Der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB: Bilanzielle Einordnung und Begrenzung [1 ed.] 9783428584291, 9783428184293

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 188

Der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB Bilanzielle Einordnung und Begrenzung

Von

Fabian Kehrer

Duncker & Humblot · Berlin

FABIAN KEHRER

Der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 188

Der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB Bilanzielle Einordnung und Begrenzung

Von

Fabian Kehrer

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. hat diese Arbeit im Jahr 2021 als Dissertation angenommen.

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D 25 Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-18429-3 (Print) ISBN 978-3-428-58429-1 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau im Sommersemester 2021 als Dissertation angenommen. Sie befindet sich auf dem Stand vom Juni 2021. Größter Dank gebührt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Hanno Merkt, LL. M. (Univ. of Chicago), für die Anregung zur Wahl des Themas sowie für die Unterstützung und die wissenschaftliche Freiheit bei der Erstellung der Untersuchung. Dankbar bin ich ihm darüber hinaus dafür, dass er es mir ermöglicht hat, als wissenschaftlicher Mitarbeiter an dem Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht, Abt. II, zu arbeiten. Die Zeit am Institut werde ich sowohl wegen der interessanten und vielfältigen Aufgabenbereiche als auch wegen meiner Arbeitskolleginnen und Arbeitskollegen stets in positiver Erinnerung behalten. Für die sehr zeitnahe Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Herrn Professor Dr. Lieder, LL. M. (Havard). Für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe „Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht“ danke ich den Herausgebern und dem Verlag Duncker & Humblot. Im Verlauf der Entstehung haben mich eine Vielzahl von Menschen unterstützt. Frau Elisa Frey, Herrn Raphael Hilser, Herrn Philipp Schneider und Frau Dr. Jennifer Zimmermann danke ich für wertvolle Diskussionen, kritische Anmerkungen sowie die Durchsicht des Manuskripts. Für die nötige Ablenkung während der Erstellung möchte ich mich bei Herrn Dr. Frederik Lerke und Herrn Dr. Lukas Zeyher bedanken. Schließlich gilt mein allergrößter Dank meiner Familie für ihre uneingeschränkte Unterstützung. Besonders hervorheben möchte ich meine Eltern, Andrea und Jürgen Kehrer, die mir stets Rückhalt für das vorliegende Projekt gaben. Ebenso hervorheben möchte ich meine Großeltern Hildegard Kehrer sowie Hannelore und Ewald Bindert, die mich ebenfalls stets unterstützen. Freiburg i. Brsg., im Juni 2021

Fabian Kehrer

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einführung

19

A. Anlass und Relevanz der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Eingrenzung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

Kapitel 2 Der Sonderposten gem. § 340g HGB im Geflecht zwischen Bankaufsichts-, Gesellschafts- und Rechnungslegungsrecht

22

A. Legislative Vorgaben zu § 340g HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I. Europäische Bankbilanzrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II. Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. Bildung zu Lasten des Ergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 3. Zwingende Bildung gem. § 340e Abs. 4 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 4. Kompetenz der Geschäftsleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 B. Bankaufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 I. Regulierungsrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1. Europäische Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2. Nationale Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 a) KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) MaRisk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 c) SolvV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 II. Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Europäische Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Nationale Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 a) Zuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 b) Eingriffsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 III. Risikovorsorge im Spannungsverhältnis zu Ausschüttungsinteressen . . . . . . . . . . 32 1. Risikomanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 a) Risikotragfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

10

Inhaltsverzeichnis b) Geschäfts- und Risikostrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 a) Definition und Funktion des Eigenkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Bilanzielles Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 aa) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 bb) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 c) Aufsichtsrechtliches Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 aa) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 bb) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 cc) Möglichkeiten zur Bildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 d) Ökonomisches Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

C. Rechnungslegungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Rechtsquellen des handelsrechtlichen Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Inhalt und Bedeutung des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 III. Kompetenzen bei der Erstellung eines Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Aufstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Feststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 aa) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 bb) Einflussmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 aa) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 bb) Einflussmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Eingetragene Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 aa) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 bb) Einflussmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3. Gewinnverwendungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 c) Eingetragene Genossenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 IV. Kontrolle des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Abschlussprüfungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Vorlage an die Aufsichtsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Inhaltsverzeichnis

11

Kapitel 3 Gefahr extensiver Dotierung gem. § 340g HGB

58

A. Eigentümer und Träger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I. Theoretische Gefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Spannungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Entschärfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Einflussmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Vereinbarkeit der Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 II. Beispiel aus der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 B. Hybridkapitalgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 I. Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. Genussscheine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2. Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 II. Maßstab der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Genussscheine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 III. Verhältnis zu Dotierungen gem. § 340g HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 1. Zinsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Verhältnis zu Maßnahmen der Gewinnverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Verhältnis zu Dotierungen gem. § 340g HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Verlustteilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. Wiederauffüllungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 a) Anknüpfung an „Gewinnverwendung“ oder „vor einer anderweitigen Verwendung des Jahresüberschusses“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Anknüpfung an Rücklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 IV. Theoretische Gefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 V. Beispiele aus der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 1. HSH Nordbank AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. IKB Deutsche Industriebank AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Kapitel 4 Verfassungswidrige Umgehung der Kompetenzordnung?

75

A. Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 B. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

12

Inhaltsverzeichnis

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 I. Legitimes Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Vorsorge gegen die allgemeinen Bankrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 aa) Gewöhnlichkeit des allgemeinen Branchenrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 bb) Besonderheit durch die Eigenkapitalstruktur der Institute . . . . . . . . . . . 79 cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 aa) Allgemeines Branchenrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 bb) Berücksichtigung latenter Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. Über den Gläubigerschutz hinausgehender Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Gläubigerschutz durch Schaffung von Verlustdeckungspotential . . . . . . . . . 82 b) Kapitalmarkt- und bankaufsichtsrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . 82 aa) Sonderstellung der Institute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (1) Bedeutung für die Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (2) Gefahr eines „Bank Runs“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 bb) Für § 340g HGB zu ziehende Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 II. Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 1. Zirkelschluss durch aufsichtsrechtliche Einordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2. Festlegung von verbindlichen Ober- und Untergrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 III. Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 1. Einräumung eines Mitsprachrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2. Materiell engere Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 IV. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

Kapitel 5 Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

90

A. Verhältnis von § 340g HGB zu § 340f HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 I. Zwei Instrumente zum Erreichen desselben Ziels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 II. Unterschiede und Wechselwirkungen der Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 III. Stellungnahme und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 B. Der Fonds als Rücklage im bilanziellen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 I. Instanzgerichtliche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

Inhaltsverzeichnis

13

II. Gesetzlich geregelte Rücklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Diskurs in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 a) Herrschende Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Keine Gewinnverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Kein bilanzielles Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Betriebswirtschaftliche Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) Betriebswirtschaftliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 bb) Auswirkungen auf die lex lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (1) Kein Eigenkapital trotz Eigenkapitalcharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (2) Keine Anrechnung auf das Gewinndispositionsrecht trotz Gewinnverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (3) Bezeichnung als Rücklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 III. Rücklage sui generis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 1. Abschließender Charakter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Gesetzesauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Juristischer Sprachgebrauch des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Juristische Fachsprache und allgemeiner Sprachgebrauch . . . . . . . . . . . 107 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 c) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 aa) Materielle Gewinnverwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (1) Bilanzrechtliches Grundlagengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (2) Übertragbarkeit auf den Sonderposten gem. § 340g HGB . . . . . . . . 110 bb) Eigenkapitalqualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (1) Bankaufsichtsrechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (2) Steuerrechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 d) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 e) Europäische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3. Billigkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

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Inhaltsverzeichnis Kapitel 6 Gestaltungsmöglichkeiten

118

A. Individualrechtliche Einflussmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 I. Unabdingbarkeit des § 340g HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2. Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 4. Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Keine unzulässige Beeinträchtigung von Drittinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Vertrag zu Lasten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Zu Lasten des Instituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Zu Lasten der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Zu Lasten der Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 III. Verbot der Vorwegbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 1. Dotierungen gem. § 340g HGB als Leitentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. Unzulässige Ermessenseinschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 B. Statutarische Einflussmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 I. Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 II. Personengesellschaften und GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1. Keine Satzungsstrenge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Zwingender Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

Kapitel 7 Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

129

A. Überblick über den Stand der Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 I. Instanzgerichtliche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Spielräume bei der Dotierungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Überprüfbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3. Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 II. Bescheid des Finanzministeriums Nordrhein-Westfalen v. 09. 06. 2016 . . . . . . . . . 132 III. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Inhaltsverzeichnis

15

B. „Ermessensspielräume“ bei der Dotierungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 I. Unbestimmte Rechtsbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Subsumtion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 II. Prognoseentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. Einordnung als Prognoseentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Überprüfbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Beurteilungsspielraum der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Übertragbarkeit auf das Bilanzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 c) Schlussfolgerungen für die Prognoseentscheidung des § 340g HGB . . . . . . 142 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 III. Bilanzielles Wahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 C. Gesetzlich vorgegebener Prüfmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I. § 340g HGB als Kopplungsvorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 II. Materielle Verzahnung von Tatbestand und Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Stand der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 D. Rechtmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Vernünftige kaufmännische Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Gesetzesauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 bb) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (1) Vor Einführung des AktG 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (2) Nach Einführung des AktG 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (a) § 26a KWG a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (b) § 254 Abs. 4 HGB a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (aa) Objektivierter Beurteilungsrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (bb) Nachvollziehbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 cc) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (1) § 340f HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (2) § 253 Abs. 1 S. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (a) Begrenzung durch Objektivierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (b) Konkretisierungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (3) § 341e Abs. 1 S. 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

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Inhaltsverzeichnis (4) § 254 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (5) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 dd) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (1) Praktische Grenze durch das Jahresergebnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (a) Verursachung eines Vertrauensverlustes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (b) Keine Bildung neuer Eigenmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (2) Differenzierung nach Systemrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 b) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 aa) Überlagerung durch das moderne Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (1) Grundüberlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 bb) Objektivierung mittels Risikomessverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 c) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 aa) Herleitung anhand klar definierter Bezugsgrößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 bb) Übertragbarkeit der 4 % Grenze des § 340f Abs. 1 S. 2 HGB . . . . . . . . . 166 d) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 aa) Grenzen durch Treuepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (1) Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (a) Organschaftliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (b) Mitgliedschaftliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (2) Schuldrechtliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 bb) § 340g HGB als ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 e) Europäische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Konkretisierung der Anforderungen für den Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 a) Risikostrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 b) Objektive Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 c) Plausibilisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 II. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Vernünftige kaufmännische Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Zweck der Wahlrechtseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 3. Einblicksgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 4. Stetigkeitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 III. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Inhaltsverzeichnis

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E. Zweckmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 I. Gesellschaftsinteresse als Richtschnur innerhalb der verbleibenden Spielräume

179

1. Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. Sparkasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 3. Eingetragene Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 II. Haftungsrechtlich geschütztes Ermessen des Vorstands bei Zweckmäßigkeitsentscheidungen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1. Legitimation und Bedürfnis eines haftungsrechtlich geschützten Ermessens gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Besonderheit unternehmerischer Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Gefahr des sog. Hindsight Bias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 c) Ausgleich für erhöhte Sanktionsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 d) Verhinderung risikoaversen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2. Bedürfnis eines haftungsrechtlich geschützten Ermessens bei der Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Besonderheit unternehmerischer Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 aa) Prognostischer Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 bb) Entscheidung unter Zeitdruck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Gefahr des sog. Hindsight Bias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 c) Ausgleich für erhöhte Sanktionsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 d) Verhinderung risikoaversen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 3. Übertragbarkeit der Business Judgement Rule auf § 340g HGB . . . . . . . . . . . . 191 a) Unternehmerische Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 aa) Positive Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 bb) Negative Voraussetzung: Keine rechtlich gebundene Entscheidung . . . . 192 (1) Rechnungslegung als streng legalistischer Bereich? . . . . . . . . . . . . . 193 (2) Anwendbarkeit der Business Judgement Rule auf Pflichtaufgaben mit Ermessensspielraum? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (a) Generelle Verortung außerhalb des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG . . . . . 194 (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (3) Differenzierung zwischen den einzelnen Kategorien des Bilanzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (a) Legal Judgement Rule – Unternehmerisches Ermessen bei der Auslegung von Rechnungslegungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . 195 (b) Pflichtaufgaben mit Beurteilungsspielraum – Anwendbarkeit der Business Judgement Rule bei Prognosespielräumen . . . . . . . . . . 195 (aa) Kein unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (bb) Abweichender Kontrollmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

18

Inhaltsverzeichnis (c) Ermessen bei der Wahlrechtsausübung als unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 b) Handeln zum Wohl der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 c) Handeln auf Grundlage angemessener Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 aa) Allgemeine Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Zum Erfordernis erhöhter Anforderungen bei Bilanzentscheidungen . . . 200 (1) Möglichkeit des Rückgriffs auf umfassende Informationen bei bereits abgeschlossenen Sachverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 (2) Erhöhte Anforderungen aufgrund verminderten Zeitdrucks . . . . . . . 201 d) Handeln ohne Sonderinteressen und sachfremde Erwägungen . . . . . . . . . . . 201 aa) Allgemeine Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 bb) Vereinbarkeit erfolgsabhängiger Sonderinteressen mit dem Gesellschaftsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 cc) Verfahren bei Interessenkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 e) Handeln in gutem Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 III. Auswirkungen des haftungsrechtlich geschützten Ermessens auf die übrigen Kontrollinstanzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. Abschlussprüfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 IV. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

Kapitel 8 Zusammenfassung in Thesen

207

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Kapitel 1

Einführung A. Anlass und Relevanz der Arbeit Im Zuge der Finanzmarktkrise wurden die aufsichtsrechtlichen Vorgaben, insbesondere die Eigenkapitalvorgaben, stetig verschärft. Die Bildung von Eigenkapital steht dabei regelmäßig in einem Spannungsverhältnis zu den Ausschüttungsinteressen von Gesellschaftern und Hybridkapitalgebern.1 Zunehmend in den Fokus rückt dabei der bereits seit 1990 erlaubte Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB.2 Die Vorschrift operiert an der Schnittstelle zwischen Bankaufsichts-, Gesellschafts- und Rechnungslegungsrecht. Sie ermöglicht den Banken die Bildung von aufsichtsrechtlichem Eigenkapital.3 Durch die Ausgestaltung als Vorschrift der Gewinnermittlung wird durch eine Dotierung gem. § 340g HGB allerdings auch der Jahresüberschuss und damit der im Rahmen der Gewinnverwendung ausschüttbare Betrag vermindert.4 In jüngerer Zeit entbrannte so gleich mehrfach Streit über die Rechtmäßigkeit von Dotierungen gem. § 340g HGB.5 Mediale Aufmerksamkeit erfuhr vor allem die Dotierungspraxis der Stadtsparkasse Düsseldorf.6 Trotz der Gefahr extensiver Dotierungen gem. § 340g HGB sind die Rechtsprechung und das Schrifttum zur Frage der Begrenzung noch „rar und wenig differenziert“7. Neben der Frage der Rechtmäßigkeit von Dotierungsentscheidungen gem. § 340g HGB wird auch über die bilanzielle Einordnung des Sonderpostens gem. § 340g HGB gestritten. So hatten 1 Vgl. hierzu beispielsweise § 58 AktG und § 29 GmbHG die einen Interessenausgleich herbeiführen sollen. 2 Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten (Bankbilanzrichtlinie-Gesetz) v. 30. 11. 1990, BGBl. I, S. 2570. 3 Vgl. hierzu Art. 26 Abs. 1 lit. f CRR. 4 Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g Rn. 6. 5 Vgl. hierzu OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 450 ff. und in der Vorinstanz LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 292 ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2118 ff. und in der Vorinstanz LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 158/17 = BKR 2019, 306, 306 ff. 6 Vgl. hierzu FAZ v. 30. 09. 2015, S. 18; Handelsblatt v. 28. 08. 2015, S. 24. 7 Schmidberger, BKR 2017, 309.

20

Kap. 1: Einführung

sich die LG Kiel8 und Düsseldorf9 sowie in der Berufung die OLG Schleswig10 und Düsseldorf11 im Rahmen von etwaigen Wiederauffüllungsansprüchen von Hybridkapitalgebern damit auseinanderzusetzen, ob es sich bei dem Sonderposten um eine bilanzielle Rücklage handelt. Im Kontext der verstärkten Risikovorsorge während der Corona-Pandemie und den damit einhergehenden, noch schwer absehbaren wirtschaftlicher Folgen verschärft sich der Konflikt nochmals. Allein seit der Einstufung von Covid-19 als Pandemie im März 202012 wurden von den deutschen Banken bis August 9,226 Milliarden Euro dem Sonderposten gem. § 340g HGB zugeführt.13 Derzeit besteht mit insgesamt 126,227 Milliarden Euro im Fonds für allgemeine Bankrisiken ein Allzeithoch dieser Risikovorsorge.14 Ziel der Arbeit ist dementsprechend die rechtliche Aufarbeitung des § 340g HGB. Dabei soll es vor allem um die bilanzielle Einordnung und Begrenzung des Sonderpostens gehen.

B. Eingrenzung und Gang der Untersuchung Der Dreiteilung des deutschen Bankensystems folgend wird, soweit erforderlich, zwischen privaten Kreditinstituten, öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten und Genossenschaftsbanken differenziert.15 Wegen der dominierenden Rolle innerhalb der jeweiligen Bankengruppe beschränkt sich die Untersuchung bei den privaten Kreditinstituten auf die Aktiengesellschaften und bei den öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten auf Sparkassen. Zunächst werden die verschiedenen Regelungsgebiete, auf die der § 340g HGB Einfluss hat, dargestellt (Kapitel 2). Sodann werden die Gefahren extensiver Dotierungen gem. § 340g HGB herausgearbeitet (Kapitel 3). Unter Rekurs auf die Gefahren extensiver Dotierungen und der betriebswirtschaftlichen Kritik an den gesetzlichen Vorgaben des § 340g HGB wird dessen Verfassungsmäßigkeit auf den Prüfstand gestellt. In diesem Rahmen wird auch auf Alternativmodelle de lege ferenda eingegangen (Kapitel 4). Daran anschließend wird der Sonderposten gem. § 340g HGB bilanziell eingeordnet und sein Verhältnis zu Wiederauffüllungsan8

LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 292 ff. LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 158/17 = BKR 2019, 306, 306 ff. 10 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 450 ff. 11 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2118 ff. 12 Vgl. hierzu den täglichen Lagebericht des Robert Koch-Instituts zur CoronavirusKrankheit-2019 (COVID-19), v. 12. 03. 2020, S. 6. 13 Vgl. hierzu Deutsche Bundesbank, Bankstatistiken, Oktober 2020, S. 9. 14 Vgl. hierzu Deutsche Bundesbank, Bankstatistiken, Oktober 2020, S. 9. 15 Zur Dreiteilung der Banken Rümker/Winterfeld, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch (2017), § 124 Rn. 101. 9

B. Eingrenzung und Gang der Untersuchung

21

sprüchen von Hybridkapitalgebern herausgearbeitet. Dabei liegt der Schwerpunkt auf der Einordnung des Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB als Rücklage im bilanziellen Sinne (Kapitel 5). Im Anschluss wird die, für die Praxis überaus bedeutsame Frage erörtert, ob von den gesetzlichen Vorgaben des § 340g HGB abgewichen werden kann (Kapitel 6). Dem folgt die Ermittlung der Grenzen der Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB. Hierbei wird zwischen den Anforderungen an eine recht- und zweckmäßige Dotierung gem. § 340g HGB unterschieden (Kapitel 7). Mit zusammenfassenden Thesen kommt die Arbeit zu ihrem Abschluss.

Kapitel 2

Der Sonderposten gem. § 340g HGB im Geflecht zwischen Bankaufsichts-, Gesellschaftsund Rechnungslegungsrecht Bei der zu untersuchenden Vorschrift handelt es sich um eine branchenspezifische Sondervorschrift der Rechnungslegung für Banken. Im Folgenden wird deshalb zunächst dargestellt, welche gesetzlichen Vorgaben § 340g HGB enthält, und woraus sich seine Sonderstellung in der Rechnungslegung ergibt. Um die Bedeutung der Norm nachvollziehen zu können, ist dabei der bankaufsichtsrechtliche- und gesellschaftsrechtliche Kontext zu betrachten. Neben den gesetzlichen Vorgaben wird daher auch auf Grundlagen des Bankaufsichts-, Gesellschafts- und Rechnungslegungsrechts eingegangen.

A. Legislative Vorgaben zu § 340g HGB I. Europäische Bankbilanzrichtlinie § 340g HGB ist europarechtlich determiniert. Der europäische Gesetzgeber ermöglichte den Kreditinstituten bereits 1986 gem. Art. 38 Bankbilanzrichtlinie1 (BaBiRL) auf der Passivseite der Bilanz einen Posten mit der Bezeichnung „Rückstellungen für allgemeine Bankrisiken“ zu schaffen. Gleichzeitig ist es den Instituten gem. Art. 37 BaBiRL erlaubt, stille Vorsorgereserven zu bilden. Die Möglichkeit zur Bildung der stillen Vorsorgereserve war dabei in der Gesetzgebungsphase lange Zeit umstritten.2 Als politischer Kompromiss sind deshalb Mitgliedstaaten, die von der in Art. 37 Abs. 2 BaBiRL vorgesehenen Möglichkeit einer institutsspezifischen stillen Unterbewertung Gebrauch gemacht haben, dazu verpflichtet, die Möglichkeit des Postens gem. Art. 38 BaBiRL zuzulassen. Dieser aus der BaBiRL resultierende Zwang sollte den Instituten die freie Wahl zwischen den Vorsorgereserven ermöglichen, um bei einer stärkeren Inanspruchnahme der offenen

1

Richtlinie des Rates v. 8. 12. 1986 über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten (86/635/EWG) v. 31. 12. 1986, ABl. L 372/1, S. 13. 2 Böcking/Gros/Morawietz, in: Ebenroth/Boujong/Jost/Strohn, HGB, § 340f HGB Rn. 2.

A. Legislative Vorgaben zu § 340g HGB

23

Vorsorgereserve auf die stille Vorsorgereserve verzichten zu können.3 Der Posten umfasst nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 BaBiRL die Beträge, die das Kreditinstitut zur Deckung solcher Risiken einzusetzen beschließt, die aus Gründen der Vorsicht in Anbetracht der besonderen bankgeschäftlichen Risiken erforderlich sind. Zudem wurde der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB durch europäische Verordnung bankaufsichtsrechtlich als hartes Kernkapital im Sinne von Art. 26 Abs. 1 lit. f Capitel Requirements Regulation4 (CRR) eingeordnet.

II. Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber Der deutsche Gesetzgeber transformierte die Richtlinie am 30. 11. 1990 mit dem Bankrichtliniengesetz5 in nationales Recht. Wegen der Möglichkeit der Kreditinstitute in Deutschland gem. § 340f HGB stille Vorsorgereserven zu bilden, war der deutsche Gesetzgeber gezwungen, eine offene Vorsorge vorzusehen. Dies wurde mit § 340g HGB umgesetzt. Nach dieser Norm dürfen Kreditinstitute auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten Fonds für allgemeine Bankrisiken bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist. Entsprechendes gilt für Finanzdienstleistungsinstitute, vgl. § 340 Abs. 4 HGB. 1. Bildung zu Lasten des Ergebnisses Die Bildung des Fonds für allgemeine Bankrisiken erfolgt gem. § 340g Abs. 2 HGB zu Lasten des Ergebnisses und beeinflusst damit den handelsrechtlichen Jahresüberschuss.6 Eine beitragsmäßige Obergrenze, wie sie beispielsweise bei der Vorsorgereserve gem. § 340f HGB besteht, findet sich beim Fonds für allgemeine Bankrisiken nicht. Die Dotierung des Fonds kann infolgedessen dazu führen, dass kein Jahresüberschuss ausgewiesen wird.7

3

Forster, in: FS Krümmel (1988), 107, 114; Hölscher, DBW 1995, 45, 54; Waschbusch, Die Bank 1994, 166, 167. 4 Verordnungen des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26. 6. 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 (Verordnung Nr. 575/2013) v. 27. 06. 2013, ABl. L 176/1. 5 Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten (Bankbilanzrichtlinie-Gesetz) v. 30. 11. 1990, BGBl. I, S. 2570. 6 Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 6. 7 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 8.

24

Kap. 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB

2. Transparenz Der Verordnungsgeber hat in der Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute8 (RechKredV) bestimmt, dass der Sonderposten gem. § 340g HGB in der Bilanz offen als Fonds für allgemeine Bankrisiken als Passiva 11 im Formblatt 1 RechKredV auszuweisen ist. Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind gem. § 340g Abs. 2 HGB in der Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) gesondert auszuweisen. Dabei wird sowohl der Ausweis durch einen eigenständigen GuVPosten als auch durch einen Daruntervermerk zu artverwandten GuV-Positionen für zulässig erachtet.9 Der Fonds für allgemeine Bankrisiken ist aufgrund der erkennbaren Veränderungen der entsprechenden Passivposition sowie durch den gesonderten Ausweis der Aufwendungen aus der GuV völlig transparent.10 Externe Bilanzadressaten können somit mühelos den Gesamtbestand an institutsspezifischen offenen Vorsorgereserven erkennen und deren betragsmäßige Veränderungen im Zeitablauf nachvollziehen.11 3. Zwingende Bildung gem. § 340e Abs. 4 HGB Die Bedeutung des Fonds für allgemeine Bankrisiken zeigt sich an § 340e Abs. 4 S. 1, 2 HGB.12 In der Bilanz ist gem. § 340e Abs. 4 S. 1 HGB dem Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ gem. § 340g HGB ein Betrag zuzuführen, der mindestens 10 % der Nettobestände des Handelsbestandes entspricht. Darüber hinaus darf der Sonderposten nach S. 2 nur unter bestimmten Voraussetzungen aufgelöst werden. Gemäß § 340e Abs. 4 S. 1 HGB sind die dem Sonderposten zugeführten Beträge gesondert auszuweisen. Hieraus ergibt sich die Pflicht einer buchhalterischen 8 Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung – RechKredV) v. 11. 12. 1998, BGBl. I S. 3658, zuletzt geändert am 22. 07. 2015 durch BGBl. I, S. 1245. 9 So Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 356; Waschbusch, Die Bank 1994, 166. Sie wollen den Ausweis in einem eigenständigen als „Aufwendungen aus der Zuführung zum Fonds für allgemeine Bankrisiken“ respektive „Ertrag aus der Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken“ bezeichneten Posten. Krumnow et al, Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), § 340g HGB Rn. 8; Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340g HGB Rn. 7 und Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340g HGB Rn. 15 hingegen wollen wegen der mit § 340f HGB übereinstimmenden Zielsetzung den Ausweis der Zuführungen bzw. der Entnahmen in einem Unterposten nach dem Aufwandsposten Nr. 7 bzw. Ertragsposten Nr. 6. 10 Bieg/Waschbusch, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 3, B 900 Rn. 350. 11 Böcking/Gros/Morawietz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 340g HGB Rn. 4. 12 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 06. 03. 2014 – Az.: OVG 1 B 18.12 = BeckRS 2014, 49559.

A. Legislative Vorgaben zu § 340g HGB

25

Trennung innerhalb des Sonderpostens „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ zwischen Dotierungen gem. § 340g HGB und Dotierungen gem. § 340e Abs. 4 HGB.13 Der § 340e Abs. 4 HGB bezweckt die aus der Zeitwertbewertung der Finanzinstrumente des Handelsbestandes resultierenden Risiken, neben dem Risikozuschlag gem. § 340e Abs. 3 S. 1 HGB, durch einen weiteren Risikopuffer zu flankieren.14 Während es sich bei § 340e Abs. 4 HGB um Pflichtzuführungen handelt,15 stellen Zuführungen gem. § 340g HGB ein Wahlrecht dar.16 Dotierungen gem. § 340e Abs. 4 HGB erfolgen völlig unabhängig von Dotierungen gem. § 340g HGB.17 Mangels Wechselwirkungen zwischen den zwei Instrumenten wird sich im Folgenden ausschließlich mit der Dotierung gem. § 340g HGB auseinandergesetzt. 4. Kompetenz der Geschäftsleitung Wem die Kompetenz zur Bildung und Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB zukommt ist nicht explizit geregelt, ergibt sich aber aus der Systematik des Bilanzrechts. Der Fonds ist gem. § 340g Abs. 2 HGB ergebniswirksam über die GuV zu bilden. Damit wären Dotierungen gem. § 340g HGB als Teil der Gewinnermittlung einzuordnen.18 Diese fällt in die Kompetenz des Vorstandes.19 Teilweise werden Dotierungen gem. § 340g HGB aber auch als materielle Gewinnverwendung eingeordnet.20 Bei Anwendung der Vorschriften über die Gewinnverwendung würden Do13

Gaber, in: BeckOGK, HGB, § 340e HGB Rn. 97; Haaker/Freiberg, PiR 2014, 53. Böcking/Gros/Morawietz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 340e HGB Rn. 30; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 273. 15 Gaber, in: BeckOGK, HGB, § 340e HGB Rn. 98; Morck/Bach, in: Koller/Kindler/Roth/ Drüen, HGB, § 340e HGB Rn. 5. 16 Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 4; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 353 f.; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1728; Gaber, WM 2018, 152, 155, 161; Schmidberger, BKR 2017, 309, 313. 17 Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 274; Haaker/Freiberg, PiR 2014, 53, 54. 18 So auch Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 22; Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 4; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 340g HGB Rn. 1; Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340g HGB Rn. 11; Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), § 340g HGB Rn. 10; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 356; Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 577; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 86; Gaber, WM 2018, 153, 157; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1726; Merkt, BKR 2019, 261, 263. 19 Ausführlich hierzu Kapitel 2, C, III, 1. 20 Bieg/Waschbusch, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 3, B 900 Rn. 351; Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340g HGB Rn. 9; Kröll/Balzer, in: Staub, HGB, § 340g HGB Rn. 5; Müller, Risikovorsorge im Jahresabschluss von Banken (2000), S. 318; 14

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Kap. 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB

tierungen in der Aktiengesellschaft auf das Gewinndispositionsrecht des Vorstandes gem. § 58 Abs. 2 AktG angerechnet und bei Sparkassen sowie Genossenschaften läge die Kompetenz von vornherein bei der Trägervertretung respektive Generalversammlung. Der Gesetzgeber stellte in der Gesetzesbegründung jedoch ausdrücklich klar, dass „die Einstellung von Beträgen in den Sonderposten […] nicht Teil der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung [ist], sodass Vorschriften über die Ergebnisverwendung, wie § 58 AktG und § 29 GmbHG, nicht anzuwenden sind.“21 Unabhängig von der Einordnung als Gewinnermittlung oder Gewinnverwendung sind mithin jedenfalls die Vorschriften über die Gewinnverwendung nicht anwendbar. Folglich ist der Vorstand im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses für Bildung und Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB zuständig.

B. Bankaufsichtsrecht Das Bankaufsichtsrecht enthält mannigfaltige Anforderungen. Da der § 340g HGB der Risikovorsorge dient, wird nachfolgend schwerpunktmäßig auf die aufsichtsrechtlichen Vorgaben zur Risikovorsorge eingegangen. Dafür werden zunächst die von den Banken zu beachtenden Vorschriften dargestellt, um anschließend auf die behördliche Aufsicht einzugehen. Zuletzt werden die Anforderungen an ein wirksames Risikomanagement und die Rolle des Eigenkapitals herausgearbeitet. Da § 340g HGB nicht zwischen den verschiedenen Rechtsformen differenziert, werden nachfolgend allein die allgemeinen Anforderungen dargestellt. Auf die Besonderheiten bei Sparkassen und eingetragenen Genossenschaften wird nicht näher eingegangen.

I. Regulierungsrahmen 1. Europäische Vorgaben In jüngerer Zeit haben die Regulierungsdichte und die Geschwindigkeit von Veränderungen in der Bankenregulierung deutlich zugenommen.22 Angestoßen werden die Veränderungen regelmäßig durch den Baseler Ausschuss für BankaufBieg/Waschbusch, ZfgK 2005, 145, 146; Waschbusch, Die Bank 1994, 166, 167; wohl auch Schmidberger, BKR 2017, 309, 311. 21 Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft über den Jahresabschluss und den konsolodierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten (Bankbilanzrichtlinie-Gesetz), v. 19. 01. 1990, BTDrs. 11/6275, S. 23. 22 Neus, in: Luz/Neus/Schaber et al., KWG und CRR, Einf. Rn. 160.

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sicht.23 Deren Beschlüsse sind gem. Ziff. 1. 3. der Charta des Basler Ausschusses der Bankaufsicht zwar unverbindlich, werden aber regelmäßig von der Europäischen Union aufgenommen. Aufgrund der Finanzmarktkrise der Jahre 2007 ff. wurden die durch Basel II (Basler Ausschuss 2004) bereits gesetzten Standards für Eigenmittelanforderungen am 16. 12. 2010 durch Basel III (Basler Ausschuss 2010) weiter fortgeschrieben,24 um das Risikomanagement und die Krisenfestigkeit zu stärken.25 Die in Basel III festgelegten Standards fanden durch die CRR sowie durch die zeitgleich verabschiedete Richtlinie Capital Requirements Directive26 (CRD IV) Eingang in bindendes Recht. Die CRR ist in den EU-Mitgliedsstaaten gem. Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbar anwendbar. Sie enthält vor allem Anforderungen an Eigenkapital und Liquidität.27 Die CRD IV-Richtlinie beinhaltet neben den Vorgaben zur regulatorischen Aufsicht und Unternehmensführung insbesondere Regelungen über Kapitalpuffer.28 2. Nationale Vorgaben Die europäischen Vorgaben durch die CRD IV-Richtlinie wurden mit dem CRD IV-Umsetzungsgesetz29 in deutsches Recht umgesetzt. Die unionsrechtlichen Vorgaben sollen so übernommen werden, dass sie den unionsrechtlichen Rahmen ausfüllen und näher konkretisieren.30 Von Bedeutung für die Regulierung sind auf nationaler Ebene vor allem das Gesetz über das Kreditwesen31 (KWG), die Min23 Paul, in: Hoffmann, Basel III, Risikomanagement und neue Bankenaufsicht (2015), 1, 5 f. Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht setzt sich aus den Vertretern der Zentralstaaten von aktuell 28 Ländern zusammen. 24 Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, Einf. KWG Rn. 99. 25 Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 15. 26 Richtlinie 2013/36/EU des europäischen Parlaments und des Rates v. 26. 06. 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG v. 27. 06. 2013, Abl. L 176/338. 27 Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, Einf. KWG Rn. 103; Paul, in: Hofmann, Basel III, Risikomanagement und neue Bankenaufsicht (2015), 1, 7. 28 Paul, in: Hofmann, Basel III, Risikomanagement und neue Bankenaufsicht (2015), 1, 7. 29 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über die Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD-IV-Umsetzungsgesetz) v. 28. 08. 2013, BGBl. I S. 3395. 30 Vgl. hierzu den Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Richtlinie 2012/…/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. …/2012 über die Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD-IV-Umsetzungsgesetz) v. 15. 10. 2012, BT-Drucks. 17/10974, S. 2. 31 Gesetz über das Kreditwesen v. 15. 07. 1961, BGBl. I S. 831, zuletzt geändert am 12. 08. 2020 durch BGBl. S. 1890.

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destanforderungen an das Risikomanagement32 (MaRisk), die Solvabilitätsverordnung33 (SolvV), sowie die Verordnung über die Liquidität der Institute34 (LiqV). a) KWG Im Zentrum des nationalen Aufsichtsrechts steht das KWG.35 Die Aufsicht verfolgt gem. § 6 Abs. 2 KWG das Ziel, die Missstände im Kredit- und Finanzdienstleitungswesen zu bekämpfen. Unter den Begriff des Missstands fallen die Gefährdung der anvertrauten Vermögensgegenstände, die Beeinträchtigung einer ordnungsgemäßen Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleitungen sowie die Herbeiführung erheblicher Nachteile für die Volkswirtschaft. Ursprünglich sollte das Gesetz lediglich einen „Run“ auf die Bankschalter verhindern, ohne dabei staatsdirigistisch in die unternehmerische Gewerbefreiheit einzugreifen.36 Diese liberale Aufsicht ließ sich allerdings nicht aufrechterhalten. Im Zuge der Internationalisierung, der Entwicklung immer komplexeren Finanzinstrumenten, der Harmonisierung und der Zunahme internationaler Anforderungen, wurde das KWG zu einem äußerst detaillierten Regelungswerk.37 So enthält das KWG umfassende Anforderungen für Eigenmittel und Liquidität (§§ 10 – 12a KWG) sowie für die Zulassung eines Geschäftsbetriebs (§§ 32 – 38 KWG). Darüber hinaus werden die Eingriffsbefugnisse der Aufsichtsbehörden normiert (§§ 44 – 51 KWG). b) MaRisk Die besonderen regulatorischen Anforderungen an den Betrieb eines Kreditinstituts gem. § 25a KWG sind überwiegend durch das normkonkretisierende Rundschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) geregelt. Aufgrund der Ausgestaltung der MaRisk als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift hat sie keinen Rechtsnormcharakter, obwohl mit § 25a Abs. 4 KWG die Ermächtigungsgrundlage zum Erlass einer Rechtsverordnung geschaffen wurde.38 Die MaRisk bilden den Regelungsrahmen für die qualitative Aufsicht.39 Basierend 32 Bundesanstalt für Finanzdienstleitungsaufsicht, Rundschreiben 09/2017 (BA) – Mindestanforderungen an das Risikomanagement v. 27. 10. 2017 (MaRisk), Geschäftszeichen: BA 54-FR 2210 – 2017/002. 33 Verordnung zur angemessenen Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen (Solvabilitätsverordnung – SolvV) v. 06. 12. 2013, BGBl. S. 4168, zuletzt geändert am 19. 02. 2019 durch BGBl. I S. 122. 34 Verordnung über die Liquidität der Institute (Liquiditätsverordnung – LiqV) v. 14. 12. 2006, BGBl. S. 3117, zuletzt geändert am 29. 12. 2017 durch BGBl. S. 4033. 35 Binder, in: Binder/Glos/Riepe, Handbuch Bankaufsichtsrecht (2020), § 1 Rn. 25. 36 Vgl. hierzu den sog. Ruland Bericht, Anlage zu BT. Drs. 3/2563, S. 2; Ruhl, Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz (2005), S. 43. 37 Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, Einf. KWG Rn. 179. 38 Dürselen/Schulte-Mattler, WM 2018, 1237; Blasche, WM 2011, 343, 346 f. 39 Hofer/Hanenberg, WPg 2014, 570.

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auf § 25a Abs. 1 KWG geben sie einen flexiblen Rahmen für die Ausgestaltung des Risikomanagements und dienen gleichzeitig der Umsetzung der durch die CRD IVRichtlinie vorgeschriebenen Organisation und dem Risikomanagement der Institute.40 Den MaRisk kommen in Anbetracht ihrer enormen Bedeutung für die Handhabung des KWG und der teilweise schwerwiegenden, aufsichtsrechtlichen Sanktionen bei Verstößen gegen § 25a KWG trotz ihres fehlenden Regelungscharakters große praktische Bedeutung zu.41 c) SolvV Die SolvV wurde auf der Grundlage des § 10 Abs. 1 S. 1 KWG vom Bundesministerium der Finanzen erlassen. Sie stellt ergänzende Bestimmungen für die Angemessenheit der Eigenmittelausstattung der Institute auf.42 Da die Angemessenheit der Eigenmittelausstattung nunmehr durch die vorrangige CRR geregelt wird, enthält die SolvV nur noch konkretisierende Verfahrensbestimmungen zu den in der CRR festgelegten Antrags- und Anzeigepflichten, sowie konkretisierende Verfahrensbestimmungen zur Ermittlung bestimmter Positionen.43

II. Aufsicht Ebenso wie die gesetzlichen Vorgaben für den Betrieb eines Kreditinstituts, findet die Finanzaufsicht auf nationaler und europäischer Ebene statt. Die Europäische Union verständigte sich infolge der Finanzmarktkrise auf eine weitere Übertragung von Kompetenzen auf europäische Institutionen zur Schaffung eines einheitlichen Bankenaufsichtsmechanismus (Single Supervisory Mechanism, SSM).44 Nach der SSM-Rahmenverordnung45 und der SSM-Verordnung übernimmt die Europäische Zentralbank (EZB) unter Einbeziehung der nationalen Aufsichtsbehörden die Aufsicht über CRR-Institute innerhalb der EU.46 40

Dürselen/Schulte-Mattler, WM 2018, 1237, 1239. Dengler, WM 2014, 2032, 2033. 42 Manns, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 1 SolvV Rn. 1. 43 Auberbach/Fischer, in: Schennicke/Auerbach, KWG, § 10 KWG Rn. 15; Manns, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 1 SolvV Rn. 1. 44 Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates v. 15. 10. 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute und die Europäische Zentralbank, v. 29. 10. 2013, ABl. L 287/63. 45 Verordnung der Europäischen Zentralbank v. 16. 04. 2014 zur Errichtung eines Rahmenwerks für die Zusammenarbeit der Europäischen Zentralbank und den nationalen zuständigen Behörden und den nationalen benannten Behörden innerhalb des einheitlichen Aufsichtsmechanismus (SSM-Rahmenverordnung), v. 14. 05. 2014, ABl. L 141/1. 46 Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler (Hrsg.), KWG CRR-VO, Bd. 1, Einf. KWG, Rn. 127. 41

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1. Europäische Aufsicht Mit der SSM-Verordnung wurden zentrale Aufgaben der Aufsicht auf die EZB übertragen.47 Die Zuständigkeit der EZB und der nationalen Behörden ergibt sich aus Art. 6 Abs. 4 der SSM-Verordnung. Danach ist die EZB für die Erteilung und Aufhebung der Erlaubnis für alle CRR-Institute unmittelbar zuständig. Ferner übt die EZB die unmittelbare Aufsicht über alle bedeutenden Banken innerhalb der EU aus. Als bedeutend eingestuft werden Banken mit mehr als 30 Mrd. Euro Bilanzsumme, Banken mit einer Bilanzsumme von mehr als 20 % der Wirtschaftskraft eines Landes, die drei größten Banken eines Landes, sowie sonstige, von der EZB unter ihre Aufsicht gestellte Banken.48 Alle nicht bedeutenden Banken und Nicht-CRR-Institute werden von den nationalen Aufsichtsbehörden beaufsichtigt. Die EZB überwacht hierbei die nationalen Aufsichtsbehörden und kann Vorgaben und Leitlinien (Single Rulebook) für die CRR-Institute erlassen.49 Zugleich steht der EZB auch gegenüber ihr nicht unmittelbar unterstellten CRR-Institute ein Eingriffsrecht zu.50 2. Nationale Aufsicht Die nationale Aufsicht erfolgt aufgrund des SSM in enger Zusammenarbeit mit der EZB.51 Die nationalen Behörden haben der EZB durch einen umfassenden Informationsaustausch die Möglichkeit zu verschaffen, ihre Aufgaben erfüllen zu können.52 Die nationalen Behörden wirken so selbst unmittelbar oder unterstützend bei der Beaufsichtigung von „bedeutenden“ und „nicht bedeutenden“ Instituten mit.53 a) Zuständigkeiten Die nationale Aufsicht erfolgt gem. §§ 7 – 8 KWG durch die Zusammenarbeit diverser nationaler und europäischer Stellen.54 Die Aufsicht über die Institute obliegt in erster Linie der BaFin. Gem. § 6 Abs. 1 KWG übt diese die Aufsicht über die 47

Wolfers/Voland, BKR 2014, 177, 178; Berger, WM 2015, 501. Derzeit werden 117 Banken von der EZB unmittelbar beaufsichtig. Vgl. hierzu die Pressemitteilung der EZB v. 04. 12. 2019, https://www.bundesbank.de/resource/blob/817516/ 7cf9aca9ff6a0461f9a95d95285b519d/mL/2019 - 12 - 04-bankenaufsicht-zahl-der-banken-down load.pdf, zuletzt abgerufen am 14. 06. 2021. 49 Ausführlich zu den Befugnissen und Aufgaben der EZB Jerzembek, in: Hofmann, Basel III, Risikomanagement und neue Bankenaufsicht (2015), 481, 481 ff. 50 Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, Einf. KWG Rn. 130. 51 Berger, WM 2015, 501, 502. 52 Gurlit, ZHR 177 (2013), 862, 887 f.; Berger, WM 2015, 501, 502. 53 Berger, WM 2015, 501, 502. 54 Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 21. 48

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Institute nach den Vorschriften des KWG, den dazu erlassenen Rechtsverordnungen, der CRR-VO, der aufgrund von dieser sowie der CRD IVerlassenen Rechtsakte, und den Vorschriften der SSM-VO aus. Dabei handelt es sich um Gewerbeaufsicht.55 Aus der enumerativen Aufzählung der Ermächtigungsnormen ergibt sich, dass der BaFin keine Allzuständigkeit für die öffentlich-rechtliche Aufsicht der Institute obliegt.56 Um eine wirksame Aufsicht gewährleisten zu können, ist die BaFin auf die Mitwirkung der Deutschen Bundesbank angewiesen.57. Die Deutsche Bundesbank wird im Rahmen ihrer Eigenschaft als Währungs- und Notenbank in der Bankaufsicht tätig, wodurch es zu Berührungspunkten mit den Aufgaben der BaFin kommen kann.58 Um Doppelstrukturen zu vermeiden und eine möglichst hohe Effizienz zu erreichen, wurde deshalb eine Zusammenarbeit von der Deutschen Bundesbank und der BaFin gem. § 7 KWG angeordnet.59 Die Deutsche Bundesbank hat dabei die von den Institute einzureichenden Unterlagen, Prüfungsberichte und Jahresabschlussunterlagen gem. § 7 Abs. 1 S. 2 KWG laufend zu überwachen. b) Eingriffsinstrumente Zur Durchsetzung des Aufsichtsrechts wurde die BaFin mit einem umfangreichen Arsenal an Eingriffsinstrumenten ausgestattet. Als Handlungsformen kommen der Verwaltungsakt gem. § 35 VwVfG, der Erlass von Richtlinien sowie informelles Verwaltungshandeln in Betracht.60 Die BaFin darf gem. § 6 Abs. 3 S. 1 KWG sowohl gegen die Institute als auch gegen deren Geschäftsleiter Anordnungen treffen. So kann die BaFin beispielsweise gem. § 36 Abs. 1 KWG die Abberufung der Geschäftsleiter verlangen und ihnen die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen. Als Maßnahmen gegenüber den Instituten kommen zunächst umfassende Auskunfts- und Prüfungsrechte gem. §§ 44 – 44c KWG in Betracht.61 Von besonderem Interesse für das weitere Vorgehen sind insbesondere die Maßnahmen der BaFin zur Verbesserung der Eigenmittelausstattung und Liquidität gem. § 45 KWG. Die BaFin kann hierbei gem. Abs. 1 präventiv Maßnahmen zur Verbesserung der Eigenmittelausstattung und Liquidität erlassen, wenn absehbar wird, dass das Institut die 55

Beck/Samm/Kokemoor, KWG, § 6 KWG Rn. 21. Habetha/Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 6 KWG Rn. 6 f.; Schäfer, Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 6 KWG Rn. 4. 57 BVerfG, Urt. vom 24. 06. 1962, Az.: 2 BvF 4/61, 2 BvF 5/61, 2 BvF 1/62, 2 BvF 2/62 = BVerfGE 14, 197 Rn. 32. 58 Lindemann, Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 7 KWG Rn. 3 f. 59 Lindemann, Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 7 KWG Rn. 3 ff.; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 21. 60 Vgl. hierzu Freis-Janik, in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, Bank- und Kapitalmarktrecht (2019), Rn. 2.399 f.; Glos, in: Binder/Glos/Riepe, Handbuch Bankaufsichtsrecht (2020), § 13 Rn. 125. 61 Braun, Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 44 KWG Rn. 1; Glos, in: Binder/Glos/Riepe, Handbuch Bankaufsichtsrecht (2020), § 13 Rn. 134. 56

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Eigenmittel- und Liquiditätsanforderungen dauerhaft nicht erfüllen werden kann.62 Werden die Mindestanforderungen hingegen bereits unterschritten kann die BaFin gem. Abs. 2 mehrere repressive Maßnahmen erlassen.63 Dazu gehören die Beschränkung der Geschäftstätigkeit, die Blockierung des Eigenkapitals im Unternehmen, das Verbot der Hebung stiller Reserven sowie die Beschränkung der Auszahlung von variablen Vergütungen der Beschäftigten.64

III. Risikovorsorge im Spannungsverhältnis zu Ausschüttungsinteressen Allein aus aufsichtsrechtlicher Sicht kommt einer wirksamen Risikovorsorge immense Bedeutung zu. Maßgebliche Determinante der Wirksamkeit der Risikovorsorge ist die Eigenkapitalausstattung, vgl. § 10 Abs. 1 KWG. Bei der Bildung von Eigenkapital aus dem Jahresergebnis kann es aber zu einer Einschränkung möglicher Gewinnausschüttungen kommen.65 Die Risikovorsorge, welcher der zu untersuchende § 340g HGB dient, steht deshalb in einem Spannungsverhältnis zu den Ausschüttungsinteressen der Gesellschafter respektive Träger. Es soll im Folgenden untersucht werden, welche Anforderungen an das Risikomanagement der Institute gestellt werden. Des Weiteren wird herausgearbeitet, welche Stellung in diesem Zusammenhang dem Eigenkapital zukommt. Zuletzt wird dargestellt, welche Bildungsmöglichkeiten die Institute haben um das Spannungsverhältnis zu etwaigen Ausschüttungsinteressen und die Rolle des § 340g HGB zu verdeutlichen. 1. Risikomanagement Gem. § 25a Abs. 1 S. 3 KWG muss „eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation ein angemessenes und wirksames Risikomanagement umfassen, auf dessen Basis ein Institut die Risikotragfähigkeit laufend sicherzustellen hat“. Das Risikomanagement umfasst insbesondere die Geschäfts- und Risikostrategie (§ 25a Abs. 1 Nr. 1) sowie das Verfahren zur Ermittlung der Risikotragfähigkeit (§ 25a Abs. 1 Nr. 2). Die konkreten Anforderungen an das Risikomanagement hängen von Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt der Geschäftstätigkeit ab und bestim-

62 Vgl. zu den präventiven Maßnahmen: Bitterwolf, in: Reischauer/Kleinhans, KWG, § 45 KWG Rn. 1 ff.; Lindemann, Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 45 KWG Rn. 1 ff.; Glos, in: Binder/Glos/Riepe, Handbuch Bankaufsichtsrecht (2020), § 13 Rn. 143 ff. 63 Bitterwolf, in: Reischauer/Kleinhans, KWG, § 45 KWG Rn. 1. 64 Glos, in: Binder/Glos/Riepe, Handbuch Bankaufsichtsrecht (2020), § 13 Rn. 148. 65 Hölscher, Die Eigenkapitalvorgaben nach Basel III und CRR/CRD IV (2016), S. 74.

B. Bankaufsichtsrecht

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men sich maßgeblich nach der MaRisk.66 Für die wesentlichen Teile des Risikomanagements ist auch bei einer Auslagerung die Geschäftsleitung verantwortlich.67 a) Risikotragfähigkeit Ausgangspunkt für die Risikovorsorge ist die Bestimmung der Risikotragfähigkeit.68 Gem. AT 4.1 Nr. 1 MaRisk ist „auf der Grundlage des Gesamtprofils sicherzustellen, dass die wesentlichen Risiken des Instituts durch das Risikodeckungspotenzial […] laufend abgedeckt sind“. Unter Risikodeckungspotenzial ist mit Rekurs auf die „ICAAP“ das „interne Kapital“, also Eigenkapital, zu verstehen.69 Übersteigen die Risiken das Eigenkapital, liegt keine Risikotragfähigkeit mehr vor, da die potentiellen Verluste den Bestand des Instituts gefährden respektive das Institut in seiner Geschäftstätigkeit wesentlich beeinträchtigen können.70 Ist die Risikotragfähigkeit des Instituts in Gefahr, müssen Risiken minimiert oder das Eigenkapital erhöht werden. Im Kontext der Risikotragfähigkeit ist laufend zu überprüfen, wie viel Eigenkapital zum Verlustausgleich zur Verfügung steht und wie viel zur Verfügung stehen sollte.71 Bei der Festlegung der Risikotragfähigkeit kommt es auf die Definition des Eigenkapitals an.72 Die Wahl der Methoden und Verfahren zur Beurteilung der Risikotragfähigkeit liegt in der Verantwortung des Instituts.73 b) Geschäfts- und Risikostrategie Die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Strategien werden von MaRisk AT 4.2 präzisiert. Gem. MaRisk AT 4.2 Nr. 2 hat die Geschäftsleitung eine Geschäftsstrategie sowie eine damit konsistente Risikostrategie festzulegen. Die Geschäftsstrategie muss nach MaRisk AT 4.2 Nr. 1 nachhaltig sein. Die Ziele des Instituts müssen für jede wesentliche Geschäftstätigkeit, sowie die Maßnahmen zum Erreichen dieser Ziele dargestellt werden.74 Gleichzeitig hat die Geschäftslei66 Langen/Donner, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25a KWG Rn. 32; Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 25a KWG Rn. 96; Stockhorst/Prinz, BB 2020, 914, 917. 67 MaRisk AT 3 Nr. 1. 68 Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 25a KWG Rn. 122; Wimmer, BKR 2006, 146, 147. 69 Langen/Donner, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25a KWG Rn. 60; Zimmermann, BKR 2005, 208, 209. 70 Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 25a KWG Rn. 123. 71 Geisler, Gewinnausschüttung der kommunalen Sparkassen (2019), S. 83; Hannemann/ Steinbrecher/Weigl, MaRisk (2019), AT 4.1 Rn. 6 ff. 72 Wimmer, BKR 2006, 146, 149. 73 MaRisk 4.1 Nr. 8. Ausführlich zu den verschiedenen Konzepten Hannemann/Steinbrecher/Weigl, MaRisk (2019), AT 4.1 Rn. 37 ff. 74 MaRisk AT 4.2 Nr. 1.

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Kap. 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB

tung sowohl die externen Einflussfaktoren (zum Beispiel Marktentwicklung, Wettbewerbssituation, regulatorisches Umfeld) als auch interne Faktoren (zum Beispiel Risikotragfähigkeit, Liquidität, Ertragslage, personelle und technisch-organisatorische Ressourcen) zu berücksichtigen und entsprechende Annahmen über deren zukünftige Entwicklung zu treffen.75 Den Instituten bleibt bei Festlegung der Geschäftsstrategie ein weiter Entscheidungsspielraum.76 Der konkrete Inhalt der Geschäftsstrategie ist nicht Gegenstand von Prüfungshandlungen durch externe Prüfer oder der internen Revision.77 Die Risikostrategie stellt die Strategie für das Risikomanagement dar.78 Aufgrund der von MaRisk AT 4.2 Nr. 2 geforderten Konsistenz sind die in der Geschäftsstrategie niedergelegten Ziele und Planungen der wesentlichen Geschäftsaktivitäten zu berücksichtigen.79 Sie umfasst die Ziele der Risikostreuung der wesentlichen Geschäftsaktivitäten, als auch die Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele.80 In Bezug darauf sind für alle wesentlichen Risiken Risikotoleranzen zu bestimmen. Bei den Risikotoleranzen handelt es sich um die bewusste Entscheidung der Geschäftsleitung darüber, in welchem Umfang sie bereit ist, Risiken einzugehen.81 Aus der Risikostrategie lässt sich dementsprechend der „Risikoappetit“82 des Instituts ableiten. Dabei geht es um die Bereitschaft eines Instituts, Risiken in bestimmter Höhe, innerhalb der Risikotragfähigkeit, zur Erreichung von strategischen Zielen einzugehen.83 Mithin bestehen zwischen Risikotragfähigkeit, Geschäftsstrategie und Risikostrategie Wechselwirkungen.84 So ist die Risikotragfähigkeit bei Festlegung der Geschäftsstrategie und der sich daraus ableitenden Risikostrategie zu berücksichtigen.85 Dem „Risikoappetit“ der Geschäftsleitung wird der objektive Maßstab der Risikotragfähigkeit als Risikoobergrenze im Rahmen der Risikostrategie entgegengestellt.86 Besteht nicht ausreichend Risikodeckungspotential in Form von Eigenkapital muss eine risikoärmere Strategie verfolgt werden um die zwingende 75

MaRisk AT 4.2 Nr. 1. Langen/Donner, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 25a KWG Rn. 54. Die Einbeziehung der Geschäftsstrategie in das Strategieerfordernis stieß von Anfang an auf Kritik, vgl. BT-Drucks. 16/1335, S. 82. 77 Erläuterungen MaRisk AT 4.2. Nr. 1. 78 Zimmermann, BKR 2005, 208, 213. 79 Wimmer, BKR 2006, 146, 149. 80 MaRisk 4.2 Nr. 2. 81 Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 25a KWG Rn. 168. 82 MaRisk 4.2 Nr. 2. 83 Hannemann/Steinbrecher/Weigl, MaRisK (2019), AT 4.19 Rn. 17. 84 Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 25a KWG Rn. 126; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 84. 85 MaRisk AT 4.1 Nr. 2. 86 Langen/Donner, in: Schwennicke/Auerbach, KWG § 25a KWG Rn. 61. 76

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Risikotragfähigkeit sicherzustellen.87 Liegt hingegen ein hoher Grad an Risikotragfähigkeit vor, kann die Geschäftsleitung eine risikoreichere Strategie verfolgen. 2. Eigenkapital Es ist aufzuzeigen, was unter den verschiedenen Begriffen des Eigenkapitals zu verstehen ist und welche Funktion dem Eigenkapital als Gegenpol zur Gewinnausschüttung zukommt. Zunächst wird erläutert, was allgemein unter Eigenkapital zu verstehen ist und welche Funktionen ihm zukommen. Im Anschluss daran wird zwischen den verschiedenen Begriffen des Eigenkapitals differenziert. Die unterschiedlichen Definitionen des Eigenkapitals ergeben sich aus den verschiedenen Zwecksetzungen der Eigenkapitalbegriffe.88 Es wird deshalb dargestellt, welchen Zweck die jeweiligen Eigenkapitalbegriffe verfolgen. a) Definition und Funktion des Eigenkapitals Unter Eigenkapital werden die vom Eigentümer bzw. Gesellschafter des Unternehmens zu dessen Finanzierung aufgebrachten Mittel verstanden.89 Ebenfalls zum Eigenkapital zählen die im Rahmen der Selbstfinanzierung thesaurierten Gewinne.90 Das Eigenkapital stellt dabei keine nur auf einem Weg zu ermittelnde Größe dar, sondern ist abhängig von der mit dem Eigenkapital verfolgten Zwecksetzung.91 Die vom Eigenkapital verfolgten Zwecke sind zahlreich.92 Zunächst ist für bestimmte Branchen und Rechtsformen eine Mindestkapitalausstattung für die Gründung erforderlich. Instituten ist beispielsweise gem. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KWG die Erlaubnis zu versagen, wenn die zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel nicht zur Verfügung stehen. Dem Eigenkapital kommt insofern eine

87 Braun, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 25a KWG Rn. 126; Schäfer, ZHR 175 (2011), 318, 321. 88 Hartmann-Wendels/Pfingsten/Weber, Bankbetriebslehre (2019), S. 348 f.; Waschbusch/ Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013. 89 Eilers, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, Unternehmensfinanzierung (2014), A Rn. 2; Bieg/Kußmaul/Waschbusch, Fianzierung (2015), S. 59; Waschbusch/Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013. 90 Bieg/Kußmaul/Waschbusch, Finanzierung (2015), S. 59; Waschbusch/Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013. 91 Hartmann-Wendels/Pfingsten/Weber, Bankbetriebslehre (2019), S. 348 f.; Bieg/Kußmaul/Waschbusch, Finanzierung (2015), S. 59 f.; Waschbusch/Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013. 92 Ausführlich hierzu Thiele, Das Eigenkapital im handelsrechtlichen Jahresabschluss (1998), S. 49 ff.; Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen (2019), S. 478 ff.; Baetge/Brüggemann, DB 2005, 2145, 2146.

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Kap. 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB

Errichtungsfunktion zu.93 Das Eigenkapital erfüllt zudem eine Kontinuitätsfunktion. Das gezeichnete Eigenkapital wird dem Institut im Gegensatz zum Fremdkapital unbefristet überlassen und darf nur aus den aus dem Gesetz abschließend genannten Gründen der Kapitalherabsetzung entzogen werden. Es kann daher dauerhaft zur Finanzierung der unternehmerischen Aktivitäten eingesetzt werden.94 Das Institut kann bei ausreichendem Eigenkapital flexibel auf Chancen reagieren, gerade auch bei risikoreichen Investitionen, bei denen Fremdkapital kaum zu beschaffen wäre.95 Zudem kommt dem Eigenkapital Haftungsfunktion zu. Diese besagt, dass die Eigenkapitalgeber mit den von ihnen überlassenen Mittel für die Verbindlichkeiten haften, die gegenüber den Gesellschaftsgläubiger bestehen.96 Eine Haftungsfunktion kommt den Mitteln erst zu, wenn sie nachrangig sind, in voller Höhe am Verlust teilnehmen, dem Institut grundsätzlich dauerhaft zur Verfügung stehen und nur erfolgsabhängig vergütet werden.97 Das Eigenkapital ist somit ein Indiz für das freie Haftungspotential eines Instituts.98 In enger Verbindung zur Haftungsfunktion steht die Verlustausgleichsfunktion. Diese besagt, dass das Eigenkapital im laufenden Geschäftsbetrieb auftretende Verluste des Unternehmens ausgleicht.99 Bilanziell können solche Verluste mit dem Eigenkapital aufgefangen werden. Das Eigenkapital vermindert sich dann um die erwirtschafteten Verluste. Je größer das Eigenkapital ist, desto größere Verluste können ausgeglichen werden und desto mehr Zeit gewinnt das Institut zur Überwindung der Verlustphase.100 Das Risiko der Eigenkapitalgeber aus der Haftungs- und Verlustfunktion wird durch den Anspruch der Eigenkapitalgeber auf entstandene Gewinne des Unternehmens (Gewinnbeteiligungsfunktion)101 und 93 Bieg/Kußmaul/Waschbusch, Finanzierung (2015), S. 60; Waschbusch/Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013, 2014. 94 Gröner, in: Schulze-Osterloh/Hennrichs/Wüstemann, Handbuch des Jahresabschlusses, Abt. III/10 Rn. 9; Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen (2019), S. 479; Baetge/Brüggemann, DB 2005, 2145, 2146. 95 Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen (2019), S. 479; Baetge/Brüggemann, DB 2005, 2145, 2146. 96 Thiele, Das Eigenkapital im handelsrechtlichen Jahresabschluss (1998), S. 54; Süchting, Finanzmanagement (1995), S. 80; Baetge, in: Baetge, Rechnungslegung, Finanzen, Steuern und Prüfung in den neunziger Jahren (1990), 205, 219. 97 Singhof, in: Schulze-Osterloh/Hennrichs/Wüstemann, Handbuch des Jahresabschlusses, Abt. III/2 Rn. 7. 98 Thiele, Das Eigenkapital im handelsrechtlichen Jahresabschluss (1998), S. 55; Alsheimer, RIW 1993, 111. 99 v. Arnim, in: Büschgen, Handwörterbuch der Finanzwirtschaft (1976), S. 286; Süchting, Finanzmanagement (1995), S. 81; Thiele, Das Eigenkapital im handelsrechtlichen Jahresabschluss (1998), S. 57. 100 Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen (2019), S. 479. Vgl. für empirische Untersuchungen zur Bestandsfestigkeit der Unternehmen bei hoher Eigenkapitalbasis Baetge, Empirische Methoden zur Früherkennung von Unternehmenskrisen (1998), S. 7 ff.; Rösler, in: Hauschildt, Krisendiagnose durch Bilanzanalyse (1988), 102, 105 ff. 101 v. Arnim, in: Büschgen, Handwörterbuch der Finanzwirtschaft (1976), S. 286; Thiele, Das Eigenkapital im handelsrechtlichen Jahresabschluss (1998), S. 59.

B. Bankaufsichtsrecht

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die Geschäftsführungsfunktion ausgeglichen.102 Die zuletzt genannte Funktion besteht darin, dass sie die Machtverhältnisse der Gesellschafter untereinander regelt.103 b) Bilanzielles Eigenkapital aa) Definition Eine Legaldefinition für bilanzielles Eigenkapital existiert nicht.104 Es stellt die Saldogröße zwischen den Vermögensgegenständen und Schulden des Unternehmens, nach Maßgabe einer nach den gesetzlichen Bestimmungen aufgestellten Bilanz, dar.105 Was unter Vermögensgegenständen und Schulden zu verstehen ist, ist gesetzlich ebenfalls nicht geklärt.106 Schwierig kann dabei insbesondere die Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Schulden sein.107 Wegen unterschiedlicher Messkonzepte und insbesondere aufgrund der Nichterkennbarkeit von stillen Reserven in der Bilanz, stellt das bilanzielle Eigenkapital allerdings nur eine grobe Annäherung an die tatsächlich als Risikopuffer verfügbaren Mittel zum Ausgleich der Verluste dar.108 bb) Zweck Zwischen dem Gesellschaftsrecht und dem Bilanzrecht besteht ein starker normativer Konnex.109 So sichert der Jahresabschluss die gesellschaftsrechtlichen Be102

Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen (2019), S. 480. Bieg/Kußmaul/Waschbusch, Fianzierung (2015), S. 65; Waschbusch/Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013, 2014. 104 Hennrichs/Pöschke, in: Schulze-Osterloh/Hennrichs/Wüstemann, Handbuch des Jahresabschlusses, Abt. III/1 Rn. 7; Adler/Dürig/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 6, § 246 HGB Rn. 80; Müller, in: FS Budde (1995), 445, 447 f. 105 Monatsbericht der Deutschen Bundesbank Januar 2002, S. 44; Singhof, in: SchulzeOsterloh/Hennrichs/Wüstemann, Handbuch des Jahresabschlusses, Abt. III/2 Rn. 1; Heymann, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck‘sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 231 Rn. 1; Gröner, in: Schulze-Osterloh/Hennrichs/Wüstemann, Handbuch des Jahresabschlusses, Abt. III/10 Rn. 5; Beuchert/Redecker, in: Schön, Eigenkapital und Fremdkapital (2013), 289, 292; Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), D Rn. 1895; Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 515 f.; Schmidt, in: FS Groedeler (1987), 487, 489; Bitz, in: FS Schneeloch (2007), 147, 153 f.; Baums, ZHR 175 (2011), 160, 162. 106 Müller, in: FS Budde (1995), 445, 451. 107 Ausführlich hierzu Heymann, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck‘sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 231 Rn. 1 ff.; Adler/Dürig/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 6, § 246 HGB Rn. 80 ff.; Küting/Kessler, in: Küting/ Weber, Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 2, § 272 HGB Rn. 191 ff.; Hennrichs/Pöschke, in: Schulze/Osterloh/Hennrichs/Wüstemann, Handbuch des Jahresabschlusses, Abt. III/1 Rn. 7 ff. 108 Schulte-Mattler/Gaumert, in: Becker/Gehrmann/Schulte-Mattler, Handbuch ökonomisches Kapital (2008), 25, 46; Waschbusch/Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013, 2014. 109 Hennrichs, ZHR 170 (2006), 498, 517; Hennrichs, StuW 2005, 256, 257 f. 103

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Kap. 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB

stimmungen, die der Kapitalerhaltung der Gesellschaft dienen.110 Dem entsprechen bilanzrechtliche Regelungen, die gewährleisten, dass nur solche Gewinne an die Gesellschafter ausgeschüttet werden, die als ausreichend gesichert angesehen werden können.111 Demgemäß geht es in erster Linie darum, einen ausschüttbaren Betrag zu ermitteln, um eine zu große Herabsetzung des bilanziellen Eigenkapitals zu verhindern.112 c) Aufsichtsrechtliches Eigenkapital Vom bilanziellen Eigenkapital ist das aufsichtsrechtliche Eigenkapital113 zu unterscheiden.114 Das bilanzielle Eigenkapital ist jedoch Ausgangspunkt des aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalbegriffs und stellt aufsichtsrechtlich Kernkapital115 dar.116 aa) Definition Die Definition aufsichtsrechtlichen Eigenkapitals weicht von dem engeren bilanziellen Eigenkapitalbegriff ab. Die Definition und Struktur des aufsichtsrechtlichen Eigenkapitals ergibt sich aus Art. 25 ff. CRR. Grundkonzept dieser Regelungen ist, dass das aufsichtsrechtliche Eigenkapital einen Mindestprozentsatz des Gesamtrisikos betragen muss.117 Dabei wird zwischen Kernkapital (Tier 1) und Ergänzungskapital (Tier 2) unterschieden. Das Kernkapital wird nochmals in hartes Kernkapital und zusätzliches Kernkapital unterteilt. Entscheidend für die Zuordnung zum aufsichtsrechtlichen Eigenkapital ist die Fähigkeit, Verluste aufzufangen.118

110 Singhof, in: Schulze-Osterloh/Hennrichs/Wüstemann, Handbuch des Jahresabschlusses, Abt. III/2 Rn. 6; Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), Einf. Rn. 50, C Rn. 10 ff.; Arbeitskreis Bilanzrecht der Hochschullehrer Rechtswissenschaft, BB 2002, 2372, 2373; Hennrichs, ZHR 170 (2006), 498, 517; Schön, ZGR 2000, 706, 725 ff.; Schulze-Osterloh, ZIP 2003, 93, 95. 111 Arbeitskreis Bilanzrecht der Hochschullehrer Rechtswissenschaft, BB 2002, 2372, 2373; Hennrichs, ZHR 170 (2006), 498, 517; Schön, WPg-Sonderheft 2001, 74, 75 f.; Hennrichs, StuW 2005, 256, 257 f. 112 Waschbusch/Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013, 2015. 113 Die gültigen Regelungen (CRR) sprechen von „Eigenmitteln“. Bei den Begriffen „aufsichtsrechtliches Eigenkapital“ und „Eigenmittel“ handelt es sich um Synonyme. 114 Engelbach, in: Binder/Glos/Riepe, Handbuch Bankaufsichtsrecht (2020), § 7 Rn. 18; Baums, ZHR 175 (2011), 161. 115 Vgl. hierzu Kapitel 2, D, II, 3, a). 116 Heidorn/Rupprecht, Einführung in das Kapitalstrukturmanagement bei Banken (2009), S. 24; Waschbusch/Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013, 2014 f. 117 Vgl. hierzu Art. 92 CRR. 118 Groß/Neumann/Stawitzke, in: Hofmann, Basel III, Risikomanagement und neue Bankenaufsicht (2015), 413, 419.

B. Bankaufsichtsrecht

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Die Institute müssen in Abhängigkeit der Haftungsqualität des Eigenkapitals unterschiedliche Mindestkapitalquoten erfüllen.119 Die Mindestquote für hartes Kernkapital beträgt 4,5 % der Risikopositionen des Instituts. Für das Kernkapital gilt eine Mindestquote von 6 %. Insgesamt muss das Institut eine Gesamtkapitalquote bestehend aus Kern- und Ergänzungskapital von 8 % haben.120 Zudem muss das Institut einen Kapitalerhaltungszuschlag in Höhe von 2,5 %, bestehend aus hartem Kernkapital, bereithalten.121 bb) Zweck Die auftretenden Verluste eines Instituts lassen sich durch das aufsichtsrechtliche Eigenkapital ausgleichen.122 Während das Kernkapital laufende Verluste auffangen soll und so das Fortbestehen des Instituts sichert (Going Concern),123 dient das Ergänzungskapital dazu Verluste im Liquidations- bzw. Insolvenzfall (Gone Concern) aufzufangen.124 Zudem wird das aufsichtsrechtliche Verlustrisiko eines Instituts im Verhältnis zum aufsichtsrechtlichen Eigenkapital durch Mindestkapitalquoten begrenzt.125 Dreh- und Angelpunkt der Aufgaben des aufsichtsrechtlichen Eigenkapitals sind demzufolge die Verlustausgleichsfunktion sowie die Risikobegrenzungsfunktion.126 cc) Möglichkeiten zur Bildung Dem Institut stehen bei der Bildung von aufsichtsrechtlichem Eigenkapital grundsätzlich zwei Möglichkeiten zur Verfügung. Zum einen kann es Eigenkapitaltitel vergeben und zum anderen Gewinne einbehalten (sog. Gewinnthesaurierung).127 Die Ausgabe von Eigenkapitaltiteln erfolgt hauptsächlich über die Ausgabe von neuen Aktien, durch stille Gesellschaftereinlagen, Genussrechte und nachrangige Verbindlichkeiten. Gerade für Institute, denen eine Ausgabe von Aktien jedoch nicht möglich ist, kommt der Eigenkapitalbildung durch Gewinnthesaurierung große 119 Hartmann-Wendels/Pfungsten/Weber, Bankbetriebslehre (2019), S. 355; Waschbusch/ Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013, 2016. 120 Vgl. hierzu Art. 92 Abs. 1 CRR. 121 Vgl. hierzu § 10c KWG. 122 Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 78; Schäfer, ZHR 175 (2011), 318, 320. 123 Waschbusch/Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013, 2016; Greiner/Mertens, in: Becker/Schulte-Mattler, Finanzkrise 2.0 und Risikomanagement von Banken (2012), 37, 40. 124 Greiner/Mertens, in: Becker/Schulte-Mattler, Finanzkrise 2.0 und Risikomanagement von Banken (2012), 37, 40; Waschbusch/Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013, 2016. 125 Groß/Neumann/Stawitzke, in: Hofmann, Basel III, Risikomanagement und neue Bankenaufsicht (2015), 413, 415. 126 Rudolph, ZHR 175 (2011), 284, 292; Schäfer, ZHR 175 (2011), 318, 320. 127 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Januar 2018, S. 31.

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Kap. 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB

Bedeutung zu. So müssen Sparkassen ihr aufsichtsrechtliches Eigenkapital ganz überwiegend durch Thesaurierungen bilden.128 Die Gewinnthesaurierung kann auf verschiedenen Wegen erfolgen. Der erwirtschaftete Gewinn kann in Gewinnrücklagen eingestellt werden, als Gewinnvortrag in das kommende Geschäftsjahr übernommen werden, oder Reserven zugeführt werden. Als Reserven kommen § 340f HGB und § 340g HGB in Betracht. Die Vorsorgereserve gem. § 340f HGB wird dabei nur sehr eingeschränkt als Ergänzungskapital anerkannt,129 während Institute mit Klarstellung des § 26 Abs. 1 lit. f CRR die Möglichkeit haben, über die Zuführung zur Vorsorgereserve gem. § 340g HGB ihr hartes Kernkapital zu erhöhen. d) Ökonomisches Eigenkapital Neben den aufsichtsrechtlichen Vorgaben bestimmen die Institute auch einen auf bankinternen Modellen basierenden Kapitalbedarf.130 Die Institute summieren zur Bestimmung des Gesamtrisikos neben den Risikoarten, die aufsichtsrechtlich herangezogen werden müssen, auch solche Risikoarten, die aufsichtsrechtlich nicht oder nur unvollständig abgebildet werden müssen.131 Das ökonomische Eigenkapital stellt damit das vom Institut selbst als notwendig erachtete Eigenkapital dar.132 Im Gegensatz zum aufsichtsrechtlichen Eigenkapital geht es beim ökonomischen Eigenkapital nicht um Verlustdeckung zur Gewährleistung der Stabilität des Bankensektors, sondern um den bankspezifisch möglichst effizienten Einsatz des knappen Eigenkapitals.133 3. Fazit Die Geschäftsleitung ist für das Risikomanagement verantwortlich. In diesem Rahmen hat sie eine nachhaltige Geschäfts- und Risikostrategie zu entwickeln, welche regelmäßig anzupassen ist. Bei Entwicklung dieser Strategien kommt der Geschäftsleitung ein weiter Ermessensspielraum zu. Sie hat jedoch den gesamten Prozess vollständig zu dokumentieren, um eine Überwachung der Angemessenheit der Strategien zu ermöglichen. Aus den Strategien muss erkennbar sein, welche Entwicklung des Eigenkapitals für erforderlich gehalten wird und wie groß der „Risikoappetit“ des Instituts ist. Zwischen dem Eigenkapital und der Risikovorsorge bestehen Wechselwirkungen. Übersteigen die Risiken das Eigenkapital, fehlt es an der Risikotragfähigkeit des Instituts. In einem solchen Fall muss eine risikoärmere 128

Vgl. hierzu Niedersächsischer LT-Drs. 15/1220 v. 25. 07. 2004, S. 43. Vgl. Art. 62 S. 1 lit. c CRR. 130 Waschbusch/Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013, 2017. 131 Schulte-Mattler/Gaumert, in: Becker/Gehrmann/Schulte-Mattler, Handbuch ökonomisches Kapital (2008), 25, 31; Waschbusch/Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013, 2017. 132 Monatsbericht der Deutschen Bundesbank vom Januar 2002, S. 47. 133 Waschbusch/Blaß/Kakuk/Gadzimski, WM 2018, 2013, 2014, 2017. 129

C. Rechnungslegungsrecht

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Strategie verfolgt, oder mehr Eigenkapital aufgebaut werden. Das Eigenkapital stellt damit die maßgebliche Determinante für die Risikovorsorge dar. Eigenkapital ist dabei nicht gleich Eigenkapital. Da sich die verfolgten Zwecke teilweise unterscheiden, ist zwischen verschiedenen Begriffen zu differenzieren. Während es beim bilanziellen Eigenkapital vornehmlich um die Ermittlung des ausschüttbaren Betrages geht, versuchen die Institute mittels des ökonomischen Eigenkapitals den möglichst effizienten Einsatz des knappen Eigenkapitals zu gewährleisten. Das aufsichtsrechtliche Eigenkapital hingegen sichert die Verlust- und Risikobegrenzungsfunktion durch Einhaltung von Mindestkapitalquoten, deren Nichteinhaltung empfindliche Sanktionen nach sich zieht. Der Bildung von Eigenkapital kommt aus diesem Grunde ein hoher Stellenwert zu. Überwiegend geschieht eine Bildung durch Gewinnthesaurierung, wodurch ein Spannungsverhältnis zu dem Ausschüttungsinteresse der Gesellschafter respektive Träger entsteht. Je konservativer die Risikostrategie, desto größer wird das Spannungsverhältnis mit den Gewinnausschüttungsinteressen.

C. Rechnungslegungsrecht Um nachvollziehen zu können, weshalb die Ausgestaltung des § 340g HGB als Vorschrift der Gewinnermittlung in der Literatur auf Kritik stößt,134 und weswegen die Norm für alle an einem hohen Jahresüberschuss interessierten Parteien gefahrträchtig ist,135 werden im Folgenden einige Grundlagen des Rechnungslegungsrecht dargestellt. Zunächst wird ein Überblick über die von den Instituten zu beachtenden Rechnungslegungsvorschriften gegeben. Daran anschließend wird aufgezeigt, welchen Inhalt und Zweck der Jahresabschluss hat. Sodann wird das Verfahren für die Erstellung des Jahresabschlusses erläutert, wobei ein besonderes Augenmerk auf die Frage der grundsätzlichen Kompetenzverteilung bei der Erstellung des Jahresabschlusses sowie auf die Kontrolle des Jahresabschlusses geworfen wird.

I. Rechtsquellen des handelsrechtlichen Jahresabschlusses Banken erfüllen als Istkaufmann gem. § 1 Abs. 1 HGB respektive als Formkaufmann gem. § 6 Abs. 1 HGB stets die Kaufmannseigenschaft.136 Folglich müssen sie alle für Kaufleute geltenden Rechnungslegungsvorschriften beachten, vgl. §§ 238 – 263 HGB. Dies gilt allerdings nur insoweit, als dass gem. § 340a HGB keine Ausnahme besteht. Darüber hinaus haben die Banken gem. § 340a Abs. 1 S. 1 HGB die Vorschriften für große Kapitalgesellschaften (vgl. §§ 264 – 289a HGB) anzu134 135 136

Ausführlich hierzu Kapitel 5, B, II, 1, b, aa. Ausführlich hierzu Kapitel 3. Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 3.

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Kap. 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB

wenden, sofern die branchenspezifischen Sonderregelungen nichts anderweitiges bestimmen. Gem. § 340 Abs. 1 S. 3 und Abs. 4 S. 4 HGB haben sie zudem rechtsformspezifische Vorschriften zu beachten, soweit diese nicht durch institutsspezifische Sonderregelungen ersetzt werden.137 Das Herzstück der Rechnungslegung für Banken sind die branchenspezifischen Sonderregelungen in §§ 340 – 340o HGB. Branchenspezifische Rechnungslegungsvorschriften für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute finden sich neben dem HGB auch in der RechKredV. Die gem. § 330 Abs. 2 HGB vom Bundesministerium der Justiz erlassene RechKredV enthält detaillierte Regelungen zu einzelnen Bilanz- und Gewinn- und Verlustrechnungspositionen, wie auch von den §§ 266 und 275 HGB abweichende Formblattregelungen. Den Anwendungsbereich der ergänzenden Vorschriften für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten regelt § 340 HGB. Eine vollumfängliche Berücksichtigung der branchenspezifischen Vorschriften ergibt sich für Institute gem. § 340 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 S. 1 und Abs. 5 S. 1 HGB. Hierunter zu fassen sind Kreditinstitute, Finanzdienstleitungsinstitute, CRR-Kreditinstitute, Zweigniederlassungen sowie Zahlungs- und E-Geld-Institute. Eine ergänzende Anwendung der branchenspezifischen Sonderregelungen findet zudem für private und öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen und Pfandleihunternehmen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 KWG) insoweit statt, „als sie Bankgeschäfte betreiben, die nicht zu den ihnen eigentümlichen Geschäften gehören, § 340 Abs. 2 KWG. Die Offenlegungsvorschriften des § 340 l Abs. 2 und Abs. 3 HGB haben gem. § 340 Abs.1 S. 2 HGB auch die Zweigniederlassungen im Sinne des § 53b Abs. 1 S. 1 und Abs. 7 KWG zu beachten. Nicht anzuwenden sind die Sondervorschriften hingegen von Instituten, die nach §§ 2 Abs. 1, Abs. 4, Abs. 5, Abs. 6 oder 10 KWG von der Anwendung des KWG befreit sind. Hierunter fallen zum Beispiel die Deutsche Bundesbank und die Kreditanstalt für Wiederaufbau. Es ist festzuhalten, dass die Sondervorschriften nicht nur von Kreditinstituten, sondern auch von zahlreichen Unternehmen aus dem Finanzsektor zu beachten sind. Entgegen des Wortlauts des § 340g Abs. 1 HGB ist die Vorschrift deshalb nicht nur auf Kreditinstitute, sondern nach ganz herrschender Auffassung auf alle Institute nach § 340 HGB anwendbar.138 Vereinfachend wird im Folgenden der Begriff Institute als Oberbegriff für die von den Sonderregelungen betroffenen Unternehmen verwendet.

137 Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil A, Rn. 11; Braun, in: Kölner Kommentar, Rechnungslegungsrecht, § 340 HGB Rn. 14. Eine Übersicht der von den Instituten zu beachtenden Sondervorschriften findet sich in Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 5 f. 138 Gaber, in: beck-online.Großkommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 5; Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 274; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 353; Hanenberg, WPg 1999, 85, 88.

C. Rechnungslegungsrecht

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II. Inhalt und Bedeutung des Jahresabschlusses Gem. § 242 Abs. 3 HGB setzt sich der Jahresabschluss aus Bilanz und GuV zusammen.139 Die Bilanz ist gem. § 242 Abs. 1 HGB ein Rechnungsabschluss, der zum Ende des Geschäftsjahres das Verhältnis des Vermögens zu den Schulden ausweist. Entsprechend der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung (GoB)140 stellt die Bilanz in einem Konto auf der linken Seite die Aktiva, die in den Vermögensgegenständen zugleich die Mittelverwendung dokumentieren, und die Passiva auf der rechten Seite, die untergliedert in Eigen- und Fremdkapital die Mittelherkunft beschreiben, dar.141 Der Begriff Bilanz stammt vom spätlateinischen „bilanx“ (zwei Waagschalen), woraus sich die zwingende Ausgeglichenheit zwischen Aktiv- und Passivseite ergibt.142 Ein solcher Ausgleich lässt sich durch den Posten Eigenkapital herstellen.143 Bei Unausgeglichenheit von Aktiva und Passiva wird ein entsprechender Posten entweder auf Passivseite als Eigenkapital, oder auf Aktivseite als „nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag“ (vgl. § 268 Abs. 3 HGB) hinzugefügt.144 Anhand der Veränderungen des Eigenkapitals zwischen den Bilanzstichtagen ergibt sich der Nettovermögensgewinn respektive Nettovermögensverlust, sodass eine Gewinnermittlung zwischen den Stichtagen möglich ist.145 Die GuV ist definiert als Gegenüberstellung der Aufwendungen und Erträge eines Geschäftsjahres, vgl. § 242 Abs. 2 HGB. Aufwendungen sind dabei periodisierte Ausgaben, Erträge periodisierte Einnahmen.146 Die GuV ist im Gegensatz zur Bilanz zeitraumbezogen und ermittelt durch Gegenüberstellung der Aufwände und Erträge für das Ende des Zeitraums einen Jahresüberschuss bzw. Jahresfehlbetrag.147 Der so zu ermittelnde Jahresüberschuss respektive Jahresfehlbetrag schlägt sich in der 139 Dies gilt allerdings nur für Einzelunternehmen und Personengesellschaften. Kapitalgesellschaften müssen den Jahresabschluss um den Anhang erweitern und einen Lagebericht erstellen, vgl. § 264 Abs. 1 HGB. 140 Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften, die dem Publizitätsgesetz unterliegen (§ 5 Abs. 1 PublG) wird eine solche Mindestgliederung von § 266 Abs. 2 und Abs. 3 HGB verbindlich vorgeschrieben. 141 Federmann/Müller, Bilanzierung nach Handelsrecht, Steuerrecht und IFRS (2018), S. 1. 142 Großfeld/Luttermann, Bilanzrecht (2005), Rn. 28; Federmann/Müller, Bilanzierung nach Handelsrecht, Steuerrecht und IFRS (2018), S. 1; Anzinger, in: Merkt/Probst/Fink, Rechnungslegung nach HGB und IFRS (2017), Kapitel 4 Rn. 18. 143 Anzinger, in: Merkt/Probst/Fink, Rechnungslegung nach HGB und IFRS (2017), Kapitel 4 Rn. 18. 144 Pöschke, in: Staub, HGB, § 242 HGB Rn. 7. 145 Anzinger, in: Merkt/Probst/Fink, Rechnungslegung nach HGB und IFRS (2017), Kapitel 4 Rn. 18. 146 Ballwieser, in: Münchener Kommentar, HGB, § 242 HGB Rn. 21. 147 Kessler/Freisleben, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 275 HGB Rn. 240; Budde, in: Küting/Weber, Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 3, § 275 HGB Rn. 107; Heno, Jahresabschluss (2018), S. 37.

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Kap. 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB

Bilanz als Veränderung des Eigenkapitals nieder und stellt so den Konnex zwischen Bilanz und GuV her.148 Zweck des handelsrechtlichen Jahresabschlusses ist zum einen, den verschiedenen Adressaten des Jahresabschlusses ein Mindestmaß an Information über das Unternehmen zur Verfügung zu stellen.149 Zum anderen werden mit der Erfolgsermittlung Kompetenzen abgegrenzt.150 Die Hauptaufgabe des Jahresabschlusses besteht aber darin, einen ökonomisch zutreffenden Gewinn zu ermitteln, der ohne Gefährdung der Gläubiger sowie des Unternehmens selbst ausgeschüttet werden kann.151 Die Ermittlung des „richtigen“ Ergebnisses ist mit dem Jahresabschluss hingegen nicht möglich.152 Insbesondere im Wege der Bilanzpolitik kann zweckorientiert Einfluss auf Form, Inhalt und Berichterstattung des Jahresabschlusses innerhalb des gesetzlich Zulässigen genommen werden.153 Über Wahlrechte und Bilanzierungsspielräume kann das Unternehmen das handelsrechtliche Ergebnis beeinflussen.154 Bei § 340g HGB handelt es sich sowohl um ein Wahlrecht,155 als auch um eine Vorschrift mit Bilanzierungsspielraum.156 Zudem dient der Jahresabschluss der Aufsichtsbehörde zum frühzeitigen Erkennen existenzgefährdender Risiken und rechtzeitigen Einschreiten.157 Maßgebliche Grundlage für die Beurteilung der wirtschaftlichen Lage der Institute durch die Aufsicht sind die Jahresabschlüsse.158 Aufgrunddessen bestimmt § 26 Abs. 1 S. 1 KWG, dass Institute gegenüber der BaFin und der Deutschen Bundesbank eine grundsätzliche Pflicht zur Vorlage ihrer Jahresabschlüsse haben. Der BaFin dienen die Jahresabschlüsse, neben ihren sonstigen Informationsmöglichkeiten, zur Entscheidung über Eingriffe und 148 Ruppelt, in: BeckOK, HGB, § 242 HGB Rn. 30; Böcking/Gros, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Srohn, HGB, § 242 HGB Rn. 13. 149 Ausführlich zu den Zwecken des Jahresabschlusses Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), Einf. Rn. 10 ff.; Merkt, in: Merkt/Probst/Fink, Rechnungslegung nach HGB und IFRS (2017), Kapitel 1 Rn. 193 ff. 150 BGH Urt. v. 29. 03. 1996 – II ZR 263/94 = JZ 1996, 856; Ballwieser, in: Münchener Kommentar, HGB, § 238 HGB Rn. 1; Schildbach/Stobbe/Freichel/Hamacher, Der handelsrechtliche Jahresabschluss (2019), S. 39 – 54. 151 Hinz, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 100, Rn. 5 f.; Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), C Rn. 14. 152 Loitlsberger, in: GS Lechner (1987), 205, 207; Weber-Grellet, DB 1994, 288. 153 Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), C Rn. 70; Wöhe, Einführung in die Allgemeine Betriebswirtschaftslehre (2016), S. 811. 154 Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), C Rn. 70 155 Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 4. 156 Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340g HGB Rn. 5; Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 1; Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 4; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729; Gaber, WM 2018, 105, 113. 157 Bieg/Waschusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 31. 158 Hinz, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 100 Rn. 34; Glos, in: Handbuch Bankenaufsichtsrecht, § 13 Rn. 56; Bieg/Waschusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 31.

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Sanktionen.159 Bei Entscheidungen in Bezug auf den Jahresabschluss hat die Geschäftsleitung folglich darauf zu achten, dass keine der Mindestanforderungen an Eigenmittel und Liquidität unterschritten werden.

III. Kompetenzen bei der Erstellung eines Jahresabschlusses Die Erstellung des Jahresabschlusses erfolgt in mehreren, genau bestimmten Schritten. Vorliegend wird sich auf die bei der Erstellung des Jahresabschlusses wesentlichen Schritte der Aufstellung, der Feststellung sowie des Gewinnverwendungsbeschlusses beschränkt.160 Von besonderer Bedeutung für das weitere Vorgehen sind die Kompetenzverteilung bei der Erstellung des Jahresabschlusses sowie die Möglichkeiten der Einflussnahmen im Rahmen der Feststellung. Da bei der Erstellung des Jahresabschlusses rechtsformspezifische Vorschriften zu beachten sind,161 wird zwischen Aktiengesellschaften, Sparkassen und eingetragene Genossenschaften differenziert.162 1. Aufstellung Unter Aufstellung versteht man bei Unternehmen, bei welchen die endgültige Festlegung der Posten von Bilanz und GuV noch von anderen Personen abhängt, den vollständigen, unterschriftsreifen Vorschlag der Geschäftsführung für den Jahresabschluss.163 Von der Aufstellung streng zu unterscheiden ist die Feststellung.164 Während es sich bei der Aufstellung um eine Geschäftsführungsmaßnahme handelt, stellt die Feststellung einen dem Gewinnverwendungsbeschluss notwendig vorangehenden Organisationsakt dar.165 Bis zur Feststellung ist der Jahresabschluss nur ein Entwurf, welcher jederzeit geändert werden kann.166

159

Hinz, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 100 Rn. 34. 160 Ausführlich zu der Jahresabschlusskompetenz Strieder, Jahresabschlusskompetenz (2003), S. 76 ff. 161 Hentschel, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 101 Rn. 1; Weiß, WM 2010, 1010, 1012. 162 Auf Kreditinstitute in anderer Rechtsform wird aufgrund der geringen Verbreitung nicht näher eingegangen. 163 Hentschel, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 101 Rn. 4. 164 Kleindiek, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 242 HGB Rn. 14; Anzinger, in: Merkt/Probst/Fink, Rechnungslegung nach HGB und IFRS (2017), Kapitel 4 Rn. 17; Claussen, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 264 HGB Rn. 2. 165 Priester, in: Münchener Kommentar, HGB, § 120 HGB Rn. 57; Schäfer, in: Staub, HGB, § 120 HGB Rn. 19.

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Kap. 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB

Aus §§ 340a Abs. 1 S. 1 i. V. m. 264 Abs. 1 S. 1 HGB ergibt sich die ausschließliche Kompetenz des geschäftsführenden Organs für die Aufstellung.167 In der Aktiengesellschaft hat damit gem. § 78 Abs. 1 S. 1 AktG der Vorstand die Kompetenz zur Aufstellung. Bei der eingetragenen Genossenschaft ist ebenfalls der Vorstand gem. § 26 Abs. 1 GenG zuständig. Für die Sparkassen ergibt sich die Kompetenz der Vorstände aus den jeweiligen Sparkassengesetzen.168 Die Aufstellung ist Teil der Geschäftsführung.169 Den Vorstand trifft insoweit die Verantwortung, abweichende Vereinbarungen sind Dritten gegenüber unwirksam.170 Bei Ausübung der Bilanzierungsentscheidungen wird mittelbar Ergebnisermittlung betrieben.171 Der Vorstand muss bei der Entscheidung über Gestaltungsmöglichkeiten die gebotene Sorgfalt walten lassen, insbesondere muss die Aufstellung der Risikostrategie entsprechen.172 Genügt der Vorstand einer Aktiengesellschaft diesen Anforderungen nicht, so haftet er gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG. Die dem AktG gleichlaufende Haftung für den Vorstand einer eingetragenen Genossenschaft normiert § 34 Abs. 2 GenG.173 Eine dementsprechende Haftungsgrundlage für Sparkassenvorstände gibt es auch in einigen Sparkassengesetzen.174 Doch auch bei dem Fehlen einer solchen Anspruchsgrundlage haftet der Vorstand analog § 93 Abs. 2 AktG.175 Darüber hinaus droht dem Vorstand bei Sorgfaltspflichtverletzungen eine Strafbarkeit gem. § 266 StGB.176 166

Meyer, in: Scholz, GmbhG, § 42a GmbhG Rn. 23 f.; Hennrichs/Pöschke, in: Münchener Kommentar, AktG, § 172 AktG Rn. 13; Priester, in: Münchener Kommentar, HGB, § 120 HGB Rn. 46; Pöschke, in: Staub, HGB, § 242 HGB Rn. 18. 167 Wolfgarten, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 26 KWG Rn. 20; Ruppelt, in: BeckOK, HGB, § 264 HGB Rn. 23; Böcking/Gros/Oser, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 264 HGB Rn. 20; Großfeld/Luttermann, Bilanzrecht (2005), Rn. 217; Morck/Drüen, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 264 HGB Rn. 5. 168 Vgl. beispielsweise § 24 Abs. 2 SpkG-NRW, § 30 Abs. 1 SpkG-BW. 169 Merkt, Baumbach/Hopt, HGB, § 264 HGB Rn. 8; Morck/Drüen, in: Koller/Kindler/ Roth/Drüen, HGB, § 264 HGB Rn. 5; Reiner, in: Münchener Kommentar, HGB, § 264 HGB Rn. 18; Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), H Rn. 15. 170 Morck/Drüen, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 264 HGB Rn. 5; Adler/Dürig/ Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 6, § 264 HGB Rn. 20. 171 Strieder, in: Helios/Strieder, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, § 7 Rn. 3. 172 Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 67. 173 Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 34 GenG Rn. 1; Leuering/Keßler, NJW-Spezial 2017, 335; Fischer, DStR 2007, 1083. 174 Vgl. hierzu § 25 Abs. 5 SpkG Baden-Württemberg, § 20 Abs. 4 SpkG Brandenburg, § 20 Abs. 3 SpkG Mecklenburg-Vorpommern, § 10 Abs. 1 S. 4 SpkG Niedersachsen, § 20 Abs. 3 Sächsisches SpkG, § 20 Abs. 3 SpkG LSA. 175 BGH, Beschl. v. 15. 09. 2014 – Az.: II ZR 112/13 = AG 2015, 240, 240 f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21. 02. 2013 – Az.: I-6 U 182/11 = BeckRS 2015, 2793; Fischer/Müller, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 36 KWG Rn. 96; Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 AktG Rn. 2; Fischer, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung (2017), § 23 Rn. 12; Cahn/Müchler, in: FS Schneider (2011), 197, 208; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 67; Kiethe, BKR 2005, 177,

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Sowohl der Vorstand der Aktiengesellschaft gem. § 76 Abs. 1 AktG, der Vorstand der Sparkassen,177 als auch der Vorstand der eingetragenen Genossenschaften gem. § 27 Abs. 1 GenG, leitet das Institut unter eigener Verantwortung. Folglich können dem Vorstand weder der Aufsichtsrat, respektive Verwaltungsrat, noch die Eigentümer Weisungen hinsichtlich des aufzustellenden Jahresabschlusses erteilen.178 2. Feststellung Bei der Feststellung handelt es sich um einen ausschließlich gesellschaftsrechtlichen Vorgang.179 Mittels der Feststellung erlangt der Jahresabschluss Rechtsverbindlichkeit.180 Die Feststellung ist die Anerkennung der Richtigkeit des Jahresabschlusses durch das zuständige Organ.181 Dies gilt insbesondere auch für die Entscheidungen über bilanzpolitische Maßnahmen.182 Die Feststellung schafft so die Grundlage für die Ergebnisverwendung, ohne die eine Gewinnausschüttung nicht möglich ist.183 Von großer Bedeutung für das weitere Vorgehen ist dabei die Frage, inwiefern die mit der Feststellung beauftragten Organe Einfluss auf den aufgestellten Jahresabschluss nehmen können. Da die Feststellung dem jeweiligen Verbandsrecht zuzuordnen ist,184 muss zwischen Aktiengesellschaften, Sparkassen und eingetragenen Genossenschaften differenziert werden. a) Aktiengesellschaft aa) Zuständigkeit Das Verfahren der Feststellung ist für die Aktiengesellschaft gesetzlich geregelt. Der § 172 AktG weist die Kompetenz der Feststellung grundsätzlich dem Vorstand 180; Empt/Orlikowski-Wolf, ZIP 2016, 1053; Fischer, DStR 2007, 1083; Preußner, NZG 2005, 575, 577; Hirte, ZInsO 2016, 1125, 1127. 176 Vgl. hierzu BGH, Urt. v. 12. 10. 2016 – Az.: 5 StR 134/15 = AG 2017, 72, 72 ff. 177 Vgl. hierzu beispielsweise § 20 Abs. 1 SpkG-NRW, § 23 Abs. 1 SpkG-BW. 178 Etwas anderes kann sich bei einer Aktiengesellschaft nur aufgrund eines Beherrschungsvertrages (§ 308 Abs. 2 AktG) oder bei einer Eingliederung in eine andere Aktiengesellschaft (§ 321 i. V.m § 308 Abs. 2 AktG) ergeben. 179 Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), H Rn. 110; Hentschel, in: Böcking/Gros/Oser/ Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 101 Rn. 22. 180 Grigoleit/Zellner, in: Grigoleit, AktG, § 172 AktG Rn. 6; Waclawik, in: Hölters, AktG, § 172 AktG Rn. 4; Hennrichs, ZHR 174 (2010), 683, 687. 181 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 172 AktG Rn. 4; Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), H Rn. 120. 182 Euler/Klein, in: BeckOGK, AktG, § 172 AktG Rn. 15; Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), H Rn. 110. 183 Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), H Rn. 111. 184 Weiß, WM 2010, 1010, 1012; Küting/Kaiser, WPg 2000, 577, 584.

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Kap. 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB

und dem Aufsichtsrat zu.185 Nur ausnahmsweise ist die Hauptversammlung für die Feststellung des Jahresabschluss zuständig.186 Dies ist vor allem dann der Fall, wenn Vorstand und Aufsichtsrat einvernehmlich beschließen, die Feststellung der Hauptversammlung zu überlassen (§ 172 S. 1 Hs. 2 AktG), oder der Aufsichtsrat den Jahresabschluss nicht gebilligt hat (§ 173 Abs. 1 S. 1 AktG). bb) Einflussmöglichkeiten Der Feststellung des Jahresabschlusses geht eine Prüfung des Jahresabschluss durch den Aufsichtsrat gem. § 171 AktG voraus. Die Prüfpflicht des Aufsichtsrates ist Teil seiner Überwachungsaufgabe gem. § 111 Abs. 1 AktG.187 Die Prüfung bezieht sich dabei sowohl auf die Rechtmäßigkeit, wie auch auf die Zweckmäßigkeit des Jahresabschlusses.188 Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit untersucht der Aufsichtsrat, ob die Rechnungslegung dem geltenden Recht entspricht.189 Dies schließt die bedeutsame Frage ein, ob bilanzpolitische Gestaltungsmöglichkeiten, insbesondere Ermessensspielräume, gesetzmäßig ausgeübt wurden.190 Darüber hinaus werden die Bilanzierungsentscheidungen einer Zweckmäßigkeitsprüfung unterworfen, denn nicht jede rechtmäßige Bilanzierungsentscheidung muss auch zweckmäßig sein.191 Maßstab zur Beurteilung der Zweckmäßigkeit der bilanzpolitischen Maßnahmen ist das Gesellschaftsinteresse.192 Durch die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten lässt sich der an die Eigentümer ausschüttbare Gewinn beeinflussen. Untrennbar mit der Frage der Zweckmäßigkeit der Ausübung von Bilanzierungswahlrechten hängt

185

210. 186

Bormann, in: Wachter, AktG, § 172 AktG Rn. 1; Ulmer, in: FS Hefermehl (1976), 207,

Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch, Bd. 4, § 46 Rn. 7; Hentschel, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 101 Rn. 22. 187 Vetter, in: Großkomm AktG, § 171 AktG Rn. 12; Hennrichs/Pöschke, Münchener Kommentar, AktG, § 171 AktG Rn. 36; Lutter, AG 2008, 1, 2. 188 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 171 AktG Rn. 4; Hennrichs/Pöschke, Münchener Kommentar, AktG, § 171 AktG Rn. 36; Lutter, AG 2008, 1, 2; Vetter, ZIP 2006, 257, 259; Strieder, AG 2006, 363, 364. 189 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 171 AktG Rn. 4; Hennrichs/Pöschke, Münchener Kommentar, AktG, § 171 AktG Rn. 32; Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch, Bd. 4, § 45 Rn. 14. 190 Vgl. hierzu Vetter, in: GroßKomm AktG, § 171 AktG Rn. 43; Waclawik, in: Hölters, AktG, § 171 AktG Rn. 9; Müller, in: Liber Amicorum Happ (2006), 179, 183 ff.; Rürup, in: FS Budde (1995), 543, 547. 191 Vgl. hierzu Kropff, in: FS Peltzer (2001), 219, 223; Kuhner, ZGR 2010, 980, 1001. 192 Vgl. zum Gesellschaftsinteresse Kuhner, ZGR 2004, 244, 246. Ausführlich hierzu Kapitel 7, E, I.

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deshalb die Zweckmäßigkeit der Ausschüttungs- bzw. Thesaurierungspolitik als solcher zusammen.193 Nach abgeschlossener Prüfung entscheidet der Aufsichtsrat sodann, ob er den aufgestellten Jahresabschluss unter den Gesichtspunkten der Rechtmäßigkeit wie auch der Zweckmäßigkeit billigt, oder nicht.194 Aufgrund seiner eigenverantwortlichen Entscheidungskompetenz ist der Aufsichtsrat nicht zur Billigung verpflichtet.195 Hierin erschöpft sich indes die Kompetenz des Aufsichtsrates. Der Aufsichtsrat darf den Jahresabschluss keinesfalls ändern, er kann lediglich die Feststellung verweigern.196 Bei fehlender Billigung geht die Kompetenz zur Feststellung gem. § 173 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 AktG im Wege einer sog. „Notkompetenz“197 auf die Hauptversammlung über. Gem. § 172 Abs. 1 S. 1 AktG sind bei der Feststellung die für die Aufstellung geltenden Regelungen anwendbar. Insoweit vereinigt die Hauptversammlung die Kompetenzen von Aufsichtsrat und Vorstand.198 Dementsprechend kann die Hauptversammlung, bei bestehender Zuständigkeit, den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss in Bezug auf bilanzpolitische Ermessensentscheidungen beliebig ändern.199 Bevor jedoch der Hauptversammlung die Kompetenz übertragen wird, ist eine Einigung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat anzustreben. In Ausnahmefällen sind personelle Maßnahmen des Aufsichtsrates denkbar.200 In der Praxis sind Fälle der offen ausgetragenen Meinungsverschiedenheit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat nahezu unbekannt.201 Die Feststellung durch die Hauptversammlung kann nur die ultima ratio sein.202

193

Kuhner, ZGR 2010, 980, 1001. Vetter, in: Großkomm AktG, § 171 AktG Rn. 55. 195 Euler/Klein, in: BeckOGK, AktG, § 171 AktG Rn. 46; Vetter, in: Großkomm AktG, § 171 AktG Rn. 57; Rössler, in: FS Strobel (2001), 431, 447. 196 Vetter, in: Großkomm AktG, § 173 AktG Rn. 27; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 173 AktG Rn. 1. 197 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 173 AktG Rn. 1; Vetter, in: Großkomm AktG, § 171 AktG Rn. 55; Grigoleit/Zellner, in: Grigoleit, AktG, § 173 AktG Rn. 1. 198 Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Bd. 4, § 46 Rn. 8. 199 Ganz herrschende Aufassung Hennrichs/Pöschke, Münchener Kommentar, AktG, § 173 AktG Rn. 33; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 173 AktG Rn. 5; Hoffmann-Becking, Münchener Handbuch, Bd. 4, § 46 Rn. 8; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 173 AktG Rn. 4; Euler/Klein, in: BeckOGK, AktG, § 173 AktG Rn. 13; Ekkenga, in: Kölner Kommentar, AktG, § 173 AktG Rn. 14. 200 Hennrichs/Pöschke, Münchener Kommentar, AktG, § 173 AktG Rn. 8. 201 Vgl. hierzu Vetter, in: Großkomm AktG, § 173 AktG Rn. 9; Hennrichs/Pöschke, Münchener Kommentar, AktG, § 173 AktG Rn. 8. 202 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 173 AktG Rn. 4. 194

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b) Sparkassen aa) Zuständigkeit Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft gibt es im Feststellungsverfahren der Sparkassen keine vollumfängliche gesetzliche Regelung. Die Feststellungskompetenz liegt bei Sparkassen bei dem Verwaltungsrat.203 Ebenso wie bei der Aktiengesellschaft unterzieht der Verwaltungsrat den Jahresabschluss vor der Billigung noch einer Rechtmäßigkeits- und Zweckmäßigkeitsprüfung.204 Allerdings fehlt es für Sparkassen an gesetzlichen Vorgaben für den Fall, dass der Verwaltungsrat den Jahresabschluss nicht billigen will. Eine der aktienrechtlichen „Notkompetenz“ gem. § 173 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 AktG entsprechende Regelung besteht nicht. In Betracht kommt allerdings eine analoge Anwendung der Norm, sodass der Trägervertretung der Sparkasse bei Dissens zwischen Vorstand und Verwaltungsrat die Kompetenz für die Feststellung zukommen würde. Für eine analoge Anwendung müsste eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage vorliegen.205 Die Hauptversammlung ist jedoch ein Organ der Aktiengesellschaft, während es sich bei der Trägervertretung nicht um ein Organ der Sparkassen handelt.206 Es fehlt damit bereits an einer vergleichbaren Interessenlage. Des Weiteren ist die Trägervertretung ausdrücklich an den festgestellten Jahresabschluss gebunden.207 Der Gesetzgeber verdeutlicht so, dass der Trägervertretung gerade keine der Hauptversammlung vergleichbare Änderungsbefugnis zukommen soll. Mithin fehlt es ebenfalls an einer planwidrigen Regelungslücke. Eine analoge Anwendung scheidet folglich aus.208 Der Konflikt bei einem Dissens über den Jahresabschluss ist allein zwischen dem Vorstand und dem Verwaltungsrat aufzulösen. bb) Einflussmöglichkeiten Insoweit ist umstritten, ob der Verwaltungsrat die Feststellung des Jahresabschlusses verweigern darf, und ob ihm darüber hinaus sogar eine Änderungsbefugnis zukommt. Teilweise wird vertreten, dass der Verwaltungsrat den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss nach eigener Überzeugung abändern dürfe.209 Argumentiert wird mit dem konstitutiven Charakter der Feststellung, welcher über eine bloße Fest203

Vgl. hierzu § 30 Abs. 3 SpkG-BW. Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 70. 205 Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie und juristische Methodenlehre (2020), Rn. 889. 206 Vgl. hierzu § 11 SpkG-BW, § 9 SpkG-NRW. 207 So ausdrücklich § 25 Abs. 1 S. 3 SpkG-NRW. 208 So auch Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 73. 209 Fünten, Der Verwaltungsrat der Sparkasse (1969), S. 223; Schlierbach/Püttner, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland (1998), S. 246. 204

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stellung hinausgehe.210 Auf sich hierdurch ergebende Kompetenzüberschreitungen von Vorstand und Verwaltungsrat wird nicht eingegangen. Die Gegenauffassung hingegen verweist auf die allgemeinen Grundsätze zur Kompetenz des Verwaltungsrates.211 Zudem fehle dem Aufsichtsrat auch die Sachkunde für eine Änderungsbefugnis.212 Bei Vorliegen eines rechtmäßigen Jahresabschlusses dürfe der Verwaltungsrat deshalb nicht nur keine Änderungen vornehmen, sondern könne auch bei abweichender Zweckmäßigkeitsbeurteilung die Feststellung nicht verweigern. Das Argument der mangelnden Sachkunde des Verwaltungsrates verfängt nur teilweise. Der Jahresabschluss ist ein komplexes, in sich abgestimmtes Gesamtwerk. Die Änderung einzelner Bilanzierungsentscheidungen kann schwerwiegende Folgewirkungen haben, sodass ein hohes Maß an Sachkunde zur Bejahung einer Änderungsbefugnis notwendig ist.213 Dabei steht die überlegene Sachkunde des Vorstandes außer Frage. Die Unterlegenheit des Verwaltungsrates zur Entscheidung über solch komplexe Fragen ergibt sich unter anderem aus der Nebenamtlichkeit seiner Tätigkeit214 sowie den im Vergleich zum Vorstand geringeren Ressourcen.215 Für dieses Ergebnis spricht auch, dass vom Verwaltungsrat keine umfassende, sondern nur eine stichprobenartige Prüfung verlangt wird.216 Wenn dem Verwaltungsrat aber schon keine umfassende Prüfung zugemutet werden kann, muss dies erst recht für die komplexen Änderungsentscheidungen gelten.217 Die gleiche Problematik ergibt sich jedoch ebenfalls in Bezug auf die Hauptversammlung in der Aktiengesellschaft.218 Der Hauptversammlung mangelt es noch stärker an Sachkunde als dem Verwaltungsrat und dennoch hat sie die Kompetenz zur Änderung von Bilanzierungsentscheidungen. Zugelassen wird das deshalb, weil der Aufsichtsrat durch die Feststellung die Mitverantwortung für den Jahresabschluss übernimmt und infolgedessen dem Vorstand nicht die Letztentscheidungskompetenz zukommen dürfe.219 Auch der

210 Fünten, Der Verwaltungsrat der Sparkasse (1969), S. 223; Schlierbach/Püttner, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland (1998), S. 246. 211 Engau/Menking, in: Heinevetter/Engau/Menking, SpkG-NRW, § 15 Rn. 6.5.1; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 73. 212 Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 74. 213 Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 74. 214 Schäfer, Das öffentlich-rechtliche Bankensystem (2015), S. 212. 215 Deutscher Sparkassen- und Giroverband e. V., Verantwortlichkeit der Mitglieder der Kreditausschüsse und der Verwaltungsräte bei Sparkassen und Landesbanken/Girozentralen (1977), S. 28. 216 Vgl. hierzu Hennrichs/Pöschke, Münchener Kommentar, AktG, § 171 AktG Rn. 35; Euler/Klein, in: BeckOGK, AktG, § 171 AktG Rn. 42; Lutter, AG 2008, 1, 2. 217 So auch Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 74. 218 Vgl. hierzu Hennrichs/Pöschke, Münchener Kommentar, AktG, § 173 AktG Rn. 34. 219 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 173 AktG Rn. 4; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 173 AktG Rn. 5; Hennrichs/Pöschke, Münchener Kommentar, AktG, § 173 AktG Rn. 34; Grigoleit/Zellner, in: Grigoleit, AktG, § 173 AktG Rn. 5.

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Kap. 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB

Verwaltungsrat übernimmt mit der Feststellung Mitverantwortung.220 Eine der Aktiengesellschaft entsprechende Notlösung scheidet jedoch wie bereits festgestellt aus. Der Vorstand verfügt nicht nur über eine bessere Sachkompetenz, sondern ist als Geschäftsleiter auch Adressat der bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen, sodass ihm nach Vorgabe des KWG die volle und alleinige Verantwortung für das Institut zukommt.221 Die aufsichtsrechtliche Verantwortung für die Aufstellung des Jahresabschlusses trifft somit den Vorstand.222 Ein Letztentscheidungsrecht des Verwaltungsrates würde gegen den Grundsatz der Alleinverantwortung der Geschäftsleitung verstoßen. Aus der Kompetenzzuteilung ergibt sich eindeutig, dass dem Verwaltungsrat keine Änderungsbefugnis zukommen darf.223 Gleiches muss auch für die Verweigerung der Feststellung aufgrund abweichender Zweckmäßigkeitserwägungen gelten. Ansonsten bestünde eine Pattsituation zwischen den Organen mittels derer der Verwaltungsrat Druck auf den Vorstand ausüben könnte um den Vorstand so letztlich doch zu einer Änderung seiner Ermessensentscheidungen im Sinne des Verwaltungsrates zu bewegen. Eine Pflicht zur Billigung des Jahresabschlusses scheidet aber in dem Moment aus, in dem der Verwaltungsrat von der Rechtswidrigkeit des aufgestellten Jahresabschlusses ausgeht.224 Andernfalls würde der Aufsichtsrat sich selbst rechtswidrig verhalten225 und könnte haftbar gemacht werden.226 In solchen Fällen darf der Verwaltungsrat die Feststellung verweigern. Im Wege eines Verfahrens vor der Sparkassenaufsicht kann der Verwaltungsrat sodann die Überprüfung des Jahresabschlusses begehren, während der Vorstand die Aufsicht unter Verweis auf einen unzulässigen Eingriff in seine Entscheidungsbefugnis einschalten kann. Mithin darf der Verwaltungsrat die Feststellung ausschließlich verweigern, wenn er von der Rechtswidrigkeit des aufgestellten Jahresabschlusses ausgeht. Eine Änderungsbefugnis kommt ihm in keinem Fall zu.

220 Vg. hierzu Schlierbach/Püttner, in: Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland (1998), S. 249. 221 Fischer/Müller, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 33 KWG Rn. 27; Haug/Ergenzinger, in: Szagunn, KWG, § 1 KWG Rn. 74; Brogl, in: Reischauer/ Kleinhans, KWG, § 1 KWG Rn. 280. 222 Wolfgarten, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 26 KWG Rn. 20; Auerbach/Stappert, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 26 KWG Rn. 18. 223 So auch Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 74. 224 So auch Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 74 f. 225 Vgl. hierzu Bescheid des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen v. 09. 06. 2016, S. 21. 226 Vgl. hierzu Empt/Orlikowski-Wolf, ZIP 2016, 1053, 1056 ff.; Kiethe, BKR 2005, 177, 178; Preussner, NZG 2005, 575, 577.

C. Rechnungslegungsrecht

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c) Eingetragene Genossenschaft aa) Zuständigkeit Das Feststellungsverfahren der eingetragenen Genossenschaft weicht von dem der Aktiengesellschaft und der Sparkassen ab. Während der Vorstand für die Aufstellung des Jahresabschlusses zuständig ist, obliegt die Feststellung des Jahresabschluss ausschließlich der Generalversammlung, vgl. § 48 Abs. 1 S. 1 GenG. Die Zuständigkeit lässt sich im Unterschied zur Aktiengesellschaft nicht auf ein anderes Organ übertragen (§ 172 S. 1 AktG) und kann nicht eingeschränkt werden.227 Sofern die Satzung keine abweichende Regelung enthält, beschließt die Generalversammlung mit einfacher Mehrheit der gültig abgegebenen Stimmen.228 Aufgrund der Corona-Pandemie wird es dem Aufsichtsrat allerdings gem. § 3 Abs. 3 COVMG229 bis zum 31. 12. 2021 ermöglicht, die Kompetenz zur Feststellung des Abschlusses an sich zu ziehen.230 bb) Einflussmöglichkeiten Bevor der Jahresabschluss von der Generalversammlung festgestellt wird, muss er dem Aufsichtsrat zur Prüfung vorgelegt werden, vgl. § 33 Abs. 1 S. 1 GenG. Die vom Aufsichtsrat durchzuführende Prüfung umfasst die Rechtmäßigkeit des aufgestellten Jahresabschlusses.231 Dabei ist insbesondere im Rahmen einer Ermessensfehlerkontrolle die Zweckmäßigkeit der Bilanzierungsentscheidungen zu prüfen.232 Die Hauptversammlung ist sodann über das Ergebnis der Prüfung des Aufsichtsrates zu unterrichten, vgl. § 38 Abs. 1 S. 3 GenG. Auf dieser Grundlage entscheidet die Generalversammlung über die Feststellung. Die Generalversammlung kann den Jahresabschluss so feststellen wie er vorgelegt wurde, kann ihn im Rahmen der §§ 336 ff. HGB in einzelnen Punkten ändern und feststellen, die Feststellung ablehnen sowie die Feststellung des Vorstandes ablehnen und ihn gleichzeitig mit der Aufstellung eines neuen Jahresabschlusses beauftragen.233 227 Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 48 GenG Rn. 2; Fandrich/Bloehs, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 48 GenG Rn. 1; Beuthien, GenG, § 48 GenG Rn. 1. 228 Hentschel, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 101 Rn. 83; Beuthien, GenG, § 48 GenG Rn. 2. 229 Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht, v. 27. 03. 2020, BGBl. I S. 569. 230 Schmidt, in: Schmidt, COVID-19, § 8 Rn. 43. 231 Beuthien, GenG, § 38 GenG Rn. 5; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 38 GenG Rn. 3. 232 Fandrich, in: Pohlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 38 GenG Rn. 7; Beuthien, GenG, § 48 GenG Rn. 5. 233 Fandrich, in: Pohlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 38 GenG Rn. 7; Geibel, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 48 GenG Rn. 3; Beuthien, GenG § 48 GenG Rn. 2; Hentschel, in:

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Kap. 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB

3. Gewinnverwendungsbeschluss Der festgestellte Jahresabschluss bildet die Grundlage für den Gewinnverwendungsbeschluss.234 Auch hier ist zwischen den verschiedenen Rechtsformen zu differenzieren. a) Aktiengesellschaft Gem. § 174 Abs. 1 S. 1 AktG beschließt die Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns. Dabei ist sie an den Bilanzgewinn des festgestellten Jahresabschluss gebunden (§ 174 Abs. 1 S. 2 AktG). Das gilt jedoch nicht für den vom Vorstand und Aufsichtsrat gem. § 170 Abs. 2 AktG unterbreiteten Vorschlag zur Gewinnverwendung.235 Über diese Bindung werden die Kompetenzen von Vorstand und Aufsichtsrat auf der einen Seite und der Hauptversammlung auf der anderen Seite abgegrenzt.236 Da die Feststellung in aller Regel von Vorstand und Aufsichtsrat erfolgt, könnte die Verwaltung ihre Aktionäre „aushungern“.237 Die Aktionäre werden von einem solchen Vorgehen durch § 58 Abs. 2 S. 1 AktG geschützt. Die Vorschrift soll einen Ausgleich zwischen den Interessen der Aktionäre an einer möglichst hohen Gewinnausschüttung und dem Interesse des Vorstandes an einer möglichst hohen Gewinnthesaurierung herbeiführen.238 Gem. § 58 Abs. 2 S. 1 AktG können Vorstand und Aufsichtsrat höchstens die Hälfte des Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen im Sinne von § 266 Abs. 3 A. III Nr. 4 HGB einstellen und so den ausschüttungsfähigen Bilanzgewinn gegenüber dem Jahresabschluss mindern.239 Die Hauptversammlung beschließt anschließend über die Verwendung des verbleibenden Bilanzgewinns. Sie hat dabei gem. § 58 Abs. 3 und Abs. 4 AktG die Möglichkeit den Bilanzgewinn ganz oder teilweise an die Aktionäre auszuschütten, in Gewinnrücklagen einzustellen oder als Gewinn vorzutragen.240 Der Ausweis eines Jahresüberschusses führt somit nicht zwangsläufig zu einer Gewinnausschüttung. Vielmehr haben die Aktionäre selbst die Möglichkeit Rücklagen zu bilden.

Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 101 Rn. 87. 234 Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), H Rn. 150. 235 Hennrichs/Pöschke, in: Münchener Kommentar, AktG, § 174 AktG Rn. 9; Zwirner/ Kraus, BC 2020, 166, 167. 236 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 174 AktG Rn. 4; Hennrichs/Pöschke, in: Münchener Kommentar, AktG, § 174 AktG Rn. 8. 237 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 58 AktG Rn. 8. 238 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 58 AktG Rn. 2; Cahn/v. Spannenberg, in: BeckOGK, AktG, § 58 AktG Rn. 3; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 58 AktG Rn. 1; Strothotte, Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften (2014), S. 326 f. 239 Paefgen, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 58 AktG Rn. 7; Schnorbus/Plassmann, ZGR 2015, 446, 450. 240 Hennrichs/Pöschke, in: Münchener Kommentar, AktG, § 174 AktG Rn. 10.

C. Rechnungslegungsrecht

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b) Sparkassen Bei den Sparkassen obliegt die Gewinnverwendung der Trägervertretung, vgl. § 24 Abs. 4 S. 2 SpkG-NRW. Auch hier führt der Ausweis eines Jahresüberschusses nicht zwingend zu einer Ausschüttung. Die Trägervertretung kann den Jahresüberschuss ebenso wie die Hauptversammlung neben der Ausschüttung an den Träger in Rücklagen einstellen oder einen Gewinnvortrag beschließen.241 c) Eingetragene Genossenschaften Die Entscheidung über die Gewinnverwendung obliegt bei Genossenschaften gem. § 48 S. 2 Var. 1 GenG der Generalversammlung. Der Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat bindet die Generalversammlung nicht.242 Auch die Generalversammlung kann einen Jahresüberschuss freiwillig in Ergebnisrücklagen einstellen.243 4. Zwischenergebnis Die Aufstellung des Jahresabschlusses obliegt für alle Rechtsformen alleine dem Vorstand. Dieser entscheidet hierbei über bilanzpolitische Maßnahmen, bei welchen er einen Ausgleich zwischen der Risikovorsorge und möglichen Ausschüttungsinteressen herzustellen hat. Vor der Feststellung wird der Jahresabschluss von Aufsichts- respektive Verwaltungsrat auf Recht- und Zweckmäßigkeit überprüft. Bei der Feststellung selbst kommen die rechtsformspezifischen Unterschiede zum Tragen. Während der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft die Feststellung verweigern darf, kommt diese Verweigerungsbefugnis dem Verwaltungsrat einer Sparkasse nur zu, wenn er von der Rechtswidrigkeit des aufgestellten Jahresabschluss ausgeht. In beiden Fällen besteht keine Änderungsbefugnis. Der Aufsichts- bzw. Verwaltungsrat soll den Vorstand überwachen und nicht Zweckmäßigkeitserwägungen des Vorstandes durch eigene ersetzen. Bei der Genossenschaft hingegen obliegt die Feststellung der Generalversammlung, welche auch zur Änderung des aufgestellten Jahresabschlusses befugt ist. Die Gewinnverwendungskompetenz liegt demgegenüber bei den Eigentümern bzw. Trägern. Zudem geht mit der Feststellung eines Jahresüberschusses nicht auch zwangsläufig eine Gewinnausschüttung einher. Vielmehr kann die Hauptversammlung bzw. Trägervertretung bzw. Generalversammlung selbst den Jahresüberschuss in Gewinnrücklagen überführen.

241 242 243

Vgl. hierzu § 25 Abs. 1 SpkG-NRW. Fandrich/Bloehs, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 48 GenG Rn. 11. Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 48 GenG Rn. 4.

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Kap. 2: Der Sonderposten gem. § 340g HGB

IV. Kontrolle des Jahresabschlusses Die Jahresabschlüsse von Instituten unterliegen neben der internen Kontrolle durch den Aufsichts- bzw. Verwaltungsrat auch einer besonders strengen externen Kontrolle. 1. Abschlussprüfungspflicht Kreditinstitute haben gem. § 340k Abs. 1 HGB eine größen- und rechtsformunabhängige Abschlussprüfung nach den §§ 316 – 324a HGB durchzuführen.244 Abschlussprüfer kann nach § 340k HGB i. V. m. § 319 HGB nur ein Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfergesellschaft sein.245 Für Institute in der Rechtsform der Sparkasse und Genossenschaft gibt es in Bezug auf die zugelassenen Prüfer teilweise abweichende Regelungen. So wird gem. § 340k Abs. 2 HGB die Abschlussprüfung von Genossenschaften gem. § 55 GenG vom genossenschaftlichen Prüfverband durchgeführt, welchem das Institut gem. § 54 GenG angehört. Für Sparkassen wird die Abschlussprüfung gem. § 340k Abs. 3 S. 1 HGB von der Prüfstelle eines Sparkassen- und Giroverband vorgenommen. Die Prüfung steht in engem Zusammenhang zu den Interessen der Bankenaufsicht.246 Dadurch kommt es für die Kreditinstitute zu einer Erweiterung des Prüfungsumfangs sowie zu besonderen Offenbarungspflichten gegenüber der BaFin und der Deutschen Bundesbank.247 So bezieht sich die Prüfung des Jahresabschlusses nicht nur nach § 317 Abs. 1 HGB auf die Feststellung von Unrichtigkeiten und Verstößen gegen die gesetzlichen Vorschriften und etwaige ergänzende Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages oder der Satzung. Die Abschlussprüfung umfasst gem. § 340k Abs. 1 S. 1 HGB auch § 29 KWG. Gem. § 29 Abs. 1 KWG hat der Abschlussprüfer die wirtschaftlichen Verhältnisse des Instituts sowie die Einhaltung der kreditwesentlichen Anforderungen zu prüfen. Die Prüfung des Abschlussprüfers 244 Infolge des Bilanzskandals um Wirecard wird dezeit aber an einer Verschärfung der Abschlussprüfung gearbeitet. So gibt es den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsgesetz – FISG) v. 27. 10. 2020. Nach dem § 316a HGB RefE sind für Unternehmen von öffentlichem Interesse künftig die Verordnung (EU) Nr. 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 16. 04. 2014 anzuwenden. Als Unternehmen von öffentlichem Interesse einzuordnen sind nach § 316a Nr. 1 HGB RefE kapitalmarktorientierte Unternehmen im Sinne des § 264d HGB sowie nach § 316a Nr. 2 HGB RefE CRR-Kreditinstitute. 245 Nur für kleine Finanzdienstleistungsinstitute und Zahlungsinstitute kann größenabhängig die Abschlussprüfung durch vereidigte Buchprüfer oder Buchprüfungsgesellschaften erfolgen. 246 Bieg/Waschbusch, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 3, B 900 Rn. 412; Böcking/Becker/Helke, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340k HGB Rn. 3. 247 Bieg/Waschbusch, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 3, B 900 Rn. 412; Böcking/Becker/Helke, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340k HGB Rn. 3.

C. Rechnungslegungsrecht

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beinhaltet damit auch die Rechtmäßigkeit von Dotierungen gem. § 340g HGB. Die Ergebnisse der Abschlussprüfung sind schriftlich und in gebotener Klarheit in einem schriftlichen Prüfungsbericht den gesetzlichen Vertretern des Instituts (§ 321 Abs. 5 S. 1 HGB) sowie der BaFin und der Deutschen Bundesbank (§ 26 Abs. 2 KWG) vorzulegen. Im Anschluss daran erteilt der Abschlussprüfer, je nachdem ob Unrichtigkeiten und Verstöße festgestellt wurden, einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk (§ 322 Abs. 3 S. 1 HGB), einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk (§ 322 Abs. 4 S. 1 Alt. 1 HGB) oder versagt den Bestätigungsvermerk (§ 322 Abs. 4 S. 1 Alt. 2 HGB). 2. Vorlage an die Aufsichtsbehörden Gem. § 26 Abs. 1 S. 1 KWG müssen sowohl der aufgestellte (Alt. 1), als auch der festgestellte Jahresabschluss (Alt. 2) sowie der Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses (Abs. 2) der BaFin und der Deutschen Bundesbank unverzüglich vorgelegt werden. Gerade durch den Bericht des Abschlussprüfers erhält die Bankenaufsicht geprüfte Informationen über die rechtliche, wirtschaftliche und organisatorische Situation des Instituts und seine Risikostruktur.248 Anhand dieser Informationen prüft die Bankenaufsicht, ob die aufsichtsrechtlichen Anforderungen eingehalten werden.249 Ob darüber hinaus auch die gesellschaftsspezifischen Anforderungen, insbesondere Kompetenzfragen, eingehalten werden ist für die Bankenaufsicht ohne Belang.250 Insofern wird die Dotierung des § 340g HGB nur im Zusammenhang eines Urteils über die Risikotragfähigkeit überprüft.

248 249 250

Gießler, in: Luz/Neus/Schaber et al., KWG und CRR, § 26 KWG Rn. 2. Wolfgarten, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 26 KWG Rn. 5. So auch Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 68.

Kapitel 3

Gefahr extensiver Dotierung gem. § 340g HGB Der Jahresüberschuss bildet für etliche Zahlungen der Institute die Grundlage. Die Möglichkeit der Geschäftsleitung durch Dotierungen gem. § 340g HGB Einfluss auf den handelsrechtlichen Jahresüberschuss zu nehmen birgt deshalb ein Risiko für alle Parteien, die ein Interesse an einem möglichst hohen Jahresüberschuss bzw. Bilanzgewinn des bilanzierenden Instituts haben.1 Die Gefahr extensiver Dotierungen gem. § 340g HGB wurde zwischenzeitlich auch von der Rechtsprechung2 und dem Gesetzgeber3 erkannt.4 Insbesondere in den folgenden Fällen wird die Fährnis extensiver Dotierungen gem. § 340g HGB relevant. Zunächst kann der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB zu Differenzen über die Beitragsgerechtigkeit von bankspezifischen Beiträgen führen, deren Bemessungsgrundlage an den Jahresüberschuss anknüpft.5

A. Eigentümer und Träger Zudem kann eine extensive Dotierung gem. § 340g HGB einen Streit über die Bildung des Fonds für allgemeine Bankrisiken zwischen den Eigentümern bzw. Trägern6 und der Geschäftsleitung des bilanzierenden Instituts provozieren.

I. Theoretische Gefahr 1. Spannungsverhältnis Dotierungen der Geschäftsleitung gem. § 340g HGB stehen in einem Spannungsverhältnis zur originären Kompetenz der Eigentümer bzw. Träger darüber zu 1

Hierzu Gaber, WM 2018, 105, 106. Vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg Urt. v. 06. 03. 2014 – Az.: OVG 1 B 18.12 = juris Rn. 82. 3 Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Kreditanstalt für Wiederaufbau und weitere Gesetze v. 19. 03. 2013, BT-Drucks. 17/12815, S. 8. 4 Kinzl/Schmidberger, WM 2016, 2160, 2166. 5 Gaber, WM 2018, 105, 106. 6 Ob es sich bei dem Träger der Sparkasse auch um den Eigentümer handelt ist umstritten. 2

A. Eigentümer und Träger

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entscheiden, welcher Teil des Jahresüberschusses zur Stärkung des Unternehmens durch Rücklagenbildung verwendet wird und welcher ausgeschüttet werden soll. Wie bereits festgestellt, liegt es grundsätzlich in der Verantwortung der Eigentümer über die Gewinnverwendung zu entscheiden.7 Vor einer Aushöhlung dieser Kompetenz schützen beispielsweise § 58 AktG und § 29 GmbHG. Das Spannungsverhältnis entsteht nun dadurch, dass für Dotierungen gem. § 340g HGB die Vorschriften über die Gewinnverwendung nicht anzuwenden sind.8 Durch ergebniswirksame Dotierungen gem. § 340g HGB kann die Geschäftsleitung den Jahresüberschuss betragsmäßig unbegrenzt reduzieren. Der Schutzmechanismus nach § 58 AktG und § 29 GmbHG ist nicht anwendbar. Aufgrund der Bindung der Eigentümer an den im festgestellten Jahresabschluss ausgewiesenen Bilanzgewinn lässt sich der Gewinn, über dessen Verteilung die Eigentümer bzw. Träger entscheiden dürfen, von vornherein begrenzen respektive ganz ausschließen. Insofern besteht die Gefahr, dass die Geschäftsleitung die Kompetenz der Eigentümer zu entscheiden, ob und wie Gewinne thesauriert oder ausgeschüttet werden, mittels § 340g HGB vollständig aushöhlt. Die Geschäftsleitung hat dabei regelmäßig ein Interesse an einer möglichst hohen Gewinnthesaurierung zum Schutz des Bestandes des Unternehmens und zum Schutz seiner Gläubiger.9 Die Gesellschafter und Träger hingegen haben ein Interesse an einem möglichst hohen Jahresüberschuss, da mittels diesem das Ausschüttungspotential errechnet wird.10

2. Entschärfung a) Einflussmöglichkeiten Die Gefahr einer vollständigen Aushöhlung der Kompetenz der Eigentümer über die Gewinnverwendung entscheiden zu dürfen, wird bereits größtenteils durch die Einflussmöglichkeiten der Eigentümer bzw. Aufsichtsorgane beschränkt. Die Bildung und Auflösung des Sonderpostens gem. § 340g HGB obliegt der alleinigen Zuständigkeit der Geschäftsführung und ist somit deren direkten Einfluss entzogen. Allerdings können die den Jahresabschluss feststellenden Organe Einfluss auf die Bildung nehmen.11 Das jeweilige Aufsichtsorgan hat den Jahresabschluss auf die Zweckmäßigkeit der Ausübung der Bilanzierungswahlrechte und damit einhergehend auch die Zweckmäßigkeit der Thesaurierungspolitik zu überprüfen. So kann der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft bei extensiver Dotierung gem. § 340g HGB die Billigung des Jahresabschlusses verweigern und damit die Notkompetenz der Hauptversammlung herbeiführen. Im Rahmen der Hauptversamm7

Vgl. Kapitel 2, C, III, 3. Vgl. Kapitel 2, A, II, 4. 9 Merkt, BKR 2019, 261, 262. 10 Gaber, WM 2018, 105. 11 Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 20.

8

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Kap. 3: Gefahr extensiver Dotierung gem. § 340g HGB

lung können die Aktionäre sodann die Thesaurierungspolitik abändern und gegen extensive Dotierungen vorgehen. Billigt der Aufsichtsrat allerdings den Jahresabschluss, besteht keine unmittelbare Möglichkeit für die Hauptversammlung, gegen extensive Dotierungen gem. § 340g HGB vorzugehen.12 Mittelbar kann die Hauptversammlung dennoch Druck ausüben.13 Sie bestellt gem. §§ 119 Abs. 1 Nr. 1, 101 Abs. 1 AktG den Aufsichtsrat und dieser wiederum gem. § 84 Abs. 1 AktG den Vorstand. Die Geschäftsleitung kann insofern kein Interesse daran haben, die Gesellschafter gegen sich aufzubringen. Bei Sparkassen stehen der Trägervertretung und dem Verwaltungsrat nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten der Einflussnahme zu. Der Verwaltungsrat darf erst dann die Feststellung des Jahresabschlusses verweigern, wenn er von der Rechtswidrigkeit ausgeht.14 Im Falle extensiver Dotierungen gem. § 340g HGB kommt dabei insbesondere das Überschreiten von Ermessensspielräumen in Betracht. Bei Genossenschaften ist das Spannungsverhältnis zwischen Vorstand und Eigentümer am geringsten. Die Generalversammlung kann im Rahmen der Feststellung Einfluss auf die Bilanzierungsentscheidungen nehmen und so extensive Dotierungen gem. § 340g HGB verhindern.15 b) Vereinbarkeit der Interessen Weitergehend darf nicht verkannt werden, dass sich die Interessen der Eigentümer und der Geschäftsleitung nicht nur gegenüberstehen. Die Dotierungen gem. § 340g HGB verlassen das Institut nicht. Falls sich die Risiken nicht realisieren sollten, stehen sie den Gesellschaftern bei ergebniswirksamer Auflösung wieder zur Verfügung.16 Zwar unterstellt das Gesetz selbst einen latenten Interessenskonflikt zwischen dem Interesse der Geschäftsleitung an einer Ausweitung der Eigenkapitalbasis durch Gewinnthesaurierung und dem Interesse der Eigentümer an Gewinnausschüttungen, vgl. § 58 AktG und § 29 GmbHG.17 Es wäre allerdings zu kurz gegriffen, die Interessen der Eigentümer auf das der Gewinnausschüttung zu reduzieren.18 Nicht jede infolge von Gewinnthesaurierung gem. § 340g HGB unterbliebene Gewinnausschüttung führt zu einem Vermögensverlust der Eigentümer. Dies gilt insbesondere für Institute in der Rechtsform der Aktiengesellschaft. Bei börsennotierten Instituten erzielen die Eigentümer die größte Kapitalrendite durch Kurs12

Vgl. hierzu Kapitel 2, C, III, 2, a. Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 20. 14 Vgl. hierzu Kapitel 2, C, III, 2, b. 15 Vgl. hierzu Kapitel 2, C, III, 2, c. 16 Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 19. 17 Vgl. hierzu die Regierungsbegründung zur Aktienrechtsreform 1965, siehe Kropff, Aktiengesetz (2005), S. 75; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 58 AktG Rn. 1. 18 Vgl. hierzu Schilling, BB 1997, 373, 379. 13

A. Eigentümer und Träger

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steigerungen.19 Bei Gewinnausschüttungen kommt es zu Kursverlusten, während thesaurierungsbedingte Ertragswertsteigerungen zu Kurssteigerungen führen.20 Die Steigerung des Aktienkurses und somit auch des Aktienvermögens der Eigentümer entspricht jedoch regelmäßig nicht dem anteiligen Umfang der Thesaurierung.21 Zudem kann der Fonds gem. § 340g HGB über eine Verringerung der Risikoanfälligkeit zur Kursstabilisierung beitragen. Darüber hinaus ermöglicht genügend Eigenkapital ein flexibles Reagieren auf Chancen, bei denen wegen des hohen Risikogehalts die Beschaffung nur schwer möglich gewesen wäre. Insgesamt erhöht eine hohe Eigenkapitalbasis die Bonität des Instituts und verbilligt damit das Fremdkapital. Das Institut kann bei größerem Eigenkapital auch größere Verluste ausgleichen und sichert auf diesem Weg die langfriste Fähigkeit des Instituts Gewinne auszuschütten. Letztlich kann durch die Dotierung gem. § 340g HGB das Geschäftsvolumen erhöht werden wodurch sich wirtschaftliche Vorteile der Eigentümer in der Zukunft ergeben können. 3. Fazit Der § 340g HGB birgt die Gefahr, dass die Geschäftsleitung durch extensive Dotierungen in den Fonds für allgemeine Bankrisiken die Gewinnverwendungskompetenz der Eigentümer aushöhlt. Entschärft wird die Gefahr bereits durch die Einflussmöglichkeiten des feststellenden Organs. In Aktiengesellschaften und Sparkassen obliegt die Feststellungskompetenz jedoch ausschließlich der Verwaltung.22 Hier kann nur mittelbar Druck auf die Geschäftsleitung ausgeübt werden. Zudem stehen sich die Interessen der Geschäftsleitung und der Eigentümer nicht ausschließlich konträr entgegen, es besteht vielmehr ein weitgehender Gleichlauf. Dennoch verbleibt es bei einem Eingriff in die Kompetenz der Eigentümer, selbst darüber entscheiden zu dürfen, wie die Gewinne verwendet werden sollen. Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass über eine extensive Dotierung gem. § 340g HGB Eigentümer „ausgehungert“ und auf diesem Weg zu einem Verkauf ihrer Anteile genötigt werden. Dies betrifft vor allem Minderheitsgesellschafter.23 Gerade GroßAnteilseigner können ihre Machtposition dazu verwenden, die Geschäftsleitung zu einer ihren Wünschen entsprechenden Bilanzierungspolitik zu zwingen.24 Möglich ist das insbesondere bei einer Machtposition im Aufsichtsrat, der über Wahl und Vergütung der Vorstandsmitglieder zu befinden hat.25 Lutter führte hierzu treffend 19

Cahn/v. Spannenberg, in: BeckOGK, AktG, § 58 AktG Rn. 7. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 58 AktG Rn. 2; Cahn/v. Spannenberg, in: BeckOGK, AktG, § 58 AktG Rn. 7. 21 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 494. 22 In der Aktiengesellschaft kann die Feststellungskompetenz ausnahmsweise als „Notkompetenz“ gem. § 173 Abs. 1 S. 1 HS 2 AktG auf die Hauptversammlung übergehen. 23 So auch Gaber, WM 2018, 105, 106. 24 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 494. 25 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 494. 20

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Kap. 3: Gefahr extensiver Dotierung gem. § 340g HGB

aus: „Eines der zentralen Probleme des Bilanzrechts […] ist, unter welchen Voraussetzungen selbst gegen den Willen der Gesellschaftsminderheit Reserven gebildet werden können. Es begegnet in beiden Beschlüssen: bei der Bilanzfeststellung im Gewande der Bilanzpolitik, bei der Gewinnverwendung im Gewande der Rücklagenbildung.“26

II. Beispiel aus der Praxis Besondere Beachtung fand das Spannungsverhältnis, als die Stadtsparkasse Düsseldorf im Geschäftsjahr 2014 trotz Rekordgewinnen nur einen Bruchteil des Gewinns an den Träger ausschütten wollte. Der Vorstand der Stadtsparkasse hat am 30. 03. 2015 den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2014 aufgestellt, welcher eine Erhöhung der Dotierung des Sonderpostens für allgemeine Bankrisiken nach § 340g HGB um 101 Millionen Euro auf insgesamt 382 Millionen Euro vorsah, sodass lediglich ein Jahresüberschuss von 3,3 Millionen Euro verblieb.27 Begründet hat der Vorstand die Thesaurierung über § 340g HGB mit seiner restriktiven Risikostrategie und den sich hieraus abgeleiteten Eigenkapitalanforderungen.28 Unter Berücksichtigung verschiedener Risiken wie der Niedrigzinspolitik der EZB, Bewertungsrisiken bei Beteiligten, veränderten Kundenverhaltens, regulatorischer Risiken im Zusammenhang mit dem SAG sowie veränderter regulatorischer Anforderungen, Brexit- und Grexit-Risiken, eines möglichen Kapitalverzehrs durch Zinsschock und eines Zuschlags von 25 % für statistisch nicht abbildbare Risiken, ergebe sich eine noch zu schließende Eigenkapitallücke von insgesamt 330 Millionen Euro bis zum Jahr 2019. Deshalb hat der Vorstand den Grundsatzbeschluss gefasst, die Gewinne vollständig gem. § 340g HGB zu thesaurieren.29 Dieser Jahresabschluss wurde am 26. 06. 2015 vom Verwaltungsrat festgestellt. Der Oberbürgermeister der Stadt Düsseldorf hat als Beanstandungsbeamter in der Folge die Rechtmäßigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses beanstandet. Der Jahresabschluss sei rechtswidrig festgestellt worden, weil die Dotierung des Vorstandes gem. § 340g HGB zu Unrecht nicht gerügt worden war. Bei der Dotierung gem. § 340g HGB habe der Vorstand seinen Entscheidungsspielraum überschritten. Der im Geschäftsjahr 2014 tatsächlich erwirtschaftete Gewinn der Sparkasse übertraf die Gewinnerwartungen deutlich.30 Dieser unerwartete Gewinn werde nicht für die Risikostrategie benötigt und könne folglich ausgeschüttet werden. 26 Lutter, DB 1978, 1965, 1966. Ebenso Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften (1999), S. 15; Crezelius, in: FS 100 Jahre GmbHG (1992), 315, 322; SchulzeOsterloh, in: FS 100 Jahre GmbHG (1992), 501, 515 f. 27 Bescheid des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen v. 09. 06. 2016, S. 2. 28 Vgl. hierzu Bescheid des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen v. 09. 06. 2016, S. 3. 29 Bescheid des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen v. 09. 06. 2016, S. 4. 30 Vgl. hierzu das Handelsblatt v. 28. 08. 2015, S. 24.

B. Hybridkapitalgeber

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Der Beanstandungsbeamte hat daraufhin die Sache dem Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen als Rechtsaufsicht vorgelegt. Diese hob den Feststellungsbeschluss mit Bescheid vom 09. 09. 2016 auf. Es sei ein rechtswidriger Jahresabschluss festgestellt worden. Der Vorstand habe nach Auffassung des Finanzministeriums bei der Dotierung nach § 340g HGB auch die Interessen und Zuständigkeiten der Versammlung des Trägers im Zusammenhang mit der Ausweisung des Jahresabschlusses zu berücksichtigen.31 Die dotierte Höhe selbst wurde hingegen nicht für rechtswidrig erklärt.

B. Hybridkapitalgeber Ebenso kann die Dotierung nach § 340g HGB zu Streitigkeiten zwischen Hybridkapitalgläubigern und dem Institut als Emittenten der Hybridkapitalien führen. Institute haben wegen der aufsichtsrechtlichen Eigenmittelanforderungen ein großes Interesse an Hybridkapital.32 Die Eigenmittel der Kreditinstitute bestehen in erheblichem Umfang aus Genussrechtskapital und stillen Beteiligungen,33 sodass sich im Folgenden besonders mit diesen auseinandergesetzt wird. Zunächst wird eine rechtliche Einordnung von Genussrechten und stillen Gesellschaften durchgeführt. Daran anknüpfend werden die in der Praxis der Institute typischen Klauseln auszulegen und das Verhältnis zu Dotierungen gem. § 340g HGB zu bestimmen sein. Letztlich wird die Relevanz der Thematik anhand von zwei Fällen aus der Praxis illustriert.

I. Rechtlicher Rahmen 1. Genussscheine Das Genussrecht wird durch Vertrag begründet.34 Es begründet zwar keine mitgliedschaftlichen Rechte, dafür aber schuldrechtliche Ansprüche auf gesellschaftertypische Vermögensrechte.35 Aufgrund der fehlenden Verwaltungsrechte werden die Genussrechte in der Praxis deutlich besser verzinst als normale Dividenden31

S. 13. 32

Bescheid des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 09. 06. 2016,

Brühl/Holle/Weiss, FR 2018, 131. Vgl. v. Bevern, WuB 2019, 442, 444; Fest, WM 2019, 1093. 34 Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 AktG Rn. 28. 35 BGH, Urt. v. 05. 03. 1959 – Az.: II ZR 145/57 = WM 1959, 434, 436; BGH, Urt. v. 05. 10. 1992 – Az.: II ZR 172/91 = NJW 1993, 57, 58; BGH, Urt. v. 21. 07. 2003 – Az.: II ZR 109/02 = NZG 2003, 1023, 1024; Früchtl, in: Wachter, AktG, § 221 AktG Rn. 20; Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 AktG Rn. 27; Frantzen, Genussscheine (1993), S. 2 f.; Casper, ZIP 2015, 201. 33

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Kap. 3: Gefahr extensiver Dotierung gem. § 340g HGB

renditen.36 Die Rechtsstellung der Genussscheininhaber37 hängt von der Ausgestaltung der jeweiligen Genussscheinbedingungen ab.38 Die Ausgestaltung erfolgt regelmäßig durch das Institut als Emittent und nicht im Wege individueller Vertragsverhandlungen, da Genussscheine grundsätzlich an ein großes Publikum vergeben werden.39 Infolgedessen sind Genussscheine in der Regel auch als AGB zu qualifizieren, sodass gleichzeitig die Grundsätze des AGB-Rechts zu berücksichtigen sind.40 Die Anwendung der §§ 305 ff. BGB wird nicht durch § 310 Abs. 4 BGB ausgeschlossen, da die Genussrechte kein gesellschaftliches Mitgliedschaftsrecht begründen, sondern sich vielmehr in einem geldwerten Anspruch erschöpfen.41 Um diese Beteiligungsformen dem aufsichtsrechtlichen Ergänzungskapital zurechnen zu dürfen und die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Eigenmittelausstattung zu erfüllen, müssen die Voraussetzungen des Art. 62, 63 CRR, vor dem 01. 01. 2014 die des § 10 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 KWG a. F., erfüllt sein. Art. 63 CRR fordert keine über eine Nachrangigkeit hinausgehende Verlustteilnahme,42 während nach § 10 Abs. 5 KWG a. F. eine solche noch erforderlich war. Durch das CRD IVUmsetzungsgesetz wurden die Privilegien für Genussrechte jedoch erheblich begrenzt.43 So sind Genussrechte auch bei Verlustteilnahme nicht mehr als haftendes Eigenkapital, sondern nur noch als Ergänzungskapital anrechenbar.44 Aus bankaufsichtsrechtlichen Gründen enthalten die unter Geltung des § 10 Abs. 5 KWG a. F. abgeschlossenen Verträge der Kreditinstitute mit den Hybridkapitalgebern ausnahmslos eine volle Verlustteilnahme des Hybridkapitals,45 indem sich ihr Rückzahlungs- bzw. Einlagenanspruch mindert.46 Gleichzeitig wurde den Hybridkapitalgebern jedoch, um die Parität zu wahren, ein Anspruch auf Wiederauffüllung ihres Rückzahlungsanspruchs gegeben.47 Dieser 36 37 38

577. 39

Vgl. hierzu Hofmann-Theinert, in: BeckOK, HGB, § 230 HGB Rn. 18. Wird das Genussrecht verbrieft, spricht man vom Genussschein. BGH, Urt. v. 05. 10. 1992 – Az.: II ZR 172/91 = WM 1992, 1902, 1903; Sethe, WM 2012,

Sethe, WM 2012, 577. BGH, Urt. v. 05. 10. 1992 – Az.: II ZR 172/91 = NJW 1993, 57, 58; BGH, Urt. v. 29. 04. 2014 – Az.: II ZR 395/12 = ZIP 2014, 1166, 1168; Hirte, in: Großkomm AktG, § 221 AktG Rn. 132; Reuter, in: FS Stimpel (1985), 645, 653; Reuter, AG 1985, 104; a. A. Assmann, WM 2005, 1053. 41 BGH, Urt. v. 05. 10. 1992 – Az.: II ZR 172/91 = NJW 1993, 57, 58; Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 86; Fest, WM 2019, 1093, 1093 f. 42 Paul/Stein/Kaltofen, DStR 2013, 1849, 1850. 43 Florstedt, in: Kölner Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 562; Maerker/Ashrafnia, DB 2014, 2210, 2212; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725. 44 Florstedt, in: Kölner Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 562; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725. 45 Vgl. Habersack, NZG 2014, 1041, 1042. 46 Gaber, WM 2018, 105, 106; Sajnovits, BKR 2019, 454. 47 Zur Parität Habersack, NZG, 2014, 1041, 1042. 40

B. Hybridkapitalgeber

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Anspruch auf Wiederauffüllung wird indessen regelmäßig an das Vorliegen eines Jahresüberschusses oder Bilanzgewinns gekoppelt, sodass nur bei entsprechenden Überschüssen Verlustzuweisungen aus den Vorjahren rückgängig gemacht werden.48 Für die Zinsansprüche ist in der Praxis eine Festverzinsung üblich, die allerdings nur im Falle eines positiven Unternehmensergebnisses zu bedienen ist.49 Regelmäßig wird der Zinsanspruch dadurch begrenzt, dass durch die Ausschüttung kein Bilanzverlust bzw. Jahresfehlbetrag entstehen darf.50 2. Stille Gesellschaft Bei der stillen Gesellschaft handelt es sich um einen schuldrechtlichen Gesellschaftsvertrag.51 Die Finanzierung über eine stille Gesellschaft ähnelt der über Genussrechte sehr. Ebenso wie bei den Genussrechten ist der Stille zwingend am Gewinn des Unternehmens zu beteiligen, sodass die Gewinnbeteiligung jedenfalls teilweise vom Gewinn des Unternehmens abhängig sein muss.52 Üblich ist erneut die Begrenzung dahingehend, dass durch die Gewinnbeteiligung kein Jahresfehlbetrag bzw. kein Bilanzverlust entstehen darf. Aus den gleichen aufsichtsrechtlichen Gründen wurde auch bei der stillen Gesellschaft regelmäßig eine Verlustteilnahme vereinbart. Um die Parität zu wahren erhält der Stille auch hier einen Wiederauffüllungsanspruch, welcher jedoch erneut von dem Gewinn des Unternehmens abhängig gemacht wird.53

II. Maßstab der Auslegung 1. Genussscheine Die Genussscheine sind bereits aus Gründen des Wertpapierrechts, unabhängig von ihrer Einordnung als AGB, objektiv und für alle Stücke einheitlich auszulegen.54 48

Sajnovits, BKR 2019, 454. Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725. Zu den verschiedenen Ausgestaltungsmöglichkeiten der Zinsansprüche Florstedt, in: Kölner Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 543 ff.; Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 94 ff.; Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt (2019), § 14 Rn. 14. 50 Vgl. hierzu Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1730. 51 Beuchert/Redeker, in: Schön, Eigenkapital und Fremdkapital (2013), 289, 300. 52 OLG Hamm, Urt. v. 04. 04. 2000 – Az.: 27 U 154/99 = NZG 2000, 544, 545; Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 230 HGB Rn. 19; Schmidt, in: Münchener Kommentar, HGB, § 230 HGB Rn. 38. Es kann an die gleichen Bezugsgrößen wie bei dem Genussrecht angeknüpft werden. 53 Vgl. hierzu beispielsweise den Beteiligungsvertrag von der Landesbank SchleswigHolstein v. 22. 09. 2000. 54 Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 258; Marburger, in: Staudinger, BGB, § 793 BGB Rn. 9; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1730. 49

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Maßstab ist dabei das Verständnis eines durchschnittlich verständigen Anlegers in Genussscheine.55 Bei Anwendbarkeit des AGB-Rechts gehen die Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders, vgl. § 305c Abs. 2 BGB. 2. Stille Gesellschaft Bei der stillen Gesellschaft hingegen kommt das AGB-Recht aufgrund von § 310 Abs. 4 BGB nicht zur Anwendung.56 Die Auslegung des Beteiligungsvertrages erfolgt deshalb nach den allgemeinen Grundsätzen (§ 133, 157 BGB).57 Die Erklärung ist demzufolge so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste.

III. Verhältnis zu Dotierungen gem. § 340g HGB 1. Zinsansprüche a) Auslegung Die Zinsansprüche der Genussscheininhaber sowie stillen Gesellschafter werden in der Regel dadurch begrenzt, dass durch die Zinszahlungen kein Bilanzverlust bzw. kein Jahresfehlbetrag entstehen darf.58 Sowohl die stillen Beteiligungsverträgen als auch die Genussscheinbedingungen sind durch die Verwendung von exakten juristischen Begriffen aus den Gesetzestexten geprägt. Die in AGB verwendeten Rechtsbegriffe sind im Sinne ihrer juristischen Fachbedeutung auszulegen.59 Gleiches gilt gem. §§ 133, 157 BGB auch für die Beteiligungsverträge.60 Soweit auf einen Jahresfehlbetrag abgestellt wird, ist für die Institute wegen der Bindung an die Formblätter der RechKredVauf Formblatt 2 Erträge Nr. 12 respektive 55

BGH, Urt. v. 05. 10. 1992 – Az.: II ZR 172/91 = NJW 1993, 57, 58; Florstedt, in: Kölner Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 110. Ausführlich zur Auslegung der Genussscheinsbedingungen im Hinblick auf den Sonderposten gem. § 340g HGB OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2120 ff. 56 BGH, Urt. v. 10. 10. 1994 – Az.: II ZR 32/94 = NJW 1995, 192, 193. Da die typische stille Gesellschaft aber rein schuldrechtlich angelegt ist und die Einlage des typischen Stillen Kreditcharakter hat, ist diese Entscheidung auf Kritik gestoßen. Vgl. hierzu m. w. N. Schmidt, Münchener Kommentar, HGB, § 230 HGB Rn. 124; Schmidt, ZHR 159 (1995), 734, 742 ff. 57 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 452 Rn. 12. 58 Auf den Jahresfehlbetrag nimmt beispielsweise § 2 Abs. 5 a) des BV der LB Kiel vom 22. 09. 2000 und § 2 Abs. S. 2 der Genussscheinbedingungen mit dem WKN: 273079. Auf den Bilanzverlust stellen zum Beispiel § 2 Abs. S. 2 der Genussscheinbedingungen mit dem WKN: 273119, 273142 sowie 273156 ab. 59 BGH, Urt. v. 05. 10. 1992 – Az.: II ZR 172/91 = NJW 1993, 57, 58; Fest, WM 2019, 1093, 1094 f.; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1730. 60 Vgl. OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 452 Rn. 17.

B. Hybridkapitalgeber

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Formblatt 3 Nr. 27 RechKredV abzustellen.61 Der Posten „Jahresfehlbetrag“ ergibt sich als Saldo aller Aufwands- und Ertragsposten. Gem. § 29 S. 2 RechKredV sind Zahlungen auf begebene Genussscheine als Zinsaufwendungen auszuweisen. Diese sind gem. Formblatt 2 Aufwendungen Nr. 1 RechKredV bzw. Formblatt 3 Nr. 2 RechKredV selbst Teil der Gewinnermittlung. Gleiches gilt für die Zahlungen auf Einlagen stiller Gesellschafter. Stille Einlagen, welche die Anerkennung als aufsichtsrechtliche Eigenmittel erfüllen, sind als Teilgewinnabführungen auszuweisen.62 Auch diese sind nach Formblatt 2 Aufwendungen Nr. 14 RechKredV respektive Formblatt 3 Nr. 26 RechKredV Teil der Gewinnermittlung. Zahlungen auf Einlagen stiller Gesellschafter sowie auf Genussscheine führen somit selbst zu einem Jahresfehlbetrag. Die Begrenzung unter Rekurs auf den Jahresfehlbetrag macht jedoch nur Sinn, wenn auf einen Jahresfehlbetrag ohne die Zinszahlungen abgestellt wird.63 Zu dem gleichen Ergebnis kommt man bei der Anknüpfung an den Bilanzverlust. Der Bilanzverlust entspricht bei Instituten dem Betrag aus Formblatt 2 Überleitungsrechnung Nr. 8 bzw. Formblatt 3 Nr. 34 RechKredV sowie anknüpfend in der Bilanz aus Formblatt 1 Passivposten Nr. 12 lit. d RechKredV.64 Da die Zahlungen wie bereits festgestellt selbst Gewinnermittlung darstellen, tragen sie zu einem Bilanzverlust bei. Mithin ist erneut auf einen Bilanzverlust unter Ausnahme der jeweiligen Zahlungen abzustellen um den Klauseln Sinn zu verleihen.65 b) Verhältnis zu Maßnahmen der Gewinnverwendung Fraglich ist zunächst, in welchem Verhältnis die Zinsansprüche der Hybridkapitalgeber bei obiger Ausgestaltung zu Maßnahmen der Gewinnverwendung stehen. Ist der Jahresfehlbetrag Bezugspunkt einer Ausschüttung, so sind Zinszahlungen vorrangig vor anderweitigen Gewinnverwendungsmaßnahmen, insbesondere vor Gewinnrücklagen, zu zahlen.66 Der Zinsschuldner hat bereits bei Abschluss des Vertrages über den vereinbarten Teil des Jahresüberschusses verfügt, sodass Zinszahlungen in diesem Falle anderen Maßnahmen der Gewinnverwendung vorgehen.67 Wird hingegen an den Bilanzverlust angeknüpft stellt die Rücklagenbildung gem. § 58 Abs. 2 AktG regelmäßig keine Beeinträchtigung der Ansprüche von Hybrid61

Fest, WM 2019, 1093, 1095; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1731. Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 1189. 63 So auch Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1731 zu Kupon-Zahlungen auf Genussscheine. 64 OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 15. 07. 2015 – Az.: 19 U 201/13 = NZG 2016, 1027, 1027 Rn. 49; Mülbert, in: FS Hüffer (2010), 679, 684; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1731; Fest, WM 2019, 1093, 1095; skeptisch gegenüber dem „Eins-zu-Eins-Rückgriff“ auf den gesetzlichen Begriff des Bilanzverlusts Sethe, WM 2012, 577, 581. 65 OLG Düsseldorf, Urt. v. 25. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2122. 66 Frantzen, Genussscheine (1993), S. 213; Schmidberger, BKR 2017, 309, 311. 67 Frantzen, Genussscheine (1993), S. 213; Schmidberger, BKR 2017, 309, 311. 62

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Kap. 3: Gefahr extensiver Dotierung gem. § 340g HGB

kapitalgebern dar.68 Durch die ausdrückliche Anknüpfung an den Bilanzverlust wollte sich das Institut als Emittent nicht seiner Wahlmöglichkeiten bei der Gewinnverwendung (§ 58 Abs. 2 AktG) begeben.69 Einschränkungen können sich daraus ergeben, dass die Geschäftsleitung nicht absichtlich zum Nachteil der Hybridkapitalgeber handeln darf.70 c) Verhältnis zu Dotierungen gem. § 340g HGB Mit Dotierungen gem. § 340g HGB werden zwar auch Gewinne thesauriert, doch ist diese Thesaurierung Teil der Gewinnermittlung.71 Demgemäß handelt es sich sowohl bei den Zinsaufwendungen als auch bei Dotierungen gem. § 340g HGB um Bestandteile der Gewinnermittlung. Durch Auslegung der Verträge ergibt sich allerdings eindeutig, dass die Dotierungen gem. § 340g HGB Vorrang vor etwaigen Zinszahlungen haben. Wie bereits festgestellt, stellt der Vertrag auf den Jahresfehlbetrag bzw. Bilanzverlust ab, der sich unter Außerachtlassung von Zinszahlungen ergibt. Daraus folgt, dass die Zinszahlungen allen anderen Posten der Gewinnermittlung nachrangig sind.72 Zu einem anderen Ergebnis könnte man mit Habersack kommen. Dieser stellt die These auf, dass § 158 Abs. 1 AktG in Verbindung mit Formblatt 2 und 3 RechKredV eine materiell-rechtliche Tilgungsreihenfolge für die Verwendung eines Jahresüberschusses vorgebe.73 Zinszahlungen auf Genussscheine wären als „Zinsaufwendungen“ gem. Formblatt 2 Aufwandsposten Nr. 1 RechKredV dann vorrangig vor Dotierungen gem. § 340g HGB, während Zinsaufwendungen auf stille Beteiligungsverträge als „Teilgewinnabführungsverträge“ gem. Formblatt 2 Aufwandsposten Nr. 14 RechKredV zuletzt zu erfüllen wären. Eine solche materiell-rechtliche Wirkung besteht jedoch nicht, die Formblätter stellen lediglich bilanzielle Ordnungsvorschriften dar.74 Die Formblätter beruhen auf der Ermächtigungsgrundlage 68

Florstedt, in: Kölner Kommentar, AktG, § 221 Rn. 606; Berghaus/Bardelmalmeier, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt (2019), § 14 Rn. 42; Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 283. 69 Florstedt, in: Kölner Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 606; Berghaus/Bardelmalmeier, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt (2019), § 14 Rn. 42; Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 283; Frantzen, Genussscheine (1993), S. 214. 70 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2133 f.; Florstedt, in: Kölner Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 606; Berghaus/Bardelmalmeier, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt (2019), § 14 Rn. 42; Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 283. 71 Vgl. hierzu Kapitel 2, A, II, 4. 72 So auch Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1731. 73 Habersack, NZG 2014, 1041, 1044 ff. für die Frage des Verhältnisses von Verlustvortrag und Wiederauffüllungsansprüchen von Genussscheininhabern. 74 OLG München, Urt. v. 11. 06. 2015 – Az.: 23 U 3466/14 = WM 2015, 2192, 2195; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 158 AktG Rn. 1; Casper, ZIP 2015, 201, 204 f.

B. Hybridkapitalgeber

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§ 330 Abs. 2 HGB, deren Zweck die Vereinheitlichung und Übersichtlichkeit ist, nicht aber das Aufstellen von materiell-rechtlichen Tilgungsreihenfolgen.75 Regelungen zu Ansatz und Bewertung einzelner Vermögensgegenstände wären schon gar nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt.76 Mithin haben Dotierungen gem. § 340g HGB Vorrang vor Zinsansprüchen der Hybridkapitalgeber. 2. Verlustteilnahme Die juristische Fachbedeutung von Bilanzverlust und Jahresfehlbetrag gilt auch für die Verlustteilnahme. Da in den Bilanzverlust bereits die Entnahmen aus dem Genussrechtskapital gem. Formblatt 2 Überleitungsrechnung Nr. 5 bzw. Formblatt 3 Nr. 31 RechKredV eingehen, bedarf die Auslegung einer Modifikation um zirkuläre Ergebnisse zu vermeiden. Bei Auslegung des Begriffes Bilanzverlust ist an den Bilanzverlust vor Entnahmen aus Genussrechtskapital anzuknüpfen.77 Ferner wird die Gefahr gesehen, dass das Institut die Hybridkapitalgeber, durch mehrmalige Berücksichtigung von Verlustvorträgen, beinahe den vollen Verlust tragen lassen könnte.78 Von einem Durchschnittsanleger könne deshalb nicht erwartet werden, dass er bei dem Begriff Bilanzverlust die Möglichkeit von Verlustvorträgen aus den Vorjahren erkenne.79 Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Eine Vielzahl von Hybridkapitalien enthalten die ausdrückliche Bestimmung, dass Verlustvorträge unberücksichtigt bleiben. Die Hybridkapitalgeber hätten durch einen Vergleich der Bedingungen von anderen Hybridkapitalien erkennen können, dass Verlustvorträge berücksichtigt werden, wenn sie nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden.80 Folglich sind bei Anknüpfung an den Begriff Bilanzverlust auch Verlustvorträge zu berücksichtigen.81 Bei Zulässigkeit einer Verursachung oder Erhöhung eines Jahresfehlbetrages durch 75 OLG München, Urt. v. 11. 06. 2015 – Az.: 23 U 3466/14 = WM 2015, 2192, 2195; Casper, ZIP 2015, 201, 204 f. 76 Fehrenbacher, in: Münchener Kommentar, HGB, § 330 HGB Rn. 7. 77 BGH, Urt. v. 29. 04. 2014 – Az.: II ZR 395/12 = WM 2014, 1076, 1078 Rn. 26; LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 159/17 = WM 2019, 498, 500 Rn. 77; Mülbert, in: FS Hüffer (2010), 679, 685; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1731; Sethe, WM 2012, 577, 582; Habersack, AG 2009, 801, 806; Kinzl/Schmidberger, BKR 2018, 366, 369; Schmidberger, BKR 2015, 274, 278; Becker, NZG 2016, 1021, 1022; a. A. Fest, WM 2019, 1093, 1095 f. 78 Berghaus/Bardelmeier, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt (2019), § 14 Rn. 15; Becker, NZG 2016, 1021, 1023; Kinzl/Schmidberger, BKR 2018, 366, 367; Habersack, AG 2009, 801, 806; Sethe, WM 2012, 577, 581. 79 Sethe, WM 2012, 577, 581. 80 So auch Dangelmayer, Der Schutz von Genussrechtsinhabern im Anwendungsbereich des Kreditwesengesetzes (2013), S. 117; Mülbert, in: FS Hüffer (2010), 679, 686. 81 OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 15. 07. 2015 – Az.: 19 U 201/13 = NZG 2016, 1027, 1028 Rn. 53; LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 159/17 = WM 2019, 498, 500 Rn. 78; Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 AktG Rn. 182; Mülbert, in: FS Hüffer (2010), 679, 686; Casper, ZIP 2015, 201, 207; Fest, WM 2019, 1093, 1095.

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Kap. 3: Gefahr extensiver Dotierung gem. § 340g HGB

Dotierungen gem. § 340g HGB könnten die Hybridkapitalgeber an den wegen der Dotierung entstandenen Verlusten beteiligt werden.82 3. Wiederauffüllungsansprüche Geht es um die Wiederauffüllungsansprüche der Hybridkapitalgeber, findet sich häufig der Passus, dass nach der Teilnahme an einem Verlust die Rückzahlungsansprüche bei Vorliegen eines Jahresüberschusses bis zum Nennwert zu erhöhen sind, bevor eine „anderweitige Verwendung des Jahresüberschusses vorgenommen wird“.83 Alternativ wird teilweise auch ein Vorrang vor „der Dotierung von Rücklagen“84 vereinbart. a) Anknüpfung an „Gewinnverwendung“ oder „vor einer anderweitigen Verwendung des Jahresüberschusses“ Wird in den Klauseln für den Vorrang auf die „Gewinnverwendung“ oder „an eine anderweitige Verwendung“ des Jahresüberschusses abgestellt, ist erneut auf das handelsbilanzielle Begriffsverständnis abzustellen.85 Die Dotierung des Sonderpostens gem. § 340g HGB ist jedoch Teil der Gewinnermittlung,86 sodass Dotierungen gem. § 340g HGB bei entsprechenden Klauseln Vorrang vor den Wiederauffüllungsansprüchen der Hybridkapitalgeber haben. b) Anknüpfung an Rücklagen Der Begriff der „Rücklagen“ ist ebenfalls ein juristischer Begriff aus der Rechnungslegung. Als solcher ist auch dieser Begriff entsprechend seiner juristischen Fachbedeutung auszulegen.87 Vorrang kommt den Wiederauffüllungsansprüchen demnach nur zu, wenn es sich bei dem Sonderposten gem. § 340g HGB um eine Rücklage im bilanziellen Sinne handelt.88

82 Ausführlich zur Zulässigkeit einer Entstehung bzw. Vertriefung eines Jahresfehlbetrages Kap. 7, D, I, 1, b, dd, (1). 83 Vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 GB der Genussscheine WKNrn. 273119, 273142, 273156. 84 Vgl. § 3 Abs. 2 des Beteiligungsvertrages mit der Landesbank-Schleswig-Holstein aus 2000; § 6 Abs. 3 Satz 3 GB der ProPart Funding-Anleihen WKN A0GF75. 85 Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1733. 86 Vgl. hierzu Kapitel 2, A, II, 4. 87 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 452 f. Rn. 17. 88 Ausführlich hierzu Kapitel 5, B.

B. Hybridkapitalgeber

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IV. Theoretische Gefahr Die Gefahr extensiver Dotierungen stellt sich bei den Hybridkapitalgebern in verstärkter Weise. Die Hybridkapitalgeber sind aufgrund der Laufzeitbezogenheit ihrer Hybridkapitalien und der fehlenden Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsleitung der Dotierungspraxis des jeweiligen Instituts schutzlos ausgesetzt. Zunächst ließen sich mittels extensiver Dotierungen gem. § 340g HGB Zinszahlungen sowie Wiederauffüllungsansprüche verringern bis gänzlich ausschließen. Durch Verhinderung von Zinszahlungen bis Laufzeitende könnten die Hybridkapitalgeber „ausgehungert“ werden.89 Im Gegensatz zu den Eigentümern können die Hybridkapitalgeber solche Praktiken wegen der Laufzeitbezogenheit auch nicht bis zur ergebniswirksamen Auflösung des Sonderpostens aussitzen. Das Institut hat deshalb mit § 340g HGB ein Instrument an der Hand, mittels dessen es die für Hybridkapital charakteristische Rangfolge umkehren kann.90 Durch extensive Dotierungen gem. § 340g HGB und eine ergebniswirksame Auflösung erst nach Laufzeitende des Hybridkapitals kann der Vorrang des Hybridkapitalgebers umgangen werden. Zudem könnten bei Zulässigkeit der Verursachung, bzw. Vertiefung von Jahresfehlbeträgen durch die Dotierung gem. § 340g HGB, die Hybridkapitalgeber an den hierdurch verursachten Verlusten beteiligt werden. Schmidberger führt hierzu aus, dass die Institute die Hybridkapitalgeber so nicht nur „aushungern“, sondern auch ihr „Kapital vollständig vernichten“ könnten.91 Durch ein solches Vorgehen lassen sich die Rückzahlungsansprüche der Hybridkapitalgeber verringern, wodurch sich das Institut selbst „verkaufsschön“ machen kann.92 Grundsätzlich wird das Institut allerdings kein Interesse daran haben die Hybridkapitalgeber übermäßig zu belasten, sofern es nochmals Hybridkapital beschaffen will. Dass dieses Interesse allerdings nicht immer gegeben ist, zeigen die nachfolgenden Fälle aus der Praxis. Auch kommen die Vorteile, die mit einer Thesaurierung gem. § 340g HGB einhergehen, in erster Linie den Eigentümern zu. Mithin stellt sich insbesondere für die Hybridkapitalgeber die Frage, wie § 340g HGB zu begrenzen ist. Darüber hinaus ist für die Wiederauffüllungsansprüche von enormer Bedeutung, ob die Klausel „vor Dotierung von Rücklagen“ auch vor Dotierungen gem. § 340g HGB schützen kann. Dies ist nur dann der Fall, wenn es sich bei dem Sonderposten gem. § 340g HGB um eine bilanzielle Rücklage handeln würde.

89

Schmidberger, BKR 2017, 309, 312. So auch Schmidberger, BKR 2017, 309, 312. Zu dem Rangverhältnis von Hybridkapital Habersack, AG 2009, 801, 806. 91 Schmidberger, BKR 2017, 309, 310. 92 Schmidberger, BKR 2017, 309, 312. 90

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Kap. 3: Gefahr extensiver Dotierung gem. § 340g HGB

V. Beispiele aus der Praxis Die theoretische Gefahr extensiver Dotierungen gem. § 340g HGB für Hybridkapitalgeber realisierte sich bei der HSH Nordbank AG (HSH) und der IKB Deutsche Industriebank AG (IKB). 1. HSH Nordbank AG Die Hamburg Commercial Bank AG, bis Februar 2019 HSH Nordbank AG, ist die erste privatisierte Landesbank in Deutschland.93 Die HSH war 2003 aus der Fusion der Landesbanken von Hamburg und Schleswig-Holstein hervorgegangen. Die Rechtsvorgängerinnen der HSH hatten ab dem Jahr 2000 in erheblichem Umfang stille Einlagen und Namensgenussscheine vergeben. Im Zuge der Finanzmarktkrise und des Zusammenbruchs des Schifffahrtmarktes erlitt die HSH erhebliche Verluste, an welchen die Hybridkapitalgeber beteiligt wurden. Im Geschäftsjahr 2012 hätte die HSH ohne die Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB einen Jahresüberschuss von 589,9 Millionen Euro erzielt.94 Wegen der Dotierung gem. § 340g HGB in Höhe von 980,4 Millionen Euro errechnete sich jedoch ein Jahresfehlbetrag, an welchem die Hybridkapitalgeber erneut beteiligt wurden.95 Das Gleiche geschah im Geschäftsjahr 2014. Die HSH dotierte für das Geschäftsjahr 2014 einen Betrag in Höhe von 672,6 Millionen Euro in den Fonds für allgemeine Bankrisiken. Infolgedessen ergab sich auch für das Geschäftsjahr 2014 ein Jahresfehlbetrag. Ansonsten wäre es zu einem Jahresüberschuss in Höhe von 360, 3 Millionen Euro gekommen.96 Wieder wurden die Hybridkapitalgeber an den durch die Dotierung gem. § 340g HGB verursachten Verlusten beteiligt. Allein aufgrund dieser Dotierungspraxis hat sich der Buchwert der stillen Beteiligungen und der Namensgenussscheine im Geschäftsjahr 2012 um 6,6 % und im Geschäftsjahr 2014 um fast 5,3 % gemindert haben. Insgesamt ist damit eine Verlustteilnahme des Hybridkapitals von rund 278 Millionen Euro, 157 Millionen Euro im Jahr 2012 und 121 Millionen Euro im Jahr 2014 eingetreten.97 Im Geschäftsjahr 2016 wurde durch eine Dotierung gem. § 340g HGB in Höhe von 257,5 Millionen Euro ein Jahresüberschuss verhindert.98 An dieser Dotierungspraxis will die Hamburg Commercial Bank AG auch zukünftig festhalten.99 Mit Ausschüttungen an das begebene Hybridkapital sei frühestens ab dem Geschäftsjahr 2024 zu rechnen.100 93

Vgl. hierzu die Ad-Hoc-Meldung der HSH Nordbank AG v. 28. 02. 2018. Jahresabschluss der HSH Nordbank AG v. 31. 12. 2012, S. 61. 95 LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 293 Rn. 18. 96 Vgl. hierzu Jahresabschluss der HSH Nordbank AG v. 31. 12. 2014, S. 62. 97 Vgl. hierzu Schmidberger, BKR 2017, 309, 312. 98 Jahresabschluss der HSH Nordbank AG v. 31. 12. 2016, S. 87. 99 Ad-hoc-Mitteilung der HSH Nordbank AG v. 08. 06. 2016. 100 Vgl. hierzu die Ad-Hoc-Meldung der HSH Nordbank AG v. 28. 02. 2018. 94

B. Hybridkapitalgeber

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Begründet wurde diese enorme Dotierung vor allem mit den gestiegenen Risiken in den Altbeständen, den regulatorischen Rahmenbedingungen, den Anforderungen der europäischen Bankenaufsicht (EBA) sowie des Kapitalmarkts und der Ratingagenturen künftig zu genügen. Aus diesen Gründen seien Maßnahmen zur Stärkung der Kernkapitalquote notwendig gewesen.101 Gegen diese Dotierungspraxis setzen die Hybridkapitalgeber sich nun zur Wehr. So erging bereits ein Urteil in zweiter Instanz vor dem OLG Schleswig zu der Frage, ob die damalige HSH zu Unrecht die Buchwerte und Rückzahlungsansprüche aus stillen Einlagen und Namensgenussscheinen herabgestuft hatte.102 Anleihegläubiger, die nach eigenen Angaben HSHAnleihen über 900 Millionen Euro halten, verklagen aktuell ebenfalls das Kreditinstitut. 2. IKB Deutsche Industriebank AG Die IKB refinanzierte sich unter anderem über die Ausgabe von Genussscheinen. Auch die IKB sah sich im Jahr 2007 einer Krise ausgesetzt, in deren Folge die Genussscheininhaber an den Verlusten beteiligt wurden.103 Im Geschäftsjahr 2013/ 2014 erwirtschaftete die IKB erstmals wieder einen Gewinn, welcher sich vor der Dotierung gem. § 340g HGB auf 402 Millionen Euro belief. Anstatt die Genussrechtsinhaber am Gewinn teilhaben zu lassen, wurde der gesamte Gewinn in den Fonds für allgemeine Bankrisiken eingestellt. Auch in den Folgejahren ergab sich aufgrund dieser Dotierungspraxis ein Jahresüberschuss von Null.104 Infolgedessen füllte die IKB weder die Rückzahlungsansprüche der Genussscheininhaber auf, noch erbrachte sie Zinszahlungen an die Genussscheininhaber. Die im Jahr 2012 fälligen Genussscheine mit den WKN 273079 und 273080 sowie die im Jahr 2015 fälligen Genussscheine mit der WKN 273119 wurden daher als wertlos von der IKB verbucht. Zu einer Rückzahlung kam es nicht.105 Bei Fälligkeit der Genussscheine mit den WKN 273142 und 273156 im Jahr 2017 zahlte die IKB nur 26,8 % des Nennbetrages zurück.106 Diese Dotierungspraxis sei nach der IKB zur Sicherstellung einer ausreichenden Eigenkapitalausstattung sowie zum Erreichen der aufsichtsrechtlich geforderten Eigenkapitalquote nötig gewesen.107 Insbesondere wegen der Teilnahme an dem EZB-Stresstest zum 31. 12. 2013 sei eine solche Dotierung notwendig gewesen.108 101

Bericht der Landesregierung v. 19. 03. 2013, Drs. 18/655, S. 5 ff. OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 450 ff. 103 LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306. 104 Jahres- und Konzernabschluss der IKB für die Geschäftsjahre 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016. 105 LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 306. 106 LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 306. 107 LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 309 Rn. 34. 108 Geschäftsbericht der IKB für die Geschäftsjahre 2013/2014, S. 5. 102

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Kap. 3: Gefahr extensiver Dotierung gem. § 340g HGB

Die Genussscheininhaber sind hingegen der Auffassung, dass die Dotierung nur unter dem Deckmantel der Eigenkapitalstärkung erfolgte und vielmehr die Vereitelung der Ansprüche der Genussscheininhaber bezweckte.109 Jüngst wurde deshalb vor dem LG Düsseldorf110 und in der Berufung vor dem OLG Düsseldorf111 geklagt. Der klagende Genussscheininhaber ging davon aus, dass seine Wiederauffüllungsansprüche der Dotierung gem. § 340g HGB vorgehen und die Dotierung zu Unrecht erfolgt ist. Beides wurde von den Gerichten verneint.

109 110 111

LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 311 Rn. 45. LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 306. OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118.

Kapitel 4

Verfassungswidrige Umgehung der Kompetenzordnung? Durch Ausgestaltung der Dotierung gem. § 340g HGB als Teil der Gewinnermittlung, obwohl der Sache nach Gewinne thesauriert werden, entfallen die Mitwirkungsrechte der Eigentümer. Einige Kritiker sehen wegen der Nähe zur Gewinnverwendung in der Ausschaltung der § 58 AktG bzw. § 29 GmbHG eine Umgehung der gesetzlich abgesicherten Mitwirkungsrechte der Anteilseigner.1 Keiner der Kritiker postuliert jedoch die Verfassungswidrigkeit des § 340g HGB. Bringt man den Gedanken einer unzulässigen Umgehung von § 58 AktG und § 29 GmbHG zu Ende, könnte eine unzulässige Beeinträchtigung der Mitwirkungsrechte der Anteilseigner vorliegen. Dies soll Anlass für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 340g HGB sein.

A. Schutzbereich Das Anteilseigentum fällt in den Schutzbereich des Art. 14 GG.2 Geschützt werden dabei sowohl die mitgliedschaftliche Stellung als auch die durch das Aktieneigentum vermittelten vermögensrechtlichen Ansprüche.3 Das Anteilseigentum stellt jedoch gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum dar.4 Die Rechte des Anteilseigners werden damit durch das Gesellschaftsrecht bestimmt und begrenzt.5 In Relation dazu weist das Anteilseigentum die Besonderheit auf, dass es vom Berechtigten nicht unmittelbar genutzt werden kann und die Verfügungsbefugnisse dem Inhaber, abgesehen von Veräußerung und Belastung des Rechts selbst, nur mittelbar über die Gesellschaftsorgane zustehen.6 Die Nutzung des vom Anteilseigner zur Verfügung gestellten Kapitals ist dem Vertretungs- und Leitorgan übertragen, wel1 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 501; Waschbusch, Die Bank 1994, 166, 167. 2 BVerfG, Urt. v. 07. 08. 1962 – Az.: 1 BvL 16/60 = BVerfGE 14, 263 Rn. 47; BVerfG, Urt. v. 11. 07. 2012 – Az.: 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 = BVerfGE 99, 132 Rn. 52; Papier/ Shirvani, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG Rn. 310. 3 BVerfGE, Beschl. v. 23. 08. 2000 – Az. 1 BvR 68/95 u. 1 BvR 147/97 = NJW 2001, 279. 4 BVerfGE, Urt. v. 07. 08. 1962 – Az. 1 BvL 16/60 = NJW 1962, 1667. 5 BVerfGE, Urt. v. 01. 03. 1979 – Az. 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78 = NJW 1979, 699, 703. 6 Papier/Shirvani, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG Rn. 310.

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Kap. 4: Verfassungswidrige Umgehung der Kompetenzordnung?

ches dabei Interessen zu wahren hat, die nicht immer mit denen des Anteilseigners übereinstimmen müssen.7 Die Kompetenz über die Verwendung des Jahresüberschusses zu entscheiden liegt nach dem Gesellschaftsrecht bei den Eigentümern, vgl. § 58 AktG und § 29 GmbHG. Geht man nun mit den Kritikern davon aus, dass es sich bei der Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiken materiell um Gewinnverwendung handelt,8 dann müsste die Kompetenz bei den Eigentümern liegen. Der Schutzbereich ist somit eröffnet.

B. Eingriff Durch Ausgestaltung des § 340g HGB als Gewinnermittlung, obwohl es sich materiell um Gewinnverwendung handelt, wird diese Kompetenzordnung umgangen. Die Eigentümer dürfen nach dem Gesellschaftsrecht darüber entscheiden, ob und wie der Bilanzgewinn verwendet wird.9 Durch die formelle Einordnung der Dotierungen gem. § 340g HGB als Gewinnermittlung, fällt die Dotierungsentscheidung jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Geschäftsleitung. Die Vorschrift ermöglicht es der Geschäftsleitung über die Gewinnverwendung zu bestimmen und auch gegen den Willen der Eigentümer Gewinne zu thesaurieren. Die Gewinnverwendungskompetenz der Eigentümer lässt sich auf diesem Weg aushöhlen. Folglich liegt ein Eingriff in Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG vor.

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs Das Anteilseigentum ist ohne einen flankierenden gesetzlichen Rahmen nicht vorstellbar.10 Es unterliegt dem Vorbehalt der Inhalts- und Schrankenbestimmungen nach Art. 14 S. 2 GG. Trotzdem kann der Gesetzgeber das Anteilseigentum nicht willkürlich beschränken. Gesetzliche Beschränkungen des Anteilseigentums können sowohl unter Heranziehung der Grundrechte Dritter als auch unter Rückgriff auf öffentliche Interessen gerechtfertigt werden.11 Dafür müsste § 340g HGB allerdings verhältnismäßig sein. 7 BVerfGE, Urt. v. 01. 03. 1979 – Az. 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78 = NJW 1979, 699, 703. 8 Ausführlich hierzu Kapitel 5, B, III, 2, c, aa. 9 Vgl. hierzu Kapitel 2, C, III, 3. 10 Wartenburger, in: Schön, Rechnungslegung und Wettbewerbsschutz im deutschen und europäischen Recht (2009), 49, 73. 11 Wartenburger, in: Schön, Rechnungslegung und Wettbewerbsschutz im deutschen und europäischen Recht, (2009), 49, 73 f.

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

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I. Legitimes Ziel Zunächst müsste der Gesetzgeber mit § 340g HGB einen von der Verfassung gebilligten Zweck verfolgen.12 Worin der Zweck des § 340g HGB allerdings liegt, wird unterschiedlich beurteilt. 1. Vorsorge gegen die allgemeinen Bankrisiken Institute dürfen gem. § 340g HGB „auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.“ Es ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Norm selbst, dass der Sonderposten der Vorsorge gegen die besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute dient. Was jedoch mit den unbestimmten Rechtsbegriffen „besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute“ bzw. der alternativen Bezeichnung „allgemeine Bankrisiken“ gemeint ist, muss durch Auslegung ermittelt werden. a) Wortlaut Der Wortlaut stellt auf die besonderen Risiken des Geschäftszweigs ab. Dies deutet darauf hin, dass nur die besonderen Risiken der Institute mit § 340g HGB abgesichert werden dürfen. Demzufolge drängt sich die Frage auf, welchen besonderen Risiken die Institute im Gegensatz zu Unternehmen anderer Branchen ausgesetzt sind.13 aa) Gewöhnlichkeit des allgemeinen Branchenrisikos Das allgemeine Branchenrisiko der Institute lässt sich in Erfolgs- und Liquiditätsrisiken unterteilen.14 Das Erfolgsrisiko selbst wird in Marktrisiken und Adressenausfallrisiken unterteilt.15 Das Marktrisiko ist der potenzielle Verlust aufgrund von nachteiligen Veränderungen von Marktpreisen oder preisbeeinflussenden Parametern. Es lässt sich nach Einflussfaktoren in Zinsänderungsrisiken, Währungsrisiken, Risiken aus Aktien und sonstigen Eigenkapitalpositionen sowie Rohwaren12

BVerfG, Beschl. v. 02. 10. 1973 – Az.: 1 BvR 459 = NJW 1974, 30, 31; BverG, Beschl. v. 16. 03. 1971 – Az.: 1 BvR 52, 665, 667, 754/66 = NJW 1971, 1255, 1256. 13 So auch Gaber, WM 2018, 153, 154. 14 Akmann, Ergebnissteuerung in Kreditinstituten (1994), S. 32 f. Ausführlich zu den Risiken der Banken Müller, Risikovorsorge im Jahresabschluss der Banken (2000), S. 18 ff.; Düpmann, zinsinduzierte Wertänderungen und Zinsrisiken im Jahresabschluss der Kreditinstitute (2007), S. 6 ff. 15 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 20.

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Kap. 4: Verfassungswidrige Umgehung der Kompetenzordnung?

und sonstige Preisrisiken einschließlich der jeweils dazugehörenden Optionsrisiken untergliedern.16 Das Adressenausfallrisiko ist das Risiko eines Verlustes oder entgangenen Gewinnes aufgrund des Ausfalls eines Geschäftspartners. Es umschließt vor allem das Kreditrisiko, das Kontrahentenrisiko, das Länderrisiko sowie das Anteilseignerrisiko.17 Das Liquiditätsrisiko umfasst das Risiko Zahlungsverpflichtungen im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht nachkommen zu können (Liquiditätsrisiko im engeren Sinne), bei Bedarf nicht ausreichend Liquidität zu den erwarteten Konditionen beschaffen zu können (Refinanzierungsrisiko), sowie das Risiko, aufgrund unzulänglicher Markttiefe oder Marktstörungen Geschäfte, nicht, oder nur mit Verlusten, auflösen zu können (Marktliquiditätsrisiko).18 Bei diesen hier angeführten Risiken der Kreditinstitute handelt es sich jedoch bei genauer Betrachtung um gar keine Besonderheit der Kreditinstitute.19 Auch die Industrieunternehmen sind den aufgezählten Risiken ausgesetzt.20 Insbesondere die Fristentransformation (Refinanzierungsrisiko) wird als Begründung für bankspezifische Vorsorgereserven angeführt. Tatsächlich steht jedoch jedes Unternehmen vor dem Problem, dass die Kapitalüberlassungsfristen und die Fristen, für die dann das Kapital in Vermögensgegenständen gebunden ist, nicht übereinstimmen. Bei der Rückzahlung des Kapitals muss also rechtzeitig Ersatzkapital beschafft werden, ansonsten droht die Zahlungsunfähigkeit. Da dieses Problem allerdings in allen Wirtschaftszweigen besteht, lassen sich die bankspezifischen Sonderregeln hiermit nicht begründen.21 Das gleiche gilt für den Rechtfertigungsversuch, dass sich einzelne von den Banken gehaltene Vermögenspositionen plötzlich in ihrem Wert vermindern können, womit dann eine Verminderung des vorhandenen Eigenkapitals einhergeht. Dieses Risiko betrifft auch andere Branchen, ist also keine Besonderheit des Geschäftszweigs der Kreditinstitute.22 Die besondere Risikosituation der Kreditinstitute wird zudem mit der Konjunkturabhängigkeit der Banken begründet.23 Die konjunkturellen Schwankungen würden „schnell und umfassend auf die Banken“24 durchschlagen und dadurch würde der Periodengewinn der Kreditinstitute „viel höheren Schwankungen als bei den Indu16

E-DRS 5 – 10 v. 28. 03. 2000, S. 8. E-DRS 5 – 10 v. 28. 03. 2000, S. 8. 18 E-DRS 5 – 10 v. 28. 03. 2000, S. 8. 19 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 23; Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 477; a. A. Köllhofer, Die Bank 1986, 552, 554. 20 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 23; Bieg, WPg 1986, 257, 261; Süchting, DBW 41 (1981), 207, 212. 21 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 477. 22 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS, (2017), S. 477; Bieg, WPg 1986, 257, 261. 23 Birck/Meyer, Die Bankbilanz (1979), VII S. 52; Birck, WPg 1964, 415; Köllhofer, Die Bank 1986, 552, 553; Wegener, WPg 1981, 14, 15. 24 Birck/Meyer, Die Bankbilanz (1979), VII S. 52. 17

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

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strie- und Handelsbetrieben“25 unterliegen. Dem ist zu entgegnen, dass gerade die Banken durch eine branchenübergreifende Streuung bei der Kreditvergabe, die für andere Branchen typische Konjunkturabhängigkeit diversifizieren kann.26 Darüber hinaus haben Universalbanken die Möglichkeit, einen konjunkturellen Erfolgsausgleich zwischen den Geschäftspartnern zu erreichen.27 Mithin lässt sich auch nicht unter Zuhilfenahme der Konjunkturabhängigkeit die Sonderbehandlung der Kreditinstitute erklären. Folglich ist festzuhalten, dass die einzelnen von den Kreditinstituten übernommenen Risiken „isoliert betrachtet […] nichts Besonderes an sich“28 haben. bb) Besonderheit durch die Eigenkapitalstruktur der Institute Beachtung verdient aber, dass die Kreditinstitute eine besondere Eigenkapitalstruktur besitzen. Die Bankgläubiger sind nur dann vor Vermögensverlusten geschützt, wenn das haftende Eigenkapital in ausreichender Höhe zur Verfügung steht.29 Kreditinstitute haben indes eine niedrigere Eigenkapitalquote als Unternehmen der meisten anderen Branchen.30 Den Kreditinstituten stehen damit weniger Möglichkeiten offen ihre Vermögensverluste mithilfe ihres Eigenkapitals zu decken.31 Die an sich gewöhnlichen Risiken der Banken erhalten somit über die geringe Eigenkapitalquote eine besondere Qualität. Infolgedessen ist in der Kreditbranche die Gefahr einer Schädigung der Gläubiger grundsätzlich größer als in anderen Branchen und das, obwohl die Bankgläubiger regelmäßig risikoavers sind.32 cc) Fazit Die einzelnen Risiken sind mithin keine Besonderheit der Finanzbranche. Das allgemeine Branchenrisiko unterscheidet sich jedoch aufgrund der nur knapp bemessenen Eigenkapitalausstattung der Institute von den sonstigen Branchen.

25

Birck/Meyer, Die Bankbilanz (1979), VII S. 52. Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 22. 27 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 477; Raida, ZfgK 1970, 869, 870. 28 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 477; Bieg, WPg 1986, 257, 261. 29 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 22. 30 Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Kapitel I, Teil A Rn. 5; Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 478; Birck, WPg 1964, 415, 416; Bieg, WPg 1986, 257, 262. 31 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 478. 32 Vgl. zur Vertrauensempfindlichkeit der Bankgläubiger Kapitel 4, C, I, 2, b, aa, (2). 26

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Kap. 4: Verfassungswidrige Umgehung der Kompetenzordnung?

b) Systematik aa) Allgemeines Branchenrisiko Die Risikolage soll nur einmal berücksichtigt werden, sodass aufgrund des Einzelbewertungsgrundsatzes gem. § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB das allgemeine Bankrisiko keine Risiken umfasst, die im direkten Zusammenhang mit dem Risiko eines einzelnen Vermögensgegenstandes stehen.33 Im Einzelnen bestimmbare Risiken sind bereits wegen des Imparitätsprinzips durch Einzelwertberichtigungen34 und Rückstellungen abzusichern.35 Zweck des Sonderpostens ist dementsprechend nicht die Absicherung von im Einzelnen bestimmbaren Risiken, sondern die Absicherung des allgemeinen Branchenrisikos.36 Nicht antizipationsfähige Risiken, für die über das Imparitätsprinzip keine Risikovorsorge getroffen werden kann, können über die Rücklagenbildung, die Pauschalwertberichtigung, sowie über die §§ 340f und 340g HGB abgedeckt werden.37 Bei den allgemeinen Bankrisiken ist vom bilanzierenden Institut jedoch nicht die durchschnittliche Risikosituation der Branche, sondern vielmehr die tatsächliche Risikosituation des jeweiligen Instituts zugrunde zu legen.38 bb) Berücksichtigung latenter Risiken Umstritten ist, ob auch sog. latente Risiken berücksichtigt werden dürfen.39 Latente Risiken sind Risiken, die mangels hinreichender Konkretisierung noch nicht bei der Bewertung von Vermögensgegenständen und Schulden berücksichtigt werden können, aber aus der Erfahrung ableitbar sind.40 Krumnow lehnt eine Berücksichtigung der latenten Risiken ab, da diese bereits über Pauschalwertberichtigungen zu 33

Gaber, WM 2018, 153, 154. Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 4. 35 Vgl. hierzu Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), § 340g HGB Rn. 5; Düpmann, Zinsinduzierte Wertänderungen und Zinsrisiken im Jahresabschluss der Kreditinstitute (2007), S. 285 f.; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 86. 36 Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 2; Bieg/Waschbusch, ZfgK 2005, 145; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1728; Kleinschmidt/Moritz/Weber, DK 2013, 452, 453; Waschbusch, ZfbF 1994, 1046, 1047. 37 Müller, Risikovorsorge im Jahresabschluss von Banken (2000), S. 306; Düpmann, Zinsinduzierte Wertänderungen und Zinsrisiken im Jahresabschluss der Kreditinstitute (2007), S. 285 f. 38 Löw, Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340f HGB Rn. 5. 39 Für eine Berücksichtigung Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 576; Düpmann, Zinsinduzierte Wertänderungen und Zinsrisiken im Jahresabschluss der Kreditinstitute (2007), S. 286; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 86; Schmidberger, BKR 2017, 309, 313. A. A. sind Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), § 340g HGB Rn. 5. 40 Gaber, WM 2018, 153, 154. 34

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

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berücksichtigen seien und der Sonderposten gem. § 340g HGB dieses Instrument nicht ersetzten solle.41 Richtigerweise ist jedoch zu differenzieren. Alleine das latente Kreditrisiko wird durch Sammelwertberichtigungen abgedeckt. Das latente Kreditrisiko besteht darin, dass „nicht als akut ausfallgefährdet angesehene Kredite oder Kreditteile zu einem nach dem Bilanzstichtag liegenden Zeitpunkt ganz oder teilweise ausfallen“42 können. Die Höhe des latenten Kreditrisikos ist mithilfe von Prognosen anhand der Ausfälle der vergangenen Jahre am Bilanzstichtag zu den zu diesem Zeitpunkt geltenden Verhältnissen zu schätzen.43 Nicht vom latenten Kreditrisiko umfasst sind dabei aber das allgemeine Konjunkturrisiko, regulatorische Risiken, das allgemeine Geschäftsrisiko sowie künftige eventuelle Ereignisse jedweder Art.44 Diese allgemeinen Risiken der Unternehmenstätigkeit sind grundsätzlich durch die Dotierung von Rücklagen abzudecken. Da für diese Risiken mangels Eingang in die Bewertung von Vermögensgegenständen und Schulden nicht die Gefahr einer doppelten Berücksichtigung besteht, ist es sachgerecht sie unter die allgemeinen Bankrisiken zu subsumieren.45 c) Ergebnis Mithin hat § 340g HGB zunächst den Zweck, das jeweilige Institut gegen die allgemeinen Branchenrisiken der Banken abzusichern, soweit die Risiken nicht bereits Eingang in die Bewertung von Vermögensgegenständen und Schulden gefunden haben. Für die allgemeinen Bankrisiken verbleiben latente Risiken, die nicht über die Pauschalwertberichtigung vorsorgefähig sind. Das sind zum Beispiel das allgemeine Konjunkturrisiko im Sinne einer allgemeinen Unkenntnis der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung,46 regulatorische Risiken, das allgemeine Geschäftsrisiko im Sinne eines mit dem Betrieb eines bestimmten Unternehmens verbundenen Risikos sowie eine branchenspezifische Konjunkturempfindlichkeit,47 und künftige eventuelle Ereignisse jeglicher Art.

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Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), § 340g HGB Rn. 5. Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 239; BFA, WPg 1990, 321. 43 Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 208. 44 Bieg/Waschbusch, Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 3, B 900 Rn. 282; Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), § 340g HGB Rn. 5. 45 So auch Gaber, WM 2018, 153, 155 der exemplarische einige bilanziell nicht abbildbare latente Risiken aufzählt. 46 BFH, Urt. v. 19. 01. 1967 – Az.: IV 91/63 = BFHE 88, 201 Rn. 9. 47 BFH, Urt. v. 24. 07. 1962 – Az.: I 275/60 U = BFHE 75, 473 Rn. 7; BFH, Urt. v. 26. 04. 1963 – Az.: I 208/61 U = BFHE 77, 56 Rn. 10. 42

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Kap. 4: Verfassungswidrige Umgehung der Kompetenzordnung?

2. Über den Gläubigerschutz hinausgehender Zweck Diese Risiken konnten aber schon vor Schaffung des § 340g HGB durch die Bildung von Rücklagen abgesichert werden. Daher stellt sich die Frage, weshalb für Institute die zusätzliche Bildungsmöglichkeit gem. § 340g HGB geschaffen wurde und welches Ziel mit diesem Instrument verfolgt wird. a) Gläubigerschutz durch Schaffung von Verlustdeckungspotential Der Fonds für allgemeine Bankrisiken wird nach Art. 26 Abs. 1 lit. f. CRR als hartes Kernkapital dem aufsichtsrechtlichen Eigenkapital des Kreditinstituts zugerechnet. Er steht dem Institut uneingeschränkt und unmittelbar zur sofortigen Deckung der Risiken oder Verluste zur Verfügung. Die Norm ermöglicht es, dass die Geschäftsleitung eines Instituts Überschüsse im Unternehmen einbehalten kann, um Verlustdeckungspotential zu schaffen.48 Dadurch können die Institute im Umfang der Bildung des Sonderposten gem. § 340g HGB das Risiko des Eintritts eines Entschädigungsfalls durch die Stärkung des haftenden Eigenkapitals mindern.49 Man könnte nun zu dem Ergebnis gelangen, dass es sich bei dem Sonderposten um nichts anderes als eine „offene Ansammlung zusätzlichen Haftvermögens“ handelt.50 Es ginge damit in erster Linie um Gläubigerschutz, der in ein angemessenes Verhältnis zum Eigentümerschutz gebracht werden müsste.51 Eben dieses Ziel ließe sich jedoch auch durch die Bildung von Rücklagen erreichen. Demzufolge wäre ein Ausgleich zwischen den Interessen der Geschäftsleitung an einer Thesaurierung und der Eigentümer an einer Ausschüttung zu finden, dem der § 340g HGB durch die alleinige Kompetenzzuweisung an die Geschäftsleitung nicht gerecht würde. b) Kapitalmarkt- und bankaufsichtsrechtliche Besonderheiten Eine solche Sichtweise würde jedoch die besondere Rolle der Institute verkennen. Der § 340g HGB ist im Kontext des Bankaufsichtsrechts als Teil des Kapitalmarktrechts zu verstehen.52 aa) Sonderstellung der Institute Die Bankaufsicht bedarf aufgrund des Eingriffs in die Gewerbefreiheit einer besonderen Rechtfertigung. Neben der bereits aufgezeigten besonderen Risikosituation wird hierfür auf die herausragende Bedeutung der Institute für die gesamte 48

Gaber, WM 2018, 105, 112. OVG Berlin-Brandenburg v. 06. 03. 2014 – Az.:OVG 1 B 18.12. 50 So Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 501; Bieg/ Waschbusch, ZfgK 2005, 145, 146; Waschbusch, Die Bank 1994, 166, 167. 51 Merkt, BKR 2019, 261, 262. 52 Vgl. hierzu Merkt, BKR 2019, 261, 263. 49

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

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Volkswirtschaft sowie auf die besondere Vertrauensempfindlichkeit der Finanzbranche abgestellt. (1) Bedeutung für die Wirtschaft Banken übernehmen in der Wirtschaft die Aufgabe, Geld sicher zu deponieren, Geld zur Verfügung zu stellen, Geld unterschiedlicher Qualität und Form zu tauschen, sowie Geld zu transportieren.53 Zudem werden sie von den Notenbanken als Hebel für die monetäre Geldpolitik genutzt.54 Institute verwalten hierbei den größten Teil des Geldvermögens und stellen die Geldversorgung von Wirtschaft und öffentlicher Hand sicher. Aufgrund ihrer erheblichen Mittlertätigkeit im Kapitalverkehr und der sich hieraus ergebenden besonders ausgeprägten Beziehungsvielfalt und -intensität zu den anderen Teilnehmern des Wirtschaftsprozesses, nehmen die Kreditinstitute eine Schlüsselstellung in der Volkswirtschaft ein.55 Die Kapitalversorgung der privaten und öffentlichen Haushalte sowie der Wirtschaft insgesamt liegt dabei im Interesse der Volkswirtschaft.56 Aus diesem Grund unterliegen Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute dem Bankaufsichtsrecht als Teil des Kapitalmarktrechts. Das Kapitalmarktrecht bezweckt einerseits den Schutz der Individualinteressen der Anleger (Individualschutzfunktion), und andererseits den Schutz des öffentlichen Interesses an der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts als Institution (Institutionsschutzfunktion).57 Es ist dieses öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts, welches das bankaufsichtsrechtliche Rechnungslegungsrecht entscheidend vom sonstigen Rechnungslegungsrecht unterscheidet.58 Ein vergleichbares Interesse am Funktionieren von Märkten gibt es außerhalb der beaufsichtigten Geschäftszweige nicht.59 (2) Gefahr eines „Bank Runs“ Als weiteres Argument für die Sonderregelungen bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten wird die besondere Vertrauensempfindlichkeit des Bankgeschäfts angeführt.60 Banken verwalten fremde Gelder, die in erheblichem Umfang von 53

Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil A, Kapitel I Rn. 4. Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, Einf. KWG Rn. 169; Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil A, Kapitel I Rn. 4. 55 Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, Einf. KWG Rn. 169; Waschbusch/Blaß/Berg, BKR 2018, 450. 56 Merkt, BKR 2019, 261, 262 f. 57 Merkt, BKR 2019, 261, 262. 58 Merkt, BKR 2019, 261, 263. 59 Merkt, BKR 2019, 261, 263. 60 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 5; Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, § 340e HGB Rn. 85; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1726; Merkt, BKR 2019, 261, 267; Fest, WM 2019, 1093, 1098; Gaber, WM 2018, 105, 112. 54

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Kap. 4: Verfassungswidrige Umgehung der Kompetenzordnung?

privater Kundschaft zur Verfügung gestellt werden.61 Der typische Privatanleger sieht sich jedoch nicht als Kapitalgeber seiner Bank, vielmehr überlässt er der Bank Einlagen als risikolose Geldanlage.62 Er ist dabei extrem risikoavers, sodass er das Risiko der Bank nicht einmal zu einem kleinen Teil mittragen will.63 Ergebnisschwankungen können deshalb zu Verunsicherung der Anleger führen und einen großen Abfluss von Kundeneinlagen bedeuten.64 Ohne gläubigerschützende Instrumente bestünde, bei einem Rückgang des Jahresüberschusses oder dem Eintritt eines Jahresfehlbetrages, die Gefahr eines Vertrauensverlustes der Anleger.65 Infolgedessen wäre ein „panikartiger, sich gegenseitig verstärkender Abzug der Einlagen zu befürchten.“66 Durch einen solchen „Run“ auf die Einlagen entsteht bei der betroffenen Bank zunächst ein Liquiditätsproblem, welches nur über außerplanmäßige, und damit regelmäßig verlustbringende, Veräußerungen von langfristig angelegten Aktiva gelöst werden kann.67 Ein Vertrauensverlust kann in solchen Fällen zu erheblichen Veräußerungsverlusten führen, welche das Eigenkapital der betroffenen Bank vollständig verbrauchen können.68 Die Bank müsste ihre Geschäftstätigkeit einschränken oder sogar einstellen. Diese Gefahr besteht aber nicht nur isoliert für die einzelne Bank.69 Der typische Bankgläubiger geht davon aus, dass alle Banken eine identische Risikostruktur besitzen und folglich im Bankensektor „die Übertragung von Gläubigerreaktionen auf negative Informationen über ein Kreditinstitut auf die Gläubiger anderer Banken wahrscheinlicher macht als anderswo.“70 Hierdurch besteht die Gefahr, dass der Zusammenbruch einer einzelnen Bank die Zerstörung des Vertrauens in das gesamte Bankgewerbe und somit eine Kettenreaktion (sog. „Dominoeffekt“) hervorruft.71 Schlussendlich drohen bei einem derartigen „Run“ auch Vermögensverluste für

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Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, § 340e HGB Rn. 85. Neus, in: Luz/Neus/Schaber et al., KWG und CRR, Einf. Rn. 27; Bieg, WPg 1986, 299, 301. 63 Bocking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 6. 64 Böcking/Gros/Morawietz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 340f HGB Rn. 1. 65 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 7; Bieg, WPg 1986, 299, 301. 66 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 7; Bieg, WPg 1986, 299, 301. 67 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 7. 68 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 7; Ballwieser/Kuhner, Rechnungslegungsvorschriften und wirtschaftliche Stabilität (1994), S. 32 ff.; Bieg, WPg 1986, 299, 301. 69 Bieg, WPg 1986, 299, 301. 70 Stützel, Bankpolitik heute und morgen (1983), S. 10; Krümmel, Kredit und Kapital 1984, 474, 478. 71 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 7. 62

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

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Banken, die vor der Kettenreaktion noch kerngesund waren.72 Ein Zusammenbruch des gesamten Bankbereich wäre die mögliche Folge. Die Bank-Run-These bestätigte sich in der Reaktion des Kapitalmarkts im Zuge der Subprime-Krise und dem damit in Relation stehenden Zusammenbruchs der Lehman-Brothers-Bank im Jahr 2008.73 Trotz erhaltener Liquiditätshilfen trat beispielsweise bei der britischen Bank Nothern Rock im Rahmen des „Bank Runs“ ein schlagartiger Verlust des Vertrauens der Bankgläubiger in das Institut und damit ein Abzug von Einlagen bzw. die Kündigung von Krediten, Kreditlinien und anderen Finanzierungsinstrumenten ein. Allein durch staatliche Garantien und die damit verbundene Erweiterung der Einlagesicherung konnte eine Ausweitung der Kettenreaktion auf weitere Institute verhindert werden.74 bb) Für § 340g HGB zu ziehende Schlussfolgerungen Der Vertrauensempfindlichkeit wird mittels Einlagesicherungssystem, Bankaufsicht und eben auch durch bankspezifische Vorsorgereserven gem. §§ 340f, 340g HGB begegnet. Verunsicherte Gläubiger sollen durch den nach außen erkennbar gebildeten Sonderposten gem. § 340g HGB über das Verlustdeckungspotential des Instituts aufgeklärt und infolgedessen beruhigt werden. Durch die Bildung bzw. Auflösung des Fonds gem. § 340g HGB können Schwankungen der Ertragslage des Kreditinstituts ausgeglichen werden.75 Der Sonderposten gem. § 340g HGB hat insoweit vertrauensbildende Wirkung.76 Zudem wurde wegen der besonderen Relevanz einer funktionsfähigen Finanzbranche alleine der Geschäftsleitung die Kompetenz zur Dotierung des Sonderpostens gem. § 340g HGB zugeteilt. Kommt der Vorstand zu dem Ergebnis, dass das Institut die Eigenkapitalquote erhöhen muss um krisenresistent zu bleiben, geht jedoch davon aus, dass sich die Hauptversammlung bzw. der Träger aufgrund ihres Interesses an Gewinnausschüttungen gegen eine ausreichende Bildung von Gewinnrücklagen entscheiden wird, kann die Geschäftsleitung den Jahresüberschuss gem. § 340g HGB von vornherein begrenzen und Eigenkapital in der von ihm erwünschten Höhe bilden.77 Es soll also der Geschäftsleitung die Möglichkeit geben werden, das für erforderlich gehaltene Eigenkapital aufzubauen, ohne Gefahr zu laufen, dass dies von den anderen Organen 72

Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, § 340e HGB Rn. 85. Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 7. 74 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommenar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 7; Goldsmith-Pinkham/Yorulmazer, Journal of Financial Services Research 2010, 83, 87 f. 75 Waschbusch/Blaß/Berg, BKR 2018, 450, 451. 76 Vgl. hierzu Richtlinie des Rates 86/635/EWG v. 8. 12. 1986, S. 2; Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 5; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 86. 77 Löw, WM 2020, 625, 626. 73

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Kap. 4: Verfassungswidrige Umgehung der Kompetenzordnung?

des Instituts verhindert wird. Dabei wird auf die weise Geschäftsleitung vertraut, die am besten für den Fortbestand des Instituts sorgen könne.78 Auch wenn jüngste Skandale, wie der um Wirecard, an dieser Prämisse zweifeln lassen, ist festzuhalten, dass der Vorstand künftige Risiken, und die sich hieraus ergebenden Anforderungen an die Risikovorsorge, aufgrund seiner erhöhten Sachkompetenz am ehesten abschätzen kann. Die Norm dient mithin dem Schutz der gesamten Volkswirtschaft. Der Sonderposten bezweckt nicht lediglich Gläubigerschutz durch Schaffung zusätzlichen Haftvermögens. Vielmehr geht es zuvorderst um den Schutz der Finanzbranche und sonach auch der Volkswirtschaft.79 Es kann zwar nicht in Abrede gestellt werden, dass es durch die Bildung des Sonderpostens zu einer Verbesserung des Gläubigerschutzes kommt. Dies ist jedoch nicht das primäre Ziel des § 340g HGB, sondern dessen mittelbare Folge. 3. Zwischenergebnis Die Norm ermöglicht die Schaffung von Verlustdeckungspotential, welches grundsätzlich durch Rücklagen abzusichern wäre, obwohl sich die Eigentümer bzw. Träger möglicherweise gegen eine Thesaurierung entscheiden würden. Durch Schaffung des § 340g HGB sollte nicht lediglich ein weiteres Instrument zur Verbesserung des Gläubigerschutzes geschaffen werden, sondern in erster Linie die Stabilität des Kreditgewerbes gesichert werden. Es ist von grundlegender Bedeutung für das Verständnis des § 340g HGB, dass die Norm eine herausragende Bedeutung für die Finanzbranche und damit für die gesamte Volkswirtschaft hat.

II. Geeignetheit Der § 340g HGB müsste geeignet sein, diesen Zweck zumindest zu fördern.80 Für die Geeignetheit des staatlichen Mittels ist es ausreichend, dass der angestrebte Erfolg zumindest teilweise eintritt.81 Durch § 340g HGB kann ein Verlustpuffer auch gegen den Willen der Eigentümer respektive Träger für die allgemeinen Bankrisiken geschaffen werden. Zudem kann der Fonds durch seinen offenen Ausweis über das Verlustdeckungspotential aufklären und mittels Bildung und Auflösung innerhalb der Gewinnermittlung Schwankungen der Ertragslage des Instituts ausgleichen und so für den Anleger vertrauensbildend wirken. Der Gefahr eines „Bank Runs“ und einer damit einher78

Löw, WM 2020, 625, 626. So auch Merkt, BKR 2019, 261, 263. 80 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 GG Rn. 112. 81 BVerfG, Beschluss vom 20. 06. 1984 – Az.: 1 BvR 1494/78 = NJW 1985, 121, 123; m. w. N. BVerfG, Beschluss vom 18. 12. 2018 – Az.: 1 BvR 142/15 = NJW 2019, 827, 834 Rn. 86. 79

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gehenden Krise der gesamten Volkswirtschaft wird danach zumindest teilweise begegnet. 1. Zirkelschluss durch aufsichtsrechtliche Einordnung? Gegen die Geeignetheit der Norm könnte aber ihre aufsichtsrechtliche Einordnung sprechen. Namentlich Bieg und Waschbusch gelangen zu dem Schluss, dass die Anerkennung des Fonds für allgemeine Bankrisiken als aufsichtsrechtliches Eigenmittel zirkulär sei. Wird der Fonds den aufsichtsrechtlichen Eigenmitteln eines Instituts zugeschlagen, würde dadurch gerade die Übernahme weiterer Risiken ermöglicht, obwohl Zweck des § 340g HGB eigentlich die Absicherung der bankspezifischen Risiken sei.82 Im Ausgangspunkt richtig ist dabei, dass Dotierungen gem. § 340g HGB die Risikotragfähigkeit erhöhen, sodass die Übernahme weiterer Risiken durch Vergrößerung des Geschäftsvolumens möglich ist.83 Das geschieht aber nicht in dem Maße, wie durch die Dotierung des Sonderpostens Risiken abgedeckt werden. Zudem sorgt die Anerkennung des Fonds für allgemeine Bankrisiken als sog. hartes Kernkapital für einen sehr hohen aufsichtsrechtlichen Anreiz zur Bildung. Folglich ist gegen die aufsichtsrechtliche Behandlung nichts einzuwenden. Der § 340g HGB ist mithin geeignet, den Schutz der Volkswirtschaft zu erreichen. 2. Festlegung von verbindlichen Ober- und Untergrenzen Bieg und Waschbusch schlagen ein Alternativmodell vor, bei dem die Mitwirkungsrechte der Anteilseigner erhalten bleiben und die Gefahr einer Interessenüberlagerung zugunsten einer Gewinnausschüttung auf Kosten der Thesaurierung und insofern dem öffentlichen Interesse am Schutz des Bankensektors ausgeschaltet wird. Sie plädieren dafür, dass der Fonds für allgemeine Bankrisiken der Gewinnverwendung zugeordnet wird und mit verbindlichen Regelungen für die Thesaurierung sowie einer Fixierung von Ober- und Untergrenzen für den Dotierungsbetrag und gesetzlich abgesicherten Mitwirkungsrechten für den Anteilseigner ausgestattet wird.84 Der § 340g HGB erscheine mit seinen „gänzlich unbestimmten Formulierungen“85 nicht ausreichend. Es müssten vielmehr verbindliche Vorschriften für die Gewinnthesaurierung geschaffen werden. Andernfalls sei mit Widerständen der Anteilseigner zu rechnen, wodurch die „Ansammlung zusätzlichen institutsspezifischen Haftungsvermögens“ nicht sichergestellt werden könne.86 82 83 84 85 86

Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 499 f. Vgl. hierzu Kapitel 2, B, III, 2. Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 498 ff. Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 499. Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 499.

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Kap. 4: Verfassungswidrige Umgehung der Kompetenzordnung?

Wie die Ober- und Untergrenzen allerdings für jedes Institut bestimmt werden sollen wird von ihnen nicht beantwortet und lässt sich auch nicht beantworten. Die allgemeinen Branchenrisiken sind von einem hohen Maß an Komplexität gekennzeichnet und kaum mit ökonomischen Parametern bestimmbar.87 Darüber hinaus sind die möglichen Folgen, die Insolvenzen von Instituten für die Volkswirtschaft haben können, zu beachten. Die Festlegung von fixen Ober- und Untergrenzen ist folglich nicht zum Schutz der Volkswirtschaft geeignet. Die allgemeinen Bankrisiken sind vielmehr von der Geschäftsleitung zu prognostizieren.

III. Erforderlichkeit Ein milderes, aber gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Schutzes der Volkswirtschaft ist nicht ersichtlich. 1. Einräumung eines Mitsprachrechts Bei Einräumung eines Mitspracherechts der Anleger bestünde die Gefahr, dass das Interesse an einer ausreichenden Thesaurierung vom Interesse der Anleger an einer möglichst hohen Gewinnausschüttung überlagert wird. Bei Einordnung des Fonds als Gewinnverwendung wäre somit die Erreichung des Zwecks gefährdet. Der Gesetzgeber hat bewusst dem Schutz der Volkswirtschaft den Vorrang vor den Interessen der Anleger eingeräumt. 2. Materiell engere Vorgaben Die Gefahr extensiver Dotierungen gem. § 340g HGB resultiert neben der Kompetenzverteilung auf der sehr unbestimmten Begrenzung der Norm. So könnte durch eine betragsmäßige Obergrenze wie bei § 340f HGB die Gefahr extensiver Dotierungen deutlich reduziert werden. Doch auch hier ist auf die Bedeutung einer funktionsfähigen Finanzbranche für die Volkswirtschaft hinzuweisen. Die künftigen, latenten Risiken lassen sich nur sehr schwer abschätzen, sodass mit der Festlegung einer Obergrenze oder sonstigen materiellen Verschärfungen des § 340g HGB die Gefahr bestünde, dass nicht sachgerecht auf prognostizierte Risiken reagiert werden kann. Eine stärkere materielle Begrenzung des § 340g HGB ist somit ebenfalls nicht angezeigt.88

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So auch Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 97. So auch Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 97.

D. Ergebnis

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IV. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne Letztlich müsste der § 340g HGB angemessen sein. Dafür darf der beabsichtige Zweck nicht außer Verhältnis zur Schwere des Eingriffs stehen.89 Auf der einen Seite der Abwägung steht die Funktionsfähigkeit des Bankensektors. Die Norm ermöglicht das flexible Reagieren auf allgemeine Bankrisiken, auch ohne Mitwirkung der Anteilseigner. Besondere Bedeutung erlangt die Vorschrift aufgrund der erhöhten Vertrauensempfindlichkeit in der Finanzbranche und der dort vergleichsweise geringen Eigenkapitalausstattung. Ohne eine Kompetenzzuschreibung an die Geschäftsleitung könnte eine Thesaurierung von den Anteilseignern verhindert werden. Mit der Insolvenz einer Bank geht zugleich die Gefahr eines „Bank Runs“ einher. Ein solcher ist mit dramatischen Folgen für die gesamte Volkswirtschaft verbunden. Der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck ist mithin überaus gewichtig. Auf der anderen Seite besteht ein Eingriff in die Gewinnverwendungskompetenz der Anteilseigner durch eine Vorschrift mit nur vagen materiellen Vorgaben. Dieser Eingriff ist jedoch von geringer Schwere. Die thesaurierten Gewinne sind für die Anteilseigner nicht endgültig verloren, mit einer Sonderpostenbildung gehen diverse Vorteile für die Anteilseigner einher und mittelbar können die Eigentümer Einfluss auf die Dotierungspraxis der Geschäftsleitung nehmen.90 Der Konflikt zwischen dem Interesse der Anleger über die Gewinnverwendung entscheiden zu dürfen und dem öffentlichen Interesse an der Funktionsfähigkeit des Bankensektors hat der Gesetzgeber erkannt und zugunsten des öffentlichen Interesses entschieden.91 Angesichts der enormen Bedeutung des Bankensektors für die Volkswirtschaft und des vergleichsweise nur geringen Eingriffs ist die Entscheidung des Gesetzgebers auch nicht zu beanstanden. Der § 340g HGB ist angemessen.

D. Ergebnis Die Umgehung der Mitwirkungsrechte der Anteilseigner ist aus den oben genannten Gründen gerechtfertigt. Der Funktionsfähigkeit des Bankensektors ist der Vorrang vor den Mitwirkungsrechten der Anteilseigner einzuräumen. Der § 340g HGB ist mithin bei richtigem Verständnis des Zwecks verfassungsgemäß.

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BVerfG, Urt. v. 03. 03. 2004 – Az.: 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99 = BVerfGE 109, 279 Rn. 36; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 GG Rn. 117. 90 Ausführlich zur Relativierung der Gefahr Kapitel 3, A, I, 2. 91 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2131; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729.

Kapitel 5

Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB In jüngster Zeit wird in der Praxis vermehrt über die bilanzielle Einordnung des Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB gestritten.1 Im Folgenden wird das Verhältnis des § 340g HGB zur Vorsorge gem. § 340f HGB näher betrachtet und untersucht, ob es sich bei dem Sonderposten gem. § 340g HGB um eine Rücklage im bilanziellen Sinne handelt.

A. Verhältnis von § 340g HGB zu § 340f HGB Kreditinstitute können gem. § 340f HGB ebenfalls Vorsorgereserven „zur Sicherung gegen die besonderen Risiken des Geschäftszweiges“ bilden, „soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendig ist“. Die Bildung einer Vorsorgereserve gem. § 340f HGB erfordert somit das Vorliegen derselben unbestimmten Rechtsbegriffe wie § 340g HGB. Bereits daran lässt sich die bestehende Nähe zwischen § 340f HGB und § 340g HGB erkennen.2

I. Zwei Instrumente zum Erreichen desselben Ziels § 340f HGB räumt den Kreditinstituten eine Alternative zu § 340g HGB ein, die eine identische Zielsetzung verfolgt.3 Mit beiden Normen sollen die allgemeinen Bankrisiken abgesichert werden.4 Die stille Reserve gem. § 340f HGB soll wie der Fonds für allgemeine Bankrisiken, das Vertrauen der Kunden in die Stabilität des Instituts erhöhen und dadurch einem „Bank Run“, bedingt durch Misstrauen gegen 1

OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = NZG 2019, 1220, 1220 ff.; LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306. 2 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 502; Bieg/Waschbusch, ZfgK 2005, 145. 3 OLG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 Rn. 70; Böcking/ Gros/Morawietz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 340g HGB Rn. 1; Böcking/Gros/ Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 1; Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340g HGB Rn. 2; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 354; Löw, WM 2020, 625, 630. 4 Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340g HGB Rn. 2; Gaber, WM 2018, 105, 109.

A. Verhältnis von § 340g HGB zu § 340f HGB

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das gesamte Kreditgewerbe und eine dadurch verursachte Systemkrise, vorbeugen.5 Still ist die Reserve gem. § 340f HGB deshalb, weil sie nicht in der Bilanz erkennbar ist.6 Es stellt sich die Frage, weshalb der Gesetzgeber zwei verschiedene Instrumente zur Erreichung desselben Ziels geschaffen hat. Der deutsche Gesetzgeber hatte die Bildung von stillen Reserven zugelassen. Kapitalgesellschaften konnten gem. § 26a KWG a. F., Unternehmen anderer Rechtsformen nach § 253 Abs. 4 HGB a. F. stille Reserven bilden. Die stille Bildung von Vorsorgereserven hatte in Deutschland somit Tradition,7 während eine offene Risikovorsorge bei Erlass der Bankbilanzrechtlinie im angelsächsischen Raum sowie in der internationalen Rechnungslegung verbreitet war.8 In keinem anderen EUMitgliedstaat bestand eine § 340f HGB entsprechende Möglichkeit zur Bildung stiller Reserven.9 Um die Vorgängervorschriften von § 340f HGB retten zu können, war ein Kompromiss von Seiten Deutschlands an die anderen Mitgliedstaaten notwendig.10 Für die Einräumung einer stillen Vorsorge wurde in der Bankbilanzrichtlinie ein Junktim verankert. Mitgliedstaaten, welche eine stille Vorsorge zulassen wollten, mussten zwingend eine offene Reserve als Alternative anbieten.11 Hierdurch wird den Instituten ein Wahlrecht ermöglicht, die Vorsorge für allgemeine Bankrisiken entweder in offener oder stiller Form zu treffen. Die EG-Kommission erhoffte sich dadurch einen gewissen Druck für deutsche Institute langsam auf die offene Vorsorge umzusteigen.12 Dieser Druck wird mittlerweile vom Aufsichtsrecht unterstützt, welches die offene Vorsorgereserve gem. Art. 26 Abs. 1 S. 1 lit. f CRR als hartes Kernkapital, die stille Vorsorgereserve nach § 340f HGB hingegen nur bis zu einer Höhe von 1,25 % der risikogewichteten Positionsbeträge als Ergänzungskapital nach Art. 62 S. 1 lit. c CRR anerkennt.13 Die Voraussetzungen für die beiden Instrumente sind deckungsgleich.14 Gründe für eine unterschiedliche Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe sind nicht ersichtlich,15 sodass die später herausgearbeiteten Konkretisierungen der unbestimmten Rechtsbegriffe ebenso für § 340f HGB gelten. 5

Braun, in: Kölner Kommentar, Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 4; Fest, WM 2019, 1093, 1098. 6 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340f HGB Rn. 4. 7 Prahl, WPg 1991, 438. 8 Löw, WM 2020, 625, 626; Claussen, DB 1991, 1129, 1131. 9 Schwartze, AG 1993, 12, 21. 10 Löw, WM 2020, 625, 626. 11 Krumnow, Die Bank 1988, 302, 303. 12 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 502 f. 13 Bieg/Waschbusch, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 3, B 900 Rn. 349. 14 Kröll/Balzer, in: Staub, HGB, § 340g HGB Rn. 2; Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 500; Bieg/Waschbusch, ZfgK 2005, 145. 15 Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 353.

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Kap. 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

II. Unterschiede und Wechselwirkungen der Instrumente Nach alter Rechtslage gab es für die stille Reserve weder eine Begrenzung hinsichtlich der verfügbaren Posten für eine Unterbewertung noch der Höhe nach.16 Eine so geringe Beschränkung der Reserve konnte Deutschland aber auf Ebene der EG nicht durchsetzen.17 Deshalb wurde die stille Reserve auf eine Unterbewertung von Forderungen an Kreditinstitute und Kunden, Schuldverschreibungen und andere festverzinsliche Wertpapiere sowie Aktien und andere nicht festverzinsliche Wertpapiere, die weder wie Anlagevermögen behandelt werden noch Teil des Handelsbestandes sind, beschränkt. Eine weitere Beschränkung ergibt sich daraus, dass die zusätzlichen Abschreibungen insgesamt 4 % der unter die Regelung fallenden Vermögensgegenständen, bewertet nach den handelsrechtlichen Vorschriften, welche für das Umlaufvermögen gelten, nicht überschreiten dürfen.18 Die Vorsorgereserve gem. § 340g HGB ist im Gegensatz dazu nicht an bestimmte Vermögenswerte gebunden, sodass die Relevanz einer Bemessungsgrundlage bei § 340g HGB entfällt.19 Darüber hinaus ist die Vorsorgereserve gem. § 340g HGB in ihrer Höhe nicht auf einen bestimmten Wert limitiert. Insoweit erscheint die Vorsorgereserve gem. § 340g HGB für Institute vorteilhafter. Bestärkt wird dies dadurch, dass der Fonds für allgemeine Bankrisiken gegenüber der Vorsorgereserve gem. § 340f HGB regulatorisch vorzugswürdig ist. Die Vorsorgereserve gem. § 340f HGB ist allerdings nicht in der Bilanz erkennbar.20 Die Vorsorgereserven gem. § 340f HGB werden durch Abschreibungen gebildet, während der Wertansatz von Vermögensgegenständen bei der Ausübung des Wahlrechts nach § 340g HGB unverändert bleibt.21 Die Bildung, das Ausmaß und die Auflösung der gem. § 340f HGB gebildeten Reserven sind in der Bilanz und GuV nicht erkennbar. Die stille Bildung und Auflösung ist im Wege der Überkreuzkombination nach Abs. 3 in Verbindung mit § 32 RechKredV möglich. Der Bilanzleser kann aufgrund dieser Überkreuzkombination nicht erkennen, aus welchen absoluten Beträgen der einbezogenen Aufwands- und Ertragspositionen sich der ausgewiesene Saldo zusammensetzt, welchen Betrag der Forderungs- und Wertpapierbereich zum Saldo leistet, in welchem Umfang Erfolgsbeiträge zum Saldo beigetragen haben und welchen Einfluss zum einen die im Handelsrecht vorgesehenen Bewertungsvorschriften und zum anderen die institutsspezifische

16

Löw, WM 2020, 625, 627. Löw, WM 2020, 625, 627. 18 Gaber, in: BeckOGK, HGB, § 340f HGB Rn. 8; Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340f HGB Rn. 11; Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, § 340f HGB Rn. 24. 19 Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 354. 20 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340f HGB Rn. 4; Böcking/ Gros/Morawietz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 340f HGB Rn. 8. 21 Gaber, WM 2018, 105. 17

A. Verhältnis von § 340g HGB zu § 340f HGB

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Bewertungsmöglichkeit des § 340f HGB auf das Saldo haben.22 Gem. Abs. 4 sind Angaben über die Bildung und Auflösung von Vorsorgereserven nach Abs. 1 sowie deren Verrechnung nach Abs. 3 im Jahresabschluss, Lagebericht, Konzernabschluss und Konzernlagebericht nicht offenzulegen um die „stille Bildung“ nicht zu konterkarieren. Zwar ist eine Bildung der Reserven gleichzeitig möglich.23 Die Vorsorgereserven versuchen jedoch beide dieselben Risiken abzudecken, sodass sich die Reserven insoweit bedingen, als dass die Risiken nur einmal abgedeckt werden dürfen.24 Die Institute müssen somit zwischen den Beschränkungen und den regulatorischen Nachteilen bei § 340f HGB und dem offenen Ausweis bei § 340g HGB abwägen.25 Eine Kombination beider Reserven wird sich insbesondere dann anbieten, wenn die beschränkte Vorsorgereserve gem. § 340f HGB als nicht ausreichend erachtet wird.26

III. Stellungnahme und Ausblick Bereits vor Umsetzung der Bankbilanzrichtlinie gab es in Deutschland eine heftige Diskussion, ob Vorsorgereserven still oder offen zu bilden seien.27 Welchem Institut der Vorrang gegeben werden sollte, ist zunächst anhand der Jahresabschlussfunktionen (Information und Zahlungsbemessung) zu beurteilen. Die Zahlungsbemessungsfunktion ist bei beiden Vorsorgereserven kritisch, da die Bildung und Auflösung in das Ermessen der jeweiligen Geschäftsleitung gestellt wird und auf diese Weise die Mitwirkungsrechte der Eigentümer im Rahmen der Gewinnverwendung eingeschränkt werden.28 Für die Informationsfunktion kommt man aber zu einem klaren Ergebnis. Die Informationsfunktion lässt sich nur durch die offene Vorsorgereserve erfüllen. Bei stillen Vorsorgereserven können die Anleger nicht nachvollziehen, wie sich das Kreditinstitut entwickelt, wodurch es zu Fehlinvestitionen und somit Fehlallokationen des Kapitals kommen kann.29 Legt man die Jahresabschlussfunktionen zugrunde, ist eindeutig die offene Vorsorgereserve zu bevorzugen. 22

Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340f HGB Rn. 5; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 340f HGB Rn. 4. 23 Claussen, DB 1991, 1129, 1132. 24 Böcking/Gros/Torabian, Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 4; Waschbusch, Die Bank 1994, 166, 167; Löw, WM 2020, 625, 627. 25 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 4. 26 Böcking/Ernsting/Fitzner/Wagener/Freiling, WPg 1995, 461, 464. 27 Vgl. hierzu Köllhofer, Die Bank 1986, 552. 28 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 501; Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 12. 29 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 7. Allgemein zu den Problemen stiller Reserven Beisse, in: FS Beusch (1993), 77, 77 ff.; Kübler, ZHR 159 (1995), 550, 550 ff.; Kleindiek, ZGR 1998, 466, 486.

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Kap. 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

Für dieses Ergebnis spricht auch die Umstellung der Bilanzierung auf internationale Bilanzierungsregeln. Den internationalen Bilanzierungsregeln sind stille Reserven grundsätzlich fremd.30 Institute, welche ohnehin nach IFRS einen Jahresabschluss ohne stille Reserven aufstellen müssen, werden vermutlich auch bei dem Jahresabschluss nach HGB auf stille Reserven verzichten und stattdessen von der offenen Reserve Gebrauch machen.31 Die Bildung stiller Reserven gem. § 340f HGB kann deshalb nur dann bevorzugt werden, wenn sie besser als die Reserve gem. § 340g HGB geeignet ist, ihre Zweckbestimmung zu erfüllen. Dies ist im Ergebnis jedoch zu verneinen.32 Für nicht börsennotierte Unternehmen wurde erwartet, dass diese zwecks Stabilisierung ihres Erfolgsausweises in aller Regel auch weiterhin die stille Vorsorgereserve gem. § 340f HGB bevorzugen werden.33 Bereits eine empirische Untersuchung für das Geschäftsjahr 1993 hat gezeigt, dass 61 von 125 untersuchten Kreditinstituten freiwillig auf die Bildung von stillen Vorsorgereserven hinwiesen und acht einen Fonds für allgemeine Bankrisiken gebildet hatten.34 Inzwischen sind diesem Vorgehen eine große Zahl von Instituten gefolgt.35 Eine Auswertung der Jahresabschlüsse für das Geschäftsjahr 2019/2020 der 50 nach der Bilanzsumme größten deutschen Kreditinstituten zeigt, dass 28 Kreditinstitute in ihren Jahresabschlüssen freiwillig auf die Bildung von stillen Vorsorgereserven hinweisen und 40 eine Reserve gem. § 340g HGB gebildet haben.36 Zurückführen lässt sich diese Entwicklung in der Praxis vor allem auf den regulatorischen Vorteil der Vorsorge gem. § 340g HGB. Der aufsichtsrechtliche Unterschied stiller und offener Vorsorgereserven hat bereits 2011 eine Vielzahl deutscher Kreditinstitute dazu veranlasst, ihre stillen Vorsorgereserven teilweise oder vollumfänglich in offene Vorsorgereserven umzuwidmen, um ihre Kernkapitalbasis zu stärken.37 Da sich auch der Bestand der offenen Reserven erheblich vergrößert hat,38 ist aufgrund der Wechselwirkungen von §§ 340f und 340g HGB davon aus30

Löw, WM 2020, 625, 625 f. Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 3. 32 Hierzu ausführlich Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 480 ff.; Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, Vorbemerkungen zu §§ 340f, 340g HGB Rn. 5 ff. Die Notwendigkeit stiller Reserven bejahen hingegen Birck/ Meyer, Die Bankbilanz (1979), VII S. 50 ff. 33 Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, § 340f HGB Rn. 24. 34 C&L Deutsche Revision, Banken- und Bankkonzerne in Deutschland Jahresabschlüsse 1993 (1995), S. 82. 35 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 503. 36 Vgl. hierzu die Jahresabschlüsse der Institute von 2019. Bei fünf dieser Institute gibt es keine Angaben zu §§ 340g und 340f HGB. 37 Vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht 2012, S. 28. 38 Vgl. Deutsche Bundesbank, Banken in Deutschland Nr. 02, https://www.bundesbank.de/ resource/blob/650502/bba8d45b35b25347faa2ca8f2049fb49/mL/i10809-data.pdf, zuletzt abgerufen am 14. 12. 2020. 31

B. Der Fonds als Rücklage im bilanziellen Sinne

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zugehen, dass von den Banken stetig Umwidmungen stiller in offene Vorsorgereserven vorgenommen wurden und die offenen Vorsorgereserven bei der Bildung neuer Reserven eindeutig bevorzugt werden.39 Zum anderen sehen sich gerade international operierende Kreditinstitute dazu veranlasst, die Informationsansprüche internationaler Investoren zu bedienen, sodass die Jahresabschlüsse zunehmend einen offenen Ausweis von Vorsorgereserven beinhalten.40 Mithin findet eine zu begrüßende Verschiebung von stillen Reserven hin zu offenen Reserven statt, welche dazu führt, dass stille Reserven sowohl als aufsichtsrechtliche Eigenmittel, als auch in den Bilanzen als Instrument immer mehr an Bedeutung verlieren. Durch diese Entwicklung in der Praxis verschärft sich nochmals die Relevanz einer Aufarbeitung des § 340g HGB.

B. Der Fonds als Rücklage im bilanziellen Sinne Ob es sich bei dem Fonds für allgemeine Bankrisiken um eine Rücklage im bilanziellen Sinne handelt ist die Streitfrage für das Verhältnis von Dotierungen gem. § 340g HGB zu Wiederauffüllungsansprüchen der Hybridkapitalgeber.41 Dies soll Anlass zur Klärung der Frage sein, ob es sich bei der Dotierung des „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ um eine Rücklagendotierung handelt.

I. Instanzgerichtliche Rechtsprechung Zur Frage, wie der Fonds für allgemeine Bankrisiken bilanziell einzuordnen ist, gibt es erst seit kurzem instanzgerichtliche Rechtsprechung. Das LG Kiel42 und in der Berufung das OLG Schleswig43 hatten darüber zu befinden, ob es sich bei dem Fonds für allgemeine Bankrisiken um Rücklagen im Sinne des Beteiligungsvertrages eines stillen Gesellschafters handelt. Mit demselben Problem hatte sich das LG Düsseldorf44 und in der Berufung das OLG Düsseldorf im Rahmen der Frage, ob es einen Vorrang der Wiederauffüllung vor der Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiken gibt, zu befassen.45 Die Gerichte kamen allesamt zu dem Ergebnis, dass es sich bei dem Fonds nicht um eine Rücklage im Sinne der Verträge handelt.

39 40 41 42 43 44 45

Waschbusch/Blaß/Berg, BKR 2018, 450, 452 f. Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 504. Vgl. hierzu Kapitel 3, B, III, 3, b). LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 292 ff. OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = NZG 2019, 1120, 1120 ff. LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 306 ff. OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2018 ff.

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Kap. 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

Die im Beteiligungsvertrag verwendeten exakten juristischen Begrifflichkeiten sind entsprechend ihrem juristischen Fachverständnis auszulegen.46 Leider wird die rechtliche Grundfrage, ob es sich bei dem Sonderposten um eine Rücklage handelt, teilweise von den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien überlagert. So führt das OLG Schleswig aus, dass „die rechtliche Abgrenzung von Sonderposten und Rücklage im juristischen und handelsbilanziellen Schrifttum alles andere als eindeutig“47 sei. Auf diese Abgrenzung komme es aber nicht an, da das Verständnis der Vertragsparteien, und nicht eine wissenschaftliche Diskussion maßgeblich sei.48 Insbesondere das LG Kiel setzte sich jedoch ausführlicher mit der bilanziellen Einordnung des Sonderpostens auseinander. Folgende Argumente wurden gegen die bilanzielle Einordnung des Sonderpostens als Rücklage vorgebracht: Zunächst spreche der Wortlaut gegen die Gleichsetzung des Sonderpostens gem. § 340g HGB.49 Das Gesetz differenziere zwischen Sonderposten und Rücklagen. So werde der Fonds bewusst Sonderposten genannt, während der Gesetzgeber gleichzeitig in §§ 266, 272, 275 HGB explizit von Rücklagen spricht.50 Der Sonderposten falle auch nicht unter eine der in § 266 HGB genannten Rücklagen. Bei der Dotierung des Sonderpostens handele es sich gem. § 340g Abs. 2 HGB handelsbilanziell um Gewinnermittlung, sodass keine Gewinnrücklage vorliegen könne.51 Des Weiteren spreche der Wille des Gesetzgebers gegen eine Einordnung als Rücklage.52 Der Gesetzgeber formulierte in der Gesetzesbegründung ganz eindeutig, dass die Dotierung nicht Teil der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung ist. Als zusätzliches Argument wird die Gesetzessystematik vorgebracht. Die § 275 Abs. 4 HGB und § 158 AktG regeln, dass Veränderungen der Kapital- und Gewinnrücklagen erst nach dem Posten Jahresabschluss/Jahresfehlbetrag ausgewiesen werden. Hätte der Gesetzgeber den Sonderposten der Gewinnverwendung und damit den Rücklagen zuweisen wollen, dann hätte er dementsprechend ausdrücklich geregelt, dass der Sonderposten erst nach dem Posten Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag auszuweisen ist. Stattdessen wurde gem. § 340g Abs. 2 HGB geregelt, dass die Zuführungen zum Sonderposten oder Erträge des Sonderpostens in der Gewinnund Verlustrechnung gesondert auszuweisen sind.53 Zuführungen oder Erträge des 46

OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = NZG 2019, 1120, 1125 Rn. 50; LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 295 Rn. 65. Vgl. hierzu auch Kapitel 3, B, III, 1, a. 47 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = NZG 2019, 1120, 1125 Rn. 51. 48 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = NZG 2019, 1120, 1125 Rn. 52; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2018. 49 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = NZG 2019, 1120, 1125 Rn. 50; LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 295 Rn. 67; LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 309, Rn. 27. 50 LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 295 f. Rn. 67. 51 LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 295 f. Rn. 67. 52 LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 295 f. Rn. 68. 53 LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 Rn. 69.

B. Der Fonds als Rücklage im bilanziellen Sinne

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Sonderpostens als Ertrag bzw. Aufwand müssten deshalb zwangsläufig vor dem Posten Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag ausgewiesen werden.54 Bei Dotierungen gem. § 340g HGB handele es sich folglich um Gewinnermittlung. Letztlich spreche auch der Telos des § 340g HGB gegen eine Einordnung als Rücklage. Die Schaffung des § 340g HGB wäre überflüssig gewesen, würden der Sonderposten und die Rücklagen den gleichen Zweck verfolgen. Schon vor Einführung des § 340g HGB bestand für Institute die Möglichkeit das Haftkapital der Institute durch Bildung von Gewinnrücklagen zu erhöhen.55 Der § 340g HGB verfolge mit der Sicherung vor allgemeinen Bankrisiken „eine deutlich spezifischere Zwecksetzung“56 und habe andere gesetzliche Vorgaben. Während der § 340g HGB vor einem „Bank Run“ schütze, haben zumindest die gesetzlichen Rücklagen den alleinigen Zweck des Gläubigerschutzes durch Schaffung zusätzlichen Haftkapitals. Infolgedessen kommen die LG Kiel und Düsseldorf unter Berücksichtigung der oben genannten Punkte zu dem Ergebnis, dass der Sonderposten keine handelsbilanzielle Rücklage darstellt. Das OLG Schleswig bezieht zur rechtlichen Abgrenzung nur vereinzelt Stellung, kommt aber über eine Vertragsauslegung zum gleichen Ergebnis.

II. Gesetzlich geregelte Rücklage Der Begriff der Rücklage wird vom Gesetzgeber nicht näher definiert. Gesetzliche Ausführungen zu Rücklagen finden sich allgemein in §§ 266 Abs. 3 A, 272 Abs. 2, Abs. 3, 275 Abs. 4 HGB und § 158 Abs. 1 AktG. Entgegen der Auffassung des LG Kiel,57 darf wegen § 2 Abs. 1 S. 1 RechKredV für Institute allerdings nicht auf §§ 266 oder 275 HGB abgestellt werden. Vielmehr sind die spezielleren, insoweit aber inhaltlich deckungsgleichen, Formblätter anzuwenden. Ausführungen finden sich dort in Formblatt 1 Passivseite Nr. 12 RechKredV, Formblatt 2 Überleitungsrechnung Nr. 3, 4, 6 RechKredV sowie Formblatt 3 Nr. 29, 30, 32 RechKredV. Das Bilanzrecht unterscheidet dabei zwischen Kapitalrücklagen und Gewinnrücklagen. Die Kapitalrücklage gem. §§ 266 Abs. 3 A. II, 272 Abs. 2 HGB, bzw. für Institute Formblatt 1 Passivseite Nr. 12 lit. b RechKredV, umfasst die Teile des Eigenkapitals, die durch die Gesellschafter von außen, über den Betrag des gezeichneten Kapitals hinaus, zur Verfügung gestellt werden.58 Bei den Gewinnrücklagen gem. §§ 266 Abs. 3 A. III, 272 Abs. 3 HGB, respektive Formblatt 1 Passivposten Nr. 1 nach lit. c RechKredV, handelt es sich um vom Unternehmen selbst erwirtschaftete Beträge,

54 55 56 57 58

LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 309 Rn. 26. LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az. 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 Rn. 70. LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az. 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 Rn. 70. LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az. 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 Rn. 67. Reiner, in: Münchener Kommentar, HGB, § 266 HGB Rn. 89; Oser, WPg 2014, 555.

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Kap. 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

welche durch Gewinnthesaurierung dem Eigenkapital zugeführt werden.59 Die Gewinnrücklage lässt sich nochmals in gesetzliche Rücklagen, satzungsmäßige Rücklagen und andere Gewinnrücklagen unterteilen. Damit der Fonds für allgemeine Bankrisiken unter eine der genannten Rücklagen fällt, müsste er bilanzielles Eigenkapital darstellen. Zudem müsste es sich bei der Dotierungen gem. § 340g HGB um Gewinnverwendung handeln um den Sonderposten unter die Gewinnrücklagen subsumieren zu können. 1. Diskurs in der Literatur Die Frage, ob es sich bei dem Sonderposten gem. § 340g HGB um bilanzielles Eigenkapital handelt und Dotierungen gem. § 340g HGB Gewinnverwendung darstellen, ist im Schrifttum umstritten.60 a) Herrschende Literatur aa) Keine Gewinnverwendung Der Gesetzgeber hat ausdrücklich klargestellt, dass „die Einstellung von Beträgen in den Sonderposten […] nicht Teil der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung [ist], sodass Vorschriften über die Ergebnisverwendung, wie § 58 AktG und § 29 GmbHG, nicht anzuwenden sind.“61 Die herrschende Ansicht ordnet die Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiken deshalb nicht der handelsbilanziellen Gewinnverwendung, sondern der Gewinnermittlung zu.62 Argumentiert wird von dieser Seite, dass der Fonds gem. § 340 Abs. 2 HGB ergebniswirksam über die Gewinn- und Verlustrechnung zu bilden sei. Dadurch wirke sich eine Zuführung oder Auflösung unmittelbar auf den Jahresabschluss aus. Die Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiken läge dementsprechend zeitlich vor der Dotierung von Gewinnrücklagen. Der Hauptversammlung bliebe es jedoch unbenommen, bei einem 59 Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 272 Rn. 10; Dicken/Henssler, Bilanzrecht (2015), Rn. 414. 60 Vgl. hierzu Gaber, WM 2018, 153, 156. 61 Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft über den Jahresabschluss und den konsolodierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten (Bankbilanzrichtlinie-Gesetz), v. 19. 01. 1990, BTDrs. 11/6275, S. 23. 62 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2128 f.; Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 22; Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 4; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 340g HGB Rn. 1; Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340g HGB Rn. 11; Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), § 340g HGB Rn. 10; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 356; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1726; Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 577; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 86; Gaber, WM 2018, 153, 157; Merkt, BKR 2019, 261, 263.

B. Der Fonds als Rücklage im bilanziellen Sinne

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verbleibenden Gewinn, zusätzlich auch Gewinnrücklagen zu bilden. Dies entspreche auch der üblichen Bankenpraxis, wonach zunächst Teile des Gewinns dem Fonds für allgemeine Bankrisiken zugeführt werden. Der verbleibende Anteil bilde den Jahresüberschuss, aus welchem wiederum Teile den Gewinnrücklagen zugeführt werden. bb) Kein bilanzielles Eigenkapital Des Weiteren handele es sich beim Fonds für allgemeine Bankrisiken nach überwiegender Auffassung nicht um bilanzielles Eigenkapital.63 Die bilanzielle Einordnung des Fonds sei streng von der bankaufsichtsrechtlichen Einordnung zu unterscheiden.64 Der Fonds zähle zwar nach Art. 26 Abs. 1 lit. f CRR zum harten Kernkapital eines Instituts.65 Doch würden die in der CRR enthaltenen Vorgaben ausschließlich bankaufsichtsrechtlichen Zwecken dienen und sollen keine unmittelbare Auswirkung auf die bilanzielle Einordnung haben.66 Nach Vorgabe des Verordnungsgebers in der RechKredV ist der Fonds gem. § 340g HGB in der Bilanz offen als „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ als Passiva 11 im Formblatt 1 vor dem Eigenkapital auszuweisen. In der GuV finden sich Aufwendungen zum Eigenkapital in Nr. 1 – 8 Formblatt 2 sowie Nr. 27 – 34 Formblatt 3 zu § 2 RechKredV. Die Zuführungen zum Fonds gem. § 340g HGB sind dagegen bereits zuvor in der GuV als Aufwendungen zu verbuchen.67 Folglich könne es sich bei dem Fonds nicht um bilanzielles Eigenkapital handeln. cc) Zwischenergebnis Der herrschenden Ansicht zufolge unterfällt der Fonds damit keiner der gesetzlich aufgezählten Rücklagen. Der Fonds soll weder eine Kapital- noch eine Gewinnrücklage darstellen.68 Letztlich bestehe deshalb kein Vorrang der Wiederauffüllungsansprüche der Hybridkapitalgeber vor der Dotierung des § 340g HGB.

63 So ausdrücklich OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2125; Merkt, Baumbach/Hopt, HGB, § 340g HGB Rn. 1; Fest, WM 2019, 1093, 1096; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1727; Merkt, BKR 2019, 261, 264. 64 Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1727. 65 Vgl. Kapitel 2, A, I. 66 Noch weitergehend Kröll/Balzer, in: Staub, HGB, § 340g HGB Rn. 2: „Die im KWG bzw. der CRR enthaltenen Vorgaben dienen […] ausschließlich bankaufsichtsrechtlichen Zwecken und haben keinen Einfluss auf die handelsbilanzielle Einordnung“. 67 Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1727. 68 So ausdrücklich LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 Rn. 67; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 272 HGB Rn. 6 und 10; Merkt, BKR 2019, 261, 268.

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Kap. 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

b) Betriebswirtschaftliche Kritik aa) Betriebswirtschaftliche Einordnung In der betriebswirtschaftlichen Literatur hingegen wird der Fonds wirtschaftlich der Gewinnverwendung zugeordnet.69 Um eine klassische Gewinnermittlungsvorschrift handele es sich bei § 340g HGB nicht. Dafür müsse es sich um eine Minderung von konkreten Aktiva oder einzelnen, identifizierbaren Schulden handeln. Beim Fonds für allgemeine Bankrisiken gehe es jedoch nicht um konkrete Risiken, sondern um das allgemeine Branchenrisiko. Mit „Aufwendungen“ und „Erträgen“, den für die Gewinnermittlung entscheidenden Komponenten, habe dies nichts zu tun.70 Zudem wird dem Fonds für allgemeine Bankrisiken einhellig Eigenkapitalcharakter zugesprochen.71 Dieser ergebe sich aus der Freiwilligkeit der Bildung und Auflösung des Fonds.72 Darüber hinaus spreche für eine solche Einordnung die Systematik des Formblatt 1, wonach der Posten als Passiva 11 direkt vor dem Eigenkapital, mithin in dessen unmittelbaren Nähe und auf gleicher Gliederungsebene, rubriziert wird.73 Als weiteres Argument für den Eigenkapitalcharakter wird die aufsichtsrechtliche Anerkennung als hartes Kernkapital vorgebracht.74 Der Eigenkapitalcharakter soll auch der Grund dafür sein, dass auf den Fonds keine latenten Steuern entfallen, welche im Jahresabschluss für Institute nur für Vermögensgegenstände, Schulden und Rechnungsabgrenzungsposten zu ermitteln sind.75 Letztlich wird darauf verwiesen, dass „deutliche Parallelen zur Dotierung von Gewinnrücklagen“ bestünden.76 Beide würden freiwillig erfolgen und steuerlich nicht als

69 Bieg/Waschbusch, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 3, B 900 Rn. 351; Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340g HGB Rn. 9; Kröll/Balzer, in: Staub, HGB, § 340g HGB Rn. 5; Müller, Risikovorsorge im Jahresabschluss von Banken (2000), S. 318; Bieg/Waschbusch, ZfgK 2005, 145, 146; Waschbusch, Die Bank 1994, 166, 167; Förster/ Schmidtmann, BB 2009, 1342, 1345; wohl auch Schmidberger, BKR 2017, 309, 311. 70 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 501. 71 Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), § 340g HGB Rn. 10; Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 3; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 340g HGB Rn. 1; Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 5; Burghardt, in: WP Handbuch, Bd. 1 (2012), J Rn. 345; Kröll/Balzer, in: Staub, HGB, § 340g HGB Rn. 20; Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 570, Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 353; Göttgens/Schmelzeisen, Bankbilanzrichtlinie-Gesetz (1992), S. 72; Gaber, WM 2018, 105, 109. 72 Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 570. 73 Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 353. 74 Gaber, WM 2018, 105, 109. 75 Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340g HGB Rn. 12; Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 570; Scharpf/Schaber, Handbuch-Bankbilanz (2018), S. 358. 76 Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), § 340g HGB Rn. 10; Ausschuss für Bilanzierung des Bundesverbandes deutscher Banken, BankbilanzrichtlinieGesetz (1993), S. 102.

B. Der Fonds als Rücklage im bilanziellen Sinne

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Aufwand anerkannt werden.77 Die Umwidmung des Fonds für allgemeine Bankrisiken in Gewinnrücklagen sei jederzeit möglich. Der Fonds werde im Grunde, wie die Gewinnrücklage, aus den erwirtschafteten Jahresergebnissen des Instituts nach Steuern gebildet.78 Darüber hinaus dürfe der Fonds ebenfalls zur Verlustdeckung jeder Art aufgelöst werden. Letztlich ginge es bei § 340g HGB wie bei der Gewinnrücklage nur „um eine offene Ansammlung zusätzlichen Haftkapitals“.79 bb) Auswirkungen auf die lex lata Ein Meinungsstreit über die lex lata besteht aufgrund der eindeutigen Gesetzesbegründung allerdings nicht. (1) Kein Eigenkapital trotz Eigenkapitalcharakter Für die meisten Autoren soll mit dem Befund, dass der Fonds Eigenkapitalcharakter hat, nur aufgezeigt werden, dass der Fonds ökonomisch betrachtet dem Eigenkapital nahekommt. Hieraus werden jedoch keinerlei bilanziellen Folgen gezogen. Dementsprechend weist Gaber dem Fonds zwar Eigenkapitalcharakter zu, verweist aber gleichzeitig darauf, dass § 340g HGB „den Zweck [habe], dass die Geschäftsleitung eines Instituts Überschüsse im Unternehmen einbehalten kann, die nicht der Gewinnverwendungskompetenz des Gesellschafters überantwortet werden müssen.“80 Ebenso sagen Böcking/Gros/Torabian, dass der Sonderposten Eigenkapitalcharakter habe, aber jedenfalls nicht auf die Gewinndisposition des Vorstandes anzurechnen sei.81 Ein weiteres Beispiel hierfür stellt Merkt dar, wenn er ausdrücklich klarstellt, dass die Dotierung des Fonds nicht Teil der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung sei, obwohl der Fonds Eigenkapitalcharakter habe.82 Auch Krumnow, welcher dem Fonds Eigenkapitalcharakter zuspricht, stellt klar, dass die Dotierung des Fonds innerhalb der Gewinnermittlung zu erfolgen habe.83 Löw hat dem Fonds für allgemeine Bankrisiken ebenfalls Eigenkapitalcharakter zugesprochen. Gleichzeitig spricht er sich jedoch gegen eine Anrechnung auf das Gewinndispositionsrecht aus.84 Letztlich stellt auch Börner fest, dass die Einstellung von Beträgen in den Fonds für allgemeine Bankrisiken trotz seines „ökonomischen Eigenkapitalcharakters“ „nicht Teil der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung durch die Gesellschafter“ sei.85 77 78 79 80 81 82 83 84 85

Schmidberger, BKR 2017, 309, 311. Bieg/Waschbusch, ZfgK 2005, 145, 146. Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 501. Gaber, WM 2018, 105, 112. Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 3 und 5. Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 340g HGB Rn. 1. Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), § 340g HGB Rn. 10. Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340g HGB Rn. 10 f. Börner, in: Everling/Goedeckemeyer, Bankenrating (2015), 249, 260.

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Kap. 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

Mithin bleibt die Einordnung des Sonderpostens als Posten mit Eigenkapitalcharakter nach überwiegender Auffassung ohne Folgen.86 Bilanzrechtlich stelle der Sonderposten kein Eigenkapital dar und die Dotierung sei nicht Teil der Gewinnverwendung. Allein Schmidberger will aufgrund dieser Einordnung bereits de lege lata den Fonds bilanzrechtlich dem Eigenkapital zuordnen und ihn infolgedessen als Gewinnrücklage behandeln.87 (2) Keine Anrechnung auf das Gewinndispositionsrecht trotz Gewinnverwendung Auch die Autoren, welche die Dotierung materiell der Gewinnverwendung zuordnen, lehnen eine Anrechnung auf das Gewinndispositionsrecht ab. So stellt nach Grewe die Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiken „wirtschaftlich betrachtet Gewinnverwendung dar“. Dennoch sei wegen der klaren Vorgaben des Gesetzgebers die Dotierung nicht Teil der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung.88 Auch Kröll und Balzer sagen, dass „obwohl es sich bei der Zuführung zum Fonds für allgemeine Bankrisiken bei wirtschaftlicher Betrachtung um eine Gewinnverwendung handelt, […] die §§ 58 AktG, 29 GmbHG über die Mitwirkung der Hauptversammlung bzw. Gesellschafterversammlung bei der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung keine Anwendung“ finden.89 Ausdrücklich gegen die Einordnung der Dotierung als Gewinnermittlung sprechen sich Bieg und Waschbusch aus, indem sie formulieren: „Obwohl mit der Einstellung von Beträgen in den Fonds für allgemeine Bankrisiken keine (Teil-) Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung erfolgt – die Vorschriften der §§ 58 AktG, 29 GmbHG also nicht angewendet werden zu brauchen -, ist die Zuführung zu dieser Passivposition aufgrund ihrer Zwecksetzung der Sphäre der Gewinnverwendung zuzurechnen.“90 Damit kritisieren sie zwar das geltende Recht, erkennen es aber gleichzeitig als lex lata an. Demgemäß bleibt die Einordnung als Gewinnverwendung nach überwiegender Auffassung ohne Folgen. So formulierten Mülbert und Sajnovitz, dass „alle diesbezüglichen Stellungnahmen […] bloß einer wirtschaftlichen Einordnung und einer untechnischen begrifflichen Systematisierung“ dienen.91 Das bestehende Recht wird zwar kritisiert, jedoch wird daraus für das geltende Recht keine Konsequenz gezogen. Nur ganz vereinzelt wird aus der Einordnung als Gewinnverwendung ge-

86

Merkt, BKR 2019, 261, 267. Schmidberger, BKR 2017, 309, 311. 88 Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340g HGB Rn. 9, 11. 89 Kröll/Balzer, in: Staub, HGB, § 340g HGB Rn. 5. 90 Bieg/Waschbusch, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 3, B 900 Rn. 351. 91 Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1727. 87

B. Der Fonds als Rücklage im bilanziellen Sinne

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schlussfolgert, dass die Dotierung Teil der Beschlussfassung der Ergebnisverwendung ist.92 (3) Bezeichnung als Rücklage Letztlich gilt es zu berücksichtigen, dass der Fonds für allgemeine Bankrisiken im Schrifttum häufig als Rücklage bezeichnet wird.93 Ob die Autoren den Fonds für allgemeine Bankrisiken damit tatsächlich als Rücklage im bilanziellen Sinne verstehen, ist hierdurch aber nicht geklärt. Diesen Rückschluss zieht hingegen Schmidberger, wonach der Fonds für allgemeine Bankrisiken „nach herrschender Auffassung im juristischen und handelsbilanzrechtlichen Schrifttum ungeachtet seines handelsbilanziellen Ausweises“ eine Rücklage darstelle.94 Die Einschätzung, dass nach der herrschenden Auffassung der Fonds für allgemeine Bankrisiken eine Rücklage im handelsrechtlichen Sinne darstellt, ist jedoch unzutreffend.95 Die Auffassung von Kolassa, dass der Fonds „von seiner Natur her nichts anderes als eine freie, aus Gewinnen erwirtschaftete Rücklage“96 sei, erfolgt im Zusammenhang mit der aufsichtsrechtlichen Einordnung des Fonds. Keinesfalls kann dies als Beleg für eine handelsbilanzielle Einordnung als Rücklage vorgebracht werden. Vielmehr soll lediglich die bankaufsichtsrechtliche Rechtslage geklärt werden, ohne Stellung zur bilanzrechtlichen Einordnung zu ziehen. Pöschke nennt den Sonderposten zwar unter der Überschrift gesetzlich gebundene Rücklagen. Er stellt jedoch sogleich fest, dass der Sonderposten mangels Einordnung als Eigenkapital eigentlich nicht hierhergehört.97 Gleiches gilt für die Aussage von Zmuda und Scheidel, dass der Fonds eine offene Rücklage sei.98 Auch Morfeld und Grewe verwenden den Begriff „Rücklage“ in einem nicht bilanzrechtlichen Sinne. Beide Autoren stellen klar, dass die Dispositionsbefugnis der Geschäftsleitung zusteht und die Dotierung „nicht Teil der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung ist“.99 Scharpf und Schaber 92

So wohl Schmidberger, BKR 2017, 309, 311; Anzinger, WuB 2019, 300, 300 f. Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch (2017), § 137 Rn. 12; Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB vor Rn. 1; Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/ Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340g HGB Rn. 12; Scheidl, in: Schierenbeck/Moser, Handbuch Bankcontrolling (1995), 779, 785; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 357; Müller, Risikovorsorge im Jahresabschluss von Banken (2000), S. 318; Börner, in: Everling/Goedeckemeyer, Bankenrating (2015), 249, 260; Forster, in: FS Krümmel (1988), 107, 115; Kleinschmidt/Moritz/Weber, DK 2013, 452, 455; Bieg/ Waschbusch, ZfgK 2005, 145, 146; Scharpf/Schaber/Löw/Treitz/Weigel/Goldschmidt, WPg 2010, 439, 452. 94 Schmidberger, BKR 2017, 309, 311. 95 Vgl. hierzu Merkt, BKR 2019, 261, 269. 96 Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowsi, Bankrechts-Handbuch (2017), § 137 Rn. 12. 97 Pöschke, in: BeckOKG, HGB, § 272 HGB Rn. 184. 98 Scheidel, in: Schierenbeck/Moser, Handbuch Bankcontolling (1995), 779, 785; Zmuda, Outsourcing bei Banken (2006), S. 200. 99 Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 4; Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/ Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340g HGB Rn. 12. 93

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Kap. 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

bezeichnen den Fonds als „versteuerte Rücklage“100. Dies erfolgt aber für die steuerliche Einordnung des Fonds und ebenfalls nicht für eine handelsbilanzielle Einordnung. Erneut wird klargestellt, dass die Vorschriften über die Ergebnisverwendung nicht anzuwenden sind. Folglich wird der Begriff Rücklage regelmäßig in einem nicht handelsbilanziellen Sinne verwendet. Vielmehr erfolgt die Bezeichnung des Fonds als Rücklage in den meisten Fällen im Rahmen einer steuerlichen oder bankaufsichtsrechtlichen Einordnung. Somit wird der Sonderposten gem. § 340g HGB auch von den Kritikern ganz überwiegend nicht als Rücklage eingeordnet. c) Zwischenergebnis Ein Meinungsstreit über die lex lata besteht mithin nicht. Nur vereinzelt wird der Fonds für allgemeine Bankrisiken dem handelsbilanziellen Eigenkapital zugeordnet und auf das Gewinndispositionsrecht der Geschäftsleitung angerechnet. Nach ganz überwiegender Auffassung werden aus dem Befund, dass der Sonderposten Eigenkapitalcharakter hat sowie wirtschaftlich Gewinnverwendung darstelle, keine bilanziellen Folgen gezogen. Die Bezeichnung des Fonds als „Rücklage“ erfolgt regelmäßig untechnisch, ohne den Fonds handelsbilanziell als Rücklage einordnen zu wollen. Mithin lässt sich der Sonderposten nach ganz überwiegender Auffassung der Literatur unter keine gesetzlich geregelte Rücklage subsumieren. 2. Stellungnahme In Einklang mit der instanzgerichtlichen Rechtsprechung als auch der ganz überwiegenden Auffassung unterfällt der Sonderposten gem. § 340g HGB keiner der in Formblatt 1 Passivseite Nr. 12 RechKredV geregelten Rücklagen. Die Dotierungen gem. § 340g HGB sind nicht auf das Gewinndispositionsrecht anzurechnen. Dies ergibt sich nicht nur durch die ausdrückliche Klarstellung der Gesetzesbegründung, sondern auch durch die systematische Ausgestaltung des § 340g HGB. Der Sonderposten ist gem. § 340g Abs. 2 HGB ergebniswirksam über die GuV zu bilden und aufzulösen. Des Weiteren ergibt sich aus der Ausweisung des Sonderpostens gem. § 340g HGB vor dem Eigenkapital im Formblatt 1 RechKredVeindeutig, dass es sich beim dem Sonderposten nicht um bilanzielles Eigenkaptal handelt. Folglich ist der Sonderposten formell nicht als bilanzielles Eigenkapital und Dotierungen gem. § 340g HGB als Maßnahmen der Gewinnermittlung einzuordnen. Zudem würde bei Ausgestaltung der Dotierungen gem. § 340g HGB als Teil der Gewinnverwendung der Zweck des § 340g HGB vollständig aufgehoben. Aufgrund der Bedeutung der Finanzbranche soll es der Geschäftsleitung gerade ermöglicht werden, den Sonderposten gem. § 340g HGB auch ohne Mitwirkung der Eigentümer zu erhöhen. 100

Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 357.

B. Der Fonds als Rücklage im bilanziellen Sinne

105

Infolgedessen handelt es sich bei dem Sonderposten gem. § 340g HGB weder um eine Kapital-, noch um eine Gewinnrücklage.

III. Rücklage sui generis? Der Sonderposten könnte jedoch eine Rücklage sui generis darstellen.101 Dafür dürfte die gesetzliche Aufzählung der verschiedenen offenen Rücklagen nicht abschließend sein und es müsste sich durch Gesetzesauslegung ergeben, dass der Sonderposten gem. § 340g HGB unter den bilanziellen Rücklagenbegriff gefasst werden kann. 1. Abschließender Charakter? Problematisch an dem Ansatz der Rücklage sui generis ist zunächst, dass § 266 Abs. 3 HGB sowie Formblatt 1 Passivseite Nr. 12 RechKredV mehrere offene Rücklagen aufzählen. Fraglich ist, ob diese Aufzählung unter dem Eigenkapital als abschließende Enumeration zu verstehen ist.102 Abzustellen ist gem. § 2 Abs. 1 RechKredV auf das Formblatt 1, welches aber bei der Aufzählung der Rücklagen mit § 266 A Abs. 3 HGB inhaltlich deckungsgleich ist. Als Mindestvoraussetzung für Rücklagen ergibt sich aus den Gliederungsvorschriften, dass es sich um Passivposten handeln muss, die zum Eigenkapital gehören.103 Rücklagen werden deshalb auch allgemein als variable Teile des Eigenkapitals definiert.104 Negativ lassen sich Rücklagen als Teile des Eigenkapitals bezeichnen, die nicht gezeichnetes Kapital (§ 266 Abs. 3 A I HGB respektive Formblatt 1 Passivposten Nr. 12 lit. a RechKredV), nicht Gewinnvortrag (§ 266 Abs. 3 A IV HGB) oder Jahresüberschuss (§ 266 Abs. 3 A V HGB) bzw. Bilanzgewinn (Formblatt 1 Passivposten Nr. 12 lit. d RechKredV) sind.105 Das bilanzielle Eigenkapital ist aber nicht auf die in § 266 Abs. 3 A HGB genannten Posten beschränkt, es dürfen gem. § 265 Abs. 5 S. 2 HGB weitere Posten hinzugefügt werden. Damit handelt es sich bei der Aufzählung in § 266 Abs. 3 A HGB bzw. Formblatt 1 Passivseite Nr. 12 RechKredV jedenfalls nicht um eine abschließende Enumeration von Eigenkapital. Da an Rücklagen vom Gesetzgeber keine über die Zugehörigkeit zum Eigenkapital gehenden Voraussetzungen geknüpft wurden, sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass die Aufzählung verschiedener Rücklagen abschließend ist.

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Zu diesem Ergebnis gelangt Löw, WM 2020, 625, 625 ff. Hierzu gelangt wohl das LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az. 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 295 f. Rn. 67. 103 Fest, WM 2019, 1093, 1097. 104 Dicken/Henssler, Bilanzrecht (2015), Rn. 405. 105 Fest, WM 2019, 1093, 1097. 102

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Kap. 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

Irrelevant ist an dieser Stelle auch, dass der Inhalt des Sonderposten gem. § 340g HGB bereits von einem vorgeschriebenen Posten gedeckt ist und er infolgedessen nicht unter das bilanzielle Eigenkapital gefasst werden darf, vgl. § 265 Abs. 5 S. 2 HGB. Relevant wird dies erst für die Frage, ob speziell der Sonderposten gem. § 340g HGB als Rücklage eingeordnet werden kann. Grundsätzlich lässt sich festhalten, dass es sich weder bei § 266 Abs. 3 A HGB noch bei Formblatt 1 Passivseite Nr. 12 RechKredV um abschließende Aufzählungen von Rücklagen handelt. 2. Gesetzesauslegung Demzufolge ist mittels Gesetzesauslegung zu klären, ob der Sonderposten gem. § 340g HGB als Rücklage sui generis eingeordnet werden kann. a) Wortlaut Zunächst ist auf den Wortlaut abzustellen. Bei der Gesetzesauslegung ist die Bedeutung eines Rechtsbegriffs zuvorderst durch den juristischen Sprachgebrauch des Gesetzgebers, danach durch den Sprachgebrauch der juristischen Fachsprache und erst zuletzt aufgrund des allgemeinen Sprachgebrauchs zu ermitteln.106 Ergibt sich bereits aus dem juristischen Sprachgebrauch ein eindeutiges Ergebnis und gibt es keine Anhaltspunkte dafür, warum der Gesetzgeber an genau dieser Stelle von dem juristischen Sprachgebrauch abgewichen sein sollte, besteht kein Bedarf mehr für einen Rückgriff auf die juristische Fachsprache sowie den allgemeinen Sprachgebrauch.107 aa) Juristischer Sprachgebrauch des Gesetzgebers Das LG Kiel hat hierzu bereits festgestellt, dass das Gesetz zwischen Rücklagen und Sonderposten unterscheidet. Das HGB verwendet in §§ 266 Abs. 3 A. III HGB, 272 Abs. 2 und Abs. 3 HGB mehrmals den Begriff Rücklage, während an anderer Stelle explizit von Sonderposten die Rede ist. Angeführt werden können hierfür Sonderposten bei Forderungen,108 Sonderposten auf der Aktivseite,109 und Sonderposten nach dem DMBilG 1990.110 Die gesetzlichen Vorschriften differenzieren somit zwischen Son106

Möllers, Juristische Methodenlehre (2020), § 4 Rn. 48. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswisschenschaft (1995), S. 142. 108 Schubert/Waubke, in: Grottel/Schmidt/Schubert/Störk, Beck’scher Bilanz-Kommentar, § 266 HGB Rn. 123 ff. 109 Böcking/Gros/Hanke, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 266 HGB Rn. 43; Schubert/Waubke, in: Grottel/Schmidt/Schubert/Störk, Beck’scher Bilanz-Kommentar, § 266 HGB Rn. 163 ff.; Adler/Dürig/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 5, § 266 HGB Rn. 157 ff. 110 Schubert/Waubke, in: Grottel/Schmidt/Schubert/Störk, Beck’scher Bilanz-Kommentar, § 266 HGB Rn. 184. 107

B. Der Fonds als Rücklage im bilanziellen Sinne

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derposten und Rücklage. Nach der Terminologie handelt es sich bei Rücklagen auch nicht um einen Oberbegriff, welcher auch den Sonderposten erfasst.111 Man kommt mit dem juristischen Sprachgebrauch somit zu dem eindeutigen Ergebnis, dass der Sonderposten nach dem Wortlaut keine Rücklage im Sinne des Bilanzrechts ist.112 Für dieses Ergebnis streitet auch, dass Art. 38 BaBilRL in seiner ursprünglichen Fassung noch von „Rückstellungen für allgemeine Bankrisiken“ sprach.113 Von deutscher Seite wurde indes angeregt, den Begriff „Rückstellung“ durch „Fonds“ zu ersetzten.114 Es wurde sich damit intensiv mit der Benennung des Sonderpostens befasst, und dennoch nicht die Bezeichnung „Rücklage“ gewählt. Allerdings liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Gesetzgeber bei § 340g HGB ausnahmsweise vom juristischen Sprachgebrauch abgewichen sein könnte. Dem Sonderposten wird einhellig Eigenkapitalcharakter zugesprochen und von großen Teilen darauf verwiesen, dass es sich bei Dotierungen gem. § 340g HGB der Sache nach um Gewinnverwendung handelt. Um aber klarzustellen, dass die Entscheidung über die Dotierung des Fonds allein dem Vorstand obliegt, wurde vom Gesetzgeber geregelt, dass der Sonderposten über die GuV gebucht wird. Bei der Wortwahl „Rücklage“ hätte dies zur Verwirrung wegen der aufwandswirksamen Buchung führen können, sodass der Gesetzgeber möglicherweise aus diesem Grund den neutralen Begriff „Fonds“ gewählt hat.115 bb) Juristische Fachsprache und allgemeiner Sprachgebrauch Die juristische Fachsprache setzt den Fonds begrifflich regelmäßig mit der Rücklage gleich. Unter Rücklagen versteht man im allgemeinen Sprachgebrauch Reserven für schlechte Zeiten.116 Aus diesem Grund hat sich im allgemeinen Sprachgebrauch auch der Begriff „Rücklage“ für den Sonderposten verfestigt.117 cc) Zwischenergebnis Im Wege der Wortlautauslegung kommt man schlussendlich zu keinem eindeutigen Ergebnis. Der maßgebliche juristische Sprachgebrauch des Gesetzgebers unterscheidet zwar zwischen Rücklage und Sonderposten, doch könnte der Gesetz111

LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az. 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 295 Rn. 67. So Merkt, BKR 2019, 261, 266. 113 Richtlinie des Rates vom 8. 12. 1986 über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten (86/635/EWG), v. 31. 12. 1986, ABl. L 372/1, S. 2. 114 Berichtigungen der Richtlinie 86/635/EWG des Rates vom 8. Dezember 1986 über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten, v. 23. 11. 1988. ABl. L 316/52. 115 In diese Richtung geht auch Löw, WM 2020, 625, 627. 116 Hierzu Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen (2019), S. 502. 117 Löw, WM 2020, 625, 627 112

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Kap. 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

geber an dieser Stelle bewusst von dem üblichen Sprachgebrauch abgewichen sein. In der juristischen Fachsprache und dem allgemeinen Sprachgebrauch werden die Begriffe hingegen häufig gleichgesetzt. b) Historie Der Gesetzeshistorie lässt sich ebenfalls kein eindeutiges Ergebnis abgewinnen. Es wird zwar darauf verwiesen, dass bereits vor Schaffung des § 340g HGB für Institute die Möglichkeit bestand, ihr Haftkapital über die Dotierung von Gewinnrücklagen zu erhöhen.118 Eines Sonderpostens hätte es nicht bedurft.119 Dies spreche dafür, dass mit der Schaffung des § 340g HGB ein neues, sich von den bisherigen Möglichkeiten unterscheidendes, Instrument geschaffen werden sollte.120 Mit dieser Argumentation lässt sich begründen, dass der Sonderposten gem. § 340g HGB unter keine der zuvor gesetzlich kodifizierten Rücklagen subsumiert werden kann. Hingegen erlaubt es nicht den Schluss, dass es sich bei dem Sonderposten um keine neue Art von Rücklage handeln könne. c) Systematik Wie bereits festgestellt ergibt sich aus den Gliederungsvorschriften, dass es sich bei den Rücklagen um Eigenkapital handeln muss. Zudem ist eine Gewinnthesaurierung über offene Rücklagen nur im Rahmen der Gewinnverwendung möglich. Bei dem Sonderposten handelt es sich jedoch weder um bilanzielles Eigenkapital noch stellen Dotierungen gem. § 340g HGB Gewinnverwendung dar. Wenn nun aber der einzige Grund für eine solche Einordnung die Wahrung der Kompetenz der Geschäftsleitung für die Dotierung wäre, könnte trotz der formellen Einordnung eine Subsumtion unter den Rücklagenbegriff möglich sein. Dafür müsste der Sonderposten mit der betriebswirtschaftlichen Kritik materiell Gewinnverwendung darstellen und dem Sonderposten müsste Eigenkapitalqualität zukommen. aa) Materielle Gewinnverwendung Trotz formeller Einordnung als Gewinnermittlung handelt es sich bei § 340g HGB keinesfalls um eine originäre Vorschrift der Gewinnermittlung. Bei der Dotierung des Sonderpostens geht es nicht um die Minderung von konkreten Aktiva oder einzeln bestimmbaren Schulden.121 Mit Aufwendungen und Erträgen, den für 118

LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az. 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 Rn. 68; Mülbert/ Sajnovits, WM 2017, 1725, 1727. 119 Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (1994), § 340g HGB Rn. 2; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1727; Merkt, BKR 2019, 261, 266 120 Merkt, BKR 2019, 261, 266; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1727. 121 Löw, WM 2020, 625, 626.

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die Gewinnermittlung entscheidenden Komponenten, hat dies in Übereinstimmung mit den Kritikern tatsächlich herzlich wenig zu tun.122 (1) Bilanzrechtliches Grundlagengeschäft Die Abgrenzung zwischen Gewinnermittlung und -verwendung ist umstritten obwohl die grundsätzliche Abgrenzung simpel erscheint. Die periodische Erfassung von Aufwendungen und Erträgen im Rahmen der GuV ist Gewinnermittlung, die Einstellung des Ergebnisses in offene Rücklagen Gewinnverwendung. Problematisch wird die Abgrenzung aber bei der ergebniswirksamen Ausübung von Bilanzwahlrechten.123 Für Personenhandelsgesellschaften hat der BGH am 29. 03. 1996124 in einem Grundsatz-Urteil wie folgt abgegrenzt. Bilanzierungsentscheidungen, die der Darstellung des Vermögens dienen, könnten von den Geschäftsleitern allein vorgenommen werden.125 Bilanzierungsentscheidungen, die allerdings der Sache nach Ergebnisverwendung sind, könnten nur durch alle Gesellschafter gemeinschaftlich vorgenommen werden.126 Eine Gewinnverwendung liege der Sache nach vor, wenn es bei dem gebildeten Aufwand nicht um konkret drohende Risiken, sondern in erster Linie um die Sicherung der „Lebens- und Widerstandsfähigkeit“ der Gesellschaft geht.127 Dementsprechend wurden Abschreibungen gem. § 254 Abs. 4 HGB als ein solches Grundlagengeschäft eingeordnet.128 Ebenso wie die Vorgängervorschrift stellt § 340g HGB ein Bilanzierungswahlrecht dar, bei der es nicht um konkret drohende Risiken, sondern um den Erhalt der Gesellschaft geht. Der § 340g HGB wäre als bilanzrechtliches Grundlagengeschäft und somit als Gewinnverwendung anzusehen. Teile der Literatur stellen hingegen für die Abgrenzung auf die Kompetenzen ab.129 Die Geschäftsführer seien nur für Geschäftsführungsmaßnahmen und deren bilanziellen Niederschlag zuständig.130 Bilanzentscheidungen ohne konkreten Bezug zu bestimmten Geschäftsvorfällen würden Gewinnverwendung darstellen.131 Der 122

Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 501. Schäfer, in: Staub, HGB, § 120 HGB Rn. 34; Klimke, in: BeckOK, HGB, § 120 HGB Rn. 9; Priester, in: Münchener Kommentar, HGB, § 120 HGB Rn. 73. 124 BGH, Urt. v. 29. 03. 1996 – Az.: II ZR 263/94 = WM 1996, 772, 772 ff. 125 BGH, Urt. v. 29. 03. 1996 – Az.: II ZR 263/94 = WM 1996, 772, 775. 126 BGH, Urt. v. 29. 03. 1996 – Az.: II ZR 263/94 = WM 1996, 772, 776; Schulze-Osterloh, BB 1995, 2519, 2521. 127 Gaber, WM 2018, 153, 156. 128 BGH, Urt. v. 29. 03. 1996 – Az.: II ZR 263/94 = WM 1996, 772, 775. 129 Priester, in: Münchener Kommentar, HGB, § 120 HGB Rn. 75; Ulmer, in: FS Hefermehl (1976), 207, 218 ff.; Schön, in: FS Beisse (1997), 471, 481 ff. 130 Schäfer, in: Staub, HGB, § 120 HGB Rn. 37; Priester, in: Münchener Kommentar, HGB, § 120 HGB Rn. 76. 131 Schön, in: FS Beisse (1997), 471, 484 f. 123

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Kap. 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

Sonderposten gem. 340g HGB knüpft an keinen bestimmten Geschäftsvorfall, sondern an die allgemeinen Bankrisiken an.132 Folglich stellt auch nach dieser Auffassung die Dotierung des Sonderpostens Ergebnisverwendung dar. (2) Übertragbarkeit auf den Sonderposten gem. § 340g HGB Diese kompetenzrechtliche Abgrenzung gilt allerdings nur für Personengesellschaften und ist nicht auf Kapitalgesellschaften übertragbar. Dies resultiert aus der beschränkten Haftung und gesetzlichen Kompetenzverteilung zwischen Geschäftsführung und Kapital.133 Für den Sonderposten gem. § 340g HGB kann allerdings auch bei Personengesellschaften nur eingeschränkt auf die Abgrenzung zurückgegriffen werden. Der Sonderposten erfüllt einen besonders gewichtigen, im öffentlichen Interesse liegenden Zweck. Mit diesem Zweck unvereinbar wäre die Überantwortung der Kompetenz zur Bildung des Sonderpostens an die Eigentümer.134 Der Eingriff in die Mitwirkungsrechte der Anteilseigner ist gerechtfertigt.135 Dennoch ist festzuhalten, dass es sich bei der Dotierung des Sonderpostens materiell um Ergebnisverwendung handelt. So lassen sich auch die Stimmen verstehen, die Dotierungen gem. § 340g HGB als Gewinnverwendung einordnen, aber keine Anrechnung auf das Gewinndispositionsrecht vornehmen bzw. die alleinige Kompetenz der Geschäftsleitung herausstellen. Gleiches gilt für den Gesetzgeber, der in der Gesetzesbegründung lediglich klarstellt, dass die Kompetenz jedenfalls bei der Geschäftsleitung verbleibt. bb) Eigenkapitalqualität Der Sonderposten stellt aufgrund seines Ausweises in der RechKredV vor dem Eigenkapital eindeutig kein Eigenkapital dar. Gleichzeitig wird dem Sonderposten aber einhellig Eigenkapitalcharakter zugesprochen. Fraglich ist, welche Schlussfolgerung aus diesem Zuspruch für die bilanzielle Einordnung zu ziehen ist. (1) Bankaufsichtsrechtliche Einordnung Zur Begründung des Eigenkapitalcharakters wird regelmäßig auf dessen aufsichtsrechtliche Anerkennung als hartes Kernkapital gem. § 10 Abs. 2a Nr. 7 KWG a. F. bzw. Art. 26 Abs. 1 lit. f CRR hingewiesen.136 Aus dieser Zuordnung werden allerdings keine Rechtsfolgen für die lex lata gezogen. Vielmehr wird die These aufgestellt, dass die aufsichtsrechtlichen Vorgaben keinerlei Einfluss auf die han132

Gaber, WM 2018, 153, 159. Hoch, DStR 1998, 134, 140. 134 A. A. Gaber, WM 2018, 153, 156. 135 Vgl. Kapitel 4; C. 136 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 3; Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), § 340g HGB Rn. 7; Waschbusch, Die Bank 1994, 166. 133

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delsbilanzielle Einordnung habe.137 Warum die aufsichtsrechtliche Einordnung aber streng von der handelsrechtlichen Einordnung zu unterscheiden sei, wird nicht weiter begründet. Zunächst ist festzustellen, dass der aufsichtsrechtliche Eigenmittelbegriff sich vom bilanziellen Eigenkapitalbegriff unterscheidet.138 Die Bildung stiller Reserven war bereits 1965 über § 26a KWG möglich.139 Die Norm erlaubte dem Vorstand einer Bank, durch Bildung von Vorsorgereserven eine Gewinnausschüttung an die Eigentümer zu verhindern. Mit Transformation der EGBankbilanzrichtlinie in deutsches Recht wurde die Möglichkeit vom KWG in das HGB übertragen. Damit geht die Bildung stiller Reserven und dementsprechend auch die des Sonderpostens gem. § 340g HGB letztlich auf die Bankenaufsicht zurück.140 Mit der aufsichtsrechtlichen Einordnung als hartes Kernkapital hat der Sonderposten aufsichtsrechtlich zudem die gleiche Qualität wie Rücklagen.141 Hervorzuheben ist, dass die Deutsche Bundesbank im Rahmen ihrer aufsichtsrechtlichen Tätigkeit den Sonderposten gem. § 340g HGB ebenfalls als Rücklage einordnet. Anhand der Nähe zu den Gewinnrücklagen wird der Fonds für allgemeine Bankrisiken „in der Ertragsanalyse nicht ergebniswirksam berücksichtigt, sondern im Rahmen der Gewinnverwendung der Rücklagenbildung zugerechnet.“142 Die Ertragsanalyse der Bundesbank verfolgt allerdings ganz andere Ziele als die gesetzgeberischen Vorgaben zu § 340g HGB. Deshalb kann aufgrund der Zurechnung von Dotierungen gem. § 340g HGB nicht geschlussfolgert werden, dass die Bundesbank die Dotierung auch bilanzrechtlich als Gewinnverwendung einordnet.143 Die Gleichstellung mit Rücklagen gilt allerdings nur für aufsichtsrechtliche Zwecke. Die Bankaufsicht versucht in erster Linie die Gläubiger zu schützen und die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes zu erhalten.144 Ziel ist es, die Bankgläubiger zu schützen, um deren Vertrauen in die Banken zu erhalten, sodass ein „Bank Run“ verhindert wird. Erreicht werden soll dies unter anderem durch die Aufsicht der BaFin und der Deutschen Bundesbank sowie durch quantitative Eigenkapitalnormen. Zweck des handelsrechtlichen Jahresabschlusses auf der anderen Seite ist zum einen, den 137 Kröll/Balzer, in: Staub, HGB, §§ 340 – 340o HGB Rn. 2; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1726. 138 Vgl. hierzu Kapitel 2, B, III, 2. 139 Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v. 11. 09. 1965, BGBl. I, S. 1191. 140 Löw, WM 2020, 625, 628. 141 Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 6; Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 571. 142 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht September 2004 (September 2004), 23 f. Zur dementsprechenden Einordnung vgl. die jährlichen Monatsberichte zum September, in welchem die Bundesbank über die Ertragslage der deutschen Kreditinstitute unterrichtet. Nochmals mit Begründung Deutsche Bundesbank, Monatsbericht September 2012 (September 2012), S. 27. 143 So auch Merkt, BKR 2019, 261, 268. 144 Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil A, Kapitel I Rn. 25; Kookemoor/Theilig, WM 2011, 337.

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Kap. 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

verschiedenen Adressaten des Jahresabschlusses ein Mindestmaß an Information über das Unternehmen zur Verfügung zu stellen. Zum anderen hat der Jahresabschluss die Aufgabe, den unbedenklich an die Anteilseigner ausschüttbaren Betrag zu ermitteln, sodass er eine Anspruchsbemessungsfunktion besitzt.145 Des Weiteren werden mit der Erfolgsermittlung Kompetenzen abgegrenzt.146 Der Fonds für allgemeine Bankrisiken ermöglicht die Bildung eines Verlustpuffers. Er steht uneingeschränkt und unmittelbar zur sofortigen Deckung der Risiken und Verluste zur Verfügung. Aus diesem Grund kann der Sonderposten aufsichtsrechtlich den Rücklagen gleichgestellt werden. Betriebswirtschaftlich besteht tatsächlich Identität des Fonds mit den Rücklagen. Bei Einordnung als Eigenkapital würde die Dotierung allerdings Gewinnverwendung darstellen und unterfiele somit der Kompetenz der Gesellschafter. Bilanzrechtlich kann er deshalb nicht als Eigenkapital eingeordnet werden. Festzuhalten ist damit, dass der Sonderposten einzig deshalb nicht als bilanzielles Eigenkapital eingeordnet wurde, um die Kompetenz der Geschäftsleitung zu wahren. (2) Steuerrechtliche Einordnung Das Bilanzrecht ist über § 5 Abs. 1 S. 1 EStG mit dem Steuerrecht verbunden. § 5 Abs. 1 S. 1 EStG bestimmt Folgendes: „Bei Gewerbetreibenden, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, oder die ohne eine solche Verpflichtung Bücher führen und regelmäßig Abschlüsse machen, ist für den Schluss des Wirtschaftsjahres das Betriebsvermögen anzusetzen (§ 4 Abs. 1 S. 1), das nach handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung auszuweisen ist, es sei denn, im Rahmen der Ausübung des steuerlichen Wahlrechts wird oder wurde ein anderer Ansatz gewählt.“ Insofern wird die grundsätzliche Maßgeblichkeit der handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung für die steuerliche Gewinnermittlung angeordnet.147 Der Sonderposten wird entgegen der handelsrechtlichen Vorgaben außerhalb der Gewinn- und Verlustrechnung dem steuerlichen Gewinn zugerechnet.148 Das EStG sieht in der Dotierung des Sonderpostens folglich keinen solchen Grundsatz ordnungsgemäßer Buchführung. Steuerrechtlich wird der Sonderposten vielmehr der Gewinnverwendung zugeordnet. Der Sonderposten ist somit, ebenso wie die Rücklage,

145 Hinz, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 100 Rn. 5 f. 146 BGH, Urt. v. 29. 03. 1996 – Az.: II ZR 263/94 = JZ 1996, 856; Ballwieser, in: Münchener Kommentar, HGB, § 238 HGB Rn. 1; Schildbach/Stobbe/Freichel/Hamacher, Der handelsrechtliche Jahresabschluss (2019), S. 39 ff. Vgl. hierzu Kapitel 2, C, II. 147 Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 5 Rn. 5; Krumm, in: Blümich, Bd. 1, § 5 EStG Rn. 1. 148 Löw, WM 2020, 625, 628.

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steuerrechtlich nicht von Bedeutung.149 Mithin wird die Dotierung des Sonderpostens der Rücklagenbildung steuerrechtlich gleichgestellt.150 Die Steuerbilanz hat die Aufgabe, den der Besteuerung unterliegenden Gewinn zu ermitteln, wohingegen der Jahresabschluss den hauptsächlichen Zweck der Informations- und Anspruchsbemessungsfunktion verfolgt.151 Mittels der Steuerbilanz soll der „wirkliche Gewinn“ als Anhaltspunkt für die steuerliche Leistungsfähigkeit ermittelt werden.152 Das Steuerrecht rechnet die Dotierung des Sonderpostens diesem „wirklichen Gewinn“ zu. Es zeigt sich damit erneut, dass es sich bei dem Sonderposten materiell um Eigenkapital und Gewinnverwendung handelt, eine solche Einordnung aber wegen der kompetenzrechtlichen Folgen des Bilanzrechts unterbleiben musste. cc) Zwischenergebnis Infolgedessen handelt es sich bei dem Sonderposten materiell um Eigenkapital und die Dotierungen gem. § 340g HGB stellen materiell Gewinnverwendung dar. Eine solche Einordnung hatte jedoch zu unterbleiben um den Zweck des Sonderpostens nicht zu konterkarieren. Bei entsprechender Einordnung würde die alleinige Kompetenz der Geschäftsleitung zur Bildung und Auflösung des Sonderpostens verhindert. Trotz der formellen Einordnung des Sonderpostens als Gewinnermittlung ließe sich der Sonderposten aufgrund der materiellen Einordnung unter die Rücklagen subsumieren. Die Systematik des Sonderpostens spricht also nicht wie von der herrschenden Auffassung postuliert klar gegen eine Einordnung als Rücklage. Vielmehr ermöglicht die materielle Einordnung des Sonderpostens die Subsumtion unter den Rücklagenbegriff. d) Telos Zu einem eindeutigen Ergebnis kommt man über den Telos. Sinn und Zweck des Sonderpostens gem. § 340g HGB ist der Schutz des gesamten Bankwesens durch Verhinderung eines „Bank Runs“.153 Der Geschäftsleitung soll ein Instrument gegeben werden, über den Kopf der Eigentümer hinweg eine für notwendig erachtete Risikovorsorge zu betreiben. Durch die Vorsorge vor den allgemeinen Bankrisiken kommt es auch zu einem Schutz der Gläubiger und des Bestandes des Instituts. Der primär verfolgte Zweck ist aber der Schutz des Bankwesens als solchem. Gläubiger- und 149

1345. 150

Krumm, in: Blümich, Bd. 1, § 5 EStG Rn. 789; Förster/Schmidtmann, BB 2009, 1342,

Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 357 nennen den Sonderposten eine „versteuerte Rücklage“; Bieg/Waschbusch, ZfgK 2005, 145, 146. 151 Hinz, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 100 Rn. 5 f. 152 Weber-Grellet, in: Schmidt, EStG, § 5 Rn. 7. 153 LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az. 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 Rn. 70.

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Kap. 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

Bestandsschutz stellen lediglich eine mittelbare Folge des eigentlich verfolgten Zwecks dar.154 Rücklagen hingegen haben das vordringliche Ziel, die Gläubiger und das die Rücklagen bildende Institut in seinem Bestand zu schützen.155 Erlittene Verluste eines Instituts können durch Auflösung von Rücklagen noch vor Verminderung des gezeichneten Kapitals ausgeglichen werden.156 Insoweit ähneln sich die Instrumente. Beide Instrumente behalten Haftungsmasse im Institut ein und schütten sie nicht aus. Der Sonderposten gem. § 340g HGB hat mit der Vorsorge gegen die besonderen Risiken der Bank jedoch eine spezifischere Zwecksetzung.157 Zudem geht der Zweck des Sonderpostens mit der Sicherung vor einem „Bank Run“ deutlich über die Zwecksetzung der Gewinnrücklage hinaus. Während bei der Bildung von Rücklagen allein ein Ausgleich zwischen dem Interesse der Eigentümer an Gewinnausschüttung und der Geschäftsleitung an Gewinnthesaurierung zu finden ist, sind bei dem Sonderposten die aufsichtsrechtlichen Zwecke zu beachten.158 Der Gesetzgeber hat deshalb sehenden Auges die Eigentümer von der Bildung des Sonderpostens ausgeschlossen und damit ein sich von den offenen Rücklagen unterscheidendes Instrument geschaffen. Der Zweck des Sonderpostens unterscheidet sich mithin deutlich von der Zwecksetzung von Rücklagen. e) Europäische Erwägungen Um die Rechnungslegung in der EU zu vereinheitlichen wurde am 19. 07. 2002 die sog. IAS-Verordnung159 durch das Europäische Parlament und den Ministerrat verabschiedet.160 Die Verordnung verpflichtet kapitalmarktorientierte Mutterunternehmen zur Aufstellung des Konzernabschlusses nach International Accounting Standards (IAS) bzw. heute nach International Financial Reporting Standards (IFRS). Nicht kapitalmarktorientierte Unternehmen dürfen den Konzernabschluss gem. § 315a Abs. 3 HGB nach IFRS aufstellen.161 Des Weiteren kann auch der Einzelabschluss zu Offenlegungszwecken gem. § 325 Abs. 2a i. V. m. Abs. 2b HGB nach IFRS aufgestellt werden, erfüllt dabei aber nur einen informatorischen Zweck.162 154

Ausführlich hierzu Kapitel 4; C, I, 2. Merkt, BKR 2019, 261, 267. 156 Dicken/Henssler, Bilanzrecht (2015), Rn. 406. 157 Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1727. 158 So auch Merkt, BKR 2019, 261, 267. 159 Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des europäischen Parlaments und des Rates v. 19. 07. 2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards, v. 11. 09. 2002, ABl. L 243/1. 160 Hentschel, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 101, Rn. 110. 161 Hennrichs, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 1, Einführung in die Rechnungslegung nach IFRS, Rn. 51. 162 Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen (2019), S. 63. 155

B. Der Fonds als Rücklage im bilanziellen Sinne

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Die Anwendung von § 340g HGB in einem freiwilligen IFRS-Abschluss ist gem. § 340 l Abs. 4 Nr. 5 HGB ausgeschlossen. Gleiches gilt für den zwingenden Konzernabschluss nach IFRS.163 Bei diesem sind nach § 315e Abs. 1 HGB nur bestimmte Vorschriften entsprechend anzuwenden. Die Regelung des § 340g HGB gehört nicht dazu. Eine dem Sonderposten gem. § 340g HGB vergleichbare Regelung nach den IAS/IFRS-Standards besteht aktuell nicht mehr.164 Bis zum 01. 01. 2007 regelte jedoch der durch IFRS 7 ersetzte IAS 30, dass Banken für die allgemeinen Bankrisiken Beträge zurückstellen können. Gem. IAS 30.50 bestand eine dem § 340g HGB entsprechende Möglichkeit zur Bildung einer offenen Vorsorgereserve für allgemeine Bankrisiken durch Dotierung eines gesonderten Passivpostens.165 Dieser Posten war gem. IAS 30.50 getrennt von den freien Rücklagen auszuweisen.166 Im Gegensatz zur Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB wurde die Dotierung der allgemeinen Vorsorgereserve nach IAS aber nicht innerhalb der Gewinnund Verlustrechnung vorgenommen,167 sondern stellte Gewinnverwendung dar.168 Der IAS 30.52 begründete diese Einordnung damit, dass die Aussagekraft des Jahresüberschusses höher sei, wenn er von allgemeinen Vorsorgemaßnahmen unbeeinflusst ausgewiesen wird. Die Vorsorgereserve stellte deshalb Eigenkapital dar.169 Diese europarechtliche Einordnung der Vorsorgereserve als Gewinnverwendung und Eigenkapital spricht auf den ersten Blick dafür auch das deutsche Pendant als Rücklage einzuordnen. Die damalige europarechtliche Einordnung kann aber nicht ohne weiteres für § 340g HGB übernommen werden. Obwohl die Dotierung der Vorsorgereserve nach IAS eine Maßnahme der Gewinnverwendung war, wurde die Kompetenz zur Bildung bei der Geschäftsführung gesehen.170 „Ansonsten hätte es der Regelung nach IAS/IFRS für die offene Bildung eines separaten Passivpostens („allgemeine Bankrisiken“) nicht bedurft.“171 Die Geschäftsführung sollte bereits vor der Entscheidung der Hauptversammlung zur Verwendung des Gewinns die Möglichkeit haben, die offene Vorsor163

Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), 573. Merkt, in: Hopt/Merkt, Bilanzrecht, § 340g HGB Rn. 3. 165 Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, IAS 30 Rn. 51. 166 Bellavite-Hövermann/Prahl, Bankbilanzierung nach IAS (1997), S. 30. 167 Bellavite-Hövermann/Prahl, Bankbilanzierung nach IAS (1997), S. 31; Krumnow, Die Bank 1996, 396, 398. 168 Krumnow/Sprißler et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, IAS 30 Rn. 51; Löw, in: Löw, Rechnungslegung für Banken nach IFRS (2005), 49, 127. 169 Adler/Dürig/Schmaltz, Rechnungslegung nach internationalen Standards, Bd. 2, Abschnitt 31 Rn. 96; Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, IAS 30 Rn. 51. 170 Krumnow/Löw, in: Baetge/Dörner/Kleekämper/Wollmert/Kirsch, Rechnungslegung nach International Accounting Standards (IAS), Teil B, IAS 30 Tz. 90 ff.; Bellavite-Hövermann/Prahl, Bankbilanzierung nach IAS (1997), S. 31; Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, IAS 30 Rn. 52. 171 Bellavite-Hövermann/Prahl, Bankbilanzierung nach IAS (1997), S. 31; Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, IAS 30 Rn. 52. 164

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Kap. 5: Bilanzielle Einordnung des § 340g HGB

gereserve zu dotieren.172 Außerdem ist der IAS/IFRS stark vom angloamerikanischen Recht beeinflusst, welches, anders als das deutsche Recht, keine Rechtsfolgen an die Einordnung als Gewinnverwendung knüpft.173 Die IFRS haben allein den Zweck, den Investoren entscheidungsnützliche Informationen über die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens zu vermitteln.174 Nach überwiegender Auffassung können die IFRS für die gesellschaftsrechtliche Ausschüttungsbemessung nicht herangezogen werden.175 Gleiches gilt für die Frage der Kompetenzermittlung. Infolgedessen kann europarechtlich nur festgehalten werden, dass der Informationsgehalt des Jahresabschlusses bei Einordnung als Gewinnverwendung steigt. Ohne handelsrechtliche Folgen des Jahresabschlusses würde der Sonderposten als Gewinnverwendung ausgewiesen werden. f) Fazit Die Wortlautauslegung kommt durch den juristischen Sprachgebrauch zu dem eindeutigen Ergebnis, dass zwischen dem Sonderposten und Rücklagen zu unterscheiden ist. Um Verwirrungen bei der Kompetenz zu vermeiden, könnte der Gesetzgeber jedoch von dem juristischen Sprachgebrauch abgewichen sein. Auch über die Historie kommt man zu keinem klaren Ergebnis. Systematisch und europarechtlich zeigt sich die Vergleichbarkeit von Rücklagen und dem Sonderposten gem. § 340g HGB. Materiell stellt der Sonderposten Eigenkapital und die Dotierungen Gewinnverwendung dar. Eine solche formelle Einordnung unterblieb ausschließlich wegen der kompetenzrechtlichen Folgen. Klar gegen die Einordnung des Sonderpostens als Rücklage spricht aber der Telos. Die Zwecksetzung des Sonderpostens geht deutlich über die Zwecksetzung der Gewinnrücklagen hinaus. Der Sonderposten unterscheidet sich von den Rücklagen somit nicht nur durch die Kompetenz bei der Dotierung, sondern auch durch den Zweck. Den Sonderposten dennoch als Rücklage sui generis einzuordnen, ginge zu weit. Die Instrumente ähneln sich zwar, sind aber zu unterscheiden. Mithin ergibt sich aus der Gesetzesauslegung, dass der Sonderposten gem. § 340g HGB keine bilanzielle Rücklage ist.

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Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, § 340g HGB Rn. 18; Krumnow/Löw, in: Baetge/Dörner/Kleekämper/Wollmert/Kirsch, Rechnungslegung nach International Accounting Standards (IAS), Teil B, IAS 30 Tz. 94; Bellavite-Hövermann/ Prahl, Bankbilanzierung nach IAS (1997), S. 31. 173 Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, § 340g HGB Rn. 18. 174 Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen (2019), S. 154. 175 Hennrichs, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd.1, Einführung in die Rechnungslegung nach IFRS Rn. 52; Arbeitskreis Bilanzrecht der Hochschullehrer Rechtswissenschaft, BB 2002, 2372; Ekkenga, AG 2006, 389, 395; Kahle/Dahlke, DStR 2007, 313; a. A. Naumann, DK 2007, 422, 426.

B. Der Fonds als Rücklage im bilanziellen Sinne

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3. Billigkeitserwägungen Wird der Sonderposten gem. § 340g HGB dennoch als bilanzielle Rücklage eingeordnet, geschieht dies zumeist aus Billigkeitsgründen. Es wird versucht durch die Einordnung des Sonderpostens als Rücklage im Sinne der Verträge zu übertünchen, dass es ihnen eigentlich um den Schutz der Hybridkapitalgeber vor extensiven Dotierungen gem. § 340g HGB geht und weniger um den korrekten bilanziellen Ausweis des Sonderpostens. Eine solche Korrektur ist zunächst nicht über eine uferlose Definition von Rücklagen zu erreichen. Ferner ist eine Ergebniskorrektur auch nicht angezeigt. Zwar ergibt sich die Gefahr, dass das Institut durch extensive Dotierungen gem. § 340g HGB die Hybridkapitalgeber theoretisch „aushungern“ sowie ihr eingesetztes Kapital teilweise vernichten könnte.176 Doch wurde von den Hybridkapitalgebern die Gefahr einer rechtmäßigen Dotierung gem. § 340g HGB gerade vertraglich übernommen.177 So gehen die Hybridkapitalgeber bei Anknüpfung an den Bilanzverlust auch die Gefahr einer extensiven Rücklagendotierung ein.178 Einschränkungen ergeben sich dort nur, wenn der Emittent absichtlich zum Nachteil der Hybridkapitalgeber handelt.179 Parallel hierzu wird mit Abschluss des Vertrages die Gefahr einer rechtmäßigen Dotierung gem. § 340g HGB übernommen. Auch wenn es sich der Sache nach bei Dotierungen gem. § 340g HGB um Gewinnverwendung handelt, ist klar ersichtlich, dass sich das Institut die Bildungsmöglichkeiten gem. § 340g HGB erhalten will. Dies ergibt sich nicht nur aus dem formellen Ausweis als Teil der Gewinnermittlung, sondern auch durch den mit § 340g HGB verfolgten Zweck, der bei anderer Auslegung konterkariert würde. Die fehlenden Einwirkungsmöglichkeiten auf die Geschäftsleitung und das Eingehen der genannten Risiken schlägt sich zugunsten der Hybridkapitalgeber zusätzlich in erhöhten Zinsen nieder, um trotz der Gefahren Anreize schaffen zu können. Nach alledem kann der Sonderposten gem. § 340g HGB nicht nur nicht als bilanzielle Rücklage eingeordnet werden, es besteht auch keine Veranlassung dazu.

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Vgl. hierzu Kapitel 3, B, IV. Zum gleichen Ergebnis im Rahmen einer AGB-Kontrolle kommen Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1734 f.; Fest, WM 2019, 1093, 1097; a. A. Schmidberger, BKR 2017, 309, 312. 178 Vgl. hierzu Kapitel 3, B, III, 1, b). 179 Berghaus/Bardelmeier, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt (2019), § 14 Rn. 42; Florstedt, in: Kölner Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 606; Habersack, Münchener Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 283. 177

Kapitel 6

Gestaltungsmöglichkeiten Damit stellt sich die für die Praxis bedeutsame Frage, ob und gegebenenfalls inwiefern, die betroffenen Parteien von § 340g HGB abweichende Vereinbarungen treffen können. In Betracht kommen individualvertragliche- und statutarische Einflussnahmen.

A. Individualrechtliche Einflussmöglichkeiten Unter Umständen könnte individualvertraglich vereinbart werden, dass die Wiederauffüllungsansprüche der Dotierung des § 340g HGB vorgehen, oder dass der Sonderposten gem. § 340g HGB zumindest im Verhältnis zu den Hybridkapitalanlegern als Rücklage bzw. als Gewinnverwendung im bilanzrechtlichen Sinne einzuordnen ist. Des Weiteren könnte die Dotierung der Höhe nach begrenzt- oder gänzlich ausgeschlossen werden. Fraglich ist, ob solche von § 340g HGB abweichenden Vereinbarungen zulässig wären.

I. Unabdingbarkeit des § 340g HGB Um vertraglich von § 340g HGB und ihrem Verhältnis zu Zahlungsansprüchen abweichen zu können, müsste § 340g HGB zunächst dispositiv sein. Ob die Vorschrift dispositiver oder zwingender Natur ist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. 1. Wortlaut Regelmäßig lässt sich bereits im Wege der Wortlautauslegung erkennen, ob die Norm dispositiv oder zwingend ist. Für zwingendes Recht kennzeichnend sind Formulierungen wie ist, muss, hat, sowie das ausdrückliche Verbieten abweichender Vereinbarungen.1 Ein Indiz für dispositives Recht sind Begriffe wie dürfen, können und soweit nicht ein anderes bestimmt ist.2 1 2

Vgl. beispielsweise §§ 137 S. 1, 225 S. 1, 276 Abs. 2, 619 BGB. Icking, Die Rechtsnatur des Handelsbilanzrechts (2000), S. 451.

A. Individualrechtliche Einflussmöglichkeiten

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Das Gesetz spricht in § 340g Abs. 1 HGB von „dürfen […] bilden“. Der Gesetzgeber stellt die Entscheidung über die Dotierung hiermit selbst in die Disposition der Geschäftsleitung. Ob die Entscheidung auch im Verhältnis zu Dritten von Vornherein beschränkt bzw. ausgeschlossen werden kann ist dadurch aber noch nicht gesagt.3 2. Historie Noch vor §§ 340f und 340g HGB ermöglichte § 26a KWG a. F. die Bildung von Vorsorgereserven durch eine Unterbewertung bestimmter Vermögensgegenstände.4 Bei § 26a KWG a. F. handelt es sich insoweit um die Vorgängervorschrift von §§ 340f und 340g HGB.5 Der Geschäftsleitung wurde vom Schrifttum bei der Vorgängervorschrift ein weiter Ermessensspielraum zugestanden.6 Geht man aufgrund der Gesetzgebungshistorie von einem weiten Ermessen bei der Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB aus,7 kann man das als Argument für den zwingenden Charakter des § 340g HGB verstehen.8 Die Geschäftsleitung soll bei der Dotierung und Auflösung des Sonderpostens weitestgehend frei sein. Mit dieser Freiheit ließe es sich nicht in Einklang bringen, das Ermessen des Vorstands im Wege vertraglicher Abreden von vornherein vertraglich zu beschränken oder auszuschließen. Freilich lässt sich das weite Ermessen auch für die Gegenposition ins Feld führen. Teil der weitgehenden Freiheit der Geschäftsleitung könne gerade die Möglichkeit sein, vertraglich von den gesetzlichen Vorgaben abweichen zu können. Aus der Historie ergibt sich folglich nicht, ob die Vorschrift abbedungen oder modifiziert werden kann. 3. Systematik Systematisch ist von Bedeutung, dass § 340g HGB eine Norm des Bilanzrechts ist. Wie das Bilanzrecht selbst einzuordnen ist, ist seit langem umstritten.9 Die frühere Rechtsprechung10 und herrschende Literatur11 ordneten das Bilanzrecht dem 3

Merkt, BKR 2019, 261, 270. Birck, WPg 1964, 415. 5 Gaber, WM 2018, 105, 112. 6 Bähre/Schneider, KWG (1986), S. 339; Birck, WPg 1964, 415, 419; Birck/Meyer, Die Bankbilanz (1979), VII S. 51. 7 Ausführlich hierzu Kapitel 7, B. 8 So Merkt, BKR 2019, 261, 270. 9 Merkt, in Merkt/Probst/Fink, Rechnungslegung nach HGB und IFRS (2017), Kap. 1 Rn. 178. 10 BGH, Urt. v. 13. 4. 1994 – Az. II ZR 16/93 = NJW 1994, 1801, 1804; RG, Urt. v. 09. 01. 1886 – Az.: 1070/85 = RGSt 13, 235, 237. 11 Pöschke, in: Staub, HGB, Vor. § 238 HGB Rn. 3; Canaris, HGB (2006), § 1 Rn. 5; Schulze-Osterloh, in: Schulze-Osterloh/Hennrichs/Wüstemann, Handbuch des Jahresab4

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Kap. 6: Gestaltungsmöglichkeiten

öffentlichen Recht zu. Hieraus wird der Schluss gezogen, dass die handelsbilanzrechtlichen Vorschriften aufgrund der öffentlich-rechtlichen Natur grundsätzlich zwingendes Recht sind.12 Mittlerweile herrschend ist die privatrechtliche Einordnung des Rechnungslegungsrechts.13 Doch handelt es sich beim Bilanzrecht wie an anderen Stellen des Privatrechts um grundsätzlich zwingende Vorschriften, die der Disposition des Einzelnen entzogen sind.14 Unabhängig von seiner Einordnung als öffentliches Recht oder Privatrecht stellt das Bilanzrecht jedenfalls grundsätzlich zwingendes Recht dar. Dies spricht dafür, dass es sich bei § 340g HGB als Norm des Bilanzrechts ebenfalls um zwingendes Recht handelt.15 Es gilt jedoch zu beachten, dass es sich bei § 340g HGB um ein Wahlrecht handelt, bei welchen regelmäßig eine Ausnahme von der zwingenden Natur des Bilanzrechts zugelassen wird.16

4. Telos Zu klaren Ergebnissen kommt man mit Hilfe des Telos. Die Norm soll es der Geschäftsleitung zum Schutz des Finanzsektors ermöglichen, Überschüsse ohne Mitspracherecht der Gesellschafter einzubehalten. Der Gesetzgeber regelte deshalb ausdrücklich, dass die Vorschriften über die Gewinnverwendung nicht anzuwenden sind. Sollte die Geschäftsleitung der Auffassung sein, dass die Bank aufgrund drohender Risiken krisensicher werden müsse, kann sie Ausschüttungen an Anteilseigner von vornherein mittels § 340g HGB begrenzen oder eliminieren, ohne Gefahr zu laufen, dass sich die Hauptversammlung gegen eine ausreichende Dotierung von Gewinnrücklagen entscheidet. Dies würde bei Zulassung von vertraglichen Beschränkungsmöglichkeiten konterkariert.17 Bei Vereinbarungen mit Gesellschaftern könnte über die Hintertür der vertraglichen Vereinbarung genau das erreicht werden, was der Gesetzgeber ausdrücklich zu verhindern versuchte. Der schlusses, Abt. I/1 Rn. 28; Böcking/Gros/Wirth, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 238 HGB Rn. 1; Icking, Die Rechtsnatur des Handelsbilanzrechts (2000), S. 409 ff. 12 Moxter, Bilanzlehre (1974), S. 29: „Die Rechnungslegungsvorschriften sind „öffentlichrechtlicher“ Natur. Das soll heißen, dass sie zwingendes Recht darstellen, nicht „abbedungen“ werden können durch Verträge […].“ 13 Claussen, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, Einl. Rn. 67 ff.; Merkt, in: Merkt/Probst/Fink, Rechnungslegung nach HGB und IFRS (2017), Kap. 1 Rn. 180; Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht (1996), S. 183; Merkt, Unternehmenspublizität (2001), S. 252 ff.; Schön, in: FS Heldrich (2005), 391, 395; Hennrichs, in: FS Horn (2006), 387, 392; Luttermann/Geißler, IPRax 2012, 55, 59; Eidenmüller/Rehberg, ZVglRWiss 105 (2006), 427, 432, 442; Fleischer, WM 2006, 2021. 14 Claussen, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, Einl. Rn. 67 ff.; Merkt, in: Merkt/Probst/Fink, Rechnungslegung nach HGB und IFRS (2017), Kap. 1 Rn. 181; Merkt, Unternehmenspublizität (2001), S. 252 ff.; Merkt, BKR 2019, 261, 270. 15 So Merkt, BKR 2019, 261, 270. 16 Icking, Die Rechtsnatur des Handelsbilanzrechts (2000), S. 446. 17 So auch Merkt, BKR 2019, 261, 271.

A. Individualrechtliche Einflussmöglichkeiten

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Gesellschafter hätte die Möglichkeit, im Wege der vertraglichen Vereinbarung doch Einfluss auf die Geschäftsleitung zu nehmen. Das Eigeninteresse der Gesellschafter birgt die Gefahr, dass Ausschüttungen selbst dann vorgenommen werden, wenn drohende Risiken eigentlich Thesaurierungen erfordern würden. Der Zweck des § 340g HGB würde durch solche Vereinbarungen vereitelt. Gleiches gilt für Vereinbarungen mit Dritten. Sobald vertragliche Beschränkungen vereinbart sind, hat die Geschäftsleitung nicht mehr die Möglichkeit das Institut im gleichen Ausmaß wie ohne Beschränkungen vor Risiken zu schützen. Der mögliche Einwand, dass die Geschäftsleitung frei über den Abschluss solcher Vereinbarungen entscheiden kann und dementsprechend auch auf einen Abschluss verzichten kann, verfängt nicht. Die Eigenmittel von Banken bestehen in großem Umfang aus Hybridkapital.18 Es besteht die Gefahr, dass die Banken gezwungenermaßen auf solche Vereinbarungen eingehen müssen, um künftig am Markt Hybridkapital beschaffen zu können. Außerdem ist bei Abschluss einer solchen Beschränkung regelmäßig für die Geschäftsleitung noch gar nicht ersichtlich, ob und in welchem Ausmaß künftig der Bank Risiken drohen werden. Infolgedessen sind vertragliche Beschränkungen, oder gar der vertragliche Ausschluss von Dotierungen gem. § 340g HGB, nicht mit dem Zweck des § 340g HGB vereinbar. Der Zweck lässt sich nur erreichen, wenn § 340g HGB als zwingende Norm eingeordnet wird.19 5. Zwischenergebnis Die Auslegung des § 340g HGB ergibt, dass die Norm zwingender Natur ist. Von § 340g HGB abweichende Vorgaben sind somit unwirksam.

II. Keine unzulässige Beeinträchtigung von Drittinteressen Durch eine die Hybridkapitalgeber begünstigende Vereinbarung, dass die Dotierung gem. § 340g HGB entgegen der gesetzlichen Vorgaben nur beschränkt oder überhaupt nicht möglich ist, wird jeder benachteiligt, der von einer solchen Dotierung profitiert hätte.20 Fraglich ist, ob es sich dabei um eine unzulässige Beeinträchtigung von Drittinteressen handelt. 18

Vgl. hierzu van Bevern, WuB 2019, 442, 444; Fest, WM 2019, 1093. Zu diesem Ergebnis tendiert wohl auch das LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 309 Rn. 42. Dort heißt es: „Ein Verständnis von § 4 Abs. 2 GB 273119 dergestalt, dass die Rückzahlungsansprüche der Genussscheininhaber auch vorrangig vor dieser gesetzlich vorgegebenen Zuführung zum Sonderposten nach § 340g HGB wiederaufzufüllen seien, liegt – unabhängig davon, ob dies rechtlich überhaupt zulässig wäre – fern.“ Das Gericht deutet hier seine Zweifel an der rechtlichen Zulässigkeit einer Vereinbarung an, bei welcher der Vorrang der Dotierung gem. § 340g HGB zu Gunsten der Wiederauffüllungsansprüche von Hybridkapitalgebern abbedungen werden soll. 20 Merkt, BKR 2019, 261, 271. 19

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Kap. 6: Gestaltungsmöglichkeiten

1. Vertrag zu Lasten Dritter Zunächst könnte eine solche Vereinbarung einen Vertrag zu Lasten Dritter darstellen.21 Ein solcher Vertrag lässt sich mit der Privatautonomie des Dritten nicht in Einklang bringen und ist deshalb unabhängig von seinem Inhalt stets unwirksam.22 Ein Vertrag zu Lasten Dritter liegt nach herrschender Meinung dann vor, wenn durch ihn unmittelbar eine Rechtspflicht eines am Vertrag nicht beteiligten Dritten entstehen soll.23 Damit es sich um einen am Vertrag nicht beteiligten Dritten handeln kann, darf der Vertragsschließende vom Dritten weder vertraglich noch gesetzlich autorisiert sein.24 Bei wirksamer Vertretung ist infolgedessen von vornherein kein Vertrag zu Lasten Dritter gegeben.25 a) Zu Lasten des Instituts Von Dotierungen gem. § 340g HGB profitiert zunächst das Institut selbst.26 Durch entsprechende Vereinbarungen der Geschäftsleitung trifft das Institut die unmittelbare Verpflichtung von § 340g HGB nachteilig abzuweichen. Jedoch wird die Gesellschaft bei der Vereinbarung wirksam durch die Geschäftsleitung vertreten, sodass ein Vertrag zu Lasten Dritter insoweit ausscheidet. b) Zu Lasten der Gläubiger Von den Dotierungen des Sonderpostens profitieren auch die Gläubiger der Bank. Die belastende Wirkung für die Gläubiger, dass die Bank aufgrund solcher Vereinbarungen nicht im gleichen Maße krisensicher ist und ihre Einlage dadurch gefährdeter ist als zuvor, stellt lediglich einen Reflex der Vereinbarung zwischen Geschäftsleitung und Hybridkapitalgeber dar. Solche Vereinbarungen mit Reflexwirkungen für Dritte sind nicht von vornherein unwirksam. Sie beschneiden weder

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Zu diesem Ergebnis gelangt Merkt, BKR 2019, 261, 271. BGH, Urt. v. 12. 11. 1990 – Az.: VIII ZR 293/79 = NJW 1981, 275, 276; BAG, Urt. v. 30. 10. 2003 – Az.: 8AZR 491/02 = ZIP 2004, 729, 731; Grüneberg, in: Palandt, Einf. v. § 328 BGB Rn. 10; Gottwald, in: Münchener Kommentar, BGB, § 328 BGB Rn. 261; Klumpp, in: Staudinger, Vorbemerkungen zu §§ 328 ff. BGB Rn. 53; Laufke, in: FS Lehmann (1956), 145, 170; Roth, in: FS Hadding (2004), 253; Martens, AcP 177 (1977), 113, 139. 23 BGH, Urt. v. 29. 6. 2004 – Az.: VI ZR 211/03 = NJW 2004, 3326, 3327; Gottwald, in: Münchener Kommentar, BGB, § 328 BGB Rn. 261; Klumpp, in: Staudinger, Vorbemerkungen zu §§ 328 ff. BGB Rn. 62; Habersack, Vertragsfreiheit und Drittinteressen (1992), S. 30, 32; Roth, in: FS Hadding (2004), 253, 258; Ulrici, ZfA 2016, 377, 396. 24 Hadding, in: Soergel, Bd. 5/3, § 328 BGB Rn. 119; Martens, AcP 177 (1997), 113, 151. 25 Hadding, in: Soergel, Bd. 5/3, § 328 BGB Rn. 119. Zum gleichen Ergebnis kommt Gottwald, in: Münchener Kommentar, BGB, § 328 BGB Rn. 264: Es soll sich dabei um einen ausnahmsweise zulässigen Vertrag zu Lasten Dritter handeln. 26 Vgl. Kap. 4, C, I. 22

A. Individualrechtliche Einflussmöglichkeiten

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die Rechte der Dritten noch begründen sie Rechtspflichten eines am Vertrag unbeteiligten Dritten.27 c) Zu Lasten der Aktionäre Letztlich entstehen durch solche Vereinbarungen auch Nachteile für die Aktionäre des Instituts. Dotierungen gem. § 340g HGB führen zu Steigerungen des Aktienkurses und damit auch zur Steigerung des Aktienvermögens. Zudem können durch Auflösung des Fonds freigewordene Mittel an Aktionäre ausgeschüttet werden. Es entsteht aber keine Rechtspflicht der Aktionäre. Besagte Abreden haben zwar belastende Auswirkungen auf deren Rechtsstellung, insbesondere im Hinblick auf Gewinnbeteiligung, beeinträchtigen die Rechtsposition als solche allerdings nicht. Entsprechende Vereinbarungen stellen somit keinen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter dar. 2. Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB Die Rechtsordnung kann jedoch Vereinbarungen auch aufgrund ihrer rechtlich und tatsächlich bewirkten Drittbelastung missbilligen.28 Drittbelastende Vereinbarungen sind erst als sittenwidrig anzusehen, wenn sie dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechen und gerade durch ihre drittbelastenden Wirkungen mit den Gerechtigkeitswertungen der Rechtsordnung unvereinbar sind.29 Der Einbruch eines Dritten in fremde Vertragsbeziehungen kann die Grenze der Sittenwidrigkeit überschreiten, wenn sich darin ein besonderes Maß an Rücksichtslosigkeit und ein Mangel an Loyalität im Rechtsverkehr manifestiert.30 Ein solcher Fall liegt zum einen vor, wenn der Vertreter bewusst mit dem Geschäftsgegner zum Nachteil des Vertretenen zusammenwirkt.31 Zum anderen liegt dies bei Fällen vor, in denen die Beteiligten bewusst den Zweck verfolgen, schuldrechtliche Rechte Dritter zu vereiteln.32 Die Geschäftsleitung handelt bei solchen Vereinbarungen nicht bewusst zum Nachteil der Aktionäre. Vielmehr versucht sie, die Interessen der Aktionäre durch 27 Klumpp, in: Staudinger, Vorbemerkungen zu §§ 328 BGB Rn. 53; Martens, AcP 177 (1977) 113, 136. 28 Klumpp, in: Staudinger, Vorbemerkungen zu §§ 328 BGB Rn. 65; Ulrici, ZfA 2016, 377, 401. 29 Boemke/Ulrici, BGB Allgemeiner Teil (2014), § 11 Rn. 51; Ulrici, ZfA 2016, 377, 401. 30 BGH, Urt. v. 14. 12. 1987 – Az. II ZR 166/87 = NJW 1988, 902, 903; BGH, Urt. v. 02. 06. 1981 – Az. VI ZR 28/80 = NJW, 2184, 2185; Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 138 BGB Rn. 96; Grage, RNotZ 2005, 251, 258 f. 31 BGH, Urt. v. 28. 01. 2014, Az.: II ZR 371/12 = ZIP 2014, 615, 616; Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 138 BGB Rn. 96. 32 BGH, Urt. v. 14. 12. 1987 – Az.: II ZR 166/87 = NJW 1988, 902, 903; Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 138 BGB Rn. 96.

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Kap. 6: Gestaltungsmöglichkeiten

Erhöhung der Eigenmittel zu wahren. Auch das bewusste Vereiteln von schuldrechtlichen Ansprüchen Dritter liegt nicht vor. Bei den Vereinbarungen versuchen die Hybridkapitalgeber und die Gesellschaft einen gerechten Interessensausgleich zu finden. Die Hybridkapitalgeber haben ein Interesse daran, nicht mehr der Gefahr extensiver Dotierungen gem. § 340g HGB ausgesetzt zu sein. Es geht bei solchen Vereinbarungen somit nicht um das bewusste Vereiteln der Ansprüche von Gläubiger respektive Aktionären, sondern um das Bestreben, die eigenen Interessen zu wahren. Des Weiteren sind die drittbelastenden Wirkungen nicht von besonderer Schwere. Dotierungen gem. § 340g HGB kommen den Aktionären nur mittelbar zugute. Mit Thesaurierungen gem. § 340g HGB gehen zwar häufig Kurssteigerungen einher, dies geschieht üblicherweise aber nicht in Höhe der getätigten Thesaurierung. Zudem haben solche Vereinbarungen regelmäßig keine Relevanz für die Höhe der Ausschüttung der Aktionäre. Die Zahlungsansprüche der Hybridkapitalgeber sind in der Regel ohnehin vor etwaigen Ausschüttungen an Aktionäre zu bedienen.33 Die Reihenfolge zwischen Dotierungen gem. § 340g HGB und Zahlungsansprüchen der Hybridkapitalgeber hat dementsprechend unmittelbar keine Auswirkungen auf den Ausschüttungsanspruch der Aktionäre. Lediglich unter den Bedingungen, dass die Laufzeit des Hybridkapitals endet und der Fonds erfolgswirksam aufgelöst wird, profitieren die Aktionäre unmittelbar von zuvor getätigten Dotierungen. Die mit solchen Vereinbarungen einhergehenden drittbelastenden Wirkungen überschreiten folglich nicht die Grenze der Sittenwidrigkeit. Entsprechende Vereinbarungen würden keine unzulässige Beeinträchtigung von Drittinteressen darstellen.

III. Verbot der Vorwegbindung Letztlich könnte durch solche Vereinbarungen ein unzulässiger Eingriff in die Leitungsautonomie des Vorstands vorliegen.34 Der Vorstand einer Aktiengesellschaft hat gem. § 76 Abs. 1 AktG die zwingende Leitungsbefugnis.35 Daraus folgt, dass der Vorstand sein Leitungsermessen nicht im Wege einer Vorwegbindung aufgeben darf.36 Damit besagte Vereinbarungen dem Verbot der Vorwegbindung unterfallen, müsste es sich bei Dotierungen gem. § 340g HGB um Leitentscheidungen des Vorstandes handeln und die Vereinbarungen müssten als unzulässige Ermessenseinschränkung einzuordnen sein. 33

Vgl. hierzu etwa § 2 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen der IKB aus 2006 (ISIN: DE0002731429) sowie § 2 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen der Commerzbank (WKN: 816406); Schmidberger, BKR 2017, 309, 312. 34 Ohne nähere Begründung Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729; Merkt, BKR 2019, 261, 271. 35 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 76 AktG Rn. 42. 36 Kort, in: Großkomm AktG, § 76 AktG Rn. 51a; Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 76 AktG Rn. 77; Spindler, Münchener Kommentar, AktG, § 76 AktG Rn. 28; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 76 AktG Rn. 42.

A. Individualrechtliche Einflussmöglichkeiten

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1. Dotierungen gem. § 340g HGB als Leitentscheidungen Welche Aufgaben zur „Leitung“ im Sinne des § 76 AktG gehören ist gesetzlich nicht vorgegeben. So wird vereinzelt vertreten, dass Leitung und Geschäftsführung gleichzusetzten sind.37 Aufgrund der begrifflichen Differenzierung des Gesetzes in § 76 AktG und § 77 AktG ist dem jedoch zu widersprechen.38 Bei der Leitung handelt es sich vielmehr um einen besonderen Teil der Geschäftsführung, der dem Vorstand vorbehalten sein soll.39 Subsumtionsfähige Kriterien für eine Abgrenzung zwischen Leitung und Geschäftsführung gibt es bis jetzt nicht.40 Jedenfalls als Leitungsaufgaben einzuordnen sind Pflichtaufgaben, die dem Vorstand kraft Gesetz ausdrücklich zugeordnet sind.41 Eine solche Pflicht stellt zunächst die Aufstellung des Jahresabschlusses gem. § 170 AktG dar, worunter auch die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten gehört. Zusätzlich ergibt sich für Institute ausdrücklich gem. §§ 25a, 25b KWG, dass die Geschäftsleitung für das Risikomanagement zuständig ist. Die Risikosteuerung des Instituts ist somit unabdingbarer Teil der eigenverantwortlichen Leitungskompetenz des Vorstandes. Mitumfasst ist damit die Frage, wie Risiken abgesichert werden, also auch die Frage, ob und in welcher Höhe Dotierungen gem. § 340g HGB zur Risikovorsorge erfolgen sollen. Bei Dotierungen gem. § 340g HGB handelt es sich mithin um Leitentscheidungen des Vorstandes. 2. Unzulässige Ermessenseinschränkung Entsprechende Vereinbarungen würden in die Leitentscheidung, ob und in welcher Höhe Dotierungen gem. § 340g HGB vorgenommen werden sollen, eingreifen. In der Literatur wird bei Vereinbarungen, bei denen sich der Vorstand bezüglich seines Leistungsverhaltens vorab festlegt, vom Verbot der Vorwegbindung geredet.42 In diesem Rahmen ist allerdings genau zu prüfen, ob es sich bei der Festlegung des

37 Mielke, Die Leitung der unverbundenen Aktiengesellschaft (1990), S. 33 ff.; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft (1996), § 1 Rn. 3. 38 Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 76 AktG Rn. 14; Dreher, in: FS Hopt (2010), 517, 518 f. 39 Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 76 AktG Rn. 17; Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 76 AktG Rn. 14; Mertens/Cahn, Kölner Kommentar, AktG, § 76 AktG Rn. 4; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 AktG Rn. 1; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 AktG Rn. 8; Wentrup, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, § 19 Rn. 16; Dreher, in: FS Hopt (2010), 517, 518 f.; Emde, in: FS Schneider (2011), 295, 299 f.; Henze, BB 2000, 209, 209; Fleischer, ZIP 2003, 1, 3. 40 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 AktG Rn. 9; Kuntz, AG 2016, 101, 101 ff. 41 Dreher, in: FS Hopt (2010), 517, 520. 42 Vgl. hierzu Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 76 AktG Rn. 77; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 AktG Rn. 27; Otto, NZG 2013, 930, 935.

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Kap. 6: Gestaltungsmöglichkeiten

Leitungsermessen um eine unzulässige Ermessenseinschränkung, oder um eine zulässige Ermessensausübung, handelt.43 Bei Abschluss etwaiger Vereinbarungen ist für den Vorstand regelmäßig noch gar nicht absehbar, welche Risiken künftig dem Institut drohen und welche Maßnahmen die Risikovorsoge dementsprechend erfordert. Insofern kann von zulässiger Ermessensausübung keine Rede sein. Etwaige Vereinbarungen würden folglich auch gegen das Verbot der Vorwegbindung verstoßen.

IV. Zwischenergebnis Infolgedessen kann von den Vorgaben des § 340g HGB nicht individualvertraglich abgewichen werden. Etwaige Vereinbarungen wären aufgrund der fehlenden Dispositionsfähigkeit des § 340g HGB sowie wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Vorwegbindung unwirksam.

B. Statutarische Einflussmöglichkeiten Teilweise wird eine statutarische Einflussmöglichkeit der Eigentümer auf Dotierungen gem. § 340g HGB bejaht.44 Es soll durch gesellschaftsvertragliche Regelung möglich sein, Dotierungen gem. § 340g HGB der Höhe nach zu begrenzen, gänzlich auszuschließen, oder die Kompetenz zur Bildung und Auflösung auf die Eigentümer zu übertragen.

I. Aktiengesellschaft Dieser Möglichkeit könnte bei der Aktiengesellschaft zunächst die Satzungsstrenge gem. § 23 Abs. 5 AktG entgegenstehen.45 So sind nach § 23 Abs. 5 S. 1 AktG Abweichungen vom Gesetz nur zulässig, wenn dies ausdrücklich zuglassen wird. Ergänzende Bestimmungen gem. § 23 Abs. 5 S. 2 AktG sind nur möglich, wenn das Gesetz keine abschließende Regelung enthält. Abweichungen im Sinne dieser Vorschrift bedeutet, dass die Satzung gesetzliche Anordnungen durch eigene Regelungen ersetzt.46 Solchen Abweichungen jedenfalls nicht zugänglich sind Rege43 Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 76 AktG Rn. 78; Fleischer, in: FS Schwark (2009), 137, 154 f.; Paschos, NZG 2012, 1142, 1143. 44 Zu diesem Ergebnis gelangt Gaber, WM 2018, 153, 155 für Personengesellschaften und die GmbH. 45 So auch Gaber, WM 2018, 153, 155. 46 Pentz, in: Münchener Kommentar, AktG, § 23 AktG Rn. 160; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 23 AktG Rn. 35.

B. Statutarische Einflussmöglichkeiten

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lungen, die den Aufbau der Gesellschaft bestimmen. Keinesfalls kann daher die Zuständigkeit zwischen den Gesellschaftsorganen geändert werden.47 Das Gesetz ordnet mit § 340g Abs. 2 HGB sowie § 170 Abs. 1 AktG die Kompetenz des Vorstandes an.48 Bestimmungen, die hierauf Einfluss nehmen, würden diese Zuständigkeitsverteilung untergraben. Aufgrund dieser gesetzlichen Bestimmungen ist auch eine ergänzende Bestimmung nach S. 2 nicht möglich. Eine solche ist nur zulässig, wenn das Gesetz keine abschließende Regelung enthält.49 Wie eben festgestellt handelt es sich bei § 340g HGB aber gerade um eine abschließende Regelung. Mithin scheiden statutarische Einflussnahmen auf Dotierungen gem. § 340g HGB in der Aktiengesellschaft bereits aufgrund der Satzungsstrenge aus.

II. Personengesellschaften und GmbH 1. Keine Satzungsstrenge Diese Satzungsstrenge besteht allerdings nicht in Personengesellschaften, vgl. §§ 109, 161 Abs. 2 HGB. Stattdessen gilt dort grundsätzlich der Vorrang gesellschaftsvertraglicher Abreden vor gesetzlichen Regelungen.50 Den Gesellschaftern bleibt es unbenommen, im Rahmen des bilanzrechtlich Zulässigen, Regelungen zur Rechnungslegung, insbesondere über das Gebrauchmachen von bilanzrechtlichen Wahlrechten, zu treffen.51 Ebenso verhält es sich bei der GmbH. Auch dort kann in der Satzung innerhalb des Zulässigen bestimmt werden, wie die Geschäftsleitung Bilanzierungswahlrechte und Ermessensspielräume auszuüben hat.52 Die Grenze des Zulässigen ergibt sich dabei aus den zwingenden Regeln.53

47 Pentz, in: Münchener Kommentar, AktG, § 23 AktG Rn. 164; Koch, in: Hüffer/Koch AktG, § 23 AktG Rn. 36; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 23 AktG Rn. 55; Sailer-Coceani, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, § 6 Rn. 10; Timm, DB 1980, 1201, 1204. 48 Vgl. hierzu Kapitel 2, A, II, 4. 49 Pentz, in: Münchener Kommentar, AktG, § 23 AktG Rn. 165. 50 Born, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 109 HGB Rn. 2; Finckh, Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 109 HGB Rn. 1. 51 Schäfer, in: Staub, HGB, § 120 HGB Rn. 29; Priester, in: Münchener Kommentar, HGB, § 120 HGB Rn. 40. 52 Liebscher, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 46 GmbHG Rn. 58; Gaber, WM 2018, 153, 155. 53 Lieder, in: Oetker, HGB, § 109 HGB Rn. 10.

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Kap. 6: Gestaltungsmöglichkeiten

2. Zwingender Charakter Bei § 340g HGB handelt es sich allerdings um eine solche zwingende Regelung.54 Der Gesetzgeber wollte mit § 340g HGB gerade ein Instrument zum Schutz des Finanzsektors schaffen, das der Geschäftsleitung eine Thesaurierung ohne Mitwirkung der Eigentümer ermöglicht. Durch Einflussnahme auf die Dotierungsmöglichkeiten im Wege von Satzungsgestaltungen ließe sich die Entscheidung des Gesetzgebers vollständig konterkarieren. Im Ergebnis sind auch Einflussnahmen im Wege der gesellschaftsvertraglichen Regelungen unwirksam. Entgegen der Auffassung von Gaber lässt sich eine statutarische Begrenzung des Sonderpostens nicht mit dem von § 340g HGB verfolgten Zweck in Einklang bringen.

C. Fazit Der Zweck des § 340g HGB ist nur erreichbar, wenn die Norm als zwingend eingestuft wird. Sowohl statutarische als auch individualvertragliche Einflussnahmen auf Dotierungen gem. § 340g HGB sind infolgedessen unwirksam. Bei Instituten in der Rechtsform der Aktiengesellschaft würden individualvertragliche Abreden zudem gegen das Verbot der Vorwegbindung und gegen die Satzungsstrenge verstoßen.

54 Vgl. hierzu Kapitel 6, A, I. Zu diesem Ergebnis kommt wohl auch das OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 454 Rn. 26.

Kapitel 7

Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB Aufgrund der bereits aufgezeigten Gefahr extensiver Dotierungen, einer fehlenden quantitativen Grenze sowie dem mangelnden Schutz durch gesellschaftsvertragliche- bzw. individualvertragliche Abreden vor Dotierungen gem. § 340g HGB, wird das Bedürfnis verstärkt, handhabbare Grenzen für § 340g HGB herauszuarbeiten. Im Folgenden wird zunächst ein Überblick über den Stand der Diskussion gegeben. Darauf aufbauend werden die „Ermessensspielräume“ bei der Dotierungsentscheidung sowie deren Grenzen herausgearbeitet. Letztlich wird untersucht, inwieweit der Geschäftsleitung ein haftungsrechtlich geschütztes Ermessen bei Dotierungsentscheidungen gem. § 340g HGB zusteht.

A. Überblick über den Stand der Diskussion Die Diskussion über mögliche Grenzen der Dotierung gem. § 340g HGB steht noch am Anfang.1 Begrenzungen der Dotierung von Vorsorgereserven würden sich „eher aufgrund praktischer geschäftspolitischer Gegebenheiten als aufgrund der in dieser Hinsicht eher vagen gesetzlichen Vorschrift ergeben“.2 Lange Zeit bestand mangels extensiver Dotierungspraxis der Institute keine Notwendigkeit, sich genauer mit den Voraussetzungen und Beschränkungen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB auseinanderzusetzten.

I. Instanzgerichtliche Rechtsprechung Die einschlägige Rechtsprechung ist dementsprechend nicht wirklich ergiebig. Die von den Gerichten aufgestellten Anforderungen an eine Dotierung gem. § 340g HGB lassen sich folgendermaßen systematisieren. 1

So Schmidberger, BKR 2017, 309. Bieg/Waschbusch, in:Böcking/Gros/Oser/Scheffler, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 3, B 900 Rn. 349; Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 18, Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 2. 2

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

1. Spielräume bei der Dotierungsentscheidung Zunächst besteht Einigkeit darüber, dass der Geschäftsleitung bei der Dotierung gem. § 340g HGB erhebliche Spielräume zukommen.3 Woraus sich diese Spielräume ergeben sollen, wird nur vereinzelt begründet. Fehlt eine Begründung, wird der Geschäftsleitung pauschal ein „weiter Ermessensspielraum“4 bzw. ein „großer Einschätzungsspielraum“5 eingeräumt. Wird nach einer Begründung gesucht, wird zumeist auf die unbestimmten Rechtsbegriffe auf Tatbestandsseite abgestellt, welche der Geschäftsleitung einen weiten Ermessensspielraum respektive Beurteilungsspielraum einräumen sollen.6 Das LG Düsseldorf und in der Berufung das OLG Düsseldorf unterscheiden zudem zwischen den Spielräumen auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite.7 Auf Rechtsfolgenseite komme der Geschäftsleitung wieder ein „weites Ermessen“8 zu. Letztlich wird die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB als „unternehmerische Entscheidung“9 eingeordnet, woraus sich ein „unternehmerischer Spielraum“10 ergebe. 2. Überprüfbarkeit Mit den eingeräumten Spielräumen geht die Frage der Überprüfbarkeit einher. Insoweit herrscht Konsens darüber, dass sich aufgrund der zugebilligten Spielräume eine nur eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit ergebe.11 Bei der Frage der gerichtlichen Kontrolldichte divergieren die Ansichten allerdings. So wird vom LG Düsseldorf vertreten, dass sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgenseite ein nur eingeschränkt überprüfbarer Spielraum im Sinne einer „Vertretbarkeitskon3 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 454 Rn. 26; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 1 – 6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2131 f.; LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 f. Rn. 72; LG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 309 Rn. 31; VG Berlin, Urt. v. 11. 05. 2012 – Az.: 4 K 309.11 = juris Rn. 38; VG Berlin, Urt. v. 14. 09. 2012 – Az.: 4 K 334.11 = juris Rn. 49. 4 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 454 Rn. 26; LG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 309 Rn. 31. 5 VG Berlin, Urt. v. 11. 05. 2012 – Az.: 4 K 309.11 = juris Rn. 38; VG Berlin, Urt. v. 14. 09. 2012 – Az.: 4 K 334.11 = juris Rn. 49. 6 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 1 – 6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2131; LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 f. Rn. 72; LG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 309 Rn. 31. 7 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 1 – 6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2131 f.; LG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 309 Rn. 31. 8 LG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 309 Rn. 31. 9 LG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 310 Rn. 37. 10 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 1 – 6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2131. 11 So ausdrücklich OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 1 – 6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2131 f.; LG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 309 Rn. 31.

A. Überblick über den Stand der Diskussion

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trolle“ bestehe.12 Das OLG Düsseldorf geht sogar von einem noch geringeren Kontrollmaßstab aus. Auf Tatbestandsseite bestehe im Einklang mit dem LG Düsseldorf ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum.13 Auf Rechtsfolgenseite hingegen sei die Wahl der Eigenkapitalbeschaffung einer gerichtlichen Kontrolle nicht zugänglich.14 Zuletzt wird darauf verwiesen, dass die unternehmerische Entscheidung der Geschäftsleitung trotz ihres gesetzlichen Maßstabs nicht überprüft werden könne.15 3. Grenzen Bei der Frage, inwiefern die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB Grenzen unterliegt, fehlt es an belastbaren Anforderungen. Zunächst wird auf das Tatbestandsmerkmal „vernünftige kaufmännische Beurteilung“ abgestellt.16 Dieses solle die Dotierung auf „ein sinnvolles Maß begrenzen“.17 Im Einklang fordern die Gerichte zudem, dass die Dotierung frei von Willkür sein müsse.18 Inwiefern Willkür zu definieren ist, wird unterschiedlich beantwortet. So liege eine unzulässige Dotierung gem. § 340g HGB nach Auffassung des OLG-Schleswig-Holstein erst vor, „wenn die Dotierung offensichtlich das latente allgemeine Branchenrisiko übersteigt.“19 Das OLG Düsseldorf geht erst dann von Willkür bei der Dotierungsentscheidung aus, „wenn die Dotierung derart eindeutig die Grenzen des notwendigen überschreiten, dass kein vernünftiger Kaufmann die Höhe der Dotierung mehr rechtfertigen könnte.“20 Neben der Grenze durch das Verbot der Willkür finden sich Begrenzungsansätze allein durch „Treu und Glauben“21 sowie die „Zweckbindung“22 des § 340g HGB. Uneinigkeit herrscht unterdessen bei der Frage, ob die Geschäftsleitung bei der Dotierungsentscheidung Treuepflichten zu beachten hat. Das OLG Düsseldorf, das LG Düsseldorf und das LG Kiel bejahen eine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht

12

LG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 309 Rn. 31. OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 1 – 6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2131. 14 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 1 – 6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2132. 15 LG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 310 Rn. 37. 16 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 454 Rn. 26; LG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 310 Rn. 37. 17 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 454 Rn. 26. 18 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 454 Rn. 26; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 1 – 6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2131; LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 f. Rn. 72. 19 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 454 Rn. 26. 20 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 1 – 6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2131. 21 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 454 Rn. 26. 22 OVG Berlin, Urt. v. 06. 03. 2014 – Az.: 1 B 18.12 = juris Rn. 84. 13

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

gegenüber den Anteilseigner.23 Ausdrücklich nicht anwendbar seien die Treuepflichten nach Auffassung des LG Düsseldorf jedoch auf die Hybridkapitalgeber.24 Alleine das OLG Schleswig fordert nicht die Beachtung von gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten gegenüber den Anteilseigenern. Stattdessen verweist es auf die Gesetzesbegründung um zu verdeutlichen, dass die Gesellschafter gerade keinen Einfluss auf die Dotierungsentscheidung haben sollen.25 4. Ergebnis Der Geschäftsleitung werden bei der Dotierungsentscheidung sehr weitreichende Spielräume zugestanden. Dem folgend bestehe auch nur eine eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit. Zur Begründung wird dafür auf die unbestimmten Rechtsbegriffe auf Tatbestandsseite sowie auf den unternehmerischen Charakter der Dotierungsentscheidung verwiesen. Grenzen werden der Geschäftsleitung allein durch die Willkürfreiheit, die „vernünftige kaufmännische Beurteilung“ und die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegenüber den Anteilseignern gezogen. Offen bleibt dabei, welche Anforderungen sich bei Anwendbarkeit der Treuepflichten und der „vernünftigen kaufmännischen Beurteilung“ für die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB ergeben. Zudem wählen sowohl das OLG Schleswig-Holstein als auch das OLG Düsseldorf sehr weitreichende Willkürbegriffe. Im Ergebnis wird der Geschäftsleitung bei der Dotierung gem. § 340g HGB eine enorme Handlungsfreiheit auf Kosten der Gesellschafter und Hybridkapitalgeber eingeräumt.

II. Bescheid des Finanzministeriums Nordrhein-Westfalen v. 09. 06. 2016 Das Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen äußerte sich am 09. 06. 2016 ausführlicher zu den Anforderungen an eine rechtmäßige Dotierung gem. § 340g HGB. Der Vorstand der Stadtsparkasse Düsseldorf ging bei der Dotierung davon aus, dass ihm bei der Dotierungsentscheidung ein weiter Ermessensspielraum bis zur Grenze der offensichtlichen Willkür zustehe.26 Des Weiteren seien die Interessen der Träger nicht zu berücksichtigen.27 Das Finanzministerium hingegen vertrat die Auffassung, dass die Dotierungsentscheidung sehr wohl rechtlichen Er23 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 1 – 6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2131; LG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 310 Rn. 38; LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 f. Rn. 72. 24 LG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: 10 O 159/17 = BKR 2019, 306, 310 Rn. 38. 25 OLG Schleswig, Urt. v. 0305.2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 454 Rn. 26. 26 Vgl. hierzu Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Bescheid v. 09. 06. 2016, S. 8. 27 Vgl. hierzu Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Bescheid v. 09. 06. 2016, S. 8.

A. Überblick über den Stand der Diskussion

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messensgrenzen unterliege.28 Dies würde sich bereits aus dem Wortlaut des § 340g HGB ergeben. Zudem folge aus der „vernünftigen kaufmännischen Beurteilung“ ein „objektiver Kontrollmaßstab des Aktien- und Handelsrecht“.29 Das „Ob“ einer Dotierung gem. § 340g HGB sei bereits aufgrund des Wortlauts „soweit“ einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich.30 Des Weiteren begründet das Finanzministerium, weshalb Treuepflichten bestehen sollen. Die Dotierung sei zwar der Gewinnermittlung zuzuordnen, es handele „sich der Sache nach aber um eine Gewinnverwendung, sodass auf die Interessen der Eigentümer Rücksicht zu nehmen sei.“31 Infolgedessen wurde die Dotierung durch den Vorstand als rechtswidrig eingestuft, weil „der Vorstand […] im Rahmen des bei der Dotierung bestehenden Ermessens neben den Vorsorge- und Sicherungsinteressen der Sparkasse auch die sparkassenrechtlich geschützten Interessen und Zuständigkeiten des Verwaltungsrates und der Versammlung des Trägers im Zusammenhang mit der Ausweisung eines Jahresüberschusses zu berücksichtigen“ habe.32 Das Finanzministerium war insoweit restriktiver. Mittels des objektivierbaren Kontrollmaßstabs „vernünftige kaufmännische Beurteilung“ ließe sich die Notwendigkeit der Dotierung überprüfen. An einer solchen Objektivierung des unbestimmten Rechtsbegriffs fehlt es jedoch im Bescheid. Zudem seien die Interessen der Anteilseigner zwingend zu berücksichtigen, da es sich bei der Dotierungsentscheidung der Sache nach um Gewinnverwendung handele. Erneut ungeklärt bleiben aber die sich hieraus für die Dotierungsentscheidung konkret ergebenden Konsequenzen.

III. Literatur Erst infolge der seit kurzem veränderten Dotierungspraxis wird sich im Schrifttum ausführlicher mit diesem Thema beschäftigt.33 Im Gegensatz zur stillen Reserve gem. § 340f HGB gibt es bei § 340g HGB keine quantitative Grenze. Hieraus wird geschlossen, dass die Dotierung des Fonds grundsätzlich der Höhe nach unbegrenzt möglich sei.34 Umstritten ist allerdings, ob 28

Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Bescheid v. 09. 06. 2016, S. 16. Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Bescheid v. 09. 06. 2016, S. 16. 30 Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Bescheid v. 09. 06. 2016, S. 16. 31 Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Bescheid v. 09. 06. 2016, S. 16 f. 32 Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Bescheid v. 09. 06. 2016, S. 13. 33 Vgl. hierzu Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1725 ff.; Schmidberger, BKR 2017, 309, 309 ff.; Gaber, WM 2018, 105, 105 ff.; Gaber, WM 2018, 153, 153 ff. 34 Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340g HGB Rn. 5; Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 2; Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 1; Kröll/Balzer, in: Heymann, HGB, § 340g HGB Rn. 4; Böcking/Gros/Morawietz, Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 340g HGB Rn. 2; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 354; Bieg/Waschbusch, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, 29

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

eine „praktische Grenze“35 besteht. Teilweise wird vertreten, dass der Dotierungsmöglichkeit der Geschäftsleitung eine praktische Grenze durch die Höhe des jeweiligen Jahresergebnisses des Kreditinstituts gesetzt sei.36 Alleine Schmidberger liefert hierfür eine Begründung. Ohne eine praktische Grenze würde sich die Gefahr einer extensiven Dotierung der Geschäftsleitung deutlich erhöhen.37 Die Gegenauffassung hält hingegen das Entstehen, wie auch die Vertiefung eines schon vor der Bildung von Vorsorgereserven bestehenden Verlustes, für zulässig.38 Die Vertreter stützen sich darauf, dass das Gesetz nichts Gegenteiliges bestimme.39 Einigkeit besteht dahingehend, dass die Bildung des Sonderpostens jedenfalls durch die unbestimmten Rechtsbegriffe „nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung“, „besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute“ und „notwendig“ begrenzt werde.40 Vor einer Konkretisierung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe wird teilweise aber gänzlich kapituliert.41 Überwiegend werden bei der Konkretisierung der sich aus den unbestimmten Rechtsbegriffen ergebenden Anforderungen Parallelen zur Bildung von stillen Reserven gem. § 340f HGB gezogen, welche die gleichen unbestimmten Rechtsbegriffe nennt.42 Die Konkretisierungsversuche im Rahmen des § 340f HGB kommen im Ergebnis aber nicht über die Voraussetzungen hinaus, dass die Dotierung auf Bd. 3, B 900 Rn. 349; Braun, Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 14; Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, § 340g HGB Rn. 4; Gaber, WM 2018, 105, 109; Waschbusch, Die Bank 1994, 166. 35 Diesen Begriff verwenden Böcking/Gros/Torabian, Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 2; Schmidberger, BKR 2017, 309, 310; Waschbusch, Die Bank 1994, 166. 36 Ohne eine entsprechende Begründung Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340g HGB Rn. 5; Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 2; Waschbusch, Die Bank 1994, 166; Haaker/Freiberg, PiR 2014, 53. 37 Schmidberger, BKR 2017, 309, 310 f. 38 Braun, Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 18; Scharpf/ Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 354; Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 575; Gaber, WM 2018, 105, 112. 39 Braun, Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 18; Scharpf/ Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 354. 40 Kröll/Balzer, in: Heymann, § 340g HGB Rn. 3; Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/ Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340g HGB Rn. 4; Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 14; Börner, in: Everling/Goedeckemeyer, Bankenrating (2015), 249, 260; Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 500; Schmidberger, BKR 2017, 309, 313; Gaber, WM 2018, 105, 109. 41 Vgl. hierzu Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 2. 42 Böcking/Gros/Morawietz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 340g HGB Rn. 3; Bieg/Waschbusch, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 3, B 900 Rn. 349; Kröll/Balzer, in: Heymann, HGB, § 340g HGB Rn. 3; Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004) Teil B, § 340g HGB Rn. 3; Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 500; Grewe, in: Hofbauer/ Kupsch/Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340g HGB Rn. 4; Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 277.

A. Überblick über den Stand der Diskussion

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nachprüfbarer Basis erfolgen müsse und nicht gegen den Grundsatz der Willkürfreiheit verstoßen dürfe.43 Zu einem ähnlichen Ergebnis kommen die Autoren, welche sich für die Auslegung an den Vorgängerregelungen § 254 Abs. 4 HGB a. F. und § 26a KWG a. F. orientieren.44 Eine über das Willkürverbot hinausgehende Differenzierung sucht man vergebens.45 Auch ohne ausdrücklichen Verweis auf die Vorgängerregelungen wird an deren Ergebnisse angeknüpft. So wird der Geschäftsleitung auch im Rahmen des § 340g HGB aufgrund der Schwierigkeit einer genauen Quantifizierung der allgemeinen Bankrisiken ganz überwiegend ein sehr weiter Ermessensspielraum zugestanden.46 Es entspricht auch heute der allgemeinen Auffassung, dass die Dotierung gem. § 340g HGB jedenfalls durch die Willkürfreiheit beschränkt werde.47 Teilweise wird die Grenze sogar erst bei „offensichtlicher“ Willkür gezogen.48 Ferner wird von der überwiegenden Auffassung pauschal auf eine gesellschaftliche Treuepflicht gegenüber den Anteilseigner hingewiesen.49 Vereinzelt wird auf Grundlage des noch größeren Missbrauchspotentials gegenüber den Hybridkapi43

Balzer/Kröll, in: Staub, HGB, § 340f HGB Rn. 6; Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B § 340f HGB Rn. 21; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 343; Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340f HGB Rn. 15; Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340f HGB Rn. 23. 44 Zu § 254 Abs 4 HGB a. F.: Kröll/Balzer, in: Heymann, HGB, § 340f HGB Rn. 2; Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340f HGB Rn. 15; Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 574; Gaber, WM 2018, 105, 110 f. Zu § 26a KWG a. F.: Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340g HGB Rn. 6; Gaber, WM 2018, 105, 112. 45 Vgl. zu § 254 Abs. 4 HGB a. F. BT-Drucks. 10/4268 v. 18. 11. 1985, S. 100 und zu § 26a KWG a. F. Birck/Meyer, Die Bankbilanz (1991), V S. 305 f. 46 Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340g HGB Rn. 5: „somit liegt die Höhe des Sonderpostens für allgemeine Bankrisiken letztlich im freien Ermessen der Geschäftsleitung“; Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 1; Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommenar, HGB, § 340g Rn. 4: „Die letztendliche Verantwortung für die Reservenbildung obliegt der Geschäftsleitung, was faktisch nicht auf eine Beschränkung der Höhe nach hinausläuft.“; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729; Gaber, WM 2018, 105, 113. Gegen einen weiten Ermessensspielraum spricht sich Schmidberger, BKR 2017, 309, 313 aus. 47 Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 3; Böcking/Gros/Morawietz, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 340g HGB Rn. 3; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 355; Wiedmann/Böcking/Gros, Bilanzrecht, § 340g HGB Rn. 3; Kleinschmidt/Moritz/Weber, DK 2013, 452, 454; Gaber, WM 105, 111; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729. 48 So Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 17. Gegen das Erfordernis von Offensichtlichkeit spricht sich Gaber, WM 2018, 105, 111 aus. 49 Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 3; Böcking/Gros/Morawietz, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 340g HGB Rn. 3; Bieg/Waschbusch, in: Böcking/Gros/Oser/ Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 3, B 900 Rn. 351; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 355; Wiedmann/Böcking/Gros, Bilanzrecht, § 340g HGB Rn. 6; Kleinschmidt/Moritz/Weber, DK 2013, 452, 454.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

talgebern die Berücksichtigung auch derer Interessen gefordert.50 Konkretisierungen hinsichtlich des Anwendungsbereichs, der Reichweite der Treuepflichten, sowie möglicher Abwägungskriterien sind bislang lediglich von Gaber vorgenommen worden.51 Gaber postuliert, dass bei Art und Umfang der Treuepflichten rechtsformspezifisch zu differenzieren sei.52 Die Gegenauffassung sieht durch eine Berücksichtigung der Interessen der Anteilseigener gerade die Wertentscheidung des Gesetzgebers, Gesellschaftsinteressen nicht zu berücksichtigen, konterkariert.53 Schmidberger sieht der Dotierung gem. § 340g HGB zudem Grenzen durch allgemeine schuldrechtliche Rücksichtnahmepflichten und die Figur des Rechtsmissbrauchs gesetzt.54 Woraus sich diese Rücksichtnahmepflichten im Einzelnen ergeben sollen und wie sie zu konkretisieren wären, wird erneut offen gelassen. Insgesamt kommt man auch in der Literatur zu wenig handhabbaren Grenzen. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung wird der Geschäftsleitung überwiegend ein weites Ermessen eingeräumt. Beschränkt wird die Dotierung gem. § 340g HGB nur durch ein Willkürverbot und nicht näher konkretisierte Treuepflichten gegenüber den Anteilseigenern. Den bereits aufgezeigten Gefahren extensiver Dotierungen können die gefunden Ergebnisse nicht gerecht werden.

B. „Ermessensspielräume“ bei der Dotierungsentscheidung Der Geschäftsleitung wird bei der Dotierungsentscheidung ganz überwiegend ein „weiter Ermessensspielraum“ zugebilligt.55 Gleichzeitig wird ihr auf Tatbestandseite durch die unbestimmten Rechtsbegriffe „nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung“ und „notwendig“ ein Beurteilungsspielraum eingeräumt.56 Woraus dieser 50

So Schmidberger, BKR 2017, 309, 313. Vgl. hierzu Gaber, WM 2018, 153, 157 ff. 52 Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 577; Gaber, WM 2018, 153, 157 ff. 53 Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729. 54 Schmidberger, BKR 2017, 309, 315. 55 OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.:9 U 83/18 = WM 2019, 450, 454 Rn. 24; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2118, 2131; LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 158/17 = BKR 2019, 306, 309 Rn. 31; LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 f. Rn. 72; Finanzministerium des Landes NordrheinWestfalen, Bescheid v. 09. 06. 2016, S. 8; Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340g HGB Rn. 5; Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 1; Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 4; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729; Gaber, WM 2018, 105, 113. Gegen einen weiten Ermessensspielraum spricht sich Schmidberger, BKR 2017, 309, 313 aus. 56 Vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2131; Kröll/Balzer, in: Heymann, HGB, § 340g HGB Rn. 3; Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/ Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340g HGB Rn. 4; Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS (2017), S. 500; Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 14; Börner, in: Everling/Goedeckemeyer, 51

B. „Ermessensspielräume“ bei der Dotierungsentscheidung

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allerdings resultiert wird nur sehr selten thematisiert. Lediglich vereinzelt wird auf die Unsicherheiten bei der Ermittlung des zur Vorsorge gegen allgemeine Bankrisiken erforderlichen Betrags abgestellt.57 Eine Begrenzung der „Ermessensspielräume“ ist denklogisch aber nur dann möglich, wenn zuvor hergeleitet wurde, woraus sich die „Ermessensspielräume“ ergeben sollen. In Betracht kommen drei Gründe. Erstens könnte sich ein solcher Spielraum bereits aufgrund der Rechtsunsicherheit bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe ergeben. Zweitens könnte es sich bei der Frage, inwieweit wegen allgemeiner Bankrisiken eine Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB notwendig ist, um eine Prognoseentscheidung handeln. Drittens könnte der Geschäftsleitung auf Rechtsfolgenseite Ermessen infolge eines Wahlrechts zukommen.

I. Unbestimmte Rechtsbegriffe Der Tatbestand des § 340g HGB enthält die Rechtsbegriffe „nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung“, „besondere Risiken des Geschäftszweigs“ sowie „notwendig“. Ein Rechtsbegriff kann als unbestimmt eingeordnet werden, wenn sein Inhalt oder Umfang durch Ungewissheiten geprägt ist.58 Die regelmäßige Ursache einer solchen Unsicherheit resultiert daraus, dass der Bedeutungsgehalt des Rechtsbegriffs unklar ist.59 Dies trifft auch auf die Rechtsbegriffe des § 340g HGB zu, sodass es sich um unbestimmte Rechtbegriffe handelt. Die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe erfordert, dass diese zunächst ausgelegt werden und sodann unter den konkreten Lebenssachverhalt subsumiert werden. Dabei handelt es sich um ein subjektiv geprägtes Unterfangen, bei dem verschiedene Rechtsanwender zu verschiedenen Ergebnissen gelangen können. Den Rechtsanwender trifft somit eine Auslegungsunsicherheit.60 Namentlich die Auslegung der „vernünftigen kaufmännischen Beurteilung“ und „Notwendigkeit“ bleibt unklar.61 Für die Auslegung könnte der Geschäftsleitung folglich ein Ermessensspielraum zugestanden werden,

Bankenrating (2015), 249, 260; Schmidberger, BKR 2017, 309, 313; Gaber, WM 2018, 105, 109. 57 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340f HGB Rn. 10; Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340f HGB Rn. 24; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729. 58 Engisch, Einführung in das juristische Denken (2018), S. 159. 59 Engisch, Einführung in das juristische Denken (2018), S. 159; Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung (1996), S. 131 ff. 60 Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften (1999), S. 46; Pöschke, ZGR 2018, 647, 655. 61 Teilweise wird vor einer Konkretisierung sogar gänzlich kapituliert. Vgl. hierzu Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 2.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

in dessen Rahmen sie zwischen den Auslegungsvarianten wählen dürfte, sog. implizites Wahlrecht.62 1. Auslegung Die Zulassung impliziter Wahlrechte aufgrund von Auslegungsunsicherheiten ist jedoch abzulehnen.63 Andernfalls würde die Judikative ihrer Kontrollfunktion nicht mehr gerecht werden. Der Rechtsanwender könnte, innerhalb des noch Vertretbaren, die Bedeutung der Norm selbst bestimmen.64 Dies wäre ein für zumindest mittelbar durch die auszulegende Norm geschützte Dritte (vor allem die Eigentümer und Hybridkapitalgeber), untragbares Ergebnis. Im Weiteren wäre ein solches Vorgehen mit der Rechtssicherheit, der Rechtseinheit sowie der Rechtsanwendungsfreiheit unvereinbar.65 Die unbestimmten Rechtsbegriffen sind somit auch im Bilanzrecht durch die Richter auszulegen. 2. Subsumtion Gleiches gilt grundsätzlich auch für die Subsumtion unter den konkreten Lebenssachverhalt.66 Je stärker allerdings der unbestimmte Rechtsbegriff auf den jeweiligen Lebenssachverhalt mit dessen Eigenheiten konkretisiert wird, desto geringere Bedeutung kommt den Geboten der Rechtssicherheit, Rechtseinheit und Rechtsanwendungsgleichheit zu.67 Infolgedessen wird erwogen, für Subsumtionsfreiräume eine Durchbrechung der richterlichen Kontrolle im Spezialfall der Prognoseentscheidung zuzulassen.68 Festzuhalten ist, dass sich aus den unbestimmten Rechtsbegriffen, vom Spezialfall der Prognoseentscheidung abgesehen, kein Ermessensspielraum in Form eines impliziten Wahlrechts für die Geschäftsleitung ergibt. Die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB ist insoweit vollumfänglich justiziabel. 62

Wagenhofer, Internationale Rechnungslegungsstandards – IAS/IFRS (2015), S. 570 f.; Küting, BB 2011, 2091, 2092 f.; Böcking/Worret, DK 2016, 119; Kuhner, DK 2017, 360, 363 f. 63 Ausführlich hierzu Arden, Haftung der Geschäftsleiter und Aufsichtsratsmitglieder bei unklarer Rechtslage (2018), S. 45; Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht (2004), S. 48 ff.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie und juristische Methodenlehre (2020), Rn. 855 ff. 64 Kaulich, Die Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft für Rechtsanwendungsfehler (2012), S. 58. 65 Ausführlich hierzu Kaulich, Die Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft für Rechtsanwendungsfehler (2012), S. 60. 66 Kaulich, Die Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft für Rechtsanwendungsfehler (2012), S. 63. 67 Kaulich, Die Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft für Rechtsanwendungsfehler (2012), S. 63. 68 Vgl. hierzu Kapitel 7, B, II.

B. „Ermessensspielräume“ bei der Dotierungsentscheidung

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II. Prognoseentscheidung Die Frage, inwieweit wegen allgemeiner Bankrisiken eine Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB notwendig ist, könnte als Prognoseentscheidung einzuordnen sein. Für den Fall eines positiven Ergebnisses ist zu untersuchen, inwieweit die Prognose einer Kontrolle zugänglich ist. 1. Einordnung als Prognoseentscheidung Prognosen sind vom Abschlusspflichtigen verlangte Aussagen tatsächlicher, individueller Vorgänge und Umstände, die erst in der Zukunft eintreten werden.69 Infolge zahlreicher Unwägbarkeiten kann am Ende des Erkenntnisprozesses ein Bündel plausibler Ergebnisse stehen. Auch bei sorgfältiger Schätzung gibt es nicht „den einen richtigen“70 Ausweis, sondern einen Korridor vertretbarer Ergebnisse.71 Diese bilanziellen Spielräume werden regelmäßig als Ermessensspielräume bezeichnet.72 In Abgrenzung zu den Ermessenspielräumen bei Wahlrechten, eröffnet eine Prognoseentscheidung jedoch nicht die Wahl zwischen verschiedenen Rechtsfolgen, vielmehr geht es um den sachverhaltsbezogenen Erkenntnisprozess.73 Um Ungenauigkeiten zu vermeiden wird im Folgenden deshalb im Rahmen von Prognoseentscheidung von Prognosespielräumen gesprochen. Für die Ermittlung des gem. § 340g HGB notwendigen Betrags zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken muss die Geschäftsleitung zunächst prognostizieren, in welcher Höhe allgemeine Bankrisiken bestehen und wie hoch deren Eintrittswahrscheinlichkeit ist.74 Sodann muss anhand des ermittelten Ergebnisses eine Gegenüberstellung mit dem vorhandenen Risikodeckungspotenzial vorgenommen werden um festzustellen, inwieweit eine zusätzliche Risikovorsorge notwendig ist. Bei der Einschätzung der Höhe und Eintrittswahrscheinlichkeit der allgemeinen Bankrisiken bestehen für die Geschäftsleitung unüberwindbare Unwägbarkeiten. Bei den allgemeinen Bankrisiken handelt es sich um nicht antizipationsfähige latente Risiken.75 Ihre Höhe sowie Eintrittswahrscheinlichkeit kann lediglich geschätzt 69 70 71

789.

Fleischer, AG 2006, 2, 3. Pöschke, DB 2016, 2219, 2220. Pöschke, DB 2016, 2219, 2220; Hennrichs, AG 2006, 698, 704; Krieger, NZG 2005, 787,

72 Vgl. hierzu Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 5, § 264 Rn. 106; Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), C Rn. 77; Müller, in: Liber amicorum Happ (2006), 179, 185; Pöschke, DB 2016, 2219, 2220; Meyer/Meisenbacher, DStR 2004, 567, 568. Speziell für die Dotierung des § 340g HGB Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729: „[…]sind unvermeidlich mit Unsicherheiten behaftete Prognoseentscheidungen. Sachnotwendig ist der Geschäftsleitung daher auch bei einer wohlinformierten und überlegten Ermessensentscheidung ein weiter Spielraum zuzubilligen.“ 73 Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften (1999), S. 53. 74 Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729. 75 Vgl. hierzu Kapitel 4, C, I, 1.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

werden. Größtes Problem bei der Ermittlung der Höhe und Eintrittswahrscheinlichkeit der allgemeinen Bankrisiken stellen die sog. „unkown unknowns“ dar. Zum Zeitpunkt der Bilanzierung nicht vorstellbare Faktoren lassen sich nicht berücksichtigen. Um sich dennoch vor solchen Risiken schützen zu können, sind von einem vernünftigen, und infolgedessen vorsichtigen Kaufmann, Risikodeckungspotentiale zu schaffen. Die exakte Höhe der erforderlichen Risikovorsorge lässt sich so aber unmöglich rechnerisch ermitteln. Demzufolge werden diesbezüglich auch Fachleute zu verschiedenen Ergebnissen gelangen. Mithin besteht bei der Frage, inwieweit wegen der allgemeinen Bankrisiken eine Vorsorge gem. § 340g HGB notwendig ist, ein Prognosespielraum für die Geschäftsleitung. 2. Überprüfbarkeit Auf dieser Grundlage stellt sich die Frage, inwieweit die Prognoseentscheidung einer Kontrolle zugänglich ist. Wie bereits festgestellt, unterliegt die Prüfung des Jahresabschlusses einer internen Kontrolle durch den Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat und einer externen Kontrolle durch den Abschlussprüfer und der Bankenaufsicht sowie gegebenenfalls einer gerichtlichen Überprüfung. Trotz der vielfachen Kontrollen wird auf die nur sehr eingeschränkte Überprüfbarkeit und die beachtlichen Freiräume für die Geschäftsleitung hingewiesen.76 Es ist jedoch zu hinterfragen, ob der Geschäftsleitung im Hinblick auf die Kontrollfunktion der Judikative die letztverbindliche Auslegung des Subsumtionsfreiraums bei der Prognoseentscheidung zugebilligt werden kann. Eine solche Durchbrechung der Letztentscheidungsbefugnis der Judikative wird vor allem bei dem sog. Beurteilungsspielraum der Verwaltung diskutiert. a) Beurteilungsspielraum der Verwaltung Bei Beurteilungsspielräumen wird die Verwaltung zur Ausübung der Subsumtionsfreiräume ermächtigt, wodurch die Beurteilung der Verwaltung einer vollumfänglichen Kontrolle der Gerichte entzogen wird.77 Die Übertragung der Letztentscheidungsbefugnis auf die Behörden wird verfassungsrechtlich damit legitimiert, dass Art. 19 Abs. 4 GG eine geschützt Rechtsposition nicht begründet, sondern eine

76 Vgl. hierzu Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 5, § 264 HGB Rn. 106; Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), C Rn. 77; Müller, in: Liber amicorum Happ (2006), 179, 185; Hennrichs, AG 2006, 698, 704; Pöschke, DB 2016, 2219, 2220; Meyer/Meisenbacher, DStR 2004, 567, 568. Speziell für die Dotierung des § 340g HGB Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729. 77 Kaulich, Die Haftung von Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft für Rechtsanwendungsfehler (2012), S. 63; Schoch, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 3, § 50 Rn. 288.

B. „Ermessensspielräume“ bei der Dotierungsentscheidung

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solche voraussetzt.78 Gerade bei Prognoseentscheidungen wird der Behörde häufig ein nur eingeschränkt justiziabler Beurteilungsspielraum zuerkannt.79 Dafür müssen bei der Prognose allerdings besondere Umstände vorliegen, nicht jede Prognoseentscheidung rechtfertigt eine eingeschränkte Überprüfbarkeit.80 Erforderlich sind zwingende Sachgründe, die auf den Grenzen richterlicher Erkenntnismöglichkeiten basieren und deshalb eine verringerte Kontrolldichte verlangen. Die Rechtsanwendung muss wegen der besonders subjektiven Einschätzung des Sachverhalts so schwer nachvollziehbar sein, dass eine vollumfängliche gerichtliche Kontrolle nicht mehr möglich ist.81 b) Übertragbarkeit auf das Bilanzrecht Ein nur eingeschränkt kontrollierbarer Beurteilungsspielraum wird vornehmlich dort diskutiert, wo ehemals behördliche Befugnisse auf die Normadressaten übertragen wurden. Es geht insofern um die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch das Privileg eines Beurteilungsspielraums überging.82 Die Diskussion im Bereich des Kartell- und Kapitalmarktrechts zeigt, dass für den jeweiligen Normadressaten die gleichen Voraussetzungen gelten wie für die Behörde.83 Kardinalfrage ist in beiden Fällen, ob bei der jeweiligen Norm zwingende sachliche Gründe bestehen. Für die Zulässigkeit nur eingeschränkt überprüfbarer Prognosespielräume spricht schließlich auch das Bilanzrecht selbst. So zählt der § 321 Abs. 2 S. 4 HGB neben den Wahlrechten sowie sachverhaltsgestaltenden Maßnahmen explizit die „Ausnutzung von Ermessensspielräumen“ auf. Weiterhin führte der BGH selbst aus, dass bei einer Grundstücksbewertung „im Rahmen üblicher Wertfestsetzungsmethoden der Verkehrsermittlungen […] Spannbreiten von bis +/- 30 % als möglich und tolerabel“ einzustufen seien.84 Letztlich unterstreicht dies auch das IDW in seinen Prüfungsstandards zur Prüfung von Zeitwerten und von

78 BVerfG, Beschl. v. 31. 05. 2011 – Az.: 1 BvR 857/07 = BVerfGE 129, 1 ff.; BVerfG, Beschl. v. 08. 12. 2011 – Az.: 1 BvR 1932/08 = juris Rn. 21; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 GG Rn. 128 ff.; Sachs/Jasper, NVwZ 2012, 649, 650. 79 Vgl. zu den Fällen von Freiräumen bei Prognoseentscheidungen Riese, in: Schoch/ Schneider/Bier, VwGO, § 114 VwGO Rn. 156; Fetzer, NVwZ 2018, 190, 193 f. 80 BVerfG, Urt. v. 11. 09. 2008 – Az.: C-141/07 = NVwZ 2008, 1129, 1131; Schoch, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 3, § 55 Rn. 288. 81 Kaulich, Die Haftung von Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft für Rechtsanwendungsfehler (2012), S. 64 ff.; Schoch, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 3, § 50 Rn. 288. 82 Konkret geht es um die Befreiung der ad hoc-Mitteilungspflicht gem. Art. 17 Abs. 4 MMVO und um die Freistellung des Kartellverbots gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV. 83 Hierzu ausführlich Kaulich, Die Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft für Rechtsanwendungsfehler (2012), S. 112 ff. 84 BGH, Beschl. v. 22. 11. 2016 – Az.: XI ZB 9/13 = NZG 2017, 378, 381 Rn. 28.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

geschätzten Werten.85 Es sei nicht Aufgabe des Abschlussprüfers, sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des zuständigen Organs zu setzten.86 c) Schlussfolgerungen für die Prognoseentscheidung des § 340g HGB Bei der Prognoseentscheidung des § 340g HGB liegen die für eine nur eingeschränkte Überprüfbarkeit erforderlichen zwingenden Sachgründe unproblematisch vor. Sie erfordert einen ökonomisch hochkomplexen Prognoseprozess, an dessen Ende selbst Fachleute zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen werden. Nicht einmal unter Einsatz von Sachverständigen werden sich die der Geschäftsleitung bei der Entscheidung zugrundeliegenden Annahmen exakt nachvollziehen lassen. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich die Prognoseentscheidung wegen der der Entscheidung zugrundeliegenden Bestimmung der allgemeinen Bankrisiken als nicht antizipationsfähige latente Risiken, nur sehr eingeschränkt überprüfen lässt. Die Geschäftsleitung steht dem Sachverhalt am nächsten und kann somit im Zweifel auch die Notwendigkeit der Absicherung der allgemeinen Bankrisiken gem. § 340g HGB am besten beurteilen. Infolgedessen erhält sie ein „Vorrecht der ersten Schätzung“.87 Die Entscheidung ist zwar gerichtlich überprüfbar. Es wird bei einer Prognoseentscheidung jedoch nicht das eine richtige Ergebnis, sondern einen Korridor zulässiger Ergebnisse ergeben.88 Die Kontrolle beschränkt sich mithin auf die Prüfung, ob das Ergebnis objektiv plausibel ist. Innerhalb des Korridors vertretbarer Entscheidungen verbleibt der Geschäftsleitung allerdings ein Entscheidungsspielraum.89 3. Fazit Die Frage, inwieweit eine Risikovorsorge gem. § 340g HGB notwendig ist, stellt eine Prognoseentscheidung dar. Aufgrund zahlreicher Unsicherheiten ist der Geschäftsleitung ein Prognosespielraum zuzubilligen. Innerhalb der Bandbreite von plausiblen Ergebnissen sollen die mit der Kontrolle betrauten Stellen ihre Prognose nicht an die Stelle der Geschäftsleitung setzen. Darüber hinaus ist die Prognoseentscheidung einer inhaltlichen Kontrolle zugänglich und kann insbesondere bei Überschreiten der Prognosespielräume von den mit der Prüfung betrauten Stellen verworfen werden. 85 Vgl. zur Prüfung der Zeitwerten IDW PS 315, WPg 2006, 309, Tz. 12 ff., 15 f., 21, 29, 32; zur Prüfung von geschätzten Werten IDW PS 314, WPg 2001, 906, Tz. 9, 12. 86 Vgl. hierzu Hennrichs, AG 2006, 698, 704 und Müller, in: Liber amicorum Happ (2006), 179, 181, 195, 196 der diesen Maßstab für alle mit der Prüfung betrauten Stellen anlegt. 87 Hierzu allgemein über Prognoseentscheidungen Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaft (1999), S. 53. 88 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2131. 89 Pöschke, ZGR 2018, 647, 667.

C. Gesetzlich vorgegebener Prüfmaßstab

143

III. Bilanzielles Wahlrecht Kommt die Geschäftsleitung auf Tatbestandsseite zu dem Ergebnis, dass die Bildung des Sonderposten gem. § 340g HGB nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendig ist, erhält sie auf Rechtsfolgenseite ein bilanzielles Wahlrecht. Bilanzielle Wahlrechte stellen dem Bilanzierenden bei verwirklichtem Tatbestand mehrere Rechtsfolgen zur Wahl.90 Erkennen lassen sie sich durch Begriffe wie „können“, „dürfen“, „braucht nicht“, „sind zulässig“ usw. Der § 340g HGB lautet „dürfen […] bilden“.91 Es ergibt sich damit bereits aus dem Wortlaut, dass es sich bei § 340g HGB um ein Wahlrecht handelt,92 genauer um ein sog. Ansatzwahlrecht.93 Nach Bejahung des Tatbestandes steht es damit im Ermessen der Geschäftsleitung, den Sonderposten gem. § 340g HGB in der zuvor ermittelten Höhe, nur teilweise, oder aber gar nicht zu dotieren.

C. Gesetzlich vorgegebener Prüfmaßstab Grundsätzlich ergibt sich für § 340g HGB eine zweistufige Prüfung. Zunächst ist im Rahmen des Tatbestandes, unter Berücksichtigung des Prognosespielraums zu prüfen, ob die Dotierung nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung zur Sicherung der allgemeinen Bankrisiken notwendig war. Auf Rechtsfolgenseite ist sodann nach Ermessensfehlern bei der Wahlrechtsausübung zu suchen. Für § 340g HGB könnte sich jedoch ein besonderer Prüfmaßstab wegen der sowohl auf Tatbestands-, als auch auf Rechtsfolgenseite eingeräumten Spielräume ergeben.

I. § 340g HGB als Kopplungsvorschrift Ein von der Regel abweichender Prüfmaßstab könnte sich durch die Einordnung des § 340g HGB als Kopplungsvorschrift ergeben. Eine Kopplungsvorschrift liegt vor, wenn eine Norm einen unbestimmten Rechtsbegriff auf der Tatbestandsseite und

90

Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaft (1999), S. 3; WeberGrellet, DStR 1992, 1417, 1418; Bauer, BB 1981, 766, 767. 91 Anders § 340e Abs. 4 HGB wonach der „Fonds für allgemeine Bankrisiken\( in bestimmten Fällen zu dotieren ist. 92 Vgl. hierzu Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 12; Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 4; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 353 f.; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1728; Gaber, WM 2018, 152, 155 und 161; Schmidberger, BKR 2017, 309, 313. 93 Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaft (1999), S. 40.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

eine Ermessensermächtigung auf der Rechtsfolgenseite enthält.94 Durch die unbestimmten Rechtsbegriffe auf Tatbestandsseite sowie der Ausgestaltung des § 340g HGB als Wahlrecht, handelt es sich bei § 340g HGB unproblematisch um eine solche.95 An dem zweiteiligen Prüfmaßstab des § 340g HGB vermag diese Einordnung alleine nichts zu ändern. Im Grundsatz unterliegen auch bei Kopplungsvorschriften alle Normelemente den für sie gültigen üblichen Rechtanwendungsregeln, sodass es innerhalb einer Kopplungsvorschrift bei der Trennung von Tatbestand und Rechtsfolge bleibt.96 Die Seiten können sich jedoch gegenseitig beeinflussen. Sind bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs bereits alle für die Ermessensausübung maßgeblichen Punkte zu berücksichtigen, werden die Grenzen zwischen Tatbestand und Rechtsfolge verwischt.97 Ist eine solche materielle Verzahnung gegeben, stehen zwei Folgen für den Prüfmaßstab zur Auswahl. Einerseits kommt ein „Ermessensschwund“98 in Betracht. Durch die Berücksichtigung aller Belange im Rahmen des unbestimmten Rechtsbegriffs bleibt praktisch kein Raum mehr für eine Ermessensentscheidung, sodass aus der Kann-Vorschrift eine Muss-Vorschrift wird.99 Andererseits wird in derartigen Fällen teilweise eine einheitliche Ermessensvorschrift angenommen.100 Die Vorschrift sei entgegen der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung als Ermächtigung zur Ermessensanwendung anzuwenden, die sich an dem unbestimmten Rechtsbegriff zu orientieren hätte. Das unbestimmte Tatbestandsmerkmal solle dadurch „in den Ermessensbereich [hineinragen] und damit zugleich Inhalt und Grenzen der pflichtgemäßen Ermessensausübung [bestimmen].“101 94

OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 17. 12. 2015 – Az.: OVG 7 B 27.14 = BeckRS 2016, 40523 Rn. 44; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40 VwVfG Rn. 39; MaurerWaldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht (2020), § 7 Rn. 49. 95 Zu diesem Ergebnis gelangt auch Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 87 f. 96 BVerwG, Beschl. v. 14. 11. 1973 – Az.: I WB 159/71 = NJW 1974, 874, 877; Gemeins. Senat der obersten Bundesgerichte, Beschl. v. 19. 10. 1971 – Az.: OGB 3/70 = NJW 1972, 1411, 1413 f.; Schulze-Fielitz, JZ 1993, 772, 774. 97 Vgl. hierzu Gemeins. Senat der obersten Bundesgerichte, Beschl. v. 19. 10. 1971 – Az.: OGB 3/70 = NJW 1972, 1411, 1413 f., BVerwG, Urt. v. 26. 11. 2015 – Az.: 5 C 14/14 = BVerWGE 153, 292; BVerwG, Urt. v. 5. 7. 1974 – Az.: IV C 50/72 = NJW 1975, 70, 74; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 40 VwVfG Rn. 24; Bachof, JZ 1971, 641, 645. 98 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht (2020), § 7 Rn. 50. 99 BVerwG, Urt. v. 29. 09. 1972 – Az.: VII C 77/70 = NJW 1973, 957, 958; Aschke, in: BeckOK, VwVfG, § 40 VwVfG Rn. 43, 45. Zu diesem Ergebnis zu § 340g HGB gelangt wohl Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 88, 90. 100 Vgl. hierzu Gemeins. Senat der obersten Bundesgerichte, Beschl. v. 19. 10. 1971 – Az.: OGB 3/70 = NJW 1772, 1411, 1413 f.; BVerwG, Urt. v. 04. 08. 1983 – Az.: 7 C 2/81 = NVwZ 1984, 176, 178 f.; BVerwG, Urt. v. 29. 04. 1988 – Az.: 8 C 69/86 = NVwZ 1988, 935, 937. 101 Gemeins. Senat der obersten Bundesgerichte, Beschl. v. 19. 10. 1971 – Az.: OGB 3/70 = NJW 1772, 1411, 1413.

C. Gesetzlich vorgegebener Prüfmaßstab

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II. Materielle Verzahnung von Tatbestand und Rechtsfolge Dementsprechend müsste eine besondere materielle Verzahnung von Tatbestand und Rechtsfolge vorliegen. 1. Stand der Literatur Wie sich aus dem Befund der Literatur ergibt, wird regelmäßig auf eine pauschale Willkürprüfung unter Berücksichtigung von Treuepflichten zurückgegriffen.102 Dies würde der Einordnung des § 340g HGB als einheitliche Ermessensvorschrift entsprechen. Namentlich Geisler will bereits alle entscheidungsrelevanten Gesichtspunkte in die Beurteilung der Notwendigkeit einbeziehen, sodass kein Raum mehr für eine anschließende Ermessensabwägung verbleiben solle.103 Es sei keine Konstellation denkbar, in welcher trotz festgestellter Notwendigkeit von einer Thesaurierung gem. § 340g HGB abgesehen werden könne. Die Geschäftsleitung habe bereits im Rahmen der Notwendigkeit zu erwägen, ob sie einen weiteren Eigenkapitalaufbau für geboten hält, und wie sie den Eigenkapitalaufbau gewährleisten will.104 2. Stellungnahme Die Verwischung der Grenzen von Tatbestand und Rechtsfolge ohne Not hat eine Aufgabe der mit den jeweiligen Prüfungsebenen verbundenen unterschiedlichen Kontrollmaßstäbe der Gerichte zur Folge.105 Eine einheitliche Prüfung, insbesondere eine Herunterbrechung des § 340g HGB auf eine bloße Willkürkontrolle, wäre contra legem und ist deshalb abzulehnen. Allerdings ist genau zu überprüfen, ob nach Bejahung des Tatbestandes überhaupt noch Ermessen der Geschäftsleitung verbleibt. Auf Tatbestandsseite hat die Geschäftsleitung eine Prognose darüber abzugeben, in welcher Höhe eine Dotierung der Vorsorgereserve gem. § 340g HGB notwendig ist. Im Rahmen dieser Prognose hat sie nicht nur den Umfang der allgemeinen Bankrisiken zu ermitteln, sondern auch zu ermitteln, ob zur Absicherung auch weniger einschneidende Instrumente der Risikovorsorge in Betracht kommen. Die Notwendigkeit determiniert als unbestimmter Rechtsbegriff insoweit die Höchstgrenze.106 Bereits bei Beurteilung der Notwendigkeit wäre also auf etwaige Grenzen aufgrund von Treuepflichten einzugehen. Naheliegend ist, im Einklang mit Geisler davon auszugehen, dass mit der Bejahung der Notwendigkeit zwingend die Dotierung des Sonderpostens einhergeht. Gerade im Hinblick auf das Vorsichtsprinzip 102 103 104 105 106

Vgl. hierzu Kapitel 7, A, III. Geisler, Gewinnausschüttung der kommunalen Sparkassen (2019), S. 87 f. Geisler, Gewinnausschüttung der kommunalen Sparkassen (2019), S. 88. Aschke, in: BeckOK, VwVfG, § 40 VwVfG Rn. 45. Ausführlich hierzu Kapitel 7, D, I, 2.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

erscheint das Ergebnis befremdlich, dass die Geschäftsleitung von einer Dotierung auf Rechtsfolgenseite absehen kann, obwohl sie auf Tatbestandsseite zu dem Ergebnis kommt, dass eine Risikovorsorge gem. § 340g HGB notwendig ist. Folglich würde bei Bejahung der Notwendigkeit immer eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegen. Ein solches Verständnis wird dem Charakter des § 340g HGB als Wahlrecht jedoch nicht gerecht.107 Im Rahmen des Tatbestandes wird neben der Ermittlung der allgemeinen Bankrisiken lediglich geprüft, ob auch andere, weniger einschneidende Instrumente der Risikovorsorge in Betracht kommen. Zu denken ist dabei insbesondere an die Bildung von Gewinnrücklagen. Ist eine weniger einschneidende Risikovorsorge gem. § 340g HGB nicht gesichert, besteht auf Rechtsfolgenseite aber noch immer keine Ermessensreduzierung auf Null. Die Geschäftsleitung hat in einem solchen Fall die Wahl zwischen den verschiedenen Vorsorgemöglichkeiten die mindestens gleich einschneidend wie die Dotierung gem. § 340g HGB sind, etwa die Risikovorsorge gem. § 340f HGB. Die Geschäftsleitung kann sich aber auch für das bewusste Eingehen von Risiken sowie für den Einsatz nicht gesicherter Instrumente der Risikovorsorge entscheiden. Das ergibt sich aus der Nähe der Sonderpostenbildung gem. § 340g HGB zur Gewinnrücklage und der Einordnung von Dotierungen gem. § 340g HGB als materielle Gewinnverwendung.108 Die Geschäftsleitung kann demzufolge nach Bejahung der Notwendigkeit in voller Höhe eine Vorsorgebildung gem. § 340g HGB vornehmen, nur teilweise auf § 340g HGB zurückgreifen oder aber gänzlich auf eine Dotierung verzichten. Sie kann die ermittelten Risiken, wie auch im Rahmen der Gewinnverwendung, bewusst eingehen, solange es dadurch nicht zur Verletzung aufsichtsrechtlicher Mindestvorgaben an die Eigenkapitalausstattung kommt.109 Der Jahresabschluss ist bei entsprechendem Vorgehen von den mit einer Prüfung betrauten Stellen als rechtmäßig einzustufen. Mithin hat die Geschäftsleitung auch nach Bejahung des Tatbestandes Ermessen darüber, wie und ob die allgemeinen Bankrisiken abgesichert werden.

III. Fazit Die Vorschrift ist so anzuwenden wie vom Gesetzgeber vorgegeben: als zweistufige Norm. Die Einordnung des § 340g HGB als Kopplungsvorschrift vermag 107 So auch in Bezug auf eine Untergrenze bei § 340g HGB Müller, Risikovorsorge im Jahresabschluss von Banken (2000), S. 325 f. Allgemein gegen eine Anwendung des Vorsichtsprinzips auf Wahlrechte Tiedchen, in: BeckOGK, HGB, § 252 HGB Rn. 62 m. w. N. 108 Vgl. zur Einordnung der Dotierung gem. § 340g HGB als materielle Gewinnverwendung Kapitel 5, B, III, 2, c, aa. 109 Davon losgelöst ist die Frage der Haftung der Geschäftsleitung, sollte keine Risikovorsorge gem. § 340g HGB betrieben worden sein und dem Institut infolge schlagend gewordener allgemeiner Bankrisiken mangels Absicherung ein Schaden entstanden sein.

D. Rechtmäßigkeit

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daran nichts zu ändern. Insbesondere liegt nach Bejahung des Tatbestandes nicht zwangsläufig eine Ermessensreduzierung auf Null vor. Der Tatbestand erfordert, dass die Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der allgemeinen Bankrisiken notwendig ist. Soweit der Tatbestand erfüllt ist, darf die Geschäftsleitung den Sonderposten bilden. Es steht dabei in ihrem Ermessen ob der Sonderpostens in voller Höhe, nur teilweise oder aber gar nicht gebildet wird. Eine Untergrenze für die Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB besteht nicht. Anstelle einer Reservebildung gem. § 340g HGB können die ermittelten Risiken bewusst eingegangen oder durch andere Instrumente der Risikovorsorge abgedeckt werden. Das Erreichen des Ermessens setzt aber zwangsläufig das Überwinden der Notwendigkeitsschwelle auf Tatbestandsseite voraus.

D. Rechtmäßigkeit Die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB ist wegen des Prognosespielraums sowie der Ausgestaltung als Wahlrecht nur eingeschränkt einer inhaltlichen Kontrolle zugänglich. Nichts desto trotz ist die Aufarbeitung der Anforderungen und Grenzen der Dotierungsentscheidungen infolge der veränderten Dotierungspraxis und der damit einhergehenden Gefahren dringend nötig. Im Folgenden wird daher untersucht, welche rechtlichen Grenzen der § 340g HGB enthält.

I. Tatbestand Voraussetzung einer rechtmäßigen Prognoseentscheidung und demgemäß der Erfüllung des Tatbestandes ist, dass eine Reservebildung nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der allgemeinen Bankrisiken notwendig ist. Der Tatbestand determiniert mit den unbestimmten Rechtsbegriffen „nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung“ und „notwendig“ die Grenzen der Prognoseentscheidung. Die vernünftige kaufmännische Beurteilung stellt Anforderungen für das Prognoseverfahren auf, während die Notwendigkeit das Prognoseergebnis konkretisiert. Im Hinblick darauf sind die unbestimmten Rechtsbegriffe „nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung“ und „notwendig“ zu definieren um aus diesen im Anschluss weitestgehend konkrete Handlungsanweisungen für die Geschäftsleitung bei der Dotierung gem. § 340g HGB herzuleiten.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

1. Vernünftige kaufmännische Beurteilung a) Anknüpfungspunkte Die Bildung des Sonderpostens nach § 340g HGB ist nur soweit zulässig, wie dies „nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung […] notwendig ist.“ Wie bereits festgestellt kommt der Geschäftsleitung bei der Frage, ob aufgrund allgemeiner Bankrisiken eine zusätzliche Risikovorsorge erforderlich ist, ein nur eingeschränkt überprüfbarer Prognosespielraum zu. Dieser Spielraum wird vom Gesetzgeber durch den besonderen Maßstab der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung eingegrenzt. Sowohl der Umfang der allgemeinen Bankrisiken, als auch die Notwendigkeit einer Absicherung über den Sonderposten gem. § 340g HGB unterliegen diesem besonderen Maßstab.110 b) Gesetzesauslegung Es fehlt an einer Konkretisierung der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung. Welche Anforderungen sich aus dem unbestimmten Rechtsbegriff für die Prognoseentscheidung ergeben ist somit im Wege der Gesetzesauslegung zu ermitteln. aa) Wortlaut Der unbestimmte Rechtsbegriff „nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung“ wird im Bilanzrecht an vielen Stellen verwendet, vgl. §§ 253 Abs. 1 S. 1; 286 Abs. 2, 3; 289e Abs. 1 Nr. 1; 313 Abs. 3; 340f Abs. 1 S. 1; 341e Abs. 1 S. 1 HGB. Er wird dabei jedoch nie legal definiert, sodass seine Bedeutung bis heute nicht genau geklärt ist.111 Zudem wird der Begriff in diversen Zusammenhängen gebraucht.112 Hieraus ergibt sich, dass ein einheitlicher Sprachgebrauch des Gesetzgebers ausscheiden muss.113 Dennoch zeigt die Formulierung, dass die Prognose jedenfalls bestimmten Anforderungen genügen muss. bb) Historie Die Bildung von stillen Reserven, in deren Tradition auch § 340g HGB steht, war schon lange vor § 340f HGB zulässig.

110 111 112 113

Gaber, WM 2018, 105, 111; Schulze zur Wiesch, WPg 1987, 149, 151. Hennrichs, AG 2006, 698, 703. Imbeck, BB 1991, 1598, 1599. So auch Gaber, WM 2018, 105, 110, Imbeck, BB 1991, 1598, 1599.

D. Rechtmäßigkeit

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(1) Vor Einführung des AktG 1965 Verbindliche Wertuntergrenzen für die Bilanzierung von Vermögensgegenständen bestanden erst mit Einführung des AktG 1965.114 Stille Reserven konnten so nahezu unbeschränkt durch Unterbewertung von Vermögensgegenständen gebildet werden.115 Das RG zog jedoch folgende Grenzen: Die Bildung von stiller Reserven wurde für anfechtbar erklärt, „wenn Arglist nachzuweisen oder die Bewertung nach kaufmännischen Grundsätzen eine willkürliche, offenbar irrtümlich ist. […] Stille Reserven sind […] insoweit, aber auch nur insoweit (nicht also aus Gründen der Festigung der Dividende) zulässig, als sie nach gewissenhafter, sorgfältiger kaufmännischer Abwägung aller Verhältnisse notwendig sind, um das Unternehmen für die nächste Zukunft, d. h. etwa für die nächsten zwei Jahre, lebens- und widerstandsfähig zu erhalten.“116 (2) Nach Einführung des AktG 1965 Mit Einführung der §§ 153 – 156 AktG a. F. wurde diese Möglichkeit der stillen Vorsorgebildung grundsätzlich ausgeschlossen.117 Den Banken wurde jedoch gem. § 26a KWG a. F. und § 254 Abs. 4 HGB a. F. die Beibehaltung der bisherigen Bilanzierungspraxis ermöglicht.118 § 26a KWG erlaubte ebenso wie § 340f HGB die bewusste Unterbewertung bestimmter Vermögensgegenstände „soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung zur Sicherung gegen die besonderen Risiken des Geschäftszweigs notwendig ist“.119 Die Vorschrift war somit die Blaupause für die Art. 37 und 38 BaBiRL. Gleiches gilt für die dem § 26a KWG a. F. entsprechende Vorschrift § 254 Abs. 4 HGB a. F. für Kreditinstitute in der Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft. Historisch erfolgt die Auslegung der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung im Sinne des § 340g HGB mithin anhand der Vorgängerregelungen § 26a KWG a. F. sowie § 254 Abs. 4 HGB a. F.120 (a) § 26a KWG a. F. Bereits anhand des § 26b Abs. 2 Nr. 2 KWG a.F ließ sich erkennen, dass es nach dem Willen des Gesetzgebers eine Obergrenze für die Dotierung gem. § 26a KWG a. F. geben sollte. Die Vorschrift ermöglichte die Bestellung eines Sonderprüfers nach § 258 AktG um den nach § 26a KWG a. F. zulässigen Wertansatz zu überprüfen. Wie die Obergrenze hingegen genau zu bestimmen war, ergab sich weder aus dem Gesetz, noch 114

Vgl. hierzu §§ 153 – 156 AktG a. F. Ausführlich zur Reservebildung vor 1965 Birck, WPg 1964, 415 ff. 116 RG, Urt. v. 11. 02. 1927 – Az.: II 94/26 = RGZ 116, 119, 133. 117 Birck, WPg 1964, 415. 118 Bähre/Schneider, KWG (1986), S. 338; Gaber, WM 2018, 105, 112. 119 Kursiv durch den Verfasser. 120 In Bezug auf § 254 Abs. 4 HGB a. F. Forster, in: FS Krümmel (1988), 107, 110 f.; Gaber, WM 2018, 105, 110. Für § 26a KWG a. F. Schulze-Osterloh, ZHR 150 (1986), 403, 419; Bauer, WM 1987, 861, 863; Gaber, WM 2018, 105, 112. 115

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ließ es sich den Gesetzesmaterialien zu § 26a KWG a. F. entnehmen.121 Ganz überwiegend beschränkte man sich darauf, dass es sich bei der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung um einen nicht nachprüfbaren Bewertungsmaßstab handele, sodass die Bildung der Vorsorgereserve allein im Ermessen der Geschäftsleitung liege.122 Dies ist wohl auch der Grund dafür, dass es keinen einzigen bekannten Fall einer derartigen Prüfung gibt.123 Die vernünftige kaufmännische Beurteilung war noch nicht ausreichend konkretisiert, um eine Wertuntergrenze eindeutig zu bestimmen.124 Sowohl für die bilanzierende Geschäftsleitung als auch für die mit einer Prüfung betrauten Stellen ergeben sich keinerlei konkrete Handlungsanweisungen. (b) § 254 Abs. 4 HGB a. F. Der Gesetzgeber äußerte sich ausdrücklich zur Grenze des § 254 Abs. 4 HGB a. F. Die Bildung stiller Reserven „wird allein von der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung und nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht. Gegen eine willkürliche Anwendung ist damit ausreichend Vorsorge getroffen.“125 Aus der kaufmännischen Vernunft ergibt sich folglich das Gebot der Willkürfreiheit.126 Daraus folgt zunächst jedoch genauso wenig eine konkrete Handlungsanweisung wie aus dem Maßstab der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung. Es ist deshalb danach zu fragen, wie sich die nur sehr unbestimmte Grenze der Willkür konkretisieren lässt. Für § 253 Abs. 4 HGB a. F. wurde überwiegend auf folgende Merkmale abgestellt. (aa) Objektivierter Beurteilungsrahmen Durch die Willkürgrenze werde der Beurteilungsrahmen objektiviert.127 Eine ausschließlich subjektive Entscheidung des Bilanzierenden solle unzulässig sein. Die Entscheidung sei dabei allein durch Interessen des Unternehmens zu rechtfertigen.128 121

Gaber, WM 2018, 105, 112. Prühs, AG 1969, 218, 219; Bieg, WPg 1986, 257, 258. Ausführlich zu dem Stand der Literatur bei § 26a KWG a. F. Raab, Die „vernünftige kaufmännische Beurteilung“ (1991), S. 142 ff. 123 Vgl. hierzu Birck/Meyer, Die Bankbilanz (1991), V S. 305; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 343. 124 Birck/Meyer, Die Bankbilanz, (1991), V S. 305 f.; Forster, in: FS Krümmel (1988), 107, 110; Westermann, in: Leffson/Rückle/Großfeld, Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB (1986), S. 351 ff.; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 343. 125 BT-Drucks. 10/4268 v. 18. 11. 1985, S. 100. 126 Großfeld, NJW 1986, 955, 958. 127 Adler/Dürig/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 1, § 253 HGB, Rn. 578; Schulze-Osterloh, ZHR 150 (1986), 403, 420. Eine Definition zur Objektivierung findet sich in Baetge, Möglichkeiten der Objektivierung des Jahreserfolgs (1970), S. 16. 128 Schulze-Osterloh, ZHR 150 (1986), 403, 420; Selchert, DStR 1986, 283, 286. 122

D. Rechtmäßigkeit

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Erforderlich sei, dass die Entscheidung auf objektiven, in den tatsächlichen Verhältnissen liegenden Umstände beruhe.129 (bb) Nachvollziehbarkeit Zudem müsse die Entscheidung begründbar sein.130 Ein Dritter habe somit die Überlegungen des Bilanzierenden nachvollziehen zu können. Die verfolgte Reservepolitik müsse geeignet erscheinen, das vom Bilanzierenden verfolgte konkrete Anliegen zu verwirklichen.131 Umstritten war insoweit, welche Anliegen für eine Thesaurierung in Betracht kamen. So wurde teilweise verlangt, dass die Gründe der Abschreibung in den jeweiligen Gegenständen selbst angelegt sein müssten, um die Willkürgrenze nicht zu einem stumpfen Schwert verkommen zu lassen.132 Überwiegend wurde jedoch wie bei § 340g HGB auf die Gründe abgestellt, die in dem Unternehmen als Ganzem liegen.133 (3) Zwischenergebnis Historisch erfordert die Prognose zunächst eine willkürfreie, kaufmännisch plausible Beurteilung. Der Historie folgend sind bei der Prognoseentscheidung sachfremde Erwägungen, die sich nicht am Gesellschaftssinteresse orientieren, unzulässig. Des Weiteren muss die Entscheidung für sachverständige Dritte nachvollziehbar sein. Fraglich bleibt, wie eine Objektivierung konkret auszusehen hat. Bei näherer Auseinandersetzung wird von einigen Literaturstimmen ausdrücklich behauptet, dass die vernünftige kaufmännische Beurteilung nicht objektivierbar sei. Die Dotierung sei gerade nicht bis in alle Einzelheiten objektiv nachvollziehbar.134 Ziel muss es deshalb sein, die Anforderungen, welche sich aus der objektiven, nachvollziehbaren Entscheidung bei § 340g HGB ergeben, soweit wie möglich zu konkretisieren. Andernfalls fehlt es an belastbaren Handlungsanforderungen für die Geschäftsleitung und Anknüpfungspunkten für die mit einer Prüfung betrauten Stellen.

129 Adler/Dürig/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 1, § 253 HGB Rn. 578; Winnefeld, Bilanz Handbuch (2015), C Rn. 679. 130 Adler/Dürig/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 1, § 253 HGB Rn. 578; Schulze zur Wiesch, WPg 1987, 149, 150. 131 Adler/Dürig/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 1, § 253 HGB Rn. 578; Westermann, in: Leffson/Rückle/Großfeld, Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB (1986), S. 356; Schulze zur Wiesch, WPg 1987, 149, 150; Großfeld, WPg 1987, 698, 700. 132 Großfeld, NJW 1986, 955, 958; Großfeld, WPg 1987, 698, 700. 133 Schulze zur Wiesch, WPg 1987, 149, 151. 134 Selchert, DStR 1986, 283, 289; Westermann, in: Leffson/Rückle/Großfeld, Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB (1986), S. 356.

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cc) Systematik Wie bereits festgestellt wird der Begriff der „vernünftigen kaufmännischen Beurteilung“ an vielen unterschiedlichen Stellen des Bilanzrechts verwendet, sodass ein einheitlicher Sprachgebrauch ausscheiden muss.135 Insbesondere wenn mit der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung nicht der Maßstab für eine Bewertung wie bei § 340g HGB, sondern für den Ausweis gelegt wird, ist eine inhaltliche Vergleichbarkeit des unbestimmten Rechtsbegriffs abzulehnen. Für die verbleibenden Fälle, in denen der unbestimmte Rechtsbegriff als Bewertungsmaßstab verwendet wird, ist zu ermitteln welche Anforderungen dort aus dem unbestimmten Rechtsbegriff abgeleitet werden, um sodann die Übertragbarkeit auf § 340g HGB zu überprüfen. (1) § 340f HGB Bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe von §§ 340f und 340g HGB ergeben sich, wie bereits erörtert, keine Unterschiede. Ebenso wie bei den Vorgängerregelungen wird im Rahmen des § 340f HGB verlangt, dass die Entscheidung frei von Willkür ist136 und dass die Entscheidung auf konkret nachprüfbaren Besorgnissen beruht.137 Insoweit ergibt sich im Vergleich zu den Vorgängerregelungen nichts Neues. Auch hier bleibt offen, welche Anforderungen sich aus der Objektivierung ergeben. Zudem wird postuliert, dass „die vernünftige kaufmännische Beurteilung eine überdurchschnittliche Reservebildung bei auch in Zukunft zu erwartenden unterdurchschnittlicher Risikosituation des einzelnen Kreditinstituts nicht zulassen [werde].“138 Diese Überlegung ist zwar zustimmungswürdig, jedoch zu präzisieren. Diesbezüglich ist zu untersuchen, inwiefern sich aus dem Vergleich der Reservebildung verschiedener Institute die Rechtmäßigkeit der Reservebildung ableiten lässt und auf welche Institute für einen solchen Vergleich abgestellt werden darf. Für einen Vergleich ließe sich zudem die bisherige Dotierungspraxis heranziehen. Darüber hinaus seien zudem die GoB, insbesondere das Vorsichtsprinzip, zu berücksichtigen.139 135

Dies gilt nicht für § 340f HGB. Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340f HGB Rn. 11; Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 343; Kröll/Balzer, in: Heymann, HGB, § 340f HGB Rn. 6; Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340f HGB Rn. 23; Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340f HGB Rn. 15. 137 Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 343. 138 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340f HGB Rn. 11; Grewe, in: Hofbauer/Kupsch/Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340f HGB Rn. 18. 139 Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340f HGB Rn. 11; Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340f HGB Rn. 5; Grewe, in: Hofbauer/ 136

D. Rechtmäßigkeit

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(2) § 253 Abs. 1 S. 2 HGB § 253 Abs. 1 S. 2 HGB schreibt vor, dass „Rückstellungen in Höhe des nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendigen Erfüllungsbetrages anzusetzen“ sind. Rückstellungen berücksichtigen künftige Verbindlichkeiten, Verluste und Aufwendungen, die regelmäßig unter unvollständiger Information beurteilt werden müssen. Genauso wie bei § 340g HGB bedarf es im Rahmen des § 253 Abs. 1 S. 2 HGB somit einer durch Unsicherheit geprägten Prognose.140 (a) Begrenzung durch Objektivierung Der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung komme die Aufgabe zu, den Beurteilungsrahmen zu objektivieren.141 Vernünftig sei eine kaufmännische Beurteilung nur dann, wenn sie in sich schlüssig ist und sich aus den objektiven Umständen ableiten lasse. Sie müsse mithin für sachverständige Dritte nachvollziehbar sein.142 Entscheidend dürfe kein subjektives Ermessen bei der Bewertung sein, es müssten vielmehr alle positiven und negativen Aspekte (Chancen und Risiken) beim zu bewertenden Sachverhalt gegeneinander abgewogen werden.143 Anzusetzen sei das Ergebnis, mit dem am ehesten gerechnet wird.144 Dabei sind alle verfügbaren Informationen bis zur Aufstellung des Jahresabschlusses einzubeziehen.145 (b) Konkretisierungsversuche Wie auch bei §§ 340f und 340g HGB tut man sich jedoch schwer die Objektivierung zu konkretisieren. Es werden folgende objektive Kriterien für die Nachvollziehung subjektiver Werteinschätzung aufgestellt: Kupsch/Werner/Kirsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, § 340f HGB Rn. 18; Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340f HGB Rn. 22. 140 Adler/Dürig/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 1, § 253 HGB Rn. 188; Göllert, DB 2008, 1165, 1170. 141 BT-Drs. 16/10067 v. 30. 07. 2008, S. 52; Adler/Dürig/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 1, § 253 HGB Rn. 189; Böcking/Gros/Wirth, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 253 HGB Rn. 18; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 253 HGB Rn. 3; Morck/Drüen, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 253 HGB Rn. 4. 142 Adler/Dürig/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 1, § 253 HGB Rn. 188; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 253 HGB Rn. 3; Morck/Drüen, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 253 HGB Rn. 4; Tiedchen, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 253 HGB Rn. 29. 143 BFH, Urt. v. 17. 02. 1993 – Az.: X R 60/89 = DStR 1993, 870, 870; Adler/Dürig/ Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 1, § 253 HGB Rn. 189. Ausdrücklich gegen eine Gesamteinschätzung von Chancen und Risiken Schön, BB 1994, Beilage 9 zu Heft 15, 1, 14. 144 Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 253 HGB Rn. 3; Tiedchen, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 253 HGB Rn. 28; Günkel/Fenzl, DStR 1999, 649, 654; Stengel, BB 1993, 1403, 1407. 145 Adler/Dürig/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Bd. 1, § 253 HGB Rn. 190.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

Böcking, Gros, Wirth und Scheffler halten wegen des Objektivierungsgedankens eine „Berücksichtigung von zukünftigen Ereignissen, deren Eintritt am Abschlussstichtag nicht quasi-sicher ist oder vom Bilanzierenden selbst beeinflusst werden können, für unzulässig.146 Künftige Preis- und Kostensteigerungen seien aber berücksichtigungsfähig, sofern sie sich anhand Erfahrungswerte, Schätzwerte, Inflationsraten, oder Eintrittswahrscheinlichkeiten objektiv nachvollziehen lassen.147 In die gleiche Richtung gehen Merkt und Ekkenga, die als objektive Kriterien für die Nachvollziehung subjektiver Wertschätzung Erfahrungswerte, Schätzwerte und Eintrittswahrscheinlichkeiten anführen.148 Unter Erfahrungswert werden die betriebsintern gesammelten Informationen, die mathematisch-statistisch ausgewertet werden könnten, sowie branchenspezifische, statistisch erfasste Trendfortschreibungen, verstanden.149 Bei der Berücksichtigung von Schätzwerten ginge es insbesondere um Inflationsraten. Orientieren könne man sich dabei an Indices.150 Ballwieser differenziert danach, ob dem Bilanzierenden bei der Schätzung empirische Häufigkeiten zur Verfügung standen. Bestehen solche empirischen Häufigkeiten (bei der Bewertung von Pensionslasten beispielsweise Sterbetabellen), seien diese auf ihre Übertragbarkeit auf die Zukunft zu überprüfen. Spreche nichts gegen eine Übertragbarkeit der empirischen Häufigkeiten auf die Zukunft, könne mittels der Erfahrungswerte die Schätzung objektiviert werden.151 Fehlt es an solchen empirischen Häufigkeiten, könne die der Beurteilung zugrunde gelegte Wahrscheinlichkeitsverteilung nur subjektiv sein und allenfalls plausibilisiert werden.152 (c) Zwischenergebnis Der Diskussion bei § 340g HGB vergleichbar, wird überwiegend davon ausgegangen, dass die „vernünftige kaufmännische Beurteilung“ den Beurteilungsspielraum durch eine Objektivierung einschränken solle. Erstmals werden auch Ansätze, wie eine solche objektive, nachvollziehbare Entscheidung auszusehen habe, geliefert. Jedenfalls geeignet für eine objektive, nachvollziehbare Entscheidung sind Erfahrungswerte, sofern sie sich auf die Zukunft übertragen lassen. Fehlen solche Erfahrungswerte, muss versucht werden, Schätzwerte und Eintrittswahrscheinlichkeiten zu plausibilisieren. 146

Böcking/Gros/Wirth, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 253 HGB Rn. 18; Scheffler, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 1, B 233 Rn. 50. 147 Böcking/Gros/Wirth, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 253 HGB Rn. 18. 148 Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 253 HGB Rn. 3; Ekkenga, in: Kölner Kommentrar zum Rechnungslegungsrecht, § 253 HGB Rn. 46. 149 Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 253 HGB Rn. 3; Ekkenga, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 253 HGB Rn. 46; Weigl/Weber/Costa, BB 2009, 1062, 1064. 150 Ekkenga, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 253 HGB Rn. 46; Theile/Stanke, DB 2008, 1757, 1759; Küting/Cassel/Metz, DB 2008, 2317, 2318. 151 Ballwieser, in: Münchener Kommentar, HGB, § 253 HGB Rn. 82. 152 Ballwieser, in: Münchener Kommentar, HGB, § 253 HGB Rn. 83.

D. Rechtmäßigkeit

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(3) § 341e Abs. 1 S. 1 HGB Den Versicherungsunternehmen wird wie den Banken aufgrund der besonderen Bedeutung der Versicherungswirtschaft für das gesamte Finanzwesen eine Sonderrolle eingeräumt.153 Gem. § 341e Abs. 1 S. 1 HGB haben Versicherungsunternehmen „versicherungstechnische Rückstellungen auch insoweit zu bilden, wie dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendig ist, um die dauernde Erfüllbarkeit der Verpflichtung aus den Versicherungsverträgen sicherzustellen.“ Diese Pflicht tritt neben die allgemeine Pflicht, Rückstellungen nach § 249 HGB zu bilden.154 Da es nicht möglich sei den exakten Rückstellungsbetrag zu bestimmen, determiniere die kaufmännische Beurteilung den Schätzmaßstab.155 Die Bestimmung des anzustellenden Wertes gem. § 341e Abs. 1 S. 1 HGB erfolge aufgrund von Schätzverfahren, die verschiedene objektive Kriterien zu berücksichtigen haben. Berücksichtigungsfähige objektive Kriterien seien die „Kenntnisse über die tatsächlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt der Bilanzaufstellung, statistische Erfahrungswerte aus der Vergangenheit, aktualisiert um neuere Erkenntnisse und Trends, Durchschnittswerte aus den Statistiken der BaFin zu versicherungstechnischen Rückstellungen, sofern eine vollständige Zeitreihe zur Bildung solcher Durchschnittswerte nicht aus eigenen Werten gebildet werden kann, Kennzahlen vergleichbarer Versicherungsunternehmen bzw. Branchenkennzahlen, Informationen von Erst- und/ oder Rückversicherern.“156 Umstritten ist, ob bei der Bewertung von Versicherungsunternehmen ein über die Vorsicht in anderen Wirtschaftszweigen hinausgehendes Maß zu verlangen ist.157 Da dem Vorsichtprinzip bei den Versicherungsunternehmen aufgrund der umfangreichen Schätzungen absolut eine größere Bedeutung zukomme als anderswo, wird teilweise auch für ein höheres Maß an Vorsicht bei der Bildung plädiert.158 Das Vorsichtsprinzip erfahre aber ohnehin eine Begrenzung durch das Einsichtsgebot gem. § 264 Abs. 2 HGB.159 Im Ergebnis sei es aufgrund des Vorsichtsprinzips nicht ausreichend, eine versicherungstechnische Rückstellung allein in Höhe des Erwartungswertes zu bilden. Es müsse ein darüberhinausgehender Sicherheitszuschlag

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Schärtl, in: BeckOK, HGB, § 341e HGB Rn. 3. Begründung des Entwufes eines Gesetzes zur Duchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft über den Jahresabschluss und konsolidierten Abschluss von Versicherungsunternehmen (Versicherungsbilanzrichtlinie-Gesetz – VersRiLiG), v. 26. 08. 1993, Drs. 12/5587, S 27; Küppers, in: Münchener Kommentar, VVG, Bd. 3, 150 Rn. 8. 155 Faigle, in: Budde/Schnicke/Stöffler/Stuirbrink, Beck’scher Versicherungsbilanz-Kommentar, § 341e HGB Rn. 10. 156 Schärtl, in: BeckOK, HGB, § 341e HGB Rn. 9; Faigle, in: Budde/Schnicke/Stöffler/ Stuirbrink, Beck’scher Versicherungsbilanz-Kommentar, § 341e HGB Rn. 11. 157 Vgl. hierzu Rockel/Helten/Loy/Ott/Sauer, Versicherungsbilanzen (2012), S. 168 f. 158 Faigle, in: Budde/Schnicke/Stöffler/Stuirbrink, Beck’scher Versicherungsbilanz-Kommentar, § 341e HGB Rn. 9. 159 Jäger, ZVersWiss 1999, 149, 163 f. 154

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

vorgenommen werden, um den Ausweis von Abwicklungsverlusten zu vermeiden.160 Fraglich ist hier, ab wann aus dem geforderten Sicherheitszuschlag eine willkürlich gelegte stille Reserve wird und wie bei dieser hochgradig subjektiven Einschätzung eine Objektivierung möglich sein soll. (4) § 254 Abs. 1 AktG Die Vorschrift soll die Minderheitsgesellschafter vor einer „Aushungerung“ durch die Mehrheit der Gesellschafter mittels übermäßiger Gewinnthesaurierung schützen.161 Deshalb wird der Minderheit ermöglicht, gem. § 254 Abs. 1 AktG den Gewinnverwendungsbeschluss anzufechten, „wenn die Hauptversammlung aus dem Bilanzgewinn Beträge in die Gewinnrücklagen einstellt oder als Gewinn vorträgt, die nicht nach Gesetz oder Satzung von der Verteilung unter die Aktionäre ausgeschlossen sind, obwohl die Einstellung oder der Gewinnvortrag bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht notwendig ist, um die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft für einen hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Notwendigkeit übersehbaren Zeitraum zu sichern […] .“162 Da auch hier eine durch Unsicherheit geprägte Prognose nötig ist, wird der Mehrheit der Hauptversammlung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt.163 Überwiegend wird die vernünftige kaufmännische Beurteilung erneut als Schätzmaßstab für die Beurteilung eingeordnet, welche eine objektive, nachvollziehbare Beurteilung erfordere.164 Hervorzuheben ist der Versuch, die vernünftige kaufmännische Beurteilung als Einfallstor für ein unternehmerisches Ermessen im Sinne des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zu benutzen.165 Mehrheitlich wird wegen des ohnehin nur eingeschränkten Schutzes durch die Norm ein unternehmerisches Ermessen abgelehnt.166 Es handele sich um eine Pflichtaufgabe mit Beurteilungser160 Böhlhoff, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 341e HGB Rn. 10; Faigle, in: Budde/Schnicke/Stöffler/Stuirbrink, Beck’scher Versicherungsbilanz-Kommentar, § 341e HGB Rn. 9; Jäger, ZVersWiss 1999, 149, 164. 161 Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 254 AktG Rn. 1; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 254 AktG Rn. 1; Stilz/Schumann, in: BeckOGK, AktG, § 254 AktG Rn. 2. 162 Kursiv durch Verfasser. 163 Waclawik, in: Hölters, AktG, § 254 AktG Rn. 6; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 254 AktG Rn. 7; Koch, in: Münchener Kommentar, AktG, § 254 AktG Rn. 14; Stilz/Schumann, in: BeckOGK, AktG, § 254 AktG Rn. 11; Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 254 AktG Rn. 5; Harnos, Geschäftsleiterhaftung bei unklarer Rechtslage (2013), S. 148; Henze, BB 2000, 209, 211; Seibert, AG 1999, 337, 345. 164 LG Frankfurt, Urt. v. 15. 12. 2016 – Az.: 3 – 05 O 154/16 = juris Rn. 94; Koch, in: Münchener Kommentar, AktG, § 254 AktG Rn. 14; Waclawik, in: Hölters, AktG, § 254 AktG Rn. 4. 165 So wohl Stilz/Schumann, in: BeckOGK, AktG, § 254 AktG Rn. 11. 166 LG Frankfurt, Urt. v. 15. 12. 2016, Az.: 3 – 05 O 154/16 = juris Rn. 92 ff.; Koch, Münchener Kommentar, AktG, § 254 AktG Rn. 14; Koch, Hüffer/Koch, AktG, § 254 AktG Rn. 7; Harnos, Geschäftsleiterhaftung bei unklarer Rechtslage (2013), S. 148; Hartmann, EWiR 2017, 557, 558.

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messen, die im Gegensatz zur Business Judgement Rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG einer enger an den gesetzgeberischen Zielen überprüfbaren Entscheidung unterworfen sei.167 (5) Fazit Systematisch ergibt sich bei den „anderen“ vernünftigen kaufmännischen Beurteilungen ein ähnliches Bild. Letztlich soll mit Hilfe des unbestimmten Rechtsbegriffs eine aufgrund von Ungewissheiten grundsätzlich subjektive Schätzung objektiviert werden. Die Beurteilung müsse deshalb auf objektiven Kriterien beruhen und sich aus diesen logisch ableiten lassen. Es handelt sich bei diesen Definitionen aber nur vermeintlich um klare Handlungsanweisungen. Handhabbar werden die Anforderungen erst, wenn die berücksichtungsfähigen objektiven Kriterien herausgearbeitet werden und Anweisungen für die Plausibilisierung gegeben werden. Banal ist insofern die Erkenntnis, dass alle Informationen bis zur Aufstellung des Jahresabschlusses zu berücksichtigen sind. Als gewichtiges objektives Kriterium werden die Erfahrungswerte genannt, welche durch mathematisch-statistische Verfahren für die Zukunft plausibilisiert werden können. Ein solches Vorgehen lässt sich auf den Sonderposten übertragen. So kann das jeweilige Institut ermitteln in welcher Höhe sich in den vergangenen Jahren allgemeine Bankrisiken realisiert hatten. Auch der Vergleich der Höhe des Sonderpostens mit anderen Instituten sowie der Vergleich mit der bisherigen Bilanzierungspraxis lässt sich für eine Plausibilisierung auf den Sonderposten übertragen. Dafür ist jedoch festzustellen welche Institute für den Vergleich herangezogen werden dürfen und inwiefern sich die bisherige Bilanzierungspraxis auf die Zukunft übertragen lässt. Bei dem Vorsichtsprinzip geht es vornehmlich um das Verhältnis zur Notwendigkeit, sodass auf mögliche Überlagerungen erst an dieser Stelle einzugehen ist.168 Auch die Übertragbarkeit der Business Judgement Rule kann bei der Erarbeitung der Grenzen der Rechtmäßigkeit noch keine Rolle spielen. Insoweit geht es um die Auslegung und Anwendung des § 340g HGB, für die Business Judgement Rule ist auf dieser Stufe kein Raum.169 dd) Telos Die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs hat sich am Zweck des § 340g HGB zu orientieren.170 Wie bereits ausführlich dargestellt, dient die Norm der 167 Koch, Münchener Kommentar, AktG, § 254 AktG Rn. 14; Koch, Hüffer/Koch, AktG, § 254 AktG Rn. 7; Harnos, Geschäftsleiterhaftung bei unklarer Rechtslage (2013), S. 148 f. 168 Vgl. hierzu Kapitel 7, D, I, 2, e. 169 So auch Pöschke, ZGR 2018, 647, 674. Ausführlich zur Übertragbarkeit der Business Judgement Rule auf die Zweckmäßigkeitsentscheidungen im Rahmen des § 340g HGB in Kapitel 7, E, II. 170 Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1728.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

Vorsorge gegen allgemeine Bankrisiken sowie der Stabilität des gesamten Finanzsektors.171 (1) Praktische Grenze durch das Jahresergebnis? Aus diesem Zweck könnte sich im Einklang mit Teilen der Literatur, aus der Höhe des jeweiligen Jahresergebnisses, eine praktische Grenze ergeben.172 Bei Bejahung einer solchen Grenze wären Dotierungen gem. § 340g HGB, die einen Jahresfehlbetrag verursachen bzw. vertiefen, unzulässig. Die Gefahr für Hybridkapitalgeber an den durch Dotierungen gem. § 340g HGB verursachten respektive vertieften Verlusten beteiligt zu werden, bestünde dann nicht mehr.173 Gegen die Annahme einer praktischen Grenze spricht der insoweit offene Wortlaut.174 Die Norm schreibt jedenfalls nicht ausdrücklich vor, dass Dotierungen auf das Jahresergebnis beschränkt sind. Das Gesetz fordert nur, dass die Dotierungen nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken notwendig sein müssen. Ergeben sich keine Gründe, weshalb Dotierungen gem. § 340g HGB einer praktischen Grenze in Form des Jahresergebnisses unterliegen, ist eine praktische Grenze abzulehnen. (a) Verursachung eines Vertrauensverlustes Durch Bildung des Sonderpostens können Ertragsschwankungen des Instituts ausgeglichen werden, um so Verunsicherungen der Anleger vorzubeugen. Der Gesetzgeber geht also davon aus, dass ein Rückgang von Jahresüberschüssen bzw. das Entstehen eines Jahresfehlbetrags zu einem Vertrauensverlust der Anleger führen kann.175 Folglich könnte sich aus dem Telos der Norm die Notwendigkeit einer praktischen Grenze ergeben, wenn andernfalls mit einem Vertrauensverlust der Anleger zu rechnen ist. Bei Dotierungen gem. § 340g HGB besteht eine solche Gefahr allerdings nicht. Die Bildung des Sonderpostens ist in der GuV-Rechnung klar ersichtlich, sodass die Anleger über das vergrößerte Verlustdeckungspotential bei Einsicht des Jahresabschluss Kenntnis erlangen. Folglich besteht auch bei Verursachung oder Vertiefung eines Jahresfehlbetrages nicht die Gefahr eines hierdurch entstehenden Vertrauensverlustes.176 171

Vgl. hierzu Kapitel 4, C, I. Für das Bestehen einer praktischen Grenze sind Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340g HGB Rn. 5; Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340g HGB Rn. 2; Waschbusch, Die Bank 1994, 166; Haaker/Freiberg, PiR 2014, 53; Schmidberger, BKR 2017, 309, 310 f. 173 Mit dieser Erwägung bejaht Schmidberger, BKR 2017, 309, 310 f. eine praktische Begrenzung in Höhe des Jahresergebnisses. 174 Braun, Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 18; Scharpf/ Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 354. 175 Gaber, WM 2018, 105, 112. 176 So auch Gaber, WM 105, 112. 172

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(b) Keine Bildung neuer Eigenmittel Des Weiteren soll es der Geschäftsleitung mit § 340g HGB ermöglicht werden, die haftenden Eigenmittel auch gegen den Willen der Eigentümer zu erhöhen. Bei Verursachung oder Vertiefung eines Jahresfehlbetrages durch Dotierungen gem. § 340g HGB wird jedoch unmittelbar kein zusätzliches Verlustdeckungspotential geschaffen.177 Vielmehr werden bereits bestehende Eigenmittel umgegliedert, ohne das Verlustdeckungspotenzial unmittelbar zu erhöhen.178 Durch Dotierung des Sonderpostens werden die haftenden Eigenmittel des Passivposten 11 Formblatt 1 RechKredVerhöht, im gleichen Umfang aber auch das Eigenkapital des Passivposten 12 Formblatt 1 RechKredV verringert. In der Sonderkonstellation wird durch die Bildung auch nicht das Ausschüttungspotential verringert, da ein solches mangels Jahresüberschuss ohnehin nicht bestand. Gleichwohl seien nach Gaber Fälle denkbar, bei denen trotz Verursachung- bzw. Vertiefung eines Jahresfehlbetrages die Notwendigkeit bejaht werden könne.179 Um was für Fälle es sich hierbei handeln soll, wird offen gelassen. Um eine Notwendigkeit bejahen zu können, muss durch eine solche Dotierung entweder das Vertrauen der Anleger in die Bestandskraft des Instituts erhöht werden, oder das Ausschüttungspotential zumindest künftig verringert werden. Wie bereits festgestellt werden in dieser Konstellation durch Dotierungen gem. § 340g HGB Eigenmittel nicht erhöht und ein zu begrenzendes Ausschüttungspotential bestand ohnehin nicht. Die Verursachung bzw. Vertiefung eines Jahresfehlbetrages kann zwar über den Verlustvortrag gem. Überleitungsrechnung Nr. 2 Formblatt 1 RechKredV Auswirkungen auf künftige Ausschüttungen haben, vgl. § 58 Abs. 2 S. 4 AktG. Doch ließe sich das Ausschüttungspotential ebenso in den Jahren beschränken, in denen das Problem aufgrund eines positiven Ergebnisses relevant wird. Mit dem Argument der Ausschüttungsbegrenzung lässt sich das Verursachen und Vertiefen von Jahresfehlbeträgen folglich nicht begründen. Es kann jedoch mittels derartiger Dotierungen des Vertrauen der Anleger erhöht werden. Die Geschäftsleitung macht durch eine solche Dotierungspraxis deutlich, dass sie künftig die Eigenkapitalbasis erhöhen will und so auch bei wieder positiven Jahresergebnissen Gewinnthesaurierungen vornehmen wird. Auch die Billigkeitserwägungen von Schmidberger hinsichtlich der Hybridkapitalanleger können an der grundsätzlichen Zulässigkeit nichts ändern. Falls sich durch eine solche Dotierungspraxis grobe Unbilligkeiten für einen Hybridkapital-

177 Die Problematik wird im Rahmen der Notwendigkeit besprochen bei Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 575; das Problem erkennt zudem Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 354. 178 Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 575. 179 Gaber, Bankbilanz nach HGB (2018), S. 575. Zu diesem Ergebnis kommen wohl auch Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 354.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

geber ergeben sollten, könnte dies höchstens im jeweiligen Einzelfall zu berücksichtigen sein,180 nicht jedoch für eine generelle Beschränkung streiten. (c) Fazit Mithin sind keine Gründe ersichtlich, entgegen des Wortlauts von § 340g HGB eine praktische Begrenzung auf das Jahresergebnis vorzunehmen. Das Verursachen wie auch Vertiefen eines Jahresfehlbetrages durch Dotierungen gem. § 340g HGB ist somit zulässig. (2) Differenzierung nach Systemrelevanz Da es bei § 340g HGB neben dem Schutz des einzelnen Instituts vor allem um den Schutz des gesamten Finanzsektors geht, könnte die Obergrenze des Prognosespielraums von der Systemrelevanz abhängig gemacht werden.181 Je relevanter das jeweilige Instituts für das Finanzsystem ist, desto größer wäre der Prognosespielraum. Eine Differenzierung nach der Systemrelevanz ist dem Aufsichtsrecht nicht fremd.182 Als Grund für eine Differenzierung wird im Aufsichtsrecht das höhere Risiko, welches systemrelevante Institute darstellen, und die potentiellen Auswirkungen auf den Steuerzahler, vorgebracht.183 Die Kriterien nach denen die Differenzierung erfolgt sind die Größe, grenzüberschreitende Aktivitäten, Vernetzung im Finanzsystem, Ersetzbarkeit hinsichtlich der angebotenen Dienstleitungen und Finanzinfrastruktureinrichtungen und Komplexität.184 Eine solche Differenzierung vermag jedoch zu überzeugen. Zunächst wird der größeren Gefahr von systemrelevanten Instituten bereits zum Großteil durch das Aufsichtsrecht Rechnung getragen. Zudem darf durch das Heranziehen der Systemrelevanz nicht die Bestimmung der Obergrenze aufgeweicht werden. Stattdessen hat die Geschäftsleitung sich allein auf konkrete Besorgnisse zu beziehen. Es kann dabei nicht in Abrede gestellt werden, dass bei systemrelevanten Instituten in der Regel mehr latente Risiken bestehen und die Bestimmung der Obergrenze durch die Kumulation von Unwägbarkeiten mehr Ergebnisse als kaufmännisch vertretbar erscheinen lassen als bei einem kleinen, weniger komplexen Institut. Auf die Pauschalaussage der Systemrelevanz darf sich die Geschäftsleitung jedoch nicht zurückziehen, andernfalls würden die Anforderungen an die vernünftige kaufmänni180

Vgl. hierzu Kapitel 7, D, I, 2, d, aa, (2). So in Bezug auf Ermessensspielräume Gaber, WM 2018, 105, 113. 182 Vgl. hierzu §§ 10f, 10g KWG, § 20 SAG sowie für die Aufsicht der EZB Kapitel 2, B, II, 1. 183 Erwägungsgrund 90 CRD IV. 184 Vgl. hierzu die Deligierte Verordnung (EU) Nr. 1222/2014 der Kommission v. 08. 10. 2014 zur Ergänzung der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates durch technische Regulierungsstandards zur Festlegung der Methode zur Bestimmung global systemrelevanter Institute und zur Festlegung der Teilkategorien systemrelevanter Institute, Art. 6. 181

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sche Beurteilung ohne Not abgeschwächt. Aus den gleichen Gründen ist auch die Pauschalaussage, dass das Risiko einer Verbraucherbank höher einzuschätzen ist als bei einer Geschäftsbank, welche ihrerseits höhere Risiken abzudecken habe als eine Hypothekenbank, abzulehnen.185 c) Zwischenergebnis Bei der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung handelt es sich um einen Schätzmaßstab, welcher die aufgrund von Unsicherheiten subjektiv geprägte Prognoseentscheidung objektivieren soll. Hierfür erforderlich ist eine willkürfreie, für sachverständige Dritte nachvollziehbare Entscheidung. Die von Mülbert/Sajnovits und diesen folgend das OLG Düsseldorf aufgestellte Willkürgrenze, dass die Dotierung gem. § 340g HGB die Grenze des Notwenigen derart überschreiten müsse, dass kein vernünftiger Kaufmann mehr die Höhe der Dotierung rechtfertigen könne,186 ist als zu weitgehend abzulehnen. Vielmehr hat die Geschäftsleitung immer ihre Dotierungspraxis auf der Grundlage von objektiven Kriterien zu begründen. Berücksichtigungsfähige Kriterien sind bestehende Erfahrungswerte, welche mittels Schätzverfahren zu plausibilisieren sind. Daneben kann für eine Plausibilisierung auf die bisherige Bilanzierungspraxis sowie ein Vergleich des Sonderpostens mit ähnlichen Instituten abgestellt werden. Aus dem unbestimmten Rechtsbegriff ergibt sich keine praktische Grenze durch das Jahresergebnis für die Dotierungsentscheidung. Zudem wird die Größe des Prognosespielraums nicht durch die Systemrelevanz des Instituts determiniert. 2. Notwendigkeit Eingangs ist bereits angeklungen, dass mittels des Tatbestandsmerkmals „notwendig“ besondere Anforderungen an das Prognoseergebnis gestellt werden. Erneut ist der unbestimmte Rechtsbegriff auszulegen um die sich aus der Notwendigkeit ergebenden Anforderungen zu ermitteln. a) Wortlaut Der Sonderposten gem. § 340g HGB darf gebildet werden, „soweit dies […] notwendig ist.“187 Es ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dass die Bildung des Sonderpostens nicht im freien Ermessen der Geschäftsleitung liegen kann. Vielmehr

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Eine solche Unterscheidung vertreten Morck/Bach, in: Koller/Kindler/Roth/ Drüen, HGB, § 340g HGB Rn. 1. 186 OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2131; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729. 187 Kursiv durch den Verfasser.

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unterliegt die Dotierung Grenzen und ist justiziabel.188 Ansonsten wäre die Formulierung soweit sinnentleert. Zudem wird mit „notwendig“ begrifflich ein über der Angemessenheit liegender Maßstab gesetzt.189 Der Duden definiert „notwendig“ als „im Zusammenhang mit etwas nicht zu umgehen; von der Sache selbst gefordert; unerlässlich; unbedingt, unter allen Umständen“. Aus der Verwendung des Begriffes notwendig ist somit auf einen strengen Maßstab zu schließen. b) Historie Zu eindeutigen Ergebnissen bei der Bestimmung der Obergrenze kommen die Literaturstimmen, die die Notwendigkeit aus Risikomessverfahren abzuleiten versuchen.190 aa) Überlagerung durch das moderne Aufsichtsrecht Mit Blick auf die Historie ließe sich argumentieren, dass die Notwendigkeit des § 340g HGB durch das über die Jahrzehnte hinweg stetig verschärft wordende Aufsichtsrecht mittlerweile überlagert wurde. (1) Grundüberlegung Sowohl das Bankenaufsichtsrecht als auch § 340g HGB bezwecken die Vermeidung einer Bankenkrise. Die Norm wurde bereits 1990 geschaffen. In der Zwischenzeit erfolgte eine aufsichtsrechtliche Verschärfung, vor allem seit der Finanzkrise 2008. Was also nach dem nunmehr deutlich fordernderen Aufsichtsrecht nicht mehr erforderlich ist, könnte wegen der gleichen Zielsetzung auch nicht als notwendig im Sinne des § 340g HGB eingeordnet werden. Die Beurteilung der Frage, ob der zusätzliche Aufbau von Eigenmitteln zum Schutz vor allgemeinen Bankrisiken notwendig ist, verlangt eine Gegenüberstellung der bereits vorhandenen Eigenmitteln mit den sich aus den allgemeinen Bankrisiken möglicherweise ergebenden Verlusten.191 Eine solche Gegenüberstellung ist für Institute ohnehin im Rahmen der Risikotragfähigkeit gem. § 25a Abs. 1 S. 2 KWG und AT 4.1 MaRisk durchzuführen.192 Die Risiken sind dort mittels statistischer 188

Schmidberger, BKR 2017, 309, 313. Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 3; Gaber, in: BeckOGK, HGB, § 340g HGB Rn. 9; Gaber, WM 2018, 153. 190 In ersten Ansätzen findet sich die Überlegung bei Müller, Risikovorsorge im Jahresabschluss der Banken (2000), S. 328 f.; Naumann, Bewertungseinheiten im Gewinnermittlungsrecht der Banken (1995), S. 204. Düpmann, Zinsinduzierte Wertänderungen und Zinsrisiken im Jahresabschluss der Kreditinstitute (2007), S. 281 ff. sieht in der Value-at-Risk die Möglichkeit die „vernünftige kaufmännische Beurteilung“ i. S. d. § 340g HGB zu bestimmen. 191 Gaber, WM 2018, 153, 154. 192 Vgl. hierzu Kapitel 2, B, III, 1, a. 189

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Verfahren zu quantifizieren und im Abschluss zu überprüfen, ob die vorhandenen Eigenmittel diese Risiken abdecken können. Bei allen Verfahren werden nicht nur historische, sondern auch hypothetische Marktentwicklungen (im Rahmen sog. Stressszenarien) berücksichtigt.193 Zur Bestimmung der Obergrenze für § 340g HGB könnte deshalb auf den durch die Risikomessverfahren ermittelten Eigenkapitalbedarf abgestellt werden. (2) Stellungnahme Eine solche Argumentation ist jedoch verwegen. Bei einer strikten Orientierung an den aufsichtsrechtlichen Grenzen würde bereits bei geringfügig unterschätzten Risiken die Gefahr entstehen, dass gegen aufsichtsrechtliche Vorgaben verstoßen wird, was wiederum empfindliche, aufsichtsrechtliche Maßnahmen zur Folge haben würde. Weiterhin zeigt die Geschichte des Aufsichtsrechts gerade, dass die aufsichtsrechtlichen Verschärfungen infolge einer Krise die nächste Krise vielleicht hinausgezögert und abgemildert -, nicht aber verhindert haben. Die Annahme, die Bankaufsicht hätte nunmehr ein für alle Mal hinreichendes Sicherheitsniveau erreicht, ist somit vermessen. Ein Kaufmann würde dementsprechend fahrlässig handeln, wenn er sich für die Eigenkapitalbildung alleine an den aufsichtsrechtlichen Anforderungen orientieren würde. Die statistischen Methoden zur Berechnung des notwendigen Eigenkapitals, auf die auch das Aufsichtsrecht rekurriert, sind keinesfalls mehr als ein erster Anhaltspunkt für die Notwendigkeit einer Dotierung gem. § 340g HGB. Denklogisch können in solchen Methoden nur Umstände miteinbezogen werden, die zumindest vorstellbar sind. Somit bleiben sog. „unknown unknowns“ stets unberücksichtigt. Auch nicht quantifizierbare Risiken,194 beispielsweise Compliance- und Reputationsrisiken, werden beim Risikotragfähigkeitskonzept nur durch Schätzungen berücksichtigt. Des Weiteren sind gem. AT 4.1 Tz. 1 MaRisK lediglich die wesentlichen Risiken abzudecken und gem. Tz. 4 können Institute bei nachvollziehbarer Begründung sogar wesentliche Risiken im Risikotragfähigkeitskonzept unberücksichtigt lassen. Dies ist jedoch nur möglich, wenn das wesentliche Risiko sich nicht durch das Risikodeckungspotential abdecken lässt (zum Beispiel das Zahlungsunfähigkeitsrisiko).195 Gerade wegen der besonderen Bedeutung der Institute für die Volkswirtschaft ist somit von einem vernünftigen Kaufmann ein erheblicher Aufschlag für diese Risiken anzusetzen. Dies entspricht auch der Praxis, die regelmäßig einen pauschalen Puffer für unwesentliche und nicht quantifizierbare Risiken berücksichtigt.196 Die aufsichtsrechtliche Risikopositionsbetrachtung stellt alleine 193

Gaber, WM 2018, 153, 154. Vgl. hierzu Rundschreiben BaFin 09/2017, AT 4.1, Tz. 5. 195 Vgl. hierzu Rundschreiben BaFin 09/2017, AT 4.1, Tz. 4; Beck/Kramer, in: Becker/ Gruber/Heuter, Handbuch MaRisk (2018), 33, 35. 196 Vgl. hierzu Rundschreiben BaFin 09/2017, AT 4.1, Tz. 5. Hellstein, in: Luz/Neus/ Schaber et al, KWG und CRR, § 25a Abs. 1 KWG Rn. 73. 194

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Mindestanforderungen an das von Instituten zu bildende Eigenkapital.197 Ein Überschreiten dieser Mindestvorgaben ist durchaus erwünscht. Welche Höhe dieser Aufschlag haben soll, kann aber der Sache nach nicht rechnerisch ermittelt werden. Über die Höhe solcher Zuschläge lässt sich infolgedessen streiten. Was notwendig ist, muss unternehmenspolitisch von der Geschäftsleitung entschieden werden. bb) Objektivierung mittels Risikomessverfahrens Die Risikomessverfahren könnten jedoch zur Objektivierung der Dotierungsentscheidung herangezogen werden.198 Insbesondere bei der Messung von Adressausfall- und Marktpreisrisiken wurden enorme Fortschritte erzielt.199 Mangels juristischem Bezug geht es nachfolgend nicht um eine umfassende Auseinandersetzung mit den jeweiligen Risikomessverfahren.200 Vielmehr wird ein grober Überblick über die Vorgehensweise gegeben um daran anknüpfend die Eignung für eine Objektivierung der Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB zu überprüfen. Die Wahl der Methode zur Risikomessung und zur Beurteilung der Risikotragfähigkeit obliegt dem jeweiligen Institut.201 Als statistische Verfahren zur Quantifizierung der Risiken bieten sich vor allem die Value-at-Risk-Ansätze an.202 Der Value-at-Risk gibt den maximal zu erwartenden Verlust von Eigenmitteln wieder, der mit einer vorgegebenen Wahrscheinlichkeit innerhalb eines bestimmten Zeitraums nicht überschritten wird.203 Bezugspunkt des Value-at-Risk können dabei die barwertige Veränderung von Aktiva und Passiva, sowie die periodischen Aufwendungen und Erträge sein.204 Zur Bestimmung des Value-at-Risk lässt sich zwischen verschiedenen Ansätzen differenzieren.205 Die Risikomessverfahren schätzen jedoch alle die Verlustpotentiale unter Berücksichtigung von Wahrscheinlichkeiten.206 Das Institut muss sodann Risikolimits festlegen. Risikolimit meint den Teil des Risi197

Müller, Risikovorsorge im Jahresabschluss von Banken (2000), S. 330. So Müller, Risikovorsorge im Jahresabschluss von Banken (2000), S. 330; Düpmann, Zinsinduzierte Wertänderungen und Zinsrisiken im Jahresabschluss der Kreditinstitute (2007), S. 286; Gaber, WM 2018, 153, 154. 199 Hannemann/Steinbrecher/Weigl, MaRisk (2019), AT 4.1 Rn. 73. 200 Vgl. hierzu Albrecht/Maurer, Investment- und Risikomanagement (2008). 201 Vgl. hierzu Rundschreiben BaFin 09/2017, AT 4.1, Tz. 8. 202 Düpmann, Zinsinduzierte Wertänderungen und Zinsrisiken im Jahresabschluss der Kreditinstitute (2007), S. 274 f. 203 Schierenbeck/Lister/Kirmße, Ertagsorientiertes Bankmanagement, Bd. 2 (2008), S. 16; Düpmann, Zinsinduzierte Wertänderungen und Zinsrisiken im Jahresabschluss der Kreditinstitute (2007), S. 274. 204 Düpmann, Zinsinduzierte Wertänderungen und Zinsrisiken im Jahresabschluss der Kreditinstitute (2007), S. 274. 205 Ausführlich zu den verschiedenen Ansätzen Rolfes, Gesamtbanksteuerung (1999), S. 104 ff.; Schierenbeck/Lister/Kirmße, Ertagsorientiertes Bankmanagement, Bd. 2 (2008), S. 16 ff.; Wiedemann, WISU 2002, 1416 ff.; Wiedemann, WISU 2002, 1548 ff. 206 Beck/Kramer, in: Becker/Gruber/Heuter, Handbuch MaRisk (2018), 33, 35. 198

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kodeckungspotentials, welcher ins Risiko gestellt wird.207 Die Institute haben sich dabei an angestrebten externen Ratings sowie aufsichtsrechtlichen Vorgaben zu orientieren. So besteht aufsichtsrechtlich ein Risikolimit von 99,9 % für Kreditrisiken und 99 % für operationelle Risiken.208 Die Value-at-Risk-Ansätze basieren auf historischen Werten und Zeitreihen.209 Durch die klassische Risikomessung wird also alleine die Vergangenheit kalibriert. Um der künftigen Marktentwicklung Rechnung zu tragen ist die Inkorporation von zukunftsgerichteten Szenarien in Form von Stresstests notwendig. Nach AT 4.3.3 Tz 3 MaRisk sind dabei außergewöhnliche, aber plausibel mögliche Ergebnisse abzubilden. Bei der Bestimmung des Value-at-Risk wird letztlich anhand von Erfahrungswerten, ergänzt durch plausibel erscheinende Zukunftsszenarien, das Verlustdeckungspotential errechnet. Dieses Vorgehen entspricht weitestgehend den Anforderungen der „vernünftigen kaufmännischen Beurteilung“. Die Bestimmung der allgemeinen Bankrisiken durch die Value-at-Risk-Ansätze bietet mithin eine gute Möglichkeit die Anforderung einer Objektivierung der Prognoseentscheidung zu erfüllen. Die Risikomessverfahren sind allerdings von den verwendeten Eingangsparametern und unterstellten Szenarien abhängig.210 Zudem handelt es sich bei den Verfahren regelmäßig um stark vereinfachte Abbilder der Realität.211 Die Institute müssen deshalb die Methoden und Annahmen zur Beurteilung der Risikotragfähigkeit nachvollziehbar begründen, vgl. AT. 4.1 Tz.8 MaRisk. Gem. Tz. 9 ist eine umso tiefergehende Validierung erforderlich, je komplexer die Risikomodelle werden. Trotz alledem verbleiben nicht messbare Modellrisiken.212 Eine vollständige Objektivierung ist damit auch nicht bei Einsatz der Value-at-Risk-Ansätze möglich. Verbleibende Risiken sind über einen zusätzlichen Risikopuffer abzudecken, dessen Höhe auf andere Weise zu plausibilisieren ist. Die BaFin schlägt hierfür beispielsweise eine qualifizierte Expertenschätzung vor.213 cc) Fazit Das Aufsichtsrecht hat den Begriff der Notwendigkeit im Sinne des § 340g HGB folglich nicht eingeholt. Die internen Prozesse zur Sicherstellung einer angemessenen Eigenkapitalausstattung (ICAAP) bieten sich jedoch zur Objektivierung der 207

Beck/Kramer, in: Becker/Gruber/Heuter, Handbuch MaRisk (2018), 33, 37. Vgl. hierzu Deutsche Bundesbank, Monatsbericht, Dezember 2007, S. 59 f. 209 Hannemann/Steinbrecher/Weigl, MaRisk (2019), AT 4.1 Rn. 80; Gruber, in: Becker/ Gruber/Heuter, Handbuch MaRisk (2018), 47, 48; Beck/Kramer, in: Becker/Gruber/Heuter, Handbuch MaRisk (2018), 33, 37. 210 Hannemann/Steinbrecher/Weigl, MaRisk (2019), AT 4.1 Rn. 81. 211 Gruber, in: Becker/Gruber/Heuter, Handbuch MaRisk (2018), 47, 48. 212 Gruber, in: Becker/Gruber/Heuter, Handbuch MaRisk (2018), 47, 63. 213 AT 4.1 Tz. 5 MaRisk. 208

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Dotierungsentscheidung an. Insbesondere mittels der Value-at-Risk-Ansätze in Kombination mit Stresstests lassen sich empirische Häufigkeiten auf die Zukunft übertragen. Eine vollumfängliche Objektivierung ist jedoch auch mittels Risikomessverfahren nicht möglich. c) Systematik aa) Herleitung anhand klar definierter Bezugsgrößen Immer wieder wurde versucht, eine Obergrenze anhand von klar definierten, anderen Bezugsgrößen herzuleiten. Ein Ansatz stellte zur Bestimmung der Obergrenze auf ein Vielfaches der damaligen Sammelwertberichtigung, heute Pauschalwertberichtigungen, ab. So wurde als Obergrenze das dreifache,214 das fünffache,215 und letztlich das Achtfache gefordert.216 Anstelle der Sammelwertberechtigung versuchte Ohlmeyer, an die Forderungen des Kreditinstituts anzuknüpfen. So sollte die Dotierung jedenfalls dann zulässig sein, wenn sie 3 % der Summe aller Forderungen nicht übersteigt.217 Diese Ansichten müssen sich jedoch genau das vorwerfen lassen was sie eigentlich zu verhindern versuchen: Willkür. So wird sich keine Begründung finden lassen, weshalb ein beliebiges Vielfaches die gerade noch zulässige Obergrenze darstellen soll. Ein anderer Ansatz koppelte die Obergrenze an das haftende Eigenkapital unter Berücksichtigung der Risikolage des Instituts.218 Wann ein vernünftiges Verhältnis von Risikolage und haftendem Eigenkapital besteht, gilt es für § 340g HGB aber gerade herauszufinden. Eine Lösung vermag der Ansatz daher nicht zu bieten. bb) Übertragbarkeit der 4 % Grenze des § 340f Abs. 1 S. 2 HGB Die Bildung stiller Vorsorgereserven gem. § 340f HGB ist auf 4 % beschränkt. Darüber hinausgehende Vorsorgereserven für allgemeine Bankrisiken sind nicht unzulässig, müssen dann aber offen gem. § 340g HGB erfolgen.219 Das für beide Vorsorgereserven geltende und sich gegenseitig bedingende Kriterium der Notwendigkeit ist somit auch über die in § 340f Abs. 1 S. 2 HGB geltende Grenze hinweg möglich. Fraglich ist, ob die Reservebildung gem. § 340g und § 340f HGB jedenfalls bis zur 4 % Grenze zulässig ist. Ein nicht fernliegendes Ergebnis, wenn 214

Stannigel, BB 1965, 97, 100. Stannigel, BB 1967, 109, 114. 216 Stannigel, Kreditrevision bei Banken und Sparkassen (1985), S. 123. 217 Ohlmeyer, BI 1983, 18, 23. 218 Schorck, Gesetz über das Kreditwesen (1988), § 26a KWG Rn. 3; Scholz, in: Praktische Probleme im neuen Aktienrecht (1967), 52, 61 f.; Birck/Meyer, Die Bankbilanz (1991), V S. 306. 219 Böcking/Ernsting/Fitzner/Wagener/Freiling, WPg 1995, 461, 464. 215

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man das Tatbestandsmerkmal notwendig als „eher deklaratorischer Natur“220 einordnet und davon ausgeht, dass überprüfbare und justiziable Voraussetzungen neben der 4 % Grenze nicht möglich sind.221 Die qualitative Begrenzung des § 340f HGB durch seine unbestimmten Rechtsbegriffe steht aber neben der quantitativen 4 % Grenze.222 Der Rückschluss, dass bei Einhaltung der quantitativen 4 % Grenze des § 340f HGB zugleich die qualitativen Grenzen von § 340f und § 340g HGB nicht überschritten werden, ist aufgrund des kumulativen Tatbestand des § 340f HGB abzulehnen. d) Telos Durch den unbestimmten Rechtsbegriff der Notwendigkeit soll ein Ausgleich zwischen zwei Regelungszielen gefunden werden. Auf der einen Seite soll der Geschäftsleitung ein Instrument zur Absicherung gegen allgemeine Bankrisiken an die Hand gegeben werden.223 Andererseits soll jedoch auch eine Übersicherung verhindert werden um die Kompetenzen der Gesellschafter zu wahren.224 aa) Grenzen durch Treuepflichten Es wird insofern ganz überwiegend die Beachtung von Treuepflichten bei der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB gefordert.225 Woraus genau diese 220

Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340f HGB Rn. 2. Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 344. 222 Vgl. hierzu Böcking/Gros/Morawietz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 340f HGB Rn. 5; Böcking/Gros/Torabian, in: Münchener Kommentar, HGB, § 340f HGB Rn. 12: „Abs. 1 S. 2 formuliert zusätzlich zur Begrenzung der Bewertungsbasis und zur qualitativen Beschränkung des S. 1 eine weitere quantitative Beschränkung.“; Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340f HGB Rn. 5. 223 Vgl. hierzu Kapitel 4, C, I. 224 Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 3; Gaber, in: BeckOGK, HGB, § 340g HGB Rn. 7; Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 16; Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340g HGB Rn. 5; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 89; Gaber, WM 2018, 153, 154; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729; Kleinschmidt/Moritz/Weber, DK 2013, 452, 454. 225 LG Düsseldorf, Urt. v. 21. 12. 2018 – Az.: 10 O 158/17 = BKR 2019, 306, 309 Rn. 31; LG Kiel, Urt. v. 19. 04. 2018 – Az.: 6 O 447/16 = BKR 2018, 292, 296 f. Rn. 72; Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Bescheid v. 09. 06. 2016, S. 18; Braun, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 340g HGB Rn. 19; Morfeld, in: BeckOK, HGB, § 340g HGB Rn. 3; Böcking/Gros/Morawietz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 340g HGB Rn. 3; Protz, in: Haag/Löffler, HGB, § 340g HGB Rn. 5; Gessmann-Nuissl, in: Ensthaler, GK-HGB, § 340g HGB Rn. 4; Bieg/Waschbusch, in: Böcking/Gros/Oser/Scheffler/ Thormann, Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 3, B 900 Rn. 351; Scharpf/ Schaber, Handbuch Bankbilanz (2018), S. 355; Wiedmann/BöckingGros, Bilanzrecht, § 340g HGB Rn. 3; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 90; Schmidberger, BKR 2017, 309, 313; Großfeld, NJW 1986, 955, 958; Kleinschmidt/ 221

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Treuepflichten resultieren, wen sie betreffen und welche Grenzen sich hieraus ergeben wurde, soweit ersichtlich, lediglich von Gaber genauer untersucht.226 Es ist zwischen gesellschaftsrechtlichen und schuldrechtlichen Treuebindungen zu unterscheiden.227 Innerhalb der gesellschaftlichen Treuepflicht ist zwischen organschaftlichen Treuepflichten der Geschäftsleiter und mitgliedschaftlichen Treuepflichten der Gesellschafter zu differenzieren.228 (1) Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht Gesellschaftsrechtliche Treuepflichten wirken allein im Verhältnis zu den anderen Gesellschaftern und gegenüber der Gesellschaft selbst. Insofern spielt die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Verhältnis zu Hybridkapitalgebern unmittelbar keine Rolle. (a) Organschaftliche Treuepflicht Die organschaftliche Treuepflicht trifft die Geschäftsleitung von Kapitalgesellschaften. Begründet wird sie über die organschaftliche Stellung der Geschäftsleitung und die das Anstellungsverhältnis des Geschäftsleiters begleitenden Treuepflichten.229 Sie bestimmt, dass die Geschäftsleiter bei Ausübung ihrer Tätigkeit allein dem Gesellschaftsinteresse verpflichtet sind.230 Überwiegend wird aufgrund des durch § 340g HGB gerechtfertigten Eingriffs in die Gewinnverwendungskompetenz der Gesellschafter gefordert, dass als Ausgleich zu dieser Kompetenzverschiebung zugunsten der Geschäftsleitung die Treuepflichten der Gesellschafter zu berücksichtigen seien.231 Die Geschäftsleitung dürfe ihre Kompetenzen nicht zulasten der Kompetenzen der Gesellschafter und dem den Jahresabschluss feststellenden Organ überdehnen.232 Bei einer Dotierung gem. § 340g HGB seien deshalb schutzwürdige Interessen der Gesellschafter, insbesonMoritz/Weber, DK 2013, 452, 454. A. A. sind das OLG Schleswig, Urt. v. 03. 05. 2019 – Az.: 9 U 83/18 = BKR 2019, 450, 454 Rn. 26; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729 und Gaber, WM 2018, 153, 159 im Hinblick auf Treuepflichten der Geschäftsleitung bei der Bilanzaufstellung. 226 Gaber, WM 2018, 153, 157 ff. 227 Vgl. hierzu Weller, in: Liber amicorum Winter (2011), 755, 762 f. 228 Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 150; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 AktG Rn. 10; Wiedemann, in: FS Heinsius (1991), 949, 950 f.; Weller, in: Liber amicorum Winter (2011), 755, 756; Fleischer, WM 2003, 1045, 1046 f.; Lutter, ZHR 162 (1998), 164, 176. 229 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 AktG Rn. 10; Kampf, Die Abdingbarkeit gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten (2016), S. 45 f.; Fleischer, WM 2003, 1045, 1046; Altmeppen, ZIP 2008, 437, 440. 230 Vgl. hierzu BGH, Urt. v. 21. 02. 1983 – Az.: II ZR 183/82 = WM 1983, 498, 498 f. 231 Ausführlich zu der Kompetenzverschiebung Kapitel 3, A, I. 232 Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Bescheid v. 09. 06. 2016, S. 13; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 90.

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dere Ausschüttungsinteressen, zu berücksichtigen. Dies ist jedoch aus zweierlei Gründen abzulehnen. Zum einen besteht die gesellschaftsrechtliche Treuebindung nur gegenüber der Gesellschaft, nicht auch im Verhältnis zu den Gesellschaftern.233 Ausschüttungsinteressen der Gesellschafter dürften infolgedessen nur berücksichtigt werden, wenn dies zugleich dem Gesellschaftsinteresse dient.234 Freilich sind die Gesellschafterinteressen Teil des Gesellschaftsinteresses. Eine Pflicht der Geschäftsleitung bei Aufstellung des Jahresabschlusses die Beurteilungsspielräume und Wahlrechte so zu nutzen, dass ein Jahresüberschuss entsteht, folgt daraus aber regelmäßig nicht.235 Zum anderen wird bei besonderer Berücksichtigung des Ausschüttungsinteresses der Gesellschafter die Wertungsentscheidung des Gesetzgebers konterkariert.236 Der Interessenkonflikt zwischen dem Thesaurierungsinteresse der Geschäftsleitung und dem Ausschüttungsinteresse der Gesellschafter wurde durch Ausgestaltung der Dotierung gem. § 340g HGB als Gewinnermittlung klar zugunsten des Thesaurierungsinteresses entschieden. Wäre das Ausschüttungsinteresse aufgrund der Kompetenzverschiebung nun über die Hintertür der Treuepflichten bereits besonders im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses zu berücksichtigen, würde die gesetzgeberische Entscheidung unterminiert.237 Die Sonderregelung des § 340g HGB räumt Instituten aus guten Gründen238 weitreichende Kompetenzen zulasten des Ausschüttungsinteresse der Gesellschafter ein. Mithin besteht keine Verpflichtung der Geschäftsleitung bei der Aufstellung des Jahresabschlusses, die Ausschüttungsinteressen der Gesellschafter besonders im Wege der organschaftlichen Treuepflicht zu berücksichtigen. (b) Mitgliedschaftliche Treuepflicht Treuepflichten könnten aber bei der Bilanzfeststellung eine Rolle spielen. In Betracht kommen mitgliedschaftliche Treuepflichten. Wie sich schon aus dem Namen ergibt, hat die mitgliedschaftliche Treuepflicht ihren Ursprung in der Mit-

233 Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 AktG Rn. 17; Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 129; Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 148; Fleischer, in: Münchener Kommentar, GmbHG, § 43 GmbHG Rn. 157; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 GmbHG Rn. 35; Hopt/Roth, in: FS Georgakopoulos (2016), 293, 296 f.; Janke, Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (2003), S. 55; Fleischer, WM 2003, 1045, 1046; Gaber, WM 2018, 153, 158 f. 234 So auch Gaber, WM 153, 159. 235 Mock, in: Heidinger/Leible/Schmidt, GmbH-Gesetz, Bd. 1, § 29 GmbHG Rn. 23; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, § 29 GmbHG Rn. 26; Gaber, WM 2018, 153, 159. 236 Vgl. hierzu Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729. 237 So auch Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729; Gaber, WM 2018, 153, 157 f. 238 Ausführlich hierzu Kapitel 4, C, I.

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gliedschaft eines Gesellschafters in der Gemeinschaft respektive dem Verband.239 Sie gilt sowohl im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern als auch gegenüber der Gesellschaft.240 Gaber differenziert bei der mitgliedschaftlichen Treuepflicht im Rahmen der Bilanzfeststellung rechtsformspezifisch.241 Bei der Personengesellschaft bestehe eine mitgliedschaftliche Treuepflicht im Rahmen der Feststellung gegenüber den Mitgesellschaftern. In der GmbH solle eine solche Treuepflicht vom anweisungsberechtigten Mehrheitsgesellschafter gegenüber den Minderheitsgesellschaftern zu beachten sein. Bei der Aktiengesellschaft hingegen sei die mitgliedschaftliche Treuepflicht nicht zu beachten, da das bilanzfeststellende Organ die Ausübung der Spielräume und Wahlrechte nicht gegen den Vorstand ändern könne.242 Da die Ausübung des Beurteilungsspielraums bei § 340g HGB bereits durch die Geschäftsleitung im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses erfolgt, kann die mitgliedschaftliche Treuepflicht nur dort Relevanz entfalten, wo dem feststellenden Organ eine Änderungsbefugnis bei der Ausübung bilanzielle Spielräume zukommt, bzw. eine Kompetenz zur Dotierung gem. § 340g HGB besteht. Mangels Änderungsbefugnis der feststellenden Organe scheiden die Aktiengesellschaft und die Sparkasse aus.243 Auch bei Personengesellschaften besteht entgegen der Auffassung Gabers keine Kompetenz der Gesellschafter zu Dotierungen gem. § 340g HGB. Die Geschäftsführung einer Personengesellschaft hat eine abschließende Kompetenz für alle Fragen der Gewinnermittlung.244 Erst wenn es sich der Sache nach um eine Ergebnisverwendung handelt, obliegt die Entscheidung den Gesellschaftern.245 Zwar lässt sich die Dotierung des Sonderpostens gem. § 340g HGB als bilanzielles Grundlagengeschäft der Ergebnisverwendung zuordnen. Die Überantwortung der Kompetenz zur Bildung des § 340g HGB auf die Gesellschafter lässt sich jedoch nicht mit dem Zweck und der ausdrücklichen Gesetzesbegründung von § 340g HGB in Einklang bringen.246 Folglich spielen bei der Feststellung des Jahresabschlusses in 239 Ridder, Ebenenübergreifende Treuepflichten in der Kapitalgesellschaft & Co. KG (2018), S. 18; Wiedemann, WM 2009, 1, 4. 240 Leuschner, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG Großkomm, Bd. 2, § 29 GmbHG Rn. 48; Schmidt, Gesellschaftsrecht (2002), S. 589; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 2, § 3 II. 3. a); Gernhuber, Das Schuldverhältnis, Bd. 8 (1989), § 2 IV. 1. a); Ridder, Ebenenübergreifende Treuepflichten in der Kapitalgesellschaft & Co. KG (2018), S. 18; Wiedemann, WM 2009, 1, 4. 241 Gaber, in: Bankbilanz nach HGB (2018), S. 577; Gaber, WM 2018, 153, 158. 242 Gaber, in: Bankbilanz nach HGB (2018), S. 577; Gaber, WM 2018, 153, 158. 243 Ausführlich hierzu Kapitel 2, C, III, 2. 244 BGH, Urt. v. 29. 03. 1996 – Az.: II ZR 263/94 = DB 1996, 926, 926 ff.; Winnefield, Bilanz Handbuch, H Rn. 18. 245 BGH, Urt. v. 29. 03. 1996 – Az.: II ZR 263/94 = DB 1996, 926, 926 ff.; Winnefield, Bilanz Handbuch, H Rn. 18. 246 Ausführlich hierzu Kapitel 5, B, III, 2, c, aa. A. A. ist Gaber, WM 2018, 153, 156 der in Personengesellschaften die Kompetenz zur Bildung des § 340g HGB auf die Gesellschafterversammlung übertragen will.

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Personengesellschaften bei der Dotierung des § 340g HGB mitgliedschaftliche Treuepflichten keine Rolle. Dagegen besteht eine Änderungsbefugnis der bilanziellen Spielräume bei der Feststellung in der Genossenschaft247 und bei der GmbH.248 Der bilanzfeststellende Mehrheitsgesellschafter könnte insofern die Interessen, insbesondere das Ausschüttungsinteresse der Minderheitsgesellschafter zu berücksichtigen haben. Abermals würde damit jedoch die Wertentscheidung des Gesetzgebers konterkariert. Bestehende Ausschüttungsinteressen sollten durch Ausgestaltung als Vorschrift der Gewinnermittlung zurückgestellt werden. Eine Berücksichtigung von Treuepflichten zum Schutz der Minderheitsgesellschafter ist nicht erforderlich. Grenzen sind vielmehr über die vernünftige kaufmännische Beurteilung zu ziehen. Sollte der Mehrheitsgesellschafter von seiner Änderungsbefugnis Gebrauch machen, sind besonders hohe Anforderungen an die Objektivierung seiner Entscheidung zu stellen um eine „Aushungerung“ der Minderheitsgesellschafter sowie die besondere Gewichtung eigener Ausschüttungsinteressen des Mehrheitsgesellschafters zu verhindern. (2) Schuldrechtliche Treuepflicht Gleiches muss für etwaige schuldrechtliche Treuepflichten gelten. Zwar betont der BGH, dass mit jedem Vertrag „die aus dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) folgende vertragliche Nebenpflicht verbunden [sei], sich leistungstreu zu verhalten, also alles zu unterlassen, was den Vertragszweck gefährden oder vereiteln könnte, und alles Notwendige zu tun, um die Erfüllung der vertraglich übernommenen Verpflichtung sicherzustellen“249. Die Treuepflichten verpflichten den Vertragspartner damit zum Unterlassen von Handlungen, die den Vertragszweck konkret beeinträchtigen.250 Infolgedessen will Schmidberger der Dotierung gem. § 340g HGB wegen der bei Hybridkapitalgebern im Vergleich zu den Gesellschaftern noch größeren Gefahr extensiver Dotierungen über „schuldrechtliche Rücksichtnahmepflichten“ Grenzen setzen.251 Wenn aber bereits die Ausschüttungsinteressen der Gesellschafter hinter dem Thesaurierungsinteresse des Instituts zurückstehen müssen, gilt dies erst recht auch für die Ausschüttungsinteressen von Vertragspartnern.252 Zudem hat die Geschäftsleitung bei der Ausübung ihrer bilanziellen Spielräume nach ganz überwie247

Vgl. hierzu Kapitel 2, C, III, 2, c. Leuschner, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG Großkomm, Bd. 2, § 29 GmbHG Rn. 41. 249 BGH, Urt. v. 30. 03. 1995 – Az.: IX ZR 182/94 = NJW 1995, 1954, 1955. 250 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, Bd. 8 (1989), § 2 IV 1; Krebs, Sonderverbindungen und außerdeliktische Schutzpflichten (2000), S. 447 ff.; Weller, in: Liber amicorum Winter (2011), 755, 762. 251 Schmidberger, BKR 2017, 309, 313, 315. 252 So auch Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729. 248

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gender Auffassung nicht auf die Interessen der Hybridkapitalgeber Rücksicht zu nehmen.253 Aus der schuldrechtlichen Treuepflicht ergibt sich lediglich, dass die Gesellschaft die Hybridkapitalgeber nicht absichtlich schädigen oder durch Rechtsmissbrauch benachteiligen dürfen.254 Eine absichtliche Schädigung, Rechtsmissbrauch, oder eine schlechthin nicht vertretbare Entscheidung besteht aber in keinem Fall, wenn die Geschäftsleitung den Anforderungen einer vernünftigen kaufmännischen Beurteilung genügt. bb) § 340g HGB als ultima ratio Der Eingriff in die Kompetenzen der Gesellschafter wird durch den im öffentlichen Interesse liegenden Zweck des § 340g HGB gerechtfertigt.255 Das kann allerdings nur gelten, solange kein milderes, gleich geeignetes Mittel zum Erreichen des Zwecks zur Verfügung steht. Ist also die Thesaurierung durch ein milderes Mittel als § 340g HGB gesichert, ist der Eingriff in die Kompetenzen der Gesellschafter nicht gerechtfertigt und in der Folge eine Notwendigkeit im Sinne des § 340g HGB abzulehnen.256 Als milderes Mittel kommt die Bildung von Gewinnrücklagen in Betracht. Damit dieses Mittel aber gleich geeignet wie die Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB ist, müssen die Gesellschafter die Bildung von Gewinnrücklagen in dem vom Vorstand als erforderlich angesehenen Maß verbindlich zusichern. cc) Zwischenergebnis Eine Berücksichtigung der Ausschüttungsinteressen von Gesellschaftern respektive Hybridkapitalgebern würde den Zweck des § 340g HGB konterkarieren. Damit kann sich aus Treuepflichten, gleich welcher Art, keine Verpflichtung ergeben, aufgrund bestehender Ausschüttungsinteressen von einer Thesaurierung gem. § 340g HGB abzusehen. Ist eine Thesaurierung durch Bildung von Gewinnrücklagen allerdings von den Gesellschaftern bereits verbindlich zugesichert worden, fehlt es an der Notwendigkeit zur Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB. 253 RG, Urt. v. 18. 11. 1913 – Az.: II 280/13 = RGZ 83, 295, 297 f.; RG, Urt. v. 20. 10. 1922 – Az.: II 654/21 = RGZ 105, 236, 240; Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 283; Florstedt, in: Kölner Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 145; Rieder/ Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 221 AktG Rn. 68; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1729. 254 Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 283; Florstedt, in: Kölner Kommentar, AktG, § 221 AktG Rn. 145. Der BGH, Urt. v. 05. 10. 1992 – Az.: II ZR 172/ 91 = NJW 1993, 57, 63 bejahte Haftungsansprüche der Genussscheininhaber wenn die Entscheidungen der Geschäftsleitung „schlechthin nicht gerechtfertigt werden können und zu deren Durchführung ein verantwortungsbewusst handelnder Kaufmann zu keiner Zeit bereit wäre.“ 255 Ausführlich zur Rechtfertigung des Eingriffs Kapitel 4, C. 256 Zu diesem Ergebnis gelangt auch Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 90 ff.

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e) Europäische Erwägungen Wie bei den „anderen“ vernünftigen kaufmännischen Beurteilungen wird auch für die Dotierung des § 340g HGB die Beachtung des Vorsichtsprinzips gefordert.257 Hergeleitet wird es durch eine richtlinienkonforme Auslegung.258 Art. 38 BaBiRL, welcher durch § 340g HGB umgesetzt wurde, verlangt, dass die Dotierung „aus Gründen der Vorsicht […] erforderlich ist.“ Insofern überlagere das Vorsichtsprinzip die Notwendigkeit im Sinne des § 340g HGB.259 Allgemein ließe sich auch auf § 243 Abs. 1 HGB abstellen, welcher ebenfalls uneingeschränkt für Institute gilt. Bislang noch nicht geklärt ist, was sich aus dieser Überlagerung ergeben soll. In Betracht käme die Pflicht der Geschäftsleitung, bei der Prognoseentscheidung stets das pessimistischste Ergebnis zu wählen. Es erscheint jedoch schon fraglich, ob für § 340g HGB das Vorsichtsprinzip überhaupt Anwendung findet. Das dem Gläubigerschutz dienende Vorsichtsprinzip gem. § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB bestimmt, dass vorsichtig zu bewerten ist.260 Es soll verhindern, dass durch eine zu optimistische Einschätzung ein überhöhter Gewinn ausgeschüttet wird und dadurch die Gesellschaft beeinträchtigt wird.261 Durch die Ausgestaltung als Wahlrecht besteht jedoch gerade keine Pflicht zur Dotierung des für erforderlich gehaltenen Betrags, es können vielmehr bewusst Risiken eingegangen werden.262 Das Vorsichtsprinzip lässt sich damit nicht in Einklang bringen. Stattdessen handelt es sich bei § 340g HGB um ein lex specialis, auf welche das Vorsichtsprinzip keine Anwendung findet.263 Mithin wird die Begriff der Notwendigkeit nicht durch das Vorsichtsprinzip überlagert. 3. Konkretisierung der Anforderungen für den Einzelfall Im Folgenden gilt es nun der Geschäftsleitung für den konkreten Einzelfall klare Handlungsvorgaben an die Hand zu geben um den Anforderungen der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung sowie der Notwendigkeit zu genügen.

257 Gaber, in: BeckOGK, HGB, § 340g HGB Rn. 7; Gaber, WM 2018, 105, 110; Mülbert/ Sajnovits, WM 2017, 1725, 1728. 258 Löw, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Bd. 2, § 340f HGB Rn. 7; Mülbert/ Sajnovits, WM 2017, 1725, 1728; Gaber, WM 2018, 105, 110. 259 Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 1725, 1728. 260 Tiedchen, in: BeckOGK, HGB, § 252 HGB Rn. 56; Kleindiek, in: Staub, HGB, § 252 HGB Rn. 41; Wollny, DStR 2016, 2415. 261 Krumnow et al., Rechnungslegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, § 340e HGB Rn. 80; Tiedchen, in: BeckOGK, HGB, § 252 HGB Rn. 56; Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzen (2017), S. 140; Glaser/Hachmeister, BB 2011, 555, 557; Moxter/Engel-Ciric, BB 2014, 489, 490. 262 Ausführlich hierzu Kapitel 7, C, II, 2. 263 So auch Müller, Risikovorsorge im Jahresabschluss von Banken (2000), S. 324 f.

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a) Risikostrategie Zunächst kommt als Bezugspunkt die Risikostrategie des Instituts in Betracht. Die Risikostrategie ist unter Berücksichtigung der Geschäftsstrategie zu entwickeln und hat die Risikotragfähigkeit als Obergrenze zu berücksichtigen. Aus der Risikostrategie lässt sich ableiten wie viel Eigenkapital vorhanden ist und langfristig für nötig gehalten wird.264 So begründete namentlich der Vorstand der Sparkasse Düsseldorf die Dotierung des Sonderpostens gem. § 340g HGB unter anderem mit seiner restriktiven Risikostrategie und den sich daraus ergebenden Eigenkapitalanforderungen.265 Diese Vorgehensweise vermag den Anforderungen der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung aber allein nicht zu genügen, da der Geschäftsleitung bei der Festlegung der Risikostrategie ebenfalls Ermessen zukommt.266 b) Objektive Kriterien Vielmehr bedarf es einer auf objektiven Kriterien nachvollziehbaren Entscheidung. Ob eine solche Objektivierung im Rahmen der Risikostrategie, oder speziell für § 340g HGB vorgenommen wird, ist irrelevant, solange es um die Vorsorge von allgemeinen Bankrisiken geht. Als Ausgangspunkt jeder Entscheidung hat die Geschäftsleitung zu ermitteln, ob auf Erfahrungswerte im Sinne von empirischen Häufigkeiten abgestellt werden kann. Bestehen solche Erfahrungswerte für einzelne Risiken, ist zu überprüfen, ob diese Erfahrungswerte auf die Zukunft übertragen werden können. Fehlen derartige Werte kann die Prognose lediglich plausibilisiert werden. c) Plausibilisierung Die Erfahrungswerte sind, soweit möglich, mittels Risikomessverfahren für die Zukunft zu plausibilisieren. Lassen sich einzelne Risiken nicht mittels Risikomessverfahren abbilden, oder bestehen schlicht nicht genügend Erfahrungswerte, scheidet das Risikomessverfahren aus. Um den Anforderungen der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung dennoch zu genügen, ist bei solchen Risiken auf qualifizierte Expertenschätzungen abzustellen. Des Weiteren kann auf die bisherige Thesaurierungspraxis zu § 340g HGB zurückgegriffen werden. Wird diese plötzlich geändert, wird sich die Geschäftsleitung besonders verantworten müssen und konkret nachweisen, was sich im Vergleich zur Vergangenheit geändert hat. Gleiches gilt beim Vergleich mit ähnlichen Instituten. Ist die Risikovorsorge gem. § 340g HGB bei einem der vergleichbaren Institute deutlich höher als bei den anderen, wird dieses sich in besonderer Weise rechtfertigen müssen. Für die Vergleichbarkeit lässt sich 264

III, 1. 265 266

Ausführlich zur Risikotragfähigkeit sowie Risiko- und Geschäftsstrategie Kapitel 2, B, Bescheid des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen v. 09. 06. 2016, S. 3. So auch Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 95.

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unter anderem auf das Geschäftsvolumen, Größe und Tätigkeitschwerpunkt abstellen. Insgesamt gilt zudem, dass die Anforderungen an die Thesaurierung in einem engen Verhältnis zur Risikotragfähigkeit steht. Besteht bereits ein hoher Grad an Risikotragfähigkeit sind an die Plausibilisierungen, weshalb dennoch eine Thesaurierung gem. § 340g HGB vorzunehmen sei, hohe Anforderungen zu stellen.

II. Rechtsfolge Nach Bejahung des Tatbestandes kommt der Geschäftsleitung auf der Rechtsfolgenseite bei Ausübung des Wahlrechtes gem. § 340g HGB Ermessen zu. Doch bewegt sich die Geschäftsleitung grundsätzlich auch bei Wahlrechtsausübungen nicht im „rechtsfreien Raum“267. Bereits seit langem wird untersucht, inwieweit die Wahlrechtsausübung Schranken unterliegt.268 Zur Beschränkung wird auf die vernünftige kaufmännische Beurteilung, den Zweck der Wahlrechtseröffnung, das Einblicks- und Stetigkeitsgebot abgestellt. 1. Vernünftige kaufmännische Beurteilung Zunächst könnte die Wahlrechtsausübung durch die vernünftige kaufmännische Beurteilung begrenzt sein.269 Bei der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung handelt es sich jedoch um einen Schätzmaßstab. Es geht darum Prognosen und Schätzungen auf Tatbestandsseite zu objektivieren und den Beurteilungsspielraum dadurch einzuschränken.270 Auf der Rechtsfolgenseite ergibt sich dagegen keine Begrenzung durch die vernünftige kaufmännische Beurteilung.271

267

Pöschke, ZGR 2018, 647, 657. Zuletzt monographisch aufgearbeitet von Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht (1999), S. 243 ff. 269 Budde/Förschle, in: Mellwig/Moxter/Ordelheide, Einzelabschluss und Konzernabschluss, Bd. 1 (1988), 27, 35 sind der Auffassung, dass sich „aus dem gesetzlichen Verbot der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung eine gewissen Ermessensbegrenzung“ der Wahlrechtsausübung ergebe. So ist auch die Aussage von Leffson, WPg 1988, 441 zu verstehen, dass „Wahlrechte der Rechnungslegenden […] durch das Willkürverbot und damit das vernünftige kaufmännische Ermessen“ beschränkt seien. 270 Vgl. hierzu Kapitel 7, D, I. 271 So auch Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften (1999), S. 346 f. 268

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2. Zweck der Wahlrechtseröffnung Da der Gesetzgeber mit der Schaffung von Gesetzen bestimmte Ziele zu erreichen versucht, ergibt sich als erste Beschränkung der vom Gesetz verfolgte Zweck.272 Dieser kann dazu führen, dass nur eine bestimmte Wahlrechtsausübung rechtmäßig ist.273 Deshalb ist zu ermitteln, weshalb der Gesetzgeber der Geschäftsleitung ein Wahlrecht bei § 340g HGB einräumt. Teilweise wird angenommen, dass der Zweck von bilanziellen Wahlrechten darin liege, dem Bilanzierenden einen Spielraum für eine vorsichtige Bilanzierung einzuräumen.274 Speziell die bankspezifischen Vorsorgereserven werden von einigen Befürwortern des § 340f HGB als Ausprägung des Vorsichtsprinzips eingeordnet.275 Damit lässt sich aber nicht erklären, weshalb die entsprechenden Normen dann als Wahlrecht ausgestaltet wurden und nicht zwingend der vorsichtigere Wert zu bilanzieren ist.276 Der Gesetzgeber schuf § 340g HGB als Wahlrecht, weil er die verschiedenen Alternativen der Bilanzierung für gleichwertig erachtet. Es handelt sich um ein sog. Kompromisswahlrecht. Nicht einmal Experten können genau bestimmen, in welcher Höhe allgemeine Bankrisiken bestehen und wie sie am besten abzusichern sind. Der Gesetzgeber fordert deshalb allein die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen und überlasst es dem jeweiligen Institut, darüber hinausgehende Vorsorgen zu bilden. Da eine über den Mindestanforderungen liegende Eigenkapitalausstattung wegen der besonderen Bedeutung der Institute aber gerade erwünscht ist, wurde der Geschäftsleitung die Möglichkeit eingeräumt, entgegen dem Willen der Gesellschafter eine Risikovorsoge zu bilden. Dem Charakter als materielle Gewinnverwendung entsprechend kann die Geschäftsleitung somit frei darüber entscheiden, ob und wie sie die allgemeinen Bankrisiken absichert. Aus dem Zweck des Wahlrechts lässt sich dementsprechend keine weitere Beschränkung der Dotierung des § 340g HGB ableiten.

272 BGH, Urt. v. 30. 09. 1996 – Az.: II ZR 51/95 = AG 1997, 125, 126; Baetge/Commandeur/Hippel, in: Küting/Weber, Handbuch der Rechnungslegung, Bd. 2, § 264 HGB Rn. 43 ff.; Hüttemann/Meyer, in: Staub, § 264 HGB Rn. 43; Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht (1999), S. 243 ff.; Kropff, WPg 1966, 369, 372 f.; Pöschke, ZGR 2018, 647, 657. 273 BGH, Urt. v. 30. 09. 1996 – Az.: II ZR 51/95 = AG 1997, 125, 126; Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften (1999), S. 250; Pöschke, ZGR 2018, 647, 657. 274 Kropff, WPg 1966, 369, 373 f.; Müller, BB 1987, 1629, 1631, 1634. 275 Birck/Meyer, Die Bankbilanz (1991), V S. 40; Krumnow et al., Rechnungsglegung der Kreditinstitute (2004), Teil B, § 340f HGB Rn. 30; Köllhofer, Die Bank 1986, 552, 556. 276 Vgl. hierzu Schildbach, in: Leffson/Rückle/Großfeld, Handwörterbuchbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB, S. 433; Kropff, in: FS Baetge (1997), 65, 76, 87; Müller, in: FS Moxter (1994), 75, 78 ff., 85 f.; Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften (1999), S. 67, 72 f.

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3. Einblicksgebot Auch aus dem sog. Einblicksgebot oder „true and fair view-Prinzip“ kann sich keine Einschränkung des Ermessens bei § 340g HGB ergeben. Das Einblicksgebot folgt europarechtlich aus Art. 4 Abs. 3 S. 1 der Bilanzrichtlinie277. Es verlangt, dass der Jahresabschluss einen true and fair view, also ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage vermittelt. Da die Bildung des Sonderpostens gem. § 340g Abs. 2 HGB offen erfolgt, genügt die Geschäftsleitung bei Dotierungen gem. § 340g HGB in jedem Fall dem Einblicksgebot. Eine Einschränkung des Ermessens könnte sich aus dem Gebot nur in Bezug auf die alternative Vorsorge gem. § 340f HGB ergeben. Um den Anforderungen zu genügen, könnte das Ermessen der Geschäftsleitung dahingehend determiniert sein, die allgemeinen Bankrisiken über die offene Vorsorge des § 340g HGB anstelle der stillen Risikovorsorge gem. § 340f HGB abzusichern. So wird teilweise vertreten, dass eine ausschließlich bilanzpolitisch motivierte Wahlrechtsausübung mit dem Einblicksgebot unvereinbar sei.278 Losgelöst von der grundsätzlichen Frage, inwieweit sich aus dem Einblicksgebot Schranken ergeben können, kann eine Beschränkung jedenfalls nicht für § 340f HGB begründet werden. Denn Sinn und Zweck des § 340f HGB ist es gerade, dem Institut ein bilanzpolitisches Wahlrecht zur Ergebnisglättung an die Hand zu geben.279 4. Stetigkeitsgebot Letztlich wird versucht, die Wahlrechtsausübung durch das sog. Stetigkeitsgebot zu begrenzen. Das Stetigkeitsgebot gilt spätestens seit dem Bilanzmodernisierungsgesetz280 (BilMoG) durch den § 246 Abs. 3 S. 1 HGB n. F. neben den Bewertungsmethoden (§ 252 Abs. 1 Nr. 6 HGB) auch für die Ansatzmethoden.281 Das Stetigkeitsgebot gebietet die gleichartige Ausübung der Wahlrechte, um eine 277 Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen unbestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des rates zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/ 349/EWG des Rates, v. 29. 06. 2013, Abl. L 182/19. 278 Claussen/Korth, in: Kölner Kommentar zum Rechnungslegungsrecht, § 264 HGB Rn. 33 ff.; Claussen, in: FS Goerdeler, 79, 91; Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften (1999), S. 338 ff.; van Hulle, in: FS Budde, 313, 321; Siegel, in: Leffson/ Rückle/Großfeld, Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB (1986), S. 425 f.; Busse von Colbe, WPg 1987, 117, 120 f. 279 Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften (1999), S. 70. 280 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzmodernisierungsgesetz – BilMoG) v. 28. 05. 2009, BGBl. I, S. 1102. 281 Vgl. zum Streitstand in Bezug auf die sachliche Reichweite des Stetigkeitsgebots vor dem BilMoG Hennrichs, Wahlrechte im Bilanzrecht der Kapitalgesellschaften (1999), S. 251 m. w. N.

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möglichst hohe Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse zu gewährleisten.282 Dies gilt allerdings im Rahmen des Ansatzes von Sonderposten nur, wenn der Wahlrechtsausübung eine Systematik oder ein bestimmtes Verfahren zugrunde liegt.283 Der Wahlrechtsausübung bei § 340g HGB liegt auf Rechtsfolgenseite weder eine Systematik noch ein bestimmtes Verfahren zugrunde. Zudem ist durch den offenen Ausweis des Sonderpostens eine Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse ohnehin gewährleistet. Mithin vermag es auch das Stetigkeitsgebot nicht, das Ermessen der Geschäftsleitung auf Rechtsfolgenseite zu beschränken. 5. Ergebnis Das Ermessen der Geschäftsleitung unterliegt auf Rechtsfolgenseite keinerlei Beschränkungen. Insbesondere der Zweck des § 340g HGB gebietet nicht die Bilanzierung des jeweils vorsichtigeren Wertes. Wie die Geschäftsleitung ihren Ermessensspielraum auszuüben hat, wird durch das Bilanzrecht nicht determiniert.

III. Gesamtergebnis Eine Begrenzung der Dotierungsentscheidung ist nur sehr eingeschränkt möglich. Die Dotierung gem. § 340g HGB ist nicht durch das Jahresergebnis begrenzt. Auch lässt sich aus dem Ausschüttungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Treuepflichten entgegen der herrschenden Meinung keine Begrenzung herleiten. Die einzige tatsächliche Beschränkung der Dotierung besteht durch die auf Tatbestandsebene von der „vernünftigen kaufmännischen Beurteilung“ geforderten Objektivierung der Prognoseentscheidung. Doch selbst eine Objektivierung bis ins letzte Detail kann nicht gefordert werden, da es regelmäßig an den hierfür erforderlichen empirischen Häufigkeiten fehlen wird. Fehlen solche Häufigkeiten, ist die Entscheidung lediglich zu plausibilisieren. Mangels klarer Grenzen und der Gefahr extensiver Dotierungen gem. § 340g HGB sind an die Plausibilisierung hohe Anforderungen zu stellen. Bei der Wahlrechtsausübung unterliegt die Geschäftsleitung keinerlei Schranken. Im Ergebnis verbleiben der Geschäftsleitung sowohl auf Tatbestands-, als auch auf Rechtsfolgenseite erheblich Spielräume.

282 Böcking/Gros/Wirth, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 252 Rn. 36; Pöschke, ZGR 2018, 647, 661; Küting/Tesche, DStR 2009, 1491. 283 Löffler/Roß, WPg 2012, 363, 364.

E. Zweckmäßigkeit

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E. Zweckmäßigkeit Die Geschäftsleitung wird durch die Legalitätspflicht verpflichtet, die der Gesellschaft und ihr selbst auferlegten Pflichten zu erfüllen.284 Wie zuvor aufgezeigt, verbleiben der Geschäftsleitung bei der Bildung des Sonderpostens sowohl auf Tatbestandsseite als auch auf Rechtsfolgenseite Spielräume, innerhalb derer die Dotierungsentscheidung jedenfalls rechtmäßig ist. Wie diese Spielräume auszunutzen sind, determiniert das Bilanzrecht nicht. Sofern der Geschäftsleitung innerhalb der Spielräume Wahlmöglichkeiten eingeräumt werden, muss das Gesellschaftsinteresse Richtschnur für die Zweckmäßigkeitserwägungen sein. Umgesetzt wird das Gesellschaftsinteresse durch die Bilanzpolitik, welche bestehende Spielräume bewusst so auszunutzen versucht, dass die unternehmenspolitischen Ziele erreicht werden.285 Von großer Bedeutung ist dabei die Frage, ob der Geschäftsleitung bei der Zweckmäßigkeitsentscheidung die Haftungserleichterung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zugutekommt. Hierbei geht es um Fälle, in denen die Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB rechtmäßig ist, sich ex post aber als zweckwidrig erwies. Im Folgenden wird deshalb zunächst herausgearbeitet, was sich aus dem Gesellschaftsinteresse ergibt. Sodann wird untersucht, ob der Geschäftsleitung bei der Zweckmäßigkeitsentscheidung des § 340g HGB ein haftungsrechtlich geschütztes Ermessen zukommt.

I. Gesellschaftsinteresse als Richtschnur innerhalb der verbleibenden Spielräume Das Gesellschaftsinteresse lässt sich nicht derart konkretisieren, dass sich aus ihm ableiten lässt welche Entscheidung am zweckmäßigsten ist.286 Es kann jedoch als Richtschnur herangezogen werden. Für die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses ist erneut zwischen den verschiedenen Rechtsformen zu differenzieren. Im Folgenden soll das Gesellschaftsinteresse für die Aktiengesellschaft, die Sparkasse und die eingetragene Genossenschaft bestimmt werden.287 284 Allgemein zur Legalitätspflicht Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 86 f. Aufzählungen zu den sich im Außenverhältnis ergebenden Vorgaben der Rechtsordnung bei BGH, Urt. v. 10. 07. 2012 – VI ZR 341/10 = NZG 2012, 992, 994 Rn. 23 f.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 142 ff.; Ihrig, WM 2004, 2098, 2103 f.; Paefgen, AG 2004, 245, 251 f.; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 509 ff.; Verse, ZHR 175 (2011), 401, 403 ff. 285 Vgl. zum Begriff der Bilanzpolitik Bitz/Schneeloch/Wittstock/Patek, Der Jahresabschluss: Nationale und internationale Rechtsvorschriften (2014), S. 679 ff.; Tanski, Bilanzpolitik und Bilanzanalyse nach IFRS (2006), S. 3 ff. 286 Vgl. hierzu Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 76 AktG Rn. 68. Ausführlich zur Kritik Kuhner, ZGR 2004, 244, 252 ff. 287 Auf die verbleibenden Institute in anderen Rechtsformen wird wegen der nur geringen Verbreitung nicht eingegangen.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

1. Aktiengesellschaft Das Gesellschaftsinteresse liegt bei Aktiengesellschaften, vorbehaltlich abweichender Satzungsregelungen, in der Gewinnerzielung.288 Seit langem diskutiert wird dabei die Frage, welche Interessen zur Bestimmung des Gesellschaftsinteresses einbezogen werden dürfen und wie diese zu gewichten sind. Es stehen sich dabei der sog. Stakeholder-Value-Ansatz und der sog. Shareholder-Value-Ansatz gegenüber. Die Anhänger des Stakeholder-Value-Ansatzes verstehen das Gesellschaftssinteresse als interessenplurale Zielkonzeption. Nach dieser Auffassung sind die Interessen der Gesellschafter (shareholder) und das Interesse weiterer für die Aktiengesellschaft relevante Gruppen (stakeholder) wie Arbeitnehmer, Vertragspartner und Öffentlichkeit, gleichberechtigt zu gewichten.289 Im Gegensatz hierzu soll nach dem Shareholder-Value-Ansatz das Gesellschaftsinteresse ausschließlich oder zumindest überwiegend zu berücksichtigen sein. Ziel des Vorstands müsse es sein, den finanziellen Wert des Eigenkapitals für die Aktionäre zu steigern.290 Welche Meinung vorzuziehen ist, kann im Rahmen dieser Arbeit dahinstehen, denn es besteht ein Minimalkonsens zwischen den zwei Ansätzen. Jedenfalls die Bestandserhaltung und langfristige Förderung des Unternehmenserfolges im Sinne langfristiger Wertsteigerung und Rentabilität liegt im Interesse aller Beteiligten.291 Daraus ergibt sich für die Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB, dass die Thesaurierung der Gewinne nicht auf eine langfristige Vereitelung der Gewinnerzielungsabsicht der Aktionäre hinauslaufen darf. Ziel der Aktiengesellschaft muss die Gewinnerzielung sein, mit welcher eine allzu konservative Risikostrategie nur schwer zu vereinbaren ist. Da es aber um die langfristige Wertsteigerung und 288 Vgl. hierzu Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 23 AktG Rn. 34; Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 23 AktG Rn. 127; Pentz, in: Münchener Kommentar, AktG, § 23 AktG Rn. 76; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 23 AktG Rn. 22; Goette, in: FS 50 Jahre BGH (2000), 123, 137; Vetter, ZGR 2018, 338, 347; Fendt, AG 2017, 99, 101. 289 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 AktG Rn. 30; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 76 AktG Rn. 15 ff.; Kort, in: Großkomm AktG, § 76 AktG Rn. 28; Koch, in: 50 Jahre Aktiengesetz (2016), 63, 73 ff.; Rönnau, in: FS Amelung (2009), 247, 261 ff.; Goette, in: FS 50 Jahre BGH (2000), 123, 137; Henze, BB 2000, 209, 212; Kort, AG 2012, 605, 605 ff.; Ulmer, AcP 202 (2002), 143, 159; Vetter, ZGR 2018, 338, 348 ff. Hierzu tendiert wohl auch der BGH, Urt. v. 10. 07. 2018 – Az.: II ZR 24/17 = NZG 2018, 1189, 1195 Rn. 54. 290 Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 76 AktG Rn. 38; Bürgers, in: Bürgers/Körber, AktG, § 76 AktG Rn. 13 f.; Birke, Das Formalziel der Aktiengesellschaft (2005), S. 199 ff.; v. Bonin, Die Leitung der Aktiengesellschaft zwischen Shareholder Value und Stakeholder-Interessen (2004), S. 118 ff.; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG (2002), S. 65; Werder, ZGR 1998, 69, 77 ff.; Groh, DB 2000, 2153, 2158. 291 OLG Hamm, Urt. v. 10. 05. 1995 – Az.: 8 U 59/94 = AG 1995, 512, 514; Link, in: Wachter, AktG, § 76 AktG Rn. 40; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 76 AktG Rn. 34; Kort, in: Großkomm AktG, § 76 AktG Rn. 53; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 76 AktG Rn. 21 ff.; Birke, Das Formalziel der Aktiengesellschaft (2005), S. 166 f.; Hüffer, in: FS Raiser (2005), 163, 168 ff.; Clemm, in: FS Ritter (1997), 675, 679; Kort, AG 2012, 605, 609; Nietsch, ZGR 2015, 631, 637; Seibt, ZIP 2013, 1597, 1598; Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2083 f.; Selzner, AG 2013, 818, 820.

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Rentabilität geht, darf darin keineswegs die Pflicht gesehen werden, jährlich höchstmögliche Dividenden auszuschütten. Die Gewinninteressen der Gesellschafter stellen allerdings einen maßgeblichen Gesichtspunkt dar. 2. Sparkasse Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft verfolgen Sparkassen nicht den Zweck der Gewinnerzielung. Die öffentlich-rechtlichen Sparkassen sind als Anstalten des öffentlichen Rechts organisiert.292 Als solche sind sie einem besonderen öffentlichen Zweck zu dienen bestimmt.293 Nach § 6 Abs. 1 SpkG-BW besteht der Unternehmenszweck von Sparkassen darin, „auf der Grundlage der Markt- und Wettbewerbserfordernisse vorrangig in ihrem Geschäftsgebiet den Wettbewerb zu stärken und die angemessene und ausreichende Versorgung aller Bevölkerungskreise, der Wirtschaft, insbesondere des Mittelstandes, und der öffentlichen Hand mit geld- und kreditwirtschaftlichen Leitungen auch in der Fläche sicherzustellen.“ Daraus ergibt sich bereits, dass Gewinnausschüttungen an den Träger nicht die leitende Maxime sein kann.294 Um den öffentlichen Auftrag erfüllen zu können, benötigt die Sparkasse allerdings Jahresüberschüsse.295 Ein Gewinnstreben des Vorstandes ist insofern nicht nur zulässig, sondern sogar angezeigt. Der Vorstand hat die Sparkasse mithin nach wirtschaftlichen Grundsätzen zu leiten,296 aber nicht mit dem Ziel der Gewinnmaximierung.297 Besteht bereits eine ausreichende Risikovorsorge und würde eine Thesaurierung gem. § 340g HGB deshalb zur Übersicherung führen, wäre sie auch nicht mehr gemeinwohlfördernd.298 In einem solchen Fall muss der Überschuss an den Träger ausgeschüttet werden, welcher ihn seinerseits für öffentliche, gemeinnützige Zwecke verwenden muss, vgl. § 31 Abs. 6 SpkG-BW. Die Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB sichert den Bestand der Sparkasse und gewährleistet damit, dass die Sparkasse auch künftig ihren öffentlichen Auftrag erfüllen kann. Eine Übersicherung wurde bereits auf Ebene der Rechtmäßigkeit durch das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit ausgeschlos292

Vgl. hierzu § 1 SpkG-BW. Schlierbach/Püttner, Das Sparkassenrecht in der Bundesrepublik Deutschland (1998), S. 112. 294 NRWVerfGH, Urt. v. 15. 09. 1986 – Az.: 17/85 = NVwZ 1987, 211, 213; Henneke, Kommunale Sparkassen (2019), S. 209; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 104; Schink/Karpenstein, DVBl 2014, 481, 484. 295 Stern/Burmeister, Die kommunalen Sparkassen (1972), S. 84 ff.; Schäfer, Das öffentlich-rechtliche Bankensystem (2015), S. 77; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 104 f. 296 Vgl. hierzu § 6 Abs. 4 SpkG-BW welche bei Führung der Geschäfte die Beachtung des „öffentlichen Auftrags nach kaufmännischen Grundsätzen“ verlangt. 297 NRWVerfGH, Urt. v. 15. 09. 1986 – Az.: 17/85 = NVwZ 1987, 211, 213; Klüpfel/Gaberdiel/Gnamm, SpkG-BW, § 30 Rn. II.2. 298 So auch Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 107. 293

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sen.299 Da der Vorstand keine Ausschüttungsinteressen des Trägers zu beachten hat, wird sich die Einbehaltung des Gewinns durch eine Thesaurierung gem. § 340g HGB, die sich im Rahmen des Rechtmäßigen bewegt, regelmäßig als gemeinwohlfördernd und damit zweckmäßig erweisen. 3. Eingetragene Genossenschaft Die Besonderheit der eingetragene Genossenschaft liegt in dem genossenschaftlichen Förderungszweck. Danach dient die eingetragene Genossenschaft zwingend der Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs, vgl. § 1 Abs. 1 GenG. Wie auch bei der Sparkasse hat die eingetragene Genossenschaft zur Erreichung des Förderungszwecks mit Gewinnerzielungsabsicht zu handeln. Die Gewinnerzielungsabsicht darf aber nicht zum Selbstzweck werden.300 Es geht bei der eingetragenen Genossenschaft nicht um eine Beteiligung an Kapital und Rendite.301 Solange die Mitgliedschaft aber nicht als reine Geldanlage verstanden wird, lässt sich mit dem Förderungszweck die Beteiligung der Mitglieder mittels Gewinnausschüttungen vereinbaren.302 So bestimmt § 19 Abs. 1 S. 1 GenG, dass der sich ergebende Gewinn des Geschäftsjahres auf die Mitglieder zu verteilen ist. Die Verteilung des Gewinnes erfolgt aber grundsätzlich nicht durch eine Gewinnausschüttung, sondern durch Zuschreibung des Gewinns bis zur Erreichung des Geschäftsanteils, § 19 Abs. 1 S. 3 GenG. Dementsprechend findet im gesetzlichen Regelfall keine Gewinnausschüttung statt, es sei denn, die Satzung bestimmt abweichendes, vgl. § 19 Abs. 2 S. 1 GenG. Zudem besteht gem. § 20 S. 1 GenG die Möglichkeit, eine Gewinnverteilung durch die Satzung ganz oder teilweise auszuschließen.303 Dem Ausschüttungsinteresse der Mitglieder kommt mithin nur untergeordnete Bedeutung zu. Eine konservative Risikostrategie und damit einhergehend großzügige Dotierungen gem. § 340g HGB werden in der Regel zweckmäßig sein.

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Vgl. hierzu Kapitel 7, D, I, 2. BayObLG, Beschl. v. 05. 12. 1984 – Az.: 3 Z 219/84 = DB 1985, 749; Holthaus/ Lehnhoff, in: Lang/Weidmüller, GenG, § 1 Rn. 28; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 1 GenG Rn. 3; Fandrich, in: Pohlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 1 Rn. 6. 301 BGH, Urt. v. 16. 06. 1955 – II ZR 300/53 = NJW 1955, 1129, 1130; Geibel, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 1 GenG Rn. 2; Beuthien, GenG, § 1 GenG Rn. 3. 302 Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 1 GenG Rn. 6; Beuthien, GenG, § 19 GenG Rn. 1; Beuthien, Die eingetragene Genossenschaft (2013), S. 40; Beuthien, AG 2006, 53, 56 f. 303 Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 20 GenG Rn. 1; Beuthien, GenG, § 20 GenG Rn. 2; Pöhlmann, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 20 GenG Rn. 1. 300

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4. Fazit Die Aktiengesellschaft verfolgt im Gegensatz zur Sparkasse und der eingetragenen Genossenschaft das Ziel der Gewinnmaximierung. Im Rahmen der Zweckmäßigkeit hat der Vorstand einer Aktiengesellschaft deshalb die Ausschüttungsinteressen der Gesellschafter zu berücksichtigen. Der Vorstand ist jedoch zur Sicherstellung der langfristigen Rentabilität verpflichtet. Die Ausschüttungsinteressen können deshalb nicht dazu führen, dass das Institut mittels überschwänglicher Dividendenpolitik versilbert wird. Die Sparkasse und die eingetragene Genossenschaft verfolgen hingegen einen von der Gewinnmaximierung losgelösten Zweck. Infolgedessen sind die Ausschüttungsinteressen gar nicht bzw. kaum zu berücksichtigen.

II. Haftungsrechtlich geschütztes Ermessen des Vorstands bei Zweckmäßigkeitsentscheidungen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG Im Rahmen der Untersuchung wurde festgestellt, dass für die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB ein Korridor an rechtmäßigen Ergebnissen besteht. Das Bilanzrecht kann somit kein eindeutiges Ergebnis determinieren. Der Geschäftsleitung kommt sowohl bei der Prognose als auch bei der Wahlrechtsausübung ein Spielraum zu. Hier drängt sich die Frage auf, ob die Vorstände dem Institut gegenüber haften, wenn die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB zwar rechtmäßig, aber zweckwidrig war. Insoweit kommt eine Privilegierung der Dotierungsentscheidung durch die sog. Business Judgement Rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG in Betracht. Über die dogmatische Einordnung der Business Judgement Rule besteht Streit. So wird teilweise angenommen bei § 93 Abs. 1 S. 2 AktG handele es sich um eine unwiderlegliche Vermutung objektiv pflichtgemäßen Verhaltens.304 Nach anderer Auffassung solle es sich bei der Business Judgement Rule um einen sicheren Hafen im Sinne eines Tatbestandsausschlussgrund handeln.305 Zuletzt wird vertreten, dass es sich um die Konkretisierung der vom Vorstand verlangten objektiven Pflichten handele.306 Im Ergebnis hat der Streit allerdings kaum praktische Konsequenzen, da 304 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 14; Hüffer, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. 2 (2007), Kap. 7, Rn. 86; Lutter, in: FS Canaris (2007), 245, 247, 249 f.; Cahn/Müchler, in: FS Schneider (2011), 197, 208; Schneider, in: FS Hüffer (2010), 905, 908; Koch, ZGR 2006, 769, 784. 305 Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), v. 14. 03. 2005, BT-Drs. 15/5092, S. 11; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, § 93 AktG Rn. 19; Bürgers, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 AktG Rn. 10; Fleischer, in: Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht (2006), § 7 Rn. 51; Fleischer, ZIP 2004, 685, 689. 306 Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 46; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 67; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2068 f.; Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 163, 165; Zumbansen/Lachner, BB 2006, 613, 614; Hoffmann-Becking, NZG 2006, 127, 128.

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die Auffassung zu den gleichen Ergebnissen kommen.307 Sind die Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG erfüllt, scheidet eine Haftung des Vorstandmitglieds gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG aus. Gleiches gilt für die Haftung des Vorstandes einer eingetragenen Genossenschaft gem. § 34 Abs. 2 GenG und für die Haftung des Vorstandes einer Sparkasse gemäß einer § 93 Abs. 2 AktG entsprechenden Vorschrift, bzw. bei Fehlen einer solchen gem. § 93 Abs. 2 AktG analog.308 Zusammenfassend schränkt die Business Judgement Rule die gerichtliche Inhaltskontrolle unternehmerischer Entscheidungen ein und ersetzt sie durch die Kontrolle des Entscheidungsverfahrens.309 Im Folgenden wird untersucht, woraus sich das Bedürfnis eines haftungsrechtlich geschützten Ermessens ergibt um darauf aufbauend zu entscheiden, ob sich die gefundenen Ergebnisse auf die Bilanzierungsentscheidung des § 340g HGB übertragen lassen. Letztlich werden die Voraussetzungen der Business Judgement Rule dargestellt und die für die Zweckmäßigkeitsentscheidung gem. § 340g HGB ergebenden Besonderheiten herausgearbeitet. 1. Legitimation und Bedürfnis eines haftungsrechtlich geschützten Ermessens gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG Als Rechtfertigung eines haftungsrechtlich geschützten Ermessen werden gleich mehrere, sich teilweise überschneidende Gründe ins Feld geführt. Überwiegend vorgebracht werden die Besonderheiten unternehmerischer Entscheidungen, die Gefahr sog. Hindsight Bias, die erhöhten Sanktionsrisiken, sowie die Gefahr risikoaversen Verhaltens des Vorstands.

307 Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 82; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 67; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 15; Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 46; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2215, 2220. 308 Ausführlich zur Anwendbarkeit der Business Judgement Rule auf die eingetragene Genossenschaft Fischer, Die Business Judgement Rule als typenübergreifendes Institut (2018), S. 137 ff. Zur Haftung des Vorstandes einer Sparkasse vgl. BGH, Beschl. v. 15. 09. 2014 – Az.: II ZR 112/13 = AG 2015, 240, 240 f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21. 02. 2013 – Az.: I-6 U 182/11 = BeckRS 2015, 2793; Fischer/Müller, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG CRR-VO, Bd. 1, § 36 KWG Rn. 96; Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 AktG Rn. 2; Fischer, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 23 Rn. 12; Geisler, Gewinnausschüttungen der kommunalen Sparkassen (2019), S. 67; Kiethe, BKR 2005, 177, 180; Empt/OrlikowskiWolf, ZIP 2016, 1053; Fischer, DStR 2007, 1083; Preußner, NZG 2005, 575, 577; Hirte, ZInsO 2016, 1125, 1127. 309 Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG (2002), S. 177 ff.; Fischer, Die Business Judgement Rule als typenübergreifendes Institut (2018), S. 40; Holle, AG 2011, 778, 783.

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a) Besonderheit unternehmerischer Entscheidungen Mit der Business Judgement Rule soll verhindert werden, dass den Vorstand eine Erfolgshaftung trifft.310 Deshalb werden solche Fälle von der haftungsrechtlich relevanten Sorgfaltspflichtverletzung separiert, bei denen sich schlicht das unternehmerische Risiko realisiert hat. Bei unternehmerischen Entscheidungen hat der Vorstand häufig unter enormen Zeitdruck Entscheidungen unter Unsicherheit mit prognostischen Charakter zu fällen.311 Einzige Richtschnur ist dabei das Gesellschaftsinteresse.312 Aufgrund der besagten Ungewissheiten lässt sich in aller Regel aber nicht vorhersagen, welche Entscheidung dem Gesellschaftsinteresse dient.313 Da es an einem bestimmbaren Maßstab für unternehmerisches Handeln fehlt, muss dem Vorstand hierbei ein haftungsrechtlich geschütztes Ermessen zukommen. Hierüber war man sich bereits vor Kodifizierung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG einig.314 b) Gefahr des sog. Hindsight Bias Der Richter hat bei der Prüfung einer Haftung des Vorstands nicht eine ex-post-, sondern eine ex-ante-Bewertung zugrunde zu legen.315 Diese ex-ante-Bewertung lässt sich jedoch nur schwer durchhalten. Es ist empirisch belegt, dass Menschen bei Beurteilung einer Handlung die Kenntnis des Ergebnisses nicht unberücksichtigt lassen können.316 Dies hat für den Vorstand die negative Folge, dass die Anforderungen an seine Sorgfaltspflicht vom Gericht aufgrund der Kenntnis des Ergebnisses 310 Hopt/Roth, in: Hirte/Mülbert/Roth (Hrsg.), Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 61; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 93 AktG Rn. 18; Goette, in: Hommelhoff/ Hopt/v. Werder, Handbuch Corporate Governance (2009), 713, 715; Bastuck, Enthaftung des Managements (1986), S. 69; Wiedemann, Organverantwortung und Gesellschfterklagen in der Aktiengesellschaft (1989), S. 13. 311 Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 77; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 63; Bürgers, in Bürgers/Körber, AktG, § 93 AktG Rn. 9; Fleischer, FS Wiedemann (2002), 827, 830 f.; Semler, in: FS Ulmer (2003), 627, 627 f.; Taube, Die Anwendung der Business Judgement Rule auf den GmbH-Geschäftsführer (2018), S. 38 f.; Fischer, Die Business Judgement Rule als typenübergreifendes Institut (2018), S. 42. 312 Ausführlich hierzu Kapitel 7, E, I. 313 Fischer, Die Business Judgement Rule als typenübergreifendes Institut (2018), S. 44; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats (1981), S. 24; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen (2001), S. 239. 314 So basiert § 93 Abs. 1 S. 2 AktG maßgeblich auf der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung BGH, Urt. v. 21. 04. 1997 – Az.: II ZR 175/95 = BGHZ 135, 244, 253 f = NJW 1997, 1926, 1927 f. 315 BGH, Urt. v. 09. 07. 1979 – Az.: II ZR 118/77 = BGHZ, 75, 96, 113 = NJW 1979, 1823, 1827; Fleischer, in: FS Immenga (2004), 575, 580; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1253 f.; Freitag/ Korch, ZIP 2012, S. 2281, 2284. 316 Fischer, Die Business Judgement Rule als typenübergreifendes Institut (2018), S. 44 f.; Fleischer, in: FS Wiedemann (2002), 827, 832; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2068; Koch, ZGR 2006, 769, 782; Koch, AG 2009, 93, 95; Redeke, ZIP 2011, 59, 60; Freitag/Korch, ZIP 2012, 2281, 2284.

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unterbewusst erhöht werden. Diese Gefahr lässt sich durch die Business Judgement Rule begrenzen.317 Durch die nur eingeschränkte gerichtliche Kontrolle verringert sich auch die Angriffsfläche für Hindsight Bias.318 c) Ausgleich für erhöhte Sanktionsrisiken Der Vorstand ist mit einer besonders scharfen Binnenhaftung konfrontiert. In der Aktiengesellschaft droht eine Haftung gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG.319 Diese ist in der Höhe unbegrenzt und somit regelmäßig existenzvernichtend. Zusätzlich besteht ein objektiv typisierter Verschuldensmaßstab,320 sowie eine Beweislastumkehr zulasten des Vorstandes gem. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG.321 Erschwerend kommt hinzu, dass statutarische Haftungsbeschränkungen aufgrund der Satzungsstrenge des § 23 Abs. 5 AktG nicht möglich sind.322 Darüber hinaus kann ein Verzicht oder Vergleich nur nach Ablauf der Dreijahresfrist des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG wirksam vereinbart werden.323 Letztlich kann der Vorstand das Haftungsrisiko auch nicht vollumfänglich mittels D&O-Versicherungen (Directors‘ & Officers‘ Liability Insurance) abdecken. So besteht gem. § 93 Abs. 2 S. 3 AktG ein zwingender Selbstbehalt der Vorstandsmitglieder von mindestens 10 %. Auch kann der entstandene Schaden die

317 Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 63; Bürgers, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 AktG Rn. 9; Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 77; Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 43; Pfertner, Unternehmerische Entscheidungen des Vorstands (2017), S. 48 ff.; Fischer, Die Business Judgement Rule als typenübergreifendes Institut (2018), S. 44 ff.; Fleischer, in: FS Immenga (2004), 575, 580; Kindler, in: FS Goette (2011), 231, 232; Grunewald/Hennrichs, in: FS Maier-Reimer (2010), 147, 148; Spindler, AG 2006, 677, 677 ff.; Koch, ZGR 2006, 769, 782; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1253 f.; Schneider, DB 2005, 707, 708 f.; Ott/Klein, AG 2017, 209, 209 ff. m. w. N. der verhaltenspsychologischen Literatur. 318 Ott/Klein, AG 2017, 209, 220 f. 319 Die nachfolgenden Ausführungen zur Aktiengesellschaft lassen sich weitestgehend auf die eingetragene Genossenschaft und die Sparkasse übertragen. 320 RG, Urt. v. 28. 02. 1940 – Az.: II 115/39 = RGZ 163, 200, 208; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 391 f.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 43; Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 198; Emde, in: FS Schneider (2011), 295, 314; Langenbucher, DStR 2005, 2083. 321 BGH, Urt. v. 04. 11. 2002 – Az.: II ZR 224/00 = DStR 2003, 124, 125; BGH, Urt. v. 08. 07. 2014 – Az.: II ZR 174/13 = NZG 2014, 1058, 1061 Rn. 33. 322 So die ganz h. M.: Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 AktG Rn. 11 ff.; Koch, in: Hüffer/ Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 2; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 8; Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 AktG Rn. 3; Schneider, in: FS Werner (1984), 795, 803 f.; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 794; Fleischer, WM 2005, 909, 914; Vetter, NZG 2014, 921, 922 f. A. A. Fischer, Die existenzvernichtende Vorstandshaftung und ihre Begrenzung durch Satzungsbestimmung (2018), S. 126 ff.; Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1395; Grunewald, AG 2013, 813, 815 ff. 323 Ausführlich hierzu Dietz-Vellmer, NZG 2011, 248, 248 ff.; Hasselbach, DB 2010, 2037, 2037 ff.

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Deckungssumme der Versicherung überschreiten.324 Zu bedenken ist ferner, dass regelmäßig Haftungsausschlüsse vereinbart werden.325 d) Verhinderung risikoaversen Verhaltens Ohne eine verringerte gerichtliche Überprüfbarkeit der unternehmerischen Entscheidung gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG würde der Vorstand aufgrund der soeben dargestellten verschärften Haftung risikoavers agieren, um die Gefahr einer eigenen Haftung zu minimieren.326 Um wettbewerbsfähig bleiben zu können, sind Unternehmen aber gezwungen, sich stetig an verändernde Umstände anzupassen und teilweise Risiken einzugehen.327 Ohne die Business Judgement Rule würden Vorstände versuchen, das Eingehen solcher Risiken wegen einer drohenden Haftung zu vermeiden. Dies hätte negative Folgen für die gesamte Volkswirtschaft.328 Um den Vorstand zu risikoneutralen unternehmerischen Entscheidungen zu bewegen, war somit die Schaffung eines haftungsrechtlich geschützten Ermessens nötig. 2. Bedürfnis eines haftungsrechtlich geschützten Ermessens bei der Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB Fraglich ist, ob sich die soeben herausgearbeiteten Legitimationsgründe für ein haftungsrechtlich geschütztes Ermessen auf die Bilanzierungsentscheidung des § 340g HGB übertragen lassen. a) Besonderheit unternehmerischer Entscheidungen Dafür müsste es sich bei der Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB um eine Entscheidung unter Zeitdruck mit prognostischem Charakter unter Unsicherheit handeln. 324 Pfertner, Unternehmerische Entscheidungen des Vorstands (2017), S. 38; Fleischer, WM 2005, 909, 919; Vetter, AG 2000, 453, 455. 325 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 244; Pfertner, Unternehmerische Entscheidungen des Vorstands (2017), S. 38; Olbrich, Die D&O-Versicherung in Deutschland (2003), S. 65; Fleischer, WM 2005, 909, 919; Paefgen, AG 2014, 554, 558. 326 BGH, Beschl. v. 24. 02. 1997 – Az.: II ZB 11/96 = BGHZ 134, 392, 398 f. = ZIP 1997, 1027, 1029; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 9; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 63; Hopt, in: FS Mestmäcker (1996), 909, 914; Koch, ZGR 2006, 769, 782; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 442 f. 327 Vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 24. 02. 1997 – Az.: II ZB 11/96 = NJW 1997, 1923, 1925; Hopt, in: FS Mestmäcker (1996), 909, 914. 328 Fleischer, in: Fleischer, Handbuch Vorstandsrecht (2006), § 7 Rn. 46; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 13; Lohse, Unternehmerisches Ermessen (2005), S. 37; Pfertner, Unternehmerische Entscheidung des Vorstands (2017), S. 46; Fischer, Die Business Judgement Rule als typenübergreifendes Institut (2018), S. 56; Fleischer, in: FS Wiedemann (2002), 827, 830; Roth, BB 2004, 1066, 1069; Koch, ZGR 2006, 769, 782.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

aa) Prognostischer Charakter Teilweise wird dies allgemein für Bilanzierungsentscheidungen mit dem Argument der Vergangenheitsbezogenheit der Rechnungslegung abgelehnt. Bei der Rechnungslegung gehe es, auch bei bestehender bilanzieller Spielräume, allein um die retrospektive Betrachtung bereits in der Vergangenheit liegender, abgeschlossener Rechnungsperioden.329 Diese Auffassung vermag, wie sich gerade am Beispiel des § 340g HGB zeigt, in ihrer Pauschalität jedoch nicht zu überzeugen. Der Vorstand hat bei der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB eine Prognose über die Höhe und Eintrittswahrscheinlichkeit der allgemeinen Bankrisiken anzustellen. Die Entscheidung ist somit nicht vergangenheits-, sondern zukunftsgerichtet. Zudem ist die Zweckmäßigkeitsentscheidung mit einer Vielzahl von Unsicherheiten behaftet. Es lässt sich nur sehr schwer abschätzen, welche Dotierungsentscheidung tatsächlich im Gesellschaftsinteresse liegt und wie die jeweiligen Stakeholder auf die Entscheidung reagieren. Mithin beinhaltet die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB, ebenso wie die typischen unternehmerischen Entscheidungen im operativen Geschäft, eine Entscheidung unter Unsicherheit mit prognostischen Charakter. bb) Entscheidung unter Zeitdruck Ein den typischen unternehmerischen Entscheidungen im operativen Handeln vergleichbarer Zeitdruck besteht bei der Sonderpostenbildung gem. § 340g HGB allerdings nicht.330 Im Einklang mit Pöschke ist aber zu berücksichtigen, dass Zeitdruck auch bei Bilanzierungsentscheidungen entstehen kann.331 So haben die Institute ihren Jahresabschluss innerhalb von drei Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres aufzustellen, vgl. § 340a Abs. 1 HGB i. V. m. § 264 Abs. 1 S. 3 HGB. Insbesondere bei einer Vielzahl von Geschäftsvorfällen und Ereignissen, die eine Anpassung der langfristigen Geschäfts- und Risikostrategie erfordern,332 kann es in der Praxis auch bei Bilanzierungsentscheidungen zu Entscheidungen unter Zeitdruck kommen. b) Gefahr des sog. Hindsight Bias Des Weiteren müsste bei der Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB die Gefahr des Hinsight Bias bestehen. Wie eben festgestellt, hat der Vorstand auch bei der Sonderpostenbildung gem. § 340g HGB eine Entscheidung unter Unsicherheit zu fällen. Bei Überprüfung der Dotierungsentscheidung aus ex-ante-Perspektive 329

Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands (2001), S. 71. Allgemein zum fehlenden Zeitdruck bei Bilanzierungsentscheidungen Müller, in: Liber amicorum Happ (2006), 179, 197. 331 Pöschke, ZGR 2018, 647, 683. 332 Beispielsweise die derzeitige Corona-Pandemie. 330

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würde dem Richter, der mit dem künftigen Schaden bereits vertraut ist, die Gefahr des Hindsight Bias drohen. Um diese Gefahr einzudämmen, wäre es auch im Rahmen des § 340g HGB sinnvoll, die gerichtliche Überprüfung einzuschränken. c) Ausgleich für erhöhte Sanktionsrisiken Dem Vorstand droht mit § 93 Abs. 2 S. 1 AktG, § 34 Abs. 2 GenG sowie den vergleichbaren Regelungen in den Sparkassengesetzen eine verschärfte Binnenhaftung. Fraglich ist dabei aber, ob dem Vorstand durch eine zweckwidrige Dotierung gem. § 340g HGB in der Praxis tatsächlich ein Haftungsrisiko droht. Hierfür muss ermittelt werden, inwiefern dem Institut durch eine zweckwidrige Dotierung gem. § 340g HGB ein Schaden entstehen kann.333 Insgesamt ist dabei zu konstatieren, dass zur zivilrechtlichen und strafrechtlichen Haftung im Zusammenhang mit Bilanzierungsentscheidungen kaum Rechtsprechung vorliegt.334 Bei einer überzogenen Thesaurierung gem. § 340g HGB fehlt es bereits an einem unmittelbaren Schaden des Instituts.335 Haftungsrechtlich relevant ist der umgekehrte Fall, in dem der Vorstand von einer Thesaurierung absieht und sich die allgemeine Bankrisiken realisieren. Es würde zu kurz greifen riskante Entscheidungen, welche die Existenz des Instituts bedrohen können, generell als sorgfaltswidrig einzustufen.336 So würde die sture Orientierung am Maximalrisiko bei den Instituten ein unternehmerisches Agieren und wirtschaftliches Handeln unmöglich machen.337 Gerade im Bankensektor bestehen erhebliche Risiken, da jedem Wertpapier- und Kreditgeschäft das Risiko eines Totalverlustes innewohnt.338 Realisieren sich die allgemeinen Bankrisiken und besteht mangels ausreichender Thesaurierung gem. 333 Zur zivilrechtlichen Haftung der Geschäftsleitung beim Jahresabschluss überblicksartig Kuhner, DK 2017, 360, 361. 334 In der Praxis kommt es bei entsprechenden Fällen regelmäßig zur Verfahrenseinstellung gegen Auflage von Geldzahlungen respektive durch Vergleich kommt. 335 So in Bezug auf die Rücklagenbildung auch Cahn/v. Spannenberg, in: BeckOGK, AktG, § 58 AktG Rn. 40; Strothotte, Die Gewinnverwendung in Aktiengesellschaften (2014), S. 363 ff. 336 So aber OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09. 12. 2009 – Az.: I-6 W 45/09 = ZIP 2010, 28, 32; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 86; Lutter, ZIP 2007, 841, 844; Lutter, ZIP 2009, 197, 199; Schneider, DB 2011, 99, 101. 337 Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, § 25 Rn. 59; Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 105; Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 64; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 195; Adolff, in: FS Baums (2017), 31, 36 ff.; Merkt, in: FS Hommelhoff (2012), 711, 724 f.; Balthasar/Hamelmann, WM 2010, 589, 590; Florstedt, AG 2010, 315, 320; Fleischer, NJW 2010, 1504, 1506; Buschmann, NZG 2011, 87, 89; Habbe/Köster, BB 2011, 265, 267; Rieder/ Holzmann, AG 2011, 265, 273. 338 Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 AktG Rn. 18; Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 105; Fleischer, NJW 2010, 1504, 1506; Habbe/Köster, BB 2011, 265, 267; Schäfer/Zeller, BB 2009, 1706, 1708.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

§ 340g HGB nicht genügend Haftpotential, können immense Schäden für das Institut entstehen. Dieser Schaden kann auch nicht durch einen Anspruch auf Rückzahlung der, wegen der zweckwidrigen Dotierung gem. § 340g HGB überhöhten, Gewinnausschüttung gegen die Gesellschafter ausgeglichen werden. So lässt sich der Anspruch einer Aktiengesellschaft auf Rückzahlung einer überhöhten Gewinnausschüttung allein auf § 62 Abs. 1 AktG stützen. Der Tatbestand erfordert aber die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses sowie Bösgläubigkeit des Aktionärs bei Empfang der Dividende. Demgemäß wird sich der Nachweis der Bösgläubigkeit bei einer allein zweckwidrigen Dotierung nur im Ausnahmefall erbringen lassen. Zudem wird mit einer zweckwidrigen, aber rechtmäßigen Dotierung gem. § 340g HGB nicht die hohe Schwelle der Nichtigkeit gem. § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG überschritten. Die überhöhten Gewinnausschüttungen gem. § 340g HGB sind bei zweckwidriger Dotierung in der Regel endgültig verloren. Folglich besteht auch bei der Dotierung gem. § 340g HGB das Bedürfnis dem Vorstand für die erhöhten Haftungsrisiken einen Ausgleich in Form eines haftungsrechtlich geschützten Ermessens zukommen zu lassen. d) Verhinderung risikoaversen Verhaltens Die übertriebene Risikoscheu des Vorstands entspricht nicht dem Gesellschaftsinteresse. Vielmehr muss der Vorstand sich ergebende Chancen und Risiken gegeneinander abwägen um die langfristige Rentabilität gewährleisten zu können. Zur Sicherstellung eines risikoneutralen Verhaltens wird dem Vorstand deshalb ein haftungsrechtlich geschütztes Ermessen zugestanden. Im Rahmen der Rechnungslegung solle die Gefahr risikoaversen Verhaltens allerdings nicht bestehen.339 Da es sich bei dem Jahresabschluss um eine Pflichtaufgabe handelt, muss der Vorstand im Gegensatz zum operativen Geschäft verpflichtend tätig werden. Weil der Vorstand die bilanziellen Freiräume somit ohnehin ausüben müsse, drohe keine Lähmung unternehmerischen Handelns.340 Dem ist zu widersprechen. So wird der Vorstand zwar bei gesetzlichen Pflichtaufgaben zur Ausübung der bilanziellen Wahlrechte gezwungen. Bei Ausübung der bilanziellen Spielräume besteht aber dennoch die Gefahr einer übermäßigen Gewichtung der Risiken zur Reduzierung des Haftungsrisikos. So entfällt die Gefahr risikoaversen Handelns bei der Frage des „Ob“ einer Ausübung der Spielräume. Bei der Frage des „Wie“ der Ausübung kann aber durch eine übertriebene Vorsicht ebenfalls die Erreichung des Gesellschaftsinteresse erschwert werden. Mithin besteht bei der Dotierung gem. § 340g HGB eine dem operativen Handeln vergleichbare Gefahr risikoaversen Verhaltens. 339 340

Holle, Legalitätskontrolle im Kapitagesellschafts- und Konzernrecht (2014), S. 74 ff. Holle, Legalitätskontrolle im Kapitalgesellschafts- und Konzernrecht (2014), S. 74 ff.

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e) Fazit Die für die Business Judgement Rule angeführten Legitimationsgründe bestehen somit auch bei der Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB. Der einzige Unterschied zum operativen Handeln ist, dass der Zeitdruck bei der Dotierungsentscheidung in der Regel nicht gleich groß ist und der Vorstand jedenfalls zur Ausübung des bilanziellen Spielraums gezwungen ist. Mithin besteht auch bei der Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB ein Bedürfnis nach einem haftungsrechtlich geschützten Ermessen. 3. Übertragbarkeit der Business Judgement Rule auf § 340g HGB Im Weiteren soll untersucht werden, ob und wie sich die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB unter die Voraussetzungen der Business Judgement Rule subsumieren lässt. Die Frage der Anwendbarkeit der Business Judgement Rule auf die Zweckmäßigkeitsentscheidungen im Rahmen bilanzieller Spielräume gerät zunehmend in den Fokus.341 Die Business Judgement Rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG setzt fünf Merkmale voraus: Unternehmerische Entscheidung, Handeln zum Wohle der Gesellschaft, Handeln auf Grundlage angemessener Information, Handeln ohne Interessenkonflikte und sachfremde Einflüsse sowie Handeln im guten Glauben.342 a) Unternehmerische Entscheidung Um in den Genuss des „sicheren Hafens“ der Business Judgement Rule zu gelangen, muss zunächst eine unternehmerische Entscheidung vorliegen. Unter welchen Voraussetzungen eine unternehmerische Entscheidung vorliegt, ist bis heute nicht gänzlich geklärt.343 aa) Positive Voraussetzungen Einigkeit herrscht darüber, dass eine bewusste Entscheidung vorliegen muss.344 Diese Voraussetzung bereitet keine Schwierigkeiten bei der Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB. Umstritten ist hingegen, ob für die unternehmerische Entschei341 Vgl. hierzu Müller, in: Liber amicorum Happ (2006), 179, 179 ff.; Merkt, DK 2017, 353, 353 ff.; Kuhner, DK 2017, 360, 360 ff.; Pöschke, ZGR 2018, 647, 647 ff.; Kühnberger/Zaumseil, DK 2018, 10, 10 ff. 342 Vgl. hierzu Begründung Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), v. 14. 03. 2005, Drs. 15/ 5092, S. 11. 343 Lieder, ZGR 2018, 523, 528. 344 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 16; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 22; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 75; Schneider, DB 2005, 707; Ott, ZGR 2017, 149, 151 f.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

dung Unsicherheit,345 oder darüber hinausgehend sogar ein Prognosecharakter346 erforderlich ist. Unabhängig davon, welcher Ansicht der Vorzug zu gewähren ist, lässt sich die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB unter die positiven Voraussetzungen der unternehmerische Entscheidung subsumieren. Wie bereits dargelegt, hat der Vorstand sowohl auf Tatbestands-, als auch auf Rechtsfolgenseite, eine prospektive Entscheidung unter Unsicherheit zu treffen. Insoweit liegen die Voraussetzungen der unternehmerischen Entscheidung unproblematisch vor. bb) Negative Voraussetzung: Keine rechtlich gebundene Entscheidung Die Regierungsbegründung zum Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts347 (UMAG) führte folgendes zu § 93 Abs. 1 S. 2 AktG aus.348 Die unternehmerische Entscheidung ist von rechtlichen Entscheidungen abzugrenzen. Die Regelung differenziert zwischen der fehlgeschlagenen unternehmerischen Entscheidung einerseits und der Verletzung sonstiger Pflichten andererseits. Ein Verstoß gegen die sonstigen Pflichten soll nicht von der Bestimmung umfasst sein. Als sonstige Pflichten werden Treuepflichten, Informationspflichten, sonstige Gesetzes- und Satzungsverstöße aufgezählt. Die unternehmerische Entscheidung steht damit im Gegensatz zur rechtlich gebundenen Entscheidung. Für illegales Verhalten kann es keinen sicheren Hafen im Sinne einer haftungsrechtlichen Freistellung geben. Der Bereich unternehmerischen Handlungsspielraums soll aus dem Tatbestand der Sorgfaltspflichtverletzungen nach S. 1 separiert werden.349 Unternehmerisches Ermessen besteht somit nicht, wenn die Entscheidung durch rechtliche Vorgaben determiniert ist.350 Anders gewendet besteht unternehmerisches Ermessen nur dann, wenn dem Vorstand verschiedene Handlungsoptionen verbleiben.

345 Für die Notwendigkeit einer Entscheidung unter Untersicherheit Mertens/Cahn, Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 17; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 18; Koch, ZGR 2006, 769, 787 f.; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256. A. A. sind Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 84; Spindler, NZG 2005, 865, 871. 346 Bürgers, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 AktG Rn. 11; Dauner-Lieb, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 93 AktG Rn. 21; Dauner-Lieb, in: FS Röhricht (2005), 83, 85; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2066. 347 Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v. 14. 03. 2005, BT-Drs. 15/5092. 348 Vgl. hierzu die Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v. 14. 03. 2005, BT-Drs. 15/5092, S. 11. 349 Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v. 14. 03. 2005, BT-Drs. 15/5092, S. 11. 350 Schnieders, Haftungsfreiräume für unternehmerische Entscheidungen in Deutschland und Italien (2009), S. 301 f.; Lutter, GmbHR 2000, 301, 307; Ihrig, WM 2004, 2098, 2104, 2104 f.; Thümmel, DB 2004, 471, 472; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256; Paefgen, AG 2004, 245, 251 f.

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(1) Rechnungslegung als streng legalistischer Bereich? Aufgrund dieser Abgrenzung wurden Entscheidungen im Rahmen der Rechnungslegung von einigen Autoren insgesamt als rechtlich gebundene Entscheidungen eingestuft.351 Dem zugrunde liegt das die Realität stark vereinfachende Verständnis, dass es sich im geregelten Bereich um rechtlich gebundene Entscheidungen handele, und im nicht geregelten Bereich um unternehmerische Entscheidungen. Bei dem Rechnungslegungsrecht soll es sich um einen solchen geregelten Bereich handeln der unternehmerisches Ermessen ausschließe. Die gesetzlichen Regelungen und Rechnungslegungsgrundsätze würden die Entscheidung abschließend determinieren. Für die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB als Instrument der Risikovorsorge kommt zudem noch dazu, dass § 25a KWG den Instituten ein wirksames und angemessenes Risikomanagement vorschreibt. Dieser Ansicht zufolge hätte der Vorstand weder bei der Prognose auf Tatbestands- noch bei der Wahlrechtsausübung auf Ermessensseite unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Bei diesem Schwarz-Weiß-Denken wird allerdings verkannt, dass es auch in geregelten Bereichen Freiräume geben kann, die unternehmerisches Ermessen ermöglichen.352 Die Einordnung des gesamten Bilanzrecht in den Bereich der rechtlich gebundenen Entscheidungen ist als zu pauschal abzulehnen. Denn wie bereits für § 340g HGB ausführlich aufgezeigt, kann dem Vorstand auch bei Pflichtaufgaben ein Handlungsspielraum verbleiben.353 Die Dotierungsentscheidung wird gerade nicht abschließend determiniert. Obwohl der Vorstand die Pflicht zur Aufstellung eines Jahresabschlusses und eines wirksamen Risikomanagements hat, ergeben sich bei der Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB zahlreiche Handlungsmöglichkeiten. Daher muss zwischen Pflichtaufgaben mit – und solchen ohne Ermessensspielraum differenziert werden. (2) Anwendbarkeit der Business Judgement Rule auf Pflichtaufgaben mit Ermessensspielraum? Bei § 340g HGB handelt es sich um eine Pflichtaufgabe mit Ermessensspielraum. Wie das Ermessen des Vorstandes bei Pflichtaufgaben dogmatisch eingeordnet werden kann, ist jedoch heftig umstritten.

351 Vgl. hierzu Feldmüller, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung (2017), § 34 Rn. 62; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindungen der Organe in der AG (2002), S. 22; Roth, Unternehmerisches Ermessen (2001), S. 71. 352 Allgemein zu Ermessen bei Pflichtaufgaben Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 88; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 11; Schlimm, Das Geschäftsleiterermessen des Vorstands einer Aktiengesellschaft (2008), S. 188 f.; Schnieders, Haftungsfreiräume für unternehmerische Entscheidungen in Deutschland und Italien (2009), S. 301 f.; Müller, in: Liber amicorum Happ (2006), 179, 182. 353 Ausführlich hierzu Kapitel 7, D.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

(a) Generelle Verortung außerhalb des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG Von einer Vielzahl an Literaturstimmen wird vertreten, dass solche Entscheidungen eigenständig zu beurteilen seien und die Business Judgement Rule nicht zur Anwendung komme.354 Es handele sich um ein von § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zu unterscheidendes unternehmerisches Ermessen. Begründet wird die abweichende Einordung damit, dass sich diese Entscheidungen nicht allein am Gesellschaftswohl-, sondern auch an den gesetzlichen Zielen zu orientieren habe.355 Dieser Auffassung liegt die Prämisse zugrunde, dass es sich bei § 93 Abs. 1 S. 2 AktG lediglich um eine Teilkodifikation des unternehmerischen Ermessens handele.356 Das dennoch mögliche Ermessen bei Pflichtaufgaben sei bei § 93 Abs. 1 S. 1 AktG zu verorten. (b) Stellungnahme Zu beachten gilt aber, dass durch die zunehmende Verrechtlichung, gerade im Bereich der Banken,357 vom Anwendungsbereich des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG bei striktem Ausschluss von Pflichtaufgaben kaum etwas übrig bleiben würde.358 Ein vom Gesetzgeber angesichts der besonderen Bedeutung der Business Judgement Rule sicherlich nicht gewolltes Ergebnis. Deshalb gilt es zu differenzieren. Zunächst sind die gesetzlichen Zielvorgaben zu beachten. Soweit aber auch nach Beachtung aller gesetzlicher Vorgaben Gestaltungsmöglichkeiten verbleiben, besteht unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG.359 Damit sind auch Pflicht354

Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 11; Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 88; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 93 AktG Rn. 21; Harnos, Geschäftsleiterhaftung bei unklarer Rechtslage (2013), S. 149; Rahlmeyer, Vorstandshaftung zwischen traditionellem deutschen Aktienrecht und kapitalmarktorientierter Corporate Governance (2010), S. 77 ff.; Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung der Vorstandsmitglieder für gesetzwidriges Verhalten (2016), S. 115 ff.; Habersack, in: Lorenz, Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung (2010) 5, 17 f., 30; Habersack, in: FS Schneider (2011), 429, 436 f.; Langenbucher, in: FS Lwowski (2014), 333, 340 f.; Lutter, in: FS Priester (2007), 417, 423 f.; Spindler, in: FS Canaris, 403, 412 ff.; Holle, AG 2011, 778, 784; Bayer/ Scholz, NZG 2019, 201, 204; Paegfen, AG 2014, 554, 560. 355 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 11; Fleischer, in: BeckOGK, AktG § 93 AktG Rn. 88; Holle, AG 2011, 778, 784; Bayer/Scholz, NZG 2019, 201, 204. 356 Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 75, 118 f.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 11; Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 88; Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung der Vorstandsmitglieder für gesetzwidriges Verhalten (2016), S. 124 ff.; Holle, AG 2011, 778, 785. 357 Vgl. hierzu Hopt, ZIP 2013, 1793, 1798. 358 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 6; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 75; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1798. 359 Zu diesem Ergebnis in Bezug auf Bilanzentscheidungen kommen Pöschke, ZGR 2018, 646, 671 ff.; Kuhner, DK 360, 362. Zur Anwendung bei bilanziellen Wahlrechten Müller, in: Liber amicorum Happ (2006), 179, 194; Merkt, DK 2017, 353, 356. Allgemein für eine Anwendung der Business Judgement Rule bei Pflichtaufgaben mit Ermessensspielräumen Hopt/ Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 75; Winnen, Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG (2009), S. 157 ff.; Loth, Die Haftung der Organe einer Aktiengesellschaft bei Entscheidung unter Rechtsunsicherheit (2016), S. 58 f.; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065,

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aufgaben mit unternehmerischem Ermessen unter die Business Judgement Rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zu fassen. (3) Differenzierung zwischen den einzelnen Kategorien des Bilanzrechts Richtigerweise wird aus diesem Grunde in jüngerer Zeit auch innerhalb des Rechnungslegungsrecht zwischen den verschiedenen Kategorien von bilanziellen Spielräumen differenziert. Zu nennen sind Wahlrechte, bilanzrelevante Sachverhaltsgestaltungen, bilanzrechtliche Zuordnungen, Organisation der Buchführung und Rechnungslegung, bei der Anwendung allgemeiner Ansatz-, Bewertungs- und Ausweisgrundsätze sowie die Auslegung von Rechnungslegungsvorschriften. Die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB lässt sich drei Kategorien zuordnen. Im Rahmen der Untersuchung wird allein auf diese eingegangen. (a) Legal Judgement Rule – Unternehmerisches Ermessen bei der Auslegung von Rechnungslegungsvorschriften Bei der Anwendung des § 340g HGB hat der Vorstand gleich mehrere unbestimmte Rechtsbegriffe auszulegen. Bei dieser Auslegung kann ihm entgegen mancher Befürworter der Legal Judgement Rule kein unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zukommen.360 Es wurde bereits ausführlich aufgezeigt, dass bei der Auslegung von Rechtsnormen keinesfalls ein Ermessen eingeräumt werden kann. Die Kontrollfunktion der Judikative, die Rechtssicherheit, die Rechtseinheit und die Rechtsanwendungsfreiheit lassen sich mit einer nur beschränkten Überprüfung der Auslegung nicht in Einklang bringen. Wenn dem Bilanzierenden aber schon kein „normales“ Ermessen eingeräumt werden kann, muss dies erst recht für ein unternehmerisches Ermessen im Sinne des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG gelten.361 Eine sog. Legal Judgement Rule ist mithin nachdrücklich abzulehnen. (b) Pflichtaufgaben mit Beurteilungsspielraum – Anwendbarkeit der Business Judgement Rule bei Prognosespielräumen Dafür kommt dem Vorstand aber bei der Prognoseentscheidung gem. § 340g HGB ein nur eingeschränkt überprüfbarer Prognosespielraum auf Tatbestandsseite zu. Fraglich ist, ob es sich bei diesem Spielraum um ein unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, oder um sonstiges Ermessen nach § 93 Abs. 1. S. 1 handelt und welche Folgen sich aus der Einordnung ergeben. 2066; v. Falkenhausen, NZG 2012, 644, 646 f.; Nietsch, ZGR 2015, 631, 643 ff.; Kocher, CCZ 2009, 215, 217. 360 Ein solches bei der Bilanzierung nehmen aber wohl Kuhner, DK 2017, 360, 363 f. und Pöschke, ZGR 2018, 647, 675 ff. an. Allgemein zur Legal Judgement Rule Graewe/v. Harder, BB 2017, 707, 711; Verse, ZGR 2017, 174, 176 ff.; Nietsch, ZGR 2015, 631, 656. Ausführlich gegen eine Legal Judgement Rule hingegen Langenbucher, in: FS Lwowski (2014), 333, 341; Fleischer, DB 2014, 1971, 1974; Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2257. 361 So auch Merkt, DK 2017, 353, 358 f.

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(aa) Kein unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG Damit ein unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG angenommen werden kann, muss es sich bei der Prognosefrage um eine unternehmerische Entscheidung handeln. Zwar wurde festgestellt, dass auch bei der Prognose eine Entscheidung unter Unsicherheit getroffen wird. Dem Bilanzierenden wird eine Bandbreite an vertretbaren Ergebnissen eingeräumt. Man könnte deshalb auf die Idee kommen, dass der Bilanzierende bei der Auswahl zwischen den verschiedenen Optionen Bilanzpolitik betreiben dürfe.362 Bei einem solchen Verständnis würde aber der Grund für die Einräumung des Prognosespielraums verkannt. Der Spielraum wird gewährt weil eine punktgenaue Bestimmung der allgemeinen Bankrisiken nicht möglich ist. Dem Bilanzierenden soll es jedoch nicht ermöglicht werden, zwischen verschiedenen Varianten zu wählen um Bilanzpolitik zu betreiben. Er hat vielmehr die seiner Ansicht nach wahrscheinlichste Prognose zugrunde zu legen.363 Rein tatsächlich wird es sich kaum verhindern lassen, dass die Geschäftsleitung bei Schätzungen und Prognosen den wegen Unsicherheit eingeräumten Spielraum für eine ihren Interessen entsprechende Bilanzierung nutzen wird. Um ein Erreichen des Gesetzeszweck jedoch nicht zu gefährden gilt es diesen Spielraum soweit wie möglich zu begrenzen, und nicht sogar durch ein haftungsrechtlich geschütztes Ermessen zu privilegieren. Der Beurteilungsspielraum bei Prognose- und Schätzfragen ist dementsprechend von dem unternehmerischen Ermessen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zu unterscheiden. Eine solche Einordnung steht zudem im Einklang mit der ARAG/GarmenbeckEntscheidung, welche explizit von einem neben dem unternehmerischen Ermessen im Handlungsbereich zu unterscheidenden begrenzten Beurteilungsspielraum im Erkenntnisbereich gesprochen hat.364 (bb) Abweichender Kontrollmaßstab Relevant und praktisch sinnvoll ist eine solche Unterscheidung nur dann, wenn an die gerichtliche Kontrolle außerhalb des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG eine strengere gerichtliche Kontrolle der Entscheidung angelegt wird.365 Von einem abweichenden Kontrollmaßstab ist auzugehen, da es der Kodifizierung der Business Judgement Rule andernfalls nicht bedurft hätte.366 362

So Pöschke, ZGR 2018, 647, 674. Schnieders, Haftungsfreiräume für unternehmerische Entscheidungen in Deutschland und Italien (2009), S. 312 f. 364 BGH, Urt. v. 21. 04. 1997 – Az.: II ZR 175/95 = BGHZ 135, 253, 254. 365 Vgl. hierzu Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 75; Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung der Vorstandsmitglieder für gesetzwidriges Verhalten (2016), S. 127; Holle, Legalitätskontrolle im Kapitalgesellschafts- und Konzernrecht (2014), S. 63 ff.; Holle, AG 2011, 778, 785. Ein Gleichlauf der Sorgfaltspflichten und des Haftungsmaßstabs befürwortet hingegen Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 116 AktG Rn. 40; v. Falkenhausen, NZG 2012, 644, 659. 366 Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 75. 363

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Zur Bestimmung des Kontrollmaßstabs gem. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG ist zunächst zu bestimmen, inwiefern unternehmerische Entscheidungen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG einer inhaltlichen Kontrolle zugänglich sind. Obwohl die gerichtliche Kontrolle bei der Business Judgement Rule auf das Entscheidungsverfahren begrenzt sein soll, wird ganz überwiegend eine inhaltliche Kontrolle, wenn auch auf das Mindestmaß beschränkt, gefordert.367 So dürfe der Vorstand nicht zu einem schlechthin unvertretbaren Ergebnis kommen,368 respektive die Entscheidung müsse noch rational und nachvollziehbar sein.369 Die Fehlerhaftigkeit müsse so eindeutig sein, dass sie sich auch einem Außenstehenden geradezu aufdrängt.370 Dieser Prüfmaßstab kann für Pflichtaufgaben mit Beurteilungsspielraum nicht herangezogen werden. Der Gesetzgeber hat der Geschäftsleitung ein zu erreichendes gesetztliches Ziel vorgegeben. Um das Erreichen der gesetzlichen Ziele sichern zu können, bedarf es eines strengeren Prüfmaßstabs.371 So ließe sich für § 340g HGB durch eine deutlich zu hohe Prognose der allgemeinen Bankrisiken die Gewinnverwendungskompetenz der Gesellschafter aushöhlen. Aus diesem Grund hat sich das Gericht bei der Ermittlung der noch vertretbaren Bandbreite streng an den gesetzlichen Vorgaben und dem Telos der Norm zu orientieren. Sobald die Bandbreite an vertretbaren Ergebnissen überschritten wird, hat die jeweilige Prüfstelle die Entscheidung zu verwerfen.372 Im Ergebnis besteht somit eine stärkere Inhaltskontrolle als bei § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Der Kontrollmaßstab bei § 93 Abs. 1 S. 1 AktG trägt zwar einerseits den Unsicherheiten bei der Prognose durch das Einräumen von Spielräumen Rechnung, andererseits wird aber durch eine strengere inhaltliche Kontrolle die Erreichung der gesetzlichen Vorgaben gewährleistet. (c) Ermessen bei der Wahlrechtsausübung als unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG Zuletzt kommt dem Vorstand bei der Wahlrechtsausübung auf Rechtsfolgenseite Ermessen zu. Im Gegensatz zum Beurteilungsspielraum bei Prognosen wird dem Bilanzierenden dort gerade die Gestaltung und Verfolgung seiner Bilanzpolitik er367 Vgl. hierzu BGH, Urt. v. 21. 04. 1997 – Az.: II ZR 175/95 = BGHZ 135, 253 = NJW 1997, 1926, 1928; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 13, 23; Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 65; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 123 f.; Harnos, Geschäftsleiterhaftung bei unklarer Rechtslage (2013), S. 135 ff.; Lutter, ZIP 2007, 841, 845 f.; Holle, AG 2011, 778, 783; Paefgen, AG 2004, 245, 249 368 BGH, Urt. v. 12. 10. 2016 – Az.: 5 StR 134/14 = NJW 2017, 578, 580 Rn. 31; Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 65; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 23; Bayer, NJW 2014, 2546, 2547. 369 Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 124. 370 BGH, Urt. v. 12. 10. 2016 – Az.: 5 StR 134/14 = NJW 2017, 578, 580 Rn. 31; Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 65. 371 So auch Breitenfeld, Die organschaftliche Binnenhaftung der Vorstandsmitglieder für gesetzwidriges Verhalten (2016) S. 128; Holle, Legalitätskontrolle im Kapitalgesellschaftsund Konzernrecht (2014), S. 67, Holle, AG 2011, 778, 784. 372 So auch Müller, in: Liber amicorum Happ (2006), 179, 198.

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laubt. Da dem Bilanzierenden dabei auch nach Befolgung aller gesetzlicher Vorgaben noch Gestaltungsmöglichkeiten verbleiben, wird die Wahlrechtsausübung ganz überwiegend als unternehmerische Entscheidung eingeordnet.373 Auch die mögliche Begrenzung aufgrund von Rechnungslegungsgrundsätzen vermag daran nichts zu ändern. Es wurde bereits festgestellt, dass auch bei Pflichtaufgaben unternehmerisches Ermessen bestehen kann, da ansonsten wegen der zunehmenden Verrechtlichung vom Anwendungsbereich der Business Judgement Rule nicht viel übrig bliebe. Das unternehmerische Ermessen greift allerdings erst nach Beachtung der gesetzlichen Vorgaben, sodass sich aus den gesetzlichen Vorgaben eine äußere Begrenzung des unternehmerischen Ermessens gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ergibt. Bei der Wahlrechtsausübung des § 340g HGB folgt daraus, dass der Tatbestand zwingend erfüllt sein muss. Darüber hinaus bestehen keine Schranken. (4) Fazit Auch Pflichtaufgaben mit Ermessen können unter § 93 Abs. 1 S. 2 AktG subsumiert werden. Dabei ist jedoch für jede Bilanzierungsentscheidung gesondert zu betrachten, ob dem Bilanzierenden mit dem Spielraum gestattet werden sollte, zwischen verschiedenen Optionen zur Erreichung des Gesellschaftsinteresse zu wählen. Für den Prognosespielraum kommt man insofern zu einem negativen Ergebnis. Auf der Tatbestandsseite des § 340g HGB muss ein unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG abgelehnt werden. Bei der Wahlrechtsausübung auf Rechtsfolgenseite kommt die Business Judgement Rule allerdings zur Anwendung. Sofern die gesetzlichen Vorgaben und die Voraussetzungen der Business Judgement Rule erfüllt sind, kommt dem Bilanzierenden ein haftungsrechtlich geschützte Ermessen zu. Die nachführenden Ausführungen beziehen sich deshalb allein auf die Wahlrechtsausübung bei § 340g HGB. b) Handeln zum Wohl der Gesellschaft Die Haftungsprivilegierung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG verlangt zudem, dass der Vorstand vernünftigerweise annehmen durfte, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Inhaltlich unterscheidet sich das Tatbestandsmerkmal nicht von dem bereits hergeleiteten Gesellschaftsinteresse.374 Durch das Erfordernis „vernünftigerweise annehmen durfte“ ergibt sich, dass es nicht allein auf subjektive Erwägungen des 373

Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 264 HGB Rn. 27; Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands (2001), S. 104; Schnieders, Haftungsfreiräume für unternehmerische Entscheidungen in Deutschland und Italien (2009), S. 311; Spindler, in: FS Canaris (2007), 407, 411; Müller, in: Liber amicorum Happ (2006), 179, 194; Merkt, DK 2017, 353, 356; Pöschke, ZGR 2018, 647, 673. Speziell zur Dotierung gem. § 340g HGB OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 09. 2020 – Az.: I-6 U 23/19 = WM 2020, 2118, 2132, 2134. 374 Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 98; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 24; Bürgers, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 AktG Rn. 15; Schäfer, ZIP 2015, 1253, 1257; Koch, ZGR 2006, 769, 790.

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Vorstandes ankommen kann.375 Vielmehr muss sich die Einschätzung aus ex ante Perspektive als objektiv plausibel darstellen.376 Insofern kommt es auch im Rahmen der Business Judgement Rule zu einer inhaltlichen Überprüfung der Entscheidung.377 Dabei darf jedoch nur geprüft werden, ob das mit der unternehmerischen Entscheidung verbundene Risiko in völlig unverantwortlicher Weise falsch beurteilt worden ist.378 c) Handeln auf Grundlage angemessener Information Des Weiteren ist erforderlich, dass der Vorstand vernünftigerweise annehmen durfte, auf Grundlage angemessener Information zu handeln. Eingangs werden die allgemeinen Anforderungen an die Informationsbeschaffung dargestellt. In einem zweiten Schritt wird untersucht, ob bei § 340g HGB als Bilanzierungsentscheidung erhöhte Anforderungen gelten. aa) Allgemeine Anforderungen Wie auch bei der unternehmerischen Entscheidung ist die Bestimmung der angemessenen Informationsgrundlage stark umstritten. So forderte der BGH wiederholt, dass der Geschäftsleiter „in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöpfen“379 habe. Solche Anforderungen werden von der Literatur aufgrund des Gesetzwortlauts „angemessen“ und „vernünftigerweise annehmen dürfen“ einhellig als zu weitgehend empfunden.380 Zuletzt relativierte der BGH seine ursprünglichen Formulierungen und fordert nunmehr, dass die „Beurteilung des Vorstands im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung […] aus der Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters vertretbar erscheinen“381 muss. Innerhalb der Literatur wird teils im Wege einer sog. 375

Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 23; Hoffmann-Becking, in: Hoffmann-Becking, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, § 25 Rn. 59. 376 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 23; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 23; Bürgers, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 AktG Rn. 15; Weiss/ Buchner, WM 2005, 162, 164. 377 Vgl. hierzu Ott, ZGR 2017, 149, 171. 378 Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), v. 14. 03. 2005, BT-Drucks. 15/5092, S. 11 unter Rekurs auf BGH, Urt. v. 21. 04. 1997 – II ZR 175/95 = BGHZ 135, 244, 253 = NJW 1997, 1926, 1928. 379 BGH, Beschl. v. 14. 07. 2008 – Az.: II ZR 202, 07 = NJW 2008, 3361, 3362 Rn. 11; bestätigt durch BGH, Urt. v. 18. 06. 2013 – Az.: II ZR 86/11 = NZG 2013, 1021, 1023 Rn. 30. 380 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 20; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 93 AktG Rn. 48; Link, in: Wachter, AktG, § 93 AktG Rn. 31; Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 91; Fleischer, NJW 2009, 2337, 2339; Kocher, CCZ 2009, 215, 221; Cahn, WM 2013, 1293, 1298; Redeke, ZIP 2011, 59, 60. 381 BGH, Urt. v. 12. 10. 2016 – Az.: 5 StR 134/15 = NJW 2017, 578, 580 Rn. 34.

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informationsrechtlichen Business Judgement Rule eine bloße Evidenzkontrolle gefordert.382 Diese Auffassung schießt jedoch über das Ziel, der Geschäftsleitung ein haftungsrechtlich geschütztes Ermessen durch überzogene Anforderungen an die Informationsgrundlage nicht zu verwehren, hinaus. Der Schutz eines nicht ausreichend informierten Geschäftsleiters wird von der Business Judgement Rule nicht bezweckt. Zu fordern ist, dass der Vorstand vernünftigerweise davon ausgehen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zu handeln. Der Gefahr zu weitreichender Anforderungen an die Informationsgrundlage lässt sich durch den vom Gesetzeswortlaut „vernünftigerweise annehmen dürfen“ intendierten Beurteilungsspielraum begegnen. Die gerichtliche Kontrolle hat sich insofern auf eine Plausibilitätskontrolle am Maßstab der Vertretbarkeit zu beschränken.383 bb) Zum Erfordernis erhöhter Anforderungen bei Bilanzentscheidungen Diese Anforderungen will Müller für Bilanzierungsentscheidungen erhöhen. Er stützt seine Forderung dabei auf folgende Überlegungen. Zum einen handele es sich um die retrospektive Abbildung bereits verwirklichter Sachverhalte. Zum anderen bestehe kein dem operativen Handeln vergleichbarer Zeitdruck.384 (1) Möglichkeit des Rückgriffs auf umfassende Informationen bei bereits abgeschlossenen Sachverhalten Der ersten Erwägung liegt die zunächst plausibel erscheinende Erwägung zugrunde, dass bei bereits abgeschlossenen Sachverhalten üblicherweise bereits umfassende Informationen bereitliegen. Bei der Wahlrechtsausübung gem. § 340g HGB wird jedoch eine prospektive Entscheidung gefällt. Zudem reicht es nicht aus, sich mit den im Rahmen der Rechtmäßigkeit zu ermittelnden Tatsachen zu begnügen. Während es dort allein um die Ermittlung der allgemeinen Bankrisiken geht, sind bei der Zweckmäßigkeit die bilanzpolitischen Ziele festzulegen.385 Es geht dabei um die Frage, welche Wahlrechtsausübung am ehesten dem Gesellschaftsinteresse entspricht. Mithin unterscheiden sich die für die Prognoseentscheidung einzuholenden Tatsachen erheblich von den für die Zweckmäßigkeitserwägungen benötigten.

382 Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 103; Winnen, Die Innenhaftung des Vorstandes nach dem UMAG (2009), S. 217 ff.; Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung (2014), § 2 Rn. 75; Bachmann, in: FS Stilz (2014), 25, 41 f.; Kocher, CCZ 2009, 215, 221; Freitag/Korch, ZIP 2012, 2281, 2282; Lutter, ZIP 2007, 841, 844 f.; Spindler, NZG 2005, 865, 872; Peters, AG 2010, 811, 813; Gehb/Heckelmann, ZRP 2005, 145, 146. 383 So auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 AktG Rn. 21; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 34; Link, in: Wachter, AktG, § 93 AktG Rn. 31; Lieder, ZGR 2018, 523, 557; Redeker, ZIP 2011, 59, 60 ff. 384 Müller, in: Liber amicorum Happ (2006), 179, 197. 385 Vgl. hierzu auch Pöschke, ZGR 2018, 647, 682.

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(2) Erhöhte Anforderungen aufgrund verminderten Zeitdrucks Dagegen vermag die zweite Überlegung im Grundsatz zu verfangen. Es wurde bereits festgestellt, dass der Vorstand in der Praxis auch bei der Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB unter Zeitdruck stehen kann. Eine dem operativen Handeln vergleichbare Stresssituation wird sich in aller Regel aber nicht ergeben. Dennoch ist die pauschale Forderung erhöhter Anforderungen bei Bilanzierungsentscheidungen abzulehnen. So kann auch bei verringertem Zeitdruck kaum vom Vorstand verlangt werden, alle einholbaren Tatsachen zu den Auswirkungen der Dotierungsentscheidung einzuholen und zu gewichten. Solch überzogene Anforderungen würden das unternehmerische Handeln der Geschäftsleitung lähmen und dem Vorstand den sicheren Hafen der Business Judgement Rule versperren. Ausreichend ist stattdessen die Befolgung der allgemeinen Anforderungen, unter Berücksichtigung des gegebenenfalls verminderten Zeitdrucks. d) Handeln ohne Sonderinteressen und sachfremde Erwägungen Obwohl von § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nicht ausdrücklich vorgeschrieben, muss der Vorstand nach einhelliger Auffassung seine Entscheidung frei von Sonderinteressen und sachfremden Erwägungen treffen.386 aa) Allgemeine Anforderungen Mangels Kodifizierung fehlt es an einer einheitlichen Definition des Interessenkonfliktes. Eingängig definieren Diekmann und Fleischmann den Interessenkonflikt jedoch wie folgt: „Ein Interessenkonflikt liegt […] vor, wenn neben dem Unternehmensinteresse gegenläufige Eigen- oder für den Betroffenen relevante Drittinteressen bestehen, die im konkreten Einzelfall aufgrund der Dauer bzw. der Intensität des Interessengegensatzes eine nicht unwesentliche Gefährdung oder Beeinträchtigung des Unternehmensinteresses befürchten lässt.“387 Das Tatbestandsmerkmal muss objektiv vorliegen, sodass ein gutgläubiges Verkennen nicht ausreicht.388 Zur Einhegung ist zudem zu fordern, dass es sich um einen Interes386 Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), v. 14. 03. 2005, BT-Drucks. 15/5092, S. 11; BGH, Urt. v. 21. 04. 1997 – Az.: II ZR 175/95 = NJW 1997, 1926, 1928; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 90; Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 69; Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 93; Lutter, in: FS Canaris (2007), 245, 248 ff.; Habarth, in: FS Hommelhoff (2012), 323, 327; Kern, ZVglRWiss 112 (2013), 70, 73; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1257. 387 Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 141, 143. 388 Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 93 AktG; Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 71; Lutter, in: FS Priester (2007), 417, 422 f.; Lutter, in: FS Canaris (2007), 245, 247; Fischer, Die Business Judgement Rule als typenübergreifendes Institut (2018), S. 37; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1257. A. A. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 25; Habarth, in: FS Hommelhoff (2012), 323, 329 f.; Holtkamp, Interessenkonflikte

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senkonflikt handelt, der geeignet ist, die unternehmerische Entscheidung zu beeinflussen.389 bb) Vereinbarkeit erfolgsabhängiger Sonderinteressen mit dem Gesellschaftsinteresse Da variable Vergütungen an bilanzielle Größen geknüpft werden können, stellt sich insbesondere für Bilanzentscheidungen die Frage, ob der Vorstand bei entsprechenden Vereinbarungen überhaupt frei von Sonderinteressen handeln kann.390 Da sich gerade bei der Finanzmarktkrise die Gefahr dem Gesellschaftsinteresse teilweise widersprechender Interessen des Vorstands infolge kurzfristiger Vergütungsinstrumente manifestierte,391 wurden vom Gesetzgeber Leitlinien für eine angemessene Vorstandsvergütung festgelegt. So wurde für den Vorstand einer börsennotierten Aktiengesellschaft die Nachhaltigkeit der Vergütung mit § 87 Abs. 1 AktG implementiert. Für Banken wurde die Vergütung der Vorstände mit Art. 92 ff. CRD IV-Richtlinie besonders geregelt. Umgesetzt wurde die Richtlinie gem. §§ 25a Abs. 1 S. 3 Nr. 6, Abs. 5 und Abs. 6 KWG. Insbesondere die Verordnungsermächtigung gem. § 25a Abs. 6 KWG ermöglichte mit Schaffung der Institutsvergütungsverordnung392 (InstitutsVergV) detaillierte Regelungen zur Vergütung der Vorstände. Die Vergütungssysteme sind gem. § 4 InstitutsVergV an der Geschäfts- und Risikostrategie auszurichten. Durch eine solche, auf langfristige Rentabilität gerichtete, Vergütung entstehen keine Interessenskonflikte. Vielmehr wird ein zusätzliches Eigeninteresse des Vorstandes geschaffen, welches mit dem Gesellschaftsinteresse gleichläuft. Interessenkonflikte drohen allerdings bei kurzfristigen Anreizen. Diese sind zwar mit dem Gedanken der Nachhaltigkeit vereinbar, sofern die kurzfristen Anreize die langfristigen nicht überwiegen.393 Sollten die kurzfristigen Anreize aber an bilanziellen Größen anknüpfen, besteht die Gefahr, dass der Vorstand das schnelle Geld dem langfristigen finanziellen Anreiz vorzieht. So droht bei der Wahlrechtsausübung gem. § 340g HGB bei einer Anknüpfung an die Höhe des Jahresüberim Vorstand der Aktiengesellschaft (2016), S. 45 f.; Koch, ZGR 2014, 697, 703 f.; Löbbe/ Fischbach, AG 2014, 717, 727. 389 Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 93; Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 71; Habarth, in: FS Hommelhoff (2012), 323, 333 ff.; Koch, ZGR 2014, 697, 706. 390 Einen kaum auflösbaren Interessenkonflikt sieht Kuhner, DK 360, 361 f. Zumindest kritisch Pöschke, ZGR 2018, 647 684. 391 Vgl. hierzu BT-Drs. 16/13433, S. 1; Fleischer, NZG 2009, 801. 392 Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten (Instituts-Vergütungsverordnung – InstitutsVergV) v. 12. 10. 2010, BGBl. I, S. 1374, zuletzt geändert am 25. 04. 2019 durch die zweite Verordnung zur Änderung der Institutsvergütungsverordnung v. 15. 04. 2019, BGBl. I, S. 486. 393 Vgl. hierzu den Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 16/13433, S. 10; Mertens, AG 2011, 57, 62.

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schusses, respektive an die Höhe der Dividenden, die Gefahr, dass der Vorstand eine niedrige, unangemessen risikoreiche Dotierung vorziehen wird. cc) Verfahren bei Interessenkonflikten Besteht ein Interessenkonflikt, muss das betroffene Vorstandsmitglied dies unverzüglich dem Aufsichtsrat offenlegen und die Entscheidung den verbleibenden Vorstandsmitglieder überlassen.394 Gleiches gilt für einen nur potentiellen Interessenkonflikt, da die verbleibenden Vorstandsmitglieder am besten die Schwere der Betroffenheit beurteilen können.395 Gerade bei Interessenkonflikten aufgrund des Vergütungssystems kann der gesamte Vorstand betroffen sein. In einem solchen Fall hat der Vorstand trotzdem eine Entscheidung zu fällen und dem Aufsichtsrat den Interessenkonflikt für eine besonders genaue Überprüfung offenzulegen.396 Da das Unternehmensinteresse selbst nur schwer zu konkretisieren ist, lässt sich auch die Frage, ab wann sich das Eigeninteresse nicht mehr mit dem Unternehmensinteresse deckt, nur sehr schwer beantworten. Den Offenlegungspflichten zur Ermöglichung einer angemessenen Kontrolle kommt deshalb ein hoher Stellenwert zu. Für die Bilanzentscheidung gem. § 340g HGB wird es in erster Linie darum gehen, dem Aufsichtsrat aufzuzeigen, was für eine Bilanzpolitik verfolgt wird, und wie sich diese mit der entsprechenden Ausübung der Wahlrechtsausübung erreichen lässt. e) Handeln in gutem Glauben Zuletzt muss das Vorstandsmitglied in gutem Glauben handeln, demzufolge selbst an die Richtigkeit seiner Entscheidung geglaubt haben.397 Wenn das Vorstandsmitglied nicht einmal selbst an die Richtigkeit glaubt, wäre eine Berufung auf die

394 Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 71; Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 94; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 AktG Rn. 18; Bürgers, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 AktG Rn. 6; Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 141, 148; WeberRey/Buckel, AG 2011, 845, 850. 395 Mertens/Cahn, Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 110; Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 73. Dagegen wollen Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 141, 148 die Entscheidung dem betroffenen Vorstandmitglied selbst überlassen. 396 Spindler, in: Müncherner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 75; Semler, in: FS Ulmer (2003), 627, 638; Koch, in: FS Säcker (2011), 403, 418. 397 Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), v. 14. 03. 2005, BT-Drucks. 15/5092, S. 11; Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 100, Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 93 AktG Rn. 115; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 AktG Rn. 40; Arnold, in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG (2018), § 22 Rn. 22; Hoffmann-Becking, in: Hoffmann-Becking, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, § 25 Rn. 60; Hauschka, ZRP 2004, 65, 67; Weber-Rey/Buckel, AG 2011, 845, 852; Fleischer, ZIP 2004, 685, 691. A. A. Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 31; Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 AktG Rn. 76; Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 165.

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Kap. 7: Grenzen der Bildung des Sonderpostens gem. § 340g HGB

Business Judgement Rule missbräuchlich.398 Solche dolose Handlungen sind für die Gerichte regelmäßig leicht zu erkennen, sodass hierdurch eine aufwendige Bewertung der unternehmerischen Entscheidung durch einen Sachverständigen unterbleiben kann.399 4. Ergebnis Die Besonderheiten, die ein haftungsrechtlich geschütztes Ermessen im Sinne der Business Judgement Rule rechtfertigen, lassen sich auf die Bilanzierungsentscheidung bei § 340g HGB übertragen. Darüber hinaus lässt sich die Wahlrechtsausübung bei § 340g HGB unter die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG subsumieren. Folglich kommt dem jeweiligen Vorstandsmitglied bei den dort zu bewältigenden Zweckmäßigkeitserwägungen das haftungsrechtlich geschützte Ermessen der Business Judgement Rule zugute, sofern er die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt. Eine eigenständige Rechtsfigur zum Schutz des Ermessens des Vorstands im Sinne einer Accounting Judgement Rule bedarf es hierfür nicht.400

III. Auswirkungen des haftungsrechtlich geschützten Ermessens auf die übrigen Kontrollinstanzen Letztendlich stellt sich die Frage, welche Auswirkungen die Anwendung der Business Judgement Rule bei den Zweckmäßigkeitserwägungen des § 340g HGB auf die neben den Gerichten verbleibenden Kontrollinstanzen des Jahresabschlusses hat. 1. Abschlussprüfer So wird befürchtet, dass bei einer Anwendung der Business Judgement Rule auf Bilanzierungsentscheidungen des Vorstands das Kräfteverhältnis zwischen Ersteller des Jahresabschlusses und Abschlussprüfer zulasten der Abschlussprüfer verschoben wird.401 Kommt dem Vorstand ein haftungsrechtlich geschütztes Ermessen zu, dem Abschlussprüfer aber nicht, würden sich die Haftungsrisiken einseitig auf den Abschlussprüfer verlagern. Verhindern ließe sich dies nur durch eine Anwendung der 398 Vgl. hierzu Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands (2001), S. 63 zum best interest test der amerikanischen Business Judgement Rule. 399 Fleischer, in: BeckOGK, AktG, § 93 AktG Rn. 100; Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands (2001), S. 63. 400 So auch Müller, in: Liber amicorum Happ (2006),179, 192 ff.; Pöschke, ZGR 2018, 647, 686. Dagegen spricht Kuhner, DK 2017, 360, 366 ausdrücklich von einer Übertragung der Erwägungen der Business Judgement Rule auf die Accounting Judgement Rule. 401 Kuhner, DK 2017, 360, 366.

E. Zweckmäßigkeit

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Business Judgement Rule auch auf den Abschlussprüfer. Preis der Haftungsfreistellungen wäre in diesem Fall jedoch eine Jahresabschlusskontrolle von geringerem Umfang und Qualität.402 Dieses Dilemma entsteht nur, wenn man die Business Judgement Rule neben der Zweckmäßigkeit auch auf die Rechtmäßigkeit der Dotierung gem. § 340g HGB übertragen würde. Wird im Einklang mit dem Legalitätsprinzip die Rechtmäßigkeit der Dotierungsentscheidung und ihre gerichtliche Überprüfung gefordert, stellt sich das Problem nicht. Der Abschlussprüfer hat gem. § 317 Abs. 1 HGB allein die Rechtmäßigkeit der Entscheidung zu überprüfen. Er hat dabei zwar den Prognosespielraum der Geschäftsleitung zu berücksichtigen und darf deshalb eigene Prognosen nicht an die Stelle der Geschäftsleitung setzen. Ansonsten unterliegt die Dotierungsentscheidung aber einer vollen Überprüfung, insbesondere im Hinblick auf eine Überschreitung des bei der Prognose noch Vertretbaren. Die Zweckmäßigkeit der Entscheidung spielt für den Abschlussprüfer keine Rolle, sodass sich nach der hier vertretenen Auffassung das Problem erst gar nicht stellt. 2. Aufsichtsrat Wie bereits ausführlich festgestellt, hat der Aufsichtsrat im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses auch die Zweckmäßigkeit der Dotierung gem. § 340g HGB zu beurteilen.403 Durch die Feststellung übernimmt der Aufsichtsrat die unternehmerische Mitverantwortung für den aufgestellten Jahresabschluss.404 Dabei kommt ihm ein eigenes bilanzpolitisches Ermessen zu.405 Bei der Mitwirkung der Feststellung des Jahresabschlusses handelt es sich daher um eine unternehmerische Entscheidung des Aufsichtsrats.406 Über die Verweisung des § 116 S. 1 AktG auf § 93 AktG findet die Business Judgement Rule entsprechende Anwendung auf unternehmerische Entscheidungen des Aufsichtsrates.407 Mithin ist der Aufsichtsrat bei 402

Kuhner, DK 2017, 360, 366. Kapitel 2, C, III, 2. 404 Hennrichs/Pöschke, in: Münchener Kommentar, AktG, § 172 AktG Rn. 3; Hennrichs/ Pöschke, NZG 2017, 121, 124; Pöschke, ZGR 2018, 647, 652. 405 Hennrichs/Pöschke, in: Münchener Kommentar, AktG, § 172 AktG Rn. 3; Hennrichs, in: FS Röhricht (2005), 881, 889. 406 Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 116 AktG Rn. 43; Israel, in: Bürgers/ Körber, AktG, § 116 AktG Rn. 14; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 116 AktG Rn. 68; Göppert, Die Reichweite der Business Judgement Rule bei unternehmerischen Entscheidungen des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft (2010), S. 129; Kropff, in: FS Raiser (2005), 225, 235; Müller, in: Liber amicorum Happ (2006), 179, 179 ff.; Lieder, ZGR 2018, 523, 534; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1258; Ihrig, WM 2004, 2098, 2106; Lutter, ZIP 2007, 841, 847. 407 Im Ausgangspunkt unstreitig. Vgl. hierzu OLG München, Urt. v. 08. 07. 2015 -_ Az.: 7 U 3130/14 = ZIP 2015, 2472, 2476, Hopt/Roth, in: Großkomm AktG, § 116 AktG Rn. 59; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, AktG, § 116 AktG Rn. 67; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 116 AktG Rn. 13; Spindler, in: BeckOGK, AktG, § 116 AktG Rn. 45; Israel, in: 403

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den Zweckmäßigkeitserwägungen zu § 340g HGB ebenfalls durch die Business Judgement Rule haftungsrechtlich privilegiert.408 Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit des aufgestellten Jahresabschlusses kann im Grundsatz auf die Ausführungen zum Abschlussprüfer verwiesen werden. Die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB ist inhaltlich überprüfbar, es sind jedoch die bilanziellen Spielräume auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite zu beachten. Der hier verfolgte Ansatz führt indes nicht zu einer verminderten und damit einhergehend geringeren Qualität der Überprüfung des aufgestellten Jahresabschlusses.

IV. Gesamtergebnis Da die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB hochkomplex und haftungsträchtig ist, besteht ein Bedürfnis nach einem haftungsrechtlich geschützten Ermessen. Denn auch nach Befolgung der gesetzlichen Vorgaben verbleiben dem Vorstand bei § 340g HGB bilanzielle Spielräume. Für die Frage, ob der Geschäftsleitung bei Ausfüllung der Spielräume ein unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zukommt, ist zu differenzieren. Nur wenn der Spielraum zur Verfolgung der Bilanzpolitik eingeräumt wird, kommt die Business Judgement Rule zur Anwendung. Für das verbleibende Ermessen außerhalb von § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ergibt sich ein strengerer inhaltlicher Kontrollmaßstab. Daraus ergibt sich für § 340g HGB, dass bei der Wahlrechtsausübung ein unternehmerisches Ermessen gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG besteht, auf Tatbestandsseite jedoch nicht. Richtschnur für diese Zweckmäßigkeitsentscheidung ist das Gesellschaftsinteresse. Während bei der Aktiengesellschaft den Ausschüttungsinteressen eine große Bedeutung zukommt, haben sie bei der Sparkasse und eingetragenen Genossenschaft keine bzw. kaum Bedeutung.

Bürgers/Körber, AktG, § 116 AktG Rn. 9; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 116 AktG Rn. 8; Göppert, Die Reichweite der Business Judgement Rule bei unternehmerischen Entscheidungen des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft (2010), S. 118 ff.; Kropff, in: FS Raiser (2005), 225, 228 f.; Lutter, in: FS Canaris (2007), 245, 251; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1258; Hüffer, NZG 2007, 47, 48; Ihrig, WM 2004, 2098, 2106 f.; Fonk, ZGR 2006, 841, 857 ff.; Cahn, WM 2013, 1293 ff. 408 Ausführlich zu den Besonderheiten der Voraussetzungen der Business Judgement Rule bei Aufsichtsratsmitgliedern Lieder, ZGR 2018, 523, 523 ff.

Kapitel 8

Zusammenfassung in Thesen 1. Dem Eigenkapital kommt bereits aus bankaufsichtsrechtlichen Gründen enorme Bedeutung zu. Die Eigenkapitalbildung durch Gewinnthesaurierung steht dabei in einem Spannungsverhältnis zu den Ausschüttungsinteressen der Eigentümer und Hybridkapitalgeber. Je konservativer die Risikostrategie und umso höher das angestrebte Eigenkapitalziel, desto größer das Spannungsverhältnis mit den Ausschüttungsinteressen. 2. Die Aufstellung des Jahresabschlusses und damit die Ausübung von Bilanzierungsentscheidungen obliegt bei der Aktiengesellschaft, der Sparkasse und der eingetragenen Genossenschaft der jeweiligen Geschäftsleitung. Während der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft die Feststellung auch wegen Zweckwidrigkeit verweigern darf, kommt dem Verwaltungsrat einer Sparkasse eine Verweigerungsbefugnis nur zu, wenn er von der Rechtswidrigkeit des aufgestellten Jahresabschlusses ausgeht. Eine Änderungsbefugnis besteht in beiden Fällen nicht. Bei der eingetragenen Genossenschaft hingegen steht die Feststellung der Generalversammlung zu, welche auch zu Änderungen befugt ist. Die Gewinnverwendungskompetenz liegt bei allen Rechtsformen bei den Eigentümern. 3. Der § 340g HGB birgt aufgrund seiner ergebniswirksamen Bildung eine Gefahr für alle an einem möglichst hohen Jahresüberschuss bzw. Bilanzgewinn interessierten Parteien. a) Im Verhältnis zu den Eigentümern und Trägern besteht die Gefahr, dass die Geschäftsleitung durch extensive Dotierungen gem. § 340g HGB deren Gewinnverwendungskompetenz aushöhlt. Während die Aktionäre und Träger nur mittelbar Einfluss auf die Geschäftsleitung nehmen können, hat die Generalversammlung der eingetragenen Genossenschaft selbst die Möglichkeit, die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB abzuändern. Die Interessen von Eigentümern respektive Trägern stehen sich zudem nicht konträr entgegen, es besteht ein weitgehender Gleichlauf. b) In verschärfter Weise stellt sich die Gefahr extensiver Dotierungen gem. § 340g HGB für Hybridkapitalgeber. Aufgrund der Laufzeitbezogenheit und fehlender Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsleitung, sind sie rechtmäßigen Dotierungen gem. § 340g HGB schutzlos ausgesetzt. 4. Der Sonderposten ist trotz seines Eingriffs in die Gewinnverwendungskompetenz der Eigentümer und der nur sehr vagen Begrenzung des § 340g HGB verfassungsgemäß.

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Kap. 8: Zusammenfassung in Thesen

a) Der Sonderposten gem. § 340g HGB dient der Vorsorge allgemeiner Bankrisiken. Gesondert betrachtet handelt es sich bei den Risiken um keine Besonderheit der Finanzbranche, erst durch die knapp bemessene Eigenkapitalausstattung der Institute erhalten die Risiken eine besondere Qualität. Erfasst werden von den allgemeinen Bankrisiken allein latente Risiken, die nicht bereits über die Pauschalwertberichtigung vorsorgefähig sind. Die Norm ermöglicht damit die Schaffung von Verlustpotential, das eigentlich über Gewinnrücklagen abzusichern wäre. Die Geschäftsleitung kann durch § 340g HGB für notwendig erachtetes Eigenkapital aufbauen, ohne Gefahr zu laufen, dass dies von den Eigentümern verhindert wird. Grund für diese einseitige Einräumung der Kompetenz zugunsten der Geschäftsleitung ist das besondere öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie die Gefahr eines „Bank Runs“. Die Verbesserung des Gläubigerschutzes ist dabei nicht primäres Ziel des § 340g HGB, sondern dessen mittelbare Folge. b) Da die allgemeine Bankrisiken nur sehr schwer zu prognostizieren, von einem hohen Maße an Komplexität gekennzeichnet sind, und die Insolvenz von Banken weitreichende Folgen für die gesamte Volkswirtschaft haben kann, sind materiell engere Vorgaben nicht möglich. Auch ein Mitspracherecht der Eigentümer bei der Dotierung würde wegen möglicher Ausschüttungsinteressen den Zweck von § 340g HGB gefährden. Aufgrund der Bedeutung des Bankensektors für die Volkswirtschaft und dem verhältnismäßig geringen Eingriffs in das Mitspracherecht der Eigentümer ist § 340g HGB verhältnismäßig im engeren Sinne. 5. Die §§ 340f und 340g HGB dienen demselben Zweck. Gründe für eine unterschiedliche Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe sind nicht ersichtlich. Da dieselben Risiken jedoch nur einmal abgedeckt werden können, müssen die Institute zwischen den zwei Instrumenten wählen. Die offene Reservebildung gem. § 340g HGB ist dabei klar zu bevorzugen, da diese im Gegensatz zur stillen Vorsorge gem. § 340f HGB der Informationsfunktion des Jahresabschlusses gerecht wird und so Fehlallokationen von Kapital verhindert werden. Wegen der regulatorischen Vorteile des § 340g HGB sowie der internationalen Bilanzierungsregelungen, denen eine stille Reserve grundsätzlich fremd ist, geht der Dotierungstrend klar in Richtung § 340g HGB. 6. Bei den Sonderposten gem. § 340g HGB handelt es sich um keine der gesetzlich geregelten Rücklagen. Aufgrund der klaren Vorgaben des Gesetzgebers handelt es sich bei Dotierungen gem. § 340g HGB weder um Gewinnverwendung, noch stellt der Sonderposten gem. § 340g HGB bilanziell Eigenkapital dar. Trotz der Kritik an den Vorgaben und der oftmals abweichenden Bezeichnung besteht kein Streit über die lex lata. Der Sonderposten gem. § 340g HGB lässt sich auch nicht als Rücklage sui generis einordnen. Nicht nur die Kompetenz bei der Dotierung unterscheidet den Sonderposten von den gesetzlich geregelten Rücklagen, sondern auch der verfolgte Zweck. Die Dotierung gem. § 340g HGB geht damit den Wiederauffüllungsansprüchen der Hybridkapitalgeber vor.

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7. Ein Vorrang der Wiederauffüllungsansprüche von Hybridkapitalgebern vor Dotierungen gem. § 340g HGB scheitert an der Unzulässigkeit individualvertraglicher Einflussnahmen auf § 340g HGB. Bei § 340g HGB handelt es sich um zwingendes Recht. Von § 340g HGB abweichende Vereinbarungen würden zudem gegen das Verbot der Vorwegbindung verstoßen. Statutarische Einflussnahmen sind ebenfalls mit dem Zweck des § 340g HGB unvereinbar und deshalb unzulässig. 8. Entscheidungsspielräume ergeben sich bei § 340g HGB sowohl auf Tatbestands-, als auch auf Rechtsfolgenseite. Auslegungsschwierigkeiten bei den unbestimmten Rechtsbegriffen gewähren dem Bilanzierenden keinen Spielraum in Form eines impliziten Wahlrechts. Der Spielraum auf Tatbestandseite ergibt sich durch die von Unsicherheit und Komplexität gekennzeichneten Prognose. Dem Bilanzierenden ist insoweit ein nur eingeschränkt überprüfbarer Prognosespielraum zuzubilligen. Auf Rechtsfolgenseite kommt dem Bilanzierenden wegen der Ausgestaltung des § 340g HGB als Wahlrecht Ermessen zu. 9. Bei § 340g HGB handelt es sich um eine Kopplungsvorschrift. Dennoch ist die Norm nicht als einheitliche Ermessensvorschrift einzuordnen. Auch nach Bejahung des Tatbestandes kann sich die Geschäftsleitung für den Einsatz nicht gesicherter Instrumente der Risikovorsorge oder das bewusste Eingehen von Risiken entscheiden. Das Erreichen des Ermessens setzt aber zwingend das Überschreiten der Notwendigkeitsschwelle auf Tatbestandsseite voraus. 10. Der Tatbestand stellt mit den unbestimmten Rechtsbegriffen „vernünftige kaufmännische Beurteilung“ Anforderungen an das Prognoseverfahren und mit „soweit…notwendig“ Anforderungen an das Prognoseergebnis auf. a) Die vernünftige kaufmännische Beurteilung stellt einen Schätzmaßstab dar, der die Prognoseentscheidung objektivieren soll. Sowohl der Umfang der allgemeinen Bankrisiken, als auch die Notwendigkeit einer Absicherung gem. § 340g HGB unterliegen diesem Maßstab. Erforderlich ist eine für sachverständige Dritte nachvollziehbare Entscheidung. Dafür hat die Geschäftsleitung zu ermitteln, ob auf empirische Häufigkeiten abgestellt werden kann, und ob sich diese auf die Zukunft übertragen lassen. Eine solche Plausibilisierung für die Zukunft ist, soweit möglich, mittels Risikomessverfahren durchzuführen. Ist ein Rückgriff auf Risikomessverfahren nicht möglich, muss für eine Plausibilisierung auf qualifizierte Expertenschätzungen, die bisherige Dotierungspraxis des eigenen Instituts, sowie auf die Dotierungspraxis vergleichbarer Institute abgestellt werden. Die Größe des Prognosespielraums wird dabei nicht von der Systemrelevanz beeinflusst. Das Entstehen wie auch das Vertiefen eines Jahresfehlbetrags durch Dotierungen gem. § 340g HGB ist zulässig. b) Das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit wurde nicht vom Aufsichtsrecht eingeholt. Die aufsichtsrechtlich ohnehin durchzuführenden Stresstests in Kombination mit Risikomessverfahren in Form von Value-at-Risk-Ansätzen bieten sich aber für eine Objektivierung der Entscheidung an. Die Herleitung einer Obergrenze anhand von klar definierten Bezugsgrößen ist nicht möglich. Aus Treuepflichten,

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Kap. 8: Zusammenfassung in Thesen

gleich welcher Art, kann sich keine Verpflichtung ergeben von einer Thesaurierung gem. § 340g HGB abzusehen. Auch wird das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit nicht vom Vorsichtsprinzip überlagert. 11. Das Ermessen der Geschäftsleitung unterliegt auf Rechtsfolgenseite keinerlei Beschränkungen. 12. Richtschnur für die Zweckmäßigkeitserwägungen innerhalb der Bandbreite jedenfalls rechtmäßiger Dotierungen gem. § 340g HGB ist das Gesellschaftsinteresse. Im Rahmen der Zweckmäßigkeit sind bei der Aktiengesellschaft die Ausschüttungsinteressen der Aktionäre zu berücksichtigen. Bei Sparkassen und eingetragenen Genossenschaften kommt den Ausschüttungsinteressen gar keine bzw. nur untergeordnete Bedeutung zu. 13. Der Geschäftsleitung kommt bei rechtmäßigen, aber zweckwidrigen Dotierungen die haftungsrechtliche Privilegierung der Business Judgement Rule zugute. Die Legitimationsgründe der Business Judgement Rule lassen sich auf die Dotierungsentscheidung gem. § 340g HGB übertragen. Alleine die Wahlrechtsausübung bei § 340g HGB lässt sich jedoch unter die Voraussetzungen der Business Judgement Rule subsumieren. Einer eigenständigen Rechtsfigur zum Schutz des Ermessens des Vorstands im Sinne einer Accounting Judgement Rule bedarf es nicht. 14. Mit dem Zugeständnis eines haftungsrechtlich geschützten Ermessens für die Geschäftsleitung ergeben sich weder nachteilige Auswirkungen für die Abschlussprüfer, noch vermindert sich dadurch die Qualität der Jahresabschlussprüfung. Das haftungsrechtlich geschützte Ermessen besteht allein im Rahmen der Zweckmäßigkeitserwägungen. Die Rechtmäßigkeit der Entscheidung unterliegt weiterhin einer vollen Überprüfung. Dem Aufsichtsrat kommt bei den Zweckmäßigkeitserwägungen zu § 340g HGB ebenfalls ein durch die Business Judgement Rule geschütztes Ermessen zu.

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Sachverzeichnis Abschlussprüfer 56 f., 140 ff., 204 f., 210 Accounting Judgement Rule 204 Aktiengesellschaft 20, 25 f., 45 ff., 47 ff., 54, 59 f., 61, 124, 126 ff., 170, 179 ff., 183, 186, 190, 202, 206, 207, 210 Allgemeine Bankrisiken 23, 77, 139, 176 Allgemeines Branchenrisiko 77 ff., 80, 100, 131 Auslegung – Europäische Erwägungen 114 ff., 173 – Historie 108, 116, 119, 148 ff., 162 ff. – Systematik 25, 80 f., 96, 100, 108 ff., 119 f., 152 ff., 166 f. – Telos 97, 113 f., 116, 120 f., 157 ff., 167 – Wortlaut 42, 77 ff., 96, 106 ff., 117, 118 f., 133, 143, 148, 158, 161 f., 199 f. Bankaufsichtsrecht – Aufsicht 29 ff. – Regulierungsrahmen 26 ff. – Risikovorsorge 20, 32 ff., 41, 55, 80, 139 f., 145 ff., 209 „Bank Run“ 83 ff., 89, 90 f., 97, 111, 113 f., 208 Beurteilungsspielraum der Verwaltung 140 f. Bilanzielle Rücklage – Gesetzlich geregelte Rücklage 97 ff. – Rücklage sui generis 105 ff. Bilanzielles Wahlrecht 143 Business Judgement Rule 156 f., 183 ff., 204 ff., 210 Eigenkapital – Aufsichtsrechtliches Eigenkapital 38 ff., 87 – Bilanzielles Eigenkapital 37, 98 f., 104, 108, 112 – Definition und Funktion 35 ff. – Eigenkapitalstruktur der Institute 79 – Ökonomisches Eigenkapital 40

Einblicksgebot 177 Eingetragene Genossenschaft 46 f., 53, 55, 182 f., 184, 206, 207, 210 Ermessen 40, 48 f., 52 f., 60, 93, 119, 124, 125 f., 127, 130, 132 f., 135 f., 136 ff., 143 f., 145 f., 150, 153, 156, 161, 174 f., 177 f., 179, 184, 190, 192 ff., 195 ff., 204 ff., 209 f. Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340 g HGB 20 f., 23 ff., 58, 61, 72 f., 76 f., 82, 87, 90, 92, 94 f., 98 ff., 111 f., 115 Gebundene Entscheidung 192 f. Gefahr extensiver Dotierungen gem. § 340g HGB 58 ff., 88, 124, 129, 171, 178, 207 Genussscheine – Auslegungsmaßstab 65 f. – Rechtlicher Rahmen 63 ff. – Verhältnis zu Dotierungen gem. § 340g HGB 66 ff. Gesellschaftsinteresse 48, 136, 168 f., 179 ff., 185, 188, 190, 198, 200, 202, 206, 210 Gestaltungsmöglichkeiten – Individualrechtliche Einflussmöglichkeiten 118 ff. – Statutarische Einflussmöglichkeiten 126 ff. Gläubigerschutz 82, 86, 97, 173, 208 GmbH 127 f., 170 f. Haftungsrechtlich geschütztes Ermessen 183 ff., 187 ff., 196, 198, 200, 204 ff., 210 Hindsight Bias 185 f., 188 f. Hybridkapital 63 ff., 99, 117, 121 f., 124, 132, 135 f., 138, 158, 159, 168, 171 f., 207 ff. Interessenkonflikte

201 ff.

244

Sachverzeichnis

Jahresabschluss – Inhalt und Bedeutung 43 ff. – Kompetenzen 45 ff. – Kontrolle 56 ff., 196 f., 204 ff. – Rechtsquellen 41 ff. Kopplungsvorschrift

143 ff.

Latente Risiken 80 f., 139, 160, 208 Legal Judgement Rule 195 Legislative Vorgaben zu § 340g HGB 22 ff. Legitimes Ziel 77 ff. Leitentscheidung 124 f. Notwendigkeit 137, 145 f., 147 f., 157, 159, 161 ff., 181 f., 209 f. Personengesellschaften 110, 127 f., 170 f. Pflichtaufgaben mit Ermessensspielraum 156 f., 190, 192, 193 ff., 195 ff. Praktische Grenze 134, 158 ff. Prognoseentscheidung 137 f., 139 ff., 147, 165, 195, 200, 209 Prüfmaßstab 143 ff., 197 Rechtmäßigkeit 147 ff. Risikomessverfahren 162 ff., 174, 209 Risikovorsorge – Eigenkapital 35 ff. – Geschäftsstrategie 32 ff., 174 – Risikostrategie 33 ff., 41, 46, 62, 174, 180, 182, 188, 202, 207 – Risikotragfähigkeit 32 ff., 57, 87, 162 ff., 174 f. Satzungsstrenge 126 ff. Sittenwidrigkeit 123 f.

Sparkasse 20, 26, 40, 45 ff., 50 ff., 55 f, 60, 62 f., 132 f., 170, 174, 181 f., 184, 189, 206, 207, 210 Stetigkeitsgebot 175, 177 f. Stille Gesellschaft – Auslegungsmaßstab 66 – Rechtlicher Rahmen 65 – Verhältnis zu Dotierungen gem. § 340g HGB 66 ff. Stille Vorsorgereserven 22 f., 91, 94 Systemrelevanz 160 f., 209 Treuepflichten – Mitgliedschaftliche Treuepflicht 169 ff. – Organschaftliche Treuepflicht 168 f. – Schuldrechtliche Treuepflicht 171 f. Ultima ratio 172 Unabdingbarkeit des § 340g HGB 119 ff. Unbestimmte Rechtsbegriffe 137 ff., 148, 152, 195 Unternehmerische Entscheidung 130 f, 191 ff., 196 ff., 201 f., 205 Unternehmerisches Ermessen 156, 192 ff., 196 ff., 206 Unzulässige Beeinträchtigung von Drittinteressen – Sittenwidrigkeit 123 f. – Vertrag zu Lasten Dritter 122 f. Verbot der Vorwegbindung 124 ff., 209 Verhältnismäßigkeit 76, 89, 208 Vernünftige kaufmännische Beurteilung 131 f., 133, 147, 148 ff., 171, 175, 209 Vertrag zu Lasten Dritter 122 f. Zweckmäßigkeit

179 ff.