Der gutgläubige Zweiterwerb im Sachenrecht [1 ed.] 9783428517558, 9783428117550

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 325

Der gutgläubige Zweiterwerb im Sachenrecht Von Claus Peter Haag

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CLAUS PETER HAAG

Der gutgläubige Zweiterwerb im Sachenrecht

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 325

Der gutgläubige Zweiterwerb im Sachenrecht Von Claus Peter Haag

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 19 Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: AZ Druck und Datentechnik GmbH, Kempten (Allgäu) Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11755-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die Arbeit wurde im Sommersemester 2003 der juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation vorgelegt. Sie ist im Wesentlichen auf dem Stand von Mai 2003. Dank schulde ich zunächst und vor allem meinem verehrten Lehrer Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Claus-Wilhelm Canaris. Von ihm habe ich gelernt, wie wertvoll die Methodenlehre für die Rechtswissenschaft ist. Dank schulde ich auch meinen Freunden und ehemaligen Kollegen Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit, Carsten Herresthal und Matthias Thume für die gute Zusammenarbeit am Lehrstuhl und ihre ständige Gesprächsbereitschaft, die mir eine wertvolle Unterstützung war. Ein besonderer Dank gilt hierbei Prof. Dr. Jörg Neuner für seine langjährige großzügige Förderung. Nicht zuletzt zu Dank verpflichtet bin ich auch Herrn Regierungsdirektor Dr. Peter Czermak für das große Verständnis, mit dem er während meiner ersten Berufsjahre das Entstehen dieser Arbeit begleitet und gefördert hat. Die wertvollste Unterstützung aber habe ich wie immer von meinen Eltern erfahren. Ihnen kann ich nicht genug danken. München, Januar 2005

Claus Peter Haag

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Gang der Untersuchung

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A. Getrennte Behandlung der Untersuchungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 B. Notwendigkeit eines induktiven Vorgehens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

2. Teil Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

17

1. Kapitel Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

17

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Definition des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beschränkung der Untersuchung auf drei Anwartschaftsrechte III. Begriffsklärungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ersterwerb und gutgläubiger Ersterwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweiterwerb und gutgläubiger Zweiterwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 17 20 24 24 26

B. Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die umstrittene dogmatische Erfassung des Anwartschaftsrechts und das Spektrum der zum gutgläubigen Zweiterwerb vertretenen Meinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die vier Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . a) Der gutgläubige Zweiterwerb vom Nichtanwärter . . . . . . . . . . . . . . . b) Der gutgläubige Zweiterwerb vom den Ratenstand falsch angebenden Anwärter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der gutgläubige Zweiterwerb vom Scheinanwärter . . . . . . . . . . . . . . aa) Ein wirksamer Vorbehaltskaufvertrag liegt nicht vor . . . . . . . . . bb) Es besteht zumindest ein wirksamer Vorbehaltskaufvertrag . . . 3. Die Diskrepanz zwischen umfassender theoretischer Erörterung und geringer Praxisrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Auswirkungen eines erfolgten gutgläubigen Zweiterwerbs . . . . . . . II. Die drei sich gegenüber stehenden Argumentationsansätze . . . . . . . . . . . . .

29 29

29 31 32 32 33 33 33 34 43 45

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Inhaltsverzeichnis 1. Anwartschaftsrecht als noch nicht einmal subjektives Recht (Mindermeinung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwartschaftsrecht als bedingtes bzw. belastetes Eigentum (Mindermeinung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwartschaftsrecht als zumindest subjektives, jedoch vom Eigentum zu unterscheidendes Recht (h. M.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das eigene Untersuchungsprogramm. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die grundsätzliche Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs . . . a) Die Anwendbarkeit des § 932 I 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine generellen Nachforschungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Grenzen des gutgläubigen Zweiterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die allgemeinen Anforderungen an jeden Gutglaubenserwerb gemäß § 932 I 1 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die sich gerade aus der Erstreckung des § 932 I 1 BGB auf das Anwartschaftsrecht ergebenden Fragen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ist die Existenz des übertragenen Anwartschaftsrechts notwendig? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Muss die Möglichkeit des Vollrechtserwerbs gegeben sein und wird dies durch das Kriterium – tatsächliche Begleichung der Restkaufpreisschuld – hinreichend sichergestellt?. cc) Welche bei der Anwartschaftsrechtsübertragung aufgetretenen Mängel können behoben werden? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die vier Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs im Lichte der vorstehend ermittelten Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Diskrepanz zwischen rudimentärer theoretischer Erörterung und großer Praxisrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die zwei bzw. drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs . . . . . . . . IV. § 892 I 1 BGB als maßgebliche Norm für die Beurteilung des gutgläubigen Zweiterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Anwendung der von § 892 I 1 BGB aufgestellten Kriterien auf den gutgläubigen Zweiterwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die aufgrund ihrer geringen Praxisrelevanz nur rudimentäre theoretische Erörterung des gutgläubigen Zweiterwerbs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. §§ 892 I 1, 1138, 1155 BGB als maßgebliche Normen für die Beurteilung des gutgläubigen Zweiterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 50 55 57 59 59 67 68 69 70 70

71 75 79 84 85 85 86 89 90 93 96 96 96 97 100 101

Inhaltsverzeichnis

11

V. Die Einordnung des gutgläubigen Zweiterwerbs unter die von §§ 892 I 1, 1138, 1155 BGB aufgestellten Kriterien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 E. Gesamtergebnis zum gutgläubigen Zweiterwerb bei den Anwartschaftsrechten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Kapitel Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Auflassungsvormerkung

106

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 B. Die Diskrepanz zwischen umfassender theoretischer Erörterung und geringer Praxisrelevanz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 C. Die drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 D. § 892 I 1 BGB als maßgebliche Norm für die Beurteilung des gutgläubigen Zweiterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 E. Die Anwendung der von § 892 I 1 BGB aufgestellten Kriterien auf den gutgläubigen Zweiterwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 3. Kapitel Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Hypothek

127

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 B. Gutgläubiger Zweiterwerb bei der Verkehrshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 I. Die geringe Praxisrelevanz trotz der vorhandenen gesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 II. Die drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1. Bei der Buchhypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 a) Vom Scheininhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Bei dinglichem Mangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Bei schuldrechtlichem Mangel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 b) Vom Nichtinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2. Besonderheiten bei der Briefhypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3. Sonderfall: Übertragung rückständiger Nebenleistungsforderungen nach § 1159 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 C. Gutgläubiger Zweiterwerb bei der Sicherungshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Bei der allgemeinen Sicherungshypothek gemäß §§ 1184 ff. BGB . . . . . . 134 II. Bei der Höchstbetragshypothek gemäß § 1190 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

12

Inhaltsverzeichnis 4. Kapitel Der gutgläubige Zweiterwerb beim Pfandrecht

135

A. Einführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 B. Die Diskrepanz zwischen umfassender theoretischer Erörterung und geringer Praxisrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 C. Die drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 D. § 405 BGB als (einstweilen) maßgebliche Norm für die Beurteilung des gutgläubigen Zweiterwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 E. Gutgläubiger Zweiterwerb als mittelbare Folge eines Forderungserwerbs nach § 405 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 F. (Vorläufiges) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

3. Teil Schlussfolgerungen

145

A. Anwendbarkeit der §§ 932 ff. BGB auf das Pfandrecht im Wege einer Rechtsfortbildung contra legem? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 B. Gemeinsame Grundsätze des gutgläubigen Zweiterwerbs? . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

1. Teil

Gang der Untersuchung A. Getrennte Behandlung der Untersuchungsgegenstände Thema der vorliegenden Untersuchung ist der gutgläubige Zweiterwerb in seinen verschiedenen Varianten. In concreto geht es um die Frage, ob der Erwerb eines Anwartschaftsrechts, einer Auflassungsvormerkung, einer Hypothek oder eines Pfandrechts vom jeweils nur vermeintlichen Inhaber, einen gutglaubensschutzfähigen Tatbestand darstellt.1 Zwar war der gutgläubige Zweiterwerb schon mehrfach Gegenstand eingehender Untersuchungen, doch haben sich diese jeweils auf eines der genannten Rechtsinstitute beschränkt.2 Diese Einengung der Themenstellung ist jedoch problema1

Ausdrücklich vom (gutgläubigen) Zweiterwerb sprechen beispielsweise: – beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers: BGHZ 75, 221, 224; Eder, S. 14; Mayer, S. 58; Palandt/Bassenge, § 929 Rn. 45; Raiser, S. 35 f.; Rinnewitz, S. 406; Schaffrin, § 10 Rn. 26 f.; Waldner, MDR 80, 459, 459; Wilhelm, Rz. 1236; – beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers: Erman/Hagen/Lorenz, § 925 Rz. 61; Haas/Beiner, JA 98, 115, 117; Habersack, Rn. 303; Mayer, S. 76; Palandt/Bassenge, § 925 Rn. 26; Raiser, S. 35 f.; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 60; – beim Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers: Raiser, S. 35 f.; – bei der Auflassungsvormerkung: AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rz. 22 ff.; Canaris, Lücken, S. 76 f.; ders., Systemdenken, S. 104; ders., FS für Flume I, 371, 387 ff.; ders., NJW 86, 1488, 1489; ders., JuS 69, 80, 84; Ertl, FS für Seuss, S. 156 ff.; Görmer, JuS 91, 1011, 1012 f.; Mauch, BWNotZ 94, 139, 146 ff.; Meikel/Streck, § 53 Rn. 48; Mülbert, AcP 197, 335, 376 ff.; Ludwig, DNotZ 87, 403; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 215 ff.; – bei der Hypothek: AK/Winter, §§ 1137, 1138 Rz. 2; Habersack, Rn. 385; Mauch, BWNotZ 94, 139, 144 ff.; Soergel/Stürner, § 892 Rz. 43; Wieling, § 27 II 4 (Fn. 40); – beim Pfandrecht: Canaris, NJW 86, 1488, 1489; Erman/Küchenhoff/Michalski, § 1250 Rz. 1; Habersack, Rn. 186; Mauch, BWNotZ 94, 139, 141; Minthe, S. 128; Westermann/Gursky, § 132 I 1 b. 2 Zum Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers vgl. Minthe: Die Übertragung des Anwartschaftsrechts durch einen Nichtberechtigten; zur Auflassungsvormerkung vgl. Drabik: Vormerkung und öffentlicher Glaube des Grundbuchs; Krauthausen: Gutgläubiger Erwerb der Vormerkung; Rottenfußer: Der gutgläubige Erwerb der Auflassungsvormerkung; Strohal: Kommt dem Vorgemerkten der öffentliche Glaube des Grundbuchs zu statten?; Zärban: Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs einer Vormerkung.

14

1. Teil: Gang der Untersuchung

tisch. So kann beispielsweise der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers kaum sinnvoll ohne Einbeziehung auch des gutgläubigen Zweiterwerbs bei der Hypothek selbst behandelt werden.3 Ebenso steht es mit dem aus Auflassung und Auflassungsvormerkung entspringenden Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers im Verhältnis zum gutgläubigen Zweiterwerb der (isolierten) Auflassungsvormerkung.4 Gegen eine solche Beschränkung der Untersuchung spricht auch, dass in der Literatur die Diskussion um das Für und Wider des gutgläubigen Zweiterwerbs nicht separat für jedes der oben genannten Rechtsinstitute geführt wird, sondern vielmehr versucht wird, Parallelen für die Lösung von Streitfragen fruchtbar zu machen. Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers wird beispielsweise unter Heranziehung von Auflassungsvormerkung, Hypothek und Pfandrecht erörtert,5 wohingegen bei der Auflassungsvormerkung auf das Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers, die Hypothek und das Pfandrecht rekurriert wird.6 3 Zum gutgläubigen Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers vgl. u. 2. Teil, Kap. 1 D.; zum gutgläubigen Zweiterwerb der Hypothek vgl. u. 2. Teil, Kap. 3. 4 Zum gutgläubigen Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers vgl. u. 2. Teil, Kap. 1 C.; zum gutgläubigen Zweiterwerb der Auflassungsvormerkung vgl. u. 2. Teil, Kap. 2. 5 Das Pfandrecht ziehen heran Brox, JuS 84, 657, 662; Bülow, Rn. 700; ders., Jura 86, 234, 235; Flume, AT II, § 42 4 c; ders., AcP 161, 385, 395 f.; Herboth, S. 108; Minthe, S. 136; Rimmelspacher, Rz. 302; Rinke, S. 197 f.; Valentin, S. 123, auf die Auflassungsvormerkung nehmen Bezug Brox, JuS 84, 657, 662; Herboth, S. 108; Minthe, S. 126 ff., 135 f.; Rinke, S. 198; Rinnewitz, S. 436 f., auf die Hypothek bezieht sich M. Wolf, Rn. 697. 6 Auf das Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers beziehen sich Kupisch, JZ 77, 486, 494 f.; Wiegand, JuS 75, 205, 212 (Fn. 97), kritisch hierzu Hager, JuS 90, 429, 439; Tiedtke, Jura 81, 354, 367, das Pfandrecht wird in Bezug genommen von Assmann, S. 399 ff.; Canaris, Lücken, S. 77 (Fn. 59); ders., Systemdenken, S. 104; ders., FS für Flume I, 371, 389 f.; ders., NJW 86, 1488, 1489; ders., JuS 69, 80, 84 (Fn. 32); Habersack, Rn. 338; Hager, S. 312 ff.; Krauthausen, S. 38 ff.; Mayer, NJW 63, 2263; Medicus, AcP 163, 1, 8 ff.; MüKo/Wacke, § 838 Rn. 66 (Fn. 306); Rahn, BWNotZ 70, 25, 27; Reinicke, NJW 63, 2373, 2376 ff.; Rottenfußer, S. 111 ff.; Tempel, JuS 65, 26, 28 (Fn. 21); Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 114 ff.; ders., Jura 81, 354, 368; Wilhelm, Rz. 1211; Wunner, NJW 69, 113, 118; Zärban, S. 28 ff., auf die Hypothek beziehen sich Assmann, S. 399 ff.; Bauer/Stürner, § 20 Rn. 52; Brehm/Berger, § 13 Rn. 22; Canaris, Systemdenken, S. 105; ders., Lücken, S. 77; ders., FS für Flume I, 371, 389; Görmer, JuS 91, 1011, 1013; Habersack, Rn. 338; Hager, JuS 90, 429, 439; ders., S. 312 ff.; Jauernig/Jauernig, § 883 Rn. 28; Krauthausen, S. 35 ff.; Mayer, NJW 63, 2263; Medicus, AcP 163, 1, 8 ff.; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66 (Fn. 306); Mülbert, AcP 197, 335, 385 ff.; Rahn, BWNotZ 70, 25, 26; ders., BWNotZ 57, 117, 121; Reinicke, NJW 64, 2373, 2376 ff.; Rimmelspacher, Rz. 626 ff.; Rottenfußer, S. 99 ff.; Tem-

1. Teil: Gang der Untersuchung

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Gerade der letzte Punkt macht die Ausweitung des Untersuchungsgegenstandes auf Anwartschaftsrecht, Auflassungsvormerkung, Hypothek und Pfandrecht notwendig,7 gibt aber auch Anlass, das eigene methodische Herangehen an die Fragestellung zu überdenken. So erscheint es wenig hilfreich, das beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers äußerst umstrittene Problem des gutgläubigen Zweiterwerbs durch einen Verweis auf die parallele Frage beispielsweise bei Auflassungsvormerkung oder Pfandrecht lösen zu wollen. Zum einen ist bei den in Bezug genommenen Rechtsinstituten der gutgläubige Zweiterwerb ebenfalls lebhaft umstritten,8 zum anderen ist es aber auch schon ganz generell zweifelhaft, inwieweit dieser systematischen Argumentation überhaupt der maßgebliche Lösungsansatz entnommen werden kann. Zwar ist es richtig, dass die Systematik zum Kanon der Auslegungsmethoden gehört, doch ist deren Rangfolge untereinander umstritten und unklar. Insbesondere lässt sich ein genereller Vorrang der Systematik gegenüber dem grammatischen, historischen bzw. teleologischen Argument nicht feststellen.9 Hinzu kommt, dass etwaige vom Gesetzgeber speziell zu den einzelnen Rechtsinstituten getroffene Wertungsentscheidungen nicht durch den Rückgriff auf ein allgemeines Prinzip unterlaufen werden dürfen. Der Regelebene des Gesetzes gebührt nach richtiger Ansicht der Vorrang vor der Prinzipienebene.10 Deswegen ist es notwendig, den gutgläubigen Zweiterwerb in einem ersten Schritt11 zunächst separat bei Anwartschaftsrecht, Auflassungsvormerkung, Hypothek und Pfandrecht zu untersuchen und auf Querverweise zwischen den einzelnen Untersuchungsgegenständen zu verzichten. Erst in einem zweiten Schritt kann aus einer Gesamtschau der ermittelten Einzelergebnisse darüber befunden werden, ob der gutgläubige Zweiterwerb gemeinsamen Grundsätzen folgt.12 pel, JuS 65, 26, 28 (Fn. 21); Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 114 ff.; Wiegand, JuS 75, 205, 213; Wilhelm, Rz. 1210; Wunner, NJW 69, 113, 116 ff.; E. Wolf, SaR, § 13 B IV; Zärban, S. 19 ff. 7 Eine Einbeziehung auch des Nießbrauchs erübrigt sich, da dieser nicht übertragbar ist (vgl. § 1059 S. 1 BGB). Bei der Hypothek ist der gutgläubige Zweiterwerb ausdrücklich gesetzlich geregelt. Schwerpunkt der vorliegenden Untersuchung sind jedoch naturgemäß die Rechtsinstitute, bei denen eine solche Regelung fehlt. Deswegen wird sich die Darstellung der Hypothek auf die Punkte beschränken, die für den gutgläubigen Zweiterwerb bei Anwartschaftsrecht, Auflassungsvormerkung und Pfandrecht von Bedeutung sind. 8 Vgl. u. 2. Teil, Kap. 2 und 4. 9 Umfassend hierzu Canaris, FS für Medicus, 25, 31 ff. 10 Langenbucher, S. 30 ff.; Neuner, ZHR 157, 243, 259. 11 Vgl. u. 2. Teil. 12 Vgl. u. 3. Teil; ähnlich in der Vorgehensweise auch Mauch, BWNotZ 94, 139, 139 ff.

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1. Teil: Gang der Untersuchung

B. Notwendigkeit eines induktiven Vorgehens Soweit es den gutgläubigen Zweiterwerb bei Anwartschaftsrecht und Auflassungsvormerkung betrifft, wird in der vorliegenden Untersuchung besonderes Gewicht auf die Erkenntnis gelegt, dass diese gesetzlich nicht (vollständig) geregelte Rechtsinstitute darstellen, für die aber (partiell) ein Rechtsfortbildungsauftrag des Gesetzgebers vorliegt.13 Dazu im Widerspruch ist vor allem beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers, aber auch bei der Auflassungsvormerkung in der Literatur die Tendenz festzustellen, Deduktionen aus dem Wesen dieser Institute für die Beantwortung von Problemfragen des gutgläubigen Zweiterwerbs fruchtbar zu machen.14 Soweit nur die vorhandenen gesetzlichen Regelungen zur Ermittlung dieses Wesens herangezogen werden, wird die Bedeutung des gesetzgeberischen Rechtsfortbildungsauftrags verkannt. Dieser ließe es höchstens zu, induktiv aus der Lösung gesetzlich nicht geregelter Streitfragen auf die Rechtsnatur zurückzuschließen. Aber darüber hinaus überzeugt es auch schon vom Ansatz her nicht, wenn aus der Rechtsnatur von Anwartschaftsrecht oder Auflassungsvormerkung Ergebnisse zum gutgläubigen Zweiterwerb abgeleitet werden. Dies stellt sich als Rückfall in ein wenig überzeugendes begriffsjuristisches Argumentationsschema dar.15 Damit wird schon erkennbar, dass die oftmals problematisierte Rechtsnatur von Anwartschaftsrecht und Auflassungsvormerkung nicht näher in diese Untersuchung mit einbezogen wird.

13 Bei den Anwartschaftsrechten ist dieser Rechtsfortbildungsauftrag nur für dasjenige des Eigentumsvorbehaltskäufers nachweisbar, vgl. u. 2. Teil, Kap. 1 B. II. 4., III. 1. a), C. III., D. III. 14 Nachweise vgl. u. 2. Teil, Kap. 1 B. II., III. 1. a); Kap. 2 A. 15 Dieser methodische Ansatz ist bei der Auflassungsvormerkung eher anerkannt als beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers, vgl. dort ausdrücklich nur Herboth, S. 72 f., 95, 106 und Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rz. 696, während sich bei Forkel, S. 86 ff.; Haas/Beiner, JA 98, 115, 119; Leifker, S. 28; Loesti, S. 20 ff.; MüKo/Westermann, § 161 Rn. 6; Rinnewitz, S. 161 ff.; Sponer, S. 39 ff.; v. Lübtow, JuS 63, 171, 174 nur Ansätze finden. Bei der Auflassungsvormerkung vgl. dagegen Heck, § 47 I 1; Krauthausen, S. 43; Mülbert, AcP 197, 335, 342; Reinicke, NJW 64, 2373, 2373 f.; Tempel, JuS 65, 26, 28 (Fn. 15). Andeutungen hierzu auch bei Canaris, FS für Flume I, 371, 390 und Kreuz, S. 16, 55 f. Zu dieser Frage beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers, vgl. Konzen, 50 Jahre Bundesgerichtshof I, 871, 883.

2. Teil

Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs 1. Kapitel

Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht A. Einführung I. Definition des Untersuchungsgegenstandes Rein deskriptiv betrachtet, stellt sich das Anwartschaftsrecht als Zwischenstadium im Rahmen des mehraktig gestuften Entstehungstatbestandes eines subjektiven Rechts dar. Einzelne Tatbestandsmerkmale sind schon erfüllt, während andere noch ausstehen.16 Unklar ist insoweit nicht nur die dogmatische Erfassung dieses Zwischenstadiums,17 sondern auch die Terminologie ist verworren. So werden neben dem Begriffspaar „Anwartschaft und Anwartschaftsrecht“ eine Vielzahl anderer Begriffe verwandt, wie beispielsweise18 „Warterechtselement und Warterecht“,19 oder „Rechtsanwartschaft und Warterecht“,20 wobei deren jeweiliger Inhalt nicht immer eindeutig bestimmt ist.21 Aber auch bei den Autoren, die sich auf die Begriffe Anwartschaft/Anwartschaftsrecht beschränken, ist kein umfassender terminologischer Konsens festzustellen. Teilweise werden beide Begriffe als Synonyme verstanden,22 teilweise wird differenziert, ohne aber dass die genaue Abgrenzung offenkundig gemacht wird.23 16

Raiser, S. 3 f. Ausführlich dazu beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers u. B. I. 1., II. 18 Weitere Beispiele bei Hausmann, S. 12; Lange, S. 10; Loesti, S. 1; Rinnewitz, S. 12. 19 Semeka, ArchBürgR 35, 121, 121 f. 20 Forkel, S. 102 f.; Oertmann, S. 125. 21 So auch Forkel, S. 40 f., 102 f.; Rinnewitz, S. 13. 22 So beispielsweise Bauer/Stürner, § 3 Rn. 4; Bülow, Rn. 680 ff.; Dilcher, S. 237 f.; Erman/Grunewald, § 455 Rz. 28 ff.; Gerhards, S. 1 ff.; Hager, S. 315 ff.; Koch, S. 2 ff.; Lange, S. 11; Laufke, S. 3; MüKo/Westermann, § 161 Rn. 2 ff.; 17

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Während manche Autoren diese Erscheinung als terminologischen Streit ohne Einfluss auf die Lösung konkreter Sachfragen abtun,24 sieht die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Rechtslehre in einer gemeinsamen Terminologie eine unabdingbare Voraussetzung für die Diskussion von Sachfragen.25 Deswegen erfolgt einerseits eine Beschränkung auf das Begriffspaar „Anwartschaft und Anwartschaftsrecht“. Zum anderen wird zwischen diesen beiden Begriffen wie folgt differenziert: Ein Anwartschaftsrecht liegt vor, wenn von einem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechtes schon so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass von einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbers gesprochen werden kann, die der andere an der Entstehung des Rechtes Beteiligte, nicht mehr durch eine einseitige Erklärung zu zerstören vermag.26 Dagegen liegt eine bloße Anwartschaft vor, wenn im Rahmen des mehraktigen Entstehungstatbestandes eine solche Sicherung noch nicht erreicht wurde.27 ders., § 455 Rn. 44 ff.; Müller, Rn. 2428 ff.; Nauenberg, S. 7; Planck/Flad, § 160 Anm. 1; Raiser, S. 2 ff.; RGRK/Pikart, § 929 Rn. 64; Rimmelspacher, Rz. 219 ff.; Roser, S. 10 ff.; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. § 382 HGB, Anm. 19 ff.; Schneider, MDR 94, 1057, 1057; Schreiber, Rn. 327; Soergel/Stürner, § 873 Rz. 14; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929–931 Rn. 20 ff.; Syben, S. 2 f.; Wieling, Lehrbuch, § 17 I 1; ders., § 17 III 2. 23 So beispielsweise Eder, S. 12 f.; Forkel, S. 40 f., 102 f.; Larenz, AT, § 25 III c; Loesti, S. 1; RGRK/Steffen, vor § 158 Rn. 26; Schwerdtner, Jura 80, 609, 610; Soergel/Mühl, Einleitung Sachenrecht Rz. 25; ders., § 929 Rz. 65; Stahlmann, S. 30 ff.; Uhl, S. 36 ff. 24 So Koch, S. 4; Medicus, Rn. 487; Prinz, S. 202; Schwerdtner, Jura 80, 609, 613 f. 25 Ausdrücklich Forkel, S. 102 f.; Harms, S. 168; Piechotta, S. 56; Rinnewitz, S. 13 f.; Sponer, S. 18 f. 26 Vgl. nur beispielsweise BGHZ 37, 319, 321; 45, 186, 188 f.; 49, 197, 201; 83, 395, 399; 89, 41, 44; 114, 161, 166; BGH in NJW 55, 544, 544; OLG Celle in NJW 57, 870, 871; OLG Hamm in NJW 75, 879, 880; OLG Düsseldorf in RPfleger 81, 199, 199 f.; AK/L. v. Schweinitz, § 925 Rz. 51; Baur/Riede, JuS 87, 380, 385; Erman/Hagen/Lorenz, § 925 Rz. 51; Gerhardt, S. 151; Haas/Beiner, JA 98, 23, 24 f.; Habersack, Rn. 54; Hager, JuS 91, 1, 2; Harms, S. 168; Hintzen, RPfleger 89, 439, 440; Jenrich, S. 10; KEHE/Munzig, Einleitung L Rn. 2; Laufke, S. 4 f.; Mayer, S. 31; Medicus, Rn. 456; MüKo/Kanzleiter, § 925 Rn. 34; Rinnewitz, S. 385; Roser, S. 10; Schapp, Rz. 249; Schneider, MDR 94, 1057, 1057; Schreiber, Rn. 327; Schwerdtner, Jura 80, 609, 613; Staudinger/Bork, Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 53; Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 34; Staudinger/Seiler, Einl. zum SachenR Rn. 46; Weber, S. 178; Weirich, Rz. 91; Wunner, NJW 69, 113, 115 (Fn. 28). 27 AK/L. v. Schweinitz, § 925 Rz. 63; Demharter, Anh. zu § 26 GBO Rn. 53; Eickmann, RPfleger 81, 200, 200; Forkel, S. 56; KEHE/Munzig, Einl. L Rn. 15; Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 123 ff.; Leible/Sosnitza, JuS 01, 341, 341; Loesti, S. 11; Reinicke/Tiedtke, NJW 82, 2281, 2282; Rinnewitz, S. 60; Ronke, FS für Nottarp, 91, 92 ff.; Schreiber, Jura 01, 623, 623 f.; Staudinger/Bork, Vorbem. zu § 158 ff. Rn. 54; Vollkommer, RPfleger 69, 409, 414; Wilhelm, Rz. 1225.

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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Diese für den Bereich des gesamten Zivilrechts Geltung beanspruchende Unterscheidung der h. M.28 beruht somit maßgeblich auf dem Grad der rechtlichen Sicherung des Erwerbers.29 Die Differenzierungsweise der h. M. ist jedoch nicht unwidersprochen geblieben. So wird gegen sie vor allem geltend gemacht, die allgemeine Begriffsbestimmung des Anwartschaftsrechts stelle zu sehr auf dessen besondere Merkmale beim Eigentumsvorbehaltskauf ab. Insbesondere das Erfordernis einer gesicherten Rechtsstellung des Erwerbers werde zu Unrecht aus der nur für die Position des Vorbehaltskäufers geltenden Regelung der §§ 160 ff. BGB entnommen.30 Dies habe zur Folge, dass andere Zwischenrechtsstadien zu spät als Anwartschaftsrecht anerkannt würden, was schon deswegen problematisch sei, da die h. M. das Vorliegen einer übertragbaren und vermögenswerten Position mit der Erfüllung der oben genannten Tatbestandsmerkmale des Anwartschaftsrechts verknüpfe, also eine bloße Anwartschaft für noch nicht übertragbar erachte.31 Dieses Ergebnis der h. M. könne aber schon deshalb nicht zutreffend sein, da auch eine bloße Anwartschaft sehr wohl die Anforderungen an eine Qualifikation als subjektives Recht erfüllen könne. Subjektive Rechte seien jedoch grundsätzlich übertragbar. Daran zeige sich, dass die von der h. M. verwendete Definition des Anwartschaftsrechts nicht ausreichend mit der Definition des subjektiven Rechts abgestimmt sei.32 28 Vgl. Palandt/Heinrichs, Einf. v. § 158 Rn. 9; Schapp, Rz. 249; Schellhammer, Rn. 285. 29 Harms, S. 168; Medicus, Rn. 456; Pannenborg, S. 2 ff.; Sponer, S. 19; Staudinger/Bork, Vorbem. zu § 158 ff. Rn. 54; Wilhelm, Rz. 1225. 30 So Forkel, S. 104 ff.; Lange, Anwartschaften, S. 6; Münzberg, FS für Schiedermair, 439, 441; Prinz, S. 207; Reinicke/Tiedtke, NJW 82, 2282, 2282; Schramm, NJW 66, 2153, 2153 f., vgl. auch AK/L. v. Schweinitz, § 925 Rz. 50; Hahnzog, S. 102 ff.; Medicus, DNotZ 90, 275, 278; Rinke, S. 27 (Fn. 20), vgl. auch Konzen, 50 Jahre Bundesgerichtshof I, 871, 883. 31 So in der Tat die h. M., vgl. nur beispielsweise BGHZ 45, 186, 192; 49, 197, 201 f.; 83, 395, 399; 106, 108, 111 f.; BGH in WM 75, 255, 256; BGH in NJW 89, 1093, 1094; OLG Celle in NJW 56, 870, 871; Bauer/Stürner, § 19 Rn. 15; Dilcher, S. 237 f.; Erman/Hagen/Lorenz, § 873 Rz. 19; dies., § 925 Rz. 51 ff.; Haas/Beiner, JA 98, 23, 25 ff.; Habersack, Rn. 300; Hager, JuS 91, 1, 2 ff.; Hintzen, RPfleger 89, 439, 440; KEHE/Munzig, Einl. L Rn. 15; Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 125; Michaelsen, S. 17 f.; MüKo/Wacke, § 873 Rn. 43; Müller, Rn. 1024 ff.; Palandt/ Bassenge, § 925 Rn. 24 f.; Perrey, S. 18 ff.; Piechotta, S. 57; Prinz, S. 204 ff.; Ronke, FS für Nottarp, 91, 92 ff.; Schapp, Rz. 325; Schwab/Prütting, Rn. 359; Schwerdtner, Jura 80, 609, 612; Soergel/Stürner, § 873 Rz. 14; Staudinger/Bork, Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 53, 59; Vollkommer, RPfleger 72, 17, 18; Weirich, Rz. 91; Wieling, Lehrbuch, § 20 I 2 d. 32 Forkel, S. 108 ff.; Kniffler, S. 12 ff., 24 ff.; Lange, S. 20 ff.; Lohr, S. 27 ff.; Michaelsen, S. 30; Rinke, S. 24 ff.; Schlegel, S. 49 ff., 58 f.; Sponer, S. 112 f.; Syben, S. 5 ff., 38, vgl. auch Laufke, S. 16 f.; Weiser, S. 100.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Für die vorliegende Untersuchung ist dieser Streit jedoch ohne Bedeutung. Die hinter dem Begriff „gutgläubiger Zweiterwerb“ stehende Sachfrage, ob der Erwerb eines Anwartschaftsrechts vom nur vermeintlichen Inhaber gutglaubensschutzfähig ist, stellt sich unabhängig davon, ab wann ein Anwartschaftsrecht anerkannt wird.33 Deswegen kann hier ohne weiteres der Anwartschaftsrechtsdefinition der h. M. gefolgt werden. II. Beschränkung der Untersuchung auf drei Anwartschaftsrechte Auch unter der Herrschaft der engen Anwartschaftsrechtsdefinition der h. M. werden eine Vielzahl obligatorischer, sachenrechtlicher,34 erbrechtlicher oder immaterialgüterrechtlicher, vor dem Erwerb des jeweiligen Vollrechts liegender Positionen, als Anwartschaftsrecht klassifiziert.35 Die hier vorliegende Untersuchung beschränkt sich auf die den Schwerpunkt 33

So auch Hager, S. 439 f. (Fn. 116) und Tiedtke, Jura 83, 518, 521 f. Die Bezeichnung „dingliches“ Anwartschaftsrecht sollte nur dann verwendet werden, wenn Aussagen über dessen Rechtsnatur beabsichtigt sind und es nicht bloß um die Feststellung geht, dieses Anwartschaftsrecht entspringe dem Sachenrecht; so auch Forkel, S. 157 (Fn. 139), 160; Hieber, DNotZ 55, 186, 187; Lohr, S. 32; Mayer, S. 41 (Fn. 77), 111 ff.; Medicus, JuS 67, 385, 389; Michaelsen, S. 28 ff.; Reich, AcP 169, 247, 259; Syben, S. 24 ff.; Weiser, S. 100. Diese Mahnung wird im Regelfall jedoch nicht beachtet. Deswegen wird bei Verwendung des Begriffs „dinglich“ davon ausgegangen, dass Aussagen zur Rechtsnatur beabsichtigt sind. 35 Vgl. die allgemeinen Zusammenstellungen bei Forkel, S. 167 ff.; Hausmann, S. 17 ff.; Michaelsen, S. 11 ff.; Raiser, S. 13; Roser, S. 15; Schwerdtner, Jura 80, 609, 609; Staudinger/Bork, Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 58; Weiser, S. 100. Um obligatorische Anwartschaftsrechte handelt es sich beispielsweise bei Ruhegeldanwartschaften aus aufschiebend bedingten Ansprüchen, vgl. BGH in NJW 55, 544, 544; Hahnzog, S. 1 ff.; Lange, S. 1 ff.; Larenz/Wolf, AT, § 50 Rn. 73 ff.; Larenz, AT, § 25 III c; Pikart, WM 62, 1230, 1230; Schaub, AHB, § 81 V 1; Serick IV, S. 264 ff.; Weiser, S. 47. Der normale Testamentserbe und der gesetzliche Erbe haben zu Lebzeiten des Erblassers auf Grund dessen Testierfreiheit keine gesicherte Position inne, die man als Anwartschaftsrecht bezeichnen könnte. Umstritten ist, ob der durch Erbvertrag gem. §§ 2274 ff. BGB begünstigte Erbe, bzw. Vermächtnisnehmer vor dem Erbfall ein Anwartschaftsrecht inne hat. Weitgehend als Anwartschaftsrecht anerkannt ist dagegen die Position des Nacherben gem. § 2100 ff. BGB ab dem Eintritt des Vorerbfalles, vgl. näher zum Ganzen BGHZ 12, 115, 118 f.; Forkel, S. 86, 174, 181; Hausmann, S. 25; Koch, S. 10; Lange/Kuchinke, §§ 25 V 11, 28 VII; Loesti, S. 13; Michaelsen, S. 24 ff.; MüKo/Grunsky, § 2100 Rn. 27 ff.; Raiser, S. 8 f.; Schwerdtner, Jura 80, 609, 610 f.; Sponer, S. 136 ff. Zur Position des Schlusserben eines sogenannten Berliner Testaments, vgl. BGHZ 37, 319, 319 ff. Immaterialgüterrechtliche Anwartschaftsrechte entstehen aus §§ 8 WZG, 9 PatG, wenn Patente bzw. Warenzeichen zwar schon angemeldet, aber noch nicht eingetragen sind, vgl. hierzu näher Althammer, § 8 Rn. 1; Busse/Starck, § 8 Rn. 11; Hubmann/Götting, §§ 5 II 2 b, 22 II 1 b; Mes, § 8 Rn. 10; kritisch Sponer, S. 143 ff. 34

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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der Anwartschaftsrechtsdiskussion bildenden Anwartschaftsrechte des Sachenrechts. Hauptsächlich wird es hierbei um die Stellung des Eigentumsvorbehaltskäufers gehen. An diesen wurde vom Verkäufer aufschiebend bedingt übereignet, wobei die Bedingung in der noch nicht erfolgten Restkaufpreiszahlung liegt. Die terminologische36 Anerkennung dieser Position als Anwartschaftsrecht ist weitgehend unstrittig, was sich daraus erklärt, dass die Anwartschaftsrechtsdefinition am Modellfall des Eigentumsvorbehalts entwickelt wurde.37 Anwartschaftsrechte aus befristeten bzw. andersartig bedingten Verfügungen treten daneben in den Hintergrund und können deswegen hier vernachlässigt werden.38 Einbezogen in die Untersuchung werden dagegen das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers vor Vollzug der Eigentumsumschreibung im Grundbuch und das Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers aus einer zwar schon im Grundbuch eingetragenen, aber noch nicht valutierten Hypothek. Das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers entspringt dem für den rechtsgeschäftlichen Erwerb dinglicher Rechte maßgeblichen Publizitätsprinzip. Dieses fordert für die Vollendung des Rechtserwerbs neben der Einigung bei beweglichen Sachen eine Übergabe und bei Immobilien eine Grundbuchumschreibung. Bei zeitlichem Auseinanderfall von Einigung und Sachübergabe bzw. Grundbuchumschreibung entsteht ein Zwischenstadium, welches Anwartschaftscharakter haben kann aber nicht muss. Maßgeblich hierfür ist die oben genannte Definition, welche das Vorliegen einer gesicherten, einseitig nicht mehr entziehbaren Erwerberposition verlangt.39 An dieser fehlt es unstrittig, wenn es bei der Übereignung beweglicher Sachen gemäß §§ 929 ff. BGB zu einem zeitlichen Auseinanderfall von Einigung und Übergabe kommt, denn nach h. M. ist die Einigung bis zum Vollzug der Übergabe jederzeit einseitig widerruflich.40 Anders dagegen bei der An36

Soweit ersichtlich verweigert sich nur Kupisch, JZ 76, 417, 425 bereits der Terminologie. Zur umstrittenen dogmatischen Einordnung dieses Anwartschaftsrechts, vgl. u. B. I. 1., II. 37 Vgl. dazu gerade eben I. 38 Vgl. zu diesen näher BGH in MDR 60, 1004, 1004; Larenz/Wolf, AT, § 50 Rn. 73 ff.; Michaelsen, S. 13. Auch auf die Position des Sicherungsgebers bei einer Sicherungsübereignung wird nicht näher eingegangen. Nach h. M. ist die Sicherungsübereignung nicht auflösend bedingt durch die Erfüllung des Sicherungszwecks, sondern der Sicherungsgeber hat nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückübereignung. Der Sicherungsgeber ist damit nicht Inhaber eines Anwartschaftsrechts, vgl. BGH in NJW 84, 1184, 1184 ff.; BGH in NJW 91, 353, 353 ff.; AK/ Ott, § 158 Rz. 7; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 15; Staudinger/Bork, § 158 Rn. 9, kritisch Harms, S. 168; Raiser, S. 18; Reich, AcP 169, 247, 249 ff.; Schapp, Rz. 250 (Fn. 66). 39 Genauer vgl. o. I.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

wendung der Anwartschaftsrechtsdefinition auf die Position des Auflassungsempfängers. Auf Grund der Mehrstufigkeit des Erwerbsvorgangs herrscht hier ein lebhafter Streit darüber, wie weit dieser vorangeschritten sein muss, bevor ein Anwartschaftsrecht anerkannt werden kann.41 Das Spektrum der hierzu vertretenen Meinungen reicht von dessen Anerkennung schon ab Vorliegen einer Auflassung gemäß § 925 BGB,42 bis hin zur völligen Ablehnung.43 Die h. M. dagegen, der aus den oben genannten Gründen gefolgt wird,44 gesteht dem Erwerber ein Anwartschaftsrecht zu, wenn neben der Auflassung45 entweder46 ein eigener Eintragungsantrag des Erwerbers gemäß § 13 I GBO vorliegt, der vom Grundbuchamt (noch) nicht zurückgewiesen wurde, oder aber eine Auflassungsvormerkung gemäß §§ 883 ff. BGB zumindest beantragt wurde.47 40

Haas/Beiner, JA 98, 23, 23 f.; Lange, S. 14; Raiser, S. 14 ff.; Soergel/Mühl, § 929 Rn. 20. 41 Auf diesen Zusammenhang weist Medicus, DNotZ 90, 275, 278 hin. 42 BayObLG in RPfleger 72, 16, 16 f.; BayObLG in RPfleger 72, 376, 376; LG Hagen in NJW 55, 1798, 1799; AK/L. v. Schweinitz, § 925 Rz. 63; Demharter, Anhang § 26 GBO Rn. 53; Donau, MDR 56, 532, 532; Harms, S. 265 ff.; Hieber, DNotZ 54, 171, 172 und 175; ders., DNotZ 55, 186, 186 f.; Hoche, NJW 55, 652, 652; Horber, NJW 55, 1401, 1402; Jauernig/Jauernig, § 873 Rn. 19 ff.; ders., § 925 Rn. 18 ff.; Kniffler, S. 19 f.; Knöchlein, DNotZ 59, 3, 15 f.; Kuru, S. 10; Lange, S. 45; Laufke, S. 4 f., 16 f.; Lohr, S. 30 ff.; Marcuse, JW 23, 41, 41; Mayer, S. 25 ff.; MüKo/Kanzleiter, § 925 Rn. 32; MüKo/Smid, § 848 ZPO Rn. 82; Müller, Rn. 1024; Münzberg, FS für Schiedermair, 439, 452; Planck/Strecker, § 925 Anm. 4 e; Reinicke/Tiedtke, NJW 82, 2281, 2282 und 2285 f.; RGRK/Augustin, §§ 925, 925 a Rn. 82; Ronke, FS für Nottarp, 91, 91 f. und 98 (Fn. 45); Röwer, NJW 61, 539, 540; Schlegel, S. 39 ff.; Sponer, S. 110, 114; Staudinger/Pfeifer, § 925 Rn. 133; Stein/Jonas/Brehm, § 857 ZPO Rn. 92; StudK/M. Wolf, § 873 Anm. 4; Syben, S. 21 ff.; Vollkommer, RPfleger 69, 409, 414. (Bei dieser Zusammenstellung wurde keine Auswahl danach vorgenommen, ob der jeweiligen Stellungnahme die enge Anwartschaftsrechtsdefinition der h. M. zugrundeliegt.). 43 Dieckmann, FS für Schiedermair, 93, 115 f.; Flume, AcP 161, 385, 387; Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, S. 52 ff.; ders., JZ 90, 1067, 1068; Habersack, JuS 2000, 1145, 1150; Kuchinke, JZ 66, 797, 798; ders., JZ 64, 145, 151; Lange, Sachenrecht, S. 119 f.; Löwisch/Friedrich, JZ 72, 302, 305; Medicus, Rn. 469; Rinke, S. 24 ff.; Rimmelspacher, Rz. 249 f.; Schmidt, JuS 89, 672, 672; Schramm, NJW 66, 2153, 2154; Selb, JZ 91, 1087, 1088 ff.; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 174; Westermann/Eickmann, S. 92 f.; Wilhelm, Rz. 509, 1227 ff.; E. Wolf, SaR, § 10 B III i; Wolfsteiner, JZ 69, 154, 154. 44 Vgl. o. I. 45 Allein aus dem Vorliegen einer Auflassungsvormerkung folgt noch kein Anwartschaftsrecht, vgl. BGHZ 89, 41, 44 f.; 103, 175, 179; Forkel, S. 22 (Fn. 77); Koch, S. 5 f., 10; Lohr, S. 70 ff.; Medicus, DNotZ 90, 275, 281 f.; Prinz, S. 203 f.; Richter, S. 302, 375; Syben, S. 71. 46 Kumulativ Medicus, DNotZ 90, 275, 281 ff., vgl. dagegen beispielsweise Piechotta, S. 55 und Staudinger/Pfeifer, § 925 Rn. 141.

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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Da sich die Entstehung einer Hypothek ebenfalls in mehreren Stufen vollzieht, kommen auch hier verschiedene Stadien in Betracht, denen Anwartschaftsrechtscharakter zugebilligt werden kann.48 Die vorliegende Untersuchung konzentriert sich auf die dem Gläubiger einer noch nicht valutierten Hypothek zukommende Position. Soweit es sich um eine auf Grund vorliegender Einigung über die Hypothekenbestellung im Grundbuch eingetragene Buchhypothek handelt, erkennt die h. M. darin ohne weiteres das Vorliegen eines Anwartschaftsrechts an. Für den Bereich der Briefhypothek wird zusätzlich gefordert, dass die Briefübergabe erfolgt ist bzw. im Rahmen der nach dem BGB bestehenden Möglichkeiten ersetzt wurde.49 47 BGHZ 83, 395, 399; 106, 108, 111 f.; 114, 161, 166; OLG Hamm in NJW 75, 879, 879 f.; OLG Düsseldorf in RPfleger 81, 199, 200; Bauknecht, NJW 56, 1177, 1178; Baur/Stürner, § 19 Rn. 16; Erman/Hagen/Lorenz, § 925 Rz. 55; Haas/ Beiner, JA 98, 23, 26 ff.; KEHE/Munzig, Einl. L Rn. 18 ff.; Konzen, 50 Jahre Bundesgerichtshof I, 871, 884 ff.; Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 125; Ludwig, DNotZ 82, 622, 625; Medicus, Rn. 469; MüKo/Kanzleiter, § 925 Rn. 34; Prinz, S. 211; RGRK/Augustin, §§ 925, 925 a Rn. 84; Schreiber, Rn. 363 f.; Schwab/Prütting, Rn. 359; Schwerdtner, Jura 80, 609, 612; Soergel/Stürner, § 873 Rn. 14; Stadler, AcP 189, 425, 460; Staudinger/Bork, Vorbem. zu § 158 Rn. 59; Streuer, RPfleger 98, 314, 316; Weirich, Rz. 91; M. Wolf, Rn. 460, kritisch hierzu AK/L. v. Schweinitz, § 925 Rz. 65 ff.; Eickmann, RPfleger 81, 200, 200 f.; Flume, AcP 161, 385, 387; Habersack, Rn. 301; Hager, S. 440; ders., JuS 91, 1, 3 f.; Hintzen, RPfleger 89, 439, 441; Jauernig/Jauernig, § 873 Rn. 20; MüKo/Wacke, § 873 Rn. 43; Münzberg, FS für Schiedermair, 439, 456; Reinicke/Tiedtke, NJW 82, 2281, 2282; Rimnmelspacher, Rz. 249 f.; Rosien, S. 159; Staudinger/Gursky, § 873 Rn. 174; Staudinger/Pfeifer, § 925 Rn. 125, 140; Syben, S. 31 f.; Vollkommer, RPfleger 72, 17, 18; Westermann/Eickmann, § 75 I 6; Wilhelm, Rz. 1228 ff. 48 Umfassend Lange, S. 62 ff.; Laufke, S. 8 ff.; Sponer, S. 114 ff.; Syben, S. 82 ff. 49 RGZ 63, 14, 15; OLG Hamm in RPfleger 80, 483, 483; Ackermann, DNotZ 36, 241, 243 ff.; ders. DNotZ 36, 345, 347 ff.; Benninghaus, S. 10, 17, 24 ff.; Berndorf, S. 17, 38, 41; Erman/Wenzel, § 1163 Rz. 11, 16; ders., § 1117 Rz. 1, 5; Hausmann, S. 23 f.; Jauernig/Jauernig, § 1163 Rn. 10; Knopp, S. 102 ff.; Koch, S. 11; Lange, S. 62 ff.; ders., Sachenrecht, S. 159; Laufke, S. 37 ff., 58 ff.; Lent, DNotZ 37, 386, 388 ff.; ders., DNotZ 37, 723, 723; ders., ZAkDR 37, 37, 37 f.; Medicus, Rn. 460; MüKo/Eickmann, § 1163 Rn. 17, 34; Müller, Rn. 1545; Palandt/Bassenge, § 1183 Rn. 7, 18; Planck/Strecker, § 1117 Anm. 4; ders., § 1163 Anm. 3, 5; RGRK/Mattern, § 1117 Rz. 4; RGRK/Thumm, § 1163 Rz. 9, 14; Rimmelspacher, Rz. 667; Roser, S. 9 ff.; Schneider, S. 26 f.; Schwab/Prütting, Rn. 709; Soltau, DNotZ 38, 73, 73 f.; Sponer, S. 117 f.; Staudinger/Bork, Vorbem. zu § 158 Rn. 59; StudK/M. Wolf, § 1163 Anm. 3 b; Syben, S. 112 ff.; Weber, DNotZ 38, 69, 70 f.; Weiser, S. 98 ff.; Westermann/Eickmann, § 95 I 4 (Bei der Zusammenstellung wurde keine Auswahl danach vorgenommen, ob der Stellungnahme jeweils die enge Anwartschaftsdefinition der h. M. zugrundeliegt.). Ohne Differenzierung nach Buchund Briefhypothek, Boehmer, ZAkDR 40, 173, 174 f.; ders., ZAkDR 40, 241, 242; Bülow, Rn. 283; Hahnzog, S. 96 f.; Heck, § 84 III; Hirsch, ArchBürgR 25, 222, 248 f.; Huber, S. 67; MüKo/Quack, Einleitung Sachenrecht, Rn. 24; Oertmann, S. 189 ff.; Pickart, WM 62, 1230, 1230; Quincke, ZAkDR 36, 1086, 1087; Recke,

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Zusammengefasst werden also untersucht: das Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers, das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers aus Auflassung und eigenem Eintragungsantrag bzw. Auflassungsvormerkung und das Anwartschaftsrecht des schon vor der Valutierung im Grundbuch eingetragenen Hypothekengläubigers.

III. Begriffsklärungen Vor einer Untersuchung von Reichweite und Grenzen des gutgläubigen Zweiterwerbs muss zunächst dieser abstrakte Begriff mit Leben erfüllt werden. Dies geschieht am besten durch eine Abgrenzung zum Ersterwerb, welcher die Entstehung des Anwartschaftsrechts betrifft, während der Zweiterwerb dessen Weiterübertragung erfasst.50 Beides lässt sich gut am Beispiel des Anwartschaftsrechts des Eigentumsvorbehaltskäufers demonstrieren.51 1. Ersterwerb und gutgläubiger Ersterwerb Vom Ersterwerb eines Anwartschaftsrechts spricht man, wenn der Eigentumsvorbehaltskäufer den Kaufgegenstand vom Eigentümer und Verkäufer gemäß §§ 929 ff., 158 I, 449 I BGB (bis zum 31. 12. 2001: § 455 I BGB) JW 36, 3221, 3221; Schapp, S. 21; Schwerdtner, Jura 80, 609, 611; Stahlmann, S. 32; Staudinger/Seiler, Einl. zum SachenR Rn. 46; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 171; Thümmler, DNotZ 36, 763, 765; Walberer, DNotZ 56, 229, 230; Werneburg, ZAkDR 38, 705. Auf das Erfordernis der Briefübergabe verzichten Baur/ Stürner, § 46 Rn. 20; Harms, S. 169, 267 f.; Raiser, S. 16 f.; Soergel/Mühl, Einl. Sachenrecht Rz. 26; Uhl, S. 38, 40 ff. Die Anerkennung beschränken auf die Buchhypothek Forkel, S. 115 f.; Habersack, Rn. 372; Rimmelspacher, JuS 71, 14, 16; Soergel/Konzen, § 1163 Rn. 7 ff. Generell zweifelnd Flume, AcP 161, 385, 387; Jenrich, S. 8 ff. Ablehnend für den Bereich der Zwischenfinanzierung AK/Winter, § 1163 Rz. 21. Inzident ablehnend auf Grund der Annahme, auch eine noch nicht valutierte Hypothek stelle ein Vollrecht dar, Bourier, ZAkDR 37, 524, 524 ff.; Brandt, DRW 38, 54, 63 f.; Sternberg, IherJb. 62, 377, 404 ff.; v. Lübtow, FS für Lehmann I, 328, 348 ff.; Wilhelm, Rz. 782 ff., 788 ff., 1251; Winkler, NJW 70, 414, 414 ff., vgl. auch Blomeyer, DRW 41, 110, 132 ff. Zu der umstrittenen Frage, ob dem Eigentümer bei valutierter Hypothek ein Anwartschaftsrecht auf Erwerb der endgültigen Eigentümergrundschuld nach Tilgung der Hypothekenverbindlichkeit zusteht, vgl. AK/Winter, § 1163 Rz. 20; Hirsch, ArchBürgR 25, 222, 248; Pikart, WM 62, 1230, 1232; Raiser, S. 16; Stahlmann, S. 32 ff.; Syben, S. 119 ff. 50 Ausdrücklich Mayer, S. 58; Rinnewitz, S. 406. 51 Hierbei wird nur das Anwartschaftsrechtsverständnis der h. M. zu Grunde gelegt, welcher trotz aller Unterschiede in den Einzelheiten die Anerkennung eines vom Vollrecht Eigentum gesonderten, selbstständig übertragbaren subjektiven Rechts gemeinsam ist, genauer s. u. B. I. 1., II.

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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aufschiebend bedingt übereignet erhält.52 Diese Formulierung ist nicht bedenkenfrei, täuscht sie doch darüber hinweg, dass schon die Festlegung des Verfügungsgegenstandes umstritten ist.53 Teilweise wird angenommen, hier handele es sich nicht nur um die Übertragung aufschiebend bedingten Eigentums, vielmehr werde schon vom Verkäufer ein Anwartschaftsrecht auf den Vorbehaltskäufer übertragen.54 Andere hingegen betonen, der Verkäufer habe gar kein Anwartschaftsrecht inne, welches er übertragen könne. Deswegen handele es sich nur um die Übertragung aufschiebend bedingten Eigentums, welches dann erst beim Vorbehaltskäufer ein Anwartschaftsrecht begründe.55 Dieser Streit setzt sich beim gutgläubigen Ersterwerb fort.56 Ein solcher liegt vor, wenn der Verkäufer zwar nicht Eigentümer ist, gleichwohl aber den Kaufgegenstand an den Eigentumsvorbehaltskäufer aufschiebend bedingt übereignet.57 Hier stellt sich dann vor allem die Frage, ob der Käufer mit Restkaufpreiszahlung an den Verkäufer (Bedingungseintritt) auch dann noch gemäß §§ 932 ff. BGB das Eigentum gutgläubig erwirbt, wenn er zwar bei Einigung und Übergabe, nicht mehr aber bei Bedingungseintritt gutgläubig ist.58 Diejenigen, die schon beim Ersterwerb (und nicht erst beim Zweiterwerb) das Anwartschaftsrecht zum Verfügungsgegenstand machen, wenden auf dessen konsequenterweise dann bereits mit der Sachübergabe erfolgenden gutgläubigen Erwerb, die §§ 932 ff. BGB analog an.59 Da das gutgläubig erworbene Anwartschaftsrecht mit der Restkaufpreiszahlung automatisch zum Vollrecht erstarkt, kommt es für den Eigentumserwerb auf einen guten Glauben bei Bedingungsesintritt nach dieser Ansicht folgerichtig nicht an.60 Anders argumentieren diejenigen Autoren, die beim Ersterwerb ausschließ52

So beispielsweise Eder, S. 14; Palandt/Bassenge, § 929 Rn. 38; Serick I, S. 251, kritisch dagegen Sponer, S. 90. 53 Rinnewitz, S. 406 ff.; Rinke, S. 190 f. 54 Bülow, Jura 86, 234, 235; Forkel, S. 192 f.; Koch, S. 12; Loesti, S. 32; Nauenberg, S. 16; Raiser, S. 36; Valentin, S. 102 ff.; weitere Nachw. bei Rinnewitz, S. 407 ff. 55 Flume, AcP 161, 385, 390; ders., AT II, § 42 3; MüKo/Westermann, § 455 Rn. 47, 69; Reinicke, MDR 59, 613, 616; Reinicke/Tiedtke, JuS 84, 202, 211; weitere Nachweise bei Rinnewitz, S. 409 ff. 56 Vgl. Krüger, JuS 94, 905, 905 f.; Rinnewitz, S. 414 ff. 57 Palandt/Bassenge, § 929 Rn. 38; Wieling, Lehrbuch, § 17 III 1 b. 58 Vgl. Rinnewitz, S. 414 ff. 59 Bauknecht, NJW 55, 1251, 1252; Baur/Stürner, § 59 Rn. 38; Brox, JuS 84, 657, 661; Bülow, Jura 86, 234, 235; Eder, S. 15 f.; Gerhards, S. 30 f.; Gudian, NJW 67, 1786, 1786; Herboth, S. 100 f.; Loesti, S. 32 f.; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung Rz. 697; Rimmelspacher, Rz. 300 f.; Schreiber, Rn. 330; Serick I, S. 268; Tiedtke, Jura 83, 460, 475; Valentin, S. 102 ff.; Wieling, Lehrbuch, § 17 I 2.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

lich von einer Übertragung aufschiebend bedingten Eigentums ausgehen. Für diese stellt sich im Fall der Nichtberechtigung des Veräußerers nur die Frage eines gutgläubigen Erwerbs des Eigentums in direkter Anwendung der §§ 932 ff. BGB.61 Ob aber bei einer aufschiebend bedingten Übereignung guter Glaube nur im Zeitpunkt von Einigung und Übergabe, oder auch noch beim Bedingungseintritt vorliegen muss, wurde vom Gesetzgeber bei Schaffung der §§ 932 ff. BGB nicht bedacht.62 Die Lösung der Streitfrage ist somit nach dieser Ansicht grundsätzlich offen. Das Problem hat jedoch keine Praxisrelevanz mehr, seit der BGH in einer im Ergebnis allseits anerkannten Entscheidung klargestellt hat, dass guter Glaube bei Einigung und Übergabe ausreicht.63 Da diese Lösung mit den beiden eben dargestellten Ansätzen vereinbar ist, musste der BGH in der Frage des Verfügungsgegenstandes keine Stellung beziehen, sondern konnte diesen Punkt zu Recht offen lassen. 2. Zweiterwerb und gutgläubiger Zweiterwerb Überträgt der Eigentumsvorbehaltskäufer sein Anwartschaftsrecht, d. h. seine Position aus der aufschiebend bedingten Übereignung weiter, so spricht man auf Seiten des Erwerbers von Zweiterwerb.64 Während früher teilweise angenommen wurde, der Übertragungsvorgang stelle sich als eine zwischen Vorbehaltskäufer und Anwartschaftsrechtserwerber gemäß §§ 398 ff. BGB vorgenommene Abtretung des schuldrechtlichen Eigentumsverschaffungsanspruchs aus § 433 I 1 BGB dar,65 geht die heute h. M. dagegen von einer eigenständigen Übertragbarkeit des Anwartschaftsrechts aus.66 60 Vgl. Brox, JuS 84, 657, 661; Loesti, S. 32 f.; Pikart, WM 62, 1230, 1231; Pottschmidt/Rohr, Rn. 414; Rimmelspacher, Rz. 300 f.; Rinnewitz, S. 415, 421 f.; Tiedtke, Jura 83, 460, 475; Schapp, Rz. 256, abweichend Nauenberg, S. 17 ff. 61 Flume, AcP 161, 385, 392; ders., AT II, § 42 4 a; Jauernig/Jauernig, § 929 Rn. 44; Krüger, JuS 94, 905, 906; Rinnewitz, S. 415, 521 f.; Wiegand, JuS 74, 201, 211. 62 Vgl. Mot. III, S. 346; Prot. III, S. 210. 63 BGHZ 10, 69, 72. Zur Rezension dieser Entscheidung vgl. Palandt/Bassenge, § 929 Rn. 38; ders., § 932 Rn. 14; Schwab/Prütting, Rn. 393. 64 Ausdrücklich BGHZ 75, 221, 224; Eder, S. 14; Schreiber, Jura 01, 623, 627; Mayer, S. 58; Palandt/Bassenge, § 929 Rn. 45; Raiser, S. 35 f.; Rinnewitz, S. 406; Waldner, MDR 80, 459, 459; Wilhelm, Rn. 1236. 65 So noch RGZ 95, 105, 106 f.; weitere Nachw. bei Kuru, S. 39 f. und Rinnewitz, S. 304 f. 66 Beispielsweise Brox, JuS 84, 657, 661; Koch, S. 8 f.; Lange, NJW 51, 415, 416; Reinicke, Pfandrechte, S. 21 ff.; Rinnewitz, S. 306. Damit hat die Streitfrage, ob der Eigentumsverschaffungsanspruch aus § 433 I 1 BGB nach Vornahme der auf-

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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Da es nach der Übertragung des Anwartschaftsrechts bei Bedingungseintritt zum direkten Eigentumsübergang auf den Erwerber kommt,67 nimmt die h. M. weiter an, dass schon bei dessen Übertragung dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip entsprochen werden muss. Deswegen erfolgt diese auch nicht nach den §§ 398 ff., 413 BGB, sondern vielmehr analog den Vollrechtsregeln der §§ 929 ff. BGB.68 Steht das übertragene Anwartschaftsrecht dem Veräußerer entweder gar nicht, oder jedenfalls nicht in der Form zu, wie er es dem Erwerber glauben machte, so stellt sich die Frage, ob das Anwartschaftsrecht gutgläubig zweiterworben wurde. Die ganz h. M. zieht zur Beantwortung dieser Frage die §§ 932 ff. BGB analog heran.69 Dies ist auch zutreffend, denn bei der inzwischen anerkannten analogen Anwendung der Vollrechtsregeln auf die Übertragung des Anwartschaftsrechts darf nicht danach differenziert werden, ob der Verfügende Berechtigter oder Nichtberechtigter ist. Eine theoretisch denkbare Beurteilung des gutgläubigen Zweiterwerbs nach § 405 schiebend bedingten Übereignung überhaupt noch fortbesteht (bejahend die h. M., Nachw. zum Streitstand bei Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 29) für die Anwartschaftsrechtsübertragung keine Relevanz. Dieser Streit hat sich vor allem an § 17 I KO entzündet, welcher nur bei noch nicht erfüllten gegenseitigen Verträgen dem Konkursverwalter ein Wahlrecht hinsichtlich Erfüllung oder Ablehnung gab (vgl. MüKo/Westermann, § 455 Rn. 30 f.; Loesti, S. 49 ff.). Im Konkurs des Vorbehaltsverkäufers konnte es somit auf Grund einer Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters zum Untergang des dem Vorbehaltskäufer zustehenden Anwartschaftsrechts kommen, obwohl dieser seine Pflichten aus dem Kaufvertrag stets erfüllt hatte (zu den verschiedenen Ansätzen, dieses als ungerecht empfundenen Ergebnis zu vermeiden, vgl. BGHZ 98, 160, 168 f.; Fikentscher, Rn. 756; Weber, S. 172 f.; Wieling, § 17 III 1 a). Seit dem 01. 01. 1999 ist die Insolvenzordnung in Kraft, welche das jetzt in § 103 I InsO enthaltene Wahlrecht des Insolvenzverwalters in § 107 I InsO für den Fall der Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers gerade ausschließt (vgl. näher Baur/Stürner, § 59 Rn. 15; Bülow, Rn. 728; Marotzke in: Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, §§ 103 Rn. 35, 107 Rn. 1). 67 Unabhängig davon, ob der Eigentümer/Vorbehaltsverkäufer der Anwartschaftsrechtsübertragung zugestimmt hat, so BGHZ 20, 88, 100 f. in Abkehr von RGZ 140, 223, 224 ff. 68 Ganz h. M., vgl. nur beispielsweise BGHZ 28, 16, 21 ff.; Brox, JuS 84, 657, 661; Georgiades, S. 26; Palandt/Bassenge, § 929 Rn. 45, abweichend sow. ersichtlich nur E. Wolf, SaR, § 7 C II k, III. Schuldrechtlich ist zu unterscheiden: Ein reiner Sachkauf gem. § 433 BGB (bis zum 31. 12. 2001: § 433 I 1 BGB) liegt vor, wenn der Vorbehaltskäufer/Anwartschaftsberechtigte die Sache verkauft und zum Zwecke der Erfüllung das Anwartschaftsrecht überträgt. Wird das Anwartschaftsrecht selbst verkauft, so liegt ein Rechtskauf gem. § 453 BGB (bis zum 31. 12. 2001: § 433 I 2 BGB) vor. Auf diesen werden jedoch Teile der Regelung des Sachkaufs (vor allem die Gewährleistungsansprüche nach §§ 434, 437 ff. BGB [bis zum 31. 12. 2001: §§ 459 ff. BGB]) analog angewandt, vgl. näher MüKo/ Westermann, § 433 Rn. 8; Soergel/Huber, § 433 Rn. 38 f. 69 Abweichend nur E. Wolf, SaR, § 7 C II k, III.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

BGB, letztlich also nach den Zessionsregeln der §§ 398 ff., 413 BGB, würde das System der Anwartschaftsrechtsübertragung insgesamt widersprüchlich ausgestalten und wäre insoweit auch nicht mehr von dem hier vorliegenden Rechtsfortbildungsauftrag des Gesetzgebers gedeckt.70 Abschließend ist noch auf einige vorgebrachte terminologische Bedenken hinzuweisen. Am Begriff des gutgläubigen Zweiterwerbs wird kritisiert, dieser sei missverständlich. Er könne zu der Folgerung verleiten, die Fragestellung werde nur dann virulent, wenn zwei hintereinander geschaltete Erwerbsvorgänge vorlägen.71 Der Kritik ist darin beizupflichten, dass eine derartige Schlussfolgerung unzutreffend wäre. Auch die Übertragung eines nicht bestehenden Anwartschaftsrechts, ein Fall also, bei dem es niemals einen Ersterwerb gab, bildet einen Bestandteil der hier zu untersuchenden Problematik.72 Dahingehenden Vorschlägen, den Begriff des gutgläubigen Zweiterwerbs deshalb durch den der Übertragung vom Nichtberechtigten zu ersetzen,73 kann dennoch nicht gefolgt werden. Zum einen handelt es sich bei der Bezeichnung gutgläubiger Zweiterwerb nur um einen Sammelbegriff für verschiedene Fallkonstellationen,74 der im Rahmen der wissenschaftlichen Diskussion kaum Schaden gestiftet haben dürfte. Zum anderen ist die als Alternative vorgeschlagene Bezeichnung auch nicht umfassend genug. Unter dem Sammelbegriff gutgläubiger Zweiterwerb wird bekanntermaßen auch der gutgläubige Erwerb vom den Ratenstand falsch angebenden Anwärter diskutiert.75 Hierbei handelt es sich aber um die Übertragung des Anwartschaftsrechts durch einen Berechtigten. In diesem Fall wäre die Bezeichnung – Übertragung durch einen Nichtberechtigten – nicht zutreffend und bedürfte folglich schon der Ergänzung.76 Deswegen wird hier an dem hergebrachten Begriff des gutgläubigen Zweiterwerbs festgehalten.

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Zum Rechtsfortbildungsauftrag vgl. näher u. B. III. So Minthe, S. 21; vgl. aber auch die Verwendung des Begriffs bei Pfandrecht und Auflassungsvormerkung durch Canaris, Systemdenken, S. 102, 104. 72 Sogenannter gutgläubiger Zweiterwerb vom Scheinanwärter, genauer dazu vgl. u. B. I. 2. c), mißverständlich Loesti, S. 30; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1154; Sponer, S. 90. 73 So Jauernig/Jauernig, § 929 Rn. 44 und Minthe, S. 22. 74 Vgl. u. B. I. 2. 75 Vgl. u. B. I. 2. b). 76 Etwa dergestalt: Übertragung durch einen entweder gar nicht oder zumindest nicht so Berechtigten. 71

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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B. Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers I. Einführung 1. Die umstrittene dogmatische Erfassung des Anwartschaftsrechts und das Spektrum der zum gutgläubigen Zweiterwerb vertretenen Meinungen Die Rechtsnatur der Vorbehaltskäuferposition ist umstritten. Diese Unsicherheit resultiert aus der lückenhaften gesetzlichen Regelung des bedingten Rechtsgeschäfts in den §§ 158 ff. BGB, zu welcher man beim Eigentumsvorbehaltskauf über die Auslegungsregel des § 449 I BGB (bis zum 31. 12. 2001: § 455 I BGB) gelangt. Die §§ 158 ff. BGB lassen sich dahin zusammenfassen, dass zum einen eine dingliche Rückwirkung des Bedingungseintritts, wie sie noch im Gemeinen Recht vielfach vertreten wurde,77 abgelehnt wird. Zum anderen wird dem Vorbehaltskäufer aber schon für die Zwischenzeit (bei später tatsächlich erfolgtem Bedingungseintritt) in gewissem Umfang Schutz gewährt. Dies legt den Schluss auf eine dann auch schon vor Bedingungseintritt bestehende, vermögenswerte Position nahe. Deren nähere Qualifikation erfolgt jedoch nicht. Vielmehr lässt es das BGB durch Fehlen jedweder anwartschaftsrechtlicher Regelung gerade offen, welcherart die Rechtsstellung des bedingt Berechtigten bis zum Bedingungseintritt ist.78 Auch ein Blick auf die Gesetzgebungsgeschichte bringt keine Klarheit. Bei den Beratungen zum Entwurf des BGB war man sich zwar darin einig, dass es sich um eine vermögenswerte Postion handelt, deren Ausgestaltung und Einordnung in das System des BGB wurde jedoch bewusst unterlassen.79 Mangels gesetzgeberischer Vorgaben entwickelte sich deswegen im Laufe der Zeit eine umfangreiche Diskussion um Rechtsnatur und Standort des Anwartschaftsrechts im System des BGB.80 Das Spektrum der hier zu vertretenen Meinungen reicht – mit Unterschieden in den Einzelheiten – von dessen gänzlicher Ablehnung im Sinne einer selbstständigen Rechtsstellung,81 über die Zwischenstufen einer Anerkennung als subjektives 77 Näher zur Rückwirkungstheorie vgl. Thibaut, § 124; von Vangerow, § 95, 2 und u. II. 1. 78 Berger, S. 25 f.; Blomeyer, AcP 153, 239, 243; Eichenhofer, AcP 185, 162, 163 ff.; Rinnewitz, S. 44 f. 79 Vgl. Mot. I, S. 256 ff.; Prot. I, S. 180 ff. 80 Umfassende Darstellung bei Rinnewitz, S. 68 ff. 81 Brecht, IherJb. 61, 263, 265 ff.; Egert, S. 111 ff.; Eichenhofer, AcP 185, 162, 165 ff.; Kupisch, JZ 76, 417, 425; ders., JZ 77, 486, 487; Lempenau, S. 12 ff.;

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Recht,82 quasi-dingliches Recht83 bzw. dingliches Recht84 bis hin zur Gleichsetzung mit dem Eigentum.85 Teilweise werden diese Fragen aber auch (bewusst) offen gelassen.86 In der Literatur wird die Frage, ob Möglichkeit und Grenzen des gutgläubigen Zweiterwerbs auch ohne vorherige exakte dogmatische Einordnung Marotzke, S. 16, 26 ff.; Stoll, ZHR 128, 239, 256; Stracke, S. 40 ff., 84 ff.; E. Wolf, SaR, § 7 C II, III; ders., AT, § 12 C II f.; Würdinger, S. 18 ff., 59 ff., 70 ff., 83 ff. 82 BGHZ 20, 88, 93 f.; Larenz, AT, § 25 III c; Larenz/Wolf, AT, § 50 Rn. 73 ff.; Michaelsen, S. 27 ff.; Pikart, WM 62, 1230, 1230 f.; Reinicke, MDR 59, 616, 617; v. Lübtow, JuS 63, 171, 173 f. 83 BGHZ 28, 16, 21; 30, 374, 377; 34, 122, 124 f.; 35, 85, 89; 75, 221, 225; Brox, JuS 84, 657, 657 f.; Dilcher, S. 196 ff.; Gerhardt, S. 149 ff.; Gudian, NJW 67, 1786, 1787; Lange, Sachenrecht, S. 194 f.; Reinicke, Pfandrecht, S. 20 ff.; RGRK/Mezger, § 455 Rn. 24 ff.; RGRK/Pikart, § 929 Rn. 73 ff.; Reich, AcP 169, 247, 260; Serick I, S. 247; Staudinger/Wiegand, § 929 Rn. 29 ff.; Westermann/ Westermann, §§ 1 II, 5 III. 84 AK/Ott, § 161 Rz. 11 ff.; AK/Reich, vor § 929 ff. Rz. 31 ff.; Bauknecht, NJW 55, 1177, 1178; ders., NJW 55, 1251, 1251; Baur/Stürner, § 59 Rn. 1 ff.; Brehm/Berger, § 31 Rn. 5 ff.; Bülow, Jura 86, 234, 235; ders., Rn. 86 ff.; Erman/ Grunewald, § 455 Rz. 28; Erman/Hefermehl, § 161 Rz. 2; Fikentscher, Rn. 754 ff.; Forkel, S. 148 ff.; Habersack, Rn. 243; Harms, S. 170 ff.; Hausmann, S. 10 ff.; Herboth, S. 107; Hoche, NJW 55, 652, 652; Jauernig/Jauernig, § 929 Rn. 43 ff.; Koch, S. 2 ff.; Kuru, S. 23 ff.; Leible/Sosnitza, JuS 01, 341, 342; Leifker, S. 27; Loesti, S. 53 ff.; Lohr, S. 36; Minthe, S. 85; Mühl, AcP 160, 264, 270; Müller, Rn. 2428 ff.; Nauenberg, S. 10 ff.; Palandt/Bassenge, § 929 Rn. 37 ff., Pannenborg, S. 27 ff.; Perrey, S. 23; Pottschmidt/Rohr, Rn. 404; RGRK/Steffen, vor § 158 Rn. 26 ff.; Raiser, S. 35 ff., 51 ff.; Rinke, S. 91; Rinnewitz, S. 240; Soergel/ Mühl, § 455 Rz. 1 ff.; Sponer, S. 81 ff.; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 1 ff.; Schapp, Rz. 249 ff.; Schwab/Prütting, Rn. 388 ff.; Schnorr v. Carolsfeld, KritVSchr 66, 174, 179 ff.; StudK/M.Wolf, §§ 929–931 Anm. 3 b; Staudinger/Bork, Vorbem. zu § 158 ff. Rn. 60 ff.; Syben, S. 25 ff.; Valentin, S. 50 ff.; Weber, S. 178 ff.; M. Wolf, Rn. 695; Wieling, § 17 I; ders., Lehrbuch, § 17 I; Wilhelm, Rz. 1232 ff. 85 Berger, S. 121 ff.; Blomeyer, Studien, S. 187 ff.; ders., AcP 153, 239, 249; ders., AcP 162, 193, 211; ders., JZ 51, 548, 548; ders., JZ 55, 5, 7; Brandt, S. 203 ff.; Georgiades, S. 155 ff.; Gerhards, S. 7 ff.; Graue, S. 14; Henke, S. 50 f.; Hübner, NJW 80, 729, 730; Lehmann, S. 35 ff.; Münzel, MDR 51, 129, 131; ders., MDR 59, 345, 345; Osterwind, S. 7 ff.; Paulus, JZ 57, 41, 44; Schütz, S. 8 ff.; Schwister, JW 38, 1689, 1692; ders., ZAkDR 38, 338, 341; ders., ZAkDR 38, 370, 373; Walsmann, S. 222 f.; Wieacker, ZAkDR 38, 590, 592. 86 Flume, AcP 161, 385, 389 ff.; ders., AT II, § 42 3; Gernhuber/Grunewald, S. 225 ff.; Haas/Beiner, JA 98, 115, 119; Hager, S. 315 ff.; Koller, JZ 72, 646, 648 ff.; Krüger, JuS 94, 905, 906 ff.; Medicus, Rn. 465 ff.; MüKo/Westermann, § 158 Rn. 38 ff.; ders., § 161 Rn. 1 ff.; ders., § 455 Rn. 28 ff., 44 ff.; Planck/Flad, § 158 Anm. 6; ders., vor § 160 Anm. 1; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rz. 696; dies., Kaufrecht, Rn. 1144; Rimmelspacher, Rz. 218 ff.; Schreiber, Rn. 327; Schwerdtner, Jura 80, 609, 614; Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 34 ff.; Waldner, MDR 80, 459, 460.

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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des Anwartschaftsrechts bestimmt werden können, kontrovers diskutiert.87 Doch kann der Bestimmung der Rechtsnatur insoweit keine maßgebliche Bedeutung zukommen. Dies zeigt bereits anschaulich die Erscheinung, dass gerade auch die Autoren, die Extrempositionen zum Wesen des Anwartschaftsrechts vertreten, in der Frage des gutgläubigen Zweiterwerbs nicht im geringsten einer Meinung sind.88 Darauf wird später noch ausführlich zurückzukommen sein.89 2. Die vier Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs Unternimmt man den Versuch, die verschiedenen unter der Bezeichnung gutgläubiger Zweiterwerb diskutierten Fälle90 zu systematisieren, so ergibt sich die nachfolgend dargestellte Einteilung in vier Fallgruppen.91 87 Aus ihrem jeweiligen Verständnis vom Wesen des Anwartschaftsrechts heraus argumentieren vor allem Berger, S. 21 ff.; Blomeyer, AcP 172, 193, 193 f.; Dilcher, S. 196 ff.; Forkel, S. 172 ff., 192 ff.; Hausmann, S. 38 ff.; Hübner, NJW 80, 729, 732; Kupisch, JZ 76, 417, 427; ders., JZ 77, 486, 486; Marotzke, S. 123 ff.; Nauenberg, S. 30 ff.; Panneborg, S. 2 ff.; Valentin, S. 8 ff.; Wieling, § 17 IV; Rinnewitz, S. 8 ff., 68 ff. Dagegen vor allem Brox, JuS 84, 657, 662; Flume, AcP 161, 385, 389 ff.; ders., AT II, § 42 3; Krüger, JuS 94, 905, 906 ff.; Medicus, Rn. 487; Minthe, S. 17; Mühl, AcP 160, 264, 265; MüKo/Westermann, § 158 Rn. 38 ff.; ders., § 161 Rn. 1 ff.; ders., § 455 Rn. 44; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1144 ff.; dies., Kreditsicherung, Rz. 706 f.; Reinicke, Pfandrechte, S. 20 ff.; ders., MDR 59, 613, 613; Rimmelspacher, Rz. 218 ff.; Schwerdtner, Jura 80, 609, 614; Soergel/ Mühl, Einleitung zum Sachenrecht Rz. 22 ff.; Schreiber, Rn. 327; Staudinger/ Honsell, § 455 Rn. 34 ff.; Stoll, JuS 67, 12, 14; Waldner, MDR 80, 459, 460 ff. 88 Bei der Autorengruppe, die dem Anwartschaftsrecht die Qualifikation als subjektives Recht versagt, wird der gutgläubige Zweiterwerb gänzlich abgelehnt von Kupisch (in: JZ 76, 417, 427 und JZ 77, 486, 494 f), Stoll (in: ZHR 128, 239, 249) und E. Wolf (Sachenrecht, § 7 C II k, III). Differenzierend Egert (S. 89 ff.) und Lempenau (S. 56 f), weitgehend anerkannt wird der gutgläubige Zweiterwerb dagegen von Marotzke (S. 123 ff.). Von den Autoren, die das Anwartschaftsrecht mit dem Eigentum gleichsetzen, wird der gutgläubige Zweiterwerb gänzlich abgelehnt von Münzel (in: MDR 59, 345, 349) und Osterwind (S. 28 ff., 39 ff.). Differenzierend Gerhards (S. 31 ff.). Weitgehend anerkannt wird der gutgläubige Zweiterwerb dagegen von Berger (S. 140 ff.) und Hübner (in: NJW 80, 719, 732). 89 Vgl. u. II. 90 Nicht hierunter fällt der gutgläubig lastenfreie Erwerb eines (z. B. mit einem Pfandrecht) belasteten Anwartschaftsrechts, vgl. dazu näher Koch, S. 24; Valentin, S. 57 ff.; Westermann/Gursky, § 50; Wieling, Lehrbuch, § 17 III 1 c; Wilhelm, Rn. 1247 (Fn. 142). 91 Beispiele zum kombinierten Auftreten mehrerer Fallgruppen bei Georgiades, S. 132. Die Einordnung des Anwartschaftsrechts als vom Eigentum zu unterscheidendes subjektives Recht durch die h. M. (vgl. u. II. 3.) wurde auch hier (vgl. schon o. Fn. 51) zu Grunde gelegt. Vor allem die hier erfolgte Differenzierung zwischen Verfügungen von Nicht- und Scheinanwärtern könnte dagegen entfallen, wenn man Eigentum und Anwartschaftsrecht gleichsetzt bzw. dem Anwärter jede Rechts-

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

a) Der gutgläubige Zweiterwerb vom Nichtanwärter Hierbei handelt es sich um eine Sammelbezeichnung für alle diejenigen Fälle, in denen das übertragene Anwartschaftsrecht zwar nicht (mehr) dem Verfügenden zusteht, wenigstens aber als solches existiert.92 Diese Fallgruppe ist beispielsweise einschlägig, wenn ein Eigentumsvorbehaltskäufer den Kaufgegenstand verleiht und der Sachentleiher das ihm nicht zustehende Anwartschaftsrecht dadurch an einen Gutgläubigen überträgt, dass er sich selbst als Eigentumsvorbehaltskäufer ausgibt.93 Hier stellt sich dann die Frage, ob der tatsächliche Anwartschaftsrechtsinhaber dieses an den gutgläubigen Vertragspartner des Sachentleihers verloren hat. Auch die mehrfache Übertragung eines bestehenden Anwartschaftsrechts durch dessen Inhaber fällt in diese Fallgruppe. Dem kann ein Geschehen etwa dergestalt zugrunde liegen, dass ein Eigentumsvorbehaltskäufer seine Position aus der aufschiebend bedingten Übereignung zunächst analog § 930 BGB durch Besitzkonstitut überträgt und trotz des sich daraus ergebenden Ausscheidens aus jeder dinglichen Position an der Kaufsache,94 das Anwartschaftsrecht danach nochmals überträgt, diesmal analog § 929 S. 1 BGB. Fraglich ist dann, ob derjenige, der das Anwartschaftsrecht analog § 930 BGB vom zu diesem Zeitpunkt noch berechtigten Inhaber erwarb, es durch die nachfolgende Übertragung seitens des nun nicht mehr Berechtigten wieder verloren hat. b) Der gutgläubige Zweiterwerb vom den Ratenstand falsch angebenden Anwärter Zwar verfügt hier der echte Eigentumsvorbehaltskäufer über ein ihm auch zustehendes Anwartschaftsrecht, doch gibt er den Ratenstand, mithin dessen Inhalt unzutreffend an. Hier stellt sich die Frage, ob der gutgläubige Erwerber in seinem Vertrauen auf die ihm gegenüber gemachten Angaben geschützt werden kann.95 stellung versagt, da es sich dann stets nur um eine Verfügung über fremdes Eigentum handelt (vgl. dazu näher Minthe, S. 28 [Fn. 85]). 92 Minthe, S. 25 (Fn. 79); Raiser, S. 35. 93 Beispiele in ähnlicher Form bei Georgiades, S. 43; Minthe, S. 33 (Fn. 24); Raiser, S. 38; Rinke, S. 192; Rinnewitz, S. 424; Tiedtke, Jura 83, 460, 475. 94 MüKo/Westermann, § 455 Rn. 58. 95 Beispiele in ähnlicher Form bei Minthe, S. 30 (Fn. 3) und Rinke, S. 193. Der exakte Oberbegriff für diese Fallgruppe müsste eigentlich Täuschung über den Inhalt des Anwartschaftsrechts lauten, denn getäuscht werden kann nicht nur über den Ratenstand, sondern z. B. auch über Zahlungsfristen (vgl. Georgiades, S. 132). Die hier gewählte Bezeichnung rechtfertigt sich aber daraus, dass auf Grund der unmittelbaren Verknüpfung von Ratenstand und wirtschaftlichem Wert des Anwartschafts-

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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c) Der gutgläubige Zweiterwerb vom Scheinanwärter Unter dieser Sammelbezeichnung werden alle die Fälle zusammengefasst, in denen das den Gegenstand der Verfügung bildende Anwartschaftsrecht auch nicht in anderer Hand existiert, sondern vielmehr überhaupt nicht besteht.96 Da diese Fallgruppe noch einmal zu unterteilen ist, ergeben sich die oben genannten vier Konstellationen des gutgläubigen Zweiterwerbs. aa) Ein wirksamer Vorbehaltskaufvertrag liegt nicht vor Diese Variante ist beispielsweise einschlägig, wenn ein Sachentleiher sich gegenüber einem Dritten als Eigentumsvorbehaltskäufer ausgibt, um ihm seine Position aus der aufschiebend bedingten Übereignung zu übertragen, während aber in Wahrheit bezüglich des Leihgegenstandes weder ein Vorbehaltskaufvertrag, noch eine aufschiebend bedingte Übereignung vorliegen.97 Ob der gute Glaube des Dritten an den Bestand des Anwartschaftsrechts geschützt werden kann, ist die hier zu entscheidende Sachfrage. bb) Es besteht zumindest ein wirksamer Vorbehaltskaufvertrag In die vierte und letzte Gruppe gehört beispielsweise der Fall des zwischen Abschluss des Kaufvertrages und Vornahme der aufschiebend bedingten Übereignung geisteskrank gewordenen Veräußerers.98 Es liegt dann zwar ein wirksamer Vorbehaltskaufvertrag vor, nicht aber ein Anwartschaftsrecht, da die dingliche Einigung an § 104 Nr. 2 BGB scheitert, womit es an einer hinreichend gesicherten Position des Erwerbers fehlt.99 Eher praxisrelevant ist wohl das Beispiel des nichtberechtigten Vorbehaltsverkäufers, der an einen bösgläubigen Vorbehaltskäufer aufschiebend bedingt übereignet. Auch hier liegt dann zwar ein wirksamer Vorbehaltskaufvertrag vor, nicht aber ein Anwartschaftsrecht, da die Bösgläubigkeit des Vorbehaltskäufers einen gutgläubigen Ersterwerb verhinderte.100 Werden diese nicht rechts (vgl. Baur/Stürner, § 59 Rn. 3) der Ratenstand den Hauptgegenstand von etwaigen Täuschungen bildet (vgl. Nauenberg, S. 33). 96 Minthe, S. 25 (Fn. 79); Raiser, S. 35. 97 Letzteres stellt den Unterschied zum gutgläubigen Zweiterwerb vom Nichtanwärter dar. Beispiele in ähnlicher Form bei Minthe, S. 30 (Fn. 2); Raiser, S. 38; Rinke, S. 193; Rinnewitz, S. 448 f.; Weber, S. 181. 98 Beispiele in ähnlicher Form bei Egert, S. 105 f.; Minthe, S. 30 (Fn. 5); Raiser, S. 38 f.; Rinke, S. 194; Rinnewitz, S. 449. 99 Zur Definition vgl. o. A. I. 100 Zum gutgläubigen Ersterwerb vgl. o. A. III. 1.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

existenten Anwartschaftsrechte an Dritte weiter übertragen, so stellt sich die Frage, ob der gute Glaube des Erwerbers geschützt werden kann. 3. Die Diskrepanz zwischen umfassender theoretischer Erörterung und geringer Praxisrelevanz Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers stellt eine der klassischen Streitfragen des Sachenrechts dar. Hier werden alle nur denkbaren Varianten, ausgehend von dessen völliger Ablehnung,101 bis hin zur umfassenden Anerkennung102 vertreten, wobei die meisten Autoren nach einzelnen Fallgruppen differenzieren und in ihrer großen Mehrheit zumindest den gutgläubigen Zweiterwerb vom Nichtanwärter anerkennen.103 Dieses vielschichtige Meinungsbild kontrastiert 101 Brox, JuS, 84, 657, 661 f.; Bülow, Jura 86, 234, 235 f.; ders., Jura 96, 190, 191; Flume, AcP 161, 385, 394 ff.; ders., AT II, § 42 4 c; Haas/Beiner, JA 98, 115, 116 f.; Kupisch, JZ 76, 417, 427; ders., JZ 77, 486, 494 f.; Leible/Sosnitza, JuS 01, 341, 343; Medicus, Rn. 475; (wohl auch) ders., Jura 01, 294, 298; MüKo/ Westermann, § 455 Rn. 70; MüKo/Quack, § 932 Rn. 5, 87; Münzel, MDR 59, 345, 349; Osterwind, S. 28 ff., 39 ff.; Pottschmidt/Rohr, Rn. 415; Schellhammer, Rn. 1236; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 36; Schreiber, Rn. 331 f.; ders., Jura 01, 623, 627; Schwerdtner, Jura 80, 661, 665; Staudinger/ Bork, Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 74; Staudinger/Wiegand, § 932 Rn. 129 ff.; Stoll, ZHR 128, 239, 249; Westermann/Gursky, § 45 III 1 d; Wilhelm, Rz. 1245 ff.; Wiegand, JuS 74, 201, 211; E. Wolf, SaR, § 7 C II k. 102 Bülow, Rn. 697 ff.; Herboth, S. 103 ff.; Minthe, S. 82 ff.; Nauenberg, S. 33 f.; Rinke, S. 196 ff.; Wieling, § 17 IV 1; ders., Lehrbuch, § 17 III. 103 Nur vom Nichtanwärter: Baur/Stürner, § 59 Rn. 39 f.; Brehm/Berger, § 31 Rn. 12; Dilcher, S. 196 ff.; Eder, S. 16 ff.; Egert, S. 89 ff.; Erman/Grunewald, § 454 Rz. 33; Fikentscher, Rn. 757; Gerhardt, S. 155 f.; Habersack, Rn. 248; Jauernig/Jauernig, § 929 Rn. 45 f.; Koch, S. 32 f.; Koller, JZ 72, 645, 650 (Fn. 58); Krüger, JuS 94, 905, 906 f.; Larenz, SchR II/1, § 43 II c; Lange, Sachenrecht, S. 200 (Fn. 25); ders., NJW 51, 443, 446; Lempenau, S. 56 f.; Mauch, BWNotZ 94, 139, 142; Pannenborg, S. 94 ff.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1154 ff.; dies., Kreditsicherung, Rz. 706 f.; dies., JuS 84, 202, 211; Reinicke, MDR 59, 613, 616; ders., Pfandrechte, S. 39 f.; RGRK/Pikart, § 929 Rn. 76; ders., § 932 Rn. 71; Rimmelspacher, Rz. 302 ff.; Schaffrin, § 10 Rn. 27; Schmitz, JA 83, 57, 58; Schwab/ Prütting, Rn. 393; Soergel/Mühl, Einl. Sachenrecht Rz. 26; ders. § 932 Rz. 75; Sponer, S. 91 f.; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 59; M. Wolf, Rn. 697 f. Auch vom Scheinanwärter bei Vorliegen eines wirksamen Kaufvertrages: AK/ Reich, § 929 Rz. 28; Eichenhofer, AcP 185, 162, 177 ff.; Erman/Michalski, § 929 Rz. 24; Forkel, S. 177 f. (Anm. 17), 193 ff.; Gerhards, S. 27 ff.; Gernhuber/Grunewald, S. 227; Grimm, S. 63 ff. (erkennt darüber hinaus auch den Erwerb vom den Ratenstand falsch angebenden Anwärter an); Hager, S. 315 ff.; Harms, S. 186 ff.; Loesti, S. 34 f.; Mühl, AcP 160, 264, 268; Müller, Rn. 2437; Palandt/Bassenge, § 929 Rn. 46; Raiser, S. 35 ff.; Rinnewitz, S. 423 ff.; Schapp, Rz. 254; Schnorr v. Carolsfeld, KritVSchr 66, 174, 184; Serick I, S. 269, 271 f. (erkennt darüber hinaus auch den Erwerb vom den Ratenstand falsch angebenden Anwärter an); StudK/

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auffällig zur offensichtlich geringen Praxisrelevanz des Problems.104 Soweit ersichtlich, sind Zulässigkeit und Grenzen des gutgläubigen Zweiterwerbs bislang noch in keinem einzigen rechtshängig gewordenen Rechtsstreit entscheidungserheblich geworden. Vielmehr liegt aus der Rechtsprechung allein ein bloßes obiter dictum des BGH vor, in welchem er die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs vom Scheinanwärter ohne Vorliegen eines wirksamen Kaufvertrages ablehnt.105 Diese Diskrepanz zwischen Theorie und Praxis bedarf der Untersuchung. Das ausgeprägte theoretische Interesse der Literatur am gutgläubigen Zweiterwerb lässt sich unschwer aus der Erscheinung ableiten, dass viele Autoren diesen gleichsam als Exempel benutzen, um so die Auswirkungen ihres Anwartschaftsrechtsverständnisses zu veranschaulichen. Darüber hinaus befinden sich die durch den gutgläubigen Zweiterwerb aufgeworfenen Fragen, vor allem die nach dem Vorliegen einer Rechtsscheinsgrundlage – äußert der Sachbesitz auch eine Vermutungswirkung für das Bestehen eines Anwartschaftsrechts? –106 im Zentrum des Sachenrechts und sind damit von generellem Interesse.107 Schwieriger zu erklären ist dagegen die geringe Praxisrelevanz. Die Gründe hierfür sind vielschichtig. Eine der maßgeblichen Ursachen liegt darin, dass die Wirtschaftspraxis im Laufe der Zeit, auch ohne gesetzliche Anhaltspunkte, eine Vielzahl von Sonderformen des Eigentumsvorbehalts entwickelt hat.108 Deren Einfluss auf die Anwartschaftsrechtsproblematik im Allgemeinen und den gutgläubigen Zweiterwerb im Besonderen, wird so gut wie nie erkannt.109 Vielmehr wird regelmäßig im Rahmen der Diskussion um den gutgläubigen Zweiterwerb ganz generell das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers thematisiert. Dies stellt eine unzulässige SimpliM. Wolf, §§ 929–931 Anm. 3 e; Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 41; Tiedtke, Jura 83, 460, 465; Valentin, S. 15 ff., 122 ff.; Weber, S. 181; Waldner, MDR 80, 459, 460 (Ausreichend für eine Einordnung in diese Gruppe war es, wenn die Ablehnung des gutgläubigen Zweiterwerbs nur mit der Unwirksamkeit des Vorbehaltskaufvertrages begründet wurde). Vom Scheinanwärter auch bei unwirksamem Kaufvertrag: Berger, S. 141 ff.; Hausmann, S. 41 ff.; Hübner, NJW 80, 729, 732; Marotzke, S. 123 ff. 104 Vgl. vor allem Gernhuber, FS für Baur, 31, 33 „nahe am juristischen Raritätenkabinett“, ähnlich auch Medicus, Rn. 475; Pottschmidt/Rohr, Rn. 415; Hager, S. 319, a. A. Herboth, S. 103 und Minthe, S. 132. 105 Vgl. BGHZ 75, 221, 225. 106 Genauer s. u. III. 1. a). 107 So auch Minthe, S. 22 f. 108 Überblick bei MüKo/Westermann, § 455 Rn. 89 ff.; Soergel/Mühl, § 455 Rz. 21 ff. 109 Soweit ersichtlich nur von AK/Reich, § 929 Rz. 24; Eder, S. 21; Haas/ Beiner, JA 98, 115, 115; Kuru, S. 60.

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fikation dar. Die nachfolgende Darstellung der verschiedenen Arten des Eigentumsvorbehalts wird zeigen, dass sich die Frage nach Zulässigkeit und Grenzen des gutgläubigen Zweiterwerbs von vornherein nur bei dem aus einem einfachen Eigentumsvorbehalt110 entspringenden Anwartschaftsrecht stellt. Folglich kann bei einer großen Anzahl von täglich im Rechtsleben stattfindenden, nach den Bedürfnissen der Praxis modifizierten Vorbehaltskäufen, der gutgläubige Zweiterwerb schon per se nicht praxisrelevant werden. Aber selbst beim einfachen Eigentumsvorbehalt stehen der Praxisrelevanz des gutgläubigen Zweiterwerbs Hindernisse entgegen, die es darzulegen gilt.111 Grundform des Eigentumsvorbehalts ist der in § 449 I BGB (bis zum 31. 12. 2001: § 455 I BGB) geregelte sogenannte einfache Eigentumsvorbehalt, bei welchem (neben der hier nicht weiter relevanten Erleichterung der Rücktrittsmöglichkeiten des Verkäufers) die Übereignung an den Käufer aufschiebend bedingt ist durch das Erfordernis der vollständigen Kaufpreiszahlung. Der einfache Eigentumsvorbehalt wird vor allem gegenüber privaten Letztverbrauchern verwandt, welche die Ware mit dem Ziel dauernden Besitzes erwerben.112 Dagegen ist unter Kaufleuten diese Form des Eigentumsvorbehalts nicht gebräuchlich, vielmehr werden hier die schon oben erwähnten Modifikationen relevant.113 Wird der Vorbehalt über die Kaufpreisforderung hinaus auf andere Forderungen erstreckt, soll also dem Verkäufer sein Eigentum auch nach Tilgung des Anspruchs aus § 433 II BGB noch erhalten bleiben, so liegt ein sogenannter erweiterter Eigentumsvorbehalt vor. Gebräuchlich ist dieser vor allem in der Form des sogenannten Kontokorrentvorbehalts, bei welchem die Parteien vereinbaren, der Eigentumsvorbehalt solle nicht schon mit Begleichung der Kaufpreisforderung, sondern erst mit der Tilgung aller Forderungen aus der Geschäftsverbindung erlöschen.114 110

Zur Terminologie vgl. Serick IV, S. 3 ff. Die Betrachtung konzentriert sich hier auf den von der h. M. anerkannten (vgl. o. Fn. 103) Zweiterwerb vom Nichtanwärter. 112 Erman/Grunewald, § 455 Rz. 43; Fikentscher, Rn. 759; Jauernig/Jauernig, § 929 Rn. 27; MüKo/Westermann, § 455 Rn. 1; Schreiber, Rn. 312; Schwerdtner, Jura 80, 661, 661. 113 Herboth, S. 21; Pottschmidt/Rohr, Rn. 417. 114 Dagegen ist dem sog. Konzernvorbehalt, bei welchem sich der Eigentumsvorbehalt nicht nur auf alle Forderungen des Verkäufers, sondern darüber hinaus auf alle Forderungen von mit dem Verkäufer i. S. v. § 15 AktG verbundenen Unternehmen erstreckt, jetzt durch § 455 III BGB (bis zum 31. 12. 2001: § 455 II BGB) ein Riegel vorgeschoben worden; vgl. zum Ganzen Palandt/Putzo, § 455 Rn. 19; Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 65 ff.; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929–931 Rn. 13 f.; Tiedtke, 50 Jahre Bundesgerichtshof I, 829, 829 ff. 111

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Ist ein Zwischenhändler, der über die Kaufsache weiter verfügen will, Vertragspartner des Vorbehaltsverkäufers geworden, so ist dem Vorbehaltskäufer auch ohne ausdrückliche Ermächtigung des Verkäufers deren Weiterübereignung (unter sogleich zu besprechenden Einschränkungen) gemäß § 185 I BGB gestattet.115 Da der Vorbehaltsverkäufer so unter Umständen sein Eigentum verliert, bevor der Kaufpreisanspruch getilgt ist, besteht in seiner Person ein dringendes Sicherungsbedürfnis. Diesem kann auf verschiedene Art und Weise entsprochen werden. Möglich ist zum einen die Vereinbarung eines sogenannten verlängerten Eigentumsvorbehalts. Bei diesem tritt die Kaufpreisforderung aus der Weiterveräußerung dadurch an die Stelle der Vorbehaltsware, dass sie dem Vorbehaltsverkäufer durch eine Vorauszession übertragen wird.116 Die für den Vorbehaltskäufer bestehende Veräußerungsermächtigung ist in diesem Fall nur dahingehend eingeschränkt, dass die Übereignung im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsganges stattfinden muss.117 Überträgt der Vorbehaltsverkäufer demgemäß das Eigentum auf den Abkäufer, so erwirbt dieser es gemäß §§ 929 ff., 185 I BGB. Zugleich erlischt das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers, da dessen Erwerbsinteresse weggefallen ist.118 Möglich ist aber auch eine darüber hinausgehende Einschränkung der Veräußerungsermächtigung i. S. v. § 185 I BGB. Der Vorbehaltsverkäufer kann dem Vorbehaltskäufer die Verpflichtung auferlegen, bei einer Weiterveräußerung entweder den schon bestehenden Eigentumsvorbehalt weiterzugeben (sog. weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt), oder aber einen neuen selbstständigen Eigentumsvorbehalt zu begründen (sog. nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt). Nur bei Beachtung dieser Vorgaben besteht dann eine Verfügungsermächtigung i. S. v. § 185 I BGB.119 Im Einzelnen: beim weitergeleiteten Eigentumsvorbehalt verpflichtet sich der Vorbehaltskäufer gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer nur in der Weise über die Kaufsache zu verfügen, dass dem Vorbehaltsverkäufer das Eigentum bis zur Tilgung seines Kaufpreisanspruches erhalten bleibt. Dies geschieht durch offene Weitergabe des bestehenden Eigentumsvorbehalts. Dazu muss der Vorbehaltskäufer dem Abkäufer seine Beziehungen zum 115

Palandt/Putzo, § 455 Rn. 13; Soergel/Mühl, § 455 Rz. 33. Zu den Einzelheiten des verlängerten Eigentumsvorbehalts, vgl. MüKo/ Westermann, § 455 Rn. 95 ff.; MüKo/Quack, § 950 Rn. 22 ff.; Soergel/Mühl, § 455 Rz. 29 ff. 117 Zu den Anforderungen hieran, vgl. Soergel/Mühl, § 455 Rz. 33. 118 Bülow, Rn. 693; Müko/Westermann, § 455 Rn. 95; Müller, Rn. 2459; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 55, 123; Serick I, S. 427 f.; Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 52 ff.; Weber, S. 194 ff. 119 AK/Reich, § 455 Rz. 6; Eder, S. 29 ff.; Jauernig/Jauernig, § 929 Rn. 28 ff.; Müller, Rn. 2466 ff.; Rimmelspacher, Rz. 207; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 55, 123; Weber, S. 198 ff. 116

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Vorbehaltsverkäufer aufdecken, um so die Möglichkeit eines etwaigen gutgläubigen Eigentumserwerbs zu verhindern. Sodann wird entweder das dem Vorbehaltskäufer aus dem Erstkauf zustehende Anwartschaftsrecht übertragen, oder aber es erfolgt (mit Einwilligung des Vorbehaltsverkäufers) eine Weiterübereignung unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Vorbehaltsverkäufer die noch ausstehende Kaufpreissumme erhält.120 Beim nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt gibt der Vorbehaltskäufer dagegen nicht den Eigentumsvorbehalt aus dem Erstgeschäft weiter, sondern er vereinbart zur Sicherung seiner Kaufpreisforderung einen eigenen Eigentumsvorbehalt, ohne den fortbestehenden Eigentumsvorbehalt aus dem Erstgeschäft aufzudecken. Somit liegen hinsichtlich desselben Gegenstandes zwei separate hintereinander geschaltete aufschiebend bedingte Übereignungen mit Vorbehaltsklauseln verschiedenen Inhalts vor. Der Vorbehaltskäufer wird Eigentümer, wenn er an den Vorbehaltsverkäufer zahlt. Der Abkäufer, wenn er an den Vorbehaltskäufer zahlt (der Vorbehaltsverkäufer hat ja in die bedingte Weiterübereignung eingewilligt). Der Vorbehaltsverkäufer verliert sein Eigentum also nicht bereits mit der Weiterveräußerung an den Abkäufer, sondern erst durch Tilgung einer der beiden Kaufpreisforderungen. Im Regelfall wird der nachgeschaltete Eigentumsvorbehalt, schon auf Grund eigenen Sicherungsbedürfnisses des Vorbehaltskäufers aus freien Stücken der Weiterübereignung zugrunde gelegt (sog. freiwillig nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt). Nur wenn sich der Vorbehaltskäufer ausnahmsweise im Erstkauf verpflichten musste, Zweitkreditgeschäfte ausschließlich unter Eigentumsvorbehalt abzuwickeln (sog. pflichtgemäß nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt), ist die Verfügungsbefugnis des Vorbehaltskäufers in der eben dargestellten Weise auf Weiterveräußerungen unter Eigentumsvorbehalt beschränkt.121 Für den gutgläubigen Zweiterwerb ergibt sich aus all dem Folgendes: ein nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt ist insoweit schon deswegen unergiebig, weil bei diesem kein bestehendes Anwartschaftsrecht weiterübertragen, sondern vielmehr in der Person des Abkäufers ein neues Anwartschaftsrecht begründet wird.122 Der weitergeleitete Eigentumsvorbehalt wäre zwar theoretisch ein möglicher Anwendungsbereich des gutgläubigen Zweiterwerbs, da es bei dieser Form des Eigentumsvorbehalts zur Übertragung eines 120 Eder, S. 31 f.; Fikentscher, Rn. 763; Rimmelspacher, Rz. 209; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 125; Serick I, S. 79 f.; Staudinger/ Honsell, § 455 Rn. 68; Weber, S. 198. 121 Rimmelspacher, Rz. 207 f.; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 124; Serick I, S. 80 ff.; Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 69; Weber, S. 198 ff. 122 Bauknecht, NJW 56, 1177, 1180; Eder, S. 30 f.; Palandt/Putzo, § 455 Rn. 16; Serick I, S. 269 f.; Sponer, S. 92.

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Anwartschaftsrechts kommen kann. In der Praxis existiert der weitergeleitete Eigentumsvorbehalt jedoch nicht. Zum einen deckt der Vorbehaltskäufer seine Beziehungen zum Vorbehaltsverkäufer nur ungern auf. Zum anderen lässt sich auch der Zweitkäufer kaum auf die für ihn undurchschaubaren Verhältnisse ein, von denen sein Eigentumserwerb abhängen soll. Vielmehr besteht er in der Regel darauf, dass dieser nur von der Begleichung seiner Kaufpreisschuld gegenüber dem Vorbehaltskäufer abhängig gemacht wird.123 Durch den erweiterten Eigentumsvorbehalt wird das Eigentum des Vorbehaltsverkäufers zu einem dauernden Sicherungsrecht ausgestaltet. Der Eigentumserwerb des Vorbehaltskäufers wird damit praktisch auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben. Dies hat zwar keinen Einfluss auf die rechtliche Qualifikation der Vorbehaltskäuferposition, führt aber zur wirtschaftlichen Entwertung des Anwartschaftsrechts. Das aus einem erweiterten Eigentumsvorbehalt entspringende Anwartschaftsrecht stellt keinen im Rechtsverkehr relevanten Verfügungsgegenstand dar.124 Folglich kann auch der gutgläubige Zweiterwerb hier kaum Bedeutung erlangen. Diese Bewertung trifft letztlich auch für den verlängerten Eigentumsvorbehalt zu. Auf Grund der ihm seitens des Vorbehaltsverkäufers erteilten Ermächtigung nach § 185 I BGB, verfügt der Vorbehaltskäufer bei Vertragsabschlüssen mit etwaigen Abkäufern im Rahmen von Umsatzgeschäften nicht über sein Anwartschaftsrecht, sondern vielmehr über das Eigentum des Vorbehaltsverkäufers.125 Grundsätzlich ist das Anwartschaftsrecht damit schon gar kein relevanter Verfügungsgegenstand mehr. Das ändert sich aber, wenn der Umfang der Befugnis aus § 185 I BGB überschritten wird. Diese ist auf die Vornahme von Verfügungen im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsganges beschränkt. Vor allem die für Kreditgeschäfte relevanten Sicherungsübereignungen sind nicht von der Einwilligung gemäß § 185 I BGB gedeckt.126 In diesem Fall erhält dann die Sicherungsübertragung des dem Vorbehaltskäufer zustehenden Anwartschaftsrechts neue Bedeutung,127 mithin wird das Anwartschaftsrecht insoweit wieder zum 123 Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 125; Serick I, S. 79 f.; Soergel/Mühl, § 929 Rz. 33; Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 68. 124 AK/Reich, § 929 Rz. 24; Baur/Stürner, § 59 Rn. 3; Eder, S. 22 f. 125 AK/Reich, § 929 Rz. 24; Eder, S. 28 f.; Erman/Grunewald, § 455 Rz. 23; Haas/Beiner, JA 98, 115, 115; Kuru, S. 60; MüKo/Westermann, § 455 Rn. 65; Palandt/Bassenge, § 929 Rn. 33 ff.; Soergel/Mühl, § 455 Rz. 33; Staudinger/ Honsell, § 455 Rn. 58. 126 MüKo/Westermann, § 455 Rn. 65 f.; Soergel/Mühl, § 455 Rz. 33. 127 Allgemein hierzu Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929–931 Rn. 109 ff. Die Besitzverhältnisse sind beim Eigentumsvorbehalt generell und speziell auch für den Fall einer Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts umstritten. Die h. M. be-

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Verfügungsgegenstand. Die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs scheidet hierbei aber dennoch offensichtlich aus. Unabhängig von allen Streitigkeiten im Detail, ist sich die h. M. jedenfalls darin einig, dass maßgebliche Gutglaubensnormen für den gutgläubigen Zweiterwerb die §§ 932 ff. BGB sind.128 Die bei einer Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts gemäß § 930 BGB analog vorliegende Einräumung bloß mittelbaren Besitzes reicht gemäß § 933 BGB analog für einen Gutglaubensschutz keinesfalls aus. Vielmehr bräuchte es dazu eine Übergabe gemäß § 929 S. 1 BGB analog, welche jedoch gerade fehlt.129 Es können aber auch Umsatzgeschäfte den durch § 185 I BGB gezogenen Rahmen überschreiten. Ein Beispiel hierfür ist der Vertragsschluss mit einem Abkäufer, welcher bezüglich der Kaufpreisforderung auf der Vereinbarung eines Abtretungsverbotes gemäß § 399 BGB Fall 2 beharrt. Dieses Abtretungsverbot lässt die im verlängerten Eigentumsvorbehalt enthaltene Veräußerungsermächtigung entfallen.130 Durch den neu eingefügten § 354 a trachtet den Eigentumsvorbehaltskaufvertrag als Besitzmittlungsverhältnis i. S. v. § 868 BGB. Demzufolge sei der Vorbehaltskäufer bis zur Bezahlung des Kaufpreises unmittelbarer Fremd-, der Vorbehaltsverkäufer mittelbarer Eigenbesitzer (vgl. nur beispielsweise BGHZ 10, 69, 71; Erman/Grunewald, § 455 Rz. 16 ff.; RGRK/ Mezger, § 455 Rn. 18). Nach einer Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts analog § 930 BGB entstehe mehrstufiger mittelbarer Besitz: der Vorbehaltskäufer bleibe unmittelbarer Fremdbesitzer, der Anwartschaftsrechtserwerber werde mittelbarer Fremdbesitzer 1. Stufe, während der Vorbehaltsverkäufer zum mittelbaren Eigenbesitzer 2. Stufe werde (BGHZ 28, 16, 27 f.; RGRK/Pikart, § 929 Rn. 64). Andere gehen dagegen generell vom Eigenbesitz des Vorbehaltskäufers aus, womit der Vorbehaltsverkäufer aus jeder besitzrechtlichen Beziehung ausscheide (Raiser, S. 74). Nach einer Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts sei der Vorbehaltskäufer deswegen unmittelbarer Fremd-, der Anwartschaftsrechtserwerber mittelbarer Eigenbesitzer (Raiser, S. 75; Soergel/Mühl, § 455 Rz. 74). Vertreten wird aber auch eine wie folgt differenzierende Ansicht: der Vorbehaltskäufer sei nur bezüglich des Eigentums unmittelbarer Fremdbesitzer, hinsichtlich des Anwartschaftsrechts dagegen sei der Vorbehaltskäufer unmittelbarer Eigenbesitzer (Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 13; Serick I, S. 263). Hinsichtlich der Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts gelangen die Vertreter dieser Ansicht zur Entstehung mittelbaren Nebenbesitzes zwischen Vorbehaltsverkäufer und Anwartschaftsrechserwerber (Serick I, S. 264). Dies halten auch manche Autoren, die im Grundansatz der h. M. folgen, für die richtige Einordnung der Besitzverhältnisse nach einer Sicherungsübertragung (Paulus, JZ 57, 41, 44 ff.; Westermann, NJW 56, 1297, 1298). 128 Raiser, S. 38 f.; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 36; Serick I, S. 270; vgl. im Übrigen auch o. A. III. 2. und u. III. 1. a). 129 MüKo/Quack, § 933 Rn. 1 ff. Näher zu den nach einer Sicherungsübertragung entstehenden Besitzverhältnissen Fn. 127; der dort dargestellte Streit ist hier jedoch nicht weiter von Bedeutung, da im Grundsatz anerkannt ist, dass der Erwerber des Anwartschaftsrechts nur mittelbaren Besitz erlangt. 130 MüKo/Westermann,§ 455 Rn. 65; Soergel/Mühl, § 455 Rz. 33.

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HGB ist zwar die Wirksamkeit derartiger Abtretungsverbote in weitem Umfang eingeschränkt worden,131 Abtretungsverbote, die von diesem nicht erfasst werden und damit weiterhin einen verlängerten Eigentumsvorbehalt unwirksam machen, sind jedoch zumindest theoretisch nicht ausgeschlossen.132 Daneben ist beispielsweise auch eine Verschleuderung der Ware nicht von der erteilten Ermächtigung erfasst.133 Beide Male gewinnt auch beim verlängerten Eigentumsvorbehalt das dem Vorbehaltskäufer zustehende Anwartschaftsrecht neue Bedeutung als Verfügungsgegenstand.134 Grund hierfür ist die allgemein anerkannte Möglichkeit, eine unwirksame Übereignung in eine wirksame Übertragung zumindest des Anwartschaftsrechts umzudeuten.135 Den gutgläubigen Zweiterwerb, also den Fall, dass dem verfügenden „Vorbehaltskäufer“ noch nicht einmal ein Anwartschaftsrecht zusteht, macht jedoch auch diese Umdeutung nicht praxisrelevant. Vor einer solchen ist nämlich zu prüfen, ob nicht die §§ 932 ff. BGB, 366 I HGB einen gutgläubigen Erwerb des Eigentums ermöglichen. Nur wenn dies nicht der Fall ist, kommt es zur Umdeutung in die Übertragung zumindest des Anwartschaftsrechts.136 Ist aber trotz des durch § 366 I HGB i. V. m. §§ 932 ff. BGB gewährten Gutglaubensschutzes bezüglich der Verfügungsbefugnis i. S. v. § 185 I BGB137 kein gutgläubiger Eigentumserwerb möglich, wird auf Grund der analogen Anwendung der §§ 932 ff. BGB auf das Anwartschaftsrecht, in aller Regel auch ein gutgläubiger Zweiterwerb ausscheiden. Der Grund hierfür wird dann weniger in den Besonderheiten des Anwartschaftsrechts liegen, als vielmehr in einem Verstoß gegen die allgemeinen Voraussetzungen der §§ 932 ff. BGB, wie etwa dem Gebot, dass die veräußerte Sache nicht i. S. v. § 935 I BGB abhanden gekommen sein darf.138 Anders ist die Lage beim einfachen Eigentumsvorbehalt. Mangels Veräußerungsermächtigung i. S. v. § 185 I BGB wird hier von Anfang an eine Verfügung über das Anwartschaftsrecht anzunehmen sein, wenn die Parteien bei der Übertragung um das Fehlen von Eigentum und Verfügungser131

Ausführlich hierzu Westermann/Westermann, § 39 V 2 d. Zu denken ist beispielsweise an Privatpersonen, die auf einem Abtretungsverbot bestehen. 133 MüKo/Westermann, § 455 Rn. 65; Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 58. 134 Vgl. Haas/Beiner, JA 98, 115, 115 f. 135 Eder, S. 29; vgl. allg. zur Möglichkeit der Umdeutung in diesem Fall Brox, JuS 84, 657, 661; MüKo/Westermann, § 455 Rn. 71; Tiedtke, Jura 83, 460, 466. 136 AK/Reich, §§ 932–933 Rz. 7; Eder, S. 29; Fikentscher, Rn. 757; Gernhuber/ Grunewald, S. 277 (Fn. 5); Pannenborg, S. 107 f.; Serick I, S. 257; Weber, S. 180; Westermann/Westermann, § 39 V 2 c. 137 Vgl. allgemein Baumbach/Hopt, § 366 HGB Anm. 2 f., 6; Valentin, S. 45 ff. 138 Vgl. auch Serick I, S. 286 f. 132

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mächtigung wissen, sie aber gleichwohl eine sofortige Sicherung des Erwerbes beabsichtigen.139 Das Erstarken dieses Anwartschaftsrechts zum Vollrecht Eigentum hängt auch nur von der Restkaufpreiszahlung ab. Es ist somit anders als das Anwartschaftsrecht des Käufers aus einem erweiterten Eigentumsvorbehalt auch von wirtschaftlichem Wert.140 Besteht das von Seiten des Vorbehaltskäufers übertragene Anwartschaftsrecht (in seiner Person) nicht, so stellt sich die Frage, ob der Erwerber es dennoch gutgläubig (zweit-)erwerben kann. Auf den ersten Blick erscheint der gutgläubige Zweiterwerb so zumindest in dieser Konstellation als durchaus praxisrelevantes Problem. Es ist jedoch zu bedenken, dass der einfache Eigentumsvorbehalt in aller Regel nur gegenüber privaten Letztverbrauchern verwandt wird. Diese erwerben den Kaufgegenstand zum dauernden Besitz. Die Sachweitergabe und damit auch die Übertragung des Anwartschaftsrechts stellt somit hier kein regelmäßig vorkommendes Geschehen dar. Zur Anwartschaftsrechtsübertragung wird es vielmehr nur dann kommen, wenn Finanznot zur Mobilisierung der letzten Reserven zwingt.141 Die hauptsächliche Bedeutung des Anwartschaftsrechts als Verfügungsgegenstand liegt hierbei in dessen Verwendung als Kreditsicherungsmittel, das heißt in dessen Übertragung analog § 930 BGB durch Einräumung des mittelbaren Besitzes.142 Da aber § 933 BGB analog für einen gutgläubigen Erwerb die bloße Übertragung des mittelbaren Besitzes nicht ausreichen lässt und es in den Sicherungsfällen in aller Regel nicht zu mehr kommt, kann der gutgläubige Zweiterwerb somit hier wiederum keine Praxisrelevanz erlangen.143 Dies wäre anders bei einer Übertragung des Anwartschaftsrechts analog § 929 S. 1 BGB durch Tradition des unmittelbaren Besitzes. § 932 I 1 BGB 139 Vgl. zum Ganzen BGHZ 20, 88, 95 ff.; Brox, JuS 84, 657, 661; Böhmer, ZAkDR 40, 173, 174; Erman/Michalski, § 929 Rz. 19; Fikentscher, Rn. 757; Forkel, S. 191 f.; Georgiades, S. 25; Hausmann, S. 26; Koch, S. 9; Lange, NJW 51, 415, 415 f.; ders., Sachenrecht, S. 92 f.; Loesti, S. 24 f.; Palandt/Bassenge, § 929 Rn. 4; Reinicke, Pfandrechte, S. 41; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 21; Serick I, S. 255 ff.; Sponer, S. 62 ff.; Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 40; Weber, S. 179, kritisch BGHZ 35, 85, 90 f.; 117, 200, 204 ff. und Krüger, JuS 94, 905, 907, welche die Bedeutung der Frage nach dem jeweiligen Verfügungsgegenstand relativieren. 140 Entsprechend dem Tilgungsstand der Kaufpreisforderung, vgl. Baur/Stürner, § 59 Rn. 3. 141 Herboth, S. 18, 97; Koch, S. 1, 8, 16, 22; Rinnewitz, S. 303. 142 Bauknecht, NJW 56, 1177, 1179; Eder, S. 1; Herboth, S. 110; Leifker, S. 31 f.; Müko/Westermann, § 455 Rn. 1. 143 Hausmann, S. 44; Herboth, S. 103; Koch, S. 22; Rinnewitz, S. 446; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 36; Valentin, S. 16 (Fn. 37), vgl. aber auch OLG Celle in OLGZ 79, 329, 335.

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analog würde hier die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs eröffnen. Gerade diese Übertragung des unmittelbaren Besitzes ist dem Vorbehaltskäufer jedoch regelmäßig verboten. Gestattet ist ihm in aller Regel nur die Übertragung des mittelbaren Besitzes, während er gegenüber dem Vorbehaltsverkäufer zum unmittelbaren Besitz verpflichtet bleibt, da dieser schon auf Grund einer potentiellen Rückabwicklung des Kaufvertrages ein berechtigtes Interesse daran hat, den Aufenthaltsort der Vorbehaltsware jederzeit zu kennen.144 Da diese Pflicht des Vorbehaltskäufers jedoch nur obligatorischer Natur ist, ist es ihm sachenrechtlich sehr wohl möglich, das Anwartschaftsrecht analog § 929 S. 1 BGB wirksam zu übertragen (vgl. § 137 BGB).145 Verletzt der Vorbehaltskäufer also seine Pflicht zum unmittelbaren Sachbesitz, kann der gutgläubige Zweiterwerb Praxisrelevanz erlangen. Damit ergibt sich das schon oben angedeutete Ergebnis: Sonderformen des Eigentumsvorbehalts scheiden von vornherein aus und auch der einfache Eigentumsvorbehalt ist in der Praxis für einen gutgläubigen Zweiterwerb nur bei Begehung von Pflichtverletzungen ergiebig. Dies rechtfertigt es, den Untersuchungsgegenstand nochmals146 einzuschränken. Zum einen wird im Folgenden nur noch das Anwartschaftsrecht des einfachen Eigentumsvorbehaltskäufers näher betrachtet und zum anderen auch dieses nur unter dem Blickwinkel einer (pflichtwidrigen) Übertragung analog § 929 S. 1 BGB durch Weitergabe des unmittelbaren Besitzes (womit sich die Frage stellt, ob § 932 I 1 BGB analog einen gutgläubigen Zweiterwerb ermöglicht).147 4. Die Auswirkungen eines erfolgten gutgläubigen Zweiterwerbs Auf den ersten Blick scheint der gutgläubige Zweiterwerb für den durch ihn Begünstigten keine sonderlich positiven Auswirkungen zu haben.148 144 Bülow, Rn. 683 a; Flume, AT II, § 42 4 d; Gerhards, S. 19, 27 f.; Henke, JZ 59, 202, 202; Herboth, S. 62 f., 98 f., 111; Loesti, S. 74; MüKo/Westermann, § 455 Rn. 64; Pannenborg, S. 42 ff., 96 ff.; Rinke, S. 97; Serick I, S. 265 f.; Staudinger/ Honsell, § 455 Rn. 38; Wieling, § 17 IV 1 a. 145 Bülow, Rn. 683 a, 685 a; Herboth, S. 111; Kuru, S. 43 ff.; Schaffrin, § 10 Rn. 27; Schmitz, JA 83, 57, 57; Wieling, § 17 IV 1 a. 146 Vgl. schon o. A. II. 147 Nicht näher eingegangen wird auch auf den gutgläubigen Zweiterwerb analog §§ 931, 934 BGB: auf Grund der Pflicht des Vorbehaltskäufers zum unmittelbaren Sachbesitz wird es in aller Regel schon an den Grundvoraussetzungen einer Übertragung analog § 931 BGB fehlen, so dass auch der Gutglaubenstatbestand des § 934 BGB kaum jemals relevant werden dürfte. 148 Untersucht wird an dieser Stelle nur die beim gutgläubigen Zweiterwerb vom Nichtanwärter bestehende Situation, da jedenfalls dieser von der h. M. anerkannt wird, vgl. o. Fn. 103.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Nach h. M. steht dem gutgläubigen Erwerber gegenüber dem die Vindikation nach § 985 BGB betreibenden Eigentümer keinerlei dingliches149 Besitzrecht zu.150 Auch stellt das gutgläubig erworbene Anwartschaftsrecht nach h. M. eine höchst unsichere Position dar, da es weiterhin vom Bestand des zu Grunde liegenden Kaufvertrags zwischen Vorbehaltsverkäufer und echtem Vorbehaltskäufer abhängt, also bei dessen Wegfall in sich zusammenbricht.151 Letzteres ist besonders prekär, da der echte Vorbehaltskäufer, dem sein Anwartschaftsrecht gutgläubig wegerworben wurde,152 kaum mehr bereit sein wird, die Kaufpreisraten weiterhin zu zahlen. Damit droht ein Zahlungsverzug, welcher den Vorbehaltsverkäufer zum Rücktritt berechtigt,153 wodurch das gutgläubig zweiterworbene Anwartschaftsrecht wieder hinfällig würde. Diesen Rücktritt kann der Anwartschaftsrechtserwerber jedoch durch Zahlung des noch ausstehenden Restkaufpreises an den Vorbehaltsverkäufer abwenden,154 wozu er im Rahmen der §§ 267 f. BGB befugt ist.155 In dieser Möglichkeit den Bedingungseintritt und damit den Vollrechtserwerb herbeizuführen, liegt deswegen auch die eigentliche Bedeutung des gutgläubigen Zweiterwerbs.156

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Ein obligatorisches Besitzrecht scheidet von vornherein aus, da durch die Anwartschaftsrechtsübertragung und damit auch den gutgläubigen Zweiterwerb die schuldrechtlichen Beziehungen gerade nicht berührt werden, sondern vielmehr zwischen den Parteien des Vorbehaltskaufs verbleiben, vgl. Bülow, Jura 86, 234, 234; Georgiades, S. 45 f.; Loesti, S. 35 ff.; MüKo/Westermann, § 455 Rn. 52 f. 150 BGHZ 10, 69, 72 ff.; 54, 214, 216 f., wonach der Herausgabeanspruch des Eigentümers seine Grenzen nur im Arglisteinwand findet, welcher v. a. bei kurz bevorstehender Restkaufpreiszahlung begründet ist. 151 BGHZ 75, 221, 225 f.; Baur/Stürner, § 59 Rn. 19, 39; Georgiades, S. 124; kritisch, Minthe, S. 49 ff.; Rinke, S. 199. Näher zum Streit um die sog. Kausalabhängigkeit des Anwartschaftsrechts u. III. 2. b) bb). 152 Zu den Ersatzansprüchen des echten Vorbehaltskäufers gegenüber dem verfügenden Nichtanwärter, vgl. Forkel, S. 209. 153 Zu den möglichen Rücktrittsgründen und deren Verhältnis zueinander, vgl. Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 30 f. 154 In der Praxis wird es zu derartigen Zahlungen wohl nur dann kommen, wenn der Zeitwert der Kaufsache höher ist als die noch offene Restkaufpreisforderung. Anderenfalls ist ein Vorgehen gegen den verfügenden scheinbaren Vorbehaltskäufer wirtschaftlich sinnvoller, vgl. hierzu allgemein, Koch, S. 23. 155 BGHZ 75, 221, 228; Bülow, Jura 86, 169, 173, differenzierend Nauenberg, S. 43 ff., a. A. Koch, S. 33; Serick I, S. 253. 156 Für das Erstarken des Anwartschaftsrechts zum Eigentum ist kein Besitz notwendig, vgl. Haas/Beiner, JA 98, 115, 120; Medicus, Rn. 465.

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II. Die drei sich gegenüber stehenden Argumentationsansätze Versucht man die um die Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs geführte kontroverse Diskussion zu strukturieren, so lassen sich drei Argumentationsansätze feststellen, welche auf einem jeweils unterschiedlichen Anwartschaftsrechtsverständnis beruhen. Diese verschiedenen Ansätze gilt es im Folgenden darzustellen. 1. Anwartschaftsrecht als noch nicht einmal subjektives Recht (Mindermeinung) Gemeinsames Kennzeichen der nachfolgend dargestellten Ansichten ist, dass dem Anwartschaftsrecht die Qualifikation als subjektives Recht verweigert wird.157 Eine einheitliche Begründung hierfür wird jedoch nicht gegeben. So wird etwa vorgebracht, das Anwartschaftsrecht als solches befuge zu nichts. Die auf Grund der bedingten Übereignung eintretenden Rechtswirkungen der §§ 160 ff. BGB seien nur Ausfluss objektiven Rechts158 bzw. mit den §§ 161, 185 BGB liege eine zur Lösung aller Fragen ausreichende Regelung vor, weshalb die Position des Vorbehaltskäufers nicht zu einer eigenständigen Rechtsstellung aufgewertet werden müsse.159 Teilweise wird auch angenommen, bei der dem Vorbehaltskauf gemäß der Auslegungsregel des § 449 I BGB (bis zum 31. 12. 2001: § 455 I BGB) zugrundeliegenden aufschiebend bedingten Übereignung,160 zerfalle das Eigentum in einen gegenwärtigen und in einen zukünftigen Part. Während das gegenwärtige Eigentum bis zum Bedingungseintritt vollumfänglich beim Übereignenden verbleibe, gehe das künftige Eigentum schon mit der Vornahme des Rechtsgeschäfts – Übereignung – auf den Erwerber über. Die aus dem künftigen Eigentum folgende Position könne zwar als Anwartschaftsrecht bezeichnet werden, doch handele es sich hierbei keineswegs um ein bereits existentes subjektives Recht. Dies verhindere der ohne Restkaufpreiszahlung noch ausstehende Bedingungseintritt, welcher das letzte Tatbestandsmerkmal des Rechtsgeschäfts – Übereignung – darstelle.161 157 So auch Rinnewitz, S. 145; zu Bedeutung und Definition des subjektiven Rechts, vgl. Coing, S. 7 ff.; Kasper, S. 49 ff.; v. Thur, AT I, § 1; Koch, S. 2 f.; Loesti, S. 15 f.; Rinnewitz, S. 162; Sponer, S. 55 ff.; Rinke, S. 27. 158 Baur/Stürner, § 59 Rn. 32; Egert, S. 111 ff.; Rinke, S. 29; Würdinger, S. 59 ff., 83 ff.; zur Unterscheidung zwischen objektivem und subjektivem Recht vgl. Engisch, S. 24 ff. 159 Marotzke, S. 16, 26 f. 160 Zu einer anderen Konstruktion des Eigentumsvorbehalts vgl. u. 2.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Eichenhofer dagegen gelangt zur Ablehnung eines gegenüber dem Eigentum selbstständigen Anwartschaftsrechts durch die Annahme, ein bedingt abgeschlossenes Rechtsgeschäft sei bei Eintritt der Bedingung von Anfang an wirksam. Für den Eigentumsvorbehaltskauf bedeute dieser Grundsatz, dass das Eigentum bei Restkaufpreiszahlung als schon im Zeitpunkt der bedingten Übereignung übergegangen gelte. Damit verbleibe kein Raum für ein – wie auch immer geartetes – Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers neben dem Eigentum des Vorbehaltsverkäufers.162 Keine Einigkeit besteht auch in der Frage, worüber der Käufer eigentlich verfügt, wenn er seine Position aus dem Vorbehaltskauf vor Bedingungseintritt überträgt. Teilweise wird hierin die (durch den eigenen Rechtserwerb aufschiebend bedingte) Verfügung eines Nichtberechtigten über das fremde Eigentum des Vorbehaltsverkäufers gesehen, welche gemäß § 185 II 1 Fall 2 BGB (bei Annahme einer Rückwirkung von Anfang an) wirksam werde, wenn der Vorbehaltskäufer durch Restkaufpreiszahlung Durchgangseigentum erwerbe.163 Andere dagegen nehmen eine Vorausverfügung über das künftige Eigentum an, wobei der Vorbehaltskäufer insoweit als Berechtigter handele. Diese Vorausverfügung entfalte ihre Wirkungen nicht erst mit Bedingungseintritt, sondern erfasse die Vorwirkungen des entstehenden Rechts sofort und führe somit zu sukzessiver Wirksamkeit. Bei Bedingungseintritt komme es zum automatischen und unmittelbaren Eigentumserwerb des von der Vorausverfügung Begünstigten.164 Beide Ansätze werden auch in Kom161 Brecht, IherJb. 61, 263, 265 ff.; Kupisch, JZ 76, 417, 425; ders., JZ 77, 486, 487; Lempenau, S. 12 ff.; Stoll, ZHR 128, 239, 246 ff.; Stracke, S. 40 ff., 84 ff.; E. Wolf, SaR, § 7 C II d, f, III; ders., AT, § 12 C II f.; Würdinger, S. 18 ff., 70 ff. 162 Eichenhofer, AcP 185, 162, 165 ff. Die von ihm als Pendenztheorie bezeichnete Theorie stellt sich als Wiederbelebung der unter der Geltung des Gemeinen Rechts bis etwa zum Jahr 1850 nahezu uneingeschränkt vertretenen Rückwirkungstheorie dar. Diese war vor folgendem historischen Kontext entwickelt worden: das im Gemeinen Recht rezipierte Römische Recht beruhte auf einem strengen Dualismus von Vollrecht und Nichtrecht; Zwischenstufen wurden nicht als schützenswert anerkannt. Damit war auch die Position des bedingt Berechtigten nicht geschützt, was man aber als wenig sachgerecht empfand. Durch die Annahme einer Rückwirkung bei Bedingungseintritt konnte sowohl der Dualismus aufrechterhalten als auch die Position des bedingt Berechtigten geschützt werden, denn die Rechtsfolgen der bedingten Übereignung traten zwar erst mit Verwirklichung des Gesamttatbestandes ein, waren dann aber von Anfang an wirksam, vgl. hierzu Fuchs, ArchBürgR 34, 368, 387 f.; Minthe, S. 107; Rinnewitz, S. 26 ff.; Sponer, S. 29 ff.; Thibaut, § 124; v. Vangerow, § 95, 2. Der heutige Ansatzpunkt der Pendenztheorie ist ein anderer: es soll eine Alternative zur anwartschaftsrechtlichen Betrachtung der Vorbehaltskäuferposition zur Diskussion gestellt werden (Eichenhofer, AcP 185, 162, 165). 163 Marotzke, S. 16 ff.; Meister, NJW 59, 608, 608 ff.; Schreiber, NJW 66, 2233, 2233 ff., modifizierend Egert, S. 112 ff. (aufschiebend bedingte Verfügung); Eichenhofer, AcP 185, 162, 170 (auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirkend).

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bination miteinander vertreten, was mit der Annahme einer zeitgleichen Verfügung sowohl über das fremde gegenwärtige als auch über das eigene künftige Eigentum vorliegt. Bezüglich beider Verfügungsgegenstände soll sich der Vorbehaltskäufer jedoch als Nichtberechtigter darstellen.165 Die allen diesen Ansichten gemeinsame Ablehnung eines selbstständig übertragbaren Anwartschaftsrechts macht es zweifelhaft, inwieweit sich das Problem gutgläubiger Zweiterwerb hier überhaupt noch stellt. Dies ist – entgegen dem ersten Anschein – sehr wohl der Fall. Dem gutgläubigen Zweiterwerb liegt die gesetzlich nicht geregelte Sachfrage zugrunde, ob eine wahrheitswidrig behauptete Position als Vorbehaltskäufer bei deren Übertragung Vertrauensschutz für den Erwerber zu begründen vermag. Dieses Problem stellt sich unabhängig davon, ob man den Vorbehaltskäufer bereits als Inhaber eines subjektiven (Anwartschafts-)Rechts ansieht, oder aber dies verneint.166 Das zeigt schon das vorhandene weitgefächerte Meinungsspektrum zum gutgläubigen Zweiterwerb, welches von völliger Ablehnung167 bis hin zu weitgehender Anerkennung reicht:168 Kupisch und Stoll verneinen jedweden Vertrauensschutz. Auf Grund der Ablehnung eines selbstständig übertragbaren Anwartschaftsrechts, verbleibe nur das Eigentum als Verfügungsgegenstand. Insoweit scheide guter Glaube wegen der offengelegten Nichteigentümerstellung aber offensichtlich aus.169 Egert, Lempenau und Marotzke dagegen sprechen dem Besitz in der Hand des sich als Vorbehaltskäufer ausgebenden Verfügenden analog § 1006 BGB eine Vermutungswirkung für das Vorliegen eines aufschiebend bedingten Erwerbstatbestandes in seiner Person zu. An dieser Vermutung könne eine analoge Anwendung der §§ 932 ff. BGB anknüpfen, welche das behauptete Durchgangseigentum zum Gutglaubenssubstrat mache.170 Die Reichweite der dadurch eröffneten Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs wird freilich nicht einheitlich beurteilt. Egert und Lempenau erkennen nur den gutgläubigen Zweiterwerb vom nicht mehr berechtigten Nichtanwärter171 164 Brecht, IherJb., 61, 263, 268 ff.; Kupisch, JZ 76, 417, 419 ff.; ders., JZ 77, 486, 487; Lempenau, S. 32 ff.; Stoll, ZHR 128, 239, 247 f. 165 E. Wolf, SaR, § 7 C II o, III; Stracke, S. 76 ff. 166 A.A. wohl Rinke, S. 189 (Fn. 266). 167 Kupisch, JZ 76, 417, 427; ders., JZ 77, 486, 494 f.; Stoll, ZHR 128, 239, 249; E. Wolf, SaR, § 7 C II k, III. 168 Marotzke, S. 123 ff. 169 Kupisch, JZ 76, 417, 427; ders., JZ 77, 486, 494 f.; Stoll, ZHR 128, 239, 249; im Ergebnis auch E. Wolf, SaR, § 7 C II k, III. Diese Ablehnung jedweden Vertrauensschutzes erscheint auf Grund der auch von Kupisch und Stoll vertretenen Aufteilung des Eigentums in ein gegenwärtiges und ein künftiges Eigentum als zu pauschal – warum sollte kein guter Glaube an ein künftiges Eigentum denkbar sein? 170 Egert, S. 89 ff.; Lempenau, S. 56 f.; Marotzke, S. 123 ff.

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an, der entsprechende Gutgläubigkeit vorausgesetzt,172 zum Erwerb aufschiebend bedingten Eigentums führe. Zwar könne das Prioritätsprinzip von den Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb überlagert werden, doch sei nur das Vertrauen auf den sachenrechtlichen Teil des Anwartschaftsrechts geschützt. Deswegen sei zum einen das Vorliegen einer wirksamen aufschiebend bedingten Übereignung notwendig, denn nur dann könne die Bedingung, auf deren Eintritt vertraut werde, auch tatsächlich eintreten. Zum anderen müsse auch gerade an den Verfügenden übereignet worden sein, denn es werde eben speziell in seiner Person auf den Bedingungseintritt vertraut.173 Sehr viel weiter dagegen Marotzke. Dieser leitet aus der analogen Anwendung der §§ 932 ff. BGB die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs aufschiebend bedingten Eigentums vom Nichtanwärter und vom Scheinanwärter bei bestehendem Kaufvertrag ab. Vom Scheinanwärter ohne wirksamen Kaufvertrag sei sogar ein Erwerb unbedingten Eigentums möglich, wenn sowohl beim Besitzerwerb, als auch bei Zahlung der letzten (nur vermeintlich geschuldeten) Kaufpreisrate an den Eigentümer, guter Glaube hinsichtlich der Tatsachen vorliege, die es gemäß § 185 II 1 Fall 2 BGB für den vorgeschalteten Rechtserwerb des Veräußerers brauche.174 Den eben dargestellten Äußerungen zum gutgläubigen Zweiterwerb wird in aller Regel entgegengehalten, sie seien schon deswegen von vornherein unbeachtlich, da auf einem fehlerhaften Grundansatz beruhend. So wird etwa der Qualifikation der §§ 160 ff. BGB als rein objektiv-rechtliche Normen entgegengehalten, die für ein subjektives Recht notwendige persönliche Machtsphäre folge jedenfalls aus der von der h. M. anerkannten Übertragbarkeit der Vorbehaltskäuferposition analog den Vollrechtsregeln. Dadurch, dass der Vorbehaltskäufer insoweit als Berechtigter angesehen werde, werde ihm auch eine Dispositionsbefugnis verliehen. Er selbst könne darüber entscheiden, wer bei Bedingungseintritt das Eigentum erwerbe.175 Gegen die Annahme, beim Eigentumsvorbehaltskauf zerfalle das Eigentum in einen gegenwärtigen und in einen zukünftigen Teil, wird vorgebracht, dass dadurch letztlich nur der Begriff des Anwartschaftsrechts durch den des zukünftigen Eigentums ersetzt werde. Dieser sei aber als nicht wertungsadäquat abzulehnen. Während sich durch den Begriff – Anwartschaftsrecht – die schon gegenwärtig vorhandene gefestigte Rechtsposi171 Gemeint ist die mehrfache Übertragung eines Anwartschaftsrechts durch dessen ehemaligen Inhaber, vgl. o. I. 2. a). 172 Hier bzgl. des Nichtvorliegens einer zeitlich früheren Verfügung. 173 Egert, S. 89 ff.; Lempenau, S. 56 f. 174 Marotzke, S. 123 ff. 175 Forkel, S. 94 ff., 116 ff.; Michaelsen, S. 27 f.; Sponer, S. 110; v. Lübtow, JuS 63, 171, 173 f., insoweit kritisch Baur/Stürner, § 3 Rn. 46; Kempf, AcP 162, 293, 295 f.; Rinke, S. 30 f., 52.

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tion des Vorbehaltskäufers zum Ausdruck bringen lasse, sei dies mit dem Terminus – künftiges Eigentum – nicht möglich, da jener ausschließlich zukunftsbezogen sei.176 Bezüglich der Annahme eines dinglich rückwirkenden Bedingungseintritts wird auf die §§ 158 ff. BGB verwiesen, durch welche der Gesetzgeber eine derartige Rückwirkung gerade abgelehnt habe.177 Kritisiert wird an den dargestellten Ansichten auch, wie diese eine Übertragung der Vorbehaltskäuferposition einordnen. Bei Annahme einer aufschiebend bedingten Vollrechtsverfügung erhalte der Erwerber der Vorbehaltskäuferposition sowohl zu viel, als auch zu wenig. Zu viel, weil schon das Eigentum, welches der Anwärter noch gar nicht habe, zum Übertragungsgegenstand gemacht werde. Zu wenig, weil er dieses erst bei Bedingungseintritt erhalte und bis dahin keinerlei Rechtsposition inne habe.178 Gegen die Annahme einer Vorausverfügung werden mehrere Argumente vorgebracht. So spreche ganz generell gegen sie, dass der Vorbehaltskäufer nicht nur über ein künftiges, sondern vielmehr über ein schon gegenwärtig vorhandenes Recht verfügen wolle.179 Auch stünden die der Vorausverfügung beigelegten Wirkungen nicht im Einklang mit dem bloßen Durchgangserwerb bei Bedingungseintritt, von dem die h. M. bei Vorausverfügungen normalerweise ausgehe.180 Erst recht nicht könne man den Vorbehaltskäufer als Berechtigten hinsichtlich des zukünftigen Eigentums ansehen. Im eigenen Namen vorgenommene Verfügungen seien entweder solche eines Berechtigten, oder aber die eines Nichtberechtigten – tertium non datur –. Mangels Bedingungseintritt sei der Vorausverfügende noch nicht Eigentümer. Dann handele der Vorbehaltskäufer bezüglich des Eigentums aber auch nicht als Berechtigter, sondern vielmehr als Nichtberechtigter i. S. v. § 185 BGB. Dies lasse sich nicht dadurch umgehen, dass man den Vorbehaltskäufer zum Inhaber eines künftigen Eigentums und damit zum Berechtigten mache. Ein solches Vorgehen stelle einen unzulässigen Kunstgriff dar. Ein derartig neben dem gegenwärtigen Eigentum des Vorbehaltsverkäufers bestehendes künftiges Eigentum des Vorbehaltskäufers würde es diesem erlauben, hinsichtlich des Eigentums im gleichen Moment als 176 Hennrichs, DB 93, 1707, 1709 (Fn. 26); Koch, S. 4; Minthe, S. 92; Rinnewitz, S. 354; Sponer, S. 152; Wittmann, ZRT 1978, 43, 54 ff., vgl. auch Michaelsen, S. 9 f. 177 BGHZ 10, 69, 72; Minthe, S. 108; Rinke, S. 56; Staudinger/Bork, § 158 Rn. 3; ders., § 159 Rn. 1, 11; vgl. aber auch Mot. I, S. 252, 260 f. 178 Minthe, S. 106; Reinicke, Pfandrechte, S. 23; Rinnewitz, S. 357 f.; vgl. auch Herboth, S. 30. 179 Lange, Sachenrecht, S. 72 f.; Minthe, S. 93 ff.; Rinke, S. 61; Rinnewitz, S. 153 f.; Sponer, S. 62 ff. 180 BGHZ 20, 88, 95 ff.; Forkel, S. 62 (Fn. 11), 70 (Fn. 28), 188 ff.; MüKo/ Westermann, § 455 Rn. 64; Serick I, S. 255 ff.; Sponer, S. 63 f.; Staudinger/ Honsell, § 455 Rn. 40; Wieling, § 17 III 2 c bb.

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Berechtigter und als Nichtberechtigter zu handeln. Damit läge aber eindeutig ein Verstoß gegen das oben genannte Entweder-Oder-Prinzip der Verfügung vor.181 2. Anwartschaftsrecht als bedingtes bzw. belastetes Eigentum (Mindermeinung) Die im Folgenden behandelten Autoren gehen übereinstimmend davon aus, dass der Vorbehaltskäufer, dem die Kaufsache übergeben wurde, schon vor der Tilgung der Kaufpreisschuld das Eigentum innehat. Keine Einigkeit herrscht dagegen in der Frage, wie das der Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts zu Grunde liegende Interesse des Vorbehaltsverkäufers, den Käufer zur Kaufpreiszahlung anzuhalten bzw. eine eventuelle Rückabwicklung des Kaufvertrages sicherzustellen,182 berücksichtigt werden kann. Nach der überwiegenden Ansicht hat der Vorbehaltsverkäufer an der Kaufsache ein besitzloses Pfandrecht inne, welches sich als Belastung des Käufereigentums darstellt.183 Vertreten wird aber auch die Meinung, der Vorbehaltsverkäufer sei Inhaber eines pfandrechtsartig ausgestalteten Anwartschaftsrechts auf Eigentumsrückfall, welches sich aus der – durch Kaufpreisnichtzahlung und daran anknüpfenden Rücktritt vom Kaufvertrag – auflösend bedingten Übereignung ergebe, welche der Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts in Wahrheit zu Grunde liege.184 Nach der erstgenannten Ansicht stellt sich das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers damit als pfandrechtsbelastetes Eigentum dar, während die Gegenmeinung auflösend bedingtes Eigentum annimmt. Ein vom Vollrecht Eigentum gesondertes Anwartschaftsrecht existiert hier nur nach der Theorie vom auflösend bedingten Eigentum, wobei 181 Forkel, S. 74 ff.; Hennrichs, DB 93, 1707, 1709 (Fn. 26); Minthe, S. 92; MüKo/Schramm, § 185 Rn. 21 ff.; Rinnewitz, S. 355; Staudinger/Gursky, § 185 Rn. 17 ff.; Wittmann, ZRT 1978, 43, 54 ff. 182 Welches der beiden Interessen des Vorbehaltsverkäufers durch die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts geschützt wird, ist seit den Entscheidungen BGHZ 39, 191, 198; 54, 214, 219 und 70, 96, 98 ff. Gegenstand einer Kontroverse, vgl. hierzu näher Berledt, S. 38 ff.; Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 3, 21, 31. 183 Berger, S. 121 ff.; Blomeyer, Studien, S. 187 ff.; ders., AcP 153, 239, 249; ders, AcP 162, 193, 200 f.; ders., JZ 51, 548, 548; ders., JZ 55, 5, 7; Gerhards, S. 7 ff.; Graue, S. 14; Hartwig, LZ 33, Sp. 575; Henke, S. 50 f.; ders., JZ 59, 202, 204; Hübner NJW 80, 729, 730; Martens, NJW 62, 1849, 1851; Osterwind, S. 7 ff.; Paulus, JZ 57, 41, 44; Walsmann, S. 222 f., ähnliche Ansätze bei Brandt, S. 203 ff.; Lehmann, S. 35 ff.; Schütz, S. 8 ff.; Schwister, JW 38, 1689, 1692; ders., ZAkDR 38, 338, 341; ders., ZAkDR 36, 370, 373; Wieacker, ZAkDR 38, 590, 592, einschränkend Münzel, MDR 51, 129, 131; ders., MDR 59, 345, 345; ders., MDR 59, 904, 904 (nur dann, wenn der Eigentumsvorbehalt tatsächlich zur Durchsetzung der Kaufpreisforderung eingesetzt werde, was in der Praxis aber der Regelfall sei). 184 Georgiades, S. 155 ff.

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es – gleichsam spiegelverkehrt zur herkömmlichen Auffassung – dem Vorbehaltsverkäufer zugeschrieben wird. Zur Begründung dieses eigentumsrechtlichen Anwartschaftsrechtsverständnisses wird primär auf die Behandlung des Eigentumsvorbehalts in der Wirtschaftspraxis Bezug genommen. So werde nicht nur bereits in vielen Bereichen außerhalb des Zivilrechts im engeren Sinne, namentlich im Handels-, Steuerbilanz- und Versicherungsrecht anerkannt, dass in Wahrheit der Anwärter bereits der Eigentümer sei,185 sondern vor allem folgende Zwangsvollstreckungspraxis sei bezeichnend: beim Zahlungsverzug des Käufers werde der Eigentumsvorbehalt nicht mehr dazu benutzt, die Kaufsache zurückzufordern, vielmehr lasse sich der Verkäufer die Kaufpreisforderung titulieren und vollstrecke dann in seine eigene Sache, wobei der Eigentumsvorbehalt über § 771 ZPO nur dazu diene, die Kaufsache für den Verkäufer zu reservieren. In diesem Fall stelle der Eigentumsvorbehalt vom wirtschaftlichen Erfolg her betrachtet, nur ein vorzugsweises Befriedigungsrecht an einer fremden Sache dar. Daran habe sich auch die rechtliche Qualifikation zu orientieren, da nur auf diese Weise Theorie und Praxis in Einklang gebracht werden könnten.186 Weiterer Vorteil dieser Ansicht sei, dass sich auch viele andere Ergebnisse der h. M., namentlich die anerkannte Übertragbarkeit des Anwartschaftsrechts nach den Vollrechtsregeln §§ 929 ff. BGB, problemlos herleiten ließen, da es sich dann nur um die Übertragung von (belasteten/auflösend bedingten) Eigentum handele.187 185 Darauf stellen Berger, S. 42 f.; Georgiades, S. 148 ff.; Hübner, NJW 80, 729, 731; Schütz, S. 46, 93 ab. 186 So Berger, S. 31 ff.; Blomeyer, Studien, S. 187, 266 ff.; Georgiades, S. 148 ff.; Gerhards, S. 9 ff.; Hübner, NJW 80, 729, 731; Lehmann, S. 35 ff.; Münzel, MDR 51, 129, 130 f.; ders., MDR 59, 345, 345; Osterwind, S. 7 ff., 21 ff., 89 ff.; Schütz, S. 8 ff.; Walsmann, S. 222 f.; Wieacker, ZAkDR 38, 590, 591 f. Die eben geschilderte Vollstreckungspraxis ist nach dem Anwartschaftsrechtsverständnis der h. M., die dieses als vom Eigentum zu unterscheidendes Recht betrachtet, nicht unproblematisch, da sich dann die Frage stellt, ob bei der Pfändung der dem Vorbehaltskäufer (noch) nicht gehörenden, also schuldnerfremden (Kauf-)Sache, überhaupt ein Pfändungspfandrecht i. S. v. § 804 ZPO entsteht (vgl. dazu allgemein BGHZ 119, 75, 82 ff. mit umfangreicher Stellungnahme zu den vertretenen Pfändungspfandrechtstheorien). Während man früher bei der Pfändung eigener Sachen zur Annahme eines konkludenten Eigentumsverzichtes durch den Verkäufer tendierte (so noch RGZ 66, 345, 348; 79, 241, 245 f.; Larenz, SchR II/1, § 43 II c; vgl. auch Rinnewitz, S. 101 ff. mit umfassender Behandlung des Eigentumsverzichts), lässt man heute das bloße Nichterheben von Rechtsbehelfen gegen die Zwangsvollstreckung ausreichend für die Pfändung und Verwertung eigener Sachen sein (so beispielsweise Rosenberg/Gaul/Schilken, § 50 III 3 b cc x; Brox, JuS 84, 657, 666). Diese Probleme stellen sich nicht, wenn man den Anwärter schon als Eigentümer betrachtet, vgl. Blomeyer, Studien, S. 266 ff. 187 Berger, S. 122 ff.; Georgiades, S. 156 ff.; Gerhards, S. 17 ff., 43 ff.; Hübner, NJW 80, 729, 731.

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Neben diesen eher pragmatischen Argumenten wird auch auf die spezifisch pfandrechtsartige Ausgestaltung der Vorläufer des heutigen Eigentumsvorbehalts verwiesen. Dies zeige, dass das eigentumsrechtliche Anwartschaftsrechtsverständnis rechtsgeschichtlich betrachtet kein Novum sei.188 Argumentiert wird auch rein dogmatisch mit der sogenannten Ewigkeit des Eigentums. Dieser Ansatz geht davon aus, jemand könne nur dann als Eigentümer betrachtet werden, wenn er diese Position ohne schon vorher festgelegte zeitliche Grenzen innehaben solle. Danach sei bei einer aufschiebend befristeten Übereignung der unter Endtermin Berechtigte nicht mehr Eigentümer, sondern seine Position stelle nur eine Belastung am Eigentum desjenigen dar, an den aufschiebend befristet übereignet wurde. Da gemäß § 163 BGB bedingte und befristete Übereignung gleich zu behandeln seien, erwerbe bei einer aufschiebend bedingten Übereignung folglich derjenige, der das Eigentum endgültig erwerben solle, dieses schon mit Vornahme des Rechtsgeschäfts und nicht erst mit Bedingungseintritt.189 Die pfandrechtliche Belastung des übergegangenen Eigentums ergebe sich aus der wahren Natur des Vertragspfandrechts gemäß §§ 1204 ff. BGB: eine Pfandrechtsbestellung sei in Wahrheit nichts anderes als eine bedingte Übereignung, was die Surrogationsvorschrift des § 1247 BGB zeige.190 Die eben dargestellte Qualifikation der Vorbehaltskäuferposition macht es wiederum zweifelhaft, inwieweit sich das Problem des gutgläubigen Zweiterwerbs überhaupt noch stellt. Dies ist auch hier sehr wohl noch der Fall.191 Die dem gutgläubigen Zweiterwerb zugrundeliegende Sachfrage,192 stellt sich unabhängig davon, ob man den Vorbehaltskäufer bereits als Eigentümer, oder nur als Inhaber eines Anwartschaftsrechts ansieht.193 Das zeigt auch hier wiederum anschaulich das Spektrum der zum gutgläubigen Zweiterwerb vertretenen Ansichten,194 welches von der völligen Verneinung 188 Berger, S. 46 ff.; Hübner, NJW 80, 729, 730 mit vergleichender Darstellung der römisch-rechtlichen lex comissaria und des deutsch-rechtlichen pactum reservati dominii; zur geschichtlichen Entwicklung des Eigentumsvorbehalts vgl. auch Berledt, S. 118 ff.; Maaß, S. 35 ff.; Nauenberg, S. 42; Osterwind, S. 2 ff.; Rinnewitz, S. 22 ff.; Wieling, § 17 I. 189 Berger, S. 179 ff.; Blomeyer, Studien, S. 127 ff.; ders., AcP 153, 239, 245 ff.; ders. AcP 162, 193, 195 f.; Pflügler, AcP 78, 389, 398. 190 Blomeyer, Studien, S. 173 ff.; ders., AcP 162, 193, 197 ff.; Gerhards, S. 84 ff. 191 A. A. Eichenhofer, AcP 185, 162, 164 (Fn. 3); Minthe, S. 119 und Rinke, S. 189 (Fn. 266), die davon ausgehen, ein gutgläubiger Zweiterwerb sei nur noch bei Annahme einer auflösend bedingten Übereignung denkbar, wenn der Vorbehaltsverkäufer über seine Position verfüge. 192 Vgl. o. II. 1. 193 So auch Rinnewitz, S. 432. 194 Von Georgiades selbst liegt zum gutgläubigen Zweiterwerb keine Stellungnahme vor. Eventuelle Konsequenzen seiner Ansicht für das hier untersuchte Prob-

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eines Gutglaubensschutzes195 bis hin zu dessen weitgehender Anerkennung reicht,196 wobei aber die zugrundeliegende dogmatische Einordnung des Anwartschaftsrechts nicht immer konsequent durchgehalten wird.197 Im einzelnen: ausgehend von der Erkenntnis, nach ihrer Pfandrechtskonzeption stelle die Übertragung des Anwartschaftsrechts nichts anderes dar als die Übertragung belasteten Eigentums, gelangen Hübner und Berger198 zur Bejahung des gutgläubigen Zweiterwerbs vom Nichtanwärter. Der gutgläubige Dritte erwerbe hierbei das mit dem Pfandrecht des wirklichen Vorbehaltsverkäufers belastete Eigentum. Zum einen habe der Nichtanwärter eine Position inne, welche es ihm ermöglicht hätte, sogar vollwertiges Eigentum zu übertragen. Zum anderen seien die Interessen des Vorbehaltsverkäufers auf Grund des Fortbestands seines Pfandrechts ausreichend gewahrt, vor allem in Hinblick darauf, dass er bei der auch möglichen Vollrechtsübertragung aller Rechte verlustig gegangen wäre. Beim gutgläubigen Zweiterwerb vom Scheinanwärter erwerbe der Dritte sogar unbelastetes Eigentum. Zwar stelle sich auch hier der Veräußerer nur als belasteter Eigentümer vor, doch existiere die Belastung eben objektiv nicht. Eigentums- und Anwartschaftsrechtserwerber seien in gleicher Weise schutzwürdig. Dem Rechtsunkundigen gehe es in beiden Fällen schlicht um den Sacherwerb. Der Tatsache, dass der Scheinanwärter nur belastetes Eigentum übertragen wollte, werde man dadurch gerecht, dass der ehemalige Eigentümer in Höhe der behaupteten pfandrechtlichen Belastung einen Ausgleichanspruch aus § 816 I 2 BGB erhalte. Insoweit liege eine teilweise objektiv unentgeltliche Bereicherung des Dritten vor. Im Falle einer als sehr hoch vorgeschwindelten Restkaufpreisforderung könne dieser Anspruch sogar auf Sachherausgabe lauten. Anders dagegen Gerhards,199 der betont, es gebe keinen Gutglaubensschutz hinsichtlich Bestand bzw. Höhe schuldrechtlicher Forderungen und der, gestützt auf diesen Grundsatz, den gutgläubigen Erwerb vom Scheinanwärter ohne wirksamen Kaufvertrag ablehnt. Ebenso verneint er einen Schutz des guten Glaubens an einen bestimmten Ratenstand, wohingegen er lem (vor allem die Frage, ob die Übertragung nur behaupteten auflösend bedingten Eigentums zum unbedingten, oder nur auflösend bedingten Eigentumserwerb führt) werden zwar vor allem von Minthe, S. 118 f. angedacht, doch kann auf diese rein spekulativen Erwägungen hier nicht eingegangen werden; vgl. dazu näher bei Minthe, a. a. O. und auch Eichenhofer, AcP 185, 162, 164 (Fn. 3). 195 Münzel, MDR 59, 345, 349; Osterwind, S. 28 ff., 31 ff. 196 Berger, S. 145 ff.; Gerhards, S. 31 ff.; Hübner, NJW 87, 729, 732. 197 Dieser Vorwurf trifft vor allem Gerhards, S. 33, der beim gutgläubigen Erwerb entgegen seiner Grundkonzeption (S. 7 ff.) doch wieder zwischen Eigentum und Anwartschaftsrecht differenziert. 198 Berger, S. 145 ff.; Hübner, NJW 80, 729, 732. 199 Gerhards, S. 31 ff.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

aber einen gutgläubigen Erwerb vom Nicht- und vom Scheinanwärter bei Vorliegen eines wirksamen Kaufvertrages anerkennt. Gänzlich abgelehnt wird der gutgläubige Zweiterwerb hingegen von Münzel,200 der argumentiert, es fehle schon an einem Rechtsscheinsträger. Der Besitz begründe stets nur eine Vermutung für das Vorhandensein von Eigentum, niemals aber für ein Anwartschaftsrecht.201 Auch all diesen Äußerungen zum gutgläubigen Zweiterwerb wird wieder202 primär entgegengehalten, sie seien bereits deshalb unbeachtlich, weil auf einem fehlerhaften Grundansatz beruhend. Eine rechtsgeschichtliche Argumentation, aufbauend auf den Vorläufern des heutigen Eigentumsvorbehalts, scheitere schon daran, dass mit diesen beim Entwurf des BGB bewusst gebrochen worden sei.203 Auch die angeführte Zwangsvollstreckungspraxis sei kein überzeugender Beweis für die Notwendigkeit einer rechtlichen Umqualifizierung von Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht. Die Vollstreckung werde im Fall des (hier allein interessierenden) einfachen Eigentumsvorbehalts, jedenfalls gegenüber privaten Verbrauchern, kaum jemals in der geschilderten Art und Weise ablaufen. Verantwortlich hierfür sei § 503 II 4 BGB (bis zum 31. 12. 2001: § 13 III 1 VerbrKrG). Diese Bestimmung enthalte die unwiderlegliche Fiktion einer Rücktrittserklärung, wenn es zur Wiederansichnahme der gelieferten Ware seitens des Vorbehaltsverkäufers komme. Ein solcher Fall sei insbesondere auch dann gegeben, wenn der Vorbehaltskäufer die Sachnutzungsmöglichkeit auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Anschluß an eine Zahlungsklage des Vorbehaltsverkäufers einbüße. Dem titulierten Kaufpreisanspruch des Verkäufers werde also automatisch mit Beginn der Vollstreckung die materiell-rechtliche Grundlage entzogen. Dies gebe dem Käufer die Möglichkeit, durch Erhebung einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO in Verbindung mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 769 ZPO, die Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erreichen. Die als Argument für eine rechtliche Umgestaltung des Eigentumsvorbehalts angeführte Zwangsvollstreckungspraxis sei deswegen von vornherein nur außerhalb des Anwendungsbereiches des § 503 II 4 BGB (bis zum 31. 12. 2001: § 13 III 1 VerbrKrG) denkbar.204 200

Münzel, MDR 59, 345, 349. Eine Argumentation, die in Anbetracht der behaupteten (potentiellen) Identität des Anwartschaftsrechts mit dem belasteten Eigentum inkonsequent erscheint. 202 Vgl. o. II. 1. 203 Rinke, S. 66; Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929–931 Rn. 50; vgl. auch Mot. II, S. 319; Mot. III, S. 339; Prot. II, S. 78 ff. 204 So Brox, JuS 84, 657, 666 f. mit einer auf § 13 III 1 VerbrKrG abhebenden Stellungnahme; vgl. auch Münzel selbst in MDR 59, 345, 345 noch zur Rechtslage nach § 5 AbzG. 201

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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Hauptargument gegen eine Umgestaltung der Käuferposition in eine (belastete/auflösend bedingte) Eigentümerstellung ist aber die Unvereinbarkeit dieser Ansicht mit dem geltenden Recht. Insoweit dem Verkäufer ein besitzloses Pfandrecht an der Kaufsache zugestanden werde, liege darin ein Verstoß gegen das Faustpfandprinzip der §§ 1204 ff. BGB, welches besitzlose Pfandrechte gerade ausschließe.205 Vor allem aber liege in der These, der Vorbehaltskäufer sei schon vor Restkaufpreiszahlung Eigentümer, ein Verstoß gegen die gesetzliche Auslegungsregel des § 449 I BGB (bis zum 31. 12. 2001: § 455 I BGB), welche mangels vorrangiger abweichender Parteivereinbarungen regelmäßig zur Anwendung komme. Dieser Norm sei die klare und eindeutige Aussage zu entnehmen, dass es bei Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts vor Zahlung des Restkaufpreises gerade nicht zum Eigentumsübergang auf den Käufer komme.206

3. Anwartschaftsrecht als zumindest subjektives, jedoch vom Eigentum zu unterscheidendes Recht (h. M.) Die h. M. ist sich darin einig, dass das Anwartschaftsrecht ein vom Vollrecht Eigentum zu unterscheidendes subjektives Recht darstellt. Umstritten ist dagegen, ob dem Anwartschaftsrecht über die Qualifikation als subjektives Recht hinaus, auch eine dingliche Rechtsnatur zukommt.207 Das bezüglich des gutgläubigen Zweiterwerbs vorhandene Meinungsspektrum stellt sich wie folgt dar: während der gutgläubige Zweiterwerb vom Nichtanwärter mehrheitlich anerkannt wird, sind die Meinungen hinsichtlich des gut205

Bauknecht, NJW 55, 1251, 1254 f.; Brox, JuS 84, 657, 657 f.; Georgiades, S. 175; Hager, S. 319; Loesti, S. 69; Minthe, S. 116; MüKo/Westermann, § 455 Rn. 5; Nauenberg, S. 42; Pannenborg, S. 26 f.; Planck/Knote, § 455 Anm. 2 f.; Raiser, S. 52 f.; Rinnewitz, S. 271; Serick I, S. 207; Stracke, S. 7; v. Lübtow, JuS 63, 171, 173. 206 BGHZ 10, 69, 72; Bülow, Rn. 645; ders., Jura 86, 169, 169 ff.; Erman/Grunewald, § 455 Rz. 7; Forkel, S. 65 ff.; Flume, AcP 161, 385, 389 f.; ders., AT II, §§ 39 3 b, 42 3; Gaul, FS für Serick, 105, 147; Herboth, S. 86; Larenz, SchR II/1, § 43 II c; Lehmann, S. 36; Loesti, S. 20 (Fn. 63); Minthe, S. 116 f.; MüKo/Westermann, § 455 Rn. 1, 10; Raiser, S. 52 ff.; Reinicke, MDR 59, 613, 613 ff.; Reinicke/ Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1105; Rinke, S. 65; Rinnewitz, S. 271, 277; Reich, AcP 169, 247, 260; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 3; Schreiber, Rn. 311; Serick I, S. 207; Soergel/Mühl, § 455 Rz. 7; ders., § 929 Rz. 31; Sponer, S. 153 ff.; Stracke, S. 6 ff.; Wieling, § 17 II. Zu dem Versuch von Georgiades (S. 154 ff., 175), die Unverbindlichkeit des § 455 I BGB mit der Annahme einer umfassenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse seit Erlass der Regelung zu begründen (angesprochen hiermit ist die sog. Geschichtlichkeit des Legislativaktes als Fallgruppe zulässigen contra-legem-Judizierens [Neuner, S. 148 ff.]), vgl. Rinnewitz, S. 277. 207 Vgl. den Überblick o. I. 1.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

gläubigen Zweiterwerbs vom Scheinanwärter geteilt. Eine eindeutig vorherrschende Ansicht ist hier nicht feststellbar. Hingegen wird nach fast einhelliger Auffassung der gute Glaube an einen bestimmten Ratenstand nicht geschützt.208 Analysiert man die auf dem Boden der h. M. beruhenden Stellungnahmen zum gutgläubigen Zweiterwerb im Hinblick auf sich regelmäßig wiederholende Argumentationsmuster, so ergibt sich folgendes Bild: vor allem unter dem Aufhänger des gutgläubigen Zweiterwerbs vom Nichtanwärter wird der Frage nachgegangen, ob der Sachbesitz des Verfügenden auch in Bezug auf das Anwartschaftsrecht eine taugliche Rechtsscheinsgrundlage darstellt.209 Die Rechtsnatur des Anwartschaftsrechts als nur subjektives bzw. auch dingliches Recht wird, wenn überhaupt, so nur im Rahmen dieser Problematik kurz andiskutiert,210 kaum jemals aber umfassend erörtert.211 Dagegen nimmt hier die Diskussion um generelle Nachforschungspflichten beim Zweiterwerb von Anwartschaftsrechten, welche einen Gutglaubensschutz von vornherein ausschließen könnten, einen gewissen Raum ein.212 Die sich an die Erörterung des gutgläubigen Zweiterwerbs vom Nichtanwärter in aller Regel anschließende Behandlung des Erwerbs vom Scheinanwärter stellt sich für die den Gutglaubensschutz grundsätzlich bejahenden 208

Vgl. den Überblick o. I. 3. Anerkennend Bülow, Rn. 699 f.; Eder, S. 17; Forkel, S. 193 f.; Hausmann, S. 41 ff.; Koller, JZ 72, 646, 650 (Fn. 58); Loesti, S. 233; Minthe, S. 120 ff.; Müller, Rn. 2437; Pannenborg, S. 96; Raiser, S. 39; Reinicke/Tiedtke, JA 84, 202, 211; Rimmelspacher, Rz. 302; Rinnewitz, S. 436 ff.; Valentin, S. 122 f.; M. Wolf, Rn. 697; Wieling, Lehrbuch, § 17 III 1 b; ders, § 17 IV 1 b, ablehnend dagegen Bülow, Jura 86, 234, 235; ders., Jura 96, 190, 191; Flume, AcP 161, 385, 396 f.; ders., AT II, § 42 4 c; Medicus, Rn. 475; MüKo/Westermann, § 455 Rn. 70; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 25, 36; Schreiber, Rn. 331; Schwerdtner, Jura 80, 661, 665; Staudinger/Bork, Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 74; Staudinger/Wiegand, § 932 Rn. 130 ff.; Westerman/Gursky, § 45 III 1 d; Wiegand, JuS 74, 201, 211 f.; Wilhelm, Rz. 1245 ff. 210 So von Brox, JuS 84, 657, 662; Bülow, Rn. 699 f.; Flume, AcP 161, 385, 394 ff.; ders., AT II, § 42 4 c; Forkel, S. 193; Harms, S. 188; Hausmann, S. 41 ff.; Herboth, S. 103; Koch, S. 2 ff. 32 f.; Koller, JZ 72, 646, 650 (Fn. 58); Medicus, Rn. 475; Minthe, S. 124 f.; Müller, Rn. 2437; Pannenborg, S. 96; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1154; dies., Kreditsicherung, Rz. 706; Schwerdtner, Jura 80, 661, 665; Valentin, S. 123; Westerman/Gursky, § 45 III 1 d; Wieling, Lehrbuch, § 17 III 1 b; ders., § 17 IV 1 b. 211 Soweit ersichtlich nur von Rinke, S. 23 ff., 69 ff., 113 ff. und Rinnewitz, S. 71 ff. 212 Von solchen gehen aus Brox, Jus 84, 657, 662; Bülow, Jura 86, 234, 235; Medicus, Rn. 475; Wilhelm, Rz. 1247, ablehnend Eder, S. 17 f.; Hager, S. 231, 317; Minthe, S. 142 ff.; Rinnewitz, S. 441 f. 209

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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Autoren als Suche nach dessen Grenzen dar, während die Vertreter der Gegenmeinung hieraus nur zusätzliche Argumente für ihre generelle Ablehnung beziehen. Im Rahmen der hierzu geführten Diskussion wird vor allem der Frage nachgegangen, ob sich nur bestehende Anwartschaftsrechte für einen Gutglaubensschutz eignen.213 Ebenso wird untersucht, ob und inwieweit bei einem in Wahrheit nicht existenten Anwartschaftsrecht, dessen Erstarken zum Vollrecht denkbar ist.214 Im Rahmen der Erörtung des gutgläubigen Zweiterwerbs vom den Ratenstand falsch angebenden Veräußerer, wird dann auch von den Autoren, die den Sachbesitz in Bezug auf den gutgläubigen Zweiterwerb vom Nichtanwärter als Rechtsscheinsgrundlage ausreichen ließen, diese Frage nochmals aufgeworfen. Jetzt aber im Hinblick darauf, ob sich der Besitz auch bezüglich des Tilgungsstandes als Vertrauensgrundlage eignet.215 III. Das eigene Untersuchungsprogramm In den der Kodifikation des BGB vorausgehenden Beratungen bestand insoweit Übereinstimmung, als dass beim bedingten Rechtsgeschäft vor Bedingungseintritt eine vermögenswerte und daher nicht nur vererbliche, sondern vielmehr ganz generell übertragbare Postion vorliege. Diese Position 213

So Brox, JuS 84, 657, 661 f.; Bülow, Jura 86, 234, 236; MüKo/Quack, § 932 Rn. 87; Sorgel/Mühl, Einleitung Sachenrecht Rz. 26; ders., § 929 Rz. 75; M. Wolf, Rn. 697 f., a. A. Herboth, S. 105; Minthe, S. 138; Nauenberg, S. 35; Rinnewitz, S. 464 ff.; Valentin, S. 17. 214 Diese Möglichkeit erkennen an Koch, S. 33; Minthe, S. 71 ff., 82 ff.; Rinke, S. 196 ff.; Wieling, Lehrbuch, § 17 III 1 b; ders., § 17 IV 1 b, anders dagegen Baur/Stürner, § 59 Rn. 40; Brox, JuS 84, 657, 662; Eder, S. 18 f.; Gerhardt, S. 156; Haas/Beiner, JA 98, 115, 116; Koller, JZ 72, 646, 650 (Fn. 58); Krüger, JuS 94, 905, 906 f. (Fn. 17); Pannenborg, S. 94 ff.; Reinicke, Pfandrechte, S. 40 (Fn. 2); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1155; dies., Kreditsicherung, Rz. 707; dies., JA 84, 202, 211; Rimmelspacher, Rn. 303; Schwab/Prütting, Rn. 393; Soergel/Mühl, Einleitung Sachenrecht Rn. 26; ders., § 929 Rz. 75; Sponer, S. 91 f.; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 59; ders., Jura 83, 460, 475, nach der Wirksamkeit des Vorbehaltskaufvertrages differenzieren Forkel, S. 177 f. (Fn. 17), 193 ff.; Harms, S. 188 f.; Loesti, S. 34; Rinnewitz, S. 450 ff., 463 ff.; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 25, 36; Schnorr v. Carolsfeld, KritVSchR 66, 174, 184; Serick I, S. 271 f.; Valentin, S. 16 ff.; Weber, S. 181. 215 Davon gehen aus Bülow, Rn. 703; Minthe, S. 128 f.; Nauenberg, S. 33; (wohl auch) Serick I, S. 269; Rinke, S. 199 f.; Wieling, § 17 IV 1 b; ders., Lehrbuch, § 17 III 1 b, a. A. Eder, S. 19 f.; Erman/Grunewald, § 455 Rz. 33; Erman/Michalski, § 929 Rz. 24; Haas/Beiner, JA 98, 115, 116; Hager, S. 317; Harms, S. 186 f.; Larenz, SchR II/1, § 43 II c; MüKo/Westermann, § 455 Rz. 70; MüKo/Quack, § 932 Rz. 87; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1155; Rimmelspacher, Rz. 304; Valentin, S. 17 (Fn. 42); Wilhelm, Rz. 1245.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

wurde vom Gesetzgeber indes bewusst nicht näher geregelt. Grund hierfür war zum einen die in den Beratungen aufgetretene Unsicherheit bezüglich deren rechtlicher Qualifikation, zum anderen die Befürchtung, der Erlass auch nur einer Regelung würde die Forderung nach einer umfassenden Normierung auslösen. Deswegen wurde auch der ursprünglich in § 132 des ersten Entwurfs vorgesehene Ausspruch über die Vererbbarkeit des bedingten Rechts wieder gestrichen.216 Damit hat der Gesetzgeber die Ausgestaltung des Anwartschaftsrechts bewusst Rechtsprechung und Lehre überlassen. Diese sind hierbei nicht an die durch den (möglichen) Wortlaut der §§ 158 ff. BGB gezogenen Grenzen gebunden.217 Somit geht es schon vom Ansatz her fehl, wenn die eingangs dargestellte Mindermeinung primär anhand des Wortlauts der vorhandenen Gesetzesbestimmungen darzulegen sucht, warum es sich beim Anwartschaftsrecht nicht um ein subjektives Recht handeln könne und auf dieser Erkenntnis ihre Argumentation in der Frage des gutgläubigen Zweiterwerbs aufbaut. Um die Frage beantworten zu können, ob das Anwartschaftsrecht ein subjektives Recht darstellt, müsste vielmehr nach induktiver Methode untersucht werden, ob nicht aus der zwischenzeitlichen Ausgestaltung der Vorbehaltkäuferposition durch Rechtsprechung und Lehre ein solches entstanden ist.218 Der eben gerügte Fehler lässt sich bei der als Zweites dargestellten Mindermeinung nicht konstatieren, schließt sie doch gerade aus der Behandlung des Eigentumsvorbehalts in der Praxis auf die rechtliche Qualität der Vorbehaltskäuferposition zurück. Kritikwürdig an ihr ist aber, dass sich die Argumentation zum gutgläubigen Zweiterwerb primär in einer bloßen Deduktion der sich aus dem (zuvor ermittelten) Wesen des Anwartschaftsrechts ergebenden Konsequenzen erschöpft. Dies stellt sich gerade bei einem Rechtsinstitut wie dem Anwartschaftsrecht, dessen Rechtsnatur mangels gesetzlicher Regelung äußerst umstritten ist, als Rückfall in eine wenig überzeugende begriffsjuristische Argumentationsweise dar. Möglichkeit und Grenzen des gutgläubigen Zweiterwerbs sind vielmehr ohne vorherige Festlegung einer bestimmten Rechtsnatur des Anwartschaftsrechts und darauf aufbauender Argumentation zu bestimmen. Ein näheres Eingehen auf die Mindermeinungen und die an diesen geäußerte Kritik erübrigt sich damit. Anders ist es dagegen mit den vielfältig differenzierenden Argumentationsmustern der h. M. Auf diese wird bei der 216

Vgl. Mot. I, S. 255 f.; Prot. I, S. 181. Herboth, S. 10 ff., 42, 56, 72 f.; Rinnewitz, S. 44 f.; Sponer, S. 37 f.; vgl. auch BGHZ 20, 88, 94; Nauenberg, S. 31 f. 218 Ausdrücklich Herboth, S. 72 f., 95, 106 f., anhand der inzwischen anerkannten Übertragbarkeit analog den Vollrechtsregeln argumentieren auch Forkel, S. 86 ff.; Haas/Beiner, JA 98, 115, 119; Loesti, S. 20 ff.; MüKo/Westermann, § 161 Rn. 6; Rinnewitz, S. 161 ff.; Sponer, S. 39 ff.; v. Lübtow, JuS 63, 171, 174. 217

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Erarbeitung des eigenen Standpunktes vertieft zurückzukommen sein, wobei schon hier angedeutet werden kann, dass auch die h. M. nicht frei von Ansätzen einer begriffsjuristischen Argumentation aus dem Wesen des Anwartschaftsrechts ist. 1. Die grundsätzliche Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs a) Die Anwendbarkeit des § 932 I 1 BGB Wie schon eingangs dargelegt,219 führt die von der ganz h. M. anerkannte analoge Anwendung der §§ 929 ff. BGB auf die Übertragung des Anwartschaftsrechts dazu, dass sich auch die Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs anhand der Vollrechtsregeln bemessen muss. So wäre die gleichfalls theoretisch denkbare Möglichkeit, den gutgläubigen Zweiterwerb anhand des § 405 BGB zu beurteilen, keinesfalls mehr durch den hier vorliegenden Rechtsfortbildungsauftrag des Gesetzgebers220 gedeckt. In der Anwendung des § 405 BGB käme nämlich die dahinterstehende Wertung zum Ausdruck, für die Übertragung des Anwartschaftsrechts durch einen Nichtberechtigten seien die §§ 398 ff., 413 BGB die maßgeblichen Zessionsregeln.221 Folglich wäre die Anwendung der §§ 929 ff. BGB also auf Übertragungen durch Berechtigte begrenzt. Eine derartige Differenzierung könnte aber nur als widersprüchlich bewertet werden. Zwar bestand auf Grund des gesetzgeberischen Rechtsfortbildungsauftrags grundsätzlich die Freiheit, die Übertragung des Anwartschaftsrechts sowohl nach §§ 398 ff., 413 BGB, als auch nach §§ 929 ff. BGB auszugestalten. Die einmal getroffene Entscheidung für die analoge Anwendung der Vollrechtsregeln muss jedoch verbindlich bleiben. Beide Übertragungswege können auf Grund ihrer gänzlich unterschiedlichen Ausgestaltung nicht miteinander verknüpft werden, ohne dass es zu Wertungswidersprüchen kommt. Maßgebliche Gutglaubensnormen sind damit die §§ 932 ff. BGB.222 Rechtsgrund für die vom Gesetzgeber gewährte Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs nach den §§ 932 ff. BGB ist „ein auf dem Besitz beruhender Rechtsschein, auf den der Erwerber sich verlassen durfte“.223 Zwar hat der Gesetzgeber in den §§ 932 ff. BGB nicht die bloße Innehabung des 219

Vgl. o. A. III. 2. Vgl. zu diesem sogleich im Anschluss. 221 Vgl. dazu E. Wolf, SaR, § 7 C II k, III. 222 Auf Grund der obigen Themenbeschränkung (vgl. o. II. 3.) stellt sich hier jedoch nur noch die Frage, ob § 932 I 1 BGB die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs eröffnet. 223 BGHZ 56, 123, 128 f.; vgl. auch Baur/Stürner, § 52 Rn. 2 ff.; Staudinger/ Wiegand, Vorbem. zu §§ 932 ff. Rn. 7 ff.; Westermann/Gursky, § 45 III 1 a. 220

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Besitzes in der Hand des Verfügenden ausreichen lassen, sondern vielmehr auf die Besitzverschaffung in der Person des Erwerbers abgestellt, doch ändert dies nichts daran, dass die §§ 932 ff. BGB letztlich auf der in § 1006 BGB enthaltenen Vermutung der Identität von Besitz und Eigentum aufbauen.224 Aus eben dieser Verknüpfung von vorhandenem Besitz und vermutetem Eigentum leitet eine verbreitete Ansicht ab, ein gutgläubiger Zweiterwerb sei unmöglich. Zum einen scheide eine unmittelbare Anwendung der §§ 932 ff. BGB aus, da die mangelnde Berechtigung in Bezug auf das Eigentum aufgedeckt worden sei. Zum anderen sei die Vermutungswirkung des § 1006 BGB auf das Eigentum beschränkt, umfasse also gerade nicht das Anwartschaftsrecht. Aus dem Besitz könne sich folglich kein schutzwürdiger Rechtsschein im Hinblick auf das Bestehen eines Anwartschaftsrechts in der Person des Verfügenden entwickeln. Eine gleichwohl erfolgende analoge Anwendung der §§ 932 ff. BGB, würde die bloße Behauptung Anwärter zu sein, zur Grundlage des gutgläubigen Zweiterwerbs machen. Ein derartiges bloßes Gerede stelle aber keine taugliche Rechtsscheinsgrundlage dar.225 Darüber hinaus seien Eigentum und Anwartschaftsrecht auch wesensverschiedene Rechtspositionen, so dass eine analoge Anwendung der §§ 932 ff. BGB schon aus diesem Grund ausscheiden müsse.226 Auch ein Vergleich mit dem Vertragspfandrecht nach den §§ 1204 ff. BGB stütze die Ablehnung des gutgläubigen Zweiterwerbs. So werde auch beim Pfandrecht zwar der gutgläubige (Erst-)Erwerb vom Nichteigentümer anerkannt, nicht aber der gutgläubige (Zweit-)Erwerb vom angeblichen Pfandgläubiger. Somit stehe das zum Anwartschaftsrecht gefundene Ergebnis auch im Einklang mit dem System der Sicherungsrechte.227 Diese Argumentation ist nicht unwidersprochen geblieben. So wird der Aussage, Eigentum und Anwartschaftsrecht seien wesensverschiedene Posi224

Baur/Stürner, § 52 Rn. 3; Staudinger/Wiegand, Vorbem. zu § 932 ff. Rn. 11 ff.; Westermann/Gursky, § 45 III 1 a, a. A. Hager, S. 241 ff.: nur prozessuale Beweislastregel ohne Aussagegehalt für den gutgläubigen Erwerb. 225 Bülow, Jura 86, 234, 235; ders., Jura 96, 190, 191; Flume, AcP 161, 385, 396 f.; ders., AT II, § 42 4 c; Haas/Beiner, JA, 98, 115, 117; Leible/Sosnitza, JuS 01, 341, 343; Medicus, Rn. 475; MüKo/Westermann, § 455 Rn. 70; Schlegelberger/ Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 25, 36; Schreiber, Rn. 331; Schwerdtner, Jura 80, 661, 665; Staudinger/Bork, Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 74; Staudinger/ Wiegand, § 932 Rn. 130 ff.; Tiedtke, Jura 81, 345, 367; ders., Gutgläubiger Erwerb, S. 59; Wiegand, JuS 74, 201, 211; Wilhelm, Rz. 1245 ff. 226 Brox, JuS 84, 657, 662; Flume, AcP 161, 385, 394 ff.; ders., AT II, § 42 4 c; Medicus, Rn. 475; Schwerdtner, Jura 80, 661, 665; Westermann/Gursky, § 45 III 1 d; Wiegand, JuS 74, 202, 211. 227 Brox, Jus 84, 657, 662; Bülow, Jura 86, 234, 235; Flume, AcP 161, 385, 395 f.; ders., AT II, § 42 4 c; Minthe, S. 136; Rinnewitz, S. 436.

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tionen, diametral entgegen gehalten, beim Anwartschaftsrecht handele es sich vielmehr um ein bloßes wesensgleiches Minus zum Eigentum. Da somit auch das Anwartschaftsrecht ein dingliches Recht darstelle, sei dessen Rechtsnatur gerade kein Hindernis für eine analoge Anwendung der §§ 932 ff. BGB.228 Auch die Aussagekraft des Vergleichs mit dem Vertragspfandrecht wird angezweifelt. Zum einen sei die Problematik des gutgläubigen Zweiterwerbs beim Pfandrecht ebenfalls lebhaft umstritten, zum anderen schlössen die unterschiedlichen Übertragungsmodalitäten von Anwartschaftsrecht – unmittelbare Übertragung analog §§ 929 ff. BGB – und Pfandrecht – nur mittelbare Übertragung durch Abtretung der gesicherten schuldrechtlichen Forderung nach §§ 398 ff., 1250 BGB – eine wechselseitige Heranziehung in Fragen des gutgläubigen Zweiterwerbs von vornherein aus. Dies gelte ebenso für den denkbaren Vergleich mit der Auflassungsvormerkung und noch mehr mit dem Nießbrauch, welcher gänzlich unübertragbar ausgestaltet sei (§ 1059 S. 1 BGB), so dass sich die Frage eines gutgläubigen Zweiterwerbs bei diesem von vornherein nicht stelle.229 Hingewiesen wird stattdessen auf die Hypothek, welche zeige, dass gerade auch bei den Sicherungsrechten ein gutgläubiger Zweiterwerb möglich sei.230 Hauptsächlich wird jedoch mit dem vom Besitz ausgehenden Rechtsschein argumentiert. Analog § 1006 BGB könne der Besitz im Zusammenhang mit der Behauptung Anwärter zu sein, durchaus die Vermutung für das Bestehen eines Anwartschaftsrechts in der Person des Verfügenden begründen. Damit stehe der Besitz auch in Bezug auf das Anwartschaftsrecht als Rechtsscheinsgrundlage zur Verfügung, was in der Folge die analoge Anwendung der §§ 932 ff. BGB ermögliche.231 Für diese Erweiterung des § 1006 BGB über seinen unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus, werden verschiedene Argumente vorgebracht. Während die meisten Autoren als Rechtfertigung schlicht eine dingliche Rechtsnatur des Anwartschaftsrechts anführen,232 versuchen andere einen in § 1007 III 1 BGB enthaltenen 228 Bülow, Rn. 700; Forkel, S. 193; Gerhardt, S. 155 f.; Harms, S. 188; Hausmann, S. 41 ff.; Herboth, S. 103; Koch, S. 2 ff., 32 f.; Koller, JZ 72, 646, 650 (Fn. 58); Minthe, S. 124 f.; Müller, Rn. 2437; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1154; dies., Kreditsicherung, Rz. 706; Rinke, S. 197; Rinnewitz, S. 71 ff., 423 ff.; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 59; Valentin, S. 123; Wieling, Lehrbuch, § 17 III 1 b; ders. § 17 IV 1 b. 229 Brox, JuS 84, 657, 662; Herboth, S. 108; Minthe, S. 126 ff., 135 f.; Rinke, S. 198; Rinnewitz, S. 436 f.; Valentin, S. 123. 230 M. Wolf, Rn. 697. 231 Bülow, Rn. 699 f.; Eder, S. 17; Forkel, S. 193 f.; Hausmann, S. 41 ff.; Koller, JZ 72, 646, 650 (Fn. 58); Loesti, S. 33; Minthe, S. 120 ff.; Müller, Rn. 2437; Pannenborg, S. 96; Raiser, S. 39; Reinicke/Tiedtke, JA 84, 202, 211; Rimmelspacher, Rz. 302; Rinnewitz, S. 436 ff.; Valentin, S. 122 f.; M. Wolf, Rn. 697; Wieling, Lehrbuch, § 17 III 1 b; ders., § 17 IV 1 b.

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Rechtsgedanken fruchtbar zu machen233 bzw. weisen darauf hin, dass durch die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs nur der unstrittig mögliche gutgläubige Ersterwerb folgerichtig zu Ende gedacht werde.234 Auch die §§ 1065, 1227 BGB werden zur Begründung herangezogen: könne der Sachbesitz hiernach für den Bestand eines Nießbrauchs bzw. eines Pfandrechts in der Hand des Besitzers sprechen, so sei nicht einzusehen, weswegen das beim Anwartschaftsrecht ausgeschlossen sein solle.235 Argumentiert wird auch mit dem Zusammenhang, der zwischen den Übertragungsmodalitäten eines Rechts und der für seinen Gutglaubenserwerb notwendigen Rechtsscheinsgrundlage bestehe. So könne an die zur Übertragung eines Rechts notwendigen Publizitätsanforderungen ein Verkehrsschutz anknüpfen. Der Verkehr solle dem Verfügenden vertrauen dürfen, der den Publizitätsansprüchen bei der Rechtsübertragung genügen könne. Da Tatbestandsmerkmal der Anwartschaftsrechtsübertragung eben die Tradition des Besitzes sei, stelle dieser folglich auch die maßgebliche Rechtsscheinsgrundlage für den gutgläubigen Zweiterwerb dar.236 Zur Beantwortung der Frage, ob § 932 I 1 BGB auch den gutgläubigen Zweiterwerb ermöglicht, ist es nicht notwendig, auf alle hier aufgeworfenen Gesichtspunkte vertieft einzugehen. Vielmehr erscheint es als ausreichend, sich primär auf die Frage zu konzentrieren, ob § 1006 BGB einer Analogie zugänglich ist, welche den Besitz auch in Bezug auf das Anwartschaftsrecht zur Rechtsscheinsgrundlage erhebt. Im Übrigen mögen folgende Hinweise genügen: Äußerungen zur Rechtslage bei Pfandrecht, Hypothek und Auflassungsvormerkung sind an dieser Stelle der Untersuchung schon deshalb unbeachtlich, weil nach dem hier verfolgten Ansatz die einzelnen Untersuchungsgegenstände zunächst isoliert betrachtet werden sollen.237 Nicht überzeugend ist es auch, wenn die Anwendbarkeit des § 932 I 1 BGB mit einer Bezugnahme auf den unstrittig möglichen gutgläubigen Ersterwerb begründet werden soll. Auf Grund der dort bestehenden Unsicherheiten über den Verfügungsgegenstand238 können aus dem gutgläubigen Ersterwerb keine schlüssigen Argumente für oder gegen die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs abgeleitet werden.239 Ebenso wenig überzeu232

Vgl. die Zusammenstellung o. I. 1. Bülow, Rn. 699; Rinke, S. 69 ff., 197; Wieling, Lehrbuch, § 17 III 1 b; ders., § 17 IV 1 b. 234 Nauenberg, S. 33; Raiser, S. 38. 235 Bülow, Rn. 700; Rimmelspacher, Rz. 302; Rinke, S. 197 f. 236 Forkel, S. 177 f.; Minthe, S. 126, 132; Müller, Rn. 2437; Rinnewitz, S. 437 f. 237 Vgl. o. 1. Teil, A. 238 Vgl. o. A. III. 1. 239 So im Ergebnis auch Flume, AcP, 161, 385, 395 und AT II, § 42 4 c. 233

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gend ist es, die Funktion des Besitzes als Rechtsscheinsträger aus der allgemein anerkannten Übertragungsmöglichkeit analog §§ 929 ff. BGB herleiten zu wollen. Wie schon die um den Geheißerwerb geführte Diskussion zeigt,240 muss eine für § 929 S.1 BGB ausreichende Übergabe nicht automatisch auch für § 932 I 1 BGB ausreichen. Die an Publizität und Rechtsschein gestellten Anforderungen können durchaus divergieren. Sogar als unverständlich muss die Heranziehung des § 1007 III 1 BGB bewertet werden. Dieser behandelt nicht die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs, sondern schließt nur unter zwei alternativen Voraussetzungen einen Herausgabeanspruch des früheren Besitzers nach § 1007 I, II BGB gegen den jetzigen Besitzer aus.241 Näher einzugehen ist dagegen auf die Frage, ob der Sachbesitz auch im Hinblick auf das Anwartschaftsrecht als Rechtsscheinsgrundlage zur Verfügung steht. Nach seinem eindeutigen Wortlaut beinhaltet der maßgebliche § 1006 BGB nur eine Vermutung für das Bestehen von Eigentum in der Hand des Besitzers. Diese Vermutung wird zwar durch die §§ 1065, 1227 BGB dahingehend erweitert, dass der Sachbesitz in Verbindung mit der Behauptung, Nießbraucher bzw. Pfandgläubiger zu sein, auch eine Vermutung für den Bestand dieser Rechte begründet,242 doch fehlt für das Anwartschaftsrecht eine derartige Regelung. Eine diesbezügliche Erweiterung der Vermutungswirkung ist somit nur im Wege einer analogen Anwendung des § 1006 BGB möglich. Erste Voraussetzung einer Analogie ist das Vorliegen einer Gesetzeslücke. Zur Annahme einer solchen ist das bloße Fehlen einer gesetzlichen Regelung nicht ausreichend. Vielmehr muss es sich um eine planwidrige Unvollständigkeit handeln, d. h., nach dem Regelungsplan, welcher dem Gesetz zugrunde liegt,243 müsste eine Regelung auch gerade dieser Frage zu erwarten gewesen sein.244 Keine Lücke liegt dagegen vor bei einem bewussten Schweigen des Gesetzes, durch welches dieses zum Ausdruck bringt, dass es eine bestimmte Regelung, ein bestimmtes Institut, gerade nicht geben soll. Ein bewusstes Schweigen des Gesetzes kann von Literatur und Rechtsprechung im Regelfall nur als rechtspolitischer Fehler bewertet, nicht aber korrigiert werden. Dies ist grundsätzlich dem Gesetzgeber vorbehalten.245 240 Vgl. hierzu beispielsweise Hager, S. 278 ff.; Martinek, AcP 188, 573, 622 ff.; Westermann/Gursky, § 47 I. 1. 241 Ebenso Medicus, Rn. 475; Minthe, S. 129 (Fn. 27). 242 Zur Notwendigkeit einer entsprechenden Behauptung vgl. MüKo/Damrau, § 1227 Rn. 5. 243 Divergenzen bestehen in der Frage, wie dieser Regelungsplan zu bestimmen ist, vgl. Canaris, Lücken, S. 39; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 191 (Fn. 9). 244 Unklar ist auch, wonach sich diese Erwartungen bemessen, vgl. Engisch, S. 145; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 193 ff.; Neuner, S. 117.

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Wendet man diese Grundsätze auf die hier relevante Frage an, so ergibt sich Folgendes: dem Gesetzgeber war beim Entwurf des BGB durchaus bewusst, dass er durch seine Regelung des bedingten Rechtsgeschäfts schon für die Zeit vor dem Bedingungseintritt eine vermögenswerte Position geschaffen hatte. Deren rechtliche Ausgestaltung unterblieb jedoch, da der Gesetzgeber sich über die Natur des entstandenen Zwischenzustandes nicht im klaren war. Deswegen wurde z. B. die Übertrag- und Pfändbarkeit dieser Rechtsposition nicht geregelt und sogar die einzig vorgesehene anwartschaftsrechtliche Regelung, betreffend deren Vererbbarkeit, wieder gestrichen.246 Daraus folgt jedoch nicht, dass es nach dem Willen des Gesetzgebers kein Anwartschaftsrecht geben sollte, sondern vielmehr, dass die mit diesem zusammenhängenden Fragen bewusst Rechtsprechung und Literatur zur Klärung überlassen wurden.247 Damit liegt für den Bereich des Anwartschaftsrechts kein bewusstes Schweigen, sondern im Gegenteil eine bewusste Lücke vor, die durch Analogie geschlossen werden kann.248 Weitere Voraussetzung einer Analogie ist jedoch, dass dasjenige, für das die rechtliche Regelung zu vermissen ist, mit demjenigen, für das eine Regelung vorhanden ist, die Momente gemeinsam hat, auf denen die fragliche Regelung beruht. Mit anderen Worten: in Abgrenzung zum Anwendungsbereich des sogenannten Umkehrschlusses muss ein Ähnlichkeitsvergleich zwischen dem geregelten und dem ungeregelten Bereich deren wertungsmäßige Gleichheit ergeben.249 Für die hier untersuchte Erweiterung des § 1006 BGB müsste also festgestellt werden können, dass Eigentum und Anwartschaftsrecht hinreichend ähnlich sind. Dieses Ähnlichkeitserfordernis könnte dazu verleiten, mit der Rechtsnatur des Anwartschaftsrechts zu argumentieren. So könnte man auf die Idee verfallen, die notwendige Ähnlichkeit sei nur dann gegeben, wenn das Anwartschaftsrecht ebenso wie das Eigentum ein dingliches Recht darstelle. Deswegen müsse untersucht werden, ob die Voraussetzungen eines dinglichen Rechts, nämlich Unmittelbarkeit der Sachbeziehung und Absolutheit des Rechtsschutzes,250 auch beim Anwartschaftsrecht vorliegen.251 So ver245

Canaris, Lücken, S. 40; Engisch, S. 142; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 194 ff.; zur Ausnahme des contra-legem-Judizierens vgl. u. 3. Teil, A. 246 Nachw. vgl. o. Fn. 216. 247 Herboth, S. 10 ff., 42, 77; Minthe, S. 124; Nauenberg, S. 31 f.; Rinnewitz, S. 44, 436; Sponer, S. 37; Valentin, S. 122. 248 Vgl. allgemein zur bewussten Lücke Canaris, Lücken, S. 134; Engisch, S. 141; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 199 f.; Neuner, S. 66. 249 Engisch, S. 146 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202 ff. 250 Zu den Anforderungen an die Qualifikation als dingliches Recht vgl. Baur/ Stürner, § 2 Rn. 2; Westermann/Westermann, § 2 I. 251 Besonders eindringlich Rinke, S. 23 f. und Rinnewitz, S. 80 ff.

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fährt denn in der Tat auch ein großer Teil der h. M. Aus der Anerkennung der dinglichen Rechtsnatur des Anwartschaftsrechts bzw. deren Verneinung werden Konsequenzen für die Anwendbarkeit des § 1006 BGB und damit auch für den gutgläubigen Zweiterwerb abgeleitet. Die Untersuchung des Anwartschaftsrechts auf die Frage hin, ob dieses ein dingliches Recht darstellt, ist jedoch für Zulässigkeit und Grenzen des gutgläubigen Zweiterwerbs unergiebig.252 Dies ergibt sich daraus, dass das Anwartschaftsrecht durch das BGB gerade noch keine feststehende Rechtsnatur erhalten hat. Vielmehr lässt sich dessen Rechtsnatur erst aus den Befugnissen und Wirkungen folgern, die in das Anwartschaftsrecht durch die zu seiner Ausgestaltung Berufenen hineinprojiziert werden. Damit kann nicht eine nach Meinung des jeweiligen Autors vorliegende oder fehlende dingliche Rechtsnatur darüber entscheiden, ob § 1006 BGB analog angewandt wird, sondern es könnte vielmehr nur gerade umgekehrt gefragt werden, ob sich nicht daraus, dass § 1006 BGB analog angewandt wird, eine dingliche Rechtsnatur ergibt. Wer anders argumentiert, verkennt wie die oben dargestellten Mindermeinungen253 zum einen die Bedeutung des gesetzgeberischen Rechtsfortbildungsauftrags und argumentiert zum anderen in wenig überzeugender begriffsjuristischer Manier. Folglich müssen andere Gesichtspunkte über Vorliegen bzw. Fehlen der für die Analogie notwendigen Ähnlichkeit entscheiden.254 Bei deren Bestimmung hat die nach h. M. bestehende Verknüpfung des § 1006 BGB mit den §§ 932 ff. BGB255 maßgebliche Bedeutung. Da durch die Erweiterung des § 1006 BGB letztlich primär der gutgläubige Zweiterwerb nach § 932 I 1 BGB ermöglicht werden soll, muss dieser, genauer dessen Interessengerechtigkeit, auch schon darüber entscheiden, ob § 1006 BGB analog auf das Anwartschaftsrecht angewandt werden kann. Daran, dass der gutgläubige Zweiterwerb grundsätzlich interessengerecht ist, besteht jedenfalls im Falle des von der h. M. anerkannten Erwerbs vom Nichtanwärter kein Zweifel.256 Dieser ist ohne negative Auswirkungen auf die Position des Vorbehaltsverkäufers/Eigentümers. Auch ein stattgefundener gutgläubiger Zweiterwerb belässt das Eigentum unverändert beim Vor252 Haas/Beiner, JA 98, 115, 119; Krüger, JuS 94, 905, 906 f.; Minthe, S. 139; Nauenberg, S. 31 f.; Reinicke, Pfandrechte, S. 29. 253 Vgl. o. II. 1. und 2. 254 Krüger, JuS 94, 906, 906 f. 255 Vgl. BGHZ 20, 88, 94; Forkel, S. 177; Haas/Beiner, JA 98, 115, 119; Herboth, S. 10, 72 f., 78; Krüger, JuS 94, 905, 906 f.; Minthe, S. 130 ff.; Nauenberg, S. 31 f.; Rinnewitz, S. 439 ff. 256 Nachw. o. I. 3. Zu den vier Varianten des gutgläubigen Zweiterwerbs vgl. o. I. 2.

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behaltsverkäufer. Die zwischen Vorbehaltsverkäufer und echtem Vorbehaltskäufer bestehenden schuldrechtlichen Beziehungen werden durch den gutgläubigen Zweiterwerb ebenfalls nicht tangiert. Der Vorbehaltskäufer bleibt weiterhin persönlicher Schuldner, womit der Vorbehaltsverkäufer von diesem unverändert den Restkaufpreis verlangen kann.257 Ganz anders dagegen die Auswirkungen des gutgläubigen Zweiterwerbs in der Person des Vorbehaltskäufers: dieser verliert sein Anwartschaftsrecht an den gutgläubigen Dritten. Das ist aber nicht unbillig, denn Voraussetzung hierfür ist, dass der Vorbehaltskäufer seinen Sachbesitz freiwillig (sonst greift § 935 I 2 BGB analog) aufgegeben hat.258 Genauso wie der Eigentümer, muss auch der Anwartschaftsrechtsinhaber das aus einer freiwilligen Sachweitergabe resultierende Risiko eines Rechtsverlustes tragen. Eine generelle Ablehnung des gutgläubigen Zweiterwerbs würde das Anwartschaftsrecht in der Hand des Berechtigten stärker schützen als das Eigentum, worin ein eindeutiger Wertungswiderspruch läge.259 Schutzwürdig sind darüber hinaus auch die Interessen des Erwerbers. Der hierzu vorgebrachte Einwand, der Erwerber vertraue auf ein bloßes Gerede des Veräußerers, wird in der gleichen Sekunde hinfällig, in der man sich entschließt, § 1006 BGB analog auch auf das Anwartschaftsrecht anzuwenden. Vertraut wird dann nämlich nicht mehr auf ein bloßes Gerede, sondern genauso wie beim gutgläubigen Eigentumserwerb auch, auf den Sachbesitz des Verfügenden.260 Weiterhin entspricht der gutgläubige Zweiterwerb auch den Interessen des Rechtsverkehrs in seiner Gesamtheit. Hat man die Umlauffähigkeit des Anwartschaftsrechts erst einmal anerkannt, so sollte diesem grundsätzlich auch ein Gutglaubensschutz zugestanden werden, denn die anwartschaftsrechtlichen Interessen verdienen grundsätzlich den gleichen Schutz wie die des Vollrechts. Da die Auswirkungen des gutgläubigen Zweiterwerbs hinter denen des gutgläubigen Eigentumserwerbs zurückbleiben,261 werden auch die Grenzen des vom Gesetzgeber ausgesprochenen Rechtsfortbildungsauftrags nicht überschritten.262 Diese Erwägungen rechtfertigen die analoge Anwendung des § 1006 BGB auf das Anwartschaftsrecht. Zugunsten des durch den Sachbesitz aus257

Eder, S. 18; Minthe, S. 103 f.; Rinnewitz, S. 440, vgl. auch Fn. 149. Vgl. u. 2. a). 259 Eder, S. 18; Hausmann, S. 42; Herboth, S. 104; Minthe, S. 131; Reinicke, Pfandrechte, S. 39 f.; Rinnewitz, S. 440; Valentin, S. 124. 260 Minthe, S. 131; Rinnewitz, S. 441. 261 Vgl. o. I. 4. 262 Ähnlich in der Argumentation, wenn auch nicht auf den Rechtsfortbildungsauftrag abstellend, Eder, S. 18; Harms, S. 188; Hausmann, S. 42; Larenz, SchR II/ 1, § 43 II c; Loesti, S. 33 f.; Minthe, S. 132; Nauenberg, S. 33; Rinnewitz, S. 442 ff.; Sponer, S. 91, kritisch dagegen Medicus, Rn. 475. 258

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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gewiesenen Verfügenden, der behauptet Anwärter zu sein, wird somit der tatsächliche Bestand des in Anspruch genommenen Anwartschaftsrechts vermutet. Diese Vermutungswirkung wiederum rechtfertigt es, auch § 932 I 1 BGB analog auf das Anwartschaftsrecht anzuwenden.263 b) Keine generellen Nachforschungspflichten Ein der Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs von vornherein entgegenstehendes Hindernis wird von manchen Autoren in angeblich generell beim Zweiterwerb von Anwartschaftsrechten bestehenden Nachforschungspflichten gesehen. Entweder komme der Anwartschaftsrechtserwerber seinen Nachforschungspflichten nach, dann werde ihm die mangelnde Berechtigung des Verfügenden offenkundig, oder aber er verletze seine Pflichten, womit er ebenfalls als bösgläubig anzusehen sei. Beide Male scheide ein gutgläubiger Zweiterwerb damit jedoch von vornherein aus.264 Begründet wird diese angebliche Pflicht zur Überprüfung der Angaben des Veräußerers auf zwei Wegen. Zum einen wird auf das mangelnde Vorliegen einer Rechtsscheinsgrundlage abgehoben: spreche der Besitz des Veräußernden gemäß § 1006 BGB nur dafür, dass der Veräußerer Eigentümer sei, nicht aber für dessen Anwärterstellung, so müsse der Erwerber deren Vorliegen nachprüfen.265 Zum anderen wird mit der institutionellen Schwäche des Anwartschaftsrechts argumentiert. Da das Anwartschaftsrecht, anders als das Eigentum mit dem Bestand eines Kaufvertrages verknüpft sei, seien auch die schutzwürdigen Interessen des Erwerbers derart gemindert, dass diesem Nachforschungen im Hinblick auf den tatsächlichen Bestand des Anwartschaftsrechts zugemutet werden könnten.266 Die für das Vorliegen genereller Nachforschungspflichten vorgebrachten Argumente sind jedoch nicht überzeugend. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach der hier vertretenen Auffassung § 1006 BGB sehr wohl analog auf das Anwartschaftsrecht angewandt werden kann. Damit steht der Sachbesitz auch insoweit als Rechtsscheinsgrundlage zur Verfügung.267 Aber auch die Begründung mit der institutionellen Schwäche des Anwartschaftsrechts überzeugt nicht, da das Anwartschaftsrecht keine der Rechtsordnung fest vorgegebene Größe darstellt, sondern vielmehr ausgestaltungs263 Zu dieser Analogie gelten die eben zu § 1006 BGB gemachten Ausführungen entsprechend; darüber hinausgehende Gesichtspunkte sind nicht ersichtlich. 264 Brox, JuS 84, 657, 662; Bülow, Jura 86, 234, 235; Herboth, S. 104 f.; Medicus, Rn. 475; Wilhelm, Rz. 1247. 265 Bülow, Jura 86, 234, 235. 266 Brox, Jus 84, 657, 662; Herboth, S. 104 f.; Medicus, Rn. 475; Wilhelm, Rz. 1247. 267 Vgl. gerade eben a).

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

fähig und auch ausgestaltungsbedürftig ist. Als Begründung für die Notwendigkeit genereller Nachforschungspflichten wäre im Übrigen auch die oben dargestellte Vielzahl möglicher Formen des Eigentumsvorbehalts nicht tauglich.268 Die verschiedenen Spielarten des Eigentumsvorbehalts beeinflussen zwar den wirtschaftlichen Wert des Anwartschaftsrechts, nicht aber dessen rechtlichen Charakter.269 Sie sind somit ebenfalls nicht zur Begründung allgemeiner Nachforschungspflichten geeignet.270 Somit kann sich nur im konkreten Einzelfall die Frage stellen, ob der Erwerber nicht ausnahmsweise auf Grund besonderer Umstände zu Nachforschungen verpflichtet ist.271 Ein generelles Hindernis für den gutgläubigen Zweiterwerb stellen Nachforschungspflichten jedenfalls nicht dar. Nur der Vollständigkeit halber ist noch darauf hinzuweisen, dass durch das alleinige Abstellen auf Nachforschungspflichten auch keine sachgerechten Ergebnisse zu erzielen wären. So sind durchaus Fälle denkbar, in denen es dem Erwerber auch nach Einziehung aller in Betracht kommenden Erkundigungen nicht möglich ist, die Nichtberechtigung des Veräußerers zu erkennen.272 Auch in diesen Fällen dem Erwerber jedweden Gutglaubensschutz zu versagen,273 erscheint als unvereinbar mit dem System des gutgläubigen Erwerbs, wenn man zuvor § 932 I 1 BGB für analog anwendbar erklärt hat.274 Somit ist die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs grundsätzlich zu bejahen. Im Folgenden müssen aber noch dessen Grenzen bestimmt werden. 2. Die Grenzen des gutgläubigen Zweiterwerbs Deren Bestimmung muss von dem Grundsatz ausgehen, dass das Anwartschaftsrecht keine der Rechtsordnung fest vorgegebene Größe darstellt, sondern vielmehr ausgestaltungsfähig und auch ausgestaltungsbedürftig ist. Damit besteht naturgemäß auch in der Frage des gutgläubigen Zweiterwerbs eine gewisse Freiheit. Diese ist jedoch nicht grenzenlos, denn durch 268

Vgl. o. I. 3. AK/Reich, § 929 Rz. 24; Baur/Stürner, § 59 Rn. 3; Eder, S. 22 f. 270 Etwa durch die zumindest theoretisch denkbare Argumentation, der Erwerber des Anwartschaftsrechts wisse ohne Einholung umfassender Erkundigungen (auch beim behaupteten Vorbehaltsverkäufer) gar nicht, welcher Art das Recht sei, das er erwerbe. 271 Eder, S. 17 f.; Minthe, S. 142 ff.; Rinnewitz, S. 441 f., genauer u. 2. a). 272 Herboth, S. 103 ff.; Minthe, S. 144; Rinnewitz, S. 442, ein Gesichtspunkt, der auch von Wilhelm, Rz. 1246 selbst zugestanden wird. 273 So Brox, JuS 84, 657, 662 und Wilhelm, Rz. 1247. 274 Im Ergebnis ebenso Herboth, S. 105 und Rinnewitz, S. 442. 269

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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die Ausgestaltung des gutgläubigen Zweiterwerbs im Einzelnen dürfen keine Widersprüche zum Gesamtsystem des Gutglaubensschutzes im BGB entstehen.275 Zur Vermeidung derartiger Widersprüche erscheint es am besten, zunächst die allgemeinen Anforderungen an jeden Gutglaubenserwerb gemäß § 932 I 1 BGB zu bestimmen und erst anschließend die spezifisch beim gutgläubigen Zweiterwerb diskutierten Fragen zu behandeln. a) Die allgemeinen Anforderungen an jeden Gutglaubenserwerb gemäß § 932 I 1 BGB Dass ein gutgläubiger Zweiterwerb nur dann in Betracht kommen kann, wenn kein Fall des § 935 I BGB analog gegeben ist, versteht sich eigentlich von selbst.276 Hierbei handelt es sich nur um die Konsequenz aus der oben befürworteten Analogie zu § 932 I 1 BGB.277 Erkennt man den gutgläubigen Zweiterwerb grundsätzlich an, so muss auch die dem Schutz des wahren Berechtigten dienende Vorschrift des § 935 I BGB analog angewandt werden. Ein Fall des § 935 I 1 BGB liegt beispielsweise vor, wenn eine Sache dem Eigentümer gestohlen wird und der Dieb sich bei der anschließenden Weiterübertragung des Diebesgutes nur als Anwärter ausgibt. Dagegen handelt es sich um einen Fall des § 935 I 2 BGB analog, wenn die Vorbehaltsware beim Vorbehaltskäufer von einem Dieb gestohlen wird, welcher sich bei der Veräußerung als Anwärter ausgibt.278 Ein Ausschlussgrund für den gutgläubigen Zweiterwerb liegt auch vor, wenn der Erwerber bösgläubig i. S. v. § 932 I 1, II BGB ist. Dem Erwerber darf der Nichtbestand des Anwartschaftsrechts in der Person des Veräußerers weder bekannt, noch in grob fahrlässiger Weise unbekannt sein. Auf Grund der obigen Ablehnung allgemeiner Nachforschungspflichten279 lassen sich die zur grob fahrlässigen Unkenntnis beim Eigentumserwerb entwickelten Maßstäbe grundsätzlich hierher übertragen.280 Eine den gutgläubigen Zweiterwerb ausschließende grobe Fahrlässigkeit ist damit erst gegeben, wenn der Erwerber die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen hat, was sich im konkreten Fall jedem aufgedrängt hätte.281 Eine Nachforschungspflicht besteht nur bei 275 276

So auch Herboth, S. 10 ff. Minthe, S. 145; Rinke, S. 199; Wieling, § 17 IV I b; ders., Lehrbuch, § 17 III

1 b. 277

Vgl. o. 1. a). Der Vorbehaltskaufvertrag stellt ein Besitzmittlungsverhältnis i. S. v. § 868 BGB dar, vgl. die Nachw. o. Fn. 127. 279 Vgl. o. 1. b). 280 Minthe, S. 142 ff. 281 Vgl. nur beispielsweise Palandt/Bassenge, § 932 Rn. 10. 278

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Vorliegen konkreter Verdachtsmomente, die gegen die Berechtigung des Veräußerers sprechen.282 Wird dieser Pflicht nicht nachgekommen, so ist der Erwerber bösgläubig.283 Bei der Untersuchung, ob im konkreten Einzelfall wirklich eine grob fahrlässige Unkenntnis gegeben ist, muss jedoch stets beachtet werden, dass der Veräußerer nicht das Eigentum, sondern nur ein Anwartschaftsrecht für sich in Anspruch genommen hat. Dies hat zur Folge, dass die von Rechtsprechung und h. M. entwickelten Fallgruppen nicht blind, sondern nur nach vorheriger Überprüfung auf das Anwartschaftsrecht übertragen werden können. b) Die sich gerade aus der Erstreckung des § 932 I 1 BGB auf das Anwartschaftsrecht ergebenden Fragen aa) Ist die Existenz des übertragenen Anwartschaftsrechts notwendig? Ein Teil der Literatur geht davon aus, die analoge Anwendung des § 932 I 1 BGB auf das Anwartschaftsrecht könne nur über die fehlende Rechtszuständigkeit des Verfügenden, nicht aber über die Nichtexistenz des Anwartschaftsrechts hinweghelfen. Die beim Anwartschaftsrecht bestehende Rechtslage sei somit identisch mit derjenigen beim Vertragspfandrecht. Auch dort werde der gutgläubige Zweiterwerb nicht anerkannt. Unter Beachtung dieser Grundsätze müsse man folglich zur Ablehnung des gutgläubigen Zweiterwerbs vom Scheinanwärter gelangen, da es in diesem Fall an der tatsächlichen Existenz eines Anwartschaftsrechts fehle.284 Dem hält ein anderer Teil der Literatur entgegen, für die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs sei gerade nicht notwendig, dass es sich um ein bestehendes Anwartschaftsrecht handele, das nur einem anderen zustehe. Vielmehr könne durch den gutgläubigen Zweiterwerb auch ein bislang gar nicht existentes Anwartschaftsrecht erst zur Entstehung gelangen.285 Der letztgenannten Meinung ist zu folgen. So überzeugt eine Beschränkung der analogen Anwendung des § 932 I 1 BGB auf existente Anwartschaftsrechte schon deshalb nicht, weil es auch im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 932 I 1 BGB Fälle geben kann, in denen durch den gutgläubigen Erwerb ein bislang nicht vorhandenes Eigentum zur Entstehung 282

Minthe, S. 145. Minthe, S. 145. 284 Brox, JuS 84, 657, 661 f.; Bülow, Jura 86, 234, 236; Gerhardt, S. 156; Habersack, Rn. 248; MüKo/Quack, § 932 Rn. 87; Soergel/Mühl, Einleitung zum Sachenrecht Rz. 26; ders., § 929 Rz. 75; M. Wolf, Rn. 698; zu den vier Varianten des gutgläubigen Zweiterwerbs vgl. o. I. 2. 285 Herboth, S. 105; Minthe, S. 138; Nauenberg, S. 33; Rinnewitz, S. 464 ff.; Valentin, S. 17. 283

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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gelangt. Einen dahingehenden Hinweis enthält schon der Wortlaut des § 932 I 1 BGB. Dieser stellt nur negativ darauf ab, dass die veräußerte Sache nicht dem Veräußerer gehört, fordert aber gerade nicht, dass sie positiv einem anderen gehört. Relevant wird dies vor allem bei der Inbesitznahme herrenloser Sachen unter Verstoß gegen ein fremdes Aneignungsrecht. Gemäß § 958 II BGB bleibt die Sache in diesem Fall herrenlos, kann trotzdem aber nach § 932 I 1 BGB gutgläubig erworben werden.286 Da § 932 I 1 BGB somit nicht nur über die mangelnde Eigentümerstellung des Veräußerers hinweghelfen, sondern auch ein bislang nicht vorhandenes Eigentum zur Entstehung bringen kann, besteht kein Grund, bei der analogen Anwendung des § 932 I 1 BGB auf das Anwartschaftsrecht, dessen vorherigen Bestand zu fordern.287 Ein Argument gegen eine Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs vom Scheinanwärter kann hieraus folglich nicht abgeleitet werden. Daran ändert auch der von manchen angestellte Vergleich mit der insoweit parallelen Fragestellung beim vertraglichen Pfandrecht nichts. Dieses systematische Argument ist hier schon deshalb unbeachtlich, da die einzelnen Untersuchungsgegenstände zunächst isoliert betrachtet werden sollen.288 bb) Muss die Möglichkeit des Vollrechtserwerbs gegeben sein und wird dies durch das Kriterium – tatsächliche Begleichung der Restkaufpreisschuld – hinreichend sichergestellt? Insoweit, dass ein gutgläubiger Zweiterwerb nur in den Fällen anerkannt werden kann, in denen das erworbene Anwartschaftsrecht die Möglichkeit hat, in der Hand des Erwerbers zum Vollrecht zu erstarken, besteht Einigkeit.289 Zur Begründung dieses zutreffenden Ergebnisses kann jedoch nicht einfach auf die Rechtsnatur des Anwartschaftsrechts abgestellt werden, wie es etwa folgender häufig gebrachter Argumentation zu Grunde liegt: da das Anwartschaftsrecht ein bloßes Zwischenrecht auf dem Weg zum Eigentum sei, könne ohne dahingehende Entwicklungsmöglichkeit folglich auch kein gutgläubiger Zweiterwerb anerkannt werden.290 Dem ist entgegenzuhalten, dass das Anwartschaftsrecht noch gar keine feststehende Rechtsnatur hat, aus welcher derartige Folgerungen abgeleitet werden könnten. Vielmehr ergibt sich diese erst daraus, wie man sich ent286 Minthe, S. 138; Rinnewitz, S. 464 f.; Soergel/Mühl, § 958 Rz. 7; Staudinger/ Gursky, § 957 Rn. 14. 287 Minthe, S. 138; Rinnewitz, S. 464 f. 288 Vgl. o. 1. Teil, A. 289 A. A. soweit ersichtlich nur Hausmann, S. 43. 290 Forkel, S. 177 f. (Fn. 1), 193 ff.; Loesti, S. 34; Pannenborg, S. 94 ff.; Rinnewitz, S. 451 ff.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

schließt, das Anwartschaftsrecht auszugestalten.291 Durch die Ausgestaltung dürfen aber keine Widersprüche zum System des Gutglaubensschutzes nach den §§ 932 ff. BGB entstehen. Einen solchen Widerspruch würde man jedoch durch die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs auch in den Fällen, in denen sich das Anwartschaftsrecht niemals zum Vollrecht entwickeln kann, produzieren. Dieser ergäbe sich aus der wirtschaftlichen Sinnlosigkeit eines derartigen Gutglaubensschutzes. Geht man nämlich, wie der BGH es tut, davon aus, dass das Anwartschaftsrecht kein dingliches Besitzrecht gewährt,292 der Gegenstand also trotz des daran gutgläubig erworbenen Anwartschaftsrechts dem wahren Eigentümer herausgegeben werden muss, so ist die Berechtigung eines Gutglaubensschutzes für ein isoliertes Anwartschaftsrecht, welches sich niemals zum Eigentum entwickeln kann, schlechterdings nicht zu erkennen. Die Möglichkeit des Bedingungseintritts ist also in der Tat essentiell für die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs. Unklar ist aber, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit das Anwartschaftsrecht zum Vollrecht erstarken kann. Liegt das Anwartschaftsrecht in anderer Hand tatsächlich vor, so ist die Möglichkeit des Bedingungseintritts nicht zweifelhaft, da auch der Anwartschaftsrechtserwerber den noch fehlenden Restkaufpreis an den Vorbehaltsverkäufer zahlen kann.293 Anders ist es aber, wenn das zu erwerbende Anwartschaftsrecht in Wahrheit überhaupt nicht existiert. Ob auch in diesen Fällen der Vollrechtserwerb durch Bedingungseintritt möglich ist, wird unterschiedlich beurteilt. Die Mehrzahl der sich zur Möglichkeit des Vollrechtserwerbs aus einem in Wahrheit nicht existenten Anwartschaftsrecht äußernden Autoren, lehnt diese Möglichkeit und damit auch den gutgläubigen Zweiterwerb vom Scheinanwärter pauschal ab.294 Begründungen hierfür, die um so mehr angebracht wären, weil dadurch auch der gutgläubige Zweiterwerb vom Scheinanwärter bei Wirksamkeit des Vorbehaltskaufvertrages ausgeschlossen wird, geben jedoch nur einige wenige Autoren.295 Diese rechtfertigen 291

Vgl. o. 1. a). Vgl. o. I. 4. 293 Vgl. o. I. 4. 294 Baur/Stürner, § 59 Rn. 40; Brehm/Berger, § 31 Rn. 12; Brox, JuS 84, 657, 662; Eder, S. 18 f.; Gerhardt, S. 156; Haas/Beiner, JA 98, 115, 116; Koller, JZ 72, 646, 650 (Fn. 58); Krüger, JuS 94, 905, 906 f. (Fn. 17); Pannenborg, S. 94 ff.; Reinicke, Pfandrechte, S. 40 (Fn. 2); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1155; dies., Kreditsicherung, Rz. 707; dies., JA 84, 202, 211; Rimmelspacher, Rz. 303; Schwab/ Prütting, Rn. 393; Soergel/Mühl, Einleitung zum Sachenrecht Rz. 26; ders., § 929 Rz. 75; Sponer, S. 91 f.; Tiedtke, GutgläubigerErwerb, S. 59; ders., Jura 83, 460, 475. 295 Gerhardt, S. 156; Krüger, JuS 94, 905, 907 (Fn. 17); Eder, S. 18 f. 292

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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ihre auf den Erwerb vom Nichtanwärter beschränkte Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs damit, der Vollrechtserwerb aus dem Anwartschaftsrecht heraus sei eben nur dann möglich, wenn dessen schuld- und sachenrechtlichen Elemente miteinander verknüpft wären. Dies setze das Vorliegen sowohl einer wirksamen aufschiebend bedingten Übereignung als auch eines wirksamen Vorbehaltskaufvertrages voraus. Dem wird von anderer Seite entgegengehalten, der Bedingungseintritt und damit auch der gutgläubige Zweiterwerb sei ohne wirksame bedingte Übereignung schon dann möglich, wenn zumindest ein wirksamer Vorbehaltskaufvertrag vorliege.296 Dies ergebe sich daraus, dass der sachenrechtliche Teil des Anwartschaftsrechts – die aufschiebend bedingte Übereignung – durch § 932 I 1 BGB analog fingiert werden könne, womit dann beide Bestandteile des Anwartschaftsrechts vorliegen würden.297 Darüber hinausgehend wird teilweise noch nicht einmal die Wirksamkeit des Vorbehaltskaufvertrages für notwendig gehalten, um die Möglichkeit des Vollrechtserwerbs anerkennen zu können. Vielmehr genüge es hierfür, wenn die Restkaufpreisschuld nur tatsächlich beglichen werde, unabhängig davon, ob sie in Wahrheit überhaupt bestanden habe.298 Der gutgläubige Zweiterwerb vom Scheinanwärter sei damit umfassend anzuerkennen, da auch eine nur behauptete Restkaufpreisschuld beim angeblichen Vorbehaltsverkäufer getilgt werden könne. Das tatsächliche Fehlen einer (wirksamen) aufschiebend bedingten Übereignung in Bezug auf den übertragenen Gegenstand könne durch die analoge Anwendung des § 932 I 1 BGB geheilt werden, während die eventuelle Unwirksamkeit/Nichtexistenz des Vorbehaltskaufvertrages unbeachtlich sei und durch das Kriterium der tatsächlichen Begleichung der (angeblichen) Restkaufpreisschuld ersetzt werde.299 Ob die Existenz der sachenrechtlichen Bestandteile des Anwartschaftsrechts wirklich analog § 932 I 1 BGB durch einen entsprechenden guten Glauben fingiert werden kann, gilt es gesondert zu untersuchen.300 An dieser Stelle der Arbeit soll nur der Frage nachgegangen werden, ob durch das neu angeführte Kriterium – tatsächliche Begleichung der Restkaufpreisschuld – hinreichend sichergestellt ist, dass es zum Bedingungseintritt und damit zum Vollrechtserwerb in der Person des Anwartschaftsrechtserwerbers kommen kann. 296

Loesti, S. 34; Schnorr v. Carolsfeld, KritVSchr 66, 174, 184; Weber, S. 181. Forkel, S. 177 f. (Fn. 17); Harms, S. 188 f.; Raiser, S. 38 f.; Rinnewitz, S. 460, 473; Schapp, Rz. 353; Serick I, S. 271; Valentin, S. 17 ff., 124 f. 298 Eder, S. 159 ff.; Koch, S. 33; Minthe, S. 35 ff., 69 ff.; Rinke, S. 112 ff., 138 ff.; Wieling, Lehrbuch, § 17 III 1 b. 299 Minthe, S. 82 ff.; Rinke, S. 196 ff.; Wieling, § 17 IV 1 b; ders., Lehrbuch, § 17 III 1 b. 300 Vgl. sogleich cc). 297

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Dieser Ansicht liegt die von der ganz h. M. abweichende301 These zu Grunde, das Anwartschaftsrecht sei nicht von der Wirksamkeit des Vorbehaltskaufvertrags abhängig, sondern entstehe alleine schon als Folge einer aufschiebend bedingten Übereignung.302 Zur Begründung dieses Grundansatzes wird u. a. angeführt, ein Akzessorietätsverhältnis zwischen Anwartschaftsrecht und Vorbehaltskaufvertrag scheide von vornherein aus. Durch den Eigentumsvorbehalt werde die dem Vorbehaltsverkäufer zustehende Restkaufpreisforderung gesichert,303 das Anwartschaftsrecht dagegen entstehe in der Person des Vorbehaltskäufers. Eine Akzessorietät zwischen zwei Rechten sei aber nur dann möglich, wenn diese derselben Person zustehen würden. Genau daran fehle es aber im Verhältnis Anwartschaftsrecht – Vorbehaltskaufvertrag.304 Auch die Annahme, das Anwartschaftsrecht sei auf Grund einer sogenannten kausalen Verfügung305 von der Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vorbehaltskaufvertrages abhängig, erweise sich als unhaltbar. Damit werde gegen den das Sachenrecht beherrschenden Abstraktionsgrundsatz verstoßen.306 Eine Verknüpfung des Anwartschaftsrechts mit dem Bestand des Vorbehaltskaufvertrages sei im Übrigen auch nicht durch einen Bedingungszusammenhang begründbar. Weder ließe sich diese Bedingtheit dem Wortlaut des § 449 I BGB (bis zum 31. 12. 2001: § 455 I BGB) als zwingende gesetzliche Ausgestaltung des Anwartschaftsrechts entnehmen, noch liege im Regelfall eine darauf abzielende konkludente Parteivereinbarung vor.307 Dieser kausalunabhängigen Ausgestaltung des Anwartschaftsrechts kann jedoch nicht gefolgt werden. So ist zum einen schon die Grundthese, das Anwartschaftsrecht sei unabhängig von Bestand und Wirksamkeit eines der bedingten Übereignung zu Grunde liegenden Vorbehaltskaufvertrages, nicht billigenswert. Durch diesen Ansatz entsteht nämlich bereits unter den Vertretern dieser Ansicht eine Kontroverse darüber, ob es sich bei einer derart voraussetzungslosen Position dann überhaupt noch um ein Anwartschaftsrecht handelt, oder ob nicht vielmehr eine bloße Anwartschaft vorliegt.308 Diese (mittelbare) Auflösung der anwartschaftsrechtlichen Berechtigung des Vorbehaltskäufers setzt sich aber in Widerspruch zur ganz h. M. 301

Vgl. zur h. M. nur beispielsweise Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 39. So Brehm/Berger, § 31 Rn. 7; Eder, S. 159 ff.; Minthe, S. 35 ff., 69 ff.; Rinke, S. 112 ff., 138 ff.; Wieling, Lehrbuch, § 17 III 1 b; ders., § 17 IV 1 b. 303 Zu dieser Streitfrage vgl. Fn. 182. 304 Minthe, S. 35 ff.;Rinke, S. 117 ff. 305 Vgl. hierzu Serick I, S. 50 ff. 306 Eder, S. 159 ff.; Minthe, S. 39 ff.; Rinke, S. 126 f. 307 Eder, S. 159 ff.; Minthe, S. 53 ff.; Rinke, S. 127 ff. 308 Rinke, S. 135 ff. gegen Minthe, S. 70 f. und Wieling, § 17 II 2 a, zur Abgrenzung von Anwartschaft und Anwartschaftsrecht vgl. o. A. I. 302

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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Diese ist sich zumindest darin einig, dass wenn überhaupt die Existenz von Anwartschaftsrechten (unabhängig von deren dogmatischer Einordnung) anerkannt werden kann, auf jeden Fall in der Person des Vorbehaltskäufers ein solches und keine bloße Anwartschaft vorliegt.309 Vor allem aber wird durch das neu eingeführte Kriterium – tatsächliche Begleichung der Restkaufpreisschuld – die notwendige Möglichkeit des Bedingungseintritts/Vollrechtserwerbs nicht hinreichend sichergestellt. So kann zwar nach den Vertretern dieser Ansicht das Anwartschaftsrecht zunächst einmal unabhängig vom Vorbehaltskaufvertrag entstehen, bei dessen Fehlen unterliegt es aber der Kondiktion durch den Sacheigentümer. Darüber hinaus kann dieser, indem er die Annahme des Restkaufpreises verweigert, nicht nur das Erstarken des Anwartschaftsrechts zum Eigentum verhindern, sondern das Anwartschaftsrecht zugleich auch noch beseitigen.310 Dies gilt gerade auch für ein gutgläubig zweiterworbenes Anwartschaftsrecht.311 Fehlt es an einem wirksamen Vorbehaltskaufvertrag, ist der Bedingungseintritt folglich in derart weite Ferne gerückt, dass nicht mehr mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden kann, das gutgläubig erworbene Anwartschaftsrecht habe die Möglichkeit, sich zum Eigentum zu entwickeln. Diese Chance ist dann vielmehr nur noch theoretisch gegeben. Um dem Anwartschaftsrechtserwerber die aus § 267 BGB folgende Befugnis zu geben, den Restkaufpreis auch gegen den Willen des Eigentümers zu tilgen und damit den Bedingungseintritt herbeizuführen, ist das Vorliegen eines wirksamen Vorbehaltskaufvertrages zwingend notwendig. Auf diesen kann somit für die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs nicht verzichtet werden. Nur dann ist die Möglichkeit des Vollrechtserwerbs hinreichend sicher gegeben. Das ersatzweise eingeführte Kriterium – tatsächliche Begleichung der Restkaufpreisschuld – erweist sich somit als ungeeignet. Ob nicht aber die Existenz des Vorbehaltskaufvertrages analog § 932 I 1 BGB durch einen entsprechenden guten Glauben fingiert werden kann, gilt es noch zu untersuchen. cc) Welche bei der Anwartschaftsrechtsübertragung aufgetretenen Mängel können behoben werden? Liegt das übertragene Anwartschaftsrecht zwar nicht in der Hand des Veräußerers, zumindest aber bei einer anderen Person vor, so ist dieser bloße Mangel der Verfügungsberechtigung durch den guten Glauben des Er309 310 311

Vgl. die umfangreichen Nachweise in Fn. 81–86. Minthe, S. 71 ff.; Rinke, S. 137, 184 ff. So Minthe, S. 78 ff., 83 f., a. A. wohl Rinke, S. 186 ff.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

werbers überwindbar. Dies ergibt sich unproblematisch aus der oben dargelegten Erstreckung des § 932 I 1 BGB auf das Anwartschaftsrecht.312 Da ureigenster Anwendungsbereich des § 932 I 1 BGB im Bereich der Eigentumsübertragung das Fehlen der Verfügungsberechtigung des Veräußerers ist,313 muss zumindest dieser Mangel bei analoger Anwendung auf das Anwartschaftsrecht behoben werden können. Komplizierter ist es dagegen, wenn das übertragene Anwartschaftsrecht in Wahrheit überhaupt nicht besteht. Liegt der Grund hierfür in der Nichtexistenz eines wirksamen Vorbehaltskaufvertrages, so ist dessen Fehlen auch durch den guten Glauben des Erwerbers an den Bestand des Anwartschaftsrechts nicht überwindbar. Würde man das Vorliegen eines Vorbehaltskaufvertrages fingieren, hätte man auf diese Weise das Vertrauen in den Bestand einer schuldrechtlichen Forderung geschützt. Diesen Vertrauensschutz erkennt das BGB aber (bis auf die hier nicht relevante Ausnahme des § 405 BGB) gerade nicht an.314 Die Nichtexistenz des übertragenen Anwartschaftsrechts kann aber auch darin begründet liegen, dass es am Vorhandensein einer wirksamen aufschiebend bedingten Übereignung fehlt. Ob zumindest diese durch einen guten Glauben des Anwartschaftsrechtserwerbers fingiert werden kann, wird nicht einheitlich beurteilt. Ein großer Teil der Literatur äußert sich zu dieser Frage nicht explizit, sondern lehnt einen Gutglaubensschutz insoweit nur inzident ab, indem er die Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs vom Scheinanwärter generell verneint.315 Soweit ausnahmsweise Begründungen für dieses Ergebnis gegeben werden, wird darauf abgehoben, der gute Glaube an das Bestehen einer von der späteren Bezahlung der Kaufpreisforderung abhängigen Rechtslage sei nicht geschützt.316 Dem wird von 312

Vgl. o. 1. a). Vgl. nur beispielsweise MüKo/Quack, § 932 Rn. 1 ff. 314 Vgl. dazu allgemein MüKo/Roth, § 398 Rn. 27; ders., § 405 Rn. 11. Speziell für den Vorbehaltskaufvertrag vgl. AK/Reich, § 929 Rz. 75; Bülow, Jura 86, 234, 236; Erman/Michalski, § 929 Rz. 27 f.; Forkel, S. 177 f. (Fn. 17), 193 ff.; Gernhuber/Grunewald, S. 227; Hager, S. 317; Harms, S. 188 f.; Loesti, S. 34; Mühl, AcP 160, 264, 268; MüKo/Westermann, § 455 Rn. 70; Müller, Rn. 2437; Raiser, S. 38; Rinnewitz, S. 450, 452, 473; Schapp, Rz. 254; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 382 HGB Anm. 25, 36; Schnorr v. Carolsfeld, KritVSchr. 66, 174, 184; Schreiber, Rn. 332; Serick I, S. 271 f.; Sponer, S. 91; Valentin, S. 19, 124; Weber, S. 187; Wilhelm, Rz. 1245. 315 Brox, JuS 84, 657, 662; Haas/Beiner, JA 98, 115, 116; Koller, JZ 72, 646, 650 (Fn. 58); Reinicke, Pfandrechte, S. 40 (Fn. 2); Reinicke/Tiedtke, JA 84, 202, 211; dies., Kreditsicherung, Rz. 707; dies., Kaufrecht, Rn. 1155; Rimmelspacher, Rz. 303; Schwab/Prütting, Rn. 292; Soergel/Mühl, Einleitung zum Sachenrecht Rz. 26; ders., § 929 Rz. 75; Sponer, S. 91 f.; Tiedtke, Jura 83, 460, 475; ders., Gutgläubiger Erwerb, S. 59. 313

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anderer Seite die Doppelnatur des Anwartschaftsrechts entgegengehalten. Dieses setze sich aus einem schuldrechtlichen Teil, dem Vorbehaltskaufvertrag und einem sachenrechtlichen Teil, der aufschiebend bedingten Übereignung zusammen. Während hinsichtlich des schuldrechtlichen Vorbehaltskaufvertrages unstrittig kein Gutglaubensschutz möglich sei, könne das Vorliegen der aufschiebend bedingten Übereignung dagegen sehr wohl über die analoge Anwendung des § 932 I 1 BGB fingiert werden.317 Der zuletzt dargestellten Ansicht ist zuzustimmen. Rechtskonstruktiv handelt es sich beim Anwartschaftsrecht um einen Mischtatbestand aus schuld- und sachenrechtlichen Elementen.318 Warum aber bezüglich der sachenrechtlichen Anwartschaftsrechtselemente319 ein Gutglaubensschutz nicht möglich sein soll, ist in der Tat nicht einzusehen. Anders als im Hinblick auf den nur schuldrechtlichen Vorbehaltskaufvertrag stehen hier keine aus der Systematik des Gutglaubensschutzes entspringenden Hindernisse entgegen.320 Auch die Tatsache, dass auf diese Weise eine bislang nicht existente aufschiebend bedingte Übereignung zur Entstehung gelangt, bildet kein Hemmnis für den Gutglaubensschutz. Wie oben dargelegt,321 können sogar komplette bislang nicht vorhandene Rechte durch einen entsprechenden guten Glauben zur Entstehung gelangen. Das muss folglich auch für deren hier isoliert betrachtete sachenrechtliche Bestandteile gelten. Insoweit handelt es sich um eine bloße Vorfrage zur oben erörterten Problematik. Damit kann durch den guten Glauben des Erwerbers an den Bestand des zwar übertragenen, real jedoch nicht existenten Anwartschaftsrechts, eine wirksame aufschiebend bedingte Übereignung zur Entstehung gebracht werden. Die der Übereignung beigefügte Bedingung liegt hierbei in der Erfüllung des (angeblich) in Bezug auf den übergebenen Gegenstand vorliegenden Vorbehaltskaufvertrages. Auf diese Weise werden beide Elemente miteinander verknüpft (so denn ein wirksamer Vorbehaltskaufvertrag tatsächlich vorliegt).322 316 Baur/Stürner, § 59 Rn. 40; Erman/Grunewald, § 455 Rz. 33; Gerhardt, S. 156; Krüger, JuS 94, 905, 907; Pannenborg, S. 94 ff. 317 Forkel, S. 193 f.; Harms, S. 188 f.; Raiser, S. 39; Rinnewitz, S. 450, 452, 473; Schapp, Rz. 254; Serick I, S. 271; Valentin, S. 125. 318 Westermann/Westermann, § 1 II 2 c. 319 Die unproblematisch mögliche Qualifikation der aufschiebend bedingten Übereignung als sachenrechtliches Element ist zu unterscheiden von der hier bewusst offen gelassenen Einordnung des Anwartschaftsrechts selbst (vgl. näher o. 1. a)). 320 So auch Rinnewitz, S. 468 f. 321 Vgl. o. aa). 322 Dies übersehen Eder, S. 18 f.; Flume, AT II, § 42 4 c; ders., AcP 161, 385, 396; Gerhardt, S. 156; im Ergebnis wie hier Forkel, S. 177 (Fn. 17); Harms, S. 181 f.; Loesti, S. 34; Raiser, S. 38 f.; Rinnewitz, S. 460, 473; Schnorr v. Carolsfeld, KritVSchR 66, 174, 184; Serick I, S. 271; Valentin, S. 17 ff.; Weber, S. 181.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Die Frage nach der Reichweite des Gutglaubensschutzes stellt sich aber auch dann, wenn das übertragene Anwartschaftsrecht zwar sowohl besteht als auch dem Veräußerer zusteht, dieser jedoch den Tilgungsstand betreffende Falschangaben macht. In aller Regel wird der Veräußerer vorgeben, mehr Kaufpreisraten getilgt zu haben, als real zutreffend, um so den bei der Veräußerung des Anwartschaftsrechts erzielbaren Erlös zu erhöhen. Ob der gute Glaube des Erwerbers an den für ihn günstigeren Tilgungsstand geschützt werden kann, er also ein Anwartschaftsrecht erhält, für dessen Erstarken zum Vollrecht er nur noch die fälschlich angegebenen und nicht die in Wahrheit noch ausstehenden Kaufpreisraten begleichen muss, wird nicht einheitlich beurteilt. Die h. M. lehnt diesen Vertrauensschutz ab: der Sachbesitz als der für die Anwartschaftsrechtsübertragung maßgebliche Rechtsscheinsträger sei in Bezug auf den Stand der Kaufpreisraten ohne Aussagekraft. Damit liege in der Person des Anwartschaftsrechtserwerbers kein schutzwürdiges Vertrauen vor, vielmehr werde nur auf den nicht gutglaubenstauglichen Inhalt einer schuldrechtlichen Forderung vertraut.323 Dem wird von anderer Seite entgegengehalten, auch bezüglich des Tilgungsstandes liege sehr wohl eine ausreichende Rechtsscheinsgrundlage vor. Zum einen könne an dem Sachbesitz des Veräußerers in Verbindung mit den von diesem zum Ratenstand gemachten Angaben, ein Vertrauensschutz anknüpfen. Zum anderen sei Gutglaubenssubstrat nicht bloß eine schuldrechtliche Forderung, sondern vielmehr der Inhalt der der Übereignung beigefügten (aufschiebenden) Bedingung, mithin ein sachenrechtliches Element.324 In diesem Streit ist der h. M. zu folgen, welche einen derartigen Vertrauensschutz zu Recht ablehnt. Zwar ist der vom Besitz ausgehende Rechtsschein in der Tat durch Angaben des Veräußerers hierzu beeinflussbar.325 So wurde auch im Rahmen dieser Untersuchung der Aussage des besitzenden Veräußerers, er sei zwar noch nicht Eigentümer, wohl aber schon Anwartschaftsrechtsinhaber, die Wirkung zuerkannt, dass der Sachbesitz dann nicht mehr das Vorliegen von Eigentum, sondern eines Anwartschaftsrechts vermuten lässt.326 Daraus folgt jedoch nicht, dass der Besitz für das Anwartschaftsrecht auch in jeder behaupteten Tilgungshöhe spricht.327 Eine 323 Eder, S. 19 f.; Erman/Grunewald, § 455 Rz. 33; Erman/Michalski, § 929 Rz. 24; Haas/Beiner, JA 98, 115, 116; Hager, S. 317; Harms, S. 186 f.; Larenz, SchR II/1, § 43 II c; MüKo/Westermann, § 455 Rn. 70; MüKo/Quack, § 932 Rn. 87; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1155; Rimmelspacher, Rz. 304; Valentin, S. 17 (Fn. 42); Wilhelm, Rz. 1245. 324 Bülow, Rn. 703; Minthe, S. 128; Rinke, S. 199 f.; Serick, I, S. 269; Wieling, § 17 IV 1 b; ders., Lehrbuch, § 17 III 1 b. 325 Insoweit zu Recht Minthe, S. 128 f.; Rinke, S. 199 f.; Wieling § 17 IV 1 b; ders., Lehrbuch, § 17 III 1 b. 326 Vgl. o. 1. a).

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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derartige Argumentation vermengt in unzulässiger Weise Angaben über den Bestand eines Rechts mit solchen über dessen wirtschaftlichen Wert. Da der Vollrechtserwerb bei einem Kauf unter Eigentumsvorbehalt nicht fortlaufend und schrittweise mit Tilgung der einzelnen Kaufpreisraten, sondern vielmehr auf einen Schlag mit der Begleichung der letzten Rate erfolgt, beeinflusst der Tilgungsstand folglich nur den wirtschaftlichen Wert des Anwartschaftsrechts, nicht aber dessen rechtlichen Charakter.328 In Bezug auf den wirtschaftlichen Wert des Anwartschaftsrechts ist der Besitz aber nicht als Rechtsscheinsgrundlage geeignet. Dafür spricht schon ein Vergleich mit der Rechtslage beim gutgläubigen Eigentumserwerb. Auch hier könnte der Besitz des Veräußerers nicht dessen Angaben über den Wert des erworbenen Gegenstandes mit einem Vertrauensschutz ausstatten. Warum dies bezüglich des Anwartschaftsrechts anders sein sollte, ist nicht einsichtig. Fehl geht es aber auch, wenn der bei der Veräußerung unzutreffend angegebene Tilgungsstand als gutglaubensfähiges sachenrechtliches Element des Anwartschaftsrechts qualifiziert wird.329 Die insoweit propagierte Einbeziehung des Tilgungsstandes in die der Übereignung beigefügte Bedingung scheitert schon daran, dass der Kaufpreis gerade nicht in der dinglichen Einigung, sondern vielmehr nur im schuldrechtlichen Kaufvertrag festgelegt wird. Bedingungsinhalt ist somit nur die abstrakte Erfüllung der Kaufpreisforderung, nicht aber eine daneben festgelegte konkrete Summe.330 Bezüglich des unzutreffend angegebenen Ratenstandes wird somit in der Tat nur auf den nicht gutglaubensfähigen Inhalt einer schuldrechtlichen Forderung vertraut. 3. Die vier Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs im Lichte der vorstehend ermittelten Kriterien Geht man davon aus, dass § 932 I 1 BGB analog auf das Vorbehaltskäuferanwartschaftsrecht angewandt werden kann331 und für den Anwartschaftsrechtserwerber auch keine generellen Nachforschungspflichten bestehen,332 so gelangt man unproblematisch zur Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs vom Nichtanwärter.333 Voraussetzung dafür ist im kon327 So Minthe, S. 128 f.; Rinke, S. 19 f.; Wieling, § 17 IV 1 b; ders., Lehrbuch, § 17 III 1 b. 328 Baur/Stürner, § 59 Rn. 1 ff.; Eder, S. 22; Leible/Sosnitza, JuS 01, 244, 245; Leifker, S. 29; Staudinger/Honsell, § 455 Rn. 19. 329 So Bülow, Rn. 703; Nauenberg, S. 33; Rinke, S. 199 f.; Wieling, § 17 IV 1 b; ders. Lehrbuch, § 17 III 1 b. 330 Harms, S. 186 f. 331 Vgl. o. 1. a). 332 Vgl. o. 1. b).

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

kreten Fall nur, dass der Erwerber weder ausnahmsweise auf Grund besonderer Umstände bösgläubig ist, noch es sich um eine abhanden gekommene Sache handelt.334 Diese Voraussetzungen sind beispielsweise gegeben, wenn der Eigentumsvorbehaltskäufer den Kaufgegenstand verleiht und der Sachentleiher das ihm nicht zustehende Anwartschaftsrecht analog § 929 S. 1 BGB an einen Gutgläubigen überträgt, in dem er sich selbst als Vorbehaltskäufer ausgibt. Genauso liegt es, wenn der echte Eigentumsvorbehaltskäufer sein Anwartschaftsrecht mehrmals überträgt: einmal analog § 930 BGB durch Besitzkonstitut und anschließend noch einmal analog § 929 S. 1 BGB durch tatsächliche Sachübergabe an einen Gutgläubigen.335 In beiden Fällen hat der Vertragspartner des Sachentleihers bzw. der zweite Erwerber das Anwartschaftsrecht gutgläubig erworben. Der gutgläubige Zweiterwerb steht hier im Einklang mit den vorstehend ermittelten Kriterien. Zum einen ist bei dem in dieser Variante tatsächlich existenten Anwartschaftsrecht, der Vollrechtserwerb durch Tilgung der noch offenen Restkaufpreisschuld unproblematisch möglich.336 Wurde beispielsweise für die Vorbehaltsware ein Kaufpreis von 1.000 e vereinbart, von denen der Vorbehaltskäufer bereits 500 e getilgt hatte, als der Sachentleiher das ihm nicht zustehende Anwartschaftsrecht an den Gutgläubigen weiterübertragen hat, so muss dieser für den Vollrechtserwerb noch 500 e an den Vorbehaltsverkäufer bezahlen, um den Bedingungseintritt herbeizuführen.337 Zum anderen kann der hier bloß im Fehlen der Verfügungsberechtigung liegende Mangel durch die analoge Anwendung des § 932 I 1 BGB überwunden werden.338 Im Übrigen zwingen die oben ermittelten Grenzen des gutgläubigen Zweiterwerbs339 dagegen zu einer Differenzierung nach folgenden Fallgruppen: vom Scheinanwärter bei Wirksamkeit des Vorbehaltskaufvertrages; vom Scheinanwärter ohne wirksamen Vorbehaltskaufvertrag und vom den Ratenstand falsch angebenden Anwärter.340 Die Notwendigkeit dieser Unterscheidung ist jedoch nicht allgemein anerkannt. So wird gegen sie etwa vorgebracht, konstruktive Bedenken seien 333

So auch die h. M., vgl. insoweit die Nachweise o. Fn. 103. Vgl. o. 2. a). 335 Vgl. zu diesen Fällen schon o. I. 2. a). 336 Vgl. o. I. 4., 2. b) bb). 337 Aus Vereinfachungsgründen wird hier davon ausgegangen, dass der Sachentleiher über den wirtschaftlichen Wert des Anwartschaftsrechts nicht getäuscht hat, dieses also für 500 e zum Kauf anbot, so dass keine Kombination mit der Fallgruppe – Täuschung über den Ratenstand – vorliegt; vgl. zum Gesichtspunkt einer Kombination schon o. Fn. 91. 338 Vgl. o. 2. b) cc). 339 Vgl. o. 2. 340 Beispiele zu den einzelnen Fallgruppen o. I. 2. 334

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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zugunsten einer bloßen Interessenabwägung hintanzustellen, welche zwingend zur generellen Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs führe.341 Auch ein Vergleich mit der beim gutgläubigen Eigentumserwerb bestehenden Lage wird bemüht. Da der Gutgläubige ohne weitere Unterscheidung das Eigentum erworben hätte, wenn sich der Veräußerer nicht nur als Anwärter, sondern – was unproblematisch möglich gewesen wäre – als Eigentümer ausgegeben hätte, müsse der Gutgläubige folglich auch das Anwartschaftsrecht ohne weitere Differenzierungen erlangen, wenn sich der Veräußerer nur als Inhaber eines solchen ausgegeben habe.342 Die dadurch propagierte pauschale Gleichbehandlung aller Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs überzeugt jedoch nicht. Der Veräußerer hat sich nun einmal nicht als Eigentümer, sondern nur als Anwärter ausgegeben, womit dem oben angestellten Vergleich schon von vornherein die Grundlage fehlt.343 Auch ist für die Ausgestaltung des gesetzlich nicht geregelten gutgläubigen Zweiterwerbs die Durchführung einer bloßen Interessenabwägung allein nicht ausreichend. Vielmehr sind zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen die sich aus der Systematik des BGB ergebenden Grenzen des Gutglaubensschutzes zu beachten. Diese führen aber zwingend zu der obigen Differenzierung nach verschiedenen Fallgruppen. Was den gutgläubigen Zweiterwerb vom Scheinanwärter angeht, so kann dieser bei Vorliegen eines wirksamen Vorbehaltskaufvertrages anerkannt werden, solange weder der Erwerber bösgläubig ist noch es sich um eine i. S. v. § 935 I BGB abhanden gekommene Sache handelt. Der letztgenannte Ausschlussgrund ist hier gar nicht fernliegend. So wurde als Beispiel für die Nichtexistenz des übertragenen Anwartschaftsrechts trotz Vorliegens eines wirksamen Vorbehaltskaufvertrages gerade auch der Fall des zwischen Kaufvertragsabschluss und Vornahme der aufschiebend bedingten Übereignung nachträglich geschäftsunfähig gewordenen Eigentümers herangezogen.344 Die Sachweggabe durch einen Geschäftsunfähigen stellt sich aber als Abhandenkommen i. S. v. § 935 I BGB dar.345 Da somit der Ausschlussgrund des § 935 I 1 BGB analog erfüllt ist,346 muss ein Gutglaubensschutz gerade in diesem regelmäßig als Beispiel herangezogenen Musterfall abgelehnt werden.347 341

Minthe, S. 134; Rinke, S. 197; Wieling, § 17 IV 1 b; ders., Lehrbuch, § 17 III

1 b. 342 Bülow, Rn. 703; Hausmann, S. 42; Herboth, S. 104; Minthe, S. 124; Rinke, S. 196; Wieling, § 17 IV 1 b; ders., Lehrbuch, § 17 III 1 b. 343 Die Bedeutung dieses Unterschieds betonen auch Baur/Stürner, § 59 Rn. 40. 344 Die Verbindung dieses Falles zu § 935 I BGB wird zwar auch von Minthe, S. 30 (Fn. 5) gesehen, aber nicht weiter auf ihre Konsequenzen hin untersucht. 345 MüKo/Quack, § 935 Rn. 9; Palandt/Bassenge, § 935 Rn. 3. 346 Vgl. o. 2. a).

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Im Übrigen bestehen jedoch gegen die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs vom Scheinanwärter bei Vorliegen eines wirksamen Vorbehaltskaufvertrages keine durchgreifenden Bedenken. Dies soll an folgendem Beispiel verdeutlicht werden: schließt ein Sachentleiher im Hinblick auf die ihm nicht gehörende Sache einen Vorbehaltskaufvertrag mit einem bösgläubigen Vorbehaltskäufer ab, an den er auch gemäß §§ 929 S. 1, 158 I BGB aufschiebend bedingt übereignet, so liegt zwar ein wirksamer Vorbehaltskaufvertrag nicht aber ein Anwartschaftsrecht vor, da die Bösgläubigkeit des Vorbehaltskäufers einen gutgläubigen Ersterwerb ausschließt.348 Überträgt der Vorbehaltskäufer das nicht existente Anwartschaftsrecht analog § 929 S. 1 BGB an einen Gutgläubigen weiter,349 so wird dessen guter Glaube an den Bestand des Anwartschaftsrechts analog § 932 I 1 BGB geschützt. Insbesondere überzeugt es nicht, wenn als Argument hiergegen vorgebracht wird, im Unterschied zum Zweiterwerb vom Nichtanwärter, bei welchem das bereits mit einem Anwartschaftsrecht belastete Eigentum vom gutgläubigen Zweiterwerb nicht beeinflusst werde,350 komme es beim Zweiterwerb vom Scheinanwärter zur erstmaligen anwartschaftsrechtlichen Belastung des Eigentums, wovor der Eigentümer auch bei Vorliegen eines wirksamen Vorbehaltskaufvertrages geschützt werden müsse.351 Dies geht schon deshalb fehl, weil Schutzvorschriften zu Gunsten des Eigentümers nur die §§ 932 I 1, II, 935 I BGB analog sind, wonach der Erwerber nicht bösgläubig und die Sache nicht abhanden gekommen sein darf.352 Darüber hinaus ist der Eigentümer aber nicht gegen solche Belastungen geschützt, die durch einen mit dem System des BGB konformen Gutglaubensschutz entstehen. Diese sind von ihm vielmehr als – unter Abwägung mit dem Vertrauen des Erwerbers und den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs – interessengerechte Beschränkung seiner Eigentümerstellung hinzunehmen.353 Eine derartige Belastung stellt gerade auch der gutgläubige Zweiterwerb vom Scheinanwärter dar, wenn ein wirksamer Vorbehaltskaufvertrag vorliegt. Die Nichtexistenz des übertragenen Anwartschaftsrechts liegt in dieser Fallkonstellation nur im Fehlen einer (wirksamen) aufschiebend bedingten Übereignung begründet.354 Dieses Manko lässt sich aber durch den guten Glauben des Erwerbers überwinden,355 womit dann beide Bestandteile des Anwartschafts347 348 349 350 351 352 353 354 355

So auch Hausmann, S. 43. Näher zum gutgläubigen Ersterwerb o. A. III. 1. Vgl. zu diesem Beispiel schon o. I. 2. c) bb). Vgl. näher o. 1. a). Larenz, SchR II/1, § 43 II c. Vgl. o. 2. a). So auch Rinnewitz, S. 467 ff. Vgl. o. I. 2., 2. b) cc). Vgl. o. 2. b) cc).

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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rechts vorhanden sind. Die aufschiebende Bedingung der durch den guten Glauben fingierten Übereignung liegt in der Erfüllung des Vorbehaltskaufvertrages.356 Da dieser wirksam vorliegt, ist der für die Anerkennung des Gutglaubensschutzes essentielle Bedingungseintritt357 durch Restkaufpreiszahlung des Erwerbers auf den Vorbehaltskaufvertrag somit möglich.358 Hat beispielsweise der bösgläubige Vorbehaltskäufer auf Grund seiner Bösgläubigkeit noch keine Tilgungsleistungen erbracht, so muss der Anwartschaftserwerber für den Vollrechtserwerb (unabhängig von den ihm gegenüber gemachten Angaben359) den gesamten noch ausstehenden Kaufpreis an den Vorbehaltsverkäufer zahlen. Da der Vorbehaltskaufvertrag wirksam ist, kann hiergegen auch nicht eingewandt werden, damit komme es in unzulässiger Weise zum Schutz des Vertrauens in einen schuldrechtlichen Vertrag. Auch die Tatsache, dass der Vollrechtserwerb damit von einer Zahlung an den nichtberechtigten Vorbehaltsverkäufer und nicht von einer solchen an den Eigentümer abhängt, stellt keinen unzulässigen Verstoß gegen die Eigentümerinteressen dar. Insbesondere kann der Vollrechtserwerb nicht vom Ersatz des ökonomischen Sachwertes gegenüber dem Eigentümer abhängig gemacht werden. Da der Eigentümer die Sache aus freien Stücken weggegeben haben muss (sonst greift § 935 I BGB ein),360 verdient er keinen Schutz vor der Belastung, zunächst mit dem Anwartschaftsrecht und nach der Zahlung des Restkaufpreises an den Vorbehaltsverkäufer, dem Verlust seines Eigentums.361 Weiterhin steht dem gutgläubigen Zweiterwerb vom Scheinanwärter bei Vorliegen eines wirksamen Vorbehaltskaufvertrages auch nicht entgegen, dass es durch diesen zur Entstehung eines bislang gar nicht existenten Anwartschaftsrechts kommt.362 Dagegen ist der gutgläubige Zweiterwerb vom Scheinanwärter ohne Vorliegen eines wirksamen Vorbehaltskaufvertrages abzulehnen. Gibt beispielsweise ein Sachentleiher sich gegenüber einem Dritten als Eigentumsvorbehaltskäufer aus, während aber in Wahrheit weder ein Vorbehaltskaufvertrag 356

Vgl. o. 2. b) cc). Vgl. o. 2. b) bb). 358 Forkel, S. 177 f. (Fn. 17); Harms, S. 181 f.; Loesti, S. 34; Raiser, S. 38 f.; Rinnewitz, S. 460, 473; Schnorr v. Carolsfeld, KritVSchr 66, 174, 184; Serick I, S. 271; Valentin, S. 17 ff., 124 f.; Weber, S. 181, a. A. Eder, S. 18 f.; Flume, AcP 161, 385, 396; ders., AT II, § 42 4 c; Krüger, JuS 94, 905, 907 (Fn. 17), welche aber bei ihrer Kritik die mögliche Verknüpfung zwischen der durch den guten Glauben fingierten aufschiebend bedingten Übereignung und dem wirksamen Vorbehaltskaufvertrag übersehen. 359 Näher dazu sogleich im Text. 360 Vgl. o. 2. a). 361 Die Berücksichtigung der Eigentümerinteressen erfolgt hauptsächlich durch den Erlösherausgabeanspruch des § 816 I 1 BGB. 362 Vgl. o. 2. b) aa). 357

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

noch eine auf die Leihsache bezogene Übereignung vorliegen, so kann der gute Glaube des Dritten an den Bestand des übertragenen Anwartschaftsrechts nicht geschützt werden.363 Obwohl der gutgläubige Erwerber hier nicht minder schutzwürdig ist,364 muss doch die Ausgestaltung des gutgläubigen Zweiterwerbs die sich aus der Systematik des Gutglaubensschutzes nach dem BGB ergebenden Grenzen beachten. Das Fehlen der aufschiebend bedingten Übereignung ließe sich zwar durch den guten Glauben des Erwerbers überwinden, nicht aber die Nichtexistenz eines wirksamen Vorbehaltskaufvertrages.365 Damit ist der für die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs essentielle Vollrechtserwerb durch Restkaufpreiszahlung an denVorbehaltsverkäufer nicht möglich, da die Wirksamkeit des Vorbehaltskaufvertrages hierfür unabdingbare Voraussetzung ist.366 Abzulehnen ist schließlich auch der gutgläubige Zweiterwerb vom den Ratenstand falsch angebenden Anwärter. Überträgt beispielsweise der Vorbehaltskäufer das bestehende und ihm auch zustehende Anwartschaftsrecht an einen Dritten, wobei er fälschlich angibt, von dem Kaufpreis i. H. v. 1.000 e habe er bereits 900 e getilgt, während der echte Tilgungsstand erst 500 e beträgt, so muss der Dritte für den Vollrechtserwerb die tatsächlich noch ausstehenden 500 e an den Vorbehaltsverkäufer bezahlen. Sein Vertrauen auf den vorgeschwindelten höheren Tilgungsstand kann nicht geschützt werden. Es handelt sich hierbei nur um das Vertrauen in den grundsätzlich367 nicht gutglaubenstauglichen Inhalt einer schuldrechtlichen Forderung, wofür kein geeigneter Rechtsscheinsträger zur Verfügung steht.368 Die hier vorgenommene Differenzierung nach verschiedenen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs erweist sich somit als nicht nur möglich, sondern vielmehr als zwingend. 4. Ergebnis Für das Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers lässt sich damit festhalten, dass bei diesem der gutgläubige Zweiterwerb vom Nichtanwärter ohne Einschränkungen anerkannt werden kann. Beim gutgläubigen Zweiterwerb vom Scheinanwärter ist zu differenzieren. Dieser kann nur bei Vorliegen eines wirksamen Vorbehaltskaufvertrages anerkannt werden. Da363

Vgl. zu diesem Beispiel schon o. 2. c) aa). Darauf weisen zutreffend hin Herboth, S. 78, 84, 104; Minthe, S. 134; Rinke, S. 196. 365 Vgl. o. 2. b) cc). 366 Vgl. o. 2. b) cc). 367 Bis auf die hier nicht relevante Ausnahmevorschrift des § 405 BGB. 368 Vgl. o. 2. b) cc). 364

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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gegen ist der gutgläubige Zweiterwerb vom den Ratenstand falsch angebenden Anwärter gänzlich abzulehnen.

C. Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers I. Einführung Wie oben dargelegt, erkennt die h. M. das Vorliegen eines übertragbaren Anwartschaftsrechts in der Person des Auflassungsempfängers (erst) dann an, wenn zusätzlich zur Auflassung entweder ein eigener, vom Grundbuchamt noch nicht zurückgewiesener Antrag des Erwerbers i. S. v. § 13 I GBO vorliegt, oder aber eine Auflassungsvormerkung gemäß §§ 883 ff. BGB zumindest beantragt ist.369 Der oben beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers geschilderte Streit um dessen Rechtsnatur,370 findet zwar auch hier seine Parallele,371 doch hat dieser insoweit keinen Einfluss auf das Meinungsbild zum gutgläubigen Zweiterwerb. Während beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers eine vielfältig differenzierende, gerade auch die Rechtsnatur des Anwartschaftsrechts mit einbeziehende 369 Vgl. o. A. II. Diese einschränkenden Erfordernisse werden im Folgenden nicht ausdrücklich genannt, sind aber umfasst, wenn hier vom Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers gesprochen wird. 370 Vgl. o. B. I. 1. 371 Auf diese Parallele weist Raiser, S. 51 hin. Als subjektives Recht wird das Anwartschaftsrecht gesehen von Forkel, S. 153; Habersack, Rn. 306; Heck, § 41 7; Hieber, DNotZ 54, 171, 175; ders., DNotZ 55, 186, 187; Larenz/Wolf, AT, § 50 Rn. 79 f.; Lohr, S. 28 ff.; Mayer, S. 29 ff., 52, 111 ff.; Perrey, S. 23 f.; Pikart, WM 62, 1230, 1230 f.; Schlegel, S. 39 ff.; Staudinger/Pfeifer, § 925 Rn. 120 ff., a. A. Hieber, DNotZ 69, 350, 351; Kuchinke, JZ 64, 145, 148 ff.; ders., JZ 66, 797, 797 f.; Lempenau, S. 45 f.; MüKo/Wacke, § 873 Rn. 43; Raiser, S. 102; Rinke, S. 27, von einer Quasi-Dinglichkeit/Wesensähnlichkeit mit dem Vollrecht sprechen BGHZ 45, 186, 192; 83, 395, 399; 106, 108, 111; 114, 161, 165; BGH in NJW 89, 1093, 1094; BayObLG in Rfleger 72, 366, 366; AK/L. v. Schweinitz, § 925 Rz. 70; Erman/Hagen/Lorenz, § 925 Rz. 59; Hoche, NJW 58, 870, 870; KEHE/Munzig, Einleitung L Rn. 11; Schneider, MDR 94, 1057, 1058; Staudinger/Seiler, Einleitung zum SachenR Rn. 46; Syben, S. 31, von einem dinglichen Recht sprechen BayObLG in RPfleger 72, 16, 16 f.; LG Hagen in NJW 55, 1798, 1799; Assmann, S. 64; Bauknecht, NJW 56, 1177, 1178; Baur/Stürner, § 3 Rn. 44; Donau, MDR 56, 532, 532; Erman/Werner, Einleitung § 854 Rz. 12; Harms, S. 265; Hoche, NJW 55, 652, 652 ff.; Horber, NJW 55, 1401, 1402; Kuru, S. 25 ff.; Lange, S. 2, 211 ff.; Lohr, S. 75 ff.; Marcuse, JW 23, 41, 41; Müller, Rn. 1026; Piechotta, S. 55; RGRK/Augustin, §§ 925, 925 a Rn. 84; Ronke, FS für Nottarp, 91, 98 f.; Röwer, NJW 61, 539, 540; RRG/Reithmann, Rz. 271; Soergel/Stürner, § 925 Rz. 41; Staudinger/Bork, Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 67; Vollkommer, RPfleger 69, 409, 409 ff.; Weirich, Rz. 91 ff. (um einen möglichst umfassenden Meinungsüberblick zu gewährleisten, wurde bei der Zusammenstellung nicht überprüft, ob jeweils auch die enge Anwartschaftsrechtsdefinition der h. M. zu Grunde liegt).

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Diskussion um Zulässigkeit und Grenzen des gutgläubigen Zweiterwerbs festzustellen war,372 wird dieser hier pauschal, ohne Bezugnahme auf die Rechtsnatur, ohne Differenzierung nach einzelnen Fallgruppen und in aller Regel sogar ohne Verwendung der obigen Terminologie abgelehnt. Mangels Eintragbarkeit des Anwartschaftsrechts im Grundbuch fehle es schon von vornherein an dem für jedweden Gutglaubensschutz nach den §§ 892 f. BGB notwendigen Rechtsscheinstatbestand. Ein gutgläubiger Zweiterwerb komme damit keinesfalls in Betracht.373 Ob dieser pauschalen Ablehnung zuzustimmen ist, gilt es im Folgenden zu untersuchen. II. Die Diskrepanz zwischen rudimentärer theoretischer Erörterung und großer Praxisrelevanz Während beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers die theoretische Erörterung des gutgläubigen Zweiterwerbs trotz dessen ver372

Vgl. o. B. II., III. 1. a). AK/L. v. Schweinitz, § 925 Rz. 49, 71; Erman/Hagen/Lorenz, § 925 Rz. 61; Forkel, S. 179; Haas/Beiner, JA 98, 115, 117; Habersack, Rn. 303; Hager, S. 439 f.; ders., JuS 91, 1, 5; KEHE/Munzig, Einleitung L Rn. 12, 28 f.; Kohler, S. 288 ff.; Kuru, S. 75; Lange, S. 111; Lempenau, S. 71; Mayer, S. 76; Medicus, Rn. 476; (wohl auch) ders., Jura 01, 294, 298; Mühl, AcP 160, 264, 267 f.; MüKo/ Kanzleiter, § 925 Rn. 36; Palandt/Bassenge, § 925 Rn. 26; RGRK/Augustin, §§ 925, 925 a Rn. 85; RRG/Reithmann, Rz. 271; Schneider, MDR 94, 1057, 1062; Schwab/Prütting, Rn. 360; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 60; Staudinger/Pfeifer, § 925 Rn. 129, 133; Syben, S. 49; Tiedtke, Jura 83, 518, 522; Weirich, Rz. 93. Innerhalb der h. M. gebraucht nur Raiser (S. 36) ansatzweise die vom Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers her bekannte Terminologie. Abweichend von der h. M. nur Kniffler, S. 36 ff.; Prinz, S. 228 ff., kritisch auch Mülbert, AcP 197, 335, 383 f. (Fn. 129, 132). Eine kontroverse Diskussion wird dagegen um den gutgläubigen Ersterwerb geführt. Wurde die im Rahmen der Eigentumsübertragung notwendige Auflassung durch einen bloßen Bucheigentümer erklärt, was dem Auflassungsempfänger zwar noch vor der Grundbuchumschreibung, aber erst nach Stellung seines Eintragungsantrags gem. § 13 I GBO bzw. nach Beantragung einer Auflassungsvormerkung bekannt wurde, so stellt sich die Frage, inwieweit diese nachträgliche Bösgläubigkeit für den Eigentumserwerb schädlich ist (vgl. auch o. A. II. 1.). Teilweise wird diese Frage unter Hinweis auf § 892 I 1, II BGB dahingehend beantwortet, dass die spätere Bösgläubigkeit unschädlich sei, womit man von der Möglichkeit eines gutgläubigen Ersterwerbs sprechen könne (so Erman/Hagen/Lorenz, § 925 Rz. 61; Habersack, Rn. 303; Hager, JuS 91, 1, 5; Medicus, Rn. 476; Schwerdtner, Jura 80, 609, 612). Andere lehnen es dagegen ab, aus § 892 II BGB die Möglichkeit eines gutgläubigen Ersterwerbs abzuleiten und berufen sich zur Begründung hierfür auf die Rechtsnatur des Anwartschaftsrechts (so Kniffler, S. 38 f.; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 60) bzw. wollen nach den verschiedenen Entstehungsformen des Anwartschaftsrechts differenzieren (so Lange, S. 59, 83; Raiser, S. 36). 373

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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gleichsweise geringer Praxisrelevanz großen Raum einnimmt,374 stellt sich die Situation hier genau spiegelverkehrt dar: dogmatisch wird der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers eher stiefmütterlich behandelt,375 obwohl ihm eine vergleichsweise große praktische Bedeutung zukommt. Diese große Praxisrelevanz wird zum einen schon durch die einschneidenden potentiellen Wirkungen eines gutgläubigen Zweiterwerbs angedeutet. Durch Stellung eines eigenen Antrags gemäß § 13 I GBO auf Eigentumseintragung und dessen Vollzug seitens des Grundbuchamtes, könnte der gutgläubige Erwerber das Grundstückseigentum unmittelbar vom Voreigentümer erwerben, ohne noch von irgendwelchen Zustimmungen abhängig zu sein. Davon geht die ganz h. M. jedenfalls dann aus, wenn es sich um die Übertragung des Anwartschaftsrechts seitens eines Berechtigten handelt.376 Zwar werden die (hypothetischen) Folgen eines gutgläubigen Zweiterwerbs von der h. M. nicht erörtert, da diese einen Gutglaubensschutz pauschal verneint,377 doch spräche nichts dagegen, ein gutgläubig zweiterworbenes Anwartschaftsrecht insoweit genauso zu behandeln, wie ein vom Berechtigten erworbenes Anwartschaftsrecht. Der gutgläubige Zweiterwerb rückt den Eigentumserwerb damit schon in greifbare Nähe. Darin liegt auch der Unterschied zum später behandelten gutgläubigen Zweiterwerb der isolierten Auflassungsvormerkung. Zwar würde auch diese umfassend vor nachträglichen Erwerbshindernissen schützen,378 doch ist für den Vollrechtserwerb insoweit erst noch die Vornahme der Auflassung notwendig.379 Noch bedeutsamer ist in Sachen praktische Relevanz des gutgläubigen Zweiterwerbs aber folgende – scheinbare – Parallelität zwischen den beiden Anwartschaftsrechten: kommt es zum Abschluss des Vorbehaltskaufvertrages mit einem Zwischenhändler, so ist von einer Einwilligung des Vorbehaltsverkäufers gemäß § 185 I BGB in schon vor Begleichung des Restkaufpreises vorgenommene Weiterverfügungen über die Vorbehaltsware auszugehen.380 In gleicher Weise ist hier der Auflassungsempfänger zur 374

Vgl. o. B. I. 3. Vgl. o. I. 376 Vgl. nur beispielsweise Erman/Hagen/Lorenz, § 925 Rz. 59; Habersack, Rn. 302; MüKo/Kanzleiter, § 925 Rn. 36. 377 Vgl. o. I. 378 Vgl. u. Kap. 2 B. 379 Die Bedeutung dieses Gesichtspunktes verkennen Assmann, S. 295 ff.; Medicus, Rn. 469; Münzberg, FS für Schiedermair, 439, 456, wie hier dagegen Rosien, S. 161. Zu weiteren Verknüpfungen zwischen der Auflassungsvormerkung und dem Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers vgl. Goetzke/Habermann, JuS 75, 82, 86 f. und Mülbert, AcP 197, 335, 339 f. 380 Nachw. vgl. o. Fn. 115. 375

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Vornahme von Weiterauflassungen schon vor Vollzug der Eigentumsumschreibung im Grundbuch ermächtigt, soweit dadurch nicht ausnahmsweise die Interessen des (Noch-)Eigentümers beeinträchtigt werden, wie dies beispielsweise der Fall ist, wenn die Eintragung einer Rückauflassungsvormerkung vereinbart wurde.381 Somit kann der Auflassungsempfänger genauso wie der Zwischenhändler-Vorbehaltskäufer382 mit Rechtswirkungen über zwei verschiedene Gegenstände verfügen: zum einen über das derzeit noch fremde Eigentum, zum anderen über das ihm bereits zustehende Anwartschaftsrecht. Folglich stellt sich auch hier die Frage, über welchen Gegenstand im Regelfall verfügt wird, denn davon hängt es letztlich ab, ob der gutgläubige Zweiterwerb Praxisrelevanz hat. Während aber der Zwischenhändler-Vorbehaltskäufer in erster Linie über das (fremde) Eigentum verfügt,383 überträgt der Auflassungsempfänger dagegen im Zweifel sein Anwartschaftsrecht.384 Ist der Auflassungsempfänger entgegen seiner Behauptung in Wahrheit gar nicht Inhaber des übertragenen Anwartschaftsrechts, so stellt sich die Frage, ob dieses gutgläubig zweiterworben wurde. Erst wenn kein Gutglaubensschutz greift, kann hilfsweise versucht werden, den Erwerber durch einen Rückgriff auf die bezüglich des Eigentums erteilte Verfügungsbefugnis zu schützen.385 Ein vorheriger Wechsel des Verfü381 Ganz h. M., vgl. nur beispielsweise RGZ 54, 362, 367; 89, 152, 157; 129, 150, 153 f.; 135, 378, 382; BGH in NJW 97, 936, 937; MüKo/Schramm, § 185 Rn. 35; Palandt/Heinrichs, § 185 Rn. 8; Palandt/Bassenge, § 925 Rn. 23; Staudinger/Gursky, § 185 Rn. 42; Streuer, RPfleger 98, 314, 315 ff. Umstritten ist dagegen, ob nach Vornahme der Auflassung noch Verfügungen über den schuldrechtlichen Eigentumsverschaffungsanspruch möglich sind. Davon geht die h. M. aus, vgl. beispielsweise Horber, NJW 55, 1401, 1402; Kuchinke, JZ 66, 797, 798 f.; Löwisch/Friedrich, JZ 72, 302, 304; MüKo/Kanzleiter, § 925 Rn. 38; Palandt/ Bassenge, § 925 Rn. 38; Vollkommer, RPfleger 69, 409, 412; ders., RPfleger 72, 17, 18, a. A. dagegen beispielsweise Hoche, NJW 55, 931, 934; Kuru, S. 19; Marcuse, JW 23, 41, 41; Mayer, S. 38 f.; Syben, S. 54 ff.; zur parallelen Frage beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers vgl. o. A. III. 2. 382 Vgl. o. B. I. 3. 383 Vgl. o. B. I. 3. 384 LG Hagen in NJW 55, 1098, 1099; AK/L. v. Schweinitz, § 878 Rz. 21; RGRK/Augustin, §§ 925, 925 a Rz. 85; Baur/Stürner, § 19 Rn. 17; Hoche, NJW 55, 652, 653; Kniffler, S. 33 f.; Kuru, S. 61 f.; Lange, S. 88 f.; Mayer, S. 79 f.; Mühl, AcP 160, 264, 267; Müller, Rn. 1024 c; Lohr, S. 47 f.; Reinicke/Tiedtke, NJW 82, 2281, 2283; Schapp, Rz. 327; Syben, S. 40 f. Differenzierend nach den verschiedenen Erwerbsstadien Schneider, MDR 94, 1057, 1057 ff.; vgl. dazu auch BGHZ 106, 108, 111 f.; Erman/Hagen/Lorenz, § 925 Rz. 51 ff.; Hager, JuS 91, 1, 3; Laufke, S. 70 ff., a. A. Haas/Beiner, JA 98, 115, 115 f.; KEHE/Munzig, Einleitung L Rn. 33; ders., § 20 Rn. 137; Schlegel, S. 32; Staudinger/Pfeifer, § 925 Rn. 126, unentschlossen BGH in NJW-RR 92, 1178, 1180, inkonsequent BGH in NJW 97, 936, 937; vgl. zu diesen Entscheidungen auch die Kritik von Hager, EWiR 97, 247, 248 und Streuer, RPfleger 98, 314, 316 f.

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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gungsgegenstandes wäre mit der dem Anwartschaftsrecht zugestandenen Bedeutung als primärer Verfügungsgegenstand nicht zu vereinbaren. III. Die zwei bzw. drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs Ebenso wie beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers kann auch hier zwischen mehreren Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs unterschieden werden. Ein gutgläubiger Zweiterwerb vom Nichtanwärter, welcher durch den Bestand des übertragenen Anwartschaftsrechts zwar nicht in der Hand des Verfügenden, zumindest aber in anderer Hand gekennzeichnet ist,386 liegt beispielsweise vor, wenn der zunächst berechtigte Anwartschaftsrechtsinhaber das Anwartschaftsrecht zweimal übertragen hat.387 Hier gilt es zu entscheiden, ob derjenige, der das Anwartschaftsrecht vom zum damaligen Zeitpunkt noch berechtigten Inhaber erwarb, dieses durch die nachfolgende Verfügung seitens des nun nicht mehr Berechtigten wieder verloren hat. Auch ein gutgläubiger Zweiterwerb vom Scheinanwärter, welcher durch den generellen Nichtbestand des übertragenen Anwartschaftsrechts gekennzeichnet ist, kann vorliegen. In diesem Fall gilt es zu entscheiden, ob auch ein nichtexistentes Anwartschaftsrecht gutgläubig erworben werden kann. Beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers konnte die Nichtexistenz des übertragenen Anwartschaftsrechts zwei verschiedene Arten von Gründen haben. Zum einen das Nichtvorliegen eines wirksamen Vorbehaltskaufvertrages, zum anderen Mängel auf sachenrechtlicher Ebene.388 Diese Unterscheidung ist hier jedoch nicht durchgängig möglich. So ist das Anwartschaftsrecht abstrakt,389 d. h. vom Vorliegen eines wirksamen Kaufvertrages unabhängig, wenn es sich aus Auflassung und eigenem Eintragungsantrag des Erwerbers gemäß § 13 I GBO zusammensetzt. Folglich kann die Nichtexistenz des übertragenen Anwartschaftsrechts bei dieser Anwartschaftsrechtsvariante auch nur aus sachenrechtlichen Mängeln herrühren. Ein Beispiel hierfür wäre die wirksame Anfechtung der im Rahmen der Eigentumsübertragung erfolgten Auflassung, da es dann mangels dinglicher Einigung am Vorliegen eines Anwartschaftsrechts fehlt.390 385 In aller Regel wird dies dem Erwerber nichts helfen, denn der das Anwartschaftsrecht erfassende Mangel wird oftmals auch die Verfügungsbefugnis bzgl. des Eigentums beseitigen, vgl. dazu Syben, S. 49 f. 386 Vgl. o. B. I. 2. a). 387 Beispiele in ähnlicher Form, wenn auch ohne Gebrauch der hier verwendeten Terminologie, bei Prinz, S. 230; Schneider, MDR 94, 1057, 1062; Staudinger/Pfeifer, § 925 Rn. 129; Syben, S. 47 ff. 388 Vgl. o. B. I. 2. c). 389 Konzen, 50 Jahre Bundesgerichtshof I, 871, 878 und 887 ff.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Anders dagegen ist die Lage, wenn das Anwartschaftsrecht auf Auflassung und (beantragte) Auflassungsvormerkung zurückgeht. Diese Anwartschaftsrechtsvariante ist kausalabhängig. Grund hierfür ist die vom Vorliegen eines wirksamen schuldrechtlichen Anspruchs abhängige Auflassungsvormerkung, welche ein Tatbestandsmerkmal des Anwartschaftsrechts darstellt, mithin die Kausalität auch auf dieses erstreckt.391 Damit kann der Nichtbestand des übertragenen Anwartschaftsrechts in diesem Fall wiederum zwei Arten von Gründen haben: zum einen die gerade eben geschilderten sachenrechtlichen Mängel, zum anderen schuldrechtliche Mängel auf Grund der Unwirksamkeit des Kaufvertrages.392 Die Kausalabhängigkeit geht aber auch bei dieser Anwartschaftsrechtsvariante nicht so weit, dass eine mit dem Gutglaubenserwerb vom den Ratenstand falsch angebenden Anwärter393 vergleichbare Lage entstehen könnte. Dies scheitert schon daran, dass hier zwar der Bestand des Anwartschaftsrechts vom Vorliegen eines wirksamen Kaufvertrages abhängt, nicht aber die Begleichung der Restkaufpreisschuld Bedingung des Eigentumserwerbs ist (vgl. § 925 II BGB). Damit besteht kein Ansatzpunkt für eine auf den Tilgungsstand abstellende Verknüpfung zwischen Anwartschaftsrecht und Kaufvertrag. Als Zwischenergebnis lässt sich damit festhalten, dass auch hier zwei bzw. drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs (vom Nichtanwärter und vom Scheinanwärter mit der oben genannten Differenzierung nach der jeweiligen Anwartschaftsrechtsvariante) unterschieden werden können. Ob diese Unterscheidung aber auch geboten ist, oder ob nicht vielmehr der h. M. in ihrer pauschalen Ablehnung394 zu folgen ist, gilt es nach der Bestimmung der maßgeblichen Gutglaubensnorm zu untersuchen. IV. § 892 I 1 BGB als maßgebliche Norm für die Beurteilung des gutgläubigen Zweiterwerbs Da der gutgläubige Zweiterwerb nichts anderes ist, als die von einem Nichtberechtigten vorgenommene Übertragung des Anwartschaftsrechts, 390

Beispiel in ähnlicher Form bei Mayer, S. 76. Eickmann, RPfleger 81, 200, 200 f.; Habersack, Rn. 301; ders., JuS 00, 1145, 1147; Hager, JuS 91, 1, 3 f.; Hintzen, RPfleger 89, 439, 441; Konzen, 50 Jahre Bundesgerichtshof I, 871, 889 f.; Löwisch/Friedrich, JZ 72, 302, 302 f.; Ludwig, DNotZ 82, 622, 625; Medicus, Rn. 482; Raiser, S. 32; Reinicke/Tiedtke, NJW 82, 2281, 2285; Wilhelm, Rz. 1228 ff. 392 So auch Prinz, S. 229 f. 393 Vgl. dazu o. B. I. 2. b). 394 Vgl. o. I. 391

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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muss für die Bestimmung der insoweit maßgeblichen Gutglaubensnorm zunächst geklärt werden, wie der Berechtigte sein Anwartschaftsrecht überträgt. Aus der vorherigen Einordnung des Übertragungsvorganges lässt sich die für den Fall der Nichtberechtigung des Verfügenden maßgebliche Gutglaubensnorm gleichsam automatisch ableiten.395 Nach ganz h. M. erfolgt die Übertragung des Anwartschaftsrechts durch den Berechtigten in entsprechender Anwendung der Vollrechtsregeln, d. h. der §§ 873, 925 BGB.396 Damit wird § 892 I 1 BGB397 zur maßgeblichen Gutglaubensnorm erhoben, wenn es an der Berechtigung des Verfügenden fehlt. Eine Einbeziehung auch des § 893 BGB ist dagegen nicht veranlasst, denn dieser betrifft nur solche Rechtsgeschäfte, die nicht zum (sofortigen) Erwerb einer Rechtsposition führen,398 worum es beim gutgläubigen Zweiterwerb des Anwartschaftsrechts aber gerade geht. Die vereinzelt vorgeschlagene Beurteilung des gutgläubigen Zweiterwerbs anhand des § 405 BGB,399 welche auf einer differenzierten Betrachtung der Übertragungswege basiert (Anwendung der Vollrechtsregeln nur für die vom Berechtigten vorgenommenen Übertragungen, im Übrigen Anwendung der §§ 398 ff. BGB), muss wiederum400 als unzulässige Vermengung zweier unvereinbarer Übertragungsmodalitäten abgelehnt werden. Voraussetzung für eine unmittelbare Anwendung des § 892 I 1 BGB wäre nach dessen Wortlaut, dass es sich beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers um ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Recht handelt. Nun könnte man auch hier wiederum versucht sein, dies unter Bezugnahme auf die Autoren, die das Anwartschaftsrecht als (quasi-)dingliches Recht qualifizieren,401 anzunehmen. Eine solche 395

Vgl. dazu o. A. III. 2., B. III. 1. a). BGHZ 49, 197, 202; 83, 395, 399; 114, 161, 164; LG Hagen in NJW 55, 1098, 1099; AK/L. v. Schweinitz, § 925 Rz. 71; Baur/Stürner, § 19 Rn. 16; Erman/ Hagen/Lorenz, § 925 Rz. 59; Haas/Beiner, JA 98, 115, 117; Habersack, Rn. 302; Hager, JuS 91, 1, 4 f.; Hoche, NJW 55, 652, 652; Jauernig/Jauernig, § 925 Rn. 21; KEHE/Munzig, § 20 Rn. 134; Kuru, S. 66 ff.; Larenz/Wolf, AT, §§ 15 Rn. 127, 50 Rn. 79; Lohr, S. 48 f.; Mayer, S. 67; MüKo/Kanzleiter, § 925 Rn. 36; Müller, Rn. 1024 a; Palandt/Bassenge, § 925 Rn. 26; Raiser, S. 22 ff.; Reinicke/Tiedtke, NJW 82, 2281, 2284; RGRK/Augustin, § 925 Rz. 85; Ronke, FS für Nottarp, 91, 99 f.; Schlegel, S. 77 ff.; Schreiber, Rn. 365; Schwab/Prütting, Rn. 63; Soergel/ Stürner, § 925 Rz. 45; Staudinger/Pfeifer, § 925 Rn. 16, 129; Syben, S. 44 f., a. A. soweit ersichtlich nur Hieber, DNotZ 55, 186, 186 ff.; ders., DNotZ 59, 350, 351 ff. und Lange, S. 108 ff., die beide für die Übertragung des Anwartschaftsrechts die §§ 398 ff. BGB heranziehen. 397 Ausdrücklich nur RGRK/Augustin, §§ 925, 925 a Rn. 85. 398 MüKo/Wacke, § 893 Rn. 1, 7. 399 So Kniffer, S. 36 ff. und (wohl auch) Kohler, S. 288 f. 400 Vgl. dazu schon o. A. III. 2., B. III. 1. a). 396

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Argumentation würde indes verkennen, dass das Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers als selbstständiger Vermögenswert vom Gesetzgeber weder geregelt noch von diesem überhaupt erkannt wurde.402 Eine vorgegebene Rechtsnatur, aus welcher sich die Anwendbarkeit des § 892 I 1 BGB deduktiv ableiten ließe, liegt somit nicht vor. Denkbar wäre es wiederum403 vielmehr nur, induktiv zu fragen, ob nicht aus der Anwendung des § 892 I 1 BGB ein dingliches Recht entsteht. Mangels Regelung des Anwartschaftsrechts im BGB muss eine unmittelbare Anwendung des § 892 I 1 BGB somit ausscheiden. Zu prüfen bleibt jedoch, ob sich dessen Anwendbarkeit nicht über eine Analogie ermöglichen lässt. Zwar kann hier anders als beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers404 kein Rechtsfortbildungsauftrag des Gesetzgebers festgestellt werden, hat dieser doch den eventuellen Vermögenswert beim Grundstückserwerb entstehender Schwebezustände gar nicht erkannt.405 Daraus kann jedoch kein der Analogie entgegenstehendes bewusstes Schweigen des Gesetzes abgeleitet werden. Die aus den Protokollen ersichtliche Einschätzung des Gesetzgebers bezieht sich nämlich nur auf eventuelle Verzögerungen innerhalb des Grundbuchamtes nach Abgabe der Eintragungsanträge vor diesem.406 Mittlerweile haben sich jedoch die für den Eigentumserwerb maßgeblichen Verhältnisse grundlegend geändert. Insbesondere beansprucht der Eigentumserwerb heute einen beträchtlich längeren Zeitraum, als beim Entwurf des BGB absehbar. Zum einen hat sich die Anzahl der für den Immobilienerwerb notwendigen behördlichen Genehmigungen und Bescheinigungen erheblich erhöht. Zum anderen wird die Auflassung heute in aller Regel vor dem Notar erklärt und nicht, wie beim Erlass des BGB geplant, im Grundbuchamt vor dem offenen Grundbuch.407 Hierin liegen (zum Teil beabsichtigte) erhebliche Verzögerungen des Vollrechtserwerbs begründet, welche die Frage nach einem Gutglaubensschutz schon für den Schwebezustand erst relevant machen. Das generelle Fehlen jedweder anwartschaftsrechtlicher Regelung und damit auch einer solchen des Gutglaubensschutzes, erscheint somit als Gesetzeslücke.408 Hätte der Gesetzgeber schon damals die heutige Bedeutung auch dieses Schwebezustandes 401

Nachw. vgl. in Fn. 371. Vgl. Prot. III, S. 55 f. 403 Vgl. o. B. III. 1. a). Speziell zum Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers, vgl. Konzen, 50 Jahre Bundesgerichtshof I, 871, 883. 404 Vgl. o. B. III. 1. a), dort auch die Nachweise zu den Voraussetzungen einer Analogie. 405 Vgl. Prot. III, S. 55 f. 406 Nachw. vgl. in Fn. 405. 407 Mot. III, S. 318; Staudinger/Pfeifer, § 925 Rn. 74 f. 408 A. A. Konzen, 50 Jahre Bundesgerichtshof I, 871, 882 ff. 402

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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erkannt, hätte er sicherlich zumindest wiederum einen Rechtsfortbildungsauftrag ausgesprochen, wie beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers geschehen. Weitere Voraussetzung der Analogie ist jedoch, dass ein Ähnlichkeitsvergleich zwischen dem geregelten und dem ungeregelten Bereich deren wertungsmäßige Gleichheit ergibt. Für die hier beabsichtigte Erweiterung des § 892 I 1 BGB müsste also festgestellt werden können, dass Eigentum und Anwartschaftsrecht hinreichend ähnlich sind. Wie schon mehrfach ausgeführt, ist die Frage nach der Rechtsnatur des Anwartschaftsrechts hierfür unergiebig. Maßgeblich sind andere Gesichtspunkte. Diese werden wiederum409 darin gesehen, dass sich die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs – jedenfalls vom Nichtanwärter – als grundsätzlich interessengerecht darstellt. Zum einen wären dessen Wirkungen auf das Verhältnis zwischen echtem Anwartschaftsrechtsinhaber, verfügendem Nichtberechtigten und gutgläubigem Erwerber beschränkt, würden also die Position des Eigentümers nicht beeinflussen. Zum anderen wäre die Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs grundsätzlich nur eine Fortentwicklung der von der ganz h. M. bereits anerkannten Verkehrsfähigkeit des Anwartschaftsrechts. Auch entspräche die Zulassung des gutgläubigen Zweiterwerbs der Wertung, dass der bloße Anwartschaftsrechtsinhaber vor dem Verlust seiner Rechtsstellung nicht stärker geschützt werden darf, als der Eigentümer.410 Ob sich aber über die damit anerkannte analoge Anwendung des § 892 I 1 BGB tatsächlich ein gutgläubiger Zweiterwerb ermöglichen lässt, gilt es im Folgenden zu untersuchen. V. Die Anwendung der von § 892 I 1 BGB aufgestellten Kriterien auf den gutgläubigen Zweiterwerb Der ganz h. M. ist darin zuzustimmen, dass Grundvoraussetzung für die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs gemäß § 892 I 1 BGB das Vorhandensein einer Grundbucheintragung ist, welche nach § 891 I BGB das Vorliegen eines Anwartschaftsrechts in der Hand des Verfügenden vermuten lässt.411 Bevor darüber entschieden werden kann, ob dies hier der Fall ist, muss noch einmal näher auf die sich nach den §§ 873, 925 BGB analog412 vollziehende Übertragung des Anwartschaftsrechts eingegangen werden. Auf jeden Fall ist für diese eine in der Form des § 925 I BGB vorgenommene Einigung gemäß § 873 I BGB (Auflassung) notwendig. 409 410 411 412

Vgl. o. B. III. 1. a). Vgl. o. B. III. 1. a). Nachw. vgl. Fn. 373. Vgl. o. IV.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Was die zweite Voraussetzung des § 873 I BGB, die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch betrifft, so ist zwischen den zwei Anwartschaftsrechtsvarianten zu differenzieren. Eine Grundbucheintragung ist für die Übertragung des aus Auflassung und eigenem Eintragungsantrag gemäß § 13 I GBO entspringenden Anwartschaftsrechts nach ganz h. M. weder notwendig noch möglich. Auch ein bloßer auf die Eintragung gerichteter Antrag ist nicht zulässig, da es sich bei dem Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers um kein im Grundbuch eintragbares Recht handelt.413 Unklarheiten in Bezug auf das Eintragungserfordernis bestehen dagegen bei der Übertragung des sich aus Auflassung und Auflassungsvormerkung zusammensetzenden Anwartschaftsrechts. Dieses kann nur im Verbund zusammen mit der Auflassungsvormerkung übertragen werden.414 Ob aber bei der im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung die Übertragung des Anwartschaftsrechts vermerkt, d. h. der neue Anwärter eingetragen werden kann, wird nicht einheitlich beurteilt. Manche halten diese Art der Eintragung für möglich415 bzw. sogar für notwendig,416 während andere417 derartige Eintragungen strikt ablehnen. Aus all dem ergibt sich für den gutgläubigen Zweiterwerb Folgendes: der h. M. ist in ihrer pauschalen Ablehnung des gutgläubigen Zweiterwerbs für das aus Auflassung und eigenem Eintragungsantrag entspringende Anwartschaftsrecht ohne weiteres zu folgen. Da das Anwartschaftsrecht kein im Grundbuch eintragbares Recht darstellt und sich in diesem auch kein sonstiger auf das Anwartschaftsrecht deutender Hinweis findet, fehlt es in der Tat an jedwedem Ansatz für einen Gutglaubensschutz gemäß § 892 I 1 BGB. Differenzierter zu sehen ist die Lage dagegen im Hinblick auf das 413 Einen Eintragungsantrag als Minus zur nicht erreichbaren Grundbucheintragung fordern nur MüKo/Kanzleiter, § 925 Rn. 36 und Schneider, MDR 94, 1057, 1061 f., vgl. im Übrigen die Nachw. in Fn. 396. 414 Das Anwartschaftsrecht entsteht gerade aus der Parallelität von Auflassung und Auflassungsvormerkung. Da die Auflassungsvormerkung nicht selbstständig übertragbar ist, sondern dem Eigentumsverschaffungsanspruch analog § 401 I BGB nachfolgt, muss zusätzlich zu dem Vorgehen nach §§ 873 I, 925 BGB auch der Eigentumsverschaffungsanspruch nach den §§ 398 ff. BGB abgetreten werden, vgl. zum Ganzen Assmann, S. 299 f.; Lohr, S. 87 ff.; Prinz, S. 215 ff., unklar für diesen Spezialfall Hager, JuS 91, 1, 4 (Fn. 75) und Staudinger/Pfeifer, § 925 Rn. 129. 415 Hoche, NJW 55, 652, 652; Lohr, S. 87 ff.; RGRK/Augustin, § 925 Rn. 85; Syben, S. 45; Vollkommer, RPfleger 69, 409, 411; weitere Nachweise bei Staudinger/Pfeifer, § 925 Rn. 129. 416 Prinz, S. 215 ff. 417 Erman/Hagen/Lorenz, § 925 Rn. 59; KEHE/Munzig, Einleitung L Rn. 29; Palandt/Bassenge, § 925 Rn. 26; Staudinger/Pfeifer, § 925 Rn. 129, kritisch auch Hager, JuS 91, 1, 4 (Fn. 75).

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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aus Auflassung und Auflassungsvormerkung entstehende Anwartschaftsrecht. Dies gilt zumindest für den Fall, dass die Auflassungsvormerkung nicht erst beantragt, sondern bereits im Grundbuch eingetragen ist. Auf Grund der Tatsache, dass heute in aller Regel Kaufvertragsschluss, Auflassung und Beantragung der Auflassungsvormerkung uno acto vor dem Notar vorgenommen werden,418 wird teilweise aus der Eintragung einer Auflassungsvormerkung auch eine Vermutung für das Bestehen eines Anwartschaftsrechts in der Hand des Vorgemerkten abgeleitet.419 Der auf die mangelnde Grundbucheintragung des Anwartschaftsrechts gestützten pauschalen Ablehnung des gutgläubigen Zweiterwerbs durch die h. M. kann somit für diese Variante nicht unbesehen gefolgt werden.420 Vielmehr ist zur Stützung des (wie sich zeigen wird) zutreffenden Ergebnisses der h. M. eine andere Begründung notwendig. Insoweit überzeugt es jedoch nicht, wenn die Ablehnung des gutgläubigen Zweiterwerbs mit einer fehlenden Zuständigkeit des Nicht- bzw. Scheinanwärters zur Abgabe der für den Eigentumserwerb notwendigen (Eintragungs-)Bewilligung begründet wird.421 Die Lösung des Problems ist vielmehr direkt aus der hier maßgeblichen Gutglaubensnorm des § 892 I 1 BGB zu entwickeln. Dies ist auch ohne weiteres möglich, wenn man sich Folgendes vor Augen hält: zwar mag man auf Grund der gerade geschilderten Praxis aus der Eintragung einer Auflassungsvormerkung die Vermutung i. S. v. § 891 I BGB für die Entstehung eines Anwartschaftsrechts in der Person des Vorgemerkten ableiten können. Doch kann auf Grund der ungeklärten Streitfrage, ob die Übertragung des Anwartschaftsrechts im Grundbuch vermerkt werden kann bzw. muss, generell (also auch wenn im Einzelfall ein Übertragungsvermerk vorhanden sein sollte), keine Vermutung dafür begründet werden, dass der Vorgemerkte im Zeitpunkt seiner Verfügung noch Inhaber dieses Anwartschaftsrechts ist.422 Wegen der in Bezug auf das Anwartschaftsrecht nur begrenzten Vermutungswirkung der Auflassungsvormerkung, liegt somit auch für diese Variante kein ausreichender Rechtsscheinstatbestand vor, welcher über § 892 I 1 BGB einen Gutglaubensschutz ermöglichen würde.423 418

Mülbert, AcP 197, 335, 339; Prinz, S. 236; Staudinger/Pfeifer, § 925 Rn. 79. Mülbert, AcP 197, 335, 384 (Fn. 132). 420 So auch Hager, JuS 91, 1, 5; Mülbert, AcP 197, 335, 384 (Fn. 132). 421 So aber Hager, S. 439 f.; ders., JuS 91, 1, 5. 422 So im Ergebnis auch KEHE/Munzig, Einleitung L Rn. 29; RGRK/Augustin, §§ 925, 925 a Rn. 85. 423 A. A. Prinz, S. 228 ff. Dieser erkennt den gutgläubigen Zweiterwerb vom Nichtanwärter an, steht dabei aber auf dem Standpunkt, dass die Übertragung des Anwartschaftsrechts zwingend im Grundbuch vermerkt werden muss. Unter dieser Voraussetzung ließe sich in der Tat ein Rechtsscheinstatbestand konstruieren. Da419

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

VI. Ergebnis Als zweites Teilergebnis lässt sich damit festhalten, dass der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers gänzlich abzulehnen ist. Eine Differenzierung nach einzelnen Entstehungsgründen des Anwartschaftsrechts bzw. verschiedenen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs ist zwar möglich, aber ohne Einfluss auf das Ergebnis.

D. Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers I. Einführung Dem Gläubiger einer noch nicht valutierten Buchhypothek wird von der h. M. ein Anwartschaftsrecht zuerkannt, wenn Einigung und Eintragung vorliegen, dem Vollrechtserwerb somit nur bislang noch fehlende Valutierung entgegensteht. Gleiches gilt bei der Briefhypothek, wenn zusätzlich zu Einigung und Eintragung die Briefübergabe erfolgt ist bzw. diese ersetzt wurde.424 Auch die Rechtsnatur dieses Anwartschaftsrechts ist wiederum umstritten,425 doch hat der Streit, anders als beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers und damit genauso wie beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers, keinen Einfluss auf das Meinungsbild zum gutgläubigen Zweiterwerb. Vielmehr wird dieser von der Mehrzahl der sich hierzu äußernden Autoren pauschal und ohne Bezugnahme auf die Rechtsnatur des Anwartschaftsrechts anerkannt.426 Nur vereinzelt finden sich Ansätze zu einer Differenzierung nach verschiedenen Fallgruppen.427 rauf wäre bei Bildung einer entsprechenden h. M. zurückzukommen, wodurch sich die These bestätigt, dass das Anwartschaftsrecht ein durch Rechtsprechung und Literatur ausgestaltungsfähiges Rechtsinstitut darstellt. 424 Vgl. die Nachweise o. A. II. 425 Als subjektives Recht wird es von Pikart, WM 62, 1230, 1230 angesehen, a. A. Lempenau, S. 46 ff.; Raiser, S. 102; Roser, S. 14, als dingliches Recht wird es qualifiziert von Ackermann, DNotZ 36, 241, 243; Benninghaus, S. 26; Boehmer, ZAkDR 40, 173, 174 f.; ders. ZAkDR 40, 241, 242; Bülow, Rn. 283; Erman/Werner, Einleitung § 854 Rz. 12; Forkel, S. 153 ff.; Hirsch, ArchBürgR 25, 222, 241 und 248; Jauernig/Jauernig, § 1163 Rn. 10; Koch, S. 3, 11; Lange, S. 209 ff., 220 f.; Lent, DNotZ 38, 386, 389; ders., DNotZ 37, 723, 723; ders., ZAkDR 37, 37, 38; Müller, Rn. 1545; Quincke, ZAkDR 36, 1086, 1087; Uhl, S. 41; Weber, DNotZ 38, 69, 70; Weiser, S. 103. Eine Parallelität zum Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers sehen Ackermann, DNotZ 36, 241, 243; Bernsdorff, S. 37; Erman/Wenzel, § 1163 Rz. 1; Knopp, S. 102; Lent, DNotZ 37, 386, 388 f.; RGRK/ Thumm, § 1163 Rn. 9; Schwab/Prütting, Rn. 709; Soltau, DNotZ 38, 73, 73; Syben, S. 112 ff.; Uhl, S. 44 f.; Weber, DNotZ 38, 69, 71; Werneburg, ZAkDR 38, 705; Westermann/Eickmann, § 95 I 4, a. A. Jenrich, S. 8 ff.; Stahlmann, S. 57 ff.; Thümmler, DNotZ 36, 763, 765.

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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II. Die aufgrund ihrer geringen Praxisrelevanz nur rudimentäre theoretische Erörterung des gutgläubigen Zweiterwerbs Anders als bei den zuvor untersuchten Anwartschaftsrechten, laufen hier geringe Praxisrelevanz des gutgläubigen Zweiterwerbs und nur bescheidener Widerhall in der Literatur parallel.428 Zwar ist das Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers mittlerweile als eigenständiger Verfügungsgegenstand, welcher unabhängig von einer Ermächtigung des Eigentümers gemäß § 185 I BGB429 entsprechend §§ 1153 f. BGB durch Abtretung der künftigen Forderung übertragen werden kann,430 anerkannt, doch ändert dies 426 Erman/Wenzel, § 1163 Rz. 11; Laufke, S. 83; Palandt/Bassenge, § 1163 Rn. 7; Sponer, S. 118; Staudinger/Wolfsteiner, § 1163 Rn. 32; StudK/M. Wolf, § 1163 Anm. 3 b, a. A. Lange, S. 119, 144, Bedenken auch bei Medicus, Rn. 478. Kontrovers diskutiert wird dagegen der gutgläubige Ersterwerb: wurde die im Rahmen der Hypothekenbestellung notwendige Einigung mit einem bloßen Buchberechtigten erzielt, was dem Erwerber zwar noch vor der Valutierung, aber erst nach Eintragung und Briefübergabe (bei der Briefhypothek) bekannt wurde, so stellt sich die Frage nach der Schädlichkeit dieser nachträglichen Bösgläubigkeit für den Erwerb der Hypothek selbst (zur parallelen Frage bei Eigentumsvorbehalt und Auflassung vgl. o. A. III. 1. und C. I.). Stellt man durch unmodifizierte Anwendung des § 892 I 1, II BGB (umfassend zu den möglichen Gutglaubenszeitpunkten Lutter, AcP 164, 122, 166 ff.; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 157 ff.) auf die Valutierung ab, so scheidet der gutgläubige Hypothekenerwerb aus (so AK/L. v. Schweinitz, § 892 Rz. 95 a und b; Jauernig/Jauernig, § 892 Rn. 20; Medicus, Rn. 477; MüKo/Wacke, § 892 Rn. 59 f.; RGRK/Augustin, § 892 Rn. 121, mit anderer Begründung auch Hager, S. 123 ff.). Nimmt man dagegen an, ein analog § 892 I 1 BGB gutgläubig ersterworbenes Anwartschaftsrecht erstarke automatisch mit der Valutierung zum Vollrecht, so ist eine zu diesem Zeitpunkt in Ansehung der Hypothek bestehende Bösgläubigkeit unschädlich (so Mühl, AcP 160, 264, 268 und 270; Raiser, S. 35; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 171 m.w.Nachw. zum Streitstand. Mit anderer Begründung genauso Wilhelm, Rz. 788). 427 Medicus, Rn. 478; ders, Jura 01, 294, 298; Raiser, S. 35 f. 428 Vgl. nur die kleine Anzahl an Stellungnahmen in Fn. 427 f.; zur Diskussion bei den anderen Anwartschaftsrechten vgl. die Nachw. in Fn. 101 ff. und 373. 429 Zum früher vertretenen Weg einer Verfügung über die vor der Valutierung bestehende Eigentümergrundschuld mit Zustimmung des Eigentümers vgl. RGZ 54, 362, 365 ff.; Lange, S. 93; Laufke, S. 70 ff.; Soergel/Konzen, § 1163 Rz. 8; Syben, S. 82 ff., 118 (Fn. 1). 430 Baur/Stürner, § 46 Rn. 27; Boehmer, ZAkDR 40, 173, 175; Erman/Wenzel, § 1163 Rz. 11; Habersack, Rn. 372; Hahnzog, S. 96; Jaurnig/Jauernig, § 1163 Rn. 10; Jenrich, S. 82; Knopp, S. 102 f.; Koch, S. 11; Lange, S. 112; ders., Sachenrecht, S. 159; Laufke, S. 74; Medicus, Rn. 477; MüKo/Eickmann, § 1163 Rn. 41; Müller, Rn. 1546; Palandt/Bassenge, § 1163 Rn. 7; Pikart, WM 62, 1230, 1232; Raiser, S. 22, 31; RGRK/Thumm, § 1163 Rn. 9; Roser, S. 11 f., 15 ff.; Soergel/ Konzen, § 1163 Rn. 8; Sponer, S. 118; Staudinger/Wolfsteiner, § 1163 Rn. 32; Syben, S. 117 f.; Westermann/Eickmann, § 95 I 4, a. A. Ackermann, DNotZ 36, 345, 349 ff. (Forderungsauswechslung gem. § 1180 ff. BGB); Bernsdorf, S. 59 ff. (formloser Vertrag unter Zustimmung des Eigentümers); Bülow, Rn. 283 (Übertra-

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

nichts daran, dass die Übertragung des Anwartschaftsrechts keinen im Wirtschaftsverkehr relevanten Massentatbestand darstellt.431 Konsequenterweise kann damit auch der gutgläubige Zweiterwerb von vornherein nur eine Randerscheinung des Rechtslebens darstellen. Der Grund hierfür liegt letztlich in der Praxis der Zwischenkreditsicherung. Hinter diesem Stichwort verbirgt sich die im Rahmen der Baufinanzierung früher oftmals zu beobachtende Erscheinung, dass für einen Kreditgeber schon vor Baubeginn eine Hypothek eingetragen wurde, obwohl von Anfang an feststand, dass deren Valutierung erst bei Fertigstellung des Baues erfolgen sollte. Für die Finanzierung des Baues als solchen war deswegen eine Zwischenfinanzierung durch einen anderen Kreditgeber, den sogenannten Zwischenfinanzierer notwendig. Zur Absicherung dieses Zwischenkredits wurde aber gerade nicht das dem eingetragenen Hypothekengläubiger zustehende Anwartschaftsrecht verwandt,432 vielmehr trat der Grundstückseigentümer seine ihm vor der Valutierung zustehende vorläufige (Brief-)Eigentümergrundschuld zusammen mit dem schuldrechtlichen Valutierungsanspruch gegenüber dem endgültigen Kreditgeber an den Zwischenfinanzierer ab.433 Zu dieser somit schon früher nur geringen Bedeutung des Anwartschaftsrechts als Verfügungsgegenstand kommt heute hinzu, dass die Hypothek ganz generell von der Grundschuld in den Hintergrund gedrängt wurde. Wenn aber kaum noch Hypotheken, sondern nur noch Grundschulden begung gem. § 1176 BGB); Forkel, S. 176 f. (stets Grundbucheintragung bei der Übertragung notwendig); Hirsch, ArchBürgR 25, 222, 250 (Übertragung gem. § 873 BGB). 431 So auch Koch, S. 11. 432 So nur Boehmer, ZAkDR 40, 173, 173 ff. und Lange, S. 69; beide gehen aber irrtümlich von der Grundbucheintragung des Zwischenkreditgebers aus. Unklar AK/ Winter, § 1163 Rz. 21 und Lange, Sachenrecht, S. 159. 433 BGHZ 53, 60, 62; Bernsdorff, S. 22; Bülow, Rn. 284; Dehme, DNotZ 36, 664, 669 f.; Dempewolf, MDR 57, 458, 458; Ehrenforth, JW 36, 3219, 3219 ff.; Gramm, S. 19 f., 89 ff.; Habersack, Rn. 372; Huber, S. 64 ff.; Jauernig/Jauernig, § 1163 Rn. 11; Jenrich, S. 2 f., 14 ff.; Knopp, S. 12 f., 104 ff.; Medicus, Rn. 460; MüKo/Eickmann, § 1163 Rn. 45 ff.; Müller, Rn. 1543 f.; Obermair, DNotZ 36, 659, 659 ff.; Palandt/Bassenge, § 1163 Rn. 11; Quincke, ZAkDR 36, 1086, 1086 ff.; Recke, JW 36, 3221, 3222; RGRK/Thumm, § 1163 Rn. 18; Rimmelspacher, JuS 71, 14, 16 ff.; Schwab/Prütting, Rn. 709; Schwerdtner, Jura 80, 609, 611; Soergel/Konzen, § 1163 Rz. 8 ff.; Stahlmann, S. 27 f.; Uhl, S. 1 f.; Thümmler, DNotZ 36, 763, 763 ff.; Weber, DNotZ 38, 69, 71 f.; Westermann/Eickmann, § 95 I 4; Weiser, S. 39 f., 63 ff. A. A. und in vielfältiger Weise differenzierend Ackermann, DNotZ 36, 345, 358 ff.; Blomeyer, DRW 41, 110, 132 ff.; Bourier, ZAkDR 37, 524, 524 ff.; Brandt, DRW 38, 54, 63 f.; Lent, DNotZ 37, 386, 391 f.; Sternberg, IherJb. 63, 377, 404 ff.; v. Lübtow, FS für Lehmann I, 328, 348 ff.; Walberer, DNotZ 56, 229, 235 ff.; Winkler, NJW 70, 414, 414 ff.; Wilhelm, Rz. 782 ff., 1251.

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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stellt werden, stellt sich die Frage nach dem Vorliegen einer Verfügung über das Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers im Rahmen der Zwischenfinanzierung schon von vornherein nicht mehr.434 Praxisrelevant werden kann der gutgläubige Zweiterwerb damit nur noch bei Verfügungen über das Anwartschaftsrecht außerhalb der Zwischenfinanzierung, womit es sich automatisch bloß um Einzelfälle handelt. Zunächst einmal muss ausnahmsweise eine Hypothek und keine Grundschuld bestellt worden sein. Dann darf die der Hypothekenbestellung zugrunde liegende Forderung noch nicht valutiert worden sein und der bereits im Grundbuch als Hypothekengläubiger Eingetragene muss ausdrücklich sein bloßes Anwartschaftsrecht an einen Dritten zur Valutierung durch diesen übertragen. Da der künftige Hypothekengläubiger durch die seine Vollrechtsstellung implizierende Grundbucheintragung, Gutgläubigen gemäß §§ 892 I 1, 1138 BGB die Hypothek verschaffen kann,435 muss dem Dritten nicht nur die fehlende Valutierung der Hypothek als solche, sondern auch die sich daraus ergebende Folge – keine Hypothek, sondern bloßes Anwartschaftsrecht – offenbart werden, damit ein gutgläubiger Hypothekenzweiterwerb ausgeschlossen ist und stattdessen nur das Anwartschaftsrecht übertragen wird.436 Diese Verfügung über das bloße Anwartschaftsrecht ist vor allem unter dem Aspekt der Rangsicherung von Bedeutung.437 Besteht das unter den gerade eben beschriebenen Modalitäten übertragene Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers in Wahrheit nicht, so stellt sich die Frage, ob dieses gutgläubig zweiterworben wurde, womit der Erwerber die Möglichkeit hat, durch Valutierung eine Hypothek des Ranges zu erwerben, der durch das Anwartschaftsrecht in Aussicht gestellt wurde.

434 Baur/Stürner, §§ 37 Rn. 46, 46 Rn. 24; Kolhosser, JA 79, 176, 177; Palandt/ Bassenge, § 1163 Rn. 11; RGRK/Thumm, § 1163 Rn. 2; Rimmelspacher, Rz. 658; Robrecht, DB 69, 868, 868; Rottenfußer, S. 100; Staudinger/Wolfsteiner, § 1163 Rn. 37; Werneburg, ZAkDR 38, 705. 435 Darauf weisen zutreffend hin Ackermann, DNotZ 36, 345, 346; Baur/Stürner, § 46 Rn. 27; Benninghaus, S. 28 ff.; Bernsdorff, S. 17; Habersack, Rn. 385; Huber, S. 68 (Fn. 24); Jauernig/Jauernig, § 1163 Rn. 10; Jenrich, S. 80 ff.; Lange, S. 119; Laufke, S. 83; MüKo/Eickmann, § 1163 Rn. 43; Palandt/Bassenge, § 1163 Rn. 7; Pottschmidt/Rohr, Rn. 880; Raiser, S. 36 (Fn. 86); Soergel/Konzen, § 1163 Rz. 8; Stahlmann, S. 35; Staudinger/Wolfsteiner, § 1163 Rn. 33; Thümmler, DNotZ 36, 763, 765; Uhl, S. 71; Walberer, DNotZ 56, 229, 233; Weiser, S. 118 f. Ausführlich zum gutgläubigen Zweiterwerb der Hypothek u. Kap. 3. 436 Ak/L. v. Schweinitz, §§ 892, 893 Rz. 87; Erman/Hagen/Lorenz, § 891 Rz. 10; Forkel, S. 176 f.; Jauernig/Jauernig, § 892 Rn. 17; Roser, S. 19 ff.; Soergel/Stürner, § 892 Rn. 35; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 33. 437 Laufke, S. 10 f.; Raiser, S. 16.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

III. Die drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs Wie schon oben angedeutet, ist genauso wie beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers438 auch hier wieder eine pauschale Behandlung des gutgläubigen Zweiterwerbs durch die h. M. festzustellen. Ein Grund hierfür ist nicht zu erkennen, denn die Unterscheidung verschiedener Fallgruppen in der vom Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers her bekannten Weise unter Verwendung der dort gebräuchlichen Terminologie ist unproblematisch möglich. Ein gutgläubiger Zweiterwerb vom Nichtanwärter, welcher durch den Bestand des übertragenen Anwartschaftsrechts zwar nicht in der Hand des Verfügenden, zumindest aber in anderer Hand gekennzeichnet ist,439 liegt beispielsweise vor, wenn der (zunächst) berechtigte Anwartschaftsrechtsinhaber dieses mehrmals übertragen hat. Ebenfalls in diese Fallgruppe fällt die Übertragung eines nicht dem Verfügenden, sondern einem Dritten zustehenden Anwartschaftsrechts.440 Beide Male gilt es zu entscheiden, ob der gute Glaube des Erwerbers an die Berechtigung des Verfügenden geschützt werden kann. Auch ein gutgläubiger Zweiterwerb vom Scheinanwärter, welcher durch den Nichtbestand des übertragenen Anwartschaftsrechts gekennzeichnet ist,441 kann vorliegen. In diesem Fall gilt es zu entscheiden, ob auch ein nicht existentes Anwartschaftsrecht gutgläubig erworben werden kann. Ebenso wie beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers, kann die Nichtexistenz auch hier wieder zwei Arten von Gründen haben. Zum einen dingliche Mängel, wenn das übertragene Anwartschaftsrecht mangels (wirksamer) Einigung bzw. Eintragung (bei der Briefhypothek kommt das Erfordernis der Briefübergabe hinzu) nicht entstanden ist.442 Zum anderen schuldrechtliche Mängel, wenn die für den Bestand des Anwartschaftsrechts notwendige Möglichkeit des Vollrechtserwerbs durch Valutierung der Hypothek nicht gegeben ist.443 Dagegen kann auch hier wiederum444 keine mit dem Gutglaubenserwerb vom den Ratenstand falsch angebenden Anwärter445 vergleichbare Situation 438

Vgl. o. C. II. Vgl. o. B. I. 2. a). 440 Auch Raiser (S. 36) sieht diese Möglichkeit, gebraucht jedoch nicht die von ihm beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers verwendete Terminologie. 441 Vgl. o. B. I. 2. c). 442 Auf diesen Fall weist Raiser, S. 36 hin. 443 Diese Möglichkeit wird von Medicus, Rn. 478 gesehen. 444 Zum Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers vgl. o. C. III. 439

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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entstehen. Beim Eigentumsvorbehaltskauf führt die Begleichung der einzelnen Kaufpreisraten nicht jedesmal zu einem teilweisen Eigentumsübergang an der Vorbehaltsware. Vielmehr erwirbt der Vorbehaltskäufer das Eigentum mit Tilgung der letzten Kaufpreisrate446 auf einen Schlag. Vor Begleichung dieser letzten Rate hat der Tilgungsstand folglich nur Einfluss auf den wirtschaftlichen Wert des Anwartschaftsrechts, insoweit er angibt, wie viele Raten für den Eigentumserwerb noch beglichen werden müssen. Bei Falschangaben hierüber galt es zu untersuchen, inwieweit diese gutglaubenstauglich sind.447 Dies ist hier anders. Durch eine Teilvalutierung der Hypothek kommt es insoweit zum sofortigen Entstehen des Vollrechts.448 Behauptet also der Verfügende neben der Tatsache, dass er gar nicht (mehr) Inhaber des übertragenen Anwartschaftsrechts ist,449 noch zusätzlich unzutreffend, die Teilvalutierung der Hypothek sei bereits erfolgt, so stellt sich in Höhe dieser behaupteten Teilvalutierung nur noch die Frage, ob es zum gutgläubigen Erwerb der Hypothek selbst kam.450 Nur insoweit als keine Teilvalutierung behauptet wurde, gelangt man zu der hier allein interessierenden Frage nach dem gutgläubigen Zweiterwerb des Anwartschaftsrechts. Als Zwischenergebnis lässt sich damit festhalten, dass drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs (vom Nichtanwärter; vom Scheinanwärter bei dinglichem Mangel und vom Scheinanwärter bei schuldrechtlichem Mangel) unterschieden werden können. IV. §§ 892 I 1, 1138, 1155 BGB als maßgebliche Normen für die Beurteilung des gutgläubigen Zweiterwerbs Die h. M. geht in ihrer pauschalen Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs451 schon so weit, dass sie oftmals nicht einmal mehr die maßgeblichen Gutglaubensnormen benennt.452 Nur vereinzelt finden sich Bezugnahmen zumindest auf § 892 BGB. Hierbei wird aber nicht deutlich gemacht, ob es sich um eine direkte oder aber nur analoge Anwendung handelt.453 445

Zur Beschreibung der Fallgruppe vgl. o. B. I. 2. b). Vgl. o. B. III. 2. b) cc). 447 Vgl. o. B. III. 2. b) cc) und 3. 448 Vgl. allg. MüKo/Eickmann, § 1163 Rn. 20. 449 Sonst stellt sich die Frage nach dem gutgläubigen Zweiterwerb von Anfang an nicht. 450 Zur Abgrenzung der Verfügungsgegenstände Anwartschaftsrecht – Hypothek o. II.; ausführlich zum gutgläubigen Zweiterwerb der Hypothek vgl. u. Kap. 3. 451 Vgl. o. I. 452 Palandt/Bassenge, § 1163 Rn. 7; Sponer, S. 118; Staudinger/Wolfsteiner, § 1163 Rn. 32. 453 Laufke, S. 83; Raiser, S. 35 f. 446

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Da der gutgläubige Zweiterwerb sich als die Übertragung des Anwartschaftsrechts durch einen Nichtberechtigten darstellt, muss zunächst geklärt werden, wie der Berechtigte sein Anwartschaftsrecht überträgt.454 Nach ganz h. M. erfolgt die Übertragung des Anwartschaftsrechts durch den Berechtigten in entsprechender Anwendung der §§ 1153 f. BGB.455 Damit stellen sich ebenso wie beim Vollrecht Hypothek auch hier die §§ 892 I 1, 1138, 1155 BGB als die maßgeblichen Gutglaubensnormen dar. Eine Beschränkung nur auf § 892 I 1 BGB scheidet dagegen aus, denn gerade die §§ 1138, 1155 BGB beinhalten eine für den Gutglaubensschutz bei der Hypothek bedeutsame Erweiterung, welche damit – zunächst noch unbesehen – auch für das Anwartschaftsrecht erst einmal Geltung beanspruchen. Eine direkte Anwendung der §§ 892 I 1, 1138, 1155 BGB scheitert jedoch schon daran, dass sich diese ausweislich ihres Wortlautes nur auf das Vollrecht Hypothek beziehen.456 Zu prüfen bleibt aber, ob sich die Anwendung der §§ 892 I 1, 1138, 1155 BGB nicht über eine Analogie ermöglichen lässt. Anders als beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers, aber parallel zum Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers, lässt sich auch hier wieder kein Rechtsfortbildungsauftrag des Gesetzgebers feststellen.457 Dieser ging zwar zutreffend davon aus, dass es oftmals zur Bestellung von Hypotheken schon geraume Zeit vor deren Valutierung kommen werde,458 erkannte jedoch nicht den in diesem Schwebezustand für den zukünftigen Hypothekengläubiger enthaltenen Vermögenswert. Dieses Nichterkennen stellt aber kein der Analogie entgegenstehendes bewusstes Schweigen des Gesetzes dar. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, hätte er beim Erlass des BGB den Vermögenswert auch dieses Schwebezustandes erkannt, er zumindest wiederum einen Rechtsfortbildungsauftrag ausgesprochen hätte.459 Eine Gesetzeslücke liegt somit vor. Neben dieser ist weitere Voraussetzung einer Analogie jedoch, dass ein Ähnlichkeitsvergleich zwischen dem geregelten und dem ungeregelten Bereich deren wertungsmäßige Gleichheit ergibt. Wie inzwischen schon mehrfach ausgeführt, stellt die Untersuchung der Rechtsnatur des Anwartschafts454

Vgl. dazu schon mehrmals o. A. III. 2., B. III. 1. a), C. IV. Nachweise vgl. o. II. 456 Dies ist offensichtlich bei §§ 1138, 1155 BGB. Bei § 892 I 1 BGB könnte man versucht sein, über die Qualifikation des Anwartschaftsrechts als dingliches Recht (vgl. die Nachw. zum Streitstand in Fn. 425) zu einem anderen Ergebnis zu kommen. Dies ist aus den mittlerweile schon mehrfach genannten Gründen abzulehnen, vgl. o. B. III. 1. a), C. IV. 457 So Stahlmann, S. 25 f., vgl. auch Mot. III, S. 637 f. und Prot. III, S. 543. 458 Vgl. Mot. III, S. 637 f. 459 Vgl. zu einem Rechtsfortbildungsauftrag o. B. III. 1. a). 455

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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rechts kein probates Mittel zur Beantwortung der Frage dar, ob das Anwartschaftsrecht dem Vollrecht hinreichend ähnlich ist.460 Maßgeblich ist vielmehr, dass der gutgläubige Zweiterwerb – jedenfalls der vom Nichtanwärter – grundsätzlich interessengerecht ist, da in seinen Auswirkungen auf den echten Anwartschaftsrechtsinhaber, den verfügenden Nichtberechtigten und den gutgläubigen Erwerber beschränkt. Daran ändert es auch nichts, dass anders als bei den zuvor untersuchten Anwartschaftsrechten,461 dieses nicht isoliert, sondern nur zusammen mit der gegen den Eigentümer gerichteten Forderung übertragen werden kann. Bei der durch die §§ 1153 f., 398 ff. BGB bewirkten Veränderung in der Person des Forderungsgläubigers handelt es sich um eine Einflussnahme, welche der Eigentümer nach dem Gesetz ohne weiteres hinnehmen muss. Der gutgläubige Zweiterwerb würde weiterhin auch der Wertung entsprechen, dass ein bloßer Anwartschaftsrechtsinhaber vor dem Verlust seiner Rechtsstellung nicht stärker geschützt werden darf als der Eigentümer. Auch stellt sich der gutgläubige Zweiterwerb im Übrigen nur als Fortentwicklung der bereits anerkannten Verkehrsfähigkeit des Anwartschaftsrechts dar. Die §§ 892 I 1, 1138, 1155 BGB können somit auf das Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers analog angewendet werden. V. Die Einordnung des gutgläubigen Zweiterwerbs unter die von §§ 892 I 1, 1138, 1155 BGB aufgestellten Kriterien Soweit es den gutgläubigen Zweiterwerb vom Nichtanwärter betrifft, kann der h. M. in ihrer pauschalen Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs462 gefolgt werden. Insbesondere kann hiergegen nicht eingewandt werden, durch die Behauptung bloßer Anwärter zu sein, zerstöre der Verfügende den durch Grundbucheintragung bzw. Briefbesitz gemäß §§ 891 I, 1155 BGB ausgelösten Rechtsschein.463 Dies träfe nur für die unmittelbare Anwendung der §§ 892 I 1, 1138, 1155 BGB zu, nicht aber für deren hier in Rede stehende analoge Heranziehung. Gerade die durch Grundbucheintragung bzw. Briefbesitz bestätigte Behauptung, Anwärter einer noch nicht valutierten Hypothek zu sein, ist durch die Analogie als gutglaubensfähiger Tatbestand ausgestaltet worden. Hinzuweisen ist aber darauf, dass die Voraussetzungen der §§ 892 I 1, 1138, 1155 BGB analog in der Praxis wohl nur selten erfüllt sein werden. So wird es bei der Übertragung eines für 460

Vgl. o. B. III. 1. a), C. IV. Zu den Anwartschaftsrechten von Eigentumsvorbehaltskäufer und Auflassungsempfänger vgl. o. B. und C. 462 Vgl. die Nachweise o. I. 463 So aber Medicus, Rn. 478. 461

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

einen anderen bestellten Anwartschaftsrechts oftmals schon von Anfang an am notwendigen Gutglaubenstatbestand fehlen, da beispielsweise die Grundbucheintragung auf eine andere Person lautet. Bei der mehrmaligen Übertragung eines dem Verfügenden nicht mehr zustehenden Anwartschaftsrechts, wird es häufig über § 1140 S. 1 BGB analog464 zur Zerstörung des ursprünglich vorhandenen Gutglaubenstatbestandes kommen. Dies ändert aber nichts daran, dass die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs vom Nichtanwärter gleichwohl grundsätzlich bejaht werden kann, wenn der Erwerber weder bösgläubig ist, noch ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuches eingetragen ist. Gegen eine Anerkennung auch des gutgläubigen Zweiterwerbs vom Scheinanwärter ließe sich jedenfalls nicht vorbringen, dieser scheitere schon an der mangelnden Existenz des übertragenen Anwartschaftsrechts. Wie schon beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers näher begründet,465 kann der gutgläubige Zweiterwerb nicht nur über die mangelnde Verfügungsbefugnis, sondern auch über die Nichtexistenz des übertragenen Anwartschaftsrechts hinweghelfen. Dagegen handelt es sich aber bei der Möglichkeit des Vollrechtserwerbs um eine Grundvoraussetzung, welche für die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs gegeben sein muss.466 Dies ist beim Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers besonders offenkundig, denn dessen Hauptfunktion besteht in einer bloßen Rangwahrung.467 Eine permanente Rangwahrung aber für ein Recht, welches nie zur Entstehung gelangen kann, käme einer partiellen Grundbuchsperre gleich, für die ein rechtfertigender Grund nicht ersichtlich ist. Gerade dies wäre jedoch in dem Fall zu befürchten, dass das übertragene Anwartschaftsrecht auf Grund des Wegfalls der Valutierungsmöglichkeit nicht existiert. Eine fehlende Valutierungsmöglichkeit kann auch durch die oben grundsätzlich für möglich erklärte analoge Anwendung des § 1138 BGB468 nicht überwunden werden. Während die unmittelbare Anwendung des § 1138 BGB zum Entstehen einer zwar forderungsentkleideten, gleichwohl aber verwertbaren Hypothek führt,469 würde durch die analoge Anwendung des § 1138 BGB hier ein von der Valutierungsmöglichkeit unabhängiges Anwartschaftsrecht geschaffen werden. Der Sinn eines derartigen Anwartschaftsrechts ist aber schlechterdings nicht zu erkennen. Die über die bloße Rang464 Wenn man die den Gutglaubensschutz erweiternden §§ 1138, 1155 BGB analog heranziehen kann, wird man dies auch mit § 1140 BGB tun müssen, welcher den Gutglaubensschutz einschränkt. 465 Vgl. o. B. III. 2. b) aa). 466 Vgl. o. B. III. 2. b) bb). 467 Vgl. o. II. 468 Vgl. o. IV. 469 MüKo/Eickmann, § 1138 Rn. 16.

1. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht

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wahrung hinausgehende dingliche Verwertungsmöglichkeit eröffnet nämlich nicht schon das Anwartschaftsrecht, sondern erst die Hypothek. Zu deren Entstehung kann es aber gerade nicht mehr kommen. Das Vorhandensein der Valutierungsmöglichkeit ist somit unabdingbare Voraussetzung für die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs. Der gutgläubige Zweiterwerb vom Scheinanwärter auf Grund schuldrechtlichen Mangels ist folglich abzulehnen.470 Anders ist es dagegen, wenn die Nichtexistenz des übertragenen Anwartschaftsrechts in dinglichen Mängeln begründet liegt. Zwar stellt die Möglichkeit des Vollrechtserwerbs auch hier eine Grundvoraussetzung für die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs dar, doch kann diesem Erfordernis bei dinglichen Mängeln durch die analoge Anwendung der §§ 892 I 1, 1155 BGB genügt werden. Wie beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers näher begründet, ist nämlich bezüglich der sachenrechtlichen Bestandteile des Anwartschaftsrechts sehr wohl ein Gutglaubensschutz möglich.471 Deswegen kann zum Beispiel das Fehlen einer wirksamen dinglichen Einigung überwunden werden.472 In diesem Fall entsteht in der Person des Erwerbers ein voll wirksames Anwartschaftsrecht, welches auf Grund der vorhandenen Valutierungsmöglichkeit die Chance hat, zum Vollrecht zu erstarken. Der gutgläubige Zweiterwerb vom Scheinanwärter bei dinglichem Mangel ist damit anzuerkennen und setzt nur voraus, dass weder der Erwerber bösgläubig ist, noch ein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs vorliegt. VI. Ergebnis Der gutgläubige Zweiterwerb kann beim Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers entgegen der h. M. nicht pauschal anerkannt werden. Abgelehnt werden muss der gutgläubige Zweiterwerb vom Scheinanwärter bei schuldrechtlichem Mangel. Nur der gutgläubige Zweiterwerb vom Nichtanwärter und der vom Scheinanwärter bei dinglichem Mangel können anerkannt werden. Die entgegen der h. M. vorgenommene Differenzierung nach verschiedenen Fallgruppen erweist sich somit nicht nur als möglich, sondern vielmehr als notwendig.

470 471 472

So im Ergebnis auch Medicus, Rn. 478. Vgl. o. B. III. 2. b) cc). So auch Raiser, S. 36.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

E. Gesamtergebnis zum gutgläubigen Zweiterwerb bei den Anwartschaftsrechten Während der gutgläubige Zweiterwerb beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers gänzlich abzulehnen ist, kann dieser bei den Anwartschaftsrechten von Eigentumsvorbehaltskäufer und Hypothekengläubiger zumindest teilweise anerkannt werden.

2. Kapitel

Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Auflassungsvormerkung A. Einführung § 883 I 1 BGB enthält eine abschließende Aufzählung aller nach dem BGB durch Eintragung einer Vormerkung in das Grundbuch sicherungsfähigen Ansprüche.473 Die vorliegende Untersuchung wird sich auf eine exemplarische Behandlung der Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung eines Rechts – genauer des Eigentums – an einem Grundstück, genannt Auflassungsvormerkung,474 beschränken. Zum einen bildet diese Art der Vormerkung den in der Praxis vorkommenden Hauptfall,475 zum anderen stellen sich die hier auftauchenden Probleme des gutgläubigen Zweiterwerbs in entsprechender Weise auch bei den anderen Spielarten der Vormerkung.476 473

Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 20. Oder nach zunehmend vertretener Ansicht, Eigentumsvormerkung, vgl. Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, S. 72 (Fn. 1); Hager, JuS 90, 429, 430; H/S/S Rn. 1477 f.; Rosien, S. 25; Schaaff, NJW 52, 291, 292; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 67; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 103; ders., Jura 81, 354, 354; Vervier, S. 92; Wacke, NJW 81, 1577, 1577; Weirich, Rz. 379; ders., DNotZ 82, 669, 670; ders. NJW 89, 1979, 1979 f., anders MüKo/Wacke, § 883 Rn. 30: Übereignungsvormerkung. 475 Deppert, S. 1; Eichler, S. 400; Habersack, Rn. 331; Heck, § 47 I 1; H/S/S, Rn. 1477 f.; Rahn, BWNotZ 70, 25, 26; Rimmelspacher, Rz. 570; Rottenfußer, S. 6; Schapp, Rz. 344; Schönewerk, S. 1; Schwab/Prütting, Rn. 181; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 5, 67; Weirich, Rz. 379; ders., DNotZ 82, 669, 670, a. A. Philipsen, S. 7, der davon ausgeht, die Hypothekenvormerkung stelle den Hauptfall dar. 476 Exemplarisch die Auflassungsvormerkung behandeln auch Deppert, S. 1 (Fn. 4); Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, S. 71 ff.; Mülbert, AcP 197, 335, 342; Prinz, S. 116, 232; Reinicke, NJW 64, 2373, 2373; Rosien, S. 25; Rottenfußer, S. 6; Schönewerk, S. 4; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 103; Trapp, S. 2; Trupp, JR 90, 184, 184; Weirich, Rz. 380; Wunner, NJW 69, 113, 113, a. A. Caro, JR 28, 117, 121. 474

2. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Auflassungsvormerkung

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Obwohl im Gegensatz zu den vorher untersuchten Anwartschaftsrechten477, die Vormerkung in den §§ 883–888 BGB Gegenstand einer gesetzlichen Regelung wurde, ist deren Rechtsnatur auf Grund der bewussten Offenlassung dieser schon im Gesetzgebungsverfahren diskutierten Streitfrage478 mindestens ebenso umstritten wie diejenige der Anwartschaftsrechte.479 Die h. M. begnügt sich in aller Regel mit der Feststellung, es han477

Vgl. zu diesen o. Kap. 1. Vgl. Prot. III, S. 112 ff., 745 f.; zur geschichtlichen Entwicklung der Vormerkung vgl. Günther, S. 8 ff. 479 Zu verzeichnen sind folgende Einordnungsversuche: Verfügungsbeschränkung, vgl. KG in KGJ 27, A 82, A 85; Bendix, GruchBeitr. 49, 510, 527; Brachvogel, IherJb. 45, 20, 21 ff.; Knöpfle, JuS 81, 157, 160; Raape, S. 107 ff.; Reichel, Umschreibung, S. 6; negatives Herrschaftsrecht, vgl. Dölle, GruchBeitr. 68, 492, 500; Seckel, Festgabe für Koch, 205, 250; jus ad rem, vgl. Dernburg, S. 158 (Fn. 1); Dulckeit, S. 27; Gierke, S. 21 (Fn. 50); Wieacker, DRW 41, 49, 59; Anwartschaft, vgl. Brandis, JW 31, 505, 507; Crome, S. 176; Denck, NJW 84, 1009, 1012; Eichler, S. 402; Endemann, S. 402; Fuchs, S. 79 f.; Heck, § 47 IV; Kestler, S. 50 f.; Kupisch, JZ 77, 486, 491; Reichel, IherJb. 46, 59, 152; Semeka, ArchBürgR 35, 121, 140; Grundbuchvermerk, vgl. Biermann, S. 184; Binder, ZHR 72, 535, 540; du Chesne, FS für Wach, 333, 338; Deppert, S. 57 ff.; Philipsen, S. 46 ff.; Seegebarth, JW 28, 499; Vervier, S. 22; Einwendungsschutz, vgl. Trupp, JR 90, 184, 185 f.; Vollrecht, vgl. Othmer, S. 67, 80. Soweit es die Einordnung in die Kategorien subjektives/dingliches Recht betrifft, ist folgendes Meinungsbild zu verzeichnen: Als dingliches Recht wird die Vormerkung gesehen von Endemann, S. 402; Fuchs, LZ 14, 140, 148 ff.; ders., GruchBeitr. 46, 549, 561 ff.; ders., S. 79 ff.; ders., GBO, § 883 Anm. 7 a cc; Heck, § 47 IV; Kempf, JuS 61, 22, 23 ff.; Kreuz, S. 35; Priester, ArchBürgR 22, 143, 175 ff.; Rinke, S. 48 (Fn. 129); Schwab/Prütting, Rn. 203; Sekler, S. 10 ff.; Wieling, § 22 I 2; E. Wolf, SaR, § 13 A II; Wunner, NJW 69, 113, 116, a. A. RGZ 116, 238, 239; 118, 230, 234; RG in JW 25, 1415, 1415; RG in LZ 28, 1327, 1328; BGHZ 25, 16, 23; 28, 182, 185; 34, 254, 257; 57, 341, 342; 60, 46, 49; BayObLG in BayObLGZ 28, 167, 168; Assmann, S. 281; Asch, JR 27, 113, 115 f.; Baur/Riede, JuS 87, 380, 382; Bendix, GruchBeitr. 46, 510, 527; Binder, ZHR 72, 535, 540; Brehm/Berger, § 13 Rn. 26; Canaris, NJW 69, 80, 81; ders., FS für Flume I, 371, 383; ders., Lücken, S. 76; Deppert, S. 46 ff.; Drabik, S. 14; Eichler, S. 403; Erman/Hagen/Lorenz, § 883 Rz. 2; Evers, S. 14; Furtner, NJW 63, 1484, 1484; Görmer, JuS 91, 1011, 1012; Güthe/Triebel, § 25 II 1; Gursky, S. 20; Habersack, Rn. 336; Harms, S. 293; Hoche, JW 27, 1817; H/S/S Rn. 1479; Knöpfle, JuS 81, 157, 158 ff.; Krauthausen, S. 23; Loebinger, JR 26, 871, 873; Lohr, S. 74; Ludwig, RPfleger 86, 345, 350; Mauch, BWNotZ 94, 139, 146; Medicus, Rn. 553; Müller, Rn. 1156; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 3; KEHE/Munzig, Einleitung G Rn. 1; Nauenberg, S. 14; Palandt/Bassenge, § 883 Rn. 2; Philipsen, S. 24; Planck/Strecker, § 883 Anm. 3 k; Prinz, S. 29; Raape, S. 10; Rahn, BWNotZ 70, 25, 27; ders., BWNotZ 57, 117, 127; Reichel, Umschreibung, S. 6; Reinhard, GruchBeitr. 62, 319, 321; RGRK/Augustin, § 883 Rn. 9; Rosien, S. 137; Rottenfußer, S. 54 f.; Sawitz, S. 117; Schapp, Rz. 346; Schneider, DNotZ 82, 523, 527 ff.; Schönewerk, S. 11; Semeka, ArchBürgR 35, 121, 135; Soergel/Stürner, § 883 Rz. 2; Stoll, JuS 67, 12, 17; Strohal, S. 10; StudK/M. Wolf, § 883 Anm. 3; Tempel, JuS 65, 26, 28; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 106; ders., Jura 81, 354, 361; Trapp, S. 47 f.; Trupp, JR 90, 184, 185; U. Weber, S. 91 ff.; Weirich, Rz. 408; Zärban, 478

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

dele sich bei der Vormerkung um ein dinglich wirkendes Sicherungsmittel sui generis.480 Dieser Streit hat bezüglich des mittlerweile481 grundsätzlich482 anerkannten gutgläubigen Ersterwerbs, also der Frage, ob eine AuflassungsvormerS. 3; Zunft, JW 29, 2497, 2498. Sogar eine Qualifikation nur als subjektives Recht wird ihr verweigert von Assmann, S. 315 ff.; Biermann, S. 184 ff.; Kupisch, JZ 77, 486, 487 ff.; Philipsen, S. 46 ff.; Rosenberg, § 883 V; Wilhelm, Rz. 1172. 480 BGHZ 25, 16, 23; 28, 182, 185 f.; 34, 254, 257; 57, 341, 342 f.; 60, 46, 49; Baur/Riede, JuS 87, 380, 382; Baur/Stürner, § 20 Rn. 10; AK/B. v. Schweinitz, § 883 Rz. 2; Canaris, NJW 69, 80, 81; Erman/Hagen/Lorenz, § 883 Rz. 2; Evers, S. 14; Furtner, NJW 63, 1484, 1484, Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, S. 84; Görmer, JuS 91, 1011, 1012; Güthe/Triebel, § 25 II 1; Gursky, S. 20; Habersack, Rn. 336; Hager, JuS 90, 429, 439; Harms, S. 293; H/S/S Rn. 1479; Jaurnig/Jauernig, § 883 Rn. 3; KEHE/Munzig, Einleitung G Rn. 1; Lohr, S. 74; Ludwig, RPfleger 86, 345, 350; Meikel, § 53 Rn. 49; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 3; Palandt/Bassenge, § 883 Rn. 2; Rahn, BWNotZ 70, 25, 27; Reinhard, GruchBeitr. 62, 319, 323; Rimmelspacher, Rz. 569; RGRK/Augustin, § 893 Rn. 10; Rottenfußer, S. 55 ff.; Schapp, Rz. 346; Schneider, DNotZ 82, 523, 533; Schönewerk, S. 19; Soergel/Stürner, § 883 Rz. 2; Sponer, S. 123; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 10; StudK/M. Wolf, § 883 Anm. 3; Tempel, JuS 65, 26, 28; Tiedtke, Jura 81, 354, 370; Trapp, S. 47 f.; Weimar, MDR 66, 33, 34; Westermann/Eickmann, § 83 VII, gänzlich auf eine Einordnung verzichten Brehm/Berger, § 13 Rn. 26; Hager, JuS 87, 555, 556 f.; Hepting, NJW 87, 865, 865; Heinrich, S. 203; Lange, S. 113; Mayer, NJW 63, 2263; Mülbert, AcP 197, 335, 342; Prinz, S. 35 ff.; Reinicke, NJW 64, 2373, 2373 f.; Rahn, BWNotZ 57, 117, 120; Schreiber, Rn. 393; Sawitz, S. 118; Schwerdtner, Jura 85, 316, 317; Weirich, Rz. 420; Wiegand, JuS 75, 205, 211; U. Weber, S. 107 f. 481 Ablehnend noch KG in KGJ 46, 200, 205 und die ältere Literatur wie beispielsweise Biermann, S. 188 ff.; Heinrichs, S. 212 ff.; Philipsen, S. 66 ff.; Vervier, S. 99 f. 482 Umstritten ist nur noch die Frage, ob auch beim Erwerb der Vormerkung nach §§ 885 I 1 Alt. 1 BGB, 895 ZPO ein Gutglaubensschutz möglich ist. Diesen beschränken auf den Erwerb nach §§ 885 I 1 Alt. 2 BGB, 894, 892 ZPO RG in JW 25, 1415, 1415; BayObLG in NJW-RR 87, 334; AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rz. 24; Assmann, S. 351 ff.; Baur, JZ 67, 437, 438; Eichler, S. 381; Erman/Hagen/Lorenz, § 883 Rz. 28; Furtner, NJW 63, 1484, 1485; Harms, S. 297 f.; H/S/S, Rn. 1534; Knöpfle, JuS 81, 157, 165 (Fn. 98); Loebinger, JR 28, 871, 872; Müller, Rn. 1158; Krauthausen, S. 7; Prinz, S. 53 ff.; Planck/Strecker, § 883 Anm. 3 k; Palandt/Bassenge, § 885 Rn. 12; RGRK/Augustin, § 883 Rn. 18; ders., § 892 Rn. 22; Rottenfußer, S. 12 f.; Schreiber, Jura 94, 493, 494; Schwab/Prütting, Rn. 199; Soergel/ Stürner, § 892 Rz. 6 f.; Sekler, S. 25 f.; Strohal, S. 9 f.; Tempel, JuS 65, 26, 28; Wiegand, JuS 75, 205, 211; Wunner, NJW 69, 113, 113; E. Wolf, SaR, § 13 B IV; Zunft, JW 29, 2497, 2498. Auch den Erwerb nach § 885 ZPO beziehen mit ein Baur/Stürner, § 20 Rn. 31; Jauernig/Jauernig, § 883 Rn. 27; Mauch, BWNotZ 94, 139, 147; Reinicke, NJW 64, 2373, 2379 ff.; Tiedtke, Jura 81, 354, 363; ders., Jura 83, 518, 522; ders., WM 81, 1097, 1098; Zärban, S. 34 f. Auch der Erwerb nach § 885 I 1 Alt. 1 BGB wird anerkannt von Brehm/Berger, § 13 Rn. 23 ff.; Hager, S. 159 ff.; ders., JuS 90, 429, 437 f.; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 68 ff.; Rimmelspacher, Rz. 651; Wieling, § 22 III 1 b.

2. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Auflassungsvormerkung

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kung auch durch Bewilligung vom bloßen Scheineigentümer zur Entstehung gebracht werden kann, nur eine im Ergebnis bedeutungslose Kontroverse darüber, ob die §§ 892 und 893 BGB direkt oder nur analog zur Anwendung kommen, zur Folge.483 Anders ist es beim gutgläubigen Zweiterwerb. Dieser betrifft die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Auflassungsvormerkung bei deren Übertragung durch ihren nur vermeintlichen Inhaber gutgläubig erworben werden kann. Zwar wiederholt sich auch hier die aus der Unsicherheit über die Rechtsnatur resultierende Kontroverse um die direkte, oder nur analoge Anwendung der §§ 892 und 893 BGB.484 Darüber hinaus ist es 483 § 892 BGB direkt wenden an Kempf, JuS 61, 22, 22 ff.; Semeka, ArchBürgR 35, 121, 135; E. Wolf, SaR, § 13 B IV; Wieling, § 22 III 1 b; Wunner, NJW 69, 113, 114 ff.; Othmer, S. 86 ff.; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 107. § 892 BGB analog wenden an Heck, § 47 III; Schönfeld, JZ 59, 140, 141; Trapp, S. 118; U. Weber, S. 152. Über die direkte Anwendung des § 893 BGB gelangen zu § 892 BGB, RGZ 118, 230, 233 f.; 121, 44, 46; RG in LZ 14, 1327, 1328; RG in JW 25, 1415, 1415 f.; BGHZ 25, 16, 23; 28, 182, 186 f.; 60, 46, 53 f.; BGH in NJW 81, 447, 448; BayObLG in BayObLGZ 28, 167, 168; BayObLG in BayObLGZ 28, 637, 638 f.; KG in RPfleger 62, 211, 212; OLG Düsseldorf in DNotZ 71, 371, 372; AK/ B. v. Schweinitz, § 885 Rz. 23; Asch, JR 27, 113, 115 f.; Assmann, S. 351; Baur, JZ 67, 437, 438; Baur/Riede, JuS 87, 380, 382; Baur/Stürner, § 20 Rn. 29; Eichler, S. 381; Erman/Hagen/Lorenz, § 883 Rn. 24; Furtner, NJW 63, 1484, 1484 f.; Görmer, JuS 91, 1011, 1012; Gursky, S. 27 f.; Hoche, JW 27, 1817; Harms, S. 294; Jauernig/Jauernig, § 883 Rn. 26; Knöpfle, JuS 81, 157, 165; Krauthausen, S. 29; Loebinger, JR 26, 871, 873; Müller, Rn. 1156; Nauenberg, S. 14; Palandt/Bassenge, § 885 Rn. 12; Planck/Strecker, § 883 Anm. 3 k; Prinz, S. 39 ff.; Rahn, BWNotZ 57, 117, 120; RGRK/Augustin, § 883 Rn. 18; ders., § 893 Rn. 16; Reichel, S. 6; Rosenberg, § 883 V 2 d; Rottenfußer, S. 63 ff.; Seegebarth, JW 28, 499; Schapp, Rz. 373; Schönewerk, S. 31; Schwab/Prütting, Rn. 197; Soergel/Stürner, § 892 Rz. 2; ders., § 893 Rz. 7; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 215; ders., § 893 Rn. 29; StudK/M. Wolf, § 893 Anm. 26; Strohal, S. 11; Tempel, JuS 65, 26, 28; Tiedtke, Jura 83, 518, 522; Trupp, Jura 90, 184, 187 f.; Wacke, NJW 81, 1577, 1577; Weimar, MDR 66, 33, 34; Weirich, Rz. 422; Wilhelm, Rz. 1189; Zärban, S. 5; Zunft, JW 29, 2497, 2498. § 893 BGB analog wenden an Canaris, Lücken, S. 76 f.; Brehm/Berger, § 13 Rn. 23 ff.; Ertl, FS für Seuss, 151, 157; Demharter, Anh. zu § 44 GBO Rn. 107; Habersack, Rn. 377; Ludwig, DNotZ 87, 403, 404; Medicus, Rn. 553; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 65; Schwerdtner, Jura 85, 316, 319 f.; Stoll, JuS 67, 12, 15. Offen gelassen wird diese Frage von Canaris, JuS 69, 80, 81; ders., FS für Flume I, 371, 388 f.; Caro, JR 28, 117, 117 ff.; Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, S. 82 f.; Gernhuber/Grunewald, § 37 Rz. 7; Hepting, NJW 87, 865, 865; Hager, JuS 87, 555, 556 f.; ders., JuS 90, 429, 437; ders., S. 132; H/S/S, Rn. 1634; KEHE/Munzig, Einleitung G Rn. 11; Mauch, BWNotZ 94, 139, 146; Mayer, NJW 63, 2263; Medicus, AcP 163, 1, 4; Mülbert, AcP 197, 335, 342; Rahn, BWNotZ 70, 25, 25; Reinicke, NJW 64, 2373, 2373 ff.; ders., NJW 68, 788, 788; Rimmelspacher, Rz. 652; Schreiber, Rn. 411; ders., Jura 94, 493, 494; Tiedtke, Jura 81, 354, 361; Westermann/Eickmann, § 84 IV 1; Wiegand, JuS 75, 205, 211. 484 § 892 BGB direkt halten für maßgeblich RGZ 142, 331, 333; Baur/Stürner, § 20 Rn. 52; Kreuz, S. 35 ff.; Rosenberg, § 883 V 2 d; Schwerdtner, Jura 85, 316,

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

jedoch äußerst umstritten, ob und inwieweit ein gutgläubiger Zweiterwerb überhaupt anerkannt werden kann. Die h. M. in der Literatur und die ältere Rechtsprechung lehnt die Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs kategorisch ab.485 Eine nicht unbedeutende Anzahl von Autoren hält dagegen einen gutgläubigen Zweiterwerb für möglich, wenn zwar nicht die Auflassungsvormerkung selbst, zumindest aber der Eigentumsverschaffungsanspruch, der durch diese hätte gesichert werden sollen, besteht.486 Grundsätzlich folgt dem auch die neu317; Semeka, ArchBürgR 35, 121, 135; Wieling, § 22 III 2 b; E. Wolf, SaR, § 13 B IV; Wunner, NJW 69, 113, 116. § 892 BGB analog halten für maßgeblich Assmann, S. 399 ff.; Deppert, S. 111 ff.; Drabik, S. 14 f.; Furtner, NJW 63, 1484, 1485; Gursky, S. 20; Harms, S. 300; Krauthausen, S. 41; Mülbert, AcP 197, 385, 388; RGRK/Augustin, § 883 Rn. 19; Sawitz, S. 118; Trapp, S. 119 ff.; U. Weber, S. 157 f.; Wilhelm, Rz. 1210; Zärban, S. 6 f., 18. §§ 892, 893 BGB direkt ziehen heran BayObLG in NJW-RR 99, 1689, 1691; AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rz. 26; Baur, JZ 67, 437, 438; Heck, § 47 III 8; Müller, Rn. 1161; Othmer, S. 90 f.; Planck/Strecker, § 883 Anm. 3 k; Schreiber, Rn. 413; Soergel/Stürner, § 893 Rz. 8; Zunft, JW 29, 2497, 2498. Auf §§ 892, 893 BGB analog stellen ab Staudinger/ Gursky, § 893 Rn. 47; Trupp, JR 90, 184, 188; Westermann/Eickmann, § 84 IV 1. Zum Parallelproblem bei den §§ 2367 f. BGB vgl. BGHZ 57, 341, 341 ff.; Goetzke/Habermann, JuS 75, 82, 82 ff.; Knöpfle, JuS 81, 157, 166; Kuntze, JR 72, 201, 201 ff.; Medicus, Rn. 553; Rimmelspacher, Rz. 612 ff.; Schwerdtner, Jura 85, 316, 317 ff.; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 215; Tiedtke, Jura 81, 354, 363; Wilhelm, Rz. 1210. 485 RGZ 142, 331, 333; KG in KGJ 46, 200, 205; Assmann, S. 397 ff.; Baur, JZ 67, 437, 438; Baur/Stürner, § 20 Rn. 52; Bendix, GruchBeitr. 49, 510, 527; Biermann, S. 187 ff.; Canaris, NJW 86, 1488, 1489; ders., NJW 69, 80, 84; ders., FS für Flume I, 371, 389 f.; ders., Systemdenken, S. 104; ders., Lücken, S. 76 f.; Deppert, S. 111 ff.; Drabik, S. 14 f.; Endemann, § 65 Anm. 2 c; Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, S. 82; Gernhuber/Grunewald, § 37 Rz. 8; Görmer, JuS 91, 1011, 1012 f.; Gursky, S. 18 ff.; Habersack, Rn. 338; Heinrich, S. 212 ff.; Jansen, DNotZ 53, 382, 385; Knöpfle, JuS 81, 157, 166; Krauthausen, S. 30 f.; Kupisch, JZ 77, 486, 494 f.; Mauch, BWNotZ 94, 139, 147 ff.; Mayer, NJW 63, 2263; Medicus, Rn. 556 f.; ders., AcP 163, 1, 8 ff.; (wohl auch) ders., Jura 01, 294, 298; Minthe, S. 136; Müller, Rn. 1161; Lange, S. 115; Palandt/Bassenge, § 885 Rn. 20 f.; Philipsen, S. 66 ff.; Planck/Strecker, § 883 Anm. 3 k; Rahn, BWNotZ 70, 25, 25 ff.; ders., BWNotZ 57, 117, 121; Reinicke, NJW 64, 2373, 2376 ff.; Rinnewitz, S. 436 ff.; Rosenberg, § 883 Anm. V 2 d; Schwerdtner, Jura 85, 316, 317; Soergel/ Stürner, § 883 Rz. 44; ders., § 893 Rz. 5 ff.; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 18; ders., § 892 Rn. 45; Strohal, S. 9 (Fn. 7); StudK/M. Wolf, § 883 Anm. 3 a; ders., § 892 Anm. 2; Tempel, Jus 65, 26, 28 ff.; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 113 ff.; ders., Jura 83, 518, 522; ders., Jura 81, 354, 366 ff.; U. Weber, S. 157 f.; Wiegand, JuS 75, 205, 212 f.; Wilhelm, Rz. 1207 ff.; Zärban, S. 6 ff.; Zunft, JW 29, 2497, 2498. 486 Brehm/Berger, § 13 Rn. 21 f.; (wohl auch) Edenfeld, JA 96, 122, 128; Ertl, FS für Seuss, 151, 158 ff.; Erman/Hagen/Lorenz, § 883 Rz. 23 ff.; AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rz. 22 ff.; Furtner, NJW 63, 1484, 1485; Güthe/Triebel, § 25 Anm. 14; Harms, S. 299 ff.; Heck, S. 201; H/S/S, Rn. 1535; Jauernig/Jauernig,

2. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Auflassungsvormerkung

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ere Rechtsprechung, wobei sie aber weitergehende Anforderungen aufstellt. Zum einen dürfe der Grund für das Nichtbestehen der Auflassungsvormerkung nicht in Mängeln der Bewilligung liegen. Es müsse sich vielmehr um den Fall handeln, dass ein Nichtberechtigter die übertragene Vormerkung zugunsten eines Bösgläubigen bestellt habe.487 Zum anderen dürfe es sich bei der übertragenen Auflassungsvormerkung um keine solche handeln, die durch eine einstweilige Verfügung gemäß § 885 I 1 Alt. 1 BGB zur vermeintlichen Entstehung gebracht wurde.488 In dieser Kontroverse um die Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs hat auch die Rechtsnatur der Auflassungsvormerkung die Bedeutung eines eigenständigen Arguments erhalten.489 Weiterhin wird thematisiert, ob die von der ganz h. M. anerkannte Übertragung der Auflassungsvormerkung analog § 401 I BGB,490 also nach Schuldrechtsgrundsätzen, nicht schon von vornherein einem Gutglaubensschutz entgegensteht491 bzw. einen nicht § 883 Rn. 28 f.; Kempf, JuS 61, 22, 24; Kreuz, S. 25 ff.; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 64 ff.; KEHE/Munzig, Einleitung G Rn. 11; Meikel/Streck, § 53 Rn. 48; Mülbert, AcP 197, 335, 376 ff.; Othmer, S. 90 f.; Reithmann, NJW 87, 2730, 2730 f.; RGRK/Augustin, § 883 Anm. 17 ff.; ders., § 892 Rn. 22; Rimmelspacher, Rz. 626 ff.; Rottenfußer, S. 76 ff.; Sawitz, S. 118 f.; Sekler, S. 22 ff.; Schapp, Rz. 375 f.; Schreiber, Rn. 412 f.; ders., Jura 94, 493, 494 f.; Schwab/Prütting, Rn. 198 ff.; Weimar, MDR 66, 33, 34; Weirich, Rz. 425 ff.; Westermann/Eickmann, § 84 IV; Wieling, § 22 III 2 b; Wunner, NJW 69, 113, 116 ff. Von der Möglichkeit auch des gutgläubigen Forderungserwerbs geht nur Ludwig, DNotZ 87, 403, 408 ff. aus. Zusätzliche Voraussetzungen zu den im Text Genannten, stellen auf Hager, S. 96 ff., 138, 440 f.; ders., JuS 90, 429, 438 f. (zumindest Antrag auf Grundbuchumschreibung notwendig); Trapp, S. 119 ff. (Kenntnis vom Grundbuchstand und Grundbuchumschreibung auf den Erwerber der Auflassungsvormerkung sind notwendig). 487 Vgl. BGHZ 25, 16, 23 ff. und wohl auch KG in RPfleger 62, 211, 212; KG in MDR 77, 500, 501; KG in OLGZ 78, 122, 124. Zustimmend auch Schellhammer, Rn. 986. Ohne diese weitergehenden Anforderungen dagegen BayObLG in NJWRR 99, 1689, 1690 f. 488 BayObLG in NJW-RR 87, 334; KG in RPflger 62, 211, 212. Zustimmend Kreuz, S. 26, a. A. Furtner, NJW 63, 1484, 1485; Meikel/Streck, § 53 Rn. 48; Rimmelspacher, Rz. 633; Sekler, S. 29, 37 f.; Tempel, JuS 65, 26, 28. 489 BGHZ 25, 16, 23; Assmann, S. 405; Bendix, GruchBeitr. 49, 510, 527; Biermann, S. 191; Drabik, S. 15; Furtner, NJW 63, 1484, 1485; Heinrich, S. 212 ff.; Kempf, JuS 61, 22, 24; Knöpfle, JuS 81, 157, 166; Kreuz, S. 35; Kupisch, JZ 77, 486, 494 f.; Meikel/Streck, § 53 Rn. 48; Nauenberg, S. 14; Philipsen, S. 66 ff.; Planck/Strecker, § 883 Anm. 3 k; Othmer, S. 90 f.; Rahn, BWNotZ 57, 117, 121; RGRK/Augustin, § 883 Rn. 19; ders., § 892 Rn. 22; Sawitz, S. 118; Sekler, S. 22 ff.; Tempel, JuS 65, 26, 28; Trapp, S. 109 ff.; Vervier, S. 99 f.; E. Wolf, SaR, § 13 B IV c; Zärban, S. 6 ff.; Zunft, JW 29, 2497, 2498. 490 Ganz h. M., vgl. nur beispielsweise Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 216 m. umf. Nachw. Von einer Übertragung analog § 873 BGB gehen soweit ersichtlich, nur Kreuz, S. 43 f. und Wieling, § 22 III 2 a aus.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

gutglaubenstauglichen gesetzlichen Erwerbsvorgang darstellt.492 Untersucht wird auch, ob eine ausreichende Rechtsscheinsgrundlage vorliegt, auf welche die Zulassung des gutgläubigen Zweiterwerbs gestützt werden kann493 und ganz allgemein, ob überhaupt ein Bedürfnis für dessen Anerkennung besteht.494 Im Einfluss der um die Rechtsnatur geführten Kontroverse auf die Diskussion um den gutgläubigen Zweiterwerb liegt der Unterschied zu den Anwartschaftsrechten von Auflassungsempfänger bzw. Hypothekengläubi491

So Assmann, S. 401 f.; Canaris, Systemdenken, S. 104; ders., Lücken, S. 77; ders., NJW 86, 1488, 1489; ders., JuS 69, 80, 84; ders., FS für Flume I, 371, 389; Deppert, S. 122 ff.; Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, S. 82; Görmer, JuS 91, 1011, 1013; Gursky, S. 21; Habersack, Rn. 338; Krauthausen, S. 49 ff.; Mauch, BWNotZ 94, 139, 148; Mayer, NJW 63, 2263; Müller, Rn. 1161; Medicus, AcP 163, 1, 10; Rinnewitz, S. 437 f.; Rahn, BWNotZ 57, 117, 121; ders., BWNotZ 70, 25, 27; Reinicke, NJW 64, 2373, 2378; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 47; Tempel, JuS 65, 26, 28; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 116; ders., Jura 83, 518, 522; ders., Jura 81, 354, 368; U. Weber, S. 157 f.; Wilhelm, Rz. 1210, a. A. MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66; Mülbert, AcP 197, 335, 385 ff.; Rimmelspacher, Rz. 630 ff.; Schreiber, Jura 94, 493, 494 f.; Westermann/Eickmann, § 84 I c; Wunner, NJW 69, 113, 117 f. 492 So Baur, JZ 67, 437, 438; Baur/Stürner, § 20 Rn. 52; Biermann, S. 191; Deppert, S. 114 ff.; Mauch, BWNotZ 94, 139, 148; Medicus, AcP 163, 1, 9; Müller, Rn. 1161; Minthe, S. 136; Palandt/Bassenge, § 885 Rn. 20; Rinnewitz, S. 437; Schwerdtner, Jura 85, 316, 317; Soergel/Stürner, § 883 Rz. 44; ders., § 893 Rz. 8; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 47; StudK/M. Wolf, § 883 Anm. 3 a; ders., § 892 Anm. 2; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 116; ders., Jura 83, 518, 522; ders., Jura 81, 354, 368; Wilhelm, Rz. 1210; M. Wolf, Rn. 486; Zärban, S. 19 ff. Einen mittelbar rechtsgeschäftlichen und damit gutglaubenstauglichen Erwerb nehmen dagegen an Assmann, S. 403 f.; Brehm/Berger, § 13 Rn. 22; Canaris, JuS 69, 80, 84; ders., NJW 86, 1488, 1489; ders., Systemdenken, S. 105; ders., Lücken, S. 77 (Fn. 59); Görmer, JuS 91, 1011, 1012 f.; Hager, JuS 90, 429, 438; Erman/Hagen/Lorenz, § 883 Rz. 29; Harms, S. 300; Gursky, S. 20; Krauthausen, S. 33 ff.; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66; Rottenfußer, S. 154 ff.; Schwab/Prütting, Rn. 198; Westermann/Eickmann, § 84 IV; Wieling, § 22 III 2 b; Wunner, NJW 69, 113, 117; Trapp, S. 119 ff., offen gelassen wird diese Frage von Hager, S. 96 ff.; Medicus, Rn. 557; Schapp, Rz. 376. 493 Diese sehen als gegeben an AK/B. v. Schweinitz § 885 Rz. 26; Harms, S. 300; Kreuz, S. 36; Mülbert, AcP 197, 335, 385 ff.; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66; Rimmelspacher, Rz. 633; Rottenfußer, S. 190 ff.; Schreiber, Rn. 413; ders., Jura 94, 493, 495; Tiedtke, Jura 81, 354, 367; ders., Gutgläubiger Erwerb S. 115; Schapp, Rz. 376; Trupp, JR 90, 184, 187 f.; Weirich, Rz. 427; Westermann/Eickmann, § 84 IV, a. A. Assmann, S. 402 f.; Deppert, S. 125 ff.; Drabik, S. 15; Görmer, JuS 91, 1011, 1013; Rahn, BWNotZ 57, 117, 121; Wiegand, JuS 75, 205, 212 f. 494 Davon gehen aus AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rz. 26; Ertl, FS für Seuss, 151, 158 ff.; Meikel/Streck, § 53 Rn. 48; MüKo/Wacke, § 833 Rn. 66; Rottenfußer, S. 201 ff.; Trupp, JR 90, 184, 187 f., a. A. Baur/Stürner, § 20 Rn. 52; Canaris, FS für Flume I, 371, 389; Deppert, S. 127; Gursky, S. 21; Medicus, Rn. 557; ders., AcP 163, 1, 11; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 116; ders., Jura 81, 354, 369; ders., Jura 83, 518, 522; Wilhelm, Rz. 1211.

2. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Auflassungsvormerkung

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ger und gleichzeitig die Parallele zum Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers. Trotz dieser Parallele ist es jedoch nicht möglich, die Diskussion um den gutgläubigen Zweiterwerb auch hier danach zu strukturieren, welche dogmatische Einordnung der jeweiligen Stellungnahme zugrunde liegt. Der Grund hierfür liegt darin, dass bei der Auflassungsvormerkung die gerade dargestellten Argumentationsmuster stärker ineinander verwoben sind, als dies beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers der Fall war. Während dort viele Autoren aus der von ihnen vorher festgelegten Rechtsnatur die Ergebnisse zum gutgläubigen Zweiterwerb gleichsam nur deduzierten, stellt hier eine angeblich vorhandene bzw. fehlende dingliche Rechtsnatur der Auflassungsvormerkung nur ein Argument neben den schon eingangs Genannten dar. Eine gesonderte Darstellung des Streits um die Rechtsnatur der Auflassungsvormerkung kann deswegen von vornherein unterbleiben.

B. Die Diskrepanz zwischen umfassender theoretischer Erörterung und geringer Praxisrelevanz Wie schon die Parallelität der verwendeten Überschriften zeigt, werden bei der Auflassungsvormerkung Möglichkeit und Grenzen des gutgläubigen Zweiterwerbs in ähnlich intensiver Weise wie beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers diskutiert.495 Darüber hinaus hat sich hier aber auch die Rechtsprechung bereits mehrfach und in einer über ein bloßes obiter dictum hinausgehenden Weise,496 mit dem gutgläubigen Zweiterwerb beschäftigt und diesen (soweit es die neuere Rechtsprechung betrifft) mit den oben genannten Einschränkungen anerkannt.497 Die vorliegenden Entscheidungen behandeln jedoch jeweils nur die Frage, ob gegen eine zu Unrecht im Grundbuch eingetragene Vormerkung ein Widerspruch nach §§ 53 I, 71 II GBO eingetragen werden kann. Da durch eben diese Widerspruchseintragung ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen werden soll,498 mussten die Gerichte folglich auch dazu Stellung 495

Vgl. die Nachw. o. Kap. 2 B. I. 3. Fehl geht insoweit Krauthausen, S. 5 f., der die Entscheidung BGHZ 25, 16, 16 ff. bzgl. des gutgläubigen Zweiterwerbs als bloßes obiter dictum wertet. Zumindest die Aussage, ein gutgläubiger Zweiterwerb komme jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn es am Vorliegen eines wirksamen Auflassungsanspruches fehle, ist sehr wohl von tragender Bedeutung für die Entscheidung gewesen. Eine die jeweilige Entscheidung tragende Bedeutung haben insbesondere aber auch die Ausführungen des BayObLG in NJW-RR 87, 334 und NJW-RR 99, 1689, 1690 f., ebenso wie die des KG in RPfleger 62, 211, 212; KG in MDR 77, 500, 500 f. und KG in OLGZ 78, 122, 124. 497 Vgl. o. A. 498 Demharter, § 53 Rn. 8 ff., 19. 496

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

nehmen, ob und inwieweit sich an eine fälschlich im Grundbuch eingetragene Vormerkung überhaupt ein gutgläubiger Zweiterwerb anschließen kann. Den vorliegenden Urteilen ist somit nur theoretische Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs zu entnehmen, nicht aber, dass es sich hier um ein praxisrelevantes Problemfeld handelt. Die Wirkungen des gutgläubigen Zweiterwerbs entsprechen denen des gutgläubigen Ersterwerbs.499 Damit schützt eine gutgläubig zweiterworbene Auflassungsvormerkung nicht nur vor späteren widersprechenden Verfügungen des Nichtberechtigten zugunsten gutgläubiger Dritter,500 sondern lässt vielmehr gemäß der von der h. M. vertretenen sogenannten „großen Lösung“ alle nach dem Erwerb der Vormerkung eintretenden Hindernisse für den Gutglaubenserwerb des Vollrechts unbeachtlich sein.501 499 AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rz. 27; Deppert, S. 1; H/S/S, Rn. 1536; Medicus, Rn. 536; Mülbert, AcP 197, 335, 379; Trapp, S. 125 ff.; Weirich, Rz. 429. 500 So aber die Vertreter der sog. kleinen Lösung, vgl. beispielsweise Assmann, S. 357 ff.; Caro, JR 28, 132, 134; Elsaß, JW 28, 499; Goetzke/Habermann, JuS 75, 82, 82 ff.; dies., JR 82, 61, 61 f.; Knöpfle, JuS 81, 157, 165 f.; Seegebarth, JW 28, 499; Wiegand, JuS 75, 205, 212; E. Wolf, SaR, § 13 B IV. Zum Spezialfall der sog. Konfusion, vgl. BGH in NJW 81, 447, 448; Assmann, S. 380 ff.; Dannecker, MittBayNotV 79, 144, 147 f.; Ebel, NJW 82, 724, 724 ff.; Schwerdtner, Jura 85, 316, 321; Wacke, NJW 81, 1575, 1578 ff. 501 RGZ 121, 44, 46 f.; BGHZ 28, 182, 187 f.; BGH in NJW 81, 446, 447; OLG Düsseldorf in DNotz 71, 371, 372; OLG Frankfurt in MDR 85, 498; OLG Köln in RPfleger 82, 463, 464; AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rn. 23, 25; Baur/Riede, JuS 87, 380, 385; Baur/Stürner, § 20 Rn. 29; Canaris, JuS 69, 80, 82; Demharter, Anh. zu § 44 GBO Rn. 107; Eichler, S. 381; Erman/Hagen/Lorenz, § 883 Rz. 26; Furtner, NJW 63, 1484, 1485; Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, S. 83; H/S/S, Rn. 1534 ff.; Görmer, JuS 91, 1011, 1013 ff.; Gursky, S. 29 f.; Habersack, Rn. 337; Hager, JuS 87, 555, 558 f.; ders., JuS 90, 429, 438; Harms, S. 295; Hoche, JW 27, 1817; Jauernig/Jauernig, § 883 Rn. 26; Kupisch, JZ 77, 486, 494; Medicus, AcP 163, 1, 6; ders., Rn. 553; Mülbert, AcP 197, 335, 343 f.; Müller, Rn. 1157 a; MüKo/Wacke, § 893 Rn. 11; Palandt/Bassenge, § 885 Rn. 13; Planck/Strecker, § 883 Anm. 3 k; RGRK/Augustin, § 833 Rn. 18; ders., § 893 Rn. 16; Reinicke, NJW 64, 2373, 2375; Roloff, NJW 68, 484, 486; Rimmelspacher, Rz. 635 ff.; Rottenfußer, S. 22 ff.; Schapp, Rz. 374; Schönewerk, S. 125 ff.; Schwab/Prütting, Rn. 197; Schwerdtner, Jura 85, 316, 319; Soergel/Stürner, § 892 Rz. 39; ders., § 893 Rz. 7; Staudinger/ Gursky, § 883 Rn. 146 f.; ders., § 888 Rn. 53; ders., § 892 Rn. 149, 173 ff.; Stoll, JuS 65, 12, 15; Tiedtke, Jura 83, 518, 522; ders., Jura 81, 354, 362; ders., Gutgläubiger Erwerb, S. 108 ff.; Wacke, NJW 81, 1577, 1577 f.; U. Weber, S. 152 ff.; Westermann/Eickmann, § 84 IV; Weirich, Rz. 406, 429; Wieling, § 22 IV 2; Wilhelm, Rz. 1190 ff. Die Einzelheiten sind umstritten für den Fall, dass ein künftiger Anspruch vorgemerkt werden soll, vgl. BGH in NJW 81, 446, 447; AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rz. 23; Canaris, ZHR 151, 517, 540 f.; Erman/Hagen/Lorenz, § 883 Rz. 26; Hager, JuS 90, 429, 438; Ludwig, RPfleger 86, 345, 351 ff.; Prinz, S. 75 ff.; Rimmelspacher, Rz. 620; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 173. Dieser Streit ist für das Problem des gutgläubigen Zweiterwerbs unergiebig, vgl. Hepting, NJW 87, 865, 867.

2. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Auflassungsvormerkung

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Diese weitreichenden Wirkungen des gutgläubigen Zweiterwerbs ändern aber nichts daran, dass heute in aller Regel Kaufvertragsschluss, Auflassung und Beantragung der Auflassungsvormerkung uno acto vor dem Notar vorgenommen werden.502 Damit wird das Vorliegen einer isolierten Auflassungsvormerkung zur Ausnahme, das Vorhandensein des oben erörterten503 Anwartschaftsrechts des Auflassungsempfängers dagegen zur Regel.504 Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis bewirkt in der Konsequenz, dass der Frage nach dem gutgläubigen Zweiterwerb des Anwartschaftsrechts eindeutig mehr Praxisrelevanz zukommt, als der nach dem gutgläubigen Zweiterwerb der isolierten Auflassungsvormerkung. Gänzlich ausgeschlossen ist letzterer jedoch nicht.505 Der Handel mit isoliert vormerkungsgesicherten Ansprüchen (also ohne gleichzeitiges Vorliegen auch einer Auflassung) stellt zwar kein Massengeschäft dar, sondern wird nur von einem kleinen, besonders spezialisierten Publikum betrieben,506 doch kann als Beispiel507 hierfür auf das Bauträgergeschäft verwiesen werden. Bei diesem kommt es sehr wohl zur Kettenzession isoliert vormerkungsgesicherter Eigentumsverschaffungsansprüche.508 In diesen Fällen, mögen sie auch bloße Randerscheinungen des Rechtslebens509 darstellen, kann die Frage nach dem gutgläubigen Zweiterwerb durchaus praxisrelevant werden. Deshalb ist auch ein dahingehendes Bedürfnis anzuerkennen.510 Dieses kann nicht damit abgetan werden, es stehe dem Erwerber des vormerkungsgesicherten Anspruchs frei, sich vom Bucheigentümer eine eigene Vormerkung bewilligen zu lassen, welche er unstrittig gutgläubig ersterwerben könne.511 Gerade der Notwendigkeit solcher kostenpflichtiger Eintragungen als Voraussetzung eines Gutglaubensschutzes soll der Erwerber durch Zulassung des gutgläubigen Zweiterwerbs enthoben werden.512 502

Vgl. die Nachw. Fn. 418. Vgl. zu diesem o. Kap. 1 C. 504 Lohr, S. 89 f. 505 So aber Deppert, S. 127; Gursky, S. 21; Medicus, AcP 163, 1, 11; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 116; ders., Jura 81, 354, 368 f.; ders., Jura 83, 518, 522. 506 Canaris, FS für Flume I, 371, 389. 507 Weitere Beispiele bei Rottenfußer, S. 204 ff. 508 AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rz. 26; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66; Rottenfußer, S. 203 f. 509 Canaris, FS für Flume I, 371, 389 f.; Krauthausen, S. 4; Loebinger, JR 26, 871, 872. 510 AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rz. 26; Ertl, FS für Seuss, 151, 158 ff.; Meikel/ Streck, § 53 Rn. 48; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66; Rottenfußer, S. 201 ff.; Schreiber, Rn. 413; Trupp, JR 90, 184, 187 f., a. A. Baur/Stürner, § 20 Rn. 52; Canaris, FS für Flume I, 371, 389; Deppert, S. 127; Gursky, S. 21; Medicus, Rn. 557; ders., AcP 163, 1, 11; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 116; ders., Jura 81, 354, 369; ders., Jura 83, 518, 522; Wilhelm, Rz. 1211. 511 So aber Canaris, FS für Flume I, 371, 389 und Deppert, S. 127. 503

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

C. Die drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs Die Literatur differenziert beim gutgläubigen Zweiterwerb der Auflassungsvormerkung in ihrer ganz überwiegenden Mehrheit bloß zwischen zwei Fallgruppen, die beide gleichermaßen durch die Nichtexistenz der übertragenen Vormerkung gekennzeichnet sind und sich nur nach Bestand bzw. Nichtbestand des Eigentumsverschaffungsanspruchs unterscheiden.513 Die Rechtsprechung dagegen differenziert im Fall des bestehenden Eigentumsverschaffungsanspruchs darüber hinaus auch noch nach Entstehungsweise (Bewilligung oder einstweilige Vergfügung?) und Grund für die Nichtexistenz der übertragenen Auflassungsvormerkung (Mängel der Bewilligung oder Weiterübertragung der zu Gunsten eines Bösgläubigen bestellten Vormerkung?).514 Beide Differenzierungsversuche sind jedoch nicht überzeugend. An der Unterscheidungsweise der Literatur ist zu bemängeln, dass diese den Fall der mehrfachen Übertragung einer bestehenden Auflassungsvormerkung gar nicht erfasst.515 Obwohl dann nicht nur ein wirksamer Eigentumsverschaffungsanspruch, sondern auch eine wirksame Auflassungsvormerkung vorliegen, stellt sich gleichwohl die Frage nach einem Gutglaubensschutz, da der Verfügende bei der zweiten bzw. späteren Verfügung nicht (mehr) Inhaber der übertragenen Auflassungsvormerkung war. Dieses Manko wird auch durch die Differenzierungsweise der Rechtsprechung nicht behoben. Zum einen bewegt sich diese sowieso nur in dem gerade eben skizzierten Rahmen, zum anderen werden die von der Rechtsprechung aufgestellten zusätzlichen Kriterien von dieser weder begründet, noch sind sie überhaupt zu begründen.516 Die von der Rechtsprechung vorgenommene Unterscheidung nach dem Grund für die Nichtexistenz der übertragenen Auflassungsvormerkung ist mangels Auswirkungen auf die Interessenlage des Vormerkungserwerbers derart wenig überzeugend, dass teilweise sogar angenommen wird, der BGH habe diese Unterscheidung gar nicht treffen wollen, sondern sich nur missverständlich ausgedrückt.517 Genauso wenig nachvollziehbar ist es aber auch, wenn von der Rechtsprechung nach der Entstehungsweise der Auflassungsvormerkung unterschieden wird. Maßgeblich ist 512 AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rz. 26; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66; Rottenfußer, S. 207. 513 Vgl. o. A. 514 Vgl. o. A. 515 Auf diesen Fall weisen zutreffend hin AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rz. 27; Hager, S. 138 (Fn. 285); Mauch, BWNotZ 94, 139, 148; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66; Rimmelspacher, Rz. 633. 516 So die ganz h. M. in der Literatur, vgl. die Nachw. o. Fn. 486. 517 So dezidiert Tiedtke, Jura 81, 354, 369.

2. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Auflassungsvormerkung

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allein, ob die Übertragung der dem Verfügenden nicht (mehr) zustehenden Auflassungsvormerkung Gutglaubensschutz auszulösen vermag, nicht aber die insoweit nur vorgelagerte Frage, wie die Vormerkung zur (vermeintlichen) Entstehung gelangt ist.518 Zur Beseitigung dieser Mängel ist auf die schon bei den Anwartschaftsrechten durchgängig verfolgte Unterscheidung danach, ob die übertragene Position überhaupt nicht, oder aber zumindest bei einem anderen als dem Verfügenden besteht,519 zurückzugreifen. In die letztgenannte Fallgruppe ist zum Beispiel die schon angeführte mehrmalige Übertragung einer bestehenden und dem Verfügenden zunächst auch zustehenden Auflassungsvormerkung einzuordnen, ebenso aber auch die Übertragung der für einen anderen bestellten Auflassungsvormerkung. Als Oberbegriff bietet sich hier die Bezeichnung – Übertragung der Vormerkung durch den Nichtinhaber – an. Gegenpart dazu ist die Übertragung der Vormerkung durch deren Scheininhaber, wenn die übertragene Auflassungsvormerkung überhaupt nicht besteht. Auch hier kann deren Nichtexistenz ebenso wie bei den Anwartschaftsrechten, wieder zwei Arten von Gründen haben. Zum einen schuldrechtliche Mängel, wenn es an einem wirksamen Eigentumsverschaffungsanspruch, der durch die Auflassungsvormerkung hätte gesichert werden sollen, fehlt. Zum anderen dingliche Mängel, wenn der Nichtbestand der übertragenen Vormerkung sachenrechtliche Gründe hat, wie zum Beispiel die Vormerkungsbewilligung durch einen bloßen Bucheigentümer gegenüber einem Bösgläubigen,520 oder aber eine wegen Geschäftsunfähigkeit des Bewilligenden unwirksame Bewilligung.521 Als Zwischenergebnis lässt sich damit festhalten, dass nicht nur zwei, sondern vielmehr drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs (vom Nichtinhaber; vom Scheininhaber bei dinglichem Mangel und vom Scheininhaber bei schuldrechtlichem Mangel) unterschieden werden können.

518

Furtner, NJW 63, 1484, 1485; Meikel/Streck, § 53 Rn. 48; Rimmelspacher, Rz. 633; Sekler, S. 29, 37 f.; Tempel, JuS 65, 26, 28. 519 Vgl. o. Kap. 1 B. I. 2., C. III., D. III. 520 Auf diesen Fall weisen hin BGHZ 25, 16, 23 ff.; KG in RPfleger 62, 211, 212; KG in MDR 77, 500, 501; KG in OLGZ 78, 122, 124; Deppert, S. 111 f.; Mauch, BWNotZ 94, 139, 147; Medicus, Rn. 556; ders., AcP 163, 1, 8; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 114. 521 Vgl. zu diesem Beispiel Mauch, BWNotZ 94, 139, 148; Medicus, AcP 163, 1, 8; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 114.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

D. § 892 I 1 BGB als maßgebliche Norm für die Beurteilung des gutgläubigen Zweiterwerbs Bei den zuvor behandelten Anwartschaftsrechten resultierte die Bestimmung der maßgeblichen Gutglaubensnormen unproblematisch aus der Erkenntnis, der gutgläubige Zweiterwerb stelle nichts anderes dar, als die Übertragung des Anwartschaftsrechts durch einen Nichtberechtigten. Folglich müsse nur geklärt werden, wie der Berechtigte sein Anwartschaftsrecht übertrage, denn aus der vorherigen Einordnung des Übertragungsvorganges ließen sich die für den Fall der Nichtberechtigung des Verfügenden maßgebenden Gutglaubensnormen gleichsam automatisch ableiten.522 Wendet man diese Methode auch hier an, so stößt man auf ein Problem. Nach ganz h. M. wird die Auflassungsvormerkung analog § 401 I BGB als bloßes Anhängsel des schuldrechtlichen Eigentumsverschaffungsanspruchs übertragen, ohne dass es hierzu eines irgendwie gearteten Publizitätsaktes bedürfte.523 Aus dieser schuldrechtlichen Übertragungsweise folgert ein großer Teil der Literatur, ein sachenrechtlicher Gutglaubensschutz nach den §§ 892 f. BGB scheide damit, zumindest solange nicht die Vormerkungsübertragung durch sachenrechtliche Eintragungserfordernisse nach dem Vorbild der §§ 1153 f. BGB ergänzt werde,524 von vornherein aus.525 Dem wird von anderer Seite entgegengehalten, es komme für einen Gutglaubensschutz nach den §§ 892 f. BGB nicht darauf an, nach welchen Normen sich die Übertragung vollziehe. Maßgeblich sei vielmehr allein die Tatsache, dass die Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen werde, womit ein Rechtsscheinstatbestand vorliege, an welchem die Anwendung der §§ 892 f. BGB anknüpfen könne.526 Zur Lösung des Problems muss auf die Entstehungsgeschichte der Vormerkung rekuriert werden. Die Vormerkung im heutigen Sinne, also als Si522

Vgl. o. Kap. 1 A. III. 2., B. III. 1. a), C. IV., D. IV. Vgl. nur beispielsweise Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 216 m. umf. Nachw. 524 Auf diese Möglichkeit weist Canaris, FS für Flume I, 371, 389 hin. 525 Assmann, S. 401 f.; Canaris, Systemdenken, S. 104; ders., Lücken, S. 77; ders., NJW 86, 1488, 1489; ders., JuS 69, 80, 84; ders., FS für Flume I, 371, 389; Deppert, S. 122 ff.; Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, S. 82; Görmer, JuS 91, 1011, 1013; Gursky, S. 21; Habersack, Rn. 338; Krauthausen, S. 49 ff.; Mauch, BWNotZ 94, 139, 148; Mayer, NJW 63, 2263; Müller, Rn. 1161; Medicus, AcP 163, 1, 10; Rahn, BWNotZ 57, 117, 121; ders., BWNotZ 70, 25, 27; Reinicke, NJW 64, 2373, 2378; Rinnewitz, S. 437 f.; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 47; Tempel, JuS 65, 26, 28; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 116; ders., Jura 81, 354, 368; ders., Jura 83, 518, 522; U. Weber, S. 157 f.; Wilhelm, Rz. 1210. 526 MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66; Mülbert, AcP 197, 335, 385 ff.; Rimmelspacher, Rz. 630 ff.; Schreiber, Jura 94, 493, 494 f.; Westermann/Eickmann, § 84 IV; Wunner, NJW 69, 113, 117 f. 523

2. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Auflassungsvormerkung

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cherung eines auf eine Zuordnungsänderung bei einem Liegenschaftsrecht gerichteten Anspruchs,527 wurde, nachdem diese im 1. Entwurf noch abgelehnt worden war,528 erst nachträglich mit dem 2. Entwurf in das BGB eingeführt.529 Deshalb liegt bezüglich der Vormerkung auch nur eine rudimentäre und lückenhafte Regelung vor, welche sich als ergänzungsbedürftig darstellt. Dies erkannte auch der Gesetzgeber und überließ die notwendige weitere Ausgestaltung der Vormerkung über die vorhandenen Regelungen hinaus, Wissenschaft und Praxis, welche sich hierfür auf einen Rechtsfortbildungsauftrag berufen können.530 In Ausfüllung dieses Rechtsfortbildungsauftrags wäre es jedoch nicht nur denkbar gewesen, den Gutglaubensschutz beim Zweiterwerb an den heute allein diskutierten §§ 892 f. BGB zu orientieren, vielmehr käme auf Grund der Übertragung der Vormerkung analog § 401 I BGB auch § 405 BGB als schuldrechtliche Alternativvorschrift in Betracht. Man müsste dann wie folgt argumentieren: in den Fällen, in denen es über § 405 BGB zum gutgläubigen Forderungserwerb komme, schließe sich daran auch ein gutgläubiger Zweiterwerb der Auflassungsvormerkung an, wenn deren Nichtbestand allein durch das Fehlen der Forderung bedingt gewesen sei. Dies wäre eine partielle Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs, beschränkt von vornherein auf die Variante – Scheininhaber bei schuldrechtlichem Mangel – und weiter eingegrenzt auf den Fall der urkundlich verbrieften Forderung und die Einwendung des Scheingeschäfts.531 In Literatur und Rechtsprechung wird diese Möglichkeit jedoch zu Recht nicht einmal erwähnt. Bei den Gutglaubensschutznormen handelt es sich um eng auszulegende Ausnahmen von dem römisch-rechtlichen Grundsatz „nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet“.532 Während 527

Westermann/Eickmann, § 83 I 2 b. Vgl. Mot. III, S. 239 ff. Anerkannt wurde damals nur die Vormerkung zum Schutz bestehender Grundstücksrechte, das heißt der heutige Widerspruch gem. § 899 BGB; vgl. zum Ganzen auch Günther, S. 68 ff. 529 Vgl. Prot. III, S. 110 ff., 740 ff. 530 Vgl. Prot. III, S. 110 ff., 740 ff.; Bendix, GruchBeitr. 49, 510, 526; Dannecker, MittBayNotV 79, 144, 145; Evers, S. 1; Goetzke/Habermann, JuS 75, 82, 84 (Fn. 25); Harms, S. 293; Heck, § 47 I 2; Krauthausen, S. 1; Kreuz, S. 12, 16; Othmer, S. 9, 69; Philipsen, S. 50; Prinz, S. 38 f.; Reinicke, NJW 64, 2373, 2373; Rottenfußer, S. 85 ff.; Schönewerk, S. 2; Schönfeldt, JZ 59, 140, 140; Schwab/Prütting, Rn. 196; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 107; ders., Jura 81, 354, 361; Vervier, S. 70 f.; U. Weber, S. 25 ff.; Westermann/Eickmann, § 83 I 2; Wieling, § 22 III 2; Wilhelm, Rz. 1195. 531 Die weitere Wirkung des § 405 BGB bei Missachtung eines vereinbarten Abtretungsausschlusses ist hier nicht von Bedeutung. 532 Baur/Stürner, § 52 Rn. 1; Staudinger/Wiegand, Vorbem. zu §§ 932 ff. Rn. 1 ff. 528

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

§ 405 BGB den Gutglaubensschutz im Bereich des Schuldrechts regelt,533 gehört der hier problematisierte Zweiterwerb der Auflassungsvormerkung dem Immobiliarsachenrecht an, was sich schon aus der systematischen Stellung der §§ 883 ff. BGB ergibt. Maßgebliche Gutglaubensschutznormen im Bereich des Immobiliarsachenrechts sind aber die §§ 892 f. BGB. Durch die (auch nur teilweise) Zulassung eines gutgläubigen Zweiterwerbs der Auflassungsvormerkung als mittelbare Folge eines gutgläubigen Forderungserwerbs gemäß § 405 BGB, würde man die strikt voneinander zu trennenden Anwendungsbereiche des § 405 BGB und der §§ 892 f. BGB in unzulässiger Weise miteinander vermischen. Die Erörterung des gutgläubigen Zweiterwerbs an Hand der §§ 892 f. BGB ist somit durchaus zutreffend. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Diskussion durch die Einbeziehung auch des § 893 BGB über das Ziel hinausschießt. Gegenstand des gutgläubigen Zweiterwerbs ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Auflassungsvormerkung bei deren Übertragung durch den Nicht- bzw. Scheininhaber gutgläubig erworben werden kann. Für Fragen des gutgläubigen Erwerbs von Rechtspositionen ist jedoch § 892 I 1 BGB sedes materiae. § 893 BGB hingegen erfasst nur solche Rechtsgeschäfte, die nicht zum (sofortigen) Erwerb einer Rechtsposition führen.534 Gewichtiger aber ist die in diesem Zusammenhang von vielen Autoren aufgeworfene Frage, ob nicht die schuldrechtliche Übertragung der Vormerkung analog § 401 I BGB, einen sachenrechtlichen Gutglaubensschutz gemäß § 892 I 1 BGB von vornherein ausschließe.535 Dies ist jedoch nicht der Fall. Im Gegensatz zu den §§ 932 ff. BGB, die gerade auf eine sich nach den §§ 929 ff. BGB vollziehende Übertragung abstellen, ist die Anwendbarkeit des § 892 I 1 BGB nicht auf Übertragungsvorgänge in der Form des § 873 BGB beschränkt, sondern erfasst vielmehr auch die bloß unselbstständige Übertragung eines Rechts als Folge der Zession einer schuldrechtlichen Forderung.536 Die Anwendung des § 892 I 1 BGB auf die Auflassungsvormerkung zieht somit nicht die oben537 problematisierte Aufspaltung der Übertragungswege bei berechtigt und nichtberechtigt Verfügenden nach sich. Hinzu kommt, dass bei der Vormerkung eine Grundbucheintragung vorhanden ist. Da § 892 I 1 BGB gerade auf das Vorliegen einer solchen abhebt, bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, den gutgläubigen Zweiterwerb anhand dieser Norm zu untersuchen.538 533

Staudinger/Busche, § 405 Rn. 1 ff. Vgl. die Nachw. in Fn. 398. 535 Vgl. die Nachw. in Fn. 491 f. 536 Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 61; vgl. §§ 1138, 1153 f. BGB; näher u. Kap. 3. 537 Vgl. o. Kap. 1 A. III. 2., B. III. 1. a). 538 Zu Begründungsansätzen, welche einen Vergleich mit der ebenfalls als bloßes Anhängsel einer schuldrechtlichen Forderung übertragenen Hypothek bemühen, vgl. 534

2. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Auflassungsvormerkung

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Voraussetzung für eine unmittelbare Anwendung des § 892 I 1 BGB wäre nach dessen Wortlaut, dass es sich bei der Auflassungsvormerkung um ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Recht handelt. Nun könnte man auch hier wieder versucht sein, dies unter Bezugnahme auf die Autoren, die der Auflassungsvormerkung eine dingliche Rechtsnatur zubilligen,539 anzunehmen. So verfährt in der Tat ein Teil der Literatur.540 Eine solche Argumentation verkennt jedoch, dass der Gesetzgeber die Rechtsnatur der Auflassungsvormerkung bewusst nicht geregelt, sondern deren weitere Ausgestaltung über die vorhandenen Regelungen hinaus, Rechtsprechung und Praxis überlassen hat.541 Eine vorgegebene Rechtsnatur, aus welcher sich die Anwendbarkeit des § 892 I 1 BGB deduktiv ableiten ließe, liegt somit gerade nicht vor. Zu prüfen ist jedoch wiederum, ob sich die Anwendung des § 892 I 1 BGB nicht über eine Analogie ermöglichen lässt.542 Vom Vorliegen einer (bewussten) Gesetzeslücke kann aufgrund des vom Gesetzgeber erteilten Rechtsfortbildungsauftrags ausgegangen werden.543 Darüber hinaus müssten Eigentum und Auflassungsvormerkung auch hinreichend ähnlich sein. Anders als bei den Anwartschaftsrechten von Auflassungsempfänger und Hypothekengläubiger, jedoch genauso wie beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers, will auch hier wieder ein Teil der Literatur die Beantwortung dieser Frage von der vorherigen Klärung der Rechtsnatur abhängig machen.544 In Anbetracht der bewusst vom Gesetzgeber nicht geregelten Rechtsnatur und des statt dessen ausgesprochenen RechtsfortbilAssmann, S. 399 ff.; Baur/Stürner, § 20 Rn. 52; Brehm/Berger, § 13 Rn. 22; Canaris, Systemdenken, S. 105; ders., Lücken, S. 77; ders., FS für Flume I, 371, 389 f.; Habersack, Rn. 338; Hager, JuS 90, 429, 439; ders., S. 312 ff.; Görmer, JuS 91, 1011, 1013; Mayer, NJW 63, 2263; Medicus, AcP 163, 1, 8 ff.; Mülbert, AcP 197, 335, 385 ff.; Krauthausen, S. 25 ff.; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66 (Fn. 306); Jauernig/Jauernig, § 883 Rn. 28; Rahn, BWNotZ 70, 25, 26; ders., BWNotZ 57, 117, 121; Reinicke, NJW 64, 2373, 2376 ff.; Rimmelspacher, Rz. 626 ff.; Rottenfußer, S. 99 ff.; Tempel, JuS 65, 26, 28 (Fn. 21); Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 114 ff.; Wiegand, JuS 75, 205, 213; Wilhelm, Rz. 1210; E. Wolf, SaR, § 13 B IV; Wunner, NJW 69, 113, 116 ff.; Zärban, S. 19 ff. 539 Vgl. die Nachw. in Fn. 479. 540 Kreuz, S. 35 ff.; Semeka, ArchBürgR 35, 121, 135; Wieling, § 22 III 2 b; E. Wolf, SaR, § 13 B IV; Wunner, NJW 69, 113, 114. 541 Vgl. die Nachw. in Fn. 530. 542 Zu den Voraussetzungen der Analogie vgl. o. Kap. 1 B. III. 1. a). 543 Vgl. o. Kap. 1 B. III. 1. a). 544 Biermann, S. 184; Endemann, S. 402; Fuchs, GruchBeitr. 46, 549, 565 f.; ders., LZ 14, 140, 140; ders., Sachenrecht, S. 69 ff.; Kreuz, S. 35 ff.; Reichel, Umschreibung, S. 6 f.; ders., IherJb. 46, 59, 138; Rottenfußer, S. 3 ff.; Schönewerk, S. 6; Semeka, ArchBürgR 35, 121, 135; U. Weber, S. XXV; Wieling, § 22 III 2 b; E. Wolf, SaR, § 13 B IV; Wunner, NJW 69, 113, 114; Zärban, S. 6 ff.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

dungsauftrags, handelt es sich hierbei jedoch um einen von vornherein unergiebigen Ansatz. Die Rechtsnatur der Auflassungsvormerkung hängt ab von den Befugnissen und Wirkungen, die durch Rechtslehre und Rechtsprechung in sie hineinprojiziert werden.545 Es könnte also wiederum nur gefragt werden, welche Rechtsnatur aus der analogen Anwendung des § 892 I 1 BGB entsteht, nicht aber entscheidet umgekehrt die Rechtsnatur der Auflassungsvormerkung über die analoge Anwendung des § 892 I 1 BGB. Statt Konstruktionen haben Wertungen über die analoge Anwendbarkeit des § 892 I 1 BGB zu entscheiden.546 Wie schon bei den zuvor behandelten Anwartschaftsrechten auch, wird die maßgeblich für die Zulässigkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs sprechende Wertung wiederum547 darin gesehen, dass ein solcher – zumindest vom Nichtinhaber – sich als grundsätzlich interessengerecht darstellt. Dieser wäre auf das Verhältnis zwischen dem echten Inhaber der Auflassungsvormerkung, dem verfügendem Nichtinhaber und dem gutgläubigen Dritten beschränkt, woran es auch nichts ändert, dass die Auflassungsvormerkung nicht isoliert, sondern nur zusammen mit dem gegenüber dem Eigentümer bestehenden Eigentumsverschaffungsanspruch abgetreten werden kann.548 Bei der durch die §§ 398 ff. BGB bewirkten Veränderung in der Person des Forderungsgläubigers, handelt es sich um eine vom Eigentümer hinzunehmende Einflussnahme. Weiterhin spricht für die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs auch, dass, wenn schon dem Eigentümer über § 892 I 1 BGB der Verlust seiner Rechtsstellung droht, dies erst recht für den bloßen Inhaber einer Auflassungsvormerkung gelten muss. Auch stellt der gutgläubige Zweiterwerb in seinem Kern nichts anderes dar als eine Fortentwicklung der bereits anerkannten Verkehrsfähigkeit der Auflassungsvormerkung.

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Heck, § 47 I 2; Krauthausen, S. 43; Mülbert, AcP 197, 335, 342; Reinicke, NJW 64, 2373, 2373 f.; Tempel, JuS 65, 26, 28 (Fn. 15). Andeutungen hierzu auch bei Canaris, FS für Flume I, 371, 390; Kreuz, S. 16, 55 f., a. A. Deppert, S. 31; Schönewerk, S. 127 f.; Wunner, NJW 69, 113, 114 ff. 546 So auch BGH in NJW 81, 446, 447; AK/B. v. Schweinitz, § 883 Rz. 2; Brehm/Berger, § 13 Rn. 26; Canaris, JuS 69, 80, 81; ders., FS für Flume I, 371, 388; Caro, JR 28, 132, 133; Gerhardt, Immobiliarsachenrecht, S. 81 ff.; Hager, JuS 87, 555, 557; ders., JuS 90, 429, 439; Harms, S. 293; Heck, § 47 I 2; Heinrich, S. 19; Jauernig/Jauernig, § 883 Rz. 3; Knöpfle, JuS 81, 157, 160; Lange, Sachenrecht, S. 113; Palandt/Bassenge, § 883 Rn. 2; Schönfeld, JZ 59, 140, 140 f.; Schwab/Prütting, Rn. 196; Schwerdtner, Jura 85, 316, 317; Sekler, S. 1; Strohal, S. 6; Tempel, JuS 65, 26, 28 (Fn. 15); Tiedtke, Jura 81, 354, 370; Weirich, Rz. 420; Westermann/Eickmann, § 83 I 2; Wiegand, JuS 75, 205, 211. 547 Vgl. o. Kap. 1 B. III. 1. a), C. IV., D. IV. 548 Ganz h. M., vgl. nur beispielsweise Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 216.

2. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Auflassungsvormerkung

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E. Die Anwendung der von § 892 I 1 BGB aufgestellten Kriterien auf den gutgläubigen Zweiterwerb In Folge der analogen Anwendung des § 892 I 1 BGB muss der Frage, ob die Auflassungsvormerkung ein Grundstücksrecht oder ein Recht an einem solchen Recht darstellt, nicht länger nachgegangen werden. Das Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 892 I 1 BGB ist dagegen unverändert zu prüfen. Damit ist als Erstes zu untersuchen, ob die Auflassungsvormerkung überhaupt durch Rechtsgeschäft (zweit-)erworben wird, wie vom Wortlaut des § 892 I 1 BGB gefordert.549 Ein großer Teil der Literatur verneint dies, da die Auflassungsvormerkung als solche gar nicht übertragen werde, sondern vielmehr nur analog § 401 I BGB kraft Gesetzes dem abgetretenen Eigentumsverschaffungsanspruch nachfolge.550 Dem wird von anderer Seite entgegengehalten, in diesem Geschehen liege sehr wohl ein für die Anwendung des § 892 I 1 BGB ausreichender – mittelbarer – rechtsgeschäftlicher Erwerb. § 401 I BGB fasse nur den typischen Parteiwillen in Gesetzesform bzw. es bestehe eine untrennbare funktionelle Einheit zwischen rechtsgeschäftlich übertragener Forderung und Auflassungsvormerkung.551 549

Auch zur Klärung dieser Frage wäre wieder ein Hinweis auf die Hypothek denkbar, welche ebenfalls als bloßes Anhängsel einer schuldrechtlichen Forderung übertragen wird, gleichwohl aber einem Gutglaubensschutz zugänglich ist, wie die §§ 1138, 1155 BGB zeigen (näher dazu u. Kap. 3). Zu einer derartigen Argumentation vgl. Assmann, S. 399 ff.; Baur/Stürner, § 20 Rn. 52; Brehm/Berger, § 13 Rn. 22; Canaris, Systemdenken, S. 105; ders., Lücken, S. 77; ders., FS für Flume I, 371, 389 f.; Görmer, JuS 91, 1011, 1013; Habersack, Rn. 338; Hager, JuS 90, 429, 439; ders., S. 312 ff.; Jauernig/Jauernig, § 883 Rn. 28; Krauthausen, S. 25 ff.; Mayer, NJW 63, 2263; Medicus, AcP 163, 1, 8 ff.; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66 (Fn. 306); Mülbert, AcP 197, 335, 385 ff.; Rahn, BWNotZ 57, 117, 121; ders., BWNotZ 70, 25, 26; Reinicke, NJW 64, 2373, 2376 ff.; Rimmelspacher, Rz. 626; Rottenfußer, S. 99 ff.; Tempel, JuS 65, 26, 28 (Fn. 21); Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 114 ff.; Wiegand, JuS 75, 205, 213; Wilhelm, Rz. 1210; Wunner, NJW 69, 113, 116 ff.; E. Wolf, SaR, § 13 B IV; Zärban, S. 19 ff. 550 Baur, JZ 67, 437, 438; Baur/Stürner, § 20 Rn. 52; Biermann, S. 191; Deppert, S. 114 ff.; Mauch, BWNotZ 94, 139, 148; Medicus, AcP 163, 1, 9; Minthe, S. 136; Müller, Rn. 1161; Palandt/Bassenge, § 885 Rn. 20; Rinnewitz, S. 437; Schwerdtner, Jura 81, 316, 317; Soergel/Stürner, § 883 Rz. 44; ders., § 893 Rz. 8; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 47; StudK/M. Wolf, § 883 Anm. 3 a; ders., § 892 Anm. 2; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 116; ders., Jura 83, 518, 522; ders., Jura 81, 354, 368; Wilhelm, Rz. 1210; M. Wolf, Rn. 486; Zärban, S. 19 ff. 551 Assmann, S. 403 f.; Brehm/Berger, § 13 Rn. 22; Canaris, JuS 69, 80, 84; ders., NJW 86, 1488, 1489; ders., Systemdenken, S. 105 (Fn. 75); ders., Lücken, S. 77 (Fn. 59); Erman/Hagen/Lorenz, § 883 Rz. 29; Görmer, JuS 91, 1011, 1012 f.; Gursky, S. 20; Hager, JuS 90, 429, 438; Harms, S. 300; Krauthausen, S. 33 ff.; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66; Rottenfußer, S. 154 ff.; Schwab/Prütting, Rn. 198;

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Diese Streitfrage lässt sich jedoch nicht eindeutig beantworten. Der Erwerb analog § 401 I BGB stellt die gesetzliche Folge eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs dar und nimmt damit eine nicht weiter zuordnenbare Mittelstellung zwischen Gesetz und Rechtsgeschäft ein.552 In Anbetracht des gesetzgeberischen Rechtsfortbildungsauftrags553 sollte jedoch in dieser Unklarheit kein dem gutgläubigen Zweiterwerb von vornherein entgegenstehendes Hindernis gesehen werden.554 Vielmehr wäre bei Vorliegen der sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 892 I 1 BGB von der Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs auszugehen. Eine solche weitere Voraussetzung des Gutglaubensschutzes nach § 892 I 1 BGB ist das Vorhandensein einer Grundbucheintragung, aus welcher sich der Bestand der übertragenen Position in der Hand des Verfügenden ergibt. Unter Hinweis auf die Grundbuchpflichtigkeit der Auflassungsvormerkung geht ein großer Teil der Literatur automatisch vom Vorliegen dieses Kriteriums aus, wenn der Verfügende nur durch das Grundbuch als Vormerkungsinhaber ausgewiesen ist.555 Dem hält ein kleinerer Teil der Literatur entgegen, nur die Entstehung der Auflassungsvormerkung nach den §§ 883 ff. BGB, nicht aber deren Übertragung analog § 401 I BGB sei grundbuchpflichtig. Damit liege auch dann kein ausreichender Rechtsscheinstatbestand für einen Gutglaubensschutz vor, wenn der Verfügende durch das Grundbuch als Vormerkungsinhaber ausgewiesen sei.556 Ob diesem Bedenken dadurch abgeholfen werden kann, dass sich der gutgläubige Erwerber in das Grundbuch als Inhaber der Auflassungsvormerkung eintragen lasse, womit der Rechtsscheinstatbestand auf ihn übergehe, wird nicht einheitlich beurteilt.557 Zur Beantwortung der Streitfrage muss auf den Grundgedanken des § 892 I 1 BGB zurückgegriffen werden. Dieser steigert die widerlegbare Trapp, S. 119 ff.; Westermann/Eickmann, § 84 IV; Wieling, § 22 III 2 b; Wunner, NJW 69, 113, 117. 552 Medicus, Rn. 557. 553 Vgl. o. D. 554 Ähnlich Schapp, Rz. 376; weitergehend Hager, S. 96 ff., der das Erfordernis eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs insgesamt in Frage stellt. 555 AK/B. v. Schweinitz, § 885 Rz. 26; Harms, S. 300; Kreuz, S. 35 ff.; MüKo/ Wacke, § 883 Rn. 66; Mülbert, AcP 197, 335, 388; Rimmelspacher, Rz. 633; Rottenfußer, S. 190 ff.; Schapp, Rz. 376; Schreiber, Rn. 413; ders., Jura 94, 493, 495; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 115; ders., Jura 81, 354, 367; Weirich, Rz. 427; Westermann/Eickmann, § 84 IV. 556 Assmann, S. 402 f.; Deppert, S. 125 ff.; Görmer, JuS 91, 1011, 1013; Rahn, BWNotZ 57, 117, 121; Wiegand, JuS 75, 205, 213. 557 Davon gehen Hager, S. 440 f.; ders., JuS 90, 429, 439 und Trapp, S. 123 f. aus, a. A. Mülbert, AcP 197, 335, 388; Rimmelspacher, Rz. 633; vgl. zum Ganzen auch Medicus, AcP 163, 1, 10 (Fn. 34).

2. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Auflassungsvormerkung

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Vermutung des § 891 I BGB – Bestand des eingetragenen Rechts in der Person des Eingetragenen – zu einer diesbezüglichen Fiktion. § 892 I 1 BGB baut somit auf § 891 I BGB in ähnlicher Weise auf, wie die §§ 932 ff. BGB auf § 1006 BGB aufbauen.558 Voraussetzung für einen Gutglaubensschutz nach dem hier relevanten § 892 I 1 BGB ist folglich wiederum,559 dass sich aus § 891 I BGB die Vermutung ergibt, dem im Grundbuch als Inhaber der Auflassungsvormerkung Eingetragenen, stehe diese auch tatsächlich zu.560 Nach h. M. findet § 891 I BGB auf die Vormerkung zumindest teilweise Anwendung. So werde zwar nicht die Existenz des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs, wohl aber das Bestehen der Vormerkung in der Person des eingetragenen Berechtigten vermutet, wenn das Vorliegen des Anspruchs unstrittig oder bewiesen sei.561 Daraus ergibt sich, dass jedenfalls der gutgläubige Zweiterwerb vom Scheininhaber bei schuldrechtlichem Mangel nicht anerkannt werden kann. Insoweit fehlt es schon von vornherein an einer Vermutungswirkung aus § 891 I BGB, an welcher die Anwendung des § 892 I 1 BGB anknüpfen könnte. Dem kann auch durch eine analoge Anwendung des § 1138 BGB nicht abgeholfen werden. Anders als eine nach § 1138 BGB gutgläubig forderungsentkleidet erworbene Hypothek, welche gleichwohl die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück nach § 1147 BGB ermöglicht,562 wäre eine gutgläubig forderungsentkleidet erworbene Auflassungsvormerkung mangels Möglichkeit des durch sie gesicherten Rechtserwerbs gänzlich sinnlos und kann daher nicht anerkannt werden.563 Ob aber wenigstens der gutgläubige Zweiterwerb vom Nicht- bzw. Scheininhaber bei dinglichem Mangel anerkannt werden kann, hängt davon ab, ob sich aus § 891 I BGB bei bestehendem/unstrittigem Anspruch tatsächlich die von der h. M. angenommene Vermutung für den Bestand der Vormerkung in der Person des eingetragenen Berechtigten ergibt. Diese Vermutung kann jedoch nicht anerkannt werden. Da die Übertragung der Auflassungsvormerkung analog § 401 I BGB außerhalb des Grundbuchs erfolgt und eine etwaige Grundbucheintragung des neuen Inhabers nur eine 558 AK/L. v. Schweinitz, § 891 Rz. 4; MüKo/Wacke, § 892 Rn. 1 ff.; Lutter, AcP 164, 122, 124 f.; Schapp, Rz. 363 ff.; Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 3 ff., umstritten ist insoweit nur, ob § 892 I 1 BGB tatsächlich eine Fiktion, oder nicht vielmehr bloß eine unwiderlegliche Vermutung darstellt. 559 Vgl. zur Parallellität o. Kap. 1 B. III. 1. a). 560 AK/L. v. Schweinitz, §§ 892, 893 Rz. 6; Staudinger/Gursky, § 891 Rn. 1; Westermann/Eickmann, § 84 I 2. 561 Vgl. nur beispielsweise MüKo/Wacke, § 891 Rn. 7; Staudinger/Gursky, § 891 Rn. 11, jew. m. w. Nachw. 562 MüKo/Eickmann, § 1138 Rn. 3, 11, 15. 563 Anders nur Ludwig, DNotZ 87, 403, 408 ff.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

deklaratorische Grundbuchberichtigung darstellt,564 kann sich aus der auf eine bestimmte Person lautenden Grundbucheintragung niemals die hinreichend begründete Vermutung ergeben, dem Eingetragenen stehe die Auflassungsvormerkung auch noch im Zeitpunkt seiner Verfügung zu.565 § 891 I BGB ist somit in Bezug auf die Auflassungsvormerkung entgegen der h. M. (auch) nicht (teilweise) anwendbar.566 Damit muss ein auf diesem aufbauender, die Vermutung zur Fiktion steigernder Gutglaubensschutz nach § 892 I 1 BGB von vornherein ausscheiden.567 Zu einem anderen Ergebnis könnte man nur dann gelangen, wenn man die Übertragung der Auflassungsvormerkung durch sachenrechtliche Eintragungserfordernisse – etwa nach dem Vorbild des § 1154 II BGB – ergänzen würde, was aber schon an der inzwischen gewohnheitsrechtlichen Verfestigung der Übertragungspraxis analog § 401 I BGB scheitert.568 Dagegen ist der von manchen ins Spiel gebrachte Vorschlag, das Fehlen des Rechtsscheinstatbestands durch die Umschreibung der Auflassungsvormerkung auf den gutgläubigen Erwerber569 zu kompensieren, von vornherein zum Scheitern verurteilt. Selbst wenn es sich dabei um eine für den Gutglaubensschutz konstitutive Grundbucheintragung handeln würde, könnte auf diese Weise nur sichergestellt werden, dass ein vorhandener Rechtsscheinstatbestand auf den Erwerber übergeht,570 nicht aber ließe sich der hier als fehlend erachtete Rechtsscheinstatbestand schaffen. Dies wäre nur möglich, wenn die Übertragung generellen Eintragungspflichten unterworfen würde.571

564

Reinicke, NJW 64, 2373, 2378; Staudinger/Gursky, § 883 Rn. 216. Assmann, S. 346, 402 f.; Deppert, S. 125 ff.; Görmer, JuS 91, 1011, 1013; Rahn, BWNotZ 57, 117, 121; Wiegand, JuS 75, 205, 213, a. A. Rottenfußer, S. 190 ff. 566 Assmann, S. 346 f.; Deppert, S. 126; Mayer, NJW 63, 2263; Meister, GruchBeitr. 57, 584, 599 f.; Tempel, JuS 65, 26, 28 (Fn. 17). 567 So in der Begründung auch Assmann, S. 402 f. 568 Vgl. dazu Canaris, FS für Flume I, 371, 389. 569 Hager, S. 440 f.; ders., JuS 90, 429, 439; Trapp, S. 123 f. 570 Reinicke, NJW 64, 2373, 2377 f.; Rottenfußer, S. 194 ff. 571 Im Ergebnis genauso Mülbert, AcP 197, 335, 388 und Rimmelspacher, Rz. 633. Damit ist der zwischen MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66 und Rimmelspacher, Rz. 663 auf der einen und Hager, S. 138 (Fn. 285) auf der anderen Seite bestehende Streit, wer bei mehreren einander widersprechenden Zessionen die Vormerkung erhält (erster Forderungsempfänger oder aber derjenige, auf den die Vormerkung zuerst umgeschrieben wird?) hinfällig. Die Position von Hager stände jedoch im Einklang mit dem Grundsatz, dass ein gutgläubiger Forderungserwerb nicht möglich ist und wäre deswegen vorzugswürdig. 565

3. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Hypothek

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F. Ergebnis Als Resultat des zweiten Kapitels lässt sich festhalten, dass der gutgläubige Zweiterwerb bei der Auflassungsvormerkung gänzlich abzulehnen ist. Die entgegen der h. M. vorgenommene Differenzierung nach drei Fallgruppen erweist sich somit zwar als möglich, ist aber ohne Einfluss auf das Ergebnis. 3. Kapitel

Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Hypothek A. Einführung Anders als bei den vorher untersuchten Rechtsinstituten, hat hier der gutgläubige Zweiterwerb, also die Frage, ob eine Hypothek bei deren Übertragung durch ihren nur vermeintlichen Inhaber gutgläubig erworben werden kann, in den §§ 1138, 1140, 1155 BGB eine gesetzliche Regelung gefunden.572 Diese Regelung gilt es darzustellen. In die Darstellung müssen neben dem gesetzlichen Regelfall der Hypothek, der Verkehrshypothek gemäß §§ 1113 ff. BGB,573 auch die allgemeine Sicherungshypothek gemäß §§ 1184 ff. BGB, die Höchstbetragshypothek gemäß § 1190 BGB als spezielle Sicherungshypothek574 und die in § 1159 BGB geregelte Übertragung rückständiger Nebenleistungsforderungen mit einbezogen werden. Gerade diese Spezialfragen werden bei der Suche nach eventuellen gemeinsamen Grundsätzen des gutgläubigen Zweiterwerbs noch relevant werden.575

B. Gutgläubiger Zweiterwerb bei der Verkehrshypothek I. Die geringe Praxisrelevanz trotz der vorhandenen gesetzlichen Regelung Zwar kann auch aus einer gutgläubig zweiterworbenen Hypothek gemäß § 1147 BGB die Zwangsvollstreckung betrieben werden,576 doch kommt 572 Im Hinblick auf den gutgläubigen Ersterwerb, welcher die Frage betrifft, ob eine Hypothek auch vom bloßen Bucheigentümer wirksam bestellt werden kann, ist umstritten, wie lange der Erwerber gutgläubig sein muss (vgl. dazu o. Kap. 1 D. I.). 573 Soergel/Konzen, vor § 1113 Rz. 3. 574 Soergel/Konzen, vor § 1113 Rz. 7. 575 Vgl. u. 3. Teil, B. 576 Allgemein Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 127.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

dem gutgläubigen Zweiterwerb trotz dessen gesetzlicher Regelung eine nur geringe Praxisrelevanz zu.577 Verantwortlich hierfür sind zwei Ursachen. Zum einen ist die Hypothek generell in der Kreditsicherungspraxis durch die Grundschuld in den Hintergrund gedrängt worden.578 Zum anderen werden Hypotheken darüber hinaus auch selten übertragen, verbleiben vielmehr in aller Regel bei demjenigen – meist einer Bank – für den sie bestellt wurden. Damit fehlt es an einem Hypothekenmarkt.579 Nur bei privaten Geldgebern kommt es noch in nennenswertem Umfang zur Übertragung von Hypotheken, welche die Frage nach der Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs erst bedeutsam werden lassen.580 II. Die drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs In der Literatur werden beim gutgläubigen Zweiterwerb oftmals vier Fallgruppen unterschieden, und zwar: der Mangel des dinglichen Rechts; der Mangel der Forderung; der Mangel sowohl von dinglichem Recht als auch Forderung und der Bestand der übertragenen Hypothek in anderer Hand als der des Zedenten.581 Diese Unterscheidung ist jedoch in doppelter Hinsicht kritikwürdig. Zum einen überzeugt es nicht, wenn der Doppelmangel von Forderung und dinglichem Recht als gesonderte Fallgruppe ausgewiesen wird. Hierbei handelt es sich bloß um die Kombination zweier anderer Fallgruppen, welche zu keinen eigenständigen Besonderheiten führt.582 Damit sind von vornherein nur drei Varianten des gutgläubigen Zweiterwerbs zu unterscheiden.583 Zum zweiten ist es die beziehungslose Gegenüberstellung der einzelnen Fallgruppen, welche nicht zu überzeugen vermag. Bei den vorher behandelten Rechtsinstituten wurde stets danach unterschieden, ob die übertragene Position überhaupt nicht oder aber zumindest in anderer Hand besteht.584 Schon aus Gründen der besseren Vergleichbarkeit drängt es sich auf, die dort verwendete Differenzierung und Terminologie auch hier zu gebrauchen. Folglich handelt es sich um einen gutgläubigen Zweiterwerb 577

AK/Winter, vor §§ 1137, 1138 Rz. 2. Vgl. Nachw. in Fn. 434. 579 AK/Winter, vor §§ 1137, 1138 Rz. 2; Baur/Stürner, § 38 Rn. 2; Heck, § 95 3. 580 Baur/Stürner, § 38 Rn. 2. 581 Vgl. beispielsweise Baur/Stürner, § 38 Rn. 24 ff.; Mauch, BWNotZ 94, 139, 144 ff.; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 120 ff. 582 Vgl. die Darstellungen bei Baur/Stürner, § 38 Rn. 27; Jauernig/Jauernig, § 1138 Rz. 3; Mauch, BWNotZ 94, 139, 145; StudK/M. Wolf, § 1138 Anm. 1 d. 583 Ebenso Brehm/Berger, § 17 Rn. 102 f.; Müller, Rn. 1683 ff.; Wieling, § 27 II 4; Wilhelm, Rz. 716 ff.; E. Wolf, SaR, § 11 H II f. 584 Vgl. o. Kap. 1 B. I. 2., C. III., D. III.; Kap. 2 C. 578

3. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Hypothek

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vom Scheininhaber, wenn die übertragene Hypothek überhaupt nicht besteht. Hierfür können wiederum585 zwei Gründe ursächlich sein und zwar: zum einen Mängel des dinglichen Rechts, zum anderen Mängel der Forderung. Ein gutgläubiger Zweiterwerb vom Nichtinhaber liegt dagegen vor, wenn sowohl Forderung als auch dingliches Recht bestehen, jedoch einem anderen als dem Zedenten zustehen. Über die eben vorgenommene Unterscheidung hinaus muss jedoch auch bedacht werden, dass nach § 1116 BGB die Verkehrshypothek in zwei Formen vorkommen kann: als Briefhypothek, über die ein Hypothekenbrief erteilt wird, und als Buchhypothek, bei der die Erteilung eines solchen Briefes ausgeschlossen ist. Diese Unterscheidung hat Auswirkungen auf den gutgläubigen Zweiterwerb, da die schon mehrfach zitierten §§ 1140, 1155 BGB das Vorhandensein eines Hypothekenbriefs voraussetzen, folglich nur bei der Briefhypothek zur Anwendung kommen können. Deshalb müssen Brief- und Buchhypothek getrennt dargestellt werden. Ausgegangen wird von der Buchhypothek, welche auf Grund der Nichtanwendbarkeit der §§ 1140, 1155 BGB in Bezug auf den gutgläubigen Zweiterwerb als die weniger komplexe Form erscheint. Bei der Briefhypothek muss dann nur noch auf deren Besonderheiten eingegangen werden.586 1. Bei der Buchhypothek a) Vom Scheininhaber aa) Bei dinglichem Mangel Gemäß § 1153 BGB, durch den letztlich nur § 401 I BGB zur zwingenden Rechtsfolge erhoben wird,587 kann eine Hypothek nicht selbstständig übertragen werden, sondern folgt vielmehr der abgetretenen hypothekarisch gesicherten Forderung nach. Bei der Buchhypothek sind für diese Forderungsabtretung gemäß §§ 1154 III, 873 I BGB ein formloser Abtretungsvertrag und die Eintragung der Abtretung in das Grundbuch erforderlich.588 Bestellt ein bloßer Bucheigentümer seinem bösgläubigen Forderungsgläubiger eine Buchhypothek und überträgt dieser seine Forderung in der Form der §§ 1154 III, 873 I BGB an einen redlichen Zessionar weiter, so handelt er bezüglich der Hypothek als deren bloßer Scheininhaber auf Grund ding585

Vgl. o. Kap. 1 B. I. 2. c), C. III., D. III.; Kap. 2 C. Ähnlich in der Methode, Reischl, JuS 98, 220, 220 ff. 587 Habersack, Rn. 382; Soergel/Konzen, § 1153 Rz. 1; RGRK/Mattern, § 1153 Rn. 2. 588 Soergel/Konzen, § 1154 Rz. 26; Staudinger/Wolfsteiner, § 1154 Rn. 56 ff. 586

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

lichen Mangels.589 Nach einhelliger Meinung erwirbt der Zessionar in diesem Fall die in Wahrheit nicht bestehende Hypothek gutgläubig gemäß § 892 I 1 BGB.590 Auf den ersten Blick überrascht dieses Ergebnis, denn § 892 I 1 BGB setzt nach seinem Wortlaut einen rechtsgeschäftlichen Erwerbsvorgang voraus. Die h. M. geht jedoch davon aus, nur die Hypothekenforderung selbst werde rechtsgeschäftlich übertragen, während die Hypothek der abgetretenen Forderung kraft Gesetzes nachfolge.591 Soweit dieser (scheinbare) Widerspruch überhaupt gesehen wird, wird zu dessen Rechtfertigung pauschal auf § 1138 BGB verwiesen. Durch diese Norm habe der Gesetzgeber den Gutglaubensschutz auf den Nichtbestand der Forderung ausgedehnt und somit einen solchen bei bloß dinglichem Mangel als selbstverständlich vorausgesetzt, was durch die in § 1138 BGB enthaltene Formulierung „auch“ hinreichend belegt sei.592 In Wahrheit liegt aber gar kein Widerspruch zwischen § 892 I 1 BGB und den Modalitäten der Hypothekenübertragung vor. Die Frage, welcher Art der Übertragungsvorgang ist, lässt sich nicht eindeutig beantworten.593 Der Erwerb nach § 1153 I BGB stellt die gesetzliche Folge eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs dar und nimmt somit eine Mittelstellung zwischen Gesetz und Rechtsgeschäft ein. Diese ist wiederum keinem der beiden Bereiche eindeutig zuzuordnen.594 Deswegen ruft die in § 1138 BGB vorgesehene Anwendung des § 892 I 1 BGB auf die Hypothek auch keinen Widerspruch zu dessen Tatbestandserfordernissen hervor. bb) Bei schuldrechtlichem Mangel Wird für ein erst noch auszuzahlendes Darlehen eine Buchhypothek im Grundbuch eingetragen und tritt der Hypothekengläubiger ohne vorherige Valutierung die somit noch nicht bestehende Hypothekenforderung in Form der §§ 1154 III, 873 I BGB ab, so handelt er auf Grund von Män589

Beispiele in ähnlicher Form, wenn auch ohne Gebrauch der hier verwendeten Terminologie, bei Brehm/Berger, § 17 Rn. 102; Mauch, BWNotZ 94, 139, 144 f.; Wieling, § 27 II 4 a. 590 Vgl. nur beispielsweise Brehm/Berger, § 17 Rn. 106; Habersack, Rn. 386 ff.; Mauch, BWNotZ 94, 139, 144 f.; Müller, Rn. 1684; Schapp, Rz. 423; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 120; Wieling, § 27 II 4 a. 591 Vgl. nur beispielsweise Bülow, Rn. 209; MüKo/Eickmann, § 1153 Rn. 5; Schapp, Rz. 412; Schreiber, Rn. 470; Staudinger/Wolfsteiner, § 1153 Rn. 1; Wieling, § 27 II; E. Wolf, SaR, § 11 H I, II a. 592 Mauch, BWNotZ 94, 139, 144 f.; Wieling, § 27 II 4; E. Wolf, § 11 H II f. 593 Hager, S. 98 f.; von einer rechtgeschäftlichen Übertragung auch der Hypothek selbst gehen dagegen aus Assmann, S. 404; Heck, § 96 7; Krauthausen, S. 35 ff.; Zärban, S. 19 ff. 594 Vgl. dazu auch o. Kap. 2 E.

3. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Hypothek

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geln der Forderung als bloßer Scheininhaber der Hypothek.595 Ein Gutglaubensschutz im Hinblick auf die Hypothek wäre allein über § 892 I 1 BGB hier nicht möglich. Mangels übertragbarer Hypothekenforderung kann die Hypothek nicht nach § 1153 I BGB übergehen, womit sich die Frage nach einem gutgläubigen Zweiterwerb eigentlich gar nicht erst stellt. Über § 1138 BGB i. V. m. § 892 I 1 BGB lässt sich jedoch der Bestand der Hypothekenforderung insoweit fingieren, als es für den Übergang der Hypothek nach § 1153 I BGB und damit auch für deren gutgläubigen Erwerb notwendig ist. Nicht aber kommt es auf diese Weise zum gutgläubigen Erwerb der Hypothekenforderung. Deswegen erwirbt der gutgläubige Dritte hier nur eine forderungsentkleidete Hypothek, kann also nur nach § 1147 BGB vorgehen, nicht aber die sich aus der Forderung selbst ergebenden Ansprüche geltend machen.596 b) Vom Nichtinhaber Überträgt der unerkannt geschäftsunfähige Inhaber einer buchhypothekarisch gesicherten Forderung diese gemäß §§ 1154 III, 873 I BGB weiter, so verliert er weder Forderung noch Hypothek, da der gute Glaube an die Geschäftsfähigkeit nicht geschützt wird. Gleichwohl wird der „Erwerber“ aber als neuer Hypothekengläubiger im Grundbuch eingetragen werden, solange die Hintergründe dem Grundbuchamt nicht bekannt sind. Veräußert dann dieser Nichtinhaber die ihm nur vermeintlich zustehende hypothekarisch gesicherte Forderung an einen gutgläubigen Dritten weiter,597 so erwirbt jener nach § 892 I 1 BGB gutgläubig die Hypothek. Um ein dem § 1153 II BGB 595 Beispiele in ähnlicher Form, wenn auch ohne Gebrauch der hier verwendeten Terminologie, bei Baur/Stürner, § 38 Rn. 25; Brehm/Berger, § 17 Rn. 103; Gerhardt, Immobiliarsicherheiten, S. 111; Habersack, Rn. 387; Jauernig/Jauernig, § 1138 Rn. 3; Müller, Rn. 1685 f. Zum Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers vgl. o. Kap. 1 D. I. 596 Ganz h. M., vgl. nur beispielsweise Baur/Stürner, § 38 Rn. 25; Brehm/Berger, § 17 Rn. 102 ff.; Gerhardt, Immobiliarsicherheiten, S. 111 ff.; Habersack, Rn. 387 ff.; Mauch, BWNotZ 94, 139, 145; MüKo/Eickmann, § 1138 Rn. 16; Palandt/Bassenge, § 1138 Rn. 6; RGRK/Mattern, § 1138 Rn. 10; Schreiber, Rn. 476; Staudinger/Wolfsteiner, § 1138 Rn. 5; Wieling, § 27 II 4 b aa. Umstritten ist nur die im Ergebnis wenig bedeutsame Frage (E. Wolf, SaR, § 11 H II f. [Fn. 115]), ob nicht die forderungsentkleidete Hypothek in Wahrheit eine Grundschuld darstellt, so beispielsweise Jauernig/Jauernig, § 1138 Rn. 3; Müller, Rn. 1685 ff.; Schapp, Rz. 422. 597 Beispiele in ähnlicher Form, wenn auch ohne Gebrauch der hier verwendeten Terminologie, bei Baur/Stürner, § 38 Rn. 28; Brehm/Berger, § 17 Rn. 103; Bülow, Rn. 236; Gerhardt, Immobiliarsicherheiten, S. 114; Harms, S. 314; Heck, § 96 7; Mauch, BWNotZ 94, 139, 145; Müller, Rn. 1688; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 122 f.; Schapp, Rz. 422; Wieling, § 27 II 4 b bb.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

widersprechendes dauerndes Auseinanderfallen von Forderung und Hypothek zu vermeiden, erhält der Dritte aber nicht bloß eine forderungsentkleidete Hypothek,598 vielmehr kommt es in seiner Person über §§ 1138, 892 I 1 BGB ausnahmsweise auch zum gutgläubigen Erwerb der Forderung.599 2. Besonderheiten bei der Briefhypothek Auch eine Briefhypothek kann gemäß § 1153 BGB nicht selbstständig, sondern nur durch Abtretung der Hypothekenforderung übertragen werden. Bei der Briefhypothek gibt es für diese Forderungsabtretung jedoch zwei verschiedene Formen. Zum einen nach § 1154 I BGB durch einen Abtretungsvertrag, bei dem die Erklärung des Zedenten in Schriftform bzw. öffentlich beglaubigter Form abzugeben ist und zusätzliche Briefübergabe. Zum anderen nach § 1154 II BGB durch aus beiderseits formlosen Erklärungen bestehenden Abtretungsvertrag, Eintragung der Abtretung ins Grundbuch und Briefübergabe. Hier ist die Übertragung der Hypothek in der Form des § 1154 I BGB von besonderem Interesse, denn bei dieser wird die Briefhypothek – im Gegensatz zur Buchhypothek –600 außerhalb des Grundbuches übertragen, womit sich die Frage stellt, inwieweit dieses dann überhaupt noch als Rechtsscheinsträger zur Verfügung steht. Ist der Verfügende durch das Grundbuch als Inhaber der übertragenen Briefhypothek ausgewiesen, so ist nach h. M. ein Gutglaubensschutz über § 892 I 1 BGB unproblematisch möglich.601 Zusätzlich zur Grundbucheintragung wird man für einen Gutglaubensschutz jedoch auch den Briefbesitz in der Hand des Verfügenden fordern müssen.602 Dieser Briefbesitz ist nach ganz h. M. Voraussetzung dafür, dass die Vermutungswirkung aus § 891 I BGB auch Briefgrundpfandrechte ergreift.603 Dieses zusätzliche Erfordernis 598 So aber die Vertreter der sog. Trennungstheorie, vgl. beispielsweise Bülow, Rn. 236 f.; Harms, S. 315 ff.; Heck, § 96 7; Mauch, BWNotZ 94, 139, 145 f.; MüKo/Eickmann, § 1153 Rn. 13; Staudinger/Wolfsteiner, § 1138 Rn. 6; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 123 f.; E. Wolf, SaR, § 11 H II f. 599 So die h. M, sog. Einheitstheorie, vgl. beispielsweise AK/Winter, §§ 1137, 1138 Rz. 9; Baur/Stürner, § 38 Rn. 28; Brehm/Berger, § 17 Rn. 106; Gerhardt, Immobiliarsicherheiten, S. 113 f.; Habersack, Rn. 398; Müller, Rn. 1688; RGRK/ Mattern, § 1153 Rn. 4; Schapp, Rz. 422; Soergel/Konzen, § 1138 Rz. 7; StudK/ M. Wolf, § 1138 Anm. 1 c; Wieling, § 27 II 4 b bb; Wilhelm, Rz. 719. 600 Vgl. o. 1. 601 Vgl. nur beispielsweise Bülow, Rn. 222; Mauch, BWNotZ 94, 139, 144 f.; MüKo/Eickmann, § 1154 Rn. 22; Schapp, Rz. 420 ff.; StudK/M. Wolf, § 1154 Anm. 2 b; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 120 ff.; Wieling, § 27 II 4 a. 602 So auch Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 12 und Weirich, Rz. 639.

3. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb bei der Hypothek

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beansprucht folglich auch bei § 892 I 1 BGB Beachtung, da jener nur die Vermutung aus § 891 I BGB zur Fiktion steigert.604 Eine Konsequenz, die bislang von der h. M. noch nicht ausreichend gewürdigt wurde. Weist das Grundbuch den Verfügenden nicht als vermeintlichen Inhaber der Hypothek aus, so kann er in dieses durch § 1155 BGB gleichsam hineinprojiziert werden, wodurch ein Gutglaubensschutz über § 892 I 1 BGB wieder ermöglicht wird.605 Voraussetzung dieser Projektion ist, dass der Verfügende zumindest mittelbarer Eigenbesitzer des Hypothekenbriefs ist606 und von seiner Person aus eine zusammenhängende607 Reihe öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen auf einen im Grundbuch eingetragenen Hypothekengläubiger zurückführt.608

603 Vgl. nur beispielsweise AK/L. v. Schweinitz, § 891 Rz. 11; Erman/Hagen/ Lorenz, § 891 Rz. 12; MüKo/Wacke, § 891 Rn. 6; Palandt/Bassenge, § 891 Rn. 5; RGRK/Augustin, § 891 Rn. 4; Soergel/Stürner, § 891 Rn. 10. 604 Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 12. 605 Zu diesem Zusammenhang vgl. beispielsweise Staudinger/Gursky, § 892 Rn. 12. 606 Insoweit besteht Einigkeit, vgl. nur beispielsweise Baur/Stürner, § 38 Rn. 32; Bülow, Rn. 220; Erman/F. Wenzel, § 1155 Rz. 2; Jauernig/Jauernig, § 1155 Rn. 2; MüKo/Eickmann, § 1155 Rn. 2; Müller, Rn. 1710; Staudinger/Wolfsteiner, § 1155 Rn. 5. Umstritten ist jedoch, ob auch die bloße Besitzverschaffungsmacht ausreicht, wovon beispielsweise Baur/Stürner, § 38 Rn. 32; Jauernig/Jauernig, § 1155 Rn. 2; Palandt/Bassenge, § 1155 Rn. 2; Staudinger/Wolfsteiner, § 1155 Rn. 5 ausgehen, a. A. exemplarisch BGH in NJW-RR 93, 369, 370; MüKo/Eickmann, § 1155 Rn. 3. 607 Auf Grund dieses Wortlauts schließen nach h. M. formale Lücken in der Abtretungskette die Anwendbarkeit des § 1155 BGB auch dann aus, wenn der Erwerb im Bereich der formalen Lücke materiell-rechtlich wirksam war, vgl. beispielsweise Erman/F. Wenzel, § 1155 Rz. 4; MüKo/Eickmann, § 1155 Rn. 8; Müller, Rn. 1704 ff.; Staudinger/Wolfsteiner, § 1155 Rn. 18; Weirich, Rz. 645; E. Wolf, SaR, § 11 H II g, a. A. beispielsweise Baur/Stürner, § 38 Rn. 37; Brehm/Berger, § 17 Rn. 113; Jauernig/Jauernig, § 1155 Rn. 8; Palandt/Bassenge, § 1155 Rn. 3; RGRK/Mattern, § 1155 Rn. 15; Schapp, Rz. 428; StudK/M. Wolf, § 1155 Anm. 25; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 128; Wieling, § 27 II 4 c aa. 608 Auch gefälschte Abtretungserklärungen stehen der Anwendbarkeit des § 1155 BGB nicht entgegen, solange die Fälschung äußerlich nicht erkennbar ist, vgl. beispielsweise Bülow, Rn. 224; MüKo/Eickmann, § 1155 Rn. 12; Müller, Rn. 1706; Schapp, Rz. 428; Schreiber, Rn. 480; Soergel/Konzen, § 1155 Rz. 9, differenzierend Brehm/Berger, § 17 Rn. 114; Staudinger/Wolfsteiner, § 1155 Rn. 13, a. A. beispielsweise Baur/Stürner, § 38 Rn. 34; StudK/M. Wolf, § 1155 Anm. 2 b; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 128; E. Wolf, SaR, § 11 H II g.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

3. Sonderfall: Übertragung rückständiger Nebenleistungsforderungen nach § 1159 BGB Während erst künftig fällige Nebenforderungen gemäß § 1158 BGB mit der formgebundenen Abtretung der hypothekarisch gesicherten Hauptforderung übergehen, werden bereits fällige Nebenforderungen gemäß § 1159 I BGB eigenständig und formlos nach den §§ 398 ff. BGB übertragen. Mit der Übertragung der fälligen Nebenforderung geht insoweit auch die Hypothek mit über. Da § 1159 II BGB die Anwendung des § 892 BGB ausdrücklich ausschließt, kann insoweit weder die Nebenforderung, noch die Hypothek gutgläubig erworben werden.609

C. Gutgläubiger Zweiterwerb bei der Sicherungshypothek I. Bei der allgemeinen Sicherungshypothek gemäß §§ 1184 ff. BGB Bei der Sicherungshypothek, welche gemäß § 1185 I BGB nur als Buchhypothek vorkommen kann, schließt § 1185 II BGB die Anwendung des § 1138 BGB aus. Deshalb ist ein gutgläubiger Zweiterwerb vom durch das Grundbuch als Hypothekengläubiger Ausgewiesenen610 nur möglich, wenn die Hypothekenforderung besteht und dem Verfügenden auch zusteht, die Hypothek also nur wegen eines Mangels im dinglichen Tatbestand nicht zur Entstehung gelangt ist.611 Mithin kann bei der allgemeinen Sicherungshypothek nur der gutgläubige Zweiterwerb vom Scheininhaber bei dinglichem Mangel anerkannt werden. II. Bei der Höchstbetragshypothek gemäß § 1190 BGB Bei der gemäß § 1190 III BGB eine Sicherungs- und damit über § 1185 I BGB auch eine Buchhypothek darstellenden Höchstbetragshypothek, ist die hypothekarisch gesicherte Forderung nicht durch einen Fest-, sondern nur durch einen Höchstbetrag bestimmt. Dies hat aber keinen Einfluss auf die gerade eben612 zum gutgläubigen Zweiterwerb getroffenen Aussagen.613 609

Müller, Rn. 1657 ff.; Staudinger/Wolfsteiner, § 1159 Rn. 4. Da die Sicherungshypothek eine Buchhypothek ist, sind die für die Briefhypothek erörterten Erweiterungen und Einschränkungen (vgl. o. B. II. 2.) für diese nicht relevant. 611 Baur/Stürner, § 42 Rn. 12 f.; Brehm/Berger, § 17 Rn. 134 f.; Schapp, Rz. 426. 612 Vgl. o. I. 610

4. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Pfandrecht

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Eine Besonderheit besteht nur insoweit, als die Hypothekenforderung gemäß § 1190 IV BGB auch formlos nach den §§ 398 ff. BGB übertragen werden kann. Da es in diesem Fall dann entgegen § 1153 I BGB nicht zum Hypothekenübergang kommt, stellt sich insoweit die Frage nach einem gutgläubigen Zweiterwerb von vornherein nicht.

D. Ergebnis Während das Gesetz den gutgläubigen Zweiterwerb bei der Sicherungshypothek nur vom Scheininhaber bei dinglichem Mangel zulässt, erkennt es diesen dagegen bei der Verkehrshypothek umfassend an. 4. Kapitel

Der gutgläubige Zweiterwerb beim Pfandrecht A. Einführung Herkömmlicherweise unterscheidet man anhand der Entstehungsmodalitäten drei verschiedene Pfandrechtsarten und zwar: das rechtsgeschäftlich bestellte Pfandrecht, das gesetzliche Pfandrecht und schließlich das Pfändungspfandrecht.614 Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich auf das rechtsgeschäftlich bestellte Pfandrecht und aus diesem Bereich wiederum auf das Pfandrecht an beweglichen Sachen gemäß §§ 1204 ff. BGB. Der rechtfertigende Grund für diese Einschränkung liegt darin, dass die für das rechtsgeschäftliche Sachpfandrecht in § 1250 BGB geregelte Übertragungsweise sowohl für das rechtsgeschäftliche Rechtspfandrecht nach den §§ 1273 ff. BGB, das gesetzliche Pfandrecht gemäß § 1257 BGB, als auch für das Pfändungspfandrecht nach den §§ 804 ff. ZPO gilt.615 Damit ist das rechtsgeschäftliche Sachpfandrecht zum Modell prädestiniert, anhand dessen der gutgläubige Zweiterwerb, also die Frage, ob ein Pfandrecht bei Übertragung durch seinen nur vermeintlichen Inhaber gutgläubig erworben werden kann, zu erörtern ist.616 613

So im Ergebnis auch Baur/Stürner, § 42 Rn. 24. Vgl. beispielsweise Baur/Stürner, § 55 Rn. 2. 615 Zum Rechtspfandrecht, vgl. MüKo/Damrau, § 1273 Rn. 10; zum gesetzlichen Pfandrecht, vgl. MüKo/Damrau, § 1257 Rn. 7; zum Pfändungspfandrecht, vgl. MüKo/Schilken, § 804 ZPO Rn. 19. 616 Speziell den gutgläubigen Zweiterwerb von Rechtspfandrechten behandeln RG in Recht 15, Nr. 314; Carstens, S. 37 ff.; Mauch, BWNotZ 94, 139, 143; MüKo/Damrau, § 1274 Rn. 24; Schwintowski, JuS 90, 457, 457 ff.; Staudinger/ Spreng, 11. Aufl., § 1274 Rn. 17; Westermann/Gursky, § 136 4; Wilhelm, Rz. 961; 614

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

Ordnet man den gutgläubigen Zweiterwerb des Pfandrechts in den Gesamtrahmen der vorliegenden Untersuchung ein, so lässt sich feststellen, dass das Pfandrecht insoweit eine Mittelstellung einnimmt. Während bei den zuvor dargestellten Rechtsinstituten entweder der Gutglaubensschutz überhaupt nicht geregelt war,617 oder aber sogar eine ausdrückliche Regelung des gutgläubigen Zweiterwerbs vorlag,618 ist hier nur der gutgläubige Ersterwerb,619 also die Frage, ob ein Pfandrecht wirksam auch vom Nichteigentümer zur Entstehung gebracht werden kann, mit den §§ 1207 f. BGB Gegenstand einer gesetzlichen Regelung geworden.620 Diese den Gutglaubensschutz zumindest teilweise erfassende gesetzliche Regelung stellt den maßgeblichen Grund dafür dar, dass in der kontroversen Diskussion um den gutgläubigen Zweiterwerb nicht auch auf die Rechtsnatur des Pfandrechts621 eingegangen wird: offensichtlich war diese ja auch für den Gesetzgeber kein Hindernis, einen (teilweisen) Gutglaubensschutz anzuordnen. Wolff, JuS 90, 994, 994 ff. Speziell zum gutgläubigen Zweiterwerb beim Pfändungspfandrecht, vgl. Hager, S. 158 f. 617 Vgl. o. Kap. 1 und 2. 618 Vgl. o. Kap. 3. 619 Der Gutglaubensschutz gem. § 1244 BGB bei der Pfandverwertung ist hier nicht relevant. 620 Umstritten ist insoweit nur, ob sich auch der gutgläubige Ersterwerb gesetzlicher BGB-Besitzpfandrechte, vor allem desjenigen nach § 647 BGB ermöglichen lässt. Davon gehen beispielsweise aus Baur/Stürner, § 55 Rn. 40; Canaris, Handelsrecht, § 29 Rn. 37; Habersack, Rn. 194 ff.; MüKo/Damrau, § 1257 Rn. 3; Staudinger/Wiegand, § 1257 Rn. 6 ff.; Wieling, Lehrbuch, § 15 VIII b; ders., § 15 XI c; Wilhelm, Rz. 941 ff., a. A. die h. M., vgl. beispielsweise BGHZ 34, 153, 154 ff.; 87, 274, 280; 100, 95, 101; 102, 95, 101; AK/Reich, § 1257 Rz. 2 ff.; Bülow, Rn. 433 ff.; Gerhardt, Mobiliarsicherheiten, S. 190 f.; Harms, S. 89 ff.; Palandt/ Bassenge, § 1257 Rn. 2; Westermann/Gursky, § 133 I; Valentin, S. 112 ff. Genauso wie die Hypothek gem. § 1113 II BGB für eine bedingte/künftige Forderung bestellt werden kann, ist dies gem. § 1204 II BGB auch beim Pfandrecht möglich. Der für den gutgläubigen Ersterwerb der Hypothek insoweit bestehende Streit um den maßgeblichen Gutglaubenszeitpunkt (vgl. o. Kap. 1 D. I.) findet beim Pfandrecht jedoch keine Parallele. Während die Hypothek wegen § 1163 I BGB nur als vorläufige Eigentümergrundschuld entsteht (vgl. o. Kap. 1 D. II.), handelt es sich bei dem für eine künftige/bedingte Forderung bestellten Pfandrecht um ein (bis auf das Verwertungsrecht) voll wirksames Pfandrecht, solange die Forderungsentstehung möglich bleibt (h. M., vgl. nur beispielsweise Staudinger/Wiegand, § 1204 Rn. 22 ff. m.w.Nachw., a. A. beispielsweise MüKo/Damrau, § 1204 Rn. 22, der davon ausgeht, bei bedingter Forderung entstehe ein Anwartschaftsrecht auf das Pfandrecht). Ist die Forderungsbegründung für das vorläufige Entstehen des Pfandrechts jedoch ohne Bedeutung, so scheidet die für die Hypothek insoweit diskutierte Rückverlagerung des maßgeblichen Gutglaubenszeitpunktes hier konsequenterweise von vornherein aus (Hepting, NJW 87, 865, 869; Westermann/Gursky, § 128 IV 2). 621 Vgl. zu den insoweit bestehenden Unklarheiten beispielsweise Staudinger/ Wiegand, Vorbem. zu §§ 1204 ff. Rn. 12 ff.

4. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Pfandrecht

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Die ganz h. M. lehnt den gutgläubigen Zweiterwerb pauschal ab622 und begründet dies oftmals schlicht mit dem Fehlen einer gesetzlichen Regelung hierzu.623 Innerhalb der h. M. wird nur von einigen wenigen Autoren eine Ausnahme für den Sonderfall gemacht, dass es über § 405 BGB zum gutgläubigen Erwerb der Pfandforderung kam und die Existenz des übertragenen Pfandrechts nur am Nichtbestand dieser Forderung gescheitert war.624 Dagegen erkennt eine Mindermeinung analog §§ 1207 f., 932 ff. BGB625 die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs an, wenn die „gesicherte“ Pfandforderung besteht und eine Besitzübergabe an der Pfandsache erfolgt ist.626 Notwendigkeit627 und Zulässigkeit dieser Analogie sind Gegenstand eines Literaturstreits geworden. In diesem wird vor allem thematisiert, ob die für 622 AK/Reich, §§ 1250, 1251 Rz. 1; Baur/Stürner, § 55 Rn. 32; Bülow, Jura 86, 234, 236; Brox, JuS 84, 657, 662; Canaris, NJW 86, 1488, 1489; ders., Lücken, S. 37 (Fn. 59); ders., Systemdenken, S. 103 (Fn. 65); Crome, System, S. 883 (Fn. 12); Deppert, S. 121 ff.; Eichler, S. 557 (Fn. 51); Endemann, § 141 1 b; Erman/Küchenhoff/Michalski, § 1250 Rz. 1; Gerhardt, Mobiliarsicherheiten, S. 187; Gadow, JbAkDR 38, 111, 124 f.; Georgiades, S. 132 (Fn. 9); Habersack, Rn. 202; Jauernig/ Jauernig, § 1250 Rn. 1; Lange, Sachenrecht, S. 219; Mayer, NJW 63, 2263; Lutter, AcP 164, 122, 133; Mauch, BWNotZ 94, 139, 142; Marotzke, S. 125; Medicus, AcP 163, 1, 10 f.; ders. Jura, 01, 294, 296; MüKo/Damrau, § 1250 Rn. 3; Mülbert, AcP 197, 335, 382 (Fn. 127); Müller, Rn. 2758; Minthe, S. 126, 136; Palandt/Bassenge, § 1250 Rn. 1; RGRK/Kregel, § 1250 Rn. 1; Planck/Flad, § 1250 Anm. 1 a; Reinicke, NJW 64, 2373, 2376 f.; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rz. 820 f.; dies., JA 84, 202, 212; Rinnewitz, S. 437, 466, 470; Rahn, BWNotZ 70, 25, 28; Rottenfußer, S. 121, 209 ff.; Schapp, Rz. 532; Schellhammer, Rn. 1355; Schreiber, Rn. 261; Schwab/Prütting, Rn. 819; Staudinger/Wiegand, § 1250 Rn. 4; Tiedtke, Jura 81, 354, 368 f.; ders., Gutgläubiger Erwerb, S. 82 f.; ders., WM 81, 1097, 1098; Valentin, S. 14, 108 ff.; Weber, S. 129; Wilhelm, Rz. 940; Westermann/Gursky, § 123 I 1 b (ab der 6. Aufl.); Wunner, NJW 69, 113, 118; Zärban, S. 29 ff. 623 Crome, System, S. 883 (Fn. 12); Endemann, § 141 1 b; Gerhardt, Mobiliarsachenrecht, S. 187; Erman/Küchenhoff/Michalski, § 1250 Rz. 1; Jauernig/Jauernig, § 1250 Rn. 1; Lange, Sachenrecht, S. 219; Lutter, AcP 164, 122, 133; Mayer, NJW 63, 2263; Müller, Rn. 2758; Palandt/Bassenge, § 1250 Rn. 1; Planck/Flad, § 1250 Anm. 1 a; RGRK/Kregel, § 1250 Rn. 1; Schellhammer, Rn. 1355; Schwab/Prütting, Rn. 819; U. Weber, S. 129. 624 Brehm/Berger, § 34 Rn. 16; MüKo/Damrau, § 1250 Rn. 3; Soergel/Habersack, § 1250 Rz. 6, vgl. auch Westermann, 5. Aufl., § 132 I 1 b, a. A. Bülow, Rn. 443; Westermann/Gursky, § 132 I 1 b. 625 Ausdrücklich die maßgeblichen Gutglaubensnormen benennt nur Wieling, § 15 VIII 1 b; ders., Lehrbuch, § 15 VI 1 b, sonst wird nur allgemein von Gutglaubensschutz gesprochen. 626 Hager, S. 108, 111 f., 311 ff.; Heck, § 105 V; Krauthausen, S. 38 ff.; MüKo/ Wacke, § 883 Rn. 66 (Fn. 306); Rinke, S. 198; Westermann, 5. Aufl., § 132 I 1 b; Wieling, § 15 VIII 1 b; ders., Lehrbuch, § 15 VI 1 b. 627 Von der Notwendigkeit dieser Analogie, da über eine Neubestellung des Pfandrechts seitens des Buchberechtigten (gutgläubiger Ersterwerb), das gleiche Er-

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

eine Analogie notwendige planwidrige Unvollständigkeit vorliegt,628 ob die Übertragung des Pfandrechts nach § 1250 BGB, also nach Zessionsrecht und damit ohne konstitutive Besitzübergabe, nicht schon von vornherein einem Gutglaubensschutz entgegensteht629 bzw. es sich um einen von Haus aus nicht gutglaubenstauglichen gesetzlichen Erwerbsvorgang handelt.630 Erörtert wird im Schrifttum aber auch, ob eine ausreichende Rechtsscheinsgrundlage vorliegt, auf welche die Zulassung eines gutgläubigen Zweiterwerb gestützt werden kann631 und ob die Nichtexistenz des übertragenen Pfandrechts durch einen entsprechenden guten Glauben überwindbar ist.632

gebnis erreicht werden könne, gehen aus Hager, S. 108 und MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66 (Fn. 306), a. A. Gadow, JbAkDR 38, 111, 124 f.; Medicus, AcP 163, 1, 11; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rz. 821; Tiedtke, Jura 81, 354, 369; Zärban, S. 30 f. 628 Diese sehen als vorhanden an Heck, § 105 V; Westermann, 5. Aufl., § 132 I 1 b, a. A. Canaris, Systemdenken, S. 103 (Fn. 65); Medicus, AcP 163, 1, 10 f.; Reinicke, NJW 64, 2373, 2376 f.; Rottenfußer, S. 121, 209; Valentin, S. 14, 108 f. 629 So AK/Reich, §§ 1250, 1251 Rz. 1; Baur/Stürner, § 55 Rn. 32; Canaris, NJW 86, 1488, 1489; ders., Systemdenken, S. 103; ders., Lücken, S. 77 (Fn. 59); Deppert, S. 120 (Fn. 4), 125 (Fn. 2); Habersack, Rn. 202; Mauch, BWNotZ 94, 139, 143; Marotzke, S. 125; Minthe, S. 126; Medicus, AcP 163, 1, 10; Rahn, BWNotZ 70, 25, 28; Reinicke, NJW 64, 2373, 2377; Reinicke/Tiedtke, JA 84, 202, 212; dies., Kreditsicherung, Rz. 821; Rinnewitz, S. 470; Schapp, Rz. 532; Schreiber, Rn. 261; Staudinger/Wiegand, § 1250 Rn. 4; Tiedtke, Jura 81, 354, 368; ders., WM 81, 1097, 1098; ders., Gutgläubiger Erwerb, S. 83; Valentin, S. 14; Weber, S. 129; Westermann/Gursky, §§ 132 I 1 b, 136 4; Zärban, S. 30. 630 So Brox, JuS 84, 657, 662; Carstens, S. 45; Deppert, S. 121; Georgiades, S. 132 (Fn. 9); Eichler, S. 557 (Fn. 51); Mauch, BWNotZ 94, 139, 142 f.; Marotzke, S. 125; Minthe, S. 136; MüKo/Damrau, § 1250 Rn. 3; Reinicke, NJW 64, 2373, 2376 f.; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rz. 821; Rinnewitz, S. 437, 466; Staudinger/Wiegand, § 1250 Rn. 4; Staudinger/Spreng, 11. Aufl., § 1274 Rn. 17; Tiedtke, Jura 81, 354, 368; Valentin, S. 12 f.; Weber, S. 129; Westermann/Gursky, § 132 I 1 b; Wilhelm, Rz. 940, 961; Zärban, S. 29, a. A. Canaris, Handelsrecht, § 29 Rn. 33; ders., Systemdenken, S. 103 (Fn. 64); Hager, S. 96 ff.; ders., ZIP 97, 133, 136 ff.; Habersack, Rn. 202; Krauthausen, S. 38 ff.; Schapp, Rz. 523; Wieling, § 15 VIII 1 b; ders., Lehrbuch, § 15 VI 1 b; Wunner, NJW 69, 113, 116 ff. 631 Von einer solchen gehen aus Heck, § 105 V; Mauch, BWNotZ 94, 139, 142; Rahn, BWNotZ 70, 25, 28; Rottenfußer, S. 114; Westermann/Gursky, § 132 I 1 b; Wieling, § 15 VIII 1 b; ders., Lehrbuch, § 15 VI 1 b; Wilhelm, Rz. 940, a. A. Baur/ Stürner, § 55 Rn. 32; Deppert, S. 125 (Fn. 2); Habersack, Rn. 202; Mülbert, AcP 197, 335, 382 (Fn. 127); Reinicke/Tiedtke, JA 84, 202, 212; dies., Kreditsicherung, Rz. 822; Rottenfußer, S. 209 ff.; Staudinger/Wiegand, § 1250 Rn. 4; Tiedtke, WM 81, 1097, 1098; ders., Gutgläubiger Erwerb, S. 82 f.; Valentin, S. 109 ff.; Wunner, NJW 69, 113, 118; Zärban, S. 29. 632 Dies wird verneint von Bülow, Jura 86, 234, 236.

4. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Pfandrecht

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B. Die Diskrepanz zwischen umfassender theoretischer Erörterung und geringer Praxisrelevanz Genauso wie schon beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers und der Auflassungsvormerkung633, steht auch beim Pfandrecht die umfangreiche Erörterung des gutgläubigen Zweiterwerbs in der Literatur wiederum in klarem Gegensatz zu dessen geringer Praxisrelevanz. Der Grund hierfür liegt weniger in den (hypothetischen) Auswirkungen des gutgläubigen Zweiterwerbs. Zwar werden diese weder von Gegnern noch von Befürwortern erörtert, doch spricht nichts dagegen, ein gutgläubig zweiterworbenes Pfandrecht ebenso zu behandeln, wie ein vom Berechtigten Erworbenes,634 mithin auch einem solchen Pfandgläubiger das Recht zur Verwertung der Pfandsache durch Verkauf und Befriedigung aus dem Erlös zuzugestehen.635 Die Hauptursache für den weitgehend akademischen Charakter des gutgläubigen Zweiterwerbs ist vielmehr darin zu sehen, dass das Sachpfandrecht gemäß §§ 1204 ff. BGB in der Praxis von der Sicherungsübereignung verdrängt wurde, welche anders als das Pfandrecht keine Sachübergabe voraussetzt.636 In nennenswerter Zahl kommt es deswegen zu Pfandrechtsbestellungen nur noch gegenüber Pfandleihanstalten und darüber hinaus bei Wertpapieren637, auch gegenüber Banken, die hierfür sogenannte Lombarddarlehen gewähren.638 Pfandrechtsübertragungen können folglich nur in diesem engen Rahmen vorkommen, womit auch der potentielle Anwendungsbereich des gutgläubigen Zweiterwerbs von vornherein stark eingegrenzt ist.639

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Vgl. dazu o. Kap. 1 B. II. 3.; Kap. 2 B. Allgemein hierzu Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 72. 635 Allgemein hierzu Baur/Stürner, § 55 Rn. 24. 636 Parallel dazu wurde das Rechtspfandrecht nach den §§ 1273 ff. BGB von der Sicherungsabtretung verdrängt, welche nicht die Verpfändungsanzeige gem. § 1280 BGB voraussetzt. 637 Umfassend zur Problematik Pottschmidt/Rohr, Rn. 285 ff. 638 Baur/Stürner, § 55 Rn. 8; Brehm/Berger, § 34 Rn. 1; Bülow, Rn. 391; Canaris, Handelsrecht, § 29 Rn. 28; MüKo/Damrau, vor § 1204 Rn. 4 f.; Pottschmidt/ Rohr, Rn. 288 ff., 339; Jauernig/Jauernig, vor § 1204 Rn. 3; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rz. 802; Schreiber, Rn. 249; Schwab/Prütting, Rn. 783; Wieling, § 15 II 1; Westermann/Gursky, § 127 I. 639 Heck, § 105 V; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66 (Fn. 306) wohl auch Hager, S. 108. Die Praxisrelevanz wird gänzlich verneint von Gadow, JbAkDR 38, 111, 124 f.; Medicus, AcP 163, 1, 11; Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld, S. 235; Tiedtke, Jura, 81, 354, 369; Zärban, S. 30 f. Im Hinblick auf das Rechtspfandrecht vgl. Carstens, S. 1. 634

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

C. Die drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs Ein großer Teil der Literatur erörtert Möglichkeit und Grenzen des gutgläubigen Zweiterwerbs pauschal, ohne nach einzelnen Fallgruppen zu unterscheiden.640 Ein sachlicher Grund für diese mangelnde Differenzierung ist jedoch nicht zu erkennen. Vielmehr ist sowohl die Unterscheidung verschiedener Varianten des gutgläubigen Zweiterwerbs in der hier durchgängig verfolgten Art und Weise, als auch die Verwendung der schon bei Auflassungsvormerkung und Hypothek gebrauchten Terminologie,641 wiederum unproblematisch möglich. Ein gutgläubiger Zweiterwerb vom Nichtinhaber, welcher durch den Bestand des übertragenen Pfandrechts zwar nicht in der Person des Verfügenden, gleichwohl aber in anderer Hand gekennzeichnet ist, liegt beispielsweise vor, wenn der (zunächst) berechtigte Pfandrechtsinhaber dieses mehrmals übertragen hat. Ebenfalls hierunter fällt die Übertragung eines Pfandrechts, welches gar nicht für den Verfügenden, sondern für einen Dritten bestellt worden war.642 Auch ein gutgläubiger Zweiterwerb vom Scheininhaber, welcher durch den Nichtbestand des übertragenen Pfandrechts gekennzeichnet ist, kann vorliegen. Hier ist dann zu entscheiden, ob auch ein nichtexistentes Pfandrecht gutgläubig erwerbbar ist. Die Nichtexistenz des übertragenen Pfandrechts kann wieder zwei Arten von Gründen haben:643 zum einen dingliche Mängel, wenn das übertragene Pfandrecht mangels (wirksamer) Einigung bzw. Übergabe nicht entstanden ist. Ein Beispiel hierfür ist der nach Forderungsbegründung, aber vor Pfandrechtsbestellung geschäftsunfähig gewordene Verpfänder.644 Zum anderen schuldrechtliche Mängel, wenn feststeht, dass die trotz der Möglichkeit des § 1204 II BGB für den (dauerhaften) 640 AK/Reich, §§ 1250, 1251 Rz. 1; Bülow, Jura 86, 234, 236; Canaris, Systemdenken, S. 102 f.; Erman/Küchenhoff/Michalski, § 1250 Rz. 1; Müller, Rn. 2758; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66 (Fn. 306); Planck/Flad, § 1250 Anm. 1 a; RGRKG/ Kregel, § 1250 Rn. 1; Staudinger/Wiegand, § 1250 Rn. 4; Tiedtke, Jura 81, 354, 368 f. 641 Vgl. o. Kap. 2 C.; Kap. 3 B. II. 642 Beispiele in ähnlicher Form, wenn auch ohne Gebrauch der hier verwendeten Terminologie, bei Brehm/Berger, § 34 Rn. 16; Bülow, Rn. 443; Valentin, S. 13. 643 Vgl. o. Kap. 1 B. I. 2. c), D. III.; Kap. 2 C.; Kap. 3 B. II.; enger beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers, vgl. o. Kap. 1 C. III. 644 Beispiele in ähnlicher Form, wenn auch ohne Gebrauch der hier verwendeten Terminologie, bei Baur/Stürner, § 55 Rn. 32; Brehm/Berger, § 34 Rn. 16; Bülow, Rn. 442; Habersack, Rn. 202; Heck, § 105 V; Jauernig/Jauernig, § 1250 Rn. 1; Gerhardt, Mobiliarsicherheiten, S. 187; Lange, Sachenrecht, S. 219; Mauch, BWNotZ 94, 139, 141; MüKo/Damrau, § 1250 Rn. 3; Palandt/Bassenge, § 1250 Rn. 1; Reinicke/Tiedtke, JA 84, 202, 212; Schreiber, Rn. 261; Schwab/Prütting,

4. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Pfandrecht

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Bestand des Pfandrechts notwendige Pfandforderung untergegangen ist bzw. endgültig nicht zur Entstehung gelangen wird.645 Ein Beispiel hierfür wäre eine nur die Pfandforderung erfassende Anfechtung.646 Zusammengefasst werden also drei Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs unterschieden und zwar: der Erwerb vom Nichtinhaber, der Erwerb vom Scheininhaber bei dinglichem Mangel und der Erwerb vom Scheininhaber bei schuldrechtlichem Mangel.647

D. § 405 BGB als (einstweilen) maßgebliche Norm für die Beurteilung des gutgläubigen Zweiterwerbs Wie oben dargelegt, begründet die h. M. ihre pauschale Ablehnung des gutgläubigen Zweiterwerbs beim Pfandrecht größtenteils schlicht mit dem Fehlen einer gesetzlichen Regelung.648 Diese Begründung ist jedoch in doppelter Hinsicht nicht überzeugend. Zum einen wird sie der Bedeutung des § 405 BGB nicht gerecht. Bei diesem handelt es sich um eine Norm, welche ausnahmsweise auch den gutgläubigen Erwerb von Forderungen ermöglicht. Auf Grund der Abhängigkeit des Pfandrechts vom Vorliegen einer schuldrechtlichen Forderung,649 ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich über § 405 BGB für einzelne Fallgestaltungen ein gutgläubiger Zweiterwerb bewerkstellen lässt, worauf bereits von einigen Autoren innerhalb der h. M. zu Recht hingewiesen wurde.650 Zum anderen ist der auf das Fehlen einer gesetzlichen Regelung abstellenden Argumentation entgegen zu halten, dass sich dieses Manko unter Umständen durch eine analoge Anwendung der §§ 932 ff. BGB651 beheben ließe. Da sich über eine AnaloRn. 819; Schapp, Rz. 523; Soergel/Habersack, § 1250 Rz. 6; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 82; Valentin, S. 13, 106. 645 Zur Bedeutung der Möglichkeit der Forderungsentstehung, vgl. MüKo/Damrau, § 1204 Rn. 22. 646 Beispiele in ähnlicher Form, wenn auch ohne Gebrauch der hier verwendeten Terminologie, bei Baur/Stürner, § 55 Rn. 32; Brehm/Berger, § 34 Rn. 16; Bülow, Rn. 442; Gerhardt, Mobiliarsicherheiten, S. 187; Lange, S. 219; MüKo/Damrau, § 1250 Rn. 3; Reinicke/Tiedtke, JA 84, 202, 212; Schapp, Rz. 523; Schwab/Prütting, Rn. 819; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 82; Valentin, S. 13, 106. 647 Zum kombinierten Auftreten mehrerer Fallgruppen, vgl. Valentin, S. 106. 648 Vgl. die Nachw. in Fn. 623. 649 Staudinger/Wiegand, § 1204 Rn. 22 ff.; über § 1204 II BGB kann es nur solange zur vorläufigen Pfandrechtsentstehung kommen, wie der endgültige Ausfall der künftigen/bedingten Forderung noch nicht feststeht. 650 Brehm/Berger, § 34 Rn. 16; MüKo/Damrau, § 1250 Rn. 3; Soergel/Habersack, § 1250 Rz. 6. 651 Eine direkte Analogie zu den §§ 932 ff. BGB scheint gegenüber dem Umweg über die §§ 1207 f. BGB vorzugswürdig. § 933 BGB wird hier jedoch nicht rele-

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

gie zu den §§ 932 ff. BGB auf jeden Fall ein gegenüber § 405 BGB erweiterter Gutglaubensschutz ermöglichen lässt, ist dieser Frage zuerst nachzugehen. Am Vorliegen der für eine solche Analogie notwendigen planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes fehlt es jedoch hier. Der Gesetzgeber hat für das Pfandrecht in den §§ 1207 f. BGB ausdrücklich nur den gutgläubigen Ersterwerb geregelt und wie aus den Materialien zur Entstehung des BGB eindeutig zu ersehen ist, die Eröffnung auch der Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs bewusst abgelehnt.652 Die Anwendung der §§ 932 ff. BGB im Wege einer Analogie scheidet damit aus.653 Einstweilen654 ist damit § 405 BGB zur maßgeblichen Gutglaubensnorm erhoben.

E. Gutgläubiger Zweiterwerb als mittelbare Folge eines Forderungserwerbs nach § 405 BGB? Einige wenige Autoren innerhalb der h. M., die den gutgläubigen Zweiterwerb beim Pfandrecht grundsätzlich ablehnen, wollen hiervon für den Sonderfall eine Ausnahme machen, dass es über § 405 BGB zum gutgläubigen Erwerb der Pfandforderung kam. An diesen gutgläubigen Erwerb der Pfandforderung schließe sich auch ein gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts an, wenn der Nichtbestand des übertragenen Pfandrechts nur durch die Nichtexistenz der Pfandforderung bedingt gewesen sei.655 vant, da die §§ 1205 f. BGB keine dem § 930 BGB entsprechende Möglichkeit des Übergabesurrogates kennen. 652 Vgl. Mot. III, S. 837; Prot. III, S. 483. 653 Canaris, Systemdenken, S. 103 (Fn. 65); Medicus, AcP 163, 1, 10 f.; Reinicke, NJW 64, 2373, 2376 f.; Rottenfußer, S. 121, 209; Valentin, S. 14, 108 f., a. A. Heck, § 105 V; Westermann, 5. Aufl., § 132 I 1 b. Nicht entschieden ist damit über die (ausnahmsweise) Zulässigkeit einer Rechtsfindung contra legem. Ausführlich dazu Neuner: Die Rechtsfindung contra legem. Ansatzpunkt hierfür wäre ein Vergleich zwischen Pfandrecht und Hypothek. Beide können nicht selbstständig übertragen werden, gleichwohl ist aber bei der Hypothek im Gegensatz zum Pfandrecht ein gutgläubiger Zweiterwerb vom Gesetzgeber eröffnet worden (vgl. o. Kap. 3). Darin könnte ein Verstoß des Gesetzgebers gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, mithin ein die Rechtsfindung contra legem eröffnender Wertungswiderspruch liegen; vgl. allgemein dazu Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 232 ff.; Neuner, S. 147 f. Letztlich dürfte dies auch den Erwägungen von Heck, § 105 V und Westermann, 5. Aufl., § 132 I 1 b zu Grunde liegen. Der zur Beantwortung dieser Frage notwendige Vergleich zwischen Pfandrecht und Hypothek kann jedoch an dieser Stelle nicht vorgenommen werden. Darin läge ein Verstoß gegen den Grundsatz der isolierten Betrachtung der Untersuchungsgegenstände (vgl. o. 1. Teil, A.). Der eben skizzierten Möglichkeit ist deswegen erst im Schlussteil (vgl. u. 3. Teil, B.) nachzugehen. 654 Vgl. gerade eben Fn. 653.

4. Kap.: Der gutgläubige Zweiterwerb beim Pfandrecht

143

In der Sache handelt es sich hierbei um eine teilweise Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs, beschränkt von vornherein auf die Variante – Scheininhaber bei schuldrechtlichem Mangel – und weiter eingegrenzt auf den Fall der urkundlich verbrieften Forderung und die Einwendung des Scheingeschäfts.656 Dieser partiellen Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs wird von anderen Autoren entgegengehalten, dass auch § 405 BGB bei der Pfandrechtsübertragung keinen Gutglaubensschutz ermögliche. Weder liege insoweit ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vor noch sei in Anbetracht der keine Besitzübergabe voraussetzenden Pfandrechtsübertragung ein den Gutglaubensschutz rechtfertigender Vertrauenstatbestand gegeben.657 In diesem Streit ist den Kritikern, wenn auch nicht in der Begründung, so doch im Ergebnis zu folgen. Der erste Teil der Begründung überzeugt schon deshalb nicht, weil sich die Pfandrechtsübertragung als Folge einer Forderungszession von vornherein nicht in die Kategorien gesetzlicher bzw. rechtsgeschäftlicher Erwerb einordnen lässt. § 1250 I BGB regelt die gesetzlichen Folgen eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs und nimmt damit eine nicht weiter klassifizierbare Mittelstellung zwischen Gesetz und Rechtsgeschäft ein.658 Darüber hinaus gehen die Kritiker auch insgesamt vom falschen Grundansatz aus, da sie sich an den Tatbestandsvoraussetzungen eines Gutglaubensschutzes nach den §§ 932 ff. BGB orientieren. Darum geht es hier aber gar nicht. Gutglaubensschutznorm ist § 405 BGB, dessen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Fraglich und damit zu beantworten ist in diesem Zusammenhang allein, ob sich als mittelbare Folge eines gutgläubigen Forderungserwerbs nach § 405 BGB auch ein gutgläubiger Zweiterwerb des Pfandrechts selbst ermöglichen lässt. Dies ist jedoch abzulehnen. Während § 405 BGB den Gutglaubensschutz im Bereich des Schuldrechts erfasst,659 gehört der hier problematisierte gutgläubige Zweiterwerb des Pfandrechts, dem Mobiliarsachenrecht an. Maßgebliche Gutglaubensschutznormen in diesem Bereich sind die §§ 932 ff. BGB.660 Durch die (auch nur teilweise) Zulassung eines gutgläubigen Zweiterwerbs als mittelbare Folge eines gutgläubigen Erwerbs der Pfandforderung nach § 405 BGB würde 655 Brehm/Berger, § 34 Rn. 16; MüKo/Damrau, § 1250 Rn. 3; Soergel/Habersack, § 1250 Rz. 6; vgl. auch Westermann, 5. Aufl., § 132 I 1 b. 656 Die weitere Wirkung des § 405 BGB bei Mißachtung eines vereinbarten Abtretungsausschlusses, ist hier nicht von Bedeutung. 657 Bülow, Rn. 443; Westermann/Gursky, § 132 I 1 b. 658 Hager, S. 96 ff.; ders., ZIP 97, 133, 136 ff., kritisch zu einer Argumentation aus der Einordnung des Übertragungsvorganges auch Habersack, Rn. 202 und Schapp, Rz. 523. 659 Staudinger/Busche, § 405 Rn. 1 ff. 660 Staudinger/Wiegand, § 932 Rn. 6 ff.

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2. Teil: Die einzelnen Fallgruppen des gutgläubigen Zweiterwerbs

man die strikt voneinander zu trennenden Anwendungsbereiche beider Regelungen in unzulässiger Weise miteinander vermischen.661

F. (Vorläufiges) Ergebnis Als vorläufiges Resultat lässt sich damit festhalten, dass ein gutgläubiger Zweiterwerb beim Pfandrecht gänzlich ausscheidet, wenn man ihn nach § 405 BGB beurteilt. Die entgegen großer Teile der h. M. vorgenommene Differenzierung nach verschiedenen Fallgruppen erweist sich dann zwar als möglich, ist aber ohne Einfluss auf das Ergebnis. Ob sich durch eine Anwendung der §§ 932 ff. BGB im Wege der Rechtsfindung contra legem ein anderes Ergebnis erzielen lässt, gilt es im Schlussteil der Arbeit zu untersuchen.

661

Vgl. dazu schon o. Kap. 2 D.

3. Teil

Schlussfolgerungen Hauptaufgabe des Schlussteils ist es, die eingangs gestellte Frage, ob der gutgläubige Zweiterwerb gemeinsamen Grundsätzen folgt,662 anhand einer Gesamtschau der bislang gefundenen Ergebnisse zu beantworten. Bevor dies möglich ist, muss jedoch noch abschließend untersucht werden, ob die §§ 932 ff. BGB nicht doch noch für den gutgläubigen Zweiterwerb beim Pfandrecht fruchtbar gemacht werden können.663

A. Anwendbarkeit der §§ 932 ff. BGB auf das Pfandrecht im Wege einer Rechtsfortbildung contra legem? Wie schon oben ausgeführt, scheidet eine analoge Anwendung der §§ 932 ff. BGB mangels Lücke des Gesetzes aus. Nicht entschieden ist damit aber über die ausnahmsweise Zulässigkeit einer Rechtsfortbildung contra legem. Voraussetzung für diese ist das Vorliegen eines durch contra-legale Rechtsfortbildung korrigierbaren Wertungswiderspruchs des Gesetzgebers. Nach der aus den Motiven ersichtlichen Begründung, hat der Gesetzgeber den gutgläubigen Zweiterwerb beim Pfandrecht mit „der akzessorischen Natur des Pfandrechtes, nach welcher der Veräußerungsakt sich nur auf die Forderung beziehen und ein nicht bestehendes Pfandrecht der Forderung nicht folgen kann“ abgelehnt.664 Diese Begründung ist jedoch schon deshalb wenig überzeugend, weil der Gesetzgeber bei der Hypothek, welche ebenfalls nicht selbstständig, sondern nur durch Abtretung der gesicherten Forderung übertragen werden kann, einen gutgläubigen Zweiterwerb ausdrücklich zugelassen hat.665 Da auch der Gesetzgeber an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden ist, mithin gehalten ist, gleiche Sachverhalte auch gleich zu regeln,666 könnte in der Zulassung des gutgläubigen Zweiterwerbs 662

Vgl. o. 1. Teil, A. Vgl. o. Fn. 653. 664 Vgl. Mot. III, S. 837. 665 Vgl. o. 2. Teil, Kap. 3. Diese Diskrepanz zwischen Hypothek und Pfandrecht sehen auch Habersack, Rn. 202; Reinicke, NJW 64, 2373, 2376 f.; Rottenfußer, S. 112; Tiedtke, Jura 81, 354, 368; Wieling, § 15 VIII 1 b. 666 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 237; Neuner, S. 126 f. 663

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3. Teil: Schlussfolgerungen

bei der Hypothek667 und in dessen Ablehnung beim Pfandrecht,668 ein die Rechtsfindung contra legem eröffnender Wertungswiderspruch liegen.669 Für die Beantwortung dieser Frage kommt es entscheidend darauf an, ob es sich beim gutgläubigen Zweiterwerb von Hypothek und Pfandrecht um den gleichen Sachverhalt handelt. Ein Argument für diese Parallelität kann man daraus ableiten, dass bei beiden Rechtsinstituten die Einordnung des Übertragungsvorganges in die Kategorien rechtsgeschäftlicher bzw. gesetzlicher Erwerb umstritten ist. Während die ganz h. M. jeweils einen gesetzlichen Erwerb annimmt,670 gehen einzelne auch von einem rechtsgeschäftlichen Erwerbsvorgang aus.671 Während bei der Hypothek dieser Streit in Anbetracht der gesetzlichen Regelung des gutgläubigen Zweiterwerbs in den §§ 1138, 1140, 1155 BGB keine Auswirkungen hatte, entstand beim Pfandrecht die oben geschilderte Diskussion, ob nicht die Einordnung durch die h. M. als gesetzlicher Erwerbsvorgang, einen Gutglaubensschutz von vornherein ausschließt.672 Diese Diskussion hat jedoch keine Grundlage. § 1250 I BGB regelt die gesetzlichen Folgen eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs und nimmt damit eine nicht weiter zuordnenbare Mittelstellung zwischen Gesetz und Rechtsgeschäft ein.673 Dies entspricht zwar der Situation bei der Hypothek,674 doch genügt diese Parallelität nicht, um den gutgläubigen Zweiterwerb bei Pfandrecht und Hypothek als gleiche und damit auch gleich zu behandelnde Sachverhalte qualifizieren zu können.675 667

Vgl. o. 2. Teil, Kap. 3. Vgl. o. 2. Teil, Kap. 4 D. 669 Vgl. dazu allgemein Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 232 ff.; Neuner, S. 147 f. In diese Richtung dürften letztlich auch die Erwägungen von Heck, § 105 V und Westermann, 5. Aufl., § 132 I 1 b zielen. 670 Bei der Hypothek beispielsweise Bülow, Rn. 209; MüKo/Eickmann, § 1153 Rn. 5; Schapp, Rz. 412; Schreiber, Rn. 470; Staudinger/Wolfsteiner, § 1153 Rn. 1; Wieling, § 27 II; E. Wolf, SaR, § 11 H II a. Beim Pfandrecht beispielsweise Bülow, Rn. 437; Habersack, Rn. 186; Müller, Rn. 2576, 2579; Palandt/Bassenge, § 1250 Rn. 1; Reinicke/Tiedtke, JA 84, 202, 211; dies., Kreditsicherung, Rz. 819; Schapp, Rz. 522; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 81. 671 Bei der Hypothek Assmann, S. 404; Heck, § 96 7; Krauthausen, S. 35 ff.; Zärban, S. 19 ff. Beim Pfandrecht Canaris, Handelsrecht, § 29 Rn. 33; ders., Lücken, S. 77 (Fn. 59); ders., Systemdenken, S. 103 (Fn. 64); Habersack, Rn. 202; Krauthausen, S. 38 ff.; Schapp, Rz. 523; Wieling, § 15 VIII 1 b; ders., Lehrbuch, § 15 VI 1 b. Beim Rechtspfandrecht vgl. Carstens, S. 37 ff. 672 Vgl. die Nachw. in Fn. 630. 673 Vgl. dazu o. 2. Teil, Kap. 4 E. 674 Vgl. o. 2. Teil, Kap. 3 B. II. 1. a) aa). 675 Daran ändert es auch nichts, dass über die analoge Anwendung der §§ 932 ff. BGB entgegen Bülow, Jura 86, 234, 236 auch die Nichtexistenz des übertragenen Pfandrechts geheilt werden könnte (vgl. zu dieser Frage beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers o. 2. Teil, Kap. 1 B. III. 2. b) aa)), womit eine 668

3. Teil: Schlussfolgerungen

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Dem steht entgegen, dass die die Grundlage jedweden Gutglaubensschutzes bildende Rechtsscheinsposition zwar bei der Hypothek, nicht aber beim Pfandrecht vorhanden ist. Während sich der gutgläubige Zweiterwerber der Hypothek auf den durch die Grundbucheintragung676 ausgelösten Rechtsschein berufen kann, fehlt es beim Pfandrecht an einem den Gutglaubensschutz ermöglichenden Rechtsscheinsträger. Davon geht auch ein großer Teil der h. M. aus,677 was jedoch in erstaunlichem Widerspruch zu der ebenfalls von der h. M. vertretenen Auffassung steht, über § 1227 BGB könne auch § 1006 BGB zur Anwendung kommen.678 Gerade die damit für das Pfandrecht aufgestellte Vermutung, der Besitz an der Pfandsache spreche auch für das Bestehen eines Pfandrechts in der Hand des Besitzers, wäre nämlich sehr wohl geeignet, das Vorhandensein eines Rechtsscheinsträgers zu begründen. Dieser Widerspruch innerhalb der h. M. wird nur von einigen wenigen Autoren erkannt.679 Diese ziehen aus ihrer Erkenntnis jedoch den unzutreffenden Schluss, auf Grund des Vorliegens eines Rechtsscheinsträgers, müsse für die von ihnen gleichwohl als richtig erachtete Ablehnung des gutgläubigen Zweiterwerbs, eben eine andere Begründung gesucht werden. Dabei stellen sie zumeist auf die Einordnung des Übertragungsvorganges als nicht gutglaubenstauglicher gesetzlicher Erwerb ab.680 Diese Argumentation ist jedoch in doppelter Hinsicht nicht überzeugend. Zum einen wurde es hier gerade eben abgelehnt, die Pfandrechtsübertragung als gesetzlichen Erwerbsvorgang zu klassifizieren. Zum anderen liegt der Fehler der h. M. nicht erst darin, dass sie die Konsequenzen aus der von ihr anerkannten Anwendung des § 1006 BGB übersieht, sondern vielmehr darin, dass sie § 1006 BGB überhaupt auf das Pfandrecht anwendet.681 weitere Parallelität zur Hypothek vorläge, bei der ein gutgläubiger Zweiterwerb vom Scheininhaber möglich ist (vgl. o. 2. Teil, Kap. 3 B. II. 1 a)). 676 Bei der Briefhypothek muss nach der hier vertretenen Auffassung Besitz am Hypothekenbrief hinzukommen, vgl. dazu o. 2. Teil, Kap. 3 B. II. 2. 677 Baur/Stürner, § 55 Rn. 32; Deppert, S. 125 (Fn. 2); Habersack, Rn. 202; Mülbert, AcP 197, 335, 382 (Fn. 127); Reinicke/Tiedtke, JA 84, 202, 212; dies., Kreditsicherung, Rz. 822; Rottenfußer, S. 209 ff.; Schapp, Rz. 523; Staudinger/Wiegand, § 1250 Rn. 4; Tiedtke, WM 81, 1097, 1098; ders., Gutgläubiger Erwerb, S. 82 f.; Valentin, S. 109 ff.; Wunner, WM 69, 113, 118; Zärban, S. 29. Die Bedeutung des Publizitätsgedankens betont auch Soergel/Habersack, § 1250 Rz. 6. 678 Vgl. nur beispielsweise Bülow, Rn. 430; Jauernig/Jauernig, § 1227 Rn. 1; MüKo/Damrau, § 1227 Rn. 5; Müller, Rn. 2819; Palandt/Bassenge, § 1227 Rn. 1; Rahn, BWNotZ 70, 25, 28; Rottenfußer, S. 114 f.; Soergel/Habersack, § 1227 Rz. 2; Staudinger/Wiegand, § 1227 Rn. 18; Wieling, § 15 VII 1 c. 679 Mauch, BWNotZ 94, 139, 142; Rahn, BWNotZ 70, 25, 28; Rottenfußer, S. 114; Westermann/Gursky, § 132 I b; Wilhelm, Rz. 940. 680 Mauch, BWNotZ 94, 139, 142; Westermann/Gursky, § 132 I 1 b; Wilhelm, Rz. 940.

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3. Teil: Schlussfolgerungen

Auf den ersten Blick ist die Annahme der h. M. zwar sowohl mit dem Wortlaut des § 1227 BGB als auch mit dessen Entstehungsgeschichte682 vereinbar. Dies ändert sich aber sofort, wenn man die Art und Weise, in der das Pfandrecht übertragen wird, in seine Überlegungen miteinbezieht. Gemäß § 1250 I BGB geht das Pfandrecht als Folge einer formlosen Forderungszession über. Die Tradition des Besitzes ist für den Pfandrechtsübergang damit nicht von konstitutiver Bedeutung. Folglich taugt das Vorhandensein des Pfandbesitzes in der Hand des Verfügenden auch nicht als Anhaltspunkt für die Vermutung, diesem stehe das Pfandrecht (noch) tatsächlich zu. Er kann dieses ja bereits (mehrmals) übertragen haben, ohne, dass es (jemals) zu einer Besitzübertragung kam. Gerade diese Vermutung für die Parallelität von Pfandbesitz und Inhaberschaft des Pfandrechts ist es aber, welche die h. M. durch die von ihr propagierte Anwendung des § 1006 BGB über die Verweisungsnorm des § 1227 BGB unzutreffend aufstellt. Somit steht nicht so sehr die isolierte Tatsache der Pfandrechtsübertragung nach Zessionsrecht ohne konstitutiven Besitzübergang dem Gutglaubensschutz entgegen, worauf viele Autoren abstellen,683 sondern vielmehr die Folgen dieser Übertragungsform, nämlich dass der Pfandbesitz nicht länger Rechtsscheinsträger für das Bestehen eines Pfandrechts in der Hand des Besitzers sein kann. Dies schlägt sich in der Unanwendbarkeit des § 1006 BGB auf das Pfandrecht nieder. Hierin liegt der maßgebliche Unterschied zur Hypothek. Zwar geht auch diese gemäß § 1153 I BGB als Folge einer Forderungszession über, doch ist hier die Zession nach § 1154 BGB bestimmten Formerfordernissen unterworfen, von denen an dieser Stelle besonders folgende relevant sind: die Eintragung der Abtretung ins Grundbuch bei der Buchhypothek und die Übergabe des Hypothekenbriefes bei der Briefhypothek.684 Durch diese Formerfordernisse ist bei der Hypothek sichergestellt, dass das Grundbuch als Rechtsscheinsträger (in Verbin681 Die Anwendbarkeit des § 1006 BGB auf das Pfandrecht wird auch von Canaris, Systemdenken, S. 103 (Fn. 67) abgelehnt. Einschränkend auch Bülow, Rn. 443; Flume, AT II, § 42 4 c; ders. AcP 161, 385, 395 (Fn. 17); Minthe, S. 127 f. 682 Vgl. Mot. III, S. 809. 683 So AK/Reich, §§ 1250, 1251 Rz. 1; Baur/Stürner, § 55 Rn. 32; Canaris, NJW 86, 1488, 1489; ders., Systemdenken, S. 103; ders., Lücken, S. 77 (Fn. 59); Deppert, S. 120 (Fn. 4), 125 (Fn. 2); Habersack, Rn. 202; Mauch, BWNotZ 94, 139, 142; Marotzke, S. 125; Minthe, S. 126; Medicus, AcP 163, 1, 10; Rahn, BWNotZ 70, 25, 28; Reinicke, NJW 64, 2373, 2377; Reinicke/Tiedtke, JA 84, 202, 212; dies., Kreditsicherung, Rz. 821; Rinnewitz, S. 470; Schreiber, Rn. 261; Schapp, Rz. 523; Staudinger/Wiegand, § 1250 Rn. 4; Tiedtke, Jura 81, 354, 368; ders., WM 81, 1097, 1098; ders., Gutgläubiger Erwerb, S. 83; Valentin, S. 14; Weber, S. 129; Westermann/Gursky, §§ 132 I 1 b, 136 4; Zärban, S. 30. 684 Zu den Einzelheiten vgl. o. 2. Teil, Kap. 3 B. II. 1., 2.

3. Teil: Schlussfolgerungen

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dung mit dem Hypothekenbrief) für den gutgläubigen Zweiterwerb zur Verfügung steht, da sich Übertragungsvorgänge in diesem widerspiegeln.685 Anders beim Pfandrecht. Der potentielle Rechtsscheinsträger Besitz konnte hier keine Aussagekraft für die Rechtsinhaberschaft des durch ihn Ausgewiesenen gewinnen, da die Pfandrechtsübertragung keine Besitztradition erfordert. An der mangelnden Eignung des Besitzes als Rechtsscheinsträger ändert sich auch dann nichts, wenn es im konkreten Fall zur Besitzübertragung kommt, also der nichtberechtigt Verfügende dem gutgläubigen Pfandrechtserwerber den Pfandbesitz verschafft.686 Durch einen solchen Besitzübergang wäre zwar sichergestellt, dass ein vorhandener Rechtsscheinstatbestand auf den Erwerber übergeht, nicht aber wird der hier als fehlend erachtete Rechtsscheinstatbestand in der Person des Verfügenden geschaffen.687 Als Rechtsscheinsträger wäre der Besitz nur dann geeignet, wenn die Besitzübergabe konstitutives Merkmal jeder Pfandrechtsübertragung wäre.688 Dies kann durch ein auf den Bereich des Gutglaubensschutzes begrenztes zusätzliches Tatbestandserfordernis nicht erreicht werden. Da der gutgläubige Zweiterwerb bei Hypothek und Pfandrecht keine gleichen Sachverhalte darstellt, mithin die unterschiedliche Behandlung seitens des Gesetzgebers nicht zu einem Wertungswiderspruch führt, scheidet die Anwendung der §§ 932 ff. BGB auf das Pfandrecht im Wege contra-legaler-Rechtsfortbildung aus. Damit bleibt es bei dem oben gefundenen Ergebnis.689

B. Gemeinsame Grundsätze des gutgläubigen Zweiterwerbs? Da nun für alle hier untersuchten Rechtsinstitute Ergebnisse vorliegen, kann abschließend der Frage nachgegangen werden, ob der gutgläubige Zweiterwerb gemeinsamen Grundsätzen folgt. Trägt man die bislang gefundenen Ergebnisse zusammen, so ergibt sich folgendes Bild: beim Anwart685

Vgl. o. 2. Teil, Kap. 3 B. II. 2. Anders Hager, S. 311 ff.; Krauthausen, S. 40; Wieling, § 15 VIII 1 b; ders., Lehrbuch § 15 VI 1 b; vgl. auch Heck, § 105 V und Westermann, 5. Aufl., § 132 I 1 b, welche gerade Beispiele wählen, die Besitzübergänge enthalten. 687 Planck/Flad, § 1250 Anm. 1 a; Reinicke, NJW 64, 2373, 2377; Reinicke/ Tiedtke, JA 84, 202, 212; dies., Kreditsicherung, Rz. 822; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 83; Zärban, S. 29. 688 Bülow, Rn. 442; Mauch, BWNotZ 94, 139, 142; Medicus AcP 163, 1, 10 f.; Minthe, S. 126; Schapp, Rz. 523; Tiedtke, Jura 81, 354, 368; Zärban, S. 30. Auch dann noch zweifelnd Canaris, Systemdenken, S. 103 (Fn. 67). 689 Vgl. o. 2. Teil, Kap. 4 F. 686

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3. Teil: Schlussfolgerungen

schaftsrecht des Auflassungsempfängers,690 bei der Auflassungsvormerkung691 und beim Pfandrecht692 scheidet der gutgläubige Zweiterwerb gänzlich aus. Umfassend möglich ist er dagegen bei der Verkehrshypothek.693 Im Übrigen ist zu differenzieren. Bei den Anwartschaftsrechten von Eigentumsvorbehaltskäufer und Hypothekengläubiger kann nur der gutgläubige Zweiterwerb vom Nichtanwärter und vom Scheinanwärter bei wirksamem Vorbehaltskaufvertrag694 bzw. bei dinglichem Mangel695 anerkannt werden. Noch enger bei der Sicherungshypothek. Bei dieser ist nur der gutgläubige Zweiterwerb vom Scheininhaber bei dinglichem Mangel möglich.696 Mit der Frage, ob sich die eben dargestellten Resultate aus gemeinsamen Grundsätzen des gutgläubigen Zweiterwerbs ergeben, hat sich bislang noch niemand beschäftigt. Allein von Mauch697 liegt eine den gutgläubigen Zweiterwerb bei Hypothek, Pfandrecht und Auflassungsvormerkung unter Systemgesichtspunkten vergleichende Untersuchung vor. Diese kommt zu dem Ergebnis, ein gutgläubiger Zweiterwerb scheide grundsätzlich aus, da es sich hierbei um gesetzliche und damit nicht gutglaubenstaugliche Erwerbsvorgänge handele. Eine Ausnahme stelle nur die Hypothek dar, bei welcher der gutgläubige Zweiterwerb vom Gesetzgeber ausdrücklich anerkannt worden sei. Diese gesetzliche Anerkennung resultiere daraus, dass bei der Hypothek die Forderungszession bestimmten Formerfordernissen unterworfen sei. Damit stehe hier anders als bei Pfandrecht und Auflassungsvormerkung nicht die schuldrechtliche Forderung, sondern das dingliche Recht im Vordergrund.698 Unabhängig davon, dass diese conclusio schon deswegen nur eine begrenzte Aussagekraft hat, weil sie die Anwartschaftsrechte gar nicht erst erfasst, muss Mauch auch entgegengehalten werden, dass seine Stellungnahme maßgeblich auf der hier abgelehnten699 Einordnung der Übertragungsvorgänge als gesetzliche Erwerbstatbestände beruht. Daneben finden sich in der Literatur nur punktuelle Vergleiche, d. h. das zum gutgläubigen Zweiterwerb bei einem Rechtsinstitut in aller Regel be690 691 692 693 694 695 696 697 698 699

Vgl. o. 2. Teil, Kap. 1 C. VI. Vgl. o. 2. Teil, Kap. 2 F. Vgl. o. 2. Teil, Kap. 4 F. und gerade eben im Text unter A. Vgl. o. 2. Teil, Kap. 3 D. Vgl. o. 2. Teil, Kap. 1 B. III. 4. Vgl. o. 2. Teil, Kap. 1 D. VI. Vgl. o. 2. Teil, Kap. 3 C. In: BWNotZ 94, 139, 139 ff. Mauch, BWNotZ 94, 139, 148. Vgl. o. 2. Teil, Kap. 2 E.; Kap. 3 B. II. 1. a) aa); Kap. 4 E.; A.

3. Teil: Schlussfolgerungen

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reits ermittelte Ergebnis, wird durch einen kurzen Blick auf die parallele Situation bei einem anderen Rechtsinstitut abzusichern versucht. Zum einen werden hierfür pauschal die ermittelten Ergebnisse verglichen. So wird etwa die Ablehnung des gutgläubigen Zweiterwerbs beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers und bei der Auflassungsvormerkung damit gerechtfertigt, auch beim Pfandrecht gebe es nur einen gutgläubigen Ersterwerb.700 Andere dagegen folgern genau umgekehrt aus einem Vergleich mit der Hypothek, der gutgläubige Zweiterwerb müsse möglich sein: bei allen dreien handele es sich schließlich um akzessorische Rechte.701 Zum anderen wird versucht, Zweifelsfragen des gutgläubigen Zweiterwerbs durch einen Vergleich von Übertragungsweise bzw. Rechtsscheinstatbestand zu beantworten. Hierbei wird dann so gut wie jedes nur denkbare Ergebnis vertreten und auch auf die sich bei der Hypothek aus den §§ 1159, 1184 ff., 1190 BGB ergebenden Spezialfragen abgehoben. So wird etwa beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers wegen dessen publizitätsgebundener Übertragung ein Vergleich mit der Hypothek,702 nicht aber mit der Auflassungsvormerkung oder dem Pfandrecht für möglich gehalten. Letztere gingen ohne Publizitätsakt und darüber hinaus nur kraft Gesetzes über.703 Bei der Auflassungsvormerkung hingegen folgern viele aus einem Vergleich mit der (Sicherungs-)Hypothek,704 der gutgläubige Zweiterwerb könne jedenfalls nicht damit abgelehnt werden, es handele sich um einen gesetzlichen Erwerbstatbestand.705 Der maßgebliche Unterschied zur (Sicherungs-)Hypothek und gleichzeitig die Parallele zum 700 Bülow, Jura 86, 234, 236; Flume, AcP 161, 385, 395; ders., AT II, § 42 4 c; Mayer, NJW 63, 2263; Tempel, JuS 65, 26, 30 (Fn. 21); Wiegand, JuS 75, 205, 212 (Fn. 97). Bei der Auflassungsvormerkung wird von Kupisch (in: JZ 77, 486, 494 f) und Wiegand (in: JuS 75, 205, 212 [Fn. 97]) auch auf das Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers abgestellt. 701 MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66 (Fn. 306); E. Wolf, SaR, § 13 B IV 1; M. Wolf, Rn. 697. 702 Minthe, S. 126; Rinnewitz, S. 438, 470. 703 Brox, JuS 84, 657, 662; Minthe, S. 126, 136; Rinke, S. 198 (Fn. 292); Rinnewitz, S. 436 ff., 466, 470. 704 Die Sicherungshypothek aus den §§ 1184 ff. BGB wird im Regelfall herangezogen, da die gesetzlich angeordnete Nichtanwendbarkeit des § 1138 BGB bei dieser speziellen Form der Hypothek (vgl. § 1185 II BGB), der ganz h. M. bei der Auflassungsvormerkung entspricht, vgl. Assmann, S. 401; Mayer, NJW 63, 2263; Medicus, AcP 163, 1, 9; MüKo/Wacke, § 883 Rn. 66 (Fn. 306); Mülbert, AcP 197, 335, 385; Rahn, BWNotZ 57, 117, 121; ders., BWNotZ 70, 25, 27; Reinicke, NJW 64, 2373, 2376; Rimmelspacher, Rz. 628; Tempel, JuS 65, 26, 30 (Fn. 21); Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 115; Wilhelm, Rz. 1210; Wunner, NJW 69, 113, 116 f. 705 Brehm/Berger, § 13 Rn. 22; Canaris, JuS 69, 80, 84; ders., NJW 86, 1488, 1488 f.; Habersack, Rn. 338; Hager, JuS 90, 429, 438 f.; Jauernig/Jauernig, § 883 Rn. 28; Mülbert, AcP 197, 335, 385; Rimmelspacher, Rz. 628; Tempel, JuS 65, 26,

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3. Teil: Schlussfolgerungen

Pfandrecht, welche zur Ablehnung des gutgläubigen Zweiterwerbs zwinge, liege vielmehr in deren nicht formgebundener Übertragbarkeit706 bzw. darin, dass nur bei der (Sicherungs-)Hypothek eine getrennte Übertragung von Forderung und dinglichem Recht ausscheide (vgl. § 1153 II BGB). Daran zeige sich die Besonderheit der (Sicherungs-)Hypothek, nämlich, dass allein bei dieser das dingliche Recht im Vordergrund stehe.707 Ob sich darüber hinaus den §§ 1159, 1190 IV BGB entnehmen lässt, ein Gutglaubensschutz sei generell abhängig von einer formgebundenen Übertragung, wird nicht einheitlich beurteilt.708 Was das Vorliegen eines die Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers rechtfertigenden Rechtsscheinstatbestandes angeht, so wird die diesbezügliche Eignung des Besitzes teilweise durch einen Verweis auf das Pfandrecht zu begründen versucht.709 Ähnlich bei der Auflassungsvormerkung. Bei dieser leiten manche die Eignung der Grundbucheintragung als Rechtsscheinsträger aus einem Vergleich mit dem Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers bzw. dem Pfandrecht ab, bei denen insoweit nur der Sachbesitz zur Verfügung stehe.710 Die eben referierten Vergleiche sind jedoch nicht überzeugend und taugen insbesondere nicht zur Beantwortung der Frage, ob der gutgläubige Zweiterwerb gemeinsamen Grundsätzen folgt. So bestehen gegenüber pauschalen Ergebnisvergleichen zwischen dem Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers, der Auflassungsvormerkung, dem Pfandrecht und der Hypothek schon auf Grund der großen Unterschiede in der jeweiligen Übertragungsform (Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers: Übertragung analog §§ 929 ff. BGB; Auflassungsvormerkung und Pfandrecht: 30 (Fn. 21); Wunner, NJW 69, 113, 116 f.; vgl. aber auch Assmann, S. 404; Hager, S. 311 f.; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 115. 706 Assmann, S. 400 ff.; Baur/Stürner, § 20 Rn. 52; Canaris, Systemdenken, S. 104; ders., Lücken, S. 77 (Fn. 59); ders., FS für Flume I, 371, 389; ders., NJW 86, 1488, 1489; Habersack, Rn. 338; Medicus, AcP 163, 1, 9 f.; Rahn, BWNotZ 57, 117, 121; ders., BWNotZ 70, 25, 28; Reinicke, NJW 64, 2373, 2378; Tempel, JuS 65, 26, 30 (Fn. 21); Tiedtke, Jura 81, 354, 368; ders., Gutgläubiger Erwerb, S. 115 f.; Wiegand, JuS 75, 205, 213; Wilhelm, Rz. 1210. 707 Krauthausen, S. 34 ff.; Rahn, BWNotZ 70, 25, 27; Reinicke, NJW 64, 2373, 2376 ff.; Zärban, S. 19 ff. 708 Davon gehen aus Assmann, S. 402; Medicus, AcP 163, 1, 9 f.; Rahn, BWNotZ 57, 117, 121; ders., BWNotZ 70, 25, 27, a. A. Mülbert, AcP 197, 335, 385 f.; Rottenfußer, S. 173 ff.; Wunner, NJW 69, 113, 117. 709 Bülow, Rn. 700; Rimmelspacher, Rz. 302, dagegen Wunner, NJW 69, 113, 118; Zärban, S. 29. 710 Rottenfußer, S. 209 ff.; Tiedtke, Jura 81, 354, 367; ders., Gutgläubiger Erwerb, S. 115; Wunner, NJW 69, 113, 118; Zärban, S. 29.

3. Teil: Schlussfolgerungen

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Übertragung analog § 401 I bzw. § 1250 I BGB als Folge einer formlosen Forderungszession; Hypothek: Übertragung nach §§ 1153 f. BGB als Folge einer formgebundenen Forderungszession)711 massive Bedenken. Überzeugend ist es aber auch nicht, wenn der gutgläubige Zweiterwerb bei Pfandrecht und Auflassungsvormerkung damit abgelehnt wird, es handele sich hierbei um nicht gutglaubenstaugliche gesetzliche Erwerbsvorgänge, während gleichzeitig bei der Hypothek eine Sondersituation konstruiert wird, welche die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs durch den Gesetzgeber erkläre. An der Tatsache, dass alle drei Rechtsinstitute nur mittelbar als Folge einer Forderungszession übertragen werden können, vermag auch die bei der Hypothek gesetzlich geregelte und hier von manchen betonte Untrennbarkeit von Forderung und dinglichem Recht (vgl. § 1153 II BGB) nichts zu ändern. Prinzipiell richtig ist es dagegen, wenn die einzelnen Rechtsinstitute unter dem Gesichtspunkt verglichen werden, ob die Übertragung bestimmten Formerfordernissen unterworfen ist bzw. ob ein den Gutglaubensschutz rechtfertigender Rechtsscheinsträger vorliegt. Übersehen wird dabei jedoch in aller Regel, dass über die grundsätzliche Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs weder isoliert das Vorliegen einer Legitimationsgrundlage noch isoliert die Frage nach Formerfordernissen bei der Übertragung entscheidet. Maßgeblich ist vielmehr die Kombination beider Gesichtspunkte: je nachdem, wie vom Gesetzgeber bzw. Rechtsprechung und herrschender Lehre die Übertragung des Rechtsinstituts ausgestaltet wurde, entscheidet sich, ob eine für die Eröffnung des gutgläubigen Zweiterwerbs ausreichende Rechtsscheinsgrundlage vorliegt.712 Damit ist der erste gemeinsame Grundsatz des gutgläubigen Zweiterwerbs aufgestellt. Als potentielle Rechtsscheinsträger kamen bei den untersuchten Rechtsinstituten entweder das Vorliegen von Sachbesitz in der Hand des Verfügenden oder aber eine auf den Verfügenden lautende Grundbucheintragung in Betracht. Sowohl Sachbesitz als auch Grundbucheintragung sind vom Gesetzgeber grundsätzlich als Rechtsscheinsträger anerkannt worden (vgl. §§ 891 ff., 932 ff., 1006, 1065, 1227 BGB). Ob diese Bewertung auch für die hier untersuchten Rechtsinstitute trägt, hängt davon ab, wie deren Übertragung vonstatten geht. Beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers ist dessen gesetzlich nicht geregelte Übertragung durch die h. M. in analoger Anwen711 Nachw. vgl. o. 2. Teil, Kap. 1 A. III. 2.; Kap. 2 A.; Kap. 3 B. II. 1., 2.; Kap. 4 A. 712 So im Ergebnis auch Görmer, JuS 91, 1011, 1013; Rahn, BWNotZ 57, 117, 121; ders., BWNotZ 70, 25, 27; Wilhelm, Rz. 1210, dezidiert a. A. Rimmelspacher, Rz. 629 ff.

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3. Teil: Schlussfolgerungen

dung der §§ 929 ff. BGB ausgestaltet worden,713 womit die Geltung des Traditionsprinzips714 auch auf das Anwartschaftsrecht erstreckt wurde. Die Übertragung des Anwartschaftsrechts setzt somit eine Besitzverschiebung voraus. Da der Sachbesitz demzufolge die Inhaberschaft des Anwartschaftsrechts widerspiegelt, konnte der Besitz auch insoweit als Rechtsscheinsträger anerkannt werden. Anders beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers. Zwar wird dieses analog §§ 873, 925 BGB übertragen,715 doch kann716 bzw. muss der Inhaberwechsel nicht im Grundbuch vermerkt werden.717 Da somit davon ausgegangen werden muss, dass eine Übertragung des Anwartschaftsrechts außerhalb des Grundbuchs möglich bzw. sogar zwingend ist, steht das Grundbuch konsequenterweise auch nicht als Rechtsscheinsträger zur Verfügung. Die Übertragung des Anwartschaftsrechts des Hypothekengläubigers hingegen erfolgt in vollumfänglicher Anwendung der §§ 1153 f. BGB.718 Durch die in diesen Paragraphen enthaltenen Formvorschriften ist sichergestellt, dass das Grundbuch (in Verbindung mit dem Hypothekenbrief) die Übertragungsvorgänge widerspiegelt. Genau daran fehlt es bei der Auflassungsvormerkung. Diese wird analog § 401 I BGB übertragen, womit eine (mögliche) Umschreibung des Grundbuchs auf den neuen Inhaber, sich nur als deklaratorischer Berichtigungsakt darstellt.719 Deswegen steht das Grundbuch auch nicht als Rechtsscheinsträger zur Verfügung. Wieder anders bei der Hypothek, bei welcher die in den §§ 1153 f. BGB enthaltenen Formvorschriften sicherstellen, dass das Grundbuch (in Verbindung mit dem Hypothekenbrief) die Übertragungsvorgänge aufzeigt. Das Pfandrecht hingegen wird formfrei nach § 1250 I BGB übertragen. Die in § 1251 BGB geregelte Besitzübergabe stellt gerade kein konstitutives Element der Pfandrechtsübertragung dar.720 Folglich steht der Besitz auch nicht als Rechtsscheinsträger zur Verfügung, da sich Übertragungsvorgänge nicht zwingend in den besitzrechtlichen Beziehungen niederschlagen.721 713 714 715 716 717 718 719 720 721

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

o. 2. Teil, Kap. 1 A. III. 2., B. III. 1. a). zu diesem allgemein Staudinger/Wiegand, Vorbem. zu §§ 929 ff. Rn. 8. o. 2. Teil, Kap. 1 C. IV. o. 2. Teil, Kap. 1 C. V. o. 2. Teil, Kap. 1 C. V. o. 2. Teil, Kap. 1 D. IV. o. 2. Teil, Kap. 2 D., E. o. 2. Teil, Kap. 4 E. o. A.

3. Teil: Schlussfolgerungen

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Dem ersten Grundsatz des gutgläubigen Zweiterwerbs konnten somit nur das Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers, das Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers und die Hypothek gerecht werden. Damit erklärt sich, dass beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers, der Auflassungsvormerkung und dem Pfandrecht die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs von vornherein nicht in Betracht kam. Zweiter gemeinsamer Grundsatz des gutgläubigen Zweiterwerbs ist, dass dieser die Existenz des übertragenen Rechts nicht voraussetzt.722 Dies erklärt, warum die Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs bei den verbleibenden Rechtsinstituten nicht von vornherein auf den Erwerb vom Nichtanwärter bzw. Nichtinhaber beschränkt werden musste. Dritter und letzter gemeinsamer Grundsatz des gutgläubigen Zweiterwerbs ist, dass die Möglichkeit des Vollrechtserwerbs gegeben sein muss.723 Nimmt man hinzu, dass nur sachenrechtliche Elemente des übertragenen Rechts einem Gutglaubensschutz zugänglich sind,724 so erklärt sich die auf den Erwerb vom Nicht- und vom Scheinanwärter bei wirksamem Vorbehaltskaufvertrag bzw. bei dinglichem Mangel beschränkte Anerkennung des gutgläubigen Zweiterwerbs bei den Anwartschaftsrechten von Eigentumsvorbehaltskäufer und Hypothekengläubiger. Die bei der Verkehrshypothek hiervon nach oben und bei der Sicherungshypothek nach unten abweichenden Ergebnisse, erklären sich aus den Besonderheiten des § 1138 BGB und sind nicht Ausdruck eines weiteren Grundsatzes des gutgläubigen Zweiterwerbs. Die eingangs gestellte Frage lässt sich somit dahingehend beantworten, dass der gutgläubige Zweiterwerb den eben dargelegten drei Grundsätzen folgt.

722 723 724

Vgl. o. 2. Teil, Kap. 1 B. III. 2. b) aa); Kap. 1 D. V.; Kap. 3 B. II. 1. a). Vgl. o. 2. Teil, Kap. 1 B. III. 2. b) bb); Kap. 1 D. V.; Kap 3 B. II. 1. a) bb). Vgl. o. 2. Teil, Kap. 1 B. III. 2. b) cc); Kap. 1 D. V.

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Sachverzeichnis (alle Angaben sind Seitenangaben) Abhandenkommen 69, 81 ff. Analogie – Gesetzeslücke 63 f., 92 f., 102, 121, 137 f., 141 f. – Ähnlichkeitsvergleich 64 ff., 93, 102 f., 122 Anwartschaft 17 ff., 75 Auslegungskanones 15 Begriffsjurisprudenz 16, 58, 65, 71 Bösgläubigkeit 69 f., 70, 80 ff., 104, 116, 129

– beim Pfandrecht 136 (Fn. 620) Existenz des übertragenen Rechts als Voraussetzung für gutgläubigen Zweiterwerb 70 f., 82 f., 104 f., 140 f., 155

Contra-legale Rechtsfindung 142 (Fn. 653), 145 ff.

Möglichkeit des Vollrechtserwerbs als Voraussetzung für gutgläubigen Zweiterwerb 71 ff., 83 f., 104 f., 155

Deduktion 16, 58, 65, 71 f., 92, 102 f., 113, 121 f. Eigentumsvorbehalt – einfach 36, 41 ff., 54 – erweitert 36 f., 39 – verlängert 37, 39 ff. – nachgeschaltet 38 – weitergeleitet 37 ff. Ersterwerb (gutgläubig) – bei der Auflassungsvormerkung 108 f. – bei der Hypothek 97 (Fn. 426), 127 (Fn. 572), 136 (Fn. 620) – beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers 86 (Fn. 373) – beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers 24 ff., 60 – beim Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers 97 (Fn. 426)

Gemeinsame Grundsätze des gutgläubigen Zweiterwerbs 15, 127, 145, 149 ff. Induktion 16, 58, 65, 71 f., 92, 121 f.

Nachforschungspflichten 67 f., 69 f. Nichtanwärter als Verfügender – beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers 89 f., 93, 95, 150 ff. – beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers 32, 47 f., 53 f., 56 f., 65 f., 75 f., 79 f., 84, 150 ff. – beim Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers 100 f., 103 f., 150 ff. Nichtinhaber als Verfügender – bei der Auflassungsvormerkung 117, 122, 125 f., 150 ff. – bei der Hypothek 129, 131 f., 150 ff. – beim Pfandrecht 140 f., 150 ff.

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Sachverzeichnis

Praktische Relevanz des gutgläubigen Zweiterwerbs – bei der Auflassungsvormerkung 113 ff. – bei der Hypothek 127 f. – beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers 86 ff., 115 – beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers 34 ff. – beim Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers 97 ff. – beim Pfandrecht 139 Rechtsfolgen des gutgläubigen Zweiterwerbs – bei der Auflassungsvormerkung 87, 114 f., 122 – bei der Hypothek 127, 131 – beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers 87, 93 – beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers 43 f., 65 f., 72, 75 – beim Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers 99, 103 ff. – beim Pfandrecht 139 Rechtsscheinsgrundlage für den gutgläubigen Zweiterwerb – bei der Auflassungsvormerkung 112, 118, 125 f., 152 ff. – bei der Hypothek 132 f., 147 ff., 152 ff. – beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers 86, 93 ff., 152 ff. – beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers 35, 47, 54, 56 f., 59 ff., 67 f., 152 ff. – beim Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers 103 f., 152 ff.

– beim Pfandrecht 138, 143, 147 ff., 152 ff. Rechtsfortbildungsauftrag 16, 28, 57 f., 64 ff., 67 ff., 81, 84, 92 f., 102, 119, 121 f., 124 Scheinanwärter als Verfügender – beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers 89 f., 95, 150 ff. – beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers 33 f., 48, 53 f., 56 f., 70 f., 72 f., 76 f., 80 ff., 84 f., 150 ff. – beim Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers 100 f., 104 f., 150 ff. Scheininhaber als Verfügender – bei der Auflassungsvormerkung 117, 125 f., 150 ff. – bei der Hypothek 128 f., 130 f., 134 f., 150 ff. – beim Pfandrecht 140 f., 143 f., 150 ff. separate Betrachtung der einzelnen Untersuchungsgegenstände 15, 62, 142 (FN. 653) Subjektives Recht 17, 19, 30, 45 ff., 55 ff., 58 Täuschung über die Höhe des Ratenstandes – beim Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers 90 – beim Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehaltskäufers 32, 57, 78 f., 84, 155 – beim Anwartschaftsrecht des Hypothekengläubigers 100 f. Terminologie (Bedenken) 28