Der europäische Gerichtsstand des Erfüllungsortes - Art. 5 Nr. 1 EuGVVO [1 ed.] 9783428527700, 9783428127702

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Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Band 184

Der europäische Gerichtsstand des Erfüllungsortes – Art. 5 Nr. 1 EuGVVO Von

Florian Wipping

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

FLORIAN WIPPING

Der europäische Gerichtsstand des Erfüllungsortes – Art. 5 Nr. 1 EuGVVO

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Heinrich Dörner Dr. Dirk Ehlers Dr. Ursula Nelles

Band 184

Der europäische Gerichtsstand des Erfüllungsortes – Art. 5 Nr. 1 EuGVVO

Von

Florian Wipping

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster hat diese Arbeit im Jahre 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 978-3-428-12770-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2007 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster als Dissertation angenommen. Mein Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Heinrich Dörner, an dessen Lehrstuhl ich während der Erstellung dieser Arbeit mitarbeiten durfte. Dort fehlte es mir an nichts, die Atmosphäre stimmte und die Formel von der akademischen Freiheit füllte sich mit Leben. Gerade für die Bewältigung der vielleicht schwierigsten Probleme der Arbeit – die Methodik der Lieferortbestimmung und den Versendungskauf – waren mir Herr Prof. Dörners Hinweise und seine Kritik am Postulat einer rein „faktischen“ Erfüllungsortbestimmung eine große Hilfe. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Johann Kindl für das Zweitgutachten, Frau Professorin Dr. Ursula Nelles, Herrn Prof. Dr. Dirk Ehlers und meinem Doktorvater für die Aufnahme der Arbeit in diese Schriftenreihe sowie dem Freundeskreis Rechtswissenschaft der Universität Münster für die Gewährung eines Druckkostenzuschusses. Einen wichtigen Anteil am Gelingen dieser Arbeit hat mein Lehrstuhlkollege Daniel Lübcke, der meinen Formatierungsproblemen stets mit guter Laune und höchster Kompetenz begegnete und auch das Manuskript las. Mein Studienfreund Dr. Raphael Koch hat das Entstehen der Arbeit, wie meine gesamte Ausbildung, mit Interesse und vielen treffenden Anmerkungen begleitet. Schließlich und ganz besonders danke ich meiner Mutter Ulrike Wipping, auf die ich mich immer verlassen konnte. Düsseldorf, im Februar 2008

Florian Wipping

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Kapitel 1 Grundlagen

25

A. Die internationale Zuständigkeit im Zivilverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

B. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit im Zivilverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

C. Ausgestaltungen des Vertragsgerichtsstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

D. Rechtfertigung des Gerichtsstandes: Verhältnis zum Erfüllungsort des materiellen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

Kapitel 2 Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes

79

A. Europäisch autonomes Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

B. Streitigkeit des Vertragsschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

C. Der Vertragsbegriff im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

D. Anspruchsgrundlagenkonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

Kapitel 3 Bestimmung des Erfüllungsortes gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ

100

A. Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 B. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 Kapitel 4 Neugestaltung des europäischen Vertragsgerichtsstandes

124

A. Kommissionsvorschlag, Dezember 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 B. Arbeitsgruppe von Januar 1998 bis April 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

10

Inhaltsübersicht

C. Kommissionsvorschlag, Juli 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 D. Art. 5 Nr. 1 EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Kapitel 5 Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen, Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO

133

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 B. Reichweite der Sondervorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 C. Verhältnis der Alternativen „worden sind oder hätten . . . werden müssen“ . . . . . . . . . . . 169 D. Ort der erbrachten Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 E. Ort, an dem geleistet hätte werden müssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 F. Vereinbarung von etwas anderem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Kapitel 6 Die Auffangvorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO

222

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 B. Bestimmung des Erfüllungsortes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 C. Anwendung auf Kauf- und Dienstleistungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Anhang: Gesetzestext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Kapitel 1 Grundlagen

25

A. Die internationale Zuständigkeit im Zivilverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

I. Begriff und Bedeutung der internationalen Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

II. Regelung der internationalen Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

1. Regelung im autonomen deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

2. Regelungen auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

a) Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen . . . . .

27

b) Luganer Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

c) Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung . . . . . . . . . .

29

aa) Der Weg vom EuGVÜ zur EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

bb) Rechtsgrundlage für die EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

cc) Auslegungskompetenz des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

d) Familienrechtliche Sonderregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

3. Weitere Staatsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

4. Abgrenzung und Rangverhältnis der Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

B. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit im Zivilverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

II. Die sachliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

III. Die örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

C. Ausgestaltungen des Vertragsgerichtsstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

I. Historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

1. Vom römischen Recht zum gemeinen Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

12

Inhaltsverzeichnis 2. Prozessordnungen der deutschen Einzelstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

II. § 29 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

1. Normgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

2. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

III. Andere europäische Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

1. Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

2. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

3. Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

4. Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

5. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

D. Rechtfertigung des Gerichtsstandes: Verhältnis zum Erfüllungsort des materiellen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

I. Erfüllungsort im materiellen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

1. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

a) Begriff und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

b) Ermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

c) Sonderregel für Geldschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

2. Andere europäische Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

a) Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

b) Romanische Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

c) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

3. UN-Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

4. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

II. Rechtfertigung des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

1. Parteiwille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

2. Herleitung aus materiell-rechtlicher Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

a) Vorwurf aktionenrechtlichen Denkens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

b) Unbeachtlichkeit materiell-rechtlicher Risikoverteilung? . . . . . . . . . . . . . .

72

Inhaltsverzeichnis

13

3. Eigener prozessualer Erfüllungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

a) Sach- und Beweisnähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

b) Rechtsnähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

c) Lokalisierung wirtschaftlicher Aktivitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

d) Vorhersehbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

e) Vollstreckungsnähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

f) Ausgleich der Beklagtenbegünstigung durch allgemeinen Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

Kapitel 2 Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes

79

A. Europäisch autonomes Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

I. Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

II. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

B. Streitigkeit des Vertragsschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

C. Der Vertragsbegriff im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

I. Peters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

II. Arcado / Haviland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

III. Handte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

IV. Réunion européenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

V. Tacconi / Wagner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

VI. Verein für Konsumenteninformation / Henkel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

VII. Frahuil / Assitalia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

VIII. Engler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

IX. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

D. Anspruchsgrundlagenkonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

14

Inhaltsverzeichnis Kapitel 3 Bestimmung des Erfüllungsortes gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ

100

A. Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 I. Leitentscheidungen: de Bloos und Tessili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 II. Erfüllungsortvereinbarungen: Tessili gilt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 III. Sonderregeln für Arbeitsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 IV. Bestätigung de Bloos: Shenavai / Kreischer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 V. Bestätigung Tessili: Custom Made / Stawa und Groupe Concorde . . . . . . . . . . . . . 105 VI. Mehrzahl von Pflichten oder Erfüllungsorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 B. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 I. Getrennte Zuständigkeit für Haupt- und Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Wortlaut und Textgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Sinn und Zweck des Vertragsgerichtsstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 II. Die Tessili-Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 Kapitel 4 Neugestaltung des europäischen Vertragsgerichtsstandes

124

A. Kommissionsvorschlag, Dezember 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 B. Arbeitsgruppe von Januar 1998 bis April 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 C. Kommissionsvorschlag, Juli 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 D. Art. 5 Nr. 1 EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Kapitel 5 Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen, Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO

133

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 I. Einheitlicher Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus Vertragsverhältnis . . . . . 133

Inhaltsverzeichnis

15

II. Vorrang der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 III. Bestimmung des Liefer- bzw. Dienstleistungsortes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Autonomer Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Ausfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 B. Reichweite der Sondervorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I. Verkauf beweglicher Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1. Art. 15 EuGVVO und Art. 13 EuGVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2. Verbrauchsgüterkaufrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Art. 1 Abs. 2 lit. b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Art. 1 Abs. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 3. Art. 5 Abs. 1 EVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 4. UN-Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Übertragbarkeit des Begriffs des Warenkaufs in Art. 1 Abs. 1 CISG . . . 151 c) Übertragbarkeit von Art. 2 CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 d) Übertragbarkeit von Art. 3 CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 II. Erbringung von Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Weitere Vorschriften der EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Art. 49 bis 55 EG-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 3. Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 4. Art. 13 EuGVÜ / LugÜ und Art. 5 EVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 5. Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 C. Verhältnis der Alternativen „worden sind oder hätten . . . werden müssen“ . . . . . . 169 D. Ort der erbrachten Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 I. Das Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 1. Feststellung des Ortes, an dem geleistet worden ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Bezug zur vertraglichen Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

16

Inhaltsverzeichnis II. Komplexere Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. Ermittlung eines Liefer- bzw. Dienstleistungsortes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Beförderung der Kaufsache durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 aa) Wortlaut und systematische Stellung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (1) „Ort ( . . . ), an dem“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (2) „geliefert“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (3) Verhältnis zu Art. 15 bis 17 EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (4) Verhältnis zu Art. 63 EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 cc) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (1) Lieferort beim Käufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (2) Endpunkt des vom Verkäufer organisierten Transports . . . . . . . 190 (3) Endpunkt des Transports durch vertraglich mit Verkäufer verbundene Beförderer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (4) Endpunkt des Transports, dessen Kosten Verkäufer trägt . . . . . 192 (5) Materiell-rechtlicher Leistungsort (Endpunkt der Gefahrtragung durch Verkäufer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 b) Direktlieferung an Abnehmer des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 c) Verkauf reisender Ware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 d) Korrespondenzdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 e) Transportdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 2. Mehrzahl an Liefer- bzw. Dienstleistungsorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) Umfassender Gerichtsstand an jedem Liefer- bzw. Dienstleistungsort . . . 201 b) Mosaiklösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 c) Schwerpunktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 d) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

E. Ort, an dem geleistet hätte werden müssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 I. Vertrag regelt örtliche Leistungsmodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Vertrag regelt örtliche Leistungsmodalitäten nicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

Inhaltsverzeichnis

17

F. Vereinbarung von etwas anderem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 I. Auslegung des Einschubs in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Eigener Erfüllungsort für Zahlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 2. Abweichung vom Liefer- bzw. Dienstleistungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 II. Rechtspolitische Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 Kapitel 6 Die Auffangvorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO

222

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 B. Bestimmung des Erfüllungsortes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 I. Trennungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 II. Anwendung des Vertragsstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 III. Erfüllungsortvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 C. Anwendung auf Kauf- und Dienstleistungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 I. Liefer- bzw. Dienstleistungsort in Nicht-Mitgliedstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 II. Sonstiges Tatbestandsmerkmal von lit. b fehlt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Anhang: Gesetzestext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

Abkürzungsverzeichnis a. A.

anderer Ansicht

a. a. O.

am angegebenen Ort

ABGB

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch

ABl.

Amtsblatt

Abs.

Absatz

A.C.

Appeal Cases, House of Lords

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

a.F.

alte Fassung

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

Anh.

Anhang

Anm.

Anmerkung

Art.

Artikel

AT

Allgemeiner Teil

Aufl.

Auflage

B

Belgien

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

Bd.

Band

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

Brüssel I-VO

Brüssel I-Verordnung (= EuGVVO)

Bsp.

Beispiel(e)

BT

Bundestag; Besonderer Teil

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzw.

beziehungsweise

C.A.

Court of Appeal

c.i.f.

cost insurance freight (Incoterms-Klausel)

CISG

United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (= UN-Kaufrecht)

CIV

Convention international concernant le transport des voyageurs et des bagages par chemins de fer (Internationales Übereinkommen über den Eisenbahn-Personen- und Gepäckverkehr)

Abkürzungsverzeichnis

19

CMLR

Common Market Law Review

CMR

Convention relative au Contrat de transport international de marchandises par route (Genfer Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr)

CPR

Civil Procedure Rules

c.pr.c.

Nouveau Code de procédure civil; Codice di Procedura Civile

d.

der

D.

Digesten

dagg.

dagegen

ders.

derselbe

d. h.

das heißt

dies.

dieselbe(n)

DK

Dänemark

EFTA

European Free Trade Association (Europäische Freihandelszone)

EG

Europäische Gemeinschaft(en); EGV

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche

EGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

EheGVVO

Verordnung (EG) Nr. 2201 / 2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung

Einl.

Einleitung

endg.

endgültig

EU

Europäische Union

EuGH

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft

EuGVÜ

Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

EuGVO; EuGVVO

Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

EuLF

The European Legal Forum

EuLRev

European Law Review

europ.

europäisch

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EVHGB

Handelsrechtliche Einführungsverordnung

EVÜ

Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWHC

High Court (England & Wales)

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

EWS

Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht

f.; ff.

folgende

20

Abkürzungsverzeichnis

FGG

Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

GA

Generalanwalt

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Grdz.

Grundzüge

GS

Gedächtnisschrift

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz

HGB

Handelsgesetzbuch

Hk

Handkommentar

H.L.

House of Lords

Hrsg.

Herausgeber

Hs.

Halbsatz

ICLQ

International and Comparative Law Quaterly

i.d.F.

in der Fassung

IHR

Internationales Handelsrecht

I.L.Pr.

International Legal Practice

insb.

insbesondere

Internat.

International(es)

IPR

Internationales Privatrecht

IPRax

Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts

IRE

Irland

i.S.

im Sinne

ital.

italienisch

i.V.m.

in Verbindung mit

JN

Jurisdiktionsnorm

JR

Juristische Rundschau

Jura

Juristische Ausbildung

JZ

Juristenzeitung

Kap.

Kapitel

KG

Kammergericht

LEC

Ley de Enjuiciamiento Civil

LG

Landgericht

lit.

litera (Buchstabe)

Lloyd’s Rep.

Lloyd’s Reports

LOPJ

Ley Orgánica del Poder Judicial

LugÜ

Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

m.

mit

Abkürzungsverzeichnis MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

MünchKomm

Münchener Kommentar

n.F.

neue Fassung

NJOZ

Neue Juristische Online-Zeitschrift

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR

NJW Rechtsprechungsreport Zivilrecht

Nr.

Nummer

ÖJZ

Österreichische Juristen-Zeitung

21

OLG

Oberlandesgericht

ÖstOGH

Oberster Gerichtshof (Österreich)

Q.B.

The Law reports (3rd Series) Queen’s Bench

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

Riv. Dir. Int. Priv. Proc. Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale RIW

Recht der Internationalen Wirtschaft

Rn.

Randnummer

s.

siehe

S.

Seite

SchwJahrbIntR

Schweizerisches Jahrbuch für Internationales Recht

Sec.

Section

Slg.

Sammlung (der Rechtsprechung des EuGH)

StGB

Strafgesetzbuch

SZ

Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen

u.

und

Übers.

Übersicht

UN

United Nations

UN-Kaufrecht

Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf

v.

von

vgl.

vergleiche

Vol.

Volume (Band)

Vorbem.

Vorbemerkung

VuR

Verbraucher und Recht

VVG

Gesetz über den Versicherungsvertrag

WiB

Wirtschaftsrechtliche Beratung

W.L.R

Weekly Law reports

WM

Wertpapier-Mitteilungen

z. B.

zum Beispiel

ZEuP

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht

22

Abkürzungsverzeichnis

ZfRV

Zeitschrift für Rechtsvergleichung Internationales Privatrecht und Europarecht

ZPO

Zivilprozessordnung

zust.

zustimmend

ZZP

Zeitschrift für Zivilprozeß

Einleitung Einheitliche Regeln erleichtern den grenzüberschreitenden Handel. Wer überlegt, ob er eine bestimmte Geschäftsbeziehung aufnehmen soll, wird sich eher dazu entschließen, wenn er die Regeln kennt, nach denen die Beziehung im Falle ihres Zustandekommens zu beurteilen ist. Die Verpflichtung zu einer eigenen Leistung fällt demjenigen leichter, der von Anfang an weiß, an welchem Ort er Rechtsschutz findet für den Fall, dass der Vertragspartner sein Leistungsversprechen nicht einhält. Die Frage nach dem potentiellen Klageort ist die nach der internationalen und örtlichen Zuständigkeit. Sie kann in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union seit 1973 einheitlich beantwortet werden. Zunächst galt insoweit das Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (EuGVÜ), am 1. März 2002 trat die Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung (EuGVVO) in Kraft. Wer sich nicht scheut, frühzeitig auch die Möglichkeit eines Rechtsstreits anzusprechen, wird oftmals bei Vertragsschluss eine Vereinbarung über die gerichtliche Zuständigkeit treffen. Art. 23 EuGVVO ermöglicht dies, begründet indes auch Anforderungen an die Form der Vereinbarung. Haben die Vertragspartner eine wirksame Zuständigkeitsvereinbarung nicht getroffen, kann jeder den anderen gem. Art. 2 Abs. 1 EuGVVO an dessen Sitz verklagen. Doch die Aussicht auf das daraus folgende „Auswärtsspiel“ mag manchem missfallen. Für ihn hält Art. 5 Nr. 1 EuGVVO eine Alternative bereit: den europäischen Gerichtsstand des Erfüllungsortes. Art. 5 Nr. 1 EuGVVO ersetzt Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ.1 Der Europäische Gerichtshof hatte sich in zwei frühen Grundsatzentscheidungen zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ für eine Auslegung entschieden, an deren Kern er fortan trotz vielstimmiger Kritik festhielt. Danach begründet Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ eine Zuständigkeit an dem Ort, an dem die streitgegenständliche Verpflichtung nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht erfüllt werden muss.2 Dieses Verständnis des europäischen Vertragsgerichtsstandes ändert Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO für den Verkauf beweglicher Sachen und die Erbringung von Dienstleistungen in zweierlei Hinsicht. Erstens entsteht eine einheitliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis, so dass es nicht mehr darauf ankommt, die streitgegenständliche Verpflichtung zu ermitteln. Dies erschließt sich zwar nicht bei unbefangener Lektüre des Die beiden Vorschriften sind im Anhang abgedruckt. EuGH Slg. 1976, 1497 = NJW 1977, 490 (de Bloos); Slg. 1976, 1473 = NJW 1977, 491 (Tessili); zuletzt bestätigt in EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde). 1 2

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Einleitung

deutschen Wortlauts von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, ist aber allgemein anerkannt.3 Wesentliche Schwierigkeiten bereitet hingegen die zweite Neuerung. Der Erfüllungsort soll nicht mehr unter Zwischenschaltung des Internationalen Privatrechts gemäß dem Vertragsstatut ermittelt werden. Vielmehr enthält Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO nach dem Willen des Normgebers und der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur Kriterien, die es ermöglichen, den Liefer- bzw. Dienstleistungsort verordnungsautonom zu bestimmen.4 In dieser Arbeit wird untersucht, ob man tatsächlich in jedem Fall auf das Internationale Privatrecht und das Vertragsstatut verzichten kann, wenn es darum geht, den Ort der gerichtlichen Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO zu bestimmen. Damit verbunden ist die zentrale Frage, ob zwischen dem zuständigkeitsrechtlichen Liefer- bzw. Dienstleistungsort auf der einen und dem Leistungs-, Erfüllungs- bzw. Lieferort des Sachrechts auf der anderen Seite streng zu unterscheiden ist, oder ob nicht vielmehr Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO mit der Lieferung bzw. Dienstleistung die wesentliche materiell-rechtliche Verpflichtung des Erbringers der charakteristischen Leistung aufgreift und dabei unmittelbar an den Ort anknüpft, an welchem die durch das Vertragsstatut konkretisierten Pflichten des Leistungserbringers enden. Letzteres würde bedeuten, dass der Erfüllungsort gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO nicht in einem Gegensatz stünde zum materiell-rechtlichen Erfüllungsort, sondern – gleichsam parallel zu diesem – aus dem vertraglichen Pflichtenprogramm und dessen räumlicher Dimension zu entwickeln ist. Es geht also um das grundsätzliche Verständnis des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes. In einem ersten Schwerpunkt wird daher im Grundlagen-Kapitel nach einer Einordnung der EuGVVO in das Internationale Zivilprozessrecht und einem historischen und rechtsvergleichenden Überblick über verschiedene Ausgestaltungen des Vertragsgerichtsstandes der Versuch einer Rechtfertigung der gerichtlichen Zuständigkeit am Erfüllungsort unternommen. Das zweite Kapitel befasst sich mit dem europäischen Vertragsbegriff und will klären, welche Streitigkeiten von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO überhaupt erfasst werden. Im dritten Kapitel wird die bereits angesprochene Rechtsprechung des EuGH zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ und damit der Anlass für die Neufassung des europäischen Vertragsgerichtsstandes vorgestellt und bewertet. Das Gesetzgebungsverfahren zu Art. 5 Nr. 1 EuGVVO wird im vierten Kapitel kurz nachgezeichnet. Im Mittelpunkt der Arbeit steht die Frage nach der Ermittlung des vertragsgemäßen Liefer- bzw. Dienstleistungsortes nach Maßgabe von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO. Sie ist Gegenstand des fünften Kapitels. Im abschließenden sechsten Kapitel wird die Reichweite der Auffangvorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO diskutiert und – zuvor – der Frage nachgegangen, ob diese Vorschrift genauso auszulegen ist wie der wortgleiche Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ oder ob der Mechanismus der Bestimmung des Erfüllungsortes nicht vielmehr dem neu eingefügten Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO angepasst werden sollte. 3 4

Siehe unten Kap. 5 A. I. Siehe unten Kap. 5 A. III.

Kapitel 1

Grundlagen A. Die internationale Zuständigkeit im Zivilverfahren I. Begriff und Bedeutung der internationalen Zuständigkeit Der Begriff der internationalen Zuständigkeit bezieht sich auf die Zuständigkeit der Gerichte eines Staates in ihrer Gesamtheit.1 Unter der in den eingreifenden Rechtsvorschriften näher bestimmten Voraussetzung eines Inlandsbezuges der zu beurteilenden Streitigkeit können die Gerichte eines Staates über diese entscheiden. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage nach der deutschen Gerichtsbarkeit. An ihr fehlt es in den Fällen der §§ 18 bis 20 GVG. Grund dafür sind Beschränkungen des Völkerrechts, nicht ein fehlender Bezug der Angelegenheit zum Inland. Aus Sicht des autonomen deutschen Zivilprozessrechts ist die internationale Zuständigkeit eine selbständige Prozessvoraussetzung.2 Das in erster Instanz mit einem Rechtsstreit befasste Gericht muss sie in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen prüfen.3 Bejaht es sie zu Unrecht, ist die Entscheidung anfechtbar. Denn § 513 Abs. 2 und § 545 Abs. 2 ZPO, wonach Berufung bzw. Revision nicht darauf gestützt werden können, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, gelten nicht für die internationale Zuständigkeit.4 Darüber hinaus kann die internationale Zuständigkeit bei der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen eine Rolle spielen. Gem. § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (bei der Vollstreckung i.V.m. § 723 Abs. 2 S. 2 ZPO) ist zu untersuchen, ob das ausländische Gericht zuständig war, wenn man die deutschen Gesetze zur Beurteilung der internationalen Zuständigkeit zugrunde legt (sogenannte Anerken1 Siehe Thomas / Putzo, Vorbem. § 1 ZPO Rn. 5; Hk-ZPO / Kayser, § 1 Rn. 3; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Übers. § 12 ZPO Rn. 6; Stein / Jonas / Roth, vor § 12 ZPO Rn. 25; Geimer, Internat. Zivilprozeßrecht, Rn. 844. 2 Stein / Jonas / Roth, vor § 12 ZPO Rn. 54; Kropholler, Internat. Privatrecht, § 58 VIII 1 (S. 640); Geimer, Internat. Zivilprozeßrecht, Rn. 1008. 3 BGHZ 157, 224, 227 = NJW 2004, 1456; BGHZ 153, 82, 85 = NJW 2003, 426, 427; Thomas / Putzo, Vorbem. § 1 ZPO Rn. 7; Nagel / Gottwald, Internat. Zivilprozessrecht, § 3 Rn. 207. 4 Für § 513 Abs. 2 stellt dies BGHZ 157, 224 klar, für § 545 Abs. 2 BGHZ 153, 82.

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Kap. 1: Grundlagen

nungszuständgkeit).5 Zum Zwecke der Anerkennung von Entscheidungen aus Mitgliedstaaten der europäischen Gemeinschaft wird die internationale Zuständigkeit des Erstgerichts allerdings nur eingeschränkt nachgeprüft (Art. 35 Abs. 3 EuGVVO). Die Vollstreckbarerklärung erfolgt sogar ohne jede Prüfung der Anerkennungszuständigkeit (Art. 41 EuGVVO).

II. Regelung der internationalen Zuständigkeit 1. Regelung im autonomen deutschen Recht Für bestimmte Familiensachen findet sich eine Regelung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte in den §§ 606 a, 640 a Abs. 2 ZPO, 35 b, 43 b Abs. 1 FGG. Abgesehen davon enthält die Zivilprozessordnung keine Vorschriften, die ausdrücklich die internationale Zuständigkeit zum Gegenstand haben. Allerdings betrifft ein Teil der Regeln über den Gerichtsstand in den §§ 12 ff. ZPO Sachverhalte mit Auslandsbezug. Die §§ 23, 23 a, 27 Abs. 2, 38 Abs. 2 ZPO begründen die Zuständigkeit eines bestimmten inländischen Gerichts in Fällen, in denen es – beim Beklagten, beim Erblasser oder bei einem der Vertragspartner – an einem inländischen Wohnsitz fehlt. Hier ist die deutsche internationale Zuständigkeit ersichtlich mitgeregelt.6 Doch auch wenn eine Gerichtsstandsregel nicht für grenzüberschreitende Sachverhalte geschaffen wurde und nach ihrem Wortlaut nur die gerichtliche Zuständigkeit an einem bestimmten Ort festmacht, so erschöpft sich ihr Regelungsgehalt nicht in dieser Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit. Vielmehr enthält sie – mittelbar – auch die Rechtsfolge der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte im Allgemeinen.7 Sofern also keine ausdrückliche Regelung eingreift, ist nach dem autonomen deutschen Recht ein örtlich zuständiges Gericht zugleich auch international zuständig. Die Gerichtsstandsvorschriften der ZPO sind doppelfunktional.8

5 Siehe Geimer, Internat. Zivilprozessrecht, Rn. 851; v. Hoffmann / Thorn, Internat. Privatrecht, § 3 Rn. 31; Kegel / Schurig, Internat. Privatrecht, § 22 V 1 c (S. 1062). 6 Vgl. Linke, Internat. Zivilprozessrecht, Rn. 114; Kropholler, Internat. Privatrecht, § 58 II 1 b (S. 610); Geimer, Internat. Zivilprozessrecht, Rn. 947; Schütze, Deutsches Internat. Zivilprozessrecht, Rn. 154. 7 BGHZ 134, 116, 117; 120, 334, 337; 119, 392, 393; 94, 156, 157; 44, 46, 47; Thomas / Putzo, Vorbem. § 1 ZPO Rn. 6; Zöller / Vollkommer, § 1 ZPO Rn. 8; Stein / Jonas / Roth, vor § 12 ZPO Rn. 32; Kropholler, Internat. Privatrecht, § 58 II 1 a (S. 610); Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 236; Geimer, Internat. Zivilprozessrecht, Rn. 946. 8 Kropholler, a. a. O.; Schack, a. a. O.; Geimer, Internat. Zivilprozessrecht, Rn. 949.

A. Die internationale Zuständigkeit im Zivilverfahren

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2. Regelungen auf europäischer Ebene Die damaligen Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft schlossen 1968 das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ), dessen Geltung im Zuge der Erweiterung der Gemeinschaft jeweils durch ein Beitrittsübereinkommen auf die neuen Mitgliedstaaten ausgedehnt wurde. Mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelszone (EFTA) wurde 1988 ein Parallelübereinkommen, das Luganer Übereinkommen, abgeschlossen. Durch die Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) wurde das EuGVÜ in das Gemeinschaftsrecht überführt. Die internationale Zuständigkeit für bestimmte Streitigkeiten des Familienrechts regelt die Verordnung (EG) Nr. 2201 / 2003. a) Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen Das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen9 wurde am 27. September 1968 zwischen Italien, Frankreich, Belgien, Luxemburg, den Niederlanden und Deutschland unterzeichnet und trat am 1. Februar 1973 in Kraft. Als Staatsvertrag ist es nicht Teil des Gemeinschaftsrechts im eigentlichen Sinne.10 Allerdings findet sich der Auftrag zu einer derartigen Regelung im Recht der Europäischen Gemeinschaft, nämlich in Art. 220 EG-Vertrag a.F., dem Art. 293 EG-Vertrag i.d.F. des Vertrages von Nizza entspricht. Danach sollen die Mitgliedstaaten, soweit erforderlich, unter anderem die Vereinfachung der Förmlichkeiten für die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung richterlicher Entscheidungen und Schiedssprüche sicherstellen. Das EuGVÜ regelt für das Zivil- und Handelsrecht mit Ausnahme der in Art. 1 Abs. 2 genannten Gebiete nicht nur die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (Art. 25 bis 45), sondern auch die direkte Entscheidungszuständigkeit der Gerichte (Art. 2 bis 24). Insoweit geht das Übereinkommen also über die Vorgabe des Art. 220 EGV a.F. hinaus.11 BGBl. 1972 II, S. 774. Kohler, FS Geimer (2002), 461, 462; Piltz, NJW 2002, 789, 790; Spellenberg, ZZP 91 (1978), 38, 39; Besse, Vergemeinschaftung des EuGVÜ, S. 28; Cieslik, Auslegung des EuGVÜ, S. 3; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, 6. Aufl., Einl. Rn. 12. 11 Gründe dafür nennt der Berichterstatter des mit der Ausarbeitung des Übereinkommens betrauten Sachverständigenausschusses, Jenard, ABl. EG 1979 Nr. C 59 / 1, 7: „Der Sachverständigenausschuss . . . vertrat . . . die Ansicht, dass innerhalb der EWG die Schaffung gemeinsamer Zuständigkeitsregeln durch Abschluss eines auf der direkten Zuständigkeit beruhenden Übereinkommens eine stärkere Angleichung der Rechtsvorschriften gestattet, einen grösseren Rechtsschutz verbürgt, Diskriminierungen vermeidet und vor allem die letztlich angestrebte „Freizügigkeit gerichtlicher Entscheidungen“ fördert . . . Die Rechtssicherheit wird besser durch ein Übereinkommen auf der Grundlage der direkten Zuständigkeit 9

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Kap. 1: Grundlagen

Die Erweiterungen der Europäischen Gemeinschaften, später der Europäischen Union, in den Jahren 1973, 1981, 1986 und 1995 hatten jeweils den Abschluss eines Beitrittsübereinkommens zum EuGVÜ zur Folge.12 Inhaltlich wurde das EuGVÜ durch diese Übereinkommen den Rechtsordnungen der hinzugekommenen Mitgliedstaaten ergänzend angepasst. Teilweise wurde die Gelegenheit auch zu darüber hinausgehenden Änderungen genutzt.13 Um eine möglichst einheitliche Anwendung des EuGVÜ zu gewährleisten, wurde dem Europäischen Gerichtshof durch das Luxemburger Protokoll vom 3. Juni 197114 die Kompetenz übertragen, auf Vorlage von Rechtsmittelgerichten der Vertragsstaaten über die Auslegung des EuGVÜ zu entscheiden. b) Luganer Übereinkommen Zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der Schweiz, Norwegen und Island als Mitgliedern der EFTA gilt das Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988,15 das für Deutschland am 1. März 1995 in Kraft getreten ist.16 Die Regelungen des Luganer Übereinkommens entsprechen weitgehend denen des EuGVÜ in der Fassung des vierten Beitrittsübereinkommens.17

verbürgt; denn die Entscheidung wird durch einen Richter getroffen, der seine Zuständigkeit unmittelbar aus dem Übereinkommen ableitet, während bei Abkommen mit indirekten Zuständigkeitsnormen bestimmte Urteile im Ausland weder anerkannt noch vollstreckt werden können, weil die einzelstaatlichen Zuständigkeitsregeln und die Bestimmungen des Abkommens nicht übereinstimmen.“ 12 Erstes Beitrittsübereinkommen mit Dänemark, Großbritannien und Irland vom 9. Oktober 1978, ABl. EG 1978 Nr. L 304 / 1, für Deutschland in Kraft getreten am 1. November 1986; zweites Beitrittsübereinkommen mit Griechenland vom 25. Oktober 1982, ABl. EG 1982 Nr. L 388 / 1, für Deutschland in Kraft getreten am 1. April 1989; drittes Beitrittsübereinkommen mit Spanien und Portugal vom 26. Mai 1989, ABl. 1989 Nr. L 285 / 1, für Deutschland in Kraft getreten am 1. Dezember 1994; viertes Beitrittsübereinkommen mit Österreich, Finnland und Schweden vom 29. November 1996, ABl. EG 1997 Nr. C 15 / 1, für Deutschland in Kraft getreten am 1. Januar 1999. 13 Das gilt insbesondere für das dritte Beitrittsübereinkommen. Zu den Einzelheiten siehe Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, 6. Aufl., Einl. Rn. 8. 14 Luxemburger Protokoll betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entschediungen in Zivil- und Handelssachen durch den Gerichtshof vom 3. Juni 1971, ABl. EG 1990 Nr. C 189 / 25, in Kraft getreten am 1. September 1975, zuletzt geändert durch das vierte Beitrittsübereinkommen. 15 ABl. EG 1988 Nr. L 319 / 9. 16 BGBl. 1995 II, S. 221. 17 Zu den Unterschieden siehe Kropholler, Europ. Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Einl. Rn. 54.

A. Die internationale Zuständigkeit im Zivilverfahren

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Eine zentrale Instanz mit der Aufgabe, die Einheitlichkeit der Anwendung des Luganer Übereinkommens sicherzustellen, besteht nicht. Art. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens verpflichtet die Gerichte jedes Vertragsstaates lediglich dazu, der Auslegung durch die Gerichte der anderen Vertragsstaaten Rechnung zu tragen. c) Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung Am 1. März 2002 ist in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft die Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (EuGVVO) in Kraft getreten. Sie gilt gem. Art. 1 Abs. 1 in Zivil- und Handelssachen, ohne dass es auf die Art der Gerichtsbarkeit ankommt. Durch Art. 1 Abs. 2 werden einige an sich dem Zivilrecht zuzuordnende Sachgebiete wie das Insolvenzrecht, das Erbrecht und Teile des Familienrechts aus dem Anwendungsbereich der EuGVVO herausgenommen. aa) Der Weg vom EuGVÜ zur EuGVVO Im Zuge der Verhandlung des vierten Beitrittsübereinkommens zum EuGVÜ18 wurde eine inhaltliche Überarbeitung des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens angeregt.19 Man beschränkte sich bei Abschluss des Übereinkommens im November 1996 jedoch zunächst auf die für die Einbezieung der neuen Mitgliedstaaten notwendigen technischen Anpassungen.20 Am 22. Dezember 1997 unterbreitete die Kommission der Europäischen Union einen Vorschlag für einen auf den damaligen Art. K.3 Abs. 2 lit. c EU-Vertrag gestützen Rechtsakt zur Fortentwicklung des EuGVÜ.21 Ab Januar 1998 befasste sich eine Arbeitsgruppe bestehend aus Vertretern der EU-Mitgliedstaaten sowie der am Luganer Übereinkommen beteiligten EFTA-Staaten mit der angedachten Revision der Zuständigkeits- und Vollstreckungsübeinkommen. Die Gruppe beendete ihre Arbeit im April 1999 mit einem einheitlichen Entwurf eines revidierten EuGVÜ bzw. Luganer Übereinkommens, der vom Rat der Europäischen Union veröffentlicht wurde.22 Zugleich teilte der Rat mit, dass die Beratungen über eine ABl. EG 1997 Nr. C 15 / 1. Kohler, in: Gottwald (Hrsg.), Revision des EuGVÜ, S. 1, 2; Wagner, IPRax 1998, 241. 20 Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, 6. Aufl., Einl. Rn. 9. 21 Vorschlag für einen Rechtsakt des Rates über die Ausarbeitung des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, KOM (1997) 609 endg., ABl. EG 1998 Nr. C 33 / 20. 22 Ratsdokument 7700 / 99 JUSTCIV 60, abgedruckt in Gottwald (Hrsg.), Revision des EuGVÜ, Bielefeld 2000, S. 125 ff. 18 19

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Kap. 1: Grundlagen

Revision der Übereinkommen von Brüssel (EuGVÜ) und Lugano zunächst eingefroren würden, da man von der Kommission einen Vorschlag für einen auf den EG-Vertrag gestützten Rechtsakt zur Regelung der gerichtlichen Zuständigkeit und Entscheidungsvollstreckung in Europa erwartete.23 Am 14. Juli 1999 legte die Kommission einen an den Arbeitsgruppenergebnissen orientierten Vorschlag für eine auf Art. 61 lit. c, 65 EG-Vertrag gestützte Verordnung vor.24 Dieser wurde nach Beteiligung des Europäischen Parlaments25 leicht verändert26 und mit geringfügigen weiteren Modifikationen am 22. Dezember 2000 vom Rat als Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen verabschiedet. bb) Rechtsgrundlage für die EuGVVO Der Rat der Europäischen Union zog als Rechtsgrundlage für den Erlass der EuGVVO ausweislich der einleitenden Worte der Präambel neben Art. 67 Abs. 1 EG-Vertrag, der das Verfahren der Beschlussfassung regelt, Art. 61 lit. c EG-Vertrag heran. Nach dieser Vorschrift erlässt der Rat Maßnahmen im Bereich der justitiellen Zusammenarbeit nach Art. 65 EG-Vertrag. Dieser wiederum27 führt unter den zu treffenden Maßnahmen unter lit. a, 3. Spiegelstrich die Verbesserung und Vereinfachung der Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher und außergerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, unter lit. b die Förderung der Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen und Vorschriften zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten auf. Ob die durch den am 1. Mai 1999 in Kraft getretenen Amsterdamer Vertrag neu in den EG-Vertrag eingefügten Art. 61 lit. c und 65 als Rechtsgrundlage für die EuGVVO ausreichen, war insbesondere vor Erlass der Verordnung Gegenstand lebhafter Diskussionen.28 Ratsdokument 7700 / 99 JUSTCIV 60, Punkt 6. Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376 E / 1. 25 Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 21. 9. 2000, ABl. EG 2001 Nr. C 146 / 94. 26 Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, KOM (2000) 689 endg., ABl. EG 2001 Nr. C 62 E / 243. 27 Art. 65 wird in der Präambel nicht erwähnt; angesichts des Wortlauts von Art. 61 lit. c EGV hätte eine solche Nennung allerdings auch nur deklaratorischen Charakter. Ausdrücklich aufgeführt ist Art. 65 EGV unter der Überschrift „Rechtsgrundlage“ in der Begründung zum Kommissionsvorschlag vom 14. 7. 1999, KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376 E / 1, S. 5. Nach Ansicht von Streinz / Weiß, Art. 61 EGV Rn. 6 zählt Art. 61 EG-Vertrag die vom Rat zu erlassenden Maßnahmen nur auf, Rechtsgrundlage für diese seien aber allein die detaillierten Bestimmungen des Titels IV, auf die Art. 61 EG-Vertrag verweist; danach wäre Art. 65 EG-Vertrag Rechtsgrundlage für die EuGVVO. 23 24

A. Die internationale Zuständigkeit im Zivilverfahren

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Die Frage behält auch nach Erlass und In-Kraft-Treten der EuGVVO insoweit Bedeutung, als der Europäische Gerichtshof gem. Art. 68 Abs. 1, 234 lit. b EGVertrag zur Vorabentscheidung über die Gültigkeit der EuGVVO aufgefordert werden kann. Aus der Stellung in Titel IV des EG-Vertrags, der mit „Visa, Asyl, Einwanderung und andere Politiken betreffend den freien Personenverkehr“ überschrieben ist, wurde gefolgert, dass Art. 65 EG-Vertrag nur Rechtsgrundlage für auf die Förderung der Freizügigkeit abzielende Harmonisierungsmaßnahmen, nicht hingegen für solche Rechtsakte sein könne, die wie die EuGVVO auch die anderen Grundfreiheiten betreffen.29 Insoweit habe sich das Handeln der Gemeinschaft vielmehr auf Art. 95 EG-Vertrag30 bzw. auf Art. 293, 4. Spiegelstrich EG-Vertrag31 zu stützen. Nach diesen Stimmen hat Art. 65 EG-Vertrag als Rechtsgrundlage für Harmonisierungsmaßnahmen eine bloße Ergänzungsfunktion. Er fülle die Lücke, die Art. 95 Abs. 2 EG-Vertrag lässt, indem dieser die Freizügigkeit aus dem Anwendungsbereich von Art. 95 Abs. 1 EG-Vertrag herausnimmt.32 Der Gegenauffassung zufolge reicht Art. 65 EG-Vertrag deutlich weiter. In den in der Vorschrift ausdrücklich erwähnten Bereichen stehe der Gemeinschaft eine über den freien Personenverkehr hinaus gehende umfassende Regelungskompetenz zu.33 Für dieses Verständnis spricht die Bezugnahme auf den Binnenmarkt als Ganzes in Art. 65 EG-Vertrag. Zudem erstreckt lit. a, 3. Spiegelstrich die Gemeinschaftskompetenz zur Regelung der Entscheidungsanerkennung auch auf Handelssachen. Der grenzüberschreitende Handel aber verwirklicht von den in Art. 14 Abs. 2 EG-Vertrag genannten Grundfreiheiten wohl am wenigsten die Freiheit des Personenverkehrs. Eine Kompetenz zur Schaffung einheitlichen Prozessrechts für Handelssachen, die beschränkt ist auf der Freizügigkeit dienende Konstellationen, würde letztlich leer laufen. Es ist nicht anzunehmen, dass der Verordnungsgeber eine solchermaßen beschränkte Kompetenz ohne praktischen Anwendungsbereich schaffen wollte.34 Darüber hinaus lässt sich auch aus dem Wortlaut des Art. 61 EG-Vertrag darauf 28 Siehe Basedow, CMLR 2000, 687, 696 ff.; Besse, ZEuP 1999, 107, 117 ff.; Heß, NJW 2000, 23, 27; ders., IPRax 2001, 389, 393 f.; Kohler, in: Gottwald (Hrsg.), Revision des EuGVÜ, S. 1, 4 ff.; Leible / Staudinger, EuLF 2000 / 2001, 225 ff.; Schack, ZEuP 1999, 805 ff. 29 Basedow, CMLR 2000, 687, 697; Kohler, in: Gottwald (Hrsg.), Revision des EuGVÜ, S. 1, 7; Schack, ZEuP 1999, 805, 807. 30 Basedow, CMLR 2000, 687, 698. 31 Für Kohler, a. a. O. ist die Beibehaltung des Art. 220 EG-Vertrag a. F. Indiz dafür, dass die Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Urteilsanerkennung und –vollstreckung nach wie vor durch den Abschluss von Staatsverträgen zur Rechtseinheit beitragen sollen. Indes verbleibt für für Art. 293 EG-Vertrag in jedem Fall ein eigener Anwendungsbereich außerhalb des Zivil- und Handelsrechts, z. B. im Straf- und Steuerrecht, s. Leible / Staudinger, EuLF 2000 / 2001, 225, 233. 32 Basedow, CMLR 2000, 687, 697. 33 Heß, IPRax 2001, 389, 394; Leible / Staudinger, EuLF 2000 / 2001, 225, 232; Wagner, IPRax 2002, 75, 85; Wannemacher, Außenkompetenzen der EG, S. 43. 34 Vgl. Leible / Staudinger, a. a. O.

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Kap. 1: Grundlagen

schließen, dass Art. 65 EG-Vertrag über den engen Bereich des freien Personenverkehrs hinaus Rechtsgrundlage für Gemeinschaftshandeln zur Förderung auch der übrigen Grundfreiheiten ist. Denn während der Regelungsauftrag des Art. 61 lit. a EG-Vertrag ausdrücklich bezogen ist auf die Gewährleistung des freien Personenverkehrs, erwähnt Art. 61 lit. c EG-Vertrag, der auf die in Art. 65 EG-Vertrag aufgeführten Maßnahmen verweist, den freien Personenverkehr gerade nicht.35 Art. 65 EG-Vertrag ermächtigt also zu über die Freizügigkeit hinausgehender Rechtsangleichung. Dass die EuGVVO nicht ausschließlich diese Grundfreiheit betrifft, bewirkt somit nicht, dass sie aus dem Bereich der von Art. 65 EG-Vertrag gedeckten Maßnahmen herausfiele. Art. 65 lit. a, 3. Spiegelstrich EG-Vertrag enthält nach seinem Wortlaut lediglich den Auftrag für Maßnahmen betreffend die Anerkennung und Vollstreckung zivilund handelsrechtlicher Entscheidungen. Diese Fragen sind in Kapitel III der EuGVVO geregelt. Dass die Gemeinschaft darüber hinaus einheitliche Vorschriften über die internationale Zuständigkeit erlassen durfte, wie in Kapitel II der EuGVVO geschehen, ergibt sich dagegen nicht unmittelbar aus Art. 65 lit. a, 3. Spiegelstrich EG-Vertrag. Die Frage der Kompetenz für die Regelung auch der direkten Zuständigkeit stellte sich in ähnlicher Weise für das EuGVÜ. Auch Art. 220, 4. Spiegelstrich EG-Vertrag a.F.36 erwähnte nämlich nur die Vereinfachung der gegenseitigen Anerkennung und Vollstreckung, das EuGVÜ aber vereinheitlichte auch die Zuständigkeitsvorschriften.37 Doch ist das EuGVÜ ein Abkommen zwischen souveränen Staaten, die in ihrer Freiheit zum Abschluss von Staatsverträgen keiner Beschränkung unterliegen.38 Die EuGVVO dagegen wurde vom Rat der Europäischen Union erlassen, dessen Kompetenzen durch den EGVertrag abschließend geregelt sind. Danach lässt sich die Befugnis zur Vereinheitlichung auch der Entscheidungszuständigkeit auf zweierlei Weise begründen: Zum einen kann man die internationale Zuständigkeit als von Art. 65 lit. b, 2. Var. EGVertrag erfasst ansehen, zum anderen Art. 65 lit. a, 3. Spiegelstrich EG-Vertrag weit, d. h. unter Einschluss der Befugnis zur Regelung der direkten Zuständigkeit auslegen. Für die zuletzt genannte Lösung lässt sich anführen, dass eine einheitliche und damit vorhersehbare Regelung der Entscheidungszuständigkeiten die spätere Entscheidungsanerkennung erleichtert und damit den Anreiz erhöht, sich auf grenzüberschreitende Rechtsgeschäfte einzulassen.39 Nach dem Wortlaut40 naheVgl. Wannemacher, Außenkompetenzen der EG, S. 42. Nach neuer Zählung Art. 293, 4. Spiegelstrich EG-Vertrag. 37 Siehe oben a). 38 Vgl Geimer, IPRax 2002, 69, 70 (Fn. 5). 39 In diesem Sinne Besse, ZEuP 1999, 107, 119. 40 Die Formulierung von Art. 65 lit. b EGV („Vermeidung von Kompetenzkonflikten“) und der Überschrift von Kapitel II EuGVVO („Zuständigkeit“) fallen zwar in den deutschsprachigen Fassungen auseinander, nicht hingegen z. B. in den englischen (Art. 65 lit. b EGV: „promoting the compatibility of the rules . . . concerning . . . jurisdiction“; EuGVVO: „Chapter II Jurisdiction“), französischen (Art. 65 lit. b EGV: „favoriser la compatibilité des règ35 36

A. Die internationale Zuständigkeit im Zivilverfahren

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liegender ist es allerdings, Art. 65 lit. b EG-Vertrag als Rechtsgrundlage für die in der EuGVVO enthaltenen Vorschriften über die internationale Zuständigkeit heranzuziehen.41 Ein weiterer Einwand gegen die Primärrechtskonformität der EuGVVO wird aus der Voraussetzung des Art. 65 EG-Vertrag hergeleitet, wonach die zu treffenden Maßnahmen für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes erforderlich sein müssen.42 Es lässt sich sicherlich sagen, dass eine europaweit einheitliche Regelung der internationalen Zuständigkeit sowie der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen, wie sie die EuGVVO vorsieht, dem Wirtschaftsverkehr Sicherheit hinsichtlich der Frage gibt, in welchem Mitgliedstaat Rechtsansprüche aus grenzüberschreitenden Geschäften durchgesetzt werden können. Eine solche Sicherheit erhöht den Anreiz, die eigene Geschäftstätigkeit auf andere Mitgliedstaaten zu erstrecken. Folglich ist die EuGVVO als Beitrag zum Funktionieren des Binnenmarktes geeignet. Die Verbesserung ist auch spürbar im Sinne der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 95 EG-Vertrag,43 die sich insoweit auf Art. 65 EG-Vertrag übertragen lässt.44 Zudem lässt sich aus der ausdrücklichen Nennung der durch die EuGVVO geregelten Bereiche in Art. 65 EG-Vertrag darauf schließen, dass auch die vertragsschließenden Mitgliedstaaten davon ausgingen, dass eine einheitliche Regelung der internationalen Zuständigkeit und der Entscheidungsanerkennung in Zivil- und Handelssachen für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes erforderlich ist. Die Einwände dagegen, dass man sich bei Erlass der EuGVVO auf Art. 61 lit. c, 65 EG-Vertrag als Rechtsgrundlage stützte, überzeugen demnach nicht. Es spricht somit vieles dafür, dass der EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren die Frage der Gültigkeit der EuGVVO bejahen würde. cc) Auslegungskompetenz des EuGH Gem. Art. 68 EG-Vertrag findet Art. 234 EG-Vertrag auf Maßnahmen nach Titel IV und damit auf die EuGVVO unter veränderten Bedingungen Anwendung. Die Befugnis, dem EuGH eine Frage der Gültigkeit oder Auslegung des Gemeinschaftsrechts vorzulegen, haben nicht, wie nach Art. 234 EG-Vertrag, alle Gerichte der Mitgliedstaaten, sondern lediglich letztinstanzliche Gerichte (Art. 68 Abs. 1 les . . . de compétence; EuGVVO: „Chapitre II Compétence“) oder italienischen (Art. 65 lit. b EGV: „la promozione della compatibilità delle regole . . . di competenza giurisdizionale“; EuGVVO: „Capo II Competenza“). 41 So auch Streinz / Leible, Art. 65 EGV Rn. 17. 42 Schack, Internat. Zivilprozessrecht, S. 48: „ist längst nicht alles, was vielleicht wünschenswert ist, „für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes“ auch unbedingt erforderlich.“ 43 EuGH Slg. 2000, I-8419 = NJW 2000, 3701 (Tabakwerbung) Rn. 106. 44 Vgl. Rauscher / Staudinger, Einl. Brüssel I-VO Rn. 10; Heß, IPRax 2001, 389, 394.

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Kap. 1: Grundlagen

EG-Vertrag).45 Mit dieser Einschränkung soll eine Überlastung des EuGH, insbesondere im Bereich des ebenfalls von Titel IV erfassten Asylrechts, verhindert werden.46 Ein gewisser Ausgleich ergibt sich aus Art. 68 Abs. 3 EG-Vertrag,47 der eine für das eigentliche Europarecht neuartige, indes bereits in Art. 4 des Luxemburger Protokolls zum EuGVÜ in ähnlicher Form enthaltene Möglichkeit einer „abstrakten“48 Vorlage durch den Rat, die Kommission oder einen Mitgliedstaat schafft. d) Familienrechtliche Sonderregelungen Für einen Teil der durch Art. 1 Abs. 2 lit. a EuGVVO aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herausgenommenen Gebiete enthält die am 1. März 2005 in Kraft getretene Verordnung (EG) Nr. 2201 / 2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung49 in Kapitel II (Art. 3 – 20) Vorschriften über die internationale Zuständigkeit. Ein auf diesem Gebiet vom Rat gem. Art. K.3 EU-Vertrag a.F. ausgearbeiteter Staatsvertrag,50 der als Parallelübereinkommen zum EuGVÜ gedacht war, wurde von den Mitgliedstaaten in Anbetracht der wenig später erlassenen Verordnung (EG) Nr. 1347 / 2000,51 die nunmehr ihrerseits durch die Verordnung (EG) Nr. 2201 / 2003 ersetzt worden ist, nicht mehr ratifiziert.

45 Eine Übereinstimmung mit Art. 234 EG-Vertrag besteht insoweit, dass sich auch dort die Formulierung des „Gerichts ( . . . ), dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können“ findet; für diese Gerichte besteht nach Art. 234 EG-Vertrag eine Vorlagepflicht, für andere ein Vorlagerecht; in die beschriebene Gruppe fallen nicht nur letztinstanzliche Gerichte im Sinne des Gerichtsverfassungsrechts, sondern alle Gerichte, deren Entscheidungen im jeweiligen Einzelfall – etwa wegen des Unterschreitens von Streitwertgrenzen – nicht mehr mit Rechtsmitteln angegriffen werden können, s. EuGH Slg. 2002, I-4839 = EuZW 2002, 476 (Lyckeskog) Rn. 15; Calliess / Ruffert / Wegener, Art. 234 EGV Rn. 24; Lenz / Borchardt, Art. 234 EGV Rn. 41; Rauscher / Staudinger, Einl. Brüssel I-VO Rn. 45; Hk-ZPO / Dörner, Vorbem. EuGVVO Rn. 13; Kropholler, in: Basedow (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, S. 583, 587. 46 v.d.Groeben / Schwarze / Schmahl, Art. 68 EG Rn. 2; Lenz / Borchardt / Bergmann, Art. 68 EGV Rn. 2; Kropholler, in: Basedow (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, S. 583, 587. 47 Skeptisch Kohler, FS Geimer (2002), 461, 468. 48 Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Einl. Rn. 31; Rauscher / Staudinger, Einl. Brüssel I-VO Rn. 43; v.d.Groeben / Schwarze / Schmahl, Art. 68 EG Rn. 1. 49 ABl. EU 2003 Nr. L 338, 1. 50 Europäisches Übereinkommen über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen, ABl. EG 1998 Nr. C 221 / 1. 51 Verordnung (EG) Nr. 1347 / 2000 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten vom 29. Mai 2001, ABl. EG 2000 Nr. L 160 / 19.

A. Die internationale Zuständigkeit im Zivilverfahren

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3. Weitere Staatsverträge Für bestimmte Rechtsgebiete, insbesondere im Bereich der grenzüberschreitenden Beförderung sowohl von Personen als auch von Waren, enthalten Staatsverträge neben Regelungen zum materiellen Recht auch solche der internationalen Zuständigkeit. Hierzu gehören Art. 31 des Genfer Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR),52 Art. 33 des Montrealer Übereinkommens53 und Art. 52 CIV als Zuständigkeitsvorschrift im Anhang B zum Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr.54 Über diese Spezialfälle hinausgehend wurde im Rahmen der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht der Versuch unternommen, weltweit einheitliche Zuständigkeitsvorschriften auch für allgemeine Zivil- und Handelssachen zu schaffen. Während das Haager Übereinkommen vom 1. Februar 1971 über die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen in Zivil- und Handelssachen55 noch keine Vorschriften zur Entscheidungszuständigkeit enthält, sich insoweit die Bedeutung der Zuständigkeitsvorschriften also auf das Verfahren der Urteilsanerkennung bzw. -vollstreckung beschränkt, befasst sich ein jüngerer Abkommensentwurf56 auch mit der direkten Zuständigkeit. Indes scheiterte eine umfassende Umsetzung dieses Entwurfs an Differenzen zwischen den Ländern Europas und den Vereinigten Staa52 BGBl. 1961 II, S. 1120; Art. 31 ist auch abgedruckt bei Jayme / Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Nr. 153. 53 Montrealer Übereinkommen zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 28. Mai 1999, BGBl. 2004 II, S. 459; abgedruckt bei Jayme / Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Nr. 154. 54 BGBl. 1985 II, S. 130, 666. Weitere Staatsverträge, durch die auf bestimmten Gebieten eine Vereinheitlichung der internationalen Entscheidungszuständigkeit erreicht worden ist, finden sich bei Geimer, Internat. Zivilprozeßrecht, Rn. 1894 ff. 55 Der Text ist abgedruckt in: SchwJahrbIntR 23 (1966), 267 und abrufbar im Internet über die Seite der Haager Konferenz: www.hcch.net / index_en.php?act=conventions.text&cid=78 (englische Version) bzw. www.hcch.net / index_fr.php?act=conventions.text&cid=78 (französische Version); eine Zusammenfassung des Inhalts findet sich bei Kegel / Schurig, Internationales Privatrecht, S. 1068 f. Das Abkommen wurde nur von den Niederlanden, Zypern und Portugal ratifiziert; selbst zwischen diesen Staaten sind seine Vorschriften zur Urteilsanerkennung allerdings nicht anwendbar, da es an den dafür nach Art. 21 erforderlichen zweiseitigen Zusatzabkommen fehlt, vgl. Kegel / Schurig, Internationales Privatrecht, S. 1070. 56 Entwurf eines Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und ausländische Urteile in Zivil- und Handelssachen, ausgearbeitet durch die Diplomatische Konferenz vom 6. bis 20. Juni 2001, engl. Fassung im Internet unter www.hcch.net / upload / wop / jdgm2001draft_e.pdf sowie abgedruckt bei Pocar / Honorati (Hrsg.), The Hague Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Judgments, Padua 2005, S. 327; franz. Fassung unter www.hcch.net / upload / wop / jdgm2001draft_f.pdf; Zusammenfassung von Wagner, IPRax 2001, 533, 536 ff.; der Entwurf basiert auf dem Vorentwurf vom 30. Oktober 1999 der zu diesem Zwecke eingesetzten Spezialkommission, engl. Text abrufbar unter www.hcch.net / upload / wop / jdgm_drafte.pdf sowie abgedruckt bei Pocar / Honorati, a. a. O., S. 193 ff., franz. Text unter www.hcch.net / upload / wop / jdgm_draftf.pdf; Zusammenfassung von Grabau / Hennecka, RIW 2001, 569 ff.

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Kap. 1: Grundlagen

ten von Amerika, insbesondere an europäischen Vorbehalten gegen eine Pflicht zur Anerkennung exzessiver Schadensersatzurteile und gegen eine weitreichende Entscheidungszuständigkeit bereits bei bloßer Anwesenheit oder Geschäftstätigkeit im Forumstaat.57 Das am 30. Juni 2005 abgeschlossene Haager Übereinkommen über die Vereinbarung gerichtlicher Zuständigkeiten58 regelt lediglich einen Teil des Rechts der internationalen Zuständigkeit.

4. Abgrenzung und Rangverhältnis der Regelungen Da die internationale Zuständigkeit in verschiedenen Rechtsakten geregelt ist, die von verschiedenen Normgebern erlassen worden sind, stellt sich die Frage, welches Regelungswerk in einem konkreten Streitfall darüber befindet, ob das mit der Sache befasste Gericht international zuständig ist. Nur subsidiär zur Anwendung gelangen die autonomen Vorschriften des deutschen Zivilprozessrechts. Die auf den EG-Vertrag gestützten Rechtsakte, gegenwärtig also die EuGVVO sowie die Verordnung (EG) Nr. 2201 / 2003, verdrängen die §§ 12 ff., 606 a, 640 a Abs. 2 ZPO aufgrund des Anwendungsvorranges,59 der dem Europarecht gegenüber mitgliedstaatlichem Recht zukommt. Das wird durch Art. 3 Abs. 1 EuGVVO klargestellt. Die staatsvertraglichen Regelungen der internationalen Zuständigkeit gelten im Inland infolge des im Vertragsgesetz enthaltenen Rechtsanwendungsbefehls.60 Ihnen kommt damit zwar der Rang eines einfachen nationalen Gesetzes zu.61 Dennoch verdrängen die ins Binnenrecht aufgenommenen Staatsverträge anerkanntermaßen diejenigen nationalen Vorschriften, die denselben Regelungsgegenstand haben, aber nicht staatsvertraglichen Ursprungs sind. Für das Internationale Privatrecht stellt dies Art. 3 Abs. 2 EGBGB klar,62 für die Abkommen auf besonderen Rechtsgebieten ergibt es sich aus dem Vorrang der Spezialregelung gegenüber dem allgemeinen Gesetz,63 und für die Vgl. Wagner, IPRax 2001, 533, 534; Heß, IPRax 2000, 342, 343. Abrufbar unter http: //www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=98 (engl.) bzw. http: //www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.text&cid=98 (franz.); s. Rühl, IPRax 2005, 410. 59 EuGH Slg. 1970, 1125 = NJW 1971, 343 (Internationale Handelsgesellschaft); Slg. 1964, 1141 = NJW 1964, 2371 (Costa / E.N.E.L.); BVerfGE 73, 339 = NJW 1987, 577, 580; Streinz, Europarecht, Rn. 200; Ehlers, in: Schulze / Zuleeg (Hrsg.), Europarecht, § 11 Rn. 12 ff. 60 BVerfGE 104, 151, 209; Jarass / Pieroth, Art. 59 GG Rn. 17; Dreier / Pernice, Art. 59 GG Rn. 46. 61 Badura, Staatsrecht, Rn. 121. 62 Begründung BT-Drucksache 10 / 504 S. 36: „ausschließlich klarstellender Hinweis auf die vorrangig zu prüfenden völkerrechtlichen Vereinbarungen“; v. Hoffmann / Thorn, Internat. Privatrecht § 1 Rn. 75; MünchKomm-BGB / Sonnenberger, Art. 3 EGBGB Rn. 14. 63 Geimer, Internat. Zivilprozeßrecht, Rn. 1881; Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 62. 57 58

A. Die internationale Zuständigkeit im Zivilverfahren

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Zivil- und Handelssachen allgemein abdeckenden Staatsverträge – EuGVÜ und Luganer Übereinkommen – folgt der Vorrang aus dem lex posterior-Grundsatz64 sowie jedenfalls aus einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung des nationalen Rechts.65 Im Hinblick auf das Verhältnis der verschiedenen Staatsverträge und der EGVerordnungen lassen sich keine allgemeinen Aussagen über die Rangfolge treffen. Für Staatsverträge im Verhältnis zueinander kommt es gem. Art. 30 Abs. 2 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge66 vorrangig auf entsprechende Regelungen in den Abkommen selbst an. Art. 57 EuGVÜ / Luganer Übereinkommen enthält eine solche Regelung, indem er den Nachrang des EuGVÜ / Luganer Übereinkommens gegenüber solchen Übereinkommen anordnet, denen die Vertragsstaaten angehören oder angehören werden und die für besondere Rechtsgebiete die internationale Zuständigkeit regeln. Ebenso tritt die EuGVVO gem. Art. 71 zurück gegenüber Sonderübereinkommen, die im Zeitpunkt ihres Erlasses für die Mitgliedstaaten verbindlich sind. Gegenüber dem EuGVÜ beansprucht die EuGVVO hingegen gem. Art. 68 Vorrang. Das Luganer Übereinkommen wiederum ist gem. seinem Art. 54 b nur anwendbar, wenn das EuGVÜ nicht eingreift. Daraus ergibt sich folgende Rangfolge der Vorschriften über die internationale Zuständigkeit: Ist der Anwendungsbereich einer besonderen staatsvertraglichen Regelung eröffnet und diese als abschließend gewollt, so regelt allein sie die internationale Zuständigkeit. Greift eine solche Sonderregelung nicht ein, ist zunächst zu fragen, ob die EuGVVO auf die Streitigkeit anwendbar ist, wenn nicht, ob das EuGVÜ und wenn auch dies nicht, ob das Luganer Übereinkommen Anwendung findet. Erst nachdem diese Fragen verneint sind, kann subsidiär auf die autonomen Vorschriften des deutschen Rechts über die internationale Zuständigkeit zurückgegriffen werden. Ob ein vorrangig zu berücksichtigendes Regelungswerk auf einen bestimmten Sachverhalt anwendbar ist, ergibt sich aus den Vorschriften zum Geltungs- bzw. Anwendungsbereich in dem Abkommen oder der Verordnung selbst. Dort sind die Sachgebiete aufgeführt, für die eine Vereinheitlichung der Zuständigkeitsvorschriften herbeigeführt wird. Dies geschieht regelmäßig am Anfang der Rechtsakte (siehe Art. 1 EuGVVO, Art. 1 EheGVVO, Art. 1 f. CMR, Art. 1 f. Montrealer Abkommen). Räumlich gelten die Rechtsakte nur in denjenigen Staaten, die sie ratifiziert haben bzw. die als Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft an sie gebunden 64 Jarass / Pieroth Art. 59 Rn. 19; v. Hoffmann / Thorn, Internat. Privatrecht, § 1 Rn. 76 – 77. 65 Siehe BVerfGE 74, 358, 370; BGHZ 89, 325, 336; Jarass / Pieroth, a. a. O.; v. Hoffmann / Thorn, Internat. Privatrecht, § 1 Rn. 75. 66 BGBl. 1985 II, S. 927.

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Kap. 1: Grundlagen

sind. Ausgeschlossen ist eine Bindung im zuletzt genannten Sinne für den Bereich der auf Art. 65 EG-Vertrag gestützten Verordnungen für Dänemark, das sich gem. Art. 2 des Protokolls Nr. 5 zum Vertrag von Amsterdam nicht an Maßnahmen nach Titel IV EG-Vertrag beteiligt (siehe Art. 1 Abs. 3 EuGVVO und Art. 2 Nr. 3 EheGVVO).67 Das Vereinigte Königreich und Irland, die sich gem. Art. 1 des Protokolls Nr. 4 zum Vertrag von Amsterdam im Grundsatz ebenfalls nicht an Maßnahmen nach Titel IV EG-Vertrag beteiligen, haben bezüglich EuGVVO und EheGVVO von der ihnen durch Art. 3 des Protokolls gewährten Mitwirkungsmöglichkeit Gebrauch gemacht, so dass die genannten Rechtsakte in diesen beiden Staaten gelten (siehe auch Erwägungsgrund Nr. 20 der EuGVVO sowie Erwägungsgrund Nr. 30 der EheGVVO). Die überstaatlichen Regelungen der internationalen Zuständigkeit finden nicht stets Anwendung, wenn ein Sachverhalt in den jeweils geregelten Bereich fällt und vor ein Gericht in einem an den Rechtsakt gebundenen Staat gebracht wird. Teilweise nämlich soll die Vereinheitlichung der Zuständigkeitsvorschriften nur im Verhältnis der jeweils gebundenen Staaten untereinander Wirkung entfalten, während im Verhältnis zu Drittstaaten eine solche Vereinheitlichung nicht gewollt ist.68 Andere Regelungswerke dagegen verlangen für ihre Anwendbarkeit statt des Bezuges zu zwei Vertragsstaaten nur eine hinreichende Verbindung des Sachverhaltes zu einem der Staaten, für die der Rechtsakt verbindlich ist.69 Die EuGVVO fällt ausweislich des Erwägungsgrundes Nr. 870 in die zweite Gruppe.71 In diesem Sinne hat der EuGH – allerdings noch zum EuGVÜ – entschieden, die Anwendung von Art. 2 Abs. 1 setze nicht voraus, dass das streitige Rechtsverhältnis einen Bezug zu mehreren Vertragsstaaten aufweist.72 Vielmehr genüge ein Auslandsbezug zu einem Drittstaat.73 Daraus ist wohl im Umkehrschluss zu folgern, dass reine Inlandssachverhalte von EuGVÜ und EuGVVO nicht erfasst werden.74 Für Art. 5 67 Gem. Art. 2 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 19. 10. 2005, ABl. EU 2005 Nr. L 299 / 62, in Kraft getreten am 1. 7. 2007, s. ABl. EU 2007 Nr. L 94 / 70, gilt die EuGVVO allerdings auch für Dänemark. 68 Siehe Art. 1 Abs. 2 Montrealer Übereinkommen. 69 Siehe Art. 1 Abs. 1 CMR. 70 „Rechtsstreitigkeiten, die unter diese Verordnung fallen, müssen einen Anknüpfungspunkt an das Hoheitsgebiet eines der Mitgliedstaaten aufweisen, die durch diese Verordnung gebunden sind. Gemeinsame Zuständigkeitsvorschriften sollten demnach grundsätzlich dann Anwendung finden, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem dieser Mitgliedstaaten hat.“ 71 Siehe Heinze / Dutta, IPRax 2005, 224, 225; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 18. 72 EuGH Slg. 2005, I-1383 = EuZW 2005, 346 (Owusu / Jackson) Rn. 24. 73 EuGH a. a. O. Rn. 25 f.; s. auch EuGH Slg. 2000, I-5929 = NJW 2000, 3121 (Group Josi); BGH NJW-RR 2005, 1593, 1594. 74 ÖstOGH IPRax 2006, 607; Rauscher / Mankowski, Vorbem. Art. 2 Brüssel I-VO Rn. 13; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, vor Art. 2 Rn. 6.

B. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit im Zivilverfahren

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stellt dies jedenfalls der Wortlaut sicher, wonach die Zuständigkeit in einem anderen Vertrags- bzw. Mitgliedstaat als dem des Beklagtenwohnsitzes begründet ist.

B. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit im Zivilverfahren I. Bedeutung Ist die Frage nach der internationalen Zuständigkeit für einen bestimmten Rechtsstreit beantwortet, so steht nur fest, ob die Gerichte eines Staates in ihrer Gesamtheit zur Entscheidung berufen sind. Offen bleibt hingegen, ob das konkret angerufene Gericht zuständig ist oder nicht vielmehr ein anderes der in diesem Staat eingerichteten erstinstanzlichen Gerichte. Diese Entscheidung ist zu treffen anhand der einschlägigen Vorschriften zur sachlichen und zur örtlichen Zuständigkeit. Beides sind Prozessvoraussetzungen, die vom erstinstanzlichen Gericht von Amts wegen zu prüfen sind.75 Berufung und Revision können gem. § 513 Abs. 2 bzw. § 545 Abs. 2 ZPO im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und Entlastung der Rechtsmittelgerichte 76 allerdings nicht auf das Fehlen der sachlichen oder der örtlichen Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt werden.

II. Die sachliche Zuständigkeit Im Rahmen der Frage nach der sachlichen Zuständigkeit ist in Deutschland der Aufgabenbereich der Amtsgerichte von dem der Landgerichte abzugrenzen. Dies geschieht anhand der §§ 23, 71 GVG, wonach es in erster Linie auf den Streitwert ankommt. Ausnahmsweise regelt allerdings der Rechtsakt, aufgrunddessen die internationale Zuständigkeit bestimmt wurde, auch die sachliche Zuständigkeit. Dies ist dann der Fall, wenn nach dem Wortlaut nicht bloß das Gericht an einem bestimmten Ort, sondern vielmehr ein ganz konkretes Gericht für zuständig erklärt wird, so gem. Art. 6 Nr. 3 EuGVVO das Gericht, an dem eine andere Klage bereits anhängig ist,77 oder gem. Art. 23 EuGVVO das vereinbarte Gericht, sofern sich die Parteien tatsächlich nicht nur über die Zuweisung ihres Streits an die Gerichte eines Ortes, sondern auf ein bestimmtes Gericht geeinigt haben. In diesen Fällen entfällt der sonst stets erforderliche Rückgriff auf die §§ 23, 71 GVG.

75 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Grdz. § 1 ZPO Rn. 10; Thomas / Putzo / Reichold, Vorbem. § 253 ZPO Rn. 10 bzw. 18. 76 BGHZ 157 224, 228 = NJW 2004, 1456, 1457; BGHZ 153, 82, 86 = NJW 2003, 426, 427. 77 Siehe Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, vor Art. 2 Rn. 4 (Fn. 5).

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Kap. 1: Grundlagen

III. Die örtliche Zuständigkeit Die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit entscheiden darüber, welches der über das Staatsgebiet verteilten Gerichte, die für Klagen des im Einzelfall gegebenen Inhalts sachlich zuständig sind, über den Rechtsstreit befinden kann.78 Ist für einen bestimmten Sachverhalt die internationale Zuständigkeit weder durch eine EG-Verordnung noch durch einen Staatsvertrag noch durch Vorschriften des autonomen nationalen Rechts ausdrücklich geregelt, so sind bei einer Klage in Deutschland die Vorschriften der ZPO über den Gerichtsstand auch für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit heranzuziehen.79 Die §§ 12 bis 40 ZPO regeln in diesem Fall sowohl die internationale als auch die örtliche Zuständigkeit. Gibt es indes eine Norm über die internationale Zuständigkeit, die auf den zu entscheidenden Streitfall anzuwenden sind, so kann sich die örtliche Zuständigkeit auf zweierlei Weise beurteilen. Teilweise regeln Vorschriften in Staatsverträgen oder in der EuGVVO neben der internationalen zugleich die örtliche Zuständigkeit, so wenn nach dem Wortlaut das „Gericht des Ortes“ zur Entscheidung berufen ist, wie in Art. 33 Abs. 1 Montrealer Übereinkommen oder in Art. 5 Nr. 1 bis 3 und 5 EuGVVO.80 Eine gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVVO begründete gerichtliche Zuständigkeit ist folglich unabhängig von Gerichtsstandsvorschriften des autonomen mitgliedstaatlichen Rechts. Wird dagegen bestimmt, dass eine Klage vor den „Gerichten eines Staates“, Art. 31 Abs. 1 CMR, oder „vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats“, Art. 2 Abs. 1 EuGVVO, zu erheben ist, dann liegt darin eine Regelung allein der internationalen Zuständigkeit.81 In diesem Fall ist das örtlich zuständige Gericht nach Maßgabe der autonomen Vorschriften des Staates zu ermitteln, dessen Gerichte international zuständig sind.82 Lässt sich anhand dieser Vorschriften eine örtliche Zuständigkeit an keinem Ort im Inland begründen, so besteht trotz internationaler Zuständigkeit kein inländischer Gerichtsstand.83 78 Vgl. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Grdz. § 1 ZPO Rn. 1; Thomas / Putzo / Hüßtege, Vorbem. § 1 ZPO Rn. 4. 79 Siehe oben A. II. 1. 80 EuGH NJW 2007, 1799 (Color Drack) Rn. 30; BGHZ 82, 110, 114 = NJW 1982, 1226, 1227; Bericht Jenard, ABl. EG 1979 Nr. C 59 / 1, 22; Bericht Schlosser, ABl. EG 1979 Nr. C 59 / 71, 94, jeweils zu Art. 5 Nr. 1 EuGVVO bzw. EuGVÜ; Musielak / Weth, Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 1; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 4; v. Hoffmann / Thorn, Internat. Privatrecht, § 3 Rn. 220; Gebauer, in: Gebauer / Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europ. Einfluss, Kap. 26 Rn. 38. 81 BGHZ 79, 332 = NJW 1981, 1902; OLG Karlsruhe NJW-RR 2000, 353; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, vor Art. 2 Rn. 3; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Vorbem. Art. 2 EuGVVO Rn. 2. 82 BGHZ 79, 332, 334; KG IPRax 2001, 44.

C. Ausgestaltungen des Vertragsgerichtsstandes

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C. Ausgestaltungen des Vertragsgerichtsstandes Der allgemeine Gerichtsstand für zivilrechtliche Klagen befindet sich am Wohnsitz des Beklagten. Für die internationale Zuständigkeit folgt dies aus Art. 2 Abs. 1 EuGVVO / EuGVÜ / LugÜ oder – sofern das vereinheitlichte europäische Zivilprozessrecht nicht eingreift84 – aus § 13 ZPO. Letzterer enthält für Klagen in Deutschland die allgemeine Regel der örtlichen Zuständigkeit. Auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union gilt der Grundsatz der allgemeinen Zuständigkeit am Beklagtenwohnsitz.85 Zugleich sind sich diese Rechtsordnungen einig darin, dass der allgemeine Gerichtsstand ergänzt werden muss um alternative Zuständigkeiten. Im Folgenden wird vorgestellt, ob und in welcher Ausgestaltung das historische römische und gemeine Recht sowie die nationalen Rechtsordnungen ausgewählter Mitgliedstaaten der Europäischen Union eine besondere Zuständigkeit für vertragliche Streitigkeiten kennen.

I. Historischer Überblick 1. Vom römischen Recht zum gemeinen Prozess Ein besonderer Gerichtsstand für vertragliche Streitigkeiten stand dem Kläger bereits im römischem Recht zur Verfügung. Als Nachweis dafür zog die Wissenschaft des 19. Jahrhunderts insbesondere ein auf Ulpian zurückgehendes Fragment in den Digesten Justinians heran:86

83 BGHZ 79, 332, 336; Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 190; a. A. Kropholler, in: Handbuch Internat. Zivilverfahrensrecht I, Kap. III Rn. 146, der für diesen Fall vorschlägt, die „im nationalen Recht bestehende Lücke mit Hilfe des Übereinkommens durch Projizierung seiner Regelung auf die Ebene der örtlichen Zuständigkeit zu erfüllen“; das KG IPRax 2001, 44 spricht sich vor dem Hintergrund einer Justizgewährungspflicht der Bundesrepublik Deutschland für die Möglichkeit der „Bestimmung einer örtlichen Auffangzuständigkeit durch richterliche Rechtsfortbildung“ aus; ähnlich OLG Karlsruhe NJW-RR 2000, 353, 354; die den beiden Entscheidungen zugrunde liegende Problematik ist inzwischen entschärft, da Art. 16 Abs. 1 EuGVVO im Gegensatz zu Art. 14 Abs. 1 EuGVÜ / LugÜ neben der internationalen auch eine örtliche Zuständigkeit am Wohnsitz des Verbrauchers begründet. 84 Zum Verhältnis der verschiedenen Regelungswerke siehe oben A. II. 4. 85 §§ 65, 66 Jurisdiktionsnorm; Art. 42 Nouveau code de procédure civile; Art. 18 Codice di Procedura Civile; Art. 50 Abs. 1 Ley de Enjuiciamiento Civil. 86 Bethmann-Hollweg, Gerichtsstand des Contracts, S. 21; Mühlenbruch, AcP 19 (1836), 22; Wetzell, System des ordentlichen Civilprozesses, S. 494; Bergmann, Theorie des deutschen Zivilprozesses, S. 57; s. auch Schröder, Internationale Zuständigkeit, S. 285 f.; Schack, Erfüllungsort, Rn. 186; Valloni, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 7.

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Kap. 1: Grundlagen D. 5, 1, 19, 1: Si quis tutelam vel curam vel negotia vel argentariam vel quid aliud, unde obligatio oritur, certo loci administravit: etsi ibi domicilium non habuit, ibi se debebit defendere et, si non defendat neque ibi domicilium habeat, bona possideri patietur.87 D. 5, 1, 19, 2: Proinde et si merces vendidit certo loci vel disposuit vel comparavit: videtur, nisi alio loci ut defenderet convenit, ibidem se defendere. Numquid dicimus eum, qui a mercatore quid comparavit advena, vel ei vendidit quem scit inde confestim profecturum, non oportet ibi bona possideri, sed domicilium sequi eius?88 ( . . . )

Über das zutreffende Verständnis dieser Quelle konnte keine Einigkeit erzielt werden. Zunächst ging man vom Grundsatz des Gerichtsstandes am Vertragsabschlussort aus, der von zwei Ausnahmen durchbrochen werde: Wenn etwas anderes vereinbart sei oder wenn der räumliche Bezug zum Abschlussort nur ein flüchtiger sei, wie z. B. bei einem durchreisenden Kaufmann, dann könne ausnahmsweise nicht am Ort des Vertragsschlusses geklagt werden.89 Als Fall der anderweitigen Vereinbarung wurde nicht nur die ausdrückliche Wahl eines Gerichtsstandes angesehen, sondern auch die besondere Festlegung eines Erfüllungsortes.90 War somit anerkannt, dass am vereinbarten Erfüllungsort geklagt werden kann, war zugleich der erste Schritt des Übergangs vom Gerichtsstand des Abschlussortes hin zum Gerichtsstand des Erfüllungsortes getan. Ein weiterer Schritt bestand darin, neben der ausdrücklichen die konkludente Erfüllungsortabrede als gerichtsstandsbegründend anzuerkennen.91 Nach v. Savigny befindet sich der Erfüllungsort einer Verbindlichkeit infolge stillschweigender Übereinkunft dort, wo nach den Umständen die Erfüllung erwartet werden durfte.92 Danach ist stets ein Erfüllungsort gewählt; was bei einer eng am Wortlaut orientierten Auslegung von D. 5, 1, 19, 2 als bloße Ausnahme erscheint, wird zur Regel. Für diese Ausprägung des Vertragsgerichtsstandes lässt sich auch Ulpian anführen: 87 „Wer an einem bestimmten Ort eine Vormundschaft oder eine Pflegschaft führt oder ein Handelsgewerbe oder ein Bankgeschäft oder irgendetwas anderes ausübt, woraus ihn eine Verpflichtung trifft, muss sich dort verteidigen, auch wenn er dort keinen Wohnsitz hat, und er muss, wenn er sich nicht verteidigt und dort auch keinen Wohnsitz hat, hinnehmen, dass sein Vermögen in Beschlag genommen wird.“ (Übersetzung nach Behrends / Knütel / Kupisch / Seiler, Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung, Band II, Digesten 1 – 10, Heidelberg 1995). 88 „Daher müsse er, wie man annimmt, auch dann, wenn er an einem bestimmten Ort Waren verkauft oder über sie verfügt oder sie gekauft hat, sich dort verteidigen, es sei denn, er hat vereinbart, sich an einem anderen Ort zu verteidigen. Ist nun also nicht derjenige, der etwas von einem ortsfremdem Kaufmann gekauft oder ihm verkauft hat, von dem er weiß, dass er im Begriff ist, alsbald vom Ort des Geschäfts abzureisen, rechtlich gehindert, dessen Vermögen dort in Beschlag zu nehmen, sondern muss er ihm nicht vielmehr an seinen Wohnsitz folgen?“ (Übersetzung in Anlehnung an Behrends / Knütel / Kupisch / Seiler, a. a. O.). 89 Siehe Mühlenbruch, a. a. O.; Linde, AcP 7 (1824), 59, 61. 90 Bethmann-Hollweg, Der römische Civilprozeß, S. 127; Wetzell, System des ordentlichen Civilprozesses, S. 493. 91 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts VIII, S. 203; Wetzell, System des ordentlichen Civilprozesses, S. 495. 92 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts VIII, S. 214.

C. Ausgestaltungen des Vertragsgerichtsstandes

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D. 5, 1, 19, 4: Illud sciendum est eum, qui ita fuit obligatus ut in Italia solveret, si in provincia habuit domicilium, utrubique posse conveniri et hic et ibi; et ita et Iuliano et multis aliis videtur.93

Der Abschlussort ist nach diesem Verständnis nurmehr mittelbar von Bedeutung, insofern an ihm immer dann der Gerichtsstand des Erfüllungsortes begründet ist, wenn eine Vertragsabwicklung vor Ort erwartet werden kann.94 Die weite Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung des Erfüllungsortes erklärt sich damit, dass dem gesetzlich festgelegten Erfüllungsort die gerichtsstandsbegründende Wirkung abgesprochen wurde.95 Praktisch wurde die Bedeutung des Vertragsgerichtsstandes im römischen Recht und in der gemeinrechtlichen Praxis allerdings dadurch gemindert, dass man ihn nur dann zugestand, wenn der Beklagte im Gerichtsbezirk anzutreffen war oder dort Vermögen besaß.96 Diese Einschränkung ergibt sich nicht unmittelbar aus den Quellen.97 Sie folgt aus den praktischen Erfordernissen des römischen Formularprozesses, wonach ein Rechtsstreit nur dort geführt werden konnte, wo sich Gerichtszwang über den Beklagten ausüben ließ.98 Auch nachdem dieses prozessuale Hindernis beseitigt war, wurde an der zusätzlichen Voraussetzung für die Eröffnung des Vertragsgerichtsstandes festgehalten.99 2. Prozessordnungen der deutschen Einzelstaaten Ebenso wie der auf dem römischen Recht fußende gemeine Prozess kennen die geschriebenen Prozessordnungen der deutschen Einzelstaaten, die seit dem ausgehenden 18. Jahrhundert erlassen wurden, einen besonderen Gerichtsstand für vertragliche Streitigkeiten. Teilweise stehen Vertragsabschlussort und Erfüllungsort gleichberechtigt nebeneinander, so in § 10 der Bürgerlichen Prozessordnung für das Königreich Hannover von 1850: 93 „Man muss wissen, dass derjenige, der in der Weise verpflichtet ist, dass er in Italien zu erfüllen hat, dann, wenn er seinen Wohnsitz in einer Provinz hat, an beiden Orten verklagt werden kann, sowohl hier [in Italien] als auch dort [in der Provinz]; dieser Meinung sind auch Julian und viele andere.“ (Übersetzung nach Behrends / Knütel / Kupisch / Seiler, a. a. O.). 94 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts VIII, S. 221; Linde, AcP 7 (1824), 59, 64; Wetzell, System des ordentlichen Civilprozesses, S. 495. 95 Siehe v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts VIII, S. 229; Bethmann-Hollweg, Der römische Civilprozeß, S. 128. 96 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts VIII, S. 244; Hahn / Mugdan, Materialien II / 1, S. 156; Schack, Erfüllungsort, Rn. 187. 97 Ein Hinweis auf sie lässt sich allerdings aus D. 5, 1, 19, 1 am Ende herauslesen. 98 Siehe Schröder, Internationale Zuständigkeit, S. 289 u. 230; Waldstein / Rainer, Römische Rechtsgeschichte, § 23 Rn. 3. 99 v. Savigny, a. a. O.; einen umfassenden Nachweis der entsprechenden gemeinrechtlichen Praxis gibt Schröder, S. 289 (Fn. 1088); sie war allerdings nicht unumstritten: gegen die zusätzliche Voraussetzung Linde, AcP 7 (1824), 59, 69.

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Kap. 1: Grundlagen Klagen auf Erfüllung oder Aufhebung eines Vertrages oder auf Entschädigung aus einem solchen können bei dem Gerichte angebracht werden, in dessen Bezirke der Vertrag zum Abschlusse gekommen ist oder erfüllt werden sollte.

Meist hat jedoch der Erfüllungsort Vorrang. Das gilt aber nur für den vereinbarten Erfüllungsort. So bestimmt die Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten von 1793: § 148. Zu den Fällen, da wegen einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Einwilligung des Beklagten ein außerordentlicher Gerichtsstand statt findet (§ 7 n. 2), gehört es zuvörderst, wenn wegen eines Kontrakts bei den Gerichten des Orts, wo derselbe geschlossen worden, oder erfüllt werden soll, geklagt wird. § 149. Ist in dem Vertrage ein Ort bestimmt, wo die übernommene Verbindlichkeit erfüllt werden soll, so ist an diesem, sonst aber da, wo der Vertrag seine verbindliche Kraft erhalten hat, der Gerichtsstand des Vertrages.

Ebenso beschränkt die Badische Prozessordnung von 1831 den Gerichtsstand des Erfüllungsortes im Einklang mit den zeitgenössischen Auffassungen zum römischen Recht auf den vertraglich vereinbarten Erfüllungsort. § 19. Ist in einem Vertrage zu dessen Vollzug ein Ort als Wohnsitz gewählt (Landrechtssatz 111), so können alle Klagen aus dem Vertrage, ( . . . ), bei dem Untergerichte dieses Ortes erhoben werden, ( . . . ).

Nur eine leichte Erweiterung bringt die Bayerische Prozessordnung von 1869, die neben der vertraglichen auch die aus der Natur der Sache folgende Lokalisierung des Erfüllungsortes als gerichtsstandsbegründend einstuft: Art. 23. Ist die Erfüllung eines Vertrages nur an einem bestimmten Orte möglich oder der Ort derselben in dem Vertrage ausdrücklich bezeichnet, so können bei den Gerichten dieses Ortes sowohl die Klagen auf Erfüllung oder Aufhebung des Vertrages, als die auf Entschädigung wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung erhoben werden.

Daneben findet sich in der Bayerischen Prozessordnung zwar kein allgemeiner Gerichtsstand des Abschlussortes. Funktional vergleichbar ist aber der neben den Gerichtsstand des Erfüllungsortes tretende besondere Gerichtsstand der Niederlassung nach Art. 24 und 25.100

100 „Artikel 24. Kaufleute, welche ihre Hauptniederlassung außerhalb ihres Wohnsitzes haben, können wegen aller Ansprüche aus Handelssachen, desgleichen aus Wechseln oder kaufmännischen Anweisungen auch bei den Gerichten des Orts belangt werden, wo sich diese Niederlassung befindet. Art. 25. Kaufleute, Handels- und sonstige Gesellschaften, sowie Genossenschaften, welche an einem andern Orte als dem ihrer Hauptniederlassung beziehungsweise ihres Sitzes Zweigniederlassungen oder Agenturen haben, von denen aus Geschäfte geschlossen oder vermittelt werden, können wegen aller Ansprüche an die Zweigniederlassung oder aus den von ihren Agenturen abgeschlossenen oder vermittelten Geschäften auch bei den Gerichten des Orts belangt werden, wo sich die Zweigniederlassung beziehungsweise die Agentur befindet.“

C. Ausgestaltungen des Vertragsgerichtsstandes

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Anders als die überwiegende Praxis des gemeinen Prozesses beschränken die meisten einzelstaatlichen Prozessordnungen den Vertragsgerichtsstand nicht auf Fälle, in denen sich der Beklagte oder zumindest Teile seines Vermögens im Gerichtsbezirk befinden.101 Für die hannoversche Allgemeine Bürgerliche Prozessordnung von 1847 begründet dies ihr Ersteller Leonhardt102 damit, dass „bei der Gewährung gegenseitiger Rechtshülfe inländischer Gerichte kein Grund zur Beibehaltung dieses, nur aus der Unsicherheit, den Rechtsspruch verwirklichen zu können, hervorgegangenen Requisits anzutreffen ist.“103

3. Zusammenfassung Ein eigener Gerichtsstand für vertragliche Streitigkeiten besteht seit langem. Als Gerichtsstand des Erfüllungsortes erfasste er vor Erlass der Zivilprozessordnung allerdings zumeist nur den Fall der vertraglichen Vereinbarung eines Erfüllungsortes, wobei diese Einschränkung durch v. Savignys weite Auslegung der stillschweigenden Erfüllungsortvereinbarung wieder relativiert wird. Erst durch einzelstaatliche Prozessordnungen des 19. Jahrhunderts wurde die zweite Einschränkung des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes beseitigt, wonach der Beklagte oder Teile seines Vermögens im Gerichtsbezirk anwesend sein müssen.

II. § 29 ZPO Der zentrale Vertragsgerichtsstand des deutschen Zivilprozessrechts ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes gem. § 29 ZPO. Einen allgemeinen Gerichtsstand am Ort des Vertragsschlusses kennt die Zivilprozessordnung dagegen nicht. Indes besteht gem. § 21 ZPO die Möglichkeit, einen Gewerbetreibenden am Ort der Niederlassung, von der aus ein Vertrag geschlossen wurde, zu verklagen. Im Folgenden soll § 29 ZPO, eine der nationalen Regelungen, die man als Vorbild für Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ansehen kann,104 seine Entstehung und praktische Anwendung vorgestellt werden.

101 Beibehalten wurde die Einschränkung aber in Preußen. § 150 der Allgemeinen Gerichtsordnung lautet: „Dieser Gerichtsstand des Vertrages ist jedoch nur alsdann begründet, wenn der zu belangende Kontrahent sich an dem Orte, wo der Kontrakt verbindliche Kraft erhalten hat, oder in Erfüllung gebracht werden soll, antreffen lässt.“ 102 Der später als preußischer Justizminister maßgeblich an der Zivilprozessordnung von 1877 mitwirkte, s. Rosenberg / Schwab / Gottwald, Zivilprozessrecht, § 5 I. 103 Leonhardt, Allgemeine bürgerliche Prozessordnung, S. 79. 104 Siehe Bericht Jenard, ABl. 1979, Nr. C 59 / 1, 23; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 Nr. 1 EuGVVO Rn. 1; Gottwald, IPRax 1983, 13, 16; Valloni, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 14.

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Kap. 1: Grundlagen

1. Normgeschichte Ein Entwurf für ein einheitliches deutsches Zivilprozessrecht wurde 1866 von einer vom Bundestag des Deutschen Bundes eingesetzten Kommission vorgelegt.105 Der darin vorgeschlagene Gerichtsstand des Erfüllungsortes ist nicht mehr beschränkt auf Fälle einer entsprechenden Vereinbarung: § 20. Klagen auf Erfüllung oder Aufhebung eines Vertrages oder auf Entschädigung wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung desselben können bei dem Gerichte desjenigen Ortes erhoben werden, an welchem der Vertrag von dem Beklagten nach ausdrücklicher oder stillschweigender Uebereinkunft der Parteien, nach der Natur der Sache oder nach gesetzlicher Bestimmung zu erfüllen ist.

Nachdem der Deutsche Bund aufgelöst worden war, so dass der Entwurf nicht in dem geplanten institutionellen Rahmen umgesetzt werden konnte, wurde auf seiner Grundlage der sogenannte norddeutsche Entwurf ausgearbeitet, der aber aufgrund des deutsch-französischen Krieges ebenfalls keine Gesetzeskraft erlangte.106 Wiederum hierauf aufbauend wurde nach der Reichsgründung im preußischen Justizministerium ein neuer Entwurf erstellt.107 Dessen § 28 lautet: Für Klagen auf Erfüllung eines Vertrages oder auf Entschädigung wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung ist das Gericht des Orts zuständig, wo der Vertrag von dem Beklagten zu erfüllen ist.

Auch hiernach ist neben dem vereinbarten der aus der Natur der Sache folgende bzw. der gesetzliche Erfüllungsort gerichtsstandsbegründend, was – anders als im hannoverschen Entwurf – keine ausdrückliche Erwähnung mehr findet. Dem folgend hielt man auch bei Erlass der Zivilprozessordnung den ausdrücklichen Hinweis darauf für entbehrlich, dass es unerheblich ist, auf welche Weise sich der Erfüllungsort im Einzelfall bestimmt.108 § 29 ZPO in seiner ursprünglichen Fassung lautet: Für Klagen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Vertrags, auf Erfüllung oder Aufhebung eines solchen, sowie auf Entschädigung wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung ist das Gericht des Ortes zuständig, wo die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist.

1974 wurde die Vorschrift neugefasst.109 Der bisherige Wortlaut wurde in sprachlich gekürzter, sachlich aber unveränderter110 Form zu § 29 Abs. 1 ZPO in 105 Entwurf einer allgemeinen Civilprozeßordnung für die deutschen Bundesstaaten, Hannover 1866, Neudruck Aalen 1971, auch hannoverscher Entwurf genannt. 106 Vgl. Rosenberg / Schwab / Gottwald, Zivilprozessrecht, § 5 I. 107 Entwurf einer Deutschen Civilprozeßordnung nebst Begründung, Berlin 1871, Neudruck Aalen 1971. 108 Siehe Hahn / Mugdan, Materialien II / 1, S. 156: „Eine solche Spezialisierung erschien unnötig. Der § 29 des Entwurfs lautet so generell, daß in denselben alle Momente fallen, durch welche der Erfüllungsort fixirt werden kann.“

C. Ausgestaltungen des Vertragsgerichtsstandes

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der heute geltenden Fassung. Der hinzugekommene Abs. 2 hingegen enthält eine wesentliche Einschränkung. Erfüllungsortvereinbarungen wirken seither nur zwischen Kaufleuten,111 juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlichrechtlichen Sondervermögen gerichtsstandsbegründend. § 29. Besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts. (1) Für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis und über dessen Bestehen ist das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. (2) Eine Vereinbarung über den Erfüllungsort begründet die Zuständigkeit nur, wenn die Vertragsparteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlichrechtliche Sondervermögen sind.

2. Auslegung § 29 gilt für Verträge. Er erfasst alle schuldrechtlichen, auf eine Verpflichtung gerichteten Vereinbarungen.112 Der Gerichtsstand ist folglich nicht eröffnet für dingliche Ansprüche und solche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen.113 Ob familien- und erbrechtliche Streitigkeiten gänzlich aus dem Anwendungsbereich von § 29 ZPO herausfallen, ist umstritten.114 Einseitige Rechtsgeschäfte werden nicht als Vertrag i.S. des § 29 ZPO angesehen.115 Für die Rückabwicklung von Verträgen ist lediglich gesichert, dass die Anwendung des Rücktrittsrechts § 29 ZPO unterfällt; die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung dagegen wird nur teilweise als Streitigkeit aus einem Vertragsverhältnis im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO eingeordnet.116 § 29 ZPO betrifft nach seinem Wortlaut Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis und über dessen Bestehen. Damit sind in einem umfassenden Sinn alle mit einem Vertrag in Zusammenhang stehenden Leistungs-, Feststellungs- und Gestaltungsklagen von dem Gerichtsstand erfasst.117 109 Gesetz zur Änderung der ZPO vom 21. 3. 1974, BGBl. I S. 753; ausführlich zu der Reform Löwe, NJW 1974, 473. 110 Begründung des Gesetzentwurfs des Bundesrates, BT-Drucksache 7 / 268, S. 5. 111 Bis zum Handelsrechtsreformgesetz vom 22. 6. 1998, BGBl. I S. 1474, galt dies nicht für die vom Gesetzgeber als schutzwürdig eingestuften Minderkaufleute nach § 4 HGB a.F. 112 BGHZ 132, 105, 109 = NJW 1996, 1411, 1412. 113 BGHZ 132, 105, 109 = NJW 1996, 1411, 1412. 114 Dafür Zöller / Vollkommer, § 29 ZPO Rn. 11 f.; dagg. Stein-Jonas / Roth, § 29 ZPO Rn. 8; differenzierend Musielak / Heinrich, § 29 ZPO Rn. 6 ff.; vgl. BGHZ 132, 105, 1098. 115 Musielak / Heinrich, § 29 ZPO Rn. 6; Zöller / Vollkommer § 29 ZPO Rn. 8; Thomas / Putzo, § 29 ZPO Rn. 3; Hk-ZPO / Kayser, § 29 Rn. 4; Stein / Jonas / Roth, § 29 ZPO Rn. 6. 116 RGZ 49, 421, 424; Musielak / Heinrich, § 29 ZPO Rn. 7; Zöller / Vollkommer, § 29 ZPO Rn. 14; Stein / Jonas / Roth, § 29 ZPO Rn. 6; Schack, Erfüllungsort, Rn. 155; a.A. BayObLG BB 1990, 2442; Rosenberg / Schwab / Gottwald, Zivilprozessrecht, § 36 II 1. 117 Zöller / Vollkommer, § 29 ZPO Rn. 16; Musielak / Heinrich § 29 ZPO Rn. 9; s. auch die insoweit ausführlichere alte Fassung von § 29 ZPO.

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Kap. 1: Grundlagen

Die zusätzliche Klagemöglichkeit gem. § 29 ZPO besteht bei dem Gericht des Ortes, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Für die einzelnen Vertragspflichten ist der Erfüllungsort also gesondert zu bestimmen,118 ein einheitlicher Erfüllungsort für sämtliche aus dem Schuldverhältnis resultierenden Pflichten besteht grundsätzlich nicht.119 Für die Klage auf Schadensersatz wegen Nichtoder Schlechterfüllung ist nicht der Erfüllungsort der Ersatzpflicht maßgeblich, sondern derjenige der (primären) Verpflichtung, wegen deren nicht ordnungsgemäßer Erfüllung Schadensersatz verlangt wird.120 Dies folgt daraus, dass der Ersatzanspruch nur Surrogat der ursprünglichen Vertragspflicht ist.121 Auf welche Verpflichtung es bei der Rückabwicklung eines Vertrages ankommt, ist umstritten. Teilweise stellt man ab auf den Erfüllungsort der primären Hauptleistungspflicht, auf die sich die Rückforderung bezieht.122 Der vom Kaufvertrag gem. §§ 437, 323 BGB Zurückgetretene könnte danach die Rückzahlung des Kaufpreises am Erfüllungsort seiner Primärverpflichtung aus § 433 Abs. 2 BGB einklagen. Nach anderer Ansicht ist für die Rückerstattungspflicht ein eigener Erfüllungsort zu ermitteln.123 Beim Kaufvertrag wird verbreitet ein einheitlicher Erfüllungsort für alle aus einem Rücktritt folgenden Ansprüche an dem Ort angenommen, an dem sich die Kaufsache zur Zeit des Rücktritts vertragsgemäß befindet.124 Eine vierte Lösungsmöglichkeit läge darin, den Erfüllungsort der Primärverpflichtung des Beklagten, deren Nicht- oder Schlechterfüllung Anlass für die Abwicklung gibt, als maßgeblich anzusehen. Danach könnte der zurückgetretene Käufer die Kaufpreisrückzahlung am Erfüllungsort der Lieferpflicht des Verkäufers einklagen. Dieser Ansatz hätte den Vorteil, dass im Einzelfall nebeneinander bestehende Ansprüche auf Schadensersatz und aus Rücktritt, siehe § 325 BGB, gemeinsam am Vertragsgerichtsstand geltend gemacht werden können. Der Erfüllungsort der maßgeblichen Verbindlichkeit bestimmt sich nach dem materiellen Recht, das auf den Vertrag anwendbar ist.125 Trotz der anderen Bezeichnung ist der Leistungsort des § 269 BGB zugleich Erfüllungsort im Sinne von 118 BGHZ 157, 20, 23 = NJW 2004, 54; BayObLG NJW-RR 1997, 699; Thomas / Putzo, § 29 ZPO Rn. 5; Musielak / Heinrich, § 29 ZPO Rn. 14; Stein / Jonas / Roth, § 29 ZPO Rn. 19. 119 Ausnahmsweise kann sich aus der Natur des Schuldverhältnisses ein einheitlicher Erfüllungsort für sämtliche Vertragspflichten ergeben, s. Stein / Jonas / Roth, § 29 ZPO Rn. 44. 120 BayObLG MDR 1998, 736, 737; Zöller / Vollkommer, § 29 ZPO Rn. 23. 121 BGH NJW 1974, 410, 411. 122 BayObLG NJW-RR 2002, 1502, 1503. 123 RGZ 49, 421, 424; Stein-Jonas / Roth, § 29 ZPO Rn. 21. 124 Zöller / Vollkommer § 29 ZPO Rn. 25 Kaufvertrag; Stein-Jonas / Roth, § 29 ZPO Rn. 21; für die Wandlung nach § 462 BGB a.F.: RGZ 57, 12, 15; 55, 105, 112; offenlassend BGHZ 87, 104, 110 = NJW 1983, 1479, 1481. 125 OLG Düsseldorf NJW 1974, 2185, 2186; Zöller / Vollkommer, § 29 ZPO Rn. 24; Musielak / Heinrich, § 29 Rn. 15; Stein-Jonas / Roth, § 29 ZPO Rn. 25.

C. Ausgestaltungen des Vertragsgerichtsstandes

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§ 29 ZPO.126 § 269 BGB127 greift ein, wenn deutsches Recht Vertragsstatut ist und keine Spezialvorschriften den Fall regeln, wie zum Beispiel § 697 BGB, § 36 VVG oder das UN-Kaufrecht mit seinen Bestimmungen über den Liefer- bzw. Zahlungsort in Art. 31 und 57. Kennzeichnend für § 29 ZPO als Gerichtsstand des Erfüllungsortes des autonomen deutschen Rechts ist danach, dass der Erfüllungsort für Leistung und Gegenleistung getrennt nach den Vorschriften des anwendbaren Sachrechts ermittelt wird.

III. Andere europäische Rechtsordnungen Besondere Gerichtsstände für vertragliche Streitigkeiten finden sich in allen untersuchten Rechtsordnungen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union, in Österreich, Frankreich, Italien, Spanien und England. Allerdings unterscheiden sich die Gerichtsstände in ihrer konkreten Ausgestaltung. Sie verweisen auch nicht durchgehend auf den Erfüllungsort.

1. Österreich § 88 der Jurisdiktionsnorm (JN) lautet: (1) Klagen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Vertrages, auf Erfüllung oder Aufhebung desselben sowie auf Entschädigung wegen Nichterfüllung oder wegen nicht gehöriger Erfüllung können bei dem Gerichte des Ortes erhoben werden, an welchem der Vertrag nach Übereinkunft der Parteien vom Beklagten zu erfüllen ist. Die Vereinbarung muss urkundlich nachgewiesen werden. (2) Unter Personen, welche ein Handelsgewerbe betreiben, wird der Gerichtsstand des Erfüllungsortes auch durch die Annahme einer zugleich mit der Ware oder schon vor ihrem Einlangen übersendeten Faktura begründet, welche mit dem Vermerke versehen ist, dass die Zahlung an einem bestimmten Orte zu leisten ist und dass an demselben Orte die Klagen aus dem Geschäfte angebracht werden können, es sei denn, dass dieser Vermerk oder die Faktura im allgemeinen als vertragswidrig beanstandet oder die Faktura ohne Bemerkung zurückgestellt oder die fakturierte Sendung als nicht bestellt zurückgewiesen wird.

Das österreichische Recht beschränkt den Gerichtsstand des Erfüllungsortes ähnlich wie die Mehrzahl der territorialstaatlichen Kodifikationen des 19. Jahr126 BGHZ 157, 20, 23 = NJW 2004, 54; BGH NJW 1988, 1914; RGZ 69, 9, 10; BayObLG NJW-RR 1996, 956; OLG Stuttgart NJW-RR 1987, 1076; Thomas / Putzo, § 29 ZPO Rn. 5; auch in §§ 447 f. BGB ist der Begriff des Erfüllungsortes gleichbedeutend mit dem des Leistungsortes in § 269 BGB, s. BGH NJW 2003, 3341, 3342; Palandt / Putzo, § 447 BGB Rn. 2. 127 Dazu s. unten D. I. 1. b).

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Kap. 1: Grundlagen

hunderts128 auf den Fall der Erfüllungsortvereinbarung. Damit rückt das forum contractus in die Nähe der Gerichtsstandsvereinbarung,129 für die § 104 JN gilt. Die internationale Zuständigkeit ist – parallel zum deutschen Recht130 – durch die österreichischen Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit mitgeregelt.131 Wie § 29 ZPO erfasst § 88 JN nur Verträge. Für die verschiedenen Vertragspflichten können unterschiedliche Erfüllungsorte vereinbart werden; der Gerichtsstand besteht dann für jede Pflicht getrennt an ihrem Erfüllungsort.132 Wenn aber nur ein Erfüllungsort vereinbart wurde, ist davon auszugehen, dass dieser für sämtliche Verpflichtungen aus dem Vertragsverhältnis gilt.133 Die Wirksamkeit einer Erfüllungsortvereinbarung beurteilt sich nach dem auf den Vertrag anwendbaren Sachrecht.134 Teilweise wird im Rahmen des § 88 Abs. 1 JN eine ausdrückliche Vereinbarung verlangt,135 teilweise bereits eine schlüssige Übereinkunft als ausreichend angesehen,136 um den Gerichtsstand zu begründen.137 Die praktische Bedeutung des Meinungsstreites verringert sich dadurch, dass die Vereinbarung gem. § 88 Abs. 1 S. 2 JN in jedem Fall urkundlich nachzuweisen ist.138 Zusammengefasst besteht nach dem autonomen österreichischen Recht nur eine sehr eingeschränkte Möglichkeit der Klage am Erfüllungsort vertraglicher Verbindlichkeiten.

Siehe oben I. 2. Siehe Schack, Erfüllungsort, Rn. 276; teilweise wird es auch als deren Sonderform angesehen, ÖstOGH ÖJZ 1963, 664; Fasching, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, Vorbem. § 88 JN; ders., FS Nagel (1987), 26, 27; Matscher, Zuständigkeitsvereinbarungen, S. 16; zur Kritik daran s. unten D. II. 1. 130 Hierzu s. oben A. II. 1. 131 ÖstOGH ZfRV 1996, 75; ÖJZ 1981, 77; ÖJZ 1978, 49; Kralik, ZZP 74 (1962), 2, 33; Schack, Erfüllungsort Rn. 280. 132 Fasching, FS Nagel (1987), 26, 32; siehe auch § 88 Abs. 2 JN, den sog. Fakturengerichtsstand, wonach für die Zahlungspflicht unter Kaufleuten ein Erfüllungsort auf vereinfachte Art und Weise vereinbart wird. 133 Fasching, FS Nagel (1987), 26, 33. 134 Fasching, FS Nagel (1987), 26, 30; vgl. ÖstOGH ZfRV 1997, 246; nach ÖstOGH ZfRV 1996, 75 beurteilt sich dagegen die Wirksamkeit einer Zuständigkeitsvereinbarung gem. § 104 JN ausschließlich nach österreichischem Zivilverfahrensrecht und nicht nach materiellrechtlichen Vorschriften. 135 ÖstOGH JBl. 1976, 378, 379; ÖJZ 1963, 664; ÖJZ 1956, 661; Schack, Erfüllungsort, Rn. 276 136 ÖstOGH ZfRV 1997, 156; SZ 39 Nr. 17; Fasching, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, § 88 JN Anm. 4; Schröder, Internat. Zuständigkeit, S. 319. 137 Zum Teil hat der Oberste Gerichtshof die Frage, ob der Erfüllungsort ausdrücklich vereinbart sein muss, auch offen gelassen, SZ 47 Nr. 146; ÖJZ 1972, 523. 138 Vgl. ÖstOGH ÖJZ 1972, 523; Fasching, FS Nagel (1987), 26, 33; Schröder, Internat. Zuständigkeit, S. 319. 128 129

C. Ausgestaltungen des Vertragsgerichtsstandes

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2. Frankreich Das französische Zivilprozessrecht stellte in Art. 59 Abs. 3 und Art. 420 Code de procédure civile a.F. zunächst nur eine eingeschränkte Zuständigkeit am Erfüllungsort zur Verfügung.139 Art. 46 des Nouveau Code de procédure civile (c.pr.c.), in Kraft seit dem 1. 1. 1976, lautet nunmehr: Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur: – en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l’exécution de la prestation de service;140 (...)

Die Vorschrift aus dem Kapitel über die compétence territoriale,141 die örtliche Zuständigkeit, regelt zugleich die internationale Zuständigkeit.142 Am Ort der tatsächlichen Lieferung bzw. Dienstleistung befindet sich ein Wahlgerichtsstand für die Klagen beider Vertragspartner. Ein gesonderter Gerichtsstand für die Zahlungsklage am Erfüllungsort der Gegenleistungspflicht besteht also nicht.143 Angesichts der Betonung des tatsächlichen Elements sowie der Konzentrationswirkung lässt sich Art. 46 c.pr.c. nach Ansicht Schacks144 „eher als Gerichtsstand am Erfolgsort der vertragstypischen Leistung charakterisieren denn als Gerichtsstand des Erfüllungsortes im herkömmlichen Sinn.“ Die Regelung kommt Art. 5 Nr. 1 lit b EuGVVO sehr nahe und wurde als dessen Vorbild bezeichnet.145 3. Italien Im italienischen Recht sind internationale und örtliche Zuständigkeit getrennt geregelt. Art. 4 Abs. 2 Codice di Procedura Civile (c.pr.c.) a.F. sah eine sehr weite Erfüllungsortzuständigkeit der italienischen Gerichte vor.146 Durch das IPR-Gesetz Siehe Schack, Erfüllungsort, Rn. 245. „Der Kläger kann nach seiner Wahl außer dem Gerichtsbezirk, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, auch anrufen: – in einer vertraglichen Angelegenheit, den Gerichtsbezirk am Ort der tatsächlichen Lieferung der Sache oder am Ort der Durchführung der Dienstleistung;“. 141 Titre III: La compétence, Chapitre II: La compétence territoriale, art. 42 – 48. 142 Loussouarn / Bourel, Droit internationale privé, S. 562; Schack, Erfüllungsort Rn. 249. 143 Mezger, RIW 1976, 345, 347; Rauscher, Verpflichtung und Erfüllungsort, S. 35. 144 Erfüllungsort, Rn. 247. 145 Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 27; ders. / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 405; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 86; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 52; Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG 94; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 219; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 76 u. 82; s. auch unten Kap. 5 D. II. 1. a) bb). 146 Ausführlich hierzu Schröder, Internat. Zuständigkeit, S. 311 ff.; Wrangel, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 105 ff.; Lehner, Erfüllungsort und Gerichtsstand für Geldschulden, S. 42 ff. 139 140

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Kap. 1: Grundlagen

von 1995147 wurde Art. 4 c.pr.c. aufgehoben und das internationale Zivilprozessrecht Italiens dem europäischen Vorbild angeglichen.148 Art. 3 IPR-Gesetz lautet: 1. La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domicilato o residente in Italia (...) 2. La giurisdizione sussiste inoltre in base ai criteri stabiliti dalle sezioni 2, 3 e 4 del titolo II della Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale e protocollo, firmati a Bruxelles il 27 settembre 1968, ( . . . ) anche allorché il convenuto non sia domicilato nel territorio di uno Stato contraente, quando si tratti di una delle materie comprese nel campo di applicazione della Convenzione. Rispetto alle altre materie la giurisdizione sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la competenza per territorio.149

Der europäische Gerichtsstand des Erfüllungsortes gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ gilt in Italien somit auch dann, wenn der Beklagte keinen Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat. Die örtliche Zuständigkeit ist in den Artikeln 18 – 30 c.pr.c. geregelt. Art. 20 c.pr.c. bestimmt: Per le cause relative a diritti di obbligazione è anche competente il giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione dedotta in giudizio.150

Der besondere Gerichtsstand gilt für Schuldverhältnisse im Allgemeinen, ist mithin nicht auf vertragliche Streitigkeiten beschränkt.151 Ähnlich wie in einigen deutschen Staaten des 19. Jahrhunderts152 kann außer am Erfüllungsort auch am Entstehungsort der Verbindlichkeit geklagt werden. Insgesamt handelt es sich bei 147 Offizieller Titel: Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (L. 31 maggio 1995, n. 218). 148 Vgl. Bortolotti, Contratti Internazionali, S. 325 f.; Walter, ZZP 109 (1996), 3, 12. 149 „1. Die italienische Gerichtsbarkeit ist gegeben, wenn der Beklagte in Italien sein Domizil oder seinen Wohnsitz hat ( . . . ) 2. Die Gerichtsbarkeit ist weiters aufgrund der Kriterien gegeben, die in den Teilen 2, 3 und 4 des 2. Titels des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen und im Protokoll festgesetzt sind, die am 27. September 1968 in Brüssel unterzeichnet ( . . . ) worden sind ( . . . ), und dies selbst dann, wenn der Beklagte sein Domizil nicht im Gebiet eines Vertragsstaates hat, sofern es sich um einen der Sachbereiche handelt, die in den Anwendungsbereich des Übereinkommens fallen. Hinsichtlich der übrigen Sachbereiche ist die Gerichtsbarkeit auch aufgrund der für die örtliche Zuständigkeit festgesetzten Kriterien gegeben.“ Übersetzung von Bauer / Eccher / König / Kreuzer / Zanon, Italienische Zivilprozeßordnung mit Nebengesetzen und IPR-Gesetz, 2. Aufl., Bozen 1996. 150 „Für Rechtsstreitigkeiten, die sich auf Rechte aus Schuldverhältnissen beziehen, ist auch das Gericht zuständig, in dessen Sprengel die streitgegenständliche Verbindlichkeit entstanden ist oder erfüllt werden muß.“ Übersetzung von Bauer / Eccher / König / Kreuzer / Zanon, a. a. O. 151 Satta, Art. 20 c.pr.c. Anm. 2; Wrangel, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 99. 152 Siehe z. B. § 10 der Bürgerlichen Prozessordnung für das Königreich Hannover, oben I. 2.

C. Ausgestaltungen des Vertragsgerichtsstandes

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Art. 20 c.pr.c. also um einen sehr weit gefassten besonderen Gerichtsstand. Maßgeblich ist der Erfüllungsort der streitigen Verpflichtung. Bei Verträgen ist damit stets die primäre, ursprünglich eingegangene Verbindlichkeit gemeint, nicht eine an ihre Stelle tretende Schadensersatzpflicht. 153 Der Erfüllungsort wird nach materiellem Recht bestimmt.154 Dabei wendet man die italienische lex fori an, ohne das Internationale Privatrecht danach zu befragen, ob jene überhaupt Vertragsstatut ist.155

4. Spanien Auch im spanischen Recht sind internationale und örtliche Zuständigkeit getrennt geregelt. Ähnlich wie in Italien wurde lange eine sehr weit gehende internationale Zuständigkeit der eigenen Gerichte angenommen,156 bevor durch die Ley Orgánica del Poder Judicial von 1985 (LOPJ) eine Annäherung an das europäische Zivilprozessrecht erfolgte.157 Art. 22 Abs. 3 LOPJ sieht als besondere internationale Zuständigkeit unter anderem vor: en materia de obligaciones contractuales, cuando estas hayan nacido o deban cumplirse en España;158

Diese Ausgestaltung des Vertragsgerichtsstandes erinnert an Art. 20 ital. c.pr.c.,159 der freilich nicht die internationale, sondern die örtliche Zuständigkeit regelt. Wird die Zuständigkeit auf den Erfüllungsort gestützt, kommt es darauf an, dass gerade diejenige Verpflichtung, die Grundlage für die Klage ist, in Spanien zu erfüllen ist.160 Dies beurteilt sich nach dem Vertragsstatut.161 153 Satta, Art. 20 c.pr.c. Anm. 1; Schack, Erfüllungsort, Rn. 270; Wrangel, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 111 f. 154 Satta, Art. 20 c.pr.c. Anm. 4; Schack, a. a. O. 155 Schack, Erfüllungsort, Rn. 270 (Fn. 21). Dieses Vorgehen der italienischen Rechtsprechung ist insbesondere bei der Anwendung von Art. 4 Abs. 2 c.pr.c. a.F. auf die Kritik der Literatur gestoßen, s. Schack, Erfüllungsort, Rn. 272; Schröder, Internat. Zuständigkeit, S. 313 f. Das Problem ist für Zivil- und Handelssachen inzwischen entschärft: In grenzüberschreitenden Sachverhalten kommt über Art. 3 IPR-Gesetz Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ zur Anwendung, der die örtliche Zuständigkeit mitregelt. Raum für die Anwendung von Art. 20 c.pr.c. bleibt insoweit nur in Binnensachverhalten, auf die in aller Regel ohnehin das italienische Sachrecht Anwendung finden wird. 156 Siehe Ditandy, Internat. Zuständigkeit, S. 20 ff.; Alsina Naudi, Die Umsetzung des europäischen Zivilprozessrechts in Spanien, S. 6 ff. 157 Fernandez Rozas / Sanchez Lorenzo, Derecho Internacional Privado, S. 124 sehen gar eine „correspondencia“, also Übereinstimmung, zwischen EuGVÜ und Art. 22 LOPJ; Unterschiede bleiben aber, siehe nur die folgende Darstellung des Vertragsgerichtsstandes in Art. 22 Abs. 3 LOPJ. 158 „auf dem Gebiet vertraglicher Verpflichtungen, wenn diese in Spanien entstanden sind oder erfüllt werden müssen;“. 159 Siehe oben 3.

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Kap. 1: Grundlagen

Das spanische Recht der örtlichen Zuständigkeit enthielt einen allgemeinen Gerichtsstand am Erfüllungsort nur bis zu seiner Neugestaltung162 im Jahr 2000.163 Nunmehr ist die entsprechende Klagemöglichkeit eingeschränkt. Art. 50 und 51 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) n.F. lauten: Artículo 50. Fuero general de las personas físicas. 1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, la competencia territorial corresponderá al tribunal del domicilio del demandado ( . . . ) 3. Los empresarios y profecionales, en los litigos derivados de su actividad empresarial o profesional, también podrán ser demandados en el lugar donde se desarrolle dicha actividad y, si tuvieren establecimientos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor.164 Artículo 51. Fuero general de las personas jurídicas y de los entes sin personalidad. 1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad. 2. Los entes sin personalidad podrán ser demandados en el domicilio de sus gestores o en cualquier lugar en que desarrollen su actividad.165 Calvo Caravaca, Derecho Internacional Privado II, S. 279. Calvo Caravaca, a. a. O. 162 Durch die Ley 1 / 2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 163 Art. 62 Ley de Enjuiciamiento a.F. lautete: „Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita de que tratan los artículos anteriores se seguirán las siguientes reglas de competencia: 1. En los juicios en que se ejerciten acciones personales, será Juez competente el del lugar en que deba cumplirse la obligación, y a falta de éste, a elección del demandante el del domicilio del demandado, o el del lugar del contrato ( . . . )“ Übersetzung: „Außer in den Fällen der ausdrücklichen oder stillschweigenden Unterwerfung, mit der sich die vorstehenden Artikel befassen, sind die folgenden Vorschriften über die Zuständigkeit zu beachten: 1. In Verfahren, in denen persönliche Klagen behandelt werden, ist zuständiger Richter derjenige des Ortes, an dem die Verpflichtung zu erfüllen ist, und wenn dieser fehlt, nach Wahl des Klägers derjenige am Wohnsitz des Beklagten oder derjenige am Vertrags[abschluss]ort ( . . . )“ 164 „Artikel 50. Allgemeiner Gerichtsstand der natürlichen Personen. 1. Wenn das Gesetz nichts anderes anordnet, liegt die örtliche Zuständigkeit beim Gericht am Wohnsitz des Beklagten ( . . . ) 3. Unternehmer und Freiberufler können in Rechtsstreitigkeiten, die sich aus ihrer unternehmerischen oder freiberuflichen Tätigkeit ergeben, auch an dem Ort verklagt werden, wo sich die besagte Tätigkeit entfaltet, und, wenn sie eigene Niederlassungen an verschiedenen Orten haben, an jedem dieser [Orte] nach Wahl des Klägers.“ 165 „Artikel 51. Allgemeiner Gerichtsstand der juristischen Personen und der Vereinigungen ohne Rechtspersönlichkeit. 1. Wenn das Gesetz nichts anderes anordnet, sind juristische Personen am Ort ihres Sitzes zu verklagen. 160 161

C. Ausgestaltungen des Vertragsgerichtsstandes

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Die jeweilige Alternative zur Klage am (Wohn-)Sitz dürfte primär als Gerichtsstand der Niederlassung aufzufassen sein. „Tätigkeit entfalten“ kann ein Unternehmer allerdings auch dort, wo er keine Niederlassung hat. Insbesondere wird er dort tätig, wo er eine Verbindlichkeit erfüllt. Es ist aber fraglich, ob bereits die einmalige Erfüllung einer vertraglichen Verbindlichkeit einen ausreichenden Bezug hergestellt oder ob nicht vielmehr erst bei regelmäßiger Erfüllung an einem bestimmten Ort oder gar erst bei Gründung einer Niederlassung dort i.S. von Art. 50 Abs. 3, Art. 51 Abs. 2 LEC eine Tätigkeit entfaltet wird.166

5. England Die englischen Zivilgerichte sind nach dem Common law immer dann international zuständig, wenn der Beklagte im Inland anwesend ist, so dass ihm die Klageschrift zugestellt werden kann.167 Ebenfalls nach dem ungeschriebenen Common law ist die internationale Zuständigkeit gegeben, wenn der Beklagte sich der englischen Gerichtsbarkeit unterworfen hat.168 Darüber hinausgehende Zuständigkeitsgründe finden sich im Gesetzesrecht, und zwar in Regel 6.20 der Civil Procedure Rules (CPR) 1998: ( . . . ) a claim form may be served out of the jurisdiction with the permission of the court if – ( . . . ) Claims in relation to contracts (5) a claim is made in respect of a contract where the contract – (a) was made within the jurisdiction; (b) was made by or through an agent trading or residing within the jurisdiction; (c) is governed by English law; or (d) contains a term to the effect that the court shall have jurisdiction to determine any claim in respect of the contract. Sie können auch verklagt werden an dem Ort, wo die juristische Begebenheit oder Verbindung, auf die sich der Rechtsstreit bezieht, entstanden ist oder Wirkung entfalten soll, sofern sie an besagtem Ort eine der Öffentlichkeit zugängliche Niederlassung oder einen Vertreter haben, der ermächtigt ist, im Namen der Vereinigung zu handeln. 2. Vereinigungen ohne Rechtspersönlichkeit können verklagt werden am Wohnsitz ihrer Teilhaber oder an jedem beliebigen Ort, an dem sie ihre Tätigkeit entfalten.“ 166 Von letzterem geht offenbar Ditandy, Internat. Zuständigkeit, S. 77 aus. 167 H.R.H. Maharanee Seethadevi Gaekwar of Baroda v. Wildenstein [1972] 2 Q.B. 283, 285 (C.A.); Colt Industries Inc. v. Sarlie [1966] 1 W.L.R. 440, 445 (C.A.); Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws 1, Rule 24; Layton / Mercer, European Civil Practice 1, Rn. 1.029; Schack, Erfüllungsort, Rn. 292. 168 John Russell & Co. Ltd. v. Cayzer, Irvine & Co. Ltd. [1916] 2 A.C. 298, 302 (H.L.); Astro Exito Navegacion S.A. v. W.T. Hsu („The Messiniaki Tolmi“) [1984] 1 Lloyd’s Rep. 266, 270 (C.A.); Dicey / Morris / Collins, Conflict of Laws 1, Rule 25; Cheshire / North, Private International Law, S. 295; Layton / Mercer, European Civil Practice 1, Rn. 1.030; Schack, Erfüllungsort, Rn. 292.

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Kap. 1: Grundlagen (6) a claim is made in respect of a breach of contract committed within the jurisdiction. ( . . . )169

In vertraglichen Streitigkeiten besteht demnach eine weit reichende internationale Zuständigkeit170 der englischen Gerichte, unter anderem bei einer Vertragsverletzung im Inland. Diese kann entweder durch repudiation oder durch non-performance erfolgen.171 Im ersten Fall teilt der Schuldner mit, dass er den Vertrag nicht erfüllen werde. Der Vertrag wurde dann dort verletzt, wo diese Mitteilung gemacht wurde, unter Abwesenden am Absendeort.172 An welchem Ort der Schuldner zu erfüllen hatte, spielt hingegen keine Rolle.173 Im Falle der non-performance – der ausbleibenden oder nicht ordnungsgemäßen Erfüllung – befindet sich der Ort der Vertragsverletzung dort, wo die streitige Vertragspflicht zu erfüllen war.174 Insoweit ist der Gerichtsstand des Ortes der Vertragsverletzung faktisch ein Gerichtsstand des Erfüllungsortes.175 Nach welchem Recht der Erfüllungsort bestimmt werden soll, ist umstritten. Teils wird die Anwendung der materiellen Vorschriften des englischen Rechts befürwortet,176 teils spricht man sich für die Anwendung der jeweiligen lex causae aus.177 Die Rechtsprechung äußert sich nicht ausdrücklich, sie bestimmt den Erfüllungsort meist „nach Lage der Umstände des Falles ( . . . ) und nicht an Hand einer bestimmten Rechtsordnung.“178 Das lässt aber 169 „( . . . ) die Klageschrift kann außerhalb des Rechtsgebietes mit Erlaubnis des Gerichts zugestellt werden, wenn – ( . . . ) Klagen in Bezug auf Verträge (5) eine Klage erhoben wird, die einen Vertrag betrifft, wenn der Vertrag – (a) im Rechtsgebiet geschlossen wurde; (b) unter Mitwirkung eines Vertreters geschlossen wurde, der im Rechtsgebiet Handel treibt oder ansässig ist; (c) englischem Recht unterliegt; oder (d) eine Bestimmung enthält, wonach das Gericht zuständig ist, über jede Klage mit Bezug zu dem Vertrag zu entscheiden. (6) eine Klage erhoben wird, die eine im Rechtsgebiet begangene Vertragsverletzung betrifft. ( . . . )“ 170 Wörtlich begründet Regel 6.20 CPR nur die Möglichkeit der Zustellung der Klageschrift. Wenn aber die Zustellung möglich ist, dann sind die englischen Gerichte zuständig, vgl. Layton / Mercer, International Civil Practice, Rn. 1.018; Schack, Erfüllungsort, Rn. 292. 171 Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 4.57; Dicey / Morris / Collins, Conflict of Laws 1, Rn. 11 – 170. 172 Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 4.69; Dicey / Morris / Collins, a. a. O. 173 Dicey / Morris / Collins, Conflict of Laws 1, Rn. 11 – 172. 174 Fawcett / Harris / Bridge, Rn. 4.71; Dicey / Morris / Collins, Conflict of Laws 1, Rn. 11 – 173; Cheshire / North, Private International Law, S. 306. 175 Vgl. Schack, Erfüllungsort, Rn. 292. 176 Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 4.67. 177 Dicey / Morris / Collins, Conflict of Laws 1, Rn. 11 – 178.

C. Ausgestaltungen des Vertragsgerichtsstandes

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insofern darauf schließen, dass tatsächlich die englische lex fori angewandt wird, als es gerade typisch für das Common law ist, die Vertragspflichten nicht anhand dispositiver Rechtssätze, sondern durch Auslegung zu ermitteln.179 Im Verhältnis von England und Wales zu Schottland bzw. zu Nordirland ist Schedule 4 des Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982 zu beachten: ( . . . ) Special jurisdiction 3. A person domiciled in a part of the United Kingdom may, in another part of the United Kingdom, be sued – (a) in matters relating to a contract, in the courts for the place of performance of the obligation in question;180 ( . . . )

Die Regelung kopiert den europäischen Erfüllungsgerichtsstand181 zum Zwecke der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen den drei Rechtsordnungen des Vereinigten Königreichs. Im englischen Recht der örtlichen Zuständigkeit gibt es dagegen keinen besonderen Gerichtsstand für vertragliche Streitigkeiten.182 Der Kläger kann nur einen Antrag an das Gericht stellen, das Verfahren gem. Regel 30.2 (1) CPR183 an das Gericht am Erfüllungsort zu verweisen. Regel 30.3 CPR, auf die Regel 30.2 (1) CPR Bezug nimmt, nennt den Erfüllungsort allerdings nicht als bei der Bestimmung des Gerichts zu berücksichtigendes Kriterium. Anhaltspunkt bei der Entscheidung über eine Verweisung mag der Erfüllungsort im Rahmen der Anwen178 Schröder, Internat. Zuständigkeit, S. 315; vgl. Gill and Duffus Landauer Ltd. v. London Export Corporation GmbH [1982] 2 Lloyd’s Rep. 627, 630 (High Court); Atlantic Underwriting Agencies Ltd. v. Compagnia di Assicurazione di Milano S.P.A. [1979] 2 Lloyd’s Rep. 240, 245 (High Court). 179 Vgl. Halsbury’s Laws of England, Contract, 5. Contractual Terms, (2) Implied Terms; Treitel, Law of Contract, Chapter 6. The Contents of a Contract, Section 2. Implied Terms; Henrich / Huber, Einführung in das englische Privatrecht, § 3 V 3; Mankowski, IPRax 2003, 127, 132. 180 „( . . . ) Besondere Gerichtsstände 3. Eine Person mit Wohnsitz in einem Teil des Vereinigten Königreichs kann in einem anderen Teil des Vereinigten Königreichs verklagt werden – (a) in vertraglichen Angelegenheiten vor den Gerichten des Ortes, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist; ( . . . )“. 181 Lit. a ist wortgleich mit der englischsprachigen Fassung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. 182 Vor der Reform des englischen Zivilprozesses durch die Civil Procedure Rules 1998 bestand eine Zuständigkeit des County Courts im Bezirk „where the cause of action arose“, Order 4, Rule 2 Abs. 1 lit. b der County Court Rules von 1981; darunter fiel neben dem Vertragsabschluss- auch der Erfüllungsort, Schack, Erfüllungsort Rn. 291. 183 „A county court may order proceedings before that court ( . . . ) to be transferred to another county court if it is satisfied that – (a) an order should be made having regard to the criteria in rule 30.3; ( . . . )“ Übersetzung: „Ein Bezirksgericht kann ein dort anhängiges Verfahren ( . . . ) an ein anderes Bezirksgericht verweisen, wenn es davon überzeugt ist, dass – (a) eine Verweisung im Hinblick auf die Kriterien in Regel 30.3 erfolgen sollte; ( . . . )“.

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Kap. 1: Grundlagen

dung von Regel 30.3 (2) (b) CPR184 sein, wenn man annimmt, dass es zweckmäßiger oder gerechter ist, das Verfahren dort durchzuführen als am Wohnsitz des Beklagten.

6. Zusammenfassung Seit dem Abschluss des EuGVÜ im Jahre 1968 hat von den untersuchten Ländern allein Österreich seine Vorschriften zur gerichtlichen Zuständigkeit in vertraglichen Angelegenheiten unverändert gelassen. Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes in der Ausgestaltung des § 88 JN ist zugleich derjenige mit dem eingeschränktesten Anwendungsbereich, insofern er nur bei einer Vereinbarung des Erfüllungsortes gegeben ist. In Frankreich eröffnet Art. 46 c.pr.c. in vertraglichen Streitigkeiten für die Klagen beider Vertragspartner einen Gerichtsstand am Ort der tatsächlichen Lieferung bzw. Dienstleistung, der ähnlich wie nunmehr auch Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ausgestaltet ist. In Italien und Spanien sind internationale und örtliche Zuständigkeit jeweils getrennt geregelt. Beide Länder haben ihre Vorschriften über die internationale Zuständigkeit dem europäischen System angeglichen. Das italienische Recht der örtlichen Zuständigkeit enthält mit Art. 20 c.pr.c. einen weit gefassten Gerichtsstand am Entstehungs- und Erfüllungsort von Schuldverhältnissen. Das spanische Ley de Enjuiciamiento Civil von 2000 stellt dagegen keine örtliche Zuständigkeit am Erfüllungsort zur Verfügung. Das englische Recht kennt keinen Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach kontinentaleuropäischem Verständnis. Rule 6.20 (6) CPR, wonach die Zustellung der Klageschrift ins Ausland und damit die Eröffnung eines Verfahrens vor den englischen Gerichten im Falle der Vertragsverletzung im Inland zulässig ist, führt aber zu ähnlichen Ergebnissen, da die Vertragsverletzung regelmäßig am Erfüllungsort eintritt. Das englische Recht der örtlichen Zuständigkeit kennt keine festen Gerichtsstände, sondern zeichnet sich durch ein weites richterliches Ermessen bei der Bestimmung des geeigneten Gerichts aus. Allein in Frankreich ist ein eigener prozessualer Erfüllungsort formuliert worden. Im Übrigen greift man zur Bestimmung des zuständigkeitsrechtlichen Erfüllungsortes auf die Vorschriften des materiellen Rechts zurück. Meist wird dabei die lex fori angewandt.

184 „(The matters to which the court must have regard include –) whether it would be more convenient or fair for hearings (including the trial) to be held in some other court;“ Übersetzung: „(Zu den Fragen, die das Gericht berücksichtigen muss, gehört –) ob es zweckmäßiger oder gerechter wäre, die Anhörungen (einschließlich der Hauptverhandlung) vor einem anderen Gericht abzuhalten;“.

D. Rechtfertigung des Gerichtsstandes

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D. Rechtfertigung des Gerichtsstandes: Verhältnis zum Erfüllungsort des materiellen Rechts Im Folgenden soll herausgearbeitet werden, worin der innere Rechtfertigungsgrund für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes liegt. Dafür muss das Verhältnis dieser prozessualen Figur zu dem im materiellen Recht anzutreffenden Begriff des Erfüllungsortes geklärt werden. Vor der Herleitung des Gerichtsstandes sollen daher Begriff und Bedeutung des Erfüllungsortes des Sachrechts im Mittelpunkt stehen.

I. Erfüllungsort im materiellen Recht Das Ziel der Arbeit, zum Verständnis des europäischen Gerichtsstandes des Erfüllungsortes gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVVO beizutragen, erfordert es, über das nationale deutsche Recht hinauszublicken. Es sollen daher Bedeutung und Regelung des Erfüllungsortes im Recht verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie im für einen Großteil der EU-Mitglieder verbindlichen185 UN-Kaufrecht behandelt werden. In den abschließenden Folgerungen soll eine Synthese versucht werden.

1. Deutschland a) Begriff und Bedeutung Das BGB erwähnt den Erfüllungsort in § 447 Abs. 1 und in § 644 Abs. 2. Damit gemeint ist dasselbe wie mit dem Begriff des Leistungsortes in § 269 BGB.186 Dort muss der Schuldner die Leistungshandlung vornehmen.187 Sind für die Erfüllung mehrere Handlungen erforderlich, so kommt es auf deren letzte an.188 Der Leistungs- bzw. Erfüllungsort189 ist zu unterscheiden von dem Ort, an dem der Leistungserfolg eintritt. Dieser Erfolgsort fällt mit dem Leistungsort zusammen, wenn dort, wo der Schuldner abschließend handelt, zugleich das Schuldverhältnis gem. 185 Lediglich das Vereinigte Königreich, Irland, Malta, Zypern und Portugal sind dem Übereinkommen nicht beigetreten. 186 Palandt / Heinrichs, § 269 BGB Rn. 1; Palandt / Putzo, § 447 BGB Rn. 11; Staudinger / Selb, § 269 BGB Rn. 2; Esser / Schmidt, Schuldrecht I 1, § 15 I (S. 251); Schack, Erfüllungsort, Rn. 1. 187 Palandt / Heinrichs, § 269 BGB Rn. 1; Staudinger / Selb, § 269 BGB Rn. 2; Esser / Schmidt, Schuldrecht I 1, § 15 I (S. 250); Larenz, Schuldrecht I, § 14 I (S. 191). 188 Medicus, Schuldrecht I, Rn. 142; Esser / Schmidt, Schuldrecht I 1, § 15 I; Larenz, Schuldrecht I, § 14 IV (S. 191). 189 Im Folgenden wird er der Einfachheit halber als Leistungsort bezeichnet.

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Kap. 1: Grundlagen

§ 362 Abs. 1 BGB erlischt. Wenn hingegen mit Vornahme der letzten geschuldeten Handlung der Leistungserfolg noch nicht eintritt, z. B. weil dieser bei einer Versendung durch den Verkäufer gem. § 433 Abs. 1 BGB Übergabe und Eigentumsverschaffung, also die Ankunft der Kaufsache voraussetzt, dann stimmen Leistungsund Erfolgsort nicht überein. Der Schuldner wird nur dann gem. § 362 Abs. 1 BGB frei, wenn er die geschuldete Leistung am Leistungsort erbringt.190 Liefert also zum Beispiel der Partyservice das Essen nicht wie abgesprochen an den Festplatz, sondern in die Wohnung des Bestellers, so hat er nicht erfüllt.191 Der Gläubiger behält in Ansehung der Gegenleistung die Einrede des § 320 BGB.192 Unter den Voraussetzungen des § 286 BGB gerät der Schuldner in Verzug. Die Vornahme der Leistungshandlung am rechten Ort dagegen verhindert bzw. beendet den eigenen Verzug.193 Zugleich setzt sie den Gläubiger unter den Voraussetzungen der §§ 293 ff. BGB in Annahmeverzug. Bei einer Gattungsschuld bewirkt die Leistungshandlung am Leistungsort gem. § 243 Abs. 2 BGB die Konkretisierung. Liefert der Partyservice also rechtzeitig an den Festplatz, trifft er dort aber niemanden an, so beschränkt sich das Schuldverhältnis auf die angelieferten Speisen. Die Sachgefahr liegt beim Besteller: Gehen die Speisen unter, ist der Schuldner gem. § 275 Abs. 1 BGB von der Lieferpflicht befreit. Hat er die Unmöglichkeit nicht zu vertreten, besteht zugleich die Zahlungspflicht des Bestellers gem. § 326 Abs. 2 S. 1 BGB fort. Mittelbare Folge des Handelns am Leistungsort – hinzukommen muss die Nichtannahme – ist also zugleich der Übergang der Preisgefahr. Unmittelbar ergibt sich dasselbe aus § 447 BGB: Beim Versendungskauf geht das Risiko des Untergangs oder der Verschlechterung auf den Käufer über, sobald der Verkäufer die Sache am Leistungsort abgesandt hat, mithin bevor sie am Erfolgsort eingetroffen ist. Dies gilt gem. § 474 Abs. 2 BGB allerdings nur, wenn der Käufer kein Verbraucher ist.194 b) Ermittlung Der Erfüllungsort wird gem. § 269 Abs. 1 BGB in bis zu drei Stufen ermittelt. Auf der ersten Stufe ist er durch Parteivereinbarung oder Gesetz195 bestimmt. Die 190 Palandt / Heinrichs, § 362 BGB Rn. 2; Staudinger / Selb, § 269 BGB Rn. 19; Esser / Schmidt, Schuldrecht I 1, § 15 I 1 (S. 250). 191 Vgl. Esser / Schmidt, Schuldrecht I 1, § 15 (S. 249). 192 Staudinger / Selb, § 269 BGB Rn. 19. 193 Ob dies auch bei einem Auseinanderfallen von Leistungs- und Erfolgsort gilt, ist strittig; dafür OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 780; vgl. Medicus, Schuldrecht I, Rn. 392. 194 Beim Verbrauchsgüterkauf geht daher die Sachgefahr im Falle der Versendung der Kaufsache früher über als die Preisgefahr: Erstere trägt der Käufer bereits ab dem Zeitpunkt der Konkretisierung, s. BGH NJW 2003, 3341, letztere dagegen erst ab dem Empfang der Ware. 195 Z. B. §§ 261 Abs. 1, 697, 811 Abs. 1, 1194 BGB, § 36 VVG, s. oben C II 2; weitere Bsp. bei Palandt / Heinrichs, § 269 BGB Rn. 11.

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Parteivereinbarung bedarf der Auslegung. Aus dem Umstand allein, dass der Schuldner die Versendung übernommen hat, ist gemäß § 269 Abs. 3 BGB nicht zu entnehmen, dass der Leistungsort beim Gläubiger liegt. Im Falle der Schickschuld befindet sich der Leistungsort also in der Regel beim Schuldner; davon geht auch § 447 BGB aus. Gehört es nach der Verkehrsauffassung indes zum typischen Inhalt des Geschäftes, dass der Schuldner den Leistungsgegenstand beim Gläubiger abliefert, etwa weil dieser den Transport üblicherweise nicht bewältigen kann, wie z. B. beim Kauf von Heizöl, dann befindet sich der Leistungsort beim Gläubiger;196 es liegt eine Bringschuld vor. Hier überschneidet sich die Auslegung des Vertrages gem. §§ 133, 157 BGB mit der Ermittlung des Erfüllungsortes aus den Umständen, der zweiten Stufe des § 269 Abs. 1 BGB.197 Ergibt sich auch aus den Umständen nicht, dass der Schuldner die Leistung beim Gläubiger zu erbringen hätte, befindet sich der Leistungsort am Wohnsitz bzw. der Niederlassung des Schuldners. c) Sonderregel für Geldschulden Aus § 270 Abs. 4 BGB folgt, dass der Leistungsort für Geldschulden wie für sonstige Verbindlichkeiten nach § 269 BGB bestimmt wird.198 Allerdings ist seine Bedeutung eingeschränkt. Gem. § 270 Abs. 1 BGB muss der Schuldner nämlich das Geld im Zweifel übersenden, und er trägt die Verlustgefahr, bis es beim Gläubiger angekommen ist. Die Wirkung der §§ 243 Abs. 2, 447 BGB, wonach mit der Leistungshandlung am Leistungsort Sach- und Preisgefahr auf den Gläubiger übergehen, tritt bei Geldschulden nicht ein. Damit verbleibt dem Geldleistungsort eine Bedeutung für das materielle Recht allein insofern, als mit dem Handeln an jenem Ort das Risiko einer Verzögerung des Zahlungserfolges auf den Gläubiger übergeht, der Schuldner also nicht in Verzug gerät, wenn das Geld infolge von Umständen, die keine Partei zu vertreten hat, zum festgesetzten Termin noch nicht eingetroffen ist.199 2. Andere europäische Rechtsordnungen Im Zuge der Darstellung der Regelung des Erfüllungsortes in den Rechtsordnungen einiger weiterer Mitgliedstaaten der Europäischen Union wird auch darauf ein196 Medicus, Schuldrecht I, Rn. 143; Esser / Schmidt, Schuldrecht I 1, § 15 I 1 (S. 252); Fikentscher / Heinemann, Schuldrecht, Rn. 280. 197 Vgl. MünchKomm-BGB / Krüger, § 269 BGB Rn. 18. 198 Aus den Umständen kann sich dabei der Ort der charakteristischen Leistung als Erfüllungsort auch für die Zahlungspflicht ergeben, s. Palandt / Heinrichs, § 269 BGB Rn. 13 f. 199 BGHZ 44 (1965), 178, 179; OLG Köln NJW-RR 1990, 284, 285; Palandt / Heinrichs, § 270 BGB Rn. 6; MünchKomm-BGB / Krüger, § 270 BGB Rn. 16; Staudinger / Selb, § 270 BGB Rn. 11; Larenz, Schuldrecht I, § 14 IV c (S. 197); Fikentscher / Heinemann, Schuldrecht, Rn. 284; gegen eine solche „Verschiedenbehandlung von Verlust- und Verzögerungsgefahr“ v. Caemmerer, FS Mann (1977), 3, 10.

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gegangen, wie die zentrale Rechtsfolge, die beim Kaufvertrag nach deutschem Recht durch die Leistungshandlung am Leistungsort herbeigeführt wird, nämlich der Übergang der Leistungs- und Preisgefahr auf den Käufer, in den untersuchten Rechtsordnungen geregelt ist.200 a) Österreich Das ABGB bezeichnet den Ort, an dem der Schuldner zu leisten, d. h. die letzte ihm obliegende Erfüllungshandlung vorzunehmen hat,201 in § 905 als Erfüllungsort: (1) Kann der Erfüllungsort weder aus der Verabredung noch aus der Natur oder dem Zwecke des Geschäftes bestimmt werden, so ist an dem Orte zu leisten, wo der Schuldner zur Zeit des Vertragsabschlusses seinen Wohnsitz hatte, oder, wenn die Verbindlichkeit im Betriebe des gewerblichen oder geschäftlichen Unternehmens des Schuldners entstand, am Orte der Niederlassung ( . . . ) (2) Geldzahlungen hat der Schuldner im Zweifel auf seine Gefahr und Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz (Niederlassung) zu übermachen. Hat sich dieser nach der Entstehung der Forderung geändert, so trägt der Gläubiger die dadurch bewirkte Erhöhung der Gefahr und der Kosten.

Die Regelung stimmt inhaltlich mit derjenigen des Leistungsortes in den §§ 269, 270 BGB überein. Auch bei Geldschulden ist der Erfüllungsort – trotz des Fehlens einer Entsprechung zu § 270 Abs. 4 BGB – am Sitz des Schuldners.202 Die Wirkungen der Leistungshandlung am Erfüllungsort gleichen ebenfalls denen des deutschen Rechts: Der Schuldner verhindert den eigenen Verzug und setzt den Gläubiger, wenn dieser die Annahme verweigert, seinerseits in Verzug.203 Durch den Annahmeverzug geht zugleich die Gefahr auf den Gläubiger über.204 Beim Versendungskauf befindet sich der Erfüllungsort in der Regel am Absendeort.205 Hat der Käufer die Versendungsart gebilligt, trägt er die Gefahr gem. § 429 ABGB;206 für den handelsrechtlichen Versendungskauf enthält Art. 8 Nr. 20 der 4. EVHGB eine mit § 447 BGB übereinstimmende Regelung. 200 Wird im Folgenden kurz von der „Gefahr“ gesprochen, ist damit die Kumulation von Leistungs- und Preisgefahr gemeint. Der Gefahrübergang bezeichnet dann den Zeitpunkt, ab dem der Käufer keine andere als die einmal ausgesonderte Ware verlangen kann – also gar keine, wenn diese untergegangen ist – und zugleich zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet bleibt. 201 Gschnitzer, Schuldrecht AT, 10 B 1 (S. 74). 202 Gschnitzer, Schuldrecht AT, 10 B 6 (S. 76); Rummel / Reischauer, § 905 ABGB Rn. 16; Schwimann / Binder, § 905 ABGB Rn. 25, 30; Schack, Erfüllungsort, Rn. 274. 203 Gschnitzer, Schuldrecht AT, 10 B 1 (S. 74). 204 Gschnitzer, Schuldrecht BT, 39 III 1 b (S. 38); Rummel / Aicher, §§ 1048 – 1051 ABGB Rn. 14. 205 ÖstOGH SZ 55 (1982), Nr. 77; Schwimann / Binder, § 905 ABGB Rn. 5; Rummel / Reischauer, § 905 ABGB Rn. 6.

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b) Romanische Rechte Die Regelungen des Erfüllungsortes im französischen,207 italienischen 208 und spanischen209 Recht sind einander ähnlich. Jeweils kommt es vorrangig auf eine Vereinbarung der Parteien an.210 Die Umstände werden teilweise ausdrücklich als Kriterium der nächsten Stufe erwähnt,211 teilweise werden sie im Rahmen der Auslegung der Vereinbarung berücksichtigt.212 Ergibt sich auch danach kein Erfüllungsort, ist dieser bei Schuldverhältnissen, die sich auf eine bestimmte Sache beziehen, dort angesiedelt, wo sich die Sache zur Zeit der Entstehung der Verbindlichkeit befindet,213 sonst am Sitz des Schuldners.214 Für den Kaufvertrag wird der Ort der Übergabe zum Zahlungsort bestimmt;215 das gilt allerdings nur für den Barkauf.216 Im Übrigen sind Geldschulden nach italienischem Recht am Sitz des Gläubigers zu erfüllen,217 während französisches und spanisches Recht gemäß der allgemeinen Regel im Zweifel die Erfüllung am Sitz des Schuldners vorsehen. Die materiell-rechtliche Bedeutung des Erfüllungsortes liegt in den romanischen Rechtsordnungen im Wesentlichen in der Beantwortung der Frage, wo der Gläubiger die geschuldete Leistung verlangen kann bzw. ob der Schuldner, der meint ordnungsgemäß erfüllt zu haben, am richtigen Ort gehandelt hat.218 Für den Übergang der Gefahr ist die Bedeutung des Erfüllungsortes dagegen eingeschränkt. Indem das italienische Recht die Erfüllung von Geldschulden am Sitz des Gläubigers anordnet, bringt es zugleich zum Ausdruck, dass es zu Lasten des Schuldners geht, 206 „In der Regel werden überschickte Sachen erst dann für übergeben gehalten, wenn sie der Übernehmer erhält; es wäre denn, daß dieser die Überschickungsart selbst bestimmt oder genehmigt hätte.“ 207 Art. 1247 Code civil; Sondervorschriften für Kaufverträge enthalten die Art. 1609, 1651 Code civil; sämtlich mit Übersetzung abgedruckt bei Schack, Erfüllungsort, Rn. 238 f. 208 Art. 1182 Codice civile; Sonderregeln für Kaufverträge enthalten die Art. 1498, 1510 Codice civile; sämtlich mit Übersetzung abgedruckt bei Schack, Erfüllungsort, Rn. 267 f. 209 Art. 1171 Código civil; eine Sonderregel für die Kaufpreiszahlung enthält Art. 1500 Código civil. 210 Art. 1247 Abs. 1 S. 1, 1609, 1651 Code civil; Art. 1182 Abs. 1, 1498 Abs. 1, 1510 Codice civile; Art. 1171 Abs. 1, 1500 Abs. 1 Código civil. 211 Art. 1182 Abs. 1 Codice civile. 212 Für das französische Recht siehe Schack, Erfüllungsort, Rn. 238, für das spanische Albaladejo, Derecho Civil II / 1, § 23 Nr. 6 (S. 129). 213 Art. 1247 Abs. 1 S. 2, 1609 Code civil; Art. 1182 Abs. 2, 1510 Abs. 1 Codice civile; Art. 1171 Abs. 2 Código civil. 214 Art. 1247 Abs. 3 Code civil; Art. 1182 Abs. 4, 1510 Abs. 1 Codice civile; Art. 1171 Abs. 3 Código civil. 215 Art. 1651 Code civil; Art. 1498 Abs. 2 Codice civile; Art. 1500 Código civil. 216 Schack, Erfüllungsort, Rn. 239, 268; Albaladejo, Derecho Civil II / 2, § 87 Nr. 3 (S. 45). 217 Art. 1182 Abs. 3, 1498 Abs. 3 Codice civile. 218 Vgl. Terré / Simler / Lequette, Droit civil – Les obligations, Rn. 1247; Galgano, Diritto Privato, S. 189, 191; Albaladejo, Derecho Civil II / 1, § 23 Nr. 6 (S. 129).

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wenn das Geld nicht ankommt. Doch hinsichtlich der Sachleistung knüpft der Gefahrübergang in keiner der drei Rechtsordnungen an das Handeln am Erfüllungsort an. Im französischen219 und italienischen220 Recht ist die Gefahrtragung vielmehr an das Eigentum gebunden. Dieses wiederum geht gemäß dem Konsensprinzip bereits mit Abschluss des Kaufvertrages über, beim Gattungskauf mit der Aussonderung der Ware.221 Das spanische Recht setzt für den Eigentumserwerb zusätzlich zum Abschluss des Vertrages zwar die Übergabe voraus;222 die Gefahr des zufälligen Untergangs trägt der Käufer nach Bürgerlichem Recht indes wie in den beiden anderen romanischen Rechten bereits ab Vertragsschluss bzw. Individualisierung.223 c) England Eine gesetzliche Regelung des place of delivery enthält Sec. 29 Sale of Goods Act 1979.224 Gem. Abs. 1 bestimmen vorrangig die Parteien selbst, ob der Käufer die Kaufsache abzuholen oder der Verkäufer sie zu übermitteln hat. Hilfsweise ist der Lieferort – analog zu den romanischen Rechten – bei einem Stückkauf dort, wo die Sache belegen ist, sonst am Sitz des Verkäufers, Sec. 29 (2) Sale of Goods Act. Für die Gegenleistung wie auch für sonstige Verpflichtungen ist mangels gesetzlicher Regelung auf das Common law zurückzugreifen. Auch danach entscheidet primär die ausdrückliche oder stillschweigende Festlegung durch die Par219 Art. 1138 Code civil; Art. 100 Code de commerce; s. auch Ferid / Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht Bd. 2, 2 G 131; Sonnenberger / Autexier, Einführung in das französische Recht, Nr. 87; Hager, Die Gefahrtragung beim Kauf, S. 43. 220 Art. 1465 Codice civile stellt die Verbindung zwar nicht ausdrücklich her, knüpft aber an die Kriterien an, die auch für die Eigentumsübertragung gelten; s. auch Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 15 Rn. 36 ff.; Patti / Cubeddu, in: Graf v. Westphalen (Hrsg.), Handbuch Kaufvertragsrecht, Italien Rn. 80, 83. 221 Art. 1138, 1583, 1585 Code civil; Art. 1376, 1378 Codice civile; s. auch Ferid / Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht Bd. 2, 2 G 131; Sonnenberger / Autexier, Einführung in das französische Recht, Nr. 87; Kindler, Einführung in das italienische Recht, § 15 Rn. 27, 30; Patti / Cubeddu, in: Graf v. Westphalen (Hrsg.), Handbuch Kaufvertragsrecht, Italien Rn. 53 ff. 222 Adomeit / Frühbeck, Einführung in das spanische Recht, § 11 I (S. 70); Martí, in: Graf v. Westphalen (Hrsg.), Handbuch Kaufvertragsrecht, Spanien Rn. 66. 223 Siehe Albaladejo, Derecho Civil II / 2, § 88 (S. 50 f.); Martí, in: Graf von Westphalen (Hrsg.), Handbuch Kaufvertragsrecht, Spanien Rn. 66; beim handelsrechtlichem Kauf dagegen trägt der Käufer das Risiko erst ab Übergabe, Martí, a. a. O. 224 „(1) Whether it is for the buyer to take possession of the goods or for the seller to send them to the buyer is a question depending in each case on the contract, express or implied, between the parties. (2) Apart from any such contract, express or implied, the place of delivery is the seller’s place of business if he has one, and if not, his residence; except that, if the contract is for the sale of specific goods, which to the knowledge of the parties when the contract is made are in some other place, then that place is the place of delivery.“

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teien.225 Fehlt es daran, so ist jedenfalls die Zahlungspflicht am Sitz des Gläubigers zu erfüllen.226 Für Sachleistungen scheint dasselbe zu gelten, wenn es einer Mitwirkungshandlung des Gläubigers bedarf.227 Im Übrigen vermeiden die Gerichte die Aufstellung einer Zweifelsregel; stattdessen greifen sie zu einer extensiven Auslegung des konkreten Vertrages, um zu ermitteln, an welchem Ort die letzte geschuldete Handlung zu erfolgen hat.228 Leistet der Schuldner nicht am place of performance, kann der Vertragspartner wegen eines breach of contract gegen ihn vorgehen.229 Umgekehrt bewirkt die Erbringung der geschuldeten Leistung am richtigen Ort die Erfüllung.230 Zugleich geht dann die Gefahr auf den Gläubiger über.231 Eine Sonderregel hinsichtlich des Gefahrübergangs enthält allerdings Sec. 20 Sale of Goods Act.232 Danach kommt es vorbehaltlich einer gegenteiligen Parteivereinbarung auf den Zeitpunkt des Eigentumsüberganges an. Dieser wiederum erfolgt – erneut unbeschadet anderweitiger Absprachen, Sec. 17 Sale of Goods Act – bei Stückschulden in lieferfähigem Zustand mit Vertragsabschluss, sonst mit der bedingungslosen Zuordnung der Sache(n) zum Vertrag, Sec. 18.233 Damit gleichen die dispositiven Vorschriften zur Gefahrtragung denen der romanischen Rechte. Lösen sich die Parteien von der Auffangregel gem. Sec. 20 (1) Sale of Goods Act und übernimmt der Käufer die Gefahr bereits vor dem Erwerb des Eigentums am Ort der letzten geschuldeten Handlung des Verkäufers,234 dann ist das vereinbart, was auch nach dem Common law gilt, wenn der Sale of Goods Act nicht eingreift.

225 Chitty on Contracts Vol. I, Rn. 21 – 005, 21 – 054; Dicey / Morris / Collins, Conflict of Laws Vol. 1, Rn. 11 – 173. 226 Chitty on Contracts Vol. I, Rn. 21 – 054; Dicey / Morris / Collins, a. a. O. 227 Siehe Chitty on Contracts Vol. I, Rn. 21 – 005; Schack, Erfüllungsort, Rn. 287. 228 Siehe Dicey / Morris / Collins, Conflict of Laws Vol. 1, Rn. 11 – 173 ff. 229 Siehe Sealy / Hooley, Commercial Law, S. 377. 230 Sealy / Hooley, Commercial Law, S. 378. 231 Das ergibt sich daraus, dass nach der ordnungsgemäßen performance des Anspruchs auf die Sachleistung die Möglichkeit entfällt, den wirksam entstandenen Zahlungsanspruch durch Rücktritt vom Vertrag zu beseitigen, vgl. Chitty on Contracts Vol. I, Rn. 24 – 001. 232 „(1) Unless otherwise agreed, the goods remain at the seller’s risk until the property in them is transferred to the buyer, . . .“ 233 „Rule 1: Where there is an unconditional contract for the sale of specific goods in a deliverable state the property in the goods passes to the buyer when the contract is made, (...) Rule 5 (1): Where there is a contract for the sale of unascertained or future goods by description, and goods of that description and in a deliverable state are unconditionally appropriated to the contract, either by the seller with the assent of the buyer or by the buyer with the assent of the seller, the property in the goods then passes to the buyer; ( . . . )“ Zum geschichtlichen Hintergrund von Sec. 20 Sale of Goods Act siehe Hager, Die Gefahrtragung beim Kauf, S. 58 ff. 234 So z. B. beim c.i.f.-Vertrag, sobald die Ware verschifft worden ist, s. Chitty on Contracts Vol. II, Rn. 43 – 218; Sealy / Hooley, Commercial Law, S. 451.

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3. UN-Kaufrecht Das Wiener UN-Kaufrecht (CISG) enthält getrennte Regelungen für den Lieferort, Art. 31, den Zahlungsort, Art. 57, und den Übergang der Gefahr, Art. 66 bis 70. Art. 31 CISG regelt den Lieferort gemeinsam mit dem Inhalt der Lieferpflicht des Verkäufers.235 Vorrangig können die Vertragspartner selbst festlegen, an welchem Ort der Verkäufer liefern muss. Ansonsten besteht, wenn sich die Parteien auf die Beförderung der Ware durch einen Dritten verständigt haben, die Lieferplicht gem. Art. 31 lit. a CISG in der Übergabe der Kaufsachen an den ersten Beförderer. Wurde keine Beförderung vereinbart, muss der Verkäufer die Ware dem Käufer lediglich zur Verfügung stellen, also zur Abholung bereithalten. Dies hat vorrangig an dem Ort zu geschehen, von dem beide Parteien bei Vertragsschluss wussten, dass die Ware dort belegen oder herzustellen ist, Art. 31 lit. b CISG, sonst am Ort der Niederlassung des Verkäufers, Art. 31 lit. c CISG. Kommt der Verkäufer seiner Lieferpflicht am Lieferort nach, so hat er im Sinne von Art. 45 Abs. 1 CISG seine Pflichten erfüllt, so dass er vom Käufer nicht mehr wegen einer Vertragsverletzung in Anspruch genommen werden kann.236 Die Gefahr einer zufälligen Zerstörung oder Beschädigung der Ware geht gem. Art. 67 CISG bei einer vereinbarten Beförderung auf den Käufer über, sobald der Verkäufer die Ware an den ersten Beförderer übergeben hat, also in demselben Moment, in dem die Lieferpflicht erfüllt ist. Hat der Käufer die Ware dagegen an der Niederlassung des Verkäufers abzuholen, trägt er die Gefahr gem. Art. 69 Abs. 1 CISG erst ab dem Zeitpunkt, in welchem er die Ware übernimmt bzw. diese ihm zur Verfügung gestellt wird und er sie pflichtwidrig nicht abnimmt. Da die Lieferpflicht nach dem Wortlaut von Art. 31 lit. c CISG bereits dadurch erfüllt ist, dass der Verkäufer die Ware zur Verfügung stellt, kann es passieren, dass die Ware beim Verkäufer untergeht, nachdem er seine Lieferpflicht erfüllt hat, aber bevor gem. Art. 69 Abs. 1, 1. Var. CISG die Gefahr übergegangen ist.237 Geht man davon aus, dass Art. 31 CISG den Übergang der Leistungsgefahr regelt, die Art. 66 ff. CISG hingegen lediglich die Preisgefahr, wäre in einem solchen Fall der Verkäufer von seiner Lieferpflicht befreit, könnte er aber auch den Kaufpreis nicht verlangen.238 Allerdings haftet der Verkäufer gem. Art. 36 CISG dafür, dass die Ware bei Gefahrübergang vertragsgemäß ist. Er hat mithin für alle vorher eintretenden Mängel einzustehen. Dann ist es nur konsequent, dass auch eine Zerstörung vor Gefahrübergang zu Lasten des Verkäufers geht, er also noch einmal leisten muss.239 Bei 235 Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG Rn. 1; MünchKomm-BGB / Benicke, Art. 31 CISG Rn. 1; Brunner, Art. 31 CISG Rn. 1. 236 Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG Rn. 8; s. aber sogleich. 237 Vgl. Schlechtriem / Schwenzer / Hager, Art. 69 CISG Rn. 10; Staudinger / Magnus, Vorbem. zu Art. 66 ff. CISG Rn. 9; Brunner, Art. 31 CISG Rn. 13. 238 Brunner, Art. 31 CISG Rn. 14, Art. 66 CISG Rn. 10; Staudinger / Magnus, Vorbem. zu Art. 66 ff. CISG Rn. 9.

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dieser Lösung regeln die Art. 66 ff. CISG sowohl die Leistungs- als auch die Preisgefahr.240 Doch hätte das wiederum zur Konsequenz, dass der Verkäufer, wenn er die neuerliche Leistung unterlässt, eine Pflichtverletzung i.S. des Art. 45 CISG begeht und den daraus folgenden Ansprüchen des Käufers ausgesetzt ist, obwohl er seine Lieferpflicht schon einmal erfüllt hatte, indem er die Ware, die später unterging, zur Verfügung stellte. Eine völlig widerspruchsfreie Zuordnung der Leistungsgefahr, sei es zu Art. 31, sei es zu Art. 66 ff. CISG, ist also nicht möglich.241 Der Zahlungsort ist gem. Art. 57 Abs. 1 CISG zu ermitteln: Vorrangig entscheidet eine Bestimmung durch Vereinbarung der Parteien, vgl. Art. 6 CISG, oder durch die zwischen ihnen entstandenen Gebräuche und Gepflogenheiten, vgl. Art. 9 CISG. Ist der Zahlungsort nicht auf solche Weise bestimmt, befindet er sich gem. Art. 57 Abs. 1 lit. b CISG im Falle der Zug-um-Zug-Abwicklung, die gem. Art. 58 Abs. 1 CISG als Regelfall vorgesehen ist, dort, wo jene stattfindet. Sind Zahlung und Auslieferung dagegen nicht unmittelbar verbunden, muss also eine Partei vorleisten, so ist Zahlungsort gem. Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG mangels anderweitiger Bestimmung die Niederlassung des Verkäufers. Die Zahlungspflicht ist dann erst erfüllt, wenn das Geld beim Verkäufer angekommen ist.242 Bis dahin liegt das Risiko beim Käufer, d. h. er muss bei einem Verlust des Geldes einen neuerlichen Zahlungsversuch unternehmen und bei einer Verzögerung der Übermittlung über den Zahlungstermin hinaus einen etwaigen Verspätungsschaden gem. Art. 61 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 74 CISG ersetzen.243 Hinsichtlich der Zahlungspflicht fallen nach UN-Kaufrecht Erfüllung und Gefahrübergang also zusammen. 4. Folgerungen Ein Schuldverhältnis verpflichtet dazu, bestimmte Handlungen an einem oder mehreren Orten zu einer gewissen Zeit vorzunehmen oder auch zu unterlassen. Der Erfüllungs- bzw. Leistungsort bezeichnet dabei den Ort, an dem die Handlungspflichten des Schuldners enden. Hat dieser sein Pflichtenprogramm abgearbeitet und schließlich die letzte geschuldete Handlung am Erfüllungsort vorgenommen, hat das nach allen untersuchten Rechtsordnungen Auswirkungen auf das Verhältnis 239 MünchKomm-BGB / Benicke, Art. 66 CISG Rn. 10; Schlechtriem / Schwenzer / Hager, Art. 69 CISG Rn. 10; Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG Rn. 62. 240 Piltz, in: Graf v. Westphalen (Hrsg.), Handbuch Kaufvertragsrecht, UN-Kaufrecht Rn. 72; Schlechtriem / Schwenzer / Hager, Art. 69 CISG Rn. 10. 241 Vgl. auch Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG Rn. 8, wonach die Lieferung Erfüllung bewirkt, und Rn. 62, wonach der Verkäufer trotzdem ein zweites Mal in Anspruch genommen werden kann. 242 Schlechtriem / Schwenzer / Hager, Art. 57 CISG Rn. 4; Staudinger / Magnus, Art. 57 CISG Rn. 14. 243 MünchKomm-BGB / Benicke, Art. 57 CISG Rn. 9; Schlechtriem / Schwenzer / Hager, Art. 57 CISG Rn. 4; Staudinger / Magnus, Art. 57 CISG Rn. 19.

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der Parteien. Der Gläubiger kann ihm, was immer auch sich im weiteren Verlauf zuträgt, nicht den Vorwurf machen, er habe seine Pflichten verletzt. Zugleich kann von ihm kein neuerliches Handeln verlangt werden. Vielmehr kann er, der alles ihm Obliegende getan hat, dies auch von der Gegenseite verlangen. Ist das bereits geschehen, kann er die Gegenleistung behalten. Anders ausgedrückt geht mit der letzten geschuldeten Handlung die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der Verschlechterung des Vertragsgegenstandes auf den Gläubiger über. Diese Darstellung ist vereinfacht. Sie passt nicht bei Geldschulden nach deutschem oder österreichischem Recht, wo der Schuldner das Verlustrisiko über den Zeitpunkt der letzten geschuldeten Handlung hinaus trägt. In den romanischen Rechtsordnungen und im Grundsatz auch nach englischem Recht geht beim Stückkauf die Gefahr geknüpft an das Eigentum bereits mit Abschluss des Kaufvertrages über. Im UN-Kaufrecht ist der Übergang jedenfalls der Preisgefahr nicht an die Erfüllung der Verkäuferpflichten gebunden, sondern in einem eigenen Kapitel geregelt. Daraus dass der Gefahrübergang in den romanischen Rechten und in England an ein anderes Kriterium anknüpft als an die Leistungshandlung am Leistungsort, wurde eine geminderte materiell-rechtliche Bedeutung dieses Ortes gefolgert.244 Wenn indes bei Gattungsschulden der Gefahrübergang in den romanischen Rechten an die Individualisierung anknüpft und im englischen Recht an die unbedingte Zuordnung der Sache zum Vertrag, so wird er oftmals mit der letzten geschuldeten Handlung zusammenfallen, so wie es im deutschen Recht § 243 Abs. 2 BGB für die Leistungsgefahr vorsieht. Den Übergang der Preisgefahr bei Versendung der „verkaufte[n] Sache nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort“ bindet § 447 BGB ebenfalls an die letzte geschuldete Handlung, nämlich die Übergabe an die Transportperson. Und auch im UN-Kaufrecht ist gem. Art. 67 der Gefahrübergang beim Versendungskauf an dieselbe Handlung geknüpft, durch die gem. Art. 31 lit. a die Lieferpflicht des Verkäufers erfüllt ist. Die Erfüllung der eigenen Pflichten und der Gefahrübergang knüpfen also zumeist an die letzte geschuldete Handlung an. Nach allen Rechtsordnungen muss diese am richtigen Ort erfolgen. Hierin – in der Lokalisierung dieser Handlung – liegt die materiell-rechtliche Bedeutung des Erfüllungsortes. Der Erfüllungsort im materiellen Recht hat also gewissermaßen eine dienende Funktion; er ist unlösbar verbunden mit der letzten geschuldeten Handlung, durch welche die Rechtsfolge des Gefahrübergangs bewirkt wird.

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Schack, Erfüllungsort, Rn. 240, 267 u. 288.

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II. Rechtfertigung des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes 1. Parteiwille Eine Ansicht führt den Gerichtsstand des Erfüllungsortes auf eine freiwillige Einlassung des dort zu Verklagenden zurück. Genau genommen handelt es sich um zwei Begründungsansätze, deren Gemeinsamkeit aber in dem Bezug auf den Parteiwillen liegt. Zum einen wird der Gerichtsstand des Erfüllungsortes als besonderer Fall der Gerichtsstandsvereinbarung angesehen. Diese Ansicht wird vor allem in Österreich vertreten,245 sie findet sich aber auch in der gemeinrechtlichen Literatur.246 Hier steht allerdings im Mittelpunkt die Begründung des Vertragsgerichtsstandes mit einer – stillschweigenden – Unterwerfung des Beklagten unter die Gerichtsbarkeit am Erfüllungsort. Lasse sich eine Partei im Vertrag darauf ein, an einem bestimmten Ort zu erfüllen, so liege darin gleichzeitig die Einwilligung in die Zuständigkeit der dortigen Gerichte.247 Der Unterschied zu der Einordnung als Gerichtsstandsvereinbarung liegt im Wesentlichen darin, dass diese eine zweiseitige Willenseinigung, die Unterwerfung dagegen ein einseitiger Akt ist. Nicht zufällig findet sich der beschriebene Ansatz, den Gerichtsstand des Erfüllungsortes auf einen auf diesen Ort bezogenen Willensakt mindestens einer Partei zurückzuführen, vor allem im Hinblick auf das römische sowie das heutige österreichische Recht. In beiden Rechten ist nämlich nur am vereinbarten, nicht aber am gesetzlichen Erfüllungsort ein besonderer Gerichtsstand eröffnet.248 Der Kläger kann auf diesen Gerichtsstand also nur zurückgreifen, wenn die Gegenseite sich in ihrer Willenserklärung bezüglich der Erfüllung auf einen bestimmten Ort eingelassen hat. Dann ist es in der Tat denkbar, auch hinsichtlich der gerichtlichen Geltendmachung ein Einverständnis mit jenem Ort anzunehmen und den Gerichtsstand allein auf diese Weise zu begründen. Allerdings lässt sich dagegen auch einwenden, hier handele es sich um eine Unterstellung, die Einlassung auf den Erfüllungsort auch als Gerichtsstand sei bloße Fiktion.249 In jedem Fall aber stößt das Konzept an seine Grenzen, wenn auch am gesetzlich bestimmten Erfüllungsort eine Zuständigkeit eröffnet ist.250 Dann nämlich schafft 245 ÖstOGH ÖJZ 1963, 664; Fasching, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, Vorbem. § 88 JN; ders., FS Nagel (1987), 26, 27; Matscher, Zuständigkeitsvereinbarungen, S. 16. 246 Bethmann-Hollweg, Theorie des Civilprozesses, S. 20. 247 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts VIII, S. 203; Bethmann-Hollweg, Gerichtsstand des Contracts, S. 22; Mühlenbruch, AcP 19 (1836), 337, 373; auch § 148 der Allgemeinen Gerichtsordnung für die preußischen Staaten drückt diesen Gedanken aus, s. oben C. I. 2.; ähnlich aus heutiger Sicht GA Ruiz-Jarabo Colomer Slg. 1999, I-6307 (Groupe Concorde) Rn. 67 der Schlussanträge; Kienle, IPRax 2005, 113, 116; Lüderitz, FS Zweigert (1981), 233, 238 u. 248. 248 Zum römischen Recht s. oben C. I. 1., zum österreichischen Recht C. III. 1. 249 Schack, Erfüllungsort, Rn. 145; Spellenberg, IPRax 1981, 75, 77; Wetzell, System des ordentlichen Civilprozesses, S. 494; s. auch Schröder, Internat. Zuständigkeit, S. 290 u. 294 f.

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die auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung keine Verbindung zu einem bestimmten Ort. Die Annahme eines Willens, am gesetzlich festgelegten Erfüllungsort eine gerichtliche Zuständigkeit zu begründen, wäre nicht Auslegung, sondern in der Tat Fiktion. In denjenigen Rechtsordnungen, die wie das nationale deutsche251 oder italienische252 Recht oder wie Art. 5 Nr. 1 EuGVVO einen allgemeinen Gerichtsstand am Erfüllungsort vorsehen, sei es dass dieser durch die Parteien, sei es dass er durch das Gesetz bestimmt ist, lässt sich dieser Gerichtsstand folglich nicht über den Ansatz der freiwilligen Einlassung durch eine Partei rechtfertigen.

2. Herleitung aus materiell-rechtlicher Leistungspflicht Eine andere Ansicht begründet die gerichtliche Zuständigkeit am Erfüllungsort damit, dass der Schuldner dort seine Leistung nach materiellem Recht erbringen muss. Die Verknüpfung der Leistungspflicht mit einem bestimmten Ort rechtfertige es, an diesem eine Klage zuzulassen.253 Sehe der Gläubiger sich genötigt, die Leistung gerichtlich einzufordern, so solle er nun nicht gezwungen werden zu reisen, wenn er dies bei der freiwilligen Erfüllung nicht hätte tun müssen.254 Dieser Ansatz erfasst – anders als die Begründung über den Parteiwillen – sowohl den vertraglich als auch den gesetzlich festgelegten Erfüllungsort. a) Vorwurf aktionenrechtlichen Denkens Die so erzielte Identifizierung des prozessualen Erfüllungsortes mit dem materiell-rechtlichen Leistungs- bzw. Erfüllungsort wurde in die Nähe eines dem römischen Recht verhafteten aktionenrechtlichen Denkens gerückt, das von einer Einheit von Klage und Recht ausgehe.255 Tatsächlich wäre die Vorstellung einer solchen Einheit unzutreffend, und zwar in zweifacher Hinsicht.

Vgl. GA Lenz Slg. 1994, I-2913 (Custom Made) Rn. 21 der Schlussanträge. Siehe oben C. II. 2. 252 Siehe oben C. III. 3. 253 Stein / Jonas / Roth, § 29 ZPO Rn. 25; Wieczorek / Schütze / Hausmann, § 29 ZPO Rn. 1; Musielak / Weth, Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 1; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVÜ Rn. 20; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 5; ders., JZ 1995, 245, 246; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 40; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 1; ders., IPRax 1984, 65; ders., GS Bruns (1980), 45, 56; Otte, Umfassende Streitentscheidung, S. 525; Holl, WiB 1995, 462, 465; Lohse, Vertrag und Delikt, S. 37. 254 Spellenberg, IPRax 1981, 75, 77; Piltz, in: Graf von Westphalen (Hrsg.): Handbuch Kaufvertragsrecht, UN-Kaufrecht Rn. 70. 255 Schröder, Internat. Zuständigkeit, S. 292 u. 324; Schack, Erfüllungsort, Rn. 189 bezeichnet das „Identitätsdogma“ als „römische Erbkrankeit“. 250 251

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Erstens verfehlte sie die moderne Trennung zwischen materiell-rechtlichem und prozessualem Anspruchsbegriff. Im klassischen römischen Recht und auch in dessen mittelalterlicher Anwendung wurde die Rechtsordnung wahrgenommen als Summe der einzelnen actiones, die jeweils prozessuale und materiell-rechtliche Vorschriften miteinander verbanden. Das Konzept eines in sich geschlossenen materiellen Rechts und eines zu dessen Wahrung dienenden Körpers des Zivilprozessrechts ist diesem Denken in Aktionen fremd.256 Die europäischen Rechtsordnungen der Gegenwart trennen nunmehr zwischen Bürgerlichem Recht und Zivilprozessrecht. Der prozessuale Anspruch, wie ihn z. B. § 253 Abs. 2 S. 2 ZPO erwähnt, bezeichnet das Begehren des Klägers bzw. den Streitgegenstand und wird unterschieden vom Anspruch des materiellen Rechts, der das Begehren möglicherweise rechtfertigt.257 Deshalb vermittelt die Beschreibung, wonach die Klage nichts anderes ist als die gerichtliche Forderung der Leistung,258 aus heutiger Sicht jedenfalls einen missverständlichen Eindruck. Der zweite Grund, warum es eine Einheit von Klage und Recht in einem engen Sinne nicht gibt, liegt in der örtlichen Lösung der Klagemöglichkeit vom materiellrechtlichen Anspruch. Wegen der Nicht- oder Schlechterfüllung kann eine Vertragspartei an ihrem Wohnsitz auch dann verklagt werden, wenn dieser Ort keinerlei Verbindung zu dem Vertrag aufweist.259 Erst im Vollstreckungsverfahren ist dann wieder Rücksicht darauf zu nehmen, dass die streitgegenständliche Leistung möglicherweise örtlich gebunden ist.260 Wenn also das Erkenntnisverfahren nicht auf natürliche Weise auf einen bestimmten Ort festgelegt ist, der materiell-rechtliche Anspruch und dessen klageweise Geltendmachung auseinanderzuhalten sind, so ist damit jedoch nicht ausgeschlossen, dass man trotzdem die Erhebung der Klage am Ort der materiellen Leistungspflicht zulässt, gerade weil dort zu erfüllen ist. Denn die Tatsache, dass ein aktionenrechtliches Denken mit der heutigen Rechtswirklichkeit unvereinbar ist, verbietet lediglich eine zwingende Lokalisierung des Rechtsstreits am materiellen Leistungsort; der zusätzlichen Option, dort zu klagen, steht sie nicht entgegen.

Kaufmann, JZ 1964, 482, 483 u. 485. Thomas / Putzo / Reichold, Einl. II Rn. 11; Kaufmann, JZ 1964, 482; Rosenberg / Schwab / Gottwald, Zivilprozessrecht, § 95 IV; Lüke, Zivilprozessrecht, Rn. 161 a. 258 Bethmann-Hollweg, Gerichtsstand des Contracts, S. 17. 259 Art. 2 Abs. 1 EuGVVO / EuGVÜ; §§ 12, 13 ZPO; §§ 65, 66 JN; Art. 42 Nouveau code de procédure civile; Art. 18 Codice di Procedura Civile; Art. 50 Abs. 1 Ley de Enjuiciamiento Civil. 260 Vgl. Schröder, Internationale Zuständigkeit, S. 324 f.; zur Vollstreckungsnähe als Ansatz zur Begründung des Erfüllungsortsgerichtsstandes s. unten 3. e). 256 257

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b) Unbeachtlichkeit materiell-rechtlicher Risikoverteilung? Gegen die Herleitung des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes aus dem Erfüllungsort des materiellen Rechts wird weiterhin eingewandt, dass letzterer der Verteilung des Risikos zwischen den Parteien diene, diese Funktion aber für das Prozessrecht unbeachtlich sei.261 Wie gezeigt262 ist der materiell-rechtliche Erfüllungsort tatsächlich für die Risikotragung bedeutsam, da er der Lokalisierung der letzten geschuldeten Handlung dient, die wiederum, teils über die Zwischenschaltung der durch sie bewirkten Eigentumsübertragung oder Konkretisierung, in den meisten Fällen den Übergang der Gefahr zur Folge hat. Dass der letzten geschuldeten Handlung und ihrem Ort im materiellen Schuldrecht also eine zentrale Bedeutung zukommt, spricht allerdings eher dafür als dagegen, dass man sich auch im Zuständigkeitsrecht auf sie bezieht.263 Nahe liegend ist der Gedanke, der Schuldner müsse sich am Ort der Leistungspflicht auch dem Rechtsstreit stellen, gerade weil dieser Ort für das Schuldverhältnis wesentliche Bedeutung hat. Dies erscheint als das natürliche Verständnis von Zuständigkeitsvorschriften, die den Begriff der Erfüllung aus dem Bürgerlichen Recht wörtlich aufgreifen.264

3. Eigener prozessualer Erfüllungsort Die Gegner einer Identität von materiell-rechtlichem und prozessualem Erfüllungsort begründen den besonderen Gerichtsstand mit Wertungen, die sich allein auf das Prozessrecht beziehen.265 Auf diese Weise gelangt man zu einem vom Leistungsort des Bürgerlichen Rechts gelösten prozessualen Erfüllungsort. Allerdings wurde soeben dargelegt, dass die Rechtfertigung des Gerichtsstandes allein mit der materiellen Leistungspflicht durchaus zu überzeugen vermag. Damit ist indes nicht ausgeschlossen, dass auch Wertungen des Prozessrechts den Gerichtsstand stützen, ihm zusätzliche Legitimät verleihen können und bei der teleologischen Auslegung zu berücksichtigen sind.266

261 GA Lenz Slg. 1994, I-2913 (Custom Made) Rn. 21 der Schlussanträge; GA RuizJarabo Colomer Slg. 1999, I-6307 (Groupe Concorde) Rn. 55 der Schlussanträge; Kadner, Jura 1997, 240, 245; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 75. 262 Oben I. 263 Siehe EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde) Rn. 29. 264 So neben § 29 ZPO auch Art. 20 c.pr.c. ital. 265 Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 271; ders., ZEuP 1998, 931, 937; Kadner, Jura 1997, 240, 245; Pfeiffer, Internat. Zuständigkeit u. prozessuale Gerechtigkeit, S. 679; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 75; Hackenberg, Erfüllungsort von Leistungspflichten, S. 198. 266 Vgl. Wieczorek / Schütze / Hausmann, § 29 ZPO Rn. 34; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 101.

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a) Sach- und Beweisnähe Verbreitet wird die Zuständigkeit am Erfüllungsort mit der Sach- und Beweisnähe der dortigen Gerichte begründet.267 Diese Ansicht beruht auf der Annahme, dass es am Erfüllungsort vertraglicher Verbindlichkeiten besonders gut möglich ist, die zur Entscheidung des Rechtsstreits nötigen Beweise zu erheben. Es handelt sich hierbei um eine Vermutung, die nicht in jedem Fall zutrifft.268 Wenn die Parteien nicht über die Qualität vorgenommener Erfüllungshandlungen streiten, sondern darüber, ob überhaupt ein wirksamer Vertrag geschlossen wurde oder welchen Inhalt dieser hat, dann ist der vermeintliche Erfüllungsort zur Sachverhaltsermittlung weniger gut geeignet als der Ort, an dem sich die Geschäftsunterlagen der Parteien befinden. Und selbst in dem Fall, in dem der Gedanke der Beweisnähe grundsätzlich seine Berechtigung hat – wo nämlich die Vertragsgemäßheit der erbrachten Leistung überprüft werden muss –, trägt er dann nicht, wenn sich der zu untersuchende Vertragsgegenstand zur Zeit des Rechtsstreits gar nicht mehr am Erfüllungsort befindet. Je nachdem, worüber die Parteien streiten, ist am Erfüllungsort die Erhebung der für die Entscheidung notwendigen Beweise möglich oder auch nicht möglich. Welche Konstellation in der Praxis überwiegt, ließe sich nur anhand empirischer Untersuchungen ermitteln. Da der Erfüllungsort aber nicht durchweg sach- und beweisnah ist, kann dieser Begründungsansatz den Gerichtsstand jedenfalls nicht allein rechtfertigen. Als einer unter mehreren Gesichtspunkten zur Begründung der besonderen Zuständigkeit ist er dagegen durchaus geeignet. b) Rechtsnähe Kann ein Gericht auf den Sachverhalt sein eigenes Sachrecht anwenden, fördert dies die rasche Streitentscheidung, denn die Ermittlung fremden Rechts erfordert Zeit und Aufwand. Der Gesichtspunkt der Rechtsnähe wird deshalb auch im Rahmen der Begründung und Auslegung des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes diskutiert.269 Wenn aber eine solche Rechtsnähe vorrangiges Ziel der Zuständigkeits267 EuGH Slg. 2002, I-1699 = NJW 2002, 1407 (Besix) Rn. 31; Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde) Rn. 29; Slg. 1994, I-2913 = NJW 1995, 183 (Custom Made) Rn. 12; GA Ruiz-Jarabo Colomer Slg. 1999, I-6307 (Groupe Concorde) Rn. 65; MünchKomm-ZPO / Patzina, § 29 ZPO Rn. 1; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 39; ders. / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 407; Bajons, FS Geimer (2002), 15, 18; Junker, RIW 2002, 569, 572; Theiss / Bronnen, EWS 2004, 350, 355; Thorn, IPRax 2004, 354, 356; Hackenberg, Erfüllungsort von Leistungspflichten, S. 199. 268 Vgl. Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 8; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 8; Gsell, IPRax 2002, 484, 489; Stadler, FS Musielak (2004), 569, 578; Schack, Erfüllungsort, Rn. 146; Spellenberg, IPRax 1981, 75, 76; Lüderitz, FS Zweigert (1981), 233, 246; Schröder, Internat. Zuständigkeit, S. 323; Ignatova, Art. 5 EuGVO, S. 83; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 30; Valloni, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 159; Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 45.

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ordnung wäre, hätten die Gesetzgeber den Vertragsgerichtsstand unmittelbar an das anwendbare Recht knüpfen können. Im Schuldvertragsrecht hat von den untersuchten Rechtsordnungen allein das englische Recht eine solche – allerdings nicht zwingende – Verbindung geschaffen.270 Mittelbar ließe sich ein Gleichlauf von Zuständigkeit und anwendbarem Recht auch durch die Verwendung einheitlicher Anknüpfungskriterien erzielen.271 Indes wurde durch das Europäische Schuldvertragsübereinkommen von 1980 der Erfüllungsort, auf den bis dahin in mehreren Mitgliedstaaten hilfsweise Bezug genommen wurde,272 als Anknüpfungskriterium aus dem Internationalen Privatrecht entfernt. Daraus muss man schließen, dass ein Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht vom Gesetzgeber im Schuldvertragsrecht nicht als vorrangig angesehen wird. Mit dem Gedanken der Rechtsnähe lässt sich die Gerichtszuständigkeit am Erfüllungsort folglich nicht begründen. c) Lokalisierung wirtschaftlicher Aktivitäten Ein weiterer Ansatz zur Rechtfertigung des Gerichtsstandes am Erfüllungsort bezieht sich auf die wirtschaftlichen Aktivitäten, die der Schuldner außerhalb seines Sitzes entfaltet und die es für ihn vorhersehbar und damit zugleich zumutbar machen, dass er dort verklagt wird.273 Dieser Gedanke lässt sich im Grundsatz mit der Herleitung des Gerichtsstandes aus dem materiell-rechtlichen Erfüllungsort274 in Einklang bringen. Denn diese begründet am Ort der letzten geschuldeten Handlung des Schuldners eine Zuständigkeit, jener bezieht sich auf die tatsächliche Präsenz des Schuldners an einem bestimmten Ort. Zunächst scheint das Konzept der wirtschaftlichen Aktivität zusätzliche Zuständigkeiten zu eröffnen, insofern begrifflich keine Einschränkung auf die abschließende Schuldnerhandlung erfolgt. Man könnte so also auch vorbereitenden Erfüllungshandlungen gerichtsstandsbegründende Kraft beimessen. Aber das ist nicht das Anliegen dieser Ansicht. Der Gerichtsstand soll nicht erweitert, sondern eingeschränkt werden. Am Leistungsort des materiellen Rechts sei die Klage nur dann zu rechtfertigen, wenn der Schuldner 269 EuGH Slg. 1982, 1891 = IPRax 1983, 173 (Ivenel / Schwab) Rn. 15; Hill, ICLQ 1995, 591, 594; ablehnend Schack, Erfüllungsort, Rn. 233; Schröder, Internat. Zuständigkeit, S. 323 f.; Hackenberg, Erfüllungsort von Leistungspflichten, S. 200; kritisch auch GA Jacobs Slg. 1993, I-4075 (Mulox / Geels) Rn. 27 f. der Schlussanträge. 270 Regel 6.20 (5) (c) Civil Procedure Rules, s. oben C. III. 5. 271 So bestimmt nach v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts VIII, S. 200 f., 208, 246 der Erfüllungsort als Sitz der Obligation zugleich über Zuständigkeit und anwendbares Recht. 272 Siehe Bericht Giuliano / Lagarde, ABl. EG 1980 Nr. C 1 / 19. 273 Pfeiffer, Internat. Zuständigkeit u. prozessuale Gerechtigkeit, S. 678 f.; Kadner, Jura 1997, 240, 247; Kienle, IPRax 2005, 113, 116; ähnlich Lüderitz, FS Zweigert (1981), 233, 248. 274 Siehe oben 2.

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dort physisch präsent geworden ist.275 Bediene er sich hingegen Dritter als Leistungsmittler, ohne sich selbst von seinem Sitz fortzubegeben, dann befinde sich der Erfüllungsort des Prozessrechts an seinem Sitz, selbst wenn das materielle Recht den Leistungsort beim Gläubiger ansiedelt. Auf diese Weise verhindert man, wenn das Vertragsstatut Geldschulden als Bringschulden ausgestaltet, dass der Zahlungsgläubiger an seinem Wohnsitz klagen kann. Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes stimmt dann bei Zahlungspflichten weitgehend mit dem allgemeinen Gerichtsstand überein. Wie die Herleitung des Gerichtsstandes aus dem materiellen Erfüllungsort, so geht auch die Begründung mit der Lokalisierung wirtschaftlicher Aktivitäten von dem Ort aus, an dem ein Handeln geschuldet ist. Der Erfüllungsort des materiellen Rechts wird allerdings korrigiert, wo er prozessual zu unerwünschten Ergebnissen führt. Der Vorteil des Konzeptes liegt darin, dass man prozessuale Gerechtigkeitserwägungen berücksichtigen kann. Der Nachteil folgt aus der Ungenauigkeit des Begriffs der Schuldnerpräsenz.276 Eine Beschränkung auf die persönliche Anwesenheit ergäbe wenig Sinn im heutigen Wirtschaftssystem, das auf abhängiger Arbeit beruht. Es genügt also die persönliche Präsenz von Personen, die dem Schuldner zuzurechnen sind. Wer nun aber zu dieser Gruppe gehört, lässt sich nicht sicher sagen. Naheliegend wäre es, alle Personen dazu zu zählen, deren sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient (vgl. § 278 BGB). Doch sollen die für den Zahlungsschuldner handelnden Banken, die jedenfalls nach deutschem Verständnis seine Erfüllungsgehilfen sind,277 nicht sämtlich zur Gruppe der Personen gehören, deren Präsenz dem Schuldner zuzurechnen ist, denn sonst ergäbe sich doch wieder ein Gläubigergerichtsstand.278 Vorgeschlagen wurde stattdessen, dem Schuldner nur die Personen zuzurechnen, die er selbst vertraglich beauftragt hat.279 Aber dies wäre ein zu enges Modell, durch das z. B. der vom Subunternehmer herangezogene Handwerker aus dem Kreise der Leute, deren Präsenz dem Hauptunternehmer zugerechnet wird, herausfiele.280 Ein Gerichtsstand an einem eigenen prozessual bestimmten Erfüllungsort dort, wo der Schuldner wirtschaftliche Aktivitäten entfaltet, ist also infolge der mangelnden Bestimmtheit, die mit einer interessengerechten Ausgestaltung einherginge, unzulänglich, zumal die geschäftliche Präsenz des Schuldners bereits im materiell-rechtlichen Begriff des Erfüllungsortes zum Ausdruck kommt.

Kadner, Jura 1997, 240, 247. Gsell, IPRax 2002, 484, 488. 277 MünchKomm-BGB / Hanau, § 278 BGB Rn. 26; Staudinger / Löwisch, § 278 BGB Rn. 63. 278 Kadner, Jura 1997, 240, 247 f., insb. Fn. 66. 279 Kadner, a. a. O. 280 Vgl. Gsell, IPRax 2002, 484, 488. 275 276

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d) Vorhersehbarkeit Der allgemeine Gerichtsstand befindet sich – soweit die untersuchten Rechtsordnungen ein solches Konzept kennen – am Wohnsitz des Beklagten im Zeitpunkt der Klageerhebung.281 Folglich können die Parteien bei Vertragsschluss nicht sicher sagen, an welchem Ort die Gegenseite ihren allgemeinen Gerichtsstand haben wird, wenn es später zu einer Streitigkeit über den Vertrag kommen sollte. Der Erfüllungsort hingegen steht bei Vertragsschluss oftmals fest, sei es dass ein solcher Ort vereinbart wird, sei es dass er sich aus den Umständen oder aus dem Gesetz ergibt. In einem solchen Fall erreicht man durch die Begründung eines Gerichtsstandes am Erfüllungsort ein von Anfang an feststehendes Forum zur Austragung vertraglicher Streitigkeiten.282 Indes ist jedenfalls der materiellrechtliche Erfüllungsort nicht stets bereits bei Vertragsschluss bestimmt. Im italienischen Recht kommt es beispielsweise auf den Wohnsitz der Vertragsparteien im Zeitpunkt der Fälligkeit an,283 im UN-Kaufrecht ist Erfüllungsort für die Zahlungspflicht des Käufers gem. Art. 57 lit. a die Niederlassung des Verkäufers bei Zahlung. Deshalb trägt der Gedanke der Vorhersehbarkeit den Gerichtsstand des Erfüllungsortes nur dann vollends, wenn man den Gerichtsstand vom materiellrechtlichen Erfüllungsort löst und mit Vertragsschluss festschreibt.284 Wenn es allerdings bloß um die Vorhersehbarkeit des Gerichtsstandes geht, könnte man der Einfachheit halber ganz auf den Erfüllungsortgerichtsstand verzichten und stattdessen eine Zuständigkeit am Sitz des Beklagten bei Vertragsschluss begründen.285 e) Vollstreckungsnähe Ist die vertragliche Leistungspflicht, über die gestritten wird, ortsgebunden, dann ist es sinnvoll, wenn das Erkenntnisverfahren dort stattfindet, wo später auch vollstreckt werden kann. Dies gilt insbesondere im internationalen Rechtsverkehr, denn wenn Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren in demselben Staat stattfinden, erübrigt sich eine Urteilsanerkennung.286 281 §§ 12, 13 ZPO; §§ 65, 66 JN; Art. 42 Nouveau code de procédure civile; Art. 18 Codice di Procedura Civile; Art. 50 Abs. 1 Ley de Enjuiciamiento Civil. 282 Vgl. EuGH Slg. 1994, I-2913 = NJW 1995, 183 (Custom Made) Rn. 15; BGH NJW 1974, 410, 411; Stadler, FS Musielak (2004), 569, 579; Schack, Erfüllungsort, Rn. 150 ff.; ders., ZEuP 1998, 931, 933; ders., ZEuP 1995, 655, 666; Lüderitz, FS Zweigert (1981), 233, 247; Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 40; Virgós Soriano / Garcimartín Alférez, in: Alegría Borrás (Hrsg.), Revisión de los Convenios, S. 77, 99. 283 Art. 1182 Abs. 3 und 4 Codice civile, abgedruckt bei Schack, Erfüllungsort, Rn. 267. 284 Siehe Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 273 b; ders., Erfüllungsort, Rn. 208 u. 353; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 91. 285 Gsell, IPRax 2002, 484, 490; vgl. Schröder, Internationale Zuständigkeit, S. 335. 286 Vgl. Schack, Erfüllungsort, Rn. 149.

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Allerdings dürfte davon auszugehen sein, dass in der Geschäftspraxis die Mehrzahl der Klagen aus Schuldverträgen nicht auf Erbringung einer ortsgebundenen Leistung gerichtet ist. Denn eine Seite schuldet in aller Regel von vornherein nichts anderes als Geld; und auch wenn diese Partei ihrerseits klagt, wird sie oftmals nicht die primär von der Gegenseite geschuldete Sachleistung einfordern, sondern Ersatz in Geld, etwa weil eine Schadensbeseitigung in Natur nicht (mehr) möglich ist. Die Leistung ist dann nicht ortsgebunden, die Vollstreckung überall dort möglich, wo sich Vermögen des Zahlungspflichtigen befindet. Das wird am häufigsten an dessen Wohnsitz der Fall sein. Dann aber gewährleistet bereits der allgemeine Gerichtsstand Vollstreckungsnähe.287 In dieser wird man folglich nicht einen Grund für die ergänzende Zuständigkeit am Erfüllungsort sehen können.288 f) Ausgleich der Beklagtenbegünstigung durch allgemeinen Gerichtsstand Schließlich wird der Gerichtsstand des Erfüllungsortes aus dem Blickwinkel der prozessualen Gerechtigkeit als Ausgleich angesehen für die Begünstigung des Beklagten, die sich daraus ergibt, dass der allgemeine Gerichtsstand an seinem Wohnsitz angesiedelt ist.289 Dieser Gesichtspunkt bezieht sich indes nicht auf die Zuständigkeit gerade am Erfüllungsort. Denn alle besonderen Gerichtsstände sind aus Sicht des Klägers Erweiterungen gegenüber der Klagemöglichkeit am Wohnsitz der Gegenseite.290 Der Gedanke des prozessualen Gleichgewichts spricht dafür, ergänzend zum allgemeinen Gerichtsstand eine weitere Zuständigkeit zur Verfügung zu stellen, die von der Person des Beklagten gelöst ist und stattdessen an den Streitgegenstand anknüpft. Ein eigener Vertragsgerichtsstand lässt sich also mit dem Ausgleichsgedanken einfordern. Weiter führt der Gedanke allerdings nicht. Er kann nicht beantworten, warum die zusätzliche Klagemöglichkeit gerade am Erfüllungsort bestehen soll.

4. Ergebnis Die Regelung der örtlichen bzw. internationalen Zuständigkeit ist dann am einfachsten, wenn jede Streitigkeit einem einzigen Ort zugewiesen ist. Ginge es allein Vgl. Gsell, IPRax 2002, 484, 490. Ebenso Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 89; Hackenberg, Erfüllungsort von Leistungspflichten, S. 201; Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 48. 289 Hahn / Mugdan, Materialien II / 1, S. 157; Stein / Jonas / Roth, § 29 ZPO Rn. 1; Schack, Erfüllungsort, Rn. 141; Spellenberg, IPRax 1981, 75, 76; Valloni, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 292; Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 39; Weiß, Gerichtsstandsregeln des EuGVÜ, S. 63; kritisch GA Ruiz-Jarabo Colomer Slg. 1999, I-6307 (Groupe Concorde) Rn. 70 der Schlussanträge. 290 Vgl. Spellenberg, a. a. O. 287 288

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Kap. 1: Grundlagen

um Klarheit, käme man mit dem allgemeinen Gerichtsstand am Beklagtenwohnsitz aus. Aber neben der Rechtssicherheit im Klagezeitpunkt verfolgt das Zuständigkeitsrecht weitere Ziele: eine Vorhersehbarkeit des Gerichtsstandes bereits ab Vertragsschluss, Zuständigkeitsgerechtigkeit sowie die Berufung eines möglichst sachnahen Gerichts. Der allgemeine Gerichtsstand begünstigt einseitig den Beklagten. Bisweilen weist der Ort keinerlei Verbindung zum Rechtsstreit auf. Indem man überhaupt eine Auswahl ermöglicht zwischen dem allgemeinen und einem weiteren Gerichtsstand, schafft man einen Ausgleich im Klägerinteresse. Die Vertragsparteien können zwar nicht mehr sicher davon ausgehen, nur an ihrem Wohnsitz verklagt zu werden. Die Ansiedelung der zusätzlichen Klagemöglichkeit am Erfüllungsort erhöht aber die Vorhersehbarkeit insoweit, als vielfach bereits mit Vertragsschluss ein Ort feststeht, an dem später geklagt werden kann, unabhängig davon, welche Partei diese Klage erhebt. Zugleich ist der Erfüllungsort oft beweisnah. Vor allem aber hat er für den Vertrag zentrale Bedeutung, weil dort der Schuldner die Leistung erbringt und dadurch regelmäßig das Risiko auf den Gläubiger überträgt. Diese Verbindung mit der materiell-rechtlichen Leistungspflicht lässt den Gerichtsstand prozessual gerecht erscheinen.

Kapitel 2

Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ und EuGVVO stimmen insoweit überein, als die besondere Zuständigkeit eingreift, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden. Im Hinblick auf die Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes blieb dessen Revision durch die EuGVVO also ohne Folgen. Die Rechtsprechung des EuGH zum Vertragsbegriff des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ist mithin auch für die Auslegung von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO von Bedeutung.1 Sie soll im Folgenden untersucht werden.

A. Europäisch autonomes Verständnis Zur Beantwortung der Frage, ob eine Streitigkeit einen Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag zum Gegenstand hat, sind drei Ansätze denkbar:2 Es könnte jeweils das Sachrecht der Rechtsordnung des angerufenen Gerichts, also die lex fori, angewandt werden. Die zweite Möglichkeit liegt darin, das materielle Recht anzuwenden, auf welches das Internationale Privatrecht des ersuchten Gerichts verweist, also die lex causae. Schließlich kann für alle Vertragsstaaten gemeinsam, d. h. autonom ermittelt werden, was unter einem Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ zu verstehen ist. Im Internationalen Privatrecht ist anerkannt, dass bei der Anwendung von Staatsverträgen eine Qualifikation nach der lex fori dem Vereinheitlichungsgedanken entgegensteht und daher ausscheidet.3 Diese Überlegung gilt erst recht für das durch EG-Verordnungen geschaffene europäische Zivilverfahrensrecht.4 Daher wird eine Bestimmung des Vertragsbegriffs des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / EuGVVO nach der lex fori, soweit man sie überhaupt erwägt, abgelehnt.5

1 Siehe Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Einl. Rn. 40; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Einl. Rn. 25; Staudinger, ZEuP 2004, 762, 773. 2 Vgl. Mezger, IPRax 1989, 207, 208. 3 v. Hoffmann / Thorn, Internat. Privatrecht, § 6 Rn. 16. 4 Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 15. 5 Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 5; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 102 f.; Hackenberg, Erfüllungsort von Leistungspflichten, S. 235; Schack, Erfüllungsort,

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Kap. 2: Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes

I. Rechtsprechung des EuGH Auch der EuGH zieht die Anwendung der lex fori nicht in Erwägung. Er spricht lediglich den Rückgriff auf die lex causae und ein autonomes Verständnis an, wobei eine sachgerechte Entscheidung für jede Bestimmung gesondert zu treffen sei.6 Den Begriff des Vertrages gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ legt der EuGH autonom aus.7 Er verfolgt dabei das Ziel, eine möglichst einheitliche Anwendung des Übereinkommens in allen Vertragsstaaten zu gewährleisten,8 damit sich für die Betroffenen soweit wie möglich gleiche Rechte und Pflichten ergeben.9 Legt man diesen Ansatz zugrunde, müssten grundsätzlich alle im EuGVÜ und in der EuGVVO verwendeten Begriffe europaweit einheitlich aufgefasst werden, denn dem Ziel der Vereinheitlichung der Zuständigkeitsvorschriften nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch in ihrer Anwendung wäre damit am besten gedient. Daher stehen autonome Auslegung und Anwendung der lex causae aus Sicht des EuGH nicht gleichberechtigt nebeneinander. Vielmehr ist eine autonome Auslegung vorzuziehen, wenn sie denn praktisch möglich ist.10 Der EuGH hat diese Möglichkeit stets bejaht, soweit es um den Anwendungsbereich des Übereinkommens11 oder um den Anwendungsbereich der Ausnahmen12 vom Grundsatz des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ geht.13 Rn. 309; Lohse, Vertrag und Delikt, S. 35; s. auch Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 12. 6 EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde) Rn. 10 – 12; Slg. 1992, I-1745 = NJW 1992, 1671 (Powell Duffryn) Rn. 12; Slg. 1987, 4861 = NJW 1989, 665 (Gubisch) Rn. 7; Slg. 1976, 1473 = NJW 1977, 491 (Tessili) Rn. 11. 7 EuGH Slg. 2005, I-481 = NJW 2005, 811 (Engler) Rn. 33; Slg. 2004, I-1543 = NJW-RR 2004, 1291 (Frahuil / Assitalia) Rn. 22; Slg. 2002, I-7357 = NJW 2002, 3159 (Tacconi / Wagner) Rn. 19; Slg. 1998, I-6511 = IPRax 2000, 210 (Réunion européenne) Rn. 15; Slg. 1992, I-3967 = JZ 1995, 90 (Handte) Rn. 10; Slg. 1988, 1539 = NJW 1989, 1424 (Arcado / Haviland) Rn. 11; Slg. 1983, 987 = IPRax 1984, 85 (Peters) Rn. 10. 8 EuGH Slg. 2004, I-1543 = NJW-RR 2004, 1291 (Frahuil / Assitalia) Rn. 22; Slg. 2002, I-7357 = NJW 2002, 3159 (Tacconi / Wagner) Rn. 20; Slg. 1998, I-6511 = IPRax 2000, 210 (Réunion européenne) Rn. 15; Slg. 1992, I-3967 = JZ 1995, 90 (Handte) Rn. 10. 9 EuGH Slg. 1988, 1539 = NJW 1989, 1424 (Arcado / Haviland) Rn. 10; Slg. 1983, 987 = IPRax 1984, 85 (Peters) Rn. 9. 10 EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde) Rn. 11; Slg. 1993, I-4075 = IPRax 1997, 110 (Mulox / Geels) Rn. 10. 11 „Zivil- und Handelssachen“ i.S. des Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ: Slg. 2002, I-10489 = EuZW 2003, 30 (Baten); Slg. 1993, I-1963 = NJW 1993, 2091 (Sonntag / Waidmann) Rn. 18; Slg. 1980, 3807 = RIW 1981, 711 (Rüffer) Rn. 7; Slg. 1979, 733 = RIW 1979, 273 (Gourdain) Rn. 3; Slg. 1977, 1517 (Bavaria-Germanair) Rn. 1; Slg. 1976, 1541 (Eurocontrol) Rn. 3. 12 Neben den zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ genannten Entscheidungen siehe zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: Slg. 2002, I-7357 = NJW 2002, 3159 (Tacconi / Wagner) Rn. 19; Slg. 1992, I-2149 = IPRax 1993, 26 (Reichert / Dresdner Bank) Rn. 15; Slg. 1988, 5565 = NJW 1988, 3088

A. Europäisch autonomes Verständnis

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II. Kritik Die autonome Auslegung des Vertragsbegriffes in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / EuGVVO durch den EuGH ist zwar weitgehend anerkannt,14 stößt indes bis heute auch auf Ablehnung.15 Die Kritiker bevorzugen die vom Gerichtshof selbst erwähnte,16 zugleich aber verworfene Auslegung nach dem vom Internationalen Privatrecht des Forums berufenen materiellen Recht. Die gegen die Rechtsprechung des EuGH erhobenen Einwände sind einerseits praktischer, andererseits grundsätzlicher Natur. Vor allem in den ersten Jahren nachdem sich der EuGH für ein europäisch autonomes Verständnis des zivilprozessualen Vertragsbegriffs entschieden hatte, wurde diesem Ansatz seine mangelnde Praktikabilität entgegengehalten.17 Insbesondere die erstinstanzlichen Gerichte seien vor eine schwierige Aufgabe gestellt, wenn von ihnen verlangt werde, auf breiter rechtsvergleichender Grundlage zu ermitteln, was aus europäischer Sicht als Vertrag einzuordnen ist.18 Dieser Einwand mag seine Berechtigung gehabt haben in einer Zeit, als der EuGH zwar schon eine autonome Auslegung eingefordert, aber noch nicht vorgegeben hatte, was konkret unter einem Vertrag i.S. des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ zu verstehen sei.19 Seitdem sind indes mehrere Entscheidungen zum Inhalt des Vertragsbegriffes ergangen. Wenn hiernach eine freiwillige Verpflichtung zumindest (Kalfelis / Schröder) Rn. 18; zu Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ: Slg. 1978, 2183 = RIW 1979, 56 (Somafer / Saar-Ferngas) Rn. 8; zu Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ: Slg. 1988, 5565 = NJW 1988, 3088 (Kalfelis / Schröder) Rn. 10; zu Art. 16 Nr. 1 EuGVÜ: Slg. 1990, I-27 = IPRax 1991, 45 (Reichert / Dresdner Bank) Rn. 8; zu Art. 16 Nr. 4 EuGVÜ: Slg. 1983, 3663 = IPRax 1985, 92 (Duijnstee / Goderbauer) Rn. 19. 13 Vgl. Schlussanträge GA Slynn, Slg. 1988, 1539, 1549 (Arcado / Haviland). 14 Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 2; Musielak / Weth, Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 2; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 5; Staudinger / Hausmann, Anhang II zu Art. 27 – 37 EGBGB Rn. 48; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 15; Nagel / Gottwald, Internat. Zivilprozessrecht, § 3 Rn. 39; Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 261; Reithmann / Martiny, Internat. Vertragsrecht, Rn. 295; ders., FS Geimer (2002), 641, 646; Gebauer, in Gebauer / Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europ. Einfluss, Kap. 26 Rn. 39; Stadler, FS Musielak (2004), 570, 576; Mezger, IPRax 1989, 207, 209; Kohler, in: Internat. Zuständigkeit und Urteilsanerkennung in Europa, S. 41, 44; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 26; Dicey / Morris / Collins, Conflict of Laws Vol. 1, Rn. 11 – 284; Hertz, Jurisdiction in Contract and Tort, S. 67. 15 Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 16; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 3 a; ders., RIW 1988, 987, 989; ders., IPRax 1984, 65, 68; Holl, WiB 1995, 462, 463; Lohse, Vertrag und Delikt, S. 227. 16 EuGH Slg. 1983, 987 = IPRax 1984, 85 (Peters) Rn. 9. 17 Schlosser, IPRax 1984, 65, 68; Lohse, Vertrag und Delikt, S. 223; Stellungnahme des Vereinigten Königreichs in der Rechtssache Arcado / Haviland, Slg. 1988, 1539, 1546. 18 Schlosser, a. a. O. 19 Also zwischen den Urteilen Slg. 1983, 987 = IPRax 1984, 85 (Peters), s. unten C. I., und Slg. 1992, I-3967 = JZ 1995, 90 (Handte), s. unten C. III.

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Kap. 2: Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes

einer Partei erforderlich ist,20 so wird es für ein erstinstanzliches Gericht inzwischen leichter sein, unter diesen autonomen europäischen Vertragsbegriff zu subsumieren, als alternativ zunächst die auf den Vertrag anwendbare Rechtsordnung zu ermitteln, um sodann herauszufinden, wo nach diesem nationalen Recht die Grenze zwischen vertraglicher und außervertraglicher Haftung verläuft.21 Dies gilt umso mehr, als auch im nationalen Recht – z. B. in Deutschland22 – die Abgrenzung keineswegs eindeutig ist. Eine europäisch einheitliche Auslegung des Vertragsbegriffes in Art. 5 Nr. 1 EuGVVO ist also durchführbar, die praktischen Einwände dagegen überzeugen aus heutiger Sicht nicht. In grundsätzlicher Hinsicht wird gegen die autonome Auslegung des Vertragsbegriffes in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / EuGVVO vorgebracht, eine solche widerspreche der Natur des Gerichtsstandes. Der Rechtsanwender gerate in einen Konflikt, wenn er im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ zunächst den vertraglichen Charakter eines Anspruchs zu bejahen habe, bei der Prüfung des anwendbaren Rechts dann aber feststellen müsse, dass der Anspruch deliktischer Natur ist.23 Doch kann ein ganz ähnliches Phänomen im Internationalen Privatrecht auftreten,24 nicht nur soweit dieses staatsvertraglich geregelt ist, sondern auch im autonomen IPR. Denn wenn man mit der weit überwiegenden Auffassung Rechtsfragen funktional nach der lex fori qualifiziert,25 besteht die Möglichkeit, dass das Institut im zur Anwendung berufenen Sachrecht dogmatisch anders als im Kollisionsrecht eingeordnet wird. Ein Widerspruch liegt darin nicht, da das Internationale Privatrecht bloß die anwendbare Rechtsordnung festlegt, sich in die materielle Entscheidung der Streitfrage aber nicht einmischt. Ebenso befindet Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / EuGVVO lediglich über die Frage der Zuständigkeit, ohne dass dies Auwirkungen darauf hat, ob in der Sache die Haftungsvoraussetzungen, Zurechnungsnormen und Verjährungsvorschriften des Vertrags- oder des Deliktsrechts zur Anwendung 20 EuGH Slg. 2005, I-481 = NJW 2005, 811 (Engler) Rn. 45 u. 51, s. unten C. VIII.; Slg. 2002, I-7357 = NJW 2002, 3159 (Tacconi / Wagner) Rn. 22 f., s. unten C. V. 21 Vgl. Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 20; Martiny, FS Geimer (2002), 641, 645. 22 Siehe oben Kap. 1 C. II. 2. 23 Nach Spellenberg, ZZP 91 (1978), 38, 44, „entzöge [der Richter] gewissermaßen nachträglich der Zuständigkeitsfestlegung wieder die Grundlage und desavouierte sich selbst.“ Holl, WiB 1995, 462, 463 spricht insoweit von einer „sinnlosen Folge“, Schlosser, RIW 1988, 987, 989, von „Begriffsakrobatik“, die „dem rechtsschutzsuchenden Publikum gewiß nicht zuzumuten“ sei; ähnlich Piltz, NJW 1981, 1876, 1877 Fn. 16; s. auch die Stellungnahme des Vereinigten Königreichs in der Rechtssache Arcado / Haviland, Slg. 1988, 1539, 1546; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 19; Schlosser, IPRax 1984, 65; Lohse, Vertrag und Delikt, S. 202 f. u. 227. 24 Vgl. GA Jacobs Slg. 1992, I-3967 (Handte) Rn. 23 der Schlussanträge. 25 BGHZ 119, 392, 394 = NJW 1993, 385, 386; Palandt / Heldrich, vor Art. 3 EGBGB Rn. 27; Kropholler, Internat. Privatrecht, § 16 I; v. Hoffmann / Thorn, Internat. Privatrecht, § 6 Rn. 13.

B. Streitigkeit des Vertragsschlusses

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gelangen.26 Letztlich argumentiert die Kritik an einem Auseinanderfallen dessen, was in prozessualer und materieller Hinsicht eine vertragliche Streitigkeit ist, zu sehr von einem begrifflichen Standpunkt aus. Das Interesse an einer europaweit einheitlichen Anwendung spricht vielmehr dafür, die Formulierung „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / EuGVVO mit dem EuGH autonom auszulegen und dabei den ästhetischen Makel einer möglichen Spaltung von zivilprozessualem und materiellrechtlichem Vertragsbegriff in Kauf zu nehmen.

B. Streitigkeit des Vertragsschlusses Die erste Entscheidung des EuGH zur Konkretisierung dessen, was als von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ erfasste vertragliche Streitigkeit anzusehen ist, erging in der Rechtssache Effer / Kantner.27 Der Gerichtshof hatte sich allerdings nicht im engeren Sinne mit dem europäischen Vertragsbegriff zu befassen, sondern damit, ob der Kläger auch dann auf den Vertragsgerichtsstand zurückgreifen kann, wenn das Zustandekommen des Vertrages, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, zwischen den Parteien streitig ist. Der EuGH bejahte die Anwendbarkeit von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Während dieses Ergebnis nach dem deutschsprachigen Wortlaut, wonach Gegenstand des Verfahrens neben „Ansprüche[n] aus einem Vertrag“ auch „ein Vertrag“ sein kann, naheliegt,28 enthalten die anderen Fassungen eine solch differenzierende Formulierung nicht.29 So begründet der Gerichtshof sein Ergebnis mit Systematik und Zweck des Übereinkommens.30 Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ würde praktisch bedeutungslos, wenn eine der Parteien nur das Nichtbestehen des Vertrages zu behaupten brauchte, um die in der Vorschrift enthaltene Regelung auszuschalten.31 Der Entscheidung ist zuzustimmen.32 Allerdings greift die Begründung etwas kurz, denn wenn der Beklagte den Vertragsschluss bestreitet, ist die automatische 26 Vgl. GA Jacobs Slg. 1992, I-3967 (Handte) Rn. 24 der Schlussanträge; s. auch GA Darmon Slg. 1988, 5565 (Kalfelis / Schröder) Rn. 19 der Schlussanträge; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 107 f. 27 EuGH Slg. 1982, 825 = IPRax 1983, 31. 28 Vgl. die Stellungnahme der Kommission, IPRax 1983, 31, 32. 29 Englische Fassung: „in matters relating to a contract“; französische Fassung: „en matière contractuelle“; italienische Fassung: „in materia contrattuale“; spanische Fassung: „en materia contractual“; niederländische Fassung: „ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst“, wörtl.: „in Hinsicht auf Verpflichtungen aus Vertrag“. 30 Rn. 5. 31 Rn. 7. 32 Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 2 a; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 7; Musielak / Weth, Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 5; Staudinger / Hausmann, Anhang II zu Art. 27 – 37 EGBGB Rn. 53; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO

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Kap. 2: Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes

Verweigerung des Vertragsgerichtsstandes nur eine mögliche Konsequenz. Die Alternative läge darin, bereits zur Klärung der Zuständigkeit vollen Beweis über die Frage des Vertragsschlusses zu erheben. Entgegen dem ersten Anschein ergäbe sich daraus allerdings keine Besserstellung des Beklagten:33 Bestreitet er den Vertragsschluss zu unrecht, muss er sich so oder so der Verhandlung am Erfüllungsgerichtsstand stellen. Ist dagegen, wie von ihm vorgetragen, kein Vertrag zustande gekommen, erginge bei voller Beweiserhebung innerhalb der Zulässigkeitsprüfung ein Prozessurteil, so dass der Kläger immer noch am allgemeinen Gerichtsstand gegen den Beklagten vorgehen könnte. Wenn man hingegen die internationale Zuständigkeit des Gerichts allein aufgrund des schlüssigen Klägervortrags bejaht, wird die Klage, wenn kein Vertrag vorliegt, in der Sache abgewiesen. Die Rechtskraft des Urteils steht dann einer Klage an einem anderen Ort entgegen.34 Bei doppelrelevanten Tatsachen wie der sowohl im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / EuGVVO als auch zur Beurteilung der Begründetheit relevanten Frage, ob ein Vertrag geschlossen wurde, ist es deshalb im Einklang mit der Entscheidung Effer für die Bejahung der Zuständigkeit der schlüssige Klägervortrag in Bezug auf jene Tatsachen ausreichend.35 Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / EuGVVO greift demnach ein, wenn sich das vom Kläger vorgetragene tatsächliche Geschehen unter den europäischen Vertragsbegriff, wie er im folgenden Abschnitt dargestellt wird, subsumieren lässt.36

C. Der Vertragsbegriff im Einzelnen Während der Europäische Gerichtshof frühzeitig entschied, dass die Begriffe „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ autonom ausRn. 4; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 8; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 22; Schack, Erfüllungsort, Rn. 312; Gottwald, IPRax 1983, 13; Martiny, FS Geimer (2002), 641, 656. 33 Vgl. Schack, Erfüllungsort, Rn. 312; Gottwald, IPRax 1983, 13, 15. 34 EuGH Slg. 1976, 1759 (De Wolf / Cox) Rn. 11 f.; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, vor Art. 33 Rn. 12; anders aus Sicht des autonomen deutschen Zivilprozessrechts BGH NJW 1987, 1146. 35 BGHZ 124, 237, 240; 7, 184, 186; OLG Köln IPRax 2006, 479, 481; BayObLG NJW-RR 1997, 229; ÖstOGH IPRax 2006, 608, 609; Rosenberg / Schwab / Gottwald, Zivilprozessrecht, § 31 Rn. 5; v. Hein, IPRax 2006, 460; Stürner, IPRax 2006, 450, 451; Gottwald, IPRax 1983, 13, 15; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 22; vgl. Geimer, Internat. Zivilprozeßrecht, Rn. 1826; kritisch Rauscher / Mankowski, Vorbem. Art. 2 Brüssel I-VO Rn. 9; ders., IPRax 2006, 454. 36 A.A. Ost, Doppelrelevante Tatsachen, S. 173 u. 187, der eine konsequent europäisch-autonome Qualifikation für undurchführbar hält und anhand der materiellrechtlichen Vorschriften der lex causae bestimmen will, ob die Voraussetzungen für einen Vertragsschluss erfüllt sind. Ob dafür der Klägervortrag zugrunde gelegt werden oder eine Beweiserhebung stattfinden soll, will Ost dem nationalen Prozessrecht überlassen, S. 174. Indes überzeugen die praktischen Einwände gegen einen autonomen Vertragsbegriff nicht, s. oben A. II.

C. Der Vertragsbegriff im Einzelnen

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zulegen sind und er diese Aussage in der Folge auch im Wortlaut unverändert wiederholte,37 lässt sich die Beschäftigung des Gerichts mit der Frage, wie der europäisch-autonome zivilprozesssuale Vertragsbegriff mit Inhalt gefüllt werden kann, als eine fortschreitende Entwicklung beschreiben.

I. Peters Mit der Problematik hatte sich der EuGH erstmals in der Rechtssache Peters38 auseinanderzusetzen. Er entschied, dass Zahlungsansprüche, die ihre Grundlage in einem vereinsrechtlichen Mitgliedschaftsverhältnis haben, von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ erfasst werden; dies sei unabhängig davon, ob sich die Ansprüche unmittelbar aus dem Beitritt oder aus dem Beitritt in Verbindung mit Beschlüssen der Vereinsorgane ergeben. Der Gerichtshof begründet dieses Ergebnis mit teleologischen Erwägungen: Die enge Bindung zwischen den Vertragsschließenden verknüpfe den Rechtsstreit mit dem Gericht am Erfüllungsort und legitimiere den Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ.39 In gleicher Weise wie ein Vertrag zwischen den Vertragsparteien schaffe der Beitritt zu einem Verein zwischen den Vereinsmitgliedern eine solche enge Bindung, was es rechtfertige, die mitgliedschaftlichen Ansprüche als vertragliche i. S. des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ einzuordnen.40 Die Entscheidung zeigt, dass der autonome Vertragsbegriff des europäischen Zivilprozessrechts aus Sicht des EuGH jedenfalls nicht dem kleinsten gemeinsamen Nenner der Rechtsordnungen der Unterzeichnerstaaten entspricht. Dass die Mitgliedschaft zu einem Verein und die sich daraus ergebenden Beziehungen materiell nicht durchgängig dem Vertragsrecht zugeordnet werden,41 erklärt auch, warum der Gerichtshof von „Bindungen gleicher Art . . . wie . . . zwischen Vertragparteien“ spricht.42 Insoweit meint er also den Vertragsbegriff des materiellen Rechts. Wenn er wenig später die „bezeichneten Ansprüche als vertragliche Ansprüche“ einstuft, betrifft dies den hiervon losgelösten – autonomen – Vertragsbegriff des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. In Bezug auf diesen deutet das Urteil auf ein weites Verständnis hin.43

Siehe die Nachweise in Fn. 7. Slg. 1983, 987 = IPRax 1984, 85. 39 Rn. 11 f. 40 Rn. 13. 41 Vgl. die von der Kommission im Verfahren Peters abgegebene Erklärung, IPRax 1984, 85, 86. 42 Rn. 13. 43 Schlosser, IPRax 1984, 65, 66; vgl. EuGH Slg. 2005, I-481 = NJW 2005, 811 (Engler) Rn. 47 f. 37 38

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Kap. 2: Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes

II. Arcado / Haviland Wie in der Entscheidung Peters verzichtete der EuGH auch in der Rechtssache Arcado / Haviland44 darauf, eine allgemeine Vertragsdefinition aufzustellen. Er beschränkte seine Aussage erneut auf die Vorlagefrage und entschied, dass nicht nur der einem Handelsvertreter zustehende Provisionsanspruch,45 sondern auch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der missbräuchlichen Auflösung des Handelsvertretervertrages von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ erfasst wird.46 Aus der Begründung ergeben sich immerhin Anhaltspunkte für eine allgemeine Bestimmung des Inhalts des Vertragbegriffs in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, insofern das Gericht als Auslegungshilfe neben den Art. 15 und 17 der Handelsvertreterrichtlinie47 auch Art. 10 des Europäischen Schuldvertragsübereinkommens48 heranzieht,49 welcher die Reichweite des Vertragsstatuts im europäischen Internationalen Privatrecht festlegt.

III. Handte In der Rechtssache Handte50 hatte der Gerichtshof darüber zu urteilen, ob Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ auf einen Rechtsstreit anwendbar ist, den der spätere Erwerber einer Sache gegen den Hersteller, der nicht der Verkäufer ist, wegen Mängeln der Sache oder ihrer Untauglickeit zum bestimmungsgemäßen Gebrauch anstrengt. Der EuGH argumentiert mit der Systematik des Übereinkommens. Durch den in Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ verankerten allgemeinen Grundsatz, wonach die Gerichte des Vertragsstaates zuständig sind, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, solle dem Beklagten die Verteidigung erleichtert werden.51 Folglich dürften die Ausnahmen von dem Grundsatz keine Auslegung erhalten, „die über die in dem Übereinkommen vorgesehenen Fälle hinausgeht.“ Der EuGH fordert also eine wortlautgetreue Auslegung von Art. 5 EuGVÜ und gelangt von diesem Ausgangspunkt zu einer – negativ formulierten – Definition, derzufolge es sich nicht um eine vertragliche Streitigkeit handelt, wenn „keine von einer Partei gegenüber einer anderen freiwillig eingegangene Verpflichtung vorliegt.“52 Auf die Vorlagefrage angeSlg. 1988, 1539 = NJW 1989, 1424. Rn. 12. 46 Rn. 13. 47 Richtlinie 86 / 653 des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. EG 1986 Nr. L 382 / 17. 48 Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980, BGBl. 1986 II, S. 810. 49 Rn. 14 f. 50 Slg. 1992, I-3967 = JZ 1995, 90. 51 Rn. 14. 52 Rn. 15. 44 45

C. Der Vertragsbegriff im Einzelnen

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wandt, bedeutet dies, dass der Hersteller, der gegenüber einem späteren Erwerber keine freiwillige Verpflichtung eingegangen ist, von diesem nicht im Vertragsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ verklagt werden kann.53 Diese Argumentation ist einsichtig, aber doch nicht zwingend, denn es ließe sich durchaus ein (normativer) Wille konstruieren, wonach der Hersteller gegenüber jedem späteren Erwerber für die Qualität der Ware einsteht.54 Materiellrechtlich wird die Produzentenhaftung in einigen Mitgliedstaaten auch dem Vertragsrecht zugeordnet.55 Der EuGH dagegen verweist auf die nicht-vertragliche Einordnung „in der überwiegenden Mehrheit der Vertragsstaaten“, allerdings nur als Hilfserwägung.56 Im Mittelpunkt der Argumentation des Gerichts steht das dem Übereinkommen zugrunde liegende Ziel des Rechtsschutzes durch Rechtssicherheit. Ein potentieller Beklagter müsse vorhersehen können, vor welchen anderen Gerichten als denen des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat, er verklagt werden könne.57 An einer solchen Vorhersehbarkeit fehle es aber im Verhältnis des Herstellers zu späteren Erwerbern, die er gar nicht kennt, zumal die ursprünglich vom Hersteller eingegangenen Verpflichtungen inhaltlich abweichen können von denen der weiteren Verkäufer in der Kette.58 Eine weit gehende Annahme oder gar Fiktion des Vorliegens einer freiwilligen Verpflichtung würde indes nicht nur die Vorhersehbarkeit möglicher Klageorte als übergeordnetes Ziel von EuGVÜ und EuGVVO59 beeinträchtigen, sondern hätte auch zur Folge, dass der Vertragsgerichtsstand auf Beziehungen ausgedehnt würde, welche nicht die Enge aufweisen, die überhaupt erst die Einführung eines zusätzlichen Gerichtsstandes rechtfertigt.60 Aus teleologischer Sicht überzeugt die Handte-Entscheidung also,61 indes bewirkt sie keine begriffliche Ausdifferenzierung des Freiwilligkeits-Kriteriums.

IV. Réunion européenne Unter den in der Entscheidung Handte entwickelten Vertragsbegriff subsumiert der EuGH auch in der Rechtssache Réunion européenne.62 Der Versicherer von 53 54 55

Rn. 16. Hertz, Jurisdiction in Contract and Tort, S. 72. Vgl. GA Jacobs Slg. 1992, I-3967 (Handte) Rn. 20 der Schlussanträge; Peifer, JZ 1995,

91. Rn. 20. Rn. 18. 58 Rn. 17; s. auch Peifer, JZ 1995, 91, 92. 59 Siehe Erwägungsgrund Nr. 11 EuGVVO. 60 Vgl. oben Kap. 1 D. II. 4. 61 Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 16; Wieczorek / Schütze / Hausmann, Art. 5 EuGVÜ Rn. 9; Peifer, JZ 1995, 91; Valloni, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 181 f. 62 Slg. 1998, I-6511 = EuZW 1999, 59. 56 57

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Kap. 2: Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes

Waren, auf den die Ansprüche des Empfängers übergegangen waren, hatte sich im Verhältnis zum tatsächlichen Verfrachter auf den Vertragsgerichtsstand berufen, obwohl der Verfrachter nicht Partei des Frachtvertrages und auch nicht im darüber ausgestellten Konnossement genannt war. Der Gerichtshof entschied, dass der Rechtsstreit mangels freiwillig eingegangener vertraglicher Verbindung zwischen Empfänger und Verfrachter nicht unter Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ falle.63 Erneut stellt der EuGH ohne eine vertiefende Erläuterung fest, dass es an einer freiwilligen Verpflichtung fehlt. Anders als in der Entscheidung Handte unternimmt es der Gerichtshof im Gegenzug allerdings nicht, das Ergebnis teleologisch zu untermauern. Dabei hätte sich gezeigt, dass für den tatsächlichen Verfrachter die Parteien des Frachtvertrages, für den das Konnossement ausgestellt war, erkennbar waren, dass er also in dem Zeitpunkt, da er sich zum Transport verpflichtete, vorhersehen konnte, wer im Zusammenhang mit der beförderten Ware als Kläger in Frage kommt.64 Nichtsdestotrotz lässt sich das Urteil mit der teleologischen Argumentation des EuGH in der Entscheidung Handte in Einklang bringen.65 Auch wenn der tatsächliche Verfrachter die Parteien des Frachtvertrages in Erfahrung bringen kann, ist seine Bindung zu der Partei, die ihn später verklagt, nämlich lockerer, als wenn er unmittelbar mit dieser kontrahiert hat.

V. Tacconi / Wagner In der Rechtssache Tacconi / Wagner66 sagt der EuGH erstmals ausdrücklich, dass Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ nicht den Abschluss eines Vertrages verlangt, sondern die Feststellung einer Verpflichtung genügt.67 Dabei handelt es sich um eine wörtliche Anwendung der Formel aus der Entscheidung Handte, wonach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ nicht eingreift, wenn es an einer freiwillig eingegangenen Verpflichtung fehlt.68 Hierunter subsumiert der Gerichtshof die ihm vorgelegte Frage der Einordnung der vorvertraglichen Haftung wegen des ungerechtfertigten Abbruchs von Vertragsverhandlungen. Die Verpflichtung zum Schadensersatz ergebe sich in einem solchen Fall erst aus einem Verstoß gegen Rechtsvorschriften, welche ein Handeln nach Treu und Glauben vorschreiben,69 so dass mangels Freiwilligkeit der einzuhaltenden Pflichten der Anspruch wegen des unberechtigten Abbruchs von Vertragsverhandlungen kein vertraglicher i.S. von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ sei.70 63 64 65 66 67 68 69 70

Rn. 19. Vgl. Koch, IPRax 2000, 186, 187; Newton, Brussels and Lugano Convention, S. 51. Vgl. Dicey / Morris / Collins, Conflict of Laws Vol. 1, Rn. 11 – 285. Slg. 2002, I-7357 = NJW 2002, 3159. Rn. 22. EuGH Slg. 1992, I-3967 = JZ 1995, 90 Rn. 15, s. oben III. Rn. 25. Rn. 26.

C. Der Vertragsbegriff im Einzelnen

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Dieser Argumentation wurde vorgeworfen, durch sie werde jede Schadensersatzpflicht, die aus Rechtsvorschriften folgt, zu einer nicht-vertraglichen.71 Bedenkt man, dass der Schadensersatz wegen Nicht- oder Schlechterfüllung in der Mehrzahl der Verträge jedenfalls des täglichen Lebens nicht ausdrücklich im Wege der Parteivereinbarung geregelt wird und sich somit aus subsidiär eingreifenden Rechtsvorschriften (im deutschen Recht insbesondere aus den §§ 280, 281, 283, 437 BGB) ergibt, so würde bei einem solchen Verständnis der Entscheidung Tacconi die praktische Bedeutung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / EuGVVO erheblich gemindert. Zudem stellte sich die Frage, wie die Entscheidung dann mit den Urteilen in den Rechtssachen Peters72 und Arcado / Haviland73 vereinbart werden kann. In der Entscheidung Peters hatte der Gerichtshof Zahlungsansprüche aus einem Mitgliedschaftsverhältnis auch für den Fall dem Vertragsgerichtsstand zugeordnet, dass sich die Verpflichtung nicht aus dem Beitritt selbst, sondern aus diesem in Verbindung mit dem Beschluss eines Vereinsorgans ergibt. Dies könnte man noch mit dem erwähnten Verständnis der Entscheidung Tacconi in Einklang bringen, indem man den Willen des Mitglieds als im Mehrheitswillen des die Verpflichtung beschließenden Vereinsorgans enthalten ansieht.74 In der Rechtssache Arcado / Haviland aber ordnete der EuGH Sekundäransprüche dem Vertragsgerichtsstand zu und verwies in der Begründung für dieses Ergebnis auf den Schadensersatzanspruch aufgrund von Art. 17 Handelsvertreterrichtlinie75, der vertraglich einzustufen sei – obwohl sich der Anspruch letztlich auf mitgliedstaatliche Rechtsvorschriften gründet, die in Umsetzung der Richtlinie erlassen wurden.76 Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der EuGH im Urteil Tacconi von der Entscheidung Arcado / Haviland, deren Ergebnis insoweit als selbstverständlich angesehen wurde,77 abweichen wollte. Nicht dass der Ersatzanpruch auf einer Rechtsvorschrift beruht, entzieht ihn folglich aus Sicht des EuGH dem Anwendungsbereich von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, sondern vielmehr dass bereits die Pflicht, deren Verletzung den Anspruch begründet, aus dem Gesetz folgt und nicht aus einer Übereinkunft der Parteien. So verstanden lässt sich die Entscheidung Tacconi mit der bisherigen EuGHRechtsprechung vereinbaren. Das ergibt sich allerdings auch daraus, dass keine der Mankowski, IPRax 2003, 127, 131. Slg. 1983, 987 = IPRax 1984, 85, s. oben I. 73 Slg. 1988, 1539 = NJW 1989, 1424, s. oben II. 74 Vgl. die von der Regierung der Bundesrepublik Deutschland im Verfahren Peters abgegebene Erklärung, IPRax 1984, 85, 87. 75 Slg. 1988, 1539 = NJW 1989, 1424 Rn. 14. 76 Die Richtlinie lässt den Mitgliedstaaten in Art. 17 Abs. 1 die Wahl, entweder einen Ausgleichsanspruch gem. Art. 17 Abs. 2 oder einen Schadensersatzanspruch gem. Art. 17 Abs. 3 einzuführen. Nur Frankreich und – mit Einschränkung – das Vereinigte Königreich haben sich für die zweite Möglichkeit entschieden, s. Ebenroth / Boujong / Joost / Löwisch, § 89 b HGB Rn. 175. 77 Schlosser, RIW 1988, 987; Mezger, IPRax 1989, 207, 208. 71 72

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Kap. 2: Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes

vom Gerichtshof bis dato entschiedenen Vorlagen – neben den Entscheidungen Peters und Arcado sind dies die Rechtssachen Handte78 und Réunion européenne79 – auf der Konstellation beruhte, dass unstreitig ein Vertrag gegeben war, die verletzte Pflicht sich aber nur mit Hilfe des Gesetzes, z. B. dem Grundsatz von Treu und Glauben, begründen ließ. Bei wortgetreuer Anwendung der in der Entscheidung Tacconi gewählten Formulierung müsste man in einem solchen Fall, da gegen Rechtsvorschriften und nicht gegen freiwillig eingegangene Pflichten verstoßen wird, den Vertragsgerichtsstand verneinen. Das aber widerspräche dem Geist des Vertragsrechts, das in einem Rechtssystem, in dem die Privatautonomie gilt, seine Berechtigung im Wesentlichen daraus herleitet, dass es Regelungen bereithält, die subsidiär eingreifen, wenn die Parteien einen entsprechenden Punkt nicht ausdrücklich in ihre Vereinbarung aufgenommen haben, z. B. weil bei einem nur mäßigen Wert des Vertragsgegenstandes die Kosten für die Ausarbeitung eines ausführlichen Vertragstextes unverhältnismäßig hoch gewesen wären.80 Sobald eine freiwillig eingegangene Verpflichtung einer Partei vorliegt, sollte der Vertragsgerichtsstand also unabhängig davon eingreifen, ob die dem Schadensersatzanspruch zugrunde liegende Pflicht unmittelbar aus dem Vertrag oder aus dispositivem Gesetzesrecht folgt.81 Dann aber ist es für die Beantwortung der Frage, ob bereits von einer Partei eine freiwillige Verpflichtung eingegangen worden ist, unerheblich, dass sich ein etwaiger Ersatzanspruch aus dem Gesetz ergäbe. Denn das kann er eben auch, wenn ein Vertragsverhältnis besteht. Somit kann die Begründung der Entscheidung Tacconi durch den Gerichtshof nicht überzeugen.82 Letztlich bringt das Urteil keine weiter gehende Klartstellung, als dass für die Anwendung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ – wie seit der Entscheidung Handte bekannt – eine freiwillige Verpflichtung erforderlich ist und dass der Eintritt in Verhandlungen allein eine solche nicht begründen kann.

VI. Verein für Konsumenteninformation / Henkel In der Rechtssache Verein für Konsumenteninformation / Henkel83 verneint der EuGH den vertraglichen Charakter einer Unterlassungsklage, mit der ein Verbraucherschutzverein gegen einen Gewerbetreibenden vorgeht, der im Verhältnis zu seinen Kunden angeblich missbräuchliche Klauseln verwendet. Zur Begründung verweist der Gerichtshof auf das Fehlen einer vertraglichen Bindung zwischen den Slg. 1992, I-3967 = JZ 1995, 90, s. oben III. Slg. 1998, I-6511 = EuZW 1999, 59, s. oben IV. 80 Vgl. Mankowski, IPRax 2003, 127, 131. 81 Stadler, FS Musielak (2004), 569, 581; Mankowski, IPRax 2003, 127, 132; Schmidt-Kessel, ZEuP 2004, 1019, 1030; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 116. 82 Siehe auch Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 10; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 18 (Fn. 52). 83 Slg. 2002, I-8111 = NJW 2002, 3617. 78 79

C. Der Vertragsbegriff im Einzelnen

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Parteien.84 Während dies im Ergebnis überzeugt,85 ist der Teil der Begründung, wonach das Klagerecht gesetzlich verliehen sei und deshalb nicht dem Vertragsgerichtsstand unterfalle,86 jedenfalls missverständlich.87 Denn wie in der Kritik der Tacconi-Entscheidung dargelegt, kann die Tatsache allein, dass sich ein Anspruch aus dem Gesetz ergibt, nicht zum Ausschluss des Vertragsgerichtsstandes führen.

VII. Frahuil / Assitalia In der Sache Frahuil / Assitalia88 entschied der EuGH, dass die für Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ erforderliche freiwillige Verpflichtung nicht aus unmittelbarem Kontakt zwischen den Parteien des Rechtsstreits resultieren muss, sondern auch durch einen Mittler begründet werden kann, sofern dieser dazu vom zu Verpflichtenden ermächtigt worden ist.89 Die vom Gerichtshof gewählte weite Formulierung, die nur die beiden Erfordernisse der Ermächtigung und des Handelns auf fremde Rechnung enthält, spricht dafür, dass der Mittler nicht unbedingt im Namen des zu Verpflichtenden handeln muss, sondern dass auch im Fall der mittelbaren, verdeckten Stellvertretung im Verhältnis zwischen der Gegenseite und dem Hintermann auf den Vertragsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / EuGVVO zurückgegriffen werden kann.90 Damit würde der Vertragsgerichtsstand auch Beziehungen erfassen, in denen aus Sicht jedenfalls des deutschen materiellen Rechts keine unmittelbare vertragliche Bindung besteht.91 Entscheidend für die autonome Auslegung des Vertragsbegriffs in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ sind indes Systematik und Zielsetzungen des Übereinkommens.92 Das Ziel der Rechtssicherheit 93 ist aus der Perspektive des Hintermannes gewahrt, der den Mittelsmann auf seine Rechnung zum Vertragsschluss mit einem bestimmten Dritten beauftragt. Dieser indes weiß möglicherweise nicht, wer der Hintermann Rn. 38 f. Ebenso Stadler, FS Musielak (2004), 569, 592. 86 Rn. 39 f. 87 Stadler, FS Musielak (2004), 569, 581. 88 Slg. 2004, I-1543 = NJW-RR 2004, 1291. 89 Rn. 25 f. 90 Lorenz / Unberath, IPRax 2004, 298, 303. 91 Siehe Palandt / Heinrichs, Einf. vor § 164 BGB Rn. 6; Hk-BGB / Dörner, Vorbem. §§ 164 – 181 Rn. 10; MünchKomm-BGB / Schramm, Vorbem. § 164 Rn. 13. 92 EuGH Slg. 2004, I-1543 = NJW-RR 2004, 1291 (Frahuil / Assitalia) Rn. 22; Slg. 2002, I-7357 = NJW 2002, 3159 (Tacconi / Wagner) Rn. 19; Slg. 1998, I-6511 = IPRax 2000, 210 (Réunion européenne) Rn. 15; Slg. 1992, I-3967 = JZ 1995, 90 (Handte) Rn. 10; Slg. 1988, 1539 = NJW 1989, 1424 (Arcado / Haviland) Rn. 11; Slg. 1983, 987 = IPRax 1984, 85 (Peters) Rn. 10. 93 Siehe auch Erwägungsgrund Nr. 11 zur EuGVVO . 84 85

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Kap. 2: Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes

ist. Zwar ist für ihn ein eigener streitgegenstandsbezogener Gerichtsstand in Ergänzung der gem. Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ gegebenen Klagemöglichkeit im Wohnsitzstaat des ihm bei Vertragsschluss Unbekannten von Vorteil. Andererseits hat er aber den Nachteil hinzunehmen, dass er seinerseits befürchten muss, an einem anderen Ort als am eigenen Wohnsitz verklagt zu werden. Gemildert wird dies immerhin durch die Streitgegenstandsbezogenheit und damit verbundene Vorhersehbarkeit des zusätzlichen Klageortes. Das eigentliche Problem der Frahuil-Entscheidung aber liegt in der praktischen Reichweite des Vertragsgerichtsstandes. Können dort nur Ansprüche aus der freiwilligen Sonderverbindung zwischen Hintermann und Drittem geltend gemacht werden, dann hat die Erstreckung des Gerichtsstandes auf Fälle der mittelbaren Stellvertretung nur geringe Bedeutung, da das materielle Recht – in Deutschland infolge des Vorranges der Leistungsbeziehung94 – oft keine Ansprüche zur Verfügung stellt. Auch im der Frahuil-Entscheidung des EuGH zugrunde liegenden Sachverhalt berief sich der klagende Dritte nicht auf unmittelbar auf das Wirken des Mittlers zurückzuführende Ansprüche gegen den Hintermann, sondern vielmehr auf solche, die im Wege der Legalzession auf ihn übergegangen waren, sowie auf gesetzliche Regressansprüche.95 Der EuGH erweckt den Eindruck, dass solche Ansprüche nicht nur – soweit sie vertraglicher Natur sind – an ihrem ursprünglichen Erfüllungsort, sondern auch dort eingeklagt werden können, wo der Hintermann seine Verpflichtungen aus einer etwaigen Sonderverbindung mit dem Dritten zu erfüllen hat.96 Insoweit erkennt der Gerichtshof offenbar einen Gerichtsstand des Sachzusammenhangs an.97 Mit der Entscheidung in Sachen Kalfelis / Schröder,98 in der ein solcher noch abgelehnt wurde, erscheint dies schwer vereinbar. Die Frage soll in Abschnitt D untersucht werden.

VIII. Engler Während die Entscheidung Frahuil nur in höchst komprimierter Form Aussagen zur Reichweite des Vertragsgerichtsstandes enthält und deshalb besonderen Interpretationsspielraum lässt, setzt sich der EuGH in der Rechtssache Engler99 vertieft mit dem Vertragsbegriff des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ auseinander. Gegenstand der Vorlage war die zuständigkeitsrechtliche Einordnung des Anspruchs aus einer – nicht mit einer konkreten Warenbestellung verknüpften100 – Gewinnzusage. Nachdem 94 Siehe Palandt / Sprau, § 812 BGB Rn. 43; Hk-BGB / Schulze, Vorbem. §§ 812 – 822 Rn. 4; Prütting / Wegen / Weinreich / Leupertz, § 812 BGB Rn. 54. 95 EuGH Slg. 2004, I-1543 Rn. 13. 96 Vgl. Lorenz / Unberath, IPRax 2004, 298, 304; ablehnend Freitag, IPRax 2004, 305, 308; Mankowski, EWiR Art. 5 EuGVÜ 1 / 04, 379. 97 Lorenz / Unberath, a. a. O. 98 EuGH Slg. 1988, 5565 = NJW 1988, 3088. 99 Slg. 2005, I-481 = NJW 2005, 811.

C. Der Vertragsbegriff im Einzelnen

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der EuGH die Anwendung von Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ abgelehnt hat, da weder ein Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung noch über die Lieferung beweglicher Sachen vorliegt,101 stellt er im Rahmen der Prüfung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ zunächst fest, dass die Vorschrift – wie bereits in der Entscheidung Tacconi102 erwähnt – nicht den Abschluss eines Vertrages verlangt.103 Dann verweist er unter anderem auf die Rechtssache Peters104,105 um aus „dem Vorstehenden“ zu folgern, dass der Begriff des Vertrages in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ nicht eng auszulegen sei.106 Unter diesem Vorzeichen beschreibt der Gerichtshof den Vertragsbegriff erstmals positiv als „von einer Person gegenüber einer anderen freiwillig eingegangenen Verpflichtung.“107 Teilweise wird angenommen, dass diese Formel inhaltlich eine Änderung oder Weiterentwicklung gebracht habe gegenüber der bisher verwandten Formulierung, derzufolge keine vertragliche Streitigkeit vorliegt in einer Situation, „in der es an einer von einer Partei gegenüber einer anderen freiwillig eingegangenen Verpflichtung fehlt.“108 Bisher sei die freiwillige Verplichtung bloß Mindestvoraussetzung für das Eingreifen von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ gewesen, nunmehr sei sie hinreichend für die Eröffnung des Vertragsgerichtsstandes.109 Doch wenn der EuGH nunmehr zwar positiv dieses Erfordernis aufstellt, so ist damit nicht denknotwendig ausgeschlossen, dass noch eine weitere Voraussetzung gegeben sein muss, damit ein Vertrag i.S. des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / EuGVVO vorliegt. Vor allem stellt sich die Frage, ob nicht auch ein bestimmtes Verhalten der Gegenseite erforderlich ist. Eine ihrerseits eingegangene – synallagmatische – Verpflichtung kann man angesichts der ausdrücklichen Feststellung des EuGH, dass kein Vertrag erforderlich sei,110 nicht mehr verlangen. Doch beschränkt sich der Gerichtshof zur Begründung des Vertragsgerichtsstandes nicht darauf festzustellen, das eigeninitiativ vom Absender an den von ihm ausgewählten Empfänger abgesandte Schreiben, in dem der Empfänger namentlich als Gewinner eines Preises bezeichnet wird, könne eine freiwillig eingegangene Verpflichtung darstellen.111 100 Für den Fall, dass eine solche Verknüpfung gegeben war, bejahte der EuGH in der Rechtssache Gabriel, Slg. 2002, I-6367 = NJW 2002, 2697, das Eingreifen der besonderen Zuständigkeit in Verbrauchersachen gem. Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ. 101 Rn. 36. 102 Slg. 2002, I-7357 = NJW 2002, 3159 Rn. 22, s. oben V. 103 Rn. 45. 104 Slg. 1983, 987 = IPRax 1984, 85, s. oben I. 105 Rn. 47. 106 Rn. 48. 107 Rn. 51. 108 EuGH Slg. 2004, I-1543 = NJW-RR 2004, 1291 (Frahuil / Assitalia) Rn. 24; Slg. 2002, I-7357 = NJW 2002, 3159 (Tacconi / Wagner) Rn. 23; Slg. 1998, I-6511 = IPRax 2000, 210 (Réunion européenne) Rn. 17; Slg. 1992, I-3967 = JZ 1995, 90 (Handte) Rn. 15. 109 Mörsdorf-Schulte, JZ 2005, 770, 774. 110 Rn. 45, s. oben.

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Kap. 2: Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes

Zusätzlich stellt das Gericht darauf ab, dass der „beigefügte Auszahlungs-Bescheid zurückgesandt wird, und ( . . . ) der Verbraucher ( . . . ) die Auszahlung des versprochenen Gewinns tatsächlich verlangt“112 und „dass die Empfängerin der streitigen Sendung ausdrücklich die zu ihren Gunsten gemachte Gewinnzusage angenommen hat, indem sie die Auszahlung ( . . . ) verlangte.“113 Demzufolge könnte man davon ausgehen, dass der Gerichtshof durchaus eine Willensübereinstimmung der Parteien voraussetzt, im Falle des strikt einseitigen Rechtsgeschäftes der Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ also nicht eröffnet ist.114 Dieses Ergebnis stünde im Widerspruch zur bisher überwiegenden Auffassung, derzufolge auch eine einseitige Verpflichtung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / EuGVVO erfasst ist.115 Ob der Gerichtshof dieser Auffassung tatsächlich eine Absage erteilt hat, ist allerdings zweifelhaft. Da in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall der Gewinn eingefordert worden war, musste der Gerichtshof sich nicht festlegen. Er konnte sich auf die Aussage beschränken, „zumindest ab diesem Zeitpunkt“ – nämlich dem der Einforderung des Preises – sei eine Bindung wie bei einem Vertrag gegeben. Dass zuvor noch kein Vertrag i.S. des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ vorlag, ist damit nicht gesagt. Der Einbeziehung einseitiger Rechtsgeschäfte in den Vertragsgerichtsstand steht die Rechtsprechung des EuGH also nicht entgegen. Andererseits ist angesichts der Zurückhaltung des Gerichtshofes, der sich nicht weiter äußert, als es zur Entscheidung der Vorlagefrage erforderlich ist, sondern sich die Möglichkeit offenhält, beiderseitige Willensäußerungen zu fordern, die behauptete „Umdeutung des vertraglichen in einen rechtsgeschäftlichen Gerichtsstand“116 nicht erfolgt. Nicht nur in Bezug auf den Erklärungsempfänger, sondern auch was die Anforderungen an das Verhalten des Erklärenden angeht, damit von einer freiwilligen Verpflichtung gesprochen werden kann, äußert sich der EuGH in der Entscheidung Engler. Er bejaht den Vertragsgerichtsstand, obwohl der Wille des Absenders einer Gewinnmitteilung gar nicht darauf gerichtet ist, sich zu verpflichten.117 Ausreichend ist aus Sicht des Gerichtshofes ein frei gewähltes Verhalten,118 das vernünfRn. 52 f. Im Leitsatz des Urteils. 113 Rn. 55. 114 Leible, NJW 2005, 796, 797; vgl. GA Jacobs Slg. 2005, I-481 (Engler) Rn. 45 der Schlussanträge. 115 Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 2 a; Wieczorek / Schütze / Hausmann, Art. 5 EuGVÜ Rn. 5; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 54; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 20 f. u. 28; Gebauer, in Gebauer / Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europ. Einfluss, Kap. 26 Rn. 42; Lorenz / Unberath, IPRax 2004, 298, 301 (anders dies. nach der Entscheidung Engler, IPRax 2005, 219, 222); Mankowski, IPRax 2003, 127, 129; Martiny, FS Geimer (2002), 641, 650; Schlosser, IPRax 1984, 65, 66; a.A. wohl Heiss / Mayr, IPRax 1999, 305, 308 (Fn. 46); Wolf, IPRax 2000, 477, 479. 116 Mörsdorf-Schulte, JZ 2005, 770, 774 f. 117 Vgl. Blobel, VuR 2005, 164, 166; Mörsdorf-Schulte, JZ 2005, 770, 775. 118 Rn. 52 f. 111 112

C. Der Vertragsbegriff im Einzelnen

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tigerweise den Eindruck erweckt, eine Bindung sei gewollt.119 Dass dieser Eindruck für den Erklärenden zumindest erkennbar sein müsse, wird vom EuGH nicht angesprochen. Generalanwalt Jacobs hingegen hatte in seinen Schlusssanträgen mit der entsprechenden Kenntnis des Absenders argumentiert.120 Da der EuGH darauf nicht eingeht, wurde angenommen, der Gerichtshof verzichte auf dieses Kriterium und konzentriere sich ganz auf den äußeren Erklärungstatbestand.121 Die Freiwilligkeit werde so zum rechtlichen Konstrukt.122 Indes stellt sich die Frage, ob dem wirklich so ist, denn der Absender einer Gewinnmitteilung zählt gerade darauf, dass seine Ankündigung vom Empfänger zunächst einmal ernst genommen wird, so dass er sich des verbindlichen Eindrucks, den sein Schreiben erweckt, stets bewusst sein wird.123 Das Vorliegen des potentiellen Erklärungsbewusstsein war daher in der Vorlagesituation selbstverständlich, ein ausdrückliches Eingehen des Gerichts auf diese Voraussetzung musste man nicht erwarten. Dass der EuGH in der Entscheidung Engler darauf verzichtete, bedeutet nicht, dass er in einem Fall, in dem der sich vermeintlich Erklärende keine Möglichkeit hat, zu erkennen, dass sein Verhalten aus Sicht des Empfängers wie eine Verpflichtung aussieht, die Anwendbarkeit des Vertragsgerichtsstandes bejahen würde. Im Gegenteil, indem der Gerichtshof sich auf die Sorgfalt und Überlegtheit des Verhaltens des Absenders stützt,124 zeigt er, dass aus seiner Sicht durchaus nicht allein der Empfängerhorizont, sondern auch die Perspektive des Absenders von Bedeutung sein soll, wenn es darum geht zu entscheiden, ob eine freiwillige Verpflichtung vorliegt.

IX. Zusammenfassung Trotz der umfangreichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof ist nur zum Teil geklärt, was europäisch-autonom ein Vertrag ist. Erforderlich ist jedenfalls eine von einer Person gegenüber einer anderen freiwillig eingegangene Verpflichtung, möglicherweise zusätzlich ein rechtsgeschäftliches Verhalten der Gegenseite. Fehlt der Verpflichtungswille aus Sicht des Erklärenden, kann Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ trotzdem eingreifen, wenn zurechenbar ein entsprechenden Eindruck erweckt wurde.125 Im Übrigen hat der Gerichtshof für verschiedene Konstellationen das Vorliegen einer freiwilligen Verpflichtung im Verhältnis der Streitparteien verneint,126 in anderen einen Vertrag bejaht,127 ohne dass sich daraus eine weitere Rn. 54. GA Jacobs Slg. 2005, I-481 (Engler) Rn. 47 der Schlussanträge; daran anschließend spricht sich Leible, NJW 2005, 796, 797 dafür aus, Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ nur anzuwenden, wenn für den Absender der Eindruck der Rechtsverbindlichkeit erkennbar ist. 121 Mörsdorf-Schulte, JZ 2005, 770, 776. 122 Mörsdorf-Schulte, a. a. O. 123 Dörner, FS Kollhosser (2004) Bd. II, 75, 80. 124 Rn. 52 f. 125 EuGH Slg. 2005, I-481 = NJW 2005, 811 (Engler). 119 120

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Kap. 2: Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes

Ausdifferenzierung des Kriteriums der Freiwilligkeit im Sinne einer allgemein anwendbaren Formel ergeben hätte. Sowohl einer weiten128 als auch einer engen129 Auslegung des Vertragsbegriffes hat der EuGH eine Absage erteilt. Eine enge Auslegung wäre auch deshalb wenig sinnvoll, weil im Gegenzug der Anwendungsbereich des besonderen Gerichtsstandes des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ, der tendentiell klägerfreundlicher ist,130 erweitert würde.131 Wenn es an einer abstrakten Fortentwicklung des Freiwilligkeitskriteriums – wohl auch deshalb, weil dies begrifflich nur schwer möglich ist – nach wie vor fehlt, bleibt es erforderlich, im Einzelfall die hinter dem Vertragsgerichtsstand stehende Wertung auf ihr Eingreifen zu überprüfen. Vornehmlich kommt es demnach darauf an, ob sich der Beklagte auf eine solche Nähebeziehung zu einem anderen eingelassen hat, dass er damit rechnen kann, aus dieser Sonderverbindung von dem anderen gerichtlich belangt zu werden.

D. Anspruchsgrundlagenkonkurrenz Liegt nach verordnungsautonomem Verständnis ein Vertrag vor, so stellt sich die Frage, wie weit die durch Art. 5 Nr. 1 EuGVVO eröffnete Zuständigkeit reicht, ob der Kläger in dem Gerichtsstand lediglich vertragliche Primär- sowie aus deren Verletzung resultierende Ersatzansprüche132 geltend machen kann oder ob der Gerichtsstand darüber hinaus für weitere gesetzliche Ansprüche gilt. Von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO erfasst wird die Rückabwicklung des Vertrages, jedenfalls soweit sie sich auf schuldrechtliche Anspruchsgrundlagen – z. B. § 346 oder § 812 BGB – stützt.133 Zweifelhaft ist hingegen, welche Möglichkeiten der Käufer hat, wenn 126 Slg. 1992, I-3967 = JZ 1995, 90 (Handte); Slg. 1998, I-6511 = IPRax 2000, 210 (Réunion européenne); Slg. 2002, I-7357 = NJW 2002, 3159 (Tacconi / Wagner); Slg. 2002, I-8111 = NJW 2002, 3617 (Verein für Konsumenteninformation / Henkel). 127 Slg. 1983, 987 = IPRax 1984, 85 (Peters); Slg. 1988, 1539 = NJW 1989, 1424 (Arcado / Haviland). 128 EuGH Slg. Slg. 2004, I-1543 = NJW-RR 2004, 1291 (Frahuil / Assitalia) Rn. 23; Slg. 1998, I-6511 = IPRax 2000, 210 (Réunion européenne) Rn. 16; Slg. 1992, I-3967 = JZ 1995, 90 (Handte) Rn. 14. 129 EuGH Slg. 2005, I-481 = NJW 2005, 811 (Engler) Rn. 48. 130 Stadler, FS Musielak (2004), 569, 587; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 117. 131 Denn Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ gilt gem. EuGH Slg. 1988, 5565 = NJW 1988, 3088 (Kalfelis) für alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen Vertrag i.S. von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen. 132 EuGH Slg. 1988, 1539 = NJW 1989, 1424 (Arcado / Haviland) Rn. 13, s. oben C. II. 133 GA Darmon Slg. 1988, 5565 (Kalfelis) Rn. 31 der Schlussanträge; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 15; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 25; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 8; Wieczorek / Schütze / Hausmann, Art. 5 EuGVÜ Rn. 6; s. ferner Art. 10 Abs. 1 lit. e EVÜ; auf Art. 10 EVÜ bezieht sich der EuGH im Urteil Arcado auch im Hinblick auf die Reichweite des Vertragsbegriffs

D. Anspruchsgrundlagenkonkurrenz

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sein Eigentum beschädigt worden ist, weil der Verkäufer vertragliche Nebenpflichten verletzt hat. Nach deutschem Sachrecht kann er den Anspruch sowohl auf § 280 BGB als auch auf § 823 BGB stützen. Vorausgesetzt der vertragliche Erfüllungsort befindet sich in Deutschland, so fragt es sich, ob der Käufer dort sämtliche Ansprüche geltend machen kann oder ob das Gericht am Erfüllungsort für den Anspruch aus § 823 BGB nur dann zuständig ist, wenn dort zugleich das schädigende Ereignis i.S. von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO eingetreten ist. In der Rechtssache Kalfelis / Schröder entschied der EuGH, dass ein Gericht, das nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ für die Entscheidung über eine Klage unter einem auf deliktischer Grundlage beruhenden Gesichtspunkt zuständig ist, nicht auch zuständig ist, über diese Klage unter anderen nicht-deliktischen Gesichtspunkten zu entscheiden.134 Das bedeutet nicht zwingend, dass es spiegelbildlich dem nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO zuständigen Gericht verwehrt ist, über die Klage unter nichtvertraglichen Gesichtspunkten zu entscheiden.135 Indes lehnen Teile des Schrifttums auch insoweit eine Zuständigkeit des Sachzusammenhangs ab.136 Dabei kann man sich auf die vom EuGH angesprochene Zielsetzung stützen, dass der in Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ / EuGVVO enthaltene Grundsatz der Zuständigkeit am Beklagtenwohnsitz nicht durch eine ausdehnende Auslegung der besonderen Gerichtsstände entwertet werden soll.137 Das Zuständigkeitsgleichgewicht würde zugunsten des Klägers verschoben, hätte er die Wahl zwischen mehreren besonderen Gerichtsständen.138 Will man die Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO dementsprechend auf vertragliche Ansprüche beschränken, so ist man gezwungen, diesen Begriff zu definieren. Vergleichsweise einfach stellte sich dies dar, übernähme man die Einordnung durch das anwendbare Recht. Dann könnten beispielsweise Ansprüche aus § 346 Abs. 1 und wohl auch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Fall BGB im Vertragsgerichtsstand geltend gemacht werden, nicht aber solche aus § 823 BGB. Einer derartigen Bezugnahme auf die lex causae steht indes entgegen, dass der Begriff des europ. Zivilprozessrechts, Slg. 1988, 1539 = NJW 1989, 1424 Rn. 15; Schlosser, EUZivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 5 und Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 30 folgern aus der Bezugnahme auf Art. 10 EVÜ, dass nicht nur die bereicherungsrechtliche, sondern auch die vindikationsrechtliche Rückabwicklung von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO erfasst werde. 134 Slg. 1988, 5565 = NJW 1988, 3088. 135 Siehe OLG Köln IPRax 2006, 479, 481; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 59; Looschelders, IPRax 2006, 14, 16; Holl, WiB 1995, 462, 463. 136 Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 3; Musielak / Weth, Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 6; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 16; Mankowski, RIW 2005, 561, 568; Holl, WiB 1995, 462, 463; Valloni, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 213 ff.; Weiß, Gerichtsstandsregeln des EuGVÜ, S. 116 f. 137 EuGH Slg. 1998, I-6511 = EuZW 1999, 59 (Réunion européenne) Rn. 16; Slg. 1992, I-3967 = JZ 1995, 90 (Handte) Rn. 14; Slg. 1988, 5565 = NJW 1988, 3088 (Kalfelis / Schröder) Rn. 19. 138 Mankowski, RIW 2005, 561, 568; Weiß, Gerichtsstandsregeln des EuGVÜ, S. 117.

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Kap. 2: Reichweite des europäischen Vertragsgerichtsstandes

des Vertrages in Art. 5 Nr. 1 EuGVVO verordnungsautonom aufzufassen ist.139 Das Erfordernis der Einheitlichkeit beschränkt sich nicht auf die Frage, ob überhaupt ein Vertrag vorliegt, sondern erstreckt sich auch auf die Reichweite des Vertragsbegriffes. Es müsste also verordnungsautonom festgelegt werden, welche Ansprüche noch an die freiwillig eingegangene Sonderverbindung anknüpfen und welche nicht, weil sie aus der Verletzung einer Pflicht folgen, die dem Schuldner gegenüber jedermann oblag.140 Abstrakt ließe sich hier kaum eine Klärung erzielen, so dass nur von Fall zu Fall bzw. mit zunehmender Zahl an Vorabentscheidungen des EuGH eine gewisse Rechtssicherheit hergestellt werden könnte.141 Einfacher wäre es, wenn im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung zunächst nur festgestellt werden müsste, ob eine freiwillige Verpflichtung einer Partei vorliegt. Ist dies der Fall, könnte die Geltendmachung sämtlicher Ansprüche aus der Sonderverbindung im Gerichtsstand des vertraglichen Erfüllungsortes zugelassen werden.142 Die weit zu ziehenden Grenzen von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO wären erst dann überschritten, wenn ein Delikt keinen Zusammenhang mit der Vertragsbeziehung aufweist. Auch insoweit wäre also eine autonome Abgrenzung erforderlich. Ob ein Sachverhalt eine Verbindung zu dem Vertragsverhältnis aufweist, dürfte sich indes leichter beantworten lassen als die Frage, welche der Ansprüche aus einem bestimmtem Ereignis ihre Grundlage in der Verletzung von Pflichten aus der Sonderverbindung haben. Auch der EuGH lehnt Zuständigkeiten aufgrund Sachzusammenhangs nicht umfassend ab. Zwei jüngere Urteile deuten vielmehr in die entgegengesetzte Richtung.143 Die Rechtssache Gabriel144 hatte die Zuständigkeit für die Klage eines Verbrauchers auf Einlösung einer Gewinnzusage zum Gegenstand. Obwohl die Gewinnzusage keine Lieferung beweglicher Sachen oder Erbringung von Dienstleistungen nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ zum Gegenstand hat,145 konnte die Zuständigkeit auf diese Vorschrift gestützt werden. Grund dafür war die vom VerSiehe oben A.; s. auch Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 109. Vgl. Stadler, FS Musielak (2004), 569, 582. 141 Siehe auch Stadler, FS Musielak (2004), 569, 582 ff. 142 Das befürworten GA Darmon Slg. 1988, 5565 (Kalfelis) Rn. 29 der Schlussanträge; Gebauer, in Gebauer / Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europ. Einfluss, Kap. 26 Rn. 46; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Vorbem. Art. 5 EuGVVO Rn. 2; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 79; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 59; ders., IPRax 2003, 28, 32; Staudinger, ZEuP 2004, 762, 779; Lorenz / Unberath, IPRax 2004, 298, 304; Stadler, FS Musielak (2004) 569, 588 f.; Lohse, Vertrag und Delikt, S. 29 ff.; s. auch OLG Köln IPRax 2006, 479, 481. Weiter, nämlich für eine wechselseitige Annexkompetenz bei Art. 5 Nr. 1 und 3 entgegen EuGH Slg. 1988, 5565 (Kalfelis), Wolf, IPRax 1999, 82, 87; Geimer, NJW 1988, 3089, 3090; Otte, Umfassende Streitentscheidung, S. 526; Banniza v. Bazan, Gerichtsstand des Sachzusammenhangs, S. 150. 143 Siehe Lorenz / Unberath, IPRax 2004, 298, 304; Staudinger, ZEuP 2004, 762, 777 ff.; Leible, IPRax 2003, 28, 31 f. 144 EuGH Slg. 2002, I-6367 = NJW 2002, 2697. 145 EuGH Slg. 2005, I-481 = NJW 2005, 811 Rn. 44. 139 140

D. Anspruchsgrundlagenkonkurrenz

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braucher im Zusammenhang mit der Einforderung des Gewinns getätigte Bestellung, die zum Abschluss eines von Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ erfassten Kaufvertrages führte.146 Auch die Entscheidung Frahuil147 enthält eine Tendenz zur Zuständigkeitskonzentration, indem sie den Eindruck erweckt, dass ein Bürge Ansprüche, die im Wege der Legalzession auf ihn übergegangen sind, am Erfüllungsort eines etwaigen Vertrages zwischen ihm und dem Hauptschuldner einfordern kann.148 Es dient also nicht nur der Prozessökonomie und der Vorhersehbarkeit des Gerichtsstandes, sondern fügt sich durchaus auch in die Rechtsprechung des EuGH ein, wenn das Gericht am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO nicht auf die Entscheidung über vertragliche Ansprüche beschränkt ist, sondern auch für konkurrierende nicht-vertragliche Ansprüche aus der Sonderverbindung der Parteien zuständig ist. Daraus sollte man allerdings nicht folgern, dass deliktische Ansprüche, sobald ein Vertrag vorliegt, nur noch am Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 EuGVVO geltend gemacht werden können.149 Interessengerechter ist es, wenn der Kläger die Wahl hat, ob er am Gerichtsstand nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO klagt und es dabei in Kauf nimmt, dass das Gericht nur über die deliktischen Ansprüche entscheiden kann, oder ob er am Vertragsgerichtsstand klagt und so eine umfassende Beurteilung des Rechtsstreits ermöglicht.150

Siehe EuGH Slg. 2002, I-6367 = NJW 2002, 2697 Rn. 54. Slg. 2004, I-1543 = NJW-RR 2004, 1291. 148 Siehe oben C. VII. 149 So aber Sweet & Maxwell Limited Burke v. Uvex Sports GmbH [2005] I.L.Pr. 26 (High Court [IRE]); Lohse, Vertrag und Delikt, S. 30. 150 Vgl. Wolf, IPRax 1999, 82, 86; Otte, Umfassende Streitentscheidung, S. 525. 146 147

Kapitel 3

Bestimmung des Erfüllungsortes gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ Der besondere Gerichtsstand für vertragliche Steitigkeiten befindet sich gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ dort, wo „die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre.“ Einen entsprechenden Dualismus enthält auch der neue Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO.1 Der EuGH äußerte sich in seiner Rechtsprechung zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ nicht zum Verhältnis der beiden Varianten. Sowohl in dem Fall, dass noch keine Erfüllungshandlung vorgenommen worden war,2 als auch in dem, dass der Schuldner seine Leistung erbracht hatte, wenn auch zur Unzufriedenheit des Gläubigers,3 verzichtete der Gerichtshof auf eine genaue Zuordnung.4 Auch die weiteren Fragen, die sich bei der Auslegung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ stellen, nämlich welche von den verschiedenen aus einem Vertrag resultierenden Verpflichtungen maßgeblich ist und nach welchem Recht deren Erfüllungsort zu bestimmen ist, müssen bei der Anwendung von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO beantwortet werden. Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO entspricht Art. 5 Nr. 1, 1. Hs. EuGVÜ, so dass für die Auslegung jener Vorschrift die Rechtsprechung des EuGH zu dieser unmittelbare Relevanz behält. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO hingegen ist als Reaktion des europäischen Gesetzgebers auf die Kritik an der Auslegung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ neu in den Vertragsgerichtsstand eingefügt worden. Auch insoweit ist die bisherige Rechtsprechung bedeutsam, da sie der Ausgangspunkt ist, an dem die Reform ansetzte. Im Folgenden wird diese Rechtsprechung zunächst vorgestellt und anschließend unter Einbeziehung der Kritik des Schrifttums bewertet.

1 Maßgeblichkeit des Ortes, an dem die Sachen „geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen“ bzw. die Dienstleistungen „erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen“, s. unten Kap. 5 C. 2 EuGH Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 (Shenavai). 3 EuGH Slg. 1976, 1473 = NJW 1977, 491 (Tessili). 4 Zur Diskussion im Schrifttum siehe unten Kap. 5 C.

A. Rechtsprechung des EuGH

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A. Rechtsprechung des EuGH I. Leitentscheidungen: de Bloos und Tessili Da sich aus einem Vertrag regelmäßig für beide Seiten Haupt- und Nebenpflichten ergeben, muss feststehen, welche dieser Verpflichtungen auf ihren Erfüllungsort hin zu untersuchen ist. In der Rechtssache de Bloos / Bouyer5 entschied der EuGH, dass es auf diejenige vertragliche Verpflichtung ankommt, die den Gegenstand der Klage bildet.6 Damit gemeint ist im Falle der Nicht- oder Schlechterfüllung nicht die hieraus folgende Ersatzpflicht, sondern stets die ursprüngliche vertragliche Verpflichtung, deren Nichterfüllung zur Begründung des Klageantrags behauptet wird.7 Steht das Urteil de Bloos für die Vorgabe des EuGH, welche Verpflichtung maßgeblich ist, so ergibt sich aus der am selben Tag entschiedenen Rechtssache Tessili,8 wie der Erfüllungsort dieser Verpflichtung bestimmt werden muss. Der EuGH erwägt einen autonomen – allen Mitgliedstaaten gemeinsamen – Ansatz und als Alternative eine Verweisung auf die Sachnormen des Rechts, das nach den Kollisionsnormen des angerufenen Gerichts anwendbar ist.9 Angesichts der Unterschiede zwischen den Vertragsrechten der Mitgliedstaaten hält der Gerichtshof die erste Variante, die Ermittlung eines europaweit einheitlichen Erfüllungsortbegriffes, für nicht realisierbar.10 Folglich sei der Erfüllungsort nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht zu bestimmen.11 Zwar ergingen seit de Bloos und Tessili zahreiche weitere Urteile des EuGH zu der Frage, auf welche Weise der Erfüllungsort des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ zu ermitteln ist, doch im Kern hat der Gerichtshof den Standpunkt beibehalten, den er in den beiden Entscheidungen eingenommen hat: Maßgeblich ist der gemäß der lex causae festzustellende Erfüllungsort derjenigen vertraglichen Primärpflicht, die Gegenstand der Klage ist.

II. Erfüllungsortvereinbarungen: Tessili gilt Soll der Erfüllungsort gemäß der Tessili-Formel nach dem anwendbaren Sachrecht ermittelt werden, so ist es konsequent, dieses Recht uneingeschränkt heranSlg. 1976, 1497 = NJW 1977, 490. Rn. 11. 7 Rn. 14. 8 Slg. 1976, 1473 = NJW 1977, 491. 9 Rn. 10; vgl. oben Kap. 2 A. I. 10 Rn. 14. 11 Rn. 15. 5 6

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Kap. 3: Bestimmung des Erfüllungsortes gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ

zuziehen. Wenn also die lex causae den Ort, an dem eine Verbindlichkeit zu erfüllen ist, vorrangig nach der Absprache der Parteien bestimmt (so z. B. das deutsche Recht in § 269 Abs. 1 BGB), dann erscheint es logisch, den verabredeten Erfüllungsort im Rahmen des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anzuerkennen. Andererseits ist gem. Art. 17 EuGVÜ für Vereinbarungen über die Zuständigkeit grundsätzlich Schriftform erforderlich. Es besteht der Anreiz, diesen Zwang zur Form mittels einer formlosen, aber ebenfalls die Zuständigkeit begründenden Erfüllungsortvereinbarung zu umgehen.12 Vor diesem Hintergrund stellte der BGH dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung, ob am formlos vereinbarten Erfüllungsort die Zuständigkeit gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ eröffnet ist oder ob die den Gerichtsstand begründende Wirkung einer Erfüllungsortvereinbarung davon abhängt, dass die Form des Art. 17 EuGVÜ gewahrt ist.13 Die Wahl, die der EuGH zwischen dogmatischer Konsequenz und der Vermeidung von Missbräuchen hatte, fiel hier zugunsten ersterer aus: Wenn die Parteien nach dem anwendbaren Recht den Ort, an dem eine Verpflichtung zu erfüllen ist, bestimmen können, ohne dass dafür eine besondere Form vorgeschrieben ist, dann genügt die Vereinbarung über den Erfüllungsort, um dort die gerichtliche Zuständigkeit im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ zu begründen.14 Der Möglichkeit, Art. 17 EuGVÜ allzu leicht zu umgehen, begegnet der EuGH in der Entscheidung Mainschiffahrts-Genossenschaft.15 Er verwehrt es den Parteien, mit dem alleinigen Ziel der Gerichtsstandsbegründung einen Erfüllungsort zu bestimmen, der keinen Zusammenhang mit der Vertragswirklichkeit aufweist und an dem die vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt werden können.16 Eine solche Festlegung des Erfüllungsortes sei rein fiktiv; in Wirklichkeit handele es sich um eine Gerichtsstandsvereinbarung, die den Formvorschriften des Art. 17 EuGVÜ unterliege.17 Wenn die gemäß der Tessili-Rechtsprechung für die Ermittlung des Erfüllungsortes maßgebliche lex causae es also zunächst den Parteien selbst überlässt, einen Erfüllungsort zu vereinbaren, so bewirkt eine entsprechende Abrede, dass am bezeichneten Ort die besondere Zuständigkeit des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ besteht, sofern die Abrede auch wirklich regelt, wo materiell erfüllt werden soll, es sich also nicht um eine sog. abstrakte Erfüllungsortvereinbarung18 handelt.19

12 13 14 15 16 17 18 19

Vgl. Kubis, IPRax 1999, 10, 13; Spellenberg, IPRax 1981, 75, 76. Siehe EuGH Slg. 1980, 89 = IPRax 1981, 89 (Zelger / Salinitri) Rn. 1. EuGH Slg. 1980, 89 = IPRax 1981, 89 (Zelger / Salinitri) Rn. 5. Slg. 1997, I-911 = NJW 1997, 1431. Rn. 31. Rn. 33. BGH NJW-RR 1998, 755; NJW 1996, 3296. Bestätigt durch EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde) Rn. 28.

A. Rechtsprechung des EuGH

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III. Sonderregeln für Arbeitsverträge In der Rechtssache Ivenel / Schwab20 war der EuGH mit Umständen konfrontiert, welche der Sache de Bloos21 in mancherlei Hinsicht ähnelten. Dort hatte ein Vertragshändler verschiedene Ansprüche gegen seinen Lieferanten eingeklagt, weil dieser das Vertragsverhältnis ohne Kündigungsfrist einseitig beendet hatte. Nun klagte Ivenel, der als Handelsvertreter für Schwab tätig gewesen war, auf Zahlung ausstehender Provisionen und Entschädigung, nachdem Schwab das Dienstverhältnis aufgelöst hatte. Der Gerichtshof bestimmte die maßgebliche Verpflichtung grundlegend anders. Es komme nicht auf den vertraglichen Anspruch an, auf den sich der Kläger stützt;22 vielmehr sei diejenige Verpflichtung maßgeblich, die für den Vertrag charakteristisch ist.23 Das ist die Leistung des Handelsvertreters, der folglich am Erfüllungsort seiner eigenen Pflichten klagen kann. Der EuGH begründet dies mit den Besonderheiten des Arbeitsvertrages, denn als solchen hatten die nationalen Gerichte den Ausgangssachverhalt eingestuft. Die den besonderen Gerichtsstand rechtfertigende enge Bindung zwischen Rechtsstreit und zuständigem Gericht werde beim Arbeitsvertrag durch das anwendbare Recht vermittelt, das sich gem. Art. 6 Abs. 2 lit. a EVÜ nach dem gewöhnlichen Arbeitsort richtet.24 Zudem gelte die Zielsetzung von Art. 6 EVÜ, nämlich die sozial und wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen,25 auch für das EuGVÜ.26 Das Urteil Ivenel / Schwab wurde durch die Entscheidung Six Constructions / Humbert27 bestätigt. Diese zeigt darüber hinaus, dass bei Arbeitsverträgen nicht nur von der de-Bloos-Regel abgewichen wird – alleinige Maßgeblichkeit der vertragscharakteristischen Verpflichtung28 –, sondern auch von der Tessili-Regel. Denn der EuGH bestimmt den Erfüllungsort der charakteristischen Leistung nicht nach der lex causae,29 sondern subsumiert unter einen stillschweigend aufgestellten autonomen Begriff: Der Erfüllungsort befinde sich dort, wo der Arbeitnehmer seine Tätigkeit erbringt.30 Durch das dritte Beitrittsübereinkommen mit Spanien und Portugal vom 26. Mai 198931 wurde der Wortlaut des EuGVÜ der Rechtsprechung des EuGH angepasst.32 Der um zwei Halbsätze ergänzte Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ lautet seitdem: 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

Slg. 1982, 1891 = IPRax 1983, 173. Slg. 1976, 1497 = NJW 1977, 490; s. oben I. So de Bloos Rn. 13. Ivenel / Schwab Leitsatz. Rn. 15. Rn. 14. Rn. 16. EuGH Slg. 1989, 341 = IPRax 1990, 173. Rn. 10. So Tessili, s. oben I. Rn. 11.

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Kap. 3: Bestimmung des Erfüllungsortes gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ

[Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden:] 1. wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; wenn ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche aus einem individuellen Arbeitsvertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet; verrichtet der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat, so kann der Arbeitgeber auch vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, in dem sich die Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, befindet bzw. befand;

Einige weitere Urteile des EuGH zum besonderen Gerichtsstand des Arbeitsvertrages betreffen den autonomen Begriff des gewöhnlichen Arbeitsortes. Verrichtet der Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit im Hoheitsgebiet mehrerer Vertragsstaaten, so befindet sich der Erfüllungsort dort, wo der Arbeitnehmer seine Pflichten hauptsächlich erfüllt33 bzw. am tatsächlichen Mittelpunkt der Berufstätigkeit34 bzw. – wiederum anders formuliert – am Ort, an dem er den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber tatsächlich erfüllt.35 Durch die EuGVVO werden die Vorschriften über die Zuständigkeit in Arbeitssachen weiter verselbständigt. Sie sind in einem eigenen Abschnitt, den Art. 18 bis 21, geregelt. Inhaltlich wird der Arbeitnehmer noch stärker geschützt, denn der besondere Gerichtsstand am Arbeitsort gilt für Klagen des Arbeitgebers nicht mehr, Art. 20 Abs. 1 EuGVVO.

IV. Bestätigung de Bloos: Shenavai / Kreischer In der Begründung der Entscheidung Ivenel / Schwab36 hatte sich der EuGH zwar im Schwerpunkt, aber nicht ausschließlich auf die Besonderheiten von Arbeitsverträgen bezogen. Er wies auch darauf hin, dass durch den Gerichtsstand am Erfüllungsort der charakteristischen Leistung eine Bündelung der verschiedenen Ansprüche möglich sei.37 Angesichts dessen konnte man fragen, ob der EuGH sich nicht nur für einen bestimmten Bereich, sondern allgemein von seiner früheren Entscheidung de Bloos lösen wollte.38 Die Antwort gibt das Urteil Shenavai / Kreischer:39 Der Arbeitsvertrag unterscheide sich dadurch von anderen Verträgen, dass 31 32 33 34 35 36 37 38

ABl. 1989 Nr. L 285, 1. Vgl. EuGH Slg. 1997, I-57 = IPRax 1999, 365 (Rutten / Cross Medical) Rn. 20. EuGH Slg. 1993, I-4075 = IPRax 1997, 110 (Mulox / Geels). EuGH Slg. 1997, I-57 = IPRax 1999, 365 (Rutten / Cross Medical). EuGH Slg. 2002, I-2013 = NJW 2002, 1635 (Herbert Weber). EuGH Slg. 1982, 1891 = IPRax 1983, 173, s. oben III. Rn. 18. Vgl. Mezger, IPRax 1983, 153, 156.

A. Rechtsprechung des EuGH

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infolge der Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers auf Dauer ein räumlicher Bezugspunkt am Ort der Tätigkeit entstehe.40 Lägen diese besonderen Umstände nicht vor, bestehe zum einen kein Bedürfnis für die Konzentration sämtlicher Klagen aus dem Vertrag; zum anderen sei bei komplexen Verträgen die charakteristische Leistung oftmals schwer zu ermitteln, was die Vorhersehbarkeit des Gerichtsstandes beeinträchtigen würde.41 Deshalb hält der Gerichtshof für andere als Arbeitsverträge an der de-Bloos-Rechtsprechung fest, wonach für die Bestimmung des Erfüllungsortes i.S. von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ die vertragliche Verpflichtung maßgeblich ist, die konkret den Gegenstand der Klage bildet.

V. Bestätigung Tessili: Custom Made / Stawa und Groupe Concorde Die Tessili-Formel, wonach der Erfüllungsort der maßgeblichen Verpflichtung anhand des auf den Vertrag anwendbaren Sachrechts zu bestimmen ist,42 wurde vom EuGH in den Entscheidungen Custom Made / Stawa43 und Groupe Concorde44 bestätigt. Der Rechtssache Custom Made lag eine Vorlage des BGH zugrunde.45 Dieser fragte, ob die lex causae auch dann heranzuziehen sei, wenn Vorschriften des Einheitskaufrechts46 anwendbar sind, die als Erfüllungsort der Zahlungspflicht die Niederlassung des Lieferanten festlegen; daraus folgte für die Geltendmachung des Kaufpreises ein Klägergerichtsstand. Dass auch in diesem Fall das anwendbare Sachrecht maßgeblich ist, begründet der EuGH mit dem Ziel der Rechtssicherheit, das dem Übereinkommen zugrunde liege.47 Die Vorhersehbarkeit des Gerichtsstandes verlange, den nach der lex causae bestimmten Erfüllungsort stets zu berücksichtigen, ohne in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob die Vermutung der engen Verbindung dieses Ortes zum Rechtsstreit auch wirklich zutrifft.48 Das Vorabentscheidungsbegehren der französischen Cour de cassation in der Rechtssache Groupe Concorde zielte nicht darauf, in bestimmten Fällen von der EuGH Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131. Rn. 16. 41 Rn. 17. 42 Siehe oben I. 43 Slg. 1994, I-2913 = NJW 1995, 183. 44 Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719. 45 BGH NJW 1992, 2448. 46 Die offene Formulierung des BGH erklärt sich daraus, dass für den Fall noch Art. 59 Abs. 1 des Haager Einheitlichen Kaufgesetzes galt. Für Sachverhalte ab 1991 enthält Art. 57 Abs. 1 CISG eine entsprechende Regelung. 47 Rn. 18. 48 Rn. 19. 39 40

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Kap. 3: Bestimmung des Erfüllungsortes gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ

Tessili-Formel abzuweichen; vielmehr schlug das Gericht vor, den Erfüllungsort i.S. von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ grundsätzlich autonom nach Maßgabe der Art des Schuldverhältnisses und der Umstände des Einzelfalles als den Ort zu bestimmen, an dem die Leistung tatsächlich erbracht worden ist oder werden sollte.49 Dagegen wendet sich der EuGH neuerlich unter Berufung auf das Ziel der Rechtssicherheit, welches einer Prüfung gemäß dem Vorschlag der Cour de cassation entgegenstehe, da die Bezugnahme auf das anwendbare Recht nicht gänzlich verzichtbar sei.50 Zudem wird der Gedanke der Sachnähe als besonderer Rechtfertigungsgrund des Vertragsgerichtsstandes51 herangezogen: Gerade der – dem anwendbaren Recht entnommene – Erfüllungsort sei nämlich in der Regel der Ort, der die engste Verbindung zwischen Streitigkeit und zuständigem Gericht aufweise.52 Die Formulierung des Schlusses53 und gleichzeitig ersten Leitsatzes entspricht fast bis aufs Wort dem dritten Leitsatz der Tessili-Entscheidung: „Der Ort, an dem die Verpflichtung im Sinne des Artikels 5 Nummer 1 . . . erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, ist nach dem Recht zu bestimmen, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befassten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgeblich ist.“

VI. Mehrzahl von Pflichten oder Erfüllungsorten Wenn für Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ der Erfüllungsort derjenigen vertraglichen Verpflichtung maßgeblich ist, deren Nichterfüllung zur Begründung des Klageantrages behauptet wird,54 dann spricht diese Formulierung dafür, getrennt für jede einzelne Pflicht, die sich aus einem Vertrag ergibt, einen eigenen Gerichtsstand an ihrem Erfüllungsort anzunehmen. Dem steht indes ein obiter dictum des EuGH aus der Entscheidung Shenavai entgegen: Ist die Klage auf mehrere Verpflichtungen gestützt, die sich aus einem einzigen Vertrag ergeben, so folge Nebensächliches der Hauptsache; am Erfüllungsort der Hauptpflicht könnten auch Ansprüche aus der Verletzung von Nebenpflichten geltend gemacht werden.55 Wenn der Kläger nun die Verletzung von Pflichten mit unterschiedlichen Erfüllungsorten geltend macht, so hängt die Möglichkeit, alle Ansprüche im Vertragsgerichtsstand einzuklagen, davon ab, dass eine der verletzten Pflichten als Hauptpflicht ermittelt werden kann. Dies überlässt der EuGH ganz den nationalen Gerichten und dem anwendbaren Recht.56 Siehe EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 Rn. 9. Rn. 23 bis 26. 51 Vgl. oben Kap. 1 D. II. 3. a). 52 Rn. 29. 53 Rn. 32. 54 EuGH Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 (Shenavai / Kreischer); Slg. 1976, 1497 = NJW 1977, 490 (de Bloos / Bouyer); s. oben IV. 55 EuGH Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 Rn. 19. 49 50

A. Rechtsprechung des EuGH

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In der Rechtssache Leathertex, die zwei in unterschiedlichen Vertragsstaaten zu erfüllende, gemäß der Vorlagefrage gleichrangige Verpflichtungen zum Gegenstand hatte, antwortete der Gerichtshof folglich, dass an den jeweiligen Erfüllungsorten nicht über die Klage insgesamt entschieden werden könne.57 Wie sich aus der Entscheidung Besix ergibt, kann wegen einer Nebenpflichtverletzung nur dann am Erfüllungsort der Hauptpflicht geklagt werden, wenn auch tatsächlich die Verletzung beider Pflichten geltend gemacht wird.58 Ist die Klage allein auf den Verstoß gegen die angebliche Nebenpflicht gestützt, befindet sich der besondere Gerichtsstand an deren Erfüllungsort. Im Mittelpunkt des Verfahrens Besix stand allerdings weniger die Frage, wie Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ auszulegen ist, wenn eine Mehrzahl von Verpflichtungen streitig ist; denn Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits war allein die Pflicht der Beklagten, ausschließlich mit der Klägerin zusammenzuarbeiten. Es ging vielmehr vor allem darum, welche Auswirkungen es hat, dass die streitgegenständliche Verpflichtung eine Mehrzahl von Erfüllungsorten aufweist. Die erwähnte vertragliche Vereinbarung begründete nämlich ein in sämtlichen Vertragsstaaten einzuhaltendes Konkurrenzverbot. In einem solchen Fall ist es aus Sicht des EuGH nicht möglich, den Rechtsstreit mit einem bestimmten Ort zu verbinden.59 Demnach eröffnet Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ keinen besonderen Gerichtsstand, wenn die streitige Verpflichtung überall erfüllt werden muss.60

VII. Zusammenfassung Obwohl dem EuGH eine Neubestimmung des Inhalts des „Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre“ gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ durch mehrere Vorabentscheidungsverlangen und durch die Schlussanträge der Generalanwälte nahegelegt wurde, hielt er im Kern an den beiden Leitentscheidungen von 1976 fest. Nach der im Urteil de Bloos entwickelten Formel kommt es auf diejenige Verpflichtung an, die den Gegenstand der Klage bildet. Damit gemeint ist nicht eine etwaige Ersatzpflicht, sondern stets die ursprüngliche vertragliche Verpflichtung.61 Das Festhalten an diesem Ansatz begründet der Gerichtshof in der Entscheidung Shenavai mit dem Ziel der Rechtssicherheit, welches durch das vorgeschlagene Alternativmodell beeinträchtigt werde, wenn man stets die ver56 EuGH Slg. 1999, I-6747 = NJW 2000, 721 (Leathertex) Rn. 21; Slg. 2002, I-1699 = NJW 2002, 1407 (Besix) Rn. 46; eingehend zu diesem Aspekt Bajons, FS Geimer (2002), 15, 22 f., 29, 32 f., 42 ff. 57 EuGH Slg. 1999, I-6747 = NJW 2000, 721 Rn. 40. 58 EuGH Slg. 2002, I-1699 = NJW 2002, 1407 Rn. 45. 59 EuGH Slg. 2002, I-1699 = NJW 2002, 1407 Rn. 48 f. 60 EuGH Slg. 2002, I-1699 = NJW 2002, 1407 Rn. 55. 61 Siehe oben I.

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Kap. 3: Bestimmung des Erfüllungsortes gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ

tragscharakteristische Verpflichtung zu ermitteln habe.62 Die zweite Leitentscheidung ist das Urteil Tessili: Der Erfüllungsort bestimmt sich nach dem Recht, das vom IPR des mit dem Rechtsstreit befassten Gerichts berufen wird. Auch dies begründet der EuGH vornehmlich mit dem Ziel der Rechtssicherheit.63 Zusätzlich beruft er sich aber auf den besonderen Rechtfertigungsgrund für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes, nämlich die dort bestehende enge Verbindung zwischen Streitigkeit und zuständigem Gericht.64

B. Bewertung I. Getrennte Zuständigkeit für Haupt- und Gegenleistung Die Untersuchung der de Bloos-Rechtsprechung hat ihren Ausgangspunkt im Wortlaut von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Das gefundene Ergebnis soll anschließend auf seine Interessengerechtheit überprüft werden.

1. Wortlaut und Textgeschichte Das Urteil de Bloos ist von Bedeutung nicht nur für die Auslegung des im Entscheidungszeitpunkt geltenden Textes, sondern diente auch als Vorbild für eine Anpassung des Wortlautes von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Durch das erste Beitrittsübereinkommens vom 9. Oktober 197865 wurden nämlich die französische und niederländische Fassung deutlicher im Sinne des Urteils de Bloos formuliert: Aus dem ursprünglichen französischen Wortlaut „. . . devant le tribunal du lieu où l’obligation a été ou doit être exécutée;“ wurde „. . . devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée;“ Die ursprüngliche niederländische Fassung lautete: „. . . voor het gerecht van de plaats, waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd;“ sie wurde geändert zu: „. . . voor het gerecht van de plaats, waar de verbintenis, die aan de eis ten grondslag ligt,66 is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd“.

Dabei wandten sich die Vertragsstaaten allerdings nicht gegen die Alternative der einheitlichen Zuständigkeit am Erfüllungsort der charakteristischen Leistung, wie sie später gefordert wurde.67 Wie das Urteil de Bloos68 richtet sich die Ergän62 63 64 65 66 67

Siehe oben IV. Siehe oben I. und V. Siehe oben V. ABl. EG 1978 Nr. L 304 / 1. Wörtlich „die (bei) der Klage zu Grunde liegt“. Siehe oben A. IV. sowie unten 2.

B. Bewertung

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zung vielmehr gegen eine Auslegung, derzufolge der Erfüllungsort jeder beliebigen sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtung die Zuständigkeit für den ganzen Rechtsstreit begründet.69 So nämlich fasste die italienische Rechtspraxis Art. 4 c.pr.c. a.F.70 auf,71 der im autonomen italienischen Zivilprozessrecht72 die internationale Zuständigkeit am Erfüllungsort regelte. Wenn die einzelnen Vertragspflichten nun in verschiedenen Staaten zu erfüllen sind, könnte ein Kläger zwischen all diesen Orten wählen, selbst wenn der Rechtsstreit nur eine einzige der Verpflichtungen betrifft. Unmittelbar wendet sich die Änderung von 1978 gegen eine solche Beliebigkeit; zugleich hat sie aber zur Folge, dass es nunmehr in allen Fassungen heißt, der besondere Gerichtsstand bestehe am Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung. Der deutsche Wortlaut unterscheidet sich zwar insoweit von den übrigen, als der „Gegenstand des Verfahrens“ nicht erst im Zusammenhang mit der maßgeblichen Verpflichtung Erwähnung findet, sondern bereits in der Bestimmung der Reichweite des Gerichtsstandes am Anfang von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Daraus wurde geschlossen, die deutsche Fassung lege sich nicht fest, welche Verpflichtung gemeint ist.73 Naheliegender erscheint es dagegen, „die Verpflichtung“ auf die zuvor genannten „Ansprüche aus einem Vertrag“ als „Gegenstand des Verfahrens“ zu beziehen.74 Dann ist bei einer wortlautnahen Auslegung auch der deutschen Fassung nicht nur der Weg zu einer Berücksichtigung jeder beliebigen Verpflichtung verbaut, sondern auch derjenige zur Berücksichtigung der vertragscharakteristischen, falls diese nicht die streitgegenständliche ist. Trotzdem wurde die Bezugnahme allein auf die charakteristische Verpflichtung nicht nur aus rechtspolitischem Blickwinkel, sondern auch unter dem geltenden Wortlaut des Übereinkommens eingefordert.75 Neben der leicht abweichenden Formulierung der deutschen Fassung dürfte dafür vor allem die Entscheidung des EuGH Slg. 1976, 1497 = NJW 1977, 490 Rn. 10. Bericht Schlosser, ABl. EG 1979 Nr. C 59 / 71, 111. 70 „Lo straniero può essere convenuto davanti ai giudici della Repubblica: . . . 2) se la domanda riguarda . . . obbligazioni quivi sorte o da eseguirsi;“ Deutsch: „Ein Ausländer kann vor italienischen Gerichten verklagt werden: . . . 2) wenn der Rechtsstreit Verpflichtungen betrifft, die im Inland entstanden sind oder erfüllt werden müssen“. 71 Siehe Schröder, Internat. Zuständigkeit, S. 312; Schack, Erfüllungsort, Rn. 271; Rauscher, Verpflichtung und Erfüllungsort, S. 49; Spellenberg, ZZP 91 (1978), 38, 51. 72 Vgl. oben Kap. 1 C. III. 3. 73 Spellenberg, ZZP 91 (1978), 38, 57; Rauscher, Verpflichtung und Erfüllungsort, S. 216. 74 EuGH Slg. 1976, 1497 = NJW 1977, 490 (de Bloos) Rn. 12; Bericht Schlosser, ABl. 1979 Nr. C 59 / 71, 111; Kadner, Jura 1997, 242. 75 GA Léger Slg. 1999, I-6747 (Leathertex) Rn. 160 der Schlussanträge; GA Ruiz-Jarabo Colomer Slg. 1999, I-6307 (Groupe Concorde) Rn. 65 u. 103 der Schlussanträge; GA Lenz Slg. 1994, I-2913 (Custom Made) Rn. 76 der Schlussanträge; Rauscher, Verpflichtung und Erfüllungsort, S. 224; Piltz, NJW 1981, 1876, 1877; Spellenberg, ZZP 91 (1978), 38, 58 sieht hingegen einen Konflikt zwischen „als sachgemäß erkannte[r] Auslegung“ und „dem eindeutigen Text“. 68 69

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Kap. 3: Bestimmung des Erfüllungsortes gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ

EuGH in der Rechtssache Ivenel / Schwab76 verantwortlich sein.77 Diese erging zwar noch zum ursprünglichen Abkommenstext. Doch die Änderungen des Jahres 1978 sollten ja nur im Wortlaut klarstellen, was aus Sicht der Vertragsstaaten von Anfang an das zutreffende Verständnis war, nämlich dass die streitgegenständliche Verpflichtung entscheidet. Im Urteil Ivenel aber entschied der EuGH für Arbeitsverträge anders: Maßgeblich sei der Erfüllungsort der charakteristischen Verpflichtung.78 Dahinter kann nur das Verständnis stehen, dass der Wortlaut des Abkommens doch nur insoweit eindeutig ist, als er die Auswahl unter allen möglichen Verpflichtungen ausschließt, nicht aber die Bezugnahme auf die vertragscharakteristische. Damit bewegt sich der Gerichtshof nah an der Grenze dessen, was eine Auslegung nach dem juristischen Sprachverständnis noch zulässt. In einem neueren Urteil führt der Gerichtshof die Anpassungen durch das erste Beitrittsübereinkommen von 1978 dann auch für die Maßgeblichkeit der streitgegenständlichen Verpflichtung an.79 Auch in anderem Zusammenhang argumentiert der EuGH nunmehr mit Wortlaut und Textgeschichte des EuGVÜ: Durch das dritte Beitrittsübereinkommen vom 26. Mai 198980 wurde die besondere arbeitsrechtliche Zuständigkeit am Arbeitsort im Sinne der Entscheidung Ivenel / Schwab im Abkommenstext verankert, der Wortlaut von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ im Übrigen aber beibehalten.81 Daraus folgert der Gerichtshof, dass die Vertragsstaaten auch seine Rechtsprechung, wonach bei anderen als Arbeitsverträgen die streitgegenständliche Verpflichtung maßgeblich ist, gewissermaßen legalisiert hätten.82 Dagegen wurde überzeugend angeführt, Gegenstand der Neuregelung sei einzig das Arbeitsrecht gewesen, so dass für andere Verträge keine Folgerungen auf einen Willen des Normgebers zulässig seien.83 Der Wortlaut von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ spricht also vor allem infolge der Anpassungen durch das erste Beitrittsübereinkommen, weniger als Resultat der Ergänzung durch das dritte Beitrittsübereinkommen für die in der Entscheidung de Bloos entwickelte und im Urteil Shenavai bestätigte Auslegung, wonach die vertragliche Verpflichtung maßgeblich ist, die konkret den Gegenstand der Klage bildet.

Slg. 1982, 1891 = IPRax 1983, 173; siehe oben A. III. So ausdrücklich Rauscher, Verpflichtung und Erfüllungsort, S. 215. 78 Leitsatz und Rn. 15. 79 EuGH Slg. 2002, I-1699 = NJW 2002, 1407 (Besix) Rn. 44. 80 ABl. EG 1989 Nr. L 285 / 1. 81 Siehe oben A. III. 82 EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde) Rn. 20; Slg. 1994, I-2913 = NJW 1995, 183 (Custom Made) Rn. 25. 83 Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 435. 76 77

B. Bewertung

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2. Sinn und Zweck des Vertragsgerichtsstandes Die de Bloos-Rechtsprechung führt zu einer getrennten Berücksichtigung der aus einem Vertrag folgenden Verpflichtungen. Sind diese in unterschiedlichen Staaten zu erfüllen, so besteht für jede ein besonderer Gerichtsstand an ihrem Erfüllungsort. Das kann in der Prozesssituation zu einer Auftrennung des Vertrages führen. Dagegen wurde eingewandt, ein besonderer Vertragsgerichtsstand sei gerade dann sinnvoll, wenn dort sämtliche Ansprüche aus der Sonderverbindung geltend gemacht werden könnten.84 Unter anderem begründete man dies mit der Gefahr einer Vertragsspaltung, die sich ergibt, wenn Gerichte, die ihr jeweiliges Internationales Privatrecht anwenden, unterschiedliche Anknüpfungspunkte antreffen.85 Allerdings wurde mit dem Europäischen Schuldvertragsübereinkommen86 einheitliches IPR und damit die Voraussetzung dafür geschaffen, dass alle mitgliedstaatlichen Gerichte, die mit einem bestimmten Vertrag befasst sind, zu demselben Vertragsstatut gelangen; die erwähnte Gefahr ist also gebannt.87 Dennoch ist es nicht wünschenswert, dass Ansprüche aus einem einzigen Vertrag Gegenstand zahlreicher Verfahren sind.88 Eine solche Wertung auch des Normgebers lässt sich aus Art. 21, 22 EuGVÜ sowie aus Art. 6 EuGVÜ ableiten. Art. 6 EuGVÜ ermöglicht die Bündelung im Zusammenhang stehender Verfahren. Gem. Art. 6 Nr. 3 EuGVÜ kann eine Partei, deren Vertragspflichten vor Gericht eingeklagt worden sind, eigene Ansprüche aus der Verbindung an demselben Ort geltend machen. Darüber hinaus hat der EuGH durch seine Rechtsprechung die gemeinsame Behandlung zusammengehöriger Fragen gefördert, indem er im Urteil Shenavai Nebenansprüche dem Erfüllungsort der Hauptpflicht zuwies89 und bereits in der Entscheidung de Bloos festlegte, dass am Erfüllungsort einer primären vertraglichen Verpflichtung auch diejenigen Ansprüche geltend zu machen sind, die sich aus deren Verletzung ergeben.90 Folglich wirkt sich die Auslegung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ durch den EuGH im Zusammenspiel mit den übrigen Vorschriften des Übereinkommens nicht dergestalt aus, dass man eine Vielzahl von Verfahren, die ein und denselben Vertrag betreffen, zu befürchten hätte.91 Dem Ansatz, wonach der innere Zusammenhang des Vertrages im Prozess erhalten bleiben soll,92 steht die Auffassung entgegen, dass durch die Trennung der 84 Spellenberg, ZZP 91 (1978), 38, 56; Piltz, NJW 1981, 1876, 1877; Linke, RIW 1977, 43, 46; Pocar, RabelsZ 42 (1978), 405, 416; Buchner, Kläger- und Beklagtenschutz, S. 96. 85 Spellenberg, ZZP 91 (1978), 38, 54; Pocar, RabelsZ 42 (1978), 405, 416. 86 Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980 (BGBl. 1986 II, S. 810). 87 Vgl. Gsell, IPRax 2002, 484, 486. 88 Vgl. EuGH Slg. 1983, 987 = IPRax 1984, 85 (Peters) Rn. 12. 89 EuGH Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 Rn. 19, s. oben A. VI. 90 EuGH Slg. 1976, 1497 = NJW 1977, 490 Rn. 14, s. oben A. I. 91 Vgl. Kohler, in: Internationale Zuständigkeit und Urteilsanerkennung in Europa, S. 41, 47; Hill, ICLQ 1995, 591, 611.

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Hauptpflichten, wie sie der EuGH vornimmt, das Zuständigkeitsgleichgewicht zwischen den Parteien gewahrt werde.93 Sei allein der Erfüllungsort der charakteristischen Leistung maßgeblich, so werde deren Erbringer einseitig begünstigt.94 Bestimmt man den Erfüllungsort nach dem anwendbaren Sachrecht, so gelangt man jedenfalls subsidiär zumeist zum Sitz des Schuldners.95 Kommt es also allein auf die Sachleistung an, befände sich der Vertragsgerichtsstand in der Tat oftmals am Sitz deren Erbringers. Allerdings steht dies unter dem Vorbehalt, dass sich der Erfüllungsort wirklich gemäß der Tessili-Rechtsprechung nach dem vom IPR berufenen Sachrecht bestimmt. Folgt man dem Alternativmodell einer autonomen Bestimmung des Erfüllungsortes, liegt dieser vielleicht am Ort der Entgegennahme der Sachleistung.96 Der einheitliche Vertragsgerichtsstand, sofern man einen solchen annimmt, befände sich dann nicht beim Erbringer der charakteristischen Leistung, sondern bei deren Empfänger. Nun wäre also dieser einseitig begünstigt. Unabhängig davon, ob man der Tessili-Rechtsprechung folgt, greift der erhobene Einwand also durch: Eine Abkehr von der de Bloos-Rechtsprechung beeinträchtigt das zuständigkeitsrechtliche Gleichgewicht zwischen den Parteien. Ein solches Gleichgewicht ist auch, anders als im Anwendungsbereich der Sondervorschriften von Art. 5 Nr. 1, 2. und 3. Hs. sowie der Art. 7 bis 15 EuGVÜ, durch die strukturell unterlegene Parteien geschützt werden sollen,97 grundsätzlich erstrebenswert. Ein anderer Ansatz, warum zur Bestimmung des Vertragsgerichtsstandes die nicht-charakteristische (Zahlungs-)Verpflichtung außen vor bleiben soll, nimmt Bezug auf den Gesichtspunkt der besonderen Sachnähe des Gerichts am Erfüllungsort als Geltungsgrund von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ,98 der nur für die Sachleistung gelte.99 Über die ordnungsgemäße Erfüllung der Zahlungspflicht hingegen müsse Spellenberg, ZZP 91 (1978), 38, 56; vgl. Buchner, Kläger- und Beklagtenschutz, S. 95. MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVÜ Rn. 10; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 36; Schack, Internat. Zivilprozessrecht, Rn. 265; ders., ZEuP 1995, 655, 665; Kadner, Jura 1997, 240, 242; Geimer, NJW 1987, 1133; Mezger, IPRax 1987, 346, 348; Kropholler, in: Handbuch Internat. Zivilverfahrensrecht I, Kap. III Rn. 667; Valloni, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 223; Weiß, Gerichtsstandsregeln des EuGVÜ, S. 63; Virgós Soriano / Garcimartín Alférez, in: Alegría Borrás (Hrsg.), Revisión de los Convenios, S. 77, 100. 94 MünchKomm-ZPO / Gottwald, a. a. O; Geimer, a. a. O.; Mezger, a. a. O; Kropholler, a. a. O. 95 Siehe z. B. § 269 Abs. 1 BGB, § 905 Abs. 1 ABGB, Art. 1247 Abs. 3 Code civile, Art. 1182 Abs. 4, 1510 Abs. 1 Codice civile. 96 So der Vorschlag von GA Lenz Slg. 1994, I-2913 (Custom Made) Rn. 80 der Schlussanträge. 97 EuGH Slg. 1997, I-57 = IPRax 1999, 365 (Rutten / Cross Medical) Rn. 17; Slg. 1993, I-4075 = IPRax 1997, 110 (Mulox / Geels) Rn. 18; Slg. 2000, I-5925 = NJW 2000, 3122 (Group Josi) Rn. 39; Bericht Jenard, ABl. 1979 Nr. C 59 / 1, 28 f.; Bericht Schlosser, ABl. 1979 Nr. C 59 / 71, 117. 98 Vgl. oben Kap. 1 D. II. 3. a). 99 GA Ruiz-Jarabo Colomer Slg. 1999, I-6307 (Groupe Concorde) Rn. 65 der Schlussanträge; GA Léger Slg. 1999, I-6747 (Leathertex) Rn. 153 der Schlussanträge; GA Lenz Slg. 92 93

B. Bewertung

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in den seltensten Fällen Beweis erhoben werden. Vielmehr gehe es in Fällen, in denen jene eingeklagt wird, oftmals darum zu ermitteln, ob der Einwand des Geldschuldners zutrifft, die Sachleistung sei nicht vertragsgemäß erbracht worden.100 Dann ist in der Tat das Gericht des Ortes, an dem die vertragscharakteristische Leistung erfolgt ist, dasjenige mit der größten Nähe zum Beweisgegenstand. Der allgemeine Einwand gegen den Rechtfertigungsansatz über die Sachnähe – dieser gehe fehl, wenn der Rechtsstreit das Zustandekommen oder den Inhalt der vertraglichen Vereinbarung betrifft101 – greift zwar auch hier. Doch bedeutet das, dass die Bereitstellung eines sachnahen Gerichtes nur einer der Zwecke des Gerichtsstandes ist, nicht aber, dass dieser Ansatz zur Gänze abzulehnen ist.102 Soweit der Ansatz trägt, spricht er jedenfalls für die Bezugnahme allein auf die charakteristische Leistung. Durchaus in der Nähe dieser Gedankenführung bewegt sich auch der EuGH, wenn er im Urteil Shenavai das Gericht am Erfüllungsort der charakteristischen Verpflichtung als am besten zur Entscheidung über alle auf dem Vertrag beruhenden Pflichten geeignet ansieht.103 Doch gilt dies aus Sicht des Gerichtshofes eben nur für die besondere Situation des Arbeitsvertrages.104 Tatsächlich kann man im Sinne des EuGH sagen, dass andere Verträge räumlich nicht in so starkem Maße durch den Erfüllungsort der charakteristischen Pflicht geprägt sind. Indes liegen der „räumliche Bezugspunkt“105 des Arbeitsvertrages und die „engste Verbindung“106 zwischen Rechtsstreit und Gericht inhaltlich nahe beieinander. Eine enge Verbindung in diesem Sinne besteht, wenn das betreffende Gericht zu einer sachgerechten Prozessführung, insbesondere zur Erhebung der notwendigen Beweise, unschwer in der Lage ist.107 Insoweit aber gilt auch für alle anderen Austauschverträge dasselbe wie für den Arbeitsvertrag: In der Regel kann der Beweis – unabhängig davon, für welchen konkreten Anspruch aus dem Vertrag er nötig ist – am einfachsten am Erfüllungsort der Sachleistung erhoben werden. 1994, I-2913 (Custom Made) Rn. 76 der Schlussanträge; Rauscher, Verpflichtung und Erfüllungsort, S. 212; Hill, ICLQ 1995, 591, 599; Linke, RIW 1977, 43, 47. 100 GA Ruiz-Jarabo Colomer Slg. 1999, I-6307 (Groupe Concorde) Rn. 65 der Schlussanträge; GA Léger Slg. 1999, I-6747 (Leathertex) Rn. 152 der Schlussanträge GA Lenz Slg. 1994, I-2913 (Custom Made) Rn. 72 der Schlussanträge; Kropholler / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), S. 401, 407; Spellenberg, ZZP 91 (1978), 38, 56; Rauscher, Verpflichtung und Erfüllungsort, S. 213; Buchner, Kläger- und Beklagtenschutz, S. 104. 101 Siehe oben Kap. 1 D. II. 3. a). 102 Siehe oben a. a. O. 103 Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 Rn. 16. 104 Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 Rn. 17. 105 EuGH Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 Rn. 16. 106 EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde) Rn. 29; Slg. 1994, I-2913 = NJW 1995, 183 (Custom Made) Rn. 13; Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 (Shenavai) Rn. 18. 107 Siehe EuGH Slg. 2002, I-1699 = NJW 2002, 1407 (Besix) Rn. 31.

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Kap. 3: Bestimmung des Erfüllungsortes gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ

Die Beweiserleichterung ist allerdings nur eine Seite der Rechtfertigung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ über die am Erfüllungsort gewährleistete enge Verbindung zwischen Streitigkeit und zuständigem Gericht. Auf der anderen Seite steht die mehr am materiellen Recht orientierte Begründung, wonach die Vorschrift die gerichtliche Geltendmachung einer Leistung genau dort ermöglichen soll, wo sie nach dem Vertrag zu erbringen ist.108 Vertritt man diesen Gedanken in seiner Reinform und versteht man die Durchsetzung im Prozess als Teil der vertraglichen Erfüllung,109 so ist ein Zahlungsanspruch auch gerichtlich an seinem eigenen Erfüllungsort geltend zu machen. So gesehen spricht der Ausgangspunkt der Identität von materiell-rechtlichem Leistungsort und prozessualem Erfüllungsort für die de Bloos-Rechtsprechung des EuGH.110 Man kann den Ansatz aber auch leicht abändern: Der Leistungsort des materiellen Rechts ist dann zwar zugleich der Erfüllungsort des Zuständigkeitsrechts, doch wird dieser Gedanke getrennt von der vorgelagerten Frage, auf welche Verpflichtung es überhaupt ankommt.111 Bei sachgemäßer Auslegung verweise Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ durchaus auf einen nach dem Sachrecht ermittelten Erfüllungsort, doch nicht auf denjenigen der streitigen, sondern der vertragscharakteristischen Leistungspflicht.112 Das „Identitätsdogma“113 spricht also nur dann für die Trennung der Verpflichtungen im Sinne der de Bloos-Rechtsprechung, wenn man den Gedanken der Einheit von Klage und Recht verfolgt. Da dieser strenge Ansatz aber abzulehnen ist,114 bietet die am materiellen Recht ausgerichtete Begründung des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes keine Hilfe für die Auslegung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ im Hinblick darauf, ob es auf die charakteristische oder die streitgegenständliche Verpflichtung ankommt. Als Zwischenergebnis kann man somit festhalten, dass sich mit dem besonderen Sinn und Zweck des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes eher die Gegenauffassung zum EuGH stützen lässt, denn der Gesichtspunkt der Beweisnähe spricht dafür, allein den Erfüllungsort der für den Vertrag charakteristischen Verpflichtung zu berücksichtigen. Zugleich ist aber das Ziel, dass dieser Gerichtsstand interessengerecht ausgestaltet sein soll, zur Unterstützung der de Bloos-Rechtsprechung anzu108 Siehe oben Kap. 1 D. II. 2.; s. auch EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde) Rn. 29. 109 Vgl. Bethmann-Hollweg, Gerichtsstand des Contracts, S. 17: „Denn die Klage ist ja nichts anderes als gerichtliche Forderung der Leistung.“ Ausführlicher s. oben Kap. 1 D. II. 2. a). 110 MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ Rn. 10; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 5; ders., JZ 1995, 245, 246; Wrangel, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 193. 111 Spellenberg, IPRax 1981, 75, 77; ders., ZZP 91 (1978), 38, 51 ff.; Schlosser, GS Bruns (1980), 45, 55. 112 Spellenberg, ZZP 91 (1978), 38, 57 u. 61. 113 Geimer, JZ 1995, 245, 246. 114 Siehe oben Kap. 1 D. II. 2. a).

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führen. Ein zuständigkeitsrechtliches Gleichgewicht besteht nämlich eher dann, wenn man zum Zwecke der Ermittlung des Gerichtsstandes die jeweiligen Hauptpflichten der Parteien getrennt heranzieht, als wenn man sich auf die wesentliche Verpflichtung nur einer Seite beschränkt. Eine weitere Erwägung, die sich weniger auf den spezifischen Geltungsgrund des Gerichtsstandes am Erfüllungsort bezieht als vielmehr auf dessen Auslegung im Einklang mit dem EuGVÜ als Ganzem, ist die vom Gerichtshof angeführte Rechtssicherheit. Das Alternativmodell zu der in der Entscheidung de Bloos entwickelten Formel führe zu Ungewissheiten, da sich die charakteristische Verpflichtung „angesichts der Verschiedenartigkeit und der Vielfalt von Verträgen“ nicht stets ohne Schwierigkeiten bestimmen lasse.115 Dies trifft zwar nicht auf die Mehrzahl der klassischen Austauschverträge zu: Hier ist die charakteristische Leistung diejenige, für die die Zahlung geschuldet wird.116 Auch wenn – wie beim Darlehen – beide Seiten eine Geldleistung erbringen, kann eine davon, nämlich diejenige des Darlehensgebers, der das Risiko übernimmt, als die vertragscharakteristische ermittelt werden.117 Die Erfahrungen aus dem Internationalen Privatrecht, wo die charakteristische Leistung gem. Art. 4 Abs. 2 EVÜ im Zuge der objektiven Anknüpfung von Verträgen entscheidende Bedeutung hat, zeigen also, dass das Kriterium regelmäßig ohne Beeinträchtigung der Rechtssicherheit handhabbar ist. Bereits die Verfasser des EVÜ gingen zugleich aber davon aus, dass es Verträge gibt, bei denen es nicht möglich ist, eine charakteristische Leistung zu bestimmen (vgl. Art. 4 Abs. 5 S. 1 EVÜ). Beispiele hierfür sind der Tausch oder das Joint Venture, bei dem alle Parteien unterschiedliche Sachleistungen erbringen.118 Folglich ist der Vorschlag, im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ den Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Verpflichtung heranzuziehen, nicht immer realisierbar. Das heißt allerdings nicht zwingend, dass er zu Rechtsunsicherheit führt. So wie das EVÜ in Art. 4 Abs. 1 eine Regelung für den Fall des Fehlens einer charakteristischen Leistung enthält, könnte man auch bei der Auslegung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ eine Auffangregel entwickeln. Ebenfalls unter umfassender Abwägung eine engste Verbindung des Vertrages mit einem bestimmten Staat zu ermitteln, scheidet aus, weil man sich damit vom Gerichtsstand des Erfüllungsortes verabschieden würde. Stattdessen könnte man hilfsweise dann doch auf die streitige Verpflichtung abstellen.119 Damit beschränkte sich die Rechtsunsicherheit im We115 EuGH Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 (Shenavai) Rn. 17; zust. Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, 6. Aufl., Art. 5 Rn. 15; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVÜ Rn. 10; Staudinger / Hausmann, Anhang II zu Art. 27 – 37 EGBGB Rn. 58; Holl, IPRax 1997, 88. 116 Bericht Giuliano / Lagarde, ABl. 1980 Nr. C 282 / 1, 20; MünchKomm-BGB / Martiny, Art. 28 EGBGB Rn. 33; Kropholler, Internat. Privatrecht, § 52 III 2. 117 Palandt / Heldrich, Art. 28 EGBGB Rn. 12; v. Bar, Internat. Privatrecht II, Rn. 496. 118 v. Hoffmann / Thorn, Internat. Privatrecht, § 10 Rn. 63; v. Bar, Internat. Privatrecht II, Rn. 512. 119 Rauscher, Verpflichtung und Erfüllungsort, S. 223; Hill, ICLQ 1995, 591, 613.

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sentlichen auf die Frage, ob der zu beurteilende Vertrag eine charakteristische Leistung aufweist oder nicht. Auch die Rechtsprechung des EuGH zur Ermittlung der maßgeblichen Verpflichtung bringt gewisse Unsicherheiten mit sich.120 Entbehrlich ist ihr zufolge zwar die Suche nach der charakteristischen Verbindlichkeit, dafür aber ist zu entscheiden, ob die Verpflichtung, auf deren Verletzung sich der Kläger stützt, eine selbständige Haupt- oder eine zuständigkeitsrechtlich akzessorische Nebenpflicht,121 ferner ob sie eine vertragliche Primär- und nicht etwa eine aus deren Verletzung sich ergebende Schadensersatzpflicht ist.122 Das dem EuGVÜ zugrunde liegende Ziel, den Rechtsschutz der Bürger durch eine erhöhte Vorhersehbarkeit der Gerichtsstände zu verbessern, erfordert also jedenfalls nicht so eindeutig, wie man es angesichts der Knappheit der Begründung durch den EuGH erwarten könnte, dass im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ die Verpflichtung entscheidet, die den Gegenstand der Klage bildet.

II. Die Tessili-Regel Der Wortlaut von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ liefert keine Anhaltspunkte für die Beantwortung der Frage, ob der Ort, „an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre“, europäisch autonom oder nach dem materiellen Recht zu ermitteln ist, das vom Internationalen Privatrecht des mit der Sache befassten nationalen Gerichts berufen wird. Die systematische Auslegung bezieht sich auf die Funktion der besonderen Gerichtsstände des Art. 5 EuGVÜ als Ausnahmen von der Regel des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ,123 wonach eine Klage „vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens“ im Staate des Beklagtenwohnsitzes zu erheben ist. Daraus wurde geschlossen, eine Auslegung, die zu einem generellen Klägergerichtsstand führe, widerspreche der in Art. 2 EuGVÜ zum Ausdruck kommenden grundsätzlichen Entscheidung für einen Schutz des Beklagten.124 Bestimmt man den Erfüllungsort gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ europäisch autonom, kann man dem Ziel, eine generelle Zuständigkeit am Sitz des Klägers zu vermeiden, bei der genauen Ausformung des Begriffes des Erfüllungsortes Rechnung tragen. Nach der Tessili-Rechtsprechung dagegen muss man den von der lex causae vorgegebenen Erfüllungsort übernehmen. Indes ist fraglich, ob die Vermutung auf der Grundlage von Art. 2 Abs. 1 Vgl. Hill, ICLQ 1995, 591, 605. EuGH Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 (Shenavai) Rn. 19, s. oben A. VI. 122 EuGH Slg. 1976, 1497 = NJW 1977, 490 (de Bloos) Rn. 13 f., s. oben A. I. 123 Siehe EuGH Slg. 1998, I-6511 = IPRax 2000, 210 (Réunion européenne) Rn. 16; Slg. 1992, I-3967 = JZ 1995, 90 (Handte) Rn. 14; Slg. 1988, 5565 = NJW 1988, 3088 (Kalfelis / Schröder) Rn. 19. 124 Jayme, IPRax 1995, 13, 14; Kadner, Jura 1997, 240, 246. 120 121

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EuGVÜ überhaupt zutrifft, der europäische Normgeber lehne eine Zuständigkeit am Klägerwohnsitz ab. Denn aus der Entscheidung, für vertragliche Streitigkeiten eine besondere Zuständigkeit in das Abkommen einzufügen, kann man schließen, dass jedenfalls auf diesem Gebiet eine Begünstigung des Beklagten gerade nicht gewollt ist.125 Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung mit der Tessili-Formel des EuGH stehen teleologische Gesichtspunkte. Weitgehend hängt es ab von der eigenen Auffassung von Sinn und Zweck des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, ob die Rechtsprechung des EuGH unterstützt oder kritisiert wurde. Begründet man den Gerichtsstand des Erfüllungsortes damit, dass der Schuldner dort gerichtspflichtig sein soll, wo er nach materiellem Recht leisten muss,126 so spricht dies für die Tessili-Formel.127 Denn diese verweist gerade auf den nach Maßgabe des anwendbaren Rechts ermittelten Erfüllungsort. Zu ihrer Unterstützung wurde auch der Gedanke des inneren Entscheidungseinklangs bemüht: Es sei ein „absolutes Unding“, wenn das Gericht im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung einen Erfüllungsort im eigenen Bezirk annehme, dann aber in der Sachprüfung zu dem Ergebnis gelange, das Handeln des Schuldners an demselben Ort sei nicht erfüllungstauglich gewesen, weil sich der Erfüllungsort des materiellen Rechts an anderer Stelle befinde.128 Indes verliert dieses Argument seinen zwingenden Charakter, wenn es gelingt, ein eigenes prozessuales Konzept des Erfüllungsortes zu entwickeln, aufgrund dessen zwischen einem autonom bestimmten Erfüllungsort des Prozessrechts und dem nach der lex causae ermittelten Erfüllungsort des materiellen Rechts unterschieden wird. Auch aus dem Lager derjenigen, die den prozessualen Erfüllungsort aus dem des Sachrechts herleiten, wird darauf verwiesen, dass ein vom materiellen Recht emanzipierter, eigener prozessualer Erfüllungsort rechtslogisch durchaus denkbar ist.129 Knüpft ein solcher nämlich an das vom Schuldner geforderte Handeln an, leitet er sich nach wie vor aus der materiell-rechtlichen Leistungspflicht her. Die – auch hier vertretene130 – Auffassung, derzufolge die materiell-rechtliche Leistungspflicht zur Begründung des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes ausreichen kann, spricht somit zwar dafür, den Erfüllungsort im Sinne der Tessili-Rechtsprechung nach dem Vertragsstatut zu ermitteln. Gleichwohl ist diese Auffassung aber nicht unvereinbar mit einem autoVgl. oben Kap. 1 D. II. 3. f). Siehe oben Kap. 1 D. II. 2. 127 MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVÜ Rn. 20; Staudinger / Hausmann, Anhang II zu Art. 27 – 37 EGBGB Rn. 65; Geimer, JZ 1995, 245, 246; Holl, WiB 1995, 462, 464; Schlosser, IPRax 1984, 65; ders., GS Bruns (1980), 45, 57; Spellenberg, IPRax 1981, 75, 77; ders., ZZP 91 (1978), 38, 61; Pocar, RabelsZ 42 (1978), 405, 418; Virgós Soriano / Garcimartín Alférez, in: Alegría Borrás (Hrsg.), Revisión de los Convenios, S. 77, 91. 128 Schlosser, GS Bruns (1980), 45, 57; s. auch Holl, WiB 1995, 462, 464. 129 Geimer, FS Musielak (2004), 169, 176; ders., JZ 1995, 245, 246; s. auch Lohse, Vertrag und Delikt, S. 37. 130 Siehe oben Kap. 1 D. II. 2. b) und 4. 125 126

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nomen Erfüllungsortbegriff, solange dieser an die Leistungspflicht anknüpft. Ein solches autonomes Verständnis muss allerdings aufgrund prozessualer Erwägungen geboten sein. Die Klagemöglichkeit am Erfüllungsort lässt sich untermauern durch die Überlegung, dass dort oftmals die zur Entscheidung des Rechtsstreits nötigen Beweise erhoben werden können, sofern das Gericht die Qualität der vom Schuldner unternommenen Erfüllung zu beurteilen hat.131 Auch der EuGH bezieht sich auf das Interesse an einer sachgerechten Prozessführung, das für die Einfügung der Zuständigkeitsregel des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ausschlaggebend gewesen sei.132 Die Beweiserhebung ist dort am leichtesten möglich, wo sich der Beweisgegenstand im Zeitpunkt des Verfahrens befindet. Eine gelieferte Sache wird man oftmals beim Käufer finden. Daher wurde vorgeschlagen, als Erfüllungsort im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ den Bestimmungsort einer Lieferung anzusehen, auch wenn nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht der Absendeort Erfüllungsort ist.133 Eine Erleichterung der Beweiserhebung ließe sich so in vielen Fällen sicher erzielen. Allerdings gilt dies nicht uneingeschränkt. Zum einen ist nicht in jedem Rechtsstreit, der am Erfüllungsort ausgetragen wird, die Qualität der Erfüllung streitig.134 Und selbst wenn es um sie geht, kann es passieren, dass der Bestimmungsort weniger gut zur Beweiserhebung geeignet ist als der Ort der letzten geschuldeten Handlung, der materiell-rechtliche Erfüllungsort. An diesem nämlich geht regelmäßig die Gefahr über,135 was – im Falle des Kaufvertrages – bedeutet, dass es auf die Vertragsgemäßheit der Ware im Zeitpunkt der Absendung ankommt, nachträgliche Verschlechterungen dagegen unerheblich sind. Genau genommen muss im Falle der Schickschuld also Beweis erhoben werden über die Beschaffenheit der Kaufsache im Zeitpunkt der Absendung. Dafür mag es einzig möglich sein, die Ware am Zielort zu untersuchen und daraus auf den Zustand bei Absendung zu schließen. Es kann aber eben auch sein, dass am Absendeort Zeugen oder Unterlagen vorhanden sind, die Auskunft über die streitentscheidenden Fragen geben können. Deshalb muss selbst, wer den Gerichtsstand vornehmlich aus dem Blickwinkel der Beweisnähe betrachtet, nicht unbedingt einen eigenen prozessualen, vom materiellen Rechts gelösten Erfüllungsort entwickeln. Als ein weitereres prozessuales Interesse, das bei Ausgestaltung und Auslegung der europäischen Gerichtsstandsordnung beachtet werden müsse, wird die Zuständigkeitsgerechtigkeit angeführt.136 Diesem Ziel widerspreche die Tessili-Formel, Siehe oben Kap. 1 D. II. 3. a). EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde) Rn. 29; Slg. 1994, I-2913 = NJW 1995, 183 (Custom Made) Rn. 12. 133 GA Lenz Slg. 1994, I-2913 (Custom Made) Rn. 80 der Schlussanträge. 134 Vgl. oben Kap. 1 D. II. 3. a). 135 Siehe oben Kap. 1 D. I. 4. 136 Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 271; ders., ZEuP 1995, 659, 663; Kubis, ZEuP 2001, 742, 744. 131 132

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da sie im Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts über dessen Art. 57 zu einem Gerichtsstand des Verkäufers führe, der an seinem Sitz die Kaufpreisklage erheben könne.137 Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Systematik des EuGVÜ einem Klägergerichtsstand nicht entgegensteht.138 Auch unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten erscheint es jedenfalls nicht völlig unangemessen, wenn der Begünstigung des Beklagten, die aus der Regel des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ folgt, für Streitigkeiten aus Vertragsverhältnissen als Ausgleich eine Klagemöglichkeit am Klägerwohnsitz an die Seite gestellt wird.139 Einen Klägergerichtsstand bewirkt die Tessili-Formel nicht nur bei Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts, sondern auch dann, wenn das Vertragsstatut den Sitz des Gläubigers zum Erfüllungsort für die Zahlungspflicht bestimmt, wie z. B. das italienische140 oder das englische141 Recht. Andererseits muss die Zahlungsklage z. B. bei deutschem142 oder österreichischem143 Vertragsstatut in den meisten Fällen am Schuldnerwohnsitz erhoben werden. Die Tessili-Formel bewirkt also, dass es für die Klage aus einem bestimmten Sachverhalt allein vom anwendbaren Recht abhängen kann, ob Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ einen Kläger- oder einen Beklagtengerichtsstand zur Verfügung stellt. Selbst wenn man einen Klägergerichtsstand grundsätzlich hinzunehmen bereit ist, kann man daher fragen, ob nicht in dieser Uneinheitlichkeit der Ergebnisse ein Verstoß gegen das Prinzip der Zuständigkeitsgleichheit liegt.144 Diese Frage erscheint umso berechtigter, als nach der Entstehungsgeschichte gerade die Einheitlichkeit der Zuständigkeitsordnung ein wesentlicher Geltungsgrund des EuGVÜ ist.145 Auch der Gerichtshof bezieht sich in seiner Argumentation auf die uneinheitliche Regelung des Erfüllungsortes im Bürgerlichen Recht der Vertragsstaaten. Gerade angesichts dieser Unterschiede seien alle Angaben unmöglich, die weiter gehen als der Verweis auf das anwendbare materielle Recht.146 Damit setzt der EuGH allerdings voraus, dass ein europäisch autonomes Verständnis des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist, gewissermaßen auf einer Synthese der materiell-rechtlichen Vorschriften über den Erfüllungsort in den Vertragsstaaten beruhen müsse. Fordert man dagegen eine Auslegung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, die sich an prozessualen Interessen ausrichtet, ist es gar nicht notwendig, die wenig ausSchack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 272; Kubis, ZEuP 2001, 742, 744. Am Anfang des Abschnitts. 139 Vgl. oben Kap. 1 D. II. 3. f). 140 Siehe oben Kap. 1 D. I. 2. b). 141 Siehe oben Kap. 1 D. I. 2. c). 142 Siehe oben Kap. 1 D. I. 1. c). 143 Siehe oben Kap. 1 D. I. 2. a). 144 Hau, IPRax 2000, 354, 356; Kubis, ZEuP 2001, 742, 745; Kadner, Jura 1997, 240, 245; Jayme, IPRax 1995, 13. 145 Bericht Jenard, ABl. EG 1979 Nr. C 59 / 1, 7. 146 EuGH Slg. 1976, 1473 = NJW 1977, 491 (Tessili) Rn. 14. 137 138

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sichtsreiche Suche nach dem „kleinsten gemeinsamen Nenner“ der beteiligten Rechtsordnungen aufzunehmen. Ein autonomer Erfüllungsortbegriff könnte vielmehr vom EuGH vorgegeben werden.147 Doch auch gegen den Vorschlag der autonomen Definition anhand prozessualer Kritierien wendet sich der Gerichtshof unter Berufung auf den Grundsatz der Rechtssicherheit bzw. der Vorhersehbarkeit des Gerichtsstandes.148 Zwar hätte eine Vorgabe des EuGH für die klassischen Austauschverträge des Wirtschaftslebens durchaus Sicherheit im Hinblick auf den gerichtsstandsbegründenden Erfüllungsort herstellen können. Doch wären stets Vertragstypen verblieben, deren Erfüllungsort noch nicht autonom definiert ist.149 Dem hätte der Gerichtshof nur durch eine sehr allgemeine Formulierung des autonomen Erfüllungsortes begegnen können.150 Jedenfalls wäre der Gerichtsstand aus Sicht der Vertragsparteien nicht in jedem Einzelfall genau vorhersehbar gewesen. Die Vorbehalte im Hinblick auf die Unsicherheit eines autonomen Erfüllungsortsbegriffes151 sind also nicht unbegründet. Allerdings darf das Ziel der Rechtssicherheit nicht überhöht werden. Schließlich hat der Normgeber mit dem Erfüllungsort einen Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit ausgewählt, der dadurch, dass er Bezug nimmt auf einen nicht körperlich fassbaren Streitgegenstand, nämlich den Vertrag, notwendigerweise weniger exakt ist als das personenbezogene Merkmal des Wohnsitzes.152 Zudem wurde der Tessili-Rechtsprechung ihrerseits vorgeworfen, sie sei unpraktikabel und führe zu Rechtsunsicherheit.153 Zwar ist das Internationale Privatrecht der Schuldverträge in Europa vereinheitlicht. Doch bei atypischen Verträgen ohne charakteristische Leistung muss, wenn keine Rechtswahl getroffen wurde, gem. Art. 4 Abs. 1 EVÜ das Recht des Staates ermittelt werden, mit dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist. Die dabei erforderliche Prüfung wird kaum weniger Umfang haben als die alternative Subsumtion unter einen – allgemein gefassten – autonomen Erfüllungsortbegriff. Auf der zweiten Stufe muss die mit Hilfe des Internationalen Privatrechts ermittelte Rechtsordnung daraufhin untersucht werden, wo sich nach ihr der Erfüllungsort befindet. Auch dies erfordert eine vertiefte Aus147 Schack, ZEuP 1995, 659, 663: „Es ist gerade die Aufgabe des EuGH, durch die autonome Auslegung des Erfüllungsortes Rechtssicherheit zu schaffen.“ 148 EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde) Rn. 24; Slg. 1994, I-2913 = NJW 1995, 183 (Custom Made) Rn. 18; s. oben A. V. 149 Vgl. EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde) Rn. 16; GA Léger Slg. 1999, I-6747 (Leathertex) Rn. 119 der Schlussanträge. 150 Vgl. GA Ruiz-Jarabo Colomer Slg. 1999, I-6307 (Groupe Concorde) Rn. 99 der Schlussanträge. 151 Sie werden geteilt von Geimer, JZ 1995, 245, 246 und Piltz, NJW 1981, 1876, 1878. 152 Vgl. v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts VIII, S. 201: „. . . hat die Obligation einen Gegenstand von unsichtbarer Natur“. 153 GA Ruiz-Jarabo Colomer Slg. 1999, I-6307 (Groupe Concorde) Rn. 28 ff. der Schlussanträge; GA Léger Slg. 1999, I-6747 (Leathertex) Rn. 107 der Schlussanträge; Kubis, ZEuP 2001, 742, 746; Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 436; Kadner, Jura 1997, 240, 245; Hill, ICLQ 1995, 591, 605.

B. Bewertung

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einandersetzung mit dem Sachverhalt, denn das materielle Recht bestimmt den Erfüllungsort primär nach einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Parteivereinbarung bzw. nach den Umständen des Einzelfalls.154 Eine Sachprüfung, die der EuGH vermeiden will,155 ist bei der Anwendung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ somit stets erforderlich. Der kollisionsrechtliche Ansatz verschiebt sie bloß auf einen späteren Zeitpunkt der Untersuchung des Gerichts.156 Er ist daher unökonomisch.157 Durch das Erfordernis der Subsumtion unter unbestimmte Begriffe wie den der engsten Verbindung, Art. 4 Abs. 1 EVÜ, oder der Umstände bzw. Natur des Schuldverhältnisses, § 269 BGB, bewirkt die Tessili-Formel ein mindestens ebenso hohes Maß an Rechtsunsicherheit wie eine autonome Definition.158 Es kann somit gefolgert werden, dass prozessuale Interessen gegen die TessiliRechtsprechung des EuGH sprechen. Einfachheit und Einheitlichkeit der Anwendung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ist besser gedient durch einen europäisch autonomen Erfüllungsortbegriff. Indes bleibt die Frage, ob die angeführten Interessen schwer genug wiegen, um die Vermutung für eine Identität von materiell-rechtlichem und prozessualem Erfüllungsort zu überwinden, die sich daraus ergibt, dass der Gerichtsstand aus der materiell-rechtlichen Leistungspflicht hergeleitet werden kann. Aus Gerechtigkeitserwägungen überzeugt es nämlich, am für das Schuldverhältnis zentralen Ort, an dem regelmäßig die Gefahr auf den Gläubiger übergeht, eine gerichtliche Zuständigkeit zu begründen.159 Bisher wurde davon ausgegangen, dass die Tessili-Formel tatsächlich zu diesem Ort führt. Da sie einen Begriff aus dem Sachrecht übernimmt, kann man erwarten, dass die Uneinheitlichkeit der Ergebnisse – je nach anwendbarem Recht ergibt sich bei gleichem Sachverhalt ein Kläger- oder Beklagtengerichtsstand – auf Unterschieden in der Beurteilung der materiell-rechtlichen Interessen beruht. Doch bestehen diese Unterschiede oftmals nicht: Dass der Zahlungsschuldner die Verlustgefahr so lange trägt, bis das Geld beim Gläubiger ankommt, wird vielfach auch in den Rechtsordnungen so gesehen, die den Erfüllungsort beim Zahlungsschuldner ansiedeln: Im deutschen Recht ergibt sich das aus § 270 Abs. 1 BGB, in So letztlich alle untersuchten Rechtsordnungen, s. oben Kap. 1 D. I. Slg. 1994, I-2913 = NJW 1995, 183 (Custom Made) Rn. 20; Slg. 1983, 987 = IPRax 1984, 85 (Peters) Rn. 17. 156 GA Ruiz-Jarabo Colomer Slg. 1999, I-6307 (Groupe Concorde) Rn. 83 der Schlussanträge; Buchner, Kläger- und Beklagtenschutz, S. 106. 157 Schack, Erfüllungsort, Rn. 225; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 41. 158 Zusätzliche Unsicherheit ergibt sich noch daraus, dass die nationalen Gerichte den Erfüllungsort nicht durchweg gemäß der Tessili-Rechtsprechung nach dem von ihrem Internationalen Privatrecht berufenen Sachrecht ermittelten, sondern teilweise nach der lex fori, s. GA Ruiz-Jarabo Colomer Slg. 1999, I-6307 (Groupe Concorde) Rn. 46 der Schlussanträge; Kubis, ZEuP 2001, 742, 746; Kadner, Jura 1997, 240, 245. Solche „Undiszipliniertheiten“ an sich sind zwar kein Argument gegen die Vorgaben des Gerichtshofes. Sie verdeutlichen aber die praktischen Schwierigkeiten, die mit deren Umsetzung verbunden sind. 159 Siehe oben Kap. 1 D. II. 2. b). 154 155

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Österreich aus § 905 Abs. 2 ABGB160 und in Frankreich daraus, dass die Praxis Art. 1247 Code civil161 hinsichtlich der Zahlungspflicht zumeist abbedingt.162 Eigentlich also werden die Interessen im materiellen Recht europaweit durchaus ähnlich beurteilt. Dass sich der Erfüllungsort – gerade der Zahlungspflicht – trotzdem uneinheitlich zum Teil beim Schuldner, zum Teil beim Gläubiger befindet, folgt vor allem daraus, dass in einigen Rechtsordnungen der sachrechtliche Erfüllungsort im Hinblick auf das Prozessrecht festgelegt worden ist,163 während in anderen der Erfüllungsort schon deshalb ausschließlich mit Blick auf materielle Rechtsfolgen bestimmt wird, weil er keine gerichtsstandsbegründende Wirkung hat.164 Das Modell des § 270 BGB, wonach der Erfüllungsort nicht der Ort ist, an dem die Leistungspflichten des Schuldners enden und die Verantwortung für den Leistungsgegenstand auf den Gläubiger übergeht, nimmt dem Erfüllungsort seine wesentliche materiell-rechtliche Funktion. Die zentrale Bedeutung für das Schuldverhältnis, die eine gerichtliche Zuständigkeit rechtfertigen kann, hat der Erfüllungsort dann nicht. Gegen die Tessili-Formel des EuGH spricht somit vor allem, dass die materiell-rechtlichen Wertungen, auf die man sich vermeintlich bezieht, im Sachrecht teilweise gar nicht angetroffen werden. Nicht die Bezugnahme auf die materiell-rechtliche Leistungspflicht ist das Problem, sondern die Anknüpfung an einen Begriff, der jene nur nach einem Teil der Rechtsordnungen lokalisiert, nach anderen dagegen mit Blick auf die Zuständigkeit ausgestaltet ist. Zudem kann man sich fragen, ob es mit dem Vereinheitlichungsgedanken, der dem EuGVÜ zugrunde liegt, vereinbar ist, wenn der Erfüllungsort als Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit nicht etwas im materiellen Recht Vorgefundenes ist, sondern vom nationalen Gesetzgeber aus prozessualen Erwägungen formuliert ist.165 Auf diese Weise wird die Regelung der Zuständigkeit, die der Normgeber mit Erlass des EuGVÜ für sich in Anspruch genommen hat, im Hinblick auf vertragliche Streitigkeiten letztlich doch den Vertragsstaaten überlassen.

III. Zusammenfassung Der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit, den der EuGH sowohl für die zuständigkeitsrechtliche Trennung der sich aus einem Vertrag ergebenden Hauptpflichten Siehe oben Kap. 1 D. I. 2. a). Siehe oben Kap. 1 D. I. 2. b). 162 Siehe v. Caemmerer, FS Mann (1977), 3, 5. 163 So war für § 270 Abs. 4 BGB das gesetzgeberische Ziel maßgeblich, dass ein Gerichtsstand des Gläubigerwohnsitzes nicht geschaffen werden dürfe, s. v. Caemmerer, FS Mann (1977), 3, 8; Schack, Erfüllungsort, Rn. 32. 164 So ergibt sich aus der französischen Praxis, den Erfüllungsort für Geldschulden beim Zahlungsgläubiger anzusiedeln, trotzdem nach nationalem Prozessrecht kein Gerichtsstand an diesem Ort, s. oben Kap. 1 C. III. 2. 165 Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 438. 160 161

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im Sinne des Urteils de Bloos als auch für die Ermittlung des Erfüllungsortes nach dem Vertragsstatut im Sinne des Urteils Tessili heranzieht, spricht nicht eindeutig für die Auslegung des Gerichtshofes. Die Feststellung einer charakteristischen Verpflichtung ist zwar bisweilen schwierig. Unsicherheit schafft jedoch auch die nach der de-Bloos-Rechtsprechung erforderliche Suche nach der primären Hauptverpflichtung. Die Tessili-Formel macht es zwar entbehrlich, einen prozessualen Begriff des Erfüllungsortes zu entwickeln. Sie zwingt aber zu einer mehrstufigen Sachprüfung, deren Ergebnis nicht stets sicher vorhersehbar ist. Dass der Gerichtsstand des Erfüllungsortes allein damit begründet werden kann, dass dort die materielle Leistungspflicht lokalisiert ist, spricht zunächst für die Tessili-Rechtsprechung. Die Bezugnahme auf das Sachrecht verliert allerdings dadurch an Überzeugungskraft, dass sich die Funktion des Erfüllungsortes in den Rechtsordnungen unterscheidet. Soweit er keine zentrale Bedeutung für das Schuldverhältnis hat, fehlt es an der Legitimitionsbasis für eine unmittelbare Berücksichtigung im Zuständigkeitsrecht. Das Tessili-Konzept überzeugt also theoretisch, nicht aber in der praktischen Anwendung, wenn Rechtsordnungen zum Zug kommen, die den Erfüllungort des Sachrechts primär im Hinblick auf die gerichtliche Zuständigkeit ausgestalten. Von den spezifisch prozessualen Interessen, die den Gerichtsstand des Erfüllungsortes tragen, kann die Beweisnähe gegen die de-Bloos-Rechtsprechung angeführt werden. Sofern eine Beweiserhebung über die Qualität eines Erfüllungsversuchs notwendig ist, wird nämlich in aller Regel die vertragscharakteristische Leistung zu beurteilen sein, auch wenn der Prozess unmittelbar die Zahlungspflicht betrifft. Für die zuständigkeitsrechtliche Trennung von Leistung und Gegenleistung spricht dagegen das Interesse, beiden Parteien im Hinblick auf die Verpflichtung der Gegenseite einen eigenen Vertragsgerichtsstand zur Verfügung zu stellen. Die Beurteilung der de-Bloos-Rechtsprechung fällt somit gespalten aus. Die Tessili-Formel sieht sich dem entscheidenden Einwand ausgesetzt, dass der Bezug auf den materiell-rechtlichen Erfüllungsort infolge dessen unterschiedlicher Bedeutung in den Sachrechten nur scheinbar interessengerecht ist.

Kapitel 4

Neugestaltung des europäischen Vertragsgerichtsstandes Der Weg vom EuGVÜ zur EuGVVO wurde oben bereits nachgezeichnet. 1 Im Folgenden soll die dabei geführte Diskussion über die Reform des Vertragsgerichtsstandes dargestellt werden. Damit soll auch die Grundlage geschaffen werden für die Auslegung von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO aus dem Blickwinkel der Entstehungsgeschichte. Zwar wird der historischen Auslegungsmethode im Europarecht im Verhältnis zur teleologischen, auf die Verwirklichung der Vertragsziele gerichteten Auslegung nur untergeordnete Bedeutung beigemessen.2 Eine Bindung an die subjektive Meinung der „Vertrags- oder Gesetzesväter“ gibt es nicht.3 Indes verschmelzen bei einem noch jungen Rechtsakt wie der EuGVVO die Grenzen zwischen historischer und teleologischer Auslegung, denn die vom Normgeber verfolgten Ziele stimmen mit einer hohen Wahrscheinlichkeit mit der Zielsetzung überein, die dem Rechtsakt bei objektiver Betrachtung aus gemeinschaftsrechtlicher Perspektive jetzt zukommt.4 Jedenfalls aber ist die Entstehungsgeschichte ein Hilfsmittel oder Fingerzeig, wie der objektive Sinn einer Norm zu verstehen sein könnte.5

Kap. 1 A. II. 2. c) aa). Schwarze, Art. 220 EGV Rn. 28; Oppermann, Europarecht, § 8 Rn. 25; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Einl. Rn. 45; vgl. Cieslik, Auslegung des EuGVÜ, S. 138; anders Riesenhuber, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, § 11 Rn. 30, der der historischen und genetischen Auslegung im Europäischen Privatrecht eine zentrale Rolle zuschreibt. 3 Oppermann, Europarecht, § 8 Rn. 25; vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 113 ff. 4 Vgl. Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 75. 5 Oppermann, Europarecht, § 8 Rn. 25; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Einl. Rn. 45; Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 150 f.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 10 II. 1 2

A. Kommissionsvorschlag, Dezember 1997

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A. Kommissionsvorschlag, Dezember 1997 Der Vorschlag der Kommission vom 22. Dezember 1997 für einen Rechtsakt des Rates, gestützt auf Art. K.3 Abs. 2 lit. c EU-Vertrag a. F.,6 sah folgenden Wortlaut von Art. 5 eines neu abzuschließenden Übereinkommens vor: Eine Person, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden: 1. bezüglich eines Kaufvertrags von Waren, vor dem Gericht des Ortes, wo die Lieferung ausgeführt wurde oder hätte ausgeführt werden sollen, außer wenn die Waren an verschiedene Orte geliefert wurden oder hätten geliefert werden sollen; 2. wenn es sich um eine Unterhaltssache handelt, . . .

Hiermit würde der besondere Vertragsgerichtsstand umgewandelt in einen besonderen Gerichtsstand für Kaufverträge über Waren. Sowohl die de-Bloos- als auch die Tessili-Rechtsprechung würden insoweit aufgegeben. Anstelle der streitgegenständlichen Verpflichtung wäre für die Zwecke des Zuständigkeitsrechts stets die Lieferpflicht des Verkäufers maßgeblich. Deren Erfüllungsort müsste nicht unter Zwischenschaltung des Internationalen Privatrechts ermittelt werden, sondern die Zuständigkeit wäre europaweit einheitlich dort begründet, wo die Lieferung ausgeführt wurde oder hätte ausgeführt werden sollen. In der den Vorschlag begleitenden Mitteilung begründet die Kommission die autonome Begriffsbildung mit den Zielen der Rechtssicherheit sowie der Effizienz der Zuständigkeitsvorschriften.7 Tatsächlich wird die Rechtsanwendung einfacher, wenn die nach der Tessili-Formel erforderliche mehrstufige Prüfung entfällt, deren Ausgang bisweilen schwer vorhersehbar ist.8 Indes übertreibt der Vorschlag die Einfachheit: Er umgeht die Unsicherheiten, die daraus folgen, dass nicht bei jedem Vertragstyp ohne weiteres eine charakteristische Leistung ermitteln werden kann,9 indem er den Vertragsgerichtsstand auf den insoweit unproblematischen Kaufvertrag beschränkt. Für die übrigen Verträge des Wirtschaftslebens gäbe es dagegen keinen besonderen Gerichtsstand. Eine solche Ungleichbehandlung erscheint willkürlich.10 Vor diesem Hintergrund hat sich die von der Kommission im Dezember 1997 vorgeschlagene Fassung von Art. 5 Nr. 1 im weiteren Verlauf des Revisionsverfahrens nicht durchsetzen können.

KOM (1997) 609 endg., ABl. EG 1998 Nr. C 33 / 20. KOM (1997) 609 endg., ABl. EG 1998 Nr. C 33 / 3, Rn. 15. 8 Siehe oben Kap. 3 B. II. 9 Für den EuGH, Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 (Shenavai / Kreischer) Rn. 17 f., war dies der maßgebliche Grund für das Festhalten an der de-Bloos-Rechtsprechung, s. oben Kap. 3 A. IV. 10 Ablehnend auch Kropholler / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 413. 6 7

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Kap. 4: Neugestaltung des europäischen Vertragsgerichtsstandes

B. Arbeitsgruppe von Januar 1998 bis April 1999 Welche Erwägungen im Mittelpunkt standen bei den Beratungen der Arbeitsgruppe aus Vertretern der EU-Staaten sowie der am Luganer Übereinkommen beteiligten EFTA-Mitglieder, zeigt eine Aufzeichung des Berichterstatters vom 23. Februar 1999.11 Als Nachteile der bisherigen Ausgestaltung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / LugÜ führt er auf:12 die Zersplitterung der Rechtsstreitigkeiten, die aus ein und demselben Vertrag entstehen können, weiterhin die sich aus der Bezugnahme auf das Vertragsstatut ergebende Vielfalt an Lösungen für die Bestimmung des Erfüllungsorts und schließlich die oftmalige Begründung eines Klägergerichtsstandes bei Zahlungsklagen. Indes relativiert der Berichterstatter die beiden erstgenannten Nachteile. Die Möglichkeit der Zersplitterung sei von den Vertragsparteien so gewollt;13 zudem verhindere die Rechtsprechung des Gerichtshofes, dass die Zersplitterung zu weit geht, da sie Nebenpflichten zuständigkeitsrechtlich der Hauptpflicht zuordnet.14 Die Bezugnahme auf das Vertragsstatut ergebe sich unweigerlich daraus, dass in dem Übereinkommen ein Rechtsbegriff wie der Erfüllungsort verwendet wird, ohne dass dieser Begriff definiert wird.15 Schwierigkeiten bereitet die Tessili-Formel nach dem Eindruck des Berichterstatters nur deshalb, weil die nationalen Rechtsordnungen im Hinblick auf die Bestimmung des Erfüllungsortes für Geldschulden voneinander abweichen.16 Folglich wirft aus seiner Sicht in Wirklichkeit nur die Zahlungspflicht größere Probleme bei der Anwendung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / LugÜ auf.17 Hierin sieht er auch den Grund dafür, dass die Mehrzahl der Änderungsvorschläge mittelbar oder unmittelbar deren zuständigkeitsrechtliche Relevanz beschneidet. Grob kann man diese Vorschläge mit dem Berichterstatter in zwei Kategorien einteilen: solche, die die Zahlungspflicht unmittelbar erwähnen, und solche, die diejenige Vertragspflicht benennen, an deren Erfüllungsort die Zuständigkeit begründet ist, und durch die Nichterwähnung der Zahlungspflicht mittelbar deren zuständigkeitsrechtliche Bedeutungslosigkeit festlegen. Zur ersten Kategorie gehören die Vorschläge der dänischen Delegation aus der Sitzung vom 9 bis 12. Februar 1999:18 Option 1 Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden: 11 12 13 14 15 16 17 18

Ratsdokument Nr. 6127 / 99 JUSTCIV 17. Ratsdokument Nr. 6127 / 99 JUSTCIV 17 Rn. 3. Vgl. oben Kap. 3 B. I. 1. Ratsdokument Nr. 6127 / 99 JUSTCIV 17 Rn. 4; vgl. oben Kap. 3 B. I. 2. Ratsdokument Nr. 6127 / 99 JUSTCIV 17 Rn. 5. Vgl. oben Kap. 3 B. II. sowie v. Caemmerer, FS Mann (1977), 3. Ratsdokument Nr. 6127 / 99 JUSTCIV 17 Rn. 6. Ratsdokument Nr. 6677 / 99 JUSTCIV 47.

B. Arbeitsgruppe von Januar 1998 bis April 1999

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1. wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Dies gilt jedoch nicht, wenn nur das Gericht des Ortes zuständig wäre, an dem die Verpflichtung, die die finanzielle Abgeltung des Vertrags betrifft, zu erfüllen ist, es sei denn, dieser Ort ist in dem Vertrag ausdrücklich vereinbart worden. Option 2 Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden: 1. wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Dies gilt jedoch nicht, wenn nur das Gericht des Ortes zuständig wäre, an dem die Verpflichtung, die die finanzielle Abgeltung des Vertrags betrifft, zu erfüllen ist, es sei denn, der Kläger kann nachweisen, daß er seine Hauptverpflichtung aus dem Vertrag erfüllt hat.

Nach diesen Vorschlägen wäre die Regel des Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ unverändert geblieben und lediglich durch eine Einschränkung im Hinblick auf die Zahlungspflicht ergänzt worden. Damit hätte die Tessili-Rechtsprechung uneingeschränkt ihre Fortsetzung finden können. Ähnliches gilt für die de-Bloos-Rechtsprechung, wenn man davon absieht, dass für manche Zahlungsansprüche kein Gerichtsstand am Erfüllungsort bestünde. Dem Vorschlag wurde folglich vorgeworfen, dass er eine Minimallösung bilde, welche bloß die störendsten Folgen der EuGH-Rechtsprechung beseitige, ohne ein dogmatisch überzeugendes Alternativkonzept zu liefern.19 Hinzu kommt, dass der Ansatz die bisher teilweise gegebene Begünstigung des Zahlungsgläubigers umkehrt in eine klare Benachteiligung, denn wenn keine ausdrückliche Vereinbarung über den Zahlungsort zustande gekommen ist bzw. der Zahlungsgläubiger nicht nachweisen kann, dass er seine Hauptverpflichtung erfüllt hat, so bleibt ihm nicht nur die Klage am eigenen Sitz verwehrt, sondern er kann auf gar keinen Vertragsgerichtsstand zurückgreifen.20 Zur zweiten Kategorie der Vorschläge, also derer welche die zuständigkeitsrechtliche Relevanz des Erfüllungsortes der Zahlungspflicht mittelbar beseitigen, gehört der Übereinkommensentwurf des Präsidiums der Arbeitsgruppe, der im Anschluss an die Beratungen vom 7. bis 11. Dezember 1998 vorgelegt wurde:21 Option 1 Eine Person, die ihren [Wohnsitz] [gewöhnlichen Aufenthalt] in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden: 1. wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes der Erfüllung der charakteristischen Verpflichtung; Der Ort der Erfüllung der charakteristischen Verpflichtung ist 19 20 21

Kropholler / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 412. Vgl. Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 172. Ratsdokument Nr. 5202 / 99 JUSTCIV 1.

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Kap. 4: Neugestaltung des europäischen Vertragsgerichtsstandes

– für den Verkauf von Waren der Ort, an dem die Waren geliefert worden sind oder zu liefern wären; – für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort, an dem die Dienstleistungen erbracht worden sind oder zu erbringen wären;

Ganz ähnlich formuliert ist ein Vorschlag der niederländischen Delegation:22 Eine Person, die ihren [Wohnsitz] [gewöhnlichen Aufenthalt] in einem Vertragsstaat hat, kann in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden: 1. wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes der Erfüllung der charakteristischen Verpflichtung; Der Ort der Erfüllung der charakteristischen Verpflichtung ist – für den Verkauf von Waren der Ort, an dem die Waren geliefert worden sind oder der für die Lieferung der Waren vereinbart worden ist; – für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort, an dem die Dienstleistungen erbracht worden sind oder der für die Erbringung der Dienstleistungen vereinbart worden ist;

Der einzige Unterschied betrifft den Fall, dass die Warenlieferung bzw. Dienstleistung noch nicht erfolgt ist. Der Entwurf des Präsidiums verweist hier allgemein auf den vorgesehenen Ort („oder zu liefern / erbringen wären“), während der niederländische Vorschlag insoweit nur eine Vereinbarung gelten lässt, was die Folgefrage aufwirft, ob kein Vertragsgerichtsstand eröffnet sein soll, wenn eine Vereinbarung über den Liefer- bzw. Dienstleistungsort nicht getroffen worden ist. Die Vorschläge knüpfen in gewisser Weise an den Kommissionsvorschlag von 199723 an, sie gehen aber weiter. Nicht nur für Warenkaufverträge, sondern für sämtliche Verträge käme es allein auf die charakteristische Verpflichtung an. Der Erfüllungsort der Gegenleistung wäre zuständigkeitsrechtlich ohne Bedeutung, der de-Bloos-Rechtsprechung somit vom Normgeber ein Ende gesetzt. Für zwei Vertragstypen – Warenkauf- und Dienstleistungsverträge – legen die Vorschläge darüber hinaus autonom den Ort der Erfüllung der charakteristischen Verpflichtung fest. Die Zwischenschaltung des Internationalen Privatrechts im Sinne der TessiliFormel könnte dann entfallen. Ein diesen Vorschlägen in Teilen geradezu entgegengesetztes autonomes Konzept beinhaltet ein Vermerk des stellvertretenden Vorsitzes aus der Sitzung vom 18. bis 19. März 1999:24 Option III wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die nicht-geldliche Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; jedoch kann die geldliche Verpflichtung vor dem Gericht des Ortes, an dem der Kläger seinen Wohnsitz hat, eingeklagt werden, vorausgesetzt, daß der 22 23 24

Ratsdokument Nr. 5613 / 99 JUSTCIV 11 vom 29. Januar 1999. Siehe oben A. Ratsdokument Nr. 7193 / 99 JUSTCIV 55.

B. Arbeitsgruppe von Januar 1998 bis April 1999

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Beklagte innerhalb der der [sic] darauffolgenden [X] Monate keine Klage vor dem erstgenannten Gericht erhoben hat.

Der erste Halbsatz stellt den Grundsatz auf, wonach die nicht-geldliche Verpflichtung maßgeblich ist, deren Erfüllungsort mangels anderweitiger Hinweise im Sinne der Tessili-Formel nach der lex causae zu ermitteln wäre. Durch den zweiten Halbsatz werden die Hauptleistungen zuständigkeitsrechtlich wieder getrennt. Doch wird nicht etwa am Erfüllungsort der Zahlungspflicht eine Zuständigkeit geschaffen und so auf das anwendbare Recht verwiesen. Vielmehr wird der Wohnsitz des Klägers unmittelbar als Klageort benannt. Die Nachteile, die sich aus der Unterschiedlichkeit der nationalen Rechtsordnungen im Hinblick auf den Erfüllungsort von Zahlungspflichten ergeben,25 werden so umgangen, allerdings um den Preis der Schaffung eines Klägergerichtsstandes für die Zahlungsklage, obwohl gerade dies für manche26 der Hauptgrund für die Reformbedürftigkeit von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / LugÜ war. Abgemildert wird die drohende Begünstigung des Zahlungsgläubigers indes durch die vorgesehene Möglichkeit des Beklagten, den Rechtsstreit an den Erfüllungsort der nicht-geldlichen Verpflichtung zu verlagern.27 Die Tatsache, dass noch kurz vor dem Abschluss der Beratungen der Arbeitsgruppe ein solcher Vorschlag unterbreitet wurde, zeigt bereits, dass keineswegs Einigkeit über das Ziel bestand, die zuständigkeitsrechtliche Bedeutung der Zahlungspflicht zu beschneiden. Erst recht ergibt sich das aus den Vorschlägen, die sich dafür aussprechen, Art. 5 Nr. 1 in seiner bisherigen Form beizubehalten. 28 Eine „Diskriminierung der geldlichen gegenüber den nichtgeldlichen Verpflichtungen“ müsse verhindert werden.29 Der Übergang zur Maßgeblichkeit allein der charakteristischen Verpflichtung schaffe einen Leerraum ohne angemessene prozessuale Lösung für unzählige neue Vertragsformen, bei denen nicht einfach Güter oder Dienstleistungen gegen Zahlung eines Preises ausgetauscht werden.30 Auch Siehe oben B. Siehe oben Kap. 3 B. II. 27 Wie diese Einschränkung genau zu verstehen sein könnte, soll nicht vertieft werden, da sich der Vorschlag nicht durchsetzen konnte. Sollte für den Zahlungsschuldner tatsächlich die Gelegenheit begründet werden, innerhalb von [X] Monaten, nachdem er verklagt worden ist, doch noch die Unzuständigkeit des mit der Sache befassten Gerichts herbeizuführen, so wäre jedenfalls der Prozessökonomie sicherlich nicht gedient. 28 Vermerk des Präsidiums im Anschluss an die Beratungen vom 7. – 11. Dezember 1998, Ratsdokument Nr. 5202 / 99 JUSTCIV 1, Option II; Vermerk des stellvertretenden Vorsitzes vom 18. – 19. März 1999, Ratsdokument Nr. 7193 / 99 JUSTCIV 55, Option I; Vermerk der griechischen Delegation zur Sitzung vom 9. – 12. Februar 1999, Ratsdokument Nr. 5697 / 99 JUSTCIV 13, S. 8; s. auch Aufzeichnung des Vorsitzes, Ratsdokument Nr. 6141 / 99 JUSTCIV 31, S. 2. 29 Vermerk der griechischen Delegation zur Sitzung vom 9. – 12. Februar 1999, Ratsdokument Nr. 5697 / 99 JUSTCIV 13, S. 8. 30 Virgós Soriano / Garcimartín Alférez, in: Alegría Borrás (Hrsg.), Revisión de los Convenios, S. 77, 101. 25 26

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Kap. 4: Neugestaltung des europäischen Vertragsgerichtsstandes

wurde darauf verwiesen, dass in der Mehrzahl der Vertragsstreitigkeiten der Geldgläubiger die Gegenleistung einklage, weil der Schuldner nicht zahlen wolle, und dass jener deswegen prozessual geschützt werden sollte, indem die zuständigkeitsrechtliche Relevanz der Zahlungspflicht beibehalten wird.31 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass der von der Arbeitsgruppe in der abschließenden Sitzung vom 19. bis 23. April 1999 beschlossene Vorschlag für die künftige Fassung von Art. 5 der Übereinkommen32 Kompromisscharakter hat: Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden: 1. a) wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; b) im Sinne dieser Vorschrift – und sofern nichts anderes vereinbart worden ist – ist der Erfüllungsort der Verpflichtung – für den Verkauf von Waren der Ort in einem Vertragsstaat, an dem die Waren gemäß dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen; – für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Vertragsstaat, an dem die Dienstleistungen gemäß dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen; c) ist Buchstabe b nicht anwendbar, so gilt Buchstabe a;

Ausgangspunkt bleibt danach der bisherige Wortlaut, der zu Art. 5 Nr. 1 lit. a wird. Lit. b führt eine Sonderregel für Warenkauf- und Dienstleistungsverträge ein und legt insoweit den Erfüllungsort autonom fest. Der Ansatz entspricht in weiten Zügen den erwähnten Vorschlägen des Präsidiums, Option I,33 und der niederländischen Delegation,34 weist allerdings einen wesentlichen Unterschied zu diesen auf. Soweit kein Kauf- oder Dienstleistungsvertrag vorliegt, ist nicht die charakteristische Verpflichtung für die Zuständigkeit maßgeblich, sondern es ist angesichts des im Verhältnis zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ / LugÜ unveränderten Wortlauts von lit. a davon auszugehen, dass im Sinne der de-Bloos-Rechtsprechung der Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung die Zuständigkeit begründet. Auf diese Weise umgeht der Entwurf das erwähnte35 Problem, das sich daraus ergibt, dass nicht bei allen Verträgen des Wirtschaftslebens ohne weiteres eine charakteristische Leistung ermittelt werden kann.

Siehe Kohler, in: Gottwald (Hrsg.), Revision des EuGVÜ, S. 1, 13. Erzielte Ergebnisse der Arbeitsgruppe zur Revision der Übereinkommen von Brüssel (1968) und Lugano (1988), Ratsdokument Nr. 7700 / 99 JUSTCIV 60; abgedruckt in: Gottwald (Hrsg.), Revision des EuGVÜ, S. 125. 33 Ratsdokument Nr. 5202 / 99 JUSTCIV 1, s. oben. 34 Ratsdokument Nr. 5613 / 99 JUSTCIV 11, s. oben. 35 Siehe auch oben Kap. 3 B. I. 2. 31 32

D. Art. 5 Nr. 1 EuGVVO

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C. Kommissionsvorschlag, Juli 1999 Die Kommission übernimmt in ihrem Vorschlag für eine Verordnung (EG) des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 14. Juli 199936 hinsichtlich des Vertragsgerichtsstandes die Ergebnisse der Arbeitsgruppe inhaltlich unverändert, wenn man davon absieht, dass der anvisierten Rechtsform dadurch Rechnung zu tragen war, dass der Begriff des Vertragsstaats durch den des Mitgliedstaats ersetzt wurde: Artikel 5 Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden: 1) a) wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; b) sofern nichts anderes vereinbart ist, ist der Erfüllungsort der Verpflichtung – für den Verkauf von Waren der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem die Waren vertragsgemäß geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen; – für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem die Dienstleistungen vertragsgemäß erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen; c) ist Buchstabe b) nicht anwendbar, gilt Buchstabe a);

Die Begründung der Kommission zu dem Verordnungsentwurf stellt klar, was aus dem Wortlaut, insbesondere der deutschen Fassung, nicht eindeutig hervorgeht: Bei Warenkaufverträgen und Dienstleistungsverträgen legt lit. b den Erfüllungsort nicht nur für die charakteristische Verpflichtung fest. Vielmehr ist der Normvorschlag so zu verstehen, dass der Ort der Lieferung bzw. der Erbringung der Dienstleistung auch Erfüllungsort für alle anderen Verpflichtungen aus dem entsprechenden Vertrag sein soll, insbesondere auch für die Pflicht zur Zahlung der Gegenleistung.37

D. Art. 5 Nr. 1 EuGVVO Nachdem das Europäische Parlament in seiner Stellungnahme38 nichts gegen die Ausformung des Vertragsgerichtsstandes durch den Kommissionsvorschlag einzuwenden hatte und folglich der geänderte Vorschlag der Kommission39 keine 36 37 38 39

KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376 E / 1. KOM (1999) 348 endg., S. 15. ABl. EG 2001 Nr. C 146 / 94. KOM (2000) 689 endg., ABl. EG 2001 Nr. C 62 E / 243.

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Kap. 4: Neugestaltung des europäischen Vertragsgerichtsstandes

Neuerungen im Hinblick auf die Zuständigkeit am Erfüllungsort enthält, übernimmt Art. 5 EuGVVO insoweit den Kommissionsvorschlag vom Juli 1999 und damit letztlich die Ergebnisse der Arbeitsgruppe: Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden: 1. a) wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; b) im Sinne dieser Vorschrift – und sofern nichts anderes vereinbart worden ist – ist der Erfüllungsort der Verpflichtung – für den Verkauf beweglicher Sachen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen; – für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen; c) ist Buchstabe b) nicht anwendbar, so gilt Buchstabe a);

Eine kleinere Ergänzung im Vergleich zum Vorschlag der Kommission liegt darin, dass eingangs von lit. b durch Einfügung der bereits von der Arbeitsgruppe vorgeschlagenen Formulierung „im Sinne dieser Vorschrift“ noch eindeutiger zum Ausdruck gebracht wird, dass lit. b im Verhältnis zu lit. a die speziellere Vorschrift ist. In der deutschen Fassung wurde zudem aus dem „Verkauf von Waren“ der „Verkauf beweglicher Sachen“ und aus „vertragsgemäß“ „nach dem Vertrag“. Auch dies dient lediglich der Klarstellung bzw. dem sprachlichen Feinschliff, denn zum Beispiel in der französischen40 und englischen41 Version sind Vorschlag und endgültige Fassung von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO insoweit wortgleich.

40 41

„Vente de marchandises“, „en vertu du contrat“. „Sale of goods“, „under the contract“.

Kapitel 5

Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen, Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO Das Verhältnis von Art. 5 Nr. 1 lit. a und b EuGVVO veranschaulicht lit. c. Danach gilt Buchstabe a), wenn Buchstabe b) nicht anwendbar ist. Für Verträge, die den Verkauf beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben, bestimmt sich der Erfüllungsort somit vorrangig gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO. Die besondere gerichtliche Zuständigkeit ist – sofern nichts anderes vereinbart worden ist – an dem Ort in einem Mitgliedstaat begründet, an dem die Sachen nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. an dem die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen.

A. Überblick Bevor die einzelnen Voraussetzungen von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO in der Reihenfolge untersucht werden, in der sie auch bei der Anwendung der Norm auf einen Streitfall geprüft werden können, soll auf einige grundsätzliche Fragen eingegangen werden, die das Verständnis dieser Vorschrift vor dem Hintergrund der Vorgängerregelung betreffen.

I. Einheitlicher Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus Vertragsverhältnis Für die Bestimmung der gerichtlichen Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ kommt es auf den Erfüllungsort der primären Vertragspflicht an, die den Gegenstand der Klage bildet.1 Die vereinbarte Gegenleistung kann danach am Erfüllungsort der Zahlungspflicht eingeklagt werden. Im Hinblick auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO wird hingegen einhellig angenommen, dass die Zuständigkeit am vertragsgemäßen Liefer- bzw. Dienstleistungsort für sämtliche Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis gilt.2 1 EuGH Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 (Shenavai), s. oben Kap. 3 A. IV.; Slg. 1976, 1497 = NJW 1977, 490 (de Bloos); s. oben Kap. 3 A. I.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

Aus der deutschen Fassung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO lässt sich eine solche Konzentrationswirkung allerdings nicht zwingend herauslesen.3 Es ist nach dem Wortlaut auch denkbar, dass sich der Regelungsgehalt von lit. b darauf beschränkt, für die Hauptpflicht des Verkäufers bzw. Dienstleisters den Erfüllungsort zu definieren.4 Dann wäre die Zahlungspflicht nicht von der Neuregelung erfasst; insoweit bestünde gem. Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO nach wie vor eine Zuständigkeit am Zahlungsort. Indes weicht die deutsche Fassung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO von der Mehrzahl der übrigen Fassungen ab.5 In diesen ist in den einleitenden Worten nicht lediglich von „der Verpflichtung“, sondern von der streitgegenständlichen Verpflichtung die Rede.6 Diese Abweichung ist eine Folge des „deutschen Sonderweges“ in der Formulierung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ,7 denn Buchstabe b) greift in seinen einleitenden Worten den Ausdruck des mit Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ übereinstimmenden Buchstaben a) wieder auf. Wenn es also in den übrigen Fassungen von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO sinngemäß heißt, dass zuständigkeitsrechtlicher Erfüllungsort der streitigen Verpflichtung der vertragsgemäße Liefer- bzw. Dienstleistungsort ist, dann ergibt sich bereits aus dem Wortlaut eindeutig, dass am Ort der Lieferung bzw. Dienstleistung die gerichtliche Zuständigkeit unabhängig davon begründet ist, welche Verpflichtung aus dem Kauf- oder Dienstleistungsvertrag den Gegenstand des Verfahrens bildet.8 2 EuGH NJW 2007, 1799 (Color Drack) Rn. 26 u. 39; BGH NJW 2006, 1806; OLG München NJW-RR 2007, 1428; OLG Hamm IHR 2006, 84, 85; OLG Düsseldorf RIW 2006, 133; IHR 2004, 108, 110; OLG Köln IHR 2007, 200; RIW 2005, 778, 779; LG München IPRax 2005, 143; ÖstOGH IPRax 2006, 608; 2004, 349, 350; ÖJZ 2004, 388, 389; Musielak / Weth, Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 7; Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 10; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 12; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 13; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 45; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 51; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 26; v. Hoffmann / Thorn, Internat. Privatrecht, § 3 Rn. 223 a; Piltz, IHR 2006, 53, 55; Rauscher, FS Heldrich (2005), 933, 945; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73; Geimer, FS Musielak (2004), 169, 175; Emde, RIW 2003, 505, 508; Gsell, IPRax 2002, 484, 485; Magnus, IHR 2002, 45, 47; Bajons, FS Geimer (2002), 15, 42; Takahashi, EuLRev 2002, 530, 534; Micklitz / Rott, EuZW 2001, 325, 328; Hau, IPRax 2000, 354, 358 f.; Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 446; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 205; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 63; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 69; Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.171. 3 Berg, NJW 2006, 3035, 3036; Hau, IPRax 2000, 354, 358; Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 446 f.; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 69. 4 Rauscher, FS Heldrich (2005), 933, 945. 5 Vgl. Kohler, FS Geimer (2002), 461, 477; Hau, IPRax 2000, 354, 358; Jayme / Kohler, IPRax 1999, 401, 405; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 69; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 205. 6 Englisch: „the obligation in question“; Französisch: „l’obligation qui sert de base à la demande“; Italienisch: „l’obbligazione dedotta in giudizio“; Portugiesisch: „obrigação em questão“; Niederländisch: „de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt“. 7 Siehe oben Kap. 3 B. I. 1. 8 Gegen eine solche Argumentation mit dem Wortlaut Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 45 (Fn. 114).

A. Überblick

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Dieses Ergebnis wird gestützt durch die Entstehungsgeschichte von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO.9 Wesentliches Ziel der Neufassung war gerade die Zurückdrängung der zuständigkeitsrechtlichen Relevanz der Zahlungspflicht.10 Zwar sprach man sich teilweise auch ausdrücklich für die Beibehaltung des Gerichtsstandes am Zahlungsort aus.11 Dieser Kritik trägt der abschließende Vorschlag der Arbeitsgruppe12 Rechnung, indem gegenüber den ursprünglichen Vorschlägen zur ausschließlichen Relevanz der charakteristischen Leistung die Möglichkeit einer anderweitigen Vereinbarung sowie Buchstabe a) als Auffangvorschrift in den Normtext aufgenommen wurden. Käme es selbst für Kauf- und Dienstleistungsverträge nicht auf die charakteristische Verpflichtung an, hätte Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO nicht Kompromisscharakter, sondern die Bewahrer der bisherigen Rechtslage hätten obsiegt. Demgemäß geht auch die Kommission in der Begründung zu dem auf die Ergebnissse der Arbeitsgruppe gestützten Verordnungsvorschlag vom 14. Juli 1999 von der Konzentrationswirkung des Liefer- bzw. Dienstleistungsortes aus.13 Dort heißt es nämlich im Anschluss an die Aussage, wonach für den Verkauf von Waren der Lieferort und für die Erbringung von Dienstleistungen der Dienstleistungsort Erfüllungsort sei, dass diese „Bestimmung . . . unabhängig davon [gilt], welcher Art die streitige Verpflichtung ist, d. h. sie gilt auch, wenn die Verpflichtung in der Zahlung einer vertraglich vereinbarten finanziellen Gegenleistung besteht.“14 Aus rechtspolitischer Sicht wird vereinzelt Kritik an der so geschaffenen Konzentration des Vertragsgerichtsstandes geübt. Das Zuständigkeitsgleichgewicht zwischen dem Sach- und dem Geldschuldner werde preisgegeben, obwohl unter Kaufleuten – für die besonders schutzbedürftigen Verbraucher, Versicherungs- und Arbeitnehmer gelten die Sondervorschriften der Art. 8 bis 21 EuGVVO – Waffengleichheit herrschen müsse.15 In der Tat wird das Gleichgewicht zwischen den Parteien besser gewahrt durch eine Trennungslösung im Sinne der de Bloos-Rechtsprechung, wenn also für jede der gegenseitigen Hauptpflichten eine Zuständigkeit an ihrem Erfüllungsort besteht.16 Auf der anderen Seite können Sinn und Zweck des Gerichtsstandes am Erfüllungsort auch für die Bezugnahme auf die charakteristische Leistung angeführt werden.17 Denn ein Grund dafür, dass es diesen Gerichtsstand gibt, ist die Sachnähe des Gerichts am Erfüllungsort.18 Auch bei Vgl. EuGH NJW 2007, 1799 (Color Drack) Rn. 39. Siehe oben Kap. 4 B. 11 Siehe oben Kap. 4 B. 12 Siehe oben Kap. 4 B. 13 BGH NJW 2006, 1806, 1807; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 45; ders. / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 406; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73; Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 447; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 69; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 38 u. 63; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 205. 14 KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376E / 1, S. 15. 15 Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 273 a; Leible, IPRax 2005, 424, 427 f. 16 Siehe oben Kap. 3 B. I. 2. 17 Siehe oben Kap. 3 B. I. 2. 9

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

Zahlungsklagen wird oftmals die charakteristische Leistung im Mittelpunkt stehen, weil der Zahlungsschulder einwendet, die gelieferte Sache oder die erbrachte Dientleistung sei mangelhaft oder die Gegenseite habe überhaupt nicht geleistet.19 Die zur Streitentscheidung nötigen Beweise können dann oftmals am Liefer- bzw. Dienstleistungsort erhoben werden. Darüber hinaus dient es der Rechtssicherheit, wenn bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen ein einziger Ort feststeht, an dem alle Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis anhängig gemacht werden können, wenn also nicht jeweils ermittelt werden muss, welches die streitgegenständliche primäre Hauptpflicht ist.20 Das Gegenargument des EuGH, der das Festhalten an der de Bloos-Rechtsprechung mit den Ungewissheiten begründete, die das Kriterium der charakteristischen Leistung mit sich bringe,21 greift insoweit nicht durch, denn Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO gibt die für den Gerichtsstand maßgebliche charakteristische Verpflichtung selbst vor, nämlich die Pflicht, die verkauften Sachen zu liefern bzw. die Dienstleistungen zu erbringen. Insgesamt verdient die Entscheidung des europäischen Gesetzgebers, für Kaufund Dienstleistungsverträge einen einheitlichen Vertragsgerichtsstand zu schaffen, somit Zustimmung.

II. Vorrang der Vereinbarung Wenn die Parteien eine nach dem Vertragsstatut wirksame Abrede über den Erfüllungsort getroffen haben, besteht an diesem Ort eine Zuständigkeit gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, sofern nicht die Vereinbarung lediglich der Festlegung des Gerichtstandes dient und der benannte Erfüllungsort keinen Zusammenhang mit der Vertragswirklichkeit aufweist.22 Anders als Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ und der wortgleiche Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO verweist Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ausdrücklich auf den Vorrang einer Vereinbarung. Vielfach wird dieser Einschub so verstanden, dass damit die bisherige Rechtsprechung im Normtext bestätigt worden ist, sich insoweit unter der Neufassung also keine Änderungen ergeben, als Vereinbarungen der Parteien über den Erfüllungsort, sofern sie nicht „abstrakt“ sind, ohne weiteres einen Gerichtsstand an diesem Ort begründen.23 Siehe oben Kap. 1 D. II. 3. a). Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 51; Thorn, IPRax 2004, 354, 356; Micklitz / Rott, EuZW 2001, 325, 328; Hau, IPRax 2000, 354, 359; Kropholler / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 407; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 69. 20 Siehe Hau, IPRax 2006, 507, 508; Leible, IPRax 2005, 424, 427; Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 150. 21 EuGH Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 (Shenavai) Rn. 17; s. oben Kap. 3 A. IV. 22 EuGH Slg. 1997, I-911 = NJW 1997, 1431 (Mainschiffahrt) Rn. 31; Slg. 1980, 89 = IPRax 1981, 89 (Zelger / Salinitri); s. oben Kap. 3 A. II. 18 19

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Indes enthält Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO auch an anderer Stelle eine Formulierung, die sich als Verweis auf die Parteiabreden über die örtlichen Leistungsmodalitäten auffassen lässt. Es wird nämlich die Zuständigkeit an dem Ort eröffnet, an dem nach dem Vertrag geliefert worden ist oder hätte geliefert werden müssen bzw. an dem nach dem Vertrag Dienstleistungen erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Angesichts dessen stellt sich die Frage, welcher eigenständige Regelungsgehalt daneben dem Einschub in den einleitenden Worten von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO zukommt. Sind damit – zumindest auch – solche Vereinbarungen gemeint, die nicht lediglich der Festlegung des Leistungsortes dienen, sondern die unmittelbar auf eine Abweichung von den in Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. und 2. Spiegelstrich EuGVVO vorgegebenen Kriterien abzielen?24 Aus der sprachlichen Struktur von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ergibt sich, dass die in den einleitenden Worten genannte anderweitige Vereinbarung zu trennen ist von der Bestimmung des Liefer- bzw. Dienstleistungsortes nach dem Vertrag. In diesem Sinne soll zunächst untersucht werden, wie sich der Ort bestimmt, an dem verkaufte Sachen nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. an dem Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen.25 Erst dann steht fest, wovon die Parteien mit der Vereinbarung von etwas anderem überhaupt abweichen können, kann also der Frage nachgegangen werden, welche Bedeutung der Einschub in den einleitenden Worten von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO hat.26

III. Bestimmung des Liefer- bzw. Dienstleistungsortes Nach der Rechtsprechung des EuGH bestimmt sich der Ort, an dem im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befassten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgeblich ist.27 Dieser Verweis auf 23 BGH NJW-RR 2005, 1518, 1520; OLG Hamm IHR 2006, 84, 85; ÖstOGH IHR 2006, 122, 124; Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 5; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 14; Musielak / Weth, Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 8; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 124 ff.; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 73; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 21; Leible / Sommer, IPRax 2006, 568, 570; Theiss / Bronnen, EWS 2004, 350, 353; Kropholler / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 409. 24 Siehe Continuity Promotions Limited v. O’Connor’s Nenagh Shopping Centre Limited [2006] EWHC 3462 (High Court) Rn. 18; Eltzschig, IPRax 2002, 491, 493; Takahashi, EuLRev 2002, 530, 537; Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 447; Hau, IPRax 2000, 354, 360; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 71; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 133. 25 Abschnitte C. bis E. 26 Abschnitt F. 27 EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde); Slg. 1994, I-2913 = NJW 1995, 183 (Custom Made); Slg. 1976, 1473 = NJW 1977, 491 (Tessili); s. oben Kap. 3 A. I.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

die lex causae wurde kritisiert und stattdessen ein europäisch autonomes Verständnis des Erfüllungsortes gefordert.28 Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO bestimmt als Erfüllungsort für den Verkauf beweglicher Sachen und die Erbringung von Dienstleistungen nunmehr den Ort, an dem die Sachen nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. an dem die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Die Europäische Kommission geht davon aus, dass damit die Forderung nach einem autonomen Begriff des Erfüllungsortes eingelöst sei, dass der Rückgriff auf Regeln des Internationalen Privatrechts des Staates des angerufenen Gerichts entfalle, dass die Neuregelung vielmehr eine pragmatische Bestimmung des Erfüllungsortes verwirkliche, die auf einem rein faktischen Kriterium beruht.29 Gegen dieses Verständnis wurde vorgebracht, das Vertragsstatut und damit das Internationale Privatrecht könne vielfach nicht unberücksichtigt bleiben,30 die faktischen Kriterien seien durch normative zu ergänzen.31 Gedanklich muss man bei dieser Diskussion zwei Fragen trennen, nämlich die erste, ob es einen autonom europäischen Begriff des Erfüllungsortes gibt, und die zweite, die sich bei einer Bejahung der ersten stellt, anhand welcher Kriterien, „faktischer“ oder „rechtlicher“, dieser ausgestaltet ist.32

1. Autonomer Ansatz Nach der Tessili-Formel des EuGH verweisen die Worte „erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre“ in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ den Rechtsanwender unmittelbar in das Internationale Privatrecht, das ihn wiederum zum auf den Vertrag anwendbaren Recht führt. Im Hinblick auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO wird nun zwar ganz überwiegend im Sinne der Kommission angenommen, die Vorschrift verwirkliche einen autonomen Ansatz zur Bestimmung des Erfüllungsortes.33 Es wird aber auch die Siehe oben Kap. 3 B. II. Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376E / 1, S. 15 der Begründung. 30 Schlosser, Art. 5 EuGVVO Rn. 10 a; Junker, RIW 2002, 569, 572; Piltz, NJW 2002, 789, 793; Newton, Brussels and Lugano Convention, S. 117; zurückhaltender Kropholler / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 409; Takahashi, ELRev 2002, 530, 537. 31 OLG Köln IHR 2006, 86, 87; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 9; Rauscher, FS Heldrich (2005), 933, 944; Kienle, IPRax 2005, 113, 114; Thorn, IPRax 2004, 354, 356; Eltzschig, IPRax 2002, 491, 495; Gsell, IPRax 2002, 484, 486; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 215. 32 Vgl. Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 207. 33 EuGH NJW 2007, 1799 (Color Drack) Rn. 24, 26, 30; BGH NJW 2006, 1806, 1807; OLG München NJW-RR 2007, 1428; OLG Hamm IHR 2006, 84, 85; OLG Düsseldorf IHR 2004, 108, 110; ÖstOGH IPRax 2006, 608, 610; ZfRV 2005, 69; ÖJZ 2004, 388, 389; Zöller / Geimer, Anh. I Art. 5 Rn. 3; Musielak / Weth, Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 7; 28 29

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Auffassung vertreten, es ergebe sich insoweit keine Änderung; der Ort der Lieferung bzw. Dienstleistung bestimme sich nach wie vor gemäß dem anwendbaren Recht.34 Dafür kann man die Struktur der Vorschrift anführen. Die Sonderregel für Kauf- bzw. Dienstleistungsverträge ist weitgehend parallel zu Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO bzw. Art. 5 Nr. 1, 1. Hs. EuGVÜ / LugÜ formuliert; den Unterschied machen vor allem die – auf den jeweiligen Vertragstypus zugeschnitten – Verben aus. Andererseits sprechen die einleitenden Worte von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO („im Sinne dieser Vorschrift“) für die Absicht des Normgebers, eine verordnungsautonome Definition des Erfüllungsortes aufzustellen.35 Hinzu kommt der eindeutige Wille der Kommission zu einer Loslösung vom Internationalen Privatrecht des angerufenen Gerichts. Es muss also zumindest der Versuch unternommen werden, den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO eine autonome Bedeutung zu geben. Das bedeutet, dass sie nach dem Wortlaut, der systematischen Stellung, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO ausgelegt werden müssen.36 Erst am Ende dieser Auslegung kann die Antwort stehen, ein bestimmter Begriff, der des Liefer- bzw. Dienstleistungsortes, verweise auf das Internationale Privatrecht und damit auf die lex causae. Dann erschöpfte sich der eigene – autonome – Regelungsgehalt von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO möglicherweise darin, den Erfüllungsort der charakteristischen Verpflichtung als für sämtliche Streitigkeiten maßgeblich zu erklären.37 Weiter soll die theoretische Diskussion über ein europäisch-autonomes Verständnis des Liefer- bzw. Dienstleistungsorts an dieser Stelle nicht geführt werden. Im Rahmen der konkreten Auslegung38 indes wird die Zielvorgabe zu berücksichtigen und nur insoweit zu Gunsten eines unmittelbaren Verweises auf das Internationale Privatrecht und damit auf die lex causae aufzugeben sein, als eine autonome Bestimmung entweder unmöglich ist oder aber zwar durchführbar, doch weniger sachgerecht als eine Bezugnahme auf das anwendbare Recht. Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 11; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 45; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 45; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 6; Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 273; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73; Junker, RIW 2002, 569, 571 f.; Magnus, IHR 2002, 45, 46; Bertoli, Riv. Dir. Int. Priv. Proc. 2002, 625, 637; Micklitz / Rott, EuZW 2001, 325, 328; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 75 f.; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 223; Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.145. 34 Rauscher, FS Heldrich (2005), 933, 944; Eltzschig, IPRax 2002, 491, 493 ff. 35 Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 75; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 208; Jayme / Kohler, IPRax 1999, 401, 405; vgl. Scholz, Das Problem der autonomen Auslegung, S. 56; kritisch Eltzschig, IPRax 2002, 491, 493. 36 Zu den Auslegungsmethoden im Europarecht siehe die Einleitung zu Kap. 4; weiterführend Schroeder, JuS 2004, 180; Heß, IPRax 2006, 348; Kropholler, in: Basedow (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, S. 583. 37 Siehe Rauscher, FS Heldrich (2005), 933, 944 f.; Piltz, IHR 2006, 53, 55 f.; ders., NJW 2002, 789, 793; Eltzschig, IPRax 2002, 491, 493. 38 Abschnitte D. und E.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

2. Ausfüllung Anders gelagert ist die Diskussion darüber, ob der Erfüllungsort ein rein „faktisches“ Kriterium ist oder ob nicht auch „materiell-rechtliche“ Erwägungen zur Ausfüllung des Begriffs herangezogen werden dürfen bzw. müssen. Diese Frage stellt sich, wenn man es unternimmt, ein autonom europäisches Verständnis des Liefer- bzw. Dienstleistungsorts zu entwickeln. Geht man dagegen davon aus, auch im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO werde unmittelbar auf den Erfüllungsort verwiesen, den die Vorschriften der vom Internationalen Privatrecht berufenen lex causae ergeben, so ist die Entscheidung für ein „materiell-rechtliches“ Verständnis des Erfüllungsorts bereits gefallen. Denn das von der Kommission erdachte und vielfach aufgegriffene39 Merkmal der rein faktischen Bestimmung dient zunächst gerade der Abgrenzung von dem kollisionsrechtlichen Ansatz im Sinne der Tessili-Formel. Zugleich lässt sich aber gerade nicht sagen, dass jeder autonome Inhalt, den man dem Begriff des Liefer- bzw. Dienstleistungsorts zuschreibt, stets ein rein „faktischer“ ist. Wer sich nämlich für ein einheitlich europäisches Verständnis des Lieferortes auf das zwischen den Parteien vereinbarte Pflichtenprogramm40 oder auf dispositive überstaatliche Regelungen41 bezieht, handelt sich den Vorwurf ein, auf diese Weise zwar autonome, doch materiell-rechtliche und nicht die gewünschten „rein tatsächlichen“ Kriterien anzuwenden.42 Was nun aber sind rein faktische, was rechtliche Kriterien? Als Beispiel für letztere Kategorie wird neben dem, was an Handlungen vom Schuldner gefordert ist,43 auch die Regelung der Gefahrtragung genannt.44 Als tatsächliches Kriterium angesehen wird die Bezugnahme auf den Ort, an dem der Käufer die Ware abnimmt,45 oder die Abgrenzung danach, wem der Transport zuzurechnen ist, bis wohin der Käufer zu liefern habe.46 Die Frage danach, zu wessen Aufgaben die Organisation 39 OLG Köln IHR 2007, 164; OLG Hamm IHR 2006, 84, 85; OLG Naumburg NJOZ 2003, 2672, 2678; ÖstOGH ZfRV 2005, 69; ÖJZ 2004, 388, 389; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 5; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 83; Staudinger / Hausmann, Anh. II zu Art. 27 – 37 EGBGB Rn. 68; Gebauer, in: Gebauer / Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europ. Einfluss, Kap. 26 Rn. 44; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 76; Magnus, IHR 2002, 45, 47; Bertoli, Riv. Dir. Int. Priv. Proc. 2002, 625, 640; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 75, 78, 91 f., 95 ff., 118. 40 Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 53. 41 Gsell, IPRax 2002, 484, 491. 42 Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 91 f.; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 233 f.; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 76; s. auch Hau, IPRax 2000, 354, 358. 43 Geimer / Schütze / Auer, Internationaler Rechtsverkehr, Art. 5 Rn. 63. 44 Geimer / Schütze / Auer, a. a. O; Hau, IPRax 2000, 354, 358; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 92; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 233 f. 45 OLG Hamm IHR 2006, 84, 86; OLG Köln IHR 2006, 86; ÖstOGH ZfRV 2005, 69; MünchKomm / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 5; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 63; Reithmann / Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 296; Magnus, IHR 2002, 45, 47.

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des Transports gehört,47 ist jedoch nichts anderes als die Frage danach, was der Verkäufer schuldet. Zugleich um ein materiell-rechtliches48 und um ein faktisches49 Kriterium kann es sich nicht handeln, es sei denn, der behauptete Gegensatz zwischen beiden Kategorien existiert nicht. Die Rechtswissenschaft kennt indes durchaus einen entsprechenden Dualismus, nämlich den der deskriptiven und normativen Begriffe. Erstere sind die sprachlichen Mittel, mit denen Lebenswirklichkeiten „begriffen“, d. h. wahrgenommen und verstanden werden;50 es handelt sich um Begriffe, die wirkliche, grundsätzlich wahrnehmbare oder sonstwie erfahrbare Objekte „beschreibend“ meinen.51 Den Gegensatz dazu bilden Begriffe, die nur im Zusammenhang mit der Welt der Normen vorstellbar und verständlich werden.52 Im Strafrecht wirkt sich die Unterscheidung zwischen deskriptiven und normativen Tatbestandsmerkmalen auf die Rechtsanwendung aus: Für den Vorsatz kommt es bei deskriptiven Merkmalen53 darauf an, dass der Täter deren natürlichen Sinngehalt erfasst.54 Bei „Tatbestandsmerkmalen rechtlicher Natur“55 genügt die Kenntnis der den Begriff erfüllenden Tatsachen nicht, sondern der Täter muss die Wertung des Gesetzgebers, die in dem entsprechenden Begriff verkörpert ist, entsprechend nachvollziehen (Parallelwertung in der Laiensphäre).56 Deskriptive Elemente fordern eine sinnliche Wahrnehmung, normative dagegen ein geistiges Verstehen.57 Übertragen auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, liegt folgender Schluss nahe: Mit dem „rein faktischen“ Kriterium des Liefer- bzw. Dienstleistungsortes wird ein deskriptiver Begriff im erwähnten Sinne verwendet,58 zu dessen Konkretisierung Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 95. Lynker, a. a. O. 48 Geimer / Schütze / Auer, a. a. O. 49 Lynker, a. a. O. 50 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 179. 51 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 142. 52 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 143; Henkel, Recht und Individualität, S. 27. 53 Beispiele nach Jescheck / Weigend, Lehrbuch des Strafrechts – AT, § 26 IV 1: „Mensch“ (§§ 211, 212, 222 StGB), „Gebäude“, „umschlossener Raum“ und „Behältnis“ (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 StGB), „töten“ (§§ 211, 212 StGB). 54 Wessels / Beulke, Strafrecht AT, Rn. 242; Jescheck / Weigend, Lehrbuch des Strafrechts – AT, § 29 II 3 a. 55 BGHSt 3, 248, 255: Zuständigkeit zur Eidabnahme; Fremdheit der Sache im Diebstahlsund Unterschlagungstatbestand; weitere Beispiele bei Jescheck / Weigend, Lehrbuch des Strafrechts – AT, § 26 IV 2. 56 BGHSt 4, 346, 352; 3, 248, 255; Jescheck / Weigend, Lehrbuch des Strafrecht – AT, § 29 II 3 a; Wessels / Beulke, Strafrecht AT, Rn. 243. 57 Roxin, Strafrecht AT I, § 10 Rn. 57. 58 Vgl. Kohler, FS Geimer (2002), 461, 477: „Der Zuschnitt der Vorschrift läßt ( . . . ) das Bestreben erkennen, die Voraussetzungen für die Bestimmung des Erfüllungsortes deskriptivabschließend ( . . . ) zu formulieren.“ 46 47

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

man sich allein der natürlichen Wahrnehmung bedienen darf, ein Begriff, der Gegebenheiten beschreibt, die in der sinnlich erfahrbaren Welt äußerlich in Erscheinung getreten sind. Nicht statthaft ist dagegen der Bezug auf unsichtbare Tatsachen, die lediglich infolge menschlicher Übereinkunft existieren,59 oder kurz: auf Rechtsvorschriften. In der Tat: Den Ort, an dem der Käufer die Kaufsache körperlich in Empfang genommen hat, kann ein alles sehender Betrachter ohne Rechtskenntnisse feststellen; um den Leistungsort zu bestimmen, müsste er dagegen auf Rechtsvorschriften zurückgreifen. Ist der Ort der Entgegennahme also ein zulässiges deskriptives, der materiell-rechtliche Leistungsort ein verbotenes normatives Merkmal? So scheint es, insoweit im Einklang mit der Auffassung derer, die an den Dualismus „faktisch – rechtlich“ anknüpfen.60 Wie aber lässt sich auf der Grundlage der rechtstheoretischen Abgrenzung das Kriterium einordnen, wonach sich der Lieferort dort befindet, wo der Organisationsbereich des Verkäufers endet?61 Kann man diesen Ort allein mit den Sinnen wahrnehmen, oder bedarf es rechtlicher Wertung? Zunächst erscheint es durchaus möglich, die einzelnen zwischengeschalteten Beförderer je nachdem, wer mit ihnen gesprochen, wer sie angewiesen hat, einer der Vertragsparteien zuzuordnen. Doch was, wenn sowohl der Käufer als auch der Verkäufer mit dem Spediteur gesprochen haben? Dann muss geklärt werden, welches Gespräch die Organisation bewirkt hat. Die Gesprächsdauer oder -häufigkeit allein kann nicht entscheiden. Wenn aber die gesprochenen Worte beurteilt werden müssen, überschreitet man die Grenze, die den Bereich der schlichten Wahrnehmung vom Gebiet der Deutung trennt.62 Ähnliches gilt im Hinblick auf den scheinbar ohne weiteres wahrnehmbaren Ort, an dem der Käufer die Ware entgegennimmt. Wenn nicht der Käufer persönlich die Ware annimmt, sondern ein Angestellter, der Kleidung mit dem Firmenabzeichen des Käufers trägt und einen Lieferwagen mit entsprechendem Aufdruck fährt, so wird man – schon allein weil die Teilnehmer am internationalen Handel oft keine natürlichen Personen sind – „rein tatsächlich“ annehmen, dass die Entgegennahme durch den Angestellten für den Käufer wirkt. Wenn dieser aber einen unabhängigen Spediteur beauftragt, ist aus Sicht derer, für die es auf den Ort der tatsächlichen Abnahme durch den Käufer ankommt, nicht die Übergabe an den Spediteur entscheidend, sondern vielmehr erst die Auslieferung durch diesen an den Käufer (bzw. dessen Angestellte).63 Dann muss hinsichtlich der für den Käufer handelnden Personen zwischen Angestellten und unabhängigen Dritten unterschieden werden. Doch wie soll das geschehen allein auf der Grundlage von Wahrnehmungen und ohne Rückgriff auf die „unsichtbare“ Welt des Rechts? Siehe Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 184. Siehe oben. 61 Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 95; s. oben. 62 Vgl. Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 106. 63 OLG Köln IHR 2006, 86; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 64; im Einzelnen s. unten D. II. 1. a) cc) (1). 59 60

B. Reichweite der Sondervorschrift

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Die Vorstellung, dass man mit einem rein faktischen bzw. deskriptiven Verständnis des Begriffs des Lieferortes in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO den Anforderungen des internationalen Wirtschaftsverkehrs gerecht werden kann, geht somit fehl. Trotzdem ist die entsprechende Vorgabe der Kommission nicht wertlos. Das ihr innewohnende Ziel, die Zwischenschaltung weiterer Rechtsvorschriften bei der Anwendung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO zu vermeiden, kann nämlich bei der Auslegung berücksichtigt werden. Wenn dort beispielsweise der Vorrang einer vertraglichen Vereinbarung des Erfüllungsorts unmittelbar angeordnet wird,64 so ist es entbehrlich, über den Umweg des Internationalen Privatrechts festzustellen, dass die lex causae just einen solchen Vorrang vorsieht.65 Die Vereinbarung eines Erfüllungsortes, die Worte „nach dem Vertrag“ deshalb als faktisches Merkmal anzusehen,66 ginge aber zu weit. Denn wenn die Vereinbarung auszulegen ist oder wenn sich die Frage ihrer Wirksamkeit stellt, wird man im Einzelfall auf die Anwendung von Rechtsregeln nicht verzichten können.67 Somit lässt sich das Ziel des Verordnungsgebers vielleicht umdeuten in der Weise, dass das Merkmal des Erfüllungsortes im Sinne von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO wenn nicht ohne jeden Rückgriff auf rechtliche Wertungen, so doch möglichst mit solchen Wertungen auszufüllen ist, die der Rechtsanwender nachvollziehen kann, ohne dass er auf mehrere Normschichten zurückgreifen muss.

B. Reichweite der Sondervorschrift Ob ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden und somit der Anwendungsbereich von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO eröffnet ist, bestimmt sich nach einem europaweit einheitlichen Maßstab.68 Im Prüfungsablauf folgt die Frage, ob Art. 5 Nr. 1 lit. a oder lit. b EuGVVO anwendbar ist. Buchstabe b) erfasst den Verkauf beweglicher Sachen und die Erbringung von Dienstleistungen. Nachdem man den Sachverhalt, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt, dem europäischen Vertragsbegriff zugeordnet hat, ist es nur konsequent, die Anschlussfrage, ob dieser Vertrag einem der von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO erfassten Sachgebiete angehört, ebenfalls anhand einheitlicher Kriterien zu beantworten.69 So ist anerkannt, dass die Begriffe „Verkauf beweglicher Sachen“ und „Dienstleistungen“ nicht etwa gemäß dem jeweils vom Internationalen Privatrecht Siehe oben II. Vgl. oben Kap. 1 D. I. 66 Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 74. 67 Für eine Anwendung der lex causae: Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 74; Takahashi, EuLRev 2002, 530, 537; Kropholler / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 409; für die Entwicklung eines autonom-europäischen Privatrechts: Kohler, FS Geimer (2002), 461, 477; Jayme / Kohler, IPRax 1999, 401, 405; im Einzelnen siehe unten D. I. 2. 68 Siehe oben Kap. 2 A. 69 Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 52. 64 65

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

berufenen Sachrecht auszulegen sind, sondern vielmehr verordnungsautonom aufgefasst werden müssen.70

I. Verkauf beweglicher Sachen Was genau aus europäischer Sicht ein Verkauf beweglicher Sachen ist, wird durch die EuGVVO nicht näher bestimmt. Im Folgenden soll dies versucht werden über den Ansatz der systematischen Auslegung. Es werden andere Regelungen des Kaufvertrages vorgestellt und es wird gefragt, inwiefern diese im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO eine Rolle spielen können. Dabei werden neben dem Wortlaut auch Sinn und Zweck der jeweiligen Rechtsakte untersucht. Die systematische Auslegung sticht lediglich hervor, weil sie gleichsam das Gerüst bildet. Indes handelt es sich, sofern die im folgenden behandelten Vorschriften nicht Teil des Europarechts sind, streng genommen nicht um eine systematische Interpretation, denn das eigentliche Europarecht wird ja verlassen. Andererseits sollte dieses nicht als geschlossenes System angesehen werden, insbesondere im Hinblick auf Staatsverträge wie EuGVÜ oder EVÜ, die zwischen Mitgliedstaaten, bloß außerhalb des institutionellen Rahmens der Gemeinschaft geschlossen wurden. Man kann den Vergleich mit staatsvertraglichen Regelungen allerdings auch einer Methode zuordnen, die bei der Auslegung des Europarechts die klassischen Methoden ergänzt, nämlich der Rechtsvergleichung.71 Die rechtsvergleichende Methode bezieht sich im Übrigen auf die Rechte der Mitgliedstaaten. Insofern stellt sich allerdings das praktische Problem, 26 nationale Rechtsordnungen in den Blick nehmen zu müssen, um den Begriff des Kaufvertrages „aus dem Substrat dessen zu ziehen, was die einzelnen Mitgliedsstaaten darunter verstehen.“72 Auch insoweit mag der Vergleich mit überstaatlichen Regelungen Frucht tragen. Man könnte nämlich einer in einem solchen Rechtsakt enthaltenen Definition auch Indizwirkung dafür beimessen, dass die Mehrzahl der beteiligten Staaten die Begriffsbestimmung auch für ihr nationales Recht anerkennt.73 70 BGH NJW 2006, 1806; OLG Köln RIW 2005, 778; OLG Düsseldorf IHR 2004, 108, 110; ÖstOGH IPRax 2006, 608; ÖJZ 2004, 388; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVVO Rn. 11; Rauscher / Leible, Art. 5 Nr. 1 Brüssel I-VO Rn. 45; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 28 u. 38; Reithmann / Martiny, Internat. Vertragsrecht, Rn. 296 f.; v. Hoffmann / Thorn, Internat. Privatrecht, § 3 Rn. 223; Bajons, FS Geimer (2002), 15, 59. 71 Zu dieser Methode Schröder, JuS 2004, 180, 183; Oppermann, Europarecht, § 8 Rn. 22 zählt die Rechtsvergleichung wiederum zur systematischen Auslegung; Hess, IPRax 2006, 348, 353 erwähnt die Methode im Zusammenhang mit der grammatikalischen Interpretation, misst ihr aber nur untergeordnete Bedeutung zu. 72 Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 28. 73 Vgl. Czernich / Tiefenthaler / Kodek, a.a.O; Fawcett / Harris / Bridge, Internat. Sale of Goods, Rn. 3.148; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 185.

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1. Art. 15 EuGVVO und Art. 13 EuGVÜ Die EuGVVO selbst erwähnt den Kauf in Art. 15 Abs. 1 lit. a EuGVVO, wonach die Sonderregeln für Verbrauchersachen für den Kauf beweglicher Sachen auf Teilzahlung gelten. Die Vorschrift stimmt mit Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 EuGVÜ überein. Die Begriffe „Verkauf beweglicher Sachen“ in Art. 5 Nr. 1 lit. b und „Kauf beweglicher Sachen“ in Art. 15 Abs. 1 lit. a EuGVVO sind einheitlich aufzufassen.74 Eine weitere Präzisierung des Begriffs des Kaufvertrages enthält allerdings auch Art. 15 EuGVVO nicht. Auch die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 EuGVÜ befasst sich vornehmlich mit dem Teilzahlungsaspekt.75 Die Einordnung als Kauf war entweder unstreitig76 oder eine Entscheidung darüber konnte unterbleiben, weil es jedenfalls an der das Teilzahlungsgeschäft charakterisierenden Kreditgewährung durch den Veräußerer fehlte, da dieser den Besitz am Vertragsgegenstand erst mit Zahlung der letzten Kaufpreisrate auf den Erwerber zu übertragen hatte.77 Die Einstufung einer Motoryacht als bewegliche Sache im Sinne des EuGVÜ durch das vorlegende Gericht hat der EuGH hingenommen.78 Wertpapiere wurden dagegen nicht als bewegliche Sachen behandelt.79 Für einen bestimmten Vertragstyp, bei dem die Einordnung als Kaufvertrag fraglich ist, findet sich eine eindeutige Stellungnahme im erläuternden Bericht zum ersten Beitrittsübereinkommen zum EuGVÜ. Danach soll der Mietkauf als die Rechtsform, in der im angelsächsischen Raum Abzahlungsgeschäfte typischerweise abgeschlossen werden, trotz des formellen Charakters als Mietvertrag von Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 EuGVÜ erfasst werden.80 Daraus dass sich die Argumentation auf den darlehensähnlichen Charakter des Rechtsgeschäfts stützt, ergibt sich aber zugleich ihr beschränkter Wert für die Auslegung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, der die Kombination aus Kauf und Kreditgewährung nicht zur Voraussetzung hat. Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ schützt Verbraucher, die Verträge mit dem in lit. a und b präzisierten Bezug zu ihrem Wohnsitzstaat schließen, wenn diese Verträge die Erbringung einer Dienstleistung oder die Lieferung beweglicher Sachen zum Gegenstand haben. Der Verzicht auf die Bezeichnung als Kauf oder Verkauf mindert den Wert, den die Auslegung von Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ für das Verständnis von Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO hat. Andererseits kann 74 Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 46; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 52; a.A. Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 129. 75 Vgl. Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 184. 76 EuGH Slg. 1978, 1431 = RIW 1978, 685 (Bertrand / Ott). 77 EuGH Slg. 1999, I-2277 = EuZW 1999, 727 (Mietz). 78 EuGH Slg. 1999, I-2277 = EuZW 1999, 727 (Mietz) Rn. 23. 79 LG Darmstadt NJW-RR 1994, 684, 685. 80 Bericht Schlosser, ABl. EG 1979 Nr. C 59 / 71, 118.

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man hier lediglich eine sprachliche Variation vermuten, da der Begriff der Lieferung typisch für kaufrechtliche Regelungen ist, siehe Art. 30 CISG oder eben Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO.81 Die Rechtsprechung zu Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ, der nicht in die EuGVVO übernommen wurde, hat allerdings ohnehin zu keiner weiteren Ausdifferenzierung des Begriffs der Lieferung beweglicher Sachen geführt, was auch darin begründet ist, dass eine Abgrenzung zum Begriff der Dienstleistung, anders als im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, unterbleiben kann. Denn bei der Subsumtion genügt die Feststellung, dass der fragliche Vertrag entweder die Erbringung einer Dienstleistung oder die Lieferung beweglicher Sachen zum Gegenstand hat.82

2. Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Die EuGVVO enthält in Art. 5 Nr. 1 lit. b und in Art. 15 Abs. 1 lit. a Zuständigkeitsvorschriften, die für Kaufverträge gelten. Sie knüpft dabei gewissermaßen an die Häufigkeit dieses Vertragstyps an, trifft aber keine Aussagen zu Inhalt und Voraussetzungen des Kaufvertrages. Hierzu äußert sich ein anderer Gemeinschaftsrechtsakt, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, 83 die daher bei der Auslegung von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO hilfreich sein kann.84 Bevor in Art. 2 die Pflicht des Verkäufers zur Lieferung vertragsgemäßer Güter und in Art. 3 die Rechte des erwerbenden Verbrauchers konkretisiert werden, bestimmt Art. 1 der Richtlinie einige Begriffe, unter anderem ihren Gegenstand, den Kauf von Verbrauchsgütern. a) Art. 1 Abs. 2 lit. b Verbrauchsgüter im Sinne der Richtlinie sind gem. Art. 1 Abs. 2 lit. b bewegliche körperliche Gegenstände. Der Wortlaut legt es nahe, im Hinblick auf den Begriff der beweglichen Sachen in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO eine inhaltliche Übereinstimmung mit dem Ausdruck des beweglichen körperlichen Gegenstandes anzunehmen. Fraglich ist, ob dann auch Güter, die in der Zwangsverteigerung veräußert werden, sowie Wasser, Gas und Strom zu den beweglichen Sachen zu zählen sind. Dafür könnte man Art. 1 Abs. 2 lit. b der Richtlinie anführen, der die genannten 81 Dagegen nimmt Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.147 an, dass der in Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ verwendete Begriff des „supply of goods“ weiter ist als der des „sale of goods“, da er auch die vorübergehende Überlassung erfasse. 82 Siehe EuGH Slg. 1999, I-2277 = EuZW 1999, 727 (Mietz) Rn. 32. 83 Richtlinie 1999 / 44 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. EG 1999 Nr. L 171 / 12. 84 Rauscher / Leible, Art. 5 Nr. 1 Brüssel I-VO Rn. 46; Theiss / Bronnen, EWS 2004, 350, 354.

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Güter als bewegliche körperliche Gegenstände einstuft, welche erst vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen werden müssen. Da die EuGVVO keine entsprechende Ausnahme enthält, könnten jene Güter als bewegliche Sachen angesehen werden, für die Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO gilt. Andererseits kann bei einem nicht spezifisch kaufrechtlichen, sondern das ganze Zivilrecht abdeckenden Rechtsakt wie der EuGVVO kaum erwartet werden, dass in einer Vorschrift, die sich bereits des Gliederungszeichens des Spiegelstriches bedient, auch noch durch einen Einschub geklärt wird, welche Verträge kein Verkauf beweglicher Sachen sein sollen. Daher ließen sich die Ausnahmen des Art. 1 Abs. 2 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie durchaus in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO hineinlesen. Letztlich müssen hier teleologische Gründe den Ausschlag geben.85 Der Ausschluss hinsichtlich der Veräußerung von Gütern in der Zwangsvollstreckung ist sinnvoll angesichts des öffentlich-rechtlichen Charakters von Vollstreckungsmaßnahmen, der sich daraus ergibt, dass es sich hierbei um ein staatlich geregeltes Verfahren zur zwangsweisen Durchsetzung von Verbindlichkeiten handelt.86 Auch soweit innerhalb dieses Verfahrens kein Zwang gegenüber dem Schuldner ausgeübt wird, sondern – daran anschließend – beschlagnahmte Gegenstände an Dritte veräußert werden, wie bei der Verwertung gepfändeter Sachen gem. §§ 814 ff. ZPO, respektiert der europäische Gesetzgeber die Sonderregelungen der Mitgliedstaaten, z. B. aus deutscher Sicht den Gewährleistungsausschluss des § 806 ZPO. In ähnlicher Weise ist es aus dem Blickwinkel des Internationalen Zivilprozessrechts sinnvoll, wenn die vereinheitlichten Zuständigkeitsvorschriften im Rahmen der Zwangsvollstreckung keine Anwendung finden. Der in sich geschlossene Charakter der Regelungen des Vollstreckungsverfahrens, der sich in Deutschland auch an der Anordnung ausschließlicher Gerichtsstände durch § 802 ZPO zeigt, wird so gewahrt. Demnach sind Veräußerungen im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht nur kein Verkauf beweglicher Sachen im Sinne von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, sondern schon keine Zivil- oder Handelssachen gem. Art. 1 Abs. 1 EuGVVO. Auch für Wasser, Gas und Strom bestehen vielfach öffentlich-rechtliche Sonderregelungen, die von der Richtlinie unberührt bleiben.87 Die AVB enthalten in § 34 85 Es handelt sich um die klassische Frage, ob eine Regelung im negativen Sinne durch „beredtes Schweigen“ vorliegt oder eine Regelungslücke, s. Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 191. 86 Vgl. Schwartze, ZEuP 2000, 544, 553. 87 Das Vertragsverhältnis zwischen Versorger und Kunden regeln in Deutschland insbesondere die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV), BGBl. I 1980, 750, die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV), BGBl. I 1979, 676, und die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (AVBEltV), BGBl. I 1979, 684. Das Verhältnis zwischen Energieversorgungsunternehmen, Netzbetreibern und Behörden wird geregelt durch das Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (EnWG), BGBl. I 2005, 1970.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

jeweils eine Gerichtsstandsregelung, die bei Geltung der EuGVVO für diese Verträge verdrängt würde, freilich nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten.88 Allerdings sind diese Lieferverhältnisse jedenfalls seit der Liberalisierung des Energiesektors nicht in vergleichbarer Weise hoheitlich geprägt wie das Verfahren der Zwangsvollstreckung. Soweit das noch der Fall ist, findet die EuGVVO gem. Art. 1 Abs. 1 ohnehin keine Anwendung.89 Im Übrigen aber wird durch die Einordnung als Kauf-, Dienstleistungs- oder sonstiger Vertrag lediglich darüber entschieden, ob Art. 5 Nr. 1 lit. b oder lit. a EuGVVO eingreift. Die nationalen Gerichtsstandsregeln würden also in jedem Fall verdrängt. Angesichts dessen erscheint es am passendsten, die Sondervorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO auf die Lieferung auch von Wasser, Gas und Strom anzuwenden, die Ausnahmen des Art. 1 Abs. 2, 2. und 3. Spiegelstrich Verbrauchsgüterkaufrichtlinie also nicht in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO hineinzulesen.90 b) Art. 1 Abs. 4 Gemäß Art. 1 Abs. 4 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie gelten als „Kaufverträge im Sinne dieser Richtlinie ( . . . ) auch Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsgüter.“ Der Werklieferungsvertrag ist insoweit dem Kaufvertrag gleichgestellt. Übernimmt man dies für Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO, so hat der Rechtsverkehr die Sicherheit, diese Vorschrift anwenden zu können, sobald eine bewegliche Sache geliefert werden muss, sei es dass diese bei Vertragsschluss bereits existiert, sei es dass sie erst noch hergestellt bzw. erzeugt werden muss. Indes wird an anderer Stelle der Werklieferungsvertrag unter den europarechtlichen Begriff der Dienstleistung gefasst,91 weshalb man ihn auch gänzlich Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO zuordnen könnte. Daraus ergäbe sich ebenfalls ein hohes Maß an Rechtssicherheit. Diese fordert es also nicht, Art. 1 Abs. 4 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO hineinzulesen. Art. 1 Abs. 4 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist sinnvoll, um einen weiten Anwendungsbereich der Richtlinie und damit das Ziel eines umfassenden Verbraucherschutzes92 zu verwirklichen. Der zuständigkeitsrechtliche Verbraucherschutz dagegen wird bereits durch Art. 15 bis 17 EuGVVO verwirklicht. Eine weite Auslegung von Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO hätte lediglich die Folge, dass der Anwendungsbereich von Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO im Vgl. oben Kap. 1 A. II. 4. Vgl. Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 1 Rn. 10. 90 Auch materiell-rechtlich behandelt jedenfalls die deutsche Rechtspraxis die Lieferung der genannten Güter als Kauf, s. Palandt / Putzo, § 454 BGB Rn. 6; MünchKomm-BGB / Westermann, Vor § 433 BGB Rn. 38; Staudinger / Beckmann, Vor § 433 BGB Rn. 107. 91 Siehe unten II. 4. 92 Siehe insbesondere die Erwägungsgründe 1, 5 und 24. 88 89

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gleichen Zuge eingeschränkt würde. Beide Alternativen sollten aber als gleichberechtigt angesehen werden, die Zuordnung sollte einzig unter dem Gesichtspunkt erfolgen, ob ein Vertrag der Sache nach eher den Verkauf beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand hat. Bei gemischten Verträgen sollte also nach dem Schwerpunkt der Verpflichtung abgegrenzt werden, danach ob der Gesichtspunkt der Lieferung oder das Dienstleistungselement im Vordergrund steht.93 Art. 1 Abs. 4 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist demnach nicht im Wege systematischer Auslegung heranzuziehen, um zu entscheiden, was ein Verkauf beweglicher Sachen gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ist.

3. Art. 5 Abs. 1 EVÜ Das Europäische Schuldvertragsübereinkommen (EVÜ)94 zählt formell nicht zum Recht der Europäischen Gemeinschaft, ist vielmehr ein außerhalb dieses institutionellen Rahmens geschlossener Staatsvertrag zwischen den Mitgliedstaaten. Insoweit lässt es sich vergleichen mit dem EuGVÜ, auch wenn der EG-Vertrag in Art. 293 lediglich einen Auftrag zur Regelung des Internationalen Zivilprozessrechts, nicht hingegen des Internationalen Privatrechts erteilt. Art. 5 EVÜ enthält eine Sonderregel für Verbraucherverträge über die Lieferung beweglicher Sachen und die Erbringung von Dienstleistungen. Die Vorschrift lehnt sich an Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ an;95 beide Normen sind daher einheitlich zu verstehen.96 Die Gründe dafür, dass Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ für die Auslegung des Begriffs des Verkaufs beweglicher Sachen in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO nur geminderte Bedeutung hat,97 greifen indes in ähnlicher Weise auch hier. Allerdings ist im Rahmen von Art. 5 EVÜ die Unterscheidung zwischen Liefer- und Dienstleistungsverträgen dann bedeutsam, wenn der Verbraucher im Sinne von Art. 5 Abs. 2, 3. Spiegelstrich EVÜ zu einer Auslandsreise veranlasst worden ist, denn insoweit ist nur der Warenkauf erfasst. Eine Präzisierung des Begriffs des Verkaufs von Waren auf europäischer Ebene konnte aber nicht erfolgen, weil der EuGH bis 2004 keine Befugnis zur Auslegung des EVÜ hatte.98

93 OLG Köln IHR 2007, 164; RIW 2005, 778, 779; Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 8; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 31; Rauscher / Leible, Art. 5 Nr. 1 Brüssel I-VO Rn. 46; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 202; Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.154; Takahashi, EuLRev 2002, 530, 533. 94 Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980, BGBl. 1986 II, 810. 95 Bericht Giuliano / Lagarde, ABl. EG 1980 Nr. C 282 / 1, 23. 96 BGHZ 123 (1993), 380, 384 f.; Staudinger / Magnus, Art. 29 EGBGB Rn. 46. 97 Siehe oben 1. 98 Die beiden Brüsseler Protokolle zur Auslegung des EVÜ vom 19. Dezember 1988 (BGBl. 1995 II, 916, 923) sind am 1. August 2004 in Kraft getreten.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

Immerhin ergibt sich aus dem erläuternden Bericht zu dem Übereinkommen – ebenso wie aus der Nennung des Verkaufs in Art. 5 Abs. 2, 3. Spiegelstrich EVÜ –, dass der Ausdruck der Lieferung beweglicher Sachen in Art. 5 Abs. 1 EVÜ den Kaufvertrag beschreibt.99 Eine mit Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO einheitliche Auslegung ist daher durchaus erstrebenswert. Weiterhin sind laut dem erläuternden Bericht Wertpapiere keine beweglichen Sachen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 EVÜ.100 Angesichts der Schwierigkeiten, die eine Abgrenzung zwischen Sachen und Rechten insoweit bereitet,101 ist es sinnvoll, auch im Hinblick auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO Wertpapiere ganz aus dem Sachbegriff herauszunehmen.102

4. UN-Kaufrecht Das UN-Kaufrecht (CISG)103 ist ein Staatsvertrag, der den grenzüberschreitenden Warenkauf zum Gegenstand hat. Hinsichtlich der von dem Übereinkommen behandelten Fragen – gem. Art. 4 CISG sind dies der Vertragsschluss (Art. 14 bis 24) sowie die Pflichten der Parteien und die Folgen ihrer Verletzung (Art. 30 bis 88) – geht die Regelung bis ins Detail. Andere Aspekte des Kaufvertrages, die in einem Rechtsstreit bedeutsam sein können, werden hingegen vom UN-Kaufrecht gar nicht abgedeckt, so die Gültigkeit des Vertrages und seine Auswirkungen auf das Eigentum an der verkauften Ware, siehe Art. 4 CISG. Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts ergeben sich aus Art. 1 bis 3 CISG. Art. 1 CISG nennt als Gegenstand des Übereinkommens Kaufverträge über Waren und definiert im Übrigen den räumlichen Anwendungsbereich. Art. 2 CISG enthält Ausnahmen für bestimmte Sachgebiete und Art. 3 CISG bestimmt, inwieweit Werklieferungsverträge und Verträge mit sonstigen Dienstleistungselementen vom Übereinkommen erfasst werden. Im Hinblick auf Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO wird vielfach angenommen, dass man sich hinsichtlich dessen sachlicher Reichweite an das UNKaufrecht anlehnen könne.104

Bericht Giuliano / Lagarde, ABl. EG 1980 Nr. C 282 / 1, 23. Bericht Giuliano / Lagarde, a. a. O. 101 Vgl. LG Darmstadt NJW-RR 1994, 684, 685. 102 Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 6; s. auch unten 4. c). 103 Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den Internationalen Warenkauf, BGBl. 1989 II, 588. 104 Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 38; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 10 a; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 46; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 52; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVO Rn. 28; Ferrari, IPRax 2007, 61, 65; Magnus, IHR 2002, 45, 47; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 185; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 52; Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.149. 99

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a) Wortlaut Die deutschen Formulierungen von Art. 1 Abs. 1 CISG und Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO unterscheiden sich, einmal ist von Kaufverträgen über Waren, das andere Mal vom Verkauf beweglicher Sachen die Rede. Allerdings ist die deutsche Übersetzung des UN-Kaufrechts lediglich eine unverbindliche Anwendungshilfe.105 Die Abweichung findet sich zwischen den jeweiligen englischen und französischen Fassungen nicht: Dort verwendet Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO den gleichen Begriff wie Art. 1 Abs. 1 CISG, nämlich „sale of goods“ bzw. „vente de marchandises“. Die deutsche Formulierung „Verkauf“ anstelle von „Kauf“ in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO lässt sich damit erklären, dass ein Einklang erreicht wird sowohl mit den EU-Amtssprachen, in denen der Vertragstyp üblicherweise als Verkauf bezeichnet wird,106 als auch mit Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO, dessen Anwendungsbereich ebenfalls aus dem Blickwinkel des Anbieters der charakteristischen Leistung umschrieben ist.107 Auch die Verwendung des Begriffs der beweglichen Sachen anstelle von Waren in der deutschen Fassung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO108 dürfte eher als Zugeständnis an den deutschen bürgerlich-rechtlichen Sprachgebrauch denn als inhaltliche Abweichung aufzufassen sein. Denn Waren im Sinne von Art. 1 Abs. 1 CISG sind gerade bewegliche Sachen.109 Aus der Betrachtung des Wortlauts ergibt sich also keine inhaltliche Differenz zwischen Art. 1 Abs. 1 CISG und Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO. b) Übertragbarkeit des Begriffs des Warenkaufs in Art. 1 Abs. 1 CISG Es bleibt indes die Frage, ob die Konkretisierung, die der Begriff des Warenkaufs in der langjährigen Anwendung des UN-Kaufrechts erfahren hat, auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO übertragen werden darf. Insoweit muss der Blick über den Wortlaut hinausgehen. Anders als das EVÜ gilt das UN-Kaufrecht nicht für alle Mitgliedstaaten.110 Aus Sicht der Gerichte eines Staates, der das vereinheitlichte 105 Verbindlich sind gemäß der Unterzeichnungsklausel zum CISG allein die Fassungen in Arabisch, Chinesisch, Englisch, Französisch, Spanisch und Russisch; siehe auch Staudinger / Magnus, Unterzkl. nach Art. 101 CISG Rn. 1. 106 Neben dem Englischen und Französischen gehören hierzu auch Portugiesisch („venda de bens“), Schwedisch („försäljning av varor“) und Dänisch („salg af varer“); diese Erklärung bringt Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 38. Allerdings ist das Bild keineswegs einheitlich: In einigen Sprachen klingt die römisch-rechtliche Bezeichnung als emptio venditio an, namentlich im Italienischen („compravendita di beni“), Spanischen („compraventa de mercaderías“) und Niederländischen („koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken“). 107 Magnus, IHR 2002, 45, 47. 108 Der Kommissionsvorschlag vom 14. Juli 1999 hatte noch die Formulierung Waren enthalten, s. oben Kap. 4 A. 109 Staudinger / Magnus, Art. 1 CISG Rn. 42; Schlechtriem / Schwenzer / Ferrari, Art. 1 CISG Rn. 34. 110 Es gilt nicht für das Vereinigte Königreich, Irland, Malta, Zypern und Portugal.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

Kaufrecht nicht unterzeichnet hat, mag es eher fernliegend sein, bei der Konkretisierung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO auf Abgrenzungen zurückzugreifen, die ausländische Gerichte zum UN-Kaufrecht entwickelt haben. Andererseits geht es nicht darum, die zu Art. 1 Abs. 1 CISG erzielten Ergebnisse mit dem Argument zu übernehmen, ein einheitliches Verständnis ergebe sich sozusagen notwendig aus einer systematischen Zusammenschau. Dafür fehlt es in der Tat an der Zugehörigkeit beider Rechtsakte zu einem einheitlichen System. Die Kaufvertragsdefinition des UN-Kaufrechts kann vielmehr allein unter der doppelten Voraussetzung übernommen werden, dass es zum einen aus der Zwecksetzung beider Rechtsakte im Prinzip sinnvoll erscheint, den sachlichen Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts und von Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich aufeinander abzustimmen, und zum anderen die konkrete Abgrenzung des Kaufvertragsbegriffs durch Art. 1 CISG zur Verwendung in der Zuständigkeitsvorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geeignet ist. Sowohl das UN-Kaufrecht als auch die EuGVVO verfolgen als überstaatliches Recht das Ziel einer Rechtsvereinheitlichung. 111 Der grenzüberschreitende Handel wird erleichtert, wenn Geschäftspartner ohne weiteres feststellen können, welche Rechtsvorschriften ihr Verhältnis bestimmen.112 Für Verkäufer und Käufer von Waren in weiten Teilen der EU ist es selbstverständlich, dass Geschäfte mit Vertragspartnern aus einem anderen Mitgliedstaat dem UN-Kaufrecht unterfallen. Es dient der Einfachheit der Rechtsanwendung, wenn gleichermaßen gewiss ist, dass für mögliche Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis der besondere Gerichtsstand gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO eingreift. Schwer wäre es dem Rechtsverkehr zu vermitteln, dass ein bestimmter Vertrag zwar ein Warenkauf ist, für den das UN-Kaufrecht gilt, es sich aber nicht um einen Verkauf beweglicher Sachen im Sinne des Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO handeln soll. Grundsätzlich ist eine einheitliche sachliche Reichweite von UN-Kaufrecht und Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO also wünschenswert. Die Auslegung, mit der die Rechtspraxis den Begriff „Kaufverträge über Waren“ in Art. 1 Abs. 1 CISG konkretisiert hat, eignet sich auch zur Übernahme in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO. Hinsichtlich der Frage, was ein Kaufvertrag ist, verweist man im UN-Kaufrecht auf die Vorschriften, in denen die Pflichten von Verkäufer und Käufer festgeschrieben werden, Art. 30 und 53 CISG.113 Danach ist ein Kaufvertrag ein Vertrag, der die eine Seite dazu verpflichtet, Ware zu liefern und das Eigentum daran, gegebenfalls einschließlich dazugehöriger Dokumente, zu übertragen, während die Gegenseite verpflichtet ist, den Kaufpreis zu zahlen und die Ware abzunehmen. Diese Begriffsbestimmung erfasst die verschiedenen Unterarten des Kaufs, während mangels Gegenleistung in Geld z. B. die Schenkung und Siehe auch Erwägungsgrund Nr. 2 der EuGVVO. Staudinger / Magnus, Einl. zum CISG Rn. 6. 113 Staudinger / Magnus, Art. 1 CISG Rn. 13; Schlechtriem / Schwentzer / Ferrari, Art. 1 CISG Rn. 13. 111 112

B. Reichweite der Sondervorschrift

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der Tausch und mangels Verpflichtung zur Eigentumsübertragung z. B. das Leasing jeweils nicht als Kaufvertrag anzusehen sind.114 Dieses Verständnis dürfte aus europäisch autonomer Sicht auch für Art. 5 Nr. 1 EuGVVO konsensfähig sein.115 Eine inhaltliche Übereinstimmung lässt sich auch zwischen dem Begriff „Waren“ in Art. 1 Abs. 1 CISG und dem Ausdruck „bewegliche(r) Sachen“ in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO erreichen.116 c) Übertragbarkeit von Art. 2 CISG Die Ausnahmen, die Art. 2 CISG für bestimmte Sachgebiete enthält, können dagegen nicht ohne weiteres in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO hineingelesen werden.117 Denn jedenfalls kann Art. 2 lit. a CISG nicht übertragen werden, enthält doch die EuGVVO in Art. 15 bis 17 eigene Vorschriften über Verbraucherverträge, aus denen hervorgeht, dass bei einem Kauf zwischen Privatpersonen oder einem Verbraucherkauf ohne räumlichen Bezug zum Staat des Verbrauchers Art. 5 Nr. 1 EuGVVO durchaus anwendbar ist. Angesichts des öffentlich-rechtlichen Charakters von Veräußerungen, die im Rahmen der Zwangsvollstreckung erfolgen, kann man dagegen Art. 2 lit. c EuGVVO auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO übertragen. Allerdings wird in diesen Fällen ohnehin keine Zivil- oder Handelssache i.S. des Art. 1 Abs. 1 EuGVVO vorliegen.118 Ebenso erscheint es sinnvoll, Art. 2 lit. d CISG zu übernehmen,119 die Ausnahme hinsichtlich des Kaufs von Wertpapieren und Zahlungsmitteln, da man sich so die schwierige Abgrenzung erspart, wann aus europäisch autonomer Sicht eine eigenständige bewegliche Sache vorliegt und wann lediglich die Verbriefung von Rechten.120 Die übrigen Ausnahmen des Art. 2 CISG sollten dagegen bei Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO keine Berücksichtigung finden. Art. 2 lit. e CISG betrifft Wasser- und Luftfahrzeuge. Im Hinblick auf Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 EuGVÜ, wortgleich übernommen in Art. 15 Abs. 1 lit. a EuGVVO, 114 Im Einzelnen siehe Staudinger / Magnus, Art. 1 CISG Rn. 13 bis 41; Schlechtriem / Schwenzer / Ferrari, Art. 1 CISG Rn. 15 bis 33. 115 Siehe Ferrari, IPRax 2007, 61, 65. 116 Ferrrari, a. a. O; s. oben a). 117 Ferrari, IPRax 2007, 61, 66; Magnus, IHR 2002, 45, 47; a. A. Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.149. Reithmann / Martiny, Internat. Vertragsrecht, Rn. 296 schließt aus dem Fehlen entsprechender ausdrücklicher Ausnahmen in der EuGVVO, dass die Einschränkungen des UN-Kaufrechts schon deshalb nicht zu machen sind; das ist aber nicht zwingend, s. oben 2. a). 118 Vgl. oben 2. a). 119 Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 6; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 41; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 47. 120 Vgl. LG Darmstadt NJW-RR 1994, 684, 685.

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wurde eine Motoryacht als bewegliche Sache eingeordnet.121 Im Interesse der systematischen Geschlossenheit sollte dasselbe im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO gelten. Zudem lassen sich Sinn und Zweck von Art. 2 lit. b, e und f CISG nicht auf Art. 5 Nr. 1 EuGVVO übertragen. Der Ausschluss des Übereinkommens bewirkt nämlich, dass stattdessen nationale Sondervorschriften zur Anwendung kommen, welche die entsprechende Materie sachnah regeln.122 Werden diese Gebiete aber aus dem Anwendungsbereich von Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO herausgenommen, so greift jedenfalls die Auffangvorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO ein, denn ein Vertragsverhältnis wird stets vorliegen, sei es dass es sich um eine private Versteigerung im Sinne von Art. 2 lit. c CISG handelt, um den Erwerb eines Fahrzeugs im Sinne von Art. 2 lit. e CISG oder um den Bezug elektrischer Energie im Sinne von Art. 2 lit. f CISG.123 Wenn aber nationales Prozessrecht im Hinblick auf die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit ohnehin von der EuGVVO verdrängt wird, ist es sinnvoll, die speziellere Vorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO anzuwenden.124 d) Übertragbarkeit von Art. 3 CISG Es wurde bereits gesagt, dass die pauschale Zuordnung des Werklieferungsvertrages zum Kauf, wie sie Art. 1 Abs. 4 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vornimmt, dazu dient, einen weiten Anwendungsbereich der Regelung zu gewährleisten.125 Bei Art. 5 Nr. 1 EuGVVO gibt es dagegen kein vergleichbares Bedürfnis, geht es doch lediglich darum, die beiden Varianten in lit. b voneinander abzugrenzen. Insoweit sollte danach gefragt werden, ob der Gesichtspunkt der Lieferung oder das Dienstleistungselement im Vordergrund steht.126 Gemäß Art. 3 Abs. 1 CISG stehen Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware den Kaufverträgen gleich, wenn nicht der Besteller einen wesentlichen Teil der notwendigen Stoffe selbst zur Verfügung stellt. Denn in letzterem Falle steht im Mittelpunkt der Verpflichtung eher die Tätigkeit als die Besitz- und Eigentumsverschaffung. In ähnlicher Weise sind gemäß Art. 3 Abs. 2 CISG von den gemischten Verträgen mit arbeits- und dienstvertraglichen Elementen, die nicht immanenter Teil der Herstellung der Ware sind127 – sonst 121 122

EuGH Slg. 1999, I-2277 = EuZW 1999, 727 (Mietz) Rn. 32. Siehe Staudinger / Magnus, Art. 2 CISG Rn. 1, 32, 44; Schwartze, ZEuP 2000, 544,

553. 123 Jedenfalls sofern der Versorger privatwirtschaftlich tätig ist; sonst ist die EuGVVO gem. Art. 1 Abs. 1 ohnehin nicht anwendbar. 124 Vgl. oben 2. a). 125 Oben 2. b). 126 Siehe oben 2. b). 127 Staudinger / Magnus, Art. 3 CISG Rn. 3.

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wäre Abs. 1 anwendbar –, diejenigen aus dem UN-Kaufrecht ausgeschlossen, bei denen die Arbeiten oder Dienstleistungen den überwiegenden Teil der Pflichten ausmachen. Art. 3 CISG verwirklicht also in beiden Absätzen eine Abgrenzung danach, ob der Schwerpunkt der Verpflichtung im Liefer- oder Dienstleistungselement liegt. Eine solche Abgrenzung nach dem Schwerpunkt ist auch bei Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO angezeigt. Die Kritierien des Art. 3 CISG lassen sich also dorthin übernehmen.128

5. Zusammenfassung Im Interesse der systematischen Geschlossenheit des Europarechts ist es erstrebenswert, den Begriff des Verkaufs beweglicher Sachen in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO in demselben Sinne auszulegen wie den des Kaufs beweglicher Sachen in Art. 15 Abs. 1 lit. a EuGVVO und auch den der Lieferung beweglicher Sachen in Art. 5 Abs. 1 EVÜ. Mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sollte ebenfalls eine weitgehende Übereinstimmung angestrebt werden im Hinblick auf die grundsätzlich Vorstellung davon, was ein Kauf und was ein beweglicher Gegenstand ist. Allerdings enthält Art. 1 Abs. 2 lit. b Verbauchsgüterkaufrichtlinie Einschränkungen, die bei Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO nicht gemacht werden sollten. Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie sollte ebenfalls nicht übertragen werden, denn er zieht den Anwendungsbereich des Kaufrechts bei Werklieferungen sehr weit und ermöglichte keine sinnvolle Abgrenzung zu den ebenfalls von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO erfassten Dienstleistungsverträgen. Sachgerechter ist es, die Abgrenzung zwischen den beiden Varianten in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO an Art. 3 CISG zu orientieren, wonach der Pflichtenschwerpunkt maßgeblich ist. Auch im Übrigen kann für die Ausfüllung des Begriffes des Verkaufs beweglicher Sachen auf die Auslegung des Begriffes des Warenkaufs in Art. 1 Abs. 1 CISG zurückgegriffen werden.

II. Erbringung von Dienstleistungen Häufiger als den Begriff des Verkaufs beweglicher Sachen verwendet das Europarecht den Begriff der Dienstleistungen. Er findet sich in Art. 49, 50 EG-Vertrag, in Art. 4 Klauselrichtlinie, 129 in Art. 1 Abs. 1 Haustürwiderrufsrichtlinie,130 in Art. 2 Nr. 1 Fernabsatzrichtlinie 131 oder in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie zum Zah128 Ferrari, IPRax 2007, 61, 65; Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.149, 3.154; vgl. Kubis, ZEuP 2001, 737, 750. 129 Richtlinie 93 / 13 / EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG 1993 Nr. L 95 / 29. 130 Richtlinie 85 / 577 / EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABl. EG 1985 Nr. L 372 / 31.

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lungsverzug im Geschäftsverkehr,132 darüber hinaus in Staatsverträgen, die von den Mitgliedsstaaten geschlossen worden sind, so in Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ / LugÜ und in Art. 5 Abs. 1 EVÜ. Außer im EG-Vertrag werden die Dienstleistungen in den erwähnten Vorschriften stets in einem Zuge mit Waren, Gütern oder beweglichen Sachen genannt. Doch während in letzterer Hinsicht der Sprachgebrauch uneinheitlich ist und in Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO mit dem Begriff „Verkauf“ anstelle von „Lieferung“ eine weitere Variante eingeführt wurde, knüpft Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO, indem er von „Dienstleistungen“ spricht, gewissermaßen an eine gemeinschaftsrechtliche Tradition an. Auf diese Weise lässt es sich wohl erklären, dass im Zusammenhang mit Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO nicht nur stets darauf verwiesen wird, der Begriff der Dienstleistungen sei europäisch autonom aufzufassen – Entsprechendes geschieht auch im Hinblick auf die Parallelregelung zum Verkauf beweglicher Sachen133 –, sondern verbreitet betont wird, dass zum Zwecke der Ausfüllung des Dienstleistungsbegriffs Art. 49, 50 EG-Vertrag, Art. 5 EVÜ und Art. 13 EuGVÜ / LugÜ heranzuziehen sind.134 Diesem Ansatz folgend wird dargestellt, wie der Dienstleistungsbegriff im sonstigen Gemeinschaftsrecht und den ihm nahe stehenden Staatsverträgen aufgefasst wird und inwiefern sich dieses Verständnis auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO übertragen lässt. Folgerungen können allerdings auch aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften der EuGVVO selbst gezogen werden. 1. Weitere Vorschriften der EuGVVO Einige Sachgebiete, die man dem Wortsinn nach durchaus als Dienstleistungen einordnen könnte, fallen jedenfalls deshalb nicht unter Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO, weil sie an anderer Stelle der EuGVVO abschließend geregelt sind. So gelten für Versicherungssachen Art. 8 bis 14 EuGVVO, für Dienste inner131 Richtlinie 97 / 7 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG 1997 Nr. L 144 / 19. 132 Richtlinie 2000 / 35 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, ABl. EG 2000 Nr. L 200 / 35. 133 Reithmann / Martiny, Internat. Vertragsrecht, Rn. 296; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 88; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVO Rn. 28; v. Hoffmann / Thorn, Internat. Privatrecht, § 3 Rn. 223. 134 BGH NJW 2006, 1806; OLG Düsseldorf IHR 2004, 108, 110; ÖstOGH IPRax 2006, 608, 610; ÖJZ 2004, 388, 390; Reithmann / Martiny, Internat. Vertragsrecht, Rn. 297; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 42 f.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 10 b; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 89; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 56; Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 8; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVO Rn. 38.

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halb eines Arbeitsverhältnisses Art. 18 bis 21 EuGVVO, und die Miete und Pacht von unbeweglichen Sachen ist in Art. 22 Nr. 1 EuGVVO geregelt. Ob man diese Sachgebiete teilweise begrifflich zu den Dienstleistungen zählt135 oder nicht,136 jedenfalls ist Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO auf sie nicht anwendbar. Art. 63 Abs. 3 EuGVVO erwähnt Finanzdienstleistungen. Die Vorschrift begründet eine Ausnahme zu Art. 63 Abs. 1 EuGVVO, wonach eine Person mit Wohnsitz in Luxemburg, die aufgrund von Art. 5 Nr. 1 verklagt wird, die Unzuständigkeit des Gerichts geltend machen kann, wenn sich der Bestimmungsort für die Erbringung von Dienstleistungen in Luxemburg befindet. Ein Bedürfnis für Art. 63 Abs. 3 EuGVVO besteht überhaupt nur dann, wenn man Finanzdienstleistungen als Dienstleistungen im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO ansieht.137

2. Art. 49 bis 55 EG-Vertrag Die Dienstleistungsfreiheit ist eine der vier Grundfreiheiten, deren Gewährleistung den europäischen Binnenmarkt ausmacht (siehe Art. 14 Abs. 2 EG-Vertrag).138 Sie ist im Einzelnen geregelt in Titel III Kapitel 3 EG-Vertrag (Art. 49 bis 55). Gemäß Art. 49 EG-Vertrag sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs „nach Maßgabe der folgenden Vorschriften“ verboten. Für die Rechtfertigung von Eingriffen verweist Art. 55 EG-Vertrag auf die für die Niederlassungsfreiheit geltenden Art. 45 und 46. Den Begriff der Dienstleistungen definiert Art. 50 EG-Vertrag: Dienstleistungen im Sinne dieses Vertrages sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Als Dienstleistungen gelten insbesondere: a) gewerbliche Tätigkeiten, b) kaufmännische Tätigkeiten, c) handwerkliche Tätigkeiten, d) freiberufliche Tätigkeiten. Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem 135

Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 44; Micklitz / Rott, EuZW 2001, 325,

328. Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 50. OLG Naumburg NJOZ 2003, 2672, 2679; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 11; Musielak / Weth, Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 7; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 50, Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 90. 138 Die Zahl vier ergibt sich aus der Zusammenfassung von Arbeitnehmerfreizügigkeit und Niederlassungsfreiheit zur Freiheit der Personen. 136 137

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die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.

Die Begriffsbestimmung in Unterabsatz 1 setzt sich zusammen aus einer weit gefassten positiven Voraussetzung und einer Ausschlussklausel, derzufolge die Dienstleistungsfreiheit gegenüber den anderen Grundfreiheiten subsidiär ist. Das positive Merkmal der „Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden,“ wird veranschaulicht durch die in lit. a bis d enthaltenen Regelbeispiele. Bereits der Wortlaut verdeutlicht, dass die Aufzählung keinen abschließenden, sondern eben nur beispielhaften Charakter hat. Manche Branchen, die unumstritten Dienstleistungen im Sinne des Gemeinschaftsrechts erbringen, lassen sich auch nur schwer einer der genannten Rubriken zuordnen.139 Anders als durch die Regelbeispiele wird der Kreis der von der Dienstleistungsfreiheit erfassten Tätigkeiten beschränkt durch die allgemeine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts, wonach die Tätigkeit einen Teil des Wirtschaftslebens i.S. von Art. 2 EG-Vertrag ausmachen muss.140 Die Voraussetzung der Entgeltlichkeit ist erfüllt, wenn eine wirtschaftliche Gegenleistung erbracht wird.141 Eine Dienstleistung kann danach auch vorliegen, wenn die Vergütung der öffentlichen Hand zufließt, sofern diese einen Erwerbszweck verfolgt und das Entgelt in Beziehung zu den wirtschaftlichen Kosten der Leistung steht.142 Nicht erfasst von der Dienstleistungsfreiheit ist daher die Wahrnehmung sozialer, kultureller oder bildungspolitischer Aufgaben mit öffentlichen Mitteln.143 Die Gegenleistung muss nicht in Form von Geld erbracht werden, sondern kann in der allgemeinen Sorge für den Lebensunterhalt bestehen.144 Der Charakter als Dienstleistung geht auch nicht dadurch verloren, dass im Einzelfall kein Entgelt gezahlt wird, weil es sich etwa um eine Gefälligkeit des Leistenden handelt oder die Gegenseite einer privilegierten Personengruppe (z. B. Schüler, Studenten, Rentner) angehört.145 Angesichts des Umfangs dessen, was man als Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, ansehen kann, ist das einschränkendere Tatbestandsmerkmal von Art. 50 EG-Vertrag das negativ formulierte, wonach die Dienstleis139 v.d.Groeben / Schwarze / Tiedje / Troberg, Art. 50 EG Rn. 4 erwähnen als Beispiele Filmproduktion, Reisebüro, Werbeagentur, Hotel, Datenbank und Sanatorium. 140 EuGH Slg. 1988, I-6159 = NVwZ 1990, 53 (Steymann) Rn. 9; Slg. 1974, 1405 = NJW 1975, 1093 (Walrave) Rn. 4. 141 EuGH Slg. 1988, I-5365 (Humbel) Rn. 17. 142 v.d.Groeben / Schwarze / Tiedje / Troberg, Art. 50 EG Rn. 7; Frenz, Handbuch Europarecht I, Rn. 2458. 143 EuGH Slg. 1988, I-5365 (Humbel) Rn. 18. 144 EuGH Slg. 1988, I-6159 = NVwZ 1990, 53 (Steymann) Rn. 12 ff. 145 EuGH Slg. 1994, I-911 = NJW 1994, 1941 (Kommission / Spanien) Rn. 10; Frenz, Handbuch Europarecht I, Rn. 2461; Callies / Ruffert / Kluth, Art. 50 EG-Vertrag Rn. 11; v.d. Groeben / Schwarze / Tiedje / Troberg, Art. 50 EG Rn. 16.

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tungsfreiheit nur eingreift, wenn ein bestimmtes Verhalten nicht bereits durch eine der anderen Grundfreiheiten geschützt ist. Von der Warenverkehrsfreiheit, Art. 23 bis 31 EG-Vertrag, lässt sich die Dienstleistungsfreiheit unschwer abgrenzen, soweit man sie als die Freiheit von Unternehmern auffasst, sich in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben und dort eine Dienstleistung zu erbringen oder auch als die Freiheit des Empfängers, z. B. des Patienten, einen anderen Mitgliedstaat aufzusuchen, um dort eine Dienstleistung entgegenzunehmen.146 Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich erst dann, wenn man das Ergebnis des Leistungsvorgangs in den Schutz miteinbezieht, die Dienstleistung also als eigenes Produkt ansieht.147 Dass der EG-Vertrag einen solchen Schutz gewährt, zeigen Art. 14 Abs. 2, der den freien Verkehr von Dienstleistungen von der Personenfreiheit unterscheidet, und Art. 49 Abs. 1, wo ebenfalls vom freien Dienstleistungsverkehr die Rede ist und nicht etwa von der Freizügigkeit der Erbringer.148 Erfasst werden also insbesondere auch Korrespondenzdienstleistungen, bei denen nicht eine der Parteien, sondern die Dienstleistung selbst die Grenze überschreitet.149 Sofern dies nicht gänzlich auf elektronischem Wege geschieht, sondern die Leistung in irgendeiner Weise verkörpert ist, stellt sich die Frage der Abgrenzung zur Freiheit des Warenverkehrs. Hier kommt es an auf den wirtschaftlichen Schwerpunkt, ob dieser in dem Produkt selbst liegt oder in der dahinter stehenden Leistung.150 Die Arbeitnehmerfreizügigkeit, geregelt in Art. 39 bis 42 EG-Vertrag, schützt abhängige, weisungsgebundene Tätigkeiten, während der Erbringer einer Dienstleistung selbständig tätig ist.151 Auch das Niederlassungsrecht, Art. 43 bis 48 EGVertrag, gilt für Selbständige. Insoweit richtet sich die Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit, wie aus Art. 50 Unterabsatz 3 EG-Vertrag hervorgeht, nach der Dauer der Tätigkeit. Bei einer nur vorübergehenden Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat greift die Dienstleistungsfreiheit.152 Der vorübergehende Charakter der Tätigkeit wird nicht dadurch aufgehoben, dass zur Ermöglichung der Leistungserbringung in einem anderen Staat eine gewisse Infrastruktur geschaffen wird.153 Auch dann kann es sich noch um eine Dienstleistung handeln, wenn LeisAktive und passive Dienstleistungsfreiheit, s. Oppermann, Europarecht, § 26 Rn. 19 f. v.d.Groeben / Schwarze / Tiedje / Troberg, Vorbem. zu Art. 49 bis 55 EG Rn. 12 ff.; Callies / Ruffert / Kluth, Art. 50 EG-Vertrag Rn. 1. 148 Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht I, Rn. 2515; v.d.Groeben / Schwarze / Tiedje / Troberg, Art. 49 EG Rn. 2. 149 Oppermann, Europarecht, § 26 Rn. 21; Frenz, Handbuch Europarecht I, Rn. 2413; Calliess / Ruffert / Kluth, Art. 50 EG-Vertrag Rn. 3. 150 Frenz, Handbuch Europarecht I, Rn. 2533; Calliess / Ruffert / Kluth, Art. 50 EG-Vertrag Rn. 15; v.d.Groeben / Schwarze / Tiedje / Troberg, Art. 50 EG Rn. 15. 151 Frenz, Handbuch Europarecht I, Rn. 2525. 152 Oppermann, Europarecht, § 26 Rn. 19; Frenz, Handbuch Europarecht I, Rn. 2420, 2437. 153 EuGH Slg. 1995, I-4165 = NJW 1996, 579, 580 (Gebhard) Rn. 27. 146 147

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tungen wiederholt oder regelmäßig in demselben Mitgliedstaat erbracht werden.154 Die Grenze zur Niederlassung ist erst überschritten, wenn eine dauerhafte Einrichtung in dem anderen Staat geschaffen wurde, die es ermöglicht, dort in stabiler und kontinuierlicher Weise einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.155 Im Hinblick auf das Verhältnis der Dienstleistungsfreiheit zur Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs, Art. 56 bis 60 EG-Vertrag, ist es schwieriger als im Verhältnis zu den übrigen Grundfreiheiten, ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten einer der Freiheiten zuzuordnen. Art. 51 Abs. 2 EG-Vertrag zeigt bereits, dass die Geschäftsverbindung zwischen Banken bzw. Versicherungen und ihren Kunden sowohl von der Dienstleistungs- als auch von der Kapitalverkehrsfreiheit geschützt wird.156 Folglich zählen Finanzdienstleistungen zu den Dienstleistungen im Sinne von Art. 50 EG-Vertrag. Allgemein erfolgt die Abgrenzung zwischen Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit weniger aus Sicht der Tätigkeit, sondern danach, ob eine konkrete Beschränkung eher gewerberechtlicher Natur ist – dann ist sie an der Dienstleistungsfreiheit zu messen – oder ob der grenzüberschreitende Kapitalfluss unmittelbar betroffen ist – dann greifen Art. 56 bis 60 EG-Vertrag.157 Gegen eine Übernahme des Dienstleistungsbegriffes des Art. 50 EG-Vertrag in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO wird vor allem die unterschiedliche Zwecksetzung der Vorschriften angeführt: Art. 50 EG-Vertrag diene der Herstellung des europäischen Binnenmarktes und richte sich an die Mitgliedstaaten, Art. 5 EuGVVO dagegen regele den privaten Rechtsverkehr, seine Auslegung sei eine spezifisch internationalzivilverfahrensrechtliche Fragestellung.158 Indes bleibt als Gemeinsamkeit die Beschreibung einer Form wirtschaftlicher Betätigung mit demselben Begriff, dem der Dienstleistung. Dass verschiedene Rechtsakte unterschiedliche Ziele verfolgen, ist zudem die Regel und somit jedenfalls kein zwingender Grund, von einem Normgeber einheitlich verwendete Begriffe unterschiedlich aufzufassen. Entscheidend sollte vielmehr sein, inwiefern die konkrete Untergliederung des Wirtschaftslebens durch den EG-Vertrag und die in diesem Rahmen erfolgende Abgrenzung der Dienstleistungen sich sinnvoll auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO übertragen lässt. EuGH Slg. 2003, I-14847 = EuZW 2004, 94, 95 (Schnitzer) Rn. 30. EuGH Slg. 2003, I-14847 = EuZW 2004, 94, 95 (Schnitzer) Rn. 32; Slg. 2003, I-1659 = EuZW 2003, 344 (Kommission / Italien) Rn. 22; Slg. 1995, I-4165 = NJW 1996, 579, 580 (Gebhard) Rn. 25; Slg. 1986, 3755 = NJW 1987, 572 (Kommission / Deutschland) Rn. 21. 156 EuGH Slg. 1997, I-3899 = WM 1997, 1697 (Parodi) Rn. 17; Slg. 1995, I-3955 = WM 1996, 714 (Svensson u. Gustavsson) Rn. 11; Frenz, Handbuch Europarecht I, Rn. 2543; v.d.Groeben / Schwarze / Troberg / Tiedje, Art. 51 EG Rn. 11; a. A. Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 199. 157 v.d.Groeben / Schwarze / Troberg / Tiedje, Art. 51 EG Rn. 9 f. 158 Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 49; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 39; Hau, IPRax 2000, 354, 359 in Fn. 76; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 199; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 59. 154 155

B. Reichweite der Sondervorschrift

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Manches kann man in der Tat nicht übernehmen: Die Abgrenzung zwischen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit erfolgt aus dem Blickwinkel der Intensität der Eingliederung in den Mitgliedstaat.159 Für Art. 5 Nr. 1 EuGVVO – im Gegensatz zu Art. 5 Nr. 5 EuGVVO – kommt es dagegen allein auf den einzelnen Vertrag an. Auch der dauerhaft Niedergelassene kann eine Dienstleistung i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO erbringen (oder bewegliche Sachen verkaufen). Der Dienstleistungsbegriff des EG-Vertrages ist insoweit also zu eng. Ähnliches gilt an den Grenzen zur Kapitalverkehrsfreiheit: Da der EG-Vertrag hier eine benachbarte Grundfreiheit zur Verfügung stellt, kann man bestimmte Transaktionen, insbesondere den Geldfluss selbst, aus dem Bereich der Dienstleistungen herausnehmen, so dass etwa davon ausgegangen wird, die Gewährung eines Darlehen sei als Kapitalverkehr erschöpfend gewürdigt.160 Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO dagegen enthält eine benachbarte Vorschrift für den Kapitalfluss nicht, und es besteht daher ein Bedürfnis, den Dienstleistungsbegriff weiter zu fassen und ihm auch die Geldbewegungen zuzuordnen. Der Gegenstand der Warenverkehrsfreiheit lässt sich mit dem Gegenstand von Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO, dem Verkauf beweglicher Sachen, vergleichen. Zwar wird der entsprechende zivilrechtliche Vertrag in Art. 23 bis 31 EG-Vertrag nicht erwähnt, doch vollzieht sich der Warenaustausch – so die volkswirtschaftliche Bezeichnung in Art. 23 Abs. 1 EG-Vertrag – durch Verträge zur dauerhaften Besitz- und Eigentumsübertragung gegen Geld, also Kaufverträge. Die Abgrenzung zwischen Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit erfolgt anhand des wirtschaftlichen Schwerpunkts, ob dieser in dem Produkt selbst liegt oder in der Tätigkeit dahinter.161 Dasselbe Kriterium ermöglicht eine sachgerechte Abgrenzung zwischen Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. und 2. Spiegelstrich EuGVVO.162 Bei der Grenzziehung zwischen den beiden Varianten von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO kann man sich somit an das Verhältnis von Waren- und Dienstleistungsfreiheit anlehnen. Es ist somit jenen zuzustimmen, die bei einer grundsätzlichen Orientierung am Dienstleistungsbegriff des Art. 50 EG-Vertrag doch skeptisch sind im Hinblick auf dessen gänzliche Übernahme.163 Berücksichtigung finden muss jedenfalls die Einbettung von Art. 49 bis 55 EG-Vertrag in das Gesamtgefüge der Grundfreiheiten, derzufolge manches deswegen nicht als Dienstleistung angesehen wird, weil es zur Niederlassungs- oder Kapitalverkehrsfreiheit gehört. In diesen Fällen kann trotzSiehe oben. v.d.Groeben / Schwarze / Troberg / Tiedje, Art. 51 EG Rn. 12; anders Frenz, Handbuch Europarecht I, Rn. 2544, der bereits die Führung des Darlehenskontos als Dienstleistung ansieht und für den „kaum Fallgestaltungen denkbar [sind], in denen ausschließlich die Kapitalverkehrsfreiheit eingreift“. 161 Siehe oben. 162 Siehe oben I. 2. b). 163 Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 49; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 39; Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 141. 159 160

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

dem eine Dienstleistung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO vorliegen. Soweit er die Grenze zur Warenverkehrsfreiheit zieht, eignet sich der Dienstleistungsbegriff des Art. 50 EG-Vertrag dagegen auch zur Konkretisierung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO.

3. Richtlinien Der Begriff der Dienstleistung in Art. 1 Abs. 1 Haustürwiderrufsrichtlinie,164 in Art. 2 Nr. 1 Fernabsatzrichtlinie 165 und in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie zum Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr166 dient der Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs dieser Rechtsakte. Neben den Dienstleistungen wird dort jeweils die Lieferung von Waren167 bzw. Gütern168 genannt. Art. 4 Klauselrichtlinie169 nennt ebenfalls Dienstleistungen und Güter, aber nicht zur Festlegung der Reichweite der Richtlinie. Gemäß Art. 1 Abs. 1 gilt diese für Verträge zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern allgemein. Art. 4 gibt den Maßstab vor für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel und verlangt dabei die „Berücksichtigung der Art der Güter oder Dienstleistungen, die Gegenstand des Vertrages sind.“ Daraus kann man schließen, dass die Verfasser der Richtlinie davon ausgingen, dass die in Art. 4 genannten Sachgebiete alle Verträge abdecken, auf die die Richtlinie gem. Art. 1 Abs. 1 anwendbar ist. Dahinter steht ein weites Verständnis des Dienstleistungsbegriffs. Vor diesem Hintergrund wird auch im Hinblick auf die übrigen Richtlinien zum Teil davon ausgegangen, der Zweiklang von Warenlieferung und Dienstleistung stelle gar kein einschränkendes Kriterium dar.170 Er erfasse sämtliche Leistungen, die geeignet sind, Gegenstand von entgeltlichen Geschäften zu sein.171 Andererseits ist das Merkmal der Entgeltlichkeit bereits eine einschränkende Vorausset164 Richtlinie 85 / 577 / EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABl. EG 1985 Nr. L 372 / 31. 165 Richtlinie 97 / 7 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG 1997 Nr. L 144 / 19. 166 Richtlinie 2000 / 35 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, ABl. EG 2000 Nr. L 200 / 35. 167 Art. 1 Abs. 1 Haustürwiderrufsrichtlinie und Art. 2 Nr. 1 Fernabsatzrichtlinie. 168 Art. 2 Nr. 1 Zahlungsverzugsrichtlinie. 169 Richtlinie 93 / 13 des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG 1993 Nr. L 95 / 29. 170 Hk-BGB / Schulte-Nölke, § 312 b Rn. 5; MünchKomm-BGB / Wendehorst, § 312 b BGB Rn. 22; Schmidt-Kessel, in: Gebauer / Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europ. Einfluss, Kap. 4 Rn. 8. 171 MünchKomm-BGB / Wendehorst, a. a. O.

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zung. Aber auch Art. 4 Abs. 2 Klauselrichtlinie geht von einer Entgeltlichkeit aus. Gleiches gilt für Art. 50 EG-Vertrag.172 Eine Orientierung am Dienstleistungsbegriff des EG-Vertrages wird teilweise auch bei der Auslegung der Richtlinien gefordert.173 Dann ist neben der Entgeltlichkeit die Subsidiarität zu berücksichtigen; Dienstleistungen wären somit alle Arten von geldwerten Leistungen, die nicht in der Lieferung einer Ware bestehen.174 § 312 Abs. 1 BGB, wonach das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften für Verträge gilt, die eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand haben, eignet sich allerdings nicht als Argument für einen entsprechenden europäischen Dienstleistungsbegriff.175 Denn zum einen entstand die Formulierung parallel zum europäischen Normsetzungsverfahren und nicht im Anschluss daran.176 Zum anderen bringt der erste Erwägungsgrund der Haustürwiderrufsrichtlinie177 zum Ausdruck, dass auch einseitige Verpflichtungserklärungen von ihrem Schutz erfasst werden. Deshalb wird § 312 Abs. 1 BGB europarechtskonform eingeschränkt. Auf das Erfordernis der Entgeltlichkeit in § 312 Abs. 1 BGB wird entweder gänzlich verzichtet,178 oder man hält nur in einem weiteren Sinne daran fest, so dass statt einer wechselseitigen Verpflichtung auch ein sonstiger Vorteil oder eine Leistung an einen Dritten genügt.179 Allerdings folgt aus dem Schutzgedanken der Richtlinie, dass sich der erste Erwägungsgrund auf einseitige Erklärungen des Verbrauchers bezieht.180 Erbringer der Dienstleistungen gem. Art. 1 Abs. 1 Haustürwiderrufsrichtlinie ist hingegen der Gewerbetreibende. Somit sind die einseitigen Erklärungen nicht als Dienstleistungen anzusehen; vielmehr unterfallen sie dem Schutz der Richtlinie, wenn sie gegenüber einem Gewerbetreibenden abgegeben werden, der Waren liefert oder Dienstleistungen erbringt. Mithin erfordert die Einbeziehung der Bürgschaft des Siehe oben 2. Staudinger / Thüsing, § 312 b BGB Rn. 13; Bamberger / Roth / Schmidt-Räntsch, § 312 b BGB Rn. 8. 174 Staudinger / Thüsing, § 312 b BGB Rn. 18. 175 MünchKomm-BGB / Wendehorst, § 312 b BGB Rn. 22 sieht darin dagegen eine zutreffende Übersetzung von Art. 1 Abs. 1 Haustürwiderrufsrichtlinie. 176 Vgl. BGH NJW 1993, 1594, 1595; Bamberger / Roth / Schmidt-Räntsch, § 312 BGB Rn. 4; Wiedmann, in: Gebauer / Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europ. Einfluss, Kap. 6 Rn. 1. 177 „Der Abschluss von Verträgen oder einseitigen Verpflichtungserklärungen zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher außerhalb der Geschäftsräume des Gewerbetreibenden bildet eine Form der Handelspraxis, die in den Mitgliedstaaten häufig vorkommt. Solche Verträge und Verpflichtungserklärungen sind durch unterschiedliche Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten geregelt.“ 178 MünchKomm-BGB / Ulmer, § 312 BGB Rn. 21; Wiedmann, in: Gebauer / Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europ. Einfluss, Kap. 6 Rn. 31. 179 BGH NJW 1993, 1594, 1595; Palandt / Heinrichs, § 312 BGB Rn. 7; Bamberger / Roth / Schmidt-Räntsch, § 312 BGB Rn. 8. 180 BGH NJW 1993, 1594, 1595; MünchKomm-BGB / Ulmer, § 312 BGB Rn. 21 u. 23. 172 173

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

Verbrauchers nicht ihre Subsumtion unter den Begriff der Dienstleistung. Die Dienstleistung erbringt vielmehr die Bank, indem sie einen Kredit gewährt.181 Dass aber einer Dienstleistung des Gewerbetreibenden regelmäßig ein Entgelt des Verbrauchers gegenübersteht, ist mit Art. 1 Abs. 1 Haustürwiderrufsrichtlinie ohne Weiteres vereinbar. Folglich kann in Anlehnung an Art. 50 EG-Vertrag an der Entgeltlichkeit als Merkmal auch des sekundärrechtlichen Dienstleistungsbegriffs festgehalten werden. Was die konkrete Abgrenzung zwischen Dienstleistung und Warenlieferung anbetrifft, so ist sie weitgehend bedeutungslos, sofern die Vertragstypen lediglich der Beschreibung des Anwendungsbereiches eines Rechtsakts dienen und es ausreicht, dass entweder eine Dienstleistung oder eine Warenlieferung vorliegt.182 Einzig im Fernabsatzrecht hängen von der genauen Einordnung weitere Rechtsfolgen ab. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Fernabsatzrichtlinie, im deutschen Recht umgesetzt in § 312 d Abs. 2 BGB, beginnt die Widerrufsfrist bei einer Warenlieferung frühestens mit dem Tage ihres Eingangs beim Verbraucher, bei Dienstleistungen dagegen bereits mit Vertragsschluss, sofern die nötigen Informationen erteilt worden sind. Zur Abgrenzung wird vorgeschlagen, stets eine Warenlieferung anzunehmen, sobald eine gegenständliche Leistung vorliegt, die in natura zurückgewährt werden kann.183 Dann unterfällt neben Kaufverträgen auch jeder Werklieferungsvertrag der Variante der Warenlieferung.184 Allerdings besteht bei Werklieferungsverträgen, bei denen das Dienstleistungselement überwiegt, weil die Waren individuell zugeschnitten sind, gem. Art. 6 Abs. 3 Fernabsatzrichtlinie kein Widerrufsrecht. In den schwierigen Fällen kommt es also auf die Abgrenzung zwischen Warenlieferung und Dienstleistung doch nicht an. Das mindert die Übertragbarkeit auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, zumal der Gegenbegriff, von dem die Dienstleistungen abzugrenzen sind, in den Rechtsakten unterschiedlich formuliert ist – hier als Verkauf beweglicher Sachen, dort als Lieferung von Waren. Hinsichtlich der Einordnung von Finanzdienstleistungen ergeben sich Anhaltspunkte aus der Auslegung von Art. 1 Abs. 1 Haustürwiderrufsrichtlinie durch den EuGH, wonach die Gewährung eines Kredits eine Dienstleistung darstellt.185 Art. 3 Abs. 1 Fernabsatzrichtlinie nimmt Finanzdienstleistungen aus ihrem Anwendungsbereich heraus, was nicht nötig wäre, wenn jene von vorneherein keine Dienstleistungen im Sinne von Art. 2 Nr. 1 Fernabsatzrichtlinie wären. Auch die Erwägungsgründe zur Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleisungen 186 sprechen 181 182

EuGH Slg. 1998, I-1199 = NJW 1998, 1295 (Dietzinger) Rn. 18. Siehe Art. 1 Abs. 1 Haustürwiderrufsrichtlinie und Art. 2 Nr. 1 Zahlungsverzugsricht-

linie. MünchKomm-BGB / Wendehorst, § 312 b BGB Rn. 25. Palandt / Heinrichs, § 312 d BGB Rn. 4. 185 EuGH Slg. 1998, I-1199 = NJW 1998, 1295 (Dietzinger) Rn. 18. 186 Richtlinie 2002 / 65 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung 183 184

B. Reichweite der Sondervorschrift

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dafür, dass diese lediglich eine besondere Form von Dienstleistungen im europarechtlichen Sinne und kein aliud sind.187

4. Art. 13 EuGVÜ / LugÜ und Art. 5 EVÜ Der Begriff der Dienstleistung in Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ und Art. 5 Abs. 1 EVÜ wird, ebenso wie derjenige der Lieferung beweglicher Sachen,188 einheitlich aufgefasst.189 Eine Auslegungskompetenz des EuGH bestand bis 2004 lediglich im Hinblick auf das EuGVÜ,190 allerding kam es insoweit zu keiner Konkretisierung des Dienstleistungsbegriffs. Der BGH legt den Begriff der Erbringung von Dienstleistungen in Art. 29 Abs. 1 EGBGB, der Art. 5 Abs. 1 u. 2 EVÜ entspricht, weit aus: Er umfasse Dienstverträge, die keine Arbeitsverträge sind, Werk- und Werklieferungsverträge und Geschäftsbesorgungsverhältnisse; gemeinsames Merkmal sei die tätigkeitsbezogene Leistung.191 Vielfach wird ein einheitliches Verständnis mit Art. 50 EG-Vertrag befürwortet.192 Bei gemischten Verträgen würde das bedeuten, dass deren Schwerpunkt entscheidet, es also darauf ankommt, ob die Dienstleistung oder das Lieferelement im Vordergrund steht.193 Es wurde auch vorgeschlagen, insoweit Art. 3 CISG als Auslegungshilfe heranzuziehen. 194 Dem steht die Rechtsprechung des BGH entgegen, wenn man die Zuordnung des Werklieferungsvertrages zum Dienstleistungsbegriff, worauf es in keiner der Entscheidungen ankam, als unbedingt auffasst. Ein solch pauschales Verständnis teilt der EuGH jedenfalls nicht, denn in einem Vorabentscheidungsverfahren, dem ein Werkliefeder Richtlinie 90 / 619 / EWG des Rates und der Richtlinien 97 / 7 / EG und 98 / 27 / EG, ABl. EG 2002 Nr. L 271 / 16. 187 Siehe Erwägungsgrund Nr. 7, der die Verbindung zum freien Dienstleistungsverkehr des EG-Vertrages herstellt, Erwägungsgrund Nr. 10, der die ausdrückliche Ausklammerung der Finanzdienstleistungen aus der Richtlinie 97 / 7 / EG über den Fernabsatz von Waren und Dienstleistungen in Erinnerung ruft, sowie die Erwägungsgründe Nr. 14, 15, 18, 22 und 25, wo im Zusammenhang mit dem Gegenstand der Richtlinie jeweils von Dienstleistungen die Rede ist. 188 Siehe oben I. 3. 189 BGHZ 123, 380, 385; MünchKomm-BGB / Martiny, Art. 29 EGBGB Rn. 17; Soergel / v. Hoffmann, Art. 29 EGBGB Rn. 7; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, 6. Aufl., Art. 13 Rn. 20; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, 1. Aufl., Art. 13 Rn. 30; Mankowski, RIW 1994, 421, 423; Dörner, JR 1995, 18, 19; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 192; a. A. OLG Düsseldorf RIW 1994, 420, demzufolge eine einheitliche Auslegung nicht notwendig ist. 190 Siehe oben I. 3. 191 BGHZ 165, 248, 253; 135, 124, 130; 123, 380, 385. 192 MünchKomm-BGB / Martiny, Art. 29 EGBGB Rn. 17; Staudinger / Magnus, Art. 29 EGBGB Rn. 52; Soergel / v. Hoffmann, Art. 29 EGBGB Rn. 7; Basedow, FS Jayme / 1 (2004), 3, 7; Reich, ZIP 1999, 1210, 1211. 193 Siehe oben 2. 194 Soergel / v. Hoffmann, Art. 29 EGBGB Rn. 6.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

rungsvertrag zugrunde lag, ließ das Gericht die Zuordnung zu einer der Alternativen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ ausdrücklich offen.195 Folglich überzeugt es nicht, unter Berufung auf die erwähnte Rechtsprechung des BGH zu Art. 29 EGBGB den Werklieferungsvertrag allgemein Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO zuzuordnen.196 Für die Binnendifferenzierung zwischen den beiden Varianten von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO eignen sich die Erfahrungen mit Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ / LugÜ und Art. 5 EVÜ auch deshalb wenig, weil es auf eine genaue Einordnung als Warenlieferungs- bzw. Dienstleistungsvertrag lediglich im Rahmen von Art. 5 Abs. 2, 3. Spiegelstrich EVÜ, dem Art. 29 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB entspricht, ankommt.197 Im Hinblick auf Kreditverträge lassen Art. 5 Abs. 1 EVÜ und Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ unterschiedliche Schlüsse zu. Art. 5 Abs. 1 EVÜ unterstellt dem kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz neben Verträgen über die Lieferung beweglicher Sachen und die Erbringung von Dienstleistungen Verträge zur Finanzierung eines solchen Geschäfts. Gehörten Darlehensverträge zu den Dienstleistungen i.S. von Art. 5 Abs. 1 EVÜ, bedürfte es der Erwähnung der Finanzierungsverträge nicht.198 In ähnlicher Weise wurde auch der Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ herangezogen, um zu begründen, dass Kreditverträge nicht als Dienstleistungen anzusehen sind.199 Doch bewirkt die Nennung dieser Verträge in Art. 13 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ / LugÜ, dass sie, sofern sie der Finanzierung eines Teilzahlungskaufs dienen, ohne Weiteres dem zuständigkeitsrechtlichen Verbraucherschutz unterfallen. Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ / LugÜ stellt dagegen zusätzliche räumliche Voraussetzungen auf. Sieht man Darlehensverträge als Dienstleistungen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EuGVÜ / LugÜ an, behielte Art. 13 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ / LugÜ also trotzdem einen eigenen Anwendungsbereich.200 Entsprechend findet sich zu Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 neben der ablehnenden Auffassung201 auch die Ansicht, dass Kreditverträge vom Dienstleistungsbegriff umfasst sind.202

EuGH Slg. 1999, I-2277 = EuZW 1999, 727 (Mietz) Rn. 32. So aber OLG Düsseldorf IHR 2004, 108, 110; LG Münster Urt. v. 22. 12. 2004, Az.: 21 O 123 / 04, Rn. 20, veröffentlicht in juris-Datenbank. 197 Siehe oben I. 3. 198 Staudinger / Magnus, Art. 29 EGBGB Rn. 54; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 194; s. auch BGHZ 165, 248, 254 = NJW 2006, 762, 763. 199 Neumann / Rosch, IPRax 2001, 257, 258; Lutz / Neumann, RIW 1999, 827, 829; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 60; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 194. 200 Vgl. Cour d’appel de Colmar ZIP 1999, 1209, 1210; Mankowski, RIW 2006, 321, 323. 201 ÖstOGH ÖJZ 2003, 647, 648; LG Darmstadt NJW-RR 1994, 684, 685; Bericht Schlosser, ABl. EG 1979 Nr. C 59 / 71, 118; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, 1. Aufl., Art. 13 Rn. 31; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, 6. Aufl., Art. 13 Rn. 20; Neumann / Rosch, IPRax 2001, 257, 258; Lutz / Neumann, RIW 1999, 827, 830. 202 Cour d’appel de Colmar ZIP 1999, 1209, 1210 m. zust. Anm. Reich; Cour d’appel de Versailles RIW 1999, 884. 195 196

B. Reichweite der Sondervorschrift

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5. Zusammenfassung und Ergebnis Dass Darlehensverträge jedenfalls aus dem Dienstleistungsbegriff des Art. 5 Abs. 1 EVÜ ausgeschlossen sind,203 während sie z. B. im Rahmen von Art. 50 EGVertrag204 oder Art. 1 Abs. 1 Haustürwiderrufsrichtlinie205 als Dienstleistungen angesehen werden, zeigt, dass ein völlig einheitliches Verständnis des Begriffs der Dienstleistung im Primär- und Sekundärrecht sowie in den Staatsverträgen, die die Mitgliedstaaten geschlossen haben, nicht erreicht werden kann. Zurückführen kann man die Unterschiede auf das normative Umfeld, in dem der Begriff benutzt wird. Dieses stimmt überein in der jeweiligen Gegenüberstellung mit der Lieferung (dem Kauf) von beweglichen Sachen (Waren). Im Übrigen aber bestehen Unterschiede. Denn teilweise werden Warenlieferung und Dienstleistung zusätzliche Vertragstypen und Betätigungsformen zur Seite gestellt, so der Finanzierungsvertrag in Art. 5 Nr. 1 EVÜ oder die Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit im EG-Vertrag. Alle Argumente, die sich aus diesem spezifischen normativen Umfeld ergeben, müssen für das Verständnis von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO unbeachtet bleiben. Den Kern des Dienstleistungsbegriffs bildet somit das Merkmal der entgeltlichen Leistung, das Art. 50 EG-Vertrag verwendet. Im Übrigen erfolgt die Begriffsbestimmung negativ, abhängig von der Struktur des jeweiligen Rechtsaktes. Für Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO bedeutet das, den Vorrang der Abschnitte über Versicherungssachen (Art. 8 bis 14 EuGVVO), Verbrauchersachen (Art. 15 bis 17 EuGVVO) und individuelle Arbeitsverträge (Art. 18 bis 21 EuGVVO) sowie der Vorschrift über die Miete und Pacht unbeweglicher Sachen in Art. 22 Nr. 1 EuGVVO zu beachten. Wird eine bewegliche Sache geliefert, greift Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO. Die Vorschrift ist auch anwendbar, wenn ein Vertrag Elemente des Verkaufs beweglicher Sachen und Dienstleistungen vereint, der wirtschaftliche Schwerpunkt aber in der Lieferung des Produkts und nicht in der dahinter stehenden Tätigkeit zu sehen ist.206 Alle sonstigen entgeltlichen Leistungen sind Dienstleistungen im Sinne von Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO. Darunter fallen alle Verträge, die eine Tätigkeit zum Gegenstand haben,207 auch wenn es sich um eine Beförderung handelt.208 Dazu gehören weiterhin FinanzSiehe oben 4. EuGH Slg. 1997, I-3899 = WM 1997, 1697 (Parodi) Rn. 17; Slg. 1995, I-3955 = WM 1996, 714 (Svensson u. Gustavsson) Rn. 11; s. oben 2. 205 EuGH Slg. 1998, I-1199 = NJW 1998, 1295 (Dietzinger) Rn. 18; s. oben 3. 206 OLG Köln RIW 2005, 778, 779; Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 8; Czernich / Tiefenthaler, Art. 5 EuGVVO Rn. 31; Kropholler, Art. 5 EuGVVO Rn. 40; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 46; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 202. 207 Beispiele aus der Rechtsprechung: BGH NJW 2006, 1806, 1807 (Anwaltsvertrag); OLG Frankfurt RIW 2004, 864 (Beratervertrag); OLG Düsseldorf IPRspr. 2003 Nr. 129 (Werkvertrag); ÖstOGH IPRax 2006, 608 (Maklervertrag); ÖstOGH ÖJZ 2004, 388 (Hotelunterbringung). 203 204

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

dienstleistungen einschließlich des Darlehens209 sowie sonstige Überlassungsverträge, insbesondere also die Miete und das Leasing beweglicher Sachen.210 Verzichtet der Leistungserbringer im Einzelfall auf ein Entgelt, ist Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO ebenfalls anwendbar, vgl. Art. 50 Unterabsatz 1 EG-Vertrag.211 Nicht nur der einfache Austausch ist erfasst, sondern auch komplexere Verträge, bei denen die eine Seite verschiedene Leistungen – auch über einen längeren Zeitraum – erbringt und die Gegenseite ein Entgelt entrichtet, so der Handelsvertretervertrag212 und auch der Vertragshändlervertrag,213 vorausgesetzt ein solcher liegt materiell vor, d. h. der Händler erbringt dem Hersteller gegenüber Leistungen, die über die schlichte Abnahme und Bezahlung der Güter hinausgehen.214

208 MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 11; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 90; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 59; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 44; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 50; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVO Rn. 40; a.A. LG Hamburg Zwischenurteil v. 2. 5. 2005, Az.: 415 O 184 / 04, Rn. 23, veröffentlicht in juris-Datenbank; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 10 b. 209 OLG Naumburg NJOZ 2003, 2672, 2679; Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 8; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 21; Musielak / Weth, Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 7; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 11; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 44; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 50; Micklitz / Rott, EuZW 2001, 325, 328; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 198; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 61; Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 147; a.A. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 10 b; Hau, IPRax 2000, 354, 359. 210 A. A. Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 38. 211 Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 90; a.A. Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 50; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVO Rn. 39. 212 Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 10 b; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 44; Bajons, FS Geimer (2002), 15, 55; Emde, RIW 2003, 505, 508; Wurmnest, IHR 2005, 107, 113; Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 145. 213 OLG Köln IHR 2007, 200; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVO Rn. 40; Bajons, FS Geimer (2002), 15, 55; Wurmnest, IHR 2005, 107, 113; a.A. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 10 b. 214 Sonst liegen im Verhältnis zwischen Hersteller und Händler ausschließlich Kaufverträge vor; vgl. Czernich / Tiefenthaler / Kodek, a. a. O. Weitere Leistungen des Händlers sind dagegen nicht erforderlich, wenn man mit Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.159 die charakteristische Leistung beim „distribution agreement“ darin sieht, dass der Hersteller jeweils auf Anforderung des Händlers dazu bereit ist, diesem Waren zur Verfügung zu stellen. Überwiegend wird aber angenommen, dass der Absatzmittler die charakteristische Leistung erbringt, s. Wurmnest, IHR 2005, 107, 111.

C. Verhältnis „worden sind oder hätten . . . werden müssen“

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C. Verhältnis der Alternativen „worden sind oder hätten . . . werden müssen“ Hat die Streitigkeit einen Verkauf beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand, so ist der den Gerichtsstand begründende Erfüllungsort gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO jeweils anhand einer Alternativformulierung zu ermitteln: Er befindet sich dort, wo die Sachen nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. wo die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen.215 Zwar nicht zwingend aus dem deutschen Wortlaut, aber aus einem Vergleich mit den anderen Fassungen ergibt sich, dass das Merkmal „nach dem Vertrag“ auf beide Varianten zu beziehen ist, also auch bei der Bestimmung des Ortes, an dem hätte geliefert werden müssen, der Vertrag herangezogen werden muss.216 Die Alternativformulierung bereitet keinerlei Schwierigkeiten, wenn die Streitigkeit entsteht, bevor die Sachen geliefert worden sind. Dann kommt es auf die zweite Variante an, also auf den Ort, an dem hätte geliefert werden müssen. Hat der Verkäufer aber geliefert, so stellt sich die Frage, wie das „oder“ in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO aufzufassen ist. Überwiegend nimmt man an, dass damit ein Subsidiaritätsverhältnis zum Ausdruck gebracht wird.217 Sobald nach dem Vertrag geliefert worden ist, entscheide allein der Ort der tatsächlichen Lieferung. Die zweite Variante greift danach nur ein, wenn es an der Lieferung nach dem Vertrag fehlt. Nach der Gegenauffassung stehen die beiden Alternativen gleichberechtigt nebeneinander.218 Ist die Lieferung erfolgt, könne der Kläger wählen zwischen dem Ort, an dem geliefert worden ist, und dem Ort, an dem geliefert hätte werden müssen.219

215 Der Einfachheit halber wird das Verhältnis der beiden Varianten am Beispiel von Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO dargestellt. Das Gesagte gilt entsprechend für Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO. 216 Infolge der Interpunktion klarer sind z. B. der englische und französische Wortlaut: „– in the case of the sale of goods, the place in a Member State where, under the contract, the goods were delivered or should have been delivered, ( . . . )“; „– pour la vente de marchandises, le lieu d’un État membre où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées, ( . . . )“. Eindeutig auch die italienische Fassung: „– nel caso della compravendita di beni, il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto, ( . . . )“. 217 OLG Köln IHR 2006, 86; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 16; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 47; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 51; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 61, 70; Thorn, IPRax 2004, 354, 356; Magnus, IHR 2002, 45, 47; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 43; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 213; Hackenberg, Erfüllungsort von Leistungspflichten, S. 271. 218 Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 142 f. 219 Offen lassen konnte die Frage BGH NJW 2006, 1806, 1807.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

Eine ähnliche Alternativformulierung enthält Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO, der mit Art. 5 Nr. 1, 1. Halbsatz EuGVÜ / LugÜ übereinstimmt. Danach ist das Gericht des Ortes zuständig, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Der EuGH hat sich zu dem Verhältnis der beiden Varianten nicht geäußert.220 Im Übrigen entspricht das Meinungsbild dem, was auch zu Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO vertreten wird. Überwiegend ging man nach der Erfüllung von einem Vorrang der ersten Variante, des sog. tatsächlichen Erfüllungsortes, vor der zweiten Variante, dem sog. rechtlichen Erfüllungsort, aus.221 Dabei war man sich einig, dass am tatsächlichen Erfüllungsort eine Zuständigkeit nur dann begründet sei, wenn der Gläubiger die Leistung an diesem Ort als vertragsgemäß angenommen hat.222 Die Gegenauffassung befürwortete eine Wahl des Klägers zwischen beiden Orten.223 Wenn eine Partei gefälligkeitshalber über das von ihr Geforderte hinausgehe, z. B. der Verkäufer trotz vorheriger Vereinbarung einer Holschuld die Sache beim Käufer abliefere, so rechtfertige dies nicht ohne weiteres, dass der Leistende damit den Vorteil eines ihm nahen Gerichts verliere.224 Der Vorrang des tatsächlichen vor dem rechtlichen Erfüllungsort dagegen wurde damit begründet, dass die Lösung den Vorzug verdiene, die nicht unnötig die Zahl der zuständigen Gerichte vermehrt.225 Im Übrigen kann sich die Mehrheitsauffassung auf den natürlichen Wortsinn stützen.226 Aus der grammatikalischen Struktur von Art. 5 Nr. 1, 1. Halbsatz EuGVÜ in der deutschen Fassung227 kann man den Schluss ziehen, dass nur ein Ort gemeint ist, an dem entweder schon erfüllt worden ist oder noch erfüllt werden muss,228 dass der Wortlaut, um ein Nebeneinander von tatsächlichem und rechtlichem Erfüllungsort zu ermöglichen, etwa lauten müsste: ( . . . ) vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist, oder des Ortes, an dem sie zu erfüllen wäre; Siehe oben Kap. 3 Einl. BayObLG RIW 2001, 862, 863; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVÜ Rn. 21; Wieczorek / Schütze / Hausmann, Art. 5 EuGVÜ Rn. 26; Kropholler, in: Handbuch Internat. Zivilverfahrensrecht I, Kap. III Rn. 674; Piltz, NJW 1981, 1876, 1877; Mezger, RIW 1976, 345, 347; Valloni, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 270. 222 MünchKomm-ZPO / Gottwald, a. a. O.; Wieczorek / Schütze / Hausmann, a. a. O.; Piltz, a. a. O; Schack, Erfüllungsort, Rn. 339; Valloni, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 268. 223 Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, 1. Aufl., Art. 5 Rn. 95; Spellenberg, ZZP 91 (1978), 38, 62 f. 224 Spellenberg, ZZP 91 (1978), 38, 62. 225 Mezger, RIW 1976, 345, 347; Valloni, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 270. 226 Vgl. Schack, Erfüllungsort, Rn. 338. 227 Parallel formuliert sind etwa die französische und italienische Fassung: „en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée;“ „in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita;“. 228 Anders Lehner, Erfüllungsort und Gerichtsstand für Geldschulden, S. 117, für den der Wortlaut dafür spricht, dass der Ort der tatsächlichen Erfüllung selbständig neben dem rechtlichen Erfüllungsort steht. 220 221

C. Verhältnis „worden sind oder hätten . . . werden müssen“

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Jedenfalls aber unter dem englischen Wortlaut von Art. 5 Nr. 1, 1. Halbsatz EuGVÜ229 lässt sich eine Wahlmöglichkeit des Klägers zwischen ursprünglich vorgesehenem und später verwirklichtem Erfüllungsort kaum begründen. Grammatisch sind die Alternativformulierungen in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO und Art. 5 Nr. 1, 1. Halbsatz EuGVÜ / Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO parallel konstruiert – mit Ausnahme des englischen Wortlauts, der in lit. b anders als in lit. a den anderen Fassungen angeglichen ist.230 Somit lässt sich auch für Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO bereits aufgrund der Satzstruktur eine Auslegung befürworten, wonach es, sobald nach dem Vertrag geliefert worden ist, allein auf den Ort ankommt, an dem dies geschah.231 Zwei weitere Gesichtspunkte stützen dieses Verständnis: Zum einen soll gemäß Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO der Erfüllungsort bestimmt werden, ohne auf das Internationale Privatrecht des Staates des angerufenen Gerichts zurückzugreifen.232 Eine „pragmatische Bestimmung“,233 möglichst einfach und ohne mehrstufige Prüfung von Rechtsvorschriften,234 wird gerade erleichtert, wenn man lediglich zu untersuchen hat, ob und, wenn ja, an welchem Ort nach dem Vertrag geliefert worden ist, ohne dass es darauf ankäme, wo ursprünglich hätte geliefert werden müssen. Zum anderen gewährleistet die Einfügung der Worte „nach dem Vertrag“ in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, dass der Ort der tatsächlichen Lieferung den Gerichtsstand nur dann begründet, wenn das Geschehen vom übereinstimmenden Willen der Parteien gedeckt ist.235 Der englische Wortlaut – „under the contract‘‘ – drückt dies fast bildhaft aus. Bereits im Hinblick auf Art. 5 Nr. 1, 1. Halbsatz EuGVÜ wurde darauf hingewiesen, dass das Einverständnis des Gläubigers mit der Leistung an einem anderen als dem ursprünglichen Erfüllungsort oftmals eine abändernde Erfüllungsortvereinbarung bewirke, so dass tatsächlicher und rechtlicher Erfüllungsort übereinstimmten.236 Schon hier stellte sich die Frage, wann beide Orte überhaupt auseinanderfallen, welche Gestaltungen also gemeint sein sollen, wenn der Gläubiger die Leistung an einem bestimmten Ort als vertragsgemäß an229 „in matters relating to a contract, in the courts for the place of performance of the obligation in question;“. 230 Siehe oben Fn. 216. 231 Vgl. Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 43, der allerdings einen Unterschied zur grammatikalischen Konstruktion des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO ausmacht. 232 Kommissionsvorschlag v. 14. 7. 1999, KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376 E / 1, S. 15 der Begründung; OLG Hamm IHR 2006, 84, 85; OLG Naumburg NJOZ 2003, 2673, 2678; ÖstOGH ZfRV 2005, 69; ÖJZ 2004, 388, 389; MünchKomm / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 5; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 74; Magnus, IHR 2002, 45, 47; s. oben A. III. 233 Kommissionsvorschlag v. 14. 7. 1999, KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376 E / 1, S. 15 der Begründung. 234 Siehe oben A. III. 2. 235 Siehe unten D. I. 2. 236 Spellenberg, ZZP 91 (1978), 38, 62; Valloni, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 269.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

genommen hat, ihm trotzdem aber keine zumindest stillschweigende Willenserklärung im Hinblick auf diesen Ort zugeschrieben wird.237 Jedenfalls bei Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO sollte man auf feinsinnige Differenzierungen dieser Art verzichten.238 Wurde an einem bestimmten Ort nach dem Vertrag geliefert, so ist es ausgeschlossen, dass an einem anderen Ort geliefert hätte werden müssen, denn sonst wäre die tatsächliche Lieferung nicht „under the contract“ erfolgt. Dass der Gläubiger nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO auch bei einem Vorrang des Ortes, an dem nach dem Vertrag geleistet worden ist, wirksam davor geschützt wird, dass ihm der Schuldner eigenmächtig einen Erfüllungsort aufdrängt, zeigt eine Entscheidung des OLG Frankfurt zu Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO.239 Streitgegenstand war ein Gutachter- und Beratervertrag. Die vereinbarte Leistungsbeschreibung sah ein Tätigwerden in Bosnien-Herzegowina vor, tatsächlich handelte der Berater überwiegend von seinem Wohnsitz in Finnland aus. Das OLG Frankfurt geht nicht auf das Verhältnis der beiden Varianten in Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO ein, sondern stellt nach Auslegung der Vertragsurkunde fest, dass der Großteil der Beratungsleistungen in Bosnien-Herzegowina zu erbringen sei und dass der Berater eine vom schriftlichen Vertragstext abweichende mündliche Vereinbarung nicht habe nachweisen können. Der Erfüllungsort gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO befinde sich folglich in Bosnien-Herzegowina.240 Dasselbe Ergebnis erzielt, wer zunächst untersucht, ob es einen Ort gibt, an dem die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind. Tatsächlich hat der Berater in Finnland gehandelt. Doch fehlt es an einer Willensübereinstimmung der Parteien im Hinblick auf diesen Dienstleistungsort, so dass der Berater in Finnland nicht unter dem Dach des Vertrages tätig war.241 Folglich sind die Dienstleistungen an keinem Ort nach dem Vertrag erbracht worden. Maßgeblich war somit der Ort, an dem sie nach dem Vertrag hätten erbracht werden müssen. Dieser befindet sich, wie vom Gericht untersucht, in Bosnien-Herzegowina. Die Alternativformulierung in Art. 5 Nr. 1 lit. b 1. und 2. Spiegelstrich EuGVVO ist also so aufzufassen, dass es vorrangig auf den Ort ankommt, an dem die Sachen nach dem Vertrag geliefert bzw. die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind. Nur wenn es einen solchen Ort nicht gibt, sei es weil gar nicht geliefert bzw. geleistet worden ist, sei es weil der Ort der Lieferung bzw. Dienstleistung nicht vom Vertrag gedeckt ist, greift die jeweils zweite Variante ein, entscheidet Vgl. Lehner, Erfüllungsort und Gerichtsstand für Geldschulden, S. 118. Vgl. Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG Rn. 97; Ferrari, IPRax 2007, 61, 66; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 74; Magnus, IHR 2002, 45, 47; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 213 f. 239 OLG Frankfurt RIW 2004, 864. 240 Und damit nicht in einem Mitgliedstaat, so dass nicht Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, sondern die Auffangvorschrift des lit. a eingreife; dazu siehe unten Kap. 6 C. I. 241 Vgl. unten D. I. 2. 237 238

D. Ort der erbrachten Leistung

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also der Ort, an dem die Sachen nach dem Vertrag hätten geliefert bzw. die Dienstleistungen nach dem Vertrag hätten erbracht werden müssen.

D. Ort der erbrachten Leistung Wenn sich ein Ort in einem Mitgliedstaat ermitteln lässt, an dem verkaufte Sachen nach dem Vertrag geliefert worden sind bzw. an dem Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind, ist dort – sofern nichs anderes vereinbart ist242 – der besondere Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 EuGVVO eröffnet.

I. Das Prinzip Zwei Fragen sind zu trennen: Es muss geliefert bzw. die Dienstleistung erbracht worden sein. Trifft dies zu, ist im nächsten Schritt zu untersuchen, ob die Lieferung bzw. Dienstleistung nach dem Vertrag erfolgt ist. 1. Feststellung des Ortes, an dem geleistet worden ist Im Hinblick auf den Ort, an dem geliefert worden ist bzw. die Dienstleistungen erbracht worden sind (im Folgenden: Ort, an dem geleistet worden ist), wird vielfach betont, die Bestimmung habe nach rein faktischen Gesichtspunkten zu erfolgen.243 Der Ansatz, wonach ein Betrachter ohne Rechtskenntnisse allein aufgrund seiner Wahrnehmungen in der Lage sein soll, den Ort zu ermitteln, an dem geleistet worden ist, lässt sich allerdings kaum verwirklichen.244 Denn sobald der Leistungsgegenstand oder auch der die Leistung erbringende Schuldner zu mehreren Orten Kontakt hat, müssen die Wahrnehmungen um Deutungen ergänzt werden.245 Für diese wiederum sind Gesichtspunkte maßgeblich, die man dem Bereich des Rechts zuordnen muss, zum Beispiel die Frage, ob zwischengeschaltete Personen Angestellte des Verkäufers oder des Käufers sind oder einer Partei sonstwie zugerechnet werden müssen oder auch die Frage, welcher der berührten Orte eine besondere Bedeutung für den Vertrag hat.246 Siehe unten F. Kommissionsvorschlag v. 14. 7. 1999, KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376 E / 1, S. 15 der Begründung; OLG Hamm IHR 2006, 84, 85; OLG Naumburg NJOZ 2003, 2672, 2678; ÖstOGH ZfRV 2005, 69; ÖJZ 2004, 388, 389; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 5; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 83; Staudinger / Hausmann, Anhang II zu Art. 27 – 37 EGBGB Rn. 68; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 76; Magnus, IHR 2002, 45, 47; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 75. 244 Siehe oben A. III. 2. 245 Vgl. Piltz, IHR 2006, 53, 56 f.; Thorn, IPRax 2004, 354, 356; Gsell, IPRax 2002, 484, 486; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 215 u. 223. 242 243

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

Oftmals aber wird es möglich sein, bereits bei unbefangener Betrachtung einen einzigen Ort zu ermitteln, an dem geleistet worden ist. Beim Verkauf beweglicher Sachen ist dies immer dann der Fall, wenn es zu einer persönlichen Übertragung des Besitzes vom Verkäufer auf den Käufer gekommen ist. Dazu gehören Bargeschäfte, die im Laden des Verkäufers abgewickelt werden, oder Gestaltungen, bei denen der Verkäufer die Kaufsache zur Wohnung oder zum Betrieb des Käufers bringt.247 Es darf in einem Wirtschaftssystem, das durch Mehrpersonenbetriebe geprägt ist und in dem der vertraglich Verpflichtete selbst mit der Abwicklung der Geschäfte oftmals nichts zu tun hat, auch kein Unterschied daraus folgen, ob die Parteien persönlich oder durch Angestellte gehandelt haben.248 Der Lieferort ist also auch dann im Ladenlokal, wenn dort ein Angestellter des Käufers von einem Angestellten des Verkäufers bedient worden ist; entsprechend befindet sich der Lieferort am Werk des Käufers, wenn Angestellte des Verkäufers die Waren dort abgeladen haben. Im Ergebnis dürfte dies unstrittig sein. Daran zeigt sich aber die bereits erwähnte Notwendigkeit, bei der Anwendung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO auch Rechtsfragen zu beantworten. Der Ort, an dem Dienstleistungen erbracht worden sind, kann ebenfalls in vielen Fällen ohne weiteres benannt werden, und zwar immer dann, wenn der Dienstleister mit seinen Angestellten an einem einzigen Ort für den Vertragspartner gehandelt hat und die Leistung dort auch wirksam geworden ist. So verhält es sich bei sämtlichen Dienstleistungen, zu deren Erbringung der Kunde sich im Geschäft des Dienstleisters einfindet, um die Leistung dort entgegenzunehmen und das Geschäft wieder zu verlassen. Ähnlich einfach ist die Lösung zumeist, wenn sich der Dienstleister zum Kunden begibt und dort, z. B. als Handwerker, tätig wird.249 Allerdings ist der Dienstleister dann im Interesse des Kunden angereist, und die Entscheidung, dass die Anreise noch nicht zu den vertraglichen Dienstleistungen gehört oder jedenfalls untergeordnet ist, kann bereits als rechtliche Wertung bezeichnet werden. Das wird dann deutlich, wenn sich der Dienstleister besonders auf die Ausführung vor Ort einstellen musste, z. B. weil er als Zimmermann zunächst die Konstruktion des Dachstuhls zu entwerfen oder als Rechtsanwalt das beim Mandanten durchzuführende Schlichtungsgespräch vorzubereiten hatte. Letztlich handelt es sich um einen fließenden Übergang von den Fällen, in denen der Dienstleister nur an einem Ort für den Auftraggeber gewirkt hat, zu den Konstellationen, wo er an mehreren Orten tätig geworden ist und deshalb die Bedeutung der einzelnen Handlungen beurteilt werden muss.250

Im Einzelnen siehe unten II. Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 81 f.; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 226; Wurmnest, IHR 2005, 107, 112 f. 248 Vgl. oben A. III. 2. sowie unten II. 1. a) cc) (1). 249 Vgl. Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 226. 250 Dazu im Einzelnen unten II. 2. 246 247

D. Ort der erbrachten Leistung

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2. Bezug zur vertraglichen Vereinbarung Der Ort, an dem geleistet worden ist, wird nur dann zum besonderen Gerichtsstand gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, wenn die Lieferung bzw. Dienstleistung nach dem Vertrag erfolgt ist. So wird verhindert, dass der Schuldner den Gerichtsstand eigenmächtig festlegt, indem er an irgendeinem Ort leistet, von dem der Gläubiger nicht weiß oder mit dem er ausdrücklich nicht einverstanden ist.251 Was aber bedeutet der Verweis auf den Vertrag genau? Dass etwa das Vertragsstatut mit Hilfe des Internationalen Privatrechts zu ermitteln und auf dieser Grundlage der „rechtliche“ Erfüllungsort zu finden ist, der dann mit dem „tatsächlichen“ Liefer- bzw. Dienstleistungsort übereinstimmen muss, damit dieser den Gerichtsstand begründet? Wer Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO so versteht,252 muss in der Tat folgern, dass der Verordnungsgeber durch den expliziten Rückgriff auf den Vertrag die bisherige Rechtslage, also die Bestimmung des Erfüllungsortes nach der lex causae, verfestigt hat, anstatt die eigentlich gewollte autonome Auslegung zu ermöglichen.253 Von anderer Seite hingegen wird das Merkmal „under the contract“ so aufgefasst, dass durch dessen Einfügung der Rückgriff auf das anwendbare materielle Recht gerade versperrt worden sei, dass der Ort der Leistung vielmehr allein anhand der Bestimmungen des Vertrages ermittelt werden müsse.254 Der zuletzt genannte Ansatz entspricht dem erklärten Ziel der Kommission, auf die Zwischenschaltung des Internationalen Privatrechts zu verzichten.255 Wer dagegen das anwendbare Recht ermittelt und dessen Vorschriften über den Erfüllungsort von Verpflichtungen befragt, wird zunächst nur feststellen, dass dort jeweils dem vereinbarten Erfüllungsort Vorrang eingeräumt wird.256 Schon aus diesem Grunde ist die Schleife über das IPR insoweit entbehrlich, es vielmehr einzig sinnvoll, einen entsprechenden Schluss autonom aus den Worten „nach dem Vertrag“ zu ziehen, die Formulierung mithin so zu verstehen, dass sie sich auf die vertragliche Vereinbarung der Parteien bezieht.257 Damit ist der Ort, an dem 251 Siehe oben C.; vgl. Kienle, IPRax 2005, 113, 115; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 74; Eltzschig, IPRax 2002, 491, 495; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 27; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 77. 252 Rauscher, FS Heldrich (2005), 933, 944; Eltzschig, IPRax 2002, 491, 495; Newton, Brussels and Lugano Convention, S. 117 u. 161. 253 Eltzschig, a. a. O. 254 Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.177; ähnlich Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 78. 255 Kommissionsvorschlag v. 14. 7. 1999, KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376 E / 1, S. 15 der Begründung; s. oben A. III. 256 Siehe oben S. 44 ff.; s. auch Eltzschig, IPRax 2002, 491, 494 f.; Rauscher, Verpflichtung und Erfüllungsort, S. 182. 257 Vgl. Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 16; Reithmann / Martiny, Internat. Vertragsrecht, Rn. 295; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 74; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 71, 74.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

geleistet worden ist, dann gerichtsstandsbegründend, wenn die Leistung vom übereinstimmenden Willen der Parteien abgedeckt ist. Wenn die Parteien sich zur Abwicklung des Geschäfts persönlich oder vertreten durch Angestellte getroffen haben und so der Ort der Lieferung bzw. Dienstleistung unschwer benannt werden kann,258 dann ist zu vermuten, dass die räumliche Dimension der Leistungsvornahme dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien entsprach. Denn der Gläubiger, der die Leistung widerspruchslos entgegennimmt, erklärt konkludent sein Einverständnis mit dem Ort, an dem das passiert.259 Trägt der Lieferant demzufolge im Prozess vor, dass er die Ware dem Käufer an dem Ort übergeben habe, wo er nun den Kaufpreis einklagt, so kann das Gericht seine Zuständigkeit ohne weiteres auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO stützen, wenn nicht der Käufer geltend macht, er habe der Lieferung an diesem Ort widersprochen, sie also nur unter Vorbehalt angenommen. Dann allerdings muss das Gericht zur Festellung seiner Zuständigkeit die vertragliche Vereinbarung der Parteien untersuchen. So mag beispielsweise ein niederländisches Sägewerk das von einem deutschen Möbelfabrikanten bestellte Holz in dessen Werk in Maastricht abgeliefert und nun dort Klage erhoben haben, der Käufer sich aber darauf berufen, das Holz sei an sein Hauptwerk im Rheinland zu liefern gewesen. Um nun feststellen zu können, ob die Lieferung nach dem Vertrag erfolgt ist, muss das Gericht untersuchen, was vereinbart war. Zu diesem Zwecke kann es erforderlich werden, die Wirksamkeit bestimmter Vertragsklauseln zu beurteilen oder den Vertrag auszulegen.260 Insoweit wäre es nun wenig sinnvoll, das Ziel eines autonomen Verständnisses des Liefer- bzw. Dienstleistungsortes anzuführen, um eigenständige europäische Maßstäbe für die Beurteilung der Wirksamkeit von Parteiabsprachen oder für deren Auslegung zu entwickeln.261 Denn die vom Gericht zu beantwortende Frage ist ja die, ob der Verkäufer das Holz nach Maastricht oder bis ins Rheinland zu befördern hatte. Auf diese Frage aber kann es nur eine Antwort geben. Wenn der Verkäufer „materiell-rechtlich“, d. h. nach Auslegung des Vertrages gemäß dem vom IPR berufenen niederländischen Recht, zur Lieferung nach Maastricht verpflichtet war, dann ist es einzig sinnvoll, auch in zuständigkeitsrechtlicher Sicht zu folgern, die Lieferung in Maastricht sei nach dem Vertrag erfolgt.262 Gerade durch diesen Bezug auf das, was nach materiellem Recht vom Schuldner gefordert ist, verdient sich der Ort der Lieferung das propagierte263 Attribut „tatsächlich“. Denn Gegenstand Siehe oben 1. Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 74; Magnus, IHR 2002, 45, 47; Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 160. 260 Vgl. OLG Frankfurt RIW 2004, 864, s. oben C. 261 So aber Kohler, FS Geimer (2002), 461, 477; Jayme / Kohler, IPRax 1999, 401, 405; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 92. 262 Vgl. Piltz, IHR 2006, 53, 56. 263 Siehe oben A. III. 2. 258 259

D. Ort der erbrachten Leistung

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des Vertrages und seiner materiellen Regelungen, deren Wirksamkeit das Vertragsstatut beurteilt, ist gerade, welche Handlungen eine Vertragspartei der anderen tatsächlich schuldet. Die Wirksamkeit vertraglicher Absprachen über die örtlichen Leistungsmodalitäten sowie die Auslegung solcher Absprachen beurteilen sich folglich nach dem vom Internationalen Privatrecht des Forums berufenen Recht.264 Der wesentliche Unterschied zur Rechtslage unter Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ liegt darin, dass das Gericht nach der Tessili-Rechtsprechung des EuGH stets auf die in der lex causae enthaltenen Vorschriften zum Leistungsort, z. B. § 269 BGB oder Art. 31, 57 CISG, zurückzugreifen hatte. Nunmehr muss es lediglich anhand der Vorschriften des Vertragsstatuts zu Wirksamkeit und Auslegung von Rechtsgeschäften ermitteln, ob der bereits festgestellte Ort der Leistung von der vertraglichen Vereinbarung abgedeckt ist. Einer solchen Untersuchung bedarf es zudem nur dann, wenn der Empfänger geltend macht, der Ort, an dem geleistet worden ist, sei nicht der vertragsgemäße Ort der Leistung. Doch selbst in einem solchen Fall kann die Zuständigkeitsprüfung entlastet werden: Oftmals wird dann, wenn die Parteien über die örtlichen Modalitäten der Leistung streiten, die Frage, wo nach dem Vertrag zu leisten war, auch für die Begründetheit der Klage bedeutsam sein. Wenn nämlich der Sachschuldner – so auch im gebildeten Beispiel der Holzlieferung – die Gegenleistung unter Berufung darauf einklagt, dass er seine Leistung am richtigen Ort erbracht habe, dann ist der Einwand des Beklagten, dass an dem besagten Ort nicht nach dem Vertrag geleistet worden sei, zugleich eine materiell-rechtliche Einwendung dagegen, dass ordnungsgemäß erfüllt worden ist. In einem solchen Fall ist die Lokalisierung des Ortes, an dem zu leisten war, eine doppelrelevante Tatsache.265 Solche Tatsachen können in der Zuständigkeitsprüfung unterstellt werden, um im Falle ihres Nichtvorliegens eine dem Beklagten günstigere Abweisung in der Sache zu ermöglichen.266 Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO begründet dann die gerichtliche Zuständigkeit bereits, wenn nach dem schlüssigen Klägervortrag am Gerichtsort geleistet worden ist.

3. Zusammenfassung Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO eröffnet vorrangig eine Zuständigkeit an dem Ort, an dem nach dem Vertrag geleistet worden ist. 264 Vgl. Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 74; Magnus, IHR 2002, 45, 48; Takahashi, EuLRev 2002, 530, 537. 265 Vgl. Ost, Doppelrelevante Tatsachen, S. 17. 266 BGHZ 124, 237, 240; 7, 184, 186; OLG Köln IPRax 2006, 479, 481; BayObLG NJW-RR 1997, 229; Rosenberg / Schwab / Gottwald, Zivilprozessrecht, § 31 Rn. 5, § 39 Rn. 3; Stürner, IPRax 2006, 450, 451; Gottwald, IPRax 1983, 13, 15; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 22; siehe oben Kap. 2 B.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

Der Ort, an dem geleistet worden ist, befindet sich dort, wo die Parteien persönlich oder durch Angestellte aufeinandergetroffen sind, um den Vertrag abzuwickeln. In komplexeren Sachverhalten muss auf rechtliche Wertungen zurückgegriffen werden, um diesen Ort zu bestimmen.267 Durch das Merkmal „nach dem Vertrag“ setzt Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO den Ort, an dem geleistet worden ist, in Bezug zur vertraglichen Vereinbarung. Dass die Leistung in räumlicher Hinsicht vom übereinstimmenden Parteiwillen gedeckt ist, kann immer dann ohne weiteres festgestellt werden, wenn sie vom Gläubiger widerspruchslos entgegengenommen worden ist. Macht dieser geltend, dass nach dem Vertrag an einem anderen Ort zu leisten war, kann das Gericht am Ort der erbrachten Leistung seine Zuständigkeit trotzdem ohne Sachprüfung auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO stützen, wenn die Begründetheit der Klage davon abhängt, ob der Schuldner dort leisten durfte. Im Übrigen ist innerhalb der Zuständigkeitsprüfung zu untersuchen, ob die örtlichen Modalitäten des tatsächlichen Geschehens mit dem übereinstimmen, was vertraglich vereinbart war. Wirksamkeit und Auslegung der Vereinbarung beurteilen sich nach dem Vertragsstatut.

II. Komplexere Sachverhalte Sind die verkauften Sachen nicht direkt vom Verkäufer an den Käufer übergeben worden oder die Dienstleistungen nicht an einem Ort ausgeführt worden und dort dem Gläubiger zugutegekommen, so muss aus der Mehrzahl an Orten, mit denen die Kaufsache, der Dienstleister oder die Dienstleistung als Produkt268 in Berührung gekommen ist, anhand rechtlicher Wertungen derjenige Ort ermittelt werden, an dem i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b geliefert worden ist bzw. an dem die Dienstleistungen erbracht worden sind.269 Eine der Wertungen, auf die man sich beziehen kann, ist diejenige, die dem materiell-rechtlichen Konzept des Leistungsortes zugrunde liegt. Es dient der Lokalisierung der letzten geschuldeten Handlung, mit deren Vornahme sich der Schuldner in der Regel die Gegenleistung verdient hat, und zwar unabhängig davon, was im weiteren Verlauf mit dem Leistungsgegenstand passiert.270 Angesichts dessen, dass die zentrale Bedeutung des Leistungsortes für das Schuldverhältnis als Grund dafür angesehen wird, dort die Möglichkeit der Klage zu eröffnen, also der Gerichtsstand des Erfüllungsortes vielfach aus dem Leistungsort des materiellen Rechts hergeleitet wird,271 verwundert es nicht, dass man auch Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO teilweise so auffasst, dass Ort der Lieferung bzw. Dienstleistung der 267 268 269 270 271

Siehe sogleich Abschnitt II. Beide Aspekte sind vom europäischen Dienstleistungsbegriff umfasst, s. oben B. II. 2. Siehe oben I. 1.; vgl. auch Gsell, IPRax 2002, 484, 486. Siehe oben Kap. 1 D. I. 4. Siehe oben Kap. 1 D. II. 2.

D. Ort der erbrachten Leistung

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gemäß der lex causae ermittelte Erfüllungsort ist, sobald sich jener nicht aus einer Parteivereinbarung oder „eindeutig tatsächlich“ aus den wahrnehmbaren Vorgängen ergibt.272 Dieser Auffassung steht indes das Ziel entgegen, den Rückgriff auf das Internationale Privatrecht des angerufenen Gerichts zu vermeiden.273 Deshalb soll im Folgenden untersucht werden, auf welche Weise die Forderung, den Ort, an dem geleistet worden ist, auch in komplexeren Sachverhalten autonom zu bestimmen,274 umgesetzt werden kann, inwieweit sich also der „Ort . . . , an dem sie . . . geliefert worden sind“ bzw. der „Ort . . . , an dem sie . . . erbracht worden sind“ konkreter beschreiben lässt. Betrachtet man die vom Schuldner erbrachte Leistung, so kann man differenzieren zwischen den Fällen, in denen es sich letztlich um einen einzigen Vertragsgegenstand handelt, der aber mehrere Orte berührt, so etwa beim Versendungskauf, beim Beförderungsvertrag oder bei der Korrespondenzdienstleistung, und solchen Konstellationen, in denen der Schuldner verschiedene Leistungen an verschiedenen Orten erbringt, wie z. B. der Informatiker, der die Anlagen des Auftraggebers in verschiedenen Mitgliedstaaten wartet, oder der Verkäufer, der an mehrere Betriebsstätten des Käufers liefert. Der Wert einer solchen Differenzierung liegt darin zu verdeutlichen, dass bei der zweiten Gruppe auch im Falle einer Betrachtung nach dem vom Internationalen Privatrecht berufenen Sachrecht mehrere Erfüllungsorte bestehen. Denn wenn man etwa § 269 BGB anwendet, so wird man aus den Umständen folgern müssen, dass sich jeweils dort Leistungsorte befinden, wo der Informatiker handelt, bzw. dort, wo der Verkäufer als Bringschuldner die Waren abliefert. Insoweit führt die Auffassung, die auf die lex causae verweist, also zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist es vielmehr unerlässlich zu entscheiden, ob Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO an jedem der Erfüllungsorte einen Gerichtsstand begründet oder lediglich an einem oder an mehreren bestimmten.275 Diese Entscheidung aber ist nichts anderes als eine autonome Auslegung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO. Deshalb soll zunächst untersucht werden, wo sich der Liefer- bzw. Dienstleistungsort befindet, wenn der Schuldner eine einzige Leistung erbracht hat, die mehrere Mitgliedstaaten berührt, bevor im Anschluss erörtert wird, wo gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geklagt werden kann, wenn nach einem Vertrag mehrere Leistungen an verschiedenen Liefer- bzw. Dienstleistungsorten erbracht worden sind.

272 Piltz, IHR 2006, 53, 56; ders., NJW 2002, 789, 793; Kienle, IPRax 2005, 113, 114; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 10 a; Brunner, Art. 31 CISG Rn. 15, Art. 57 CISG Rn. 13; Newton, Brussels and Lugano Convention, S. 117 u. 161; s. auch Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 86; Junker, RIW 2002, 569, 572. 273 Kommissionsvorschlag v. 14. 7. 1999, KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376 E / 1, S. 15 der Begründung, siehe oben A. III. 274 Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 74; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 17; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 49; s. auch Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 52 f. 275 Vgl. oben Kap. 3 A. VI.

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1. Ermittlung eines Liefer- bzw. Dienstleistungsortes Die Problematik, dass aus einer Mehrzahl an Orten, welche die Leistung des Schuldners berührt hat, derjenige ermittelt werden muss, an dem i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geleistet worden ist, wird zumeist nicht abstrakt, sondern am Beispiel des Versendungskaufs erörtert.276 Deshalb soll auch an dieser Stelle zunächst untersucht werden, an welchem Ort geliefert worden ist, wenn ein Dritter bewegliche Sachen vom Verkäufer zum Käufer befördert hat. Es soll dabei versucht werden, ein Ergebnis zu formulieren, das der Verallgemeinerung fähig ist, um dieses anschließend anhand weiterer Konstellationen, in denen mehrere Orte Kontakt zu der Leistung haben, zu überprüfen. a) Beförderung der Kaufsache durch Dritte An welchem Ort eine Sache geliefert worden ist, wenn sie durch Dritte vom Verkäufer zum Käufer befördert wurde,277 ist eine Frage der Auslegung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO. Im Europarecht dominiert, jedenfalls in der Praxis des Europäischen Gerichtshofes, die an Sinn und Zweck einer Regelung orientierte Auslegung.278 Doch auch die anderen klassischen Auslegungsmethoden sind zu beachten,279 schon deshalb, weil sie als Erkenntnisse der Rechtstheorie den Anspruch erheben, für jedes Recht zu gelten.280 aa) Wortlaut und systematische Stellung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO Ähnlich wie der „Verkauf beweglicher Sachen“281 findet auch der Ausdruck „geliefert“ in den Zivilrechtsordnungen der Mitgliedstaaten Verwendung, so dass eine Auslegung allein nach dem „natürlichen“ Wortsinn und ohne Bezug auf die Bedeutung des Begriffs im nationalen bzw. sonstigen überstaatlichen Recht kaum möglich ist. Die Ausführungen unter (2) verbinden mithin Auslegung nach dem Wortlaut und systematische Auslegung, sofern man letztere in einem weiteren Sinne versteht.282 Innerhalb des Systems des Europarechts und damit als Frage syste276 Siehe Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 49; Nagel / Gottwald, Internat. Zivilprozessrecht, § 3 Rn. 48; Thorn, IPRax 2004, 354, 356; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 74; Piltz, NJW 2002, 789, 793; Bajons, FS Geimer (2002), 15, 49 ff.; Hau, IPRax 2000, 354, 358; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 210 ff. 277 Vertieft hierzu Piltz, IHR 2006, 53, 55 ff.; Kienle, IPRax 2005, 113; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73; Gsell, IPRax 2002, 484, 486 ff.; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 84 ff.; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 210 ff. 278 Schwarze, Art. 220 EGV Rn. 27; Hess, IPRax 2006, 348, 356. 279 Oppermann, Europarecht, § 8 Rn. 18 ff.; Hess, IPRax 2006, 348, 353; Kropholler, in: Basedow (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, S. 583, 590. 280 Insbesondere zur historischen Auslegung s. auch oben Kap. 4 Einl. 281 Siehe oben B. I.

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matischer Auslegung im klassischen Sinne wird zudem erörtert, inwieweit aus den Vorschriften über die Zuständigkeit bei Verbrauchersachen (3) sowie der Luxemburg-Klausel des Art. 63 EuGVVO (4) Folgerungen für das Verständnis von Art. 5 EuGVVO zu ziehen sind. Zunächst (1) erfolgt indes eine rein grammatikalische Auslegung. (1) „Ort ( . . . ), an dem“ Würde Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO für den Verkauf beweglicher Sachen die Zuständigkeit an dem Ort begründen, an den die Sachen geliefert worden sind, so ergäbe sich bereits aus dem Wortlaut eindeutig, dass beim Versendungskauf der Bestimmungsort maßgeblich ist. Dass stattdessen die Formulierung „an dem“ gewählt wurde, hat Anlass zu dem Schluss gegeben, Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO entscheide sich gegen den Ort, an dem die Ware dem Käufer ausgehändigt wird.283 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass die Formulierung „an den“ nur deshalb für den Versendungskauf eindeutig wäre, weil sie auf diesen zugeschnitten ist, nämlich eine Bewegung der Kaufsache voraussetzt. Für einen Platzkauf dagegen wäre der Ausdruck ungeeignet. Deshalb ist es einzig sinnvoll, dass es auch in der italienischen Fassung heißt: „il luogo ( . . . ) in cui“ und nicht „( . . . ) a cui“, sowie im Spanischen: „el lugar ( . . . ) en el que“ und nicht „( . . . ) al que“.284 Die Formulierung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ist insoweit also offen; sie gibt keinen Aufschluss darüber, ob beim Versendungskauf die besondere Zuständigkeit am Ort der Absendung oder am Empfangsort begründet ist.285 (2) „geliefert“ Bis zur Schuldrechtsreform von 2002 verwendete das deutsche Kaufrecht den Ausdruck des Lieferns nur vereinzelt, so in § 476 a und § 480 Abs. 1 BGB a.F., darüber hinaus in abgewandelter Form in § 447 Abs. 1 BGB, wonach die Gefahr übergeht, sobald der Verkäufer die Sache der Transportperson „ausgeliefert hat“, und in § 477 BGB a.F., der für den Beginn der sechsmonatigen Gewährleistungsfrist auf die „Ablieferung“ der Kaufsache abstellte (§ 438 Abs. 2 BGB n.F. übernimmt die Formulierung). In seiner neuen Fassung benutzt das BGB die Begriffe „liefert“ bzw. „Lieferung“ in § 434 Abs. 3 und § 439 Abs. 1, insofern anknüpfend an den Sprachgebrauch der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 286 (vgl. deren Art. 2 Abs. 1 und Art. 3). Vgl. oben B. I. Einl. Piltz, NJW 2002, 789, 793. 284 Vgl. Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 74 f.; dort wird auch darauf hingewiesen, dass englisch „where“ und französisch „où“ sowohl mit „an dem“ als auch mit „an den“ übersetzt werden können, die beiden Fassungen also „von vornherein nicht in die Verlegenheit [kommen], sich für eine der beiden Textvarianten entscheiden zu müssen.“ 285 Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 75; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 212. 282 283

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Wann aber beim Versendungskauf geliefert worden ist, ergibt sich aus dem deutschen Kaufrecht (oder der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) nicht, insbesondere auch nicht aus § 447 Abs. 1 BGB. Dort wird lediglich die Auslieferung im Verhältnis zur Transportperson, nicht die Lieferung im Verhältnis zum Käufer angesprochen. Im Hinblick auf erstere ist immerhin anerkannt, dass der Verkäufer die Sache der Transportperson erst mit der Übergabe ausgeliefert hat.287 Entsprechend läge für Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO die Annahme nahe, dass sich der Erfüllungsort am Ziel der Beförderung befindet, wenn von dem Ort die Rede wäre, an dem die Sachen dem Käufer ausgeliefert worden sind. Die Vorsilbe bewirkt eine entscheidende Bedeutungsverschiebung. Aus ihrem Fehlen in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO nun aber den Gegenschluss ziehen zu wollen, Ort der Lieferung sei dann der Absendeort, begegnet einem ähnlichen Einwand wie die Argumentation mit dem Verzicht auf die Formulierung „an den“.288 Der Begriff „ausgeliefert“ klingt technisch und handelsrechtlich, und es erforderte eine Anpassung des Sprachgebrauchs, um ihn auch auf den Einkauf des Kunden im Geschäft des Verkäufers anzuwenden. Dass der deutsche Wortlaut von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO stattdessen den Begriff „geliefert“ verwendet, lässt daher sowohl die Folgerung zu, hiermit sei ein früherer Zeitpunkt als derjenige der „Auslieferung“ gemeint, als auch den Schluss, „geliefert“ und „ausgeliefert“ hätten insoweit eine übereinstimmende Bedeutung. In den anderen Fassungen verwendet Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO vielfach einen Begriff („delivered“, „livrées“, „consegnati“), der auch im Kaufrecht des entsprechenden Mitgliedstaates etabliert ist. Section 29 Sale of Goods Act,289 Art. 1609 Code civile und Art. 1510 Abs. 1 Codice civile290 bestimmen jeweils, wo sich der Ort der Lieferung allgemein befindet – vorrangig am Belegenheitsort, subsidiär beim Verkäufer –, geben aber keinen Aufschluss darüber, wo geliefert worden ist, wenn die Kaufsache versandt wurde. Insoweit bietet allerdings das italienische Recht in Art. 1510 Abs. 2 Codice civile einen Anhaltspunkt: Salvo patto o uso contrario, se la cosa venduta deve essere trasportata da un luogo all’altro, il venditore si libera dall’obbligo della consegna rimettendo la cosa al vettore (1678 ss.) o allo spedizioniere (1737 ss.); le spese del trasporto sono a carico del compratore (1475).291

286 Richtlinie 1999 / 44 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. EG 1999 Nr. L 171 / 12. 287 Palandt / Putzo, § 447 BGB Rn. 14; MünchKomm-BGB / Westermann, § 447 Rn. 14; Staudinger / Beckmann, § 447 BGB Rn. 11. 288 Siehe oben (1). 289 Siehe oben Kap. 1 D. I. 2. c). 290 Zum Erfüllungsort in den romanischen Rechtsordnungen s. oben Kap. 1 D. I. 2. b). 291 Deutsch: „Muß die verkaufte Sache von einem Ort an einen anderen gebracht werden, wird der Verkäufer vorbehaltlich einer gegenteiligen Abmachung oder eines gegenteiligen Gebrauchs von der Pflicht zur Übergabe befreit, indem er die Sache einem Beförderer (1678 ff.) oder Spediteur (1737 ff.) übergibt; die Kosten der Beförderung gehen zu Lasten des Käufers (1475).“

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Wenn damit auch nicht der Leistungsort geregelt ist,292 so ergibt sich aus der Vorschrift jedenfalls, dass der italienische Rechtanwender die „consegna“ beim Versendungskauf mit der Übergabe an die Transportperson als bewirkt ansieht. Der Vorbehalt einer gegenteiligen Abmachung oder eines gegenteiligen Gebrauchs zeigt allerdings zugleich, dass es die Begrifflichkeiten der italienischen Rechtssprache durchaus zulassen, bei einer Beförderung die Lieferung erst mit Ankunft beim Käufer anzunehmen. Auch der Ausdruck „consegnati“ in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO verweist daher nicht zwingend auf den Absendeort.293 Anders als die meisten nationalen Rechtsordnungen regelt das UN-Kaufrecht in Art. 31 ausdrücklich, wann beim Versendungskauf die Pflicht zur Lieferung (Originalfassung294: obligation to deliver, obligation de livraison) erfüllt ist: Wurde nichts anderes vereinbart, hat der Verkäufer gem. Art. 31 lit. a CISG die Ware dem ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer zu übergeben.295 Daraus kann man den Schluss ziehen, dass im internationalen Handel, wenn die Kaufsache durch einen unabhängigen Dritten transportiert wird, der Begriff „geliefert“ die Übergabe an den Beförderer beschreibt, an deren Ort also die Zuständigkeit gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO begründet ist.296 Doch selbst wenn ein und derselbe Gesetzgeber einen bestimmten Begriff an verschiedener Stelle verwendet, folgt daraus nicht zwingend eine einheitliche Bedeutung.297 Eine „Relativität der Rechtsbegriffe“298 ergibt sich erst recht, wenn die Rechtsakte, in denen ein Begriff verwendet wird, von unterschiedlichen Normgebern stammen. Deshalb fordert die systematische Zusammenschau von Art. 31 CISG und Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO keineswegs ein einheitliches Verständnis des Lieferbegriffes.299 Andererseits ist es im Interesse der Einfachheit der Rechtsanwendung nicht nur sinnvoll, den sachlichen Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts und von Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spie-

Übersetzung von Bauer / Eccher / König / Kreuzer / Zanon, Italienisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., Bozen 1992. 292 Schack, Erfüllungsort, Rn. 268. 293 Siehe Tribunale di Rovereto EuLF 2005, II-46. 294 Zur Unverbindlichkeit der deutschen Fassung siehe oben B. I. 4. a). 295 Siehe auch oben Kap. 1 D. I. 3. 296 Reithmann / Martiny, Internat. Vertragsrecht, Rn. 296; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 10 a; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 86; Brunner, Art. 31 CISG Rn. 15; Staudinger / Magnus, Art. 31 CISG Rn. 24; ders., IHR 2002, 45, 47; Piltz, NJW 2002, 789, 793; Rauscher, FS Heldrich (2005), 933, 944; Bajons, FS Geimer (2002), 15, 52. 297 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 95. 298 Engisch, a. a. O. 299 Tribunale di Rovereto EuLF 2005, II-46; Continuity Promotions Limited v. O’Connor’s Nenagh Shopping Centre Limited [2005] EWHC 3462 Rn. 19 (High Court); Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 17; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 64 f.; Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG Rn. 94; Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 273.

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gelstrich EuGVVO anzugleichen,300 sondern es liegt für die Praxis durchaus auch ein Wert in einem einheitlichen Lieferbegriff.301 (3) Verhältnis zu Art. 15 bis 17 EuGVVO Gemäß Art. 16 EuGVVO sind für Streitigkeiten mit Beteiligung eines Verbrauchers die Gerichte an seinem Wohnsitz zuständig, wenn eine der in Art. 15 Abs. 1 lit. a bis c EuGVVO beschriebenen Vertragsgestaltungen vorliegt. Dazu gehört nach lit. a der Kauf beweglicher Sachen auf Teilzahlung und nach lit. c jeder sonstige Vertrag, sofern der Vertragspartner des Verbrauchers in dessen Wohnsitzstaat eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche Tätigkeit auf diesen Staat ausrichtet. Wenn man nun Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO so auffasst, dass beim Versendungskauf der Lieferort dort ist, wo der Käufer die Kaufsache entgegennimmt,302 erhält der Käufer bereits durch Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO einen Heimatgerichtsstand. Machte dies den zusätzlichen Gerichtsstand für Verbrauchersachen insoweit überflüssig? Stünde der Käufer, selbst wenn er kein Verbraucher ist, besser als der Verbraucher sonst, da Art. 5 Nr. 1 lit. b anders als Art. 15 Abs. 1 lit. c EuGVVO nicht voraussetzt, dass die Tätigkeit auf den Staat des Empfängers ausgerichtet ist?303 Aus formalem Blickwinkel kann man erwidern, dass Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO eine sachbezogene Anknüpfung wählt, während die Regelung der Zuständigkeit in Verbrauchersachen infolge des Bezugs auf den Wohnsitz personenbezogen ist, Überschneidungen folglich denkbar, aber nicht zwingend sind.304 Ein eigener Anwendungsbereich für Art. 15 EuGVVO auch bei Kaufverträgen bleibt jedenfalls immer dann, wenn der Käufer die Sache nicht im Staat seines Wohnsitzes entgegengenommen hat, obwohl er dort zuvor vom Verkäufer umworben wurde. Dann eröffnet nicht Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, sondern allein Art. 15 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 16 Abs. 1 EuGVVO dem Käufer einen Heimatgerichtsstand. Siehe oben B. I. 4. b). Dies mag auch als Erklärung dafür dienen, warum sich die überwiegend mit dem internationalen Kaufrecht Befassten in der Mehrzahl für eine solche Einheitlichkeit ausprechen, s. die Nachweise in Fn. 296. Zugespitzt kann man dies allerdings auch so ausdrücken, dass der vertraute einheitsrechtliche Lieferbegriff bloß der Einfachheit halber in das Internationale Zivilprozessrecht übernommen werden soll. 302 OLG Hamm IHR 2006, 84; OLG Köln IHR 2006, 86; ÖstOGH ZfRV 2005, 69; Tribunale di Rovereto EuLF 2005, II-46; Continuity Promotions Limited v. O’Connor’s Nenagh Shopping Centre Limited [2005] EWHC 3462 Rn. 19 (High Court); Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 7; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 49; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 EuGVVO Rn. 64 f.; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 76. 303 Beide Fragen bejahen Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 92 f. und Buchner, EWS 2000, 147, 150. 304 Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 75. 300 301

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In allen anderen Fällen entwertet es den zuständigkeitsrechtlichen Verbraucherschutz gem. Art. 15 bis 17 EuGVVO nicht, wenn Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO aus Gründen, die mit der wirtschaftlichen Stärke der Vertragsparteien nichts zu tun haben, ebenfalls eine Zuständigkeit beim Empfänger begründet. Der Verbraucherschutz erfordert kein „Abstandsgebot“, denn nicht auf das Verhältnis zwischen Verbraucher und Käufer kommt es an, sondern darauf, wie der Verbraucher im Verhältnis zu seinem Vertragspartner steht, und hier bewirken die Rechtsfolgen der Art. 16 und 17 EuGVVO eine nahezu größtmögliche Begünstigung. Die Vorschriften der EuGVVO über die Zuständigkeit bei Verbrauchersachen haben folglich keinen Einfluss darauf, wo bei einem Versendungskauf i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geliefert worden ist.305 (4) Verhältnis zu Art. 63 EuGVVO Nach Art. 63 Abs. 1 EuGVVO kann eine Person mit Wohnsitz in Luxemburg, die in einem anderen Mitgliedstaat aufgrund von Art. 5 Nr. 1 verklagt wird, die Unzuständigkeit des Gerichts geltend machen, wenn sich der Bestimmungsort für die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen in Luxemburg befindet. Die Vorschrift ergibt nur dann einen Sinn, wenn der Bestimmungsort i.S. von Art. 63 Abs. 1 EuGVVO nicht in jedem Fall mit dem Lieferbzw. Dienstleistungsort gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO übereinstimmt.306 So wurde unter Hinweis auf Art. 63 Abs. 1 EuGVVO der Auffassung entgegengetreten, die den Lieferort gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO dort ansiedelt, wo der Käufer die Sache entgegennimmt.307 Allerdings bleibt auch von deren Standpunkt aus Raum für eine Anwendung von Art. 63 Abs. 1 EuGVVO, wenn man den Bestimmungsort (Engl.: „final place of delivery“) als den Ort auffasst, an dem die Leistung dem Gläubiger zugute kommt,308 sozusagen als allerletzten Ort der Lieferkette. In der Mehrzahl der Fälle wird dies der Ort sein, an dem der Käufer die Ware entgegennimmt.309 Was aber, wenn ein Unternehmer für seine Fertigungsstätte in Luxemburg bestimmte Teile bei einem Hersteller in Köln bestellt und von eigenen Angestellten abholen lässt? Entgegengenommen hat er die Sachen dann in Köln, denn das Handeln der Angestellten wirkt für den Arbeitgeber;310 als Bestimmungsort aber, an dem der Käufer in den Genuss der Leistung kommt, kann in einem solchen Fall Luxemburg angesehen werden.311 Vgl. OLG Köln IHR 2006, 86. OLG Düsseldorf IHR 2006, 633, 634; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 63 EuGVVO Rn. 1; Kohler, FS Geimer (2002), 461, 478. 307 Piltz, IHR 2006, 53, 56; zu den Vertretern der von ihm abgelehnten Auffassung siehe die Nachweise in Fn. 330. 308 OLG Düsseldorf RIW 2006, 633, 634; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 63 Rn. 2. 309 So im Fall des LG Trier IHR 2004, 115. 310 Siehe oben A. III. 2. und D. I. 1. sowie unten cc) (1). 305 306

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Selbst wenn man annimmt, dass die Kaufsachen erst mit der Aushändigung an den Käufer i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geliefert worden sind, behält der Bestimmungsort der Lieferung gem. Art. 63 Abs. 1 EuGVVO also eine eigenständige Bedeutung. Aus der Luxemburg-Klausel ergeben sich folglich keine zwingenden Schlüsse für die Auslegung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO. bb) Entstehungsgeschichte Als Vorbild für Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ist vielfach Art. 46 Nouveau Code de procédure civile (c.pr.c.) bezeichnet worden.312 In der Tat finden sich mehrere Ähnlichkeiten: Auch Art. 46 c.pr.c. erfasst die Lieferung von Sachen und die Erbringung von Dienstleistungen; die Zuständigkeit gilt für alle Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis; der Gerichtsstand befindet sich am Ort der „livraison effective“ (Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO: „ont été ( . . . ) livrées“). Die französische Rechtspraxis sieht den Ort der „livraison effective“ gem. Art. 46 c.pr.c. beim Versendungskauf dort, wo die Ware dem Empfänger ausgehändigt wurde.313 Allein aus dem Fehlen einer Entsprechung zu dem Begriff „effective“ in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ist nicht auf eine inhaltliche Abweichung zu schließen, denn jenes erklärt sich damit, dass der Zusatz im autonomen französischen Recht für Unsicherheit gesorgt hat, da er den Eindruck erweckt, der Vertragsgerichtsstand greife nur ein, wenn die Lieferung bereits erfolgt ist.314 Allerdings ergeben sich weder aus den Beratungen der Arbeitsgruppe, deren Ergebnis von den Institutionen der Gemeinschaft übernommen wurde,315 noch aus der Begründung des Kommissionsvorschlags vom 14. Juli 1999316 Anhaltspunkte dafür, dass die Neufassung des Vertragsgerichtsstandes Art. 46 c.pr.c. nachbilde oder der Begriff „geliefert“ bzw. „livrées“ in gleicher Weise zu verstehen sei wie „livraison effective“ in Art. 46 c.pr.c.317 Da bei den Beratungen der Arbeitsgruppe die Frage im Vordergrund stand, inwieweit die zuständigkeitsrechtliche Relevanz der Zahlungspflicht beibehalten werden soll,318 lässt sich ebenso gut spekulieren, im Hinblick auf die Bestimmung des Erfüllungsortes der charakteristischen Leistung sei keine Änderung des bisherigen Rechtszustandes beabsichtigt worden, also die lex causae zu befragen und Vgl. OLG Düsseldorf RIW 2006, 633, 634. Siehe oben Kap. 1 C. III. 2. 313 Nachweise bei Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG Rn. 94; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 222; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 82 f.; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 77; Schack, Erfüllungsort, Rn. 247. 314 Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 77. 315 Siehe oben Kap. 4. 316 KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376E / 1, S. 15. 317 Vgl. Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 76; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 216. 318 Siehe oben Kap. 4 B. 311 312

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damit der Erfüllungsort nicht am Bestimmungs-, sondern in der Regel am Absendeort. Dem wiederum steht das eindeutig in der Kommissionsbegründung formulierte Ziel entgegen, den Erfüllungort ohne Rückgriff auf Regeln des Internationalen Privatrechts nach rein faktischen Kriterien zu bestimmen,319 dem die Lösung der französischen Rechtspraxis durchaus nahe kommt. Zum Willen des Verordnungsgebers bzw. derjenigen, die den Vorschlag erarbeitet haben,320 lässt sich mit hinreichender Gewissheit nicht mehr als das soeben Wiedergegebene sagen. Der Umweg über das Internationale Privatrecht sowie der Rückgriff auf Rechtsvorschriften überhaupt sollen bei der Bestimmung des Lieferortes vermieden werden. Indes wurde gezeigt, dass dies nicht umfassend möglich ist.321 Das umgedeutete Ziel, die Rechtsprüfung dann jedenfalls so einfach wie möglich zu gestalten,322 das mit Erwägungsgrund Nr. 11 der EuGVVO323 harmoniert, wird bei der folgenden teleologischen Auslegung berücksichtigt.324 cc) Teleologische Auslegung Die Zwecksetzung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO lässt sich vor dem Hintergrund der allgemeinen Begründung des Gerichtsstandes am Erfüllungsort,325 der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ326 und ihrer Kritik327 sowie der Entstehungsgeschichte der EuGVVO folgendermaßen beschreiben: Aus der Begünstigung des Beklagten, welche die Regel des actor sequitur forum rei gem. Art. 2 Abs. 1 EuGVVO bewirkt, ergibt sich ein Bedürfnis für alternative Gerichtsstände.328 Dass ein solcher für Vertragsstreitigkeiten am Ort der Lieferung angesiedelt ist, findet seine Rechtfertigung in der engen Verbindung zwischen Gericht und Rechtsstreit,329 die der Lieferort vermittelt. Er lässt sich nämlich ansehen als der KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376E / 1, S. 15; s. oben A. III. Vgl. Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 149 f., wonach die Normvorstellungen der eigentlichen Verfasser des Gesetzestextes und der Mitglieder beratender Kommissionen von „erheblichem Wert für die Auslegung“, aber keine „bindende Richtschnur“ und nicht „Wille des Gesetzgebers“ im engeren Sinne sind. 321 Siehe oben A. III. 2. und D. I. 2. 322 Siehe oben A. III. 2. 323 „Die Zuständigkeitsvorschriften müssen in hohem Maße vorhersehbar sein ( . . . )“. 324 Zur Überschneidung von historischer und teleologischer Auslegung bei jungen Rechtsakten siehe Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 75. 325 Siehe oben Kap. 1 D. II. 326 Siehe oben Kap. 3 A. 327 Siehe oben Kap. 3 B. 328 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 12 der EuGVVO: „Der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten muss durch alternative Gerichtsstände ergänzt werden, die entweder aufgrund der engen Verbindung zwischen Gericht und Rechtsstreit oder im Interesse einer geordneten Rechtspflege zuzulassen sind.“ 329 Insoweit nimmt Erwägungsgrund Nr. 12 der EuGVVO eine Formulierung aus der Rechtsprechung zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ auf, s. EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 319 320

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zentrale Ort des Schuldverhältnisses, an dem der Verkäufer sich den Kaufpreis verdient hat, und ist zugleich oft der Ort, an dem sich die Kaufsache befindet und deshalb die zur Streitentscheidung erforderlichen Beweise erhoben werden können. Der Lieferort soll vorhersehbar sein und möglichst ohne eine mehrstufige Prüfung von Rechtsvorschriften ermittelt werden. (1) Lieferort beim Käufer Teilweise wird angenommen, dass bei einer Beförderung durch Dritte die Sachen stets an dem Ort geliefert worden sind, an dem sie der Käufer entgegengenommen hat.330 Damit wird indes kaum der Käufer persönlich gemeint sein.331 Das hieße nämlich, dass die Ware erst mit der Ankunft an seiner Betriebsstätte geliefert worden ist, selbst wenn seine Angestellten sie bereits zu einem früheren Zeitpunkt übernommen haben. Damit würde der Unternehmer, der auf eigene Angestellte zurückgreifen kann, besser gestellt als der Einzelne, der die Ware selbst abholt, denn nur Ersterer erhielte einen Heimatgerichtsstand. Auch im Verhältnis zum Verkäufer wäre es unangemessen, den Vertragsgerichtsstand am Sitz des Käufers in Aachen anzusiedeln, wenn dieser einen Angestellten zum Einkauf in das Geschäft des Verkäufers nach Maastricht geschickt hat und der Vertrag an Ort und Stelle abgewickelt worden ist.332 Deshalb muss auch für die Zwecke des Internationalen Zivilprozessrechts die Warenannahme durch den Angestellten für den Arbeitgeber wirken, sind die Kaufsachen also spätestens dann i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geliefert worden, wenn sie in den Gewahrsam von Angestellten des Käufers gelangt sind. Oftmals nimmt der Käufer – durch seine Mitarbeiter – die Sachen dort entgegen, wo sie im Folgenden auch verwendet werden sollen. In einem solchen Fall kann am Ort der Entgegennahme Beweis über den Zustand der Sachen erhoben werden.333 Die Beweisnähe des Annahmeortes ist allerdings begrenzt; sie greift nicht ein, wenn der Vertragsinhalt streitig ist oder die besseren Beweismittel am Ort des Gefahrübergangs eingesehen werden können.334 (Groupe Concorde) Rn. 29; Slg. 1994, I-2913 = NJW 1995, 183 (Custom Made) Rn. 13; Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 (Shenavai / Kreischer) Rn. 18. 330 OLG Köln IHR 2006, 86; ÖstOGH ZfRV 2005, 69; Continuity Promotions Limited v. O’Connor’s Nenagh Shopping Centre Limited [2005] EWHC 3462 Rn. 19 (High Court); Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 64 f.; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 76; ähnlich Tribunale di Rovereto EuLF 2005, II-46. 331 Siehe bereits oben A. III. 2. und D. I. 1. 332 Siehe oben I. 1. 333 Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 17; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 49; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 64; Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 76. 334 Siehe oben Kap. 1 D. II. 3. a) und Kap. 3 B. II.

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Rein anhand faktischer Kriterien kann der Annahmeort nicht ermittelt werden, denn es kommt darauf an, ob die Personen, welche die Sachen zum Käufer befördert haben, seine Angestellten sind.335 Allerdings wird sich das in den meisten Fällen ohne vertiefte Rechtsprüfung beantworten lassen, so dass ein Gerichtsstand am Ort, an dem der Käufer die Ware entgegennimmt, der Zielvorgabe der leichten Anwendbarkeit gerecht wird.336 Jedoch bewirkt die beschriebene Lösung, dass der Käufer den Gerichtsstand allein dadurch beeinflussen kann, welche Personen er damit beauftragt, die Ware entgegenzunehmen. Schickt er einen Angestellten, entscheidet der Ort, an dem dieser die Sache erhält; verpflichtet er dagegen einen selbständigen Transportunternehmer, so erlangt der Käufer den Gewahrsam an der Kaufsache erst, nachdem der Beförderer sie an ihn ausgeliefert hat. Aus Sicht des Verkäufers sollte beides aber keinen Unterschied machen. Wenn von vornherein klar ist, dass er sich nicht um den Transport zu kümmern hat, er unter Umständen gar nicht weiß, wo der Käufer die Waren benötigt, erscheint es interessenwidrig, den Vertragsgerichtsstand an jenem womöglich fernen Ort anzusiedeln, an den ein vom Käufer beauftragtes Transportunternehmen die Ware bringt.337 Man mag nun einwenden, hier handele es sich nicht um einen Versendungskauf,338 sondern um einen Fall der Holschuld und schon deshalb sei der Lieferort unproblematisch beim Verkäufer. Wenn aber der Lieferort der „Ort der realen Aushändigung der Sache an den Käufer [ist], und zwar unabhängig davon, wer den Transport organisiert und bezahlt hat,“339 dann eröffnet Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO eben auch dann einen Gerichtsstand am Sitz des Käufers, wenn dieser sich allein um die Beförderung durch einen selbständigen Dritten gekümmert hat, nach materiell-rechtlichem Verständnis also eine Holschuld vorliegt. Abgesehen davon, dass er für den Verkäufer oft nicht vorhersehbar ist, hat der Ort, an dem die Waren dem Käufer ausgehändigt werden, in einem solchen Fall keine enge Verbindung zu dem Schuldverhältnis, das den Verkäufer lediglich dazu verpflichtet, die Ware am Ort der Abholung bereitzustellen. Deshalb sollte bei einer Beförderung der Kaufsachen der Verkäufer nicht stets an dem Ort gerichtspflichtig sein, an dem der Käufer die Ware entgegennimmt.

Siehe oben A. III. 2. Tribunale di Rovereto EuLF 2005, II-46; Continuity Promotions Limited v. O’Connor’s Nenagh Shopping Centre Limited [2005] EWHC 3462 Rn. 19 (High Court); Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 76. 337 Vgl. Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 94; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 236 f. 338 Vgl. § 447 Abs. 1 BGB: „Versendet der Verkäufer ( . . . )“. 339 OLG Köln IHR 2006, 86; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 64; ähnlich Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG Rn. 96. 335 336

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(2) Endpunkt des vom Verkäufer organisierten Transports Stattdessen kann man die Sachen an demjenigen Ort als i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geliefert ansehen, an dem der vom Verkäufer organisierte Transport endet.340 Das führt oft zu demselben Ergebnis wie die vorgenannte Lösung, denn wenn sich der Verkäufer um den ganzen Transport kümmert, reicht die von ihm organisierte Beförderung bis zu dem Ort, an dem der Käufer die Ware entgegennimmt. Der Lieferort befindet sich nach diesem Ansatz lediglich dann weiter vorn auf der Transportstrecke, wenn zumindest ein Teil des Transports vom Käufer organisiert worden ist. In einem solchen Fall ist der Anfangspunkt des vom Käufer besorgten Transports für beide Parteien besser vorhersehbar als der Endpunkt; zugleich hat er den engeren räumlichen Bezug zum Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer. Die Ermittlung des Lieferortes gemäß diesem Ansatz bereitet oft keine Schwierigkeiten. Vielfach lässt sich der Transport nach den „rein tatsächlichen Umständen“ dem Verantwortungsbereich einer der Parteien zuordnen.341 Rechtlich kann man das daran festmachen, wer die Beförderungsverträge abgeschlossen hat. Dann ergibt sich eine weit gehende Übereinstimmung mit der Ansicht, die für den Fall, dass die Ware vom Verkäufer versandt wird, den Lieferort am Bestimmungs- bzw. Zielort sieht342 bzw. die Maßgeblichkeit des Ortes, an dem der Käufer die Ware entgegennimmt, auf die Fälle des Versendungskaufs beschränkt.343 Der dem materiellen deutschen Recht entnommene Begriff des Versendungskaufs beschreibt nämlich nicht die Konstellation, dass der Verkäufer die Ware irgendeinem – etwa vom Käufer beauftragten – Beförderer lediglich übergibt, sondern setzt gem. § 447 Abs. 1 BGB voraus, dass er die Sache nach einem anderen Ort versendet. Der Verkäufer hat alle tatsächlichen und rechtlichen Vorkehrungen zu treffen, die notwendig sind, um Transport und Ablieferung der Sache beim Käufer zu bewirken;344 insbesondere muss er den Beförderungsvertrag abschließen.345 Auch für die Ansicht, die den Lieferort, wenn ein Versendungskauf vorliegt, am Bestimmungsort sieht, ist es daher entscheidend, ob der Verkäufer den Transport organisiert hat.346 Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 95. Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 95. 342 Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 17; Kubis, ZEuP 2001, 742, 750; Hau, IPRax 2000, 354, 358; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 237; s. auch LG Nürnberg-Fürth IHR 2004, 20, 21; Comet Group Plc. v. Unika Computer SA [2004] I.L.Pr. 1 Rn. 11 (High Court); Junker, RIW 2002, 569, 572. 343 OLG Hamm IHR 2006, 85, 86; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 45, 49; im Ansatz auch Hager / Bentele, IPRax 2004, 73, 74. 344 MünchKomm-BGB / Westermann, § 447 Rn. 14; Staudinger / Beckmann, § 447 BGB Rn. 11. 345 Staudinger / Beckmann, § 447 BGB Rn. 20; Soergel / Huber, § 447 BGB Rn. 40. 346 Praktische Unterschiede zum Ansatz, der sich unmittelbar auf die Reichweite der Transportorganisation durch den Verkäufer bezieht, sind nur denkbar, wenn mehrere Trans340 341

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Unter dem Gesichtspunkt der Beweisnähe ist der Ort, an dem der Organisationsbereich des Käufers beginnt, meist weniger gut zur Austragung des Rechtsstreits geeignet als der Ort, an dem der Käufer die Sache entgegengenommen hat und sie sich oft noch befindet. Andererseits rückt der Lieferort auf diese Weise in die Nähe des Ortes des Gefahrübergangs347 und damit zugleich der Lieferzeitpunkt in die Nähe des Zeitpunktes, zu dem die Ware mangelfrei gewesen sein muss. Bisweilen mögen gerade am Ort der Übergabe an den vom Käufer beauftragten Transporteur Beweismittel darüber vorhanden sein, in welchem Zustand sich die Ware zu diesem Zeitpunkt befand.348 (3) Endpunkt des Transports durch vertraglich mit Verkäufer verbundene Beförderer Wenn man den Lieferort im Sinne der vorgenannten Lösung da ansiedelt, wo die Wegstrecke endet, für die der Verkäufer die Transportverträge abgeschlossen hat, ist es unerheblich, ob er die Verträge in eigenem Namen oder im Namen des Käufers abgeschlossen hat. Man kann aber auch annehmen, dass bereits dort i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geliefert worden ist, wo der erste Beförderer, dessen Vertragspartner der Käufer (oder ein mit dem Käufer vertraglicher verbundener Spediteur) ist, die Ware übernommen hat.349 Auf den ersten Blick mag es als Nachteil erscheinen, dass dann ein Verkäufer, der den Transport organisiert, einen Gerichtsstand bei sich erreicht, indem er sich vom Käufer bevollmächtigen lässt und in dessen Namen den Transportvertrag abschließt. Doch wenn der Käufer eine solche Vollmacht erteilt, muss ihm hinreichend deutlich werden, dass für sein Verhältnis zum Verkäufer der Ort entscheidend ist, an dem der Beförderer die Ware erhält, und alles Weitere seinem Bereich zugehört. Im Interesse der Zuständigkeitsgerechtigkeit und angesichts des Ziels, den Gerichtsstand an einem Ort mit enger Verbindung zu dem streitigen Schuldverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer anzusiedeln, sollte der Lieferort eher dort sein, wo ein Beförderer, dessen Vertragspartner der Käufer ist, die Ware übernommen hat, als dort, wo er sie abgeliefert hat. Soweit der Verkäufer den Beförderungsvertrag für den Käufer abgeschlossen hat, führt dieser Ansatz gegenüber der zuvor dargestellten Ansicht, die auf die Orportpersonen hintereinandergeschaltet sind und der Verkäufer lediglich mit einem Teil davon die Verträge geschlossen hat. Ein Versendungskauf liegt dann vor. Als Bestimmungsort kommt in Betracht entweder der Endpunkt des gesamten Transports (so offenbar Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG Rn. 96) oder – im Einklang mit der Abgrenzung nach Organisationsbereichen – der Ort, an dem der vom Verkäufer veranlasste Transport (also die Versendung im Wortsinne) endet (so Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 237). 347 Zu den Unterschieden siehe unten (5). 348 Vgl. oben Kap. 3 B. II. 349 Vgl. Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 236 f.; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 35.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

ganisation des Transports abstellt, zu einer Vorverlagerung des Lieferortes. Unter dem Gesichtspunkt der Beweisnähe ergibt sich damit eine weitere Verlagerung weg von dem Ort, an dem sich die Sache möglicherweise noch während des Prozesses befindet, hin zum Ort des Gefahrübergangs.350 Die Vorhersehbarkeit des Ortes, an dem die Beförderung durch vertraglich mit dem Verkäufer verbundene Personen endet, ist für beide Seiten gewährleistet;351 zum Zwecke der Klageerhebung lässt sich dieser Ort zudem in den meisten Fällen ohne vertiefte Prüfung von Rechtsvorschriften ermitteln. (4) Endpunkt des Transports, dessen Kosten Verkäufer trägt Eine weitere Möglichkeit wäre, dass an dem Ort geliefert worden ist, ab dem der Käufer die Kosten des Transports tragen muss. Soweit der Käufer Partei der Beförderungsverträge ist, ergibt sich daraus die Verpflichtung, das Entgelt zu zahlen, und damit kein Unterschied zum vorgenannten Ansatz. Ist hingegen der Verkäufer Vertragspartner der Transportperson, wird im Innenverhältnis oftmals der Käufer die Transportkosten tragen müssen.352 In diesen Fällen gelangte man zu einem Gerichtsstand am Absendeort. Dass damit oftmals ein Verkäufergerichtsstand entstünde, widerspricht an sich dem Sinn und Zweck von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO genauso wenig wie ein weit gehender Käufergerichtsstand, etwa im Sinne der unter (1) dargestellten Ansicht, denn außerhalb des Anwendungsbereichs der Sondervorschriften der Art. 8 bis 21 EuGVVO bedarf keine Partei als solche eines besonderen Schutzes. Jedoch ist das Kriterium der Kostentragung deshalb nicht sachgerecht, weil bei einer wirtschaftlichen Betrachtung der Käufer stets die Kosten für die Beförderung trägt. Ob nun der Verkäufer, der die Transportverträge geschlossen hat, die Kosten der Beförderung in seiner Rechnung gesondert ausweist oder ob die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart haben, in dem „versteckt“ aber eben auch die Beförderung enthalten ist, rechtfertigt aus zuständigkeitsrechtlicher Sicht keine unterschiedliche Behandlung. Sonst wäre es für den Verkäufer, der bisher Pauschalpreise berechnet, ein Leichtes, den Kaufpreis herabzusetzen, dafür die Transportkosten gesondert auszuweisen und so den Vertragsgerichtsstand vom Sitz des Käufers an seinen Sitz zu verlagern. Anders als der Käufer, der dem Verkäufer eine Vollmacht zum Abschluss des Transportvertrages erteilt,353 muss der Käufer, dem die Transportkosten gesondert in Rechnung gestellt werden, nicht damit rechnen, dass damit eine Verlagerung der gerichtlichen Zuständigkeit verbunden ist.354 Mit den oben (2) beschriebenen Konsequenzen. Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 236. 352 Siehe etwa § 448 Abs. 1 BGB, Art. 1510 Abs. 2 Codice civile (s. oben aa) (2)), sowie Brunner, Art. 31 CISG Rn. 12; Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG Rn. 83. 353 Siehe oben (3). 350 351

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(5) Materiell-rechtlicher Leistungsort (Endpunkt der Gefahrtragung durch Verkäufer) Der früheste Ort, von dem man annehmen kann, dass dort die von Dritten beförderten Sachen i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geliefert worden sind, ist der materiell-rechtliche Leistungsort. Dies ist der Ort, an dem die letzte geschuldete Handlung erfolgt ist.355 Nach der Tessili-Rechtsprechung des EuGH bezieht sich Art. 5 Nr. 1 EUGVÜ auf diesen Ort; er ist nach dem Recht zu bestimmen, das vom Internationalen Privatrecht des mit der Sache befassten Gerichts berufen wird.356 Auch für Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO wird teilweise angenommen, dass der Ort, an dem die verkauften Sachen geliefert worden sind, der nach der lex causae ermittelte Erfüllungsort ist.357 Da dies aber in eindeutigem Widerspruch zum erklärten Willen der Kommission steht, den Rückgriff auf die Regeln des Internationalen Privatrechts zu vermeiden,358 findet sich häufiger die Ansicht, die den Lieferort gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO mit Bezug auf das vom Verkäufer übernommene Pflichtenprogramm ermitteln will, ohne dass dabei die Vorschriften einer bestimmten Rechtsordnung über den Leistungsort heranzuziehen wären.359 Doch wenn man danach fragt, wann und wo die Erfüllungshandlung des Verkäufers abgeschlossen war360 oder wo er die Sachen abliefern musste, um alle Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag erfüllt zu haben,361 so steht dahinter nichts anderes als die Suche nach dem Ort der letzten geschuldeten Handlung. Diesen Ort aber kann es nicht zweimal geben, einmal als materiell-rechtlichen Leistungsort, an anderer Stelle als autonomen Lieferort i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO.362 Auch zur Ermittlung des materiell-rechtlichen Erfüllungsortes ist stets zu untersuchen, an welchem Ort nach einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien bzw. nach den Umständen die Leistungspflichten des Schuldners enden,363 bevor die Auffangregel angewendet werden darf, wonach etwa der Sitz 354 Dagegen, dass man sich im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO darauf bezieht, wer die Kosten des Transports zu tragen hat, auch OLG Hamm IHR 2006, 84, 85; OLG Köln IHR 2006, 86; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 95. 355 Siehe oben Kap. 1 D. I. 1. a) und 4. 356 Siehe oben Kap. 3 A. I. und V. 357 Rauscher, FS Heldrich (2005), 933, 944; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 31 u. 78; Newton, Brussels and Lugano Convention, S. 117 u. 161; beschränkt auf den Versendungskauf Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 7 i.V.m. Rn. 11. 358 Siehe oben A. III. 359 ÖstOGH IPRax 2004, 349, 350; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 53; Piltz, IHR 2006, 53, 56; Bajons, FS Geimer (2002), 15, 64; Reithmann / Martiny, Internat. Vertragsrecht, Rn. 296; Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 183. 360 Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 53; Bajons, FS Geimer (2002), 15, 52. 361 ÖstOGH IPRax 2004, 349, 350; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 33. 362 Vgl. oben I. 2. 363 Siehe oben Kap. 1 D. I.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

des Schuldners oder der Ort, wo die Ware dem ersten Beförderer übergeben worden ist, der Erfüllungsort ist. Nichts anderes gilt, sofern man den Ort der Lieferung i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO anhand überstaatlicher, unverbindlicher Regelwerke wie der European Principles of Contract Law364 oder der Unidroit Principles of Commercial Contracts365 ermitteln will.366 Der Ort der Niederlassung des Schuldners kommt auch danach erst zum Zuge, wenn festgestellt ist, dass nach der vertraglichen Vereinbarung seine Leistungspflichten nicht an anderer Stelle enden. Nach jedem dieser Ansätze muss der Vertrag daraufhin untersucht werden, wo die letzte vom Verkäufer geschuldete Handlung vorgenommen worden ist. Im Zweifel, ob man nun Art. 31 CISG anwendet oder „autonom“ nach dem Ort fragt, an dem die Erfüllungshandlung als abgeschlossen betrachtet werden kann, endeten die Pflichten des Verkäufers mit der Übergabe an die Transportperson, ist also am Ort dieser Übergabe i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geliefert worden.367 Doch wann reichte die Verpflichtung weiter, wann schuldete der Verkäufer auch die Ankunft der Sache? Die Antwort kann nach jedem der Ansätze nur durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung gefunden werden und muss dementsprechend einheitlich ausfallen. Sah der Vertrag etwa eine Lieferung „frei Haus“ vor, so stellt sich die Frage, ob der Verkäufer damit versprochen hat, dass die Ware beim Käufer ankommt, oder ob er lediglich die Kosten der Versendung übernommen hat. Teilweise nimmt man Letzteres an.368 Doch oftmals wird eine solche Klausel so aufgefassst, dass der Verkäufer auch die Transportgefahr bis zur Ankunft beim Käufer übernommen habe.369 Daraus aber zieht jedenfalls die deutsche Rechtsprechung nicht den Schluss, „Art. 7:101: Leistungsort (1) Ist der Leistungsort für eine vertragliche Verbindlichkeit weder im Vertrag bestimmt noch aus ihm bestimmbar, so ist es (a) im Falle einer Geldschuld der Ort, an dem der Gläubiger zur Zeit des Vertragsschlusses seine Niederlassung hat; (b) bei einer anderen Verpflichtung als einer Geldschuld der Ort, an dem der Schuldner zur Zeit des Vertragsschlusses seine Niederlassung hat (2) ( . . . )“. 365 „Art. 6.1.6 (1) Wenn der Leistungsort weder durch den Vertrag festgelegt noch auf Grund des Vertrages bestimmbar ist, hat eine Partei zu erfüllen: (a) eine Zahlungsverpflichtung am Ort der Niederlassung des Gläubigers; (b) jede andere Verpflichtung am Ort ihrer eigenen Niederlassung. (2) ( . . . )“. 366 Gsell, IPRax 2002, 484, 491; s. auch Ferrari, IPRax 2007, 61, 66. 367 Siehe Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 53; Reithmann / Martiny, Internat. Vertragsrecht, Rn. 296; Ferrari, IPRax 2007, 61, 66; Piltz, IHR 2006, 53, 56; Magnus, IHR 2004, 45, 47; Bajons, FS Geimer (2002), 15, 52. 368 OLG Köln IHR 2002, 66; Højesteret (DK) EuLF 2003, 70. 369 BGHZ 114, 248, 251; NJW 1984, 567, 568; OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 1316; Staudinger / Beckmann, § 447 Rn. 46; Soergel / Huber, § 447 BGB Rn. 84. 364

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dass der Erfüllungsort dann beim Käufer ist;370 diesen wollten die Parteien mit der Klausel nämlich nicht verändern.371 Selbst in einem Fall, in dem mit der Klausel „frei Haus“ ausdrücklich eine Bringschuld begründet wurde, nahm man an, dass der den Gerichtsstand begründende Erfüllungsort beim Verkäufer sei.372 Wenn auf diese Weise nicht einmal die Tatsache, dass die Gefahr erst am Bestimmungsort auf den Käufer übergeht, dafür ausreicht, den Leistungsort dorthin zu verlagern, dann verliert der Leistungsort die zentrale Bedeutung für das Schuldverhältnis, die es rechtfertigt, dort eine Klagemöglichkeit zu eröffnen.373 Dieser Ort vermittelt dann eben keine enge Verbindung zwischen Rechtsstreit und Gericht. Auch unter dem Gesichtspunkt der Beweisnähe lässt sich eine solche Verbindung nicht begründen, liegt der so verstandene Leistungsort doch nicht nur fern des Ortes, an dem die Sache sich während des Prozesses befindet, sondern auch nicht zwingend am Ort des Gefahrübergangs, obwohl es auf den Zustand dort ankommt, wenn im Prozess die Mangelhaftigkeit der Kaufsachen geltend gemacht wird. Was spricht dann überhaupt für die Praxis, den Leistungsort unabhängig von der vertraglichen Risikoverteilung beim Verkäufer anzusiedeln? Es bleibt wohl nicht mehr als der Gedanke, dass dieser Ort eindeutig ist und somit die Vorhersehbarkeit des Gerichtsstandes gewährleistet wäre.374 Aber von dem Gedanken, an den Ort anzuknüpfen, an dem die Verpflichtung zur Gänze erfüllt ist, von der „autonomen“ oder „materiell-rechtlichen“ Anknüpfung an den Ort der letzten geschuldeten Handlung, hat man sich verabschiedet, wenn in Fällen, in denen der Verkäufer die unbeschadete Ankunft der Sache schuldet, trotzdem angenommen wird, dass sich der Leistungsort an seinem Sitz befindet. Eine interessengerechte Ausgestaltung müsste vielmehr, wie es insbesondere im Bereich der Incoterms angenommen wird,375 den Leistungsort mit dem Ort des Gefahrübergangs identifizieren. Nur wenn der Verkäufer durch Ablieferung an einem bestimmten Ort sich den Kaufpreis wirklich verdient hat, ist es gerechtfertigt anzunehmen, dass er alle Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag erfüllt hat. Nur dann handelt es sich um einen Ort mit enger Verbindung zum Schuldverhältnis. Der Nachteil dieses Verständnisses liegt indes darin, dass sich der Ort des Gefahrübergangs oftmals nur ermitteln lässt, in370 So indes Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG Rn. 76; Schwimann / Binder, § 905 ABGB Rn. 6; s. auch De Rechtbank von Koophandel van het rechtsgebied Kortrijk (B) IHR 2005, 114. 371 BGHZ 134 (1996), 201, 207 f.; OLG Koblenz IHR 2003, 66, 67; s. auch OLG Köln IHR 2002, 66, 67; Staudinger / Magnus, Art. 31 CISG Rn. 31. 372 Kantonsgericht Zug IHR 2005, 119, 121. 373 Siehe oben Kap. 1 D. II. 2. b). 374 So auch die Begründung für das Festhalten an der Tessili-Rechtsprechung zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde) Rn. 23 ff.; Slg. 1994, I-2913 = NJW 1995, 183 (Custom Made) Rn. 18 f.; s. oben Kap. 3 A. V. 375 Siehe Brunner, Art. 31 CISG Rn. 2; Soergel / Huber, § 447 BGB Rn. 86; Gernhuber, Erfüllung, § 2 VI 2 c (S. 36 f.); die Gefahr geht danach nur dann vor der Lieferung über, wenn der Käufer nicht wie vereinbart mitwirkt, s. Einleitung zu den Incoterms Nr. 8, abgedruckt in: Bredow / Seiffert, Incoterms 2000, Bonn 2000, S. 123 f.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

dem der Vertrag eingehend geprüft wird, dass unter Umständen sogar dispositive Vorschriften des Vertragsstatuts herangezogen werden müssen. Dabei handelt es sich um jene vertiefte Rechtsprüfung, die mit der Neufassung des europäischen Vertragsgerichtsstandes gerade verhindert werden sollte.376 dd) Ergebnis Für den unbefangenen Rechtsanwender, dem lediglich der Normtext zur Verfügung steht, liegt es nahe, unter der Lieferung i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO dasselbe zu verstehen wie nach Art. 30, 31 CISG. Es bedarf einer besonderen Begründung, warum ein Begriff, der übereinstimmend in zwei Rechtsakten verwendet wird, die beide den grenzüberschreitenden Handel zum Gegenstand haben, unterschiedlich aufgefasst werden soll. Der Begriff der Lieferung wird zwar in Art. 30, 31 CISG nicht explizit definiert, aber durch Art. 31 bis 33 CISG ausgestaltet.377 Lieferung ist danach die abschließende im Hinblick auf die Ware vom Verkäufer geschuldete Handlung. Damit ergibt sich eine Übereinstimmung mit dem Begriff des Leistungs- bzw. Erfüllungortes, wie er in den nationalen Zivilrechtsordnungen verwendet wird. Dieser nämlich beschreibt allgemein – also nicht auf den Kaufvertrag bezogen – den Ort der letzten geschuldeten Handlung. Leicht ermitteln lässt sich dieser Ort im Falle einer Beförderung der Kaufsachen nur dann, wenn man ohne vertiefte Prüfung auf die in allen Rechtsordnungen vorhandene Auffangregel zurückgreift. Der wesentliche Inhalt des Begriffs des Erfüllungsortes geht indes verloren, sieht man die letzte geschuldete Handlung selbst dann beim Verkäufer, wenn dieser sich den Kaufpreis erst mit Ankunft der Ware beim Käufer verdient hat. Richtig verstanden kann der Ort der letzten geschuldeten Handlung somit nur den Ort meinen, an dem von Seiten des Verkäufers so viel für die Ware getan worden ist, dass er unabhängig von deren weiteren Schicksal Bezahlung verlangen kann. Um diesen Ort des Gefahrübergangs zu ermitteln, muss die vertragliche Vereinbarung der Parteien untersucht werden, denn es stellt sich die Frage, ob eine individuelle Regelung getroffen wurde oder ob die dispositiven Vorschriften der lex causae eingreifen. Damit aber ergäbe sich ein Widerspruch zu dem Ziel von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, eine Feststellung der Zuständigkeit ohne vertiefte Prüfung des Vertragsinhalts oder von Rechtsvorschriften zu ermöglichen. Zu leicht machte man es sich allerdings, wenn man – auch im Interesse der Beweisnähe – den Lieferort generell dort ansiedelte, wo der Käufer die Sache entgegengenommen hat. Ist die Beförderung nämlich allein dem Verantwortungsbereich des Käufers zuzurechnen, kann der Verkäufer den Zielort oft nicht vorhersehen; es erscheint unangemessen, ihn an diesem Ort aus einem Vertrag gerichts376 377

Siehe oben A. III. 2. Staudinger / Magnus, Art. 30 CISG Rn. 4.

D. Ort der erbrachten Leistung

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pflichtig zu machen, unter dem er selbst und die von ihm eingesetzten Personen lediglich an seinem Sitz gehandelt haben. Für beide Parteien vorhersehbar und zugleich gerecht ist es, wenn man annimmt, dass von Dritten beförderte Sachen dort i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geliefert worden sind, wo der Käufer alle Leistungen erhalten hat, für die er den Verkäufer bezahlt, wobei es unerheblich ist, ob ein etwaiger Transport Teil eines pauschalen Leistungspakets ist, ob die Kosten eigens ausgewiesen sind oder ob – wie im Fall der Nachnahme – der Beförderer das Transportentgelt einzieht. Es ist demnach an dem Ort geliefert worden, an dem der Transport durch den Verkäufer oder mit diesem vertraglich verbundene Personen endete. Dieser Ort kann als ebenso zentral für das Schuldverhältnis angesehen werden wie der oftmals weiter vorn auf der Lieferstrecke befindliche Ort der Lieferung i.S. von Art. 31 CISG. Der entscheidende Vorzug diesem gegenüber ist, dass sich zumeist bereits aus einer oberflächlichen Prüfung der vertraglichen Vereinbarungen eindeutig ergibt, welche Transportpersonen mit dem Verkäufer vertraglich verbunden sind. Dass so der Lieferort unschwer ermittelt werden kann, rechtfertigt es, den Begriff der Lieferung im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO anders aufzufassen als nach Art. 30, 31 CISG. b) Direktlieferung an Abnehmer des Käufers Hat der Käufer die Sache weiterveräußert, während sie sich noch beim Verkäufer befindet, so erleichtert es die Vertragsabwicklung, wenn die Sache direkt vom Verkäufer an den Endabnehmer übergeben wird (Streckengeschäft). In einem solchen Fall fragt sich, wo zum einen der Verkäufer im Verhältnis zum Weiterverkäufer, zum anderen der Weiterveräußerer im Verhältnis zum Endabnehmer i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geliefert hat. Die Antworten unterscheiden sich je nachdem, wo man allgemein bei einer Beförderung der Kaufsache den Lieferort ansiedelt. Nimmt man an, dass am Ort der Aushändigung der Sache an den Käufer geliefert worden ist,378 befindet sich beim Streckengeschäft der Lieferort für beide Kaufverträge dort, wo der Endabnehmer die Sache erlangt hat.379 Stimmt der Lieferort überein mit dem Bestimmungsort des vom Verkäufer organisierten Transports,380 so ergibt sich ebenfalls ein für beide Kaufverträge übereinstimmender Lieferort eben dort, wo der erste vom Abnehmer Beauftragte die Sache in Empfang genommen hat.381 Wer dagegen eine Identität zwischen dem Begriff der Lieferung Siehe oben a) cc) (1). So auch Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 66; s. aber OLG Köln IHR 2007, 200. 380 Siehe oben a) cc) (2). 381 Vgl. ÖstOGH IHR 2006, 122, 124; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 234. 378 379

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im UN-Kaufrecht und in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO annimmt,382 für den ist der „rechtliche Erfüllungsort beim Versendungskauf“ maßgeblich,383 dessen Ermittlung jedenfalls im Verhältnis zwischen Weiterveräußerer und Endabnehmer Schwierigkeiten bereitet.384 Vorliegend wird der Ansatz vertreten, dass dort geliefert worden ist, wo der Transport durch den Verkäufer oder dessen Vertragspartner zu Ende gegangen ist.385 Dieser Ort wird in Fällen der Direktlieferung praktisch immer mit dem Ort übereinstimmen, an dem der vom Verkäufer organisierte Transport endet. Denn da es an einer vertraglichen Beziehung zwischen dem ursprünglichen Verkäufer und dem Endabnehmer fehlt, ist es kaum denkbar, dass jener zum Abschluss des Transportvertrages in dessen Namen bevollmächtigt worden ist. Auch aus Sicht des nicht an der Abwicklung beteiligten Weiterveräußerers ist der Ort, an dem der Transport durch die Beauftragten des Verkäufers endet, oftmals vorhersehbar, hat er doch die Direktlieferung eben an seinen Abnehmer veranlasst. Es ist daher interessengerecht, wenn der so bestimmte Lieferort für beide Vertragsverhältnisse maßgeblich ist. c) Verkauf reisender Ware Befindet sich die Ware zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht beim Verkäufer, sondern auf hoher See oder sonst in Händen eines unabhängigen Beförderers, so lässt sich der Lieferort i.S. des UN-Kaufrechts nicht ohne Schwierigkeiten ermitteln. Überwiegend wendet man in einem solchen Fall Art. 31 lit. b CISG an;386 dann ist dort geliefert worden, wo sich die Ware zur Zeit des Vertragsschlusses befand. Nach anderer Ansicht haben die Parteien einen Lieferort i.S. von Art. 31 1. Hs. CISG bestimmt.387 Die Lieferpflicht ist danach dort erfüllt, wo der Käufer in die Lage versetzt wird, die Ware am Bestimmungsort zu übernehmen, entweder indem ihm entsprechende Dokumente übergeben werden oder indem der Beförderer zur Auslieferung an den Käufer angewiesen wird.388 Der Endpunkt des Transportes durch vertraglich mit dem Verkäufer Verbundene wird oftmals der Bestimmungshafen sein. Dieser Ort ist für die Parteien vorhersehbar, er kann leicht ermittelt werden und ist in aller Regel beweisnäher als irgendein Siehe oben a) aa) (2) und cc) (5). MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 9; Nagel / Gottwald, Internat. Zivilprozessrecht, § 3 Rn. 48; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 87. 384 Siehe hierzu Soergel / Lüderitz / Schüßler-Langeheine, Art. 31 CISG Rn. 3, für die der Lieferort offenbar dort ist, wo der Lieferant die Ware dem ersten Beförderer übergeben hat. 385 Siehe oben a) cc) (3) und dd). 386 Staudinger / Magnus, Art. 31 CISG Rn. 28; Soergel / Lüderitz / Schüßler-Langeheine, Art. 31 CISG Rn. 18; Brunner, Art. 31 CISG Rn. 10. 387 Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG Rn. 79. 388 Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, a. a. O. 382 383

D. Ort der erbrachten Leistung

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Ort auf der Transportstrecke. Es zeigt sich auch hier, dass es den prozessualen Interessen entspricht, wenn der Begriff der Lieferung in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO anders aufgefasst wird als in Art. 30, 31 CISG. Übernimmt der Käufer – praktisch wird dies die Ausnahme bilden – den Beförderungsvertrag, muss er erkennen, dass der Transport zu seinem Bereich gehört,389 und ist es folglich angemessen, rückwirkend die Lieferung i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO bereits an dem Ort anzunehmen, an dem der nun mit dem Käufer vertraglich verbundene Beförderer die Ware übernommen hat. d) Korrespondenzdienstleistungen Zu den Korrespondenzdienstleistungen gehören alle Vertragsgestaltungen, bei denen die Parteien eines Dienstleistungsvertrages räumlich nicht zusammentreffen, sondern die Dienstleistung bzw. ihr Ergebnis vom Erbringer an den Besteller versandt oder von einem Beauftragten des Bestellers abgeholt wird.390 Es fragt sich, ob für die Bestimmung des zuständigkeitsrechtlichen Erfüllungsortes insoweit dasselbe gilt wie bei einer Beförderung verkaufter Sachen. Bejaht man dies,391 so sind die Dienstleistungen gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO beim Empfänger erbracht worden, wenn der Dienstleister den Versand des Ergebnisses selbst oder durch von ihm Beauftragte bewirkt hat.392 Für diese Lösung spricht, dass es dem Besteller lediglich darauf ankommen wird, dass das Dientleistungsergebnis zu einem bestimmten Zeitpunkt bei ihm vorliegt.393 Wo sein Vertragspartner zu diesem Zwecke tätig wird, ist aus seiner Sicht regelmäßig unerheblich und oft auch gar nicht vorhersehbar, wenn er keinen Einblick in die Betriebsabläufe beim Dienstleister hat.394 Nach Wortlaut und Systematik von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO bestehen jedoch Bedenken gegen eine solche Lösung. Bei einem Verkauf beweglicher Sachen kommt es darauf an, an welchem Ort diese geliefert worden sind. Sprachlich nicht zwingend, insgesamt aber doch interessengerecht ist es, wenn man darunter den Ankunftsort versteht, soweit der Transport zu den Leistungen des Verkäufers gehört.395 Die in Art. 5 Nr. 1 lit. b, 2. Spiegelstrich EuGVVO verwendete Formulierung („Dienstleistungen [ . . . ] erbracht“) verweist dagegen auf die Tätigkeit des Schuldners. Das spricht dafür, dass Korrespondenzdienstleistungen dort erbracht worden sind, wo der Dienstleister gehandelt hat und nicht am Zielort der Versendung.396 Siehe oben a) cc) (3). Siehe oben B. II. 2. 391 Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 72; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 102; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 237. 392 Siehe auch Gsell, IPRax 2002, 484, 487. 393 Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 102. 394 Vgl. Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 237. 395 Siehe oben a). 389 390

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

Mit solch einem Verständnis wird man dem Unterschied zwischen Kauf- und Dienstleistungsverträgen gerecht. Die Grenzziehung zwischen den beiden Vertragstypen erfolgt danach, ob der wirtschaftliche Schwerpunkt in dem Produkt selbst liegt oder in der Tätigkeit dahinter.397 Ersterenfalls ergibt sich ein Gerichtsstand beim Empfänger, wenn das Produkt von Beauftragten seines Vertragspartners zu ihm befördert worden ist. Hat man sich aber entschieden, dass der Schwerpunkt des Vertrages in der Tätigkeit liegt, dann ist es auch interessengerecht, wenn an ihrem Ort der Vertragsgerichtsstand begründet ist. Das darf nicht zu einem für den Besteller völlig unvorhersehbaren Gerichtsstand führen. Wer indes bei einem Ortsfremden eine Dienstleistung bestellt, kann damit rechnen, dass sein Vertragspartner am eigenen Sitz tätig wird und dort ein Gerichtsstand begründet wird. Handelt der Vertragspartner jedoch an einem Ort, zu dem seine berufliche Tätigkeit keinen erkennbaren Bezug hat, verfasst etwa der in Düsseldorf niedergelassene Rechtsanwalt das bestellte Gutachten während eines Aufenthalts in seinem Ferienhaus auf Mallorca, so sollte dem Ort, an dem der Dienstleister gehandelt hat, keine gerichtsstandsbegründende Wirkung zukommen. Dieses Ergebnis lässt sich allerdings auch erreichen, ohne bei Korrespondenzdienstleistung pauschal auf den Empfangsort abzustellen. Im Beispiel wurde die Dienstleistung in der Tat auf Mallorca erbracht, doch war das Handeln des Anwalts insoweit nicht vom übereinstimmenden Willen der Parteien abgedeckt. Die Leistungserbringung in Spanien erfolgte nicht „nach dem Vertrag“.398 Der Besteller konnte vielmehr davon ausgehen, dass der Anwalt am Kanzleisitz in Düsseldorf tätig werden würde. Nimmt man einen stillschweigend vereinbarten entsprechenden Vertragsinhalt an, hätten die Dienstleistungen nach dem Vertrag in Düsseldorf erbracht werden müssen und befindet sich der Gerichtsstand nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO folglich dort, gleichgültig wo das Gutachten wirklich erstellt worden ist oder wo es den Auftraggeber erreicht hat. e) Transportdienstleistungen Hat ein Vertrag die Beförderung von Personen oder Sachen zum Gegenstand, so ist dies eine Erbringung von Dienstleistungen gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO.399 Dabei liegt es in der Natur eines Beförderungsvertrages begründet, dass bei seiner Durchführung mehrere Orte berührt werden. Aus diesen wird sich kaum ein Schwerpunktort ermitteln lassen, solange die zu befördernden Personen oder Waren unterwegs sind. Insbesondere kann einem längeren Zwischenaufenthalt, der für den Auftraggeber regelmäßig unvorhersehbar und jedenfalls uninteressant ist, 396 OLG Köln RIW 2005, 778, 779; ÖstOGH ÖJZ 2005, 709, 711; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 10 b. 397 Siehe oben B. I. 4. d). und II. 5. 398 Siehe oben C. sowie D. I. 2. 399 Siehe oben B. II. 5.

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unter dem Gesichtpunkt des Zuständigkeitsrechts keine besondere Bedeutung zukommen. Damit bleibt allein die Lösung, die auch das natürliche Wortverständnis nahe legt: Eine Transportdienstleistung ist erst erbracht, sobald die Personen oder Waren am Bestimmungsort eingetroffen sind. Dort ist mithin die besondere Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO begründet.400

2. Mehrzahl an Liefer- bzw. Dienstleistungsorten Haben mit dem Verkäufer vertraglich Verbundene die Kaufsachen an verschiedene Orte befördert und Beauftragte des Käufers sie dort jeweils entgegengenommen, sind die Sachen auf der Grundlage des hier vertretenen Ansatzes401 an sich an allen diesen Orten geliefert worden. Dienstleistungen sind an mehreren Orten erbracht worden, wenn der Dienstleister verschiedenenorts für den Besteller tätig geworden ist und nicht bereits – wie bei Transportdienstleistungen402 – das Wesen des Vertrages nahelegt, dass die Leistung am letzten berührten Ort erbracht worden ist. Sind auf diese Weise nach einem Vertrag bewegliche Sachen an mehreren Orten geliefert bzw. Dienstleistungen an mehreren Orten erbracht worden, so stellt sich die Frage, ob an allen diesen Orten gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO eine gerichtliche Zuständigkeit begründet ist oder ob insoweit Einschränkungen zu machen sind; damit verbunden ist die Frage, wie weit die an einem bestimmten Ort begründete Zuständigkeit reicht, ob sie für den gesamten Vertrag gilt oder nur für Teile davon.403 a) Umfassender Gerichtsstand an jedem Liefer- bzw. Dienstleistungsort Es ist jedenfalls denkbar, Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO so aufzufassen, dass an jedem einzelnen Liefer- oder Dienstleistungsort sämtliche Streitigkeiten aus dem Vertrag vor Gericht gebracht werden können.404 Einen entsprechenden Ansatz ver400 Otte, IPRax 2002, 132, 135; Kubis, ZEuP 2001, 737, 751; vgl. LG Hamburg Zwischenurteil v. 2. 5. 2005, Az.: 415 O 184 / 04, Rn. 23, veröffentlicht in juris-Datenbank; GA RuizJarabo Colomer Slg. 1999, I-6307 (Groupe Concorde) Rn. 107; anders OLG München NJW-RR 2007, 1428. 401 Siehe oben 1. a) dd). 402 Siehe oben 1. e). 403 Zu beiden Fragen siehe insb. Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 55; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 50; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 111 ff.; Takahashi, EuLRev 2002, 530, 538 ff.; Hertz, Jurisdiction in Contract and Tort, S. 112 f. 404 Vgl. Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 87; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 26; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVVO Rn. 8; auch der EuGH zieht in seiner ersten Entscheidung zu Art. 5 Nr. 1 EuGVVO, NJW 2007, 1799 (Color Drack), diesen Ansatz hilfsweise heran, beschränkt seine Lösung aber ausdrücklich auf die der Vorlage zugrunde liegende Konstellation, dass sämtliche Lieferorte in demselben Mitgliedstaat liegen.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

folgt ein von der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht im Jahre 1999 erarbeiteter Entwurf eines Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und ausländische Urteile in Zivil- und Handelssachen:405 Article 6 – Contracts A plaintiff may bring an action in contract in the courts of a State in which – a) in matters relating to the supply of goods, the goods were supplied in whole or in part; b) in matters relating to the provision of services, the services were provided in whole or in part; c) in matters relating both to the supply of goods and the provision of services, performance of the principal obligation took place in whole or in part.

Auf diese Weise vervielfältigt man die Zahl der Gerichtsstände für Verträge mit Berührungspunkten zu mehreren Staaten. Die EuGVVO geht indes von der grundsätzlichen Zuständigkeit am Wohnsitz des Beklagten aus, von der nur in einigen genau festgelegten Fällen abgewichen wird, in denen aufgrund des Streitgegenstands oder der Vertragsfreiheit der Parteien ein anderes Anknüpfungskritierium gerechtfertigt ist.406 Mit diesem Ziel ist es kaum vereinbar, wenn ein bestimmtes Gericht für den ganzen Vertrag zuständig ist, obwohl am Gerichtsort nur ein kleiner Teil der Ware geliefert worden ist oder der Dienstleister dort nur untergeordnete Handlungen vorgenommen hat.407 Auch die Vorhersehbarkeit,408 wo ein etwaiger Rechtsstreit über den Vertrag stattfinden wird, verringert sich, wenn für alle mit dem Vertrag zusammenhängenden Fragen viele verschiedene Gerichtsorte in Frage kommen. Entsprechend hat der EuGH zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ entschieden, dass die besondere Zuständigkeit einem Gericht nicht bereits deshalb zuerkannt werden kann, weil in seinem örtlichen Zuständigkeitsbereich ein beliebiger aus einer Mehrzahl von Erfüllungsorten liegt.409 Gleiches sollte für Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO gelten: Bei einem Vertrag mit mehreren Liefer- bzw. Dienstleistungsorten ist nicht an jedem von diesen eine umfassende Zuständigkeit für alle Streitigkeiten aus dem Vertrag begründet.

Siehe oben Kap. 1 A. II. 3. Erwägungsgrund Nr. 11 EuGVVO. 407 Vgl. Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 50; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 55; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 114; Mankowski, IPRax 2007, 404, 406; Takahashi, EuLRev 2002, 530, 538. 408 Ebenfalls als Ziel der EuGVVO in Erwägungsgrund Nr. 11 genannt. 409 Slg. 2002, I-1699 = NJW 2002, 1407 (Besix); s. auch oben Kap. 3 A. VI.; nach EuGH NJW 2007, 1799 (Color Drack) Rn. 44 ist es unbedenklich, dass der Beklagte nicht vorhersehen kann, wo er verklagt wird, solange sich alle in Frage kommenden Gerichte in demselben Mitgliedstaat befinden. 405 406

D. Ort der erbrachten Leistung

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b) Mosaiklösung Eine Alternative liegt darin, die gerichtliche Zuständigkeit an einem bestimmten Ort auf Streitigkeiten über gerade dort gelieferte Sachen oder erbrachte Dienstleistungen zu beschränken.410 Die Anzahl der möglichen Gerichtsstände vermindert sich so gegenüber der vorgenannten Auslegung zwar nicht; die Summe der möglichen Klageorte stimmt überein mit der Summe der Liefer- bzw. Dienstleistungsorte. Doch besteht an jedem Ort eine Zuständigkeit für einen unterschiedlichen Streitgegenstand; anders betrachtet: für die an einem bestimmten Ort gelieferten Sachen oder erbrachten Dienstleistungen gibt es genau eine besondere Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, eben am Ort der Lieferung bzw. Leistungserbringung. Einen entsprechenden Ansatz formulierte der EuGH in Bezug auf den Deliktsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Bei einer grenzüberschreitenden Ehrverletzung durch Presseerzeugnisse sind die Gerichte jedes Vertragsstaates, in dem die ehrverletzende Veröffentlichung verbreitet worden ist, für die Entscheidung über die in diesem Staat am Ansehen des Betroffenen entstandenen Schäden zuständig.411 Der Gedanke, dass das Gericht am Ort der Verbreitung örtlich am besten geeignet ist, die dort erfolgte Ehrverletzung zu beurteilen und den Umfang des entsprechenden Schadens zu bestimmen,412 lässt sich auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO übertragen: Zur Erhebung des Beweises über die Beschaffenheit der Sache oder die Qualität von Dienstleistungen ist oftmals das Gericht des Ortes besonders gut geeignet, an dem die zu beurteilende Leistung erbracht worden ist.413 Die Mosaiklösung gewährleistet somit in vielen Fällen die Sachnähe des zuständigen Gerichts.414 Zugleich erhöht sie im Vergleich zu der vorgenannten „Rosinenlösung“ die Vorhersehbarkeit der Gerichtsstände, denn neben der Klagemöglichkeit am allgemeinen Gerichtsstand gibt es im Hinblick auf jede Teilleistung lediglich einen Ort, an dem aufgrund von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geklagt werden kann. Die Mosaiklösung des EuGH zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ wurde kritisiert, weil sie einen einheitlichen Sachverhalt in zuständigkeitsrechtlicher Hinsicht aufspaltet.415 In der Tat ist es einem europäischen „Binnenrechtsraum“ abträglich, wenn keine 410 Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 15; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 68; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 115; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 236; Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.208; s. auch Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 18; zweideutig MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVVO Rn. 8. 411 EuGH Slg. 1995, I-415 = NJW 1995, 1881 (Shevill) Rn. 30. 412 EuGH Slg. 1995, I-415 = NJW 1995, 1881 Rn. 31; Huber, ZEuP 1996, 295, 306. 413 Siehe oben Kap. 1 D. II. 3. a). 414 Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVVO, S. 236; Takahashi, EuLRev 2002, 530, 538; s. auch Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 116. 415 Kreuzer / Klötgen, IPRax 1997, 90, 95.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

umfassenden Zuständigkeiten zugewiesen werden, sondern die Kompetenz gewissermaßen an der Staatsgrenze endet, weil sie den Teil des Sachverhaltes, der einen anderen Mitgliedstaat betrifft, nicht erfasst. Jedenfalls den Bezug auf bestimmte Staatsgebiete vermeidet man deshalb im Hinblick auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO besser. Die Lösung sollte dieselbe sein, wenn ein französischer Verkäufer seinem deutschen Abnehmer Teilmengen nach Stuttgart, Frankfurt und Köln liefert, wie wenn er nach Stuttgart, Straßburg und Luxemburg liefert.416 In beiden Fällen hätten getrennte Kaufverträge über die Lieferungen abgeschlossen werden können mit der Folge, dass jeweils an drei Orten ein Gerichtsstand nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO begründet wäre. Vor diesem Hintergrund ist es durchaus sach- und interessengerecht, wenn man auch für den Fall, dass die Lieferungen in einem einzigen Vertrag geregelt sind, an allen drei Lieferorten eine gerichtliche Zuständigkeit zur Verfügung stellt, jeweils beschränkt auf die dort erfolgte Lieferung.417 Zwingend von einem einheitlichen Sachverhalt muss man dann nämlich gerade nicht ausgehen. Andererseits gibt es durchaus Konstellationen, bei denen die vertragliche Leistung an verschiedenen Orten erbracht worden ist, eine entsprechende Aufspaltung des Sachverhalts zur getrennten Prozessführung aber kaum gelingt, so etwa wenn ein Rechtsanwalt zur Vertretung in einem Schiedsverfahren beauftragt worden ist und dieses am Sitz seiner Kanzlei in München vorbereitet, dann aber in London an der mündlichen Verhandlung des Schiedsgerichts teilgenommen hat.418 In einem solchen Fall ist es kaum möglich, die einzelnen Leistungen des Rechtsanwalts gesondert zu bewerten.419 Die Mosaiklösung eignet sich folglich nicht für alle Gestaltungen, in denen die vertragliche Leistung an verschiedenen Orten erbracht worden ist. c) Schwerpunktlösung Anlässlich des Sachverhaltes, in dem eine von einem Rechtsanwalt in München vorbereitete Schiedsverhandlung in London durchgeführt wurde,420 entschied der BGH, dass die Zuständigkeit gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO dort eröffnet ist, wo der örtliche Schwerpunkt der Dienstleistung war.421 Eine solche Schwerpunktlösung wird auch andernorts vertreten.422 Dabei kann man sich auf den EuGH Anders EuGH NJW 2007, 1799 (Color Drack) Rn. 16. Siehe Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 65 f., 71 f., 114 f.; Mankowski, IPRax 2007, 404, 406 f.; ablehnend Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 174. 418 BGH NJW 2006, 1806. 419 Vgl. BGH NJW 2006, 1806, 1807. 420 Siehe soeben b). 421 BGH NJW 2006, 1806, 1807. 422 OLG München NJW-RR 2007, 1428; OLG Frankfurt RIW 2004, 864; Zöller / Geimer, Anh. I Art. 5 Rn. 4 a; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 55; Wurmnest, IHR 2005, 107, 114; Magnus, IHR 2002, 45, 49; Takahashi, EuLRev 2002, 530, 539. 416 417

D. Ort der erbrachten Leistung

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stützen.423 Denn während dieser zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ eine Mosaiklösung befürwort,424 hat er im Hinblick auf Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ entschieden, dass in einem Fall, der durch eine Vielzahl von Erfüllungsorten gekennzeichnet ist, ein einziger Erfüllungsort zu bestimmen ist; dies sei grundsätzlich der Ort, zu dessen Gericht der Streitgegenstand die engste Verknüpfung aufweist.425 Auch die autonome Auslegung des Erfüllungsortes bei Arbeitsverträgen beruht auf einer Schwerpunktlösung: Verrichtet der Arbeitnehmer die Arbeit in mehreren Vertragsstaaten, so befindet sich die Zuständigkeit gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ an dem Ort, von dem aus er den wesentlichen Teil seiner Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber erfüllt.426 Der EuGH begründet das Schwerpunktmodell jeweils mit dem Bestreben, eine Häufung der Gerichtsstände zu vermeiden, um der Gefahr einander widersprechender Entscheidungen zu begegnen.427 Nun muss diese Gefahr allerdings relativiert werden, denn die Alternative zu der Schwerpunktlösung ist ja gerade nicht eine umfassende Zuständigkeit an jedem einzelnen Erfüllungsort,428 sondern das beschriebene Mosaikmodell,429 wonach am Ort einer Teilleistung auch nur über diese entschieden werden kann und insoweit kein zweiter Vertragsgerichtsstand zur Verfügung steht. Dennoch gibt es Gründe für eine Übertragung der Rechtsprechung auf Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO. Das Verständnis von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, wie es der EuGH für Arbeitsverträge entwickelte und wie es später in Art. 5 Nr. 1, 2. Hs. EuGVÜ festgeschrieben wurde,430 stimmt nämlich mit dem Konzept überein, das der Verordnungsgeber mit Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO verfolgt, insoweit für sämtliche Streitigkeiten aus dem Vertrag ein einheitlicher Gerichtsstand zur Verfügung stehen soll.431 Diese Konzentrationswirkung auch bei einer Mehrzahl an Liefer- bzw. Dienstleistungsorten gewährleistet nur eine Schwerpunktbetrachtung, nicht aber die Mosaiklösung.

Siehe Wurmnest, a.a.O; Magnus, a.a.O; Takahashi, a. a. O. Siehe oben b). 425 EuGH Slg. 2002, I-1699 = NJW 2002, 1407 (Besix) Rn. 32; vgl. oben Kap. 3 A. VI.; s. auch OLG Düsseldorf IHR 2003, 121, 124; ebenso zu Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO EuGH NJW 2007, 1799 (Color Drack) Rn. 40; zust. Leible / Reinert, EuZW 2007, 372. 426 EuGH Slg. 2002, I-2013 = NJW 2002, 1635 (Herbert Weber); Slg. 1997, I-57 = IPRax 1999, 365 (Rutten / Cross Medical); Slg. 1993, I-4075 = IPRax 1997, 110 (Mulox / Geels); s. oben Kap. 3 A. III. 427 EuGH Slg. 2002, I-2013 = NJW 2002, 1635 (Herbert Weber) Rn. 42; Slg. 2002, I-1699 = NJW 2002, 1407 (Besix) Rn. 27; Slg. 1997, I-57 = IPRax 1999, 365 (Rutten / Cross Medical) Rn. 18; Slg. 1993, I-4075 = IPRax 1997, 110 (Mulox / Geels) Rn. 21. 428 Siehe oben a). 429 Siehe oben b). 430 Siehe oben Kap. 3 A. III. 431 Siehe oben A. I.; s. auch EuGH NJW 2007, 1799 (Color Drack) Rn. 39. 423 424

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

d) Folgerungen Es sollte für jeden Kauf- oder Dienstleistungsvertrag einen Ort geben, an dem eine gerichtliche Zuständigkeit für sämtliche Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis besteht, unabhängig davon, welche Vertragspartei die Klage erhebt. Denn sowohl den Interessen der Parteien als auch einer effizienten Inanspruchnahme gerichtlicher Ressourcen ist gedient, wenn ein Gericht zur umfassenden Beurteilung des Vertrages zuständig ist. Dieses Ziel lässt sich nur erreichen, indem man für den Fall, dass nach einem Vertrag verkaufte Sachen an mehreren Orten geliefert bzw. Dienstleistungen verschiedenenorts erbracht worden sind, aus jener Mehrzahl einen einzigen Ort ermittelt, an dem die Liefer- bzw. Dienstleistungspflicht in ihrem Schwerpunkt erfüllt worden ist. Zugleich aber sprechen gute Gründe dafür, an dem Ort, an dem eine bestimmte Warenmenge geliefert worden ist, in jedem Fall eine diese Lieferung betreffende Klage zuzulassen. Das ermöglicht oftmals eine besonders sachnahe Prozessführung. Es kann aber auch der Einfachheit sowie der Vorhersehbarkeit des Gerichtsstandes dienen. Wurden etwa von einem französischen Großhändler unter einem Kaufvertrag Erdbeeren an Verteilerzentren einer deutschen Handelskette in Stuttgart, Frankfurt und Köln geliefert und gibt lediglich das Obst in Köln Anlass zur Beanstandung, so dient es der Rechtssicherheit, wenn der Käufer weiß, dass er in Köln einen Mängelprozess führen kann, ohne vorher ermitteln zu müssen, ob der Schwerpunkt aller Lieferungen dort liegt und nicht in Stuttgart oder Frankfurt. Eine interessengerechte Lösung sollte daher Elemente des Schwerpunkt- und des Mosaikmodells vereinen. Ausgangspunkt sollte die Schwerpunktbetrachtung sein: Am Schwerpunkt der Lieferung bzw. Dienstleistung kann immer geklagt werden. Zusätzlich sollte eine Option bestehen, den Rechtsstreit über die an einem bestimmten Ort geschehene Teillieferung bzw. -dienstleistung auch dort durchzuführen.432 Dann genügt es zur Begründung der gerichtlichen Zuständigkeit an einem bestimmten Ort, wenn der streitgegenständliche Leistungsteil im Gerichtsbezirk erbracht worden ist. Nur wenn die Klage den ganzen Vertrag – etwa Bezahlung des gesamten Kaufpreises oder Schadensersatz wegen völlig unterbliebener Leistung – zum Gegenstand hat oder wenn der streitgegenständliche Leistungsteil nicht gänzlich im Gerichtsbezirk erbracht worden ist, muss die bisweilen schwierige433 Bestimmung erfolgen, ob sich der Schwerpunkt der Lieferungen bzw. Dienstleistungen im Gerichtsbezirk befindet. Der Vorzug einer solchen Lösung liegt darin, dass sie eine sachnahe Streitentscheidung ermöglicht und flexibler ist als ein reines Schwerpunktmodell. Dass damit für einen abtrennbaren Leistungsteil nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO zwei besondere Gerichtsstände zur Verfügung stehen, Vgl. Takahashi, EuLRev 2002, 530, 539. Siehe etwa die Kritik von Berg, NJW 2006, 3035, 3036 an der Schwerpunktermittlung durch BGH NJW 2006, 1806; ferner Takahashi, EuLRev 2002, 530, 539; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 114 f. 432 433

E. Ort, an dem geleistet hätte werden müssen

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einer am Ort der Teilleistung, ein anderer am Leistungsschwerpunkt insgesamt, erscheint demgegenüber hinnehmbar. Zumeist wird die alternative Klagemöglichkeit am Ort der Teilleistung bei Kaufverträgen eröffnet sein, denn bei diesen ist die Voraussetzung der Abtrennbarkeit eher gegeben. Doch auch im Dienstleistungsbereich ist solches denkbar, etwa im eingangs gebildeten Beispiel,434 dass ein Informatiker die Anlagen seines Auftraggebers an verschiedenen Produktionsstandorten betreut oder wenn ein Bauunternehmer auf Grundlage eines einzigen Vertrages Lagerhallen an verschiedenen Orten errichtet. In der für die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ wichtigen Praxis der Vertragshändler435 und Handelsvertreter436 hingegen dürfte sich kaum einmal ein abtrennbarer Leistungsteil ermitteln lassen. Wenn beispielsweise ein für die Benelux-Länder zuständiger Handelsvertreter Ansprüche lediglich aus seiner Vermittlungstätigkeit in Belgien einklagen will, so ist ein bestimmtes belgisches Gericht, sofern es sich nicht am Tätigkeitsschwerpunkt insgesamt befindet, nur für diejenigen Dienstleistungen zuständig, die im Bereich seiner örtlichen Zuständigkeit erbracht worden sind. Der Handelsvertreter müsste also von diesem Ort seine gesamte Tätigkeit in Belgien ausgeübt haben, zum Beispiel indem er dort ein Büro unterhalten hat und für die Kunden erreichbar war. Das aber wird zumeist nur der Fall sein, wenn an diesem Ort zugleich der Schwerpunkt der Tätigkeiten liegt, die er insgesamt unter dem Vertrag erbracht hat. Wenn demnach der Handelsvertreter gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO zumeist auf die Klage am Ort seiner Hauptniederlassung zu verweisen ist,437 so sind seine Interessen ausreichend geschützt, steht ihm doch ein Heimatgerichtsstand zur Verfügung. Im Übrigen wirkt es sich stets einheitlich für beide Vertragsparteien aus, ob lediglich ein einziger oder für die jeweiligen Teilleistungen zusätzlich ein zweiter Vertragsgerichtsstand zur Verfügung steht. Die Zuständigkeitsgerechtigkeit438 wird durch die „Optionslösung“ also gewahrt.

E. Ort, an dem geleistet hätte werden müssen Auf den Ort, an dem die verkauften Sachen nach dem Vertrag hätten geliefert werden müssen bzw. an dem die Dienstleistungen nach dem Vertrag hätten erbracht werden müssen (Ort, an dem geleistet hätte werden müssen), kommt es zum Zwecke der Ermittlung der gerichtlichen Zuständigkeit gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b Siehe oben II. Einl. EuGH Slg. 1999, I-6747 = NJW 2000, 721 (Leathertex), s. oben Kap. 3 A. VI.; Slg. 1976, 1497 = NJW 1977, 490 (de Bloos), s. oben Kap. 3 A. I. 436 EuGH Slg. 1988, 1539 = NJW 1989, 1424 (Arcado / Haviland), s. oben Kap. 2 C. II.; Slg. 1982, 1891 = IPRax 1983, 173 (Ivenel / Schwab), s. oben Kap. 3 A. III. 437 Vgl. Wurmnest, IHR 2005, 107, 114; Emde, RIW 2003, 505, 508. 438 Siehe oben Kap. 1 D. II. 3. f). 434 435

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

EuGVVO immer dann an, wenn der Schuldner entweder die Leistung gar nicht erbracht hat oder wenn er zwar geleistet hat, jedoch nicht an einem von der vertraglichen Vereinbarung gedeckten Ort.439

I. Vertrag regelt örtliche Leistungsmodalitäten Das Merkmal „nach dem Vertrag“ ist zu verstehen als unmittelbarer Verweis auf die übereinstimmenden Willenserklärungen der Parteien.440 Der Ort, an dem nach dem Vertrag geleistet hätte werden müssen, bestimmt sich folglich nicht über die Zwischenschaltung der lex causae,441 sondern anhand der Vereinbarung der Parteien.442 Gegenüber der Feststellung des Ortes, an dem geleistet worden ist, bei der zunächst das tatsächliche Geschehen beurteilt und dieses in einem zweiten Schritt mit der vertraglichen Vereinbarung abgeglichen wird,443 kehrt sich die gedankliche Prüfung bei der Ermittlung des Ortes, an dem geleistet hätte werden müssen, gewissermaßen um. Zunächst ist herauszufinden, wie sich die Parteien die Abwicklung des Vertrages in räumlicher Sicht vorgestellt haben. Was der Verkäufer bzw. der Dienstleister danach zu tun hat, ist für die Zwecke der Zuständigkeitsbestimmung als geschehen zu unterstellen. Auf dieser Grundlage ist der Liefer- bzw. Dienstleistungsort nach den Kriterien zu ermitteln, die für den Fall, dass nach dem Vertrag geleistet worden ist, herausgearbeitet wurden.444 Hatten die Parteien also vereinbart, dass der Verkäufer für die Beförderung der Kaufsachen zum Käufer zu sorgen und den Transportvertrag im eigenen Namen abzuschließen habe, so gelangt man – für die Zuständigkeitsprüfung ein pflichtgemäßes Verkäuferhandeln unterstellend – zu dem Ergebnis, dass die Sachen am Sitz des Käufers i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO hätten geliefert werden müssen.445 Ergibt sich aus einer Untersuchung der vertraglichen Vereinbarung zwischen Berater und Auftraggeber, dass jener unter Umständen auch in Finnland, vornehmlich aber in Bosnien-Herzegowina handeln musste,446 unterstellt man dies als geschehen und misst man es an der Regel, dass bei einer Mehrzahl an Dienstleistungsorten der Schwerpunkt entscheidend ist,447 so hätten nach dem Vertrag die Dienstleistungen in Bosnien-Herzegowina erbracht werden müssen. Siehe oben C. Siehe oben D. I. 2. 441 So Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 87; MünchKommZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 7; Bertoli, Riv. Dir. Int. Priv. Proc. 2002, 625, 640. 442 Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 48; Thorn, IPRax 2004, 354, 356; Magnus, IHR 2002, 45, 47 f.; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 76. 443 Siehe oben D. I. 444 Siehe oben D. I. 1. und II. 445 Vgl. oben D. II. 1. a). 446 OLG Frankfurt RIW 2004, 864, s. oben C. 447 Siehe oben D. II. 2. d). 439 440

E. Ort, an dem geleistet hätte werden müssen

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Ob eine bestimmte Vertragsklausel, die etwa eine Versendungspflicht des Verkäufers begründet oder die Tätigkeit des Dienstleisters in räumlicher Hinsicht definiert, wirksam vereinbart wurde, ist anhand des vom Internationalen Privatrecht berufenen Sachrechts zu beurteilen.448 Denn Maßstab für Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ist, wo der Schuldner tätig werden muss bzw. bis wohin er die Verträge für die Lieferung im eigenen Namen abschließen muss. Die Antwort darauf kann nicht gespalten ausfallen, sondern muss einheitlich sein, ob sich die Frage nun zum Zwecke der Zuständigkeitsbestimmung oder bei der materiell-rechtlichen Beurteilung des Falles stellt.449 Folglich richtet sich die Auslegung der Vereinbarung im Hinblick auf die örtlichen Modalitäten der Leistung ebenfalls nach der lex causae.450 Auch insoweit kann, um das Beispiel von oben451 aufzugreifen, die Erkenntnis, dass der Verkäufer nach der Auslegung des Vertrages gemäß dem anwendbaren niederländischen Sachrecht zur Beförderung der Ware nach Maastricht verpflichtet war, nur bedeuten, dass er auch für die Zwecke von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO den Transport bis dort zu bewerkstelligen hatte und die Kaufsachen mithin in Maastricht hätten geliefert werden müssen. Im Hinblick auf die Frage, ob sich aus der Vertragsauslegung überhaupt Erkenntnisse über die örtlichen Leistungsmodalitäten ergeben, sollte indes aus Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO eine autonome Vorgabe herausgelesen werden: Es ist ein weites Verständnis des Merkmals „nach dem Vertrag“ zugrundezulegen. Wurde auf die örtlichen Leistungsmodalitäten etwa in der Vertragsurkunde nicht ausdrücklich eingegangen, muss das keineswegs bedeuten, dass die Parteien insoweit nichts vereinbart haben und sich folglich kein Ort ermitteln ließe, an dem nach dem Vertrag hätte geleistet werden müssen. Zur vertraglichen Vereinbarung im Sinne der Voraussetzung „nach dem Vertrag“ gehört vielmehr auch alles, was sich aus einer Auslegung des Vertrages nach den Umständen ergibt.452 Was im Sinne von § 269 Abs. 1 BGB „aus den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses,“ oder im Sinne von § 905 Abs. 1 ABGB „aus der Natur oder dem Zwecke des Geschäfts“ folgt, kann zugleich als stillschweigend vereinbart und damit als Ergebnis der Vertragsauslegung, etwa nach §§ 133, 157 BGB, angesehen werden.453 Letztlich sind sich alle untersuchten europäischen Zivilrechtsordnungen darin einig, dass die Vertragsfreiheit auch die Bestimmung der örtlichen Siehe Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 74. Siehe oben D. I. 2. 450 Magnus, IHR 2002, 45, 48. 451 Abschnitt D. I. 2. 452 Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht Art. 5 Rn. 48; Piltz, IHR 2006, 53, 56; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 79; s. auch Kienle, IPRax 2005, 113, 115. 453 Vgl. MünchKomm-BGB / Krüger, § 269 Rn. 18; Palandt / Heinrichs, § 133 BGB Rn. 15; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 72 f.; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 121 u. 123. 448 449

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

Leistungsmodalitäten umfasst, insoweit also der Parteiwille, soweit er sich irgendwie ermitteln lässt, Vorrang genießt.454 Somit dient es vor allem der Einfachheit der Zuständigkeitsbestimmung, wenn man – auch auf Grundlage der Rechtsvergleichung – die Formulierung „nach dem Vertrag“ in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO als unmittelbaren Verweis auf den übereinstimmenden Parteiwillen, und mag er lediglich aus den Umständen geschlossen werden, auffasst.

II. Vertrag regelt örtliche Leistungsmodalitäten nicht Nur selten werden sich aus der umfassend ausgelegten Parteivereinbarung keine Hinweise auf die örtlichen Modalitäten der Leistung ergeben.455 Für diesen Fall wird vorgeschlagen, dass dort hätte geleistet werden müssen, wo der Verkäufer bzw. Dienstleister bei Vertragsschluss seinen Sitz hatte.456 Wenn etwa bei einem Kaufvertrag selbst aus den Umständen nicht zu folgern ist, dass der Verkäufer die Sachen auf den Weg zum Käufer zu bringen hat, dann mag man in der Tat schließen, dass er dann lediglich zur Übergabe der Sache an seinem Sitz verpflichtet ist. Doch was, wenn sich der Kaufgegenstand an einem anderen Ort befindet? Die romanischen Rechte siedeln den Erfüllungsort dann an diesem Ort an,457 ebenso das englische458 und das UN-Kaufrecht,459 wenn beide Seiten bei Vertragsschluss von der Belegenheit wussten. Hätte dann der Verkäufer i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO die Kaufsachen an seinem Sitz liefern müssen, während er sie nach dem anwendbaren Sachrecht am Belegenheitsort zu übergeben hat? Dagegen spricht das Ziel, den Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO mit Bezug zu der tatsächlichen – auch gedachten – Vertragsabwicklung und nicht anhand starrer dispositiver Regeln zu bestimmen.460 Folglich ist, wenn die Parteivereinbarung die örtlichen Leistungsmodalitäten nicht regelt, der Ort, an dem geleistet hätte werden müssen, nach dem vom Internationalen Privatrecht berufenen Sachrecht zu ermitteln.461 Dieses Ergebnis wird zum Teil über die Auffangregelung gem. Art. 5 Nr. 1 lit. c, a EuGVVO begründet, da sich kein Ort bestimmen lasse, an dem nach dem Vertrag geleistet hätte werden Siehe oben Kap. 1 D. I. sowie Kap. 5 D. I. 2. Vgl. Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 62; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 80. 456 Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 54; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 37. 457 Siehe oben Kap. 1 D. I. 2. b). 458 Sec. 29 (2) Sale of Goods Act, s. oben Kap. 1 D. I. 2. c). 459 Art. 31 lit. b CISG, s. oben Kap. 1 D. I. 3. 460 Siehe oben A. III. 2. sowie D. I. 2. 461 Piltz, NJW 2002, 789, 793; Junker, RIW 2002, 569, 572; Magnus, IHR 2002, 45, 48; Kropholler / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 410; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 82; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 80. 454 455

F. Vereinbarung von etwas anderem

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müssen und Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO somit nicht anwendbar sei.462 Doch irgendwo muss nach jedem wirksamen Kauf- bzw. Dienstleistungsvertrag geleistet werden.463 Deshalb sollte man das Merkmal „nach dem Vertrag“ in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO so auslegen, dass es vorrangig auf den übereinstimmenden Parteiwillen, nachrangig aber eben auch auf dispositive Vorschriften des Vertragsstatuts zu den örtlichen Modalitäten der Leistung verweist.

III. Zusammenfassung Der Ort i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, an dem verkaufte Sachen hätten geliefert werden müssen bzw. an dem Dienstleistungen hätten erbracht werden müssen, bestimmt sich nach dem Vertrag. Das bedeutet, dass die vertragliche Vereinbarung einschließlich der Umstände und nur subsidiär die lex causae im Hinblick auf die örtlichen Leistungsmodalitäten zu untersuchen ist. Was danach vom Verkäufer bzw. Dienstleister gefordert war, ist an den in Abschnitt D entwickelten Kriterien zur Bestimmung des Liefer- bzw. Dienstleistungsortes zu messen.

F. Vereinbarung von etwas anderem Am Ort, an dem verkaufte Sachen nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. an dem Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen, ist die besondere Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO nur begründet, sofern nichts anderes vereinbart worden ist. Der Sinn dieser Einfügung erschließt sich nicht ohne weiteres.464 Denn bereits die Worte „nach dem Vertrag“ stellen den Bezug zur Parteivereinbarung her, indem sie gewährleisten, dass eine Lieferung bzw. Dienstleistung nur Bedeutung für den Gerichtsstand erlangt, wenn die örtlichen Leistungsmodalitäten vom übereinstimmenden Willen der Parteien gedeckt sind.465 Für unmittelbare Absprachen über die Zuständigkeit steht das Institut der Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 EuGVVO zur Verfügung. Inwieweit neben Abreden über den Liefer- bzw. Dienstleistungsort und Gerichtsstandsvereinbarungen überhaupt Raum ist für die Vereinbarung eines Erfüllungsortes, soll im Folgenden untersucht werden. Kann danach ein eigener Sinn des Einschubs ermittelt werden, soll im 462 Magnus, a. a. O.; Klemm, a. a. O.; Lynker, a.a.O; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 62. 463 Vgl. Piltz, IHR 2006, 53, 56. 464 Vgl. v. Hoffmann / Thorn, Internationales Privatrecht, Rn. 225 a; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 71; Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 153; Eltzschig, IPRax 2002, 491, 493; Kubis, ZEuP 2001, 737, 751; Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 447; Hau, IPRax 2000, 354, 360; Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.166. 465 Siehe oben D. I. 2.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

Anschluss geprüft werden, ob die Einfügung rechtspolitisch erhaltenswert ist, ob es nicht vielmehr interessengerechter wäre, wenn Parteien, die vom vertragsgemäßen Liefer- bzw. Dienstleistungsort abweichen wollen, stets eine Gerichtsstandsvereinbarung abschließen müssten.

I. Auslegung des Einschubs in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO Sofern man Vereinbarungen der Parteien über den Erfüllungsort unter dem geltenden Wortlaut von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO nicht jede zuständigkeitsbegründende Wirkung abspricht und die Einfügung lediglich als Verweis auf die Möglichkeit von Lieferortabsprachen und Gerichtsstandsvereinbarungen ansieht,466 kommen Auswirkungen in zweierlei Hinsicht in Betracht: Zum einen ist denkbar, dass im Wege der Vereinbarung von der durch Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO geschaffenen Konzentrationswirkung abgewichen wird; zum anderen kann man es den Parteien zugestehen, dass sie einen anderen als den vertragsgemäßen Lieferbzw. Dienstleistungsort als Erfüllungsort der Liefer- bzw. Dienstleistungspflicht oder aller Vertragspflichten vereinbaren.

1. Eigener Erfüllungsort für Zahlungspflicht Nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO erstreckt sich die Zuständigkeit am Lieferbzw. Dienstleistungsort auf sämtliche Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis.467 Anders als nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ468 entfaltet der Erfüllungsort der Zahlungspflicht folglich keine gerichtsstandsbegründende Wirkung, wenn jene Gegenstand des Rechtsstreits ist. Der Vorbehalt einer anderweitigen Parteivereinbarung in Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO lässt sich nun so auffassen, dass damit die Möglichkeit geschaffen wird, die zuständigkeitsrechtliche Relevanz der Gegenleistung wiederherzustellen.469 Teilweise spricht man sich jedoch dagegen aus: Die Konzentrationswirkung sei so wesentlich für das System von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO, dass sie von den Parteien nicht abbedungen werden könne470 bzw. dass eine abweichende Vereinbarung jedenfalls der Form des Art. 23 EuGVVO bedürfe.471 Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 300 f.; vgl. Rauscher, FS Heldrich (2005), 933, 946. Siehe oben A. I. 468 Siehe oben Kap. 3 A. I. und IV. 469 Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 13; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 51; Nagel / Gottwald, Internat. Zivilprozessrecht, § 3 Rn. 49; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 25; Piltz, IHR 2006, 53, 55; ders., NJW 2002, 789, 793; Takahashi, EuLRev 2002, 530, 537; Hausmann, EuLF 2000 / 01, 40, 45; Jayme / Kohler, IPRax 1999, 401, 405; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 79; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 134; Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.227. 470 Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 5; Musielak / Weth, Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 8; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) 466 467

F. Vereinbarung von etwas anderem

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Art. 5 Nr. 1 EuGVVO hat Kompromisscharakter.472 Die Arbeitsgruppe zur Revision des EuGVÜ, deren Ergebnis zum Vertragsgerichtsstand473 der europäische Gesetzgeber in Art. 5 Nr. 1 EuGVVO übernommen hat, war geteilter Ansicht, was die Behandlung der Zahlungspflicht angeht. Da gerade deren Erfüllungsort in den Zivilrechtsordnungen der beteiligten Staaten uneinheitlich geregelt ist,474 war es wesentlicher Inhalt einer Reihe von Vorschlägen, die zuständigkeitsrechtliche Relevanz der Zahlungspflicht zu beseitigen.475 Jedoch sprach man sich teilweise auch ausdrücklich gegen eine „Diskriminierung der geldlichen gegenüber den nichtgeldlichen Verpflichtungen“ aus.476 Diese Kritik an einem uneingeschränkten Bezug auf die charakteristische Verpflichtung dürfte der wesentlicher Grund dafür sein, warum der Zusatz „und sofern nichts anderes vereinbart worden ist“ in den abschließenden Vorschlag der Arbeitsgruppe zu Art. 5 eingefügt wurde. Ein solches Verständnis liegt auch der Kommissionsbegründung zum Verordnungsvorschlag zugrunde. Dort wird nämlich auf die Möglichkeit, „von dieser Regel“ im Wege der Vereinbarung abzuweichen, unmittelbar im Anschluss an die Darstellung der Konzentrationswirkung verwiesen, wonach der Liefer- bzw. Dienstleistungsort unabhängig davon maßgebend ist, welcher Art die streitige Verpflichtung ist.477 Aus dem Blickwinkel der Zuständigkeitsgerechtigkeit sprechen gute Gründe dafür, jeder Vertragspartei neben der Möglichkeit zur Klage am Wohnsitz des anderen einen besonderen Vertragsgerichtsstand zur Verfügung zu stellen.478 Das gewährleistet zwar auch die Neufassung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, indem sie alle Streitigkeiten am Liefer- bzw. Dienstleistungsort konzentriert. Wenn aber für die Hauptverpflichtungen beider Parteien jeweils ein eigener Gerichtsstand besteht, lässt sich auch innerhalb des Vertragsgerichtsstandes eher eine Ausgewogenheit herstellen, als wenn alle Ansprüche am Liefer- bzw. Dienstleistungsort eingeklagt Nr. 44 / 2001 Rn. 73; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 57; ders., IPRax 2005, 424, 428; v. Hoffmann / Thorn, Internat. Privatrecht, Rn. 225; Micklitz / Rott, EuZW 2001, 325, 328. 471 Eltzschig, IPRax 2002, 491, 493. 472 Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 33; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 31; ders. / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 409; Geimer, FS Musielak (2004), 169, 174; Kohler, FS Geimer (2002), 461, 476; Kubis, ZEuP 2001, 737, 751. 473 Siehe oben Kap. 4 B. 474 Siehe oben Kap. 1 D. I. 475 Siehe oben Kap. 4 B. 476 Vermerk der griechischen Delegation zur Sitzung vom 9.-12. Februar 1999, Ratsdokument Nr. 5697 / 99 JUSTCIV 13, S. 8., s. auch oben Kap. 4 B. 477 KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376 E / 1, S. 15 der Begründung; vgl. Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 79; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 134 f.; Piltz, IHR 2006, 53, 55; Jayme / Kohler, IPRax 1999, 401, 405; Kohler, in: Gottwald (Hrsg.), Revision des EuGVÜ, S. 1, 32. 478 Siehe oben Kap. 1 D. II. 3. f) und Kap. 3 B. I. 2.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

werden können, befindet sich dieser doch zumeist am Sitz einer Partei.479 Eine Befugnis, für die Zahlungspflicht einen eigenen Erfüllungsort mit Gerichtsstandswirkung festzulegen, ermöglicht den Parteien also eine besonders neutrale Ausgestaltung des Vertragsgerichtsstandes. Dann stellt sich allerdings die Frage, wie eine entsprechende Vereinbarung aussehen muss. Teilweise geht man davon aus, dass jede Absprache über den Zahlungsort genügt, um die Konzentrationswirkung aufzuheben und Streitigkeiten über die Zahlungspflicht deren Erfüllungsort zuzuweisen.480 Unmittelbar jedoch bedeutet eine Festlegung des Zahlungsortes oftmals, dass der Zahlungsschuldner die Gefahr der Geldübermittlung tragen muss.481 Nach § 270 BGB beschränken sich die materiell-rechtlichen Wirkungen einer Vereinbarung des Zahlungsortes zwar auf die Verlagerung des Verzögerungsrisikos, da die Verlustgefahr gem. § 270 Abs. 1 und 4 BGB gerade nicht am Zahlungsort übergeht.482 Jedoch handelt es sich bei § 270 Abs. 4 BGB um eine von prozessualen Erwägungen getragene Vorschrift,483 die nicht repräsentativ ist für die Regelung des Zahlungsortes in den europäischen Rechtsordnungen. Wenn also die Festlegung eines Zahlungsortes zunächst der Risikotragung dient und die Parteien auch nur eine solche Wirkung bedacht haben, stellt sich die Frage, ob bereits dies ein Abgehen von der Konzentrationswirkung rechtfertigt.484 Dagegen spricht, dass es, wenn die Parteien ein bestimmtes materiell-rechtliches Ergebnis wünschen, z. B. dass die rechtzeitige Ankunft des Geldes allein in den Verantwortungsbereich des Schuldners fällt, vom Vertragsstatut abhängt, ob sie zu diesem Zwecke nichts weiter unternehmen müssen, weil die Geldschuld als Bringschuld ausgestaltet ist, oder ob sie den Sitz des Gläubigers als Erfüllungsort festlegen müssen, weil Geldschulden nach der allgemeinen Regel am Schuldnersitz zu erfüllen sind. Es entspricht dann weder dem Parteiwillen noch der Gerechtigkeit, wenn man die beiden Konstellationen zuständigkeitsrechtlich unterschiedlich behandelt und im ersten Fall gemäß der Regel des Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO eine Zuständigkeit am Liefer- bzw. Dienstleistungsort, im zweiten Fall aber eine Zuständigkeit am vereinbarten Zahlungsort annimmt. Daher besteht eine eigene gerichtliche Zuständigkeit am Zahlungsort nur dann, wenn genau dies von den Parteien vereinbart wurde. Gegenstand der Vereinbarung ist also nicht der Zahlungsort, sondern dessen zuständigkeitsrechtliche ReleVgl. Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 273 a.; Leible, IPRax 2005, 424, 428. Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 205; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 136 f.; Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.227 u. 3.231; wohl auch Nagel / Gottwald, Internat. Zivilprozessrecht, § 3 Rn. 49 u. 52; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 25. 481 Vgl. oben Kap. 1 D. I. 3. 482 Siehe oben Kap. 1 D. I. 1 c). 483 Siehe v. Caemmerer, FS Mann (1977), 3, 7 f.; Schack, Erfüllungsort, Rn. 32. 484 Vgl. Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 299. 479 480

F. Vereinbarung von etwas anderem

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vanz.485 Es ist mithin gar nicht notwendig, dass ein von den dispositiven Vorschriften der lex causae abweichender Zahlungsort vereinbart wird. Entscheidend ist allein, dass die Parteien von der Maßgeblichkeit des Liefer- bzw. Dienstleistungsortes als Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dem Vertrag abweichen wollen. Diese Lösung fordert den Einwand heraus, dass eine Vereinbarung im beschriebenen Sinne lediglich der Festlegung der Zuständigkeit diene und somit – gemessen an der Rechtsprechung des EuGH,486 die freilich das EuGVÜ betrifft – nicht der Formfreiheit einer Vereinbarung nach Art. 5 EuGVVO unterfalle, sondern vielmehr einer Gerichtsstandsvereinbarung i.S von Art. 23 EuGVVO gleichkomme und damit einer entsprechenden Form bedürfe.487 Ein solcher Einwand verkennt jedoch die Neukonzeption des Vertragsgerichtsstandes durch Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO. Der Gerichtsstand befindet sich nicht am materiell-rechtlichen Erfüllungsort, weder der charakteristischen noch der Gegenleistung, sondern am autonom bestimmten Liefer- bzw. Dienstleistungsort, der oft, aber nicht immer mit dem materiell-rechtlichen Leistungsort übereinstimmt.488 Wenn die zuständigkeitsrechtliche Wirkung des materiell-rechtlichen Erfüllungsortes aufgehoben ist, muss dies unabhängig davon gelten, ob sich der Erfüllungsort aus dispositiven Rechtsvorschriften oder aus einer Vereinbarung ergibt. Der Einschub in den einleitenden Worten von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO erlaubt den Parteien also eine Abweichung von der eigentlich vorgesehenen Konzentration aller Vertragsklagen am Liefer- bzw. Dienstleistungsort und die Vereinbarung einer Zuständigkeit am Erfüllungsort der Zahlungspflicht. Das kann man als Verweisung auf Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO verstehen.489 Jedoch sollte eine solche Abrede nicht ohne weiteres so aufgefasst werden, dass damit auch im Hinblick auf die Hauptleistung von der Erfüllungsortbestimmung nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO abgewichen wird.490 Vielmehr müssen sich dafür gesonderte Anhaltspunkte ergeben.491 Aus dem Zweck, welchen die Verfasser der Vorschrift mit dem Einschub verfolgten, nämlich den Parteien die Wiederherstellung der zuständigkeitsrechtlichen Relevanz der Zahlungspflicht im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ zu ermöglichen, ergibt sich zugleich eine Begrenzung der Parteiautonomie: Dem Erfüllungsort von Neben- oder Sekundärpflichten, der nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ stets unbeachtlich 485 Continuity Promotions Limited v. O’Connor’s Nenagh Shopping Centre Limited [2006] EWHC 3462 (High Court) Rn. 18; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 13; Takahashi, EuLRev 2002, 530, 538; s. auch Piltz, NJW 2002, 789, 793. 486 Slg. 1997, I-911 = NJW 1997, 1431 (Mainschiffahrt); s. oben Kap. 3 A. II. 487 Siehe Eltzschig, IPRax 2002, 491, 493. 488 Siehe oben D. 489 Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 13; Takahashi, EuLRev 2002, 530, 537; vgl. BGH NJW-RR 2005, 1518, 1520. 490 So aber Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 205. 491 Dazu siehe sogleich 2.

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war,492 kann auch durch eine Parteiabrede keine gerichtsstandsbegründende Wirkung zugewiesen werden.

2. Abweichung vom Liefer- bzw. Dienstleistungsort Während die vertragliche Gegenleistung nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO grundsätzlich ohne Bedeutung ist und es einer besonderen Vereinbarung bedarf, um dies zu ändern, kommt es auf die für den Vertrag charakteristische Verpflichtung, bewegliche Sachen zu liefern bzw. Dienstleistungen zu erbringen, bereits nach der Regel des Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO an. Insoweit kann die Vereinbarung von etwas anderem also lediglich bedeuten, dass nicht der vertragsgemäße Liefer- bzw. Dienstleistungsort, sondern ein anderer Ort Erfüllungsort der Pflichten des Verkäufers bzw. Dienstleisters oder Erfüllungsort für sämtliche aus dem Vertrag resultierende Pflichten sein soll. Weil Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO keinen Bezug nimmt auf den materiell-rechtlichen Leistungsort, wird nicht bereits durch dessen Festlegung eine abweichende Vereinbarung i.S. der einleitenden Worte von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO getroffen.493 Wenn sich bei einer Beförderung der Kaufsachen der vertragsgemäße Lieferort i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. Spiegelstrich EuGVVO dort befindet, wo der Transport durch vertraglich mit dem Verkäufer Verbundene endet,494 dann ist es eben unerheblich, ob der Erfüllungsort des Sachrechts z. B. deshalb am Ort der Übergabe der Kaufsachen an den ersten Beförderer liegt, weil die Parteien dies ausdrücklich vereinbart haben, um einen Gefahrübergang an diesem Ort zu bewirken und klarzustellen, dass keine Bringschuld vorliegt, oder ob derselbe Erfüllungsort sich aus dem Gesetz, etwa aus Art. 31 lit. a CISG oder § 269 Abs. 1 BGB, ergibt. Die Parteien müssen also mehr als den materiell-rechtlichen Erfüllungsort vereinbaren, um von der Regel des Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO abzuweichen.495 Da das Anknüpfungskriterium nach der Neufassung von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO keine im materiellen Recht vorgefundene Rechtsfigur ist, liegt die einzige MögSiehe oben Kap. 3 A. I. und VI. Siehe soeben 1. sowie Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 300; anders die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum, s. BGH NJW-RR 2005, 1518, 1520; OLG Köln IHR 2006, 86; OLG Hamm IHR 2006, 84, 85; OLG Düsseldorf IHR 2004, 108, 113; LG Trier IHR 2004, 115, 116; ÖstOGH IHR 2006, 122, 124; Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 5; Musielak / Weth, Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 8; Nagel / Gottwald, Internat. Zivilprozessrecht, § 3 Rn. 52; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 21; Leible / Sommer, IPRax 2006, 568, 570; Layton / Mercer, European Civil Practice 1, Rn. 15.045. 494 Siehe oben D. II. 1. a) dd). 495 Schlechtriem / Schwenzer / Huber / Widmer, Art. 31 CISG Rn. 96; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 110; s. auch Zöller / Geimer, Anh. I Art. 5 Rn. 3 a; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 296 f. 492 493

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lichkeit darin, dass man – wie auch im Hinblick auf die zuständigkeitsbegründende Kraft der Zahlungspflicht496 – eine Vereinbarung der Parteien mit Blick auf die gerichtliche Zuständigkeit verlangt. Das verstößt zwar ganz offensichlich gegen die Rechtsprechung, wonach Erfüllungsortvereinbarungen mit dem alleinigen Ziel, den Gerichtsstand festzulegen, nicht von Art. 5 Nr. 1 erfasst sind,497 doch bedarf diese Rechtsprechung einer Revision, will man der Einfügung in den einleitenden Worten von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO eine eigene Bedeutung erhalten, ohne dabei zufällige und interessenwidrige Ergebnisse zu erzielen.498 Andererseits muss die Vereinbarung i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO sich irgendwie von einer reinen Gerichtsstandsvereinbarung unterscheiden. Deshalb sollte an dem zweiten vom EuGH in der Entscheidung Mainschiffahrt aufgestellten Kriterium, wonach der vereinbarte Erfüllungsort einen Zusammenhang mit der Vertragswirklichkeit aufweisen muss,499 festgehalten werden. Eine solche Verbindung, welche die gerichtliche Zuständigkeit rechtfertigt, besteht insbesondere dann, wenn die Parteien vereinbaren, dass der Vertragsgerichtsstand nicht am Liefer- oder Dienstleistungsort, sondern am materiell-rechtlichen Leistungsort begründet sein soll. Insoweit ist es – wie bei einer Vereinbarung, mit der von der Konzentrationswirkung abgewichen wird500 – nicht erforderlich, dass die Parteien einen konkreten zuständigkeitsrechtlichen Erfüllungsort vereinbaren, sondern es genügt die Abrede, dass der materiell-rechtliche Leistungsort oder der Lieferort i.S. des UN-Kaufrechts für die Zwecke des Zuständigkeitsrechts der Erfüllungsort sein soll.501 Im Übrigen lässt sich das Kriterium des Zusammenhangs mit der Vertragswirklichkeit so konkretisieren, dass der von den Parteien mit Blick auf die gerichtliche Zuständigkeit vereinbarte Erfüllungsort irgendwie von der Lieferung bzw. Dienstleistung berührt werden muss.502 Als Erfüllungsort kann folglich der Absendeort vereinbart werden, nicht aber der Verwaltungssitz des Verkäufers, wenn die verkauften Sachen an einem anderen Ort hergestellt und von dort versandt werden. Dann muss vielmehr eine Gerichtsstandsvereinbarung in der Form des Art. 23 EuGVVO geschlossen werden. Anhand der hier vorgeschlagenen Kriterien gelangt man in vielen Fällen zu einer Übereinstimmung mit der Ansicht, wonach der vereinbarte Erfüllungsort ohne weiteres Vorrang gegenüber dem vertragsgemäßen Liefer- bzw. Dienstleistungsort geSiehe oben 1. Zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ: EuGH Slg. 1997, I-911 = NJW 1997, 1431 (Mainschiffahrt); BGH NJW-RR 1998, 755; zu Art. 5 Nr. 1 EuGVVO: ÖstOGH IHR 2006, 122, 124; OLG Köln IHR 2006, 86, 87; LG Trier IHR 2004, 115, 116. 498 Vgl. oben 1.; s. auch Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 448. 499 EuGH Slg. 1997, I-911 = NJW 1997, 1431 Rn. 31; vgl. Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 101 ff. 500 Siehe oben 1. 501 Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 448; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 110. 502 Vgl. Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 295. 496 497

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nießt, sofern es sich nicht um eine abstrakte Erfüllungsortvereinbarung ohne Bezug zur Vertragswirklichkeit handelt.503 Diese Übereinstimmung ergibt sich aber nur daraus, dass das vermeintliche Ausschlusskriterium, wonach die Vereinbarung nicht lediglich der Festlegung der gerichtlichen Zuständigkeit dienen darf, bisweilen nicht ernst genommen wird.504 Wenn der Erfüllungsort in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Gerichtsstand geregelt ist, kann man nämlich davon ausgehen, dass damit allein eine Regelung der gerichtlichen Zuständigkeit bezweckt ist.505 Nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ist dies nicht mehr ein Argument gegen, sondern ein Grund für die prozessuale Beachtlichkeit einer entsprechenden Vereinbarung. Ihre Berücksichtigung ist gerade deshalb gerechtfertigt, weil die Parteien die Zuständigkeit regeln wollen und nicht etwa die materiell-rechtliche Risikoverteilung, auf die es nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO gar nicht mehr ankommt. Der übereinstimmende Parteiwille im Hinblick auf die abweichende Regelung der Zuständigkeit muss festgestellt werden. Er ist vor allem dann fraglich, wenn Erfüllungsortvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffen werden, zumal wenn diese in der Sprache des Verwenders abgefasst sind, die nicht Vertragssprache ist.506 Die überwiegende Auffassung beurteilt die Wirksamkeit der Vereinbarung, insbesondere also auch die Einbeziehung der AGB, nach dem Vertragsstatut.507 Soweit man sich – wie nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ – unmittelbar auf den materiell-rechtlichen Erfüllungsort bezieht, ist das auch einzig sinnvoll, denn dieser ist entweder wirksam vereinbart worden oder nicht, ohne dass man rechtslogisch zwischen Zuständigkeitsebene und Sachrecht unterscheiden kann.508 Beschränkt sich hingegen nach dem hier vorgeschlagenen Verständnis von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO die Wirkung der abweichenden Vereinbarung auf die Festlegung der gerichtlichen Zuständigkeit, ist es jedenfalls möglich, europäisch einheitliche Wirksamkeitsanforderungen zu entwickeln.509 Allerdings ist selbst im Rahmen von Art. 23 EuGVVO, der mit den Formvorschriften zugleich Indizien für eine Willensübereinstimmung detailliert regelt,510 für komplexere Fragen ein Zu den Vertretern dieser Ansicht siehe die Nachweise in Fn. 493. Siehe BGH NJW-RR 2005, 1518; kritisch auch Leible / Sommer, IPRax 2006, 568, 571. 505 LG München IPRax 2005, 143, 145. 506 Siehe OLG Hamm IHR 2006, 84, 85. 507 BGH NJW-RR 2005, 1518, 1520; OLG Düsseldorf IHR 2004, 108, 113; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 13; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 14; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 51; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 73; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 23; Gebauer, in: Gebauer / Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europ. Einfluss, Kap. 26 Rn. 44; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 57; ders. / Sommer, IPRax 2006, 568, 571; Jayme, IPRax 2006, 291; Micklitz / Rott, EuZW 2001, 325, 328. 508 Vgl. oben D. I. 2. und E. I.; s. auch Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 284. 509 Siehe Zöller / Geimer, Anh. I Art. 5 Rn. 3 b; ders. / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 92; Berg, NJW 2006, 3035, 3037; Kohler, FS Geimer (2002), 461, 477; Jayme / Kohler, IPRax 1999, 401, 405. 510 Rauscher / Mankowski, Art. 23 Brüssel I-VO Rn. 39. 503 504

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Rückgriff auf das anwendbare materielle Recht nicht völlig entbehrlich.511 Auch bei der Untersuchung, ob eine prozessuale Vereinbarung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO wirksam zustande gekommen ist, muss daher im Zweifel das Vertragsstatut herangezogen werden.

3. Zusammenfassung Die Einfügung in den einleitenden Worten von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ermöglicht eine Abweichung von dem in der Vorschrift vorgesehenen einheitlichen Gerichtsstand am vertragsgemäßen Liefer- bzw. Dienstleistungsort. Die Parteien können die Konzentrationswirkung beseitigen und damit für Klagen, welche die Gegenleistung betreffen, eine Zuständigkeit am Zahlungsort begründen. Sie können zudem für die charakteristische Verpflichtung oder für alle vertraglichen Verpflichtungen bestimmen, dass anstelle des Ortes der Lieferung bzw. Dienstleistung ein anderer Ort Erfüllungsort für die Zwecke des Zuständigkeitsrechts sein soll. Dieser Ort muss indes einen Zusammenhang mit der Vertragswirklichkeit aufweisen.

II. Rechtspolitische Kritik Etwas anderes i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ist nur dann vereinbart worden, wenn die Vertragspartner die gerichtliche Zuständigkeit haben regeln wollen.512 Die Befugnis, unmittelbar zu bestimmen, welches Gericht für Streitigkeiten aus ihrem Verhältnis zuständig sein soll, wird den Parteien indes bereits durch Art. 23 EuGVVO eingeräumt. Art. 23 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 EuGVVO legt fest, unter welchen formellen Voraussetzungen eine solche Zuständigkeitsvereinbarung Wirkung entfaltet. Die Bedeutung dieser Formvorschriften wird gemindert, wenn bei vertraglichen Streitigkeiten formlose Vereinbarungen zur gerichtlichen Zuständigkeit möglich sind, die sich nur darin von Gerichtsstandsvereinbarungen im eigentlichen Sinne unterscheiden, dass die Zuständigkeit nicht unbedingt Erwähnung findet, sondern über die Zwischenschaltung der Rechtsfigur des Erfüllungsortes geregelt wird. Dieser Bedeutungsverlust der formellen Voraussetzungen für Zuständigkeitsvereinbarungen konnte unter dem EuGVÜ noch damit gerechtfertigt werden, dass Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ den materiell-rechtlichen Erfüllungsort meine und sich daher die nach dem Sachrecht gegebene Freiheit der Vertragspartner zur Bestimmung des Erfüllungsortes notwendigerweise auf das Zuständigkeitsrecht auswirke.513 511 Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 23 EuGVVO Rn. 3; Rauscher / Mankowski, Art. 23 Brüssel I-VO Rn. 41. 512 Siehe soeben I. 513 Siehe oben Kap. 3 A. II.; s. auch GA Capotorti Slg. 1980, 89 = IPRax 1981, 89, 92 (Zelger / Salinitri); Spellenberg, IPRax 1981, 75, 77.

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Kap. 5: Erfüllungsort bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen

Nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO hingegen ist dasjenige Element aus der vertraglichen Beziehung, welches für das Zuständigkeitsrecht maßgeblich ist, nicht der Erfüllungs-, sondern der Liefer- bzw. Dienstleistungsort. Aus den Worten „nach dem Vertrag“ folgt, dass dieser Ort anhand der vertraglichen Vereinbarung zu bestimmen ist. Damit besteht ein in sich geschlossenes Konzept, aufgrund dessen – wie nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ – ein bestimmter Ort aus der Vertragswirklichkeit entnommen und zu einem sachbezogenen besonderen Gerichtsstand gemacht wird. Es vermeidet nicht nur Missbräuche, sondern dient auch der Vorhersehbarkeit und Klarheit der Zuständigkeitsordnung,514 wenn man strikt trennt zwischen dem sachbezogenen Vertragsgerichtsstand und dem Wahlgerichtsstand. Die Vereinbarung i.S. der einleitenden Worte von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO weist zwar bei dem hier vorgeschlagenen Verständnis515 notwendigerweise einen Rest an Sachbezug auf, um nicht als abstrakte Erfüllungsortvereinbarung formbedürftig zu sein. Inhaltlich jedoch ist eine solche Vereinbarung nicht dem streitgegenstandsbezogenen Art. 5 EuGVVO, sondern dem die zuständigkeitsrechtliche Freiheit der Parteien gewährleistenden Art. 23 EuGVVO zuzuordnen. Die formellen Hürden dieser Vorschrift sind kein unzumutbares Hindernis für die Parteiautonomie: Seit dem Abschluss des EuGVÜ in seiner ursprünglichen Fassung sind sie herabgesetzt worden.516 Art. 23 Abs. 1 S. 2 EuGVVO lässt nunmehr neben der Vereinbarung einer ausschließlichen Zuständigkeit auch zu, dass die Parteien lediglich einen zusätzlichen Gerichtsstand verabreden, dieser also wie ein besonderer Gerichsstand nach Art. 5 EuGVVO wirkt.517 Das Vertrauen, welches die am europäischen Handel Beteiligten sowohl einander als auch dem europäischen Zivilprozessrecht entgegenbringen, wird erhöht, wenn sich die Erkenntnis durchsetzt, dass Vereinbarungen mit gerichsstandsbegründender Wirkung ohne Umschweife als solche benannt werden müssen, wenn somit der Weg versperrt ist für „geflissentliche Parteien [ . . . ], die ihrem Gegner zwar offen weder Prorogation noch Derogation abzuringen vermögen oder vielleicht auch nicht zuzumuten wünschen, aber qua Erfüllungsort dann später doch überraschend aus dem Trojanischen Pferd steigen und ihnen genehme Zuständigkeiten ausnutzen.“518 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 11 zur EuGVVO. Siehe oben I. 2. 516 Zunächst war Schriftform bzw. eine schriftliche Bestätigung erforderlich; durch das erste Beitrittsübereinkommen mit Dänemark, Großbritannien und Irland vom 9. Oktober 1978, ABl. EG 1978 Nr. L 304 / 1, wurde ein der heutigen lit. c entsprechender Zusatz eingefügt; lit. b kam hinzu durch das dritte Beitrittsübereinkommen mit Spanien und Portugal vom 26. Mai 1989, ABl. EG 1989 Nr. L 285 / 1. 517 Anders Art. 17 EuGVÜ; s. EuGH Slg. 1980, 89 = IPRax 1981, 89 (Zelger / Salinitri) Rn. 4; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, 6. Aufl., Art. 17 Rn. 96. 518 Schröder, Internationale Zuständigkeit, S. 332. 514 515

F. Vereinbarung von etwas anderem

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Die Einfügung in den einleitenden Worten von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO sollte folglich ersatzlos gestrichen werden.519 Erfüllungsortvereinbarungen würden danach bedeutsam bleiben, soweit sie der Festlegung des Ortes dienen, an dem verkaufte Sachen geliefert bzw. Dienstleistungen erbracht werden müssen. Darüber hinaus entfalteten sie nur dann zuständigkeitsrechliche Wirkung, wenn sie im Sinne des „falsa-demonstratio“-Gedankens als Gerichtsstandsvereinbarungen auszulegen sind und der Form des Art. 23 EuGVVO genügen.

519 Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 301; Mumelter, Gerichtsstand des Erfüllungsortes, S. 159; Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 277; Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 449; s. auch v. Hoffmann / Thorn, Internat. Privatrecht, Rn. 225 a; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 51; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 24; Hau, IPRax 2000, 354, 360.

Kapitel 6

Die Auffangvorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO A. Überblick Gemäß Art. 5 Nr. 1 Buchstabe c) EuGVVO bestimmt sich der europäische Vertragsgerichtsstand nach Buchstabe a), wenn Buchstabe b) nicht anwendbar ist. Während letzterer im Zuge der Überarbeitung der Vorschrift neu eingefügt wurde, stimmt Buchstabe a) wörtlich mit Art. 5 Nr. 1, 1. Halbsatz EuGVÜ überein. Trotzdem unterscheiden sich die beiden Vorschriften jedenfalls insoweit, als Art. 5 Nr. 1, 1. Hs. EuGVÜ grundsätzlich für alle Vertragstypen gilt,1 während aus dem Anwendungsbereich von Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO Verträge über den Verkauf beweglicher Sachen und über die Erbringung von Dienstleistungen ausgenommen sind, jedenfalls soweit sich der Liefer- bzw. Dienstleistungsort in einem Mitgliedstaat befindet. Ob lit. c bei Kauf- oder Dienstleistungsverträgen auf lit. a verweist, wenn sich aus lit. b kein Erfüllungsort in einem Mitgliedstaat ergibt oder wenn es an einer sonstigen Voraussetzung der Sonderregel fehlt, ist fraglich. Die Antwort erschließt sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut und hängt folglich auch davon ab, wie Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO überhaupt auszulegen ist, ob die Vorschrift – abgesehen von ihrer Reichweite – inhaltlich mit Art. 5 Nr. 1, 1. Hs. EuGVÜ übereinstimmt oder ob der hinzugefügte Buchstabe b) ein neues Verständnis des jetzigen Buchstaben a) erfordert. Deshalb wird zunächst untersucht, auf welche Weise sich der Erfüllungsort gem. Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO bestimmt, bevor anschließend der Frage nachgegangen wird, ob die Verweisung in Art. 5 Nr. 1 lit. c EuGVVO auch bei Kaufverträgen über bewegliche Sachen und bei Dienstleistungsverträgen eingreifen kann.

B. Bestimmung des Erfüllungsortes In Anbetracht der wörtlichen Übereinstimmung von Art. 5 Nr. 1, 1. Halbsatz EuGVÜ und Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO geht die Europäische Kommission davon 1 Ausnahmen ergeben sich aus den Sondervorschriften für Arbeits-, Versicherungs- und Verbraucherverträge in Art. 5 Nr. 1, 2. Halbsatz und Art. 7 bis 15 EuGVÜ sowie aus Art. 16 Nr. 1 EuGVÜ, der die Zuständigkeit für Klagen aus der Miete oder Pacht von unbeweglichen Sachen abschließend regelt.

B. Bestimmung des Erfüllungsortes

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aus, dass diese Vorschrift genauso wie jene auszulegen und folglich das Gericht zuständig sei, auf das im Internationalen Privatrecht des angerufenen Staates als Gericht des Erfüllungsortes der betreffenden Verpflichtung verwiesen wird.2 Auch die Rechtsprechung wendet auf Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO die de Bloos- sowie die Tessili-Formel an, ohne ein alternatives Verständnis auch nur zu erörtern.3 Sie findet dabei Unterstützung im Schrifttum.4 Es wird jedoch auch Kritik geäußert. Teilweise nimmt man die Entscheidung des europäischen Gesetzgebers hin, der die bisherige Rechtslage in Buchstabe a) festgeschrieben habe, fordert zugleich aber aus rechtspolitischer Sicht eine weitere Überarbeitung des Gerichtsstandes.5 Andere dagegen schlagen bereits unter dem geltenden Wortlaut von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO vor, dass Buchstabe a) im Lichte von Buchstabe b) ausgelegt wird, dass die Zuständigkeit also am verordnungsautonom ermittelten Erfüllungsort der charakteristischen Verpflichtung angenommen werden soll.6

I. Trennungslösung Nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ befindet sich der Gerichtsstand am Erfüllungsort der primären Hauptpflicht, die Gegenstand der Klage ist.7 Dass es nicht auf die für das Vertragsverhältnis insgesamt charakteristische Verpflichtung, sondern auf 2 Verordnungsvorschlag vom 14. 7. 1999, KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376 E / 1, S. 15 der Begründung. 3 BGH NJW-RR 2005, 1518; OLG Stuttgart NJW-RR 2005, 814, 815; RIW 2004, 711, 712; OLG Frankfurt RIW 2004, 864; LG München IPRax 2005, 143, 144; Mora Shipping Inc. v. Axa Corporate Solutions Assurance SA [2005] 2 Lloyd’s Rep. 769, 773 (C.A.). 4 Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 11; Musielak / Weth, Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 7; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 16; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 5 EuGVVO Rn. 10 c; Geimer / Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, A.1 Art. 5 Rn. 93; ders., FS Musielak (2004), 169, 178 f.; Gebauer, in: Gebauer / Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europ. Einfluss, Kap. 26 Rn. 45; Mankowski, RIW 2005, 561, 567; Piltz, NJW 2002, 789, 793; Eltzschig, IPRax 2002, 491, 492; Hausmann, EuLF 2000 / 01, 40, 44 f.; Michaels, in: Nuyts / Watté (Hrsg.), International Civil Litigation, S. 129, 133; Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.253. 5 Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 33; Looschelders, IPRax 2006, 14, 15; Hau, IPRax 2000, 354, 359 f.; Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 451; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 49 f. u. 139 f.; kritisch auch Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 44; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 24; Leible / Sommer, IPRax 2006, 568, 570. 6 Kropholler, Europ. Zivilprozessrecht, Art. 5 Rn. 31; ders. / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 409; Theiss / Bronnen, EWS 2004, 350, 355 f.; Junker, RIW 2002, 569, 572; Micklitz / Rott, EuZW 2001, 325, 329; Jayme / Kohler, IPRax 1999, 401, 405. Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 64 f. ist dafür, dass lediglich die Konzentrationswirkung in die Rechtsprechung zu lit. a übernommen wird; umgekehrt will Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 261 die Trennungslösung beibehalten, den Erfüllungsort aber autonom aus der Verordnung bestimmen. 7 EuGH Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 (Shenavai), s. oben Kap. 3 A. IV.; Slg. 1976, 1497 = NJW 1977, 490 (de Bloos), s. oben Kap. 3 A. I.

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Kap. 6: Die Auffangvorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO

die jeweils streitige Vertragspflicht ankommt, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, auch dem deutschsprachigen, wenn auch weniger deutlich als aus den anderen Fassungen.8 Für den wortgleichen Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO gilt dasselbe: Die grammatikalische Auslegung lässt einzig die Trennungslösung im Sinne der de Bloos-Rechtsprechung zu.9 Die Forderung nach einer Bezugnahme auf die charakteristische Verpflichtung kann folglich nur de lege ferenda erhoben werden. Auf den ersten Blick kann man einen Wertungswiderspruch darin sehen, dass nach Buchstabe b) allein die charakteristische Verpflichtung für den Gerichtsstand von Bedeutung sein soll, nach Buchstabe a) dagegen die jeweils streitgegenständliche Verpflichtung.10 Zwar ist das Ziel, zwischen den Vertragsparteien ein zuständigkeitsrechtliches Gleichgewicht herbeizuführen, grundsätzlich ein Argument für die Trennungslösung.11 Wenn aber der Gesetzgeber entschieden hat, dass andere prozessuale Interessen schwerer wiegen und er infolgedessen in lit. b einer Einheitslösung den Vorzug gegeben hat, dann fällt es im Hinblick auf lit. a schwerer als noch unter Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, sich unter Verweis auf eine prozessuale „Waffengleichheit“ 12 für die Trennungslösung auszusprechen. Überzeugen kann nur eine solche Begründung, die nicht lediglich abstrakt veranschaulicht, warum es für die verschiedenen Pflichten gesonderte Zuständigkeiten geben soll, sondern die vielmehr erläutert, warum trotz der in lit. b enthaltenen Grundentscheidung für eine Konzentration im Rahmen von lit. a etwas anderes gelten soll. Ein wesentlicher Grund für den EuGH, an der Trennungslösung zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ festzuhalten, war die Rechtssicherheit. Angesichts der Verschiedenartigkeit und der Vielfalt von Verträgen könne das Kriterium der charakteristischen Leistung zu Ungewissheiten über die gerichtliche Zuständigkeit führen.13 Allerdings gilt das nur für bestimmte Verträge. Die Mehrzahl der Geschäfte des Wirtschaftslebens beinhaltet den Austausch einer Sach- gegen eine Geldleistung. In einem solchen Fall ist es für den Rechtsverkehr nicht schwierig, die Sachleistung als charakteristische Verpflichtung zu ermitteln. Vielmehr gewährleistet das Kriterium insoweit eine größere Rechtssicherheit als der Verweis auf die streitgegenständliche Leistung, muss diesbezüglich doch zwischen den zuständigkeitsrechtlich unerheblichen Sekundär- und Nebenpflichten sowie den einzig relevanten primären Hauptpflichten unterschieden werden.14 Siehe oben Kap. 3 B. I. 1. Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 241, 245 u. 261. 10 Siehe Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 24; Magnus, IHR 2002, 45, 49; Bajons, FS Geimer (2002), 15, 64 f.; Kropholler / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 409. 11 Siehe oben Kap. 3 B. I. 2. und Kap. 5 A. I. 12 Siehe Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 273 a; Leible, IPRax 2005, 424, 428. 13 EuGH Slg. 1987, 239 = NJW 1987, 1131 (Shenavai) Rn. 17. 14 Vgl. oben Kap. 3 B. I. 2. 8 9

B. Bestimmung des Erfüllungsortes

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Die klassischen Austauschverträge des Wirtschaftslebens werden nunmehr von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO erfasst. Zu den Dienstleistungen gehören nämlich alle entgeltlichen Leistungen.15 Hier vereinfacht der neugefasste Vertragsgerichtsstand die Zuständigkeitsbestimmung, denn es kommt stets auf den Erfüllungsort der bereits im Normtext von lit. b benannten charakteristischen Verpflichtung an.16 Abgesehen von Kaufverträgen über Rechte und Immobilien verbleiben für den sachlichen Anwendungsbereich von lit. a zunächst einseitig verpflichtende Geschäfte wie die Bürgschaft17 oder die Garantie.18 Insoweit ist die charakteristische Verpflichtung zugleich die einzige Hauptpflicht und somit stets die streitgegenständliche Verpflichtung, so dass es keinen Unterschied ausmacht, ob man bei lit. a den Trennungs- oder den Konzentrationsgedanken zugrunde legt. Darüber hinaus gilt Buchstabe a) für solche Verträge, bei denen die Vertragsparteien allesamt Sachleistungen oder aber solche Geldleistungen erbringen, die keine schlichte Entgeltfunktion haben, sondern zu einem gemeinsamen Zweck zusammengeführt werden. Ein Beispiel für erstere Gruppe ist der Tausch, für zweitere die Wohnungseigentümergemeinschaft;19 das Joint Venture kann in beide Gruppen fallen. Diese Verträge, die keinen einfachen Austausch einer Sach- gegen eine Geldleistung beinhalten, sind zugleich diejenigen, für die eine charakteristische Verpflichtung nicht bestimmt werden kann. Insoweit ist es also unmöglich, Buchstabe a) im Lichte von Buchstabe b) auszulegen. Die Rechtssicherheit erfordert es vielmehr, dass bei anderen als Kauf- und Dienstleistungsverträgen die Zuständigkeit am Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung angesiedelt wird. Nichts anderes ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Sach- und Beweisnähe, der als Teilbegründung für den Gerichtsstand am Erfüllungsort herangezogen werden kann20 und im Bereich von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO für eine Konzentration aller Streitigkeiten am Ort der charakteristischen Leistung spricht.21 Letzteres ergibt sich daraus, dass über die Gegenleistung kaum einmal Beweis zu erheben, vielmehr auch bei Zahlungsklagen oft die unzureichend oder gar nicht erbrachte Sachleistung für die Streitentscheidung maßgeblich ist.22 Wenn dagegen alle Vertragsparteien Sachleistungen erbringen, dann sind diese unter dem Gesichtspunkt der Beweisnähe gleichwertig bzw. gibt es jedenfalls kein allgemeines Kriterium, Siehe oben Kap. 5 B. II. 5. Siehe oben Kap. 5 A. I., vgl. Hau, IPRax 2006, 507, 508; Leible, IPRax 2005, 424, 427. 17 Siehe OLG Karlsruhe NJOZ 2004, 1303. 18 Siehe Mora Shipping Inc. v. Axa Corporate Solutions Assurance SA [2005] 2 Lloyd’s Rep. 769, 773 (C.A.). 19 OLG Stuttgart NJW-RR 2005, 814. 20 Siehe oben Kap. 1 D. II. 3. a). 21 Siehe oben Kap. 5 A. I. 22 Siehe Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 51; Thorn, IPRax 2004, 354, 356; Theiss / Bronnen, EWS 2004, 350, 355; Micklitz / Rott, EuZW 2001, 325, 328; Hau, IPRax 2000, 354, 359; Kropholler / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 407; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 69. 15 16

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Kap. 6: Die Auffangvorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO

anhand dessen eine besonders „streitanfällige“ Verpflichtung ermittelt werden kann. Vielmehr lässt sich die größte Beweisnähe in einem solchen Fall dann verwirklichen, wenn man den Vertragsgerichtsstand am Erfüllungsort der jeweils streitgegenständlichen Verpflichtung ansiedelt. Müssen die Vertragspartner, wie etwa die Mitglieder eines Vereins, einer Gesellschaft oder einer Eigentümergemeinschaft, jeweils Geldleistungen erbringen, kommt dem Gesichtspunkt der Beweisnähe ohnehin nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Dies gilt in ähnlicher Weise für den Verkauf von Rechten, so dass auch insoweit wenig für eine Zuständigkeit am Erfüllungsort der – insoweit immerhin bestimmbaren – charakteristischen Leistung spricht. Geht man von einem weiten Anwendungsbereich von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO aus, wonach alle Verträge über entgeltliche Leistungen zu den Dienstleistungen im Sinne der Vorschrift zählen, dann entspricht es folglich nicht nur dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO, wenn bei den nicht von Buchstabe b) erfassten Vertragstypen der Gerichtsstand gemäß Buchstabe a) am Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung eröffnet ist. Für die Trennungslösung spricht in diesen Fällen vielmehr auch, dass sie die Vorhersehbarkeit des Gerichtsstandes23 gewährleistet und eher als das Konzentrationsmodell zur Zuständigkeit eines beweisnahen Gerichts und damit zu einer engen Verbindung zwischen Gericht und Rechtsstreit24 führt.

II. Anwendung des Vertragsstatuts Der Ort, an dem die streitgegenständliche Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, bestimmt sich gem. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ nach den Vorschriften des Vertragsstatuts.25 Es muss also zunächst mit Hilfe des Internationalen Privatrechts das auf den Vertrag anwendbare Sachrecht ermittelt und dieses anschließend auf seine Vorschriften über den Erfüllungsort untersucht werden. Dieses Verfahren ist kompliziert.26 Haben die Parteien keine Rechtswahl nach Art. 3 EVÜ getroffen, muss gem. Art. 4 EVÜ im Wege einer Einzelfallprüfung das Recht ermittelt werden, mit dem der Vertrag die engste Verbindung hat. Anschließend, auf der Ebene des Sachrechts, sind nach jedem der untersuchten Rechte zunächst die Parteivereinbarung bzw. die Umstände des Einzelfalls im Hinblick auf eine Festlegung des Erfüllungsortes zu untersuchen, bevor auf die Auffangregel zurückgegriffen werden kann, wonach der Erfüllungsort regelmäßig beim Schuldner ist.27 Ein weiterer Vgl. Erwägungsgrund Nr. 11 zur EuGVVO. Vgl. Erwägungsgrund Nr. 12 zur EuGVVO. 25 EuGH Slg. 1999, I-6307 = NJW 2000, 719 (Groupe Concorde); Slg. 1994, I-2913 = NJW 1995, 183 (Custom Made); Slg. 1976, 1473 = NJW 1977, 491 (Tessili); s. oben Kap. 3 A. V. 26 Siehe oben Kap. 3 B. II. 27 Vgl. oben Kap. 1 D. I. 23 24

B. Bestimmung des Erfüllungsortes

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Nachteil der Tessili-Regel liegt in der Uneinheitlichkeit, die sich ergibt, wenn man sie auf Zahlungsverpflichtungen anwendet.28 Bei einer im Übrigen übereinstimmenden Ausgestaltung der vertraglichen Pflichten hängt es allein vom Vertragsstatut ab, ob der Gerichtsstand beim Zahlungsgläubiger oder -schuldner eröffnet ist. Das verdient Kritik vor allem deshalb, weil die unterschiedliche Ausgestaltung in den Zivilrechtsordnungen nicht lediglich auf materiell-rechtlichen Wertungsentscheidungen beruht, sondern auch darauf, dass der Erfüllungsort des Sachrechts bereits mit Blick auf die gerichtliche Zuständigkeit ausgestaltet ist.29 Diese Erwägungen sprechen gegen eine Fortführung der Tessili-Rechtsprechung unter Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO. Aus ihnen ergibt sich indes zugleich, dass zwischen Zahlungspflichten und sonstigen Verpflichtungen ein Unterschied besteht im Bedürfnis für eine autonome Bestimmung. Nichtgeldleistungen treten zumeist körperlich in Erscheinung. Deshalb lässt sich oftmals bereits die Parteivereinbarung im Hinblick darauf auslegen, an welchem Ort der Schuldner sein Pflichtenprogramm absolviert hat. Manche Rechtsordnungen weisen der Auslegung des Vertrages nach den Umständen einen weiten Raum zu,30 nach anderen werden die Umstände des Einzelfalls als von der Vereinbarung getrennte Kategorie behandelt.31 Inhaltlich jedoch ergibt sich aus allen Rechten übereinstimmend, dass für die Ermittlung des Erfüllungsortes in erster Linie die Vereinbarung der Parteien sowie die Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind.32 Genau diesen Inhalt wiederum könnte ein verordnungsautonomes Konzept zur Bestimmung des Erfüllungsortes sinnvollerweise nur haben.33 Alle anderen Vorschläge, insbesondere derjenige, sich auf den Sitz des Schuldners bei Vertragsschluss zu beziehen,34 sind lediglich als Auffangregel interessengerecht. Wenn es aber sowohl nach der Tessili-Formel als auch bei einem autonomen Konzept zur Bestimmung des Erfüllungsortes zunächst auf die weit aufzufassende Parteivereinbarung ankommt und sich zudem die Auffangregel in allen Rechtsordnungen gleicht, dann ist es nicht besonders dringlich, ein europäisch autonomes Konzept zu entwickeln. Dessen Vorzug läge vor allem darin, dass die zwingende Zwischenschaltung des Internationalen Privatrechts entfiele. Zudem wäre es der Rechtssicherheit förderlich, wenn für die Zwecke von Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO eine einheitliche Formulierung der letztlich übereinstimmenden Kriterien zur Bestimmung des Erfüllungsortes in den Sachrechtsordnungen vorgegeben würde. Siehe oben Kap. 3 B. II. Siehe oben Kap. 3 B. II. 30 So das französische und das spanische [s. oben Kap. 1 D. I. 2. b)] sowie das englische Recht [s. oben Kap. 1 D. I. 2. c)]. 31 Siehe § 269 Abs. 1 BGB, § 905 Abs. 1 ABGB [s. oben Kap. 1 D. I. 2. a)] und Art. 1182 Abs. 1 Codice civile [vgl. oben Kap. 1 D. I. 2. b)]. 32 Vgl. auch Kap. 5 D. I. 2. 33 Vgl. GA Ruiz-Jarabo Colomer Slg. 1999, I-6307 (Groupe Concorde) Rn. 109 der Schlussanträge. 34 Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVVO, S. 271 f.; s. auch Schack, Erfüllungsort, Rn. 218 u. 352. 28 29

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Kap. 6: Die Auffangvorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO

Für Geldleistungen hingegen ergibt sich eine Besonderheit zunächst daraus, dass die Auslegung der Parteivereinbarung bzw. der Umstände mangels einer Verkörperung der Leistung oft nicht weiterführt und somit den Auffangvorschriften des Sachrechts eine besondere Bedeutung zukommt. Insoweit wirkt sich die Eigenart des deutschen und österreichischen Rechts aus, wonach der Zahlungsort vom materiellen Inhalt der entsprechenden Verpflichtung gelöst ist.35 § 270 Abs. 4 BGB ist eine prozessrechtlich motivierte Vorschrift,36 die auf einer Ebene mit § 29 Abs. 2 ZPO steht und genau wie dieser im Anwendungsbereich der EuGVVO ohne Bedeutung sein sollte, hat doch die Europäische Union mit dem Erlass der Verordnung die Regelung der internationalen und im Bereich von Art. 5 Nr. 1 auch der örtlichen Zuständigkeit für sich in Anspruch genommen.37 Formal indes gehört § 270 Abs. 4 BGB dem deutschen bürgerlichen Recht an, so dass die Anwendung der Tessili-Regel bei Zahlungspflichten zu dieser Vorschrift führt. Daraus ergibt sich die beschriebene Folge, dass, wenn die Ankunft des Geldes allein in den Verantwortungsbereich des Schuldners fällt, nach den anderen untersuchten Rechtsordnungen zumindest infolge einer abweichenden Vereinbarung der Erfüllungsort beim Gläubiger ist und lediglich die Sondervorschrift des § 270 Abs. 4 BGB sowie die österreichische Praxis, einen entsprechenden Inhalt in § 905 ABGB hineinzulesen,38 zu einem Erfüllungsort beim Schuldner führt.39 Für Zahlungspflichten besteht deshalb ein besonderes Bedürfnis für eine einheitliche Bestimmung des Erfüllungsortes. Dafür muss man allerdings nicht zwingend den Zahlungsort verordnungsautonom festlegen. Alternativ könnte der deutsche Gesetzgeber § 270 Abs. 4 BGB entweder aufheben oder ins nationale Zivilprozessrecht verschieben und die österreichische Praxis dazu übergehen, § 905 Abs. 2 ABGB als Regelung des Erfüllungsortes aufzufassen. Dann wäre der Zahlungsort einheitlich der Ort, bis zu dem der Schuldner die Verlustgefahr trägt. Somit ergäbe sich regelmäßig ein Klägergerichtsstand, soweit Zahlungspflichten von Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO erfasst werden. Der Zuständigkeitsgerechtigkeit würde dies nicht widersprechen.40 Das gilt zumal für die Konstellationen, bei denen Buchstabe a) typischerweise auf Zahlungspflichten anwendbar ist, wo nämlich Mitglieder eines Vereins, einer Gesellschaft oder einer Eigentümergemeinschaft sich zu Zahlungen verpflichtet haben, die der gemeinsamen Sache zugutekommen.41 Ein Gerichtsstand am Sitz der Vereinigung bzw. dort, wo sich das Miteigentum befindet, ist in Siehe oben Kap. 3 B. II. Siehe v. Caemmerer, FS Mann (1977), 3, 7 f.; Schack, Erfüllungsort, Rn. 32; vgl. oben Kap. 5 F. I. 1. 37 Vgl. Rauscher / Staudinger, Einl. Brüssel I-VO Rn. 29; Kropholler, Europ. Zivilprozessrecht, vor Art. 2 Rn. 16 ff.; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Vorbem. Art. 2 EuGVVO Rn. 4; Stein / Jonas / Roth, § 29 ZPO Rn. 56. 38 Siehe oben Kap. 1 D. I. 2. a). 39 Vgl. oben Kap. 3 B. II. 40 Siehe oben Kap. 3 B. II. 41 Vgl. oben I. 35 36

B. Bestimmung des Erfüllungsortes

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diesen Fällen sachnah und interessengerecht.42 Wer dagegen einen Gerichtsstand am Sitz des Zahlungsschuldners will, muss Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO einen entsprechenden autonomen Inhalt geben.43 Ein Klägergerichtsstand ließe sich so verhindern, doch entfernte man sich zugleich von der Vertragswirklichkeit, denn die Pflichten des Schuldners sind erst am Ankunftsort erfüllt. Die Auslegung von Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO muss die Rechtswirklichkeit in den Mitgliedstaaten berücksichtigen. Da der Erfüllungsort für Zahlungspflichten gegenwärtig uneinheitlich geregelt ist und die Bestimmungen für sonstige Verpflichtungen inhaltlich zwar nahe beieinander liegen, aber doch unterschiedlich formuliert sind, sollte der Ort, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, verordnungsautonom ermittelt werden. Der geltende Wortlaut von Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO lässt es zu, dass man den Erfüllungsort dort annimmt, wo nach der Vereinbarung der Parteien und den Umständen des Einzelfalls die Verantwortlichkeit des Schuldners für die Leistung endet. Ergeben sich danach keine Anhaltspunkte für einen anderen Ort, so ist der Erfüllungsort beim Schuldner.

III. Erfüllungsortvereinbarungen Nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO befindet sich der Vertragsgerichtsstand nicht am materiell-rechtlichen Erfüllungsort, sondern am vertragsgemäßen Liefer- bzw. Dienstleistungsort. Deshalb wirkt sich eine Vereinbarung der Parteien, die lediglich den Erfüllungsort des Sachrechts betrifft, nur insoweit auf die gerichtliche Zuständigkeit aus, als durch sie der Ort festgelegt wird, an dem die verkauften Sachen nach dem Vertrag zu liefern sind bzw. an dem die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht werden müssen.44 Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO dagegen enthält keine eigenen Kriterien zur Ermittlung des Erfüllungsortes. Auch die hier vorgeschlagene verordnungsautonome Begriffsbestimmung45 dient nicht der Abweichung von dem Identitätsgedanken, wonach der prozessuale mit dem materiell-rechtlichen Erfüllungsort übereinstimmt. Sie trägt vielmehr der weitgehenden Übereinstimmung der europäischen Rechtsordnungen im Hinblick auf die Kriterien zur Bestimmung des Erfüllungsortes Rechnung und versteht sich als Synthese dieser Kriterien. Sie entfernt sich nur dort ausdrücklich vom sachrechtlichen Erfüllungsort, wo dieser seine zentrale Bedeutung für das Schuldverhältnis verloren hat. Insoweit stellt sie sicher, dass gerade an dem Ort, auf den die Verpflichtung materiell ausgerichtet ist, auch die gerichtliche Zuständigkeit begründet ist.

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Vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 2005, 814, 815; Dutta, IPRax 2007, 195, 198. Siehe Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 273 b. Siehe oben Kap. 5 D. I. 2. und F. I. Siehe oben II.

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Kap. 6: Die Auffangvorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO

Wenn somit nach Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO der Gerichtsstand am „wirklichen“ materiell-rechtlichen Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung eröffnet sein soll, dann bedeutet das, dass auch Vereinbarungen des Erfüllungsortes unmittelbar zu beachten sind, sofern sie der Festlegung jenes Ortes dienen. Folglich gilt für Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO dasselbe wie für Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ46: Am nach dem anwendbaren Recht wirksam vereinbarten Erfüllungsort ist die gerichtliche Zuständigkeit begründet, wenn der benannte Ort einen Zusammenhang mit der Vertragswirklichkeit aufweist und die Vereinbarung nicht das alleinige Ziel verfolgt, einen Gerichtsstand festzulegen.47 In diesem Sinne abstrakt und somit nicht in der Lage, den Gerichtsstand zu begründen, ist die Vereinbarung immer dann, wenn sie nicht die genaue Reichweite der Vertragspflichten zum Gegenstand hat. Das ist etwa dann der Fall, wenn ein Zahlungsort vereinbart wird, der zur Gänze dem Verantwortungsbereich des Schuldners zuzurechnen ist, weil dieser nach dem Vertrag die Gefahr dafür trägt, dass das Geld von jenem Ort an den Sitz des Gläubigers übermittelt wird. Somit kann es auch keine Bedeutung haben, wenn die Parteien auf die Festlegung des Zahlungsortes durch § 270 Abs. 4 i.V.m. § 269 Abs. 1 BGB verweisen. Denn § 270 Abs. 4 BGB enthält gerade eine Regelung, die im oben beschriebenen Sinne abstrakt ist, indem sie den Erfüllungsort mit prozessualer Zielsetzung bestimmt und verhindert, dass er mit dem für das Schuldverhältnis zentralen Ort übereinstimmt. Letzterer nämlich ist gem. § 270 Abs. 1 BGB der Sitz des Gläubigers.

C. Anwendung auf Kauf- und Dienstleistungsverträge Gemäß Art. 5 Nr. 1 lit. c EuGVVO gilt Buchstabe a), soweit Buchstabe b) nicht anwendbar ist. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn ein Vertrag weder einen Verkauf beweglicher Sachen noch die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand hat. Andererseits ergibt sich bereits aus den einleitenden Worten von lit. b („im Sinne dieser Vorschrift“), dass lit. a die allgemeine Regel und lit. b lediglich die Sonderbestimmung für Kauf- und Dienstleistungsverträge enthält. Insoweit erscheint Buchstabe c) also überflüssig.48 Deshalb fragt es sich, ob der eigene Regelungsgehalt dieser Vorschrift darin liegt, die Anwendung des in Buchstabe a) enthaltenen Grundsatzes auch bei einem Verkauf beweglicher Sachen oder einer Erbringung von Dienstleistungen zu ermöglichen, wenn Buchstabe b) zu keiner Zuständigkeit in einem Mitgliedstaat führt.49 Auf diese Weise würde der klagewilZur Rechtsprechung zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ s. oben Kap. 3 A. II. Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 35 f.; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 43 f.; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 49; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 234 f.; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 130 f. 48 Siehe Broggini, Riv. Dir. Int. Priv. Proc. 2000, 15, 26. 46 47

C. Anwendung auf Kauf- und Dienstleistungsverträge

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ligen Partei eine „zweite Chance“50 auf einen Vertragsgerichtsstand nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO eingeräumt.

I. Liefer- bzw. Dienstleistungsort in Nicht-Mitgliedstaat Befindet sich der vertragsgemäße Liefer- bzw. Dienstleistungsort i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO in einem Nicht-Mitgliedstaat, so kann nach Ansicht der Europäischen Kommission infolge der Verweisung in Buchstabe c) immer noch Buchstabe a) einen Vertragsgerichtsstand in einem Mitgliedstaat begründen.51 Soweit die Rechtsprechung sich bisher zu der Frage geäußert hat, folgt sie der Kommission,52 ebenso weite Teile des Schrifttums.53 Die Wirkung einer solchen Lösung lässt sich anhand eines Beispiels verdeutlichen: Hat ein französischer Automobilzulieferer, der führend ist in der Herstellung von Bremsbelägen, seinem deutschen Kunden entsprechendes Material an dessen Werk in Mexiko geliefert, so befindet sich der vertragsgemäße Lieferort i.S. von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO nicht in einem Mitgliedstaat.54 Insoweit ergibt sich also kein europäischer Vertragsgerichtsstand. Wendet man nun Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO an, so kommt es für die Ermittlung der Zuständigkeit auf den Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung an.55 Das bedeutet bei Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts, dass der Verkäufer nach Art. 57 lit. a CISG den Kaufpreis an seiner Niederlassung in Frankreich einklagen kann. Zugleich besteht, wenn der Transport durch einen unabhängigen Beförderer durchgeführt und nicht die Geltung abweichender Incoterms vereinbart worden ist, gem. Art. 31 lit. a CISG auch für Streitigkeiten über die Lieferpflicht eine Zuständigkeit in Frank49 Vgl. Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 52; Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 34; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 83. 50 Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 273; Junker, RIW 2002, 569, 572; Micklitz / Rott, EuZW 2001, 325, 329; Kubis, ZEuP 2001, 737, 751. 51 Verordnungsvorschlag vom 14. 7. 1999, KOM (1999) 348 endg., ABl. EG 1999 Nr. C 376 E / 1, S. 15 der Begründung. 52 OLG Frankfurt RIW 2004, 864, 865; OLG Düsseldorf IHR 2004, 108, 110; LG Hamburg Zwischenurteil v. 2. 5. 2005, Az.: 415 O 184 / 04, Rn. 23, veröffentlicht in juris-Datenbank. 53 Thomas / Putzo / Hüßtege, Art. 5 EuGVVO Rn. 11; Zöller / Geimer, Anh. I Art. 5 Rn. 5; Musielak / Weth, Art. 5 Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 7; MünchKomm-ZPO / Gottwald, Art. 5 EuGVO Rn. 15; Hk-ZPO / Dörner, Art. 5 EuGVVO Rn. 24; Staudinger / Hausmann, Anhang II zu Art. 27 – 37 EGBGB Rn. 68; Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 37; Czernich / Tiefenthaler / Kodek, Art. 5 EuGVVO Rn. 43; Mankowski, RIW 2005, 561, 567; Geimer, FS Musielak (2004), 169, 175; Piltz, IHR 2006, 53, 58; ders., NJW 2002, 791, 793; Bertoli, Riv. Dir. Int. Priv. Proc. 2002, 625, 639; Fawcett / Harris / Bridge, International Sale of Goods, Rn. 3.164 u. 3.237; Michaels, in: Nuyts / Watté (Hrsg.), International Civil Litigation, S. 129, 133 f. 54 Siehe oben Kap. 5 D. II. 1. a) dd). 55 Siehe oben B.

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Kap. 6: Die Auffangvorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO

reich. Anders hingegen, wenn die Bremsbeläge an ein Werk desselben Herstellers in der Slowakei oder in Niedersachsen geliefert werden: Ein Vertragsgerichtsstand am Sitz des Zulieferers in Frankreich besteht in beiden Fällen nicht; für alle Klagen aus dem Vertragsverhältnis sind vielmehr gem. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO die Gerichte am Lieferort, also in der Slowakei bzw. in Niedersachsen, zuständig. Gegen die von der Kommission befürwortete Auslegung von Buchstabe c) wird folglich eingewandt, sie widerspreche der Zuständigkeitsgerechtigkeit.56 In der Tat werden Käufer benachteiligt, soweit sie sich Sachen an einen Ort außerhalb des Anwendungsbereichs der EuGVVO liefern lassen. Das lässt sich nicht damit rechtfertigen, dass europäische Unternehmen insgesamt im Verhältnis zu ihren Geschäftspartnern aus Übersee zuständigkeitsrechtlich begünstigt würden. Für Klagen gegen letztere nämlich ist die EuGVVO gem. Art. 4 Abs. 1 gar nicht anwendbar.57 Ein anderer Blickwinkel lässt die Anwendung von Buchstabe a) auf Lieferungen in Nicht-Mitgliedstaaten zunächst durchaus gerecht erscheinen: Führt ein deutsches Unternehmen in großem Umfang Waren in die Vereinigten Staaten aus, so kann es im Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts davon ausgehen, dass die deutschen Gerichte nach § 29 ZPO i.V.m. Art. 57 lit. a CISG für Kaufpreisklagen gegen die amerikanischen Käufer zuständig sind. Eine Gleichbehandlung dieser Kunden mit europäischen Käufern, die Sachen an ihre Filialen in den Vereinigten Staaten liefern lassen, ergibt sich gerade dann, wenn Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO auf Lieferungen in Nicht-Mitgliedstaaten angewandt wird. Doch besteht ein zuständigkeitsrechtlich relevanter Unterschied zwischen beiden Käufergruppen. „Rein amerikanische“ Geschäftspartner kann der deutsche Exporteur, wenn ein Vertragsgerichtsstand in seiner Heimat nicht eröffnet ist, in der Regel nur in Übersee verklagen. Befindet sich der Sitz des Käufers dagegen in einem Mitgliedstaat, so steht dem Verkäufer gem. Art. 2 Abs. 1 EuGVVO in jedem Fall ein Gerichtsstand im europäischen Rechtsraum zur Verfügung. Der Gerichtsstand am Beklagtenwohnsitz hat nicht lediglich Auffangfunktion, sondern ist der allgemeine Grundsatz des europäischen Zivilprozessrechts, der nur in genau festgelegten Fällen um weitere Zuständigkeiten ergänzt wird.58 Werden Waren an einen Ort in einem Nicht-Mitgliedstaat geliefert oder dort Dienstleistungen erbracht, dann gibt es keinen Ort in einem Mitgliedstaat, an dem eine enge 56 Rauscher / Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 58; Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 53; Junker, RIW 2002, 569, 572; Hau, IPRax 2000, 354, 360; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 84; s. auch Schack, Internat. Zivilverfahrensrecht, Rn. 273; Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 450 f. 57 Vgl. Hau, IPRax 2000, 354, 360; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 84. 58 Siehe die Erwägungsgründe Nr. 11 und 12 zur EuGVVO sowie EuGH Slg. 2004, I-1543 = NJW-RR 2004, 1291 (Frahuil) Rn. 23; Slg. 2002, I-1699 = NJW 2002, 1407 (Besix) Rn. 52 f.; Slg. 1998, I-6511 = IPRax 2000, 210 (Réunion européenne) Rn. 16; Slg. 1997, I-3767 = JZ 1998, 896 (Benincasa) Rn. 13; Slg. 1993, I-139 = NJW 1993, 1251 (Shearson Lehmann Hutton) Rn. 14 f.

C. Anwendung auf Kauf- und Dienstleistungsverträge

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Verbindung zwischen Rechtsstreit und Gericht59 hergestellt und mithin eine Ergänzung des allgemeinen Gerichtsstandes begründet werden kann. Es entspricht somit der europäischen Zuständigkeitsordnung, wenn in einem solchen Fall keine Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO zur Verfügung steht.60

II. Sonstiges Tatbestandsmerkmal von lit. b fehlt Wenn sich der vertragsgemäße Liefer- bzw. Dienstleistungsort in einem NichtMitgliedstaat befindet, fehlt es an einer der Voraussetzungen dafür, dass eine Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO eröffnet ist. Geht man – anders als vorliegend61 – davon aus, dass in diesem Fall Buchstabe c) auf Buchstabe a) verweist und verallgemeinert man diesen Gedanken, dann lässt sich die Verweisung in lit. c auf sämtliche Fälle erstrecken, in denen ein Merkmal von lit. b nicht erfüllt ist.62 Insbesondere wird angenommen, dass es „nach dem Vertrag“ keinen Ort gebe, an dem die verkauften Sachen geliefert bzw. die Dienstleistungen erbracht werden müssen, wenn die Parteien insoweit nichts vereinbart haben, und dass deshalb in einem solchen Fall der Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO ermittelt werden müsse.63 Jedoch ist es vorzugswürdig, das Merkmal „nach dem Vertrag“ weit auszulegen: Es bezieht sich nicht nur auf den ausdrücklich oder stillschweigend erklärten übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien, sondern darüber hinaus auf die subsidiär eingreifenden Bestimmungen des Vertragsstatuts zum Erfüllungsort.64 Ein weiterer Vorschlag geht dahin, dass Buchstabe a) anzuwenden sei, wenn die Waren nicht am vertraglich vorgesehenen, sondern an einem anderen Ort geliefert worden sind.65 Doch auch hier hält Buchstabe b) selbst die Lösung parat: Die Zuständigkeit ist dort eröffnet, wo die Sachen nach dem Vertrag hätten geliefert werden müssen.66 Siehe Erwägungsgrund Nr. 11 EuGVVO. Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 53; Leipold, GS Lüderitz (2000), 431, 451; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 84; Ignatova, Art. 5 Nr. 1 EuGVO, S. 277; s. auch Theiss / Bronnen, EWS 2004, 350, 356; Micklitz / Rott, EuZW 2001, 325, 329; Kropholler / v. Hinden, GS Lüderitz (2000), 401, 411. 61 Siehe soeben I. 62 Indes nehmen dies neben Ferrari, IPRax 2007, 61, 66 ausgerechnet einige jener an, die eine Anwendung von lit. a kritisieren, wenn der Liefer- bzw. Dienstleistungsort in einem Nicht-Mitgliedstaat liegt, s. Kropholler, Europ. Zivilprozeßrecht, Art. 5 Rn. 28 u. 52; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 83. 63 Geimer / Schütze / Auer, Internat. Rechtsverkehr, Art. 5 VO (EG) Nr. 44 / 2001 Rn. 62; Klemm, Erfüllungsortvereinbarungen, S. 82; Lynker, Gerichtsstand am Erfüllungsort, S. 80; Magnus, IHR 2002, 45, 48; s. oben Kap. 5 E. II. 64 Siehe oben Kap. 5 E. II. 65 Layton / Mercer, European Civil Practice 1, Rn. 15.048. 66 Siehe oben Kap. 5 C.; schließlich wird als Anwendungsfall von lit. a bei Kauf- bzw. Dienstleistungsverträgen der Versendungskauf vorgeschlagen, s. Thomas / Putzo / Hüßtege, 59 60

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Kap. 6: Die Auffangvorschrift des Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO

Es lässt sich folglich für jeden Kauf- oder Dienstleistungsvertrag ein Ort feststellen, an dem nach dem Vertrag geliefert bzw. geleistet hätte werden müssen.67 Die einzigen Voraussetzungen von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO, die bei Vorliegen eines Vertrages nicht gegeben sein können, sind die Merkmale „in einem Mitgliedstaat“ sowie „Verkauf beweglicher Sachen“ bzw. „Erbringung von Dienstleistungen“. Fehlt ersteres, sollte die Verweisung in Buchstabe c) nicht eingreifen, sondern gar kein Vertragsgerichtsstand eröffnet sein.68 Die interessengerechte Lösung ist somit zugleich diejenige, mit der sich die größtmögliche Vorhersehbarkeit des Gerichtsstandes69 herstellen lässt: Bei einem Verkauf beweglicher Sachen oder der Erbringung von Dienstleistungen ist Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO stets anwendbar; er führt nur nicht immer zu einer Zuständigkeit in einem Mitgliedstaat. Nicht anwendbar im Sinne von Art. 5 Nr. 1 lit. c EuGVVO ist Buchstabe b) also lediglich, wenn das streitige Rechtsgeschäft nicht zu den von der Sonderregel erfassten Vertragstypen gehört.

D. Zusammenfassung Die Verweisung in Art. 5 Nr. 1 lit. c EuGVVO stellt klar, was sich bereits aus den einleitenden Worten von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO ergibt: Bei Verträgen, die weder einen Verkauf beweglicher Sachen noch eine Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben, ist für die Ermittlung der Zuständigkeit am Erfüllungsort Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO maßgeblich. Danach sind im Sinne der de Bloos-Rechtsprechung des EuGH zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ die verschiedenen aus einem Vertragsverhältnis folgenden Hauptpflichten getrennt zu berücksichtigen. Dagegen führt die Tessili-Formel, soweit Buchstabe a) auf Zahlungspflichten anwendbar ist, zu interessenwidrigen Ergebnissen. Der Ort, an dem die streitgegenständliche Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, sollte daher verordnungsautonom bestimmt werden. Er ist dort, wo nach der Vereinbarung der Parteien und den Umständen des Einzelfalls die Verantwortlichkeit des Schuldners für die Leistung endet. Erfüllungsortvereinbarungen sind im Rahmen von Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO zu beachten, sofern sie der Festlegung jenes Ortes dienen.

Art. 5 EuGVVO Rn. 7; auch dies ist abzulehnen, da eine Bestimmung gem. lit. b möglich ist, s. oben Kap. 5 D. II. 1. a). 67 Vgl. Leible / Sommer, IPRax 2006, 568, 570; Mankowski, RIW 2005, 561, 568. 68 Siehe oben I. 69 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 11 EuGVVO.

Ergebnis Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO verwirklicht eine autonome Bestimmung des Erfüllungsortes für Kaufverträge über bewegliche Sachen und für Dienstleistungsverträge. Darunter fallen sämtliche Geschäfte, die nicht den besonderen Regeln der Art. 8 bis 22 EuGVVO unterliegen und die eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand haben. Die Abgrenzung zwischen Art. 5 Nr. 1 lit. b, 1. und 2. Spiegelstrich EuGVVO erfolgt danach, ob der Schwerpunkt einer Leistung im Liefer- oder im Dienstleistungselement liegt. Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO begründet einen einheitlichen Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis. Verkaufte Sachen sind an dem Ort geliefert worden, wo der Verkäufer sie dem Käufer übergeben hat. Sind Dritte zwischengeschaltet, so befindet sich der Lieferort am Endpunkt der Beförderung durch vertraglich mit dem Verkäufer verbundene Personen, also dort wo die erste dem Bereich des Käufers zuzurechnende Person den Gewahrsam erlangt hat. Eine Lieferung ist nach dem Vertrag erfolgt, wenn das Geschehen vom übereinstimmenden Willen der Parteien gedeckt ist. Wenn an verschiedenen Orten nach dem Vertrag geliefert worden ist oder es mehrere Orte gibt, an denen Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind, dann können am Schwerpunkt der Leistung alle Ansprüche aus dem Vertrag geltend gemacht werden. Zugleich sollte am Ort jeder Teilleistung eine Zuständigkeit zur Verfügung stehen, die auf Streitigkeiten über die Teilleistung beschränkt ist. Gibt es keinen Ort, an dem verkaufte Sachen nach dem Vertrag geliefert bzw. an dem Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind, sei es weil gar nicht, sei es weil an einem falschen Ort geleistet worden ist, dann befindet sich die Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO dort, wo geliefert bzw. die Dienstleistung erbracht hätte werden müssen. Auch insoweit ist der Vertrag entscheidend, d. h. die umfassend, auch anhand der Umstände, ausgelegte Parteivereinbarung. Nur hilfsweise sind die Vorschriften des anwendbaren Rechts über die örtlichen Modalitäten der Leistung heranzuziehen. Die Parteien können vereinbaren, dass sich der zuständigkeitsrechtliche Erfüllungsort an einem anderen als dem vertragsgemäßen Liefer- bzw. Dienstleistungsort befindet. Der vereinbarte Ort muss einen Zusammenhang mit der Wirklichkeit der Vertragsabwicklung aufweisen. Da eine solche Vereinbarung mit Blick auf die gerichtliche Zuständigkeit erfolgt, empfiehlt es sich, den Einschub in den einleitenden Worten von Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO aus dem Normtext zu streichen und die Parteien auf die Möglichkeit einer unmittelbaren Vereinbarung über die Zuständigkeit nach Art. 23 EuGVVO zu verweisen.

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Ergebnis

Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO sollte lediglich für Verträge gelten, die weder als Verkauf beweglicher Sachen noch als Erbringung von Dienstleistungen eingestuft werden können. Für den Gerichtsstand maßgeblich ist die primäre Hauptpflicht, die den Gegenstand des Verfahrens bildet. Deren Erfüllungsort sollte nicht nach dem anwendbaren Sachrecht ermittelt, sondern verordnungsautonom dort angenommen werden, wo die Verantwortlichkeit des Schuldners für die Leistung endet. Folglich besteht zwischen Art. 5 Nr. 1 lit. b und a EuGVVO kein wesentlicher Unterschied in der Methode der Erfüllungsortbestimmung. Ausgangspunkt ist jeweils die von den Parteien vereinbarte Vertragsabwicklung. Wo die Pflichten des Schuldners enden, dort ist der Erfüllungsort. Bei einem solchen Verständnis bezieht sich Art. 5 Nr. 1 EuGVVO mehr noch als Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ auf die materiell-rechtliche Leistungspflicht. Ihr Inhalt ist entscheidend, während die Vorschriften des Vertragsstatuts über den Erfüllungsort zweitrangig sind, da sie nur eingreifen, wenn sich aus der Vertragsauslegung nichts darüber ergibt, wie sich die Parteien die Abwicklung vorgestellt haben.

Anhang: Gesetzestext Artikel 5 EuGVÜ Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden: 1. wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; wenn ein individueller Arbeitsvertrag . . . 2. ( . . . ) Artikel 5 EuGVVO Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden: 1. a) wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; b) im Sinne dieser Vorschrift – und sofern nichts anderes vereinbart worden ist – ist der Erfüllungsort der Verpflichtung – für den Verkauf beweglicher Sachen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen; – für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen; c) ist Buchstabe b) nicht anwendbar, so gilt Buchstabe a); 2. ( . . . )

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Sachregister Absprachen über örtliche Leistungsmodalitäten 177, 208, 211 Abstrakte Erfüllungsortvereinbarung 102, 218, 220, 230 Allgemeiner Gerichtsstand 41, 77, 233 Anspruchsgrundlagenkonkurrenz 96 Anwendungsbereich EuGVVO 37, 232 Arbeitsvertrag 103, 113, 205 Arcado / Haviland (EuGH) 86, 89 Auslegungsmethoden 124, 144, 180 Autonome Auslegung 80, 103, 119, 138, 209, 227 Beförderung der Kaufsache durch Dritte 142, 180 – Absendeort 194, 217 – Bestimmungsort 118, 181, 190 – Käufergerichtsstand 188 – Maßgeblichkeit der Kostentragung 192, 197 – Maßgeblichkeit der Organisation 190 Beförderungsvertrag 200 Besix (EuGH) 107 Beweisnähe siehe Sinn und Zweck des Gerichtsstandes am Erfüllungsort Bringschuld 61, 195, 216 Bürgschaft 163, 225 Charakteristische Verpflichtung 109, 115, 135, 216, 224 Custom Made (EuGH) 105 Dänemark 38 Darlehensvertrag 115, 166 De Bloos (EuGH) 101, 108, 135, 224, 234 Deutschland – Erfüllungsort im materiellen Recht 59, 179, 228 – Gerichtsstand des Erfüllungsortes gem. § 29 ZPO 45

Dienstleistungen 155 – Abgrenzung zum Verkauf beweglicher Sachen 149, 167, 200 – Definition 167, 226 – Erbringungsort 174, 199, 204, 207 Dienstleistungsfreiheit 157 Doppelrelevante Tatsachen 84, 177 Effer / Kantner (EuGH) 83 England / Vereinigtes Königreich – Erfüllungsort im materiellen Recht 64 – Geltung EuGVVO 38 – Vertragsgerichtsstand 55 Engler (EuGH) 92 Entstehungsgeschichte EuGVVO 29, 124, 186, 213 Erfüllungsort im materiellen Recht 59, 121, 178, 193 Erfüllungsortvereinbarungen siehe Vereinbarung des Erfüllungsortes EuGVÜ 27 – Erfüllungsortbestimmung 100 – Textgeschichte 103, 108 – Verbrauchergerichtsstand 145, 165 European Principles of Contract Law 194 EVÜ 115, 120, 149, 165, 226 Faktische Erfüllungsortbestimmung 138, 140, 173, 189 Fernabsatzrichtlinie 164 Finanzdienstleistungen 164, 168 Frachtvertrag 87, 200 Frahuil (EuGH) 91, 99 Frankreich – Erfüllungsort im materiellen Recht 63 – Vertragsgerichtsstand 51, 186 Frei-Haus-Klausel 194 Gabriel (EuGH) 98

Sachregister Gefahrübergang 60, 62, 68, 118, 122, 191, 194 Gegenleistung siehe Zahlungspflicht Geldschuld 61, 121, 126, 214, 228 Gemischte Verträge 149, 167 Gerichtsstand des Sachzusammenhangs siehe Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag Gerichtsstandsvereinbarung 102, 211, 215, 217, 219 Gewinnzusage siehe Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag Groupe Concorde (EuGH) 105 Haager Konferenz für Internationales Privatrecht 35, 202 Handelsvertretervertrag 86, 103, 168, 207 Handte (EuGH) 86 Haustürwiderrufsrichtlinie 163 Holschuld 170, 189 Incoterms 195, 231 Internationale Zuständigeit 25 Internationales Privatrecht 86, 103, 111, 115, 120, 149, 179 Italien – Erfüllungsort im materiellen Recht 63, 182 – Vertragsgerichtsstand 51, 109 Ivenel / Schwab (EuGH) 103, 110 Kalfelis / Schröder (EuGH) 92, 97 Kaufvertrag siehe Verkauf beweglicher Sachen Klägergerichtsstand 116, 228 Kollisionsrechtliche Erfüllungsortbestimmung siehe Lex-causae-Methode Kommissionsvorschlag vom 14. Juli 1999 131, 135, 138 Konzentrationswirkung 134, 205, 212 – Abweichende Parteivereinbarung 215 Korrespondenzdienstleistungen 199 Leathertex (EuGH) 107 Lex-causae-Methode 79, 80, 101, 105, 139, 179, 193, 226 Lex-fori-Methode 79 Lieferort 174, 178 Luganer Übereinkommen 28, 126 Luxemburg-Klausel 157, 185

251

Mainschiffahrt (EuGH) 102, 217 Mehrzahl an Erfüllungsorten 107, 174, 179, 201 – Mosaiklösung 203, 206 – Schwerpunktlösung 204, 206 Nebenpflichten 106, 215, 224 Normative Begriffe 141 Örtliche Zuständigkeit 40 Österreich – Erfüllungsort im materiellen Recht 62, 228 – Vertragsgerichtsstand 49 Peters (EuGH) 85, 89 Rechtsgrundlage für die EuGVVO 30 Rechtskauf 226 Rechtssicherheit 87, 91, 105, 106, 115, 120, 136, 206, 224, 225 Reisende Ware 198 Réunion européenne (EuGH) 87 Römisches Recht 41, 70 Sach- und Beweisnähe siehe Sinn und Zweck des Gerichtsstandes am Erfüllungsort Savigny, Friedrich von 42, 45 Shenavai / Kreischer (EuGH) 104, 106, 111, 113 Sinn und Zweck des Gerichtsstandes am Erfüllungsort 69, 187 – Herleitung aus materiell-rechtlicher Leistungspflicht 70, 78, 114, 117, 178, 195 – Sach- und Beweisnähe 73, 106, 112, 118, 135, 188, 191, 203, 225 – Vorhersehbarkeit 76, 87, 105, 189, 192, 203, 226, 234 – Zuständigkeitsgerechtigkeit 77, 118, 213 Six Constructions (EuGH) 103 Spanien – Erfüllungsort im materiellen Recht 63 – Vertragsgerichtsstand 53 Streckengeschäft 197 Tacconi (EuGH) 88 Tatsächlicher Erfüllungsort 170, 175 Tausch 225

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Sachregister

Teillieferung 202, 205 Tessili (EuGH) 101, 105, 116, 138, 193, 227 UN-Kaufrecht 66, 119, 150, 183, 196, 231 Unidroit Principles of Commercial Contracts 194 Verbrauchergerichtsstand 145, 184 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 146 Verein 85, 226, 228 Verein für Konsumenteninformation / Henkel (EuGH) 90 Vereinbarung der örtlichen Leistungsmodalitäten siehe Absprachen über örtliche Leistungsmodalitäten Vereinbarung des Erfüllungsortes 101, 136, 212, 216, 230 – in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 218 Verkauf beweglicher Sachen 144 – Abgrenzung zur Erbringung von Dienstleistungen 149, 154, 200 – Definition 152 Versendungskauf siehe Beförderung der Kaufsache durch Dritte Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag 79, 95 – autonome Qualifikation 80, 82, 85 – einseitige Verpflichtungen 94

– Gerichtsstand des Sachzusammenhangs 92, 97 – Gewinnzusage 92, 98 – mittelbare Stellvertretung 91 – Produzentenhaftung 86 – Qualifikation nach der lex causae 81 – Streitigkeit des Vertragsschlusses 83 – vereinsrechtliche Ansprüche 85 – vorvertragliche Haftung 88 Vertragsauslegung 177, 209, 227 Vertragsgemäßheit der Lieferung bzw. Dienstleistung 171, 175, 178, 211 Vertragshändlervertrag 103, 168 Vorbehalt bei der Leistungsannahme 176 Vorhersehbarkeit siehe Sinn und Zweck des Gerichtsstandes am Erfüllungsort Werklieferungsvertrag 148, 154, 164, 165 Wirksamkeit vertraglicher Absprachen 177, 209 Zahlungspflicht 122, 126, 129, 135, 212, 228 – Vereinbarung des Zahlungsortes 214 Zelger / Salinitri (EuGH) 102 Zuständigkeitsgleichgewicht 112, 135, 224