Der Preussische Civilprozess [Reprint 2021 ed.] 9783112396964, 9783112396957

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Preußische Civilprozeß. Bon

Dr. C. F. Koch.

Berlin 1848. Verlag der T. Lrautwetn^schen Buch- und Muji kalten-Handlung. (I. Guttenlag.)

Inhaltsverzeichnis). Einleitung. Begriff, Quellen, Hülfsmittel und Methode des Preußischen Civil-ProzesseS. etlii I. Begriff eine- streitigen Recht- und Mittel zur Erledigung von Rechts­

streitigkeiten. 1. Begriff eine- streitigen Recht-, §1.....................................................

1

2. Außergerichtliche Mittel.

a) Eigenmacht, $.2............................................................................. b) SchiedSmannischer Vergleich, $. 3..............................................

2 3

c) Schiedsrichter, $. 4............................................................................

5

3. Gerichtliche Mittel. a) Richter und Gerichte, §.5...........................................................

8

b) Prozeß. aa) Begriff, § b.............................................................................

8

bb) Eintheilungen, §. 7.................................................................

9

II. Quellen.

1. Begriff und Arten, $. 8

.......................................................................

9

2. Unmittelbare. a) Gesetzgebung, $.9......................................................................................... 10

b) Gericht-gebrauch, $.10.............................................................................. 11

3. Mittelbare. a) Analogie, $.11.......................................................................................... 11 b) Deutsche- Recht, $.12.............................................................................. 12

4. Verhältniß zu einander, $.13

16

in. Hülfsmittel.

1. Aeltere und fremde DerfahrnngSarten, $.14........................................... 16 2. Prozeß-Literatur, $.15.................................................................................... 18 3. Gesttzvörschläge und Kritiken, $.16............................................................ 19

4. Praktische Anleitungen, $. 17 ,

IV. Methode der Behandlung, $.13

.

.

...................................................... 20 21

ZnhaMvtsjrlchnlß.

VI

Erste- Bach. Allgemeine Lehren. Vrterficht, §• 19............................................................................................................. 22

Erstes Kapitel. Bestandtheile des Prozesses. 1. Begriff unb Arten, §. 20.....................................................................................22 2. Natürlich wesentliche unb positiv wesentliche Bestandtheile, §. 21 .

.

23

3. Deftimmenbe Normen. a) Rechtliche Natur ber Prozeßgesetze, §. 22................................................. 24 b) Rechtsverhältniß verschobener Prozeßgesetze zu einander.

aa) Verhältniß Neuer zu Aelteren, §.23..................................................26

bb) Verhältniß Ausländischer zu Inländischen, §. 24

.

.

.

.

28

Zweites Kapitel. Gegenstände des Prozesses. L Begriff von Civilprozeß- und Administrativsache, §.25............................... 30

.

.

34

1. In der Justiz-Verwaltung, §.27............................................... .

.

36

IL Allgemeine Verwaltungs-Justizsachen, §.26.............................

ML Besondere Verwaltung- - Justizsachen.

2. Bei der Verwaltung der innern Angelegenheiten, §.28

...

37

3. Bei der Verwaltung des Staatshaushalts (ber Finanzen), §. 29

38

4. Bei der Polizei-Verwaltung,§.30................................................................ 40 IV. Kompetenz - Streitigkeiten, §.31..........................................................................45 V. Verschiedenheit der wahren Civil-Prozeßsachen.

1. Überhaupt, §.32........................................................................................... 47

2. Konnere Sachen, §.33..................................................................................... 47

3. Verhältniß zwischen Civil- und Kriminalsachen, §. 34 .

.

.

.

48

Drittes Kapitel. Richter und Gerichtspersonen. Erster Abschnitt.

Gerichtsverfassung. 1 Geschichtliches. a) Einleitung, §.35...................................................................................... 49 b) Anfänglicher Zustand, §.36............................................................... 51 c) Geschichte, §.37....................................................................................... 54

Erste Periode.

1.

Errichtung des Kammergerichts............................................. 56

Errichtung ber Quartalgerickte

zuStenbal unbPrenzlau

58

Anbere Reform-Versuche......................................................... 59 2. Errichtung bet Neumarkscheu Hof- unbKammergerichts

.

60

Vll

ZMhÄtArerplchntst,

Seite 3.

Errichtung de- Konfiftoriums....................................................... 61

4.

Die französischen Geeichte..............................................................63

5.

Da- Kriegsgericht................................................................................63

6. Die Hof- und 2andg«tchte

.

........................................................63

Juftanzenzug........................................................................................... 63 Vergleich-versuch............................................................................... 65

Die Richter am Gude der Periode ........

68

Verfahren.................................................................................................66 Geschäftsgang........................................................................................... 68

Uebrige Reich-laude 7.

...........................................................

.

70

Da- Ober - Appellation-gericht....................................................... 71 Preußen................................................................................................. 71

Zweite Periode............................................................................................... 72

Bi- 1748. 1. Die Verbesserung de- Kammevgericht-............................................ 73 2. Die Judenkommifflon........................................................................ 73

3.

Da- Kriegs-, Hof- und Kriminalgericht.....................................74

4.

Da- Kriminal-KuLegmm..........................................

74

5. Da- Ohn - Appellation-gericht....................................................... 74

6. Der Rlchterstand.....................................................................................74

7. Da- Verfahren.....................................................................................76 Seit 1748

...............................................

7T

A. Die Gerichte. 1. Das Geheime Ober-Tribunal.............................

.

.

82

2. Die Landesherrlichen Landgerichte und die Appellatiqns-

gerichte.................................................................

,

.

3. Organe derselben.........................................

4. Die Untergerichtv

.

88 91

. .................................................................. 93

5. Die Specialgerichte......................................................................... 94

B. Die Richter...........................................................................................96

C. Da- Verfahren.................................................................................... 98 D. Die Advokaten (Jnfttzkommiffarten)............................................... 107 d) Zukunft, 8- 38.................................................................................................... 110 II. Gerichtsbarkeit. 1. Begriff und Umfang, §.39.......................................................................111

2. Eintheilung der Gerichtsbarkeit. a) Nach dem Titel der Zuständigkeit, §. 10.............................

.

111

b) Nach dem Gegenstände, §.41........................................................... 115

c) Nach dem Umfange. §. 42................................................................ 118 a) Delegirte Gertchtsbarkett, §.43..................................................... 119

st) Mandirte Gerichtsbarkeit, §.44............................................... 122

y) Prowgirte Gerichtsbarkeit,' §.45................................................123

3. Grundsätze über die Ausübung der Gertchtsbarkett, §. 46

...

124

4. Sude der Gerichtsbarkeit, § 47................................................................ 128 UL Organisation der Gerichte.

1. Begriff von Richter und Gericht, §. 48 .........

130

ZHÄtßdsrzeichittß.

vm

eat« 2. Zusttzkvllegte«, $.49......................................................................................... 130

3. Ober, »ad Uutergerlchte, Jnstaazrnzug, $.50....................................132

gwetter Abschnitt.

GrrichtSpersonen. L Begriff sab Stten, $.51................................................................................... 135

IL Hauptpersonen.

1. Der Richter. a) Fähigkeit btffettra, $.52........................................................................ 135

b) DerdLchtlgk.it deffelbea, $.53............................................................137 c) Derfahren auf da« Perhorre-cenzgesuch, $.54.............................. 139

2. Der Aktuartu«, $.55....................................................................................141 3. Die Echbppen, $.56......................................................................................... 143

4. Der Staatsanwalt, $. 56 a..............................................................................143 HL NeVeupersourn, $.57......................................................................................... 145

Dritter Abschnitt.

Zuständigkeit (Kompetenz) der Gerichte. L Begriff von Ltompeteoz und Gerichtestand, $.58..........................................146 IL Brrschirdenhrit der Gerichtsstände.

1. Tinthelluug derselben, $.59........................................................................146 2. Ordentlicher Gerichtsstand.

a)

Allgemeiner Gerichtsstand, $.60............................................................147 b) Besondere Gerichtsstände (fora specialia).

aa) Dinglicher Gerichtsstand (sonnn rei sitae), $.61

.

.

148

bb) Gerichtsstand vertragsmäßiger Verbindlichkeit (sonnn con­ tractu»), $.62........................................................................ 151

cc) Gerichtsstand de« Verbrechen« (sonnn delicti commissi),

$.63......................................................................................... 154 dd) Gerichtsstand de« Arreste« (komm arrestiX $. 64

.

.

154

c) Deftrlte Gerichtsstände (foro privilegiata).

aa) Der Perfouea, $.65........................................................................155

bb) Der Sachen, $.66........................................................................ 160 3. Außerordentlicher Gerichtsstand.

a)

Begriff und Grund, $.67........................................................................161 b) Gerichtsstand de« Zusammenhang« der Sachen (sonnn conti-

ueqtiae causarum), $.68............................................................ 162 c) Gerichtsstand der Wlederklage (Ibrum reconventionis), $. 69

164

d) Freiwillig prorvgtrter Gerichtsstand, $.70.................................... 166

4. Ausdehnung riae« Gericht-stande« auf Andere, $. 71

....

168

1. P sticht und Erftrderniffe zur Ausübung der Gerichtsbarkeit, $. 72

169

UL Grundsätze über Anwendung der Gerichtsstände.

2. Derhältnlß der verschiedenen Gerichtsstände.

a) Da« Allgemriue, $.73 170 b) Präveuttsu, $.74....................................................................................170

Znhalttverzetchirlß.

e*ttt viertes flopittl Prozeßführende Personen. 171

Eintheilung, $.75

Erster Abschnitt.

Hauptpersonen. L Kläger und Beklagter, $. 76

172

H Strettgeuoffeuschast (litißconsortium) $. 77

173

DL Theilnahme dritter Personen au einem Prozesse.

1. Nach vorheriger Anforderung. a) Ltti-denuaciatioa, $.78

175

b) Adcitatton, $.79

179

2. Ohne Aufforderung.

Intervention.

a) Accefforische Zutervmtiou, $.80 b) Haupt- oder Prinzipal-Intervention, $.81

180 181

IV. Fähigkeit zur Prozeßfühnmg. 183

1. Grundsätze, $.82

2. Persönliche Fähigkeit.

a)

183

Unbedingt Unfähige, $.83 b) Bedingt Unfähige. aa) Personell in vormundschaftlicher oder väterlicher Gewalt, $.84

184

bb) Ehefrauen, $.85

185

ec) Moralische (juristische) Personen, $.86

186

3. Verfügung-berechtigung.

a)

188 190

Legitimation zur Sache, $.87 b) Nennung de- Autor- (Nomination), $.88

4. Wirkungen mangelnder Legitimation, $.89

192

V. Recht-verhältniß der Streitenden. 1. Verbindlichkeiten überhaupt, $. 90

192

2. Au-lage und Erstattung von Kosten. a) Grundsätze, $.91

193

b) Liquidation-verfahren, $.92

201

3. Befreiung, und zwar:

a)

von Gericht-gebühren.

aa)

Befreite Personen, $.93 bb) Armenrecht, $.94

202 204 .

.

.

.

207

Fälle derselben, $.96 b) Folgen der unterbleibenden Kaution-leistung, $. 97.

.

.

.

207 209

b) von dem Kostenersatze aa die Gegenpartei, $. 95 VL Mittel gegen frevelhafte- Prozessiren.

1. Kaution-bestellung.

a)

c) Art der Bestellung, $.98

210

2. Gefährde.Eid, $.99 3. Strafen, $.100

211 .

213

X «te Zwetter Abschnitt.

Nebenpersonen. Historische Einleitung, 8-101................................................................... 215 L Zustizkommiffarien. 1. Begriff und Erfordernisse, 8-102 ........................................... 223 2. Recht-verhältniß zwische» Iufttztommißdir und Clienten. a) Natur und Eingehung. §. 103 . . .......................................... 224 b) Pffichten der Zustizkommiffarien, §. 104 ............................. 225 c) Rechte der Zustizkommiffarien, 8-105 .................................. 221 3. Folge» des Irrthum- des JustizkommiffarmS, §. 106 «... 229 IL Vertretung der Parteien im Prozesse. 1. Arten der Vertretung, 8- 107 229 2. Fähigkeit zur Anwaltschaft, 8-108 ........................................... 230 3. Bevollmächtigung. a) Durch Vollmacht der Partei. a) Besugniß zur Bevollmächtigung, 8. 109............................ 232 ß) Verschiedenheit der Vollmachten, 8- 110............................ 233 y) Form und Bestandtheile der Vollmacht. a) der gewöhnlichen Prozeßvollmacht, 8- Hl . . . . 234 b) der Syndikate, 8-112.................................................... 235 b) Durch richterliche Verfügung, 8- 113...................................... 237 c) Rechtsverhältniß zwischen Konstituenten und Anwalt, 8- 114 238 4. Anwälte ohne Auftrag, 8- 115.................................................... 240 5. Vertreter aus rechtlicher Nothwendigkeit, §.116............................ 241 6. Legitimation zum Prozeß, 8. 117...................................... 242

Funkes Kapitel. Erfordernisse zur Herstellung der Bestandtheile deProzesseS in Ansehung der einzelnen Handlungen. Einleitung, 8-116................................................................................. 244 Erster Abschnitt.

Grundformen des Prozesse?. L Marime für die Thätigkeit des Richters und der Parteien, §.119 . 244 IL Eventualmaxime, §. 120................................................................... 247 UL Form des Verfahre»-. 1. Schriftlichkeit und Mündlichkeit de- Verfahren-, 3- 121 ... 250 2. Oeffentlichkeit des Verfahrens, §.122 ....................................... 252

Zweiter Abschnitt.

Prozeßhandlungen. Piltitung, S-123

.............................................................. ....

253

InhaNsynztichxiß.

XI Sette

Erste Abtheilung. Parteihandlungen.

L Arten, Form und Bestandtheile, $.124........................................................... 254 If. Klagen und Einreden.

1. Don den Klagen.

a)

Begriff und Arten, $.125 .................................................................. b) Klaggrund, $.126 ..............................................................................

c) Zweck der Klage, $.127

..................................................................

d) Aufhebung der Klagen, $.126

256 259

260

......................................................

261

...................................................................................

262

.......................................................................................

264

2. Einreden.

a) Begriff, §.129

b) Arten, $.130

c) Grundsätze von denEinreden,$.131................................................... 266

2U

d) Wirkungen der Einreden,$.132....................................................... 3. Repliken und Dupliken, $.133 ............................................................ 269 4. Aeußere Form der Parteihandlungen, $.134

270

....................................

Zweite Abtheilung, Richterliche Thätigkeit. Ueberstcht, $.135

I.

273

....................................................

Thätigkeit de- Richter- in Beziehung auf die Parteien.

A. Allgemeine Grundsätze, $.136

............................................................

273

B. Richterliche Thätigkeit.

1. Bei Einleitung der Sache, $.137

................................................

274

2. Zur gütlichen Beilegung de- Streit-, $.138 ..............................

275

3. Bei Fortsetzung de- Streit-.

a) Prozeßleitung, $.139 .................................................................. b) Richterliche Verfügungen.

280

aa) Begriff und Arten, $.140 ................................................

283

bb) Aeußere Form und Bestandtheile, $. 141

.

287

................................................

290

.

.

.

c) Bekanntmachung.

a) Begriff und Arten, $.142 ß) Insinuation.

a) Begriff und Erfordernisse, $. 143 ......

b) Wirkungen, $.144

.

290

......................................................

296

y) Oeffentliche Bekanntmachung, $.145 ...............................

298

S) Publikation oder Eröffnung, $. 146

..............................

300

d) Wirkungen, $.147 ........................................................................

301

C. Gericht-ort, $.148

...................................................................................

303

1. Arten, $. 149 .........................................................................................

304

2. Berechnung und Verlängerung. $. 150 ..........................................

305

D. Zeitbestimmungen.

E. Ungehorsam und dessen Folgen.

1. Begriff und Bedingungen de- Ungehorsams, $.151

...

308

2. Folgen de- Ungehorsams, $.152...........................................................310

XU

ZnhaltSverzrichnlß. Seite

11 Thätigkeit de- Richter- in Beziehung auf andere Gerichte. 1. Eoordinirter, $.153...................................................................... 311 2. Subordinirter, $.154.................................................................. 312 3. Verpflichtung des Gerichts zur Hülfe Rechtens, §. 155 . . . . 312 DL Thätigkeit der Justizkollegien, $.156............................................... 314 IV. Verantwortlichkeit der Richter. 1. Degen Pflichtverletzungen, $.157............................................... 318 2. Wegen Versehen und Rechtsirrthümer, $.158............................. 320

Zweites Buch. Ordentlicher Prozeß. Begriff und Bestandtheile, $.159 .........................................................

322

Erste Abtheilung. Verfahren in erster Instanz.

Erster Abschnitt. Vorbereitendes Verfahren. Regelmäßiger Gang und Zweck des Verfahrens, $.160 ........................ 324 L Klagfchrist. 1. Klageanmeldung, $ 161........................................................ 325 2. Inhalt der Klagfchrist. a) Wesentlicher, $.162 .................................................... 326 b) Zufälliger. a) Gewöhnliche Fälle, $. 163 ...................................... 330 ß) Klagenhäufung, $.164 ........................................... 331 3. Form und Abfassung der Klagfchrist, $.165 ........................ 333 4. Mängel der Klagfchrist, $. 166 ........................................... 336 5. Verbesserung und Aenderung der Klage, $.167 ................... 337 II. Verfügung des Richters auf die Klagfchrist. 1. Präsentation und Prüfung des Klagschreibens, $. 168 . . . 340 2. Vorladung des Beklagten. a) Begriff, Arien und Bedeutung, §.169 ........................ 343 b) Erfordernisse, $ 170 .................................................... 344 c) Bestandtheile der schriftlichen Ladung, $.171 .... 345 d) Wirkung der Vorladung, $.172 ................................. 347 3. Vorladung des Klägers, $.173 .......................................... 350 III. Vertheidigung de- Beklagten. 1. Arten der Vertheidigung-mittel, $. 174 ................................. 351 2. Verzögerliche Einreden. a) Zweck und Zeit des Vorbringens, $.175 ........................ 351 b) Verfahren über diese Einreden, $.176 ........................ 353

-nhalt-verzetchniß.

Xm Seite

3. Einlassung auf die Klage.

a) Begriff und Arten, §. 177

.....................................................

356

b) Zweck und Erfordernisse, §.178 ................................................

357

c) Wirkungen, §. 179

.......................................................................

358

4. Deduktion gegen die Klage, $. 180 ...............................................

358

5. Rechtseinwendungen (Einreden, Erceptionen).

a) Gemeine zerstorliche Einreden, §. 181......................................... 359 b) Prozeßhindernde zerstorliche Einreden, §. 182

....

c) Einwendungen gegen den auticipirten Beweis, §. 183 .

.

6. Wiederklage (Reconvention), §.184 ...............................................

359

362 363

..

.

364

IV. Verfügung des Richters auf die Klagebeantwortung, $. 186.

.

366

7. Form und Abfassung der Klagebeantwortung, §. 185 V. Replik.

1. Begriff, Erfordernisse und Zweck, §.187

....................................

2. Einrichtung des ReplitfatzeS und äußere Form, §.188

3. Richterliche Verfügung auf die Replik, §.189 VI. Duplik, §.190

.

.

........................

...............................................

369

370

371 372

VII. Unzulässigkeit weiterer Verhandlungen, §.191.................................. 372

VIII. Verfügung des Richters auf die Duplik, §. 192

........................

374

.......................................................................

377 378

Zweiter Abschnitt. Beweisverfahren.

Erstes Äapltei.

Allgemeine Grundsätze. H Begriff des Beweises, §.193

UI. Eintheilungen des Beweises. 1. Nach

der Wirkung, §.194 .....................................................................

2. Nach

der Art der Führung, §.195

3. Nach

der Form der Führung, §.196

4. Nach

der Liquidität der Beweismittel, §. 197 .................................

5. Nach dem Endzwecke, §.198

...................................................

381 382

.................................................................

383 384

III. Beweisführung.

1. Beweissatz, §.199

385

2. DeweiStermin, §. 200

387

3. Beweisest, §.201

4. Beweisantretung, §. 202

389

............................................................ ...

.

392

5. Beweisaufnahme, §.203

393

6. Schlußverfahren, §. 204 .....................................................

393

7. Außerordentliche Beweisaufnahme. a) Anticipirter Beweis, §.205

...........................................................

394

b) Beweis zum ewigen Gedächtniß.

a) Grundsätze, §. 206

...................................

395

ß) Verfahren, §.207

.............................

397

xnr

Z«hiÜt»»NPtch«lß.

e. 36). Instruktion,v. 11. Februar 1822 und St. O. v. 7. April 1828 (». Kamptz Annal. Bd. VI, S. 292 u. Bd. Xn, S. 337). 3) Gesetz v. 30. Mai 1820, $§. 3 u. 6 (G. S. S. 140); Ä. O. »om 17. Januar 1830 (G. S. S. 19). 4) Ed. v. 28. Oktober 1810, §. 24 (G. S. S. 85); D. v. 26. Deiemb. 1808, z. 37. 5) Reser, v. 16. Oktober 1817 (Jahrb. Bd. X, S. 231). 6) A. L. R. II, 8 §8. 130, 131. — Ciro. R. de« Min. de« Innern, V. 24. Februar 1836 (v. Kamptz Annal. Bd. XX, S 143); Iust.-Miu. R. v. 18. Feir. 1837 (Ergänz. ,. 51. 8. R. II, 8 88- 130, 131, Nr. 4, a, y). 7) St. O. v. 18. November 1828 (G. S. 1829, S. 16). 8) Verordnung vom 16. Juni 1838 (G. S. S. 353). 9) V. ». 19. Decbr. 1812, 88 2, 3 u. 5 (G. S. S. 199); v. 3. Juni 1814 (G. S. S. 49); v. 1. März 1815, Art. 1 (®. S. S. 14); vom 27. Seplbr. 1815 (G. S. S. 199); St. O. v. 1. Juli 1820 (®. S. S. 111); St. O. v. 9. Juni 1821 (G. S. S. 99); v. 27. Juni 1822 (G. S. 1823, S. 17); v- 31. Januar 1827, A, 4, a (®. S. S. 13). — Instruktion str die General-Kommission zur Liquidimng, Ausgleichung n. Regulirung de« Pro-

Erste» Buch.

40

Allgemeine Lehren.

waltungSansprüchen, welche mit den neu« und wiedererworbenen Provinzen auf Preußen übergegangrn find"); 9. über Ansprüche

vokmal» fremdherrlicher Beamten an den Staat"); 10. über die

Bestimmung der ForstvrrwaltungS« Behörde, daß ein Freiholzde« putant wenigsten» die Hälfte seine» Deputat» Gelde

jedoch

nach

der

Forsttare

zu

nehmen

auf wirkliche HolzungSberechtigte

in Torf oder in

schuldig nicht

sei,

welche»

Anwendung fin­

det"); daher über die Frage: ob Jemand rin Freiholzdeputant

oder ein Holzungöberechtlgter sei, allerdings der Rechtsweg offen ist; 11. über die Befugniß zur Ablösung von Zwang»« und Bann«

rechten, und über den Betrag der Entschädigungssumme (s. den folgenden 8- 30, No. II, 11 — 14).

8- 30.

4.

Bei der Polizei«Derwaltung.

Die'Preußische Gesetzgebung bestimmt ebenso wenig wie daS Gemeine Recht den Begriff der Polizei, und auch die Gelehrten

find darüber noch nicht soweit einig, daß danach die Grenzen deö

Gebiets der Polizei gesunden werden könnten.

Rur negativ sind

dieselben dahin anzugeben, daß Alle» der Polizeiverwaltung über­ wiesen ist, wa» nicht der Justiz« oder einem andern Gebiete der

Staatsverwaltung zusteht.

In keinem Berwaltungö-Ressort finden

sich so viele Verwaltung»«Justizsachen, als in dem polizeilichen,

und damnter sehr viele, die an sich reine PrivatrechtSstrrite sind, also eigentlich im Civllprozesse geschlichtet werden müßten, die aber,

au» mancherlei Rücksichten, den Gerichten entzogen und der Ver­ waltungs-Justiz überwiesen worden sind.

I. Ueber polizeiliche Ver­

fügungen jeder Art, mag die Gesetzmäßigkeit, Nothwendigkeit oder

Zweckmäßigkeit derselben bestritten werden, ist die Klage bei den Gerichten ausgeschlossen, ausgenommen, wenn die Verletzung eines

zum Privat-EIgenthum gehörigen Rechts behauptet wird und der«

viuzial- u. ätommunal-ätrieg«schuldenwesen«, ». 9. Juli 1812 (G. S. S. 130); D. v. 3. Januar 1816 (G. S. S. 4); Ä. O. v. 20. Novbr. 1820 8«tdtagS-Rezeß v. 1653, Art. 16.

68

Erstes Buch.

Allgemeine Lehre«.

von den Stadträthen an die Stadtgerichte"). Die ungelehrten Richter waren dem geschriebenen Rechte nicht gewachsen und muß­ ten deshalb der professionellen Richterkaste Raum geben. Der Kläger hatte binnen sechs Wochen nach geendigtem Vergleichöversuche seine Klage schriftlich einzureichen, und der Beklagte erhielt davon Abschrift. Darauf hatte der Beklagte, ebenfalls bin­ nen sechs Wochen, seine Antwort und alle seine Erceptionen auf einmal schriftlich einzubringen; der Kläger durfte repliciren, der Beklagte dupliciren, der Kläger reduplicirrn und der Beklagte zum Schluß antworten, doch durfte er in diesem dritten Schriftsätze nichts Neues mehr vorbringen"). Die Zeit von sechs Wochen für die einzelnen Sähe konnte nach richterlichem Ermessen abge­ kürzt werden; wer die Frist versäumte, war präcludirt"). Der auferlegte Beweis war gleichfalls in sechs Wochen einzubringen, und nach dessen Publication konnten wieder zwei Schriftsätze dar­ über gewechselt werden"). Nach geschlossenem Verfahren sollte das Uttel schleunig ergehen, und die Richter sollten in der Zeit, „so sie über die Urtheil sitzen, mit keinen andern Händeln bela­ den werden, sondern allein die Gerichtö-Akte zu übersehen, und Urtheil zu begreifen auswarten")" Eö stand aber auch im Be­ lieben der Richter, daS Urtheil von den FakultätS-Rechtögelehrten einzuholrn, wenn deshalb kein Parteien-Anttag vorlag; auf den Antrag einer Partei mußte eö unbedingt geschehen"). — Man sieht hieraus, das alte mündliche Verfahren war mit dem, durch daö angenommene gemeine Kaiserrrcht nothwendig gewordenen, 51) C. C. M. VI, 3, Nr. 3, Tit. 1. — S. o. Note 19. 52) Kammergerichts-Reformation, u. Scheplitz, I. c. p. 98, 99 u. 102 53) Ebenda, pag. 103 u. 105. 54) Ebenda, p. 105. — Der schriftliche Confistorial- Prozeß war ganz derselbe, es ging aber ein mündlicher Prozeß voraus, wie in den Civilfachen, und es konnte auf das mündliche Verhör entweder definitiv, oder auf den schrift­ lichen Prozeß erkannt werden. Eons.-Ordnung, Kap. „Wann beide Part auf den Termin erscheinen." Die Folgen des Ungehorsams des Beklagten bestan­ den in der Annahme einer negativen LitiSeontestation. 55) Revers von 1538, 1572 u. 1602; Scheplitz, 1. c. p. 108. DaS ist jetzt fteilich anders; jetzt find die Richter Handarbeiter; wer nicht seine Portion mechanischer Schreiberei macht, gilt nicht für brauchbar, sein Verstand und seine wissenschaftlichen Fähigkeiten haben einen untergeordneten Werth. „Er muß mehr leisten!" heißt es. M. RechtSverfaffung, I. Forts. S. 20 ff. 56) „— so sollen sie —, was Recht ist, sprechen und ergehen lassen, oder fich auf der Part Urteilgeld des Rechten über die eingelegten Acta an andern Oertern inner oder außer Lands erholen, und was daselbst erkannt den Parteien publieireu." Cons.-Ordn. Kap. „Wann beide Parth." — Altmärk. Landge­ richts-Ordnung, $. 5; Neumärk. K. G. O. v. 1700, Kap. 13.

Gerichtsverfassung.

Richter und Gerichtspersonen.

69

schriftlichen Verfahren verbunden; erst wo das erstere nicht mehr zum Ziele führte und die Richter nicht mehr klar durchsehen konn­

ten, trat der gelehrte „Rechtsprozeß" rin.

Geschäftsgang. Der Kläger mußte mit Angabe seiner Sache um Ladung bit­

ten.

Diese wurde „decernirt" und dem Beklagten, mit Rücksicht

auf seine Entfemung, eine Tagzelt angesetzt, wo er sich einfinden

sollte.

Die Ursache seiner Ladung wurde ihm angegeben,

daö Libell deö Klägers wurde der Citation eingerückt.

oder

Die Insi­

nuation bewirkte ein geschworner Bote, dessen Relation darüber

registrirt wurde.

Alle Citationen

sollten perrmtorisch sein und

gingen vom Notarius, nach Befehl des Richters, auö.

Warrn die

Parteien zu früher Tagzeit beschieden, so mußten sie um 7 Uhr

(später um 8 Uhr), waren sie aber „zu rechter Tagzeit" erfordert,

so mußten sie um einen Schlag nach Mittage in dem Vorzimmer vor der Räthe-Stube anzutrrffen sein.

Wer ohne vorherige An­

zeige der Ehehasten nicht erschien, oder ohne Erlaubniß vom Ge­ richte ging,

oder zwar

gegenwärtig war aber nicht antworten

wollte oder dunkel und unbestimmt antwortete, konnte des Unge­ horsams beschuldigt werden.

That dies der erschienene Kläger,

der von der Tagzeit Nachricht erhielt, so wurde der Ungehorsame in die Terminskosten verurthellt, in eine Strafe genommen und

der „Rechtöprozeß" wurde sofort decretirt; demzufolge wurde dem

Beklagten die Klage mit der peremtorischen Aufforderung, seine

Nothdurst darauf binnen 6 Wochen einzubringen, zugefertigt. War der Beklagte zum andern Male ungehorsam, so wurde, nach Be­

schaffenheit deS Falles,

ad primum und secundum decretum

procedirt, oder der Rechtsstreit wurde pro negative contestato angenommen und dem Kläger nachgelassen, seine Klage ordentlich

zu beweisen; der Beweis wurde eröffnet, und darauf, was Rech­

tens, erkannt.

Zur Eröffnung des Ausspruchs wurden die Par­

teien wieder geladen.

Blieb der Kläger in dem ersten Termine

unentschuldigt auS, so wurde er in eine Geldbuße genommen und

eher nicht wieder gehört, biö er die Strafe erlegt, dem Beklagten die Kosten erstattet und Kalttion de prosequenda lite bestellt

hatte. Waren beide Theile erschienen, so wurden sie vor versammel­

tem Gerichte vorgelassen, mündlich verhört, das Vorgetragene wurde

von dem Gerichtsschreiber registrirt, und, wenn der Versuch der

70

Erste» Buch. Allgmelue Lehna.

Sühne fehlschlug, auf die mündliche Verhandlung, was Rechten», alsbald erkannt und den Parteien eröffnet, oder, wenn der Fall wichtig und bedenklich, der schriftliche Prozeß erkannt. Nach statt, gefundenem Schriftwechsel wurden die Parteien wieder mit ihren Anträgen mündlich gehört, und da- darauf abgefaßte Urtel publi« cirt, oder wenn eS von einer Farultät ringeholt worden, wurden die Parteien wieder zur Audienz geladen und ihnen da- Urtel publikirt. In wiefern bei diesem mündlichen Verfahren die Oesfrntlichkeit stattfand, ist nicht ersichtlich, eg scheint darüber nie eine direkte Bestimmung ergangen, vielmehr die Oeffentlichkeit mit der Mündlichkeit allmählich von selbst erloschen zu sein. Die stehen­ den Gerichtstage bei dem Kammergrricht kehrten jetzt von sechs zu sechs Wochen wieder, wonach sich die Prozeßfristen bestimmten; nach Bedürfniß wurden Gerichtstage besonders angrfagt und ein­ geschoben"). Der Unterschied vom gebotenen und ungebotenen Ding dauert« also fort, wir er noch jetzt in den ein für alle Mak bestimmten, und in den besonders angesagten Sessionen der solle» giasisch eingerichteten Gerichte zu finden ist, denn ein solche- Ge­ richt ist nur in und während seiner Versammlung sichtbar vorhanden. In der Zwischenzeit beschäftigten die Mitglieder sich mit den Gesuchen und Anträgen (Supplikationen) der Parteien, mit den Spruchvorträgen (Relationen) und Commissionen, wie Zeugen­ verhören und Lokalbrsichtignngen"). —. Das ElPeditionS - und Schreibwerk besorgte der Kanzler (bei dem Confistorium der No­ tarius) mit seinen Gehülfen, den Secretairen und Kanzlisten; di« Reinschriften beglaubte er oder der Secretair in der Eigenschaft ql- Gerlchtöschreiber oder Notar; später ist dessen wesentlich nö­ thige Unterschrift zur bloßen Kontrasignatur gesunken, indem der Vorgesetzte des Gericht- (Präsident oder Direktor) die Reinschriften 57) Censistorial-Ordnung, Kap.: Wie die Prozeß u. ff. — Edict lyegen Brsuchung der Audienzien zu rechter Zeit von 1621 (C. C. M. II, 1, Nr. 20); Beiordnung zur Verhütung einiger Unordnungen keim Kammergericht u, vnleidlicken Getümmels ist den Rathstuben, von 1594 (ib. Nr. 14); Ordnung der Rathe des Kammergerlchts, von 1562 (ebenda, Nr. 18); Kurf. Ordnung der Kanzesiei, Y. 1563 (ebenda, Nr. 10); Tdicte v. 1658 (ebenda, Nr. 28 u. 29). 58) Gegen solche Zwischenbeschästigungen, wodurch die Richter von ihrem Berufe abgezogen wurden, machten die Landstände Einwendungen. S. o. Note 55,. u, LaudtagS-Rezeß vom 26. Juli 1653, wo cs Art. 16 heißt: „Wir Hal­ len auck nützlich und gut zu sein, verordnen es auch hiermit, daß die zu den Judicialibus verordneten Räthe, sich aller Vormundschaften enthalten, und sol­ che- darnmb, ut non tanhtm a crimine, sed et suspicione crimmls immuneß videantiir. Die Commissioues aber müssen den Hof- und CammergerichtS-RLthen, wenn die Sachen zum mündlichen Verhör viele zu weittausfig frfar nothwendig anfgetragen werden.

Richter und Gerichtspersonen.

Gerichtsverfassung.

71

zu vollziehen hatte"). — Richter und Beamte erhielten weder

vom Fürsten noch vom Lande einen Sold, sondern bezogen für

ihre Amtshandlungen Sporteln und die Prozeßstrasen"). In den übrigen Reich-landen

war im Wesentlichen die Einrichtung dieselbe.

In Pommern

bestanden Hofgerichte in Stettin und Stargard; die Burggerichte und der Magistrat zu Stettin waren für gewisse Niedergerichte die AppellationS-Jnstanz, der letztere sogar in gewissen Sachen die dritte Instanz. Im RavenSbergschen bestanden Gohgerichte in erster Instanz, ein Hauptgericht zu Bielefeld, später eine Regiemug zu Minden für die zweite Instanz, und überdies ein, den 29. April 1693 unter der Benennung deS RavenSbergifchen Appellation-« gerichtS eingerichtete-, suprcmum Judicium appellalionis. In dem Fürstenthum MeurS eine Regierung daselbst; für die Graf­

schaften Lingen und Tecklenburg eine Regiemng zu Lingen, und außerdem ward, nach Erlangung deS privilegii do non appellando, den 2. Oktober 1709 das sog. Orangische Tribunal al-

Obergrricht für MeurS, Tecklenburg und Lingen eingerichtet"). Für Cleve und Mark bestand eine Regierung zu Cleve, für Gel­ dern ein Justiz-Kollegium zu Geldern, und in Magdeburg und Halberstadt bestanden ebenfalls Regierungen als fürstliche Territorialgerichte. Alle diese Rei'chöländer waren zu Ende dieser Periode noch in unbedingter Abhängigkeit von der ReichSgerichtSgewalt. Aber König Friedrich I. erlangte für dieselben von dem Kaiser

Leopold am 16. December 1702 ein auf die Summe von 2500 Goldgulden in petilorio beschränkte- privilegium de non appel-

lando,z), ein Ereigniß, wodurch das Ziel des Strebens, nämlich völlige territoriale Geschlossenheit der Rechtspflege und ausschließ­

liche oberstrichterliche Gewalt, als Hauptgmndlage einer vollkom­ menen Souverainität, bedeutend näher gerückt wurde. Dieses Er, eigniß machte aber auch eine höchste Richteranstalt für diese Lande 59) Iir dem neuen Prozeßverfahren hat man angefangen, davon theilweise wieder abzngehen, indem man den Erpedienten die Beglaubigung der Ladungen übertragen hat. 60) Die Sporteln flössen in eine gemeinschaftliche Kasse und wurden der« theilt. Dergl. LandtagS-R. v. 1653, Art. 16. — St. G. O. v. 1516; Quar« tal-Gericht-ordnungen; Consistorial-Ordnung, Kap. von de- Bell, u, de- Kl. Ungehorsam; Kap. von den Strafen. 61) C. C.M. II, 4 Nr. 30, zweit. Beil. S. 55; 1. Anh. Nr. 1, S. 107. 62) C. C. M. II, 4 Nr. 1. — Ueber den Werth des Goldgulden, flehe ebenda Nr. 68.

72

Erste- Buch.

Allgemeine Lehm».

Einstweilen wurde die Entscheidung der dahin gehö­

nothwendig.

rigen Sachen dem Geheimen Justiz-Rathe übertragen"); rS wurde

aber noch im Jahre 1703

7.

DaS OberappellationSgericht,

auch Tribunal genannt, nach dem Vorbilde des Schwedisch -Pom-

merschen Tribunals zu WiSmar, eingerichtet"), und mit 1 Präsi­ denten und 6 Assessoren beseht; als Subalternen wurden 2 Secrrtaire oder Protonotarien, die zugleich die Registratur zu verse­

hen hatten, 2 Kanzlisten und 1 Bote beigegeben.

wurde damit

Später (1716)

das Ravensbergische Appellationsgericht

Orangische Tribunal vereinigt").

und das

Dem neuen Oberappellationö-

grricht ward die Aktenversendung verboten"). Mit dieser Einrichtung war nun auch die Unterordnung der einzelnen Landeögerichte und Regierungen, welche bisher nicht un­

ter einer Centralstelle im Stammlande gestanden hatten, unter ein am Hose

deö Fürsten

befindliches

gemeinschaftliches Obergericht

entschieden"), und dadurch der Grund zu der spätern, sämmtliche Landestheile umfassenden Gerichtshierarchie gelegt worden.

Die

Einrichtung geschah auf Landeskosten, und die Mitglieder wurden lediglich vom Landesherrn auf Sold angestellt").

In Preußen findet sich am Schlüsse dieser Periode noch eine vollkommene Zu­ sammenhangslosigkeit mit den übrigen Besihungen deö Landeöherrn.

Die Untergrrichte bestanden, ganz so wie in den deutschen Län­ dern, aus städtischen Gerichten, landesherrlichen Patrimonialgrrichten (Domainen-Justizämtern) und

adligen Patrimonialgerichten.

Als Landesgerichte findet man eine große Anzahl kleiner JustizKollegien unter der Benennung von Aemter-Justiz-Kollegien und

Erbämtern; die letztern waren EigenthumSgerichtSbarkeitrn gewis-

63) St. O. v. 13. August 1703 lHymmen, VI, S. 229). 64) St. O. v. 14. Juli 1703 (Ebenda, S. 227). — JntenmSordn. für die Steuerungen zu Magdeburg, Cleve, in Pommern, zu Halberstadt, Minden, vom 28. November 1703 (C. C. M. II, 4 Nr. 3); u. vorläufige Instruktion an das Ober-AppellationSgericht, vom 4. Deeember 1703 (ebenda Nr. 4). 65) St. O. v. 1. Juli 1716 (C. C. M. II, 4 Nr. 37). 66) Instruktion vom 4. December 1703 (ebenda, S. 9). 67) Manche Regierungen, namentlich die Ctevifche, wollten sich Anfangs nicht fügen. K. O. v. 14. Mai 1704 (Ebenda, Nr. 18); u. St. O. vom 12. October 1706 (Hymmen, VI, S. 235 ff.). 68) St. O. v. 10, Oktober 1703 (Hymmen a. a. O. S. 232).

Richter und Gerichtspersonen.

ser Familien.

Gerichtsverfassung,

In Königsberg war das entsprechende Gericht da-

Ober-Burggrafen-Amt").

Für die Criminal-Justiz bestand ein

Hos-HalSgericht zu Königsberg.

Als Obergericht findet sich ein

Hofgericht daselbst"), und für die AppellationS«Instanz ein Tri­

bunal.

Die Revision ging an den König, der das ergehende

Urtel auch selbst unterschrieb.

Zweite Periode. In dem Zeitraume von Publikation der revidirten Kammer-

gerichtSordnung, vom 1. Mai 1709, bis jetzt, tritt eine entschie­ dene Veränderung deö CharacterS der Geschichte unserer Justiz­

verfassung ein.

Das Pflichtgefühl der Staatsgewalt zur RechtS-

gewähmng, schon in der vorigen Periode als Beruf zur Justiz­

verwaltung aufgefaßt, steigert sich bis zum Justizeifer.

Zweck ist

nicht mehr Ordnungömäßigkeit der Rechtspflege allein, son­

dern auch Schleunigkeit derselben und objective Wahrheit

der Rechtssprüche, womit das Strebe» nach Gleichförmigkeit der

Richtersprüche zusammenhängt.

Mittel sind: vollkommene Beseiti­

gung der politischen Selbstberechtigung zum Rechtsprechen; wissen­ schaftliche Fähigkeit und reine Beamtenqualität aller Richter; per­ sönliche Unterordnung derselben unter eine Disciplinargewalt und

Anwendung eine- DienstzwangeS gegen die Person; ein überall gleichförmiges Prozeßverfahren, und Einwirkung der Richter auf

den Gang und Bewirb des Prozesses selbst gegen den Willen der Parteien; und Herstellung einer gehörig gegliederten Gericht-Hier­ archie durch das ganze Land.

Die Verpflichtung der Staatsge­

walt zu der Thätigkeit in der aufgefaßten Weise ist die Berechti­ gung zu den für zweckdienlich gehaltenen Mitteln').

Das Jahr

1748 führt eine Krise herbei und theilt die Periode in zwei Ab­

schnitte.

BiS 1748 treten folgende Ereignisse hervor:

69) Reglement wegen künftiger Einricktung des Justizwesens in Ost- und Westpreußen u. Litthauen, v. 3. Decbr. 1781 (Rabe, I, 6, S. 542). 70) Patent wegen Publ. de» verbesserten Landrecht«, v. 27. Juni 1721. 1) »Die schlimme Justiz schreiet gen Himmel, und wenn ich» nickt reinedire, so lade tch selber die Verantwortung auf mich," schreibt König Friedrich Wilhelm I. den Kommiffarien zur Abfassung einer bessern Prozeßordnung, al« er ihnen die Beschleunigung einschärfte. Hymmen, Bd. U, S. 272.

T4

yrsteS Buch. Mgemeine Srb«n.

1.

Die Verbesserung des KammergerichtS.

Die nach dem Vorbilde der Sächsischen Ordnung von 1587 und 1589, der Halbrrstädtischen Kanzleiordnung von 1583 und der Reichskammergerichtsordnung neu verfaßte Kammergerichtöordnung von 1709 ging noch davon aus, daß die Mitglieder des Kammergen'chtS Repräsentanten' der LandeSgemeine sein sollten; sie verordnete, daß das Gericht mit einem Präsidenten und zehn Räthen, die Hälfte vom Ritterstande, besetzt sein und Montags, Mittwochs und Freitags Sitzung halten solle. Die bald folgende allgemeine Ordnung vom 21. Juni 17132) bestimmte für alle Berliner Gerichte die Zahl der Prokuratoren aus 24 und die der Advokaten auf ebensoviel. Im Jahre 1738 erfolgte eine neue Umformung. Man theilte daS Kammergericht in drei Senate und besetzte rS mit einem Präsidenten, einem Vicrpräsidenten, einem Direktor, zehn ordentlichen besoldeten Räthen, fünf auf der adlichen und fünf aus der gelehrten Bank, und mit sechözehn außer­ ordentlichen Räthen. Der Erste Senat, bestehend aus einem Präßdenten, fünf Räthen auf der adligen Bank, und dem Direktor mit zwei Räthen auf der gelehrten Bank, hatte auö den distribuirten Akten die Ursel abzufassrn; der Zweite Senat, bestehend auS zehn mit jenen alternirenden Räthen, war bestimmt, diejenigen Gachm zu behandeln, welche der Erste wegen Menge nicht hatte er­ ledigen können. Der Dritte, aus dem Direktor und neun Räthen bestehend, behandelte alle kleine Sachen, die ohne Advokaten münd­ lich vorzutragen waren, und die Criminalfachen3).4 5 Doch auch diese Einrichtung genügte nicht, und eine neue Revision der Kam« mergerkchtsordnung ward angeordnet*). 2. Die Judenkommission,

ein Sondergericht für die Juden und deren Sachen, errichtet ge­ mäß Verordnung vom 23. November 1708 *), bestehend auS einem Direktor und auö drei Hof- und Kammergm'chtSräthen. Vorher hatte der Generalfiskal und Hausvogt die Judensachen bis zum Be­ lauf von 100 Thlrn. erledigt. 2) C. C. M. II, 1 Nr. 131. 3) 9t vom 19. Mai 1738 (C. C. M. Cont I, Nr. 23). 4) Jt O. v. 9. April 1740 und v. 22. Juni 1741 (Hymmen, Dd. U, S. 275 Not« 5 und S. 276 Note 1). 5) C. C. M. B, 1 Nr. 117.

Richter und Gericht-personen.

Gerichtsverfassung.

75

3. Das Kriegs-, Hof- und Kriminalgericht, welche- an Stelle de- HoftichterS im Jahre 1718 al- ein unmit­ telbare- Kollegium für Verwaltung-« und Strafsachen, auch für Militairpersonen, eingerichtet und ausser dem Vorsitzenden Staats­ minister mit vier Räthen und einem HauSvoigt besetzt wurde *). Im Jahre 1738 trennte man das Kriegsgericht, da- sich später in da- Generalauditonat umwandelte, davon wieder, und da- Hofnnd Kriminalgericht ging an das Kammergrricht über').

4. DaS Kriminal-Kollegium war dazu bestimmt, Urtel auf Kriminal-Akten, welche man an das» selbe wie an inländische Juristenfacultäten und Schöppenstühle zum Spruch versenden konnte, abzufassen °). 5. Daö OberappellationSgericht

erhielt in diesem Zeitraum keine veränderte Bestimmung. Die Re» vistonS-Sachen aus Preußen wurden ihm zwar durch eine Ver­ ordnung Vom 9. November 1731 zugewiesen, doch nur um einen UrtelSentwurf zu machen, der an den König zur Unterschrift ein­ gesendet werden mußte'); eine Verhandlung fand daher in diesen Sachen vor dem Appellation-gericht« nicht Statt. Zur Verhand­ lung der au- dm deutschen Provinzen, außerhalb der Mark Bran­ denburg, an dasselbe gelangenden Appellation-sachen warm bei ihm eine Anzahl Sachwalter, Prokuratoren und Notarien ange­ stellt. Da- Verfahren hatte nicht- Besonderes. 6.

Der Richterstand.

Die gelehtte Rechtöbildung ist, wmigsten- bei dm Landes­ gerichten und Obergerichten, unbedingte- Erfvrdemiß zur Befähi­ gung, Richter zu sein, und die politische Standröberechtlgung tritt zurück *°). Nach dem Dorbilde des ReichSkammergerichtS war schon von dem letzten Churfürsten Friedrich verordnet worden, daß, da6) SB. v. 8. August 1718 (C. C. M. ll, Nr. 172, 245).

7) SB. v. 19. Mai 1738 (C. C. M. Cont. I, Nr. 23). 8) B. v. 29. April 1720 (C. C. M. II, 3 Nr. 41). 9) C. C. M. n, 4 Nr. 62.

10) »Wollen wir un« insonderheit — mit höchstem Fleiße und äußerster Sorgfalt angelegen sein lassen, — unser Kammergericht allhier zu Cölln an der Spree, und Neumarkische Regierung zu Cüstrin, jederzeit mit qnalifieirten Personen zu besetzen." Landtago-Rezess v. 1653, Art. 16.

76

Erste» Buch.

Allgemeine Lehren.

mit da- Kammergericht mit guten qualificirten und rechtSverstän-

digm Subjecten besetzt werde, und man von den dazu erforderli­

chen Qualitäten genugsam versichert sei, künftig, bei Ersetzung einer vacanten Stelle, der Kompetenten Qualitäten jedesmal vorher er# plorirt, sie zur Abstattung einer Relation, welche sie ohne fremde Beihülfe verfertigt zu haben an Eides Statt anzugeloben hätten,

angewiesen und nach Abstattung der Relation von dem Kammer# gerichte eraminirt werden sollten").

Doch hat diese- Eramen fei#

neöwegr- die politische Bedeutung wie bei dem Reichskammerge­

richt.

Die Kandidaten hierzu wurden von den Reich-ständen nur

präsentirt und da- Reichökammergericht wählte sein Mitglied durch

die Prüfung, übte mithin in der Form der Prüfung ein Mit­

wahlrecht au-,

wodurch ihm die unentbehrliche Selbstständigkeit

eine- Reich-gericht- gesichert ward.

Prüfung bei den

In diesem Sinne hat die

inländischen Gerichten

niemals

stattgestmden.

Die Wahl traf der Landesherr, und von den Gerichten gingen nicht einmal die Vorschläge au-; erst nach der Approbation der Kandidaten hatte Jeder eine Probe-Relation zu machen, die von dem Gerichte nur recensirt wurde"); eS kam selbst vor, daß erst

nach Ertheilung de- Patent- eine Probe-Relation geliefert, auch

daß davon ganz diSpensirt wurde").

Im Verlaufe der Zeit ist

dadurch, daß die Prüfungen lange Zeit im Vorau-, ehe der Kan­

didat noch weiß um welche- Amt er sich bewerben wird, und von ganz andern Autoritäten, alö von den Gerichten, wo der Geprüfte angestellt werden soll, geschehen"), die Prüfung in der in Rede ste­

henden Hinsicht ganz bedeutungslos geworden. Aber eine ganz be­ sondere Kaste im Juristenstande, ausschließlich bestimmt zur Recruti-

rung der Richter, hat sich durch die von der Staatsbehörde eingerichtete Kandidatur gebildet.

Der Anfang dazu ist die schon zu Anfang

dieser Periode vorkommende Anstellung von außerordentlichen Mit­ gliedern bei den Obergerichten").

Diese „Extraordinarii“, auch

11) V. v. 22. August 1693 (C. C. M. II, 1 Nr. 79). 12) Patent wegen Publ. de» Pr. Lande., v. 27. Juni 1721, I, Nr. I—III.

13) Hymmen, Beitr. Sammt. III, S. 153; U. Sammt. VI, S. 259.

14) Allg. Ordn. v. 21. Juni 1713, §. 23; R. v. 23. Septtr. 1717. — Edikt v. 9. December 1737 wegen Eramiui» der Justizbedtenten (C. C. M. II, 1 Bit. 163). — Regt. betr. die Errichtung einer besonder» Jmmediat-Eraminations-Kommission, v. 12. u. 19. Vivvbr. 1755 (N. C. C. Tom. I, S. 891 u. 895). — K. O. v. 17. Mär» 1833 (G. S. S. 30); Instruktion v. 8. Fe­ bruar 1834 (Jahrb. Bd. XLHI, S. 142).

15) Bei dem Hofgerichte in Königsberg warm die ertraordimurm Hofge«

Richter und TerichtSpersonen.

Gerichtsverfassung.

„Supcrnumerarii“ genannt, hatten in der Regel kein entscheiden­

des Votum und keine Besoldung, wurden aber herangezogrn, wenn ordentliche Mitglieder verhindert waren oder die Menge der Sa­ chen nicht bewältigen konnten.

rien eine Stimme.

Alsdann hatten die Ertraordina-

Bei Besetzung erledigter Stellen wurden die­

selben vorzugsweise berücksichtigt.

Bei der im Jahre 1748 einge-

tretenrn Reform fielen diese außerordentlichen Räthe weg; sie wur­

den durch sog. Referendarien und Auskultatoren ersetzt, welche eben später und noch jetzt diejenige Kaste bilden, die zu den Richter­

stellen berechtigt und ein Staatsinstitut ist.

Zu Ende dieses Zeit­

abschnitts gilt jedoch in der Theorie noch der frühere Gmndsatz,

daß man bei Besetzung der erledigten Stellen nicht an die Rest-

rendarien gebunden sein, sondern ihnen nur bei gleicher Capacität vor Fremden den Vorzug geben wolle").

7.

Daö Verfahren

ist im Wesentlichen das schriftliche der vorigen Periode, soll aber

mit großer Hast betrieben werden, so daß die Prozesse in Einem Jahre durch alle drei Instanzen gebracht würden"), und da dies nicht zu bewerkstelligen, so wendet man sich gegen die Person der

Richter, um sie zu desto größerer Fertigkeit zu treiben.

Eine An­

zahl Verordnungen wegen Abkürzung der Prozesse werden erlas­ sen"); man führt daS bis zu großer Vollkommenheit ausgebil­

dete und noch bestehende Institut der Tabellen, Behufs Controll« rung der Thätigkeit der Richter, ein"), und bedroht die vermeint­

lich nachlässigen Richter").

richttrithe, die über 25 Jahr alt sein sollten, im Jahr 1721 ein hergebracht« Institut. S. Pnbl. Pat. v. 27. Juni 1721. — Bei der neuen Organisation de- Kammergericht« im Jahr 1738 wurden 16 außerordentliche Räthe angestellt. V. v. 19. Mai 1738 (C. C. M. Cont. I, Nr. 23). Die frühere Anordnung de« König«, vom 8. Novbr. 1714 (Hymmen, Bd. VI, S. 240), wonach die Supemumerarios abgeschafft werden sollten, war also nicht au-geführt worden. 16) Cod. Frid. March. Th. I, Tit. 1, §. 5. 17) D. v. 16. April 1725 (Hymmen, Bd. N, S. 274); St. O. v. 26. Mai 1747 (Hymmen, Bd. VI, S. 243). 18) D. wegen Abkürzung der Prozesse, besonder« de« summarischen, von 1717; Allgemeine« Edict v. 2. Mai 1736; Mandat vom 4. u. 22. Ockvbir 1737, wegen Beschleunigung der Prozesse; Ed. v. 26. Febr. 1738 wegen be­ vorstehender Generalvisitation der Justizcollegiorum; Ed. vom 1. März it. 20. August 1738. 19) B. vom Jahre 1717 (C. C. M. II, 1 Nr. 164). 20) I» einer St. O. v. 24. Septbr. 1767 an den Großkanzler v. Jartge« heißt e«: „Es ist diese- nicht der einzige cas verzögerter Rechtspflege; mir find schon mehrere bekannt worden, und Ihr werdet daher sehr wohl thun wenn

78

Erstes Buch.

Allgemeine Lehren.

Seit 1748. Das für die Reichslande, außer der Mark Brandenburg, ertheilte

limitirte Privilegium

war

von

Kaiser Franz

31. Mai 1746") in ein unbedingtes verwandelt,

I. den

für die Vor-

pommerschen Lande war von Karl VI. den 25. Juni 1733 22 * *) * * 21

ein

besonderes

Appellationö - Ausschließungs - Privilegium

ertheilt

worden, und für das erst jetzt erworbene Ostfriesland erfolgte es

den 15. Februar 1751 23).24 Die Gerichtsgewalt war nun in al­ len Landestheilen vollkommen geschlossen, der Vereinigung

aller

einzelnen Lande zu einem politischen Ganzen und der Schaffung eines Allen gemeinsamen Allgemeinen Landrechts stand nun nicht­

mehr im Wege. Die Ungeduld, womit man die Vertilgung der Prozesse be­ trieb, erfand ein neues Verfahren.

Die mit der Revision der

Kammergerichtsordnung beauftragte Kommission, bestehend aus dem Minister v. Co c ceji und einigen Räthen, vollendete ihre Aufgabe

im Jahre 1746, sie hatte dabei die von dem Könige Friedrich II.

dem v. Cocceji eröffnete Methode, die Prozesse zu instruiren und zur Endschaft zu bringen, berücksichtigt und diejenige Verfassung

und leitenden Grundsätze, wonach der König hinfort die Prozesse instruirt, geleitet und abgethan wissen wollte, in den neuen Ent­

wurf der Kammergerichtöordnung aufgenommen.

Bei den Pom-

merschen Justiz-Kollegien sollte mit dem neuen Verfahren die Probe

gemacht »verden, ein Rescript vom 4. October 1746 bereitete sie daraus vor, und den 31. December desselben Jahres erging die zu

versuchende neue Prozeßordnung unter dem Titel: „Constitution"), wie die Prozesse in Pommern nach dem von Sr. Majestät vorge­

schriebenen Plan in einem Jahre in allen Instanzen zu Ende ge­

bracht werden sollen."

Der Großkanzler v. Cocceji begab sich

in Person nach Stettin, um das neue Verfahren zu versuchen.

Im Mai war er schon wieder zurück und hatte alle dort geschwebJhr auf bett promter» Betrieb der Prozesse besonder» bedacht feint, die Kollegia dieserhalb recherchiren, und an ein und anderen Rathe, der sich dergleichen Nachlässigkeiten zu schulden kommen lassen, Erempel statuiren lasset." Hymmen, Bd. in, S. 177. 21) N. C. C. Tom. I, S. 163 ad No. 90.

22) C. C. M. II, 4, Nr. 15. 23) N. C. C. Tom. I, pag. 167, ad No. 90.

24) Gedruckt in folio, 1747, bei dem Hofbuchdrucker Gabert; auch in der, in demselben Jahre zu Berlin erschienene» Druckschrift: Rechtliche Untersuchung, wie die Fehler bei Bestellung der Aemter und Verwaltung der Justiz verbessert »erde» könne«.

Richter und Gerichtspersonen.

Gerichtspersonen.

79

ten Prozesse abgemacht, bis auf 40, die noch bei dem Tribunale in der Appellations-Instanz waren25)-26 27 Dieser günstige Erfolg 2«)

veranlaßte,

daß

derselbe Plan allen

übrigen Provinzial-Justiz-

Kollegien vorgeschrieben und den 6. Juli 174^ in dem Projekt

eines Codicis Fridericiani Pommeranici bekannt gemacht, und dieses Projekt den 3. April 1748 als allgemeine Prozeßordnung für

daS ganze Land publicirt wurde2:).

Damit waren alle bei den ver­

schiedenen Gerichtshöfen bisher in Gebrauch gewesenen PartikularGerichtsordnungen beseitigt.

Die neue Gerichtsordnung bestimmte

die Erfordernisse und Obliegenheiten der Präsidenten und Mitglie­ der der Gerichtshöfe, sowie die der Advokaten, und schaffte die Pro­ kuratoren ab; behielt die alten Vergleichsversuche bei; schränkte die

Sachwaltergebühren ein; ordnete eine Sportelkasse an; schrieb die Methode des Decretirens und Erpedirens vor; schaffte die AppellationSeide und andere sonst bei Appellationen üblich gewesene For­

malitäten ab; verbot die Versendung der Akten zum Spruch an Schöppenstühle oder Fakultäten;

setzte drei Instanzen fest;

und

Verordnete regelmäßige Justizvisitationen28).

Zugleich wurden mittelst Patents vom 18. Mai 1748 29) sämmtliche Gerichtshöfe in Berlin, auch das Konsistorium als Ge­

richt, nur mit Ausnahme des Geheimen JusüzrathS und des Ra25) Die K. O. v. 26. Mai 1747 auf bett Bericht v. 20. Mai lautet: „Ich habe aus Eurem Bericht v. 20. dieses mit Vergnügen ersehen, daß Ihr nunmehro Eure Arbeit in Stettin geendiget und alle dort geschwebte Prozesse abgemacht habt. Wegen derer bei dem Tribunal in der AppellationSmstanz noch übrigen 40 Prozesse, ingleichen wegen dererjenigen, so künftig au dasselbe gelangen werden, habe ich nach Eurem Vorschläge die in Abschrift hierbei kom­ mende Ordre an den Etatsminister von Arnim erlassen." In dieser Ordre be­ fahl der König, auch die andern 40 Prozesse ohne weitern Aufenthalt zu Ende zu bringen. Hymmen, Beiträge, VI, S. 242. 26) Nach der Vorrede zum Codex Frid. sollten in acht Monaten 2400 alte Prozesse abgethan worden sein. Eine große Freude machte es dem Könige, als ihm am 1. Januar 1750 berichtet wurde, daß nun gar keine Prozesse mehr bei dem Tribunale wären. Er sagt in der K. O. v. 3. Januar 1750: „Es hat mir eine wahre Freude gemacht, aus eurem, unterm 1. d. M. an mich er­ statteten Bericht zu ersehen, daß durch die mit dem hiesigen Tribunal ander­ weitig gemachte Einrichtung, und den bei solchem eingeführten Jnstizplan der gute Succeß erhalten worden, daß bei solchem Collegio gar keine Prozesse, auch selbst von dem letztverwichenen Jahre mehr übrig sind, sondern solche insge­ sammt auf eine rechtliche und solide Art abgethan worden io." Hymmen, ILE, S. 172.

27) Auch den Nntergerichten wurde sie durch das Ed. v. 15. Oct. 1748 vorgeschrieben (N. C. C. Cont. IV, Nr. 31). 28) Worauf dabei zu sehen, schrieb eine Verordn, v. 22. April 1754 (N. C. C. Tom. I, S. 659) hinsichtlich der LandeS-Justiz-Collegien; u. eine V. v. 19. Juni 1773 (ib. Tom. V, c, S. 343) hinsichtlich der kntergeriePe vor. 29) N. C. C. Cont. IV, Nr. 20.

80

Erstes Buch.

Allgemeine Lehren.

vrnSbergischen AppellationSgerichtS, aufgehoben, und an deren Stelle ein einjigeS Tribunal, nämlich das Kammergericht, neu organisirt. ES bestand auö vier Senaten und einem Pupillen-Kollegium. Der Erste Senat, bestehend aus einem Direktor und sechs Räthen, wurde zusammengesetzt auS dem seit 1718 vereinigten Hof- und Criminalgerichte, auö dem Criminal-Kollegium und auS der Juden-Kommission. Der Zweite Senat, mit einem Präsiden­ ten und acht Räthen, und der Dritte Senat mit einem Präsiden­ ten und sechs Räthen, wurde aus dem bisherigen Kammergerichte gebildet. Beiden wurden die bis dahin vor das Konsistorium ge­ hörig gewefenm Prozesse zugewieseni0), auch mit ihnen der spä­ ter am 28. December 1749 aufgehobene Geheime Justizrath"), und den 3. December 1750”) auch das Ravensbergische AppellationSgericht verbunden. Der Vierte Senat war das bisherige OberappellationSgericht mit zwei Präsidenten und acht Räthen. Das Pupillen-Kollegium war eine bloße Deputation des Kam­ mergerichts, mit einem Präsidenten und einigen aus den» Kolle­ gium dazu bestimmten Pupillenräthen. Bon verschiedenen Bän­ ken nach den Ständen ist nun nicht mehr Rede. Sämmtliche Mitglieder dieses neuen Kammrrgerichts wurden von neuem er­ nannt und auch nach der neuen Vorschrift vereidet"). Eine gleiche Veränderung ging mit den Provinzial-Gerichts­ höfen vor. In Pommern war dir Einrichtung schon im Jahre 1747 ge­ troffen worden. In die übrigen Provinzen reifete der Großkanz­ ler v. Cocceji, nach Installation des neuen Kammergerichts, in Preußen machte er 1751 den Beschluß"). Jetzt waren die Provinzialgerichte in allen Landestheilen auf einen gleichen Fuß eingerichtet, und alle Gerichte hatten die näm­ liche Prozeßordnung. Allein der Schlußstein fehlte noch, nämlich Ein höchstes Gericht für das ganze Land. Denn das ehemalige OberappellationSgericht für die Reichslande außer der Mark war eineStheilS nur ein Senat deS KannnergerichtS, anderntheilS war eS noch nicht für alle Landestheile die letzte Instanz, vielmehr blie30) Verordnung v. 10. Mai 1748 (N. C. C. Cont. IV, Nr. 18). 31) N. C. C. Cont. IV, Nr. 90. 32) N. C. C., Suppl. de 1756-1765, Nr. 42. 33) Pat. v. 18. Mai 1748 (N. C. C. Cont. IV, Nr. 20, Beil. litt. A). 34) Hymmen ID, S. 173. — Küster, altes und nette» Berlin, Atth. Dl, Kap. 23, S. 378.

Richter und GerichtSpersonen.

Gerichtsverfassung.

Ben Preußen und das kauenburgscbe noch

81

in ihrer Verfassung,

daß nämlich die Akten in dritter Instanz an dm König, unter Adresse des StaatSrathS, gesendet und das dort abgefaßte Urtel

unter

der

wurde").

eigenhändigen

Unterschrift

des

Königs

au-gefenigt

DaS änderte sich erst im Jahre 1774, indem in ter

neuen und verbesserten Instruction für die Ostpreußische Regierung

vom 30. Juli 1774") daS Obertribunal") zum RevisionSbof für

Ostpreußen und Lauenburg, welchem das Königsberger Hofgericht und Tribunal untergeordnet fein sollte, ernannt wurde.

Selbst,

ständigkeil erhielt daS Obertribunal erst im Jahre 1782, wo mit dem Kammergerichte eine andere Einrichtung vorgmommm wurde,

alö man das Justizwefen in der Chur, und Reumark Brandenburg neu regelte.

Ter bisherige Erste Senat fiel weg.

ES wurde ein beson­

deres HauSvoigiei-Gericht errichtet, bestehend aus einem Direktor,

dem HauSvoigt, den Inquisitoren und einigen Referendarien.

Das­

selbe hatte die Inquisitionen zu führen, die Bagatell-Sachen, deS-

glelchm die Jnlurien-Sachen solcher Grimlrten, welche nicht voit Adel oder nicht Königl. Rätlze

oder von gleichem oder

Range waren, zu instruiren und zu entscheiden.

höher»

DaS Kammerge­

richt behielt zwei von einander ganz unabhängige Senate, wovon

der Eine der JnstrucrionS-Cenat und der Andere der Ober-Appel-

lationS-Cenat genannt wurde.

Der Instruktion--Senat erhielt

einen Präsidenten, einen Direktor und eine Anzahl Räthe, und hatte

zwei Deputationen, die Eine zur Aburtelung der Criminalfachen und Erstattung von Gutachten in solchen, aus den Provinzen an den

Minister zur Bestätigung der Urtel eingehenden Sachen, die Andere (Civil-Deputation) für die minder wichtigm (Bagaiell-) Civilfachm.

Beide Deputationm wurden von dem nämlichen Personale gebildet, mit der Aenderung, daß zu den Criminalsachen auch noch der Inqui­

sitor (Ernninal-Rath) hinzutrat.

Der gesammte Jnstruktionö-Senat

führte die Aufsicht über die Untergerichte^ hatte die Ausübung der actuum volunlariae jurisdiclionis, die Instruktion der Prozesse, die Entscheidung der Prozesse in erster Instanz und die Jnstruk-

35) ». v. 2. April 1765 (N. 0. C. Tom. UI, Nr. 28, S. 614). 36) Beet. II, §. 10 u. Beet. III, §. 9 (N. C. C. Tom. V, d, Nr. 51). 37) Dieser Titel ist ihm allererst, zum Uatersckiede von dem Tribunal tP Königsberg, in dem Westpreußischcu NotisteationS-Patent vom 28. September 1772 §. 15, und in ter Westpreußische» Regierungs-Instruktion vom 21. Sep­ tember 1773, §. 9, gegeben worden. Stet], Civil «Prozeß, 6

Erst«- Buch. Allgemein« Lehren,

82

tion der hohem Instanjen irt UntergerichtssachenDer Ober« AppellationS-Senat, bestehend aus dem Chef-Präsidenten, einem Präsidenten und einer hinlänglichen Zahl von Räthen, sollte sich bloß mit Abfassung der Erkenntnisse in den zur Abuttelung in zweiter Instanz dahin verwiesenen Sachen befassen"). Nunmehr war das Kammergericht ein bloßer Provinzialgerichtöhof für die Priegnitz und Mittelmark") (denn in der Alt« mark und Uckermark waren noch besondere Obergerichte), und daS Geheime Obertribunal war das höchste Gericht des ganzen Landes. 3m Laufe der ganzen Periode sind noch eine Menge von AuSnahme-Gerichten für gewisse Sachen oder gewisse Klassen von Personen (Speeialgerichte, Ibra specialia causae) entstanden und zum Theil auch wieder untergegangen. A. 1.

Die Gerichte.

Das Geheime Obertribunal.

Bor der Vereinigung des Tribunals mit dem Kammergerichte (vor 1748) geschah vor ihm auch die 3nstmktion und Verhand­ lung der an dasselbe aus den Provinzen außer der Mark gediehe­ nen AppellationSfachen. Deshalb waren bei demselben auch Ad­ vokaten und Prokuratoren angestellt. Seit der Vereinigung mit dem Kammergerichte wurden ihm die Appellationen abgenommen und die Instmktion der Revisions-Instanz geschah bei dem Pro« vinzialgerichte, so daß nun daS Tribunal rin bloßes Spruchgericht in der Revisions-Instanz war"). Als «S im Jahre 1748 diese Einrichtung erhielt, bestand eS auS einem Präsidenten, Vicepräfidenten, acht Geheimen Räthen und einem ReferendariuS; von Subalternen auS einem Protonotario, Secretair, Registrator und Boten **)• ES wurden aber einige KammergerichtS-Räthe zu Hülfe genommen, doch diese sowohl als die Referendarien schon 1752 wieder entlassen"). Im Verlaufe der Zeit ist dieser Gerichtshof sehr angewachsen, obwohl zur Abwehr der Sachen von ihm die 38) Reglement wegen künftiger Einrichtung de« Justiz-Wesen« bet de« Ober- und Untergerichten der Chur- und Neumark Brandenburg, vom 30. No­ vember 1782, Abschn. 3 (Rabe, Sammt. I, 7. S. 298). 39) Nur al« Geheimer Justizrath hat e« »och Gerichtsbarkeit über gewisse Personen auch in andern Lande-theilen. 40) Tribunals-Ordnung v. 1748, Tit. VIII, §. 5 (als Anh. des Cod, Frid. abgedruckt). — Cod. Trid. P. Ü, Tit. 7, §. 3 u. P. HI, Tit. 40, §. L

4t) Patent Vom 18. Mai 1748 (N. C. C. Cont. IV, p. 58). 42) Hymmen Beitr. Samml. VI S. 260.

Richter und Gericht-personen.

Gerichtsverfassung.

83

RevisionSfähigkeit der Prozesse sowohl durch Erhöhung der summa revisibilis, als durch gänzliche Ausschließung gewisser Sachen von der Revision, nach und nach eingeschränkt worden ist. Da auch diese Maßregel die gewünschte Verminderung der Arbeitsmenge bei dem Tribunale noch nicht genügend bewirkte, so wurden ge­ wisse revisible Sachen von der Kompetenz deö Tribunals ausge­ nommen und den Provinzial-Gerichten, die sich wechselseitig zum Revlsionöhof bestellt wurden, zugewiesen"); doch nahm man diese völlig zweckwidrige Maßregel nach Jahren wieder zurück, und legte die Entscheidung in der Revisions-Instanz endlich ausschließ­ lich dem Geheimen Obertribunal bei"). Der Umfang der Gerichtsbarkeit und die Kompetenz des Tribunals hat sich im Verlaufe der Zeit sehr verändert. Nach seiner ursprünglichen Bestimmung trat daS Tribunal „in locum derer Reichsgerichte", und eö konnten „alle Sachen, welche vorher per appellationem an die Reichsgerichte gegangen, nunmehr per modum revisionis an das Tribunal gebracht werden". Auch wurden einige Sachen, welche vorhin an die Reichsgerichte nicht devolvirt worden, als causae ecclesiasticae et matrimoniales, item possessoriae etc. an dasselbe gewiesen; desgleichen auch die Bergwerks-Sachen, zwischen Privatpersonen; die Pfälzer-Kolonie« Sachen von Magdeburg und Halle, wenn der Gegenstand 100 Thlr. und mehr betraf. Dann wurden, bei dem Verbot der Aktenverschickung, die vor dem Kammergerichte schwebenden Pro­ zesse in der dritten Instanz per modum commissionis an das Tribunal verwiesen. Die summa revisibilis für daö Tribunal war nach den Ländern sehr verschieden. Sie betrug im Jahre 1748: 1. in Preußen 2000 Thlr.; 2. in Schlesien bei den OberAemtern 500 Thlr.; bei den Mediat-Regierungen 200 Thlr.; 3. im Herzogthum Cleve 600 Goldgulden, zu 1 Thlr. 52| Stüber gerechnet; 4. im Herzogthum Magdeburg 400 Thlr.; 5. im Her« zogthum Vorpommern 200 Thlr.; 6. im Fürstenthum Hinterpom« 43) Verordn, v. 13. März 1803 («dicten-Samml. v. 1803, S. 1433) tt. Anh. i. A. G. D., 8- 129. — R. v. 25. Febr. 1822 (Jahrb. Bb. XIX, S. 173). — St. O. v. 12. Juli 1810 (M-thi-, Bd. X, S. 449). - Reser, v. 14. Mär, 1815 (Jahrb. Bd. V, S. 13); Patent v. 22. April 1816, §. 22 (G. S. S. 124). — St. O. v. 20. April 1820 (Jahrb. Bd. XV, . 31. Decbr. 1827, das Verfahren bei Anstellung der Subalternen bei den Justizbehörden betreffend lG. S. für 1828, S. 6). — Langner, kurze Anweisung zur Geschäftsführung für die Subalternen bei den Königl. Ober- und Untergerichten. Berlin 1830. — Siele, Lehrbuch des subalternen Civildienstes. Berlin 1835. — Der Preuß. Subalternen-Offiziant, oder Samm­ lung der die Anstellung, Beförderung, Besoldung, Penfionirung und übrigen Verhältnisse der höhern und niedern Subalternbeamten betreffenden Vorschriften. 2. Aust. Torgau u. Leipzig 1834. — Es giebt noch einige Druckschriften über den Gegenstand von geringerem Werth und zum Theil auch veraltet. Keine von Allen genügt den Ansprüchen vollständig. Jetzt erscheint eine neue Schrift in Eilenburg, von Beckstein, unter dem Titel: der Preußische Civil-Subaltern-Beamte, in 17 Abtheilungen. Doch auch dadurch wird ein gründliches Handbuch für die Justiz-Subaltern-Beamten nicht überflüssig. 4) Geschäfts-Reglement für die Subaltern-Büreau's der Königl. Gerichte v. 3. Aug. 1841. — A. G. O. Th. III, Tit. 5, §§. 4-69.

5) Cossmann, der Erpedient in gerichtlichen Angelegenheiten. Berlin 1829. — Terlinden, praktische Anleitung zum Decretiren und Erpediren nach den Grundsätzen der neuern Preuß. Gesetze. Halle 1805.

6) A. G. O. Th. in, Tit. 5, §. 70. — ES ist zwar ein „Lehrbuch zur Vorbe­ reitung auf daS Gramen als Kaffenrendant, Kassenkontroleur, Kassenbuchhalter, Kasfirer, Kaffenschreiber, Kaffendiener, Kalkulator," G log au 1833, vorhanden; doch ist seitdem nicht blos das Verfahren bei der Verwaltung der gerichtlichen Salarienkaffen durch die sogenannte Posener Anweisung und eine Menge späterer Zu­ sätze und Abänderungen gänzlich, sondern auch die Deposital-Verwaltung in man­ chen Stücken verändert. Ein brauchbares Handbuch für die Gerichts-Kassen Beamten fehlt. — Wegen Anstellung der Kassenrendanten f. St. O. v. 31. Decbr. 1827, Nr. 1 (G. S. für 1828, S. 6); R. v. 2. Septbr. 1832 (Jahrb. Bd. XLII, S. 149).

Koch, Civil-Prozeß.

10

146

Erste» Buch.

Allgemeine Lchr«n.

Dotenmeister, Erecutoren, Boten'), Actenhefter, Actenträger und dergleichen. Dritter Abschnitt.

Zuständigkeit (Kompetenz) der Gerichte.

§. 58.

I. Begriff von Kompetenz und Gerichtsstand. Zuständigkeit oder Kompetenz deS Gerichts (competcntia fori; ist daS Recht deS Richters, gerade in der vorliegenden

Sache richterlich zu handeln;

sie ist bedingt durch den Gerichts­

stand der Person oder Sache, auf welche die richterliche Handlung sich bezieht, und bestimmt sich in der Regel nach der Person deS Beklagten'), wenn nicht der Gerichtsstand der Sache in Betracht

kommt').

Gerichtsstand heißt das Zustandsrecht einer Person,

vor einem bestimmten Gerichte zu Recht stehen zu dürfen und zu

müssen; dann bedeutet eS auch den GerichtSort, das zuständige Ge­

richt (sorum' selbst.

II.

Verschiedenheit der Gerichtsstände.

>. G. O. I 2. — Cod. Theod. de jurisdictione et ubi quis conveuiri debeat (II, 1); D. de judiciis et ubi quis agere et conveuiri debeat (V, 1); Cod. de jurisdictione omnium judicuin et de foro competenti (III, 13); Decrefal. de foro competeiiti (II, 2). — Bielitz, fiter den verschiedene» Gerichtsstand. Leipzig 1801. — Scaccia, tractatus de judiciis causaruin eivilium, criminaliuin et haeredum. II Vol. fu). Colon. 1765.

8- 59. 1.

Eintheilnng derselben.

Die allgemeinste (Abtheilung der Gerichtsstände ist die in or­ dentliche (fora ordinaria) und in außerordentliche f. extraordinaria.

1. Ordentliche Gerichtsstände sind diejenigen, welche

durch daS Gescß für den Ort,

Bezirk oder für gewisse Klassen

7) A. ®. O. Th. III, Tii. 5, 88- 72-101. - Bühl, Handbuch für Gerichtsboten und @rcfittcrfii in den Prenß. Staaten. Essen 1826. — Cossmann, Lehrbuch für Boten und Erekntoren bei den Prenß. Gerichtshöfen. Berlin 1829. 1) Actor sequitur fornm rei. A. G. O. I, 2 §. 1 u. 8. — L. 2 C. de jurisdict. omuium jud. (III, 13); L. 3 C. ubi in rem actio (III, 19). 2) Hier heißt die Regel: actor sequi debet sorum causae. L. 3 eit C. — A. G. O. a. a. O. 88- 1, Hl.

Richter u. Gericht-personen. Zuständigkeit der Gerichte.

von Personen oder von Sachen bestimmt sind').

147

Diejenigen or­

dentlichen Gerichtsstände, welchen im Allgemeinen alle Eingesessene

deö Bezirks oder Orts zngewiesen sind, heißen allgemeine (fora ordinaria generalia); solche ordentliche Gerichtsstände aber, welche

in dem Bezirke für gewisse Angelegenheiten oder Sachen bestimmt sind, nennt man besondere (fora ord. specialia’j diejenigen, welche für gewisse von dem allgemeinen Gerichtsstände auSgenom«

mene') Klassen von Personen oder Gegenständen bestehen, heißen

befreite Gerichtsstände (fora ord. privilegiala ratione perso-

narum — rat. causarum).

2. Außerordentlich ist der Ge­

richtsstand, welcher für eine einzelne Rechtssache, aus einem be­ sonderen Grunde, eintritt, obwohl dieselbe sonst vor ein anderes

Gericht gehören würde. 2.

Ordentlicher Gerichtsstand.

§. 60.

:>) Allgemeiner Gerichtsstand. Der allgemeine Gerichtsstand wird begründet: Wohnsitz (sorum domicilii'1).

und

müssen in der Regel')

werden,

1. durch den

In diesem Gerichtsstände sönnen

alle persönliche Klagen angebracht

daher er auch der persönliche Gerichtsstand heißt^);

dingliche Klagen dürfen daselbst angebracht werden, wenn auch der Gegenstand

in einem anderen Gerichtöbezirke gelegen

Dieser Gerichtsstand Wohnsitzes.

2.

nimmt

ein Ende

mit der Aufhebung

ist").

des

Durch den Ort der Herkunft (sorum originis),

so lange Jemand noch keinen eigenen Wohnsitz genommen hat').

3) Ebenda, §. 2. 4) Ebenda, 8 6. 5) Wer ausnahmsweise einen ander» al- den allgemeinen Gerist,tsstand haben will, muß die Ausnahme beweisen. A. G. O. a. a. O. 88- 5, 110. 5 a) A. G. O. a. a. O. §§. 3, 8—12. — Ueber die Errichtung de« Wohnsitzes: Preuß. Privatrecht §. 219. — Geüerding. vom Gerichtsstand« de« Wohnort«; in den Nachforschungen, Bd. III, S. 33 ff. 6) Ausnahmen sind alle die Rechtssachen, welche einem besondern Gerichts­ stände zugewiesen sind. 7) A. G. O. a. a. O. 88- 3, 9 n. 112. 8) Ebenda, 88- 111—113, 115. — L. 3 C. ubi in rem actio (III, 19); L. un. C. ubi de bereditate agatur (III, 20); L. 29 §• 4 D. de inoff. test. (V, 2). — L. 10, 11 D. de rei vind. (VI, 1). 9) A. G. O. a. a. O. 8- 17. Ja der römischen Bedeutung kommt das sorum originis nicht mehr vor. Jeder CiveS konnte nämlich, wenn er in Rom angeiroffe» wurde, daselbst wie in seiner Heimath belangt werden, er mochte sonst wohnen, wo er wollte (sorum originis commune). L. 28 § 4. 10'

Erstes Buch.

148

Allgemeine Lehren.

Dieser Gerichtsstand wird nicht durch die Geburt an einem ge­ wissen Orte,

sondern für legitimirte und angenommene Kinder,

sowie für Kinder aus einer Ehe zur linken Hand, durch den Wohn­

sitz des leiblichen und Adoptiv-VaterS"), und für uneheliche Kin­

der durch den Wohnsitz der Mutter") begründet.

Er geht ver­

loren durch eine über drei Jahre dauernde Entfernung aus dem­ selben").

3.

Durch den Ort deS Aufenthalts:

a) wenn man

keinen Wohnsitz hat und auch den Gerichtsstand der Herkunft ver­

loren, oder den Ort seiner Herkunft nicht kennt"); b) wenn man Vagabunde, im rechtlichen Sinne, ist");

c) wenn man Auslän­

der ist, und weder im Jnlande noch in einem deutschen Bundes­ staate, einen bestimmten Wohnsitz genommen hat; wobei jedoch der

von der OrtSgerichtöbarkeit erimirende Stand berücksichtigt wird");

d) wenn an dem Aufenthaltsorte eine Verbindlichkeit erfüllt wer­ den soll (s. §. 62).

b)

Besondere Gerichtsstände (fora specialia). §. 61. ••) D tngllcher Gerichtsstand (forum rei sitae).

Zu den besondern Gerichtsständen, unter welchen der Be­

klagte nur für gewisse Fälle steht,

richtsstand

der

belegenen Sache

Gericht des Bezirks,

gehört vornehmlich der Ge­

(forum rei sitae),

d. i. das

in welchem ein Immobile, welches Gegen­

stand deS Prozesses ist, liegt').

Fahrniß begründet den dinglichen

Gerichtsstand nur unter der zwiefachen Voraussetzung,

daß die

Klage auf ein Eigenthums- oder Pfandrecht sich gründet,

und

D. ex quibus causis majores (IV, 6); L. 33 D. ad municipalem (L, 1); L. 2 §§. 3 seq., L. 24 D. de jud. (V, 1). — Eine Ausnahme machte das jus revocandi domum. L. 2 §§. 3—5 D. eodem. 10) A. G. O. a. a. O. §§. 17, 19, 20; A. L. R. II, 2 §. 876. — L 6 §. 1, L. 9, 15 §. 3, L. 17 §. 9 D. de judiciis (V, 1); L. 1 pr., L. 30 D. ad municipal. (L, 1). 11) A. G. O. a. a. O. §. 21. Vergl. die in der vorigen Note angeführ­ ten Stellen des R. R. 12) A. G. O. a. a. O. §. 23. 13) Ebendaselbst. 14) Ebenda, §§. 22, 25; Tit. 7, §. 13. Vagabunde heißt ein Mew'ch, welcher, ohne irgendwo einen Wohnsitz zu haben, im Lande herumirrt. §.22, 23 daselbst. 15) §§. 26-29 a. a. O. — Anh. §. 8. - K. O- v. 25. Juli 1839 (G. S. S. 250). 1) §§. 4, 5, 107 a. a. O. — L. 38 D. de judiciis (V, 1); L. 3 C. ubi in rem actio (HI, 13). — Vethmann-Hollweg, Versuche, S. 1 ff-

Richter u. Gerichtspersonen. Zuständigkeit der Gerichte.

149

daß der Beklagte keinen ordentlichen persönlichen Gerichtsstand im Lande hat"). 3n diesem Gerichtsstände können angebracht wer­ den: 1) Klagen, bei welchen ein dingliches Recht auf die Sache zum Grunde liegt, mithin alle Real-Klagen, mit Einschluß der Negatorienklagen, aber mit Ausnahme der Präjudicialklagen"); 2) die aus dem Besitze entstehenden Klagen (actiones in rem) *); 3) possessorische Klagen, insofern der Beklagte entweder sich in den Besitz des Grundstücks gesetzt, oder als Besitzer eines Grund­ stücks seinen Nachbar im Besitze gestört hat, mithin nicht die interdicta retinendae possessionis, wegen einer vorübergegan­ genen Stömng, wenn der Besitzstörer einen andern Gerichtsstand hat und auch nicht der Nachbar des Gestörten ist"); 4) persön­ liche Klagen auf Herausgabe der Sache, namentlich Kaufsklagrn, wenn der Beklagte das ganz oder theilweise verkaufte Grundstück nicht übergiebt oder die Gewähr nicht leistet"); 5) andere per­ sönliche Klagen, welche aus Handlungen folgen, die der Beklagte als Gutsbesitzer vorgenommen hat, namentlich a) Klagen wegen Mangels der Erfüllung des von dem Gutsbesitzer über das Gut geschlossenen PachtkontraktS; b) Klagen wegen verweigerter Ver­ gütung der zum Besten des Guts empfangenen Vorschüsse, Ma­ terialienlieferungen und Arbeiten; c) Klagen wegen Mißbrauchder Gerichtsbarkeit oder des Dienstzwangeö'); 6) die DiffamationSklage in zwei Fällen: a) wenn der Beklagte benachbarter Grundbesitzer ist und als solcher sich eines ihm auf das Gmndstück deö Klägers zustehenden Rechts berühmt"); b) wenn der Diffamant ein Ausländer ist und sich eines Rechts auf ein hiesiges

2) A. G. O. a. a. O. §. 116. Anders nach R. R. Vergl. die so eben angegebenen Stellen. 3) §. 111 u. §. 113, Nr. 5 a. a. O. — L. 3 C. ubi in rem actio (UI, 19). — L. 1, 3, 4 C. ubi causa Status (III, 22). 4) A. G. O. a. a. O. §. 112. — L. 9 §. 11 D. quod metus causa (IV, 2); L. 3 C. de bis quae vi metusve (II, 20). 5) A. G. O. a. a. O. §. 113, Nr. 4. — Nach L. un. C. ubi de possessione (III, 16) kann nur wegen gewaltsamer Befitzstörung, nnb wegen des jüngsten Besitzes (momentanea possessio), d. i. wenn dieser streitig ist, in diesem Gerichtsstände geklagt werden. 6) A. G. O. a. a. O. Nr. 6. Nicht nach R. N. 7) Ebenda, §• 112 u. §. 113, Nr. 1—3 Ist ebenfalls eine Erweiterung der gemeinrechtlichen Grundsätze. 8) Ebenda, Nr. 5; u. I, 32 §. 4. — Nach Gemeinem Rechte streitet man darüber: ob die Klage ex lege diffamari in dem Gerichtsstände de« Dia­ manten oder in dem der Hauptsache anzubringen. S. darüber Glück, Th. VI, S. 492 ff.

150

Erste- Buck.

Grundstück berühmt');

Allgemeine Lehren.

7) andere persönliche Klagen nur dann,

wenn der Besitzer einer beweglichen oder unbeweglichen Sache ein Ausländer

und

nicht Einwohner

eiiieö

deutschen

Bundesstaats

ist"); 8) Klagen wegen Einräumung des Besitzes einer Erbschaft

oder wegen deS Erbrechts (hercditalis pctitio',

so lange auch

nur noch ein Theil des Nachlasses in dem Gerichtsstände

der

Erbschaft, d. i. da, wo der Erblasser seinen letzten ordentlichen

persönlichen Gerichtsstand gehabt hat, vorhanden ist"); nicht we­ niger die Klagen der Legatarien und Erbschaftsgläubiger, so lange

die- Erbschaft noch ungethcilt ist,

und auch nach der Theilung

noch, wenn die bekannten Gläubiger und Legatarien dabei »»be­

rücksichtigt

gelassen sind und den unbekannten Gläubigern die be­

vorstehende Theilung nicht vorschriftsmäßig öffenilich bekannt ge­

macht worden ist, ohne Unterschied: ob in diesem Falle noch Etwas von der Erbschaft daselbst vorsindlich ist oder nicht"). — Daß

der Beklagte in Person oder durch einen Stellvertreter

in

dem

Orte der belrgenen Sache anwesend sei, ist kein Erforderniß der Zuständigkeit deS Gerichtsstandes der Sache").

Dieser Gerichts­

stand ist nach Preußischem Rechte nicht ausschließlich; der persön­

liche Richter hat concurrente Gerichtsbarkeit und der Kläger hat zwischen beiden Gerichtsständen die Wahl").

9) A. G. O. I, 32 4. Deck gilt das nicht gegen Einwohner bet de Ni­ schen Bundesstaaten. S. die folgende Note. 10) A. G. O. a. a. O. 8- H4; Anh. 8- 31; V. v. 7. Juli 1819 ((>). S. S. 212). Aber auch gegen Einwohner der dentfchen Bundesstaaten findet das RetorficnSrecht Statt. Schluß der eben gedachten V. — Knrheffische LandeSeinwohner werden wie außerdentschländifchc Fremde behandelt. K. O. v. 14. Aug. 1837 (G. S. S 139). 11) A. G. O. a. a. O. 88- 121, 125. — L. un. C. ubi de hereditate (III, 20) erfordert zugleich die Anwesenheit des Beklagten bei der hereditatis petilio in furo rei sitae; und die L. 29 8 4 D. de inofF. testam. (V, 2) verweiset unbedingt auf das forum domicilii. 12) A. G. O- a. a. O. 88 122-124. A. L. R. I, 17 §. 137. - S. u. §. 71, Note 12. 13) Anders nach R. R. in Beziehung aus die Erbschaftsklage (Note 11); und Einige behaupten'diese Voraussetzung als eine allgemeine, z. B. H esst er, im Archiv für civil. Praris, Vd. X, S. 204 ff. 14) A. G. O. a. a. O. 88- 1H, 113, 115. Auch nach R. R. L. 3 C. ubi in rem actio (III, 19); L. 38 u. 50 8 2 D. de judiciis (V, 1). Nach canon. R. [c. 3 X. de foro compet. (II, 2)] und nach altdentfchem R. (L. Alemann, c. 84, 87; Sachs. Sp. III, 25 n. Schw. Sp. Art. 84, 87, 130, 193, 404; R. A. v. 1438, Kap. 2, 8- 1 u. Landfr. v. 1466, z. 8) wird Aus­ schließlichkeit angenommen. Die gemeinrechtliche Praris folgt jedoch meistens baft R. 91., und die Prenß. Rechtsbestimmung ist eben au- dieser Praris ent­ nommen. Trümmer, de foro rei sitae non exclusivo, Heidelb* 1814.

Richter u. Gerichtspersonen. Zuständigkeit der Gerichte.

151

§. 62. 1>1>) Gcrichtsstand »ertragsmLKigcr Dcrblnclichkcit (roraei eontr.ete»). Linde, über den Gerichtsstand vertragsmäßig mlgkgangencr Verbindlichkeit; im

Archiv für civil. Praris, Bd. VII, S. 59 ff.; ». in den Abhandlungen ans dem deutschen gemeinen Civilprozeß, Bd. II, S. 75. — S. auch Schi­

rach, Beiträge zur Anwendung des Rechts (Hamburg 1622), Abhandl. 10. — Bethmann-Hollweg, Versuche (Berlin u. Stettin 1827), S. 1 ff. — Briel, Gerichtsstand au« persönlichen Verbiudlichkeitc». Eine gekrönte Prcisschrist. München 1828. — Ayrer, de soris obligationum, commentatio praemio ornafa. Götfing. 1833. — Hellmuth, über die Ge­

richtsstände persönlicher Verbindlichkeiten.

München 1836. — Vorzüglich

aber Mühlenbrnch, über das forum contractus; im Archiv für civil. Praris, Bd. XIX, S. 338 ff.

I.

Gerichtsstand

vertragsmäßiger Verbindlichkeiten

conlraclus s. conlractae obligationis) OrtS,

wo

ein Vertrag

geschlossen

ist

(forum

heißt das Gericht

dkS

oder erfüllt werden soll.

Die Preußische Gesetzgebung stellt ihn zwar unter die außeror­

dentlichen Gerichtsstände'); doch ist er eine Art von forum specialc

nnd in sofern alle fora

specialia Ausnahmen von

der

Regel: actor sequitur forum rei, sind1 2)3, 4 kann man sie wohl

auch außerordentliche Gerichtsstände in der allgemeinsten Bedeu­ tung nennen, ohne daß damit der Wissenschaft ein Gesetz gegeben

ist.

Dieser Gerichtsstand bezweckt die Beförderung des gemeinen

Verkehrs und beruhet auf dem daraus fließenden Grundsatz, daß

wer an einem von seinem Wohnsitze verschiedenen Orte Geschäfte treibt,

daselbst auch wegen der daranS entstehenden Verbindlich­

keiten zu Recht stehen muß').

Die ältere Preußische Gesetzgebung

entspricht nicht vollständig diesem Grundsätze, doch ist sie der ge­ meinen Meinung ihrer Zeit schon bedeutend voraus; Gesetzgebung ist darin etwas weiter gekommen.

1.

die neuere

Der Gerichts­

stand dcö Kontrakts ist da, wo die Verbindlichkeit nach der Ver­

abredung erfüllt werden soll, oder, wenn rS an der Ortsbestim­ mung fehlt, da, wo der Vertrag perfect geworden ist');

dieser

1) A. G. O. a. a. O. §. 148.

2) Mühlenbruch, a. a. O. S. 356 ff. 3) L. 19 S§. 1. rr. 2, D. de judiciis (V, 1). — MühlenbruchFa. a. £)• 4) A. G. O. a. a. O. 8. 149. — L. 19 2, 4 D. de jud. (V. 1); L. 3 D. de rebus anet. jud. (XLH, 5); L. 21 D. de obl. et act. (XLIV, 7). — L. 17 C. de fide Instrument (IV, 21). — Eine Anwendung die­ ses Gerichtsstandes auf die Ehescheidungsklage ist A. G. O. $. 129 a. a. O.

Erstes Buch.

152

Allgemeine Lehren.

Gerichtsstand setzt aber, nach seinem Zwecke, voraus, daß der in Anspruch zu nehmende Theil zu der Zeit sich an dem Orte drS Kontrakts

anwesend

befinde').

2.

Nicht

allein

lung sondern auch auf Aufhebung') des Vertrags,

auf

Erfül­

und zwar

von jedem Theile, sowohl actione directa alö auch contraria,

kann in

diesem

Gerichtsstände

geklagt werden,

wenn

für die

actio

contraria die Voraussetzung der

ist').

3. ES tritt elcrtive Concurrcnz dieses Gerichtsstandes mit

dem ordentlichen persönlichen und stände ein, ohne Unterschied,

Anwesenheit vorhanden

beziehlich dinglichen Gerichts­

wenn auch ein Zahlungsort zum

Vortheil deö Beklagten bedungen ist').

4.

Ein befreiter Ge­

richtsstand schließt den besondern Gerichtsstand deS Kontrakts

zwar nicht aus, doch ist das den Verhältnissen deS Beklagten ent­

sprechende Gericht deö OrtS oder Bezirks daö zuständige').

5.

Die Erben sind nicht schuldig diesen Gerichtsstand anzuerkennen, wenn nicht bei ihnen selbst die Voraussetzung zutrifft, daß sie sich zu Geschäftözwecken an dem fraglichen Orte antreffen lassen").

11.

Specien dieses

Gerichtsstandes

sind:

1. Der Gerichtsstand

geführter Verwaltung (forum gestae administrationis)11), wel­ cher dadurch, daß man unter einem Gerichte fremdes Gut oder Vermögen in Bewirthschaftung oder Verwaltung nimmt, begründet

wird").

Ist die Verwaltung von einer Behörde, welche Gerichts­

barkeit hat, aufgetragen, so ist diese daS zuständige Forum;

ist

5) A. G. O. §. 150. Damit ist der Meinungsstreit der gemeinrechtlichen Schriftsteller über diese Frage ganz sachgemäß und folgenrichtig entschieden. 6) §. 151 das. — Auch darüber streiten die Gelehrten des Gem. Rechts: für da« Gegentheil beruft man sich auf L. 2 C. ubi et apud quem (II, 47). 7) Ausserdem sind die Gründe der gemeinrechtlichen Schriftsteller für die Zulässigkeit nicht treffend. 8) §. 152 a. a. O. — Ist gleichfalls streitig nach Gem. Recht. 9) §. 153 ebenda. — L. 36 §. 1 D. de jud. (V, 1). In Beziehung auf die Geistlichen ist es nach Gem. Rechte streitig: ob der befreite Gerichtsstaud den de- Kontrakts ausschließe. S. Böhmer, Jus ecdes. Prot. P. II, Tit. 2, 88 61, 62 u. A. find für die Ausschließung; Eichmann, bürg. R. Th. V, S. 188 u. A. für da- Gegentheil. 10) Wer die Bedingung der Anwesenheit bestreitet, behauptet folge­ recht auch, daß die Erben den Gerichtsstand des Kontrakt» anerkennen müssen. Diese berufen sich auf L. 19 pr. D. de jud. (V, 1), welche Stelle sich jedoch auf diesen Gerichtsstand nicht bezieht. 11) Schumacher de foro administrationis et quatenus administra • tor forum ordinarium declinare queat. Marb. 1768. — Ueber den Ge­ richtsstand der geführten Verwaltung; in v. Hohnhorst, Jahrb., 6r. Jahrg. S. 140 ff. 12) «. G. O. a. a. O. 8> 154. — L. 19 §§. 1, 2 v. de judic.(V, 1).

Richter u. Gerichtspersonen. Zuständigkeit der Gerichte.

153

aber die Verwaltung auS eigener Bewegung oder auf Ansuchen deS Eigenthümer- unternommen, so ist der Gerichtsstand der Ver­

waltung bei demjenigen Gerichte deS OrtS oder Distrikts, welchem

der Verwalter nach feinen persönlichen Verhältnissen unterworfen ist").

Auch die elective Concurrenz tritt hier, wie bei dem Ge­

richtsstände deS Kontrakts überhaupt, stand hört mit der Quiitirung der

ein").

Dieser Gerichts­

nach völlig beendigter Ver­

waltung gelegten Rechnung auf; Nachforderungen müssen in dem ordentlichem Gerichtsstände angebracht werden ").

stand deS Dienst- und ErwerböverhältnisseS. begründet,

daß Personen,

2. Der Gerichts­

Dieser wird dadurch

welche ihren ordentlichen persönlichen

Gerichtsstand beibehalten, unter einem andem Gerichtsstände ein dauerndes Dienstverhältniß eingehen.

Diesem besondern Gerichts­

stände, der ebenfaUS nur bei dem, den sonstigen persönlichen Ver­ hältnissen deS Dienenden entsprechenden Ober- oder Nntergerichte ist,

sind unterworfen: minderjährige, auch großjährige noch unter vä­ terlicher Gewalt stehende Personen,

welche sich im Dienste An­

derer befinden, sowie dergleichen Lehrlinge, Gesellen, HandlungS-

diener, Kunstgehülfen, Hand- unb Fabrikarbeiter, in allen Rechtö-

streitigkeitm, welche aus ihren Dienst-, Erwerbs- und KontraktsVerhältnissen entspringen, auch in Alimenten-"), Injurien- und

EntschädigungS")-Prozessen.

Die Großjährigen unter ihnen sind

befugt und verpflichtet, als Kläger und Beklagte selbst ihre Sache

zu führen,

ohne

daß

ihres Vaters bedarf;

eö der Zuziehung oder Benachrichtigung den Minderjährigen wird, wenn die Väter

oder Vormünder einen andern Wohnort haben, ein Rechtsbeistand als Litiökurator von dem Prozeßrichter zugeordnet").

Dieselben

Grundsätze finden, auS gleichem Grunde, auch auf Militairpersonen, welche noch unter väterlicher Gewalt stehen und ihren da­

durch begründeten ordentlichen

persönlichen Gerichtsstand

beibr«

13) A. G. O. §. 156 u. 154 Verb, mit §. 153. Ist nach G. R. streitig. 14) A. G. O. 8- 158 a. a. O. Darüber ist gleichfalls Meinungsverschie­ denheit nach Gern. R. 15) $. 155 a. a. O. 16) Dieserwegen ist der Gerichtsstand des sonnn contractus (vel quasi denn auch durch vertrag-ähnliche Geschäfte, wie z. B. Geschäftsführung ohne Auftrag, wird dieser Gerichtsstand begründet, worüber jedoch Meinungsverschie­ denheit ist) selbst begründet. 17) Vermbge de- fori delicti commissi. S. u. §. 63. 18) St. O. v. 4. Juli 1832 (G. S. S. 175); tu St. O. v. 5. Decbr. 1835 (G. S. S. 294).

Erste» Buch.

154

Allgemeine Lehrm.

halten, sowie auf solche Militairpersonen, welche lediglich zur Er­ füllung ihrer allgemeinen Militairpfiicht in den Dienst sind und nicht beabsichtigen,

getreten

sich in dem GarnisonSorte bleibend

niederzulassen, Anwendung"), mir daß hier keine Concurrenz mit dem Gerichtöstande des Wohnorts eintritt.

Dieser Gerichtsstand

hört mit dem Dienstverhältnisse auf, kann mithin nicht daS formn

heredilaüs werdent0).

8. 63.

ec) Gerichtsstand des Verbrechen- (forum delicti commissi). Dieser Gerichtsstand ist, außer dem so eben gedachten ver­

einzelten Falle (§. 62 Note 17), und insoweit daö Privatinteresse nicht in der Untersuchung berücksichtigt werden kann (§. 34), nur für drei Fälle beibehalten: 1. für begangene Defraudationen eines

Privatzolles'); 2. für Beschädigungen, wenn der Beschädiger ge­

pfändet worden ist, bei Pfändungen zum Schutze gegen Beein­

trächtigungen aber nur dann, wenn der Gepfändete ein Ausländer ist'); 3. für die einfachen Holzdiebstähle'). Im Uebrigen soll die

besondere Civilklage wegen Entschädigung immer in dem ordent­

lichen

persönlichen

Gerichtöstande

deS

BeschädigerS

angebracht

werden *).

8. 64.

d.

Prozeßfuhrende Personen. Hauptpersonen. dazu bestimmten Termine zu erklären: des

ihm angekündigten

wenn der Litiödenunciant

Regresses

für

177

1. ob er das Fundament bekannt

annehme,

den Prozeß verlieren sollte,

und

ihm den

Gegenstand desselben zu vertreten sich für schuldig erkenne;

2. ob

er demselben in der Hauptsache beistehen wolle; 3. waS er zu diefern Zwecke zur Vertheidigung desselben anzuführen habe"). Diese

Verfügung wird dem Litiödenuncianten zur Insinuation zugestellt"). Der Richter darf,

mit Ausnahme des Falles, wo die Denun-

ciation so spät angebracht wird,

daß der Spmch durch eine Ne­

benverfügung auSgesetzt werden müßte, die Zufertigung der LitiS-

denunciation nicht versagen"), denn ob die Denunciation wirksam

geschehen oder nicht, daS ist in diesem Prozesse nicht auSzumachen,

weshalb auch über die Wirkung durch das Urtel in der Haupt­ sache gar keine Bestimmung zu treffen ist").

IV.

nunciat hat freie Wahl zu thun was er will.

Er kann sich er­

Der LitiSde-

klären wie es ihm gefällt, er kann auch ganz schweigen und aus-

bleiben.

In diesem Falle aber,

sowie wenn er die Theilnahme

an dem Prozesse ausdrücklich ablehnt, präjudiciren ihm die gepflo­ genen Verhandlungen und das ergangene Urtel").

Meldet sich

der Litisdenunciat nach Versäumung deS Termins zur Vertretung und entschuldigt er die VerspäNlng mit wahrscheinlichen Gründen, so darf ihn der Richter noch bis zum Schluß der Verhandlungen also noch in der Audienz zur mündlichen Verhandlung der Sache,

hören").

V. Nimmt der Litisdenunciat an dem Prozesse Theil,

so stellt er mit dem LitiSdenuncianten Eine Person vor;

müssen gemeinschaftlich handeln,

Beide

insbesondere kann Keiner wider

deS Andern Willen, namentlich wenn Dieser andere Beweismittel 11) §§. 16, 21 u. 19 a. a. O. — Der privilegirte Gerichtsstand wird hierbei natürlich nicht berücksichtigt. L. 49 D. de judiciis (V, 1); L. 35 §. 2 I). de procurat. (III, 3). 12) $. 21 a. a. O. .Don der richtigen Insinuation hingt Alles ab, wes­ halb Vorsicht dabei nöthig ist. Nach der heutigen Einrichtung werden die In­ sinuationen durch die Post nach Auswärts besorgt. 13) Nur in Rücksicht auf den Zeitpunkt der Anbringung ist dem Richter ein Ermessen gestaltet, weil die Hauptsache nicht darnach aufgehalten werden soll; nicht aber hinsichtlich der Gültigkeit deS Grunde». Die Denunciation ist als bloße Thatsache zu behandeln, deren Begehung oder Unterlaffuug in dem Gutbefinden de« Denuneianten steht. §§. 8, 14, 15, 17. a. a. O. Wegen Er­ stattung von dadurch verursachten unnbthigen Kosten s. u. Note 22. 14) Echtes. Archiv, Bd. V, S. 175.

15) §. 17 a. ($., §§. 19, 20 n. 22. a. a. O.

16) §. 18 ebenda. Er samt unvorgeladen in der Andieuz auftreten und da» Wort begehren, wie ein Intervenient. Wieweit auf da» Vorbringen zu achten, hängt vcn dem Befinden de» Gerichts ab.

Koch, Civil- Pt0j«ö.

12

178

Erste» Buch.

angiebt, Eide defrriren").

Allgemeine Lehren. In diesem Falle heißt r-, der Litis-

denunciat assistire (instruere, assistere) dem Denuncianten"). Sind Beide

einverstanden, daß der Litisdenunciat den

ganzen

Prozeß übernehme und zu Ende führe, so muß der Gegner sich solches zwar gefallen lassen, doch ist ihm gegenüber der Litisde«

nuntiat nur Prokurator des LitiSdenuncianten, denn Dieser bleibt

Hauptperson und muß daS Erkenntniß, in welchem er als Partei zu nennen ist,

gegen sich vollstrecken lassen.

Dieser Fall ist eine

bloße Bertheidigung, ein defendere des Denuncianten"). Nimmt aber die andere Partei den LitiSdenunciaten für ihren Gegner an

und erklärt sie ausdrücklich, daß sie den LitiSdenuncianten außer

Anspruch lasse, so geschieht eine Delegation und der LitiSdenunciant tritt aus aller Verbindlichkeit").

VI.

In dem Falle,

wenn der

Litisdenunciat nicht allein den Gnmd des Regresses anerkannt, sondern auch sich dem ergehenden Urtel im Voraus völlig und ausdrücklich unterworfen hat, ohne daß gleichwohl der LitiSdenun­

ciant aus der Sache geschieden ist, darf der obsiegende Gegner

die Erekution vollstrecken lassen gegen welchen von Beiden er will.

Wendet er sich damit an den LitiSdenuncianten,

so darf dieser

seiner Seits die Exekution gegen den LitiSdenunciaten sofort ver­ langen").

VII. Die Kosten der Litisdenunciation hat in allen

Fällen der Litisdenunciant vorzuschicßen und beziehlick dem LitiS­

denunciaten, wenn dieser seine Vertretungöverbindlichkeit nicht an­ erkennt, vor der Hand zu ersetzen; er kann hierzu ohne Weiteres,

auf den Antrag des LitiSdenunciaten, durch Exekution angehalten

werden, mit Vorbehalt der Rückerstattung, wenn künftig fein Regreßanfpruch für gültig erkannt wird.

DaS Gleiche gilt, wenn der

LitiSvenunciat zwar der Aufforrerung deö LitiSdenuncianten ent­

spricht und ihm affiftivt, aber doch seine Verbindlichkeit dazu leugnet.

Erkennt der Denunciat die VertrctungSverbindlichkeit an, so hat er gleichwohl diejenigen Kosten, welche wider seinen Wille« von dem Denuncianten verursacht worden sind, nicht zu erstatten.

Wird

17) Ebenda, §§. 24, 25. 18) L. 21, 23 C. de evictione (VIII, 45). 19) A. G. O. 8- 29. a. a. O. — L. 21 §. 2 D. de evict. (XXI, 2).

20) A. G. O. §. 30. a. a. O. — L. 1 C. ubi in rem actio (III, 19); L. 23 D. de solut. (XLVI, 3). 21) Sl. G. O. §. 33 a. a. O. — Daß die bloße Anerkennung des eine» Regreß rechtfertigenden GrnndeS die Verbindlichkeit des LitiSdenunciaten, den Gegenstand des verloren gehenden Prozesses unbedingt zu ersetzen, nicht be­ gründet, erhellet aus §. 27 ebenda.

Prozeßführende Personen.

Hauptpersonen.

179

der Prozeß gewonnen, so muß der unbedingt in die Kosten verurtheilte Gegner auch die Kosten der LitiSdenunciation ersehen"). 8- 79. b) Adcitation. Mittermaier, Beiträge zu der Lehre von der Adcitation; im Archiv f. civil. PrariS, Bd. III, S. 31 ff. — GenSler, über die Verwandschaft der Ad­ citation

ebenda, Bd. IV, S. 175 ff. — Ganz, de adcitatione tertii ad

litem. Ttlbing. 1759. — Martin, im Magazin für den bürgerl. Prozeß, Bd. I, H. 3, Abh. VII. — Hagemann, pract. Erörterungen, VI, 35.

Adcitation

eine richterliche arctatorischc Ladung eines

ist

Dritten zur Theilnahme an einem Prozesse in der Eigenschaft als Die Befugniß des Richters dazu ist nach Gemeinem

Litiskonsorte. Rechte streitig.

Das Preußische Recht befiehlt sie, wenn eine Par­

tei darauf anträgt, und gestattete sie früher dem Richter auch von

Amts wegen,

wenn

er dadurch

mehr

Diese Adcitation unterschied sich jedoch

Aufklärung

erwartete').

von der. Seitens einer

Partei verlangten, wesentlich dadurch, daß der Adcitat deS Rich­

ters nur als Zeuge pro informatione vernommen und in den

Prozeß selbst nicht verwickelt wurde;

und ist im neuern Rechte

mit dem Gmndsaht: daß der Richter die Wahrheit von Amts wegen zu erforschen und alle dazu beitragende Mittel, ohne An­ trag einer Partei, anzuwenden schuldig sei (Note 1), von selbst

weggefallen.

Bringt eine Partei die Adcitation eines Dritten in

Antrag, so geschieht das mittelst einer Litisdenunciation'), daher

auch die Prozeßordnung die Ausdrücke Adcltant und Adcitat als gleichbedeutend mit LitiSdenunciant und LitiSdenunciat gebraucht*).

Die Adcitation im

gemeinrechtlichen Sinne

Prozesse nicht bekannt');

ist dem Preußischen

die auf Antrag einer Partei ergehende

22) A. G. O. I, 23 §. 17. Dem zur Erstattung der Kosten verursachte« Gegner bleibt jedoch unbenommen, in dem Liquidation-verfahren (§. 92) den Einwand der fehlenden Nothwendigkeit und Nützlichkeit dieser Kosten (s. o. Note 13) zu machen. §. 27, Abs. 2 ebenda. 1) Ebenda, I, 17 §. 5.

2) §. 6. «. o. O. 3) §§. 7 u. 8 daselbst. 4) -Auffallend ist die Diatribe deS Revisors ter Prozeßordnung zu I, 17, wo er darüber meditirt: ob in der That ein Unterschied stattstnde, zwischen der Adcitation und LitiSdennnciation Er kommt gar nicht daraus, daß die LitlSdenuncialion eine Prozeßhandlung der Partei, wie die Klage, ist, und die Adci­ tation die richterliche Verordnung. 5) Rach G. R. wird die Adcitation von dem Richter von Amts wegen er­ kannt, ohne Liti-drnnnciation.

180

Erste- Buch.

Allgemein» Lehren.

Beiladung eines Dritten ist nach Preußischem Rechte immer nur

monitorisch, nie arctatorisch. 2.

Ohne Aufforderung.

Intervention.

A. G. O. I, 18. — Jordan, Intervention im Civil-Prczeffe; in WriSke» Rechtslerikon, Bd. V, S. 641 ff. — Gesterding, die Lehre von der In­ tervention; in den Nachforsch., Bd. V, S. 123 ff. — I. I. Fr. Lang,

Die Interventionen nach den Grundsätzen de« gemeinen deutschen CivilProzeffeS, Landshut 1826. — GenSler, Interventionen im Civil-Prozeß, rin Beitrag zur Lehre hiervon; im Arch. für eivil. Praris, Bd. IV, S. 153 ff. — Au» der ältern Literatur: Hahn, de interventione, Heimst 1659. — Mauritius, de jure interventionis, Kiel 1669. — Claproth, de interventione libellus, Goetting. 1763. — Fresenius (pr. Malblanc) de interventione in judicio, et speciatim de terlii appellatione atque effectu praeventionis circa eam. Tübing. 1803.

§. 80. a) Aecefforifche Intervention.

Die unaufgeforderte Theilnahme

Prozesse heißt Intervention, der Regel,

eines Dritten

an

einem

und findet als Ausnahme von

daß kein Dritter fich in die RechtSstreitigkeiten An­

derer zu mischen hat,

nur in den zwei Fällen Statt, wenn der

Dritte der einen Partei für den ihr entzogenen Gegenstand des

Prozesses würde anskommrn müssen, und wenn der Dritte an oder bei dem Gegenstände ein eigenes Theilnahmerecht oder sonst eine

Berechtigung hat').

Das „zu haben glaubt" bezieht sich nicht

auf die Vorstellung oder Einbildung des Dritten, sondern auf die rechtliche Grundlage seines Rechts oder Interesses: dieselbe muß, als thatsächlich richtig vorauSgeseht, einen ursachlichen Zusammenhang

mit dem behaupteten Rechte oder Interesse haben; die Intervention

muß mithin zurnckgewiesen werden, wenn der Dritte nicht That­ sachen behauptet, aus welchen, wenn sie wahr wären,

sein ver­

meintliches Recht oder Interesse rechtlich folgt1 2); 3 er muß sie auch wenigstens einigermaßen bescheinigen2).

Neber die bestrittene Zu«

1) Diese beiden Fälle drückt die Prozeßordnung Tit. 18, §. 1 so a»S: »wenn Jemand an eine Sache oder Befngniß, worüber zwei Parteien mit ein­ ander im Prozesse befangen sind, ei» Recht oder ein Interesse dabei z» habe» glaubt." DaS »Recht" bezieht sich ans den zweiten Fall, da« „Interesse dabei" auf den ersten. — Dcrgl. L. 29 pr. D. de inoff. testam. (V, 2); L. 4 8§. 2-4, L. 5 8 1, L. 14 pr. D. de appell. (XLIX, 1); Nov. 112, c. 1. 2) Einen solchen Fall s. >». in den Enisch. de« Geh. Ober-Trib., Bd. II, Nr. 30, in Verbind, mit m. Beurtheil, der ersten zehn Bände, S. 119. 3) A. G. O. I, 18 8 9. — Intcrveniens ante omnia Interesse demonstrare debet. Gail, Obs. L, I, obs. 69, n. 3—5; obs. 70, n. 23 «. m. A.

Prozeßführende Personen.

Hauptpersonen.

181

lassung deS Intervenienten wird per decretum entschieden, gegen welches die Beschwerde in dem gehörigen Jnstanzenzuge stattfindet; doch kann, wenn auch darnach der Intervenient hat zugelassen

werden müssen,

dessen Abweisung noch immer durch das End­

urtel ausgesprochen werden*).

cipaliter interveniren.

Man kann accessorisch oder prin-

Accessorisch heißt die Intervention (in-

terventio accessoria),

wenn der Intervenient mit einer Partei

gemeinschaftliche Sache macht; Haupt- (Prinzipal-) Intervention (interventio principalis) ist sie, wenn Jemand sein Recht gegen

beide streitende Theile verfolgt*).

Eine s. g. gemischte Interven­

Die accessorische Inter­

tion kennt daö Preußische Recht nicht*).

vention ist die älteste und lange Zeit einzige Form der Einmischung

eines Dritten in einen ftemden Prozeß').

Der accessorische In­

tervenient darf zu jeder Zeit und in jeder Lage deS Prozesses,

selbst in der AppellationS- und Revisions-Instanz,

so lange eS

noch helfen kann, d. i. so lange die Sache noch nicht spruchreif

ist,

interveniren,

er muß aber den Prozeß in der Lage nehmen,

in welcher er sich alsdann befindet*), und auch den Gerichtsstand anerkennen"), ohne jedoch verhindert zu sein, den Richter aus ge­

schlichen Gründen

zu perhorreöciren.

Er tritt lediglich

in die

Stellung eines Litisdenunciaten, welcher der Hauptpartei asststirt10).

§. 81. b) Haupt- oder Prinzipal - Intervention. Die Prinzipal-Intervention ist eine besondere Klage, worin der Intervenient als Kläger seinen angeblich bessern Anspruch auf

den Gegenstand deS Prozesses gegen beide in dem Hauptprozesse streitende Parteien als Beklagte verfolgt').

Sie wird nach Preu­

ßischem Recht nicht in den Hauptprozeß gezogen, unterbricht mit#

4) Darüber s. m. den Note 2 bezeichneten Recht-fall. 5) 51. G. O. 8 2 a. a. O. 6) Die gemeinrechtlichen Prozessualisten streiten über da- Dasein einer ge­ mischten Intervention. Martin, über die Frage: ob eS eine gemischte Inter­ vention gebe; im Magazin für den bürgerl Prozeß, Abh. 4; Mittermaier, im 5>rch. für civil. Prari-, Bd. IV, S. 256 ff. 7) M. s. L. 4 §. 4 D. de appellat (XLIX, 1). 8) A. G. O. SS-10 u. 11 a. a. O. — e. 2 X. ut lite pendente in 6 (II, 8). 9) §. 9 a. a. O. — L. 40 pr. D. de judiciis (V, 1). 10) § 10 a. a. O. Nach Gem. Rechte streitet man darüber: ob der In­ tervenient nicht ein wahrer Streitgenosse (Liti-consorte) sei, wa- jedoch auüberzeugenden Gründen verneint werden muß. 1) A. G C. 8 3. a. a. O. Da- wird auch gemeinrechtlich angenommen.

Erstes Buch.

182

Allgemeine Lehren.

hin auch nicht dessen Gang und hemmt nicht die Erekution des

in demselben ergehenden Urtels,

vorbehaltlich eines ArrestschlageS,

wenn dazu die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind2).3 4 5Nur

alsdann, wenn der Intervenient bei einer Präjudicialsrage, wor­ über die Hauptparteien streiten, interessirte, kann er, zur Vermei­

dung einer Vervielfältigung der Prozesse, nach dem Ermessen deS Gerichts, bei dem Hanptprozesse zugelasscn werden, und sich der­

jenigen Partei anschließen, mit welcher seine Rechte und Behaup­ tungen, der Andern gegenüber, Zusammentreffen, z. B. wenn ein TestamentSerbe von einem vermeintlichen Jntestaterben belangt ist

und ein dritter angeblich näherer Jntcstaterbe auftritt,

kann der

Dritte in Ansehung der Ungültigkeitserklärung des Testaments mit

der Hauptpartei gegen den TestamcntSerben gemeinschaftliche Sache machen'),

wodurch

Beide

wahre

Litiskonsorten werden.

Der

Punkt, über welchen diese unter sich uneins sind, ist dann in

einem besondern Prozesse auszumachen,

in welchem, wenn Meh­

rere interveniren und Jeder aus eben demselben Grunde ein vor­ zügliches Recht gegen den Andern behauptet, unter ihnen nach Art eines Prioritätsstreits verfahren und entschieden werden kann').

Meldet der Dritte sich nicht bei dem Ha'uptprozesse, so ist dies seinem Rechte unnachtheilig; das in dem Hauptprozesse ergehende

Urtel präjudicirt ihm nicht

und er kann sein Recht noch nach

rechtskräftiger Entscheidung geltend machen, kution in den

von

ihm

in Anspruch

wodurch er die Ere-

genommenen Gegenstand

hindert, wenn sein Klagegrund bescheinigt ist').

AuS dem Bor­

getragenen erhellet, daß das Preußische Recht die gemeinrechtliche

2) §§. 4 u. 5 ebenda. Dadurch ist die gemeinrechtliche Coutroverse: ob der Hauptprozeß bis nach rechtskräftiger Entscheidung über den Anspruch deS Intervenienten ruhen müsse, entschieden. Die Bejahung soll aus L. 6 §. 1 D. de interrog. (XI, 1) zu entnehmen sein. 3) §. 6. a. a. O. — Dieses vom Richter ungeordnete Zusammenstehen des Intervenienten mit der einen Hanptpartei kennt das Gemeine Recht nicht. Die f. g. .interventio anomala, wo die eine Hauptpartei den Anspruch des Intervenienten theilweise anerkennt und deshalb Beide als Streitgenosseu han­ deln, ist etwas anderes. Das Zusammenstehen des Intervenienten mit einer Hauptpartei gegen die Andere, im Sinne des Preuß. Rechts, kann auch noch in der AppellationSinstanz geschehen, wogegen die gemeinrechtliche Pripzipalintervention, die den Hauptprozeß fiflirt und vorweg entschieden werden muß, nicht mehr in der zweiten Instanz angebracht werden kann. 4) Z. E. wenn Mehrere gleichzeitig ein Retraklrecht aus ein Grundstück ausüben wollen. A. G. O. §. 6, Abs. 2, a. a. O.

5) A. G. O. I, 24 8- 77. — L. 15 §. 4 D. de re jud. (XLII, 1). Struben, rechtl. Bed. Th. V, Bd. 100. — Wern her, Obs. P. III, obs. 179; P. VII, obs. 176. '

183

Prozeßführende Personen. Hauptpersonen. Prinzipal-Intervention nicht kennt;

denn waS hier so genannt

wird, ist nichts anderes als eine separate Klage, noch zu allen Zeiten angebracht werden kann;

deS Dritten in den Hauptprozeß

aber ist

die auch später

die Einmischung

eine Art subjektiver

Klagekumulation.

IV. Fähigkeit zur Prozeßführung. §. 82. 1. Diejenigen,

Grundsätze.

welche ein eigenes Recht vor Gericht verfolgen

wollen, müssen nicht nur die Befugniß zu gerichtlicher Rechtsver« solgung (personam slandi1)2 3 in4 judicio) 5 haben *),

sondern auch

über den Gegenstand deS Rechtsstreits zu verfügen berechtigt sein. Zur Prozeßführung in eigener Sache ist mithin persönliche Fähig­

keit zu Rechtsgeschäften und facultalem disponendi erforderlich,

worüber Nachweis geführt werden muß (legilimalio ad causam) ’). Unterwürfigkeitsverhältnisse machen den Unterworfenen zur RechtSverfolgung vor Gericht

gegen den Machthaber

nicht unfähig*).

Dir Fähigkeit wird nach den persönlichen Rechten der Partei be­

urtheilt, was bei Ausländern wichtig ist*). 2.

Persönliche Fähigkeit.

§. 83. a) U»bedingt Unfähige.

Weder als

Kläger noch als

Beklagte

werden

zugelassen:

Wahn- und Blödsinnige, Taubstumme, Unmündige'); sie müssen durch ihre natürlichen oder gerichtlich bestellten Vormünder ver1) Der Gegensatz ist das jus sedendi, sc. cinn judicibus residendi. L. 3 C. de off. divers, jud. (I, 48); L. 1 C. de off. civil, judicum (I, 45); L. 6 §. 6 C. de postul. (II, 6). 2) A. G. O. I, 1 §. 1. 3) Dapp, Versuch über die Lehre «en der Legitimation zum Prozeß. Franks. 1789. — Gesterding, zur Lehre von der Legitimation im Prozeß, wieweit sich da» officium judicis in Hinsicht auf die Legitimation erst recke ,c., in den Nachforschungen, Bd. I, Abh. V. 4) A. G. O. §. 2 a. a. O. 5) Ebenda, §. 5, in Uebereinstimmung mit A. L. R. Eint. §§. 22—26. Eine Maßgabe enthalt §. 6 der A. G. O. a. a. O. 1) Ebenda, §. 3. — Wegen Wahnsinniger: L. 4 pr. D. de in jus vocando (II, 4); L. 9 D. de re jud. (XLII, 1), L. 40 n. L. 124 §. 1 D. de reg. jur. (L, 17); wegen Jugend und Taubheit: L. 1 §. 3 D. de postulando (III, 1).

184

Erstes Buch.

treten werdens.

Allgemeine Lehren,

Verschollene werden

in den Angelegenheiten,

welche das zurückgelassene Vermögen betreffen, in der Person deö

ihnen zur Verwaltung desselben

bestellten Kurators als gegen­

wärtig und vertreten angesehen ').

Sind diese Personen,

wenn

sie sich zur Klage melden oder belangt werden, noch nicht bevor­

mundet, so muß der angegangene Richter die Bevormundung ver­ anlassen.

Der Prozeß ruhet so lange bis solche erfolgt ist;

ist

aber Gefahr im Verzüge, so darf der Prozeßrichter der betroffenen

Partei einen Interims-Kurator für diese Prozeßangelrgenheit be­ stellen'). . Für einen ausgetretenen Militairpflichtigen tritt jedoch, wenn die Konfiskation des Vermögens noch nicht ausgesprochen

ist, der Fiökus auf°).

b) Bedingt Unfähige. §. 84. »») Personen In »ormunvschaftlicher »der väterlicher Gewalt.

I.

Minderjährige und Verschwender haben die Befugniß, in

eigener Sache vor Gericht auszutreten, wenn ihre Vormünder und

Kuratoren ihnen zur Seite stehen;

sie können aber auch,

schadet der Gültigkeit der Prozeßverhandlungen,

unbe­

ganz wegbleiben,

indem die Vormünder lind Kuratoren ohne sie und ohne Ein­ stimmung derselben den Prozeß für sic führen können').

Eine

Ausnahme machen die für großjährig Erklärten, nach Maßgabe ihres Patents*).

Haben

dergleichen

unfähige

Personen

noch

keinen Vormund oder Kurator zur Zeit der Anbringung der Sache, so wird wie bei unbedingt Unfähigen (§. 83) verfahren').

der in

II. Kin­

väterlicher Gewalt werden in der Minderjährigkeit durch

den Vater vertreten, und bei eintretender Kollision der durch einen

Rechte

für diese Sache zu bestellenden Spezial-Kurator').

2) 0. G. O. a. a. O. §. 3. — L. 1 §. 2 D. de admiiiisfrat. et peric. tut. (XXVI, 7). 3) A. G. O. §. 8 a. a. O. Uneigentlich wird dieser Kurator Vormund genannt. M. Pr. Privatrecht §. 865. 4) 0. G. O. 88- 9-12. 5) Anh. z. 0. G. O. 88- 267, 271. - R. v. 11. Deebr. 1801 (Rabe, VI, S. 685). 1) A. G. O. 8- 4 a. a. O. — L. 40 D. dc reg. jur. (L, 17). — L. 1 8- 2 D. de administrat. et periculo tut. (XXVI, 7); L. 1, 2 C. qui legitim, person. staudi (III, 6); L. 11C. qui dare tutores (V, 34). 2) 0. G. O. 8- 7 a. a. O. - L. 10 C. de appellat. (VII, 62). 3) 0. @. O. a. a. O. 8- 9. 4) 0. L. R. II, 18 88 28-38, 970.

Prozeßführende Personen. Hauptpersonen. Volljährige in väterlicher Gewalt allen ihren Angelegenheiten

nommen in solchen,

stehende Personen können in

selbst vor Gericht austreten, ausge­

welche daS nicht freie Vermögen betreffen,

in welchen der Vater alle Mal beitreten muß5); atlch befugt,

185

der Vater ist

das großjährige Kind in dergleichen Rechtsstreitig«

keilen zu vertreten, wenn der Gegenstand nicht eine unbewegliche

Sache, ein Pertinenzstück davon, oder eine Gerechtigkeit ist.

In

diesen Fällen muß das Kind zugezogen werden und mit dem Vater übereinstimmen. Ist MeinungSverschiedeilheit unter ihnen, so wird nach den Anträgen des Kindeö verfahren,

und der Vater kann

für sich nur sein Interesse wegen seines Nießbrauchs verfolgen'). 8. 85.

bb) Ehefrauen. I. I.

Ehefrauen

unbedingt,

haben

halteneS Vermögen betrifft,

ist');

die

Fähigkeit

zur

Rechtsverfolgung

wenn der Gegenstand ihr vertragsmäßig vorbe-

oder wenn der Ehemann ihr Gegner

2. bedingt durch den Beitritt des Mannes in allen an­

dern Fällen.

Ist der Mann bevormundet, so muß dessen Vor­

mund oder Kurator auftreten ’).

Versagt der Mann oder dessen

Rechtsvertreter den Beitritt, so ist das Verhältniß der Frau dem einer in väterlicher Gewalt stehenden,

und mit dem Vater in

Widerspruch tretenden Person analog (§. 84, II): die Meinung der Frau, als Eigenthümerin, giebt den Ausschlag und die Frau kann auf ihre Kosten,

mit Vorbehalt der Nießbrauchörechte des

ManneS, den Prozeß allein führen.

Der Gegner kann jedoch in

diesem Falle die Bestellung einer von dem Nießbrauche drS Man­

nes

unabhängigen

Kaution

für

die Kosten vorweg fordern ’).

Kann oder will die Frau solche Kaution nicht bestellen,

so hat

sie sich an den persönlichen Richter deS Mannes zu wenden, wel­ cher den Mann, wenn er nicht offenbar erhebliche Gründe seiner

Weigerung vorbringt,

zur Kautionsbestrllung

zwingen

muß').

5) A. G. O. 88. 13 u. 15 a. a. O. 6) Ebenda, 8- " , 81. L. R. II, 2 8- 171, u. I, 21 8- 85. 1) A. ®. O. 88- 16 u. 18 a. a. O. — Anh. dazu, §. 3. — A. 8. R. II, 1 8- 230. 2) A. G. O. a. a. O. 88 16, 17. — A. 8. R. a. a. O. 8- 189. 3) A. G. O. §. 21 a. a. O. Der Beklagte ist danach berechtigt, die Ein­ lassung auf die Klage wegen mangelnder KantionSbesteltnng abzntehnen. Sol­ ches ist durch das Gesetz v. 21. Juli 1846, §. 5, lit. c nicht aufgehoben. S. u. §. 175 4) Das ist der praktische Ausgang der Vorschrift des §. 21: „so muß das

186

Erste- Buch.

Allgemein» Lehrm.

Ein förmlicher Prozeß zwischen Frau und Mann findet dieftrhalb nicht Statt, vielmehr verfährt der Richter so wie in dem Falle, wenn der Mann der Frau den Unterhalt versagt').

II.

Der

Mann kann auch die Frau, gleichwie der Vormund den Mündel

und der Vater da- in seiner Gewalt stehende Kind,

ohne deren

Zuziehung vertreten, ausgenommen in Prozessen, welche das ge­ setzlich vorbehaltene Vermögen, oder die zur Substanz de- Ein­

gebrachten gehörigen Grundstücke und Gerechtigkeiten, oder auf den Namen der Frau,

ihres Erblassers oder Geschenkgebers geschrie­

bene Kapitalien betreffen:

in diesen Fällen müssen beide Eheleute

zusammen handeln und übereinstimmen •).

Will der Mann einen

Prozeß über gesetzlich vorbehaltenes Vermögen führen und die

Frau will nicht beistimmen,

so kann daraus nichts werden;

will

er aber über die Substanz des Eingebrachten prozessiren, so kann die

mangelnde Einwilligung der Frau in den Fällen, wo die Frau in die Veräußerung

oder Verpfändung würde

III.

willigen müssen,

ergänzt werden').

durch ein Dekret des VormundschastSgerlchtS

Leben die Eheleute in Gütergemeinschaft, so führt der Mann

in der Regel alle Prozesse ohne Zuziehung der Frau;

eine Aus­

nahme gilt in dieser Hinsicht, wenn der Gegenstand deö Streits ein von der Frau eingebrachtes Grundstück,

rechtigkeit,

oder eine solche Ge­

oder ein ans den Namen der Frau,

ihres Erblassers

oder Geschenkgeberö geschriebenes Kapital ist'). §. 86. cc) Morallsche (juristische) Personen.

I.

Manche moralische (juristische) Personen können nur mit

Genehmigung

ter

ihnen

Dergleichen sind z. E.:

vorgesetzten

Behörde

Prozesse

führen.

1. Dorfgemeinen in Ansehung der Pro-

Gericht den Manu über die Ursachen seiner Weigerung vernehmen, und wenn eS dieselben nicht offenbar erheblich findet, denselben zum Beitritt und zur Be­ obachtung seiner Schuldigkeit, in Ausführung oder Vertheidigung der Gerecht­ same seiner Ehefrau, anhaiten." Der Mann, dessen WeigcrungSgründe verwor­ fen werden, kann entweder durch Beitritt das Hinderniß der Kautionsbestellung beseitigen, oder wenn er fich dazu nicht verstehen will, wird er zur Beobachtung seiner Schuldigkeit,e. «»gehalten, d. i. er muß die Prozeßkosten hergeben (A. L. R. II, 1 8 1^7), und dafür dem Gegner der Frau Kaution bestellen, da­ mit die Fran ohne Beitritt des Mannes zur Verfolgung ihrer Gerechtsame zugelaffen werde. 5) A. L. R. II, 1 8- 712. 6) A. G. O. 8- 19 a. a. O. 7) A. G. O. 8 20 a. a. O. — A. L. R. II, 1 88- 239, 234-238. 8) A. G. O. a. a. O- 8- 23. - A. L. R. SS-378, 379 a. a. O.

187

Prozeßführende Personen. Hauptpersonen. zesse, wrlche die Substanz des Gemeindevermögens betreffen.

Sie

müssen sowohl zur Klage als zur Klagebeantwortung die Genth« migung der GutSherrschast beibringen,

herrschaft selbst der Gegner ist.

insofern nicht die GutS-

Folgewidrig ist jedoch bestimmt,

daß wenn die GutSherrschast die erbetene Genehmigung verweigert oder Verzögert, die dagegen nachgesuchte rechtliche Hülse darin be­

stehen soll, daß die Gemeinde ohne Weiteres zugelassen und die GlitSherrschaft zur Wahrnehmung ihrer Gerechtsame bei der von

der Gemeinde angestellten Klage adcitirt wird').

In allen Fällen

aber muß die Gemeinde selbst, durch einen ordentlichen Beschluß, ihren Willen zur Rechtsverfolgung auSsprechen und einen Syn­ dikus oder Deputirte bestellen;

niemals kann die GutSherrschast

aus polizeilicher Vormundschaft für die Gemeinde klagen und den Prozeß fuhren, auch nicht in Sachen, welche das polizeiliche In­

teresse berühren').

2. Kirchen.

Sie werden in Prozessen wegen

ihres Vermögens und Besihthumö von den Vorstehern vertreten

und müssen zur Prozeßführung die Genehmigung der geistlichen Obem erlangt haben, für die Partei');

sonst gelten die Vorsteher auf ihre Gefahr

unterlassen die Vorsteher klagend auszutretrn,

so ist darum der Patron, oder der Staat von OberaufsichtS wegen, doch nicht bestigt,

Prozesse wegen des Kirchen- und Pfarrver-

mögenö für sich allein zu führen, vielmehr steht nur den geist­ lichen Obern zu, der Kirche einen Vertreter von Amts wegen zu bestellen*),

welches auch dann geschieht,

wenn der Patron oder

daS Kirchenkollegium selbst der Gegner der Kirche ist ').

3. Ge­

sellschaften und Anstalten, deren Vermögen die Rechte der Kirchen­

güter hat,

alS:

geistliche Gesellschaften'), Schulen und Universi­

täten'), öffentliche Armenanstalten').

II.

In wiefern andere ju-

1) A. G. O. §. 34 a. a. O., u. Anh. dazu. $• 4. Cire.-V. v. 19. Dec. 1799. Absch. IV. — Die Inkonsequenz ist erst später, durch das Eire. R. vom 27. Octbr. 1809 „zur Vermeidung von Weitläuftigkeiten nnd Zeitverlust" hiazugethan (Rabe, Bd. X, S. 168). 2) Entsch. des Geh. Ober-Tribunals, Bd. VI, S. 109, Nr. 12. - Fre­ dersdorf, Landpolizei, S. 373. 3) 51. L. R. II, 11 §§. 650 - 657.

4) Ebenda, §. 658. — Entsch. des Geh. Obcr-Trib-, Bd. IV, Nr. 15. — S. m. Beurtheilung, S. 237, u. Schles. «rch. Bd. III, S. 532.

5) A. L. R. §. 661 a. a. O. — Hosfackcr, Legitimation §. 137. Gemeinrechtliche Prozes­ sualisten wellen den Advokaten schlechthin die tarmäßigen Gebühren zubitligen. Overbeck, Meditationen, Bd. X, S. 294; Kind, Rechtsgutachten, Bd. I, S. 144. Das verdient unbedingten Vorzug vor der Preußischen Bestimmung, welche zu Schwierigkeiten wegen Ermittelung der Bersäumnißkosten führt, die doch am Ende mit den Tarsätzen zusammenfallen. 33) A. G. O. §8- 26 u. 27. — Vergl. die Gctühren-Tare für Jnstizkommissarien, v. 23. Aug. 1815, §§. 5, 6. 34) Die Bestimmung des Anh. z. A. G. O. (§§. 1 d. T.) 8- 134, wonach das erste und zweite Urtel in Ansehung des Kostenpunkts provisorisch vollstreck­ bar sein soll, bezieht sich nur ans das Verhältniß der Parteien zu dem Gerichte.

102

Erst«- Buch.

Allgemeine Lehren,

einer neuen Klage und in einem Separatpryzcsse oder vor einem

andern Gerichte anhängig gemacht werden, auch findet kein förm­

liches Erkenntniß Statt.

Die Vorschrift, daß wenn eine Partei

die Kostenspecifikation am Schluffe der Instanz nicht übergeben,

ihr deren Nachbringung innerhalb einer gewissen Frist auferlegt werden müsse und daß die Partei durch Versäumung dieser Frist ihrer Kostenforderung verlustig werde"), ist gleichfalls unpraktisch,

Die Kostenspecifikation mit

kein Urtel macht eine solche Auflage.

Belägen kann, wenn das rechtskräftige Urtel keine präklusivische

Frist vorschreibt, so lange die Kostensorderung noch nicht verjährt ist"),

bei dem Gerichte erster Instanz zur Festsetzung eingereicht Sie wird dem Gegner, mit einer Fristbestimmung, zur

werden.

Erklärung darüber (ad monendum) kommunicirt, unter der War­

nung,

daß nach fruchtlosem Ablaufe des Termins die Festsetzung

von Amts wegen,

nach Lage der Akten, erfolgen werde.

Die

Festsetzung geschieht nach Verlauf der Frist, die Erklärung mag eingekommen sein oder nicht, nach den bestehenden Grundsätzen

(§. 91),

durch ein bloßes Dekret,

der Beschwerde Statt hat").

von welchem nur der Weg

Aus den weitern Antrag de- Be­

rechtigten wird dann, wie gewöhnlich, die Erekution vollstreckt. 3.

Befreiung, und zwar a) von Gerichtsgebühren§. 93.

•a) Befreite Personen. Von der Regel, daß Jedermann schuldig, die in seinen Pro­ zessen verursachten Gerichtsgebühren und Kosten nach Anweisung

deS Richter- zu bezahlen,

sind ausgenommen'): 1. der FiSkuS;

2. Jeder dem Jura fisci ertheilt sind;

lichen Hauses,

3. die Prinzen deS König­

sofern der Rechtsstreit nicht Präbendrn oder solche

persönliche und Realverhältnisse, welche mit Landgütern und städti­ schen Besitzungen, die von Privatpersonen erworben worden sind,

35) A. ®. O. a. a. O. §. 28. In allen den Fällen, wo appelllrt wird, würde dadurch ein ganz vergebliches Verfahren provocirt werden. 36) Sie verjährt mit dem Ablaufe von 4 Jahren, vom letzten December desjenigen Jahres, in welchem da» rechtskräftige Urtel iullnuirt worden ist, augerechnet. Gef. v. 31. Mär, 1838, §. 2, Nr. 7 u. §. 5 (@. S. c.; in den Nachforschungen , Bd. II, Abh. 6. — Busch, von dem Ehrensolde der Advokaten; im Arch. für civil. Prari«, Bd. XVI, S. 271. — Kortholdt, de jure salarii advocati. Giess. 1764.

2) A. G. O. III, 7 8- 116. — Gebührentare für die Justizkommissarien und Notarien in den Preuß. Staaten, v. 23. Aug. 1815 (Beilage zu Nr. 15 der Gesetz-Samml. für 1815). — Gebührentare für die Gerichte und die Justizkommiffarieu, in dem Mandat«-, dem summarischen und dem Bagatellprozesse, v. 9. Octbr. 1833, Abschn. 4 (G. S. S. 115). — St. O. S. 252, lit. E. 3) A. @. O. a. a. O. Abs. 2. — Einleit, zur Gebührent. für die Justizkommiffarien, $. 8. Damit ist auch da« Palmarium und da« Paktum de quota litis verboten.

Erstes Buch.

228

Allgemeine Lehren.

den, wohl aber ist eS erlaubt, zur Deckung der baaren Auslagen einen verhältnißmäßigen Vorschuß auf Rechnung zu verlmgen').

Ein die Tare übersteigendes'') Versprechen nach beendigtemProzesse ist gleichfalls nicht klagbar, doch sind hierüber die Meinung» ver­

schieden und eS läßt sich für und wider streiten.

Ob die Bemü­

hungen von Erfolg gewesen, ist zwar hinsichtlich der Vorbildlichkeit

zur Entrichtung deS Lohnes gleichgültig, doch kann für offenbar

nutzlose Gesuche und Anträge, wenn dazu der Client nick beson­ dern Auftrag gegeben hat, und für nutzlose Schreibereien tnd Ab­

schriften

nichts

gefordert

werden.

(§

186, Note 8).

Behufs

Festsetzung, welche durch ein unter die Rechnung auszuferigendeö

Decret geschieht, hat der Justizkommissarius am Schluffe rer In­ stanz

eine

specielle Liquidation mit seinen als Belag denenden

Manualakten bei dem Richter der ersten Instanz einzurichen;

wegen Ermäßigung der Rechnuitg findet die Beschwerdesihrung, welche dem Jnstanzenzuge folgt'), Statt.

DaS FestsetzuigSdecret

begründet den Mandatsprozeß und den Gerichtsstand sonohl vor dem Richter der Hauptsache (ex conncxitale causarum) a(g vor

dem persönlichen Richter deS Clienten, nach der Wahl ds Klä­ gers').

Tie Gebühren hat, wenn eine Partei sich mehrer Justiz-

kommissarien gleichzeitig angenommen hat, ein Jeder ganz von ihr zu fordern, doch ist die Partei nicht berechtigt, von dem um Er­

sätze der Kosten verurtheilten Gegner mehr als nothwendg war,

erstattet zu verlangen').

11.

In seiner eigenen Sache kmn der

Justizkommissarius von dem zum Kostenersatze verurtheiltenGegner

die Gebühren für die Prozcßschristen, sammt den Schreibgbühren, für die Verhandlung der Sache (JnstruktionSgebühren) »er nur Versäumnißkosten, die jedoch nicht anders als nach der Tar für die

versäumte Zeit zu ermessen sind, fordern (s. o. §. 91

Nte 32).

4) §. 6 ebenda. Besonder» von Ausländern. R. l’. 6. Aug. 106. 4 a) L. 1 §. 12 D. de extraord. cognit. (L. 13). 5) Ebenda, § 5. - A. ffl. C. I, 23 §. 25, Nr. 9 u. §. 28. - R. v. 8. Mai 1840 (I. M. Bl. S. 164). In den Sachen, in welchen loch »ach der A. G. O. verfahren wird, erfolgt die Festsetzung in jeder Jnstamvon dem erkennenden Richter. 6) V. v. 21. Juli 1846, §. 35, vcrgl. mit §. 37.

7) V. v. 1. Jnui 1833, § t, Nr. 4. - Jnstruk. v. 24. Juli 1-33, §. 8 (Jahrb. Bd. XLI, S. 437). — R. v. 30. Juli 1840 (Inst.-Miu. Bl.S. 274). 8) R. v. 10. Febr. 1834 (Jahrb. Bd. XLIII, S. 192). Sin mehrere Jnstilkcmmijsarien »ach einattder einer Partei bedient gewesen, so Innen die Gebühren pro mformatione und pro ctira instantiae für Jeden gnz erstat­ tet verlangt werden. R. v 1. Mar, 1819, u. v. 10. Juli 1820 (Jhrb. Bd. XUI, S. 27, u. Bd. XVI, S. 44).

Prozeßführende Personen. Nebenpersonen.

229

In Bagatellsachen ist diese Forderung auf die Hälfte des tarmäßigen

Pauschquantums, mit Ausschluß der Kopialien (die meistens mehr

als daS ganze Honorar betragen), beschränkt'). 8. 106.

3.

Folgen deS Irrthums deS JustizkommissariuS. Irrige Rechtszugeständnisse des JustizkommissariuS schaden der

Partei nicht, sondern wenn derselbe das RecktSveihältniß und die Verbindlichkeit seines Clienten anerkennen will (Confessio in jure),

so muß er den Auftrag dazu dem Richter übergeben *) und auf sonstige Rechtszugeständnisse wird bei Abfassung des llrtels keine

Rüelsicht genommen.

Gesteht er aber Thatsachen zu, so hat sein

Geständniß dieselbe Wirkung als wenn die Partei in Person ge­

standen hätte; eS findet keine Restiiution statt, und eS muß der Irrthum und das Gegentheil bewiesen werden, wenn das Gcstand-

niß unwirksam werden soll*).

Der Partei bleibt, wenn der Be­

weis mißlingt, nur der Regreß an ihren JustizkommissariuS übrig.

II.

Vertretung der Parteien im Prozesse. §. 107. 1.

Die Vertretung

Arten der Vertretung. hat ihren Grund entweder in dem freien

Willen deS Vertreters (Anwalts), oder in einer rechtlichen Noth­

wendigkeit, vermöge welcher Jemand die in seiner juristischen Ge­

walt stehenden Personen (§§. 83—85) vor Gerickt zu vertreten verpflichtet ist.

Die freiwillige Vertretung gründet sich entweder

auf einen angenommenen Auftrag der Hauptperson, oder auf frei­ willige Besorgung einer fremden Sache.

AIS Beauftragter gilt

nicht allein ein mit förmlicher Vollmacht austretender Anwalt, sondern auch ein aus den Antrag der Partei ihr vom Richter zu­ geordneter Assistent').

Syndikus heißt der gewählte und be-

9) R. ». 23. A»q. 1834 (Jahrb. Xd.IV, S. 123); R. V. 3. Septbr. 1834 (Jahrb. Bd. Xd.IV, S. 125); R. ». 27. April 1840 (I. M. Bl. S. 144); R. V. 3. Febr. 1841 (I. M. Bl. S. 88). 1) a. G. O. I, 8 §. 14. — Bergl. L. un. C. ut quae desunt advocatis partium, judex suppleat (II, 11). 2) a. G. O. I, 10 § 87. S. u. §. 212 a. . §. 114; R. v. fi. Septbr. 1803 (Rabe, VII, 490). 7) V. v. 14. Decbr. 1833, §. 22 (65. S. S. 307); Declar. v. 6. April 1839, §. 14 (G. S. S. 131). — V. v. 2t. Int! 1846, §. 10. 8) A. G. O. I, 3 §. 57 verb. mit A. L. R. I, 13 §§. 186, 187. 9) A. G. O. I, 3 §. 58 — Bergt. I. R. A. §. 100. 10) Ebenda, §§ 59, 60. Daß in der Regel der Tod de- Konstituenten de» Auftrag nicht beendet, ist eine jetzt ungcrechifertigte Ableitung de» weggefallenen dominii litis de» Prokurators. L. 23 C. de procurator. (II, 13). S. o. $. 110 Note 9. Zu der beliebten Nnterscheidung zwischen Singular- und Universal-Sueceffor war gar kein Grund, wenn einmal die Konsequenz ohne die Ursache beibehalien wurde. 11) A. G. O. a. a. O. §. 62. — A. L. R. I, 13 §§. 162, 168, 169. Nach Gemeinem Rechte ist man über die Zulässtgkeit der willkührlichen einseiti­ gen Aufrufung nach der Litiskoniestation nicht einig, wegen L. 16 D. de procurat. (III, 3); L. 22 C. eod. (II, 13) n. c. 26 de procurat. in 6 (1, 19). Doch ändert der Wegfall des dominii litis diese Bestimmungen. Strube», rechil. Bedenke», Bd. V, Nr. 25. 12) 8 62 eit. a. E. — Solche» schreibt schon c. 33 X. de rescrint (I, 3); c. 13 X. de procurat. (I, 38) vor.

240

Erste- Buch.

Allgemeine Lehren,

gestattet ist"), nur nicht zur Unzeit d. i. während des Laufs einer Instanz.

Partei

Geschieht die? dennoch, so wird er vom Richter, der die zur Bestellung

eines andern Anwalts auszusordern hat,

angehalten, die Sache bis der Aufforderung genügt ist oder bis

zum Schluffe der Instanz fortzusetzen; ist er daran verhindert und

fehlt auch ein Substitut, so ordnet der Richter von AmtS wegen der Partei einen Assistenten zu").

Die willkührliche Renuntiation

ohne allen Grund steht jedoch nur solchen Anwälten zu, welche

nicht Justizkommiffarien sind: diese müssen den übernommenen Auf­

trag unter den Umständen, unter welchen sie die Uebernahme nicht verweigern dürfen"), auch ausführen, weil sonst die Bestimmung wegen der unfreiwilligen Uebernahme illusorisch sein würde.

8. 115. 4.

L

Anwälte ohne Auftrag.

In dringenden Fällen, wo Gefahr im Verzüge ist, werden

ohne Vollmacht zugclassen: 1. Jeder, welcher eine Partei vertreten

will und annehmliche Sicherheit für die nachzubringende Genehmi­

gung bestellt'); 2. Personen, welche milder Partei, welche sie ver­ treten wollen, in einem gewissen Verhältnisse stehen, gegen das bloße Erbieten, Vollmacht nachzubringen oder Genehmigung herbeizuschaffen.

Sie sind eben diejenigen, welche gesetzlich die Ver­

muthung einer Vollmacht für sich habens.

S. o. 8.110Nr. I, 6.

Dabei liegt die Ansicht zum Grunde, daß die Vollmacht vermuthet

werde'), eine Ansicht, die in den meisten Fällen thatsächlich wi­

derlegt wird*).

3. Justizkommissarien,

wenn sie die Vollmacht

13) Nicht ohne Grund nach L. 8 8 3, L. 9—14, 43, 44 D. de procurat. (111, 3); L. 45 §. 1 D. mandati (XVII, 1). 14) A. G. O. a. a. O. §§. 63 -65. 15) A. 8. R. I, 13 §. 13. 1) A. G. O. I, 3 §. 26. Da» R. R. auch ohne Dringlichkeit, anfang« nur für den Kläger (Gajus IV, §.84; Paulus Leut. rec. II, 3 §. 3), später auch für den Beklagten (defensor). L. 33 §§. 2, 3; L 40 §. 2; L. 51—53 D. de procurat. (III, 3). — L. un. i. f. C. de satisdaudo (II, 57). 2) A G. O. I, 3 §. 25. — Dergl. L. 35 D. de procurat. (III, 3); L. 3 §. 3 D. jud. solvi (XLVI, 7). — L. 12, 21 C. de procurat. (II, 13); L 8, 11 C. de pact. couvent. (V, 14). — L. 2 C. de consort. ejusd. litis (III, 40). 3) M. Privatrecht §. 656 a. E. 4) Der §. 25 sagt: „wenn Ke auch noch keine Vollmacht vorlegen kön­ nen." Als» wird zwar der Auftrag al« gegeben, aber der Ausweis darüber noch al« nicht vorhanden vorausgesetzt. Nun trifft t« sich aber in der Wirk-

Prozeßführende Personen.

nachzubringen versprechen').

II.

Nebenpersonen.

241

Diese freiwilligen Anwälte treten

in das Rechtsverhältniß eines Geschäftsführers ohne Auftrag.

8- 116.

5.

I.

Vertreter aus rechtlicher Nothwendigkeit. Personen, welche zu einem Andern in einem rechtlichen

Schutzverhältnisse stehen, werden ohne ihr Zuthun von Rechtswe­

gen durch den Pfleger in Prozessen vertreten.

Der Umfang der

Befugnisse solcher gesetzlichen Vertreter bestimmt sich auS dem Zu­

standsrechte, durch welches ihr Schutzverhältniß zu dem Schützlinge begründet wird, und mit dessen Beendigung zugleich auch das

Recht wie die Pflicht zur Vertretung erlischt.

Dergleichen Dertre-

tungen sind die der Pflegebefohlenen durch ihre Vormünder oder

Kuratoren; der Kinder in väterlicher Gewalt durch den Vater;

der Ehefrauen durch ihre Männer.

Die gesetzlichen Vertreter sind

befugt, sich wie in ihren eigenen Sachen einen Anwalt zu bestellen. II.

Ein in diese Kategorie gehöriger Vertreter, doch ohne Gewalt

über die Hauptperson,

ist der LitiSkurator

(curator litis s. ad

liiern)*), d. i. ein, einer bevormundeten Person neben dem Vor­

munde zur Führung von Prozessen überhaupt oder eines bestimm­

ten Prozesse- bestellter, Spezialkurator.

Wiewohl die Vertretung

der Pflegebefohlenen in Prozessen dem Vormunde obliegt, so steht

eö doch in dem Gutbefinden deS DormundschaftSgerichts, den Pfle­ gebefohlenen einen besondern LitiSkurator zu bestellen, welcher die

Rechte und Pflichten eines Vormundes nur in Beziehung auf dieses besondere Geschäft und zwar auch nur insoweit, als eS die Beschaf­

fenheit deö besondern Falles zuläßt, hat').

Daher wird dem Bor»

munde durch den LitiSkurator nur die Prozeßführung, nicht aber

llchkeit sehr ost, daß dergleichen Personen erklären, einen Auftrag gar nickt zN haben und nickt haben ;u können, weil die abwesende Partei von der Sache noch keine Kenntniß erhalten hat. Dennoch müssen sie zuzelasscn werden. Also kann der Grund nicht die Vermuthung einer Vollmacht sein. Diese Ansicht hat auch den Ausdruck der L. 40 §. 4 D. de procurat. (HI, 3); L. 3 §. 3 D. judicatum solvi (XLVI, 7) gegen sich.

5) A. G. O. I, 3 g 28. 6) Tit. Cod. de in litein 72, c. 2. — Gesta Reatina der LitiSkuratel nicht besonder«, Bardili, Diep, de curatore ratore ad litem. Jen. 1691.

Ans diese paßt die Vermuthung. dando tutore vel curatore (V, 44). — Nov, a. 557. — Die Preuß. Gesetzgebung erwähnt in der Prart« ist sie jedoch sehr gebräuchlich. — adlitein. Tüb. 1678. — Hartung, de cu­

7) A. L. R. II, 18 88. 953, 956, 957.

Koch, Sivil.Proceß.

16

Erstes Buch.

242

Allgemeine Lehren,

da» durch ihn verwaltete dominium litis abgenommen8), wenn nicht etwa der Vormund selbst der Gegner des Pfleglings

ist.

Der LitiSkurator wird in der Regel durch den Vormundschafts­

richter besonder- verpflichtet und bestellt; das Kuratorium und daö decretum ad agendum sind seine Vollmacht.

§. 117.

6.

Legitimation zum Prozeß.

Legitimation zum Prozeß (legitimalio ad acta s. ad pro-

cessum) heißt die Handlung, wodurch Jemand nachweiset, daß er befugt sei, für einen Andern rin streitiges Recht vor Gericht zu

verfolgen oder zu vertheidigen.

In der Regel muß dieß sogleich

hei dem ersten Auftreten geschehen; eine Ausnahme machen die

Anwälte ohne Vollmacht (§. 115), welche sich nachträglich legitimiren dürfen').

I. Die Beweismittel sind hauptsächlich Urkunden,

doch können auch Zeugen über

Verhältniß vorkommen.

das die Zulassung begründende

1. Der von der Partei bevollmächtigte

Anwalt führt seine Legitimation

nur durch die vorschriftsmäßig

eingerichtete Vollmacht (§. 111) vollständig; ist sie mangelhaft aber doch den wesentlichen Erfordernissen entsprechend, so ist eine voll­

ständige Vollmacht nachzubringen ').

Fehlt es an einer förmlichen

Vollmacht ganz, so kann die Legitimation, bis zur Nachbringung einer vollständigen Vollmacht, durch ein Schreiben deS MachtgeberS, vorläufig genügend geführt werden, so daß der Gegner die

Einlassung mit dem Anwälte nicht venveigern darf').

Außerge­

richtliche Vollmachten müssen auf Verlangen und auf Kosten des Gegners dem Aussteller zur Anerkennung vorgelegt, «S darf aber

nach diesem Jncidentpunkte die Sache nicht aufgehalten werden,

wenn nicht

eine Unrichtigkeit behauptet und bescheinigt wird').

2. Von AmtS wegen zugeordnete Assistenten müssen daS Dekret, durch welches sie bestellt worden, beibringen, wenn eS nicht int

Original bei den Akten ist.

3. Fiskalische Anwälte müssen sich

durch einen von der zuständigen Station ertheilten, vorschriftsmä-

8) R. d. I. «Dl. v. 8. April 1839 (Just.-Dl. Bl. S. 143). 1) A. G. O. I, 3 §8. 22, 28, 29, 53. — L. 24 C. de proc.(II, 13). 2) A. G. O. a. a. O. 8- 54. 3) A. ®. O. I, 16 8- 2, Dir. 5. — S. O. v. 17. Octbr. 1833, Dir. 4 (®. S. S. 119). — Declar. v. 6. April 1839, Art. 7 (G. S. S. 129). — Der bloße Besitz von sachdienlichen Urkunden ist kein Anfang der Legitimation. 4) A. ®. O. I, 3 8- 70.

Prozeßführende Personen.

Nebenpersonen.

ßig ausgefertigten, Auftrag legitimiren').

243

4. Vormünder und Ku­

ratoren haben ihre Bestallung und, wenn sie als Kläger auftreten

und nicht von der obervormundschaftlichen Aussicht diSpensirt sind, die Genehmigung des VormundschastSgerichtS (decrelum ad agen-

dum)") beizubringen; Bevollmächtigte derselben haben außer ihrer Vollmacht und dem decrelum ad agendum beglaubte Abschrift

der Bestallung beizufügen').

5. Personen ohne Vollmacht (§. 115)

legitimlren sich durch Sicherheitsleistung oder durch Nachweis ihres Verhältnisses zu der Partei, welche von ihnen vertreten werden

soll.

II.

Wer als beauftragter Anwalt auftritt, ohne bevollmäch­

tigt zu sein, ist ein falscher Bevollmächtigter im weitern Sinne'), sei es, daß er gar nicht bevollmächtigt gewesen, oder daß er eine falsche, d. i. eine von dem angeblichen Prinzipal nicht ausgestellte,

oder eine nichtige Vollmacht beigebracht hat; in engerer Bedeutung

ist ein falscher Bevollmächtigter der, welcher eine unächte Vollmacht beibringt').

Die Handlungen

eines

«nächten Bevollmächtigten

sind nichtig"), werden aber durch Nachbringung einer Vollmacht oder durch Genehmigung gültig").

Die von einem Nichtbevoll­

mächtigten geführten Verhandlungen gelten für stillschweigend ge­

nehmigt, wenn das auf Grund derselben ergangene Erkenntniß der Partei selbst insinuirt worden ist, und dieselbe entweder durch vier

Wochen sich dabei beruhigt und nicht auf Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand anträgt, oder sich der ordentlichen Rechtsmittel da­

gegen bedient").

Bleibt die Vollmacht oder die Genehmigung

aus, so haftet der Anwalt persönlich für Schäden und Kosten").

5) Die von einer Regierung ertheilte Vollmacht muß, wie jede andere Ur, künde über ein von der Regieruog abgeschlossenes Rechtsgeschäft, von dem Prä­ sidenten, dem Abtheilung- Dirigenten und einem Justitiarius unterschrieben sein. K. O. v. 31. Decbr. 1825, lit. D, No. VIII (G. S. für 1826, S. 9). Ver­ tritt der Dirigent den Präsidenten, so muß er dies bei seiner Unterschrift bemerken. G) Nur der AonkurSkurator oder Kontradictor bedarf außer seiner Bestal­ lung keiner weiteren Legitimation. A. G. O. I, 50 §. 75. 7) A. G. O. I, 3 §§. 51-52. 6) Procurator non verusl L. 12 §. 4 D. de solut, (XLVI, 3). — proc. falsus, L. 8 C. de condict ind. (IV, 5). 9) A. G' O. I, 16 §. 2, Nr. 5; I, 3 §§. 68, 69. 10) A. G. O. 8- 29 a. a. O., u. I, 16 §. 2, Nr. 5. - L. 27 pr. D. de procurat (HI, 3); L. 24 C. eod. (II, 13); L. 1 C. quibus res jud. non nocet (VII, 56); c. 4 X. de procurator. (I, 38). 11) A. G. O. a. a. O. — L. 11 D. qui satisd. (II, 8); L. 5 D. ratam rem haben (XLVI, 8). 12) A. G. O. I, 16 §. 2 Nr. 5, Absatz 4. — Vergl. L. 56 D. de jud. (V,l). 13) Declar. v. 6. April 1839, Artikel 7 a. (5. (G. S. S. 129).

244

Erste- Buch.

Allgemeine Lchrrn.

Fünftes Kapitel.

Erfordernisse zur Herstellung der Bestandtheile des Prozesses in Ansehung der einzelnen Handlungen. §. US. Einleitung.

Die Verfolgung streitiger Rechte vor Gericht erfordert von Seiten des Klägers einen Angriff, welcher meistens eine Abwehr von der andern Seite hervorrust. Beides, der Angriff und die Abwehr, geschieht durch Rechtsmittel, deren Anwendung die Thä­ tigkeit der Parteien und des Richters vorauSfeht. Diese Thätig­

keit ist durch bestimmte Marimen, welche die Grundformen deS Prozesses ausmachen, geregelt lind begrenzt. Die Handlungen, in welchen die Thätigkeit sich äußert, sind nach Charakter und Form bestimmt. Dieses Kapitel hat daher zwei Hauptgegenstände: die Grundformen deS Prozesses und die Prozeßhandlungen.

Erster Abschnitt. Grundformen des Prozesses.

8- 119.

I. Maxime für die Thätigkeit deS Richters und der Parteien. Lotz, über die Vorzüge der VerhandlungSmarime vor der UnterfuchungSmarime bei der Bestimmung des gerichtlichen Verfahrens für bürgerliche Rechtsstrei­ tigkeiten; in den civil. Abhandlungen, Nr. I. — Puchta, über die Ver­ nunftmäßigkeit des sogenannten Untersuchungs-Prinzips, worauf der Preuß. Civilprezeß sich gründet; in Dessen Beiträgen zur Gesetzgebung und PrariS des bürgerlichen Rechtsverfahrens, Bd. I, Abh. II. — Gärtner, Kritik des Untersuchungsprinzips des Preuß. Civil-ProzeffeS. Berlin 1832. — G ans, über die UnterfuchungSmarime des Preuß. Civil-PrezesseS. Eine Recension des Gärtner'fchen Werks; in den Beiträgen zur Revision der Preuß. Gesetzgebung, S. 450 ff.

Erfordernisse j. Herstellung d. Bestandtheile k. Grundformen d. Proz. 245 I

Die allgemeine Regel deS Verhaltens (Marime) für den

Richter wie für die Parteien wird durch folgende Rechtsgrundsätze

bestimmt: 1. Kein Richter kann in Cwilsachen eher auftreten alfeine Hülfe angerufen wird').

2. Auch nach Anrufung deS Rich­

ters bleibt die Partei Herr ihre- Rechts, und der Richter ist ver­

pflichtet, den Streit so, wie ihn die Parteien vorlegen, zu entscheiden (BerhandlungSmarime).

AuS dem zweiten Grundsätze folgt einer­

seits, daß die Parteien den Aufforderungen des RickterS gemäß Alles

thun

müssen, was zur Entwickelung und Aufhellung der

Thatsachen, welche sie dem Richter vortragen, führt, und andererseilS, daß der Richter nur auf Grund der stattgrfundenen Ver­

handlungen (den Akten gemäß) entscheiden und auS seiner Privat­ wissenschaft nichts hinzuthun oder abändern *), folglich auch das, was ihm von sonst her als auS den Paneivorträgen bekannt wird,

nicht Von Amts wegen näher verfolgen und untersuchen (Verfah­ ren von Amts wegen)s) und die Parteien nicht über Thatsachen,

welche sie vorzutragen nicht geneigt sind, befragen oder zur RechtSverfolgung auch nur indirekt nöthigen darf (Untersuchungömari'me).

Dadurch ist nicht ausgeschlossen, die Partei über die vorgetrage­

nen Thatsachen persönlich zu befragen und zur Angabe der Mittel zur Aufklänmg deS Eachverhältnisseö auszufordern.

H. Die Preußische

Gesetzgebung halte die VerfügungSbefugniß der Parteien auS Grün­

den des öffentlichen Wohls und daraus abgeleiteter vormundschaft­ licher Vorsorge erheblich beschränkt und in demselben Maße die

richterliche Thätigkeit erweitert, durch den Grundsatz: daß der ein­ mal angerufene Richter schuldig und befugt sei, den Grund oder Ungrund der in einem Prozesse vorgekommenenThatsachen selbst

und unmittelbar zu untersuchen, sich dabei an die Angabe der

Partei nicht zu binden, sondern auch andere Mittel, die auS dem Vortrage der Parteien und aus dem Zusammenhang« ihrer Verhand-

1) Wo kein Kläger ist, da ist kein Richter. Nemo iudex sine actore. Merkwürdiger Weise ist dieser Grundsatz von der Preuß. Gesetzgebung nirgend ausgesprochen. — Boebmer, de judice procedenle ex officio in processu civili, Halae 1719; et in Ej. exercit. ad Pandectas, Tom. II, p. 599 sq. 2) Auch dieser Grundsatz (quod non est in actis, non est in mundo) ist erst in der neuern Gesetzgebung ausgesprochen. Jnstrukt. v. 7. April 1839, Nr. 12. — Ludovici, de judice extra acta aliquid adserente. Halae 1715. — Graevii, de officio judicis nobili. Tübing. 1742. — Notorische Thatsa­ chen und geschichtliche Ereignisse machen eine Ausnahme; auf solche kann der Richter in seiner Entscheidung, ohne actenmLßige Verhandlung darüber, Bezug nehmen. Jnstrukt. v. 7. April 1839, Nr. 12 (G. S. S. 138). S. u. §. 210.

3) Unvollkommen anerkannt. I, 10 §. 5, b.

Erstes Buch.

246

Allgemeine Lehren,

sich ergeben, zur Erforschung ter Wahrheit, selbst ohne Verlangen

der Parteien, anzuwenden*). Pflicht gemacht,

sich

Demgemäß war trn Parteien znr

inquisitorisch

und unter Vorhaltungen der

Unwahrscheinlichkeiten und Lücken in ihren Angaben,

ter Erinnerung

an die Strafen deS

jeder Gelegenheit vernehmen und mit

sowie un­

frevelhaften Leugnens bei einander confrontiren zu

lassen, bei Strafe der Contumaz; und den Deputirten war ein­

geschärft, in dieser Untersuchung mit unermüdeter Sorgfalt, Auf­

merksamkeit und Geduld fortzufahren und nicht eher abzulassen und zu ermüden, als bis alle erhebliche Thatsachen vollständig aufge­ klärt, oder doch alle dazu nur irgend vorhandene Mittel angewen­

det und erschöpft worden seien ').

Diese Marime ist für diejeni­

gen Prozesse,, welche nach der Verordnung vom 21. Juli 1846 verhandelt werden, beseitigt.

An deren Stelle ist ein regelmäßiger

Schriftwechsel getreten, ein inquisitorisches Befragen und Zusam­

menstellen der Parteien und deren Justizkommissarien findet nicht mehr Statt, es ist vielmehr der Person, welche keinen JnstizkommissariuS angenommen hat, gestattet, ihre einseitige Erklärung, wenn sie solche nicht schriftlich einreichen will, vor Gericht durch einen

Deputirten ausnehmen zu lassen, ein JustizkommissariuS aber muß fich immer schriftlich erklären und wird nicht mehr wie sonst zu

Protokoll vernommen*);

der Richter untersucht auch nicht mehr

auS eigenem Antriebe und ohne Verlangen einer Partei Thatumstände, und kommt der Partei nicht mehr mit Rath und Unter­

schiebung von Rechtseinwendungen zu Hülse'); aber eö ist dem erkennenden Richter gestattet, in Rechnungssachen, Bausachen und andern dazu geeigneten Sachen, z. B. Grenzsachen, nach erfolgter

Klagebeantwortung, in jeder Lage deS Prozesses, über von ihm

durch eine Resolution zu bezeichnende Gegenstände, noch eine nä­ here Erörterung vor einem dazu bestellten KommissariuS anzuord­

nen °).

Nach der bisherigen UntersuchungSmarime werden aber in

4) A. G. O. Einleit. 88. 7, 17; I, 10 §§. 2, 5, b. 5) Ebenda, §. 2; I, 3 §. 71.

6) B. v. 21. Juli 1846, §§. 3, 7. 7) V. v. 1. Juni 1833, §§. 14, 35; Jnstr. v. 24. Juli 1833, §. 29. , 8) SB. v. 21. Juli 1846, §. 14. Diese Bestimmung entspricht der Vor­ schrift ter französischen Prozeßordnung, daß eine Sache, welche nicht von der Art zu sein scheint, daß sie sich aus mündliche Verhandlung entscheiden lasse, zur schriftlichen Verhandlung verwiesen werden dürfe. Code de procedure, 8lrt. 95. Nur ist diese« schriftliche Verfahren etwa« Andere« al« die kommissa­ rische Erörterung nach 8- 14.

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile re. Grundformen d. Proz. 247

erster Instanz ferner verhandelt: die vormundschaftlichen Prozesse*);

die Todeserklärungen; die BlödsinnigkeitS- und Wahnsinnigkeitö(nicht auch Prodigalitätö-) Erklärungen; die KonfiSkationö-, Ge­ neral-Moratorien-, Konkurs» und Liquidations-Prozesse; die Pro­ zesse wegen Vermögens-Abtretung und die Behandlung der Gläu­

biger; die daraus entstehenden Spezialprozesse aber werden nach der

VerhandlungSmarime verhandelt, nach welcher auch in den höheren

Instanzen in allen Sachen verfahren wird"). §. 120.

O.

Eventualmaxime.

Bei der durch die Allgemeine Gerichtsordnung eingrführten

UnterfuchungSmarime wäre eö ein Widerspruch in sich gewesen,

wenn mit der Klagebeantwortung den weitern Erörterungen deS Richters hätte eine Schranke gesetzt werden sollen; denn da Um­

stände in die Untersuchung gezogen werden durften, die von der Partei lieber unerörtert gelassen worden wären, so ließ sich nicht vorauösehen, zu welchen Erfolgen die fortgesetzten Bemühungen deö

Richters führen könnten; eö würde also ein ganz zweck- und nutz­ loses Unternehmen gewesen sein, wenn die auS den thatsächlichen

Ermittelungen folgenden Einreden nicht noch werden dürfen.

daß

hätten berücksichtigt

Deshalb war eS ein entsprechender Gmndsatz,

neue Thatumstände und Beweismittel während deS ganzen

Laufs der Untersuchung, selbst noch im Schlußtermine, ja noch in den Deductionen angebracht werden konnten, und insofern sie er­

heblich zu sein schienen, erörtert werden mußten').

Ebenso konn­

ten die Folgen der Kontumaz noch bis zum Schlüsse der Sache

abgewendet werden*) und es mußte, wenn vor oder im Schluß­

termine eine sachgemäße Auslassung erfolgte, das bisherige Kontumazialverfahren bei Seite gelassen und auf die Sache von Neuem eingegangen werden.

Die neue Prozeßgesetzgebung ist auch in die­

ser Beziehung zu dem alten Prozeßrechte zurückgekehrt.

die sächsische Eventualmarime.

Dieses hatte

Der ältere deutsche ReichSprozeß*)

9) A. G. O. Th. I, Tit. 39. 10) D. v. 21. Juli 1846, §. 29. 1) A. G. O. I, 12 §§. 6, 19; I, 10 §. 3. Deshalb wollten manche Sachen gar kein Ende nehmen; wenn man glaubte sie zum Schluß gebracht z» haben, fing die Untersuchung von Neuem an. 2) A. G. O. I, 9 §. 44. 3) R. Ä. G. O m, 24 § 2; Coric, v. 1613, III, 27 8- 2. — R. «. v. 1570, §§. 89, 90, 92. — D. A. v. 1600, SS- 117-120.

248

Erst»- Buch.

Allgemeine Lehren.

hatte nach dem Vorbilde deS Römischen*) und kanonischen') Rechtnur den Grundsatz, daß alle dilatorischen, von der Einlassung auf die Klage befreienden Einreden gleichzeitig vorgebracht werden mußten'). Die sächsische Gesetzgebung*a) dehnte diesen Grund­ satz auch auf die peremtorischen Einreden aus, dergestalt, daß der Beklagte „alle seine exceptiones, sie sind declinaloriae oder dilatoriae, Vorstand, Gewehr, oder wa- sein mag, so der Antwort vorgehet, alle auf einmal in berührten ersten Termine für- und einzubringen, und alsbald daran die LitiScontestation mit einer Condition und in eventum anhangen soll, eS wäre denn daß allein, über eine ganz zweifelhaftige Declinatorien diSputirt, auf welchen Fall und sonsten nicht, solche conditlonirte oder eventualis litis contestatio verbleiben mag". Diese sogenannte Eventual­ mari me nahm dann auch die ReichSgesehgebung an'). Darnach sollte jeder Theil alle seine Angriffs-, VertheidignngS- und Beweismit­ tel, bei Strafe der Präclusion, auf einmal vorbringen und angeben, wenn auch davon nur rin eventueller oder successiver Gebrauch mit Erfolg zu machen sein sollte; bloß ausgenommen solche Mittel und Einreden, welche erst nach der LitiScontestation neu entstanden oder zur Wissenschaft der Partei gelangt waren'). Dieselbe Marime hatte das ältere Preußische Recht'). Dieses ist nun im We-

4) Gajus, IV, 8 125. - L. 4, 8, 12, 13 C. de except. (VIII, 36); L. 40 §. 3 D. de procuraf. (III, 3); L. 50 §. 2, L. 52 pr. D. de jud. (V, 1); L. HD. ad 8. C. Maced. (XIV, 6); L. 2 C. sent. resc. non posse (VII, 50). 5) c. 4 X. de exceptionibus (II, 25). 6) So war es auch nach dem ältesten Prozeß vor dem Kammergerichte. S. o. S. 58, Note 12. 6a) Constit. Saxon. T. I, const. 3. — Carpzow, Jurispr. I, 3. 7) I. R. A. §§. 37, 78. 8) Ebenda, §. 78. — c. 4 i. f. X. de rescriptis (I, 3). 9) S. oben S. 67. — Cod. Frid. Th. III, Tit. 10, §. 6. „Wenn der Beklagte auf die angegebene Citation erscheinet, muß er zuvörderst alle seine exceptiones dilatorias, auch litis finitae, wenn er dergleichen zu haben ver­ meinet, auf einmal anbringen, zugleich aber eventualiter sub poena confessi et convicti litem contestiren; und dieser Eventual-LitiScontestation muß er zu­ gleich alle seine exceptiones peremtorias sub poena praedusi beifügen, die dazu gehörigen Documenta beilegen, und daS Fundament derselben kürzlich und deutlich anzeigen. §. 7. Nach dieser LitiScontestation werden keine ErceptioneS, weder dilatoriae noch peremtoriae, weiter zugelaffen, eS wäre dann, daß solche erst nach der Krieges-Befestigung zu des Beklagten Wissenschaft gelangt, oder von neuem entstanden, welches Beklagter jedesmal eidlich erhärten muß. Es werden ferner diejenigen exceptiones peremtoriae ausgenommen, welche litis finitae genannt werden, und wann sie vergessen worden, auch in ipsa executione opponirt werden können."

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile ic. Grundformen d. Proz. 249

sentlichen wieder hergestellt.

Der Beklagte muß die Klage voll­

ständig beantworten und alle Einreden im KlagebeantwortungS«

termine vorbringen. nicht

erklärt, werden

Thatsachen und Urkunden, worüber er sich

für zugestanden und anerkannt gehalten.

Später werden Einreden, welche auf Thatsachen beruhen, im Laufe

der Instanz von dem Beklagten nicht mehr angenommen"), eö sei denn, daß sie erst später entstanden oder zur Kenntniß deS Beklag­ ten gekommen wären").

Auch Angriffsmittel dürfen nach der

Klagebeantwortung nicht mehr nachgebracht werden, außer in soweit die Klagebeantwortung Behufs ihrer Widerlegung zur Borbringung

neuer Thatumstände Anlaß

giebt").

Gleichwenig dürfen neue

Beweismittel ohne Genehmigung deS Gegners vorgebracht werden, eS wäre denn, daß sich dieselben erst aus dem aufgenommenen Be­ weise als vorhanden ergeben hätten.

Nur ein Beweismittel macht

eine Ausnahme: die EideSdelation ist in jeder Lage deS Prozesses

noch bis zur endlichen Entscheidung der Sache zuläßig").

DaS

Prinzip der Allgemeinen Gerichtsordnung, wonach die Kontumaz bis zum Schlüsse der Instanz noch abgrwendet werden kann, ist

aufgehoben").

Nur wenn eine von sechs bestimmten drclinatori«

scheu Einreden vorgebracht und sofort bescheinigt wird, darf, nach dem Vorbilde deS sächsischen Prozesses"), die vollständige Einlas­

sung auf die Klage, doch nur einmal, auSgrsctzt werden bl» das Gericht darüber entschieden hat-

Wird also eine solche Einrede

einmal verworfen, so darf nicht bloß bann, wenn der Beklagte von mehreren dergleichen Einreden nur Eine vorgebracht hat, sondern auch wenn ihm erst später eine solche entsteht oder bekannt wird,

keine Andere mehr, ohne zugleich die Klage vollständig zu beant­ worten, entgegengesetzt werden"). — Für diejenigen Prozesse jedoch, welche noch nach den Borschristen der Allgemeinen Gerichtsordnung verhandelt werden (§. 119 a. E.), gilt die Eventualmarime nicht.

10) B. v. 1. Juni 1833, §. 14. 11) 53. I. v. 4. März 1834, §. 6 (G. S. S. 32). 12) Jnstrukt. r. 24. Juli 1833, §. 29.

13) 5). v. 1. Juni 1833, §. 35. — Ebenso nach dem Code civil, Art. 1260. 14) SB. v. 1. Juni 1833, §§. 45, 49. — Entsch. des Geh. Ober-Tribun. Dd. X, S. 472. 15) S. o. Note 6. — Carpzow, 1. c., des. 10.

16) V. v. 21. Juli 1846, §§. 5 u. 6.

S. u. §. 175.

250

Erste- Buch.

Allgemeine Lehren.

HI. Form deS Verfahrens. Feuerbach, Betrachtungen über die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerech­ tigkeit-pflege. Gießen 1621. — Wigand, über Oeffentlichkeit und Münd­ lichkeit de« gerichtliche« Verfahrens. Lemgo 1626.

§. 121. 1.

Schriftlichkeit und Mündlichkeit deö Verfahrens.

Wenn dieselbe Person, welche daS Vorbringen der Parteien und Zeugen verniuimt, den Ausspruch zu thun hat, kann daS Ver­

fahren bloß mündlich sein; für daS Bedürfniß genügt dann die

Erhaltung des Ausspruchs selbst für künftige Zeiten, zu welchem Zweck darüber eine Urkunde zu verfassen ist').

AuS zwei Rück­

sichten kann es zweckmäßig sein, auch die Parteivorträge und Zeu­ genaussagen aufzuschreiben, nämlich um Tergiversationen der Par­

teien und um Willkühr oder Mißverständniß des Richters zu ver­ hüten.

Dazu genügt eine kurze Registratur über daS vor Gericht

Geschehene*).

Werden aber die Rechtsstreitigkeiten so verwickelt,

daß sie nicht mehr von Anfang bis zu Ende vor derselben rich­

terlichen Person verhandelt werden können, vielmehr abgebrochen und

zu andern Zeiten und vielleicht vor andern Personen fortgesetzt werden müssen: so ist die Ueberlieferung deS Geschehenen auf die künftige Gerichtssitzung nothwendig, vorausgesetzt, daß das Gericht den Fort­

gang der Sache leiten soll: bleibt die Fortsetzung lediglich den

Parteien überlassen, so ist daS Bedürfniß zur Haltung von Ge-

richtSakten noch nicht gegeben, da die Richter nur auf den jedes­ maligen Vortrag der Parteien ihren Ausspruch zu thun haben.

Auch die Beweisführung, mag sie fein welche sie will, macht das schriftliche Verfahren nicht nothwendig, da die Urkunden und die

besonders

aufgenommenen Zeugenaussagen und Gutachten, oder

die Beschreibung deS Befundes, ,den Richtern vorgelesen werden

können.

Aber wenn eine Person den Ausspruch thun soll, welche

die Parteien und Zeugen nicht anhört, müssen die Verhandlungen nothwendig niedergeschrieben und die Akten dem erkennenden Rich-

1) So nach der Lex Ripuar. Tit. 50, c. 7; L. Wisigotb. II, 1, c. 24 i. f. Da- R. R. nennt die Urkunde periculum. Tit. Cod. de sententiis ex periculo recitandis (VII, 44). Doch streitet man über die Bedeutung deAu-druck-, 2) Acta, daher Akten. Anfangs und sehr lange Zeit hindurch schrieb man diese Registraturen in Bücher, Protokollbücher oder Gericht-bücher, genannt.

ErfordernisseHerstellung d. Bestandtheile re. Grundformen d. Proz. 251 ter vorgelegt werden.

Deshalb mußte, als eS in der Römischen

Kaiserzeit Sitte wurde, die letzte Sentenz von dem Kaiser einzuholen, der Römische mündliche') Prozeß sich in einen schriftli­

chen verwandeln').

daß

wenn die

Dieselben Ursachen in Verbindung damit,

Leitung deö Prozesses den Händen des Richters

anvertraut ist, die Parteien gegen Verdunkelung des Verhandelten gesichert sein müssen, führten auch die Umwandlung deö ursprüng­ lich mündlichen') Prozesses vor den geistlichen Gerichten in einen schriftlichen herbei');

und auS

gleichen Gründen

gebot die

ReichSgesetzgebung Verhandlung in Schriften oder in Protokollen

und Einsendung ganz vollständiger Akten an daö Kammergericht'). Dieselbe Form hatte der Prozeß auch nach einheimischen Verord­

nungen von jeher, indem auch die mündlichen Verhandlungen, d. h. wenn die Parteien

oder deren Vertreter

ihren Vortrag vor

dem erkennenden Gericht hielten, von dem GerlchtSnotariuS oder

einem Mitgliede zu Protokoll niedergeschrieben werden mußten'). Das Untersuchungs-Verfahren nach der Allgemeinen Gerichtsord­ nung macht eine vollständige schriftliche Verhandlung um so mehr

nothwendig, als die Partei, wenn daö Gericht ein Kollegium ist, gar nicht vor dem Richter erscheint, sondern immer mit einem Ab­ geordneten (Deputirten) desselben zu thun hat.

„Daher muß die

gerichtliche Verfahrungöart so eingerichtet sein, daß der Richter bei allen zur Instruktion gehörenden Verhandlungen unter beständiger

Aussicht und Beobachtung stehe und keinen seiner Schritte einer nach den Vorschriften der Gesetze anzustellenden Prüfung entziehen könne.

Der instruirende Richter muß deshalb alle Verhandlungen

bei der Instruktion in ein darüber zu haltendes Protokoll treu

und vollständig niederschreiben"').

Was also nicht in den Akten

3) L. 2, 3 C. Theod. de off. rect. prov. (I, 7). 4) L. 15 C. de appellationibus et consulfationibus (VII, 62). 5) c. 45, C. XI, qu. 1. — c. 45 X. de testibus (II, 20). 6) c. 11 15 X. de probat. (II, 19); c. 28 X. de test, et attest. (II, 20).

7) St. G. O. v. 1555, I, 28 §. 5; II, 31 §. 2; u. Gone. v. 1613, I, 41 SS- 12—16; II, 34, 88- 1—4. Die Akten sollten aber znr Ersparung der Losten nicht, wie sich eingeschlichen hatte, auf Pergament, sondern auf Papier geschrieben, oder wenn Pergament verwendet worden, dafür nur wie für Papier bezahlt werden. St. G. O. v. 1555, II, 31 § 5; Gone. v. 1613, II, 34, §.5. 8) „Bei den mündlichen Verhören führet das Hauptprotokoll der jüngste Rath, oder, wenn derselbige gehindert wird, einer von denen ReferendariiS; da» Nebenprotekoll aber, welche» ad acta gelegt wird, führet alle Zeit ein Referen­ darin-." Cod. Frid. II, 5 §. 7.

9) A. G. O. Ginkit. SS- 38, 39; I, 10 §. 19.

Erste» Buch.

252

steht, ist nickt vorhanden.

Allgemeine Lehren.

Die neueste

Gesetzgebung hat

den

schriftlichen Prozeß beibehalten; eS müssen alle Behauptungen der

Parteien

in Schriften

oder

in Protokollen aufgesetzt

und die

Schriftsätze dem Gerichte eingereicht werden, welche» diese Prozeß­ schriften, die ein Eigenthum de» Gerichtsherrn werden"), in Akten­

bänden sammelt"). Damit ist ein mündl icheS Bersahren verbun­ den,

welches

an die

Stelle des DeductionSverfahrenö und des

sonstigen Relationen-VortragS durch ein Mitglied des Gerichts in der Gerichtssitzung getreten ist; eS besteht darin, daß die Parteien

oder deren Vertreter vor dem erkennenden Kollegium in einem dazu

bestimmten Termine (Audienz) erscheinen dürfen, daß in deren Ge­ genwart ein Mitglied den wesentlichen Inhalt der Akten vorträgt,

und daß alsdann die Parteien oder deren Stellvertreter sich in Be­ ziehung auf die Aktenmäßigkeit äußern und ihre NechtSgründe ent­ wickeln können, worauf daS Gericht den Ausspruch thut.

Ueber

den Borgang wird ein Protokoll ausgenommen, welches der Refe­ rent führt").

Dieses Verfahren findet aber nur in den Prozessen

Statt, welche nach Vorschrift der Verordnung vom 21. Juli 1846

verhandelt werden.

S. o. §. 119 a. E. §. 122.

2. Öffentlichkeit des Verfahrens').

I.

In denselben Prozessen ist auch eine beschränkte Oeffent-

lichkeit zugklassen.

Zu den mündlichen Verhandlungen (Audienzen)

soll der Zutritt allen Männern gestattet sein; doch sollen auögewiesen werden:

1. Diejenigen, welche daS Recht, die Naiional-

Kokarde zu tragen, verloren haben'); 2. diejenigen, deren äußere Erscheinung von

standes

der

Art

ist,

bei den Verhandlungen

eine Verletzung deS

daß

zu

besorgen steht;

der Sache nicht behelligten Personen,

sobald das

An­

3. alle bei Gericht auS

10) M. Prenß. Recht«verfaffung, I. Fortsetz. S. 247 ff. — Gesterding, Nachforschungen, S. 257. 11) V. v. 1. Juni 1633, §. 8; B. v. 21. Inti 1846, §§. 4, 7, 8. 12) B. v. 1. Juni 1833, §§. 18, 26-30, 34, 36. — Instruktion vom 24. Juli 1833, §§. 38, 41. — B. v. 21. Juli 1846, §§. 10, 11. Der Ver­ trag durch ein Gerichtsmitglied ist immer nothwendig, wenn vorher in Akten verhandelt worden ist. Vergl. Code de procedure, Art. 109—111. 1) Steiner, die Rechte der Oeffentltchkeit und Mündlichkeit im deutschen gemeinen Civil-Prozeffe: in Linde'» it. Zeitschrift für Civilrccht und Prozeß, Bd. V, S. 204 ff. 2) Wie die« »»«geführt werden soll, ist nicht wohl einzusehen, so lange der Verlust diese« Recht« nicht äußerlich erkennbar ist. Niemand trägt die Ko­ karde, wenn er nicht in Amt«kleidung ist.

Prozeßhandlungen. 253

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile it.

Gründen deS öffentlichen Wohls oder der Sittlichkeit solches für

angemessen erachtet.

Auf den Antrag einer Partei wird die Oef-

fentlichkeit nicht ausgeschlossen, vielmehr hängt die Ausschließung

von dem freien Ermessen des Gerichts, welche- auf den mit Grün­

den unterstützten Antrag

durch einen

Beschluß

befindet, ab*).

II. In denjenigen Sachen, welche noch nach den bisherigen Pro­

zeßvorschriften

verhandelt

werden,

sowie

in

Ehescheidungspro­

zessen*), findet zwar diese Art der Oeffentlichkeit, welche der alt­ deutschen Gerichtsöffentlichkeit*) überhaupt nicht entspricht, nicht

Statt, dagegen ist die gemeinrechtliche, schon seit dem Erlöschen

der mündlichen Oeffentlichkeit allmählig entstandene*), schriftliche Oeffentlichkeit

in

möglichster Ausdehnung

in Gebrauch, indem

nicht allein die Prozeßhandlungen in öffentlich verfaßten Urkunden

im Gerichtsarchive aufbewahrt und jedem Interessenten zur Einsicht

vorgelegt oder in Abschrift mitgetheilt, sondern auch die UrtelSgründe aus allen Instanzen eröffnet und durch den Druck dürfen

veröffentlicht werden.

Zweiter Abschnitt. Prozeßhandlungen. Gensler, Anleitung zur gerichtlichen Prärie in bürgerlichen Recht-streitigkei­

ten, verbunden mit theoretischen Darstellungen und Bemerkungen, 2 Theile. Erst. Th. Heidelberg 1821; Zweit. Th. herau-geg. von Mörstadt, ebenda 1825.

Auch für den Preuß. Prozeß vor Allem brauchbar.

Literatur hat kein entsprechende- Werk.

Die Preußische

Die auf den Preuß. Prozeß be­

rechneten Schriften: Rettelblatt, Anleitung zu der frist. Recht-gelahrtheit, Halle 1784; u. Terlinden, Theorie der gerichtlichen Civilprari- nach

der Allg. Gericht-ordnung, Halle 1797, sind, abgesehen von allem Uebn'geo, veraltet und bei der veränderten Prozeßentwickelung unbrauchbar. zahlreichen Schriften über die gerichtliche Prari-

Bon den

ist noch hervorzuheien:

Puchta, der Geschäft-mann in Gegenständen der öffentlichen und Privat-

prari-. Erlangen 1818.

8. 123. Einleitung. Die Handlungen, aus welchen rin Civilprozeß zusammengesetzt ist, gehen zwar nicht alle von dem Richter oder von den Par3) Verordn., betr. die Oeffentlichkeit in Civil-Prozeffen, v. 7. April 1847 (®. S. S. 131). 4) §. 3 ebenda. 5) Darüber: Rössig, Alterthümer der Deutschen, S. 306. — Feuer­ bach, Betracht, üb. dir Oeffentlichkeit u. Mündlichkeit, S. 62 ff.

6) Gen-ler, Anleitung zur gerichtlichen Prari-, §. 6, Dd. I, S. 18.

254

Erstes Buch.

Allgemeine Lehren,

teien aus, doch kommen hauptsächlich nur die nach diesen Subjec­ ten zu unterscheidenden Prozeßhandlungen in Betracht.

Die Thä­

tigkeit deS Richters äußert sich in der Prozeßleitung und in der

Entscheidung der Streitfragen; dann in Vorträgen und Vorschlä­

gen in den Versammlungen der Mitglieder deS Richteramts, wenn dieses einer Personenmehrheit anvertraut ist, und in der Einwir­

kung auf andere Richter Behufs der Mithülse.

Die richterliche

Thätigkeit muß jedoch, nach allen Marimen, durch eine Partei­

handlung ursprünglich angeregt werden.

Lrste Abtheilung.

P a r t e i h a n d l u n g e n. §. 124. I. Arten, Form und Bestandtheile.

Die Parteihandlungen bezwecken

I.

entweder Angriff oder

Abwehr, und bestehen in der Regel in Vorträgen an den Richter. II. Der äußern Form nach sind sie entweder schriftliche oder münd­ liche.

Schriftliche Vorträge sollen deutlich und bestimmt sein, und

weil dazu Sach« unb Rechtökenntniß gehört, müssen die Haupt­

schristen

von Justizkommissarien

unterschrieben sein.

verfaßt oder

doch

geprüft und

Der mündliche Vortrag besteht darin,

daß

das Anliegen vor dem Richter oder dessen Kommissarius mündlich zu Protokoll angebracht wird.

Beide Arten sind also schriftliche

Vorträge und der Unterschied zwischen dem schriftlichen und mündlichen Vortrage besteht nur in der Person deS Verfassers deö Schriftsatzes.

Sowohl der schriftliche als der protocollarifche Vortrag sind in zu­ sammenhängender Erzählung (summarisch) zu verfassen und das

Zerlegen in einzelne Positionen oder Artikel, welches nach älterm

Gemeinen Rechte das Wesen deS

ordentlichen

oder feierlichen

Prozesses, im Gegensatze zu dem summarischen Verfahren,

auö-

machte, jedoch mit Ausnahme der Zeugenverhöre durch ein Reichs­ gesetz aufgehoben wurde ’), ist selbst für die Beweisführung und

Zeugenvernehmung verboten*).

HL Die Vorträge sind nach ihrer

1) I. R. A. §. 34 vergl. mit 88. 31, 49, 64, 52 ff. 2) A. G. O. I, 10 §. 191. — Ob die» bei dem Zeugenverhbr eine Ver­ besserung sei, ist zu bezweifeln. Die meisten Zeugen au« dem gemeinen Volke sind gar nicht im Stande, sich in zusammenhängender Darstellung autzudrücken. Der Richter stellt also doch bestimmte Frage» und zwar nach seiner eigenen

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile rc. Prozeßhandlungen. 255

innern Form entweder bloße Beantwortungen eines gegnerischen Vortrages, oder selbstständige Gesuche. Die Letztem müssen so gefaßt sein, daß daS Gesuch, die Wahrheit des thatsächlichen Ver­ trags vorausgesetzt, entweder als statthaft, oder als nicht schlüssig sich darstellt. Die Bestandtheile müssen daher die eines Syllogismus oder einer Deduktion sein; der Vortrag muß mithin eine Geschichte (Untersatz), eine allgemeine Rechtsregel (Obersatz) und die auS beiden Prämissen vermeintlich sich rechtfertigende Bitte (Schlußfolgerung) enthalten. DieS ist nicht so zu verstehen als müßte jeder Bestandtheil besonders und in der äußern Form eines Syllogismus ausgedrückt sein, vielmehr genügt es wenn der Stoff der drei Bestandtheile in dem Vortrage zu finden ist, der Rechtssatz, wenn er ein allgemeiner ist, kann sogar unter Umständen als bekannt vorausgesetzt werden und ist dann von dem Richter zu ergänzen; allein von den beiden andern Bestand­ theilen darf keiner fehlen, sonst ist der Vortrag unvollständig und kann die bezweckte richterliche Thätigkeit nicht Hervorrufen. Es ist auch gleichgültig, in welcher Ordnung die Bestandtheile im Vortrage folge»3*).* Der Stoff zu diesen Bestandtheilen ist auS dem streitigen Rechtsverhältnisse zu entnehmen, welches der unmit­ telbare oder mittelbare Gegenstand des Vortrages sein muß.

II. Klagen und Einreden. 1.

Von den Klagen.

J, H. Boehmer, Doctrina de actionibus, Francos. 1787. — I. L. Schmidt, praktische» Lehrbuch von gerichtlichen Klagen u. Einreden. Mit Zusätzen u. Berichtigungen von I. A. Weber, Jena 1813, und zuletzt von Martin,

Erfindung, und setzt dann «ine schön stylisirte Erzählung au- sich selbst zusam­ men, die der Zeuge al» seine eigene unterschreiben und beschworen muß, wovon er aber einen guten Theil oft nicht versteht. Würden ihm vorher entworfene Fragftücke vorgelegt, so wüßte auch der beschränkteste Verstand, wa» er bezeugt hätte. Ein nicht unbedeutender Theil von Meineids-Strafen, wovon Zeugen gemeinen Standes betroffen werden, sind der Abschaffung der Fragstücke zuzuschrriben. 3) Sehr gut darüber GeuSler, a. a. O. Bd. I, S 224 ff. — Derselbe gestattet jedoch Parteivorträge, welchen ausnahmsweise die Bestandtheile eine» Syllogismus fehlen sollen. Als solche zählt er auf: 1. Vorträge, welche die Bollziehung einer einleitenden Prozeßhandlung bezwecken, z. B. eine Beaugen­ scheinigung. Doch ist der Richter nicht verpflichtet, auf ein derartige», ganz unmotivirte» Gesuch einzugehen, e» dürfen ihm also die fraglichen Bestandtheile nicht fehlen. 2. Die Oblation»- oder Präsentations-Schreiben. Diese find keine selbstständigen Vorträge. 3. Mancherlei andere zufällige Anträge, z. B. Fristgesuche. Aber auch diesen dürfen die Bestandtheile nicht fehlen, sonst blei­ ben sie unbewilligt. Dasselbe gilt von Reassumtionen de» Prozesse». Bereit­ willigkeit-erklärungen, z. B. ein Decret zu befolgen, nehmen die richterliche Thätigkeit nicht in Anspruch und sind nicht eigentliche Prozeßhandlunge».

Jena 1823. — Ernst Gottfried Schmidt, theoretisch-praktischer Kommen­

tar über seine« Vater« Dr. Johann Ludwig Schmidt'« praktische« Lehrb. von gerichtlichen Klagen u. Einreden. 2te Aust. herau«gegeben von Johann

Christian Wilh. Faseliu«. 5 Bde. Leipzig 1800—1803. — I. G. Möst­ ier, theoretisch-praktische« System der Lehre von gerichtlichen Klagen und

Einreden. 5 Th. Erfurt 1798—1805. — Weidner, theoretisch-praktischer Commentar über I. L. Schmidt'« Lehrbuch von gerichtlichen Klagen und Einreden. 4 Bde. Leipzig 1803—1805. — D. Weber, Beiträge zu der

Lehre von Klagen und Einreden. 3 Stücke. 1« Stck. 4. Au«g., 2« und 3« Stck. 2te Au«g Leipzig 1820, 1823. — W. H. Puchta, über die gericht­ lichen Klagen, besonder« in Streitigkeiten der Landeigentümer. 2te Anst.

Gießen 1840. In der Preuß. Literatur ist nicht« ähnliche«.

8. 125. a)

Begriff und

Arten.

I. Die Klage (actio) ist das ordentliche Rechtsmittel, durch welches Jemand ein ihm zustehendeS aber verletztes Reckt gericht­ lich verfolgt'); im weitern Sinne werden darunter auch die außerordentlichen Rechtsmittel der possessorischen Interdikte, wodurch kein verletztes Recht sondern der gestörte Besitz geschützt wird, sowie die Restitution, wodurch ein rechtmäßig verlornes Recht wieder verlangt wird, verstanden *), welche heut zu Tage auch in Form einer Klage angebracht werden. Klage heißt auch der Parteivortrag an den Richter, daß unser Recht verletzt wor­ den sei, und daS damit verbundene Gesuch um seine Hülfe Behufs Wiederherstellung des unverletzten Zustandes oder Entschädigung. 11. Die Römische Eintheilung der Klagen hat für daö heutige Recht nicht mehr die alte praktische Wichtigkeit, doch ist Vieles davon theils in seinen Ableitungen, theils auch in seinen Grund­ sätzen noch übrig, so daß eS dem Preußischen Rechtsverständigen und Prozessualisten nicht unbekannt sein darf, daher eine Ueber­ sicht davon zur Anknüpfung an daS jetzt geltende Recht hierher gehört. Die Klagen waren: 1. nach der Art ihrer Vorbringung a) actiones nominatae, wofür eS bestimmte Formeln gab, waS die Regel war, und b) actiones innominatae vel in factum, d. h. solche, wofür man keine Formel hatte, welche sich aber auf ein anerkanntes Klagrecht bezogen. Solcher Klagen gab eö drei Arten: aa) die älteste Art waren die actiones in factum prae-

1) Pr. J. de ad. (lV, 6). — L. 51 V. de obl. et ad. (XblV, 7). 2) Paulus, Lent. rec. 1,7 §. 1. — 8 J. de interdid. (IV, 15). — L. 34 pr. D. de obl. et ad. (XLIV, 7).

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile rc. Prozeßhandlungen. 257 verbis

scriplis

auS unbenannten Nealeontracten.

Wegen

der

Mannigfaltigkeit der Geschäfte im täglichen Verkehr gab eS dafür keine bestimmte Formel, vielmehr wurde in jedem einzelnen Falle, nach dessen eigenthümlicher Gestalt (in faclum), die Klage beson­ ders formulirt, d. h. das staltgefundene Geschäft wurde, statt der

Formel, der Klage vorgesetzt, d. i. praescripiis verbis die Klage gegeben und der Richter beauftragt,

oder, mit andern Worten,

dem Richter wurde an Stelle der im Voraus publicirten Formel,

eine nach Beschaffenheit deS Falles besonders gefaßte Formel vor­ geschrieben (verba praescripta).

plices

waren Klagen,

bb) Actiones in factum sim-

welche im

prätorischen

Ebicte

waren, ohne daß eine Formel das Klagrecht begründete. diesem Falle wurde daS Geschehene (Factum)

zugesagt Auch in

mit Bezugnahme

auf daS prätorische Edict in dem Kommissorium für den Richter erzählt,

cc) Später kamen condictiones ex lege hinzu.

Sie

waren Klagen, welche ein Gesetz gab, ohne daß eine alte For­ mel auf sie paßte.

Die Klage erzählte das Faktum mit Beru­

fung auf daS neue Gesetz, welches das Klagrecht gegeben hatte.

— Die Klagformeln waren daS Kennzeichen der Klagbarkeit eines

Anspruchs und der Rechtöfay zur Begründung der Klage, oder, mit andern Worten, die technischen Bezeichnungen der Klagen wa­

ren der Ausdruck für eine Reihe feststehender, scharfbegrenzter, zu­ sammenhängender Rechtsbegriffe, der Kern der entsprechenden RechtS-

materie und die Formeln der Rechtswissenschaft'').

ist

auch

gemeinrechtlich

die Benennung

Heutzutage

der Klage nicht

mehr

nothwendig *), und hierauf bezieht sich die Vorschrift, daß man sich „an die auö dem ehemaligen Römischen Rechte hergeleiteten

und von den Lehrern desselben gebildeten sogenannten genera et formulas actionum nicht ängstlich binden"

sondern nur darauf

beschränken solle, auSzumitteln: ob Jemand einen Rechtsanspruch

habe'). Doch muß man,

um solches mit Sicherheit zu finden,

die Arten der Klagen nothwendig kennen, da sie eben den Grund

und die Voraussetzungen deS Rechtsanspruchs zu erkennen geben. 2.

Nach dem Gegenstände: a) a. praejudiciales oder de statu.

Diese sind: aa) a. de statu affirmativae, wodurch Jemand bittet, in ihm einen Zustand anzuerkennen, oder bb) a. de statu nega2 a) M. Aussatz: Auch im Preuß. Rechte hat die Lehre von den Actionen praktischen Werth; in HinschiuS jurist. Wochenschrift für 1836, S. 461. 3) c. 6 X de judiciis (II, 1). 4) A. G. O. I, 5, z. 20.

«och, Civil-Prozeß.

17

258

Erstes Buch.

Allgemeine Lehren,

tivae, wodurch Jemand bittet, einem Andem einen Zustand in

Beziehung auf ihn abzusprechen.

Beide Arten von ZustandSkla-

gen sind im Preußischen Rechte vorhanden und zulässigs). gen über einzelne Rechte.

Sie sind entweder:

b) Kla­

aa) Realklagen,

welche ein dingliches Recht (jus in rem) verfolgen; oder bb) Per­

sonalklagen (a. personales),

durch welche ein persönliches Recht

(jus ad rem, jus in personam, jus obligationis) verfolgt wird«).

Diese durchgreifende Haupteintheilung der Klagen mit ihren Fol­ gen findet sich im Preuß. Rechte unverändert wieder'). der Gewalt deS Richters:

3. Nach

a) acüones stricti juris, bei welchen

der Richter sich genau an die Vorschrift seines KommissorialS hal­ ten mußte, und b) a. bonae fidei, bei welchen der Richter, nach

Bewandniß der Umstände, ex aequo et bono erkennen konnte. DaS heutige Recht kennt diese Unterscheidung nicht mehr, aber

einzelne Ableitungen davon sind noch übrig, deren wichtigste sich auf die Frage bezieht: in wieweit der Richter ultra petitum er­

kennen darf.

Der heutige Klagantrag der Partei entspricht der

prätvrischen Vorschrift in der Klagformel; überschritt der Richter die Vorschrift, so beging er eine Nichtigkeit.

DaS ist der in dem

heutigen Rechte sich wiederfindende Sah, daß nicht über den An­

trag deö Gegners hinaus erkannt werden darf').

Die actiones

bonae fidei machten in gewisser Hinsicht eine Ausnahme, welche

gleichfalls noch Geltung hat, nur in modificirter Art.

Die Zu­

erkennung über den Antrag hinaus ist in folgenden Fällen zuläs­ sig : «) Wenn Jemand aus einem nicht vorhandenen RechtSgrunde

Etwas gebeten hat was ihm aus einem andem, wirklich Statt findenden, und in den Acten

klar vorliegenden

Rechts­

grunde zukommt, darf ihm aus dem richtigen RechtSgmnde das

Gebetene zuerkannt werden ’). ß) Wenn aus irgend einem Gntnde Zinfm zustchm auf welche der Antrag nicht geht,

so sollen sie

von AmtS wegen zugesprochen werden; ist aber der Antrag mit auf

Zinsen gerichtet,

so darf weder rin anderer Anfangs- oder End­

termin als der angegebene, noch ein höherer Zinssatz als der ge< 5) Die negative Zustand-klage ist bestritten, aber ohne rechtlichen Grund. S. ni. Beurtheilung der ersten zehn Bände der Entsch. de- Geh. Ober-Trib. S. 111 it. ff. 6) §. 1 J. de action. (IV, 6); L. 178 §.*2 D. de verb. signif. (L, 16). 7) A. L. R. I, 2 §. 137.

8) V. v. 14. Decdr. 1833, §. 5, Ziffer 10, Buchst, d (®. S. S. 304).

9) Einen Fall dieser Art s. in. Entscheidungen de- Geh. Ober-Tribmial-, Bd. IX, S. 200. Dazu m. Beurtheil, der ersten zehn Bde. der Entsch. S. 626.

Erfordernisse z. Herstellung b. Bestandtheile K. Prozeßhandlungen. 259

forderte zuerkannt werden'"). nes directac,

4. Nachher Anwendung: a) aclio-

wenn sie gerade für den Fragefall gegeben wa­

ren; und b) a. utilcs, wenn die direkten Klagen entweder ohne ausdrückliche Session aus rechtlicher Nothwendigkeit einem Dritten

bewilligt, oder wenn sie nach der Regel der anSdehnenden Ausle­

Diese Eintheilung

gung auf ähnliche Fälle angewendet wurden.

kommt jetzt nicht mehr vor, man muß sie sowie die mancherlei Fälle, in welchen eine actio utilis angewandt wurde, jedoch kennen, um sich gehörig zurecht zu finden.

8. 126.

b)

Klaggrund.

Durch Klagen wird ein Recht gebraucht oder anSgeübt, das

Recht selbst muß daher angegeben werden, sowie die Ursache, warum man

auf diesem Wege, durch Hülfe deö

gebrauchen wolle.

Richters, sein Recht

Man nennt dieses Recht und die Ursache den

Klaggrund (causa) *) oder das Klagfundament agcndi) *).

motum,

(fundamcnlum

Die Schule unterscheidet: 1. ein fundamentum re-

worunter die Rechtsregel verstanden wird, auf welche

der Kläger feine Bitte gründet.

Die RechtSregel braucht nicht

besonders vorgeführt zu werden, weil sie dem Richter bekannt sein muß, es wäre denn, daß sie in einem Privilegium oder in einem

Gewohnheitsrechte, Statute oder ausländischen Gesetze berührte3*).4 12

So lange die Klagen benannt wurden, war mit der Klage selbst der RechtSsatz dem Richter schon nachgewiesen.

2. Ein funda-

mcntum proximum, d- i. daö Rechtsgeschäft, oder die Thatsache,

oder der Zustand, woraus das Recht entstanden ist, welches durch die ihm beigegebene Klage Geltung erhalten soll.

Dabei ist zweier­

lei erforderlich: a) daß der Kläger für seine Person daS Geschäft, die Erwerbung gemacht habe, oder er sich in dem Zustande befinde,

daß ihm also daS streitige Recht unmittelbar zusteht *).

Bei Real­

klagen genügt die Angabe des Rechts ohne den speziellen Entste-

10) D. v. 14. Dccbr. 1833, a. a. O. — A. ®. O. I, 23 §. 58. — A. L. R. I, 11 §§. 845-848. 1) L. 14 §. 2, L. 27 D. de exceptione rei judicatae (XLIV, 2).

2) A. G. O. I, 10 §. 5, a. — Boele, über den Klaggrund nach ge­ meinem deutschen, preußischen ordentlichen, summarischen u. Mandat-prozeß; in Ulrich'« ,e. Archiv, Bd. I, S. 174 ff. 3) A. G. O. I, 10 §§. 52-56. — I. R. A. §. 69. 4) A. G. £?. I, 5 §. 4, Nr. 4 u. §. 17, Nr. 1. — c. 6 X. de judic. (II, 1.)

260

Erstes Buch.

Allgemeine Lehren.

hungSgrund5), 6 7aber 8 9 die Angabe der Erwerbsart ist rathsam, da­ mit, wenn der Kläger abgewiesen wird, er noch aus einem an­ dern Titel klagen

kann

ohne daß

ihm res judicata entgegen

stehtG). Bei Personalklagen versteht sich die Nothwendigkeit,

die

causam obligatoriam anzuführen, von selbst; sie muß schon auS der Geschichtserzählung

selbst

von

erhellen.

Ist

der Kläger

Rechtsnachfolger des ursprünglichen ErwerberS eines obligatorischen Rechts, so muß auch der Grund des Ueberganges angegeben wer­

den

Man nennt ihn den

(Legitimalio ad causam. §. 87).

mittelbaren Klaggrund (fundamenlum agendi intermedium)

b) Daß daS Recht verletzt worden sei *), welches Erforderniß aber

nur vorausgesetzt, nicht ausgedrückt ist').

Diese Unterscheidungen

sind ganz unnöthig und ohne Gehalt, fallen auch von selbst weg bei gehöriger Bezeichnung des KlagrechtS.

In dem Preußischen

Prozeßrechte finden sie keinen Grund. §• 127. c) Zweck der Klage.

Zweck der Klage ist Aufhebung und Ausgleichung der Rechts­

verletzung.

I.

Bei Präjudicial-Klagen und

der Hauptzweck Anerkennung

eines Zustandes

bei Realklagen ist

und

beziehentlich

RechtöstandeS in der Person deS Klägers; Nebenzweck ist Leistung zur factischen Herstellung des Zustandes oder RechtSstandeS, z. B.

Herausgabe der vindicirlen Sache'), sowie Leistung Behufs Auö-

5) Manche halten die Angabe nach Gem. R. für nöthig. Borst, im Ar­ chiv für civil. Prari«, Sb. 1, S. 174 ff.; v. Langenn u. Kori, Erörterungen, Th I, S. 98 ff. Nach Pr. R. ist jedoch die Angabe de» Besthtitel« in der Regel nicht nothwendig. A. L. R. I, 7 §§. 180 ff. 6) L. 14 §. 2. L. 11 § 2 D. de except. rei jud. (XLIV, 2). — c. 3 de sent. et re jud. in 6 (II, 14). — M. Abh. über die Rechtskraft (in der jur. Wochenschr. für 1837, S- 9). — Puchta, über die express» causa bei der EigenthumSklaqe und deren Einfluß auf die exceptio rei judicatae; im Rhein. Museum, Sb. II, S. 251 ff. u. Sb. III, S. 222 ff. — Bayer, Bor­ trage, S. 216. In Wahrheit kann jedoch die exceptio rei judicatae nie statt finden, wenn ohne express» causa geklagt worden ist und später au» einem speciellen Titel geklagt wird. 7) Auch dieser leidet keine Aenderung nach der Klagbeantwortung. Cchles. Arch. Sb. V, S. 93. 8) L. 10 C. de pignoribus et bypothecis (VIII, 14). 9) A. G. O. Eint. §8. 1, 27; I, 5 8- 4, Nr. 10, u. §. 6.

1) Wa« ohne Leistung de» Beklagten, vermöge de» rechtskräftig anerkann­ ten Zustande», in der Willkühr de» Kiäger» steht, solche« anzuerkennen oder zu leisten, braucht der Beklagte nicht verurtheitt zu werden; da» würde bedeutungs­ los und unlogisch sein. Die Prari» ist darin mitunter unbeholfen. Bergt. Echtes. Arch. Sb. I, S. 46.

Erfordernisse j. Herstellung d. Bestandtheile je. Prozeßhandlungen. 261 gleichung der

stattgesundencn Rechtsverletzung,

Früchte, Schäden und Kosten.

z. E. Ersatz der

II. Persönliche Klagen bezwecken

die Verwirklichung des ForderungörechtS durch Genügelekstung von

Seiten deS Schuldners, sowohl in der Hauptsache als in Anse­ hung der Zinsen,

Schäden und Kosten.

111. Wegen der Acces«

sionen findet nach Prenß. Rechte, in der Regel, eine besondere Klage

Statt, so lange nicht durch unbedingt (ohne Vorbehalt) geleistete Quit­ tung daö Rechtsverhältniß solvirt ist '). Eine Ausnahme machen solche Schäden, welche durch das Prozeßverfahren, z. E. durch Prorogationen,

Versäumniß, Verschlechterung deö Gegenstandes während der Dauer

des Prozesses, verursacht worden sind: diese können nicht durch eine

besondere Klage

eingefordert werden,

rechtskräftig entschiedener Hauptsache,

sie

sind durch ein, nach

binnen vier Wochen nach

Insinuation deS Urtels einzureichendeS Gesuch zu liquidiren und nach Einforderung der Erklärung des Gegners und summarischer

Untersuchung, durch ein Decret, gegen welches nur die Beschwerde

zulässig ist, festzusetzen

Eine zweite Ausnahme machen Schä­

den und Kosten, auf welche der Richter von Amts wegen erken­

nen soll: sie werden durch Uebergehung in dem Urtel für aberkannt

erachtet*), was auch von allen Zinsen, wenn sie ausdrücklich ge­ fordert waren, gilt').

pellation

Gegen ein solches Erkenntniß muß die Ap­

und beziehentlich der Recurs

eingelegt

werden,

wenn

der Richter nicht diese Accessionen vorbehalten hat').

§. 128.

d) Aushebung der Klagen. In wiefern die Klagen durch das Zusammentreffen mehrerer

Klagen (§. 164), durch den Tod der Parteien, durch richterliches Er­ kenntniß, durch Verjährung und Einreden aufgehoben werden, ist im

Civilrechte dargestellt').

Der Untergang deS Rechts deö Klägers,

2) A. L. R. I, 11 §§. 845, 847. — A. G. O. 1, 23 §. 59 a. 6. An­ der- nach R. R. L. 3 C. de fruct. (VII, 51): L. 13, 26 pr. C. de tistir. (IV, 32); L. 4 C. depositi (IV, 34). — L. 49 §. 1 D. de act. emti (XIX, 1); L. 8 i. f. D. de eo quod certo loco (X, 4). — Ausnahmen: L. 17 §. 1, L, 79 D. de rei vind. (VI, 1); L. 18 D. de except. (XLIV, 1); L. 1 C. de jud. (III, 1); L. 3 C. de cond. ex lege (IV, 9). 3) A. G. O. a. a. O. §§. 60, 61. 4) A. G. O. I, 23 §. 62. — L. 3 C. de fruct. et litis expens. (VH, 51). 5) A. L. R. 1 11 88- 846, 848. — L. 13 C. de usuris (IV, 32); L. 3 C. de fruct. et lit. expeusis (VII, 51). 6) Seufsert, im Archiv für civ. PrariS, Bd. I, S. 232. e) M. Privatrecht, 88- 191 fr.

Erstes Buch.

262

Allgemeine Lehren.

ohne Schuld des Beklagten, erledigt die Klage in Ansehung der Hauptsachen gleichfalls ")

2.

Einreden.

Die Schriften ;u §. 125. — Zanger, Tractat. de exceptionibus, ed. Sen­ kenberg 1730. — Rivini, Specim. exceptionum forensium, edit. VII; cui accedit Henr. Habnii Tract.deexceptionibus, Hal.etLips. 1730. — E. W. Wehrn, theoretisch-praktischer Grundriß der Lehre von den ge­ richtlichen Einwendlingen. Leipzig 1790. — Die Lehre von den Einreden; in Mehl re. kritisch. Zeitschrift für Rechtswissenschaft, Bd. II, S. 450. — Sinteni», Abriß der Geschichte der Einreden; in v. Zn Rhein, Jahrb. des gemeinen deutsche» bürgerlichen Prozesses, Bd. I, Nr. VII. — Linde, Zeitschrift, Bd. VI, S. 447 ff.

8- 129.

a)

I.

Begriff.

Die ablehnende Antwort des Beklagten heißt heutzutage

die Erreptionalien oder Erception.

Man versteht darunter im All­

gemeinen das Bertheidigungöinittel des Beklagten und Handlung, wodurch er dasselbe dem Richter vorbringt.

auch

die

Als Re­

gel gilt der Satz, daß der Richter auf Einwendungen, welche der Beklagte nicht vorbringt, nicht Rücksicht nehmen darf, wenigstens

nicht ohne vorher dir Palleten zur Auslassung darüber veranlaßt zu haben *).

Zur richtigen Anwendung desselben ist aber zu nn-

terscheideil zwischen den Mängeln in den Erfordernissen zur Be­ gründung einer Klage lind den gegen eine wohlbegründete Klage

möglichen Einwendungen. wenn

sie bei

Auf die Mängel

der Annahme der Klage

in jeder Lage des Prozesses

kann der Richter,

überseheil

zurückkommen,

worden

sind,

ohne erst von dem

Beklagten darauf hingewiesen zu werden, er darf also eine uiwoll-

ständige Klage noch durch Erkenntniß, selbst in einer höher» In­

stanz, zurückweisen,

ohne daß der Beklagte

den Mangel

gerügt

oder der Richter die Parteien vorher darauf aufmerksam gemacht Der Satz bezieht

und deren Vernehmlassung veranlaßt hätte2* ). 1

sich also auf eine an sich vollständige Klage.

II. Die abwehrende

Antwort deö Beklagten kann vierfach verschieden sein: nend ,

wenn

der Beklagte die Thatsachen

und

die

1. vernei­ Rechtsregel

") A. L. R. Einleit. §. 108; u. I, 16 z. 2. — L. 27 z. 1 D. de rci vind. (VI, 1); L. 11 $. 2,L. 14 §. 2, L. 27 D. de except. reijud. (XLIV, 2).

1) A. ®. O. I, 9 6. 11. 2) Plenarbeschl. des Geh. Ober-Tribunal«, v. 14. Mär, 1842 (Entscheid. Dd. vn, S. 3Q8), — Dazu m. Beurtheilung der ersten zehn Bände Entschei­ dungen, S. 512.

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile »c. Prozeßhandlungen. 263

leugnet; 2. theilweise verneinend und theilweise bejahend, wenn

er die Thatsachen rinräumt

und

nur

die

Rechtöregel leugnet;

3. bejahend, wenn er sowohl die Thatsachen als die Rechtsregel

einräumt aber behauptet, daß das Recht durch später eingetretene

Begebenheiten schon wieder aufgehoben sei;

4. bejahend in allen

Beziehungen, aber mit der Behauptung, daß dem Beklagten ein

andere- selbstständiges Recht zur Seite stehe, wodurch das Klag--

recht unwirksam werde.

—

Die ersten drei Fälle sind wesentlich

negative LitiScontestationen, indem das geltend gemachte Recht an sich bestritten wird.

Der vierte Fall ist der einer RechtSeinwen-

düng im eigentlichen Sinne (exceptio). nen Neuere auch den

Im weitern Sinne rech­

dritten Fall unter die Erceptionen,

indem

sic z. E- von einer exceptio solutionis, recensioris dominii etc. sprechen.

keiten,

Beide Fälle haben in der That auch mehrere Aehnlich-

namentlich in der von

tern Geschichte und

in der

dem Beklagten

behaupteten

verbundenen

damit

spä­

Beweislast ');

aber das Unterscheidende liegt in den Folgerungen.

Im dritten

Falle wird aus den neuen Thatumstanden die Erlöschung des gel­

tend

gemachten Rechts

hergeleitet;

im

vierten

Falle

hingegen

wird das Recht, streng genommen, als noch bestehend zugestan­ den, aber wegen des ihm entgegen gestellten selbstständigen RechtS-

grundeö für unwirksam erklärt.

Indeß findet fich diese römisch­

rechtliche Begriffsverschiedenheit der beiden letzten Fälle im Preußi­ schen Rechte,

in Folge der theilweise

ganz anders als nach R.

R. wirkenden Rechtseinwendungen, nicht rein wieder.

Die rö­

misch-rechtliche exceptio ist ursprünglich eine von dem Prätor, aus BilligkeitSgründen,

beliebte Hemmung des strengen Rechts.

Der Beklagte mußte den Anspmch deö Klägers, als nach strengem

Rechte gültig, anerkennen, aber er stellte dem Prätor vor, daß

ihm,

nach bewandten Umständen,

materielles Unrecht geschehe,

wenn dem strengen Rechte sein Lauf gelassen würde; und er bat den Prätor, auS Billigkeit (ex aequitate) sein natürliches Recht dadurch zu schützen, daß er das strenge Recht des Klägers aus­

nahmsweise nicht zur Wirksamkeit kommen lasse.

Bewilligte der

Prätor daS Gesuch, so instruirte er darnach den Richter in der Klagformel, indem er die vom Beklagten vorgetragenen Umstände,

als eine Ausnahme von der Condemnation deö Beklagten (exce-

3) Knappe, Versuch einer Entwickelung de« Begriff« der Erceptionen mit Rücksicht auf die Beweislast. München 1835. — S. u. §. 201.

Erstes Buch.

264

Allgemeine Lehren.

ptio), beifügte *). Das Recht des Klägers wurde dadurch in sei­

ner Substanz nicht verändert, eö traf nur auf ein factischeS Hin­ derniß.

Später erkannte auch das Civilrecht Erceptionen an'),

welche nach Civilrecht wirkten, d. h. daS Klagrecht ipso jure auf­

hoben, und nachdem die Trennung des Verfahrens in jus und judici-

um aufgehört hatte, wurde die Ansicht allgemein, daß ein Klagrecht, welchem eine Erception entgegenstand, so gut wie ipso jure erlo­

schen sei ').

Im Preuß. Rechte hat sie sich zum unzweifelhaften

Grundsätze entwickelt und eS steht nun der vierte Fall dem Drit­ ten auch in den Folgerungen völlig gleich.

Eigentliche Rechtöein-

wendungen sind hiernach zwar noch jetzt selbstständige,

dem

sich begründeten Klagrechte entgegenstehende RechtSgründe

an

(Note

1 u. 2), nicht mehr bloße Billigkeitsgründe, aber sie wirken ohne

Ausnahme civilrechtlich dergestalt,

daß dadurch der Grund des

Anspruchs des Klägers aufgehoben wird. 8. 130. b)

Die

Erceptionen

im

Arten.

weitern

Sinne

werden

eingetheilt

nach ihren Wirkungen in exceptiones dilatoriae und e. peremloriae.

I. Die exceptiones dilatoriae (dilatorische, verzögerliche

Einreden) sind solche, welche bloß dem Judizium, d. i. der Art der Verhandlung, nicht dem Rechte des Klägers (merita causae) entgegen gesetzt werden *l). Sie bewirken die Abweisung deö Klägers

vor der Hand (zur Zeit), und fallen in sechs verschiedene Klaffen. 1. Einwendungen gegen daö Forum.

Diese sind: a) exe. fori

non competenlis2); b) exe. litis pendcnlis 3);

c) exe. prae­

ventionis fori, eine Species der exc. litis pendentis; d) exe.

primae inslantiae, wenn eine Partei die erste Instanz übergeht 4) Gaius IV, §. 116. — Pr. J. de except. (IV, 13). — L. 2 pr.D. eod. (XLIV, 1); L. 17 D. de eviefion. (XXI, 2). — Der dem Formelwe­ sen gab es daher keine exceptiones. Gajus, 1. c. §. 108. 5) Gajus, 1. c. §. 118. — §. 7 J. de except. (IV, 13). Beispiele da« 8. C. Maced. und das 8. C. Vellejan. 6) L. 112, 66 D. de reg. jur. (L, 17). — L. 7 §. 14 i. f. D. quibus ex causis in poss. (XLII, 4). 1) Fischer, Handb. der dilatorischen Einwendungen. Wien 1823. — Gesterding, von dem Begriffe der exceptiones dilatoriae und deren Verschie denheiten; in den Nachforschungen, Bd. II, Abh. 5. 2) A. G. O. I, 5 §. 4, Nr. 1 u. §. 11 lit. a; I, 9 §§. 20 u. 21. D. v. 21. Juli 1846, §. 5 lit b. — S. o. §. 58. 3) A. G. O. I, 5 §. 4, Nr. 2; I, 9 §§. 20, 21; 93. v. 21. Juli 1846, §. 5 lit. c.

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile rc. Prozeßhandlungen. 265 und vor dem Richter einer hohem Instanz sein Rechtsmittel an­ bringt; e) exc. judicis inhabilis vel suspecli (§. 52 u 53)

2. Einwendungen gegen die Person deö Klägers. a) die exc. inhabilitatis*);

Dahin gehören:

b) die exc. deficientis legitima-

tionis ad causams). — Die sonst hierher gehörige exceptio spolii

ist abgeschafft*). ten selbst.

3. Einwendungen auS der Person deS Beklag­

Diese sind: a) exceptio inhabilitatis (Note 4); b)

exc. deficientis lcgilimationis

ad causam passivae;

c) exc.

laudationis auctoris (§ 88); d) exc. plurium interessentium, in einer wirklichen

welche nur dann stattfindet,

wenn Mehrere

Gemeinschaft stehen (§. 77).

4. Einwendungen gegen die Person

deS Anwalts

(§. 108);

b)

(Prokurators), welche sind: exc. deficientis

oder mandati insufficientis (§ 117). modus procedendi.

a)

legitimationis

exc. inhabilitatis

ad processum,

5. Einwendungen gegen den

Solche sind: a) exc. tcrmini nimis an-

gusti, die jedoch durch Prorogationen und Fristgesuche überflüssig

wird'); b) exc. feriarum"),

welche auf demselben Wege gel­

tend gemacht wird; c) exc. loci non tuli, z. B. im Kriege oder bei Tumulten, und exc. non honesti, welche bei Lokalkommissio­ nen vorkommen kann, wo bisweilen eine anständige Gelegenheit

zur Vornahme

gerichtlicher Handlungen

inepti; e) exc. cautionis (§§. 96, 97).

fehlt;

d)

exc. libelli

6. Einwendungen ge­

gen das Geschäft selbst, auS welchem geklagt wird ’).

Derglei­

chen sind: a) die exc. pacti de non petendo ad certum tem-

pus '"); b) die exc. indulti; c) die exc. ordinis oder divisionis

oder excussionis bei der Bürgschaftsklage"); d) die exc. actio4) S. o. 8- 83 ff. — B. v. 21. Juli 1846, §. 5 lit. d. 5) S. c. §§. 87 ii. 89. - A. G. O. I, 5 §. 4, Nr. 6, §. 11; I, 9 §§. 20 ii. 21; I, 10 §. 81, a.

6) Im Entwurf zum Ges.-B. Th. II, Tit. 4, §. 104 war sie vorgeschlagcn, der Satz ist aber gestrichen worden. M. Besitz, 2te 5lu-g. §. 280.

7) Verordn, v. 21. Juli 1846, §. 2. 8) 51. G. O. III, 1 88. 51—54; Aich. S- 444; I, 8 §. 5; Anh. §. 62. — Rescr. v. 23. Juli 1814 (Jahrb. Bd. IV, S. 30). - R. v. 12. Mai 1834 (Jahrb. Bd. XLIII, S. 537). — R. v. 15. Deebr. 1840 (Just.-Miii. Bl. für 1840, S. 4). Die Erndtcfcrien sind durch Reglement- für jede Pro­ vinz besonder- bestimmt. 9) Weil diese Einreden auf die merita causae eingehen, und zum Theil peremtorisch find, nennt man fie auch gemischte. 8- 10 J. de except. (IV, 13). 10) L. 3 D. de except. (XLIV, 1).

11) A. G. O- I, 5 8- 4, Nr. 11. Nach Preuß. Rechte machen jedoch die Boraussetzungen dieser Erception die Klage unvollständig; denn e- gehört ad fundendam intentionem, den Eintritt des Bürgschaft-falle- zu behaupten. M. Privatrecht, z. 717.

Erstes Buch.

266

II. Die exceptiones peremtoriae sind

nis praejudicialis").

solche,

gegen das

welche

Allgemeine Lehre«.

behauptete Recht deS Klägers

selbst

(merita causae) gerichtet sind und dessen Zerstörung bezwecken"') Sie sind: 1. exceptiones litis

(daher zerstörllche Einreden).

ingressum impedientes **),

welche den Anfang des Prozesses

oder die Wirkung des angefangenen Prozesses verhindern. Sie sind alle exceptiones jam finitae litis, d. h. daß der Rechtsstreit schon früher erledigt worden. rei judicatae1*);

renunciationis.

b)

Dahin gehören: a) die exceptio

die exceptio transactionis und die exc.

2. Exc. peremtoriae schlechthin, die entweder

juris, d. h. von der Art, daß sie den RechtSgrund - deS klägerifchen

Anspruchs aufheben,

oder facti,

d. h. solche,

Grunde liegende Faktum aufheben, sind.

welche daS zum

Die exceptiones perem-

toriae lassen sich eintheilen: a) in solche, welche allen Geschäften

gemein sind.

Deren sind drei Klassen; sie behaupten: aa) entwe­

der, jus non esse natum: eS sei auö dem Geschäft dem Kläger kein Recht entstanden,

z. B. die

exc.

deS

indebiti

promissi,

exc. doli, simulationis, rnetus, erroris, non numeratae pe-

cuniae, usurariae pravilatis, Frauensperson

(S. C. Vellejani)

der ungültigen Jntercession einer u. s. w.; bb) oder jus esse

sublatum, wie z. E. die exc. solutionis,

dationis in solulum,

compensationis, pacli de non petendo absoluti, pracscriptionis, intcritus rei in specie, novationis

et delegationis clc.;

cc) oder jus esse impeditum, j. B. die exc. divisionis, die auch dilatorisch vorkommen kann, prioritatis, non impleti contractus

oder non rite impleti contractus; b) in solche, welche einzelnen Geschäften eigen sind").

Diese laufen alle auf daS Eine hinaus,

daß dem Geschäfte ein Haupterforderniß fehle;

sie sind

allemal

aus der Theorie zu entnehmen.

$. 131.

c) Grundsätze von den Einreden. I.

Eigentliche Rechtseinwendungen (§. 129 Nro.

I) dürfen

12) A. G. O. I, 5 §. 29; I, 10 §§. 60 ff.; I, 13 8 43. 12 a) Ebenda, I, 9 §. S. 13) A. G. O. I, 10 §§. 79, 80. — Ueber die exceptiones litis finitae und deren Verhältniß zu den prozeßhindernden Einreden; in Linde's Zeitxhr. Bd. VH, S. 437. 14) M. Abhandl. über die exceptio rei judicatae nnt> jnrisjurandi: in Hinschiu« jurist. Wochenschr. für 1837, S. 1 ff. 15) Buchholz, über die meist unerwähnt gebliebene Einiheilung ter Yin­ reden in generales und speciales; in dessen jnrist. Abhandl-, Miecelle 8.

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile it. Prozeßhandlungrn. 267

von dem Richter nur auf besonderes, zu

in der Absicht sich damit

vertheidigen geschehenes, Vorbringen der Thatumstände, auS

welchen sie entspringen, beachtet und zur Erörterung gezogen wer­ den; die- muß denn aber auch geschehen, wenngleich der Beklagte die Einrede

als eine solche nicht bezeichnet hätte, und wenn e-

bei der Verhandlung unterblieben wäre, so soll der Spruchrichter, vor Abfassung deS Erkenntnisses, genen

scheinbar

Thatnmständen

düngen

hervorheben

veranlassen *).

und

auf die aus

hervorgehenden

dm

vorzetra-

RechtSeinwen«

die Auslassung der Parteien darüber

Darauf beschränkt sich die Amtspflicht und Befug-

niß deS Richters, daher er in keinem Falle auf eine exceptio

Juris, die nicht vorher von der berechtigten Partei hat geltend gemacht werden sollen und welche nicht zur Verhandlung gezo­

gen worden ist, seinen Auöspruch gründen darf1 2).3 4 AuS diesem Grunde darf der Richter auch eine Klage, welcher eine RechtS-

einwendung entgegen zu stehen scheint, nicht per decretum zu­ rückweisen , vielmehr muß er eS auf die Antwort deS Beklagten

ankommen lassen, eS sei denn, daß die Klage, nach dem eigenen Vorträge deS Klägers,

ganz offenbar grundlos oder schon wieder

erloschen wäre, in welchem Falle die Zurückweisung per decre­ tum eintreten muß, bis der Kläger eine besser begründete Klage

einbringt ’).

Insbesondere ist eS auö prozeßrechtlichen Gründen

nicht rechtfertig, eine Klage per decretum deshalb zurückzuweisen,

weil ihr die Verjährung entgegenzustehen scheint,

denn der Zeit­

verlauf allein begründet noch nicht den Einwand der Verjährung, der Richter ist also ganz außer Stande denselben ohne stattgefun­

dene Verhandlung zu übersehen;

und selbst eine Verhandlung

mit dem Kläger darüber einzuleiten und eine Parteirolle zu über­

nehmen,

ist nach den Martinen des neuesten Preuß. Prozeßrechts

unstatthaft *).

Nur solche Einwendungen, welche auö wesentli-

1) 51. G. O. Einleit. $. 17 u. I, 9 §. 12. 2) S. o. §. 129, 9?r. I und die Rote 2 daselbst. 3) A. G. O. I, 5 §. 12. 4) Die Meinungen darüber sind verschieden. M. f. die Erlasse de- Justiz­ ministerium- v. 25. Mai 1841 und v. 16. Octbr. 1841 (Jusi.-Min. Bl. für 1841, S. 190 ii. 307). Darnach soll der Kläger, wenn ihm die Verjährung entgcgenzustehen scheint, dessen in der Klage Erwähnung thun und den vollstän­ digen Gegenbeweis anlreten. Das ist schon an sich ein ganz grundloses Ver­ langen, weil — wie gesagt — der bloße Zeitablauf die Verjährung noch nicht ausmacht, daher eS völlig genügt, wenn der Kläger erwähnt, daß der scheinbar begründete Einwand nicht gemacht werden könne und erwartet werde: ob er werde entgegengestellt werden. Da der Beklagte alle Erfordernisse behaupten und erweist» muß, so braucht der Kläger nicht im Vorau» »inen Gegenbeweis

268

ErstkS Buch.

AllgtMtine Lrhren.

chen, eine Nichtigkeit des Verfahrens begründenden Fehlem der

Klage abgeleitet werden können, oder welche sonst die Rechtsbe­ ständigkeit des Prozesses betreffen, muß der Richter von Amts we­ gen beachtens.

II.

Wer einen Rechtseinwand vorbringt, über­

nimmt damit die Parteirolle des Klägers und muß beweisen ’).

MI. Der Widerspruch mehrerer zum eventuellen Gebrauch kumulirter Einreden schadet nicht') und aus dem Inhalte einer eventuel­

len Einrede kann kein Zugeständniß des Klaggmndes entnommen werden, gemäß dem Satze: qui excipit non fatetur8).

IV. Aus

dem Rechte eines Dritten ist eine Einrede (exc. de jure terlii)

aus denselben Gründen, welche der Zuständigkeit eines

Klagrechtö

entgegenstehen

(§. 126, Nro 2, a),

fremden

nicht statthaft,

außer wenn die Verbindlichkeit des Beklagten durch die Rechtsgül­ tigkeit der Verbindlichkeit eines Dritten bedingt ist, wie z. E. die Verbindlichkeit eines Bürgen ’).

V. Eine Einrede kann, wenn­

gleich sie an sich eine Klage begründen würde, niemals gleichzei­ tig als Klage und auch

wegen

als Einrede

der entgegenstehenden

geltend

gemacht werden,

LitispendenzDie Wiederklage

anzutreten, von welchem er noch nicht weiß, auf welches Erforderniß er gerich­ tet werden soll. — S- auch Linde, Aufsatz in der Zeitschr. für Civilrecht und Prozeß, Bd. II, S. 192 ff. 5) S. o. 88- 62—89. — Gesterding, über die Berücksichtigung der Einreden von Amts wegen; in den Nachforschungen, Bd. II, Abh. 5. — v. Krüll, Kann der Richter Einreden, insbesondere die Einrede der Verjährung von Amts wegen suppliren? int Archiv für civil. Praris, Bd. I, S. 402 ff. — Lotz, über die Einrede der Verjährung und ihre Beachtung von Amts wegen; ebenda, S. 412 ff. 6) A. G. O. Einleit. §. 16. — L. 19 D. de probat. (XXII, 3); L. 1 D. de except. (XLIV, 1). — Gesterding, über den Grundsatz: reus excipiendo fit actor; Nachforschungen, Bd. IV, S. 193 ff. — Hagemann, prakt. Erörter., Bd. VI, Nr. 19/ S. 121. 7) L. 5, 8 D. de except. (XLIV, 1). — L. 43 pr. D. dc reg. jur. (L, 17). 8) L. 9 D. de except. (XLIV, 1); L. 9 C. eod. (VIII, 36). — Reg. 63 de reg. jur. in 6 (V, 13). — Ueber den Satz ist Meinungsverschiedenheit. Krüll, Prüfung dieses Satzes, abstrahirt ans dem Umfange der Begriffe der Sache selbst; in dessen Prüfung einzelner Theile des bürgerlichen Rechts, Bd. II, Abh. II. — Beiträge zur rechtlichen Erörterung des Satzes von Gesterding, in den Nachforschungen, I, S. 357 ff.; Werner, im Arch. für civil. Praris, Bd. XI, S. 52 ff.; SinteniS, in Linde'ö Zeitschr. für Eivilrecht u. Pro­ zeß, Bd. VI, S. 447 ff. — Spangenberg, ebenda, Bd. V, S. 33 u. in Hagemann'S (Ernst Spangenberg) prakt. Erörter., Bd. X, S. 163. 9) A. L. R I, 14 §. 310. — L. 7 8 1, L. 19 D. de except. (XLIV 1). — Henne, de exceptione ad jus tertii pertinente plane inutili. Erf. 1778. — Westphal, Exemplum exceptionis de jure tertii; in dessen Rechtsgutachten, Nr. 615, S. 7. 10) Die Compenfation macht davon, nach L. 8 D. de compens. (XVI,

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile k. Prozeßhandlungen. 269 kann jedoch später noch als exceptio compensationis gebraucht werden.

8. 132. Wirkungen der Einreden.

d)

Eine Einrede kann nur die Abweisung der Klage, niemals

die Vernrlheilung des Klägers zur Folge haben *).

duplicia,

welche jedesmal durch

Die judicia

eine Verurtheilung

entschieden

werden müssen, weil der Zustand einer streitigen Gemeinschaft nicht fortbestehen kann, machen keine Ausnahme, weil dabei jede Partei

Kläger und Beklagter zugleich ist.

Daö die Einrede begründende

Recht muß, wenn eS jene Wirkung haben soll, ein gegenwärtiges, nicht ein zukünftiges sein, und sich just auf daS verfolgte Klag­ recht beziehen 2*),1 3 4es muß auch nicht durch eine Replik unwirksam gemacht werden können ’).

8. 133.

3.

Repliken und

Dnpliken.

I. Replik (replicatio) heißt der RechtSgrund, wodurch eine

Einrede (exceptio) von Seiten des Klägers als unwirksam dar­ gestellt wird, und auch daS Vorbringen deö RechtSgrundeS oder

sonstiger Thatumstände, welche die Beseitigung der Einreden deS

Beklagten bezwecken.

II. Duplik (duplicatio) ist der dem Beklag­

ten zur Seite stehende RechtSgrund, wodurch die Replik deS Klä­

gers aufgehoben wird, und auch die Prozeßhandlung des Beklag­

ten, mittelst welcher dieser Grund und die die Replik entkräftenden Thatumstände dem Richter vorgetragen werden *).

Auch die Re-

,2) eine Au-nahme, indem hiernach auch eine bereit« recht-hängige Forderung zur Abrechnung soll gekrackt werden können; doch ist dabei die LiqniditLt vor­ au-gesetzt, iit welchem Falle durch die Compensation die eingeklagte Forderung untcrgeht und der darüber anhängige Prozeß nur noch wegen der Kosten fort­ zusetzen ist. 1) Nicht entgegen ist A. G. O. I, 19 §. 6, denn e« wird ein ausdrück­ liches Petitum auf Berurtheilung des Kläger- wegen der übersteigenden Summe der Gegenforderung vorausgesetzt; nur ein von der Ereeption-sckrift verschiede­ ne- Wiederklage-Libell wird für »nnöthig erklärt. Bergl. L. 18 §. 4 D. commodati (XIII, 6); L. 2 pr. §. 2 D. de except. (XL1V, 1). 2) L. 5 D. de dote praeleg. (XXXIII, 4); L. 4 C. de commodato (IV, 23); L. 5 C. in quibns catisis pignus (VIII, 15). Die gemeinrecht­ lichen Ausnahmen der exe. spolii und der de- Retention-recht- de- Pfand­ gläubiger- fallen nach Pr. Rechte weg. 3) Ueber die Erlöschungsgründe f. m. Privatrecht, §. 195. 4) Ebenda, §. 196.

270

Allgemeine Lehren.

Erste- Buch.

Plikationen uiib die Duplikationen müssen alle zugleich vorgetragen

oder doch bis zum Termin eingebracht werden; Termins werden neue,

auf Thatsachen,

nach Ablauf deö

deren bisher noch nicht

Erwähnung geschehen, beruhende Entgegnungen int Laufe der er­

sten Instanz nicht mehr zugelassen3).

8. 134.

4.

Aeußere Form

der Parteihandlungcn.

In Beziehung auf die äußere Form der Prozeßhandlungen

kommt es auf den Unterschied zwischen den Advokatur- und den Prokuraturgeschäften an (§. 102 und 108 und §. 114 a. E ), in­

dem gewisse Schriftsätze nur von

solchen Personen, welche die

Fähigkeit zur Advokatur haben, mit Erfolg versaßt oder legalisirt

werden können.

I. Zur Advokatur sind befähigt:

1. die Justiz-

kommissaricn; 2. öffentliche Behörden, wozu auch städtische Depu­

tationen und Kommissionen, welche zur Verwaltung einzelner Ge­ schäftszweige deS Gemeinwesens auö Mitgliedern des Magistrats

und der Bürgerschaft

gebildet sind,

gehören');

3.

Personen,

welche zum Nichteramte befähigt sind2), also auch Neferendarien3),

nicht aber Auskultatoren.

Diese

Personen

müssen

jedoch

auS

einem rechtlichen Grunde, sei eS wegen eigenen Rechts, oder we­

gen ihre- Verhältnisses zur Partei, oder durch richterliche Bestel­ lung zu Assistenten oder Beiständen

(§.§. 113, 116), zur Voll­

ziehung von Handlungen in einer bestimmten Prozeßsache berufen

sein*), und die Befugniß der durch richterliche Verfügung berufe­ nen Personen geht nicht über die Grenzen ihrer Berufung hinaus, so daß sie z. E. zu den Schriftsätzen einer andern Instanz, als

für welche sie bestellt sind, keine Berechtigung haben.

II.

Die

Befugniß zur Vollziehung von Handlungen berechtigt nicht zu den Prokuraturgeschäften.

Wenn also die zur Verfassung oder Legali-

5) V. v. 21. Juli 1846, §. 8. — Ueber den nothwendig gleichzeitigen Vortrag aller Repliken nach sächsischem Rechte, in Martin'S Jahrbüchern, Bd. HI, S. 212. Ist jetzt auch für da« Pr. Recht belehrend. 1) Plenarbeschl. des Geh. Ober-Trib. v. 27. Mai 1839 (Entscheid. IV, S. 273). 2) D. v. 21. Juli 1846, $. 3. — V. v. 14. Decbr. 1833, §. 11. — Deck. v. 6. April 1839, Art. 7. 3) A. G. O. Hl, 4 $. 34; Anh. §. 455. 4) St. O. v. 4. April 1840 (G. S. S. 117). — Ueber die Unterzeich­ nung der Schriftsätze, insbesondere von Seiten der gerichtlich angeordneten Rechtsbeistände; im Just.-Min. Bl. für 1847, S. 111.

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile ic. Prozeßhandlungen. 271

strunz von Schriftsätzen befähigte Person zur Vertretung der Partei nicht gesetzmäßig beauftragt ist, so muß die Partei entweder selbst den Schriftsatz mit unterschreiben oder durch einen zulässtgen Bevollmächtigten dem Gerichte überreichen lassen. Dieses ist be­ sonders bei den für eine höhere Instanz bestimmten Prozeßschriften zu beachten. Verfaßt ein bei dem Gerichte, bei welchem die Schrift eingereicht werden soll, nicht bestellter JustizkommiffariuS solche, so muß er dieselbe, neben seiner Unterschrift, mit seinem Dienst­ siegel bedrucken 5).6 7 8 Der 9 Justizkommissar, welcher einen Schrift­ satz legalisirt (unterzeichnet), ist für den Inhalt derselben ebenso verantwortlich als wenn er der Verfasser wäree). UL Die von solchen zur Advokatur befähigten Personen zu verfassenden oder zn unterzeichnenden (legalisirenden) Prozeßschriften sind: 1. die Klagebeantwortung'); 2. die Replik und die Duplik*). Diese drei Erklärungen können von Parteien, welche nicht einen Justiz­ kommiffariuS zu ihrem Bevollmächtigten bestellt haben oder nicht durch einen zum Richteramte befähigten Offizial-Anwälte vertre­ ten werden, mündlich zu Protokolle gegeben oder in einem, von einem JustizkommiffariuS unterschriebenen Schriftsätze eingereicht werden. Eine solche Partei wird jit diesem Zwecke persönlich zu einem Tennine vorgeladen, und eS steht ihr frei, ihre Erklärung in dem Termine von dem deputirten Richter und dessen Proto­ kollführer zu Protokoll niederschreiben zu lassen, oder vor Ab­ lauf dieses TermineS den Schriftsatz einzureichen. Ist dagegen die Partei mit einem bevollmächtigten JustizkommiffariuS oder mit einem qualificirten Officialanwalte versehe»; so werden diese zur Einreichung der Replik und Duplik binnen einer angemessen zu bestimmenden Frist aufgefordert'). 3. Die AppellationS-Einführung und Rechtfertigung und deren Beantwortung; sie können

5) Ges. v. 21. Juli 1843, §. 2 (®. S. S. 295). Die Unterlassung dieser Formalität hat jedoch nur eine Ordnungsstrafe, nicht die Nichtigkeit der Prozeßschrift zur Folge. §. 3 ebenda. Nur für die Einführung«- und Rechtfer­ tigung-schriften in dritter Instanz sind ausschließlich die Znstizkommiffarien des Gch. Ober-Tribunal«, die zur Prokuratur sich ebenfall« durch Vollmacht au«» weise» müssen, berufen. B. v. 21. Juli 1846, §. 23, lit. d. 6) SB. v. 21. Juli 1846, §. 33.

7) Ebenda, §. 3. 8) Ebenda, §. 7.

9) Ebenda, §. 7. Sind die Parteien in dem KlagbeantwortnngS-Termine persönlich erschienen, so können sie ad protocollum sofort repliciren und dupliciren; Justizkommissarien und qualisicirte Offizialasfistenten aber dürfen nicht

Erste- Buch.

272

Allgemeine Lehren,

4. Die Schrift­

nicht mündlich zu Protokoll gegeben werden").

sätze in der Revisions- und NichtigkeitS-Beschwerde-Jnstanz.

Zu

deren Anfertigung sind ausschließlich nur die bei dem Geheimen Ober-Tribunale angestelltm Justiz - Kommissarien

befugt, wenn

nicht die Partei selbst zur Anfertigung ihrer Schriftsätze befähigt

ist (Rro. I, 3), in welchem Falle es der Unterschrift eines Justiz-

Kommissars klärungen

auch in dieser Instanz nicht bedarf").

der

Parteien

über

den

5. Die Er­

erhobenen Kompetenzkonflikt

(§. 31); sie können von jedem RechtSanwalte unterzeichnet sein"'). — Schriftsätze dieser Arten, welchen die vorgeschriebene Legali­ sation fehlt, werden für nicht angebracht erachtet und zurück gege­ ben").

Diese Form versteht sich übrigens

nur für denjenigen

ordentlichen und abgekürzten Prozeß, welcher nach den Vorschrif­ ten der Verordnung vom 21. Juli 1846 zu verhandeln ist; in dem Verfahren nach der Gerichtsordnung und dem Ehescheidungs­

gesetz müssen die Erklärungen nothwendig mündlich zu Protokoll

gegeben werden.

IV. Andere sonst noch vorkommende Parteihand­

lungen sind an diese Form nicht gebunden, namentlich nicht 1. die Klage,

weil durch deren Unvollfländigkeit nichts versäumt oder

geschadet wird, indem die unvollständige Klage als Klagcanmeldung behandelt und der Kläger zur Aufnahme der Klage vor einem Gerichtödeputirten vorgeladen wird"); 2. die mit der Klage

ans gleicher Stufe stehenden AdzitationS-Gesuche, Litisdenunziatio-

nen, Interventionen, Rekonventionen, Restitutionsgesuche u. s. w."). Die Antworten deS Gegners

darauf treten

in die Reihe der

Klagebeantwortungen.

mündlich, sondern müssen immer schriftlich ihre Erklärungen elnbringen. Vergl. §. 3 a. E. u. o. S. 246. 10) Ebenda, §.21. 11) Ebenda, §. 23, lit d u. §. 21.

11a) Ges. v. 8. April 1847, §. 5 (G. S. S. 171).

12) B. v. 21. Juli 1846, §§. 3 u. 7. 13) A. G. O. I, 4 §§. 13 ff. 14) Der §. 70 der V. v. 1 Juni 1833 hindert gar nicht, daß eine, mit einem Justizkommi'ffar versehene Partei dergleichen Schriften, welche zu den Proknraturgeschäften gehören, selbst verfasse und einreiche, da, wo e» bloß auf Stellvertretung ankommt, der Prinzipal niemals durch seine» Beauftrigten ausgeschlossen wird.

Erfordernisse

Herstellung d. Bestandtheile rc. Prozeßhandlungen. 273

Zweite Abtheilung.

Richterliche Thätigkeit. 8.

135.

Uebersicht.

I. Die richterliche Thätigkeit bei Untersuchung und Entscheidung

des Rechtsstreits, und Vollstreckung des Ausspruchs hat zur Folge, daß das Gericht 1. mit den Parteien in Berührung tritt, sowohl

durch die Prozeßleilung überhaupt als durch den Zwang gegen die Parteien, sich derselben zu fügen; 2. andere Gerichte um Hülfe angehen muß, und 3. der Aufsicht und Berichtigung unterworfen ist. DieS ist der Inhalt dieser Abtheilung.

I. Thätigkeit des Richters in Beziehung auf die Parteien. 8. 136.

A.

Allgemeine Grundsätze.

Nach der Marime der Allgemeinen Gerichtsordnung waren die Befugnisse (potestas judicis) und die Pflichten (officium judicis) deS Richters') von ungleich größerer Ausdehnung als nach der Marime des neuen Prozeßrechts. Die richterliche Thätigkeit

beginnt mit dem Augenblicke der mündlichen oder schriftlichen An­

meldung der Klage'), und beschränkt sich auch bei der weitesten Ausdehnung der PoteStaS doch auf das Streitverhältniß'). Der

Zweck derselben ist die Auömittelung der Wahrheit der bei dem

Prozesse zum Grunde liegenden erheblichen Thatsachen auf dem sichersten und zugleich nächsten Wege*). Diesem Zwecke ist, nach 1) Die Befugnisse und Pflichten des heutigen Richters sind zufammengeseht aus denen des Prätors und des Röm. Inder, deren mehrere zusammenge­ stellt sind in Heffter, Institutionen des Prozeßrechts, S. 278, §. 4. — de Tigerström. de judicibus apud Romanos. Tractatio bistorico-juridica. Berol. 1826. 2) Anders nach R. R., wonach der Richter erst mit der LitiScontestatiott eintrat. Darauf beziehen sich L. 73 i. f. de procurat. (III. 3); L. 25 §. 8; L. 31 8- 13 D. de aedil. ed. (XXI, 1).

3) A. G. O. Eint. §. 17; I, 9 §. 11, Abf. 2. - I, 13 §. 40. — Vergl. L. 23, 61 D. de judiciis (V, 1) 4) A. G. O. Ginleit. §. 10. — L. 9 C. de judiciis (III, 1).

Koch, Civ.1.Prozeß.

18

274

Erstes Buch.

Allgemeine Lehren,

den Vorschriften der A. G. O., die Rücksicht auf die privatrecht­ liche Natur deS Streitverhältnisses und auf die daraus hervor­

gehende VerfügungSbefugniß der streitenden Theile untergeordnet, und

die Grenze»

der richterlichen Befugniß (potestas) in der

Wahl und Anwendung erlaubter Mittel

lediglich durch

werden

den Zweck bestimmt, wie denn auch entsprechend daö officium judicis unaufgefordert zum Besten der Partei einschreiten und die

Anträge der Parteien verbessern oder ergänzen bars5).

Mit der

Veränderung der Prozeßmarime ist die Frage: in wiefern daS of­

ficium judicis ohne einen bestimmten Antrag der Partei die Thä­

tigkeit deö Richters veranlassen darf, wieder ins Ungewisse zurück­

gefallen;

denn auch nach Gemeinem Rechte ist der Umfang deö

nobile officium judicis unbestimmt °).

Im Allgemeinen ist es,

um den Vorwürfen der Partei wegen unnöthig oder ungebeten verursachter Kosten zu entgehen, rathsam, in zweifelhaften Fallen nicht ohne bestimmten Antrag der Partei einzuschreitcn.

In jedem

einzelnen Falle muß durch Auslegung der Intention der Partei die Bestimmung für die Thätigkeit deö Richters gesunden werden;

sonst

ist die Partei zu veranlassen,

weitere Anträge zu machen.

8. 137. B.

1.

Richterliche Thätigkeit.

Bei Einlcitung der Sache.

Der Richter soll von Amts wegen darauf sehen, daß nicht zwecklose Verhandlungen stattfinden.

I.

Er muß deshalb,

bevor

er die Klage für annehmbar erklärt und die Vorladung verordnet,

prüfen: 1. ob der Anspruch sich zum gerichtlichen Verfahren eigne;

2. ob derselbe nach dem eigenen Vortrage nicht offenbar grundlos oder durch einen eingeräumten RechtSeinwand schon wieder aus­

gehoben worden sei;

3. ob daS Gericht kompetent fei;

4. ob ein

anderes Gericht eine rechtmäßige Prävention auögeübt habe; 5. ob

die Klage nicht zu früh angestellt worden fei. Eine oder daS Andere,

so muß der Richter

ohne weiteres Verfahren zurückweisen.

Findet sich daS

eine solche Klage

Gegen diese Verfügung ist

5) A. G. O. Eint. 88- 17, 19; 1, 5 §. 21; I, 19 §. 6. — Bergt. L. tm. C. ut quae desunt advocatis partium judex suppleat (II, 11). G) Puchta, über die Grenzen de- Richteramt«, Nürnberg 1819, S. 82 ff.

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtbelle ic. Prozeßhandlungen. 275

nur die Beschwerde zulässig').

II.

Er muß

ferner von Amts

wegen 1. auf die Legitimation des Klägers zur Sache; 2. auf die Legitimation des Anwalts zum Prozeß; 3. auf die Vollstän­ digkeit des BortragS in Ansehung der Erfordernisse zur Begrün­

dung deS Anspruchs sehen. Hat der Kläger die Klage mündlich zu Protokoll gegeben, so sind ihm die Anstände bekannt zu machen und die Sache bleibt auf sich beruhen bis sie gehoben werden; hat ein JustizkommissariuS die Klage schriftlich eingereicht, so wird er durch Ordnungsstrafen zur Vervollständigung der Klage ange­ halten 1 2).3 Die von dem Kläger selbst schriftlich eingereichten un­

vollständigen Klagen werden als Klageanmeldungen angesehen, auf welche er zur mündlichen Vernehmung vorgeladen wird. §. 138.

2.

Zur gütlichen Beilegung deS Streits.

A. G. O. I, 11. — Odebrecht, zur Geschichte deS Sühneversuchs; in HinschiuS juristischer Wochenschr. für 1841, S. 337 ff. — v. b. Becke, über Verminderung und Abkürzung der Prozesse durch Vergleich. München 1812.

— Puchta, Betrachtungen über daS richterliche VermittelungSamt. wo und wie es zweckmäßig anzuwenden sei; in den Beiträgen zur Gesetzgebung und

PrariS des bürgerlichen Rechtsverfahrens,

Bd. I, S. 326. — Mitter-

mstier, der gemeine deutsche bürgerliche Prozeß k. I. Beitrag (2k Auff.)

S. 129 ff.

Die Prozeßgesetzgebungen haben sich zu allen Zeiten') mit

Vorschriften über gütliche Beilegung von Rechtsstreitigkeiten befaßt; doch ist dadurch niemals rin entsprechender Erfolg erreicht worden. Eine Hauptschwierigkeit liegt darin, die rechte Zeit und Gelegen­ heit zss treffen.

Die deutsche Reichsgesetzgebungz) schrieb vor, eö

solle die Güte in zweifelhaften Sachen vor der LitiSkontestation und dann in jeder Lage deS Prozesses versucht werden.

Eben­

dasselbe verordnete schon die älteste einheimische Gesetzgebung'). 1) A. G. O. I, 5 §. 12; I, 6 §. 7. — Bergt. A. L. R. I, 9 8 556. — Ist schon in der Neumärk. KammergerichtS-Ordnung von 1561 verordnet (C. C. M. II, 1, p. 37 unten).

2) A. G. O. I, 5 z. H; I, 6, SS- 2-6, 8. 1) Rom. R. L. 4 8-1 D. de in jus. voc. (II. 4); Nov. 124, e. 4. — v. Almendingen in v. Grolmann'S Magazin, I, 3, S. 295, Note e. — Ueber älteres deutsch. Recht: Maurer, Geschichte deS altgerm. Gerichtsver­ fahrens, SS- 164, 186; Mäler, Geschichte u. Verfassung der Rechtspflege, S. 102, 131. — Can. R.: c. 11 X de transact. (I, 36); c. 1 X. de mutuis petit. (II, 4).

2) I. R. A. 8- HO. 3) Landtags-Rezesse von 1534 (C. C. M. VI, 1, Sp. 25); von 1538 (ebenda, Sp. 46); von 1653, 8. 16 (ebenda, Sp. 434). S. o. S. 65.

18*

276

Erstes Buch.

Allgemeine Lehren.

Die Kammergerichtsordnung von 1709, Tit. 23 §. 14 wollte, daß nach gehörter Sache zwischen de» Parteien entweder in Pleno,

oder nach Befinden

durch Teputirte die

Güte versucht

werde.

Gewöhnlich wurden einzelne Mitglieder zu Kommissarien an Ge­ richtsstelle, (statt der srüher üblich gewordenen lästigen und kostspie­

ligen Lokalkommisfionen)*), zur Vermittelung

gütlicher Vergleiche

ernannt'), woraus um das Jahr 1738 daö bald wieder erloschene und fast ganz unbekannt gebliebene Institut der Friedensrichter ent­

Der Verlauf ist dieser:

stand').

Die Allgemeine Justizordnung

vom 21. Juni 1713') bestimmte im §. 29

gleichfalls den ersten

Termin zum Versuch der Güte und verbot, ohne vorherigen Vergleichöversuch den Prozeß in leichten und klaren Sachen sowie in

allen andern Sachen,

worin auf einen Vergleich zu hoffen,

Daö Edikt von Abkürzung der Prozesse,

zuleiten.

durch Versuch der Güte,

vom 13. März 1717’),

ein-

insonderheit bestimmte im

§. 1 näher, daß „jedesmal nach eingenommener summarischer Er­

kundigung von der Sache zuvörderst und ehe man dieselbe zum rechtlichen Prozeß kommen läßt, die Güte zu versuchen."

Der

Richter sollte sich also vor der Vermittelung über die Lage der Sache auch durch Vernehmung

deö andern Theils unterrichten,

was allerdings nothwendig ist, aber doch in den Prozeßlauf nicht recht paßt.

Um daraus

einen Bestandtheil des Verfahrens zu

machen, schrieb der §. 6 vor, daß in der ersten Ladung die Par­

teien bedeutet werden sollten, erscheinen"’).

„zu Traktirung der Güte gefaßt zu

Ueber den Versuch sollte ein besonderes Protokoll

ausgenommen werden.

Der Sühneversuch sollte (nach §. 5) in

jeder Lage deS Prozesses,

besonders noch vor Abnahme des da­

mals üblichen AppellalionSeideS, wiederholt werden; doch sollte da­ durch der Lauf des Prozesses nicht aufgehalten werden,

am we­

nigsten durch eine zur Güte nachgesnchte und bewilligte Kommis­

sion'"),

denn in der Regel sollte der Sühneversuch bei den Ge-

4) Die Sank [füllte beschwerten sich darüber. S. die Entscheidung im Nez. v. 1653, §. 16. 5) V. wegen der Kommissionen, v. 31. März 1716 (C. C. M. H, 1 Nr. 148); K. G. O. v. 1709, Tit. IV, §§. 5, 13, 14.

6) Hymmen'S Beiträge zur jurist. Literatur, Sammt. II, S. 275. 7) C. C. M. Tom. II, Abth. 1, Nr. 131. 8) Ebenda, Nr. 153, Sp. 593.

9) Das ist auch der Vorschlag mancher gemeinrechtlichen Prozessualisten, z. B. Danz, Grundsätze des ordentlichen Prozesses, §. 150.

10) §. 6 des all. Edikts vom 12, März 1717, und Verordnung über die

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile ic. Prozeßhandlungen. 277 richten selbst und in Pleno, damit er desto mehr Nachdruck habe, veranstaltet werden.

Ausführlicher war noch daö Allgemeine Edikt

wegen Abkürzung und Beschleunigung der Prozesse, vom 2. Mai

1736, welches im Art. 12 vorschrieb: „Alle CitationeS zu münd­ lichen Vorträgen sollen dergestalt geschehen,

daß beide Theile zu­

gleich zum Versuch der Güte mit vorgeladen,

oder auch,

da sie

in Person zu erscheinen behindert werden, oder nach den Gesetzen zur persönlichen Komparilion nicht gehalten sind, ihre Mandalarii

dazu

instruiret und

überall,

bevollmächtigt werden,

und

soll die Güte

sonderlich in Sachen zwischen Obrigkeiten und Unter­

thanen, Eltern und Kindern, Schwestern und Brüdern, auch an­ deren nahen Blutsverwandten,

in Alimenten- und Jnjurienpro-

zessen u. s. w.") dergestalt von dem Richter, oder da daS Judi­ cium mit AssessoribuS bestellet ist, von ein Paar der Beisitzer oder

Räthen, versuchet und vorgenommen werden, daß zur Information des Judizii zuvörderst die Sache ad protocollum, wie verstehet, gehöret,

und demnächst

rcmotis advocatis

et procuratoribus

daS Tentamen concordiae vorgenommen und soviel möglich der Prozeß dadurch

niedergeschlagen werde"").

Diese Bestimmung

führte zu besonderen Vergleichs-Kommissionen, für welche ein be­ sonderes „Reglement,

zum Versuche der Güte

nach welchem die,

in Prozeßsachen besonders verordnete

und

noch zu verordnende,

Kommissarii bei dem Hof- und Kammergericht,

auch allen Dero

Regierungen, JustizkollegiiS und Hofgerichten zu verfahren haben, de dato Berlin

den 25. Oktober 1737""),

Solches sollte „nur zur Probe dienen."

gegeben wurde.

DaS Institut war durch

die Bestimmung hervorgerufen, daß durch den Sühneversuch der Lauf deS Prozesses nicht gehemmt werden sollte; die VergleichS-

Kommissarieir, auch „Friedensrichter" und „FriedenSräthe" genannt, hatten eine selbstständige Stellung neben dem Gerichte und han­ delten in einem, fahren.

neben

dem Prozesse

laufenden

Vergleichsver­

Die Einleitung dazu ging von dem Prozeßrichtcr aus,

indem die Vorladung zu dem ersten Verhörötermin im Prozesse

Einrichtung des Justizwesens bei dem Aammergerichte, »cm 16. April 1725, §. 58 (C. 'C. M. 1. c.' Nr. 229, Sp. 756). 11) Sehnliche Vorschläge macht v. Gönner, in seinem Entwürfe eines Gesetzbuches über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtssachen, Erlan­ gen 1815, Bd. I, S. 86 u. Bd. II, S. 220 ff. 12) C. C. M. Tom. II, Abth. 1, Nr. 274, Sp. 821.

13) C. C. M. Cont. I, Nr. 62, Sp. 91.

Erste» Buch.

278

Allgemeine Lehren,

die Weisung gab, zugleich sich oder die Sachwalter zum Sühne­

versuch vorzubereiten, oder die Gründe, warum man sich nicht auf die Güte einlaffen wollte, zeitig vor dem Termine den KommissaDie Kommissarien waren ermächtigt,

rien anzuzeigen.

in allen

Sachen, worin sie den Versuch der Sühne vorzunehmen für gut

finden würden,

die Parteien noch vor dem VrrhörStermine vor

fich zu bescheiden.

Die Parteien waren verpflichtet, sich wo mög­

lich in Person zu gestellen.

Schlug der erste Versuch fehl, so sollte

er dann, wenn Appellation eingelegt wurde,

sowie ein oder zwei

Tage vor jeder Eidesleistung, wiederholt werden.

Für jeden zu

Stande gekommene Vergleich erhielt Jeder der beiden Kommissa­

rien zwei Thaler"). los (Note 6).

Dieses Institut verschwand bald wieder spur­

Tie erste allgemeine Prozeßordnung, der Codex

Fridericianus Marchicus von 1748, schließt sich an daö bisherige

Recht, in Beziehung auf den Zeitpunkt des Sühneversuchs, an und schreibt vor"): „Es soll vor allen Dingen, gleich bei Anfang des Prozesses, ehe die Parteien in eine Verbitterung gerathen, die Güte versucht, und alle Mühe angewandt werden, die Sache zu vergleichen."

Zu dem Ende sollten jederzeit bei der ersten Cita­

tion die Parteien ermahnt werden, in Person, oder durch einen zur gütlichen Handlung hinlänglich instruirten Bevollmächtigten, zu erscheinen und sich den Tag vor dem Termine bei dem Präsi­

denten zu melden").

Der Präsident sollte, wenn die Parteien

persönlich erschienen, einen Rath oder ein Paar Räthe deputiren, welche die Sache in der Nebenstube ohne Advokaten vornehmen,

beide Theile hören, ihre Schriften durchsehen, den ganzen Prozeß ex officio instruiren und ein Protokoll darüber ausnehmen, dem­ nächst aber,

nach vollständig eingenommener Information, Ber-

gleichövorschläge thun und wenigstens in den Nebenpunkten die

Parteien

zu vereinigen sich

bemühen mußten.

In Entstehung

14) §. 8 des Regt. — Davon ist noch der Satz von besonderen Vergleichs­ gebühren in der heutigen Sporteltare (für Obergerichte), Abschn. IV, Nr. 43, Anmerk. 2 u. 3 übrig. — S. a. Königs. Preuß. Ordnung, wonach bei der Neumark. Regierung da« Justizwesen eingerichtet werden soll, v. 19. August 1738 §. 52 (C. C. M. Cout. I v. 1738, Nr. 36, Sp. 194); u. Cod. Frid. March. IV, 7 §. 9. 15) Th. IV, Tit. 7. 16) Wie winzig klein muß als» damal«, im Verhältniß zu heute, die Zahl der Rechtssachen gewesen sein, welche gänzlich an«zurotten eine der ersten Aus­ gaben der damaligen Regierung«politik war. „Und weil Unsere ganze Inten­ tion dahin gehet. Unser Land von denen beschwerlichen Prozessen zu entledigen" — heißt e« im §. 52 der König!. Preuß. Ordn. v. 19. Aug. 1738 (Note 14).

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile ,r. Prozeßhandlungen. 279

der Güte hatte der Kommissarius die Sache zur Verhandlung zu verweisen. Wurde gegen daö ergehende Urtel ein Remrdium ein­ gewendet, so sollte derselbe Rath nochmals die Güte versuchen, auch sollte den Referenten oder andern Räthen in progressu litis die Güte zu versuchen freistehen. Der reichsgesetzliche Grundsatz (Note 2) ward aber wieder anerkannt, daß man nur in zweifelhaften Sachen die Parteien zum Vergleiche diSponiren, nicht aber denjenigen, welche das offenbare Recht für sich hätten, zuviel zumuthen möge. Diese Grundsätze finden sich in der Allg. G. O. wieder Weil auch bei der zweckmäßigsten Behandlung Prozesse, wegen des nach­ theiligen Einflusses auf die Glücksumstände und auf den sittlichen Charakter der Parteien, stets ein in der bürgerlichen Gesellschaft möglichst zu vermeidendes Uebel seien, muß der Richter sich bemü­ hen, die entstehenden Prozesse durch gütliches Uebereinkommen beizulcgen; doch nicht eher VrrgleichSvorschläge machen, als bis er durch hinlängliche Vernehmung der Parteien sich in den Stand gesetzt hat, über das Gewicht der gegenseitigen Gründe, und über den vermuthlichen Erfolg des Prozesses, mit Wahrscheinlichkeit urtheilen jn können; die Vorschläge selbst aber sollen so eingerich­ tet sein, daß dadurch keinem Theile die Aufopferung klarer und ihm unstreitig zukommender Rechte angemuthet werde"). Der Deputirte des Gerichts soll gleich bei der ersten Vernehmung der Parteien, vornehnilich wenn die Sache zweifelhaft und weitauösehend zu sein scheint, zu vergleichen sich alle Mühe geben, sowie in Fällen, wo bloß Nebensachen streitig bleiben, auf die gütliche Beilegung oder doch möglichste Abkürzung der Sache, vorzüglich Bedacht nehmen und die Sühne alles Ernstes versu­ chen"); den Versuch während der ganzen Instruktion, hauptsäch­ lich aber nach regulirtem statu conlroversiac und dann noch nach aufgenommenem Beweise wiederholen und den Parteien be­ stimmte Vorschläge machen"). In der Appellationsinstanz soll in gleicher Weise mit den Sühneversuchen fortgefahren werdenzo). Der Laus der Verhandlungen muß jedoch dadurch keinen Aufent­ halt leiven und am allerwenigsten soll unter dem Vorwande obschwe­ bender Privatvergleichsunterhandlungen die Verlegung von Terminen, 17) A. G. O. Einl. 88. 22-24. 18) Ebenda, I, 11 §. 1 «. I, 8 §. 18. — Vcrgl. Cod. Frid. Marcb. I. c. §. 4. 19) A. G. ß. f, 11 §8. 1, 2, 14. 20) Ebenda, I, 14 §. 57.

Erstes Buch.

280

Allgemeine Lehren.

auf einseitigen Antrag, stattfinden; nur dem einstimmigen Anträge der Parteien selbst,

nicht den Gesuchen ihrer Anwälte muß der

Richter hierin nachgeben").

Nach dem heutigen Prozeßrechte fin­

den diese Anweisungen keine Anwendung mehr, sondern der Ver­ gleichsversuch wird, wenn

der Beklagte zur Klagebeantwortung

erscheint und der Kläger sich gleichfalls einfindet, von dem Deputirten des Gerichts, nächstdein aber in der Archien; vor dem er­

kennenden Gerichte durch den Vorsitzenden vorgenommen ").

Kommt

ein Vergleich ju Stande, so wird er nach den Regeln über die Ausnahme von Verträgen zu Protokoll genommen; das von dem

Deputirten

und

dessen

Protokollführer aufgenommene Protokoll

ist von den TranSigenten zu unterschreiben; daS in der Audienz

des GerichShoses aufgenommene Protokoll aber bedarf der Unter­ schrift der Parteien oder deren Bevollmächtigten auch dann nicht,

Ein solcher, in einem Pro­

wenn eS einen Vergleich enthält").

zesse geschlossener, wenn auch von einem andern als dem prozeß­ leitenden Gerichte aufgenommener,

Vergleich wird wie ein Urtel

ausgefertigt und vollstreckt"). — Die Einrede des noch nicht ge­ schehenen Sühneversnchö ist unstatthaft.

3.

Bei Fortführung deS Streits. §. 139. a)

Prozeßleitung.

Der Deutsche und Preußische Prozeß unterscheidet sich von dem Französischen wesentlich darin, daß nicht wie in dem Fran­

zösischen, die Parteien, bevor die Sache an das Gericht gebracht wird,

außergerichtlich durch daS Mittel des Huissierö,

sich mit

21) Ebenda, I, 9 §. 48 u. I, 11 §. 6 a. E. — Auch die Aussetzung des Erkenntnisses muß auf einen solchen Antrag beider Theile bewilligt werden, da den Parteien kein Richterspriich anfgrdrungen werden darf. Geht binnen einer zn be­ stimmen den Frist kein weiterer Parteiantrag ein, so werden die Akten reponirl und die Kosten von Jedem für seinen Theil eingezogen. 22) V. v. 1. Juni 1833, §§. 15 u. 28; B. v. 21. Juli 1846, §. 1. Ganz mit Recht legt die neue Prezeßgebung wenig Gewicht ans die gerichtlichen BeraleichSversuche, die nach der Erfahrung wenig oder gar keinen Erfolg haben; sie unterbleiben daher in der PrariS gewöhnlich ganz. 23) B. v. 1. Juni 1833, §. 36; 93. v. 28. Juni 1844, §. 29; 93. v. 21. Juki 1846, §. 1; Declarat. V. 11. Deebr. 1845 (G. S. für 1846, Stück 2).

24) A. G. O. I, 11 §. 13. — 93. über die Erekntion in Civilsachen, ». 4. März 1834, §. 1.

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile ic. Prozeßhandlungen. 281 ihren Ansprüchen und beziehiich Einreden bekannt machen, auf solche Weise eine Grundlage der

nachfolgenden

und

mündlichen

Verhandlungen in der Audienz schaffen'), sondern vielmehr, daß

der Streit vor Gericht schon mit der Klage beginnt und die Mit­ theilungen von Partei zu Partei

durch daS Gericht

geschehen;

ferner daß nicht, wie nach Französischem Recht, diese Mittheilun­

gen unter Beobachtung der gesetzlichen Fristen lediglich der Willkühr der Parteien, ohne alle Beaufsichtigung hinsichtlich der Voll­

ständigkeit und Deutlichkeit, überlassen sind, sondern vielmehr daß der Richter die

mitzutheilende Schrift nach ihren Erfordernissen,

ihrer Zulässigkeit, Erheblichkeit und Schlüssigkeit prüft, die Mit­

theilung mangelhafter Schriftsätze verweigert und die zweckentspre­ chende Ergänzung anordnet, so wie die Fristen zur Einreichung der Schriftsätze bestimmt.

Diese auf zweckmäßige Führung der

Verhandlungen gerichtete Thätigkeit deö Richters heißt die Pro­ zeßleitung (Direction des Prozesses). leitend,

1.

Sie äußert sich theils

indem sie den Parteien vorschrcibt, was sie zu thun

haben, und wie und wann cs geschehen muß; theils beurkun­

dend, indem sie das Geschehene und die Zeit davon feststellt und die Beweise aufnimmt; theils entscheidend, indem sie über ein­ zelne vorbereitende Schritte und über Vorfragen Bestimmung trifft,

Damit sind die Bedingungen

oder die Beweisführung ordnet.

der positiven Thätigkeit, nach der Marime deö neuesten Pro­

zeßrechts (§. 119) gegeben, das früher in gewisser Hinsicht un­

bedingte Positive der richterlichen Thätigkeit besteht nicht neben

der VerhandlungSmarime1 2).

II.

Tie Prozeßleitung

führt die,

den Richtern deS französischen Rechts ganz unbekannte Obliegenheit mit sich, die Zeit der Einbringung der Prozeßschriften fcstzustellen,

die Schriftstücke, welche auö Gründen unannehmbar sind, zurück zu geben, die annehmbaren aber zu sammeln und zu ordnen, und

die Aktensammlung aufzubewahren. der Partei wird frstgcstcllt: a)

1. Die Zeit deS Vorbringens

bei mündlichen Vorträgen durch

daS Datum deö Protokolls; b) bei Schriftsätzen durch daö Prä­ sentatum, welches durch den Richter,

bei Kollegien durch

den

Vorsitzenden, der alle unter der Adresse deS Gerichts oder deS De-

positoriumö versiegelt eingehende Sachen empfangen und erbrechen

1) Code de procedure, Art. CI, 75, 77, 78, 80. 2) Grolmana, Theorie des gerichtlichen Verfahrens in bürgerlichen Rechts­ streitigkeiten, §. 125, S. 181. — Lotz, civil. Abhandl. S. 12.

282

Erstes Buch.

Allgemeine Lehren.

muß3), oder wenn sie offen und nicht vom Vorsitzenden präsentlrt zur Registratur oder zum Bureau kommen, von dem Registrator und beziehendlich Büreau-Vorsteher auf daö Schriftstück gesetzt wird und eine deutliche Angabe der TagS-, Monats- unb Jahres­ zahl '), und die Namenszeichen des Präsentanten enthalten muß3).5 Behauptet eine Partei, daß das Präsentation unrichtig sei, so ist ihr der Gegenbeweis und der Nachweis der rechten Zeit des Ein­ ganges unverwehrt. Ist das Präsentatum unvollständig, unleser­ lich oder fehlt eS ganz, so muß die Partei die behauptete recht­ zeitige Einreichung beweisen und eö kommt ihr aus dem Umstan­ de allein, daß das Schriftstück sich in Gewahrsam des Gerichts befindet, keine Vermuthung zu statten6).7 2. Die Schriftstücke, welche die vorgeschriebene äußere Form (§. 134) nicht haben, müs­ sen mit Angabe der Gründe sofort zurückgegeben werden'). Die zu einer Sache gehörigen Schriften sind theils solche, welche von dem Gerichte ausgehen, theils solche, welche von Andern einge-

3) Allgemeines Registratur- und Kanzlei-Reglement v. 20. Nvbr. 1782, 8. 66. — Geschäfts-Reglement für die Subaltern-Bureaus der Königl. Ge­ richte. v. 3. Aug. 1841, §. 6. — Allg. Vers, des I. M. v. 5. Juni 1839 (I. M. Bl. für 1839, S. 207). 4) Wo es daraus ankcmmt, wie bei Hppcthekensachen, muß auch die Stunde angegeben werden. Hup. O. Tit. 2, § 8. — Geschästs-Regl. §. G. — Jnstrukt. v. 10. Juni 1835 (Jahrb. Bd. XLV, S. 50>). 5) R. des I. M. v. 20. März 1840 (3. M. Bl. S. 114). 6) Darüber ist unter den gemeinrechtlichen Prozessualisten Meinungsverschie­ denheit. Die ältern Prozessualisten waren ziemlich einverstanden über folgende Sätze: 1. Wenn das Präsentatum fehlte, d. h. die Zeit dcr Uebergabe gar nicht bemerkt wäre und es stch um eine Verjährung oder Versäumung einer Frist handele, so sollte der Erhibent den Beweis der rechtzeitigen Uebergabe führen. 2. Wenn Jahr und Tag, nicht aber die Stunde der Uebergabe angegeben wäre, so solle die rechtzeitige Uebergabe vermuthet werden, bis das Gegentheil behaup­ tet und bewiesen worden. (Bei Gesuchen, wo die Priorität nach der Zeit der Uebergabe stch regelt, wie bei Eintragungsgesuchen und bei Muthungcu von Bergwerken, hilft diese Vermuthung nichts.) Gönner widersprach dem ersten Satze und wollte zu Gunsten des Erhibenten in jedem Falle eine Vermuthung eintreten lassen (Handbuch I, 9, §. 7, S. 225 ff.). Klüpsel (über einzelne Theile des bürgerlichen Rechts, S. 234 ff.) bestritt die Gönnersche Meinung, die GenSler (im Arch. für civil. PrariS, Bd. III, Nr. 4, S. 54 ff.) gegen Klüpsel in Schutz nahm. Gesterding (ebenda, Bd. XIV, S. 452 ff.) griff sowohl die Lehre der ältern Prozessualisten in ihrem Ergebniß, als auch die Lehre Gönners in ihrer Begründung an. Hiergegen ist Linde'S Aussatz über das mangelnde Präsentatum einer bei Gericht übergebenen Schrift (ebenda, Bd. XV, S. 89 ff.) gerichtet, welcher der Meinung Gönner's und GenSler'S beistimmt. Nach Preuß. Rechte ist in diese Meinung nicht einzustimmen; wer eine Thatsache, woraus er für stch ein Recht ableitct, behauptet, muß sie beweisen; die Unordnung oder der Irrthum des Richters kann diesen Rechtssatz nicht ändern. 7) D. v. 21. Juli 1846, §§. 3, 7. — Vergl. Cod. Frid, Marcb. Th. I, Tit. 6, $. 3.

Erfordernisse z. Herstellung b. Bestandtheile re. Prozeßhandlungen. 283 hen.

Die erstem bleiben entweder im Entwürfe oder in der Ur­

schrift zurück oder, wenn sie versendet werden, wird eine Notiz darüber oder eine Abschrift davon zurückbehalten; die letztem blei­

ben in der Regel bei den Akten. Sache werden

nach

Alle Schriften der nämlichen

chronologischer

Ordnung

in

einen

Um­

schlag (pgliium,-Mantel) gebracht, foliirt und geheftet; die s. g.

„Zettelakten" sind nicht üblich.

Auf der ersten Seite des Um­

schlages (Aktendeckel) wird der Inhalt angegeben (Rubrum), und

voran wird

ein Znhaltsverzeichniß (Akten-RotuluS) eingeheftet.

Werden die Schriften zahlreich,

so müssen

mehrere Aktenbände

(Volumen) angelegt werden; ein Volumen soll in der Regel nicht über 200 Blätter stark sein,

weil eine größere Stärke den Ge­

brauch erschwert und die Verletzung befördert.

3. Ist die Sache

beendet, so werden die Akten reponirt und alle zu einer Sache gehörige Volumen zusammengebunden in der rrponirten Registra­

tur, bis zu ihrer dereinstigen Vernichtung,

aufbewahrt').

Die

Einsicht ist den Betheiligten unverwehrt, doch muß dazu der Di­ rigent deö Gerichts oder das Kollegium besondere Erlaubniß ge­

ben'), weil solches die Geschäftsordnung mit sich bringt. b)

Richterliche Verfügungen.

v. Baugerow, Theorie der gerichtlichen Decretirkunst. Halle 1783. — Pütt­ mann, Referir- und Decretirkunst, Leipzig 1783. — Mül in er, Allge­

meine Elementarlehre der richterlichen Entscheidung-kunde, Leipzig 1819. —

Gentler, Grundsätze d. jurist. Vortrags- u. formellen Entscheidung-kunde in gerichtliche» Recht-geschästen. lr Th. Jena 1815. — Dr. Ich. Lndw. Wilh.

Beck, Anleitung zumReferircn und Decretiren. Leipzig 1839. — Mit Rück­ sicht auf da« Preuß. Recht: Terlinden, Versuch einer praktische» Anlei­ tung zum Decretiren. Halle 1804. — Der Preuß. Literatur fehlt ei» em-

pfchlung-werthe- neuere- Werk dieser Art.

§. 140.

•«) Begriff und Arten. Die richterlichen Willenserklärungen, Anordnungen oder Aus­

sprüche wodurch sich die Thätigkeit des Richters hauptsächlich än-

8) Registratur-Regl. von 1782, §§. 119, 189, 190, 222. — GeschäftsReal. v. 3. Aug. 1841, §. 15 a. G. u. §. 16. — Ueber die Akten-Kaffation: Circ.-Verf. v. 21. Febr. 1800 (Jahrb. Bd. IV, S. 287); R. v. 14. Oktbr. 1817 (Jahrb. Bd. X, S. 253); R. v. 30. Decbr. 1818 (Jahrb. Bd. XII, S. 282). — M. Preuß. Necht«verf., I. Forts., S. 247. 9) A. G. O- I, 5 88- 33, 55. — R. v. 30. Septbr. 1837 (Jahrb. Bd. L, S. 134). — Allg. Registratur- u. Kanzlei-Regl. v. 1782, 33, — Geschäft--Regl. v. 1841, §. 16.

284

Erstes Buch.

Allgemeine Lehren,

ßert, heißen im Allgemeinen Dekrete,

Verfügungen.

Sie

sind entweder an Parteien oder Bittsteller gerichtet, und dann hei»

ßen sie auch Bescheide oder Resolutionen');

oder sie sind

bloß Befehle an die Gerichtsbeamten zum Zwecke deö Geschäftsbe­

triebes und der Ausführung der Dekrete.

hier todter, nicht in Betracht.

Die zweite Klasse kommt

Die für die Betheiligten bestimm­

ten Erlasse fallen nach ihrem Inhalte und ihren Bestandtheilen

in zwei Gattungen: in Dekrete im engern Sinne und in Ent­ scheidungen.

merae)

I.

Die eigentlichen Dekrete (intcrlocutiones

sind diejenigen Erlasse,

nicht ein Streitpunkt

wodurch

entschieden sondern nur die künftige Entscheidung vorbereitet wer­

den soll.

Sie lenken entweder das Verfahren überhaupt durch

ablehnende oder bewilligende Bescheidung auf Parteianträge, z. B. FristverlängerungSgesuche, Arrestgesuche,

oder

Erekutionögesuche;

sie bezwecken unmittelbar daS organische Fortschreiten deS Verfah­ rens

tprozeßleitende Verfügungen).

ren Wirkungen

a)

entweder

Monitorische

Tiefe sind

monitorische oder

1. nach ih­

arctatorische.

Verfügungen nennt man bloße Benachrichti­

gungen an den einen oder

den andern Theil über eine angeord­

nete Prozeßhandlung, um, wenn eS beliebt, der Handlung beizu­ wohnens.

b)

eine Handlung

Arctatorische

Erlasse sind diejenigen,

unter Androhung

eines

welche

bestimmten RechtSnach-

theilS für den Fall deS Ungehorsams (conlumacia) gebieten.

arctatorischen Verfügungen sind 2. nach

Die

den Folgen des Unge­

horsams entweder peremtorische oder dilatorische,

a) Pcr-

emtorisch ist der Befehl, wenn aus die Nichtbefolgung die Aus­ schließung

der Handlung und

der

damit verbundene Nachtheil,

z. B. die Annahme des Zugeständnisses der in der Klage vorge­ tragenen Thatsachen im Falle der Versäumung deö Klagbeantwor-

tungS-Termins, cintrilt.

b) Dilatorisch

nennt man die Ver­

fügung, wenn der Nachtheil ein anderer, z. B. Kostenersatz, ist

und der Befehl wiederholt werden muß, wie z. B. die erste Vor­ ladung in fiskalischen Untersuchungen').

3. Nach dem Gerichte,

von welchem der Befehl auögeht, unterscheidet man direkte, wenn 1) Alle diese Bezeichnungen werden in den Gesetzen promiScne gebraucht.

2) Z. B. die Benachrichtigung an den Kläger, daß auf die Klage ein Ter­ min zur Klagebeantwortung angeseht worden sei. V. v. 21. Juli 1846, §. 4. Oder die Vorladung der Parteien zur Vereidigung der Zeugen. Wenn auch der Benachrichtigte auSbleibt, so wird die Handlung dennoch vorgenommen. A. G. O. I, 10 §8. 219, 220; Anh. 8- 85. — c. 2 X. de testibus (II, 20). 3) A. G. O. I, 35 SS- 42, 47.

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile re. Prozeßhandlungen. 285 sie unmittelbar von dem prozeßleitenden Richter auSgehen, und wenn sie auf Requisition desselben von einem

subsidiarische,

andern Richter erlassen werden.

4. Nach der Zustellung (Insinua­

tion) nennt man die Erlasse unmittelbare, wenn sie der Richter,

von welchem sie ausgehen,

durch seinen Boten insinuiren laßt;

oder mittelbare, wenn ein anderer Richter um die Insinuation

und beziehlich um den Befehl der Folgelcistung ersucht wird.

Die­

ser Fall tritt ein, wenn Jemand, der einen andern Gerichtsstand hat,

in der

fraglichen Sache bei

dem Richter derselben Recht

Die Verfügung muß der Requisition offen oder in

nehmen muß.

Abschrift beigelegt werden, damit das requirirte Gericht sich über­ zeuge,

daß

in

seine Gerichtsbarkeit nicht

eingegriffen werde*).

5. Eine andere müßige Eintheilung ist die nach der Art der Be­ kanntmachung in öffentliche, wenn sie durch Aushang an der Ge­ richtsstelle und durch Einrückung in eine Zeitung bekannt gemacht

werden, und in nicht öffentliche, wenn sie dem Betheiligten ein­

gehändigt werden.

6. Nach ihrem besondern Zwecke nennt man die

Verfügungen entweder Vorladungen (citaliones), oderBenachrichtigungen (Notificatorien), oder Zufertigungen (Commu-

nicatorien), oder Gebote (Mandate), oder Verbote (Inhibito­

rien); häufig sind sie mehrcreS zugleich (gemischte oder zusammenge­

setzte Verfügungen). II. Die Entscheidungen (Decisiv-Dekrete) sind richterliche Erlasse, wodurch irgend eine Streitfrage entschieden wird, und entweder Resolutionen oder Urtel. 1. Die Resolu­

tionen gehören theils in die Gattung der Dekrete, theils in die der

Urtel, und unterscheiden sich von den Urteln theils durch die äußere

Form, theils durch ihre Wirkungen und die dagegen zulässigen Rechts­ mittel.

a) Die zur Gattung der Urtel gehörigen Resolutionen sind

immer solche, welche eine Endentscheidung nach Anhörung beider

Theile treffen und rechtskräftig (unabänderlich) werden. Solche sind

die Agnition s-Resolutionen') Resolutionen").

und

die PurifikationS-

Gegen beide findet das außerordentliche Rechts­

mittel der Nichtigkeitsbeschwerde statt'); und gegen Purifikationö-Re-

solutionen, welche wegen Ausbleibens im Termine zur Ableistung

eines rechtskräftig erkannten EideS in contumaciam abgefaßt wor-

4) A. G. O. I, 7 4,6. — Schaumburg, Princip, praxis jurid. judiciar. Lib. I, cap. 2, §. 3. 5) A. G. O. I, 8 §8. 14-16. 6) Ebenda I, 10 §. 377; I, 13 §. 39; I, 15 §. 25. 7) Verordn, v. 14. Deebr. 1833, §. 7 (®. S. S. 304); Declar. v. 6. April 1839, Art. I (G. S. S. 126).

286

Erstes Buch.

Allgemeine Lehren,

den sind, ist das Rechtsmittel der Restitution zulässig*),

b) Die

zur Gattung der eigentlichen Dekrete gehörigen Decifionen erge­

hen bald auf einseitigen Vortrag, wie j. E. das Dekret, wodurch ein Antrag z. E. auf Regutiruiig eines Interimistikums, oder eine

Klage lediglich oder angebrachtermaßen zurückgewiesen wird; bald nach Verhandlung der Sache, wie z. B. die Entscheidung eines den

Lauf des Verfahrens bedingenden Nebenpunkts, oder die Bestimmung

eines Interimistikums, d. h. einstweilige Entscheidung') eines Streits, mit Vorbehalt der künftigen Endentscheidung, wie solches in Ehe-

scheivungS-, Pacht- und SchwängernngS- Prozessen, in den Letzte­ ren noch vor der Entbindung"),

vorkommt").

Gegen ein sol­

ches Decisiv-Dekret, welches der Richter selbst wieder abändern

kann"'), findet nur die Beschwerde an den Richter der hohem Instanz, im ordentlichen Jnstanzenzuge, statt"). Urtheile,

Erkenntnisse,

Rechtssprüche

2. Die Urtel,

sind

richterliche

AuSsprüche, wodurch daS Ergebniß deS ganzen Rechtsverfahrens,

sei cS unbedingt oder unter der Bedingung irgend einer Leistung, namentlich der Eidesleistung von der einen oder der andern Par­

tei"),

entscheidend

dargestellt wird,

und welche unabänderlich

(rechtskräftig) werden, wenn man nicht die zulässigen Rechtsmittel dagegen gebraucht. Zwischen-Erkenntnisse (Jnterlocute), d. h. solche Rebenerkenntniffe, welche der Endentscheidung vorauögehen,

eine für dieselbe präjudicielle Frage entscheiden und dadurch zu­

gleich die weitere Thätigkeit der Parteien und deS Richters be­ stimmen (interloculio, quae vim scntentiae dcfinilivae habet-

8) Verordn, v. 28. Mari 1840 (G. S. S. 102). — Verordn, v. 21. Suli 1846, §. 31.

9) Dergleichen provisorische Entscheidung ist natürlich ereknierisch, sonst würde sie unterbleiben können. A. G. O. I, 44 §. 23. 10) 81. L. R. II, 1 §§. 1020—1023. 11) 81. G. O. I, 40 §. 56 a. E. — I, 44 §§. 21, 23. 11a) L. 14 D. de re jnd. (XLII, 1); L. 16 D. de operis novi nuntiatione. (XXXIX, 1).

12) Bisweilen Ist auch diese ausgeschlossen, wie z. B. gegen den Bescheid, durch welchen ein Gericht auf erhobenen Ztompetenzkonflikt dar Rechtsverfahren einstweilen einstellt. Ges. v. 8. 8lpril 1847, §. 5 (®. S. S. 171). Auch ge­ gen da« Dekret, wodurch in Ehesachen ein Interimistikum regulirt wird, soll die Beschwerde nicht statthaft sein. Just.-Min.-Erlaß v. 15. Juli 1819 (Jahrb. Bd. XIV, S. 6); v. 27. Febr. 1824 (ebenda, Bd. XXIII, S. 62); v. 6. April 1832 (ebenda, Bd. XXXIX, S. 152). — Verordn, über das Verfahren in Ehesachen, v. 28. Juni 1844, §. 62 (G. S. S. 192). 13) A. G. O. I, 10 §. 377; I, 13 §. 39; I, 15 §. 25. — L. 1 §. 5 D. quando appelland. (XLIX, 4). — Archiv für civil. PrariS, Bd. IV, Abh. XVI, §. 1; Abh. XI, 88. 3 ff.

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile

k.

Prozeßhandlungen. 287

quae sententiam definitivam habet in ventre) "), kommen im

Preuß. Prozesse nicht vor, dergleichen Fragen werden, mit Vorbe­

halt

künftiger Entscheidung,

einstweilen

durch

Dekret

erledigt.

Ein den Parteien einmal bekannt gemachtes Urtel kann von dem Richter, welcher es ausgesprochen hat, nicht mehr abgeändert wer­ den, wenngleich er später einsieht, daß der Ausspruch unrrchtser-

tig

oder

gar ganz

irrig

sei");

nur Irrthümer

Namen oder Zahlen darf er verbessern,

in

Worten,

und Dunkelheiten oder

Zweideutigkeiten im Ausdrucke darf er erklären").

Ist dagegen

in dem Urtel Etwas übergangen, daS eben dadurch nicht für aber­

kannt angesehen werden kann, wie es mit Zinsen"), Prozeßschäden und Kosten") der Fall ist; so muß der Richter eine Ergänzung seines

Erkenntnisses auf Verlangen einer der Parteien liefern").

Ein

dergleichen Nachtragserkenntniß ist als Bestandtheil des unvollstän­

dig gewesenen Urtels anzusehen, was von Einfluß auf die Zulässigkeit der Rechtsmittel sein kann; gegen Uebergehung der eben dadurch aber­

kannten Accessionen kann nur durch Berufuug Abhülfe erlangt werden.

8. 141. b)

I.

Aeussere Form und Bestandtheile.

Die äußere Form gerichtlicher Verfügungen ist wesentlich

die Schrift'); auch mündlich gegen die Parteien, bei Gelegmheit einer mündlichen Vernehmung,

ausgesprochene Bescheide müssen

in daS Protokoll geschrieben werden')

Bescheide).

(Protokollar-Dekrete oder

Die Fassung muß kurz aber doch vollständig, deutlich

14) Dahin gehören hauptsächlich die Beweisinterlocnte, d. h. Urtel darüber: wer Beweis zu führen habe, worüber und wie. Archiv für civil. PrariS, Bd. I, C. 389 ff. 15) L. 14 u. L. 42 D. de re judicata (XLII, 1): „Paulus respondit, rescindere — sententiam suam — Praetorem non posse.“ — Die Kam mergerichtSordnung von 1709, Tit. 48, §. 10 hat diesen Satz gleichfalls aus­ gedrückt. Die A. G. O. erkennt ihn nur negativ an, indem sie demjenigen, der sich durch ein Urtel beschwert findet, die Appellation an eine» andern Richter; dem irrenden Richter selbst aber nur die Verbesserung eine- Irrthums in Wor­ ten, Namen oder Zahlen gestattet. A. G. O. I, 14 88- 1, 2. 16) Man nennt das die Declarakion eines Urtels. A. G. O. a. a. O. §. 1. 17) A. 8. St. I, 11 §8. 846, 848. 18) A. G. O. I, 23 8. 62. 19) D. v. 14. Decbr. 1833, 8- 5, Nr. 10, tit. d. — L. 42 cit. D: — „reliqua autem, quae priori senteutiae desunt, circa condemnandum reum vcl absolvendum debere supplere.“ 1) L. 2, 3 C. dc sentent. et perle, reell. (VII, 44): c. 11 X de probat. (II, 19).

2) SB. v. 1. Juni 1833, §8. 29, 30, 63. — Instruktion vom 24. Juli 1S33, 8 38.

288

Erstes Buch.

Allgemeine Lehren.

und bestimmt, der richterlichen Würde angemessen, ernst, feierlich fein,

deutsch''),

bens'),

im

gegenwärtigen

in einer deutlichen,

Styl

des

gemeinen

Le­

ungekünstelten und allgemein ver­

ständlichen Schreibart*), mit Vermeidung fremder, besonders la­

teinischer und französischer Ausdrücke, und juristischer Kunstwörter');

in den adressirten Verfügungen sind die Personen, so wie eS ihr Stand und ihr Ansehen im gemeinen Leben mit sich bringt, in

der dritten Person der Mehrheit, anzureden, auch ist das Prädi­ kat „Herr" solchen Personen zu geben, welche es im gemeinen

Leben erhalten'); die dritte Person deS Singulars ist nur noch an Personen der gemeinen Volksklasse, und die zweite Person des

Plurals schou lange gar nicht mehr gebräuchlich. DaS Konzept einer jeden Verfügung bleibt bei den Akten'), und die Parteien erhal­

ten Abschriften

(bald

simple Abschriften

bald vollzogene Reinschriften

deS Original-DekretS,

einer Ausfertigung).

II.

Die an

die Parteien ergehenden Bescheide haben drei Bestandtheile: Ein­

gang,

Inhalt und Schluß.

1. Der Eingang

(daS Rubrum,

Rothe)') muß zweckgemäß enthalten: a) den Namen, Stand und Wohnort der Parteien und die Bezeichnung der Parteirolle eines

Jeden; b) die Bezeichnung des Streitgegenstandes in solcher Weise,

daß daraus das Rechtsgeschäft oder der Klaggrund (causa) er­ kannt werden kann');

c) die Erklärung dcö Gerichts, daß eS

Vorbescheide (zum Bescheid oder zur Resolution ertheile, eröffne,

Anh.

2 a) Auch wenn die Verfügung an Parteien im Auslande erlassen wird. A. G. O. §. 51.

3) Verordn, v. 7. Oktbr. 1810 (®. S. S. 9). Der alte Kurialstpl war schon durch da» R. v. 9. Juni 1800 (N. C. C. Tom. X, S. 2975, Rabe, VI, S. 139) sehr vereinfacht worden.

4) A. G. O. I, 7 §. 1; I, 13, §. 42; II, 2 §§. 32 u. 43; III, 5 §. 9. 5) Allgem. Derf. des I. M. v. 6. März 1841 l3ust.-Min.-Bl. für 1841, S. 118). 6) Just.-Min. R. v. 1. April 1815 (Jahrb. Bd. V, H. 2, S. 12).

7) A. ®. O. III, 5 §§. 7, 35. — Reg.- u. Kanzl.-Regl. v. 1782, §§. 187—190. — GesckäftSregl. v. 3. Aug. 1841, §. 13. — c. 11 X. de pro­ bat. (II, 19). 8) So genannt von dem einstigen Gebrauche, die Ueberschriften und Titel mit rother Dinte z« schreiben, wogegen der Inhalt oder Tert mit schwarzer Dinte geschrieben wurde, daher dieser Bestandtheil sonst da« Schwarze (nigrtim) in der gemeinrechtlichen Recht«sprache und in Schriften hieß. I« der Preuß. Gerichtssprache war dieser Ausdruck nicht gebräuchlich, wogegen ter Ausdruck „Rubrum" noch jetzt ganz gewöhnlich und stehend ist. 9) Also nicht, wie so oft geschieht, wegen Fordcningen, oder wegen Her­ ausgabe von Sachen; sondern z. B. wegen DarlehnSforderung, Miethsforderung ,c.; wegen Dindikation oder wegen Herausgabe geliehener, deponirter, vermietheter, verpfändeter u. f. w. Sachen.

Erfordernisse z. Herstellung b. Bestandtheile re. Prozeßhandlungen. 289 zu erkennen gebe), verordne, ciufgebe (gebiete oder verbiete), er­ kenne und dergleichen.

In Dekreten spricht dc>S Gericht in der

ersten Person dcS Plurals, ohne sich zu bezeichnen; in Erkennt­ nissen bezeichnet sich das Gericht mit seinem Kollektivnamcn als die sprechende Behörde, mit Benennung der thätig gewesenen Mit­

glieder, wenn eS ein Kollegium ist10),11 12 d)13Die 14 15Bezeichnung der

Parteihandlung, Prozeßschrist, Eingabe der Bescheid ertheilt wird.

oder Bitte,

Es ist gleichviel:

auf welche

ob dieß schon im

Eingänge selbst oder erst am Ende") geschieht, so wie überhaupt die Wendung und Verwebung der Bestandtheile deS Eingangs

ganz frei ist.

2. Der Inhalt besteht in dem Ausspruch dessen

waS, den Rechten gemäß, geschehen, unterlassen werden, erlaubt oder verboten sein soll, im bestimmenden und verordnenden Styl,

mit vorausgeschickten

oder

angehängten Gründen").

3.

Den

Schluß machen a) die Angabe deS OrtS, deö Tages, Monats und JahreS, wo und wann das Dekret ergangen ist"); b) die Unterzeichnung der verfügenden Behörde, welche besteht «) in dem Kollektivnamen deS Gerichts, ß) in der Unterschrift deS Vorsitzenden, welche leserlich geschrieben sein soll").

Den Ausfertigungen von

Erkenntnissen und andern zum Gebrauch im Publikum bestimmten offenen Urkunden wird auch noch das Gcrichtösiegel") beigedruckt. 10) 3. B. „hat das k. Gericht in seiner Sitzung vom 5. Mai 1847, an welcher Theil genommen haben: N. Vorsitzender, N. u. N. Räthe ,c. für Recht erkannt. R. v. 9. Juni 1834; Verordn, v. 14. Decbr. 1833, §. 24; Jnstr. v. 7. April 1839, Nr. 45 n. 46. Das Geh. Ober-Tribunal macht hierin eine Ausnahme.

11) Z. B.: „Dies wird Ihnen auf das Gesuch v. 6. d. M. eröffnet (zum Bescheide gegeben ic.)." 12) A. G. O. I, 6 § 7; III, 3 §.50; I, 13 §§. 36, 38; D. v. 14. Decbr. 1833, §. 5, Nr. 9; K. O. v. 19. Juli 1832, §. 8 (®. S. S. 192). — Ebenso nach R. R. L. 6 D. de appellat. ree. (XLIX, 5); L. 1 C. de relat. (VII, 61); L. 18, 19 C. de apptfi. (VII, 62); nach can. R. c. 16, 18, 22 X. de sent. et re jud. (II, 27); c. 68 X. de appellat. (II, 28); c. 13 X. de except. (II, 25); — nach deutschen Ges.: K. G. O. v. 1555, DI, 53 88 4, 9; I. R. A. §. 60; Bundesbeschluß, das Austrägalverfahren betr., v. Aug, 1820. (Emminghaus, corp.jur.germ. II, S. 705). — Brinkmann, über die richterlichen UrtheilSgründe, nach ihrer Nützlichkeit und Nothwendigkeit, sowie über ihre Auffindung, Entwickelung und Anordnung; nebst Bemerkungen über den richterlichen Stil und Ton. Kiel 1826. 13) In neuerer Zeit haben einige Gerichte, nach dem Beispiel des vorigen Justiz­ ministers, angefangen, Ort und Datum, und auch den Kellectivnamen des Gericht­ ganz voran (vor den Eingang) zu setzen. Der Ort, wo dies steht, ist gleichgültig. 14) A. G. O. HL 2 §. 20. — GeschäftS-Reql. v. 3. Aug. 1841, §. 13. — R. v. 14. Febr. 1839 (I. M. Bl. S. 76) u. R. v. 6. März 1841, a. E. (I. M. Bl. S. 118). 15) Die Form, die Größe und der Gebrauch der Siegel der König!. Ge­ richte ist sehr ausführlich vorgeschrieben in der Min.-Derf. v. 9. Novbr. 1839 (M. Bl. S. 275)

Koch, Clvrl-Prozeß.

19

Allgemeine Lehren.

Erst«- Buch.

290

c) Bekanntmachung der Verfügungen. S. ®. O. I, 7. — Instruktion v. 24. Juli 1833, §. 10. — D. v. 5. Mai 1838, über die Einführung eine- gleichmäßigen Verfahren- bei der Jnstnna-

tiou gerichtlicher Erkenntnisse it. (G. S. S. 273). — St. O. v. 31. März 1842, betreffend die Ausdehnung der postamtlichen Insinuationen; Cire.-

Derfügung de- Jnstizministerii v. 23. Mai 1842 u. Circular-Verfügung deGeneral-PostmeisterS v. 13. Mai 1842, nebst Instruktion desselben (Just.Min.-Bl. für 1842, S. 198 ff.).

8. 142. a) Begriff und Arten.

I.

Jede richterliche Verordnung tritt erst mit dem Zeitpunkte

der erfolgten Bekanntmachung in Wirksamkeit').

Die Bekannt­

machung ist die Handlung, wodurch die Verfügung oder Bestim­ mung drS Gerichts zur Kenntniß der betheiligten Person gebracht wird, oder welche alö diejenige bezeichnet ist,

bei deren gesetz­

mäßiger Vollziehung angenommen wird, daß die Verfügung dem

Betroffenen zu wissen

gethan worden.

Wegen der Folgen der

Bekanntmachung ist dieser Akt sehr wichtig.

II.

ES giebt drei

Arten, von welchen eine jede nur auf die dafür gesetzlich bezeich­ neten Fälle anwendbar ist: die Insinuation;

die öffentliche Be­

kanntmachung durch AuShang und Einrückung in Zeitungen; die Publikation. ff) Insinuation.

Ueber die Insinuation der Erkenntnisse; im Eentralblatt für 1839, Sp. 1046. — Ueber Insinuationen; in Wachömuth ic. Annalen des AdvekatenvereinS zu Hannover, Heft 6 (Lüneburg 1836), S. 196.

8. 143. st) Vcgrlff und Erfordernisse.

Insinuation heißt die gerichtliche Zustellung einer richter­ lichen Verfügung an den Betheiligten.

Sie muß, um rechtliche

Wirkung zu haben, am gehörigen Orte, an die richtige Person,

zur gehörigen Zeit und von einer zuständigen Person geschehen, und glaubwürdig bescheinigt sein.

I.

Die Einhändigung muß in

der gewöhnlichen Behausung des Adressaten, den Handelsleuten in ihren Kramläden oder Schreibstuben geschehen; an jedem an-

1) Entscheidungen de- Geheimen Ober-Tribunal-, Bd. VIII, S. 384. — M. Beurtheilung S. 585.

Eifordernisse j. Herstellung b. Bestandtheile ;t. Prozeßhandlungen. 291

dem Orte kann die Annahme zurückgewiesen werden').

II. Man

unterscheidet die Insinuation in faciem, ad domum und ad aedes. In der Regel muß sie zu eigenen Händen deck Betheiligten (in fa­

ciem) bewirkt werden'"). Davon finden folgende Ausnahmen Statt:

1. Wird der Adressat in seiner Behausung nicht angetroffcn, so darf die Verfügung seinen bei ihm wohnenden Angehörigen oder seinem Gesinde, doch nicht unerwachscnen Kindern oder fremden und unbe­

kannten Personen, zugestellt werden (ins. ad domum) ’). Verwalter, Administratoren und Pächter ganzer Landgüter und Miether so wieder

Hauöwirth eines Hauses sind gleichfalls Personen, welche zur An­ nahme solcher Verfügungen, die an den Brotherrn, Verpächter und

beziehlich Vermiether oder Miether gerichtet, befähigt sind, nur müs­

sen sie, wenn sie die Verfügung annehmen, bedeutet werden, daß sie zur Zuschickung derselben an den Adressaten auf dessen Kosten

verbunden; doch sind die Miether und der HauSwirth gar nicht, Verwalter, Administratoren und Pächter aber alsdann nicht, wenn

der Prinzipal ic. in demselben Obergerichtöbezirk wohnt, schuldig

sich darauf

einzulasscn').

keine angetroffen,

2.

oder will

Wird auch

von diesen Personen

von solchen,

welche zur Annahme

schuldig sind, keine die Verfügung annehmen, so wird dieselbe an die Stuben- oder Hausthür befestigt (ins. ad aedes)52).63 74Dieser 8 Mo­ dus ist nur subsidiarisch5) und findet nicht Statt, wenn der Adressat oder eine annahmepflichtigc Person in der Behausung angetroffen wird,

wenngleich die Annahme verweigert würde; denn in diesem Falle

genügt eS, die Verfügung vor deren Augen niederzulegen').

3.

Wenn der Adressat einen Bevollmächtigten für die fragliche Rechts­ sache bestellt hat, so kann selbst die erste Vorladung an den Be­ klagten dem Bevollmächtigten insinuirt werden5); auf Empfang­

nahme eineö Erkenntnisses muß aber die Vollmacht ausdrücklich

2) s. ®. O. I, 7 §. 20. 2a) Ebenda. — V. v. 1. Juni 1833, §. 37; D. v. 5. Mai 1838, §. 1 (®. S. S. 273). 3) Ebenda, §§. 20, 21; I, 27 §. 15; I, 50 §. 14. 4) Ebenda, §§. 21, 22. Gemeinrechtlick genügt die Insinuation an Pächter, Miether und HauSwirth in keinem Falle. Wernher, Obs. P. VI, obs. 435. 5) Ebenda, §. 21. — R. K. G. O. v. 1555, I, 38 §§. 5, 16 ff.; u. Concept v. 1613, I, 41 §§. 5 u. 16 ff. 6) Leyser, Medit, sp. 32, in. 4; Mevius, Decis. P, IV, dec. 337; P. VH, dec. 275. ' ' ' 7) 91. St. ®. O. i>. 1555, I,38 §. 5; Concept v. 1613, I, 41 §. 16. — Wernher Obs. P. VI, obs. 285. 8) 9t. dcs Just.-M. v. 11. Oktbr. 1817 (Jahrb. Vd. X, S. 240).

Erstes Buch.

292 lauten').

Allgemeine Lehren.

4. Wenn LitiSkonsorten Deputirte auS ihrer Mitte be­

stellt haben, so genügt die Zustellung, selbst der Erkenntnisse, an

Diese, auch in den zum Ressort der General-Kommissionen gehö­ rigen Sachen").

5. Wenn einer ausländischen Partei, welche

keinen Stellvertreter bestellt hat, an einem Orte, wohin rekomman-

dirte Zusendungen durch die Post nicht stattfinden, ein Urtel in-

sinuirt werden soll, so wird ihr von Amts wegen ein Mandatar zugeordnet, zu dessen Händen die Zustellung geschieht"). fügungen

an

Unteroffiziere

Chef und, in dessen Abwesenheit, pagnie

oder

Escadron

6. Ver-

und gemeine Solvaten werden dem

dem Kommandeur der Kom­

zur weitern

Bestellung

eingehändigt").

Den Offizieren geschieht die Insinuation unmittelbar; wenn aber

das persönliche Erscheinen nothwendig ist, wie z. B. zu Eideslei­ stungen: so muß der unmittelbare Vorgesetzte zugleich ersucht wer­

den, den Vorgeladenen von Dienstgeschäften zu entbinden"). Auch wenn ein Verwaltungöbeamter außerhalb seines Wohnorts vorge­ laden wird, soll die vorgesetzte Behörde deS Vorgeladenen davon

benachrichtigt werden").

7. Verordnungen an Fürsten, Grafen

und andere Standeshcrrn, die ihre eigene Regierungen, Kanzleien oder Kammern haben, werden dem Dirigenten dieser Mediatregie-

rung insinuirt, wenn derselbe nicht selbst Partei ist").

8. Was

an den Fiskus zu erlassen ist, wird der bezeichneten fiskalischen Station; wenn deren nähere Angabe fehlt, der Provinzial-Regie-

rung; wenn eö die Justizverwaltung angeht, dem betroffenen Ge­ richte und beziehlich dem Obergerichte; in Postangelegenheiten dem

9) V. v. 5. Mai 1838, §§. 1 u. 4, lit. b (G. S. S. 273). 10) Ebenda, §. 3, lit. a. — Plenarbeschl. des Geh. Ober-Tribunals v. 13. Decbr. 1841 (Entscheid. Bd. VII, S. 228). — M. Beurtheilung der ersten zehn Bande, S. 502. 11) B. v. 5. Mai 1838, §. 4, lit. c. — Die Länder, wohin rekommandirte, d. i. mit einem Insinuation-schein begleitete Sendungen besorgt werden, sind: Baden, Baiern, Braunschweig, Hannover, Mecklenburg, Polen, Rußland, Sachsen und das Thurn- und Tarische Pcstgebiet. N. v. 19. Jan. 1840 (I. M. Bl. S. 57). 12) Anh. z. A. G. O. §. 54, entnommen aus der K. O. v. 15. März 1810 (Mathis, Bd IX, S. 39; Rabe, Bd. X, S. 308). Die Vorschrift bezieht sich auch auf mündliche Vorladungen (R. v. 1. Septbr. 1810, abgedr. in den Ergänz, z. §. 54 des Anh.), und gilt im ganzen Umfange der Monar, chie. K. O. v. 22. März 1827 (G. S. S. 31). 13) Anh. z. A. G. O. §. 55. — R. v. 3. Oktbr. 1810 (Mathis, IX, S. 417; Rabe, X, 424). 14) Anh. z. A. G. O. §. 52. — R. v. 30. Januar 1797 (Rabe, Bd. IV, S. 17). 15) A. G. O. I, 7 §. 27.

Erfordernisse z. Herstellung d. Bestandtheile,c. Prozeßhandlungen. 293 General-Postamte; und in Militair-Verwaltungssachen der zustän-

feigen Intendantur oder, in Beziehung auf zu Befestigungen gehö­

rigen Grund, der FortificationSverwaltung zugestellt").

9. Be­

fehle an Stadt-Gemeinden, Korporationen und Kollegien werden dem Vorgesetzten oder Vorsteher, und, wenn Dieser Partei ist, dem Nächsten nach ihm; an Dorfgemeinden hingegen dem Dorfgerichte,

d. h. dem Schulzen und den Schöppen („Schulzen und Gerichte") iusinuirt").

10. Mehreren Genossen muß die Bekanntmachung

Mann für Mann, durch eine Kurrende, welche in den Händen deS Letzten gelassen wird, geschehen, doch ist gestattet: a) dem Er­ sten den Originalbrfehl gegen daö Versprechen der Weiterbesorgung

zu überlassen, welches in dem JnstnuationSakt zu vermerken ist.

Unterläßt derselbe die Weiterbeförderung oder sorgt er nicht für eine glaubwürdige Bescheinigung, so hastet er für die durch die Vereitelung der Verfügung entstehenden Kosten und Schäden; die

Wirkungen der Insinuation treten gegen die Uebrigen nicht ein"), b) Bei Verfügungen an Erben.

«) Sind mehrere Erben genannt

und ist die Erbschaft noch ungetheilt, so geschieht die Insinuation

im Sterbehause an einen dort angetroffenrn Erben oder Angehö­

rigen desselben, oder durch Anheftung an die Thüre; giebt eö kein Sterbehauö,

so

muß die Zustellung jedem Einzelnen geschehen.

ß) Ist die Erbschaft schon getheilt, so genügt eö, wenn nur Ein Erbe genannt ist und an Diesen die Insinuation geschieht.

Die­

ser ist verpflichtet, seine Miterben entweder von der Verfügung in

Kenntniß zu setzen oder nach Namen, Stand und Wohnort dem

Richter zur besonderen Insinuation an sie anzuzeigen, widrigen­ falls er für Schäden und Kosten, wie im Falle a haften muß,

wenn ihm diese Verbindlichkeit und die Folgen ihrer Versäumung in der Verordnung ausdrücklich bekannt gemacht worden sind").

16) Ebenda, §. 28; Anh. §§. 57, 58 u. 240. — R. v. 21. November 1825 (Jahrb. Bd. XXVI, S. 388). — R. v. 26. Mai 1837 (ebenda, Bd. XLIX, S. 449). 17) A. G. O. a. a. O. §§. 29 u. 25; A. L. R. II, 7 §. 56. — R. v. 28. Januar 1841 (I. M. Bl. S. 72). 18) A. G. O. a. a. O. §§. 30, 31.

19) Ebenda, §. 32. — R. v. 8. Fcir. 1833 (Ergänz, zu §. 32). Daß dem Erben seine Verbindlichkeit und die Folgen der Unterlassung in der Ver­ ordnung erst ausdrücklich bekannt gemacht werden müssen, wenn er hasten soll, paßt zn den heute herrschenden Ansichten nicht und entspricht auch nicht den allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Danach hat der Erbe gar keine Verpflichtung in der gedachten Beziehung und wo eine solche nicht begründet ist, kann sie durch den Willen des Richters nicht begründet werden. Die ganze Bestimmung zu ß ist anomal.

Erstes Buch. Allgemeine Lehren.

294

7) Ist der Erbe oder dessen Aufenthalt unbekannt, so wird die

Verfilzung dem schon emannten, oder auf Antrag der Gegenpartei

zu dieser Sache zu bestellenden Verlassenschaftskurator zugestellt20).

187) zwischen baaren A»«lagen (Reise- und ZehrungSkosten) und Bersäumnißkoüen der Zeugen. Der 8. 187 all. sagt ausdrücklich, daß auch die Dersäumnißkosten der Zeugen an­ der Sportelkaffe vorgeschoffen werden sollen. 1) 3. R. A. 88- 56 u. 57. 2) Cod. Frid. Th. III, Tit. 28, 8 73.

Zweites Buch.

394

Ordentlicher Prozeß,

sich auch die gemeinrechtlichen Vorschriften nur beziehen');

das

spätere Verfahren bestand in einer protokollarischen Schlußvernehmung vor einem Deputaten'); daS gegenwärtige besteht in der mündlichen Verhandlung

vor dem

erkennenden Gerichte.

Dazu

und zur Entscheidung der Sache werden die Parteien, nach Be­

endigung der Beweisverhandlungen, unter abschriftlicher Mitthei­ lung derselben, in die Gerichtssitzung mit der Verwarnung vorge­

laden, daß gegen den Ausbleibenden angenommen werden würde, er habe zur Unterstützung

seiner

Behauptungen

und

Anträge

nichts weiter anzuführen'). 7. Anßerordentliche Beweisaufnahme.

8. 205. a) Anticipirker

Beweis.

Wiggers, de probatione anticipata. Rost. 1811. — Linde, Bemerkun­

gen über den anticipirten Beweis und dessen Verhältniß zum Beweise zum ewigen Gedächtniß; in den Abhandl. Bd. II, S. 64 ff. — Mittermaier,

über die Wirkungen des anticipirten Beweises in Beziehung auf Beweislast und Beweisthema; im Arch. für civil. Praris, Bd. I, S. 120 ff. n. 181 ff. u. in dem gemeinen deutschen Prozeß, Beitr. II, §. VIII, S. 162 ff.

Was die Reichsgesetzgebung') in Beziehung ans die vorzei­

tige Beweisantretung

empfiehlt

und

gestattet,

das

gebietet

die

Preuß. Gesetzgebung: der Kläger muß schon in der Klagschrift (§. 162), und der Beklagte in der Klagebeantwortung (§. 185)

seine Beweismittel anzeigen und, wenn sie in Urkunden bestehen, entweder

dieselben

in Urschrift

oder in getreuer Abschrift dem

Richter mit verlegen, oder den Inhaber derselben bezeichnen und da- Editionsgesuch gegen ihn anbringen.

Der anticipirte Be­

weis ist daher der regelmäßige und in dem gemeinen deutschen Prozesse so genannt, weil er die BewciSperiode, welche im gewöhn­

lichen Lause erst nach beendigtem ersten Verfahren beginnt, vor­ rückt und daS Beweisverfahren mit dem ersten Verfahren verwebt.

Nur die Aufnahme des Zeugenbeweises und deS

Augenscheins

kann, odentlicherweise, nicht int Voraus rind vor der Einlassung

3) Nov. 90, c. 7. — c. 15, 31 X. de test. (II, 20). — St. @. O. v. 1555, III, 18 ff.; 91. A. v. 1570, §. 97; D. A. v. 1600, §. 135; u. I. R. A. 88 56, 57. 4) A. G. O. Th. I, Tit. 12.

5) B. v. 1. Juni 1833, 8- 34. 1) I. R. A. 88- 35, 37, 39.

Verfahren in erster Instanz. BeweiSverfahren. Allgem. Grundsätze. 395 des Gegner- erfolgen*)die vorläufige Bewirkung der Aufnahme

fetzt besondere Gründe voraus (§. 206).

Von dem anticipirten

Beweise gilt die Regel, daß er in der Beweislast und in dem

Beweissatze nichts ändert.

Wer also den Beweis antritt, ohne

dazu rechtlich verpflichtet zu sein, übernimmt damit nicht die Be­ weislast*), vielmehr ist dergleichen freiwillige Beweisantretung nur

als die Anticipation des Gegenbeweises zu betrachten, dessen Miß­ lingen dem Beweiöführer nicht nachtheilig ist, so lange der dem Gegner obliegende Beweis nicht geführt ist.

Daher ist auch die

EideSzuschiebung nur als eine eventuelle anzusehen und zurück zu

nehmen gestattet; nur die mit Zustimmung deS nicht beweiöpflich-

tigen Deferenten geschehene wirkliche Ableistung deS Eides ändert

die Sache: die Streitfrage ist dann durch Vertragung (Dergleich) entschieden und der Irrthum des Deferenten hebt die Wir­ kung des Eides nicht guf.

b) Beweis zum ewigen Gedächtniß. A. G. O. Th. I, Tit. 33. — Streit, de probatione quatenus per examen testium in perpetuam rei memoriam steri potest. Erf. 1722. — Koechy, de probatione in perpetuam rei memoriam. Heimst. 1794. — Gensler, de probatione in perpetuam rei memoriam. Jen. 1801. Gesterding, über die Zulässigkeit der probatio in perpetuam rei me­ moriam; in den Nachforsch. Bd. II, S. 329 ff. — Linde, über den Be­ weis zum ewigen Gedächtniß; in den Abhandl. Bd. II, S. 1 ff. 8. 206.

«) Grundsätze. Wenn zu besorgen ist, daß bis zum ordentlichen Beweisver-

sahren daS Beweismittel verloren gehen mochte, ist die Ausnahme

deS Beweises noch vor Einlassung aus die Klage und selbst vor Einleitung deS Prozesses zulässig (Beweis zum ewigen Gedächt­

niß, probatio in perpetuam rei memoriam) *). sind daraus anzutragen

gleich

berechtigt;

Beide Parteien

die Beschränkung deS

2) A. G. O. I, 33 §. 1. — c. 1, 2 u. 5 X. ut lite non contest. (II, 6). 3) Mittel in ater, im gemeinen deutschen Prozesse, Beitrag II, S. 170— Bayer, Borträge über den gemeinen ordentlichen Civilprvzeß, S. 330, Nr. 2. — A. M. ist Gönner, Handbuch II, Abhandl. 40, §. 6. 1) A. G. O. I, 33 §§. 1, 5. - L. 40 D. ad leg. Aquil. (IX. 2); L. 3 §. 5 D. de Carbon ed. (XXXVII, 10); Nov. 90, c. 4. — c. 5 X. ut lite non contest. (II, G); c. 34, 41, 43 X. de test. (II, 20); c. 4 X. confirm. util. (II, 30). — Dep.-Absch. v. 1600, §§. 28, 83, 125 ff.; Conc. der Ä. G. O. III, 20 §. 23.

396

Zweite- Buch. Ordentlicher Prozeß.

Kläger-, welche man gemeinrechtlich machen will'), fällt im Preuß. R. weg. I. Wer darauf antragen will, muß 1. die Thatumstände, worüber der Beweis ausgenommen werden soll, bestimmt vortra­ gen; 2. erhebliche Ursachen, warum die Klage noch nicht ange­ bracht werden kann, angeben; 3. wahrscheinliche Gründe der Besorgniß, daß bei längerem Ausschube das Beweismittel verloren gehen möchte, anführen und, sofern sie nicht notorisch sind, be­ scheinigen'). II. DaS Verfahren ist nur für den Zeugenbeweis und für den Augenschein bestimmt, und wenngleich deswegen die vorläufige Aufnahme deS Beweises bei andern.Beweismitteln noch nicht für unstatthaft gehalten werden kann, da allerdings allein die Rücksicht: ob ein längerer Aufschub daS Beweismittel entziehen oder doch schwer erreichbar machen möchte, entscheidet; so ist der Streit darüber: ob diese Beweissührung auch bei Urkunden statthaft sei, doch umsonst, indem, außer der Renovirung von Urkunden, wenn der bevorstehende Verlust unschädlich gemacht werden soll'), der Inhalt und die Form doch nicht anders als durch Augenschein und Sachverständige sestzustellen wäre, so daß die Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtniß sich in der That auf die beiden genann­ ten Gattungen der Beweismittel zurückführen läßt. HI. Zur Auf­ nahme diese- Beweises ist Zuständigkeit des Richters erforderlich; int Falle der Beweis sich auf einen Anspruch bezieht, der im ding­ lichen Gerichtsstände verfolgt werden darf, kann der Antrag so­ wohl bei dem Richter der Sache als bei dem persönlichen Richter derjenigen Partei, welche, wenn die Klage sogleich angestellt wor­ den wäre, gegenwärtig die Stelle des Beklagten einnehmen würde (Provokat), angebracht werden; sonst bei dem Letztem'). Im Falle besonderer Dringlichkeit der Gefahr deS Verlustes kann jeder Richter, in dessen Bezirk der Zeuge oder der Gegenstand angetroffen wird, die Abhörung oder die Besichtigung sofort verfügen'). IV. Die Bestim­ mung deS Gemeinen und deö ältern Preuß. R., daß der Kläger, wenn er diese Beweisaufnahme veranlaßt hatte, binnen Jahresfrist die Klage anbringen muß, widrigenfalls der aufgenommene Beweis für 2) Eie findet sich noch in dem Cod. Frid. Th. III, Tit. 27, §. 82. 3) A. G. O. o. a. O- §. 5. 4) Z. E. in dem Falle, wo eine Urkunde mit Dinie, die je älter je dunk­ ler würde, begossen worden wäre oder von ätzenden Stoffen in Kurzem aufgerieben würde. 5) a. G. O. a. a. O. §§. 3 u. 4. 6) Ebenda $. 22. Auch nach Gemeinem Rechte.

Verfahren in erster Instanz. BewriSverfahrm. Allgem. Grundsätze. 397

erloschen gehalten werden soll'), gilt im heutigen Preuß. Rechte nicht, der Kläger ist in Ansehung der Zeit in der Anbringung seiner Klage unbeschränkt, doch ist die Klagverjähmng durch die Pro­ vokation auf die Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtniß allein nicht unterbrochen. V. Der aufgenommene Beweis wird bei dem Gerichte aufbewahrt und in dem künftigen Prozesse bei dem BeweiSverfahren, wie gewöhnlich, gebraucht und gewürdigt'). Die Kosten trägt vor der Hand der Provokant mit Vorbehalt der Er­ satzforderung').

8. 207. ß) Verfahren.

DaS Verfahren ist dem ordentliche«» BewriSverfahrm entspre­ chend'). Die Parteien heißen Provokant und Provokat. Die beiden Fälle, wo der Prozeß schon anhängig ist und wo die Klage noch erst angestellt werden soll, werden unterschieden'). I. Ist die Klage noch nicht angestellt, so hat der Provokant in seinem Ge­ suche die Thatsachen, worüber er Beweis aufnehmen lassen will, zusammenhängend zu erzählen und den Anspruch oder Einwand anzugeben, den er daraus herleiten will. Findet der Richter die Thatsachen nicht offenbar unerheblich') und die Voraussetzungen behauptet und bescheinigt: so ladet er, unter Mittheilung einer Abschrift der Provokation, den Gegner zu einem Termine vor, um zu erklären, waS er bei der Sache, besonder- gegen den Thatsa« chenvortrag (species facti)’), oder hinsichtlich der Qualität der Beweismittel zu erinnern habe'). Gleichzeitig wird ein etwas später eintretender Termin zur Beweisaufnahme angesetzt, zu wel­ chem Zeugen und Sachverständige sammt den Parteien vorgeladen werden’). Erscheint der Provokat in dem zu seiner Erklärung angesetzten Termine nicht und beantwortet er die Provokation vor 7) c. 5 X ut lite non cont (ll, 6). — Cod. Frid. III, 28 §. 84. 8) A. G. O. a. a. O.§8- 27—29. — D. A. v.1600, $. 28. 9) A G. O. a. o. O. $. 28. *) A. G. O. a. a. O. $. 26. 1) Ebenda, $. 2. 2) Ueber unerhebliche Thatsachen wird natürlich auch diese Beweisaufnahme nicht zugelaffen. $$. 6—8, ebenda. 3) Die species facti tritt in die Stelle de- im Gemeinen Prozesse einzu­ reichenden Zeugen-Rotul«. 4) §. 10 a. a. O. 5) §§. 9, 11 ebenda.

398

Zweites Buch. Ordentlicher Prozeß.

Ablauf desselben auch nicht schriftlich'): so erfolgt die Beweisauf­ nahme nach Anleitung deS Vortrags deS Provokanten; erklärt er sich und gesteht die Thatsachen unbedingt, klar und deutlich zu, so fällt die Beweisaufnahme weg; ist er nicht geständig, so kann sein Anbringen nur in dreierlei bestehen: entweder 1. darin, daß er daS Faktum für unerheblich, oder die Gründe der vorläufigen BeweiSaufnehmung für unstatthaft oder unbescheinigt hält: dann wird er zwar damit gehört aber die Beweisaufnahme hat doch ihren Fortgang und die Ausführung der Unerheblichkeit deS Fak­ tums bleibt für den künftigen Prozeß Vorbehalten; oder 2. darin, daß er die Gefchichtöerzählung zu berichtigen oder zu ergänzen fin­ det: dann wird auf beiderlei Angaben bei der Ausnehmung deS Beweises selbst Rücksicht genommen; oder 3, darin, daß er gegen die Qualität der Beweismittel Einwendungen hat: dann werden die denselben zu Grunde liegenden Thatsachen gleichzeitig mit zum Gegenstände der Beweisaufnahme gemacht, und die Würdigung der Verwcrfungsursachen bleibt gleichfalls dem Richter in dem künftigen Prozesse vorbehalten'). Muß die Ausnehmung deö Be­ weises auswärts erfolgen, so bestimmt der Richter, nach Ablauf deS Beantwortungstermins, durch Dekret den Beweiösatz und etwanigen Gegenbeweissatz, und erläßt dann das erforderliche Kommissoriale oder Requisitionsschreiben'). Ist die Gefahr des Ver­ lustes des Beweismittels nahe und dringend, so kann die Aus­ nehmung desselben sogleich und noch vor der Auslassung deS Provokaten erfolgen; der Richter ladet ihn dazu monitorisch vor oder bestellt ihm, wenn er zu entfernt ist, einen Assistenten von Amtö wegen; dann aber muß, nach der Beweisaufnahme, der Termin zur Auslassung des Provokaten auf die Provokation angefrtzt, und, wenn gegen die GefchichtSerzählung Erinnerungen, oder ge­ gen die Beweismittel Einwendungen eingehen, die Vernehmung über die angegebenen Umstände bezüglich auf die GefchichtSerzählung, wo möglich, wiederholt und der Beweis über das Thatsäch­ liche der Einwendungen erhoben werden"). Von den Protokol-

6) Die schriftliche Beantwortung steht »ach heutigem Prozeßrechte frei, doch muß die Schrift, trenn auf angebrachte Einwendungen oder auf das Gcständniß geachtet werden seil, von einem JustizkommissariuS unterzeichnet sein. V. v. 21. Juli 1846, §. 3. 7) A. G. O. 88- 12—19 a. a. O. 8) Ebenda, §. 20 verb. mit §. 33 der D. v. 1. Juni 1833. 9) A. G. O. a. a. O. §§. 21 u. 26.

Verfahrt» in erster Instanz.

Beweisverfahrm.

Deireismittel.

399

len erhält jeder Theil Abschrift und der Provokant erhält über die Einbringung der Originale Recognition").

II. Wenn der

Prozeß schon anhängig ist, so bedarf es nur der Angabe und Be­ scheinigung von Umständen, welche den Verlust deS Beweismit­

tels besorgen lassen.

Findet der Richter das Gesuch zur Gewäh­

rung geeignet, so verfugt er sofort

die Beweisaufnahme,

ladet

Zeugen, Sachverständige und Parteien vor und setzt zugleich einen

nahen, noch vor der Beweiserhebung eintretenden, Termin zur Er­ klärung des Gegentheils über das Gesuch an, damit derselbe, wie

in dem vorigen Falle, seine Einwendungen und Behauptungen,

zur Berücksichtigung bei der Zeugenvernehmung vorbringe").

Zweites

Kapitel.

Beweismittel. Uebersicht. 8. 208.

I.

Begriff und Emtheilung.

I. Alles was zur Herstellung juristischer Gewißheit oder Be­ gründung formeller Wahrheit dient, ist Beweismittel (8. 193 a. a. E.).

In diesem allgemeinen Sinne gehören auch Notorietät,

Geständniß und Rechtsvermuthungen zu den Beweismitteln.

Doch

ist man über den Begriff von Beweismittel nicht einig; Manche verstehen darunter nur solche Mittel, deren sich eine Partei be­

dient um den Richter juristisch zu überzeugen, fassen mithin den Begriff von Beweis als den einer Parteihandlung auf.

In die­

sem Sinne ist es zu verstehen, wenn gesagt wird, daß notorische, zugestandene und vermuthete Thatsachen keines Beweises bedürfen.

Diese Theorie liegt der Preuß. Prozeßordnung zum Grunde, doch

ohne konsequente Durchführung.

In Beziehung auf die Notorie­

tät wiederholt sie aus der gedachten Theorie den Satz, daß noto­ rische Thatsachen keines Beweises bedürfen *); das Geständniß hin­

gegen wird als Beweismittel in jenem Sinne behandelt*), wäh10) Ebenda, §. 27. 11) Ebenda, §§. 23—25. 1) Sl. G. O. I, 10 8- 56. 2) Ebenda, §§. 82 ff.

Zweites Buch.

400

Ordentlicher Prozeß,

rtnb die Rechtövermuthungen wieder nicht dazu gerechnet werden').

Wird der Beweis als die wirkende Kraft zur Herstellung juristi­ scher Gewißheit aufgefaßt, so ist Alles, welchem eine solche Kraft

inwohnt, Beweismittel und die Unterscheidung Mancher zwischen Beweismittel und Beweisgrund

fällt als gehaltlos weg.

Denn die Beweiskraft (vis probandi) ist das rechtlich Wirk­ same*) in dem Mittel zur Begründung der formellen Wahrheit

oder Herstellung der juristischen Gewißheit einer Thatsache, und ist somit der Grund für den Richter, den Beweis für geführt anzunehmen.

In diesem weitem Sinne wird der Begriff von Be­

weismittel hier aufgefaßt, folglich gehören auch die so eben genann­ ten Beweisgründe alö Mittel zum Beweise hierher.

II. Bon dem

zufälligen Umstande, daß bei diesen Beweismitteln bisweilen keine Parteihandlung zum Gebrauche

erforderlich

ist, wird ein

Grund zur Unterscheidung zwischen Beweismitteln im eigentli­ chen oder engern Sinne (eigentlichen Beweismitteln) und Be­

weismitteln in

uneigentlichen

oder weitern Sinne (unei­

gentlichen Beweismitteln) hergenommen.

deren Benutzung die

muß.

Jene sind diejenigen, zu

beweiöpflichtige Partei

handelnd

austreten

Die Eintheilung bezieht sich also auf die Beweisfüh­

rung und ist ohne Nutzen, weshalb auf sie bei der Ordnung, in welcher die einzelnen Beweismittel hier vorgesührt werden, nicht geachtet wird.

8. 209.

II. Die einzelnen Beweismittel. Die einzelnen Beweismittel, welche in der folgenden Dar­ stellung betrachtet werden, sind: 1. Notorietät, 2. Geständ-

niß,

3. Urkunden, 4. Zeugen, 5. Eid,

6. richterlicher

Augenschein, 7. Sachverständige, 8. Rechtsvermuthun­

gen, 9. richterliche Schlußfolgerungen. 8. 210. A.

Notorietät.

Gesterding, über Notorietät; in den Nachforsch. Bd. II, Abh. 9.

Notorietät (noioria) im weitern Sinne ist der Zustand

eines Dinges oder Ereignisses, da es allen schon länger rinheimi3) Ebenda, I, 13 §. 27.

4) Richt die Wirkung, wie es Jordan in WeiSke'S RechtSlerikon, Bd. II, S. 112 ausdrückt.

Verfahren in erster Znstanz. BeweiSverfahren. VeweiSmittel. 401

scheu, nur gewöhnlich aufmerksamen Einwohnern eines bestimm­ ten Bereichs bekannt ist, ohne daß sie just Zeugen seiner Ent­ stehung oder Herkunft sind'). Wird dieser Zustand in einem Pro­ zesse als Mittel zur Begründung der juristischen Gewißheit ge­ braucht, so ist er ein wirkliches Beweismittel, welches je nach der räumlichen (geographischen) Ausdehnung der Kündbarkeit, ein Be­ weisverfahren und Parteihandlungen zum Zweck der Benutzung nothwendig, oder überflüssig machen kann. Im engem Sinne heißt Notorietät die diesem Zustande inwohncnde Kraft zur Begrün­ dung der rechtlichen Gewißheit, und in diesem Sinne braucht sie nicht bewiesen zu werden, weil sie ein selbstständiger Beweisgrund, der juristische Gewißheit giebt, ist1 2).3 4Ob 5 aber eine Person, Sache oder Begebenheit sich in diesem Zustande befinde, daö kann im Fragefalle bezweifelt werden; denn es ist begrifflich nicht zu be­ stimmen, Waö notorisch sei: ob Etwas notorisch sei, ob nicht, ist eine Thatsachensrage ’). Aufgabe der Prozeßgesetzgebungen, welche Beweiörrgeln dem richterlichen Ermessen vorziehen, ist, die Beweis­ mittel, durch welche der Zustand der Notorietät juristisch gewiß gemacht werden kann, d. h. die Erfordernisse zu bestimmen, welche dazu gehören sollen um Etwas als notorisch gelten zu lassen*). In dieser Beziehung ist das Prozeßrecht') noch wenig entwickelt, weil die Wissenschaft erst nach gerade anfängt, sich über Begriff und Bedeutung der Notorietät aufzuklären. Die A. G- O. nennt notorische Thatsachen solche, „welche dergestalt allgemein bekannt sind, daß kein vernünftiger Grund, dieselben in Zweifel zu zirhm, vorhanden .ist *)." Allein die Bezeichnung der Kennzeichen, welche dieses allgemeine Bekanntsein formell gewiß machen, fehlt, und daS ist bei der Feststellung einer juristischen Gewißheit oder 1) 3- ®. eine bestimmte Person ist al« der Abkömmling gewisser Aeltern in seiner Heimath Jedem bekannt, ohne daß ein einziger Zeuge seiner Geburt vorhanden ist.

2) c. 8, 10 X. de cobabitatione clericorum (III, 2).

3) c. 14 X. de appellat. (II, 18). — Verschieden von der Notorietät ist der allgemeine Ruf oder da« Gerücht (fama). A. G. O. I, 10 $• 127. — L. 3 §. 2 D. de testib. (XXII, 5). — c. 13 X de probat. (II, 19); c. 27 X. de test. (II, 20); c. 27 X. de sponsal. (IV, 1); c. 5 X. de eo, qui

agnov. (IV, 13). 4) Gewiß ist dazu die bloße Erklärung de« Richter- nicht hinreichend. A. G. O. I, 10 §. 127.

5) Weiter ist hierin schon die französische Gesetzgebung. M. s. Code civil Art. 70—72, 155, 1415, 1442, 1504. C) I, 10 $. 56.

Loch, Civil«Prozeß.

26

402

Zweites Buch.

Ordentlicher Prozeß,

formellen Wahrheit die Hauptsache; denn eS giebt eine Menge allgemein bekannter Thatsachen, die Einzelne doch nicht wissen, und zu diesen Einzelnen kann gerade der Richter gehören.

In Be­

ziehung auf die Distrikts« und OrtSkundbarkeit ist vorge­ schrieben, daß der Jnstruent (der Gerichtsdeputirte) diese Notorie­

tät umständlich in den Akten verzeichnen und attestiren soll. (Note 6).

Daö aber ist gerade die unsicherste Art, die Kündbarkeit juristisch

gewiß zu machen, da der Deputirte Etwas für ortskundig halten

kann, waS wenige Andere wissen und umgekehrt ein neu ringe,

treteneS Gerichtsmitglied von

einer ortskundigen Thatsache noch

gar nichts gehört haben kann').

Nach dem Stande der Preuß.

Gesetzgebung müssen auch Aussagen mehrerer Personen das Mit­ tel zur Feststellung der Bezirks-

und Ottökundbarkeit sein, nur

wird sich nicht behaupten lassen, daß das Zeugniß zweier Perso­

nen die Notorietät schon gewiß mache; daö richterliche Ermessen

muß hier wie in Hinsicht sonstiger Kündbarkeit eintreten. Zur ju­

ristischen Gewißheit der GerichtSkundbarkeit ist nicht daS gegen­ wärtige Bewußtsein jedes einzelnen Gerichtsmitgliedes erforderlich'); vielmehr genügt dazu die sonst bei dem Gerichte vorhandene Aktrnmäßigkeit').

B.

Geständnis;.

A. G. O. I, 10 §§. 27a—27c; 82-88b. — Pauli, Lent. ree. V, 5a §§. 2—6. — Tit. D. de interrogatione in jure fac. (XI, 1); Tit. D. de confessis (XLII, 2); Tit. C. eod. (VII, 59). — X. eod. (II, 18); eod. in 6 (II, 9). — Bethmann - Hollweg, über das gerichtliche und außergerichtliche Geständniß; in den Versuchen, S. 250 ff. — Gesterding, vom Geständnisse, vornehmlich von dessen Erfordernissen, der Beweisfrost des gerichtlichen und außergerichtlichen, und vom Widerrufe desselben', in den Nachforschungen, Bd. II, Abh. 3. 8. 21L

1. Begriff und Arten. l. Das Geständniß, Zugeständnis Bekenntniß, als Be­

weismittel

ist die Erklärung einer Partei im Civilprozesse, daß

7) Gerade das allgemein Bekannte ist nicht Gegenstand der gewöhnlichen Mittheilung. 8) ES könnte kommen, daß ein Gericht ganz neu beseht würde, so daß unter dieser BorauSsehung gar keine GerichtSkundigkeit gedacht werden könnte. 9) Z. E. ob Jemand bevormundet, verstorben oder geisteskrank oder ehrlos ist, oder eine gewisse publicistifthe Eigenschaft hat.

Verfahren in erster Instanz.

BeireiSverfahren.

Beweismittel.

403

eine von dem Gegner behauptete Thatsache für wahr angenom­

men werde.

In dieser Bedeutung ist daS Geständniß im Röm.

R. nicht begrifflich bestimmt, die Regeln und Grundsätze, welche sich auf die Confessio in jure und auf die inlerrogatio in jure

beziehen, können auf daS Bekenntniß, wegen der specifischen

Verschiedenheit der confessio, keine Anwendung finden.

AuS der

Uebergehung dieser Ungleichartigkeit der Begriffe sind die zahlrei­

chen Widersprüche und Verwirrungen entstanden, welche in der gemeinrechtlichen Theorie in Beziehung auf Begriff, Erfordemiffe und Wirkling des Geständnisses angetroffen werden.

Deshalb ist

auö den herrschenden Meinungen der gemeinrechtlichen Schriftstel­

ler für daS Preuß. Recht nichts zu gewinnen. versteht unter der confessio

Das Röm. R.

ein Sichfürschuldigbekennen,

eine Selbstvernrtheilung,

das Anerkenntniß eines bestimm­

ten Rechtszustandes oder Rechtsverhältnisses

mit feinen int Fra­

gefalle von dem Gegner behaupteten Folgen.

Daher der RechtS-

satz: confessus pro judicato habetur1), d. h. das anerkannte Recht-verhältniß mit seinen streitig gewordenen Folgen wird zwi­ schen den Parteien in gleicher Weise für rechtlich gewiß angenom­

men, als es für juristisch gewiß gelten würde, wenn eS der Rich­ ter ausgesprochen hätte.

Damit in Verbindung steht der Satz:

in lotum Confessiones ila ralas esse, si id quod in confessio-

ne venit, et jus et naturam recipere polest1), d. h. waS ge­

gen die guten Sitten und gegen das öffentliche Interesse ist, kann

durch Geständniß gleich wenig zu Recht zwischen dm Parteien gemacht werden, als wenig solche- durch richterlichen Ausspruch

Recht werden kann.

bloßen Thatsache

Daß diese Sätze auf die Feststellung einer

nicht paffen,

fällt von

selbst in die Augen.

II. Auf dieses römische Institut der confessio, nicht aber auf die

formelle Wahrheit einer Thatsache, bezieht sich die nach der Art de-

Geständnisses

gemachte

Eintheilung

in

unumwundene-

(confessio Simplex) uni» in beschränktes oder bedingtes Ge­ ständniß (conf, qualificata)1), auö welcher ein Heer von Zwei-

1) L. 1, 3, G SS- 2 u. 3 D. de confessis (XLU, 2). — Paulus, rec. sent. V, 5 a, §. 2. 2) L. 14 §. 1 D. de interrogatione in jure (XI, 1). 3) Die Literatur über das f. g. qualificirte Geständniß ist reich an Ab­ handlungen und selbstständigen Schriften. Sie haben alle für da« Preuß. 9t. keinen Werth, ohne daß hierdurch der Werth, welchen jede Arbeit für fich hat» im Mindesten geschmälert wird. Der Nachricht wegen werden hier vermerkt:

Zweite- Buch.

404

Ordentlicher Prozeß.

fein und Streitfragen entstanden sind.

Von dem beschränkten

Geständnisse gilt die Rechtöregel: in civilibus Confessio non scin-

ditur, und man streitet über die Untheilbarbeit eines Geständnis­ ses ohne zu unterscheiden*).

Allein diese Regel bezieht sich gar

nicht auf den Beweis einer Thatsache; sie hängt mit der Confes­ sio im Sinne deö Röm. R. zusammen, und hat in dieser Ver­

bindung ihre vollkommene Bedeutung, gleich dem Satze: qui ex-

cipit non fatelur5*).*6 *748Denn wer z. E. den Empfang einer DarlehnSsumme einräumt aber die Tilgung oder Ungiltigkeit einwen­

det, der bekennt sich nicht schuldig und gesteht auch nicht das Sein eines Rechtsverhältnisses ein; im Gegentheil er bestreitet eS.

Aus

einer confessio kann er mithin unmöglich für schuldig gehalten

werden; auf ihn kann der Satz:

nicht Anwendung finden.

confessus pro judicato esi,

Diese confessio nun fällt im heuti­

gen Röm. R. ganz weg und darum sind die Röm. Grundsätze über die Voraussetzungen und Wirkungen

gerichtlicher Geständ­

nisse unanwendbar; die Anwendung derselben führt zur Ungereimt­ heit').

Das Preuß. Recht ist hierin klar; die Gesetzgebung hat

beide Dinge: daö „Anerkenntniß der ganzen Forderung des Klä­ gers" und das Zugeständniß von Thatsachen, bestimmt und scharf

unterschieden.

1. Das

Anerkenntniß

der ganzen Forderung

deS Klägers wird der Uebernahme einer Verbindlichkeit') gleichge­

stellt und durch eine Resolution deS Richters vollstreckbar').

Auf

Glossa ad L. 9 C. de except (VIII, 36). — 8 chöpff, de confessione qualificata. Tüb. 1735. — Aus der neuern Literatur vorzüglich: Franke, Versuch über das gnalificirte Geständniß im Civilprozeß. Kiel 1832. — G e sterding. die Lehre vorn qnalificirten Geständnisse; in den Nachforschungen, Bd. II, Abh. 4 (wo er seine Meinung im Archiv für civil. PrariS, Bd. II, S. 217 ff. zurücknimmt). — Sommer, über qualificirtes Geständniß: im Archiv für civil. PrariS, Bd. IV. S. 23 ff. — GenSler, ebenda, S. 27. — Mitlermaier, ebenda, Bd. XVI, S. 84 ff. — Heddäus, über das gnalisteirte Geständniß nach deutschem, französtschen und badischen Rechte. Mannheim 1827. — Schütz, de confessione qualificala s. limitata in causis civilibus. Tüb. 1826. — Borncmann, über die confessio qualificata int Civilprozeß. Hannover 1806. 4) Mayer, die Untheilbarkeit eines gerichtlichen Geständnisses. Franken­ thal 1837. — Zum Bach, das Geständniß vor dem Civilgerichte in seiner Unzertrennlickkeit, nach Grundlinien des rationalen gemeinen, so wie des rhein­ ländischen Rechts, ätöln 1845. 5) L. 9 D. de exceptionibus. (XLIV, 1).

6) Oder ist es gereimt, zu behaupten, daß ein DarlehnSkläger, wenn der Beklagte gesteht, das Geld als Darlehn empfangen, aber bereits wieder zurückgezahlt zu haben, die Hingabe der DarlehnSfumme noch besonders beweisen müsse? 7) A. G. O. I, 8 §. 16, Worte: „wenn der Beklagte seiner übernomme­ nen Verbindlichkeit kein Genüge leistet." 8) Ebenda, §§. 14—16.

Verfahren in erster Instanz. DeweiSverfahren. Beweismittel. 405 dieses Anerkenntniß finden die Grundsätze über die consessio An­ wendung. Dasselbe setzt VersügungSbesugniß der Partei voraus9*);* * * * * * * muß entweder persönlich, oder durch einen mit 10)II, * * * versehenen Bevollmächtigten gerichtlich"), fei eS bei dem zuständi­ gen oder bei einem andern Gerichte"), abgelegt werden"), wo­ bei die Partei aus den niedern Volksklassen, bei Strafe der Nich­ tigkeit, über die Folgen zu belehren und solches zu vermerken i|lH); hat in Verbindung mit der als Form dazu gehörigen Re­ solution deS Richters (Agnitionö-Nefolution) die Kraft eines Judi­ kats; läßt kein ordentliches Rechtsmittel ju15), eS fei denn, daß die Resolution Etwas enthielte, was das Anerkenntniß nicht auSdrückte, wo die Resolution in soweit ein richterlicher Ausspruch sein würde, gegen welchen die ordentlichen Rechtsmittel stattsänden; muß ausdrücklich und unumwunden sein und kann nicht ge­ theilt werden"). 2. DaS Einräumen bloßer Thatsachen (Geständniß) wird für ein Beweismittel erklärt und kann durch Gegenbe­ weis, nämlich durch Darlegung deS Irrthums und der wahren Bewandniß der Sache, widerlegt (widerrufen) werden"). Auf

9) L. 6 §§. 4, 5 D. de confessis (XLII, 2); L. 39 C. de über, causa (VH, 16). 10) A. ©. O. a. a. O. §§. 16 u. 14. Die gerichtliche oder notarielle Form ist nicht nothwendig. 11) Mit den öffentlichen Behörden, welche als Beklagte auftreten, ist in Ansehung der Form des Anerkenntnisses eine Ausnahme gemacht; ein außerge­ richtliches Anerkenntniß derselben hat die Wirkung des gerichtlichen. Anh. z. A. G. O. §. 63. 12) A. G. O. a. a. O. §. 16. Wenn es bei einem andern Gerichte ab­ gelegt ist, muß die Urkunde dem Prozeßqerichte überliefert werden. Das G. R. fordert Kompetenz c. 4 X. de jud. (II, 1); doch ist darüber Meinungsverschie­ denheit, so daß der §. 16 eine kontroverse entscheidet. 13) Die Anwesenheit des Klägers ist dabei nicht erforderlich. V. v. 1. Juni 1833, §. 13. Anders nach L. 6 §. 3 D. de confessis (XLII, 2); L. 22 D. de interrogat. in jure (XI, 1). 14) A. G. O. I, 25 §. 65. — Echtes. Arch. Bd. III, S. 187 u. SbII, S. 1. 15) (§s kann nur wie eine Willenserklärung aus Gründen, welche eine Willenserklärung unwirksam machen, mittelst der paffenden Klage angegriffen werden. 16) A. G. O. a. a. O. S- 17. Von dem. bedingten oder unbestimmten Anerkenntniffe kann dann der Kläger gar. keinen Gebrauch machen, er muß die Thatsachen, auf welche sein Anmuthen (seine intentio) beruht, erweisen. Hierin findet die Röm. Regel: qui excipit non fatetur, sc. das jus, den Anspruch, auch im Pr. R. Anerkennung und Anwendung. 17) A. G. O. a. a. O. §§. 27a, 27b. — Gemeinrechtlich wird darüber gestritten, wegen L. 11 §§. 1, 2; L? 7, 8, 15 D. de interrogat. (XI, 1). Allein diese Bestimmungen beziehen fich eben auf die consessio in jure, nicht

406

Zweites Buch. Ordentlicher Prozeß,

ein solches Einräumen von bloßen Thatsachen paßt die Untheilbarkeit nicht, vielmehr kann ein Thatumstand mit voller Wirkung eingestanden werden, während der andere bestritten wird: waS ein­ geräumt worden, ist unstreitig und darum juristisch gewiß, nur daS streitig gebliebene hat der Beweispflichtige noch zu bewei­ sen"); eine s. g. confessio qualificata, abgesehen von dem Anerkenntniß (Note 16), kennt daS Preuß. Recht nicht, eö läßt sich daher auch nicht über die Erfordernisse eines qualificirten Geständ­ nisses streiten"). Wem der Beweis bei einem unvollständigen oder bedingten Geständnisse obliege, läßt sich nicht durch eine For­ mel oder Regel für alle Fälle vorausbestimmen; es kommt auf die besondere Beschaffenheit des Fragesalles an, auf welchen le­ diglich die allgemeinen Grundsätze über die Beweislast (§. 201) anzuwenden sind. Im Allgemeinen ist nur zu behaupten, daß wenn daS Geständniß von den der Klage zum Grunde gelegten Thatsachen soviel einräumt, daß dadurch allein schon die Intention vollständig begründet wird, und die Zusätze oder Einschränkungen solche selbstständigen Thatsachen voraussetzen, die zur Begründung der Intention nichts beitragen, vielmehr die Wirksamkeit deS KlagrechtS hemmen, einschränken oder heben sollen, der Beweis dem auf das Einräumcu vcn bloßen Thatsachen, können also nicht zum Beweise der Unzulässigkeit deS Gegenbeweises gebraucht werden. 18) A. G. O. a. a. O. § 17c. 19) Damit hat es die Abhandlung eines Ungenannten: welche Wirkungen hat im Preuß. Civilprozesse ein sogenanntes qualificirtcS Geständniß? in Hundrichs Darstellungen und Ansichten ailS dem Gebiete der Rechtswissenschaft, Quedlinburg u. Leipzig 1619, S. 19 |f., zu thun. Ein Geständniß soll ein qualificirteS sein, wenn die hinzugefügte Einschränkung den Grund oder das der Behauptung unterliegende Rechtsgeschäft selbst betreffe. Entweder der Geste­ hende — indem er den Grnnd einräume — beschränke denselben durch Hin­ zufügung von Bedingungen (daS zurückgeforderte Darlehn sei erst nach Jahres­ frist zahlbar): oder er ergänze denselben durch die Behauptung ihm znstehender Nebenrechte (daS Darlehn solle erst nach Ausführung eines gewissen Geschäfts durch den Behauptenden zurückzahlbar sein). In beiden Fallen sei eine wirkliche confessio qualificata vorhanden. Doch diese Beispiele find übel gewählt. Die beigesüaten Bedingungen entkräften die DarlehnSklage an sich gar nicht; denn sie enthalten die Behauptung von Nebenabreden, zu deren Begründung eine selbstständige Form gehört; fehlt es daran, so gelten sie nicht. Der Gestehende bringt.hier also eine Ausnahme von den rechtlichen Wirkungen eines DarlehnSlontraktS als eines Realkontrakts (eine Erceptien) vor; er behauptet, mit dem Darlehnskoutrakt ist noch rin Konsensualvertrag verbunden worden, vermöge dessen er nicht in der Weise verpflichtet sei, wie es der Realkontrakt für sich mit sich bringen würde. Wenn die vorgeführten Fälle qualificirte Geständnisse sein, und als solche die gemeinte Wirkung haben sollten, so wäre eS einem Darlehnsnehmer ein Leichtes, sich zeitlebens freizumachen; er hätte nur immer zu gestehen, das Darlehn erhalten zu haben, doch nur unter dem Versprechen der Rückzahlung nach soviel Jahren, als ihm gutdünkte.

Verfahren in erster Instanz. Beweiöverfahren. Beweismittel. 407 Gestehenden obliegt20). — Eine andere Eintheilung der Geständniffe bezieht sich auf die Gelegenheit, bei welcher sie abgelegt wor­ den sind. Danach unterscheidet man gerichtliche und außer­ gerichtliche. Gerichtlich ist das Geständniß nur in Bezie­ hung auf den bestimmten Prozeß, in welchem es, dem Gegner gegenüber, bei dem zuständigen Gerichte abgelegt worden ist; in Be­ ziehung auf jeden andern Prozeß selbst zwischen denselben Par­ teien, sowie überhaupt in jedem andern Falle, ist daS Geständniß ein außergerichtliches2'), welches wie jede andere Thatsache bewiesen werden muß, wenn eS der Gegner leugnet22). Räumet er eS ein, ohne es in der Absicht, gestehen zu wollen, zu wieder­ holen, so wird dadurch daö Geständniß kein gerichtliches, vielipehr wird nur die Thatsache, daß daS außergerichtliche Geständniß ge­ macht worden sei, rechtlich gewiß.

8. 212. 2. Erfordernisse und Wirkung. I. Jedes Geständniß erfordert, um wirksam zu sein: 1. die Absicht zu gestehen (animus confilendi): gelegentlich nachgebende Zugeständnisse, z. E. bei VergleichSunterhandlungen oder sonst bei­ läufige Aeußerungen, sind kein Geständniß, ebenso wenig übereilte oder unbestimmte und mißverstandene Erklärungen'); doch wird bei einer in deutlichen Ausdrücken gegebenen Erklärung die Be­ kanntschaft mit dem Gegenstände und die Absicht gestehen zu wol­ len vermuthet; der Irrthum muß daher bewiesen werden2); 2. Handlungsfähigkeit deS Gestehenden. Dieser Irrthümlich von dem Institute des Anerkenntnisses (confessio) aus den Lehren der gemeinrechtlichen Juristen herübergenommene Satz (§. 211, Note 9) ist jedoch keine unbedingt juristische Wahrheit und bedarf daher einer nähern Bestimmung, die auch die Fassung deS GefezzeS gestattet, welches blos vorschreibt, daß wenn die Partei in juristischer Abhängigkeit ist, diejenigen zu gezogen werden müs­ sen, ohne deren Genehmigung oder Zustimmung die Partei sich 20) S. die vor. Note. Au« der gemeinrechtlichen Literatur: Duttlinger, über die Bewei-last bei vorhandenem qualiiicirten Geständnisse im Eivilprozeffe; in dessen u. v. Weiler's Archiv, Bd. II, S. 176 ff. 21) A. G. O. a. a. O. §§. 62, 83, 88b a. G. 22) Ebenda, §. 83. 1) Ebenda, §. 26 u. I, 25 §. 65. 2) Ebenda, I, 10 §. 27a u. §. 88 b.

Zweites Buch. Ordentlicher Prozeß,

408

auf rechtsbeständige Art nicht verpflichten, noch über die streitige Sache gültig verfügen kann'); die Wirksamkeit des Geständnisses ist also nickt von der eigenen Einräumung der gegnerischen Be­ hauptung von Seiten der juristischen Gewalthaber abhängig ge­ macht und kann auch nicht davon abhängig gemacht werden, da rö sich nicht um Uebernahme einer Verbindlichkeit, wie bei dem Anerkenntnisse, sondern um daö Zugeständniß der Wahrheit handelt. Da nun hierzu das Unterscheidungsvermögen genügt, so ist daS Geständniß einer solchen Person, bei welcher solches Ver­ mögen mit dem Willen, das Ihrige nicht leichtsinnig zu ver­ schwenden, vorausgesetzt werden darf, genügend. Wenn daher ein Minderjähriger, welcher das achtzehnte Jahr zurückgelegt hat, eine Thatsache als wahr einräumt, so ist dies ein vollkommen wirksames Geständniß'). DaS Geständniß eines Verschwenders wirkt in Sachen, welche nicht Schulden desselben, die derselbe, es sei vor oder nach der Prodigalitätserklärung, aus Darlehnen oder gegebenem Kredit gemacht hat, betreffen, wie eine Präsumtion, so daß der Vormund den Gegenbeweis übernehmen muß'). 3. Le­ gitimation des Stellvertreters durch bloße Prozeßvollmacht, wenn die Partei nicht in Person Erklärungen ablegt; eine Spezialvoll­ macht ist hier nicht, wie zu dem Anerkenntnisse, erforderlich, auch bedarf das Geständniß alö eine bloße Erklärung des Einverständ­ nisses mit der Angabe des Gegners keiner Annahme von der an­ dern Seite'). II. Die Wirkung 1. des gerichtlichen Geständnisses besteht darin, daß die zugestandene Thatsache unstreitig oder juri­ stisch gewiß wird (§. 179 Nr. 4); das Geständniß befreit also vom Beweise'), waS den Sinn hat, daß der Inhalt des Geständ­ nisses keines Beweises bedarf: er ist an sich formelle Wahrheit, so daß eine Nachforschung nach der Uebereinstimmung desselben mit der wirklichen Wahrheit ausgeschlossen wird. Diese Wirkung aber setzt den Mangel eines fremden Interesses voraus. Deshalb be­ freit daö Geständniß die Gegenpartei nicht von dem Beweise: a) wenn eS sich um Trennung einer Ehe handelt; dem Richter muß hier die Ueberzeugung von der Wahrheit der zugestandenen

3) 4) 5) 6) 7)

Ebenda, §. 85. Ebenda, 88- 263,264. — Dergl. Wern her, Obs. T. I, P. I, obs. 336. A. G. O. a. a. O. §. 266. Ebenda, §8 87, 88a. — 6t. 1835 (Ebd. Bd. XLVI, S. 509).

10) Erkenntniß des Geheimen Obertribunal- v. 21. Januar 1839 (Jur. Wochenfchr. S. 713).

11) A. G. O. a. a. O. §■ 7. Wenn ein Grundbesitzer auf die Hypothekenklage znr Zahlung vermtheilt worden ist, uud hinterdrein da» verpfändete Grundstück veräußert, so gehört dieser Fall uidtt hierher, sonder» unter die Fälle der Veräußerung litigiöser Sachen; denn die Hypothekenklage ist materiell eine Art Vindikation auf Herausgabe zum Verkauft Behufs Befriedigung de» Gläu­ biger«. 12) A. G. O. a. a. O. §. 9; A. L. R. I, 11, $$. 383,384. 13) R. v. 25. Octobr. 1825 (Jahrb. vd. XX, S. 276). 13a) Entscheidungen de« Geheimen Ober-Tribunal«, Bd. XIII, S. 149.

14) A. G. O. a. a. O. §. 12.

15) Ebenda, §. 13. — Bon einer Vermuthung, welche da« R. v. 10. No­ vember 1823 (Jahrb. Bd. XXII, S. 174) im zweifelhaften Falle für die So­ lidarität sprechen lasse» will, läßt fich nicht reden. 16) Ander« in Ansehung der Kosten.

S. v.

91,

924

Zweites Buch, Ordmtlicher Prozeß.

soll, muß bestimmt sein. Soll eine bewegliche Sache gegeben wer­ den, so muß sie so bezeichnet sein, daß sie sich von anhem gleichartigen Sachen unterscheiden läßt'). Summen müssen nach Maaß, Zahl und Sorten bestimmt sein*). Wiewohl durch das Urtel in der Regel der ganze Streit nach allen seinen Gegenständen ent­ schieden werden soll, so kommt es bei Summen doch ausnahms­ weise vor, daß der Betrag nicht bestimmt worden ist oder nicht hat bestimmt werden können, wie z. B. bei Entschädigungen, Ge­ genforderungen, Zinsen, Schäden und Kosten. In diesem Falle muß der Exekution eine Liquidation (Klarmachung) voraus gehen'). Das Liquidationö-Berfahren hat die Form des MandatS-ProzesseS und die Festsetzung des Betrags der Zinsen, Prozeßschäden und Kosten geschieht per decrelum*); ist jedoch bloß über den Grund der Haupt-Forderung erkannt, so ist über die Ausmittelung deß Betrags, wenn darüber nicht zugleich eventuell erkannt worden, ein neuer Prozeß erforderlich'), in welchem alle ordentlichen und außer­ ordentlichen Rechtsmittel stattfinden, so daß die Entscheidung des ersten Prozesses eigentlich nicht vollstreckbar ist. Wenn nur ein Theil der Forderung oder ein Punkt noch nicht liquide ist, so hin­ dert dies die Erekution wegen des liquiden Theils nicht').

8. 296. 4.

Zuständigkeit deS Gerichts.

Die Erekution kann nur derjenige Richter, welcher in erster Instanz erkannt hat oder in dessen Auftrage erkannt worden ist'), und zwar immer erst auf Anrufen deö Siegers'), verfügen. Daß der ErequenduS einen andern persönlichen Gerichtsstand hat, ändert hierin nichts, nur darf der vollziehende Richter, wenn nicht in rin unter seiner Gerichtsbarkeit belegeneS Grundstück das Urtel voll1) A. G. O. a. a.D. §. 55. — §. 32 J. de act. (IV, 6). — L. 5, 59 §. 1 D. de re jud. (XL11, 1); L. 15 C. de sentent. (VII, 45); L. 2—5 C. de sentent. quae sine certa quant. (VII, 46). 2) A. G. O. a. a. O. §. 22. 3) Ebenda, §§. 22, 23. 4) 8 23 a. a. O., u. I, 23, §8- 27, 28. 5) Ebenda 1, 13, §8 40, 43. 6) Ebenda I, 2\ 88 22, 23; I, 44, 8 22.— L. 21 D. de reb. cred. (XII, 1); L. 15 C. de sent. (VII, 45). 1) A. G. O. I, 24, 88 1. 26. — L. 15 pr. D. de re jud. (XLU, 1). — c. 5 X. de sentent. (II, 27); c. 28 8- 3 X. de off. et potestate jud. del. (I, 29). 2) 81. @. O. o. a. O. 8 21. - I. R. A. $. 160.

ErrkutlonS» Instanz.

525

streckt werden soll, die Rechtshülfe nicht unmittelbar vielmehr nur

durch den ordentlichen persönlichen Richter, den er darum zu re-

quiriren hat, vollstrecken').

Anomalisch ist die Erekution gegen

active, oder auf Wartegeld gesetzte, oder mit Pension zur Dispo­ sition gestellte Militairpersonen: gegen diese darf kein Richterspruch von einem Cioilrichter vollstreckt werden, wenn nicht zuvor der Richter von dem Dienflvorgesetzlrn einen Befehl auSgewirkt hat,

daß der ErequenduS sich die Erekution gefallen lassen solle*); man

nennt diesen Befehl ParitionS-Ordre, mandalutn de parendo. Wohnt die Militairperson kn einer Kaserne, so darf der Civilrichter, auch nach Erlaß der Paritivnsordre, die Erekution nicht un­ mittelbar vollstrecken, sondern muß dieses Geschäft der Militair-

behörde überlassen, welche solches durch einen Auditeur und einen, Nach dem Range des ErequenduS zu bestimmenden Offizier auSführen läßt').

Sm Auslande oder in den Landestheilen, wo der

Richter kein Imperium hat (wie in einem Theile der Rheinlande),

kann der erkennende Richter nicht die Erekution verordnen, sondem

die Partei hat sich an den ordentlichen persönlichen Richter deS ErequenduS zu wenden').

Exekutionsverfahren. *)

m* 1.

ErekutionSgesuch.

8. 297.

a) Begriff und Erfordernisse. I.

Die Vollstreckung deS NrtelS wird von dem obsiegenden

3) A. G. O. a. a. O. §§. 26—29. — Reymann de executione ßubsidiaria. Gött 1737. 4) K. O. v. 4. Juni 1822 (O. S. S. 209); St. O. v. 9. Januar 1823 ( G. S. S. 18). — R. v. 24. Januar 1823 (Jahrb. Bd. XXI, S. 261). Der Militairdienst soll es so mit sich bringen. Ein Militair-Befehlshaber kann also wegen des Dienstes die Justiz nach Wilitühr, wenigstens eine Zeit, hemmen. Eigentlich müßte der betroffene Mann sofort abgehört und der Justiz überlassen werden.— Die verschiedenen Militair Autoritäten, bei welchen die Justiz zu suppliciren hat, sind angegeben in einem R. v. 14. Januar 1825 nebst Beil. (Iahrb. Bd. XXV, S. 116), und Circ. v. 25. Febr. 1836 (Jahrb. Bd. XLVR, S. 325). 5) R. v. 21. April 1834 (Jahrb. Bd. XL1II, S. 486). 6) R. v. 19. August 1840 (Juft.-Min.-Dl. S. 280). — Estor de jure magistratus non rogati — iudicante exequendi eententiam quam tulit, magistr. provinc. alius, ubi de actione judicati agitur. Marb. 1756. •) Ueber die Geschichte s. m. Mittermaier, der gemeine deutsche bür­ gerliche Prozeß, dritter Beitrag, S. 118 ff. — Das ErekutiouSverfahren des neuesten Röm. Rechts ist dunkel, es scheint in der Ausfertigung eines Erekntiensbefehls (commonitorium) des Magistrats an seine vollziehenden Beam­ ten, in welchem das Urtel ausgenommen sein mußte, bestanden zu haben.

526

Zweites Puch. Ordtntstchrr Prozeß.

Theile mittelst des ErekutionSgefuchö erbeten. Dos Erekutjynögefuch ist ein Vortrag der obsiegenden Partei vor dem Dichter, worin mit Bezugnahme auf das vollstreckbare Urtel und beziehlich auf das das Liquidum festfetzende Dekret di« Richtbefolgung dessel­ ben angezeigt und um die Erekution gebeten wird. Jedes ExekutionSgesuch ist materiell die römische')Judikatsklage, auf Grund der res judicala. Hierin macht es keinen Unterschied, wenn auch die Bollstreckbarkeit deö UrtelS schon verjährt und der unterliegende Theil nochmals in einem förmlichen Rechtögange gehört werden muß, denn eS wird auch in diesem Falle nicht mehr auf den Grund der ursprünglichen Sache, vielmehr lediglich auf die res judicala gesehen *) II. Erfordernisse des ExekutionSgesucheS sind: 1. die dem Gegner in dem Urtel bestimmte Frist muß verlaufen sein ’); 2. die Vollstreckbarkeit muß noch nicht verjährt sein'); 3. die Fassung muß deutlich und bestimmt, genau nach dem Inhalte deS UrtelS oder FestfehungSdekretS eingerichtet sein, und eS muß darin angegeben werden: ob die Erekution in daS Vermögen oder gegen die Person verlangt wird; im ersteren Falle sind die einzelnen Stücke oder Gattungen deö Vermögens zu bezeichnen'); fehlt diese Angabe, so nimmt der Richter an, die Erekution werde in daS Mobiliar-Vermögen verlangt'), wenn nicht etwa die beizutreibende Summe so bedeutend ist, daß sie wahrscheinlich daraus nicht bei­ getrieben werden kann, in welchem Falle der Richter die Ergän­ zung verordnet; 4. die Person, welche die beizutreibende Sache oder Summe in Empfang nehmeil soll, muß genannt sein; der Erekutor ist zur Empfangnahme nicht berechtigt, wenn nicht der

1) Ueber da« ältere R. R.: Gellius Noct. AU. XX, 1; Gaius III. 78; IV, 21, 25; da« spätere: Paulus I, 19, §. 1; V, 5, §. 8; GajusIV, 9. — L. 6 §. 3, L. 56 D. de re jud. (XLII, 1); Tit. C. de usuris rei jud. (VII, 54). — Ueber deutschen Gerichtsgebranch: ,Manrer Geschichte der altgermanischen Gerichtsverfassung, 88.52, 82,165—167; Frey berg über die altdeutsche Gerichtsverfassung, S. 20, 54, 118, 164. 2) A. G. O. I, 28, §. 14. — M. Beurtheilung der ersten zehn Bäude Tntscheidungea de« Geheimen Ober-Trib, S. 624, 191 u. 662. 3) A. G. O. k, 24, $. 2. — S. 2. J. de off. jud. (IV, 17); L. 2, 4 8 5, 7; L. 7, 29, 31 v de re jud. (XLII, 1). 4) A G. O. a. a. £). 8- 3; Anh. 3. 148. — M. Pr. Privatrecht, 8201.— Ueber die streitige Verjährbarkeit der actio judicati nach G. R.: Ha­ gemann prakt. Erirt. Th. VH, Dir. 116, S. 350 ff.; Spangenberg Im Archiv für civil. Prari«, Bd. VI, S. 374 ff. 5) A. G. O. a. a. O. §• 22. — V. v. 4. März 1834, $. 3. — R. v. 8. Novbr. 1834 (Ergänz. ,. A. G. O. I, 24, $. 22,lit. a). 6) R. v. 8. N-t 1835 (Jahrb. Bd. XLV, S. 440).

521

EiekutionS • Instanz.

Erekutionösucher erklärt hat, daß derselbe da- Geld in Empfang nehmen möge');

der Mangel dieser Angabe hat eine vorläufige

Verfügung wegen Ergänzung de- Gesuchs zur Folge').

§. 298. b) Verfügung deS Richter-.

Der Richter hat das Gesuch hinsichtlich der Erfordemisse zu

prüfen; wird dasselbe begründet und zulässig befunden, so erläßt der Richter, ohne erst noch den Gegner zur Erklärting über dm

Antrag auszufordern, die ErekutionS«Verfügung').

Diese besteht:

1. in einem Befehle an den Verurtheilten oder dessen Rechtsnach­ folger, dem Urtel in einer bestimmten Frist, bei Vermeidung einer bestimmten Art der Erekution'), Folge zu leisten und solches dem

Erekutor nachzuweisen;

die Frist wird, nach dem Ermessen deS

Richters,

auf 8 Tage bis 4 Wochen bestimmt,

Erekution

durch Subhastation

eines GrlindstückS

wenn aber die

geschehen soll,

muß eine vierwöcheutliche Frist zur Folgeleistung gegeben werden'), doch wirkt die Bestimmung einer kürzeren Frist nicht Richtigkeit, wenn nur bis zur wirklichen Vollstreckung die gesetzlich zuständige

Frist verlaufen ist; 2. in einem Befehle'») an den Erekutor oder, nach Umständen, in einer Requisition an einen auswärtigen Rich­ ter (§. 296), mit der HülfSvollstreckung, wenn ihm die Folgelei­ stung bis zum Ablaufe der Frist nicht nachgewiesen werde,

zu

verfahren; der ErekutionSauftrag wird nicht, wie eS die Gerichts­

ordnung vorschreibt'), dem Ertrahenten zugrstellt, um davon bei auSbleibender Befolgung deS Urtels Gebrauch zu machen, son­ dern, nach einem fast allgemeinen Gericht-gebrauche'), unmittelbar

7) A. G. O. a. a. O. 8 C>fi. — R. v. 19. Febr. 1836(Jahrb. Bd. XLVII, S. 321); (Siri. v. 18. October 1836 (Jahrb. Bd. XLVIII, S.438). 8) R. v. 10. Dccbr. 1836 (Jahrb. a. a. O. S. 441). 1) A. G. O. a. a. O. §. 24. 2) Diese Drohung ist, nach dem Vorgänge der Relch-gesetzgebung (St. O. O. v. 1555, II, 48, 8 1; 3 R. «. 8- 159) vorgeschrieben («. G. O. a. a. O. 8- 31); sie könnte aber wegfallen. 3) A. G. O. a. a. O. 88- 31, 32; V. I, v. 4. März 1834, g. 5. 3 a) Dieser Befehl richtet sich nach der Art de« Falles. Zur Beitreibung einer Summe s. m. ein Muster zu $• 302, Note 16a. 4) 88- 32—34 a. a. O. 5) Gebilligt durch da« R. v. 23. Octbr. 1820 (Jahrb. Bd. XVI, dessen Androhung schon eine Rechtsverletzung war, mithin kein Rechtfertigung-grund

der Anwendnng werden kann. 9) B. v. 14. Deebr. 1833, §. 5, Nr. 3. Wird in diesem Falle da- rechts­ kräftige Urtel abgeändert, so tritt nach G. R. eine zweite Nichtigkeit eia. L. 9 C. de sentent. (VII, 45); L. 1 C. sentent. rescindi (VII, 50); L. 1 C. qtiando provocare non est neccsse (VII, 64); L. 6 D. de exceptione rei )ud. (XL1V, 2).

10) Deklar. v. 6. April 1839, Art. 3, Nr. 3. — L. 12, 16, 18 C. de judiciis (III, 5); Nov. 53, c. 3. Eine solche Nekusation macht den Richter inkompetent. S. o. §. 361, Note 1. 11) D. v. 21. Juli 1846, §. 11. Dieser Nichtigkeit-grund ist noch nicht ausdrücklich anerkannt, aber in dem neuesten Prozeßrecht begründet.

12) Deklarat. v. 6. April 1839, Art. 3, Nr. 2.

Zweite- Buch.

672

Ordentlicher Prozeß,

erkannt, insofern nämlich, als es sich um den Gebrauch eines

förmlichen Rechtsmittels dagegen handelt-

Denn ein bloß münd­

liches, auch nicht einmal zu Protokoll redigirteS Urtel ist zwar allerdings nichtig, aber eö ist so sehr Nichts, daß davon weiter keine Kenntniß genommen wird.

Der Mangel einer bestimmten

Verurtheilung oder Abweisung dient gleichfalls nicht zur Begrün­

dung eines Rechtsmittels, vielmehr ist ein solches nichtssagendes Urtel entweder von selbst ohne rechtliche Folge, so daß nochmals

geklagt werden muß, oder eS muß auf Verlangen deklarirt und nach den Umständen ergänzt werden').

II. In dem Inhalte des

Urtels sind folgende Fehler als heilbare Nichtigkeiten anerkannt: 1. wenn der Richter gar keine

Entscheidungsgründe angegeben,

oder der Appellationörichter sich lediglich auf die Gründe des er­ sten Urtheils bezogen hat').

Wird über mehrere Punkte erkannt,

so müssen für jeden derselben Gründe gegeben werden').

Die

Gründe sind der Erkenntm'ßsormel, in einem abgesonderten Ab­

schnitte, unmittelbar anzuhängen.

Sie müssen, in zweiter wie in

erster Instanz, eine gedrängte schriftliche Darstellung der That­ sache und eine vollständige Ausführung der Gründe,

das will

sagen eine Angabe deö RechtSsatzeö und dessen Anwendung auf

daS Sachverhältniß oder Geschäft, enthalten, damit erhelle, welche Thatsachen der Richter seiner Entscheidung zum Grunde gelegt, waS er für erwiesen oder unerwiesen, für erheblich oder unerheb­

lich angenommen, und welche Rechtsgrundsätze er daraus ange­

wendet hat*). Nichtigkeit,

Die Vernachlässigung

wenn

nur überhaupt ein

dieser Vorschrift

Grund

ist keine

angegeben

ist5),

aber daS Geheime Ober-Tribunal, welches bei seiner Entscheidung über eine Nichtigkeitsbeschwerde daS int angefochtenen Erkenntnisse

festgestellte oder vielmehr vorausgesetzte Sachverhältniß zum Grunde

1) Daher ist ein, auf einen Eid erkennendes Urtel, welche- für den Fall der Nichtleistung die rechtlichen Folgen nicht auSdrückt, nicht, wie nach L 11 C. de sententiis (VII, 45), nichtig, sondern nur unvollständig und muß nach­ träglich ergänzt werden V. v. 14. Decbr. 1833, §. 5, Nr. 10 d. 2) D. v. 14. Decbr. 1833, §. 5, Nr. 9. Die Formel: „au- den vom ersten Richter angeführten, nicht widerlegten Gründen," war sonst eine sehr be­ liebte und gebräuchliche Rechifertigung bestätigender Urtel. 3) Präj. 453, bei Höppe, S. 72. 4) A. G. O. I, 13 §. 7; I, 14 §. 67.

5) E- ist z. E. eine Entscheidung ohne Angabe eine- Grunde-, wenn in einem Adjudikatien-bescheide nur der eingeleiteten Guthastation und de- erfolgten Bestgebete- erwähnt wird. M. s. den Fall in Ullrichs Arch., Bd. VII, S. 130.

Inst. d. RechtSm. Die einzelnen Rechtsm. Die Nichtigkeitsbeschwerde. 673 legen soll"), hat Verstöße gegen diese Vorschriften durch Verweise und Ordnungsstrafen, welche den UrtelSfasser und subsidiarisch den Leiter oder Oberaufseher treffen sollen, zu rügen'). 2. Wenn nach den von dem Richter angegebenen Gründen wider den klaren In­ halt der Akten erkannt worden ist'). Dieser Fall tritt ein: a) Wenn eine in den Prozeßschriften enthaltene oder zum Protokoll erklärte und mit Angabe der Beweismittel unterstützte Thatsache, welche eine entgegengesetzte Entscheidung begründen würde, in den Urtheilsgründen gar nicht erwähnt ist'), gleichviel, welche Partei die übergangene Thatsache vorgebracht hat, wenn nur die Uebergrhung von dem Beschwerten gerügt wird"). Die Erheb­ lichkeit der übergangenen Thatsache beurtheilt der Nichtigkeitsrichter nach seiner Rechtsansicht, so daß, wenn sie danach unerheblich ist, keine Nichtigkeit vorhanden ist, obgleich die Thatsache nach der Auffassung deS Verhältnisses Seitens deS Richters, dessen Urtel angefochten wird, erheblich erscheint und also nach dessen Stand­ punkte nicht hätte übergangen werden dürfen"). Eine Uebergehung ist es nicht, wenn die erhebliche Thatsache nicht weiter ge­ würdigt, aber doch in der Geschichtserzählung erwähnt worden ist"). Dagegen gilt eS für Uebergehung einer erheblichen That­ sache, b) wenn der in Bezug aus eine solche aufgenommene oder vorgeschlagene Beweis, welcher eine entgegengesetzte Entscheidung begründet haben würde oder könnte, in den UrtelSgründen gar nicht erwähnt ist, oder wenn die in der Prozeßordnung Tit. 13, §. 10, Nr. 1—9 bezeichneten Beweismittel zur Herstellung eines vollständigen Beweises für ungenügend erklärt und die Gründe hiervon nicht angegeben worden sind"). Das bloße Unterbleiben 6) V. v. 14. Decbr. 1833, 8 16. 7) Jnstrukt. v. 7. April 1839, Nr. 17. 8) 53. v. 14. Decbr. 1833, 8- 5, Nr. 10. Dies ist der gemeinrechtliche Nnllltätrgruud des offenbaren, im Urtel ausaedrückten Irrthum-, wegen L. 1 8. 1 D. quae sententia sine appell. (XLIX, 8); c. 40 X de sent. excommunicat. (V, 39). Dergl. Duranti, L. II, part. 3, cap. de sententia, 8. item est nulla ratione manifeste iniquitatis, puta si contineat in se expressum errorem. 9) 83. v. 14. Decbr. 1833, a. a. O. lit. a. Die Stelle, wo die Erwäh­ nung geschieht, ist gleichgültig. 10) Präs, de- Geh. Ob. Trib., Nr. 643, bei Hoppe, S. 73. 11) Jnstrukt. v. 7. April 1839, Nr. 18. — Präs. 585, ebenda. 12) Erkenntniß de- Geh. Ob. Trib. v. I. 1837, bei H öppe, a. a. O., u. Plenarieschl. v. 5. Juni 1838 (Enisch. Bd. UI, S. 310). 13) Dcklar. v. 6. April 1839, Art. 3, Nr. 4 u. 5. — Jnstrukt. v. 7. April 1839, Nr. 19, a linea 3.

Koch, 8I»Il-Prozeß.

43

674

Zweite- Buch. Ordentlicher Prozeß.

der Beweisaufnahme über eine an sich erhebliche Thatsache, wenn der Richter da- Gegentheil bereits für erwiesen angenommen hat, und diese Annahme von dem Beschwerten nicht in gesetzlicher Weise und mit Erfolg (durch Beschwerdeführung) angefochten ist, ist keine Nichtigkeit"). Wird die Beschwerde aus einem der bei­ den Gründe a und b für begründet erachtet, und findet sich dann bei der Beurtheilung der Hauptsache und Prüfung der Beweise jene Thatsache nicht erwiesen, so wird die Beschwerde nicht ver­ worfen, sondern die angefochtene Entscheidung aufrecht erhalten"), c) Wenn der aus einer bestimmten Parteierklärung entnommene EntscheidungS gründ dem wörtlichen Inhalte dieser Erklärung ent­ gegen ist, oder wenn eine Thatsache, im Falle eine Beweisauf­ nahme stattsand, gegen den wörtlichen Inhalt der beigebrachten oder aufgenommencn Beweismittel festgestellt worden ist, welcher Fall auch dann vorhanden, wenn die Entscheidung von einem nothwendigen Eibe abhängig gemacht worden und eine der That­ sachen, nach welchen die Verstattung zum Eide bewilligt worden, gegen den wörtlichen Inhalt der Beweismittel festgestellt worden ist"), d) Wenn zur Begründung der Richtigkeit einer erheblichen Thatsache den beigebrachten oder aufgenommenen Beweismitteln, welchen nach den Gesetzen die Beweiskraft völlig mangelt, dennoch Beweiskraft beigelegt worden ist, gleichviel, ob der Mangel der Beweiskraft ein absoluter, wie z. E. bei einem unbeeidigten Zeu­ gen"), oder ein relativer Mangel in Beziehung auf solche Punkte, zu deren Gunsten dem Beweismittel die Beweiskraft fehlt"), e) Wenn das Urtel über das Begehren der Partei hinauöreicht, wo

14) Erkenntniß des Geh. Ob. Trib. v. I. 1837, bei HSppe, S. 74.

15) PrLj. 886, ebenda. 16) SB. v. 14. Decbr. 1833, §. 5, Nr. 10 b. — Präj. 360, 393, 398, bei Höppe, S. 75. Hierher gehört auch der in L 1 §. 1 D. quae sententia sine appellat (XL1X, 8) erwähnte Fall, wenn der Richter erwägt, daß weil der Beklagte aus diesem Grunde 50 und aus jenem Grunde 25 schulde, er mithin 100 schuldig sei. Diese Feststellung der Summe ist dem wörtlichen Inhalte des Beweismittels entgegen. 17) Doch ist es keine Nichtigkeit, wenn der Richter aus der Aussage eines nur pro informatione vernommenen Zeugen einen Unterstützungsgrund für den der einen Partei auferlegten nothwendigen Eid entnommen hat. Erkenntniß des Geh. Ob. Trib. v. 3. 1838, u. Präjud. 671, bei Höppe, S. 76. Auch das ist keine Nichtigkeit, wenn der Aussage eines Zeugen, die nur Urtheile ent­ hält, Beweiskraft beigelegt worden ist. Plenarbefchl. v. 27. April 1840 (Entsch. Bd. V, S. 212). 18) D. vom 14. Decbr. 1833, §. 5, lit, c. — Instruktion vom 7. April 1839, Nr. 19.

Inst. d. RechtSm. Die einzelnen RechtSm. Die Nichtigkeitsbeschwerde. 675

eS in den Gesetzen nicht ausdrücklich gestattet ist"). Zn GeneralkommissionSsachen, wenn es sich von Entscheidungen in demjenigm Verfahren handelt, welches in den §§. 162 ff. der Verord­ nung vom 30. Juni 1817 vorgeschrieben ist, gilt dieser NichtigkeitSgmnd nicht"). Hat der AppellationSrichter nach dem Anträge deö Appellanten mehr zuerkannt, als der Appellant in dem Kla­ geantrags begehrt hat, so wird dies nicht für eine Verletzung der fraglichen Rechtsregel angesehen, weil sie zwischen den Anträgen in ersterund zweiter Instanz nicht unterscheidet"); wohl aber tritt eine solche Verletzung und daher Nichtigkeit auch bei PräklusionSErkenntnissen in Sachen betreffend das Aufgebot gewisser Interes­ senten ein, wenn die Präklusion weiter geht, als der Ertrahent begehrt hat"). Wenn das Urtel nicht über alle Streitpunkte erkennt, so ist dies nicht, wie nach Gemeinem Rechte"), eine Nich­ tigkeit, sondern der Richter ist auf Verlangen einer der Parteien nur ein nachträgliches ErgänzungSurtel zu geben verbunden"); er muß zu diesem Zwecke eine neue Audienz Behufs mündlicher Ver­ handlung der Sache und Entscheidung bewilligen und dazu die Parteien kostenfrei vorladen. 8. 364. Forschung.

Nichtigkeit contra jus in thesi.

3. Wenn das angefochtene Urtel einen Rechtssatz verletzt, er möge auf einer ausdrücklichen Vorschrift des Gesetzes beruhen, oder aus dem Sinne und dem Zusammenhänge der Gesetze her, Vorgehen, oder wenn dasselbe einen solchen Grundsatz in Fällen, wofür er nicht bestimmt ist, anwendet"). ES kommt nicht darauf an, ob die materiellen Gesetze, deren Verletzung die Nichtigkeit be­ gründet, sich in dem Allgemeinen Landrechte oder in andern, daS materielle Recht vornehmlich bestimmenden Gesetzen, oder in der Allgemeinen Gerichtsordnung und den, daS Prozeßverfahren re* 19) Dieselbe D. a. a. O. lit. d. Die Ausnahmefälle enthält die A. G. O. I, 23 §. 58. Ultra petitum non datur. L. 18 D. communi dividundo (k,3). 20) Ä. O. v. 15. März 1834, nach Hippe, S. 77. 21) Präj. 524, ebenda S- 78. 22) Präj. 1195, ebenda. 23) c. 22 X de rescriptis (I, 3): c. 32 X de officio judicis ddegati (I, 29). 24) D. v. 14. Decbr. 1833, §. 5, Nr. 10, d. 25) Ebenda, §. 4, Nr. 1 u. §. 27. — A. G. O. I, 16 §. 2, Nr. 2.

676

Zweite- Buch.

Ordentlicher Prozeß.

geladen Gesetzbüchern »orfinbtnte).

Dies ist die Nichtigkeit con­

tra jus in thesi deS G. R., welche mehr als alle übrigen Nich­ tigkeiten die Rechtskraft der Urtel unsicher gemacht hat.

Da die

durch Reflerion deS Richters ge­

Rechtsfindung bei jedem Urtel

schieht und dabei in den allermeisten Fällen die individuelle Auf-

faffungSweise und Ansicht entscheidet, indem die Gesetze nicht für alle möglichen Fälle eine erschöpfende Bestimmung enthalten kön­

nen; so entstehen von selbst eine Menge zweifelhafter oder streiti­ ger Rechtssätze, von welchen sich durchaus nicht behaupten läßt,

daß sie contra jus in thesi sind.

Auch ändern sich die Rcchts-

ansichten in Folge der nothwendigen Fortbildung des Rechts ganz von selbst, so daß viele Ansichten jetzt als völlig ausgemacht und zweifellos gelten, deren Gegentheil noch vor wenigen Jahren alö

feststehende unzweifelhafte Rechtöwahrheiten gelehrt und beim Recht­ Soll die Annahme eines solchen

sprechen angewendet wurden^).

SatzeS eine Nichtigkeit sein, so lassen sich die Nichtigkeiten contra

jus in thesi zuletzt auf Nichtigkeit gegen die derzeitige, bis jetzt

vielleicht noch unbekannte Rechtsmeinung des Nichtigkeitsrichters,

die er vielleicht das nächste Mal schon wieder ändert, zurückführen. Neuere Gesetzgebungen haben deshalb versucht, diesen Nullitäts­

grund durch die Bestimmung zu beschränken, daß ein Urtel nur dann alö nichtig angefochten werden könne, wenn eS gegen klare Rechtöbestimmungen verstoße.

die einheimische angeschlossenM).

Diesen Gesetzgebungen hatte sich Doch war damit nichts gewon­

nen; was dem Einen klar vorkommt, ist dem Andern, vielleicht

nicht ohne Grund, sehr unklar.

Man überzeugte sich, daß nur

zwei Wege waren: entweder die Nichtigkeit contra jus in thesi ganz fallen zu lassen und nur die Appellation zu gestatten, oder die RechtSansicht deS Nichtigkeitsrichters als den wirklich wahren

Rechtssatz, gegen welchen geurtheilt worden, gellen zu lassen. Die

26) Instinkt, v. 7. April 1639, Nr. 10. 27) Jeder praktische Jurist weiß au« der Erfahrung, wie viele Rechtssätze diesen Gang genommen haben. Eins der auffallendsten Beispiele giebt da» In­ stitut der Laudemien, besonder» in Schlesien, indem noch vor kaum zehn Jahren gewisse Arten von hergebrachten Hebungen so ausgemacht für Laudemien galten und angesehen wurden, daß kein Richter dabei irgend ein Bedenken hatte, wäh­ rend jetzt diese Meinung für so gewiß grundirrig gehalten wird, daß man die Condictio» de« damals au» vermeintlichem Irrthum Gezahlten für begründet halten will und in vielen Fällen auch dafür gehalten und den Empfänger zur Rückzahlung verurtheilt hat.

28) A. G. O. I, 16 §. 2, Nr. 2; I, 26 §. 18.

Inst. d. RechtSm. Die einzelnen RechtSm. Die Nichtigkeitsbeschwerde. 677 neuere Gesetzgebung hatte mancherlei Aufgaben zu lösen, worun­

ter die Aufgabe nicht die geringste war: ein Verfahren zu schaf­

fen, welches die überhand genommene Schreiberei auf ein zu be­ wältigendes Maaß zurückführe und die große Menge der in die dritte Instanz gehenden Sachen soweit vermindere, daß sie von

dem obersten Gerichtshöfe, ohne zu große Vermehrung der Aus­ gaben, erledigt werden könnten ”).

Diese Aufgabe löste man da­

durch, daß man eine Menge Rechtssachen von der Revision auS-

schloß, „dagegen" aber ein Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde

gestattete, nicht bloß wegen Verletzung wesentlicher Prozeßvorschrif­ ten (Bestandtheilen

deö Prozesses),

sondern auch,

wenn gegen

einen Rechtssatz geurtheilt worden, er möge auf einer ausdrückli­ chen Vorschrift eines Gesetzes beruhen, oder aus dem Sinne und

Zusammenhänge der Gesetze hervorgehen;

oder wenn das Urtel

einen solchen Rechtssatz in Fällen, wofür er nicht bestimmt ist, an­

wendet'").

Darnach ist in der That die jedesmalige RechtSan-

sicht deS Geheimen Ober-Tribunals über einen zweifelhaften RechtSfatz die Probe der Wahrheit, welche dem Wechsel unterworfen ist,

wie denn auch die noch nicht anderthalb Decennien alte Nichtig-

keitSbeschwerde-PrariS eine große Zahl von dergleichen Widersprü­ chen

aufzuwcisen

hat, die in den

lösung finden sollen ’*).

Plenarbeschlüssen

ihre Auf­

Bei aller Unbeschränktheit deS Geheimen

Ober-Tribunals in der Beurtheilung der Nullität contra jus in thcsi ist aber doch der Unterschied, welchen das G. R. zwischen einem Richterspruch contra jus in thesi und den Fällen sehr be­

stimmt macht, wo der Richter den Rechtösatz und dessen Anwend­

barkeit nicht verkennt, jedoch mit Unrecht dafür hält, daß der Par­ tei daS begehrte Recht gleichwohl zustche oder nicht zustehe (con­ tra jus litigatoris senlentiam ferre)3Z), nicht aufgehoben.

Der

29) Der Zustand war so, daß, ungeachtet eine Menge von Revision-sache« nicht an das Geh. Ob.»Trib. gingen, doch ost Jahre lang auf das RevlstonSurtel gewartet werten mußte. 30) B. v. 14. Decbr. 1833, §§. 1-4. 31) Dadurch ist dem Geh. Ob.-Trib. gesetzgebende Gewalt beigelegt und die wissenschaftliche Fortbildung des Rechts, sowie die Entwickelung eine« bessern Geistes der Rechtspflege, wenn nicht völlig gehemmt, doch sehr erschwert. S. auch Mittermaier a. a. O., S. 101, u. Bornemann Beiträge zur Ver­ besserung de« AppellationS-Verfahren-, S. 71. Ueber die Einrichtung wegen der Präjudizien s. m. Beurtheilung der ersten zehn Bände Entscheidungen deGeh. Ob.-Trib., Einleitung. 32) c. 41, §§. 5, 6 C. 2, qu. 6; c. 13 X. de seutentia et re jud. II, 27), Vergl. L. 27 D. de re jud. (XLII, 1).

678

Zweite- Buch. Ordentlicher Prozeß,

gemeinrechtliche Unterschied zwischen senlentia nulla und sententia injusla s. iniqua besteht also noch: eine Sentenz letzterer Art ist mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angreifbar, und daher ist da- in dem angefochtenen Erkenntnisse als feststehend angenom­ mene Sachverhältniß, wenn die Nichtigkeit nicht in Fehlem des Verfahrens liegt, der fteien Beurtheilung des NichtigkeitSrichterS entzogen"). Ganz passend nennt die Preußische Gesetzgebung die­ sen NichtigkeitSfall Nichtigkeit wegen Verletzung eines RechtSgrundsatzeS (33), doch muß nicht vergessen werden, daß damit eben nur die gemeinrechtliche Nullität contra jus in thesi gemeint ist, und sich hüten, etwas anderes als eben nur dieses in der Unterscheidung zwischen Verletzungen eines RechtSgrundsatzeS und Verletzungen einer wesentlichen Prozeßvorschrift zu suchen. Die Strebungen nach der Feststellung der unterscheidenden Kennzeichen der Prozeßvorschristen und der Rechtögrundsätze zu dem Zwecke, um zu ermessen: ob eine Nichtigkeit wegen Verletzung eines RechtSgmndsatzeS vorhanden oder nicht vorhanden sei, ist unfruchtbar und. der Fortbildung deS Instituts in einem wissenschaftlichen Geiste zuwider; das Vollendetste, was auf diesem Wege zu erreichen steht, ist rin zahlloses Register von Fällen, wo man eine Rechtsverletzung oder keine Rechtsverletzung angenommen hat. ES ist aber nicht undenkbar, daß eine, in einem Fehler in wesentlichen Bestandtheilen des Prozesses sich gründende Nichtigkeit in anderer Beziehung zugleich oder auch eine Nichtigkeit contra jus in thesi sein kann"). Das auf diesem Abwege bisher Geleistete ist etwa Fol­ gende-: 1. zu den Prozeßvorschriften und nicht zu den Rechtssätzen werden auch gerechnet die Vorschriften von den Rechtsmitteln und 33) D. v. 14. Decbr. 1833, §. 16. Die Iniquität, im Gegensatze zur Nullität, liegt meistens in einer fehlerhaften Beurtheilung des Beweises oder in irriger Auffassung des SachverhältniffeS; während die Nullität contra jus in thesi in fehlerhafter Auffassung eines Rechtsbegriffs, oder in Verwechselung von Rechtsbegriffen und Anwendung eines falschen oder nicht pertinenten RechtSsatzeS auf das als feststehend angenommene Sachverhältniß, oder in Nichtbeach­ tung eines Rechtssatzes besteht. Solches demonstrirt zum Theil schon die Jnstrukt. v. 7. April 1839, §. 9, in ihrem Lebrtone durch Beispiele. 34) Das Geh. Ob. Trib. hat z. E. selbst angenommen, daß wenn in einem nothwendigen SubhastationSverfahren die Interessenten zu dem BietnngStermine gar nicht oder nicht gehörig vorgeladen sind und dennoch die Adjudikation er­ folgt, die Verletzung eines Rechtsgrundsatzes und auch die einer wesentlichen Proreßvorfchrist begangen sei (Jur. Wochenschrift 1842, S. 296). DaS ist auch vollkommen richtig. Die Nichtigkeit contra jus in thesi besteht hier darin, daß der Richter ein Gebot ohne Annahme für einen perfekten Kontrakt, also eine einseitige Erklärung für einen Vertrag hält; er irrt also im RechtSbegriff von Verträgen und Kaufkontrakten. Einen andern Fall s. u. Note 42.

Inst. d. RtchtSm. Dir rinzelnrn RechtSm. Die Nichtigkeitsbeschwerde. 679 deren Zulassung, sowie die Regeln des Beweises einer bestrittenen Thatsache Prozeßvorschriften sind; die Frage aber: ob daS einer Klage zum Grunde liegende Dokument, wegen* Mangels in der Form, ungültig, oder ob die Vorschrift über eine rechtliche Berntuthung (pracsumtio Juris) verletzt, oder auf Fälle, wofür sie nicht bestimmt ist, angewendet worden sei, berührt einen Gmndfatz deS ma­ teriellen Rechts"). 2. Wenn der Beweis einer Thatsache, wofür rechtliche Vermuthungen streiten, gefordert wird, so ist dirö eine Verletzung von Rechtsgrundsätzen"). 3. Desgleichen sind die Vor­ schriften der §§. 273, 293 a. E. u. §§. 274—278, Tit. 10, Th. I. der A. G- £>., den Beweis durch den Eid betreffend, RechtSgrundsätze"), sowie auch die Vorschriften, wonach zu beurtheilen, ob der Eid de veritate oder de ignorantia abzuleisten ist"). 4. Des­ gleichen ist eS Verletzung eines RechtSgrundsatzeS, wenn rin Ju­ dikat gegen Andere als gegen diejenigen, gegen welche eS ergangen, angewendet wird"). 5. Desgleichen wenn in possessorio summarissimo wider die Vorschrift der §§. 3, 16, Tit. 31, Th. I der A. G- O., der Besitzstand nicht nach dem faktischen jüngsten Besitze, sondern nach Eigenschaften und Handlungen, welche daS Besitzrecht betreffen, festgestellt worden"). 6. Desgleichen ist die Vorschrift, daß keine Subhastation ohne Tare eingeleitet werden soll, ein RechtSgrundsatz*'); sowie 7. die Vorschrift, daß bei noth­ wendigen Subhastationen neue Bieter nach 6 Uhr Abends nicht angenommen werden dürfen*'); und 8. die Vorschriften über die 35) Jnstrutt. v. 7. April 1839, Nr. 11. Da« Alle« ist willkürliche Annähme. Der Satz: daß in gewissen Sachen die Berufung oder die Nichtigkeits­ beschwerde statthaft sei, hat nicht weniger Berechtigung, ein materieller RechtSsah ;u sein, als der, daß in gewissen Fallen eine Silage oder keine Klage statt­ finde. Ein AppellatienSurtel, welches eine verspätete oder an fich unzuläsfige Appellation für annehmbar erklärt (die Förmlichkeiten für beobachtet annimmt), und daS rechtskräftige Urtel abändert, ist nichtig wegen Verletzung des mate­ riellen Rechtsgrundsatzes: daß eine res judicata unabänderliches Recht zwischen den Parteien gründet. Die Regel: res judicata pro veritate accipitur, ist keine Prozeßvorschrist. In Ansehung der BeweiSregeln hat das Geh. Ob Trib. schon manche Ausnahme gemacht. 36) Präj. 640, bei Hoppe, S. 62, lit. a. 37) Präj. 382, ebenda, lit. b.

38) Präj. 360, 393, 398, ebenda, S. 75, lit. b a. E. — Schles. Arch. Bd. IV, S. 520. 39) Erkenntniß des Geh. Ob. Trib. v. I. 1837, bei Höppe, S. 62, lit. c. 40) Erkenntniß desselben v. I. 1837, a. a. O. Ut. d.

41) Präj. 330, ebenda, lit e. 42) B. n. v. 4. März 1834, $. 10. — Erkenntniß des Geh. Ob. Trib.

680

Zweite» Buch.

Ordenllicher Prozeß,

allgemeinen auch bei gerichtlichen Verkäufen Anwendung findenden Grundsätze von Kaufgeschäften und die besondrm Erfordernisse der Subhastation"). Diese Kasuistik ist entbehrlich, wenn der Begriff der Nichtigkeit contra jus in thesi festgehalten und erwogen wird, daß aus den Bestandtheilen des prozessualischen Verfahrens nur bestimmte Fehler als Nichtigkeiten anerkannt und daß diese Nich-

tigkeitSfälle nicht etwa bloß Beispiele sind.

8. 365.

3.

Heilung der Nichtigkeiten.

Anfangs war der aus dem R. R. herkommende Grundsatz,

daß die wegen mangelnder Kompetenz nichtigen Gerichtöhandlungen

durch stillschweigende prorogatio fori

rückwärts

gültig

werden,

wenn die beeinträchtigte Partei nicht die exceptio fori macht'),

auf alle in Fehlern der wesenllichen Prozeßhandlungen sich grün­ denden Nichtigkeiten angewendet: eö sollte die verletzte Partei der

Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung wesentlicher Prozeßvorschrif-

trn

verlustig gehen, wenn

sie diese Verletzung, obwohl davon

untrm'chtet, dennoch in der zunächst stattgesundenen Prozeßverhand­

lung nicht gerügt hatte').

Diese Bestimmung ist folgeweise durch

daS jüngste Prozeßgesetz abgeschafft, indem die Nichtigkeitsbeschwerde

hinsichtlich der Anmeldung, Einführung und Rechtfertigung, der Revision völlig gleichgestellt worden ist').

ES bleibt daher nur

der eine Fall stillschweigender Entsagung übrig, wo der Beein­

trächtigte die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels unbenutzt vor­ über gehen läßt.

ausdrücklichen

Diese stillschweigende Entsagung hat mit der

Billigung*)

die gleiche Wirkung, daß der Beein-

trächtigte später die Nichtigkeit auch nicht mehr als Erception rügen

kann').

v. I. 1836, ebenda, lit. f. — Die Verletzung dieser Vorschrift ist aber auch zugleich Verletzung einer wesentlichen Prozeßvorschrift. S. o. §. 310, Note 3. 43) Jnstrukt. v. 7. April 1839, Nr. 21.

1) A. G. O. I, 2 §. 160. — L. 13 C. de except. (VIII, 36); L. 1, 2 pr. §. 1 D. de judiciis (V, 1).

2) D. v. 14. Decbr. 1333, §. 6. Dadurch waren eine Menge Zweifel über den Begriff von Prozeßoerhandlung und Prozeßschrift entstanden. Jnstrukt. v. 7. April 1839, Nr. 20. 3) V. v. 21. Juli 1846, §§. 15, 16, 18, 23. 4) L. 3 C. quomodo et quando judex (VII, 43). 5) Die ältern gemeinrechtlichen Praktiker lehrten, daß die Einrede der Nul­ lität, gleich den übrigen Erceptionen, unverjährbar sei.

Inst. d. RechtSm. Die titijtlntn Rechtem. Die Nichtigkeitsbeschwerde. 681 §. 366. 4.

Behandlung der Nichtigkeiten.

I. Ist in der Sache gegen das beschwerende Urtel die Appel­ lation oder die Revision zulässig, so können und müssen die NichtigkeitSgründe zugleich zur Rechtfertigung dieses Rechtsmittels ge­

braucht werden').

Wenn aber keines dieser wegen Iniquität des

UrtelS gegebenen Rechtsmittel mehr stattfindet, so müssen die Nich­ tigkeiten durch die eigentliche Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden,

welche als Rechtsmittel gegen den Prozeßgegner, nicht gegen den

Richter gerichtet ist.

1. Der Beschwerdeführer muß beeinträchtigt

sein') und heißt Implorant, der Gegner Jmplorat').

2. Die

Beschwerdeschrift muß enthalten: a) die Angabe der Beschwerde­

punkte, b) eine bestimmte Bezeichnung derjenigen Nichtigkeit, we­

gen welcher daS Urtel angefochten wird.

Besteht die Nichtigkeit

darin, daß eine in den Prozeßschriften enthaltene oder zum Pro­ tokolle erklärte und mit Angabe der Beweismittel unterstützte That­

sache, welche eine entgegengesetzte Entscheidung begründen würde, in den UrtelSgründen gar nicht erwähnt ist (§. 363, II, 2, s);

oder darin, daß ein aufgenommener oder vorgeschlagener Beweis über eine solche Thatsache in den Gründen übergegangen ist (ib. b); oder darin, daß der auS einer bestimmten Erklärung der Partei

entnommene Entscheidungsgrund dem

wörtlichen

Inhalte

dieser

Erklärung entgegen ist; oder daß eine Thatsache, im Falle eine Beweisaufnahme stattfand, gegen den wörtlichen Inhalt der bei­

gebrachten oder anfgenommenen

Beweismittel festgestellt worden

(§. 364, II, c): so muß die betroffene Verhandlung oder Prozeß­

schrift genau bezeichnet werden; die Angabe der Stelle

Akten ist nicht mehr erforderlich*).

in den

Wird eine Nichtigkeit contra

jus in thesi behauptet, so ist die gesetzliche Vorschrift, oder der

RechtSgrundsatz, wogegen gefehlt worden, bestimmt anzugeben').

1) Deklarat. v. 6. April 1839, Art. 3, Nr. 2. — Präj. 805, 1416, bei Höppe, S. 64, Nr. 3. 2) Bloß zur Anfteckthaltung des Rechtsprinzips steht keiner nicht beein­ trächtigten Privatpartei oder Behörde die Nichtigkeitsbeschwerde zu. V. v. 14. Decbr. 1833, §. 4. 3) Die A. G. O. I, 16 §. 10, nennt fie auch Alleganten und Allegaten. 4) V. v. 14. Decbr. 1833, §. 11, Abs. 2, aufgehoben durch Art. 6 der Deklarat. v.. 6. April 1839, wogegen der Art. 8 neue Bestimmung trifft.

5) B. v. 21. Juli 1846, §. 23, lit. a. —• Deklarat. §. 8. — Ebenso

682

Zweites Buch.

Ordentlicher Prozeß.

Doch gehört dazu nicht die Bezeichnung der Gefehstelle, vielmehr genügt die bloße Angabe deS bestimmten RechtSsatzeS GefetzeSvorschrist').

oder

der

c) Ein bestimmter Antrag: was und wie er­

kannt werden soll, ist nützlich, aber nicht mehr nothwendig, weil schon aus der Aufzählung

der Beschwerdepunkte und aus

den

Anträgen in der vorigen Instanz die Absicht deö Imploranten er­

hellet, daher genügt der Antrag auf Vernichtung deö angefochtenen Er­

kenntnisses und auf Entscheidung der Hauptsache nach Maßgabe der ftüheren Anträge und der angebrachten Beschwerden').

3. Die

Nichtigkeitsbeschwerde muß alle Mal durch einen Schriftsatz ange­

bracht werden, welcher durch einen bei dem Geheimen Ober-Tri­ bunale angestellten Justizkommiffariuö nicht etwa bloß unterschrie­ ben, sondem verfaßt und unterschrieben sein muß').

II. AlS Jm-

plorat ist derjenige anzusehen und zuzuziehen, welcher durch die begehrte Vernichtung deS angefochtenen Urtrlö einen Nachtheil er­

leiden würde.

Im SubhastationSprozesse läßt sich dies

nur in

jedem einzelnen Falle, mit Rücksicht auf die Person desjenigen, der daö AdjudikationSurtel angreift, und nach Anträge bestimmen'),

Maßgabe seiner

in. Der Devolutiveffekt der Nichtig-

nach der Ä. G. O. v. 1555, III, 34, §. 4 u. Gent. III, 40, §. 4: „Und sollen dle Prokuratore- die Ursachen der Nullität specifice au-zudrücken und zu bestimmen schuldig sein." 6) Instinkt, v. 7. April 1839, Nr. 27, Abs. 2. Vorher hatte da- Tri­ bunal die Angabe der Ziffer oder Stelle de« verletzten Gesetze- verlangt und viele Beschwerden zurückgewiesen, welche diese Allegation nicht enthielten. 7) Jnstrukt. v. 7. April 1839, Nr. 27, Abs. 3. Der §. 11 der V. v. 14. Decbr. 1833 verlangte einen bestimmten Antrag, ist aber durch §. 6 der Deklarat. v. 6. April 1839 aufgehoben. Eine große Menge von Nichtigkeits­ beschwerden scheiterte an den formellen Ecken und Klippen der gedachten Ver­ ordnung. 8) D. v. 21. Juli 1840, §. 23, lit. d. — Reglement de- Geh. Ob. Trib., 8- 42. 9) Jnstrukt. v. 7. April 1839, Nr. 32. Dort werden zur Erläuterung einige Beispiele vorgeführt, die nicht alle richtig sind. „Ist die Einlegung die­ se- Recht-miitel« z. B., heißt e-, von dem Schuldner erfolgt, indem derselbe behauptet, daß die Subhastation unstatthaft gewesen, so find bei der Aufrecht­ erhaltung de- Zuschlag-erkenntnisse- sowohl die Realgläubiger, deren Forderungeu da« Meistgebot deckt, al- auch der Adjudikatar interesfirt; beide müssen also zur Beantwortung der Nichtigkeitsbeschwerde aufgesordert werden." Da­ entspricht dem Rechtsverhältnisse. Weiter. „Wird die Nichtigkeitsbeschwerde von einem Bieter, welcher weder zu den Gläubigern gehört, noch Befiher deGuts, noch Adjudikatar ist, eingelegt, weil der Zuschlag an ihn und nicht au den Adjudikatar hätte geschehen sollen, so kommt in der Regel nur da« Interesse de« Adjudikatar- in Frage, da er hier allein bei dem Bestehen de- Znschlag-erkenntniffeS betheiligt ist." Da- entspricht nicht dem Recht-verhältnisse, nach welchem die Berkaustintereffenten allerdings rin Hauptinteresse dabei haben, daß

Inst. d. RtchtSm. Die einzelnen RkchtSm. Die Nichtigkeitsbeschwerde. 683 keltöbeschwerde versteht sich von selbst. Suspensiveffekt soll dieselbe zwar grundsätzlich nicht haben, dennoch wird daS Fort­ schreiten deS ersten Richters in der Sache in folgenden Fällen fuSpendirt: 1. die Vollstreckung des Urtels wird ausgesetzt, wenn durch die Erekution ein unersetzlicher Schaden entstände und der Beruttheilte die streitige Sache oder Summe in gerichtlichen Ge­ wahrsam giebt oder für andere Verpflichtungen eine von dem Rich­ ter festzusetzende Kaution bestellt. Wird die Beschwerde verworfen, so ist der Tag der Insinuation deS angefochtenm Erkenntnisses der Tag der Rechtskraft desselben'"). Eine Ausnahme von der Befugniß zur gerichtlichen Deposition oder Kautionsleistung machen laufende Alimente oder Erkenntnisse, welche sonst nach den Vor­ schriften der Prozeßordnung provisorisch vollstreckbar sind, und die erkannte Aufhebung eines Arrestes"). 2. Die Abnahme eines in dem Urtel auferlegten nothwendigen, nicht aber eines deferirten oder referirten Eides darf nicht vor Zurückweisung der ein­ gelegten Nichtigkeitsbeschwerde, mithin niemals früher als nach Ablauf der für die Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde bestimmten gesetzlichen Frist erfolgen"). — Außer diesen Fällen behält daS Verfahren deS Richters erster Instanz seinen ungestörten Fortgang, und damit dies bei Versendung der Akten an den NichtigkeitSrichter möglich bleibe, sollen mit den Verhandlungen über die Voll­ ziehung deS angefochtenen ErkenntniniffeS besondere Aktenhefte an­ gelegt und Abschriften der ergangenen Urtheile zu denselben zurück­ behalten werden").

ihnen nicht eia JMuftt aufgezwungen werde, mit dem fle nicht kontrahirt haben und nicht kontrahiren mögen.

10) D. v. 14. Deckn 1833, §. 10. — R. v. 20. Octbr. 1840 (I. M. Bl. S. 341). — R. v. 6. Ian. 1841 (I. M. Bl. S. 43). — Clem. 1 de sentent. (II, 11). 11) Deklarat. v. 6. April 1839, Art. 5. 12) Ebenda, Aks. 2. - PrLj. 1262, bei Höppe, §. 98.

13) Instrnkt. v. 7. April 1839, Nr. 26. Es versteht sich, daß auch eia in dem angegriffenen Urtel wegen Au-inittelung einer Summe Vorbehalten»Separatverfahren, der Nichtigkeitsbescknverde ungeachtet, sogleich eiageleitet (91r. 26 das.) und ein adjudicirte« Grundstück übergeben werden muß und nicht ge­ richtlich verwaltet werden darf; aber der hierfür, a. a. O. Nr. 25, angegebene Grund: „weil mit dem Tage der Publikation deS Adjudikationserkenntniffes Ge­ fahr und Nutzungen auf den Adjudikatar von selbst übergehen, daS Erkenntniß also durch die Publikation schon vollstreckt werde," ist nicht zutreffend, denn diese Wirkung tritt nur ein, wenn daS Urtel nicht nichtig ist, worüber eben erst entschieden werden soll.

684

Zweites Buch.

Ordentlicher Prozeß.

8. 367. 5.

Verfahren.

Wegen Anmeldung, Einführung und Rechtfertigung der Nich­ tigkeitsbeschwerde, sowie wegen Einsendung und Remission der Ak­

ten gilt daS Gleiche, waö bei der Revision (88. 454, 355) *).

Auch das Verfahren ist dasselbe, wie in der Revisionsinstanz (8.356). DaS Urtel entscheidet nicht, wie nach Gemeinem Rechte, nur über

die Nichtigkeit, sondem, wenn daS angefochtene Urtel vernichtet wird, zugleich auch in der Hauptsache, falls nicht eine neue Erörterung

von Thatsachen nothwendig ist.

I. Die Entscheidung darf sich aber

nur auf die angegebenen Beschwerdepunkte und auf die specifice gerügten Nichligkeiten erstrecken, wobei daS in dem angefochtenen

Erkenntnisse als feststehend angenommene Sachverhältniß lediglich zum Grunde gelegt wird1 2).3 4 5Wird also die Nichtigkeit auf die

Verletzung eines NechtSgrundsaheö gegründet (nullitas contra jus in thesi) und ein Rechtssatz als verletzt bezeichnet, der in der That nicht verletzt worden ist, wahrend daö Urtel in der That einen Rechtösatz, aber einen ganz anderen,

verletzt,

oder beruht daS

Urtel auf mehrern von einander unabhängigen wesentlichen Entscheidungögründen, und wird von diesen nur einer oder der andere

verworfen, in Absicht der übrigen oder auch nur eines einzigen

aber ist entweder kein Angriff erfolgt oder keine Nichtigkeit vor­

handen: so darf daS Erkenntniß nicht vernichtet, sondern die Be­ schwerde muß als

unbegründet zurückgewiesen werden').

Eine

freie Beurtheilung deS Sach- und Rechtsverhältnisses aber tritt

ein: a) wenn daS Sachverhältniß selbst Gegenstand der Beschwerde ist und die Nichtigkeit in die aktenwidrige Auffassung desselben ge­ grünt) ct wird'); b) wenn die Nichtigkeit darin bestehen soll, daß

ein rechtzeitig angebrachtes gesetzlich zulässiges Rechtsmittel zurück­ gewiesen, oder ein gesetzlich unstatthaftes Rechtsmittel zugelassen

worden'); c) wenn die Nichtigkeit in den Verhältnissen des Rich1) Früher sollte der EinsendungSbericht auch noch erwähnen, was etwa wegen Vollstreckung des angefochtenen Erkenntnisses bereits geschehen. Instrukt. v. 7, April 1839/ Nr. 39. Dies wird nach der neuesten Vorschrift nicht mehr verlangt. §. 354, Note 4. 2) V. v. 14. Decbr. 1833, §. 16.

3) Instrukt. v. 7. April 1839, Nr. 8. — Plenarbeschlüsse v. 17. Decbr. 1838 u. 2. Septbr. 1839, bei Hoppe, 8- H2.

4) 93. v. 14. Decbr. 1833, §. 16, u. §. 5 Nr. 10 a u. b. — Instrukt. Nr. 18; Präj. 585, bei Höppe, S. 73. — Deklarat. v. 6. April 1839, Art. 3, Nr. 4 u. 5. 5) Deklarat., Art. 3, Nr. 2. — Plenarbeschluß v. 9. Octbr. 1843 (Ent-

Inst. d. RtchtSm. Die einzelnen Recht-m. Die Nichtigkeitsbeschwerde. 685 ters ihren Grund hat, worüber die Akten nichts enthalten'); in diesem Falle sind nach der Natur der Sache auch neue Thatsachen

zulässig, welche der NichtigkeitSrichter erörtern lassen und

seiner

Entscheidung zum Grunde legen muß'). Der Ausspruch deö Nich-

tigkeitSrichterS lautet entweder auf Vernichtung des angesochtenen llrtels, oder auf Aufrechthaltung desselben, oder auf Zurückwei­

sung der Beschwerde.

1. Wird die Beschwerde gegründet befunden

und das angefochtene Urtel nicht noch durch einen andern gültigen selbstständigen Grund gerechtfertigt: so vernichtet daS Gericht das­ selbe, schlägt die Kosten desselben nieder, kompensirt die Kosten deS

NichtigkeilSverfahrcnS, verordnet zugleich die Erstattung des Gelei­ steten und erkennt in der Sache selbst, sowie über die Kosten deS

frühern Verfahrens, anderweit definitiv, oder verweiset, wenn in Folge der ausgesprochenen Vernichtung

eine neue AuSmittelung

nothwendig wird, die Sache zu dieser Ermittelung und zur noch­

maligen Entscheidung in diejenige Instanz zurück, in welcher die noch zu ermittelnden Umstände zuerst vorgebracht worden sind (7). In Ansehung deS Kostenpunktes wird das vorige Urtel immer

vernichtet, wenn in der Sache selbst auch nur ein Theil desselben

angegriffen und vernichtet worden ist8*).*9 *10 * Ist * 6 7eö zweifelhaft, waS

auf das angefochtene und vernichtete Urtel bereits geleistet ist, so ist dem Richter erster Instanz die Ermittelung desselben überlassen. War der Gegenstand des Rechtsstreites eine Sache, so kommen

die Grundsätze über eine res liligiosa zur Anwendung; daher kann auch nach Vernichtung eines AdjudikationSerkenntnisseö das fubha-

stirte Grundstück nicht nur von dem Adjudikatar, sondern auch von jedem dritten Rechtsnachfolger desselben, ohne vorgängigen

Prozeß') zurückgefordert werden, denn die Nichtigkeitsbeschwerde suöpendirt die Rechtskraft") deS angefochtenen Erkenntnisses und

scheidungen, 93b. IX, . d. g. T., 8- 31, Abs. 1. 11) A. G. O. a- a. O. 8- 71, Nr. 3; 8- 72. Von Amt» wegen kann ter Richter hier keine Erekution verfügen, wie eS nach der Fassung des 8- 71, Nr. 3 scheinen könnte. 12) A. G. O. a. a. O. 88- 75, 76. 13) Ebenda, 8- 79. — R. v. 8. Decbr. 1834 (Ergänz. ,u I, 14 8- 79).

Zweites Buch.

702

Besonders empfindlich zeigte sich dieser

säumniß finden konnte.

Mißstand

Ordentlicher Prozeß,

Die Gesetzgebung hat

bei versäumter Eidesleistung.

hierin wieder positiv nachhelfen müssen, waö sonst nicht nöthig

gewesen wäre.

Es findet nun die Restitution auch gegen Puri-

fikationS-Resolutionen statt, Termine zur Ableistung

welche

eines

wegen Ausbleibens in dem

rechtskräftig erkannten Eides

in

1. Das Restitutionsgesuch

contumaciam abgefaßt worden sind').

kann nur innerhalb zehn Tagen, von der Zustellung der PurifikationS-Resolution

angerechnet,

formlos angebracht werden.

bei

dem Richter erster Instanz,

Zur Begründung ist jetzt weiter nichts

erforderlich, als das Erbieten zur Ableistung des Eidesz). 2. Der

Richter setzt darauf

einen neuen Termin

zur Eidesleistung an,

und ladet dazu beide Theile, den Gegner unter Mittheilung des Restitutionsgesuchs, vor;

eine Verlegung dieses Termins findet

nur in dem.einzigen Falle Statt, wenn klar erhellet, daß Natur­ begebenheiten, oder andere unabwendbare Zufälle das Erscheinen

des Schwurpflichtigen

unmöglich

3. Wird

machen').

in

dem

Termine der Eid geleistet, so spricht das Gericht in einer neuen Resolution die Aufhebung der Kontumazial-Resolution auS und

setzt die Folgen der Eidesleistung nach

den Bestimmungen deS

Urtels fest; bleibt der Schwurpflichtige abermals aus, oder schwört

er gar nicht oder nicht nach der Borschrift deS Urtels*); so ergeht

ein Bescheid, wodurch das Restitutionsgesuch zurückgewiesen und die Aufrechterhaltung der in contumaciam ergangenen Purisika-

tionS-Resolution

ausgesprochen wird;

die

Kosten deS

früheren

Schwurterminö und der Kontumazial-Purifikalions-Resolution trägt in jedem Falle der Implorant'). §. 378.

Restitution gegen Versäumung eines anderen

4.

SchwurterminS.

Eine weitere positive Nachhülfe bezieht sich auf die versäumte Ableistung eines deferirten oder reserirten EideS.

1) 2) 3) 4) 5)

Hierbei zeigt eö

D. v. 28. März 1840, §. 1 (G. S. S. 102). Ebenda, §§. 2 u. G, Verb, mit B. v. 21. Juli 1846, §. 41. V. v. 28. Mär, 1840, §. 3 Verb, mit A. G. O. I, 27 §. 16. Schles. Archiv Bd. VI, S. 343. V. v. 28. März 1840, §§. 4 u. 5.

Instanz der RechtSmitt. Die einzelnen RechtSmitt. Die Restitution. 703

sich deutlich, daß nicht die richterliche Entscheidung, sondern daö

Versehen oder Versäumniß der Partei Gegenstand der Restitution

ist;

denn die Restitution findet nach dem

versäumten Termine

statt, eS mag inzwischen erkannt sein oder nicht.

DaS Gesuch

muß binnen zehn Tagen nach dem versäumten Termine angebracht

werden").

Ist dann noch nicht erkannt oder daS Erkenntniß noch

nicht publizirt, so geschieht weiter nichts, als die Ansehung eines

neuen Termins; ist aber daö Erkenntniß bereits publizirt und wird der Eid geleistet, so muß von neuem was nun Rechtens erkannt

und in diesem Urtel das vorige Erkenntniß aufgehoben werden. Erscheint der Implorant wieder nicht

verbleibt eS bei dem

oder schwört er nicht, so

vorhandenen Erkenntnisse und daS Restitu-

tionSgesiich wird zurückgewiesen.

§. 379. 5. Restitution gegen ein Urtel wegen Mangels der

Prozeßlegitimation. Dieser Fall ist abnorm und gehört eigentlich nicht hierher,

sondern zu den Fällen unheilbarer Nichtigkeit.

Wenn nämlich ein

Erkenntniß, welches auf Verhandlungen mit einem nicht bestellten oder falschen Bevollmächtigten ergangen, der Partei selbst gehörig insinuirt worden ist, so soll ihr nicht die Nullitätsklage zustehen, vielmehr soll ihr, wenn sie nicht appelliren oder revidiren will,

nur freistehen, auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand an­ zutragen. nuation

DaS Gesuch muß binnen vier Wochen nach der Insi­ deS nichtigen Urtels

bei

demselben Richter angebracht

werden und hat zur Begründung kein

anderes Erforderniß als

die Anzeige des Legitimationsmangels*').

Hier

ist weder

ein

Versehen oder Versäumniß der Partei, noch eine an sich gültige

richterliche Entscheidung, wogegen restituirt werden soll; die Ab­ hülse hätte auch mittelst Berufung auf den Oberrichter dadurch geschehen können, daß dieser daS Urtel vernichtet und die Sache zur nochmaligen Verhandlung

und Entscheidung

zurückgewiesen

hätte, wie in dem Falle der Nichtigkeit wegen Inkompetenz'").

') B. v. 21. Juli 1846, Abs. 3. ”) A. G. O. I, 16 §. 2, Nr. 5, Abs. 4. Ebenda, Nr. 3 u. §. 7.

704

Zweites Buch.

HI«

Ordentlicher Prozeß.

Restitution gegen rechtskräftige Ent­ scheidungen.

A. G. O. Th. I, Tit. 16, §§. 12—29. — Mittermaier, gemeiner deutscher bürgerlicher Prozeß, Veitr. III, S. 69 ff. — Zimmern, de judicio, quod vocant, rescindente ac rescissorio. Jenae 1826. — GenSler, Restitutionen in dem Gange des CivilprozesseS, insbesondere gegen eröffnete, dem Abläufe der Zeit nach rechtskräftige richterliche Entscheidungen; im Archiv für civil. PrariS, Bd. IV, S. 112 ff. — Moritz, üb. das Rechts­ mittel der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen richterliche Ur­ theile. Landshut 1818. — Hurlebusch, über das Rechtsmittel der Wie­ dereinsetzung in den vorigen Stand; in den Beiträgen, S. 127 ff. — Riedesel zn Eisenbach, Verträge an den vollen Rath des Reichs-Kam­ mergerichts über einige wichtige Materien des kammergerichtlichen Prozesses (Jena, 1791), Nr. II. — Eisenhardt, processus instantiae restitutionis in integrum ad versus quorumque judicum sententias et de* creta. Halae 17>:0.

8. 380. 1.

Fälle der Zulässigkeit.

Von der Römischen Nechtöregel, daß gegen rechtskräftige Ent­

scheidungen keine Restitution stattfindet'), galten mehrere Ausnah­

men, unter andern namentlich bei Entscheidungen gegen Minder­ jährige') und gegen den FiSkuS") binnen einer gewissen Frist im­

mer, und später noch auö besondern Gründen, z. B. wenn Betrug vorgefallen war*) und wenn der FiSkuö nova auffand').

Den

Minderjährigen sind im canonischen Rechte die Kirchen und andre fromme Stiftungen gleichgestellt") und der gemeinrechtliche Gerichts­

gebrauch erkannte das Auffinden von neuen Thatsachen und Be­ weismitteln für einen selbstständigen Restitutionsgrund an'). Diese

Restitutionöfälle sind in daS Preußische Recht übergegangen.

ES

1) L. 35, .36 D. de re jud. (XLII, 1); L. 4 C. eod. (VII, 32); L. 11 C. de rebus cred. (IV, 1). 2) L. 9 pr., 29 §. 1, L. 42 D. de minoribus (IV, 4); tL. 1—3, 5 C. si ad versus rem judicafam (II, 27). 3) L. 1 C. de officio ejus, qui vicem (I, 50): L. 4 C. quibus ex causis majores (II, 54); L. 3 C. de jure reipubl. (XI, 29). 4) L. un. C. de sentent. adversus fiscum retract. (X, 9). 5) L. 35 D. de re judicata (XLII, 1). 6) c. 1—3, 7 X. de in integrum restitutione (I, 41). 7) Plenarbeschl. des Reichskammergerichts v. 7. Juli 1669 u. v. 7. Juli 1671 (in der Sammlung der Gemeinbescheide, Wetzlar 1717, S. 91 u. 97 ff). — Riedesel zu Etsenbach, a. a. O., $. 21 ff.

Instanz der RechtSmitt. Die einzeknm RechtSmitt. Die Restitution. 705

soll nämlich gegen ein in die Rechtskraft getretenes Urtel resti­ tutio in integrum gesucht werden können: 1. wenn Jemand in einem, während seiner Minderjährigkeit, durch seinen Vormund

oder Kurator, oder unter dessen Beistände, geführten Prozesse ver­ kürzt zu sein behauptet, in welcher Hinsicht der FiSkuS, die Kir­

chen und milden Stiftungen und überhaupt Alle, welche die Rechte

der Minorennen haben, den Minderjährigen gleichstehen (restitutio ex capile minorennitalis); 2. wenn eine Partei angiebt, daß sie nach ergangenem Judikate neue Beweismittel gefunden habe, de­ ren sie in dem vorigen Prozesse sich zu bedienen, ohne ihre Schuld verhindert worden (restitutio ex noviter reperlis)8); und zwar aus dem ersten Grunde binnen vier8), aus dem zweiten Grunde binnen zehn Jahren nach der Zustellung des angefochtenen UrtelS'").

8. 381.

2.

Restitutio ex capile minorennitalis.

I. AuS diesem Grunde kommt das Rechtsmittel zu Statten: 1. folgenden Personen: a) allen aus einem gesetzmäßigen Grunde Bevormundeten, wozu minderjährige, unter väterlicher Gewalt ste­ hende eheliche Kinder, wenn als deren alleiniger Vertreter vor Gericht ihr Vater angenommen und zugelassen worden ist, in dieser Hinsicht nicht gehören'), ebenso wenig die nach den Vor­ schriften deS A. L. R- I, 9 8- 471 unter Kura gesetzten Nachlaß­

massen8), wohl aber uneheliche Kinder, welche durch ihren mütter­ lichen Großvater vor Gericht vertreten worden sind'), sowie min­ derjährige Töchter, welche durch ihre Verheirathung auö der vä­ terlichen Gewalt gegangen sind und bis zu ihrer Volljährigkeit unter der Vormundschaft ihres Vaters bleiben8), wenn sie von diesem allein vor Gericht vertreten worden sind; und geisteskranke,

8) A. G. O. I, 16 §§. 12, 14. 9) Ebenda, §. 1H. — Vier Jahre waren nach R. R. L. 7 C. de tempor. in integrum restitut. (II, 53), die gewöhnliche Restitution-frist. 10) A. G. O. a. a. O. §§. 19 u. 27. — Für diesen Fall ist keine be­ sondere Bestimmung im G. R. Da- c. 6 X de except. (II, 25) spricht bei der Retraktatio wegen falscher Urkunden von 20 Jahren. 1) Präj. des Geh. Ober-Tribunal- Nr. 1151, bei Höppe, die Recht-mittel, 8- 14. 2) Präj. 1599, ebenda. Folgerecht auch nicht Konkursmassen. 3) Präj. 1207, ebenda. 4) A. L. R. II, 1 8 229. Koch, Elvtl-Prozeß.

45

706

Zweite- Buch.

unter der

Ordentlicher Prozeß,

natürlichen Vormundschaft

ihrer Ehemänner

stehende

Ehefrauen *); b) der FiSkuS; c) die Kirchen und milden Stiftun­ gen; d) überhaupt Alle, welchen in den Gesetzen die Rechte der

Minderjährigen beigelegt sind'); 2. gegen Entscheidungen, wodurch

dem Vertretenen ein erheblicher Nachtheil (eine Rechtsverletzung) deshalb widerfahren ist, weil der Vertreter versäumt oder versehen hat, die zur Verfolgung oder Wahrnehmung der Rechte deS Pfle­ gebefohlenen dienlichen Rechtsgründe oder Beweismittel zu gebrau­

chen; nicht aber deshalb, weil er die Fristen zur Einlegung und

Rechtfertigung eines Rechtsmittels versäumt hat, indem die RechtSwohlihat der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die verabsäumte Frist

abgeschafft

ist').

Unbetroffen hiervon ist

ein Fall der unheilbaren Nichtigkeiten, der hier einzureihen ist. Ist nämlich der Richter nicht kompetent gewesen und hat auch keine Prorogation aus ihn Statt gefunden, so müßte das Urtel nichtig

sein.

In diesem Falle ist aber unterschieden:

ob die Parteien

bloße Privatpersonen sind, oder ob der FiSkuS zu den Hauptparteien gehört.

In dem ersten Falle soll eS bei dem Urtheil ver­

bleiben, wenn eS die beschwerte Partei dem Zeitablaufe nach hat rechtskräftig werden lassen.

Ist aber der FiSkuS Partei, und die

Sache noch nicht durch alle zulässigen Instanzen entschieden, so soll ihm sreistehen,

innerhalb

vier Jahren,

nach der Insinua­

tion deS letzten UrtelS, sich noch auf den kompetenten Richter der etwa noch übrigen Instanz zu berufen, d. h. eS steht ihm, nach Bewandniß der Sache, das Rechtsmittel der Appellation oder der

Revision vier Jahre lang,

nach Insinuation deö beschwerenden

UrtelS offen, wenn ein inkompetenter Richter, auf den nicht aus­ drücklich oder stillschweigend prorogirt worden ist oder hat proro-

girt werden können, offen').

Dieser Fall steht nicht gleich der

bloßen Versäumung der AppellationS- oder Revisionöfrist, vielmehr

ist hier ein nichtiges Urtel vorhanden, gegen welches eigentlich die Nullitätsklage stattfinden müßte, welche aber mit einer Restitution vertauscht worden ist, um den für die Sache noch übrigen höhe-

5) Ebenda, II, 18 §§. 39, 40. 6) A. G. O. a. a. O. §§. 13, 14. — S. o. §. 380, Note 6. 7) Ebenda, §§. 13, 15, 16; A. 8. R. I, 14 §. 174, verb. mit der De­ klaration v. 6. April 1839, Art. 13. 8) A. G. O. I, 16 §. 2, Nr. 3 u. §. 7.

Instanz her RechtSmitt. Die einzelnen Rechtsmitt. Die Restitution. 707

ren Richter erkennen zu lassen'), daher auch dieses Beneficium bei Einführung der Nichtigkeitsbeschwerde Vorbehalten ist ").

DaS

Gesuch um Annultirung wird bei dem Ministerium, welchem der

Richter, der das angeblich nichtige Urtel gesprochen hat, unterge­

ordnet ist, angebracht. Dieses Ministerium nimm», wenn eS daS Ge­ such nicht ganz unbegründet findet, mit demjenigen, zu dessen Reffort

die Sache nach der Behauptung deö Imploranten gehören soll,

darüber Rücksprache.

Ist

das Gesuch unzulässig, so wird der

Implorant durch ein Ministerialrescript abgewiesen; ist eS zulässig, so wird daS angeblich inkompetente Gericht angewiesen, die Akten

an die kompetente Behörde

auSzuliefern.

Bei

dieser wird die

Sache in der noch übrigen Instanz, sowohl in der Hauptsache,

als in Ansehung deö angeblichen NichtigkeitSgrundes, verhandelt

und entschieden").

11. DaS Rechtsmittel setzt voraus, 1. daß

weder in Ansehung der Zuziehung deö Vormundes, noch in Rück­ sicht der obervormundschafilichen Mitwirkung etwas versehen sei,

weil sonst Nichtigkeit eintreten würde; 2. däß dem Imploranten int Prozesse durch die angefochtene Entscheidung ein Nachtheil zu­ gefügt worden"), d. h. daß die beschwerende Verfügung nach der Lage der Sache nicht gerechtfertigt sein würde, wenn daS Ver­

säumte oder Versehene gehörig vorgebracht oder gebraucht worden

wäre, eS muß mithin so erheblich sein, daß eö eine günstige Ent­ scheidung würde haben bewirken können.

111. DaS Gesuch kann

sowohl von dem Pflegebefohlenen selbst, wenn er inzwischen selbst­ ständig geworden, als von dem gesetzlichen Stellvertreter, ingleichen

von den Erben deS Verletzten, in der Regel immer nur bei dem Richter ersterJnstanz angebracht werden"). Das Verfahren ist der ordentliche Prozeß.

Findet der Richter die Restitution begründet, so hebt er

daS angefochtene Urtel in soweit, als eS den Imploranten nach Maßgabe der beigebrachten Restitutionögründe verletzt, auf und

9) Dadurch ist die Nullitätsklage wesentlich nicht verändert. „Da — der Fiskus allein es ist, welcher unter gewissen Umständen auf die Annullirnng eines rechtskräftigen Urtels, wegen vermeintlicher Inkompetenz des erkennenden Richters anlragen kann, so" u. s. w. 10) V. v. 14. Decbr. 1833, §. 28. 11) A. G. O. a. a. O. §. 7. Der Fall kann letzt, nachdem die Reffort­ verhältnisse viel bestimmter, als zur Zeit der Abfassung der A. G. O. regulirt sind, nur höchst selten vorkommen, und verdient deshalb nicht länger beibehalten zu werden. 12) A. G. O. a. a. O. §§. 13, 15. 13) Ebenda, §. 13 a. E. — Eine Ausnahme macht der so eben erwähnte Fall der Restitution des Fiskus, Note 11.

Zweit«- Buch.

708

Ordentlicher Prozeß.

erkennt nochmals über die betroffenen Punkte; in allen übrigen

damit nicht verbundenen Punkten bleibt das vorige Urtel unver­

ändert").

3.

Restitutio

ex capite

novitcr

repertorum.

8. 382. a) Begründung durch neugefundene Dokumente.

Böte, über da« Rechtsmittel der Wiedereinsetzung in den Vorigen Stand, we­

gen neu aufgesundener Urkunden, mit besonderer Beziehung auf den sum­ marischen Prozeß; in Ulrich'« Archiv, Bd. I, S. 75 ff.

Die Restitution kann durch neu aufgefundene Urkunden be­ gründet werden, sei eS, daß die neuen Dokumente nur ein schon

in dem Vorprozesse vorgekommenes erhebliches, aber unerwieseneS

Faktum betreffen,

oder

ganz neue Behauptungen

in Beziehung

auf das unerwiesene Klagesundament oder zur Begründung einer

wahren Erception beweisen sollen').

Ist daS fragliche Faktum in

dem Vorprozesse durch einen von dem Gegner geleisteten Eid de

veritate formell bewiesen worden, so findet keine Restitution Statt, vielmehr kann möglicher Weise nur Schadensersatz wegen verlore­

nen Prozesses auf Grund eines Meineides gefordert werdens.

Zur Begründung des RestitutionögesuchS genügt

aber nicht die

bloße Neuheit des Beweismittels, vielmehr muß noch die Bedindung hinzutreten, daß der Jmpetrant nicht aus eigener Schuld mit dem Beweismittel zurückgehalten habe.

DaS Dokument muß

daher erst nach rechtskräftiger Entscheidung entdeckt worden sein, und der Implorant soll schwören, daß er vorher von dieser Urkunde nichts gewußt habe, oder, wenn ihm deren Dasein an sich bekannt gewesen, daß er selbige, alles angewandten Fleißes unge­ achtet, int vorigen Prozesse nicht habe herbeischaffen

können ').

Neber diesen Eid kann man zwei verschiedene Ansichten haben:

man kann ihn alS eine Art des KalumnieneideS betrachten, oder auch für den Beweis eines die Zulässigkeit der Restitution bedin­

genden Umstandes.

Die erste Ansicht führt zuletzt nur auf die

Strafen deS chikanensen Prozessirenö; die zweite auf Zurückwei-

14) Ebenda, §. 16. 1) A. G. O. a. a. O. §. 23.

2) Ebenda, §. 24. Vergl. I, 10, §. 144. — L. ult. C. de jurejurando (II, 59). — C. C. C. Art. 107. — Leyser, Med. sp. 567, m. 11 seq. Dar­ über: ob der Kriminalprozeß vorau-gehen müsse, find die Meinungen verschiede». 3) A. G. O. a. a. O. §. 17, Nr. 3.

Instanz der Rechtsmltt. Die einzelnen RechtSmltt. Die Restitution. 709

sung deS Gesuchs, wenn der Eid nicht geleistet oder wenn das Gegentheil von dem, was beschworen werden soll, ermittelt wird.

Die gemeinrechtliche PrariS ging von der ersten Ansicht aus**) und darin ist die Preußische Gesetzgebung

nachgefolgt.

Wenn

also auch der Eid nicht geleistet wird, oder wenn auSgemittelt

worden ist, daß der Implorant mit diesen Urkunden int vorigen

Prozesse geflissentlich und vorsätzlich zurückgehalten habe: so soll er, wenn eine andere ihm vonheilhaftere Entscheidung auS dem Bei­ gebrachten folgt, dennoch restituirt, zugleich aber in eine verhält, nißmäßige Geldstrafe genommen werden und schuldig sein, dem

Gegner alle Kosten deS VorprozesseS und die aus der Zurückhal­ tung entstehenden Schäden zu ersetzen').

§. 383.

b) Begründung durch neue Zeugen. Wegen neu aufgefundener Zeugen ist nur in dem einzigen Falle Restitution zulässig, wenn der Implorant diese Zeugen bet

einer in dem geendigten Prozesse bereits vorgekommenen Thatsache schon damals bestimmt angezeigt hat und ihre Vernehmung bloß

deshalb, weil deren Aufenthalt unbekannt gewesen, oder weil der

auswärtige Richter, unter welchem sie damals gestanden, die Re­

quisition um Vernehmung nicht hat befolgen wollen, oder weil wegen Abwesenheit oder anhaltender Krankheit die Abhörung da­ mals nicht hat erfolgen können, unterblieben ist.

Die Auffin­

dung oder die eingetretene Möglichkeit der Abhörung der Zeugen

muß binnen acht Wochen dem Gerichte, wo die Instanz, in wel­

cher die Zeugen zuerst genannt sind, verhandelt worden ist, mit der Bitte um Vernehmung und Restitution, angezeigt, werden'). §. 384. c) Verfahren.

DaS Gesuch muß im ersten Falle bei dem ersten Jnstanzge-

richte angebracht-werden, und zwar binnen acht Wochen nach der

4) Der Jmpetrant hatte nur zu schwören, daß er daS Dokument früher nicht gekannt habe, oder daß er es nicht habe beibringen können, oder daß er es beizubringen nicht für dienlich erachtet habe. S. o. §. 380, Note 7. 5) A. G. O. a. a. O. §§. 21, 22. *) Ebenda, 88 26 u. 27. — Ueber die gemeinrechtlich streitige Zulaffigkeit der Restitution wegen neuer Zeugen hat die Preußische Gesetzgebung einen glücklichen Mittelweg getroffen.

710

Zweites Buch. Ordentlicher Prozeß.

Auffindung der neuen Urkunden oder der Zeugen, widrigenfalls, wenn auSgemittelt wird, daß der Implorant diesen Zeitraum nicht

inne gehalten hat, derselbe nach dem Grade seiner Verschuldung in

eine

verhältnißmäßige Geldstrafe durch daS ergehende Urtel

genommen wird').

I. DaS Gesuch muß, wenn eS auf neu ent­

deckte Urkunden gegründet wird, enthalten: 1. eine bestimmte Er­

zählung der AufsindungSgeschichte; 2. die Produktion der Origi­ nalurkunde selbst; 3. daö Erbieten zum Eide, daß der Implorant vor

der rechtskräftigen Entscheidung von diesen Urkunden nichts ge­ wußt habe, oder, daß er selbige, alles angewandten Fleißes unge­

achtet, im vorigen Prozesse nicht habe herbeischaffen können; 4. die Angabe des BeweiSsatzeS, der durch die neue Urkunde darge­

than werden soll; 5. die Sachbitte').

ES kann mündlich zu Pro­

tokoll gegeben, oder in einem formlosen Schriftsätze angebracht wer­ den.

II. Wird daS Gesuch zulässig befunden, so erfolgt in beiden

Fällen (§§. 382, 383) die Zuferligung desselben an den Gegner zur Beantwortung, und hiernächst wird Termin zur mündlichen

Verhandlung sowohl über die Entdeckungsgeschichte, als über die Hauptsache angesetzt,

und in dem zweiten Falle (§. 383) wird

durch ein Resolut die Abhörung der Zeugen über daS schon in

dem Vorprozesse festgestellte BeweiSthema verordnet').

Dem Ge­

gentheile steht frei, auch seiner SeitS neue Beweismittel, ohne Einschränkung, beiznbringen'), nur muß er diesen Beweis, nach

Prozeßrechte,

heutigem

schon

in

der Beantwortung

antreten.

UL Nach der Praxis mancher, nach G. R. prozedirender Gerichte

ist daö s. g. Judicium rescindens, wodurch daS angefochtene Ur­ tel aufgehoben, d. h. die Restitution gegen dasselbe erkannt wird,

getrennt von dem dann folgenden Judicium rescissorium oder der Verhandlung und Entscheivung in der Hauptsache auf Grund der Nova. bunden.

Nach Preußischem Rechte') sind beide Judizia ver­

1. Ist daö Gesuch auf neue Urkunden gestützt und hat

sich durch dieselben die Lage der Sache zum Vortheile deö Jmplo-

1) Ebenda, 88 18 u. 21 a. y., 26 u. 27 a. E. — Nach G. R. soll es bei dem Richter, welcher daS angefochtene Erkenntniß erlassen hat, ange­ bracht werden.

2) Ebenda, §■ 17.

3) Ebenda, §§. 20, 26. 4) Ebenda, §§. 25 u. 26 a. E. 5) Auch nach manchen andern Territorialrechten, i. B. Cod. jud. bav. c. 16, $. 1, Nr. 9.

Drittes Buch.

Die außerordentlichen Prozeßakten.

711

rankn wirklich verändert, so wird von dem Gerichte erster Instanz

erkannt: a) daß der Implorant, wenn seine Angaben wegen der Auffindung wahrscheinlich gemacht worden und er bei dem Erbie­ ten zum Eide geblieben ist, daö juramenlum noviter repertornm

zu leisten habe, und daß er im Falle der Nichtleistung in eine

bestimmte Strafe verfalle; b) daß er gegen das angefochtene Er­ kenntniß und in welchen Punkten in integrum zu restituiren, und

c) was nunmehr in der Hauptsache Rechtens; hat sich aber in der Hauptsache nichts geändert, so wird nicht erst noch auf das

juramenlum noviter repertorum erkannt, sondern der Implorant lediglich abgewiesen und in die Kosten und Strafen deS muthwil-

ligen Prozessirens (V) verurtheilt").

2. Ist die Restitution we­

gen neuer Zeugen gesucht, so erkennt das Gericht derjenigen In­

stanz, in welcher die Zeugen zuerst namhaft gemacht worden sind,

sowohl über die Restitution wie in der Sache selbst nochmals was Rechtens, und eS findet dann gegen dieses Urtel nur das Rechts­

mittel der etwa noch übrigen hohem Instanz statt'). Rechtsmittel hat

klage^).

IV. Das

ebensowenig Suöpensivkraft wie die Nullitäts­

V. Der muthwillige Gebrauch deö RestitutionSgesuchö

wird, wie die frivole Nullitätsklage (§. 373, Note 9), mit 50 bis

300 Thlr. Geld oder verhältnißmäßigem Gefängniß bestraft').

Drittes Buch. Die austerordentlichen Pro^estarten. E. I. A. Mittermaier, die summarischen VerfahrungSarten des gemeinen deutschen Prozesses, in Vergleichung mit dem preußischen und französischen Verfahren und mit den neuesten Fortschritten der Prozeßgesehgebung, Bonn 1826; auch als IV. Beitrag in Dessen gemeinem deutschen bürgerlichen

6) A. G. O. a. a. O. §. 21. 7) Ebenda, §§. 26, 27. 8) Ebenda, §§. 28 u. 10. — S. o. §. 373, Nr. 5. 9) Die Strafe ist eine Prozeßstrafe und kann deshalb so wenig wie die Sporteln durch Subhastation beigetrieben werden.

Drittes Buch.

Die außerordentlichen Prozeßakten.

711

rankn wirklich verändert, so wird von dem Gerichte erster Instanz

erkannt: a) daß der Implorant, wenn seine Angaben wegen der Auffindung wahrscheinlich gemacht worden und er bei dem Erbie­ ten zum Eide geblieben ist, daö juramenlum noviter repertornm

zu leisten habe, und daß er im Falle der Nichtleistung in eine

bestimmte Strafe verfalle; b) daß er gegen das angefochtene Er­ kenntniß und in welchen Punkten in integrum zu restituiren, und

c) was nunmehr in der Hauptsache Rechtens; hat sich aber in der Hauptsache nichts geändert, so wird nicht erst noch auf das

juramenlum noviter repertorum erkannt, sondern der Implorant lediglich abgewiesen und in die Kosten und Strafen deS muthwil-

ligen Prozessirens (V) verurtheilt").

2. Ist die Restitution we­

gen neuer Zeugen gesucht, so erkennt das Gericht derjenigen In­

stanz, in welcher die Zeugen zuerst namhaft gemacht worden sind,

sowohl über die Restitution wie in der Sache selbst nochmals was Rechtens, und eS findet dann gegen dieses Urtel nur das Rechts­

mittel der etwa noch übrigen hohem Instanz statt'). Rechtsmittel hat

klage^).

IV. Das

ebensowenig Suöpensivkraft wie die Nullitäts­

V. Der muthwillige Gebrauch deö RestitutionSgesuchö

wird, wie die frivole Nullitätsklage (§. 373, Note 9), mit 50 bis

300 Thlr. Geld oder verhältnißmäßigem Gefängniß bestraft').

Drittes Buch. Die austerordentlichen Pro^estarten. E. I. A. Mittermaier, die summarischen VerfahrungSarten des gemeinen deutschen Prozesses, in Vergleichung mit dem preußischen und französischen Verfahren und mit den neuesten Fortschritten der Prozeßgesehgebung, Bonn 1826; auch als IV. Beitrag in Dessen gemeinem deutschen bürgerlichen

6) A. G. O. a. a. O. §. 21. 7) Ebenda, §§. 26, 27. 8) Ebenda, §§. 28 u. 10. — S. o. §. 373, Nr. 5. 9) Die Strafe ist eine Prozeßstrafe und kann deshalb so wenig wie die Sporteln durch Subhastation beigetrieben werden.

712

Drittes Buch.

Die außerordentlichen Prozeßakten.

Prozesse. — Dessen Abhandlung im Archiv für civil. Prarit, Sb. VII, S. 369 ff. u. Sb. Vni, S. 107 ff. — S. G. Liekefett, vollftänbige

Erörterung sämmtlicher summarischer Prozesse. 3 Th. Leipzig 1795, 1796. — W. A. F. Danz, Grundsätze btt summarischen Prozesse, vermehrt unb

zum Theil umgearbeitet von 91. Theebor v. Gönner, 3te Au»g. Stutt­ gart 1806. — Just. Claproth,

Einleitung In

sämmtliche summarische

Prozesse. 4te vermehrte Aust, von CH. Fr. Willich. Göttingen 1808. — L. 8. G. Süptitz,

Lehrbuch des summarischen Prozesse-.

Braunschweig

1807. — v. Gönner, Handbuch de« Prozesse«, Sb. IV. — H. Bayer,

Theorie ber summarischen Prozesse, mit Ausschluß be« Äonkur-prozeffe«. 2te

Aust. München 1830. — Die gesammte gemeinrechtliche Literatur über biese Lehre ist von vorzüglichem Nutzen für ba« Studium ber Preußischen beson-

deren Prvzeßformen.

Die Preußische Literatur hat etwa« Entsprechende«

darüber nicht aufzuweisen; die Schriften über den Mandat«-, summarischen

und Bagatell-Prozeß gehören einer andern Gattung an und haben überdieß ihren praktischen Werth in Folge der neuesten Prozeß-Gesetzgebung zum Theil

verloren.

§. 385. Einleitung.

Sowohl das Römische Prozeßverfahren wie die deutsche Ge­ richtsverfassung kennt für gewisse Fälle Formen des Verfahrens, welche von dem gewöhnlichen Prozeßgange abweichen.

Im R. R.

kommt in Beziehung auf dieses besondere Verfahren bisweilen der

Ausdruck von summatim cognoscere vor, und davon haben die Praktiker des Mittelalters eine summaria cognitio, als Gegensatz

von dem ordentlichen oder gewöhnlichen Prozeßverfahren, entnom­ men und entwickelt *).

Ueber die Fälle,

in welchen summarisch

prozedirt werden durste, ist man in der gemeinrechtlichen PrariS

nicht einig

geworden.

Die Reichögesetzgebung

bezeichnete dafür

gewisse Fället, und schrieb dafür eine besondere Klageform, die

nicht artikulirte (Summari-) Klage vor, während daö Klagelibell für den ordentlichen Prozeß in Artikeln verfaßt sein sollte.

torial-Prozeßordnung folgte diesem Dorbilde.

Jede Terri­

Am ausführlichsten

ist darin die Preußische Prozeßgesehgebung des vorigen JahrhundertS gewesen.

Die Allgemeine Gerichtsordnung schreibt, ohne die

artikulirte Form der Klageschrift für den ordentlichen Prozeß bei­ zubehalten, in den Titeln 25 biö 51 eine große Zahl besonderer Prozeßformen vor, welche man in der Sprache des Gemeinen Rechts

1) Duranti Speculum Juris, Tit. de summaria coguitione. 8

2) ReichSabfth. v. 1500, Tit. XXL — R. A. v. 1570, §. 90; v. 1594, 63. — Ä. G. O. v. 1555, II, 21, §. 3; Gone. III, 2 n. 3.

Drittes Buch.

Die außerordentlichen Prozeßartm.

713

mit dem Gattungsbegriffe des summarischen Prozesses zusammen­ faßte. Ueber daö Verhältniß dieses sogenannten summarischen Prozesses zu dem ordentlichen war man lange nicht einig. Nach einer lange herrschend gewesenen Ansicht sollte der gemeinsame Charakter in der Abkürzung deS Verfahrens bestehen. Mehrere Prozeßformen auö der Gattung der summarischen Prozesse bezweck­ ten jedoch, nach den Eigenthümlichkeiten deö Falles, nicht Abkürzung sondern eine besondere Richtung der richterlichen Thätigkeit nach einem gewissen Bedürfnisse, und daS Verfahren sollte in diesen Prozessen nichts weniger als summarisch in jenem Sinne sein; der Gattungsbegriff paßte mithin nicht auf diese Formen. Die Allgemeine Gerichtsordnung vermeidet den Ausdruck') und klafsificirt auch die vorgeschriebenen besondern Prozeßformen nicht. Sie fallen aber nach der so eben geschehenen Andeutung in zwei Grup­ pen: in solche, welche wegen Einfachheit oder Geringfügigkeit der Fälle eine besondere Beschleunigung verdienen und deshalb abge­ kürzt werden müssen; und in solche, welche wegen Eigenthümlich­ keit des Falles nach dem Bedürfnisse ein von dem gewöhnlichen Prozesse abweichendes Verfahren erfordern. Für eine Anzahl von Fällen der ersten Klasse*) — nicht für alle — schrieb zuerst die Verordnung vom 1. Juni 1833, rin gemeinsames Verfahren unter dem Namen des summarischen Prozesses vor'); die für manche Fälle dieser Kathegorie vorgeschriebenen schleunigen Formen, z. B. für Wechsel-, Possessorien-, Handels-, Arrest-, Bau- und MiethSfachen, sowie alle besonderen Prozesse blieben unberührt. WaS die besondern Prozeßformen für Fälle, welche einer besondern Be­ schleunigung bedürfen, betrifft, so hängt deren Bedürfniß mit der Gerichtöeinrichtung und mit der Beschaffenheit deö gewöhnlichen Verfahrens zusammen. Ist daS gewöhnliche Verfahren dem Richter in bestimmten Schritten und Handlungen, ohne dem richterlichen Ermessen Raum zu lassen, vorgezeichnet und auf Kollegialgerichte berechnet: so sind viele einzelne Prozeßformen unentbehrlich; ist hingegen der ordentliche Prozeß so eingerichtet, daß der Richter, nach dem Bedürfnisse und nach der Schleunigkeit des Falles, die Fristen abkürzen, die Prorogationen versagen, den Schriftenwechsel

3) 3m §. 13 Tit. 30 Th. I kommt er vor, aber nicht al« Bezeichnung eine« Gattungsbegriff».

4) Instruktion vom 24. Juli 1833, im Eingänge.

5) Zweiter Titel; u. Instruktion v. g. T. §§. 16 u. ff.

Drittes Buch.

714

Die außerordentlichen Prozeßakten,

übergehen und die sofortige mündliche Verhandlung vervrdnen darf: so bedarf eS keiner besonderen Prozeßarten Behufs rascher Ent­

Aus dieser Einsicht deS Be­

scheidung in schleunigen Fällen").

dürfnisses ist die heutige Prozeßgesetzgebung in Preußen hervor­

gegangen: die Verordnung vom 21. Juli 1846 hat alle in der Prozeßordnung vorgeschriebenen besonderen Prozeßformen für schleu­ nige Fälle abgeschafft und dafür ein abgekürztes Verfahren ange­

ordnet').

DaS

abgekürzte Verfahren

ordentliche wie das

setzt

Kollegialgerichte voraus und ist auf Audienzen berechnet, in wel­ chen entsprechend nur durch rechtsverständige Vertreter, wenn die

Parteien nicht selbst geschäftskundig sind, verhandelt wird.

Dieses

Verfahren ist indeß für geringfügige Sachen zu kostspielig und zu

umständlich.

Deshalb ist die Verhandlung und Entscheidung solcher

Sachen, alö welche diejenigen, deren Gegenstand nicht über 50 Thlr.

werth ist (Bagatellsachen), und die Jnjuriensachcn angesehen wer­ den, an Einzelnrichter gewiesen, vor welchen ein einfaches Ver­ fahren statt findet, welches, mehr als Jenes, persönliches Erschei­ nen der Parteien voraussetzt.

Dieses Verfahren vor Einzelnrichtern

ist Erzeugniß des Bedürfnisses.

Ein

anderes Verfahren aber

kommt vor Einzelnrichtern noch vor, welches seinen Grund in der

Gerichtsverfassung hat.

Bekanntlich sind die Gerichte erster Instanz

noch bei Weitem nicht alle kollegialisch formirt,

ein sehr großer

Theil besteht aus Einzelnrichtern, welche in ihrem Sprengel eben­

dieselbe unbeschränkte Gerichtsbarkeit ausüben wie die Kollegial­ gerichte in dem ihrigen.

DaS Verfahren vor diesen Einzelnrichtern

ist denn natürlich in manchen Stücken auch im ordentlichen Pro­

zesse von dem Verfahren bei den Kollegialgerichten abweichend. — Rach dem Gesagten ergeben sich zwei Gattungen von Prozeßfor­

men, welche von dem ordentlichen Verfahren in mancher Hinsicht abweichen: die abgekürzten Prozesse, und die besondern Pro­

zesse.

Zur ersten Gattung gehören:

1. der abgekürzte ordentliche

Prozeß; 2. daö ordentliche Verfahren vor dem Einzelnrichter; 3. der Jnjurien-Prozeß; 4. der Bagatell-Prozeß ; 5. der Mandats-Prozeß.

Die besondern Prozeßarten sind: 1. der DiffamationS- und ProvokationS-Prozeß; 2. der Konfiskations-Prozeß; 3. die TodeSerklärun-

6) Taren gehen bereits au« da« Prezeßgefeh de« Kanton Genf, von IS 19, u. da« de« Waatlandc«, von 1825. 7) §. 13 der ged. V. — Der frühere Erckutir-Prozeß fiel schon nach der V. v. 1. Juni 1833 weg.

Die abgekürzt«» Prozesse,

gen; 4. die BlödstnnigkeitS- und Wahnsinnigkeitserklärungen; 5. die

vormundschaftlichen Prozesse; 6. die Ehesachen; 7. die Erbtheilun-

gen und Auseinandersetzungen; 8. die General-Moratorimsachen; 9. die BermögrnS-Abtretung; 10. die Behandlung der Gläubiger;

11. der KonkurS-Prozeß; 12. der erbschaftliche Liquidations-Prozeß; 13. die AufgebotSsachen;

14. der SubhastationS - Prozeß').

Die

Rechnungssachen und Bausachen sind auS der Gattung der be­

sondern Prozeßformen auögeschieden;

sie werden im ordentlichen

Verfahren verhandelt und entschieden, und der erkennende Richter kann von seiner Befugntß, nach der Klagebeantwortung in jeder

Lage deS Prozesses

über von ihm zu bezeichnende Gegenstände

eine nähere Erörterung vor einem KommissariuS anzuordnen, Ge­

brauch machen').

Erste Abtheilung.

Die abgekürzten Prozesse. I. Der abgekürzte ordentliche Prozeß. 8. 386« 1. Fälle der Zulässigkeit.

DaS ordentliche Verfahren wird abgekürzt bei Rechtsstreitig­ keiten, für welche in den Prozeß-Gesetzen ein abgekürztes Verfahren ausdrücklich »orgeschrieben ist, namentlich in 1. Wechfelfachen'); 2. Rechtsstreitigkeiten aus HandelSbilletS und kaufmännischen As­

signalionen binnm Jahresfrist nach dem Verfalltage'); 3. RechtSstreiligkeiten auS einer Assekuranz-Police auf die Einzahlung der

darin versprochenen Prämie binnen 30 Tagen nach der Zeichnung');

4. Arrestsachen, die nicht mit der Hauptsache zugleich verhandelt werden'); 5. eigentlichen Merkantilsachen'); 6. den in possessorio

8) 9) stellung 1) 2) 3) 4) 5)

SB. v. 21. Juli 1846, §. 29. Ebenda, §. 14. Z. SB. in Rechnung-sachen die kalkulatorische Fest­ de» Liquidum-, wenn die Defekte sehr zahlreich sind. Proz.-Ordnung, Titel 27. A. r. R. II, 8, §§. 1256, 1285,1297. — Proz.-Ordn. 28, §. 2, Nr. 5. 8. L. R. II, 8, 8 2110. — Pr.-Ordn. a. a. O. Nr. 6. Pr°z.-Ordn. Tit. 29, §§. 63 —73. Ebenda, Tit. 39, SS- 9—47.

716

Drittes Buch.

Die außerordentlichen Prozeßakten,

summarissimo zu verhandelnden Besitzstreitigkeiten und Spolien-

sachen'); 7. Bausachen, wenn von einem schon wirklich angesange-

nen Bau die Rede ist, dessen Fortsetzung oder Kassirung von dem

Auösalle des Prozesses abhängt'); 8. Miethsstreitigkeiten, bei wel­ chen über die Einräumung oder Verlassung einer Wohnung und

über die Befugniß zur Aufkündigung derselben gestritten wird'); 9. andern schleunigen') und 10. einfachen Sachen, nach dem Er­ messen deS Gerichts").

§. 387.

2. Verfahren. 1. Auf die Klage wird nicht, wie im gewöhnlichen Verfahren,

bloß die Klagebeantwortung eingefordert und der Kläger von dem dazu bestimmten Termine benachrichtigt; sondern eS wird sogleich ein Termin zur mündlichen Beantwortung der Klage und zugleich

zur weitern mündlichen Verhandlung der Sache, vor dem erkennen­ den Kollegium,

in der öffentlichen Audienz angesetzt,

und dazu

werden beide Theile, der Beklagte unter Mittheilung der Klage,

peremtorisch vorgrladen, der Kläger unter der Warnung, daß

wenn er nicht erscheine oder sein Stellvertreter sich nicht legitimiren

könne, die Akten auf seine Kosten werden reponirt werden*), wo­

fern nicht der Beklagte die Forderung einräumen sollte;

der Be­

klagte unter der Androhung, daß wenn er nicht erscheine, oder sich

nicht vollständig auf die Klage erkläre, oder wenn der Stellver­ treter sich nicht legitimire, in contumaciam werde verfahren, die in der Klage angeführten Thatsachen und die Urkunden, worüber

er sich nicht erklärt hat, für zugestanden und anerkannt werden

erachtet, und waö den Rechten nach daraus folgt, im Erkenntnisse

gegen ihn ausgesprochen werden solle').

Eine schriftliche Klage­

beantwortung ist zulässig *), auch wenn sie formlos (nicht legalisirt)

6) Ebenda, Tit. 31 u. Tit. 44, §. 44.

7) Ebenda, Tit. 42, §§. 34-42. 8) Ebenda, Tit. 44, §§. Gl —64. 9) Z. B. bei Depositionsgesuchen eines Schuldners.

A. L. R. 1,16, §. 221.

10) B. v. 21. Juli 1846, §. 13.

*) Ueber die Androhung streitet man; nach einer Meinung soll auch Kcntumazialverhandlung, die nicht möglich ist, angedroht werden. 1) §• 13 a. a. O. — V. v. 1. Juni 1833, §. 61 verb. mit §§. 52 n. 23 der Instruktion v. 24. Juli 1833. 2) E» pafstrcn dafür auch die gewöhnlichen Gebühre».

St. ID. v. 26. Juli

Die abgekürzten Prozesse, ist, weil sie nicht nothwendig und nur zur Grundlage der münd­

lichen Verhandlung dient').

II.

Bleiben

b^ide Theile auS, so

werden die Akten auf Kosten des Klägers reponirt, eS darf nicht

Kontumacial-Erkenntniß abgefaßt werden wie in dem Falle, wenn

der Termin bloß zur Klagebeannvortung angesetzt und der Kläger davon bloß benachrichtigt worden, weil der Kläger selbst contumax ist; bleibt der Beklagte allein auS, so wird auf Antrag des Klägers in contumaciam erkannt, wenn auch vor oder in dem Termine

eine schriftliche Klagebeantwortung eingereicht worden wäre;

der

Kläger kann auch nicht auf Reposition der Akten auf Kosten deS Beklagten antragen, wie in dem Falle des ordentlichen Verfahrens,

wenn der Beklagte in dem Termine zur mündlichen Verhandlung

auSbleibt;

erscheint der Kläger allein nicht, so darf der Beklagte

nur auf Reposition der Akten, nicht, wie in dem gleichen Falle

im ordentlichen Prozesse, auch auf Kontumazialverhandlung an­ tragen *), weil ohne eine dem Kläger bereits bekannte Klagebeant­

wortung eine Kontumazialverhandlung nicht denkbar ist; aber der Beklagte ist überhaupt gar nicht verpflichtet sondern nur berechtigt einen Kontumazialantrag zu machen, eS steht bei ihm: ob er das

Präjudiz gegen den Kläger in Ausführung bringen,

oder nicht

lieber den Anspruch anerkennen oder auch bestreiten will.

Agno-

scirt er den Anspruch durchaus, so ergeht die AgnitionS-Resolution. Bestreitet er ihn aber, so ist ihm unverboten, die Klage zu beant­

worten und es muß dann auf sein Verlangen ein anderer Termin

zur mündlichen Verhandlung, die ja überhaupt nur zum Vortheil

deS Klägers schon mit der Klagebeantwortung in Verbindung ge­ bracht worden war, und also, wenn er selbst seine Sache nicht be­ treiben mag, auch später vor sich gehen kann, angesetzt werden. DaS ist gleichfalls sein Recht, schon nach dem Prinzip der A. G. D.,

kraft dessen er selbst als betreibende Partei auftreten und einen

richterlichen Ausspruch über seine Sachbitte: den Kläger mit seinem Ansprüche abzuweisen und in die Kosten zu verurtheilen, verlangen

darf (§. 167, S. 338 u. 339).

Erscheinen beide Theile, so

beginnt der Beklagte den Vortrag mit der Klagebeantwortung.

1847, Nr. 4 Abs. 2 (@. S. S. 322). Vorher bezweifelte man die Statt­ haftigkeit des Gebührensatzes. I. «Dl. Bl. 1847, S. 38. 3) Arg. §. 27, Alinea 4 der V. v. 21. Juli 1846. 4) «Dl. s. auch die Abhandlung im Justizminlsterialblatt, für 1847, ©.20 ff. u. 368 ff.

718

Drittes Buch.

Die außerordentlichen Prozeßakten.

III. Die Fristen bis zum Termine sind nach der Eigenthümlichkeit deS Falles so kurz wie möglich zu bestimmen: 1. in Wechselsachen nicht über drei Tage'); 2. in eigentlichen Merkantilsachen nicht leicht über 24 Stunden'); 3. in Bausachen noch auf denselben,

oder spätestens auf den folgenden Tag'); 4. in den andern schleunigen Fällen mit Rücksicht auf die vorwaltenden Umstände'). IV. Die Verlegung des Termins findet auf den einseitigen Antrag deS Beklagten in der Regel nicht Statt; Ausnahmen können durch unabwendbare Zufälle selbst in Wechselsachen, in andern schleunigen Sachen auch durch erhebliche und gehörig bescheinigte Hindernisse in der Person deS Beklagten (Ehehaften) gerechtfertigt werden'). V. Der Beklagte ist unbehindert, seinen Vortrag mit einer dilatori­ schen Einrede zu beginnen llnd darüber vorweg Verhandlung und

Entscheidung zu verlangen; aber er darf in dem Falle, wenn die Einrede verworfen wird, nicht erwarten, daß ihm, wie im ordent­ lichen Verfahren (§§. 176, 177), ein neuer Termin zur vollstän­ digen Klagebeantwortung werde bestimmt werden, vielmehr hat er noch in demselben Termine, nach Verwerfung seiner Einrede, die Klage vollständig zu beantworten.

8. 388.

n. De» ordentliche Prozeß vor dem Einzelnrichter. Bei den Gerichten, welche nur mit einem Richter oder zwei Rich­ tern besetzt sind, findet das ordentliche Verfahren mit folgenden Ab­ weichungen Statt. 1. Der Richter darf nicht bloß in schleunigen und einfachen Sachen (§. 386), sondern in allen Fällen, welche er dazu für geeignet hält, die Klagebeantwortung mit der münd­

lichen Verhandlung verbinden'), zugleich auch den Beweis in

5) D. v. 21. Juli 1846, §. 13 u. A. G. O. I, 27, §. 12. 6) 81

G. O. I, 30, §. 17.

7) Ebenda, I, 42, §. 35. 8) V. v. 21. Juli 1846, §. 13, Nr. 2, 3, 6 u. 8 verb. mit A. G. O. I, 28, §. 4, Nr. 2; I, 29, §. 64; I, 44, §. 62.

9) A. G. O. I, 27, §. 16; I, 28, §. 4, Nr. 4. — Die neuern Prozeß­ ordnungen enthalten über die Verlegung des Ktage-BeantwortungS-TerminS in den Rechtsstreitigkeiten, für welche in der Prozeßordnung ein abgekürztes Ver­ fahren ausdrücklich angeordnet ist, keine Bestimmung, mit Ausnahme des §. 10 der V. v. 21. Juli 1846, welcher sich auf die Verlegung des Termins zur mündlichen Verhandlung bezieht. Der §■ 13 ebenda verweis'! wegen der Fristen in diesen Sachen auf die Prozeßordnung. Verlegung der Termine ist Fristver­ längerung, gehört also zur Fristbestimmung. 1) D. fc I.Juni 1833, §§.60,61.— V. v. 21. Juli 1846, §.13, a. E.

Die abgekürzten Prozesse,

demselben Termine ausnehmen und zu diesem Zwecke Zeugen und Sachverständige, welche sich am Orte deS Gerichts befinden, un­ verzüglich zur Gerichtsstelle bescheiden').

2. Nach Anhörung der

Parteien oder deren Vertreter nimmt er ein Protokoll auf, welches

das Sachverhältniß (Angriffs- und DertheidigungSgründe), die

Streitpunkte

und die Sachanträge der Parteien enthält.

Protokoll wird vorgelcsen,

Erinnerungen dagegen gehört Inhalte

gleichfalls

Das

und nachdem die Parteien mit ihren und diese nach ihrem wesentlichen

vermerkt worden,

zur Unterschrift vorgelegt.

Wollen oder können sie nicht unterschreiben, so wird solches ver­

merkt.

Hierauf faßt der Richter seinen Beschluß,

schreibt

ihn

unter daö Protokoll, publizirt ihn den Parteien, entläßt nun diese, und unterschreibt mit dem Aktuar das Protokoll.

Ist eS eine End­

entscheidung, so müssen die Gründe beigesügt sein, und die ganze

Verhandlung mit dem angchängten Urtel wird ausgefertigt und

den Parteien insinuirt; ist eS ein Beweisresolut, so muß zugleich der Termin zur Beweisaufnahme anberaumt werden'). 8. 389.

III» Der Jnjurienprozeß. I.

In erster Instanz werden die Jnjuriensachen, soweit die

Injurien sich nicht zum Untersuchungsverfahren eignen'), von einem dazu ein für alle Mal bestellten KommiffariuS,

wennnicht

das Gericht ohnehin nur mit einem Richter besetzt ist, erörtert und entschieden, und zwar in der Form deS ordentlichen Prozesses vor

dem Einzelnrichter (§. 388)').

Ist die eine Partei ein Beamter

oder Militair, so muß dessen Dienstbehörde Abschrift der Klage mitgetheilt werden'").

II.

In

zweiter Instanz

kommen

noch

jetzt'), wenn eö sich nicht um Schadensersatz sondern lediglich um eine öffentliche Strafe handelt, folgende Bestimmungen') zur An­

wendung.

1. Der zu einer öffentlichen Strafe Berurtheilte hat

das Milderungs- oder Niederschlagungsgesuch a) wenn auf eine

2) D. v. 1. Juni 1833, §. 64. 3) Ebenda, §. 63. 1) Hoffentlich wird der über eine öffentliche Strafe geführte Jnjurienprozeß ans der Reihe der Eivilprozeffe bald ganz verschwinden. 2) B. v. 1. Juni 1833, §. 6, Nr. 5. — Instruktion v. 24. Juli 1833, §. 16.

2a) St. O. v. 20. December 1834, a. C. (G. S. für 1835, S. 2).

3) Instruktion v. g. T. §. 16 a. S. S. 273). 13) 8. ®. O. a. a. O. §§. 167, 168. — V. v. 16. MLrz 1825 (®. S. S. 150). — V. v. 21. Juli 1846, §. 31. 14) Darüber streitet man; e- ist aber da« ordentliche Recht-mittel gegen rin fehlerhafte- und daher nicht rechtliche- blu-fchließung-nrtel nirgend verboten. Dergl. auch I, 32, §. 27,

878

Drittes Buch. Dir außerordentlichen Projeßarten.

§. 481. 5.

DaS Liquidationsverfahren.

1. Nach Abfassung deS Präklusivbescheides wird das Liquida­ tion-verfahren durch Ansehung deö s. g. BerifikationSterminS ein­ geleitet. In diesem Termine muß jeder Liquidant seine Forderung so vollständig angeben und durch Beweisantretung unterstützen, wie ein jeder Kläger in einer vollständigen Klage; daS Libell kann auch schriftlich übergeben werden, der Liquidant mnß aber doch persönlich oder durch einen Stellvertreter erscheinen. Der Kontradiktor hat nun darauf sogleich zu antworten. Ueber jedeLiquidat, welches von dem Kontradiktor nicht anerkannt, oder doch von einem dabei interessirenden Gläubiger bestritten wird'), muß ein besonderes, mit der Nummer, welche der Liquidant im Konnota­ tionsprotokolle erhalten hat, bezeichnetes Protokoll ausgenommen; die anerkannten Liquidste dürfen, mit Bemerkung jener Nummer, in Einem Protokolle zusammengefaßt werden'). DaS weitere Ver­ fahren besteht in eben so vielen Prozessen, als bestrittene Liquidste vorhanden sind; sie werden nach der UntersuchungSmarime proto­ kollarisch instruirt: auf die in dem BerifikationSprotokolle oder in einem eingereichten Libelle enthaltene Klage erfolgt in einem dazu besonders angesetzten Termine zuvörderst die vollständige Beant­ wortung von Seiten deS KontradiktorS, oder deö widersprechenden MitgläubigerS; dann die wechselseitige Vernehmung beider Theile über die streitigen Punkte; weiter die Regulirung deS Status causae et controversiae; hiernächst die Beweisaufnahme, dar­ auf das Schlußverfahren und zuletzt das Deduktionsverfahren'). 1L Sind sämmtliche Instruktionen geschloffen, oder doch in Anse­ hung derjenigm einzelnen Forderungen, welche wegen der ver­ wickelten Beschaffenheit oder entfernten Beweismittel eine beträcht­ lich längere Zeit zur Ermittelung ihrer Richtigkeit erfordern, soweit spruchreif, daß mit Vorbehalt eines späteren, den Betrag festsetzen­ den Urtelö über deren Klasse und Stelle erkannt werden kann'); so wird ein Jnrotulationötermin angesetzt, in welchem sämmtliche, den

1) A. G. O. a. 2) A. G. O. a. Bd. VI, S. 554). 3) A. ®. O. a. 4) Ebenda, §§.

a. O. §§. 126—128. a. O. §§. 121—125, — «. v. 16. Juli 1801 (Rabe,

a. O. §§. 125-133. 137-139.

Dir besondern Prozeßakten.

Passivzustand der Masse vorgelegt werden,

Der ÄonkurSprozeß.

betreffende General- und Specialakten

um sie in Ansehung ihrer Vollständigkeit zu

prüfen, zu verzeichnen und den RotuluS der Generalakten anzu­

Dazu wird nur der Kontradiktor vorgeladen; doch dür­

fertigen.

fen sich auch die Bevollmächtigten der Gläubiger einfinden, die

deshalb

von dem Kontradiktor über den Termin

benachrichtigt

werden muffen85).96 7BIS zu diesem Termine können noch Gläubiger, welche bisher nicht präkludirt worden sind, ihre Forderungen nach­

bringen8).

Zufällig kann in demselben auch noch ein Vergleichs­

versuch gemacht werden').

III. Die lnrotulirten Akten werden zum

Spruche distribuirt und auf den Vortrag eines Referenten wird

in geheimer Sitzung das Klassifikalions- (Lokations-, PrioritätS-) Urtel (§. 482) abgefaßt'X

1- Zur Publikation dieses Urtels wird

noch jetzt ein besonderer Termin angeseht, zu welchem der Kon­

tradiktor und die persönlich oder durch Bevollmächtigte am Orte anwesende Gläubiger durch Kurrende vorgeladen werden.

Der

Kontradiktor erhält eine vollständige Ausfertigung, jeder Gläubiger

eine ertraktive Ausfertigung von der ihn betreffenden Stelle, und die Mandatarien erhalten Abschriften der für ihre Mandanterr be­ stimmten Ertrakte; den im Publikationstermine Erschienenen wer­

den dabei die für sie

bestimmten Ausfertigungen auSgehändigt,

den Uebrigen werden sie gewöhnlichermaßen insinuirt; die Beleh­ rung der im Publikatidnötermine persönlich erscheinenden Gläubiger

fällt jetzt weg').

2. Gegen dasselbe finden die ordentlichen und

außerordentlichen Rechtsmittel von Seiten der Betheiligtrn statt;

der Kontradiktor kann daher nur wegen angenommener Richtigkeit und wegen des festgesetzten Betrages einer Forderung, nicht wegen

der ihr znrrkannten Priorität, appelliren, und der Gemeinschuldner ist auch hier als Partei arlSgeschlossen; die einzelnen interessirrnden Gläubiger können, wegen der Fordemng eines Andern, sich sowohl

als Intervenienten dem appellirenden Kontradiktor anschließen, alS

5) Sbenda, §§. 140, 141. 6) Ebenda, §. 142. 7) Ebenda, §. 620. 8) Ebenda, §§. 146—165. 9) A. G. O. a. a. O. §. 166; Anh. §. 332. — V. v. 5. Mai 1838 §§. 1, 2. — Jastrukt. v. 7. April 1839, Art. 42, 43. (®. S. S. 133). — R. v. 3. Juni 1842 (3. M. Bl. S. 218).

Dritte- Buch.

880

Die außerordmNtchm Prozeßakten,

auch, wenn dieser nicht appellirt, selbstständig die Appellation an­

melden und fortsehen ").

8 482. 6.

Daö Prioritätsverfahren.

Die Verhandlung über die Priorität kam in älterer Zeit an einer andem Stelle vor, als in dem heutigen Verfahren. älteren Praktiker wollten,

Die

es solle den Gläubigern ein Termin

angeseht werden, um die Gründe der verlangten Vorrechte zu be­ streiten, oder der Richter solle ex officio*) über die Priorität

sprechen.

DaS Letztere haben die Neuem als Regel angenommen,

so daß ein eigentlicher Prioritätsstreit in erster Instanz nicht statt

findet, sondern erst durch eine Appellation eröffnet wird.

eS auch in dem Preuß. Konkursprozesse.

So ist

Die Klassifikatoria ent­

hält ein Urtel über jede Fordemng, sowohl in Rücksicht der Prio­ rität, alS der Liquidität.

1. Zuvörderst wird nämlich der Zeit­

punkt der Konkurseröffnung festgesetzt.

2. Dann werden die Nicht­

erschienenen und diejenigm, welche nicht liquidirt, aber auch nicht verzichtet haben, präkludirt, in soweit dies nicht schon ftüher ge­ schehen ist (8- 480, III).

3. Weiter geschieht Derjenigen historische

Erwähnung, welche ihre Befriedigung besonders zu erhalten haben.

4. Hiemächst wird der Kostenpunkt bestimmt. ist die Ordnung der liquidirenden Gläubiger.

5. Der Hauptinhalt Sämmtliche Gläu­

biger, oder vielmehr die einzelnen Liquidate (denn jeder Gläubiger,

welcher mehrere Forderungen liquidirt, kommt mit jeder Post unter einer andem Nummer wiederholt vor), mögen sie als richtig nach­

gewiesen fein, oder nicht, werden nach ihrer Priorität, die ihnen der Richter, die Richtigkeit vorausgesetzt, beilegt,

nach einander

unter fortlaufenden Nummern, nach den Klaffen der Rangordnung aufgezählt, und über Jedes wird, in Ansehung der Liquidität und der Priorität, ein vollständiges Urtel gefällt, so daß die Abwei­ sung einer unerwiesenen Post an der Stelle erfolgt, die sie in der

Rangordnung einnehmen würde, wenn sie richtig befunden worden

wäre; jede Post kommt nur einmal vor, wenn auch eine andere Stelle für sie in Anspmch genommen worden, als ihr der Richter

10) A. G. O. a. a. O. SS- 169—175, 186. — Anh. §. 333. ') Da- ist noch jetzt dm Einzelnrichtern vorgeschrieben. A. G. O. 8- 631 a. a. O.

Die besondern Prozeßakten. anweiset').

Der KonkurSprozrß.

Die gegen dieses Erkenntniß eingewendeten Rechts­

mittel betreffen nun entweder die Richtigkeit der Forderungen, oder auch nur die dem einen oder dem andern Gläubiger zuerkannte Priorität').

An die in zweiter Beziehung eingelegte Appellation

schließt sich die Verhandlung unter dm Gläubigern über die Prio­ rität an, und dirs ist nun das

eigentliche Prioritätsverfahren:

die Appellanten, welche eine bessere Stelle für sich verlangen oder

Andem den ihnen zuerkannten bessern oder gleichen Platz bestreiten, führen mit Diesen einen Rechtsstreit über den Platz.

Bezieht sich

die Appellation oder der Rekurs zugleich auf die Richtigkeit der

Fordemng, für welche ein besserer oder schlechterer Platz verlangt wird, so entsteht ein doppeltes AppellationS- oder Rekursverfahren,

nämlich das Eine mit dem Kontradiktor über die Richtigkeit, und das Zweite unter Gläubigern über die Priorität derselben.

Beide sollen

aber, wo möglich, dadurch mit einander vereinigt werden, daß die

bei der Priorität betheillgten Gläubiger dem Kontradiktor auch die Verhandlung über die Priorität überlassen ’).

Wegen der Mehrheit

der Personen, deren Interessen von den Appellationen über die Priorität betroffen werden, ist es nothwendig, alle diejenigen Per­

sonen, welche auf beiden Seiten als Parteien einander gegenüber stehen, auSzumitteln.

Dazu wird ein besonderer Termin (Termin

zur Regulimng der Appellationsbeschwerden), und zwar so ange­

setzt, daß er zugleich oder doch bald nach dem Ablaufe der Appellationöfrist eintrete*).

Die AppellationSfrist kann dadurch

nicht

verlängert werden (§. 339, S. 622), vielmehr muß, wenn der

Termin weiter hinauSgeseht worden wäre, ein Jeder seine Rechts­ mittel so zeitig anmelden, daß die Anmeldung noch innerhalb der für Irden nach dem Tage der Zustellung deS Urtels einen andern Anfang nehmenden Frist eintrifft.

Die Vorladung zu diesem Ter,

mine muß zugleich in der Vorladung zum Publikationstermine enthalten sein, so daß dieselbe gleichzeitig zu zwei Terminen, näm­

lich zu dem Publikationstermine und zu dem spätern, vor einem andern Deputirten angesetzten Termine zur Regulirung der Appel-

lationSbeschwerden einladet').

In diesem Termine wird auSgemit-

1) Ebenda, §§. 146—165. — M. Anleitung zum Referiren, §§. 41 ff., ». Anh. Nr. XV u. XVI. 2) A. G. O. a. a. O. §§. 170, 174.

3) Ebenda, §. 177. 4) Ebenda, §§. 182, 183. 5) Ebenda, §. 182.

Koch, Civil«Prozeß.

56

Drittes Buch.

882

Die außerordentlichen Prozeßarten,

telt: 1. wieviel Appellationen angemeldet sind oder werden, und welche Beschwerden bei jeder geführt werden; 2. welche Personen

bei einer jeden als Appellanten und welche als Appellaten anzu­

Ueber jede Appellation, oder über die eben dieselbe

sehen sind«).

Forderung und Nummer betreffenden mehreren Appellationen wird in einem besonderen Prozesse ’), und zwar im Wege des gewöhnlichen

Verfahrens nach der Verhandlungsmarime«), verfahren, und über Jede wird durch ein besonderes Urtel entschieden. §. 483.

7.

DaS Distributionsverfahren.

Zeißig, über Vertheilungsbescheide in Konkursen. stschem Rechte bearbeitet.

Während

des

Nach gemeinem und säch-

Chemnitz 1825.

LiquidationS -

und

Prioritätsverfahrens hat

der Kurator die Masse verwaltet, die Sachen zu Gelde gemacht

und die ausstehenden Forderungen möglichst eingezogen.

Ist da­

geschehen und das Klassifikationsurtel wenigstens in Ansehung der

Priorität rechtskräftig und purificirt'), so wird zur Distribution geschritten2*).1 3 4 Dazu wird ein Plan entworfen, worin die Bestand­ theile und der Betrag der vorhandenen

Masse

verzeichnet,

die

Ausgaben und die zu vertheikende Summe nachgewiefen und den

einzelnen Gläubigern die Antheile berechnet und zugewiefen wer­ den').

Dieser Plan wird den in Person oder durch Bevollmäch­

tigte anwesenden Gläubigern durch einen Umlauf kommunicirt, um sich darüber in dem dazu angesetzten Termine zu erklären.

Die

gemachten begründeten Erinnerungen müssen gehoben und alsdann die Akten zur Abfassung des DistributionSuktels vorgelegt werden').

Dieses wird auf den Vortrag eines Referenten abgefaßt und muß

enthalten: 1. den Bestand der Masse; 2. die Gläubiger, welche daraus ihre Befriedigung zu erwarten haben; 3. die Summe urtv

6) Ebenda, §§. 184—187. 7) Ebenda, §. 189. 8) B. v. 21. Juli 1846, §. 29.

1) Die Purificirung kann ausgesetzt bleiben, bi» e» gewiß ist, daß die fragliche Post zur Hebung gelangt.

2) A. G. O. a. a. O. §. 548.

3) Ebenda, §§. 549-557.

4) Ebenda, §. 558.

Die besondern Prozeßarten.

Der Konkursprozeß.

883

die Zahlungsmittel, womit ein Jeder betheilt wirb5).6 7 Es wird Jedem ertraktweise ausgefertigt und insinuirt, und es finden da­ gegen die gewöhnlichen Rechtsmittel statt").

Für diejenigen, welche

auf ausstehende Aktiva angewiesen find, ist es die Ermächtigung

oder Legitimation zur Einziehung^).

Ist daS Urtel rechtskräftig,

so wird ein Termin zur Ausschüttung der Masse angesetzt,

die

Akten und die Rechnungen des Kurators werden auf Verlangen zur Einsicht vorgelegt und sodann reponirt.

Einer ausdrücklichen

Entlassung des Kurators von seiner Verbindlichkeit (Dechargirung) bedarf es nicht,

ß.

Das abgekürzte Verfahren.

8. 484. 1.

Fälle der Zulässigkeit.

Ein abgekürztes Verfahren findet statt:

1. wenn die Aktiv­

masse so unbedeutend ist, daß selbige durch die Kosten eines förm­

lichen Konkursverfahrens entzogen werden würde;

2. wenn zwar

auch Grundstücke zur Masse gehören, aber über zwei Drittel des Werths verschuldet sind, so daß wenig oder gar kein Ueberschuß

für die Gemeinmasse zu erwarten ist; 3. wenn sämmtliche bekannte

Gläubiger darüber, daß die Konkurseröffnung unterbleiben solle, unter sich einig sind, und zugleich *) der Gemeinschuldner ent­

weder zu den Bewohnern des platten Landes gehört und gar

nicht oder mit einer Stelle von höchstens 300 Thlr. am Werthe

angesessen ist, auch kein Gewerbe, wozu auswärtiger Kredit er­ forderlich ist, betrieben hat; oder zu den kleinern städtischen Be­

sitzern, deren Possession nicht über 500 Thlr. werth ist, oder zu

den gemeinen Handwerkern gehört, auch in

beiden Fällen kein

solches Gewerbe, welches auswärtigen Kredit erfordert, getrieben

5) Ein Muster in m. Anleitung zum Referire», Anh. Nr. XVII. 6) A. G. O. a. a. O. §. 559. 7) Ebenda, §. 560.

1) Beides muß Zusammentreffen, wie schon die Fassung des §. 5, lit. c, zeigt. Die zur Begründung der entgegengesetzten Meinung geschehene Berufung auf den §. 377 des Anhangs, wonach die Aufhebung des Konkurses stattstndet, wenn alle bekannte Gläubiger darüber einig sind, ist unzulässig, weil beide Fälle ganz ungleich sind. Denn bei Aufhebung des Konkurses erhält der Schuld­ ner die Masse zurück und wird rehabilitirt; hier aber, im Falle des abgekürzten Verfahrens, wollen sich die bekannten Gläubiger in dieselbe formlos theilen und die Unbekannten au-schließen.

Dritte- Buch.

884

Die außerordentlichen Prozeßakten,

hat*); 4. wenn das Konkursgericht ein Einzelnrichler ist und die

Aktivmasse, nach einem ungefähren lieberschlage, die Summe von 200 Thlr. nicht übersteigt').

§. 485.

2. Verfahren. I. In den ersten drei Fällen tritt keine allgemeine Beschlag»

nähme mit ihren rechtlichen Wirkungen, sondern nur ein gewöhn­

liches ErekutionS- und Prioritätsverfahren ein, wozu nur die be­ kannten Gläubiger sub poena praeclusi zugezogen werden.

Die

im Liquidationstermine Auögebliebenen werden namentlich präkludirt und den unbekannten Gläubigern werden ihre Rechte Vorbe­

halten.

In den ersten beiden Fällen wird nach rechtskräftig fest­

stehender Priorität ohne Weiteres zur Vertheilnng geschritten, in

dem dritten Falle hingegen wird die bevorstehende Vertheilung vier Wochen vorher durch AuShang an der GerichtSstelle und durch

einmalige Einrückung in eine Provinzialzeitung bekannt gemacht,

und die zur Hebung gelangenden Gläubiger werden bedeutet: daß sie den sich später meldenden unbekannten Gläubigern, welche ein Vorrecht oder gleiches Recht haben, verhältnißmäßig gerecht wer­

den müssen*).

II. In dem vierten Falle wird der KonknrSprozeß

förmlich eröffnet, aber kein Kurator und Kontradiktor bestellt, und

die Ediktalladung wird, wenn ein Grundstück vorhanden ist, mit

dem

SubhastationSpatente verbunden.

Von dem

Ermessen

des

Richters hängt eS ab, ob er den Liquidationstermin auf denselben Tag, an welchem der BietungStermin anberaumt

ist, oder auf

einen andern Tag anfetzen will; im erstem Falle versteht sich, daß über die Anmeldung und Verificirung der Personalforderungen in

abgesonderten Akten verhandelt werden muß.

schieht wie im ordentlichen Verfahren.

Die Präklusion ge­

Die Passivmasse ermittelt

der Richter von AmtSwegen, wobei er den Schuldner zur eidlichen

Angabe seiner Schulden anhalten und auch die Gläubiger gegen­ seitig über die Verität hören kann.

Die Versteigerung des Aktiv­

vermögens geht den gewöhnlichen Weg.

Gelingt eö, die Kon­

kursgläubiger über Liquidität und Priorität der Forderungen zu vergleichen, so wird mit der Vertheilung nach Maßgabe deö Ver-

2) A. G. O. a. a. O. §. 5; Anh. §. 315. 3) Ebenda, §§. 631 ff. 4) Ebenda, §§. 6, 7. — Anh. §. 316.

Die besondern Prozeßakten.

Der erbschaftliche Liquidation-prozeß. 885

gleich- verfahren, ist der Versuch der Güte fruchtlos, so ist über die Richtigkeit und über die Rangordnung der Forderungen, sowie über die Distribution in Einem Urtel zu erkennen').

XII.

Der erbschaftliche Liquidationsprozeß.

A. G. O. I, 51, §§. 53—98. — Frafr. Becmannorum Consilia et Decisa, P. I, resp. IX. §. 486. 1.

Begriff und Geschichte.

I. Der erbschaftliche Liquidationöprozeß ist daS Gesammtverfahren deS Benefirialerben und der Gläubiger einer insolventen

Erbschaft zum Zweck der Befriedigung der Gläubiger').

II. In

dem Falle, welcher in der Mitte zwischen den beiden Fällen, einer­ seits wo der Konkurs über daS Vermögen eines Verstorbenen aus

Mangel eines Erben auf den Namen des Erblassers ausbricht,

und andererseits wo der unbedingte Erbe dem Kreditverfahren sei­ nen Namen giebt, steht, nämlich wenn der Erbe cum beneficio

inventarii angetreten hat (§. 455, 1), war der Erbe nach R. R. befugt, die Gläubiger aus der Erbschaft in der Reihe zu befrie­ digen, wie sie sich meldeten; wer nach Aufräumung der Masse

kam, hatte daS Nachsehen, wenn er nicht ein Vorrecht hatte, ver­

möge welches er die schon bezahlten, nicht bevorzugten Gläubiger

in Anspruch nehmen konnte*). In Deutschland kam dieser Grund­ satz dadurch außer Anwendung, daß eine Ediktalladung der unbe­

kannten Gläubiger und eine Präklusion der Nichterschienenen üblich wurde').

Die Preuß. Gesetzgebung hat diesen Gerichtögebrauch

weiter entwickelt und einerseits den Beneficialerben, bei eigener

Haftung, verpflichtet, die Gläubiger nach der Ordnung ihrer Vor­ rechte aus der Erbschaft zu befriedigen, andererseits aber ihm auch

die Befugniß gegeben, auf die öffentliche Vorladung der Gläubi­ ger mit der rechtlichen Wirkung, daß die Ausbleibenden ihrer Vor­

rechte verlustig gehen und sich mit dem, waö nach Befriedigung

5) A. G. O. a. a. O. 1) A. G. O. I, 51, 8 2) L. 22 88- 4—9 C. 3) Mynsinger Obs. n. 7. - S. u. 8- 495.

88- 632—646. 53. de jure deliberandi (VI, 30). Cent. II, 57. —- Gail Pract. Obs. I, obs. 57,

886

Drittes Buch.

Die außerordentlichen Prozeßarten,

der sich meldenden Gläubiger übrig bleibt, begnügen müssen, anzutragen ').

Grundsätze.

2.

§. 487.

a) Voraussetzungen des Verfahrens. Cie bestehen in dem Vorhandensein der Verlassenschaft eines

verschuldeten Erblassers, wozu sich em Erbe gemeldet hat, welcher

die Erbschaft nicht ohne Vorbehalt der Wohlthat des Inventa­ riums annehmen will').

Daß die Unzulänglichkeit der Aktivmasse

zur Bezahlung der Gläubiger klar sei, ist nicht erforderlich'); ist

sie aber aus dem Inventarium klar, so kann von den Gläubigern

auf Konkurseröffnung angetragen werden und den Konkursprozeß kann dann der Erbe nur

abwenden.

durch Entsagung der Rechtswohlthat

Bricht der Konkurs aus, so steht es bei den Gläu­

bigern: ob sie den Erben zum Konkurskurator ernennen wollen und er das Amt annehmen will; wo nicht, muß er die Erbschaft nach dem Inventarium an die Gläubiger auSliefem und über die

seit der Besitznahme derselben geführte Verwaltung, wobei er für

ein grobes und mäßiges Versehen haftet, Rechnung legen'). §. 488.

b) Eröffnung des Prozesses. Die Eröffnung des erbschaftlichen Liquidationsprozeffes kann

nur auf den Antrag eines Beneficialerben geschehen'); von meh­

reren Miterben kann jeder Einzelne darauf antragen und der Ge­ genstand des Verfahrens ist auch in diesem Falle nicht etwa die

Quote des Provokanten, sondern die ganze Erbschaft').

Sind die

Erben unbekannt, so ist arich der angestellte Verlassenschaftskurator

zu dem Anträge befugt').

Der Antrag ist nur dann

zulässig,

4) A. G. O. a. a. O. §§. 57, 58, 85. 1) Ebenda, §§. 55—57. 2) Ebenda, §. 68. 3) Ebenda, §§. 64, 65, 66. 4) Ebenda, §. 59. 5) R. v. 8. Febr. 1840 u. v. 17. März 1840 (I. M. Bl. S. 59 u. 123). ’ vr6) B. I. v. 4. März 1834, §. 2; R. v. 11. Juni 1836 (Jahrb. Bd. XL VII, S. 563),

Die besondern Prozeßakten.

Der erbschaftliche Liquidationsprozeß. 887

wenn innerhalb der gesetzlichen Frist ein gerichtliches Inventarium,

oder ein außergerichtliches Nachlaß-

und

Schulden-Verzeichniß,

welches der Erbe auf Verlangen der Gläubiger eidlich zu bestär­ ken hat, eingebracht worden ist').

Darüber: ob der erbschaftliche

Liquidationsprozeß zu eröffnen oder der Antrag zurückzuweisen sei,

wird durch Dekret entschieden7 8), gegen welches nur die Beschwerde stattfindet; diese Entscheidung ist aber den Gläubigern an ihren Rechten unnachtheilig, indem, wenn auch der erbschaftliche Liqui-

hationSprozeß eröffnet wird, deshalb doch jeder Gläubiger unge­ hindert ist, im Wege Rechtens auszuführen, daß dem Erben die

Rechtswohlthat nicht zu statten komme.

c) Wirkung desselben. §. 489. aa) Für den Erben.

Durch die Eröffnung deS erbschaftlichen Liquidationsprozesses

werden die Erekutionen in den Nachlaß oder wider den Erben

gehindert'), und diejenigen, welche bereits im Gange sind, wer­

den dergestalt gehemmt, daß sie auf dem Punkte, bis wohin sie vorgeschritten sind, stehen bleiben, in sofern daraus der Erekutionssucher einen Vortheil erlangt hat').

Der Erbe bleibt im Besitze

und in der Verwaltung der Erbschaft, unvermögende minderjährige Erben können selbst ihren Unterhalt daraus nehmen, wenn ihre Vormünder verwalten und nicht schon ans dem Inventarium die

Unzulänglichkeit klar ist').

Er hat auf die Ansprüche der Gläu­

biger zu antworten, und wenn er selbst als Liquidant

auftritt,

sind die Gläubiger seine Gegner, welche sich einen gemeinschaft­

lichen Bevollmächtigten (Kommunmandatar) bestellen haben').

für diesen Fall

Den Gläubigern ist übrigens

zu

unbenonzmen,

7) A. G. O. a. a. O. §. 61. — A. L. R. I, 9, § 427. — R. v. 9. April 1819 (Jahrb. Bd. XIII, S. 263). — Ueber die Beschaffenheit u. Form de» Inventariums s. m. Plen-rbffchjuß des Geh. Ob. Trib. v. 28. Febr. 1845 (Entsch. Bd. X, S. 373), und dazu m. Beurth. der ersten zehn Bände Entsch., S. 704. 8) R. v. 18. Mai 1816 u. v. 8. Mai 1835 (Jahrb. Bd. VH, S. 182, u. Bd. XLV, S. 441). 1) A. G. O. a. a. O. §. 61. — B. I. v, 4. Mär, 1834, §. 2. 2) R. v, 14., San, 1836 (Jahrb. Bd. XLVII, S.329).

3) «. 4) A.

G. O. a. ®. O. a.

a. O. §. 69. — Ank. §..381. a. O. §§. 87, 89, Nr. 1, 2.

888

Drittes Buch.

Die außerordentlichen Prozeßakten,

unter Umständen und gegebenen Voraussetzungen Arrest auSzubringen*). Dem Erben steht frei, sich der Verwaltung zu entledigen

und den Nachlaß an die Gläubiger zur Verwaltung, Verwerthung und Vertheilung abzutreten, in welchem Falle die Gläubiger, wie

im Konkurse, einen Kurator zu bestellen haben, wogegen der Erbe bei der Ausmittelung der Passivmaffe nach

werden muß').

wie vor zugezogen

So lange der Erbe Inhaber und Verwalter der

Masse ist, muß er als solcher alle, erst nach dem Tode des Erb­ lassers entstehenden Schulden, als: die laufenden Lasten ttnb Ab­

gaben, die laufenden Hypothekenzinsen, die Verwaltungskosten, die neu kontrahirten Schulden (die f. g. Masseschulden) u. dergl. auö der Masse bezahlen'); nachher geht diese Verbindlichkeit auf die

Erhält der Erbe, wel­

Gläubiger mit der Masse von selbst über.

cher den Nachlaß ausgeliefert hat, nach vollzogener gerichtlicher

Theilung einen Ueberschuß, dessen Betrag in dem DistributionSurtel ausgedrückt werden muß, zurück, so ist er nicht mehr ver­ pflichtet, bei der Verwendung desselben zur Befriedigung der sich

noch nachträglich meldenden Gläubiger und Legatarien'die PrioritätSordnung zu beobachten, vielmehr kann er in der Ordnung,

wie sich solche melden, oder auch nach eigener Auswahl, an sie zahlen und ist

Keinem

Verantwortung

oder

Rechnungslegung

schuldig'). bb) Für He Gläubiger.

8. 490. . $. 147. A. ®. O. a. «. O. 88 149—152. Ebenda, 8- 151. — 8t v. 21. Decbr. 1795 (Rabe, Bd. UI, 504,507. Rekognition 415. Rekonvention 164, 363. Rekurs 688. Retnfatiorr des Richters 13^7. Relationen 314* Remifsorialien 640. Renuntiation 337. Replik 369. Repliken 268. Requisitionen 31-1. Res judicata 301. — litigiosa 348. Rescriptenstyl 312. Restitution 478, 698. Restitution ex capite HMnorennitatis 705. ------------- — noviter repertorum 708. Revision 595, 642. Richter 23, 50, 130, 135; — deren Verhältniß 96. Richterliche Thätigkeit 273 ff. Richterstand 75r 96. Rubrum 288.

Sachverständige 490. Sächsische Staatspapiere, deren Aufgebot 901. Schätzungen 496. Sc he du La appellationis 612. Scheltung des Urtels 591, 593. Schiedsmännifcher Vergleich 3. Schiedsrichter 4. Schlesische Kredit - Instituts - Pfand­ briefe (B), deren Aufgebot 901. Schleunigen Sachen, Appellation in 623. Schlußfolgerungen 499. Schlußversahren 393. Schöffen 51, 54, 55, 143. Schriftliches Verfahren 516. Schriftlichkeit des Verfahren- 250. Schwurtermin 702. Selbst hülfe 2. Separationen bei Handlung--So­ cietäten 785. Separatisten 859. Sequestration 547. Siegel 289. Societätsgläubiger, deren Aufge­

bot 909. Sparkassenbücher, deren Aufgebot 902. Specialgerichte 94. Specialmassen, deren Ausschüttung 574. Sportelerhebung 32. Staatsanwalt 92, 143. Staatsschuldscheine, deren Aufge­ bot 901. Staatsverwaltung 32. Status causae et controversiae 450. Stempelsteuererhebung 32. Strafen 213. Streitgenossenschaft 173, 331. Streitiges Recht, dessen Begriff 1. Stundung 835. Subaltern-Beamte 145. Subh astat io ns antrag, erfordert besondere Vollmacht 234. Snbhastation-verfahre n550,916. Subordination 312.

928

Sachregister.

Summarischer Prozeß 712.

Verjährung 267.

Summarischer Vortrag 254.

Verifikationstermin 878. Verlorene Sachen, deren Aufgebot 913«

Supernumerarien 47. Supplikation 595

VermögenSabtretungS - Verfah­

Suspensivkraft 601. Sühneversuch 66, 67, 79, 275. Syndikat 235.

ren 795. Vermuthungen 497, 499. Verneinende Zeugnisse 446. Verschollene 184.

Syndikatsklage 319. Syndikus 229, 235.

Verschwender 184;

—

Aufgebot

der Gläubiger eines 911.

T.

Versuch der Güte 275.

Tare, 496, 552.

Vertheidigung deS Beklagten 351.

Termin 304. TheilungSverfahren 780.

Vertretung der Parteien 229.

Tod einer Partei 511.

Todeserklärungen 746.

Vindikanten 859. Vollmacht 232, 234.

Tumultuarisches Verfahren 190,

Vollständiger Beweis 378.

Verwaltungs-Justizsachen 33, 34.

322 Note *.

Vorladung des Beklagten 343.

Vormünder241,243; — Erekution

U. Uebergehnng im.Urtel 287, 605. Ueberweisung 537. Ungehorsam 308, 514.

gegen 36.

Vormundschaftliche Prozesse 758.

Vormundschaftsverwaltung 32. Vortrag 502, 509; — im Kollegio

Unterlassungen, Erekutionauf583 Untergerichte 93.

314.

Votiren 317.

Unterrichtssachen 33.

W.

Untersuchung sm arime 245.

Urkunden 696. Urkundenbeweis 409.

Wechsel, verlorene, deren Aufgebot 902.

Urkunden-Edition 425.

Wiedereinsetzung 698.

Urtel 285, 286.

Wiederklage 363; — Gerichtsstand

Wahnsinnigkeitserklärung 752.

der 164.

N.

3.

Verantwortlichkeit der Richter 318. Verbesserung der Klage 339. Verdächtigung deS Richters 137.

Zeitbestimmungen 304i

Verfahren, altes 67, 77, 98.

Zeugenbeweis 439. Zeugenrotul 454.

Verfügungen des Richters 283.

Zusammenhang der Sachen 162.

Vergleich 516. Vergleichsversuch 66, 67, 79, 275.

Zuständigkeit der Gerichte 146.

Vergleichung der Handschriften 420. Verhandlung sm arime 245.

Zuschlag 562. Zwangsarbeit als Erekutionömittel 579.

Gedruckt bei Julius Sittenfeld in Berlin.

Johannisstraße 4. )