI. 1998, 3843 ff. Z. B. § I Abs. 5 KSchG und§ 113 Abs. 3 S. 2 und 3 BetrVG, die per I. I. 1999 wieder aufgehoben wurden. 622 Hinsichtlich der in der Rechtsfolge vergleichbaren, wenn auch in Bezug auf den Regelungsinhalt brisanteren Regelung des § I Abs. 5 KSchG i.d.F. bis 1. 1. 1999 war den Betriebsräten etwa von Nielebock ausdrücklich geraten worden, diese nicht anzuwenden, AiB 1997, 88, 93: "Sofern die im Betrieb vertretene und den Betriebsrat beratende Gewerkschaft nicht ausdrücklich einer namentlichen Bezeichnung zustimmt, sollte der Betriebsrat diese Form der Verkürzung seiner Rechte und die der Arbeitnehmerinnen verweigern". 620

621

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C. Schlußbemerkung

des verfahrensbeschleunigenden § 113 Abs. 3 S. 2 und 3 BetrVG nunmehr nach ihrer Streichung durch das Korrekturgesetz nicht mehr zum Tragen kommt. Dadurch ist die Verhandlungsbereitschaft der Betriebsräte wieder gesunken und führt durch die bereits vor Einführung dieser Regelungen so häufig kritisierte Möglichkeit einer Verzögerungstaktik nicht zu dem mit § 323 Abs. 2 UmwG angestrebten Ziel einer gemeinsamen Zuordnungs-Entscheidung der Betriebsparteien. Es bleibt abzuwarten, ob sich § 323 Abs. 2 UmwG in Zukunft bewähren wird. Mehr als sechs Jahre nach ihrem lokrafttreten schläft die Vorschrift jedoch noch immer ihren Domröschenschlaf und wartet darauf, wach geküßt zu werden.

Literaturverzeichnis Bach, Albrecht Direkte Wirkungen von EG-Richtlinien, JZ 1990, S. 1108 ff. (zit.: Bach,

JZ 1990 nach Seite) Bachner. Michael: Individualarbeits- und kollektivrechtliche Auswirkungen des neuen Um-

wandlungsgesetzes, NJW 1995, S. 2881 ff. (zit.: Bachner, NJW 1995 nach Seite) Bachner. Michael/ Köstler, Roland I Trittin, Wolfgang I Trümner, Ralf: Arbeitsrecht bei Unter-

nehmensumwandlungen, Köln 1997 (zit.: Bachner I Köstler I Trittin I Triimner nach Seite)

Backhaus, Ludger: Betriebsübergang nach § 613 a BGB bei Erwerb des Betriebsvermögens

durch ein Bündel von Rechtsgeschäften mit betriebsfremden Dritten?, DB 1985, S. 1131 ff. (zit.: Backhaus, DB 1985 nach Seite) Bartodziej, Peter: Reform des Umwandlungsrechts und Mitbestimmung, ZIP 1994, S. 580 ff.

(zit.: Bartodziej, ZIP 1994 nach Seite) Bauer, Jobst-Hubertus: Beendigung von Arbeitsverhältnissen beim Betriebsübergang,

DB 1983, S. 713 ff. (zit.: Bauer, DB 1983 nach Seite) - Zuordnung von Arbeitsverhältnissen beim Betriebsübergang, DB 1983, S. 1097 (zit.: Bauer, DB 1983 nach Seite) - Kein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, NZA 1990, S. 881 ff. (zit.: Bauer, NZA 1990 nach Seite) - Aktuelle Probleme des Personalabbaus im Rahmen von Betriebsänderungen, Teil I, DB 1994, S. 217 ff., Teil II, DB 1994, S. 274 ff. (zit.: Bauer, DB 1994 nach Seite) Bauer, Jobst-Hubertus I Göpfert, Burkard: Beschleunigtes Interessenausgleichsverfahren,

DB 1997, S. 1464 ff. (zit.: Bauer/Göpfert, DB 1997 nach Seite) Bauer, Jobst-Hubertus/ Lingemann, Stefan: Das neue Umwandlungsrecht und seine arbeitsrechtlichen Auswirkungen, NZA 1994, S. 1057 ff. (zit.: Bauer/Lingemann, NZA 1994

nach Seite) Baumann, Thomas: Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsrechts, DStR 1995, S. 888 ff. (zit.: Baumann, DStR 1995 nach Seite) Belling, Detlev I Müsgen, Thomas: Arbeitsrechtliche Aspekte der Sanierung von Betrieben in

den neuen Bundesländern, NZA 1991, Beil. I, S. 7 ff. (zit.: Belling/Müsgen, NZA 1991, Beil. 1 nach Seite) Berscheid, Ernst-Dieter: Personalabbau vor und in der Insolvenz unter Berücksichtigung des

Betriebsüberganges, AnwBI 1995, S. 8 ff. (zit.: Berscheid, AnwBl 1995 nach Seite) Beuthien, Volker: Die Unternehmensautonomie im Zugriff des Arbeitsrechts, ZfA 1988,

S. 1 ff. (zit.: Beuthien, ZfA 1988 nach Seite)

150

Literaturverzeichnis

Binz, Karlheinz: Zur Gesellschafterhaftung aus Dauerschuldverhältnissen nach Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine GmbH, GmbHR 1978, S. 145 ff. (zit.: Binz, GmbHR 1978 nach Seite) Boecken, Winfried: Unternehmensumwandlungen und Arbeitsrecht, Köln 1996 (zit.: Boecken nach Seite (Randnummer))

- Der Übergang von Arbeitsverhältnissen bei Spaltung nach dem neuen Umwandlungsrecht, ZIP 1994, S. 1087 ff. (zit.: Boecken, ZIP 1994 nach Seite) Bork, Reinhard: Arbeitnehmerschutz bei der Betriebsaufspaltung, Arbeitsrechtliche Prolegomena zu einem gesellschaftsrechtlichen Problem, BB 1989, S. 2181 ff. (zit.: Bork, BB 1989 nach Seite) Brandmüller, Gerhard: Wiederentdeckung der Betriebsaufspaltung, BB 1979, S. 465 ff. (zit.: Brandmüller, BB 1979 nach Seite) Brox, Hans: Allgemeiner Teil des BGB, 24. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München 2000 (zit.: Brox, Allgemeiner Teil des BGB nach Randnummer) Buschmann, Rudolf: Der vergessene (zit.: Buschmann, BB 1983 nach Seite)

Interessenausgleich, BB

1983, S. 510 ff.

Commandeur, Gert: Individualrechtliche Probleme des Widerspruchs des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang, NJW 1996, S. 2537 ff. (zit.: Commandeur, NJW 1996 nach Seite) Däubler, Wolfgang: Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers bei Betriebsübergang - ein Verstoß gegen EG-Recht?, NZA 1991, S. 134 f. (zit.: Däubler, NZA 1991 nach Seite)

- Das Arbeitsrecht im neuen Umwandlungsgesetz, RdA 1995, S. 136 ff. (zit.: Däubler, RdA 1995 nach Seite) Däubler; Wolfgang I Kittner, Michael/ Klebe, Thomas (Hrsg.): BetrVG, Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar für die Praxis, 7. Aufl., Frankfurt am Main 2000 (zit.: Däubler/Kittner /Klebe-Bearbeiter nach Paragraph und Randnummer) Dehmer, Hans: Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 2. Aufl., München 1996 (zit. : Dehmer nach Paragraph und Randnummer) Dieterich, Thomas I Hanau, Peter I Schaub, Günter (Hrsg.): Erfurter Kommentar zur Arbeitsrecht, 2. Aufl., München 2001 (zit. : Erfurter Kommentar-Bearbeiter nach Paragraph und Randnummer) Dietz, Rolf I Richardi, Reinhard: Betriebsverfassungsgesetz, Band 2: §§ 74- Schluß mit Betriebsverfassungsgesetz 1952, 6. Aufl., München 1982 (zit.: Dietz/Richardi nach Paragraph und Randnummer) Drygala, Anja: Die Reichweite der arbeitsrechtlichen Angaben im Verschmelzungsvertrag, ZIP 1996, S. 1365 ff. (zit.: Drygala, ZIP 1996 nach Seite) Dütz, Wilhelm: Erzwingbare Verpflichtungen des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat, OB 1984, S. 115 ff. (zit.: Dütz, OB 1984 nach Seite) Düwell, Franz Josef: Umstrukturierung von Unternehmen - legislatorische Defizite und rechtspolitische Forderungen, AuR 1994, S. 357 ff. (zit.: Düwell, AuR 1994 nach Seite)

- Umwandlung von Unternehmen und arbeitsrechtliche Folgen, NZA 1996, S. 393 ff. (zit.: Düwell, NZA 1996 nach Seite)

Literaturverzeichnis

151

Ehrich, Christian: Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang (§ 613 a BGB)- keine Makulatur!, NZA 1993, S. 635 ff. (zit.: Ehrich, NZA 1993 nach Seite) - Einstweilige Verfügung gegen betriebsbedingte Kündigungen, BB 1993, S. 356 ff. (zit.: Ehrich, BB 1993 nach Seite)

Eich, Rolf-Achim: Betriebsnachfolge als Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG?, DB 1980, S: 255 ff. (zit.: Eich, DB 1980 nach Seite) Ende, Monika: Das Recht des Arbeitnehmers auf Beendigung seines Arbeitsverhältnisses bei Betriebsübergang im EG-Recht, NZA 1994, S. 494 ff. (zit.: Ende, NZA 1994 nach Seite) Engelmeyer, Cäcilie: Die Spaltung von Aktiengesellschaften nach dem neuen Umwandlungsrecht, Dissertation, Köln 1995 (zit.: Engelmeyer nach Seite) Engels, Gerd: Gesellschaftsaufspaltung als eine die Beteiligungsrechte des Betriebsrats auslösende Betriebsänderung i.S. von § 111 ff. BetrVerfG, DB 1979, S. 2227 ff. (zit.: Engels, DB 1979 nach Seite) - Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte des Spaltungsgesetzes, DB 1991, S. 966 ff. (zit.: Engels, DB 1991 nach Seite)

Erman, Walter (Hrsg.): Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch in zwei Bänden, l. Band(§§ 1- 853), 10. Auf!., Münster 2000 (zit.: Erman-Bearbeiter nach Paragraph und Randnumrner) Fabricius, Fritz I Kraft, Alfons I Wiese, Günther I Kreutz, Peter I Oetker, Hartmut: Gemeinschaftskomrnentar Betriebsverfassungsgesetz, Bd. 1 (§§ I- 73), 6. Auf!., Neuwied, Kriftel, Berlin 1997, und Bd. 2 (§§ 74-132), 6. Auf!., Neuwied, Kriftel, Berlin 1998 (zit.: GK-Bearbeiter nach Paragraph und Randnumrner) Falkenberg, Rolf-Dieter: Auswirkungen des § 613 a BGB in der betrieblichen Praxis, DB 1980, S. 783 ff. (zit.: Falkenberg, DB 1980 nach Seite) Feder/in, Gerd: Verhandlungen über einen Interessenausgleich und den Abschluß eines Sozialplanes, ZfA 1988, S. 99 ff. (zit.: Federlin, ZfA 1988 nach Seite) Fenski, Martin: Zur Zulässigkeil von Punktetabellen bei der Sozialauswahl im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung, DB 1990, S. 1917 f. (zit.: Fenski, DB 1990 nach Seite) Filzek, Johannes: Anmerkung zu LAG Baden-Württemberg vom 17. 5. 1996 (AiB 1996, S. 492 f.), AiB 1996, S. 493 f. (zit.: Filzek, AiB 1996 nach Seite) Fischer, Ulrich: Die Kündigungsliste nach § 1 Abs. 5 KSchG, Betriebsverfassungsrechtliche Voraussetzungen, Anforderungen und Wirkungen, AuR 1998, S. 261 ff. (zit.: Fischer, AuR 1998 nach Seite) Fitting, Kar! I Kaiser, Heinrich I Heither, Friedrich I Engels, Fritz: Betriebsverfassungsgesetz, Handkommentar, 20. Auf!., München 2000 (zit.: FittingiKaiseriHeitheriEngels nach Paragraph und Randnummer) Gaidies, Reinhard: Die Auswirkungen der Neuordnung des Umwandlungsrechts auf das Arbeitsrecht, BetrR (Fachbeilage zu 'Gewerkschaftliche Rundschau' ) 1995, S. 29 ff. (zit.: Gaidies, BetrR 1995 nach Seite)

!52

Literaturverzeichnis

Galperin, Hans I Löwisch, Manfred: Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, Bd. II (§§ 74-132), 6. Aufl., Heidelberg 1982 (zit.: Galperin/Löwisch nach Paragraph und Randnummer) Ganske, Joachim: Spaltung der Treuhandunternehmen, DB 1991, S. 791 ff. (zit.: Ganske, DB 1991 nach Seite) - Umwandlung von Unternehmen, Neuere Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, DB 1992, S. 125 ff. (zit.: Ganske, DB 1992 nach Seite) - Reform des Umwandlungsrechts - Ein Bericht -, WM 1993, S. 1117 ff. (zit.: Ganske, WM 1993 nach Seite) - (Hrsg.): Umwandlungsrecht, Regierungsentwürfe des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts und des Gesetzes zur Änderung des Umwandlungssteuerrechts, Texte mit amtlichen Begründungen, Düsseldorf 1994 Gaul, Björn: Beteiligungsrechte von Wirtschaftsausschuß und Betriebsrat bei Umwandlung und Betriebsübergang, DB 1995, S. 2265 ff. (zit.: B. Gaul, DB 1995 nach Seite) - Das Schicksal von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen bei der Umwandlung von Unternehmen, NZA 1995, S. 717 ff. (zit.: B. Gaul, NZA 1995 nach Seite) - Die wichtigsten Änderungen im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht nach der Bundestagswahl, DB 1998, S. 2467 ff. (zit.: B. Gaul, DB 1998 nach Seite) - Die neue EG-Richtlinie zum Betriebs- und Unternehmensübergang, l. Teil, BB 1999, S. 526 ff., 2. Teil, BB 1999, S. 582 ff. (zit.: B. Gaul, BB 1999 nach Seite) Gaul, Dieter: Der Betriebsinhaberwechsel und seine einzelvertraglichen Auswirkungen, BB 1979, S. 1666 ff. (zit.: D. Gaul, BB 1979 nach Seite) - Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang und seine Rechtswirkungen, ZfA 1990, S. 87 ff. (zit.: D. Gaul, ZfA 1990 nach Seite) Gentges, Peter: Die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen beim Betriebsübergang, RdA 1996, S. 265 ff. (zit.: Gentges, RdA 1996 nach Seite) Goutier, Klaus I Knopf, Rüdiger I Tu/loch, Anthony (Hrsg.): Kommentar zum Umwandlungsrecht, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, Heidelberg 1995 (zit.: Goutiert Knopf /Tulloch-Bearbeiter nach Paragraph und Randnummer) Haase, Rolf: Betrieb, Unternehmen und Konzern im Arbeitsrecht, NZA 1988, Beil. 3, S. 11 ff. (zit.: Haase, NZA 1988, Beil. 3 nach Seite) Hanau, Peter: Rechtsfolgen mitbestimmungswidrigen Arbeitgeberverhaltens- BAGE 42, 11, JuS 1985, S. 360 ff. (zit.: Hanau, JuS 1985 nach Seite) - Aktuelles zu Betrieb, Unternehmen und Konzern im Arbeitsrecht, ZfA 1990, S. 115 ff. (zit.: Hanau, ZfA 1990 nach Seite) - Arbeitsrecht und Mitbestimmung in Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, S. 548 ff. (zit.: Hanau, ZGR 1990 nach Seite) Hartmann, Christian: Die privatautonome Zuordnung von Arbeitsverhältnissen nach Umwandlungsrecht, ZfA 1997, S. 21 ff. (zit.: Hartmann, ZfA 1997 nach Seite)

Literaturverzeichnis

153

Heidenhain, Martin: Spaltungsvertrag und Spaltungsplan, NJW 1995, S. 2873 ff. (zit.: Heidenhain, NJW 1995 nach Seite)

- Sonderrechtsnachfolge bei der Spaltung, ZIP 1995, S. 801 ff. (zit.: Heidenhain, ZIP 1995 nach Seite) Heinze, Meinhard: Die Arbeitgeber-Nachfolge bei Betriebsübergang, DB 1980, S. 205 ff. (zit.: Heinze, DB 1980 nach Seite)

- Die betriebsverfassungsrechtlichen Ansprüche des Betriebsrates gegenüber dem Arbeitgeber, DB 1983, Beil. 9, S. 1 ff. (zit.: Heinze, DB 1983, Beil. 9 nach Seite) - Einstweiliger Rechtsschutz im arbeitsgerichtliehen Verfahren, RdA 1986, S. 273 ff. (zit.: Heinze, RdA 1986 nach Seite) - Arbeitsrechtliche Probleme im Zusammenhang mit dem Spaltungsgesetz und der Unternehmensrückgabeverordnung, VIZ 1992, S. 301 ff. (zit. : Heinze, VIZ 1992 nach Seite) - Arbeitsrechtliche Fragen bei der Übertragung und Umwandlung von Unternehmen, ZfA 1997, S. 1 ff. (zit.: Heinze, ZfA 1997 nach Seite) Heiss, Manuela M.: Die Spaltung von Unternehmen im Deutschen Gesellschaftsrecht, Dissertation, Berlin 1995 (zit.: Heiss nach Seite) Heither; Friedrich: Zum Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, NZA 1991, S. 136 f. (zit.: Heither, NZA 1991 nach Seite) Hennrichs, Joachim: Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen (Einschließlich Verschmelzung und Spaltung), Dissertation, Berlin 1995 (zit.: Hennrichs nach Seite)

- Zum Formwechsel und zur Spaltung nach dem neuen Umwandlungsgesetz, ZIP 1995, S. 794 ff. (zit.: Hennrichs, ZIP 1995 nach Seite) Herbst, Jens: Arbeitsrecht im neuen Umwandlungsgesetz, AiB 1995, S. 5 ff. (zit.: Herbst, AiB 1995 nach Seite) Hess, Harald I Schlochauer; Ursula/ Glaubitz, Werner: Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 5. Aufl., Neuwied, Kriftel, Berlin 1997 (zit.: Hess I Schlochauer I G1aubitz-Bearbeiter nach Paragraph und Randnummer) Hinrichs, Werner: Das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz, AiB 1996, S. 589 ff. (zit.: Hinrichs, AiB 1996 nach Seite) Hoffmeister; Karl-Heinz: Soziale Auswahl nach Widerspruch bei Betriebs(teil)übergang, AuR 1995, S. 132 ff. (zit.: Hoffmeister, AuR 1995 nach Seite) Hohenstatt, Klaus-Stefan: Der Interessenausgleich in einem veränderten rechtlichen Umfeld, NZA 1998, S. 846 ff. (zit.: Hohenstatt, NZA 1998 nach Seite) Hoyningen-Huene, Gerrick von: Grundlagen und Auswirkungen einer Versetzung, NZA 1993, S. 145 ff. (zit.: v. Hoyningen-Huene, NZA 1993 nach Seite) Hoyningen-Huene, Gerrick von/ Windbichler; Christine: Der Übergang von Betriebsteilen nach § 613 a BGB, RdA 1977, S. 329 ff. (zit.: v. Hoyningen-Huene/Windbich1er, RdA 1977 nach Seite) Hromadka, Wolfgang: Änderung von Arbeitsbedingungen, RdA 1992, S. 234 ff. (zit.: Hromadka, RdA 1992 nach Seite)

154

Literaturverzeichnis

Hueck, Alfred I Hoyningen-Huene, Gerrick von: Kündigungsschutzgesetz, Kommentar, 12. Auf!., München 1997 (zit.: Huecklv. Hoyningen-Huene nach Paragraph und Randnummer) Hümmerich, Klaus I Spirolke, Matthias: Allgemeiner Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei Betriebsänderung, BB 1996, S. 1986 ff. (zit.: HümmerichiSpirolke, BB 1996 nach Seite) lsing, Peter I Thiell, Marie-Theres: Der Übergang laufender Arbeitsverhältnisse nach dem Spaltungsgesetz, DB 1991, S. 2082 ff. (zit.: lsingiThiell, DB 1991 nach Seite) Jaeger, Georg: Die Betriebsaufspaltung durch Ausgliederung einzelner Betriebsteile als sozialplanpflichtige Betriebsänderung, BB 1988, S. 1036 ff. (zit.: Jaeger, BB 1988 nach Seite) Jauemig, Othmar (Hrsg.): Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 9. Auf!., München 1999 (zit.: Jauernig-Bearbeiter nach Paragraph und Randnummer) Joost, Detlev: Der Widerspruch des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang und das europäische Recht, ZIP 1991, S. 220 ff. (zit.: Joost, ZIP 1991 nach Seite)

- Der Widerspruch des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang - nunmehr europaweit?, ZIP 1993, S. 178 ff. (zit.: Joost, ZIP 1993 nach Seite) - Umwandlungen und Arbeitsrecht, Kölner Umwandlungsrechtstage: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel nach neuem Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerrecht, Hrg. Marcus Lutter, Köln 1995 (zit.: Joost, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel nach Seite) - Arbeitsrechtliche Angaben im Umwandlungsvertrag, ZIP 1995, S. 976 ff. (zit.: Joost, ZIP 1995 nach Seite) - Betriebsübergang und Funktionsausgliederung, Festschrift für Otfried Wlotzke zum 70. Geburtstag, München 1996, S. 683 ff. (zit.: Joost, Wlotzke-FS nach Seite) Jung, Eberhard: Die Weitergeltung kollektivvertraglicher Regelungen (Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen) bei einem Betriebsinhaberwechsel, RdA 1981, S. 360 ff. (zit.: Jung, RdA 1981 nach Seite) Kallmeyer; Harald: Umwandlungsgesetz, Köln 1997 (zit.: Kallmeyer-Bearbeiter nach Paragraph und Randnummer)

- Das neue Umwandlungsgesetz, ZIP 1994, S. 1746 ff. (zit.: Kallmeyer, ZIP 1994 nach Seite) Kampen, Alfried: Das neue Kündigungsschutzrecht - erste Rechtsprechung, AuR 1998, S. 267 ff. (zit.: Karnpen, AuR 1998 nach Seite) Kappenhagen, Markus: Namensliste nach § 1 V KSchG in einem freiwilligen lnteressenausgleich?, NZA 1998, S. 968 ff. (zit.: Kappenhagen, NZA 1998 nach Seite) Klebe, Thomas: Aktuelle Gesetzesänderungen und Betriebsratsrechte, AiB 1996, S. 717 ff. (zit.: Klebe, AiB 1996 nach Seite) Kleindiek, Detlef: Vertragsfreiheit und Gläubigerschutz im künftigen Spaltungsrecht nach dem Referentenentwurf UmwG, ZGR 1992, S. 513 ff. (zit.: Kleindiek, ZGR 1992 nach Seite)

Literaturverzeichnis

155

Konzen, Horst: Betriebsverfassungsrechtliche Leistungspflichten des Arbeitgebers, Köln, Berlin, Bonn, München 1984 (zit.: Konzen, Betriebsverfassungsrechtliche Leistungspflichten nach Seite) Krämer, Joachim: Das neue Insolvenzrecht, Gesetze, Begründungen, Materialien, Bonn 1995 Kreitner, Jochen: Kündigungsrechtliche Probleme beim Betriebsinhaberwechsel, Dissertation, Heidelberg 1989 (zit.: Kreitner nach Seite) - Die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen beim Betriebsinhaberwechsel, NZA 1990, S. 429 ff. (zit.: Kreitner, NZA 1990 nach Seite)

Kreßel, Eckhard: Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsbereinigungsgesetzes, BB 1995, S. 925 ff. (zit.: Kreßel, BB 1995 nach Seite) Lakies, Thomas: Zu den seit 1. 10. 1996 geltenden arbeitsrechtlichen Vorschriften der Insolvenzordnung, RdA 1997, S. 145 ff. (zit.: Lakies, RdA 1997 nach Seite) - Insolvenz und Betriebsänderungen, BB 1999, S. 206 ff. (zit.: Lakies, BB 1999 nach Seite)

Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., Berlin, Heidelberg, New York, Tokyo 1983 (zit.: Larenz, Methodenlehre nach Seite) Leisten, Leonhard: Einstweilige Verfügung zur Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats beim Einsatz von Fremdfirmen, BB 1992, S. 266 ff. (zit.: Leisten, BB 1992 nach Seite) Leßmann, Jochen: Die Grenzen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts, DB 1992, S. 1137 ff. (zit.: Leßmann, DB 1992 nach Seite) Lieb, Manfred: Arbeitsrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2000 (zit.: Lieb, Arbeitsrecht nach Paragraph und Randnummer) - Betriebs-(Teil-)Übergang bei zentraler Untemehmensorganisation, ZfA 1994, S. 229 ff. (zit.: Lieb, ZfA 1994 nach Seite)

Linck, Rüdiger: Die soziale Auswahl bei betriebsbedingter Kündigung, Köln I Berlin I Bonn I München 1990 (zit.: Linck nach Seite) Löw, Friederike: Steht das europäische Recht einem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers bei Betriebsübergang entgegen?, DB 1991, S. 546 ff. (zit.: Löw, DB 1991 nach Seite) Löwisch, Manfred: Taschenkommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 3. Aufl., Heidetberg 1993 (zit.: Löwisch nach Paragraph und Randnummer) - Neugestaltung des Interessenausgleichs durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz, RdA 1997, S. 80 ff. (zit.: Löwisch, RdA 1997 nach Seite) - Probleme des Interessenausgleichs, RdA 1989, S. 216 ff. (zit.: Löwisch, RdA 1989 nach Seite) - Der arbeitsrechtliche Teil des sogenannten Korrekturgesetzes, BB 1999, S. 102 ff. (zit.: Löwisch, BB 1999 nach Seite)

Loritz, Kar1-Georg: Aktuelle Probleme des Betriebsübergangs nach§ 613 a BGB, RdA 1987, S. 65 ff. (zit.: Loritz, RdA 1987 nach Seite)

156

Literaturverzeichnis

Lutter, Marcus (Hrsg.): Umwandlungsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Köln 2000 (zit.: LutterBearbeiter nach Paragraph und Randnummer)

- Zur Reform von Umwandlung und Fusion, Das Konzept und seine Verwirklichung im Diskussionsentwurf, ZGR 1990, S. 392 ff. (zit.: Lutter, ZGR 1990 nach Seite) Maschmann, Frank: 9. Arbeitsrechtssymposion der Universität Passau am 25. und 26. Juni 1995, NZA 1996, S. 77 ff. (zit.: Maschmann, NZA 1996 nach Seite Matthes, Hans Christoph: Betriebsübergang und Betriebsteilübergang als Betriebsänderung, Festschrift für Günther Wiese zum 70. Geburtstag, Neuwied, Kriftel 1998, S. 293 ff. (zit.: Matthes, Wiese-FS nach Seite)

- Rechtsfragen zum Interessenausgleich, Festschrift für Otfried Wlotzke zum 70. Geburtstag, München 1996, S. 393 ff. (zit.: Matthes, Wlotzke-FS nach Seite) - Neue Funktionen für Interessenausgleich und Sozialplan, RdA 1999, S. 178 ff. (zit.: Matthes, RdA 1999 nach Seite) Mayer, Dieter: Zweifelsfragen bei der Spaltung der Treuhanduntemehmen, OB 1991, S. 1609 ff. (zit.: Mayer, OB 1991 nach Seite) Medicus, Dieter: Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 11. Aufl., München 1999 (zit.: Medicus, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil nach Randnummer) Meilicke, Wienand: EuGH zu § 613 a BGB: Widerspruch des Arbeitnehmers hindert nicht den Übergang des Arbeitsverhältnisses, OB 1990, S. 1770 (zit.: Meilicke, OB 1990 nach Seite)

- Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers bei Betriebsübergang - Wirkungen des Europarechts, OB 1991, S. 1326 ff. (zit.: Meilicke, OB 1991 nach Seite) Meinet, Gemod: Zur Beschleunigung des Interessenausgleichsverfahrens durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz, OB 1997, S. 170 ff. (zit.: Meine!, OB 1997 nach Seite) Meise/, Peter G.: Die soziale Auswahl bei betriebsbedingten Kündigungen, OB 1991, S. 92 ff. (zit.: Meise!, DB 1991 nach Seite) Menge/, Anja: Umwandlungen im Arbeitsrecht - Eine Untersuchung der arbeitsrechtlichen Vorschriften des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, Dissertation, Köln 1996 (zit.: Menge! nach Seite) Mertens. Kai: Zur Universalsukzession in einem neuen Umwandlungsrecht, AG 1994, S. 66 ff. (zit.: Mertens, AG 1994 nach Seite) Molkenbur, Josef I Schulte, Wienhold: Rechtscharakter und -Wirkungen des Interessenausgleichs, OB 1995, S. 269 ff. (zit.: Molkenbur I Schulte, OB 1995 nach Seite) Moll, Wilhelm: Betriebsübergang und Arbeitsverhältnisse, § 613 a Abs. 1 Satz l BGB: Anwendungsbereich und Voraussetzungen, AnwBI 1991, S. 282 ff. (zit.: Moll, AnwBl 1991 nach Seite)

- Rechtsstellung des Arbeitnehmers nach einem Betriebsübergang, NJW 1993, S. 2016 ff. (zit.: Moll, NJW 1993 nach Seite) Müller, Thomas I Thüsing, Gregor: Die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen beim Betriebsübergang, ZIP 1997, S. 1869 ff. (zit.: Müller IThüsing, ZIP 1997 nach Seite)

Literaturverzeichnis

157

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1 (§§ 1-113), Band 2 (§§ 114-239) und Band 3 (§§ 240-394), 2. Aufl., München 2000 (zit.: MünchHdbArbR-Bearbeiter nach Paragraph und Randnummer) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, Schuldrecht Besonderer Teil II, (§§ 607 -704), 3. Aufl., München 1997 (zit.: MüKo-Bearbeiter nach Paragraph und Randnummer) Neef, Klaus: Betriebsübergang und Betriebsänderung, NZA 1994, S. 97 ff. (zit.: Neef, NZA 1994 nach Seite)

- Die Neuregelung des Interessenausgleichs und ihre praktischen Folgen, NZA 1997, S. 65 ff. (zit.: Neef, NZA 1997 nach Seite) Neumann, Michael: Unterlassungsanspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber nur nach § 23 Abs. 3 BetrVG?, BB 1984, S. 676 f. (zit.: Neumann, BB 1984 nach Seite) Neye, Hans-Werner: Das neue Umwandlungsrecht vor der Verabschiedung im Bundestag, ZIP 1994, S . 917 ff. (zit.: Neye, ZIP 1994 nach Seite)

- Regierungsentwurf zur Reform des Umwandlungsrechts, ZIP 1994, S. 165 ff. (zit.: Neye, ZIP 1994 nach Seite) - Reform des Umwandlungsrechts, DB 1994, S. 2069 ff. (zit.: Neye, DB 1994 nach Seite) - (Hrsg.): Umwandlungsgesetz, UmwG, Umwandlungssteuergesetz, UmwStG, Köln 1994 - Überblick über die Gesetzesänderungen, Kö1ner Urnwandlungsrechtstage: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel nach neuem Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerrecht, Hrg. Marcus Lutter, Köln 1995 (zit.: Neye, in: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel nach Seite) Niederleithinger, Ernst: Beseitigung von Hemmnissen bei der Privatisierung und Förderung von Investitionen in den neuen Bundesländern, ZIP 1991, S. 205 ff. (zit.: Niederleithinger, ZIP 1991 nach Seite) Nielebock, Helga: Das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz, Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats, AiB 1997, S. 88 ff. (zit.: Nielebock, AiB 1997 nach Seite) Oetker, Hartmut Das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang und die Rechtsprechung des EuGH, NZA 1991, S . 137 ff. (zit.: Oetker, NZA 1991 nach Seite)

- Übergang der Arbeitsverhältnisse beim Betriebsinhaberwechsel in den neuen Bundesländern, VIZ 1991, S. 7 ff. (zit.: Oetker, VIZ 1991 nach Seite) - Betriebszugehörigkeit und gelockerte Betriebsbeziehung, Dargestellt am Beispiel der Zeitungszusteller, AuR 1991, S. 359 ff. (zit.: Oetker, AuR 1991 nach Seite) - Das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang zwischen Freiheitsschutz und Bestandsschutz, DZWir 1993, S. 136 ff. (zit.: Oetker, DZWir 1993 nach Seite) Oetker, Hartmut I Busche, Jan: Entflechtung ehemals volkseigener Wirtschaftseinheiten im Lichte des Arbeitsrechts, NZA 1991, Beil. I, S. 18 ff. (zit.: Oetker/Busche, NZA 1991, Beil. I nach Seite) Oppermann, Thomas: Europarecht, 2. Aufl., München 1999 (zit.: Oppermann nach Randnummer) Pahle, Wolfgang: Der vorläufige Rechtsschutz des Betriebsrates gegen mitbestimmungswidrige Maßnahmen des Arbeitgebers, NZA 1990, S. 51 ff. (zit.: Pahle, NZA 1990 nach Seite)

158

Literaturverzeichnis

Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 60. Aufl., München 2001 (zit.: PalandtBearbeiter nach Paragraph und Randnummer) Peter, Manfred: Probleme des Betriebs- und Unternehmensbegriffs nach dem Betriebsverfassungsgesetz, DB 1990, S. 424 ff. (zit.: Peter, DB 1990 nach Seite) Pflüger, Norbert: Der Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei Betriebsänderungen, DB 1998, S. 1062 ff. (zit.: Pflüger, DB 1998 nach Seite) Piehler, Thomas: Rechtsfolgen einer "Teil-Namensliste" nach § 1 V KSchG, NZA 1998, S. 970 ff. (zit.: Piehler, NZA 1998 nach Seite) Pietzko, Joachim: Der Tatbestand des § 613 a BGB, Dissertation, Berlin 1988 (zit.: Pietzko nach Seite) Pottmeyer, Klaus: Die Überleitung der Arbeitsverhältnisse im Falle des Betriebsinhaberwechsels nach § 613 a BGB und die Mitbestimmung gemäß §§ 111 ff. BetrVG, Dissertation, Frankfurt am Main 1987 (zit.: Pottmeyer nach Seite)

- Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers im Falle des Betriebsinhaberwechsels und die Sperrzeit nach§ 119 I AFG, NZA 1988, S. 521 ff. (zit.: Pottmeyer, NZA 1988 nach Seite) - Praktische Probleme im Zusammenhang mit dem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers beim Betriebsinhaberwechsel (§ 613 a BGB)- Zugleich ein Beitrag zur Rechtsnatur des Widerspruchsrechts -, ZfA 1989, S. 239 ff. (zit.: Pottmeyer, ZfA 1989 nach Seite) Preis, Bemd: Auf dem Weg zur Kollektivierung des Kündigungsschutzes, DB 1998, S. 1614 ff. (zit.: B. Preis, DB 1998 nach Seite) Priester, Hans-Joachim: Ausgliederung von Aktiven und Passiven bei Umwandlung des Einzelhandelsuntemehmens in eine GmbH, DB 1982, S. 1967 ff. (zit.: Priester, DB 1982 nach Seite) Prütting, Hanns/ Kühler, Bruno M. (Hrsg.): Das neue lnsolvenzrecht, Band I, InsO, Köln 1994 Quander, Thomas: Betriebsinhaberwechsel München 1990 (zit.: Quander nach Seite)

bei Gesamtrechtsnachfolge,

Dissertation,

Raab, Thomas: Negatorischer Rechtsschutz des Betriebsrats gegen mitbestimmungswidrige Maßnahmen des Arbeitgebers, Dissertation, Berlin 1993 (zit.: Raab nach Seite) Richardi, Reinhard: Änderungskündigung und Versetzung nach neuem Betriebsverfassungsrecht (1), DB 1974, S. 1285 ff. (zit.: Richardi, DB 1974 nach Seite)

- Betriebszugehörigkeit als Rechtsproblem, in: Arbeitsrecht und soziale Grundrechte, Festschrift Hans Floretta zum 60. Geburtstag, Wien 1983, S. 595 ff. (zit.: Richardi, Floretta-FS nach Seite) - Wahlberechtigung und Wlihlbarkeit zum Betriebsrat im Konzern, NZA 1987, S. 145 ff. (zit.: Richardi, NZA 1987 nach Seite) - Der Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch in der Dogmatik des Betriebsverfassungsrechts, Festschrift für Otfried Wlotzke zum 70. Geburtstag, München 1996, S. 407 ff. (zit.: Richardi, Wlotzke-FS nach Seite)

Literaturverzeichnis

159

- Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar, 7. Aufl., München 1998 (zit.: Richardi nach Paragraph und Randnummer) - Der Interessenausgleich bei Betriebsänderungen nach dem Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetz 1996, Festschrift für Günther Wiese zum 70. Geburtstag, Neuwied, Krifte11998, S. 441 ff. (zit.: Richardi, Wiese-FS nach Seite) Rieble, Volker: Der Entscheidungspielraum des Arbeitgebers bei der Sozialauswahl nach § 1 III KSchG und seine arbeitsgerichtliche Kontrolle, NJW 1991, S. 65 ff. (zit.: Rieble,

NJW 1991 nach Seite) Röder; Gerhard I Baeck, Ulrich: Die Ergänzung des § 113 Abs. 3 BetrVG- eine überzeugende

Regelung?, BB 1996, Beil. 17, S. 23 ff. (zit.: RöderiBaeck, BB 1996, Beil. 17 nach Seite)

Roemheld, Bernard: Zum Übergang der Arbeitsverhältnisse nach § 613 a BGB, BB 1976,

S. 845 ff. (zit.: Roemheld, BB 1976 nach Seite)

Säcker; Franz Jürgenl Joost, Detlev: Betriebszugehörigkeit als Rechtsproblem im Betriebs-

verfassungs- und Mitbestimmungsrecht, Zur Unterscheidung von Betrieb und Unternehmen, KönigsteiniTs 1980 (zit.: Säekerl Joost nach Seite) Sagasser; Berndl Bula, Thomasl Brünger; Thomas: Umwandlungen, 2. Aufl., München 2000

(zit.: SagasseriBulaiBrünger-Bearbeiter nach Kapitel und Randnummer) Schaub, Günter: Arbeitsrechts-Handbuch, Systematische Darstellung und Nachschlagewerk

für die Praxis, 9. Aufl., München 2000 (zit.: Schaub nach Paragraph und Randnummer) - Fragen zur Haftung bei Betriebs- und Unternehmensaufspaltung, NZA 1989, S. 5 ff. (zit.: Schaub, NZA 1989 nach Seite) - Der arbeitsrechtliche Betriebsübergang im Recht der Gesamtrechtsnachfolge, Festschrift für Otfried Wlotzke zum 70. Geburtstag, München 1996, S. 103 ff. (zit.: Schaub, WlotzkeFS nach Seite) Schiefer; Bernd: Anmerkung zu ArbG Bonn (Urteil vom 5. 2. 1997 in DB 1997, 1517 f.),

DB 1997, S. 1518 ff. (zit.: Schiefer, Anm. zu ArbG Bonn, DB 1997 nach Seite)

Schlachter; Monika: Die Rechtsstellung des widersprechenden Arbeitnehmers bei Betriebs-

übergang, NZA 1995, S. 705 ff. (zit.: Schlachter, NZA 1995 nach Seite)

Schlochauer; Ursula: Untersagung von Entlassungen oder Kündigungen durch einstweilige

Verfügung bis zum Abschluß eines Interessenausgleichs, Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Band 20, S. 61 ff. (zit.: Schlochauer, Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 20 nach Seite) Schmidt, Karsten: Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwand-

lungsgesetzes, Überlegungen zur legislatorischen Praxis und Theorie, ZGR 1990, S. 580 ff. (zit.: K. Schmidt, ZGR 1990 nach Seite)

- Universalsukzession kraft Rechtsgeschäfts, Bewährungsproben eines zivilrechtsdogmatischen Rechtsinstituts im Unternehmensrecht, AcP 191 (1991), S. 495 ff. (zit. : K. Schmidt, AcP 191 (1991) nach Seite) Schmidt, Rainer: Sicherung der Betriebsratsrechte gern. § 90 BetrVG durch Verbot der geplanten Maßnahme?, BB 1982, S. 48 (zit.: R. Schmidt, BB 1982 nach Seite) Schmidt-Räntsch, Ruth: Insolvenzordnung mit Einführungsgesetz, Erläuternde Darstellung

des neuen Rechts anhand der Materialien, Köln 1995

160

Literaturverzeichnis

Schmitt, Heidi: Übergang der Arbeitsverhältnisse und Haftung des Betriebserwerbers gern. § 613 a BGB bei Betriebsveräußerung durch einen Konkursverwalter, BB 1978, S. 1724 ff. (zit.: Schmitt, BB 1978 nach Seite) Schneider, Christian J.: Die vertragsrechtliche Zuordnung der Arbeitnehmer im Gemeinschaftsbetrieb unter Berücksichtigung der Unternehmensspaltung, Dissertation, Regensburg 1997 (zit.: Schneider nach Seite) Schrader, Peter: Übergangsregelungen zum Konkursrecht, NZA 1997, S. 70 ff. (zit. : Schrader, NZA 1997 nach Seite) Schreiber, Klaus: Das Arbeitsverhältnis beim Übergang des Betriebs, RdA 1982, S. 137 ff. (zit.: Schreiber, RdA 1982 nach Seite) Schuster, Wolfgang I Beckerle, Klaus: Arbeitsrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen, NZA 1985, S. 16 ff. (zit.: Schuster I Beckerle, NZA 1985 nach Seite) Schwedes, Rolf: Das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz, BB 1996, Beil. 17, S. 2 ff. (zit.: Schwedes, BB 1996, Beil. 17 nach Seite) Schwedhelm, Rolf I Streck, Michael I Mack, Alexandra: Die Spaltung der GmbH nach neuem Umwandlungsrecht (1), GmbHR 1995, S. 7 ff. (zit.: SchwedhelmiStreckiMack, GmbHR 1995 nach Seite) Seiter, Hugo: Betriebsinhaberwechsel, Stuttgart, Wiesbaden 1980 (zit.: Seiter, Betriebsinhaberwechsel, nach Seite) Siemes, Christiane: Die Selbstbindung der Betriebspartner an den Interessenausgleich gemäß § 112 Abs. I Satz 1 BetrVG, ZfA 1998, S. 183 ff. (zit. : Siernes, ZfA 1998 nach Seite) Simon, Jürgen: Arbeitsrechtliche und Haftungsprobleme bei der Betriebsaufspaltung, ZfA 1987, S. 3ll ff. (zit.: Simon, ZfA 1987 nach Seite) Staudinger, Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, §§ 6ll-615, 13. Aufl., Berlin 1999 (zit.: Staudinger-Bearbeiter nach Paragraph und Randnumrner) Stebut, Dietrich von: Die Haftung ausgeschiedener Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen, ZGR 1981, S. 183 ff. (zit.: v. Stebut, ZGR 1981 nach Seite) Stuber, Manfred: Die Auswirkungen gesellschaftsrechtlicher Gesamtrechtsnachfolgen auf die bestehenden Arbeitsverträge und Kollektivvereinbarungen, Dissertation, Berlin 1993 (zit.: Stuber nach Seite) Teichmann, Arndt: Die Spaltung von Rechtsträgern als Akt der Verrnögensübertragung, ZGR 1992, S. 396 ff. (zit.: Teichmann, ZGR 1992 nach Seite) Trittin, Wolfgang: Der Unterlassungsanspruch des Betriebsrats zur Sicherung seiner Mitwirkungsrechte gern.§§ 90, 111, 112 BetrVG, DB 1983, S. 230 ff. (zit.: Trittin, DB 1983 nach Seite)

- Das Umwandlungsgesetz, Eine Komrnentierung der §§ 321-325 UmwG, AiB 1996, S. 349 ff. (zit.: Trittin, AiB 1996 nach Seite) Ulmer, Peter: Die zeitliche Begrenzung der Haftung von Gesellschaftern beim Ausscheiden aus einer Personenhandelsgesellschaft sowie bei der Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft, BB 1983, S. 1865 ff. (zit.: Ulmer, BB 1983 nach Seite)

Literaturverzeichnis

161

Warrikoff. Alexander: Die Stellung der Arbeitnehmer nach der neuen Insolvenzordnung, BB 1994, S. 2338 ff. (zit.: Warrikoff, BB 1994 nach Seite) Weimar, Robert: Spaltung von Treuhanduntemehmen, DtZ 1991, S. 182 ff. (zit.: Weimar, DtZ 1991 nach Seite) Weimar, Robert I Alfes, Jochen: Betriebsbelegschaften als Investitionshemmnis in den neuen Bundesländern,- Arbeitsrechtliche Fragen zum VermG, SpTrUG und THG - , BB 1991, Beil. 9, S. 16 ff. (zit.: Weimar/ Alfes, BB 1991, Beil. 9 nach Seite)

- Neuregelung des § 613 a BGB für die neuen Bundesländer, DB 1991, S. 1830 ff. (zit.: Weimar I Alfes, DB 1991 nach Seite) Weiss, Manfred!Weyand, Joachim: Betriebsverfassungsgesetz, 3. Auf!., Baden-Baden 1994 (zit.: Weiss/Weyand nach Paragraph und Randnummer) Weller, Bemhard: Betriebliche und tarifvertragliche Regelungen, die sich auf die soziale Auswahl nach§ 1 Abs. 3 KSchG auswirken, RdA 1986, S. 222 ff. (zit.: Weller, RdA 1986 nach Seite) Wiese, Günther: Altersversorgung und Gleichbehandlung bei der Verschmelzung und Umwandlung von Gesellschaften, RdA 1979, S. 432 ff. (zit.: Wiese, RdA 1979 nach Seite) Willemsen, Heinz Josef: Arbeitsrechtliche Aspekte der Reform des Umwandlungsrechts, RdA 1993, S. 133 ff. (zit.: Willemsen, RdA 1993 nach Seite)

- Arbeitsrechtliche Anforderungen an die Reform des Umwandlungsrechts, in: Reform des Umwandlungsrechts, Hrsg. Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW), Düsseldorf 1993 (zit.: Willemsen, in: Reform des Umwandlungsrechts nach Seite) - Arbeitsrecht im Umwandlungsgesetz - Zehn Fragen aus der Sicht der Praxis, NZA 1996, S. 791 ff. (zit. : Willemsen, NZA 1996 nach Seite) Willemsen, Heinz Josef I Hohenstatt, Klaus-Stefan: Zur umstrittenen Bindungs- und Normwirkung des Interessenausgleichs, NZA 1997, S. 345 ff. (zit.: Willemsen/Hohenstatt, NZA 1997 nach Seite) Wlotzke, Otfried: Betriebsverfassungsgesetz, 2. Auf!., München 1992 (zit.: Wlotzke nach Paragraph und Numerierung)

- Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsrechts, DB 1995, S. 40 ff. (zit.: Wlotzke, DB 1995 nach Seite) Wollenschläger, Michael I Poliert, Dirk: Rechtsfragen des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB unter Berücksichtigung betriebsverfassungsrechtlicher Fragen und des Rechtes der Europäischen Union, ZfA 1996, S. 547 ff. (zit.: Wollenschläger /Poliert, ZfA 1996 nach Seite) Zwanziger, Bertram: Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung, Kommentar, München, Berlin 1997 (zit.: Zwanziger nach Paragraph und Randnummer)

II Studt

Sachwortverzeichnis Abspaltung 30, 96 Abstraktionsprinzip 37 abweichende Zuordnungen 69 ff. Aktiv- und Passivvermögen 31, 64, 67, 78 Änderungskündigung 91, 93, 98, 134, 139, 146 Anwendungsvorrang des§ 613 a BGB 39 arbeitgeberseitige Maßnahme 93, 98 arbeitstechnische Einbindung 59 f. Artikel 189 Abs. 3 EGV 41 aufgrund Rechtsgeschäftes 35, 37 Aufspaltung 30 Ausgliederung 30, 96 Auswahlentscheidung 67 Auswahlrichtlinien 97 Beratung 104, 114 Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses 36, 61 Bestimmtheitsgrundsatz 31, 66, 67, 69, 71 Beteiligungssicherung 17 Betriebe ohne Betriebsrat 67 Betriebe und Betriebsteile 31, 36, 77, 84, 89,91, 134,144 Betriebsänderung, nachfolgende 21, 88 ff., 95, 98, 99, 100, 101, 104, 143, 145 Betriebs(teils)zugehörigkeit 31, 50 Betriebsvereinbarung 22 Betriebsverfassungsrecht 19, 75, 84, 98, 99, 100, 111, 112 Beweislast 140 ff. Beweislastumkehr 140 ff., 146 Bezeichnung der Arbeitsverhältnisse im Spaltungs- und Übernahmevertrag 65 billiges Ermessen 133, 138 deklaratorische Zuordnung von Arbeitsverhältnissen 50 Dezentralisierung 133

Direktionsrecht 56, 91, 93, 136, 137, 139, 146 Diskussionsentwurf 18 dogmatische Funktion des § 324 UmwG 37 ff. durch Rechtsgeschäft 35 eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit 28,49, 72,98,143 Einigungsstellenverfahren 106 Einschränkung von Betrieben und Betriebsteilen 27 Eintragung der Umwandlung 31, 82, 99 Einzelzuordnung 78 ff. Entlassung von Arbeitnehmern als Betriebsänderung 27 Ermessensspielraum 86, 98, 127 ff., 137 ff., 145 EuGH 58 f., 131 f. Festlegungen im Spaltungs- und Übernahmevertrag 31 Feststellungsklage 138 F1exibilisierung 68, 93 freiwillige Betriebsvereinbarung 22, 70 Gemeinschaftsbetrieb 101 Gesamtbetriebsrat 100 Gesamtrechtsnachfolge, partielle (siehe Universalsukzession) Gesamturkunde 105, 145 Gesetz über die Spaltung der von der Treuhand verwalteten Unternehmen 31 f., 78 Gesetzesbegründung 24, 83, 125 Gesetzgebungsgeschichte 57 grobe Fehlerhaftigkeit 25, 51, 68, 124 ff., 141 ff., 144, 145, 146 Haftungsvorschriften 38

Sachwortverzeichnis individualrechtliche Sanktionen 73 Informationsanspruch 103, 108, 145 Inhaltsschutz des Arbeitsverhältnisses 36 Insolvenzordnung 23, 25, 28 f., 50, 68, 73, 93,95,96, 100,128 Interessenausgleich 21, 48, 62, 74, 89, 98, 99, 100, 104, 105, 114 f., 136, 143 ff. Interessenausgleichsverfahren 19, 27 ff., 96, 100, 101 ff., 147 f. Kehrseitentheorie 110 f. Klarstellungsfunktion des § 324 UmwG 34 ff. kollektiver Durchführungsanspruch 70, 72 f. Kompensationswirkung 63 ff., 84, 144 Kompetenzerweiterung 76, 144 Kompetenznorm 74,76 Konkretisierung des Betriebs( teils) 67 konstitutive Wirkung 62, 75, 76 konstitutive Zuordnung 54, 77, 79 kraft Rechtsgeschäfts 36 Kündigungen beim Veräußerer 60 f. Kündigungsschutzklage 139

163

räumlich-organisatorische Eingliederung 57 Rechtsausschuß 18, 23, 65, 68, 71, 74, 84, 92 Rechtsbereinigung 17 Rechtsfortbildung 56 Rechtsgrundverweisung 21 ff. Rechtsträgerebene 26 rechtsträgerinterne Zuordnungen 88 ff. Referentenentwurf 64 f., 79 Regelungslücke 56, 57 Regierungsentwurf 18, 67, 78 f. Richtlinie 77/187/EWG 27, 41, 43 ff., 57, 58, 131 Richtlinie 78/855/ EWG 17 Richtlinie 82/8911 EWG 17, 43 ff. Richtlinie 98/50 I EG 27 richtlinienkonforme Auslegung 35, 43, 44

Organisationsänderung 54, 71 f., 94, 136, 138 organisatorische Einbindung 58 f.

Sachnähe 100 Scheitern des Interessenausgleichs 67 schuldrechtliche Wirkung des Interessenausgleichs 63, 74 Schutzbedürftigkeit 60 f., 133 Schutzzweck des§ 613 a BGB 60 f. Schwerpunktbildung im Arbeitsverhältnis 60 Singularsukzession 37, 61, 83 soziale Auswahl 133 ff., 139, 146 Sozialplan 89 sozialpolitische Neutralität 25 Spaltung 20, 30, 32, 53, 77, 82, 83, 90, 92, 136, 143 Spaltung von Betrieben 27 Spezialitätsprinzip 82 Springer52,61, 77,139 Stillegung von Betrieben und Betriebsteilen 27 Substrat des Arbeitsverhältnisses 56, 61, 132, 134, 135 synergetische Effekte 94, 136, 137

Parteien der Zuordnung 75 partielle Gesamtrechtsnachfolge 31

Tatigkeitsschwerpunkt 132, 134, 137, 146 Teileinigung 140, 146

quasikonstitutive Zuordnung 54

Übergangs- und Schlußvorschriften 23 Übergangstatbestand 39 Überleitung von Arbeitsverhältnissen 71 Überpersonalisierung 60, 135, 137

Leistungsinhaltsänderung 80 f. Lückenschließung 17 mehrfache Betriebs(teils)zugehörigkeit 57 Mißbrauchsmöglichkeiten 62, 64 f. Mitbestimmung in sozialen und personellen Fragen 104 Mitbestimmungserweiterung 25, 143 Nachteilsausgleich 70, 106, 111, 116 f., 145 Naturalobligation 70 normative Wirkung 69, 70 ff.

Rationalisierung 19 Rationalisierungsmaßnahmen 137 II*

164

Sachwortverzeichnis

Übertragung von Betrieben und Betriebsteilen 36 Übertragung von ganzen Betrieben 25, 68 Umstrukturierungen 17, 144 Umwandlungen ohne Betriebsänderung 24 ff. U mwandlungsbereinigungsgesetz 38 Umwandlungsgesetz 17 Universalsukzession, partielle 20, 31, 36, 37, 39, 69, 81, 83, 98, 143 unsicher zuordenbare Arbeitsverhältnisse 51, 52 ff., 66, 72, 76, 134 Unterlassungsanspruch 72 ff., 107 ff. unternehmerisches Konzept 133 Unterrichtung 99, 102 ff. Urkunden und Bilanzen 66 Verbot der Negativauslese 135 Verfahrensrechte 114 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 86 Vermittlungsausschuß 23 Vermögensteilübertragung 30, 53, 77, 82, 83,90,93,144 Vermögensübertragung 20, 32, 100,143 Vermögensvollübertragung 30, 53, 77, 90, 93 Verobjektivierung der Zuordnung 133

Verschmelzung 20, 30, 32, 53, 77, 90, 93, 143 Verschmelzung von Betrieben 100 Versetzung 104, 136 f. versetzungsähnliche Maßnahme 70 Versetzungsvorbehalt 136 Weisungsrecht (siehe Direktionsrecht) Widerspruchsrecht 56, 117 ff., 131, 135, 145 Wirkung des Interessenausgleichs 69 ff. Wirtschaftsstandort Deutschland 17 zeitliches Verhältnis von Umwandlung und Betriebsänderung 98 f. Zuordnung im Spaltungs- und Übernahmevertrag 62 ff., 74, 75, 76, 144 Zuordnung von Arbeitsverhältnissen 18, 22, 27, 29, 41, 54, 57, 66, 74, 99, 102, 137, 143 ff. Zuordnungsentscheidung 70 f., 129, 133, 136 Zuordnungsfreiheit 39 Zusammenschluß von Betrieben 27 zuständiger Betriebsrat 76 Zuständigkeit 99 Zustimmung zur Übertragung 80 ff.