Der außergerichtliche Sanierungskonsortialkredit: Haftung des Sanierungskreditkonsortiums und der Sanierungskreditkonsorten bei der Kündigung des Sanierungskonsortialkredites [1 ed.] 9783428529018, 9783428129010

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Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen Abteilung B: Rechtswissenschaft Herausgegeben von Mathias Habersack, Peter O. Mülbert und Uwe H. Schneider

Band 179

Der außergerichtliche Sanierungskonsortialkredit Von

Olaf M. Hentschel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

OLAF M. HENTSCHEL

Der außergerichtliche Sanierungskonsortialkredit

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen Abteilung B: Rechtswissenschaft Schriften des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Herausgegeben von

Prof. Dr. Mathias Habersack, Prof. Dr. Peter O. Mülbert und Prof. Dr. Uwe H. Schneider

Band 179

Der außergerichtliche Sanierungskonsortialkredit Haftung des Sanierungskreditkonsortiums und der Sanierungskreditkonsorten bei der Kündigung des Sanierungskonsortialkredites

Von

Olaf M. Hentschel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Wirtschafts- und Sozialwissenschaften der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7352 ISBN 978-3-428-12901-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Georg Johann Philipp Prechtl

Geleitwort Die Haftung von Kreditinstituten wegen der Ausreichung eigennütziger Sanierungskredite steht schon seit langer Zeit im Mittelpunkt des wissenschaftlichen Interesses. Auch die vorliegende Untersuchung von Olaf M. Hentschel befasst sich schwerpunktmäßig mit den Haftungsgefahren, die sich für Kreditinstitute aufgrund der Beteiligung an einer fehlgeschlagenen Unternehmenssanierung ergeben können; jedoch wirft Hentschel weitgehend neue rechtliche Fragen auf, indem nicht der normale Fall einer alleinigen Sanierungskreditgewährung durch eine Hausbank in den Blick genommen wird, sondern speziell die Haftungsgefahren bei Beteiligung an einer konsortialen Ausreichung des Sanierungskredits. Diese spezielle Konstellation wurde bisher in der Literatur noch nicht eingehend untersucht, obwohl die praktische Relevanz groß ist. Es ist evident, dass die vielfältigen damit in Zusammenhang stehenden Fragen sich nur auf der Grundlage eines in sich schlüssigen Haftungssystems für Kreditkonsortien beantworten lassen. Aufgrund der Einordnung des Konsortiums als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts stellt sich seit der „Weißes Ross“Doktrin des BGH, also der Annahme einer unbeschränkten Gesellschafterhaftung analog § 128 HGB, die Frage nach konsortiumsspezifischen Haftungsregeln verstärkt. Es zeichnet die vorliegende Arbeit in besonderem Maße aus, dass sie sich dieser wichtigen Aufgabe gestellt und ein in sich schlüssiges Konzept entwickelt hat, auf dessen Grundlage die weitgehenden Fragestellungen haftungsrechtlicher Art konsequent entwickelt werden. Gerade dies macht das Werk nicht nur aus wissenschaftlicher Sicht höchst interessant, sondern auch für die Praxis unentbehrlich. Es ist daher zu hoffen, dass die vorliegende Publikation nicht nur in Wissenschaft und Praxis gut aufgenommen wird, sondern auch zu einer angeregten Diskussion führen wird. Hamburg, im Juli 2008

Prof. Dr. Jochen Hoffmann

Vorwort Die vorliegende Arbeit entstand aus Erfahrungen der anwaltlichen Praxis und im Zeitraum meiner wissenschaftlichen Tätigkeit als Mitarbeiter an dem Verfahrensrechtslehrstuhl von Prof. Dr. Wolfgang Brehm – Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät – der Universität Bayreuth. Für die vollumfänglich gewährte Freiheit zur Forschung im Bereich des Restrukturierungsund Sanierungsrechts möchte ich dem Lehrstuhlinhaber hiermit meinen Dank zollen. Die Arbeit wurde im Jahre 2007 abgeschlossen und von der Fakultät Wirtschafts- und Sozialwissenschaften der Universität Hamburg am 05.02.2008 als Dissertation angenommen. Rechtsprechung, Literatur und Änderungen in der Gesetzgebung sind bis zum 01.07.2008 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt meinen akademischen Lehrern, Herrn Prof. Dr. Jochen Hoffmann für die Betreuung der Arbeit, für das große Interesse, mit der er die Untersuchung verfolgte, und Herrn Prof. Dr. Volker Emmerich, der mich schon während des Studiums für die gesellschaftsrechtliche Disziplin – insbesondere das Konzerngesellschaftsrecht – begeisterte. Mein Interesse an der wissenschaftlichen Forschung hat zudem Herr Prof. Dr. Christian Fischer durch seine Fähigkeit zur Vermittlung juristischen Methodenverständnisses in vielfältiger Weise gefördert. Herzlich danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Robert Freitag von der Juristischen Fakultät der Universität Hamburg für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und wichtige Hinweise sowie Herrn Prof. Dr. Horst Zündorf und Herrn Prof. Dr. Udo Reifner für die angenehme Atmosphäre während des wissenschaftlichen Gespräches. Für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe „Untersuchungen über das Spar-, Giro-, und Kreditwesen“ bin ich den Herausgebern, den Herren Professoren Dres. Mathias Habersack, Uwe H. Schneider und Peter O. Mülbert, sowie dem Verlag Duncker & Humblot sehr verbunden. Ich danke Herrn WP, StB Dr. Helmut Rehm, KPMG Frankfurt a. M., für die praktischen Anregungen und meinen vormaligen Kollegen, den Herren Dres. Klaus Ferdinand Gärditz, Jochen Lux, Mark Orth und Frau Katharina Uffmann, für den fruchtbaren Gedankenaustausch. Unentbehrlicher Bestandteil zum Gelingen der Arbeit war die Möglichkeit der Nutzung der hervorragend ausgestatteten Bibliothek des juristischen Fachbereichs der Universität Bayreuth; stellvertretend möchte ich mich bei Herrn

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Vorwort

Bibliotheksdirektor Dr. Harald Rehm bedanken sowie bei den Inhabern der Markgrafenbuchhandlung, Herrn Tim Decker und Herrn Rolf J. Geilenkirchen, für die zeitnahe Versorgung mit den Neuerscheinungen kurz vor Drucklegung dieses Buches. Für die Durchsicht der Korrekturfahnen und die technische Abwicklung danke ich dem designierten Wirtschaftsjuristen (Universität Bayreuth) Herrn cand. iur. Florian Hertel, ohne den die zügige Publikation des Werkes nicht möglich gewesen wäre. Schließlich möchte ich mich noch bei meinem engsten persönlichen Umfeld bedanken, insbesondere Herrn Georg Prechtl, der mich auf meinem akademischen Werdegang geduldig und selbstlos unterstützte; sein Verdienst kann nicht hoch genug eingeschätzt werden. Ihm ist dieses Buch gewidmet. Frankfurt a. M., im Juli 2008

Olaf M. Hentschel

Inhaltsverzeichnis Einführung: Beschreibung des Zustandes der Kreditwirtschaft mitsamt Handlungsparametern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einführende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das „Unternehmen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die „Krise“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Betriebswirtschaftlicher Krisenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtlicher Krisenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Krisenursachenforschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das „notleidende Kreditengagement“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die „Sanierung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Enger und weiter Sanierungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Reorganisation bzw. Restrukturierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Geschäftsverkehr mit Bankenkonsortien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Terminologische Begriffsvielfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definition von Scholze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Etymologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Errichtung von Konsortien und die Zwecksetzung in der Bankpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zwecksetzung von Sanierungskreditkonsortien . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausstrahlungswirkungen auf den Banken- und Außenrechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorgaben der kreditwirtschaftlichen Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . bb) Publizitätswirkung eines Sanierungskonsortialkredites . . . . . . . cc) Sanierungskonsortialkredit als „Problemkredit“ . . . . . . . . . . . . . 3. Arten der Besicherung von konsortialen Sanierungskrediten . . . . . . . . III. Das Sanierungskreditkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsverhältnisse bei einer Sanierungskreditausreichung . . . . . . . . . . . a) Handlungsalternativen in der konsortialen Sanierungsphase . . . . . . aa) Sanierungskreditausreichung/Stillhalten/Nichtfälligstellen der Kreditvaluta oder Nichtausspruch einer Kündigung . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis bb) Begriffliche Abgrenzung des Stillhalte-, Stützungs- und Sanierungs(kredit)konsortiums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 cc) Vertragsinhalt des Sanierungskreditkonsortiums . . . . . . . . . . . . 53 b) Sanierungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 c) Metaverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Rechtsform des Sanierungskreditkonsortiums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Außensanierungskreditkonsortium/Rechtsfähigkeit der AußenGbR/Gesellschafterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 aa) Entwicklung in der neueren Rechtsprechung und Literatur . . 59 bb) Ratio des § 714 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 cc) Erfordernis von Gesamthandvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 dd) Anteilige Haftungsbeschränkung der Sanierungskreditkonsorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (a) Gesetzliche Haftung der Sanierungskreditkonsorten aus rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Rechtsgrund der Außen-GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (b) Gesetzliche Haftung der Sanierungskreditkonsorten aus einer deliktischen Verbindlichkeitslast der Außen-GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 b) Innensanierungskreditkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 aa) Offenes oder verdecktes Sanierungskreditkonsortium . . . . . . . 80 bb) Die Rolle des Gesamthandvermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 c) Orientierungsmaßstab zur Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 aa) Außen- und Innensanierungskreditkonsortium . . . . . . . . . . . . . . 83 bb) Gemischtes Sanierungskreditkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 cc) Mehrstufig aufgebaute Sanierungskreditkonsortien . . . . . . . . . 85 d) Geschäftsführung/Vertretung der Sanierungskreditkonsorten bzw. des Sanierungskreditkonsortiums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 aa) Das oberste Willensbildungs- und Entscheidungsorgan . . . . . . 87 bb) Die Rolle des Konsortialführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 cc) §§ 714, 710 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 e) Handlungs- und Wissenszu(sammen)rechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 aa) Handlungszurechnung für das Außensanierungskreditkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (1) § 31 BGB als Zurechnungsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (2) § 831 bzw. § 278 BGB als Zurechnungsnorm . . . . . . . . . . 97 bb) Handlungszurechung für das Innensanierungskreditkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 cc) Wissenszu(sammen)rechnung für das Außensanierungskreditkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 dd) Wissenszu(sammen)rechnung für das Innensanierungskreditkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Inhaltsverzeichnis B. Hauptteil: Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sanierungskonsortialkreditvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parteien des Rechtsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Allgemeine Anforderungen an eine konsortiale Sanierungskreditvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bestimmung der Begriffsumschreibung „insolvenzreifes bzw. insolvenznahes Unternehmen“ bei der konsortialen Kreditvergabe . . aa) Objektive Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Subjektive Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vertragliche Gestaltungsoptionen und das Privileg nach § 142 InsO bei einer offenen konsortialen Sanierungskreditlinie . . . . . . . aa) Außensanierungskreditkonsortium als alleiniger Kreditnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Konsortialführer handelt im eigenen Namen – aber auf Rechnung des Innensanierungskreditkonsortiums . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Konsortialführer handelt im eigenen Namen bzw. im Namen des Außensanierungskreditkonsortiums und je quotaler Verpflichtung pro Konsorte gemäß rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Konsortialführer handelt für das Außensanierungskreditkonsortium und subsidiär im eigenen Namen und je quotaler Verpflichtung pro Konsorte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriffsbestimmung „konsortialer Sanierungskredit“ . . . . . . . . . . . . . . . a) Vakante Gefährdungssituation für den konsortialen Sanierungskreditgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das wertende Beurteilungselement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die offengelegte, nicht Erfolg versprechende Sanierungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzung der konsortialen Sanierungskreditvergabe von der konsortialen Stillhaltemaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Umschuldung durch Stundungsabrede ohne konsortiale Neukreditvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Unterlassen einer konsortialen Kreditkündigung als Sanierungs- bzw. Sanierungskonsortialkreditmaßnahme . . . . . . . . cc) Kreditprolongation(en) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konsortialer Überbrückungskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zeitliche Befristung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Umwandlung in einen konsortialen Sanierungskredit . . . . . . . . 3. Arten von Sanierungskonsortialkrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Abwicklungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zentralistisches Sanierungskreditkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . bb) Dezentralisiertes Sanierungskreditkonsortium . . . . . . . . . . . . . . c) Parallelsanierungskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schuldner-/Gläubigermehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Einfluss des § 244 Abs. 2 S. 1 InsO auf die Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Außensanierungskreditkonsortium als konsortialer Sanierungskreditgeber und § 735 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Innensanierungskreditkonsortium mit dem Konsortialführer als Kreditgeber und § 735 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konsortiale Sanierungspflicht kontra Haftungsmaßstabsreduzierung der Kreditinstitute in der Unternehmenskrise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Kreditversorgungspflicht der Kreditinstitute in der Unternehmenskrise? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konsortiale Neukreditvergabe in der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auffassungen im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Canaris/Hopt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Neueres Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auffassungen in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Marktmachtstellung und Sozialstaatsprinzip als Legitimationsgrundlage trotz veränderter Risikoallokation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sekundär implizierter Liquiditätszufluss in der Unternehmenskrise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die kurzfristige Liquiditätshilfe in der Unternehmenskrise . . . . . . III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes bei einer Neukreditvergabe in Form eines Überbrückungs- bzw. Sanierungskonsortialkredites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliches zur Kreditkündigung in der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zeitpunkt der Vorlage des Kündigungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Interne Kündigungsberechtigung für den konsortialen Sanierungskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einstweilige Rechtsschutzinanspruchnahme bei Verweigerung der konsortialen Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgrund der konsortialen Zustimmungspflicht . . . . . . . . . . . . . . b) Befriedigungsverfügung analog § 940 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Der Tatbestand der ordentlichen konsortialen Sanierungskreditkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ordentliches Kündigungsrecht nach § 488 Abs. 3 S. 1, S. 2 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 1 und 2 AGB-Bk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Vorrang der Privatautonomie auch in der Sanierungssituation . . . . aa) Kein Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes bei Ausreichung eines konsortialen Sanierungskredites gemäß erfolgter Individualabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das durch Individualabrede begründete ordentliche Kündigungsrecht bei nicht ausreichend gesicherter positiver Sanierungsprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gesetzesimmanente Angemessenheitsprüfung bzw. AGB-konforme Wertung im Sinne von Ziffer 19 Abs. 2 S. 2 AGB-Bk dd) Der Einwand des Rechtsmissbrauchs als ordentliche Kündigungsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Die Kündigung ohne besonderen Anlass als ordentliche Kündigungsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Abwicklungsfrist nach Ziffer 19 Abs. 5 AGB-Bk . . . . . . . . . . . c) Vorrang der Privatautonomie versus valutierter Überbrückungskonsortialkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen ein ordentliches Kündigungsrecht . . a) Verstoß gegen das Verbot der Kündigung zur Unzeit . . . . . . . . . . . . b) Verstoß gegen den Grundsatz „nicht rechtsmissbräuchlich zu handeln“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Der Tatbestand der außerordentlichen konsortialen Sanierungskreditkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Tatbestand des § 490 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grundsätze der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Übertragbarkeit der Grundsätze auf die Rechtslage ab 01.01.02/01.01.2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Übertragbarkeit der Grundsätze auf die Sanierungssituation . . ee) Übertragbarkeit des gesetzlichen Leitbildcharakters auf Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk . . . . . . . . . . . . . b) Der Vorrang der Nachbesicherung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal im Sinne des § 490 Abs. 1 BGB in der fortwährenden Sanierungskreditphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nachbesicherungsanspruch des Kreditgebers nach Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzesauslegung kontra offene Rechtsfortbildung . . . . . . . . . cc) Auslegungsmaßstab der AGB-Bk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Nachbesicherungsverlangen als Erklärungsobliegenheit des Sanierungskonsortialkreditgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nachbesicherungsobliegenheit im Sinne des § 490 Abs. 1 BGB versus Anfechtung nach InsO/AnfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nachträgliche Eigenbesicherung und § 134 Abs. 1 InsO . . . . . bb) Nachträgliche Drittbesicherung und § 134 Abs. 1 InsO . . . . .

15 184

184

186 187 188 188 188 189 191 192 193 195 195 196 199 200 201 202

203 203 206 208 216 224 227 236

16

Inhaltsverzeichnis (1) Die Drittsicherung als unentgeltliche Drittleistung im Mehrpersonenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Normbereich des § 134 Abs. 1 InsO zu § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGBBk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Konzernrechtliche Ausgleichsansprüche als Leistungsansprüche des Kreditnehmers gegen den Drittsicherungsgeber im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Die Ausstrahlungswirkung des § 19 Abs. 2 KWG . . . . . . . (5) Eigeninteresse des Drittsicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nachträgliche Besicherung und § 133 Abs. 1 InsO . . . . . . . . . dd) Nachträgliche Besicherung und die Einzelgläubigeranfechtung i. S. d. AnfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Nachträgliche Besicherung in Hinblick auf die §§ 130, 131 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Nachträgliche Drittbesicherung und § 132 InsO . . . . . . . . . . . . gg) Nachträgliche Besicherung und §§ 138, 826 BGB . . . . . . . . . . hh) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Kündigung des Sanierungskonsortialdarlehens im Insolvenzantragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Gesetzgebungsverfahren zur Kodifikation der Insolvenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzliche und vertragliche Kündigungsgründe im Eröffnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Kündigung des Sanierungskonsortialdarlehens im eröffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche oder vertragliche Kündigungsgründe im eröffneten Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Normbereich des § 103 InsO für das Sanierungskonsortialdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Normbereich des § 105 InsO für das Sanierungskonsortialdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Der Normbereich des § 108 Abs. 2 InsO für das Sanierungskonsortialdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Der Tatbestand des § 490 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die allgemeinen Vorschriften, §§ 313, 314 BGB . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Unsicherheitseinrede, § 321 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Regelungen durch AGB-Bk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Haftung des Sanierungskonsortialkreditgebers aus einer fehlgeschlagenen Sanierung auf Grund der außerordentlichen Kündigung des Sanierungskonsortialkredites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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248 278 278 281 285 285 290 291 294 299 300 302 304 304 309 318 322 324 326 326 327 329

331 331

Inhaltsverzeichnis a) Allgemeine Anforderungen an den Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . aa) Operatives, notleidendes konsortiales Kreditengagement . . . . . bb) Konsortiales Sanierungskreditengagement . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigennützige, uneigennützige Sanierungskreditvergabe und eigensüchtige Insolvenzverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Prüfungsmaßstab des § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zurechnung an den konsortialen Sanierungskreditgeber und Sicherungsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Leitentscheidung des BGH vom 09.07.1953 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung im gesellschafts-, handels- und steuerrechtlichen Kontext . . . a) Der Sanierungskonsortialkreditgeber als herrschendes Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Haftung nach konzernrechtlichen Maßstäben . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung aus faktischer Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung nach Kontinuitätsmaßstäben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verbindlichkeitsübergang nach §§ 613a BGB bzw. 75 AO . . . bb) Unternehmensfortführung nach § 25 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haftung für Steuerschulden gemäß § 69 i.V. m. §§ 34, 35 AO . . . .

17 332 332 334 337 339 343 344 346 346 346 349 351 351 353 354

C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 I. Haftung bei Bildung und Vollzug des Außensanierungskreditkonsortiums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 II. Haftung bei Bildung und Vollzug des Innensanierungskreditkonsortiums 357 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABl. Abs. AcP ADHGB a. F. AG AGB AktG AnfG Anm. AO ArbG Art. Aufl. BAG BauR BB Bd. BeckRS Beschl. BGB BGBl. BGH BGHZ BKR BT-Drs. BVerfG BVerfGE bzw. c. i. c. DB ders. d.h. dies. DNotZ

andere(r) Ansicht Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Absatz Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch alte Fassung Aktiengesellschaft/Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz Anfechtungsgesetz Anmerkung Abgabenordnung Arbeitsgericht Artikel Auflage Bundesarbeitsgericht Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Betriebs-Berater Band Urteils-ID Beck-Online Beschluss Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise culpa in contrahendo Der Betrieb derselbe das heißt dieselbe(n) Deutsche Notar-Zeitschrift

Abkürzungsverzeichnis DStR DStRE EGV etc. EU EuGH EuZW f. ff. FG Fn. FS GbR GesO GG ggf. GmbH GmbHG GmbHR GoA grdl. GS GVG HGB h. M. Hrsg. insb. InsO i. S. d. i. S. v. i.V. m. JR Jura JuS JW JZ Kap. KapG KG KGaA KO KOM

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Deutsches Steuerrecht Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht folgende fortfolgende Festgabe Fußnote Festschrift Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesamtvollstreckungsordnung Grundgesetz gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gemeinschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Geschäftsführung ohne Auftrag grundlegend Gedächtnisschrift Gerichtsverfassungsgesetz Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber insbesondere Insolvenzordnung im Sinne des/der im Sinne von in Verbindung mit Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitel Kapitalgesellschaft Kammergericht/Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Konkursordnung Entscheidungen der Kommission der Europäischen Gemeinschaft

20 KonTraG KStG KStR KTS KWG LG lit. LMK LNRO LSK MDR m.w. N. NJOZ NJW NJW-RR Nr. NZBau NZG NZI OLG pVV RefE RFH RG RGZ RL Rn. Rs. Rspr. Rz. S. Slg. sog. SolvVO Sp. st. Rspr. u. a. Urt. u. U. v. VersR vgl.

Abkürzungsverzeichnis Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Körperschaftssteuergesetz Körperschaftssteuerrichtlinien Konkurs-, Treuhand und Schiedswesen Kreditwesengesetz Landgericht Buchstabe Lindenmaier-Möhring kommentierte Rechtsprechung Urteils-ID LexisNexis Leitsatzkartei des deutschen Rechts Monatsschrift für Deutsches Recht mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Online Zeitung Neue Juristische Wochenschrift NJW – Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nummer Neue Zeitschrift für Baurecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenz und Sanierung Oberlandesgericht positive Vertragsverletzung Referentenentwurf Reichsfinanzhof Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Richtlinie Randnummer Rechtssache Rechtsprechung Randziffer Seite(n)/siehe Sammlung sogenannte(r) Solvabilitätsverordnung Spiegelstrich ständige Rechtsprechung unter anderem Urteil unter Umständen von/vom Zeitschrift für Versicherungsrecht vergleiche

Abkürzungsverzeichnis VglO VOB WiB WM WPg WuB z. B. ZBB ZEuP ZfA ZgKW ZGR ZGS ZHR ZInsO ZIP ZMR ZPO ZRP ZZP

Vergleichsordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Wirtschaftsrechtliche Beratung Wertpapiermitteilungen Die Wirtschaftsprüfung Entscheidungssammlung Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaftsrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für das gesamte Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Zivilprozeß

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Die Konsortialkredite boomen, insbesondere durch die weiterhin anhaltende Übernahmewelle – Die Banken vergeben so viele syndizierte Kredite wie nie zuvor1.

Einführung: Beschreibung des Zustandes der Kreditwirtschaft mitsamt Handlungsparametern Das Kreditgeschäft der Banken als Motor der Wirtschaft hat schon immer einem Wandel unterlegen. Da ein funktionierender Wirtschaftsprozess eine leistungsfähige Kreditwirtschaft voraussetzt, ist oberste Maxime, Risiken des Kreditgeschäftes zu steuern und so weit wie möglich im Vorfeld auszuschalten. Durch die Einführung standardisierter EDV-Prozesse, den Einsatz von Ratingund Scoringsystemen und durch die Umsetzung der Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute (MaK)2, der MaRisk3, wurde versucht, die subjektive Komponente bei der Kreditanalyse und Kreditbearbeitung als wichtigen Verursachungsbeitrag von hohen Risikokosten einzuschränken4. Da das Kreditgeschäft seit geraumer Zeit zunehmend von unerwartet hohen Risikokosten betroffen wurde und ein signifikanter Volatilitätsanstieg der Kreditverluste in einem breiten Spektrum bei Großbanken, Privatbanken, Sparkassen und auch bei Volks- und Raiffeisenbanken zu verzeichnen war, treten seit kurzem vor allem US-amerikanische Investmenthäuser oder auf das Krisenszenario spezialisierte Fonds5 am Markt der Kreditwirtschaft auf, um von Kreditgebern deren notleidende Kreditengagements, die zum Teil schon vollkommen wertberichtigt sind, als Investor anzukaufen, um diese dann professionell abzu-

1 Nach den Daten von Dealogic sind allein bis Ende November 2006 Konsortialkredite mit einem Kreditvolumen von 180 Mrd. Euro vergeben worden, Quelle: Handelsblatt Finanzzeitung, 04.12.2006; Kühne, NZI 2007, S. 560 spricht sogar von einem syndizierten Kreditvolumen von ca. 219 Mrd. Euro. 2 Anstoß hierfür waren letztendlich die vom Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht im September 2000 formulierten „Principles for the management of Credit Risk“, Gövert/Pfingsten/Sträter, ZgKW 2004, S. 676, 677. Die Mindestanforderungen an die Handelsgeschäfte (MaH) wurden zum 01.01.1995 eingeführt; die Mindestanforderungen an die Interne Revision (MaIR) wurden zum 01.01.1999 umgesetzt. 3 Mindestanforderungen an das Risikomanagement, Rundschreiben 18/2005 vom 20.12.2005; vertiefend Becker/Gruber/Wohlert/Stützle, Handbuch MaRisk, 2006, S. 9 ff., zum Prozess der Weiterentwicklung der Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk). 4 Haumüller, 1997, S. 31 f. zu den Gefahren einer subjektiven Risikomessung durch den Kundenberater der Bank und den Merkmalen des traditionellen Kreditgeschäftes siehe Abb. 2.4 im Gegensatz zu den Merkmalen eines modernen Kreditgeschäftes, 41 Abb. 3.2. 5 Hierzu zählen u. a. LoneStar, Blackstone und als Investmenthaus die Goldman Sachs Gruppe, vgl. auch FAZ v. 17.09.2004: „Hypo Real Estate verkauft milliardenschweres Kreditpaket“.

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Einführung

wickeln. Der Ankauf von einem Portfolio notleidender Kredite mit einem Volumen von über A 200 Millionen der Gontard & Metallbank an LoneStar im Jahre 2003, der Verkauf von problematischen Krediten in der Größenordnung von A 3,6 Milliarden der Hypo Real Estate an die LoneStar-Gruppe im Jahre 2004 gipfelte Ende des Jahres 2005 in dem Kauf eines Kreditinstitutes, der AHBR, mit deren gesamten Kreditportfolien. Schätzungsberichten zufolge soll allein im Jahre 2005 ein notleidendes Kreditportfolio von ca. A 12 Milliarden am deutschen Markt gehandelt worden sein6. Die Ausplatzierung von notleidenden Kreditengagements im Wege des distressed debt trading7 soll dem Kreditgeber ermöglichen, die künftige Gesamtrentabilität des jeweiligen Kreditinstitutes auch über eine Minimierung der kreditrechtlichen Klumpenrisiken zu verbessern, und sei es nur durch die Einsparung von Kosten der Kreditverwaltung auch unter Inkaufnahme von einmaligen, außerordentlichen Wertberichtigungen8. Diese kurz umrissenen Motive entsprechen nicht mehr den traditionellen Wurzeln des Kreditgeschäftes. Die Umgestaltung der Prozesse, der Strukturen wie auch der Etablierung von standardisierten Kreditprodukten ist jedoch ein wichtiger Baustein für die Zukunft des Kreditgeschäftes9 und letztlich für das Überleben der Volkswirtschaft10. Obwohl die Kreditwirtschaft von dem kreditwirtschaftlichen Restrukturierungsprozess ausgehende Verwerfungen zu Lasten der (potentiellen) Kreditkunden nachhaltig bekämpft, wird aus Reihen der mittelständischen Industrie der Vorwurf erhoben, dass die Kreditinstitute durch ihre restriktive Kreditvergabepolitik den Unternehmensstandort Deutschland ausbluten lassen. Natürlich werden hierfür oft von Seiten der Kreditnehmer emotionale Argumente gegen die Bank bzw. das Verhalten der Kreditinstitute11 mit 6

Bruhns/Jäger, ZBB 2005, S. 207 m.w. N. Auch als Handel mit non-performing loans bzw. impaired debt trading bezeichnet. Zu den Transaktionsstrukturen näher Obermüller, FS Greiner, 2005, S. 257 ff.; Aldenhoff/Bremkamp, ZgKW 2007, S. 692 f.; Engert/Schmidl, WM 2005, S. 60 ff.; Heller/ Munro, ZgKW 2007, S. 665 ff.; BGH v. 27.02. 2007 – XI ZR 195/05 – ZIP 2007, S. 619 ff., Bankgeheimnis und BDSchG stehen einer wirksamen Abtretung einer Darlehensforderung nicht im Wege; zustimmend zu § 402 BGB i.V. m. Art. 2 Abs. 1 GG BVerfG v. 11.07.2007 – 1 BvR 1025/07 – WM 2007, S. 1694 f.; zustimmend und näher differenzierend Nobbe, 2008, S. 97, 103 f. Zur Absicherung von Adressrisiken bei Kreditpooling-Transaktionen Oriwol/Weghorn, ZgKW 2007, S. 1160 ff. 8 Zu den Motiven der Veräußerer ausführlich Hofmann/Walter, WM 2004, S. 1566 ff. 9 Blatz/Knecht, ZgKW 2007, S. 682 ff.; Dickopf/Hommel/Knecht, ZgKW 2007, S. 656 ff.; Haumüller, 1997, S. 139 ff., eingeleitete Restrukturierung im Kreditgeschäft in den 90er Jahren; Quitzau, ZgKW 2007, S. 661 ff. 10 Haumüller, 1997, S. 22 f., vertiefend zur volkswirtschaftlichen Bedeutung des Kreditgeschäfts. 11 Gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 KWG sind Kreditinstitute Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, unabhängig davon, ob eine Erlaubnis nach § 32 KWG für das Betreiben dieser Geschäfte vorliegt. Näheres zum Begriff siehe Boos/ 7

Einführung

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Hilfe der Öffentlichkeit ins Feld geführt. Dies ist jedoch für einen „ums Überleben ringenden Unternehmer“ mehr als verständlich. Der Kreditnehmer, der hofft, seine Unternehmenskrise bald überwunden zu haben, erwartet in erster Linie von seiner Hausbank, dass diese so lange als möglich stillhält, d.h. das Kreditverhältnis weiterhin aufrecht erhält und möglicherweise sogar zusätzliche Kredite gewährt. Die Kreditinstitute sind in der Regel Hauptgläubiger des in Insolvenz fallenden Kreditnehmers und durch ihr Entscheidungsverhalten im außergerichtlichen Verfahren bzw. im gerichtlichen Insolvenzverfahren als Gläubigerausschuss- und/oder Gläubigerversammlungsmitglied maßgeblich an der Zielrichtung und dem Fortgang dieser Verfahren beteiligt. Trotz der beschriebenen geschäftspolitischen Tendenz der Kreditinstitute, sich der Vielzahl neuer innovativer Finanzierungsinstrumentarien über den „distressed-debt-investments12-Bereich“ zu bedienen13, somit selbst seltener als Kreditgeber aufzutreten, sondern sich auf die Vermittlerrolle in der Unternehmenskrise zu beschränken, kann man auch heutzutage noch von keinem Bedeutungsverlust der reinen konsortialen Kreditvergabe bei Unternehmenskrisen sprechen14. Die neuen Finanzierungsinstrumente ermöglichen dem Kreditgeber, sich von notleidenden Kreditengagements „vornehmer“ zu befreien15. LetztendBock/Fülbier, KWG, 2004, § 1 Rn. 4 ff. Im Folgenden werden die Begriffe „Kreditinstitut“, „Kreditgeber“ oder „Bank“ synonym verwendet; es soll hierbei nicht auf den Bezeichnungsschutz im Sinne von § 39 KWG abgestellt werden. Gleiches gilt für Volksbanken und Sparkassen i. S. d. §§ 34, 40 KWG. 12 Vertiefend zu den einzelnen Ausgestaltungen von Investments Kestler/Striegel/ Jesch, NZI 2005, S. 417 ff.; dies., 2006, S. 9 ff.; zur Verbriefung des Unternehmenscashflows, welcher auch im Sanierungsbereich ein kumulatives Finanzierungsinstrument darstellen kann, Klüwer/Marschall, ZBB 2005, S. 255 ff. 13 Vertiefend zu NPL-Transaktion Weller/Kronat, GS Bosch, 2006, S. 261 ff.; Burger/Untenberger, ZgKW 2005, S. 1199 ff.; Schmid, ZgKW 2005, S. 991 ff.; Lenhard/ Lindner, ZgKW 2005, S. 973 ff.; Klein, ZgKW 2005, S. 629 ff.; Sahm/Ulbricht, ZgKW 2005, S. 632 ff.; Varga von Kibed, ZgKW 2005, S. 635 ff.; vgl. auch zur aktiven Steuerung von Kreditrisiken der S-Finanzgruppe Rehm, ZgKW 2005, S. 613 ff.; Faltermeier/Harnischmacher, ZgKW 2005, S. 616 und dem Genossenschaftssektor Hilgert/Hillmer, ZgKW 2005, S. 623 ff.; zu den Vorteilen der Risikosteuerung bzw. zum Transfer von Kreditrisiken durch Kreditderivate Nordhues/Benzler, WM 1999, S. 461 ff.; Brandt, BKR 2002, S. 243 ff.; Obermüller, GS Bosch, 2006, S. 157 ff.; Himmelsbach/Achsnick, NZI 2006, S. 561 ff. zu den sanierungsprivilegierten debtequity-swaps und Übernahme von Beteiligungskapital zum Zwecke der Sanierung der AEG (1984) und der Klöckner & Co. KGaA (1988). 14 Vgl. das konsortiale Überbrückungskreditengagement von A 64,5 Mio. (valutiert A 57,0 Mio.) zwecks Sanierungsprüfung der Schieder-Gruppe, Quelle Finance/Juni 2008, S. 10 ff. 15 Der enorme Ressourcenverschleiß an Mitarbeitern und die mannigfachen Haftungsgefahren bedingen ein vorzuhaltenes Spezialwissen in der Ausgestaltung, Bearbeitung und Abwicklung von Sanierungskrediten, dem sich immer weniger Banken stellen und deshalb vielmehr zielgerichteter ihre Bilanzen von den sogenannten „schlechten Krediten“ durch einen Verkauf jener notleidenden Kreditengagements an Drittinvestoren bereinigen wollen.

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Einführung

lich haftet auch dem konsortialen Sanierungskreditgeschäft ein innovatives Finanzierungsformelement an. Konsortialsanierungskreditgeber befinden sich als Großgläubiger und Sanierer, mitunter als Gesellschafter des finanzierten Unternehmens, oft in einer mehr als prekären Situation – sanieren oder liquidieren. Sie beschwören durch die zu Grunde liegenden Kreditentscheidungen zusätzliche Risiken herauf, die eingehender rechtlicher Betrachtung und Auseinandersetzung bedürfen. In erster Linie werden durch die Unternehmenskrise16 bzw. durch die drohende Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers die betroffenen Kreditinstitute hinsichtlich der Höhe ihres eigenen Kreditengagements unter Umständen geneigter sein, ihren Einsatz fortzusetzen. Auch der Druck der Öffentlichkeit kann sie zwingen, weitere Kredite zu gewähren. In zutreffender Weise wird es auch Kreditengagements geben, in denen Konsorten nicht nur leichtfertig den Todeskampf eines Unternehmens auf Kosten anderer Gläubiger verlängern, sondern vielmehr durch die Zufuhr von „fresh money“ eine Scheinsanierung bezwecken, um durch die Hinzuziehung von dritten Kreditgebern die „Blankolücke“ des alten notleidenden Engagements zu minimieren. Dies wird jedoch im konsortialen Sanierungskreditgeschäft im Gegensatz zum singulären, unabgestimmten Sanierungskreditengagement die absolute Ausnahme sein. Vorliegende Arbeit diskutiert und konkretisiert inhaltlich die Rechtsverhältnisse der an einem Sanierungskreditkonsortium beteiligten Konsorten. Sie setzt sich vertieft mit den rechtlichen Aspekten bei der Sanierungskonsortialkreditvergabe durch Kreditinstitute auseinander, insbesondere mit den Haftungsgefahren des Konsortiums und der Konsorten. Dies fokussiert auf den nationalen Bereich17. Hierbei wird die innenkonsortiale Sanierungskreditfinanzierung der außenkonsortialen gegenüber gestellt und den jeweiligen Vor- und Nachteilen dieser Gestaltungsalternativen nachgegangen. Die Lösung des Zielkonfliktes im Verhältnis adäquates Haftungsrisiko zu der konsortialen Renditeerwartung ist in erster Linie auch für die weitere Bewertung des jeweiligen Konsortialkreditanteils für den Bereich des Sekundärmarktes relevant18.

16 Zur Unterscheidung der Begriffsabgrenzungen und der Krisenverläufe eines Unternehmens bis zum Eintritt der Insolvenzreife vgl. Blöse, 2006, S. 19–27. 17 Im Blickpunkt steht die Sanierung des Unternehmensträgers, nicht einer anlässlich eines krisenhaften Szenarios zu finanzierenden Auffanggesellschaft; meist bei der sog. übertragenden Sanierung erfolgt die Fremdkapitalzufuhr über die Ausreichung eines Konsortialkredites im Rahmen einer Projektfinanzierung. Die Projektfinanzierung wird hier als Mittel der Sanierungsfinanzierung eingesetzt, wobei der bisherige zu liquidierende Unternehmensträger außerhalb oder über ein gerichtliches Insolvenzverfahren abgewickelt wird, näher Schmidt, ZIP 1980, S. 328, 336; Wellensiek, WM 1999, S. 405, 408 f. 18 Zur Handelbarkeit von Konsortialkrediten Gaab, ZgKW 2004, S. 812, 814 ff.

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Natürlich bietet sich der Konsortialkredit als relevantes Finanzierungsinstrument zwecks Risikostreuung bei der Bereitstellung benötigter großer Kreditvolumina in unterschiedlichsten Kreditbereichen und Geschäftssparten an. Nachfolgend soll der Fokus aber auf der besonders haftungsträchtigen, konsortialen Sanierungsfinanzierung liegen. Einerseits stellt die gesamtkonzeptionelle Sanierungsmaßnahme über ein Sanierungskreditkonsortium ein im Vorfeld wie auch im Nachgang zu einer Sanierungskreditausreichung abgestimmtes Verhalten der Fremdkapitalgeber sicher, andererseits kann sich aber nicht nur, vermittelt über den Akzessorietätsgrundsatz – allein durch die bloße Kreditvergabe des Konsortiums oder eines Konsorten –, mitunter der nicht unmittelbar handelnde Konsorte deliktischen Ansprüchen von außenstehenden Dritten ausgesetzt sehen, und dies nicht nur begrenzt auf Fälle der Scheinsanierung. Hauptaugenmerk soll auf die Fremdkapitalzufuhr an den Kreditnehmer bzw. die Kreditnehmereinheit im Sinne des § 19 Abs. 2 KWG über einen Konsortialkredit gelegt werden, wobei auch den finanzverantwortungsrechtlichen Folgen dieser Darlehensgewährung korrelierend zu Fragen der anfechtungsrechtlichen Relevanz der Sicherheitenbestellung in Beziehung auf das Sanierungskreditkonsortium bzw. den einzelnen Konsorten nachgegangen werden soll. Die konsortialspezifische Problemstellung, inwieweit Banken als Sanierungskreditkonsorten, die an dem zu sanierenden Unternehmen beteiligt sind, den eigenkapitalersatzrechtlichen Regelungen unterliegen, ob die Beteiligung von Nichtgesellschafter-Banken an einem Sanierungskonsortium der Anwendung des Eigenkapitalersatzrechtes entgegensteht19 bzw. ob über die Ausgestaltung einer Risikokapitalfondsstruktur entsprechend den Bestimmungen des Unternehmensbeteiligungsgesetzes (UBGG20) die eigenkapitalersetzende Haftung der einzelnen Konsorten eingeschränkt oder vermieden werden kann, wird nicht beleuchtet21. Hierzu gehören auch Fragen der Sicherung des Sanierungskonsortial-

19 Der BGH v. 19.09.1988 – II ZR 255/87 – BGHZ 105, S. 168 ff. musste diese Frage in der Insolvenz der Hamburger Stahlwerke nicht entscheiden, da die an dem insolventen Unternehmen nicht beteiligten Konsorten durch Ausfallbürgschaften der Stadt Hamburg gesichert waren. 20 Neugefasst vom 09.09.1998 – BGBl. I 1998, S. 2765, geändert durch Art. 19a vom 21.06.2002 (BGBl. I 2002, S. 2010). Siehe zum UBGG – der konsortiale Sanierungskreditgeber oder ein Sanierungskonsorte sind als Sanierungskreditgeber an der Kreditnehmerin über eine anerkannte Unternehmensbeteiligungsgesellschaft im Sinne des § 1 UBGG beteiligt – näher Obermüller, 2007, Rn. 5.346n f. Zu den Reformbestrebungen vgl. Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen vom 29.06.2008 (MoRaKG) mit Novellierung des UBGG und Beschluss des Bundeskabinetts vom 15.08.2007, DStR 2007, Heft 34 X, XII. 21 Zum etwaigen eigenkapitalersetzenden Charakter von Sanierungskrediten Rowedder/Pentz, GmbHG, 2002, § 32a Rn. 36, 44, 137; Rümker, ZIP 1982, S. 1385, 1388 sowie den sog. Finanzplankrediten Rowedder/Pentz, GmbHG, 2002, § 32a Rn. 46 ff.; Gerkan, Kapitalersatz, 2002, Rn. 9.8 ff.

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kredites vor etwaigen Anfechtungsnormen im Rahmen einer vollzogenen, eigenkapitalersetzenden Sanierungskreditmaßnahme und einer diesbezüglichen Privilegierung des jeweiligen Sanierungskreditkonsorten und/oder des Sanierungskreditkonsortiums im Rahmen einer Außen- oder Innenfinanzierung22. Ausgeblendet bleiben Fragen der Syndizierung und Ausplatzierung23. Ohne die unterschiedlichen kreditmarktrechtlichen Definitionen zum Begriff der Syndizierung von Krediten darzustellen24, behandelt vorliegende Untersuchung die Konsortialfinanzierung zwecks Darlehensvergabe an einen notleidenden Kreditnehmer, die vor der Sanierungskreditvergabe über einen gesellschaftlichen Zusammenschluss initiiert wurde und zu einer Cashbeteiligung jedes Mitkreditkonsorten führt. Die Problemfelder, insbesondere inwieweit der Konsortialführer durch das „underwriting“ die Haftung für die volle Darlehensvaluta übernimmt, müssen daher nicht vertieft werden25. Die entsprechenden Parteien schließen den Sanierungskonsortialkredit und etwaige andere Verträge als reines Inlandsgeschäft ab und unterstellen diese nicht dem Recht eines ausländischen Staates26. Es ist für nachfolgende Betrachtung zu unterstellen, dass zumindest in der Regel der Sanierungskonsortialkreditvertrag eine Bestimmung zwecks Risikodiversifizierung, Eigenkapitaloptimierung und Refinanzierung enthält, wonach an dem Rechtsverhältnis Kreditinstitute Unterbeteiligungen erhalten können27, Rechte an Kreditinstitute abgetreten, verpfändet oder sonst übertragen werden 22 Vertiefend Kühne, NZI 2007, S. 560, 562; Lösler, ZInsO 2003, S. 773 ff.; Obermüller, 2007, Rn. 5.333c f., 5.330 ff. m.w. N. und zum Begriffsinhalt des Sanierungsdarlehens in Abgrenzung zum sog. Konsolidierungsdarlehen Rn. 5.342, ebenso Rümker, ZIP 1982, S. 1385 ff. 23 Den Verkauf von Kreditrisiken und die Abtretung der zu Grunde liegenden Kreditforderungen bezeichnet man als Ausplatzierung, hierzu näher BuB/Früh, Rn. 3/339a und b; Brandt/Sonnenhol, WM 2001, S. 2329, 2330; Diem, 2005, § 31 Rn. 13 und §§ 32, 33. 24 Hierzu BuB/Früh, Rn. 3/867b; MüHdbGesR/Eyles/Schaffelhuber, Band 1, 2004, § 31 Rn. 33; Früh, WM 2000, S. 497, 498 f.: von einer Syndizierung im engeren Sinne spricht man, wenn ein Kreditinstitut, meist der spätere Konsortialführer, das Sanierungskreditfinanzierungsvolumen selbst ausreicht und im Nachgang einen Teil der Valuta nach Gründung eines Konsortiums an Mitkonsortien überträgt. 25 Zu den drei Syndizierungsarten, dem Underwritten Deal, der Best-Efforts-Syndizierung und dem Club Deal und der unterschiedlichen Bedeutung für den Arranger Miller, 2006, S. 47–61. 26 Gemäß Art. 32 EGBGB gilt für die Auslegung, Erfüllung, Leistungsstörung, Verjährung etc. das Recht der Bundesrepublik Deutschland. Zu dem Phänomen, das für das Unternehmen jeweils günstige Recht zu wählen, bei Fehlen abgestimmter Rechtsordnungen, als Disziplin der globalen Wirtschaftordnung, näher Willcock, 2003, S. 8 f. Illustrativ zu den Gefahren für den Insolvenzstandort Deutschland, Vallender, NZI 2007, S. 129 ff.; zu den Rechtsfragen von internationalen Konsortialkrediten, Wenzel, 2006. 27 Diese Gestaltungsform für das Innenverhältnis des Konsorten vertiefend Gehrlein, DStR 1994, S. 1314 ff.

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können. Der Kreditnehmer befreit in diesem Zusammenhang den Kreditgeber im erforderlichen Umfang von der Verschwiegenheitspflicht. 1. Gang der Untersuchung Die Untersuchung hat die Haftungsgefahren einer außergerichtlichen Sanierungskonsortialkreditfinanzierung zum Gegenstand, wobei auf Fragen im Zusammenhang mit der Insolvenz des Sanierungskreditkonsortialführers, des Sanierungskreditmitkonsorten oder des Sanierungskreditkonsortiums nicht eingegangen werden kann28. Ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des zu sanierenden Kreditnehmers soll durch die Ausreichung eines Sanierungskonsortialkredites vorab vermieden werden. Hierbei wird die Untersuchung auf die rückwirkende Funktion von insolvenzrechtlichen Bestimmungen in Hinblick auf außergerichtliche Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen sowie dessen Ausstrahlungswirkung auf die außergerichtliche Sanierungskreditmaßnahme fokussiert29. Im Gegensatz zu den Fallgestaltungen des koordinierten, aber rechtlich unabhängigen Parallelkreditgeschäftes stellen ausgereichte Konsortialkreditvaluta eine wirtschaftliche Einheit dar; die Konsortialverträge bzw. die Konsortialkreditverträge enthalten keine Kündigungsmöglichkeiten für einzelne Konsorten30. Die Kündigungsoptionen eines außergerichtlichen konsortialen Sanierungskredites werden in dem außergerichtlichen Bereich, dem Insolvenzantragsverfahren oder nach einer Verfahrenseröffnung über das Vermögen des zu sanierenden Kreditnehmers von Seiten des konsortialen Sanierungskreditgebers schwerpunktartig beleuchtet, da mit dem Zugang der sanierungskreditgeberseitigen Kündigungserklärung in der Regel die Sanierungsmaßnahme ihr Ende finden wird und sich die Haftungsansprüche gegen den Sanierungskonsortialkreditgeber richten werden. a) aa) Einleitend werden im Überblick die Bedeutung und die Tragweite der konsortialen Kreditvergabe in der Unternehmenskrise erläutert. Nachfolgend werden die unterschiedlichen Rechtsnaturen des Sanierungskreditkonsortiums, des Sanierungskonsortialkreditvertrages sowie das Verhältnis der Sanierungskreditkonsorten zueinander und das Verhältnis zum Kreditnehmer bzw. zu der Kreditnehmereinheit beschrieben. In der Regel liegt dem konsortialen Sanierungs28 Einführend hierzu Obermüller, 2007, Rn. 1.255 m.w. N., insbesondere zur Insolvenz des Konsortialführers als vormals fungierende Zahlstelle eines Sanierungskreditengagements, sofern Konsortialführer und kontoführendes Kreditinstitut nicht in Personalunion stehen, Rn. 5.448 ff., 5.451a. Vertiefend zu den treuhänderisch gehaltenen Grundschulden des Konsortialführers und zur quasidinglichen Rechtsposition der Konsortialbank Stürner, KTS 2004, S. 259 ff. 29 Zu den ökonomischen Aspekten der außergerichtlichen bzw. freien Sanierung Ritter, 2000, S. 311 ff. 30 Preissler, 1997, S. 57 ff.; MüVHdB/DeMeo, Band 3, 2004, S. 382, 398.

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darlehen eine Sanierungsvereinbarung zwischen dem konsortialen Sanierungskreditgeber – im Falle der außenkonsortialen Lösung entspricht diese Stellung dem Außensanierungskreditkonsortium, bei innenkonsortialer Lösung dem Konsortialführer als außenstehendem Vertragspartner – und/oder den Sanierungskreditmitkonsorten und dem zu sanierenden Kreditnehmer zu Grunde. Diese Vorgehensweise entlastet letztendlich den eigentlichen konsortialen Sanierungskreditvertrag, so dass dieser auf die Liquiditätszufuhr und deren Besicherung zugeschnitten werden kann. Auf Grund der Vielschichtigkeit jener bi- oder multipolaren Vertragsabrede soll dieses Rechtsverhältnis für nachfolgende Betrachtung ausgeblendet bleiben; bei einem zwingend klärungsbedürftigen Problemkreis wird sich jedoch auch hiermit auseinandergesetzt, wobei auch für diese Betrachtung nachfolgend unterstellt wird, dass der Vertragspartner der Sanierungsvereinbarung auf Seiten des Kreditgebers dem Vertragsparteienstatus je nach außen- oder innenkonsortialer Sanierungskreditfinanzierung entspricht31. Wie insbesondere Häuser32 betont, kann sich die Bank nicht bei erkannter Sanierungsbedürftigkeit und nachfolgender „neuvertraglicher“ Kreditzufuhr an einen Kreditnehmer dem Sanierungscharakter der Liquiditätszufuhr entziehen. Ob dies zwingend die Annahme einer separaten Sanierungsvereinbarung erfordert, nicht der stillschweigende Sanierungskreditabschluss mit daran anknüpfenden Pflichten der Parteien ausreichenden Schutz bietet, erscheint fraglich, soll aber nicht bewertet werden, da nur letzteres Rechtsverhältnis Untersuchungsgegenstand ist. bb) Der Bogen von einem Außenkonsortium zu dem Außensanierungskreditkonsortium sowie von einem Innenkonsortium zu einem Innensanierungskreditkonsortium wird gespannt. Die Gestaltungsvariante, wonach jeder Konsorte mit seiner jeweiligen Sanierungskreditquote als Kreditgeber gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer auftritt, kann sowohl bei einem Innensanierungskreditkonsortium als auch bei einem Außensanierungskreditkonsortium vereinbart werden, wird jedoch nicht als Orientierungsmaßstab herangezogen33. Weder bei einer innen- noch einer außenkonsortialen Finanzierung wird durch den Sanierungskonsortialkreditvertragsabschluss laut der gesetzten Untersuchungsprämisse dieser Arbeit eine originäre gemeinschaftliche Verpflichtung der Sanierungskreditkonsorten gegenüber dem Kreditnehmer begründet. Die verwendeten Termini Innensanierungskreditkonsortium und Innensanierungskreditmitkonsorte sind untechnisch zu verstehen, d.h. hierdurch soll nicht unmittelbar ein Außen31 Vertiefend BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 15 ff. m.w. N.; Knops/Bamberger/ Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 43 ff., insbesondere auch eingehend auf die Gestaltungsmodalität bei einem Innenkreditkonsortium mit Innenkonsorten als Vertragspartner der Sanierungsvereinbarung und dem Konsortialführer als alleinigem Sanierungkonsortialkreditgeber. 32 BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 17, 19. 33 Nur zu dieser Gestaltung Kühne, NZI 2007, S. 560, 561.

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sanierungskreditverhältnis zum Innenkonsortium bzw. dem Innenkonsorten gekennzeichnet werden. b) Die sich weiter anschließenden Fragen einer etwaigen Haftungszurechnung, eines Haftungsdurchgriffs auf den einzelnen Sanierungskreditkonsorten werden nach Außensanierungskreditkonsortium – dieses ist konsortialer Sanierungskreditgeber – und Innensanierungskreditkonsortium – nur der Konsortialführer ist konsortialer Sanierungskreditgeber – unterschieden. Insgesamt wird begriffsterminologisch in beiden Fällen von einem konsortialen Sanierungskredit gesprochen, sofern sich nicht unterschiedliche Rechtsfolgen für die einzelne Fallvariante ergeben sollten. Die gleiche Aufteilung erfährt der Bereich der Handlungs- und Wissens(zusammen)rechnung. Entscheidend für die innenkonsortiale bzw. außenkonsortiale Sanierungskreditvergabe ist vielmehr das Risiko eines Sanierungskreditmitkonsorten, dass ihm das rechtsgeschäftliche oder deliktische Handeln bzw. „Wissen“, „Wissenmüssen“ oder ein „Teilwissen“ eines Mitkreditkonsorten oder des Konsortialführers in Anbetracht einer Einzelnorm haftungsbegründend persönlich zugerechnet werden kann. Das „Ob“ und „Wie“ dieser Zurechnung wird abgeklärt. c) Dem folgend wird den unterschiedlichen Begrifflichkeiten des konsortialen Stillhaltekreditkonsortiums und des Sanierungskreditkonsortiums nachgegangen und diese Begriffe voneinander abgegrenzt. Der objektive und subjektive Tatbestand eines (konsortialen) Sanierungskredites wird erarbeitet und von einem (konsortialen) Überbrückungskredit abgegrenzt. d) Danach wird abgeklärt, ob Kreditinstitute aus einem ausgereichten Altkredit einer vertraglichen Sanierungspflicht oder sogar einer Kreditversorgungspflicht unterliegen, sei es in Form einer kurzfristig liquiditätsschaffenden Überbrückungs- oder einer dauerhaften Sanierungskreditmaßnahme. Ob dies aus einer allgemeinen oder einer besonderen Sanierungspflicht folgt und welche Rechtsfolge eine Sanierungszweckabrede auslöst, wird untersucht. e) Neben einer etwaigen, ordentlichen Kündigung eines konsortialen Sanierungsdarlehens wird sich eingehend mit der Reichweite und der Tragweite einer außerordentlichen Kündigung dieses Darlehens befasst. In der Sanierungssituation wird der gesetzliche Tatbestand des § 490 Abs. 1 BGB und die ultimaratio-Funktion dieser Norm abgeklärt und zielführend für die Sanierungskreditpartner ausgelegt. Fragen einer nachträglichen Sanierungskreditbesicherung, die Rechtsnatur des Nachbesicherungsverlangens sowie ein korrelierender Anspruch des zu sanierenden Kreditnehmers auf Nachbesicherung aus § 490 Abs. 1 BGB werden eruiert. Gemäß dem ermittelten, gesetzlichen Leitbild aus dieser Norm wird die Übertragbarkeit der gefundenen, rechtlichen Ergebnisse auf Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Banken34 diskutiert. Im Rahmen der Aus34

Fortan abgekürzt AGB-Bk.

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gestaltung des ultima-ratio-Prinzips bei einer außerordentlichen Kündigung des Sanierungskonsortialdarlehens wird auf vakante, anfechtungsrechtliche Rückgewähransprüche nach dem Gläubigeranfechtungsgesetz35 und der Insolvenzordnung36 von Seiten des Kreditnehmers bei einem Sanierungsfehlschlag und von Seiten etwaiger Drittsicherungsgeber als etwaige Rückgewähranspruchsteller eingegangen. In diesem Zusammenhang wird der Einfluss von Verbundkrediten bzw. die Ausstrahlungswirkung von Konzernverflechtungen37 des zu sanierenden Kreditnehmers auf den jeweiligen Tatbestand dieser anfechtungsrechtlichen Rückgewähransprüche untersucht. f) Im Anschluss hieran wird sich mit dem gläubigerbezogenen Übergang eines außergerichtlichen, (teilweise) valutierten oder nicht valutierten konsortialen Sanierungsdarlehens aus dem außergerichtlichen Bereich in das Insolvenzantragsstadium und in das eröffnete Insolvenzverfahren über das Vermögen des Kreditnehmers auseinandergesetzt. Die Auswirkungen der §§ 103, 105 InsO und die seit 01.07.2007 durch die Insolvenzreform38 kodifizierte Norm des § 108 Abs. 2 InsO werden in Hinsicht auf das konsortiale, sanierungsdarlehensbezogene Dauerschuldverhältnis erläutert und untersucht, dies bezogen auf ein kreditgeberseitiges ordentliches bzw. außerordentliches Kündigungsrecht, gestützt auf eine gesetzliche oder vertragliche Regelung. Neukreditausreichungen zur Sanierung des Kreditgebers, d.h. der Vertragsschluss zeitigt sich im Insolvenzantragsstadium oder im eröffneten Verfahren über das Vermögen des Kreditnehmers, werden aber nicht dargestellt39. Kreditausreichungen, die auf §§ 103, 105 InsO beruhen, letztendlich auf einem außergerichtlichen konsortialen Sanierungskreditvertragsschluss gründen, fallen nicht unter letzteren Bereich. g) Der letzte Abschnitt der Arbeit beschäftigt sich in erster Linie mit der gesellschaftsrechtlichen und steuerlichen Haftung des Sanierungskonsortialkreditgebers aus einer fehlgeschlagenen Sanierung auf Grund der außerordentlichen Kündigung des Sanierungskonsortialkredites, wobei die steuerrechtlichen Haftungstatbestände nur überblicksartig dargestellt werden. Hierbei wird sich etwaigen Strafbarkeiten der handelnden Personen40, den Fragen der Rückabwicklung eines konsortialen Sanierungsdarlehens nicht gewidmet41. In Hinblick auf 35

BGBl. I 1994, S. 2911, fortan abgekürzt AnfG. Fortan abgekürzt InsO. 37 Hierbei wird die Untersuchung auf Vertragskonzernverhältnisse beschränkt. 38 Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.04.2007 (BGBl. I Nr. 13, 2007, S. 509, 510). 39 Vertiefend mitsamt Nachbesicherungsproblematik eines vormals ausgereichten (konsortialen) Altkredites Obermüller, 2007, Rn. 5.222 ff., 5.278 ff.; Wittig, DB 1999, S. 197, 199 ff.; zum Massekredit im Antragsverfahren Schönfelder, WM 2007, S. 1489 ff. m.w. N. 40 Vertiefend überblicksartig Obermüller, 2007, Rn. 5.150. 41 Zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung Lass, WM 1997, S. 145 ff. 36

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den Richtlinienvorschlag der Kommission zur Änderung der Richtlinie 87/102/ EWG vom 11.09.200242 und dessen Überarbeitung vom 07.10.200543, nachdem Art. 9 des Richtlinienvorschlages vom 11.09.2002 über die verantwortungsvolle Kreditvergabe wieder gestrichen wurde und Art. 8 des Richtlinienvorschlages vom 11.09.2002 zwecks Errichtung eines zentralen Datenbanksystems zur Verifizierung und Überwachung der Kreditnehmerschaft erheblich eingeschränkt wurde, erübrigen sich Ausführungen zur Ausstrahlungswirkung dieser europarechtlichen Vorschläge für das nationale Recht. Ein Haftungsdurchgriff auf den nationalen, konsortialen Sanierungskreditgeber oder auf die Sanierungskreditkonsorten ist daraus nicht ableitbar44. Vertiefend werden Fragen der Haftung aus faktischer Geschäftsführung und aus Konzernhaftung dargestellt45, wobei sich ausschließlich mit Fragen der nachträglichen Besicherung als Ausfluss des privatrechtlichen Übermaßverbotes auseinandergesetzt wird. Auf die zivilrechtliche Haftungsnorm des § 826 BGB auf Grund einer fehlgeschlagenen konsortialen Sanierungskreditmaßnahme wird nur überblicksartig vor dem Hintergrund der Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes eingegangen. Auf eine Fallgruppenbildung aus § 826 BGB und die korrelierenden Handlungsanforderungen und Prüfungspflichten wird bewusst verzichtet, da diese schon Gegenstand zahlreicher anderer Abhandlungen waren46. Auf die rechtsgeschäftliche Haftung des konsortialen Sanierungskreditgebers oder der Sanierungskreditkonsorten aus einer fehlgeschlagenen Sanierung und den hierbei zu ersetzenden Schaden wird in diesem Zusammenhang nicht eingegangen. 2. Einführende Bemerkungen a) Da die Rechtsnatur der Kapitalüberlassung (Geldkredit und Haftungskredit47) unabdingbar von dem konkreten Einzelfall ausgehend zu bestimmen ist, 42 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Rechts- u. Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, KOM (2002) 443 endg., v. 11.09. 2002. 43 KOM (2005) 483 endg., v. 07.10.2005. 44 Ausführlich Vuia, 2007, S. 153 ff. 45 Zu den eigenkapitalersatzrechtlichen Implikationen in diesem Zusammenhang Eidenmüller, 1999, S. 388 ff. 46 Statt vieler Vuia, 2007, S. 230 ff. und 158 ff., 164 f. zur rechtsgeschäftlichen Haftung des Sanierungskreditgebers, insbesondere zur Zurechnung eines konkreten Wissensvorsprunges kreditgeberseits und zum zu ersetzenden Schaden; Engert, 2005, S. 198 ff., der einen einheitlichen Tatbestand einer sittenwidrigen Kreditgefährdung postuliert; Kruppa, 1982, S. 25 ff. 47 Canaris, 1981, Rn. 1199; Kümpel, 2004, Rn. 5.67 u. 5.72; MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 38, 41 ff.; Köndgen, NJW 1994, S. 1508; zur Finanzierung über Einzweckgesellschaft Fahrholz, 1998, S. 1 ff.; zur Projektfinanzierung Rey, BKR 2001, S. 29, 30 ff. Die Komplexität des wirtschaftlichen Rechtsverkehrs lässt die Umschreibung eines einheitlichen, rechtlichen Kreditbegriffes nicht umfassend zu. Die unterschiedlichen Kreditformen sind zwar katalogisierbar, die jeweilige Rechtsnatur des

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die unzähligen Gestaltungsalternativen aber nicht Gegenstand dieser Abhandlung sein sollen, ist Grundlage der rechtlichen Betrachtung das gewerbliche Gelddarlehen im Firmenkundenkreditgeschäft48 als dauerschuldbezogenes, gegenseitig verpflichtendes konsensualvertragliches Schuldverhältnis49, welches vom Gesetzgeber der Schuldrechtsreform mit dem Begriff „Darlehensvertrag“ als Untertitel 1 vor §§ 488 ff. BGB gekennzeichnet wurde50. b) Zwar ist man sich in Rechtsprechung und Wissenschaft weiterhin uneinig über die Rechtsnatur des sogenannten Krediteröffnungsvertrages, durch den der Kreditnehmer eine kreditlinienbezogene Kapitalzusage von Seiten des Kreditgebers erhält51, aber nach der Schuldrechtsmodernisierung und der somit gesetzlichen Kodifikation der Konsensualvertragstheorie ist die Einstufung des Krediteröffnungsvertrages als Rahmenvertrag gerechtfertigt. Eo ipso werden durch Abschluss dieses Krediteröffnungsvertrages die gesetzlichen Pflichten nach §§ 488 ff. BGB für die Vertragsparteien begründet52. Der Annahme von Schoen ist dahingehend zuzustimmen, dass sich der Kreditgeber in Hinsicht auf die Darlehensausreichung bereits mit Abschluss des Krediteröffnungsvertrages gebunden hat, letztendlich der Abruf der Darlehensvaluta doch nur eine KonkretiVertrages bedarf jedoch weiterhin einer eigenständigen Prüfung, ausgehend vom Willen der Vertragsparteien und dem Zweck des Rechtsgeschäftes. 48 Näher zur Begriffsbestimmung des gewerblichen Darlehens bzw. gewerblichen Kredites in Abgrenzung zum Verbraucherdarlehen Welter/Lang/Lang, 2005, Rn. 11.180 ff. m.w. N. Zum Kontokorrentkredit als Gelddarlehensvertrag i. S. v. § 488 BGB Berger, FS Westermann, 2008, S. 109, 111. 49 Die Pflicht des Darlehensgebers, das Darlehen zur Verfügung zu stellen, steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Zinszahlungspflicht des Darlehensnehmers, wobei auch zusätzliche Pflichten je nach Parteiabrede in ein synallagmatisches Verhältnis gestellt werden können; näher MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 10 m.w. N. 50 Spricht man von Kredit, soll dies nachfolgend untechnisch gemeint sein. Der Begriff „Kredit“ wird zwar als Rechtsbegriff verwendet, durch diesen wird jedoch vielmehr ein wirtschaftliches Rechtsverhältnis zwecks entgeltlicher und befristeter Nutzung von bereitgestellten Kapitalwerten gekennzeichnet, welche die Kapitalbasis des Kreditnehmers auch ohne unmittelbare Vermögensbewegung zwischen den Parteien erweitert; ausführlich zum uneinheitlichen Kreditbegriff: BankRHdb/Lwowski/Wunderlich, 2007, § 75; MüKo/Berger, 2004, vor § 488 Rn. 48; Canaris, 1981, Rn. 1196; Staudinger/Hopt/Mülbert, 1989, v. 607 Rn. 16; Kümpel, 2004, Rn. 5.65 ff. 51 Zum Streitstand, der auf Grundlage der Realvertragstheorie, nach der der Darlehensvertrag erst durch Ausreichung der Valuta zustande kommen sollte, vgl. Becker, 2003, S. 25 f.; Canaris, 1981, Rn. 1201; Freitag, WM 2001, S. 2370, 2373; Heermann, 2003, § 18 Rn. 3; BankRHdb/Lwowski, 2001, § 77 Rn. 9; BankRHdb/Lwowski/ Wunderlich, 2007, § 77 Rn. 15; Olbers, 1988, S. 13 ff.; Schmidt, JZ 1976, S. 756, 762; Wiegelmann, 1993, S. 18 ff. 52 BT-DruckS. 14/6040, S. 252; MüKo/Berger, 2004, vor § 488 Rn. 15 f.; MüKo/ ders., 2008, vor § 488 Rn. 9; wohl auch Mülbert, WM 2002, S. 465, 466 f., anders Köndgen, WM 2001, S. 1637, 1641; hiervon zu trennen ist die allgemeine Geschäftsbeziehung als gesetzliches Schuldverhältnis zwischen konsortialem Kreditgeber und Kreditnehmer, woraus keine primären Leistungspflichten i. S. d. § 241 Abs. 1 BGB begründbar sind, Obermüller, 2007, Rn. 2.2 m.w. N.

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sierungshandlung des Darlehensnehmers in einem einheitlichen vertraglichen Kontext ist53. Diese Konkretisierung bzw. Aktualisierungshandlung des Darlehensnehmers entspricht damit den gesetzlichen Vorgaben nach § 488 BGB. Da der sanierungskreditrechtliche Vertragspartner, d.h. das Außensanierungskreditkonsortium oder der Konsortialführer bei einer innenkonsortialen Lösung gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer die AGB-Bk 2002 gemäß § 305 Abs. 2 BGB dem Rechtsverhältnis aus § 488 BGB zu Grunde legen wird, stellt sich auch die Frage nach der Rechtsqualität der in Ziffer 1 Abs. 1 AGB-Bk benannten Geschäftsverbindung als rahmenvertragliche, dauerschuldbezogene Regelung im Sinne des § 305 Abs. 3 BGB im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander. Inwieweit der Ausgestaltung dieser rahmenvertraglichen Bestimmung in der zu untersuchenden Sanierungsfinanzierung über die Rechtsfigur des allgemeinen Bankvertrages kumulativ zu dem Rechtsverhältnis aus § 488 BGB Bedeutung zukommen kann, soll nachfolgend ausgeblendet bleiben54. Zu erwähnen bleibt aber, dass entgegen der Entscheidung des 9. Senats vom 24.09.200255 der allgemeine Bankvertrag als rechtsgeschäftliche Rahmenvereinbarung sehr wohl dem Interesse des Kreditgebers entsprechen wird. In Form eines obiter dictum äußerte sich der Senat wie folgt: „der allgemeine Bankvertrag als übergreifender, die gesamte Geschäftsbeziehung regelnder Rahmenvertrag erweist sich danach als überflüssig. Das wird insbesondere dadurch deutlich, dass Schutz- und Verhaltenspflichten . . . aus einem auf Grund der Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunden bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflichten abgeleitet werden, wenn der allgemeine Bankvertrag nicht ist“. Dieses Interesse ist je nach Einzelfall der begründeten Einzelrechtsbeziehung zwischen Kreditinstitut und Kunde im Wege der erläuternden Vertragsauslegung, insbesondere aus den Begleitumständen und der Interessenlage des Kunden zu ermitteln56.

53 Heermann, 2003, § 18 III 3 Rn. 5; Schoen, 1965, S. 92; MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 57, 59; BankRHdb/Lwowski, 2001, § 77 Rn. 8; BankRHdb/Lwowski/Wunderlich, 2007, § 77 Rn. 1, 3, 15; EbenRoth/Nagel, HGB, 2003, BankR, Rn. 11, ähnlich Rieder/Hofmann, 2006, S. 47; a. A. Einsele, 2006, § 4 Rn. 5 ff., 69, wonach der Darlehensvertrag erst mit Abruf der Kreditvaluta durch den Kreditnehmer zustande kommen soll; Diehm, 2005, § 8 Rn. 9 ff., wonach der Krediteröffnungsvertrag von dem Einzelkreditvertrag zu trennen ist. 54 Vertiefend BankRHdb/Hopt, 2007, § 1 Rn. 38, 34, wonach der Krediteröffnungsvertrag als Ausschnitt jener dauerschuldbezogenen Rechtsbeziehung in Form eines einheitlichen Rahmenvertrages aufzufassen sei. Restriktiver BankRHdb/Bunte, 2007, § 2 Rn. 1, wonach die gesamte Geschäftsverbindung i. S. d. Ziffer 1 Abs. 1 AGB-Bk nicht deckungsgleich mit der Rechtsfigur des allgemeinen Bankvertrages sei. 55 BGH v. 24.09.2002 – IX ZR 345/01 – NJW 2002, S. 3695, 3696 f.; zustimmend Lang, BKR 2003, S. 227, 233 f. 56 So auch überzeugend BankRHdb/Hopt, 2007, § 1 Rn. 20 ff., 15 ff., 25 ff., 48 f.; ähnlich BankRHdb/Bunte, 2007, § 2 Rn. 20; Derleder/Knops/Bamberger/Häuser, 2004, § 2 Rn. 14 ff.

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Einführung

Im Rahmen einer konsortialen Sanierungskreditfinanzierung erwartet der zu sanierende Kreditnehmer, dass sein Kreditgeber vollumfänglich seine Interessen wahrt, zum Beispiel das Bankgeheimnis und allgemeine Beratungs- und Aufklärungspflichten beachtet, sofern diese nicht auf das Sanierungskreditgeschäft rückführbar sind. Dieser Interessenlage ist sich der konsortiale Sanierungskreditgeber auch bewusst und wird insbesondere bei den Kündigungstatbeständen in Ziffer 19 AGB-Bk hervorgehoben; d.h. ohne rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Kreditgebers liefe die Kündigungserklärung bezogen auf die gesamte Geschäftsverbindung leer57. Privatautonom gesetzte, auf dem Gegenseitigkeitsprinzip basierende Rechtsbeziehungen sollten nicht über eine Hilfserwägung – dem Verweis auf ein gesetzliches Rechtsverhältnis – ausgehebelt werden, auch wenn dies die gleiche Rechtsfolge hat. Bei Befürwortung eines allgemeinen Bankvertrages im Rahmen der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung besteht dieser auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fort; allein durch den Eröffnungsbeschluss wird dieses rahmenrechtliche Rechtsverhältnis nicht beendet. Schlussendlich wird die Untersuchung auf den konsortialen Sanierungsdarlehensvertrag begrenzt; etwaige Leistungsstörungen und/oder Haftungsfolgen aus dem Krediteröffnungsvertrag werden für die Sanierungsfinanzierung ausgeblendet58. c) Da der Konsortialkredit, der in den verschiedensten Geschäftssparten des Bankgeschäftes, insbesondere im Kredit-, Emissions- und Börsengeschäft sowie im Beteiligungshandel eingesetzt wird, keine eigenständige Kreditart darstellt, sondern vielmehr nur eine gemeinsame Kreditvergabe von mehreren Kreditinstituten kennzeichnet, kann er folglich als Haftungskredit oder als Geldkredit, z. B. in Form eines Gelddarlehens nach § 488 BGB oder in Mischform ausgestaltet werden59. Die konsortiale Barkreditvergabe60 in Form eines Gelddarlehensvertrages stellt zumeist den Schwerpunkt in der Kreditpraxis dar und soll ausschließlicher Gegenstand dieser rechtlichen Abhandlung sein. Folglich sind auf dieses konsortiale Gelddarlehen die oben angesprochenen, rahmenvertraglichen Grundsätze in Hinblick auf den konsortialen Krediteröffnungsvertrag zu übertragen. Die Begriffe „Kredit“ und „Darlehen“ werden für die Untersuchung nachfolgend synonym verwendet61.

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Derleder/Knops/Bamberger/Häuser, 2004, § 2 Rn. 18. Näher hierzu BankRHdb/Lwowski/Wunderlich, 2007, § 77 Rn. 61 ff. 59 Als Finanzierungsinstrument ist an den konsortialen Kontokorrent-, Termin-, Aval- bzw. einen revolvierenden Kredit zu denken. Finanzierungsalternativen hierzu sind z. B. konsortiale Anleihen bzw. Schuldscheindarlehen. 60 De Meo, 1994, 1. Kap., Rn. 24 und Fn. 29 näher zum Konsortialwechsel- und Konsortialavalkredit; Scholze, 1973, S. 102. 61 Zum Begriff „Darlehen“ und der Abgrenzung zum Begriff „Kredit“ Grundmann, BKR 2001, S. 66 Fn. 5; Berger, 2002, S. 1, 6 ff.; Köndgen, WM 2001, S. 1637, 1641. 58

A. Einleitung I. Begriffsbestimmungen 1. Das „Unternehmen“ Das Unternehmen ist zwar nach heutigem zivilistischem Verständnis nicht rechtsfähig, trotzdem spricht man aber plakativ von der Krise eines Unternehmens; denn die Art des Unternehmensgegenstandes begründet als organisatorische Wirtschaftseinheit für die Bank vordergründig das Motiv, mit diesem Unternehmen in Geschäftsbeziehung zu treten. Das Unternehmen verfügt über einen Unternehmensträger, d.h. letztendlich ist jedes Unternehmen einem Unternehmensträger als Rechtssubjekt zugeordnet. Dieser stellt das rechtliche Gebilde des Unternehmens in Form einer juristischen oder natürlichen Person dar. Über den Unternehmensträger werden einerseits Rechte oder Pflichten gegenüber der Bank sowie anderen Marktteilnehmern begründet, andererseits kann über diesen das Unternehmensvermögen zugeordnet werden1. Für nachstehende Untersuchung ist der Unternehmensträger als Vertragspartner, somit als Kreditnehmer2 der Kreditinstitute anzusehen, der mit seinem Betriebsvermögen auch als Haftungsobjekt in Hinsicht auf den kreditrechtlichen Rückzahlungsanspruch einschließlich Nebenleistungen einzustehen hat.3 1 Schmidt, HandR, 1999, S. 81 ff. auch insbesondere zu Fragen der Vermögensabgrenzung und zu Fragen der Abgrenzung des Unternehmensbegriffes unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks, S. 63 ff., vgl. zum Maßstab im kollektiven Arbeitsrecht Hoyningen-Huene, 2002, S. 30; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 2007, § 18 Rn. 10. 2 Das KWG enthält keine Legaldefinition des Begriffes „Kreditnehmer“. Ausgehend von der Betrachtung des Ausfallrisikos folgt die Kreditnehmereigenschaft in der Regel aus der Natur des Kreditgeschäftes; vgl. Boos/Bock/Bock, KWG, 2004, § 19 Rn. 66 ff.; Walter, DStR 2001, S. 906 f. 3 Verflechtungen zwischen Unternehmen (Konzerngesellschaften und/oder konzernungebundene Unternehmen) gestalten einerseits den Informationsprozess für die Bank suboptimal, andererseits haben bei untereinander verbundenen Unternehmen Zahlungsschwierigkeiten eines dieser Unternehmen zumeist auch erhebliche Auswirkungen auf die anderen Unternehmen. Schon ausgehend von der Risikobeurteilung soll § 19 Abs. 2 KWG dem entgegensteuern. Es werden einzelne Kreditnehmer eines Kreditinstitutes zu einem Kreditnehmer (Kreditnehmereinheit) als Risikoeinheit zusammengefasst, so dass jedem Einzelnen der Kredit bzw. die Kredite des anderen zugerechnet werden. Insbesondere erfolgt dies einerseits anhand § 19 Abs. 2 S. 2 KWG über die Einstufung in Fallgruppen, andererseits nach Abs. 2 S. 1 KWG über ein unmittelbares bzw. mittelbares Beherrschungsverhältnis und/oder ein finanzielles Abhängigkeitsverhältnis. In der Praxis fällt die Eruierung einer faktischen Koordination zwischen verschiedenen Rechtssubjekten gerade bei der Erstkreditvergabe schwer, da man noch

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A. Einleitung

2. Die „Krise“ Das Wort Krise stammt etymologisch gesehen aus dem altgriechischen „krisis“ und steht für eine schwierige Lage, die eine Entscheidung fordert. Grundsätzlich kann man zwischen einem betriebswirtschaftlichen und einem rechtlichen Begriff der Krise unterscheiden. a) Betriebswirtschaftlicher Krisenbegriff Ausgangspunkt dieser Betrachtung soll die Beschreibung des betriebswirtschaftlichen Krisenbegriffes sein, da diese Zustandsbeschreibung der Ausgangsbetrachtung für die Kreditbearbeitung und Kreditüberwachung wohl am sachnächsten kommt. Im Wirtschaftsalltag treten Unternehmenskrisen in mannigfachen Erscheinungsformen auf und sind geprägt von einer Multilokalität4. Eine Unternehmenskrise hat eine zeitraumbezogene und offene Komponente. Sie stellt einen von den betroffenen Unternehmen ungewollten und ungeplanten, zeitlich begrenzten Störprozess dar, der die Ertragskraft oder die Liquidität des Unternehmens ernsthaft bedroht, so dass bei ungehindertem Fortgang der Fortbestand eines Unternehmens gefährdet ist5. Hierbei muss zwischen latenten und evidenten betriebswirtschaftlichen Krisen unterschieden werden6, wobei erstere einen Zustand beschreiben, in dem für die Ertragskraft und Umsatzrentabilität des Unternehmens störende Faktoren auftreten oder mit naher Wahrscheinlichkeit auftreten werden. Bei evidenten Krisen werden von der Unternehmensführung Störungen bis zu einer existenzbedrohenden Form, zumeist mit Niederschlag in der Illiquidität oder Überschuldung wahrgenommen. Sollten die

nicht in den Strukturen des originären Kreditnehmers lebt. Auf Grund der erhöhten Risikolage, die mit nicht erkannten Kreditnehmereinheiten verbunden ist, gebietet die Zusammenfassung von Kreditnehmern im Rahmen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise eine weite Auslegung der Tatbestandsmerkmale. In der Sanierungssituation sind von dieser Betrachtung keinerlei Abstriche zu machen. 4 Böckenförde, 1996, S. 29; rechtsvergleichend Hopt, Das Unternehmen in der Krise, 1986, S. 11, 12 ff. 5 Krystek, Jahrbuch der Betriebswirte, 1984, S. 42 f.; ders., 1987, S. 2 und 5 ff. mit kritischer Auseinandersetzung der unterschiedlichen Ansatzpunkte in der Rechts- und Wirtschaftswissenschaft; zu den Arten von Unternehmungskrisen Müller, 1986, 53 ff.; zur Unterscheidung der Begriffe „Risiko“ und „Krise“ Schmidt/Uhlenbruck/Maus, 2003, Rn. 23 f.; Buth/Hermanns/Buchalik, 2004, § 2 Rn. 1. 6 Buth/Hermanns/Wilden, 2004, S. 1 ff.; Flosbach, 1987, S. 22 ff.; Gottwald/Maus, 1990, § 2 Rn. 16; ähnlich Märki, 2004, S. 13 f. mit weiterer Differenzierung in Strategiekrise (Erfolgspotentiale des Unternehmens werden nach und nach aufgezehrt), Ertrags- oder Erfolgskrise (das Eigenkapital wird nach und nach bis zum Zustand der Überschuldung aufgezehrt), Liquiditätskrise und Existenzkrise (es droht der Eintritt in die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens). Da diese Zeiträume zumeist ineinander laufen, bereitet eine Schnittstellenanalyse oft durch den verdeckten Erkennungsgrad Schwierigkeiten.

I. Begriffsbestimmungen

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Gründe hierfür nicht zeitnah beseitigt oder doch zumindest beträchtlich minimiert werden, ist der Eintritt in die Insolvenzphase unabdingbar. b) Rechtlicher Krisenbegriff Der rechtliche Begriff der „Krise“ ist je nach Rechtsgebiet aufzugliedern. Für vorliegende Untersuchung liegt die Aufsplittung in den insolvenzrechtlichen, den strafrechtlichen und den kapitalersatzrechtlichen Begriff der „Krise“7 nahe. Als Begriff des „Rechtsalltags“ greift ein Abstellen auf die vorherrschenden Insolvenzgründe, die Zahlungsunfähigkeit und/oder die Überschuldung eines Rechtssubjektes, zu kurz. Eine Krisensituation tritt vornehmlich früher ein. Dies verdeutlicht exemplarisch auch der Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO8. Die Zahlungseinstellung droht, wenn die Wahrscheinlichkeit ihres nahen Eintritts besteht9; es wird von einer Eintrittswahrscheinlichkeit von größer als 50% gesprochen10. Eigene Bekundungen des Schuldners, eine fällige Verbindlichkeit nicht tilgen zu können, selbst bei einem verknüpften Stundungsbegehren des Schuldners sprechen schon für seine Zahlungseinstellung, so dass es letztendlich hierfür nicht darauf ankommt, ob tatsächlich ein erheblicher Teil der Verbindlichkeitslast des Schuldners nicht beglichen wurde11. Bei dieser Betrachtung werden auch diejenigen Verbindlichkeiten einbezogen, die noch nicht fällig sind, aber bestehen. Mit Hilfe eines Liquiditätsplans ist zeitraumbezogen der vorhandene liquide Mittelbestand einschließlich der erwarteten Zahlungseingänge dem derzeitigen Verbindlichkeitsstand zuzüglich aller Voraussicht nach entstehenden Verbindlichkeiten gegenüberzustellen. Für vorliegende Betrachtung ist der eigenkapitalersetzende Krisenbegriff, legal definiert in § 32a Abs. 1 S. 1 GmbHG, somit näherliegender. Hier wird auf die Kreditunwürdigkeit des Rechtssubjektes abgestellt, d.h. dieses Subjekt ist außerstande, von dritter Seite am Markt einen Kredit zu marktüblichen Bedingungen zu erhalten, so dass ohne weitere Kapitaleinbringung die eigene Liquidation anstehen müsste12. In diese Betrachtung ist jedoch auch die Art der 7 § 321 Abs. 1 S. 3 HGB normiert eine handelsbilanzrechtliche Krisenwarnpflicht, vgl. Korch, 2003, S. 15 m.w. N. 8 Zur Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit durch den Wirtschaftsprüfer und den einhergehenden Verpflichtungen siehe IDW PS 270, WPg 2003, S. 778, Rn. 29; vertiefend Fölsing, ZIP 2007, S. 1449, 1451. 9 OLG Düsseldorf v. 05.11.1982 – 5 Ss 418/82 – 315/82 I – DB 1983, S. 168. 10 Braun/Bußhardt, InsO, 2007, § 18 Rn. 5. 11 BGH v. 12.10.2006 – IX ZR 228/03 – ZIP 2006, S. 2222, 2223; v. 24.05.2007 – IX ZR 97/06 – NZI 2007, S. 512, 513; v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06 – ZIP 2008, S. 420, 422. 12 MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 102 m.w. N.; Feddersen, FS Helmrich, 1994, S. 597, 603; Haas, NZI 2001, S. 1, 6; Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, S. 39 f.; Ebbing, KTS 1996, S. 327, 331 stellt auf externe Stützungsmaßnahmen zwecks Unternehmens-

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A. Einleitung

stillen Reserven des Kreditnehmers mit einzubeziehen, da diese nicht nur eine buchmäßige Überschuldung ausgleichen können, sondern als etwaige potentielle Kreditsicherheit auch einer Kreditunwürdigkeitsannahme entgegenstehen können13. Ob ein konkreter Kreditbedarf besteht, soll für diese fiktive Betrachtung nicht ausschlaggebend sein14. Da letztendlich der rechtliche Krisenbegriff für nachstehende Untersuchung an Kriterien ansetzt, die im Hinblick auf die Effizienz und den zeitlichen Kontext einer möglichst rechtzeitigen Gegensteuerungsmaßnahme des Kreditgebers nur eine geringere Wirkung versprechen, ist ein Abstellen auf den betriebswirtschaftlich determinierten Krisenbegriff näherliegender und bildet den Ausgangspunkt für nachstehende Betrachtung15. Je später die Krise von dem Kreditgeber erkannt wird, umso höher dessen Ausfallrisiko. Hauptaufgabe des Kreditgeschäftes muss es daher sein, möglichst frühzeitig Krisensymptome aus dem Kreditengagement zu analysieren. Erst wenn sich ein Kreditinstitut ein objektives Bild von der wirtschaftlichen Situation des Kreditnehmers machen kann, können betriebswirtschaftliche Schwachstellen aufgedeckt und beseitigt werden. Von einer rechtzeitigen Früherkennung ist daher das Schicksal des Engagements abhängig, da mit zunehmender Vertiefung der Unternehmenskrise Manövriermasse für das Unternehmen und somit auch für das kreditwirtschaftliche Handling des Kreditinstitutes verloren geht.

fortführung ab, ohne die bei ungehindertem Fortgang zeitnah die Insolvenzreife i. S. d. InsO eintreten würde, dies aber ohne konkreten Bezug auf das Eigenkapitalersatzrecht. 13 BGH v. 02.04.2001 – II ZR 261/99 – DB 2001, S. 1027. 14 A. A. Kraemer/Schatte/Metzeler, 1997, Kap. 16 Rn. 32; m. E. durch eine Überinterpretation Scholz/Schmidt 2006, §§ 32a, 32b Rn. 41. 15 Auf Seiten des Kreditnehmers hat der Abschlussprüfer die Prüfung des unternehmensbezogenen Risikofrüherkennungssystems gemäß § 317 Abs. 4 HGB bei Aktiengesellschaften bzw. nach § 317 Abs. 2 HGB i.V. m. § 289 HGB bzw. § 315 HGB die Risikoberichterstattung von zumindest mittelgroßen Kapitalgesellschaften und rechnungslegungspflichtigen Konzernen vorzunehmen. Hierfür erstellt er dem Aufsichtsrat einen schriftlichen Bericht nach § 321 Abs. 4 HGB und erteilt einen Bestätigungsvermerk gemäß § 322 HGB gegenüber der Öffentlichkeit. Mit dem Bestätigungsvermerk fällt der Abschlussprüfer ein zusammenfassendes Urteil über die Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung. Gemäß §§ 322 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 2 HGB wird hierbei ausdrücklich auch auf Gefährdungen für den Fortbestand der Unternehmung wie auch auf die zutreffende Darstellung der Risiken der künftigen Entwicklung eingegangen. Sollten Mängel des Risikofrüherkennungssystems zu Unregelmäßigkeiten in der Rechnungslegung des Unternehmens geführt haben, so hat hierauf der Prüfer mit einem eingeschränkten Bestätigungsvermerk, notfalls mit dessen Versagung, zu reagieren. Durch das KonTraG bestand nur eine Prüfungspflicht bezüglich des Risikomanagementsystems für eine AG i. S. v. § 3 Abs. 3 AktG. Durch das TrPlubG wurde der Kreis der prüfungspflichtigen Unternehmen auf sämtliche AGs erweitert; vgl. BegrRegE TrPlubG 2002, BT-Drs. 14/8769, § 317 Abs. 4 AktG, S. 28; vertiefend Lück/Hunecke, Stbg 1998, S. 513, 519; Eggemann/Konradt, BB 2000, S. 503 ff.; Holst/Holtkamp, BB 2000, S. 815 ff.; Dobler, DStR 2001, S. 2086 ff.

I. Begriffsbestimmungen

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c) Krisenursachenforschung Da Ausführungen zur Ursachenforschung von Unternehmenskrisen nicht Gegenstand dieses Beitrages sein sollen, sei nur darauf verwiesen, dass sowohl endogene, d.h. unternehmensintern begründete und/oder exogene, d.h. von dem Unternehmen nicht zu verantwortende Krisenursachen, krisensymptomatisch zu trennen sind16. 3. Das „notleidende Kreditengagement“ Ebenso wie der Begriff „Sanierungsbedürftigkeit“17 weit zu fassen ist, wird mit der Bezeichnung „notleidendes Kreditengagement“ nicht ein Kreditnehmer bzw. eine Kreditnehmereinheit bezeichnet, bei denen die insolvenzrechtlichen Tatbestände der §§ 17–19 InsO bereits eingetreten sind. Vielmehr kann ein Kreditengagement so bezeichnet werden, bei dem auf Grund der eingereichten betriebswirtschaftlichen Auswertungen und/oder sonstiger Anzeichen im Geschäftsverkehr mit zukünftigen Leistungsstörungen und folglich mit der Zunahme von latenten Ausfallrisiken zu rechnen ist. Als Anzeichen gelten zum Beispiel eine verspätete Annuitätenzahlung, die spontane Ausreizung von Kreditlimiten, ständige Überziehungen, signifikante und nachhaltige Umsatzrückgänge, meist über ein erhöhtes Vorrats- oder Warenlager erkennbar, und vermehrte Grundbuchbelastungen des Privatvermögens. Zumeist steht die Kapitaldienstfähigkeit des Kreditnehmers in Frage. Natürlich ist die Bestimmung dieser Faktoren in der Kreditbetreuungspraxis äußerst schwierig. In erster Linie werden Verschlechterungen des operativen Unternehmensergebnisses zu einem sich abzeichnenden Liquiditätsverlust führen; oft geben gerade weiche Faktoren den entscheidenden Ausschlag. Allein eine Anknüpfung an die ausgesprochene Kündigung eines Kreditengagements oder die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung nach § 490 Abs. 1 oder 3 BGB, nach Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2, 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk oder an die Kündigungsmöglichkeit eines fristlos kündbaren Kredites wegen einer (drohenden) wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers und einem erfolglosen Verstreichenlassen der kreditgeberseitigen Nachbesicherungsaufforderung18 ist ein zu enger Ansatz für die (konsortiale) Sanierungspraxis.

16 Buth/Hermanns/Wilden, 2004, § 1 Rn. 6; zu den einzelnen Krisenarten und -phasen Buth/Hermanns/Kraus/Gles, 2004, § 4 Rn. 8 ff.; Holzer, NZI 2005, S. 308, 309 f.; Möhlmann-Mahlau/Schmitt, 2005, S. 95 f. 17 Obermüller, 2002, Rn. 5.104; ders., ZIP 1980, S. 1059. Danach soll ein Unternehmen bereits dann sanierungsbedürftig sein, wenn absehbar ist, dass es ohne entsprechende Gegenmaßnahmen in naher Zukunft in den Zustand der Zahlungsunfähigkeit und/oder der Überschuldung einmünden wird, da mit einer baldigen und nachhaltigen Besserung der leistungswirtschaftlichen Daten nicht zu rechnen ist.

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A. Einleitung

4. Die „Sanierung“ a) Enger und weiter Sanierungsbegriff In der wissenschaftlichen Diskussion existiert kein einheitlicher Sanierungsbegriff19. Etymologisch leitet sich der Begriff „Sanierung“ von dem lateinischen Wortstamm „sanare“ ab und steht für „heilen“ oder „gesund machen“. Unterschieden werden sollte zwischen einem weiten und einem engen Sanierungsbegriff20. Unter ersteren Begriff werden alle Maßnahmen gerechnet, welche dazu dienen, die einem wirtschaftlich notleidenden Unternehmen anhaftende(n), akut existenzgefährdende Schwäche(n) zu beseitigen, um dadurch nachhaltigst die Ertragsfähigkeit und Finanzkraft des Unternehmens wieder herzustellen21. Der enge Sanierungsbegriff stellt vielmehr rein auf finanzwirtschaftliche Maßnahmen in der Rechnungslegung ab, d.h. auf Handlungen, die die Zahlungsfähigkeit und/oder die Überschuldung beseitigen22. Zu präferieren ist der weite Sanierungsbegriff, da die Aufrechterhaltung der jederzeitigen Zahlungsfähigkeit und die Beseitigung einer Überschuldung durch finanzwirtschaftliche Instrumente zwar das Überleben einer Unternehmung kurzfristig sichern kann; die Ursachen einer Unternehmenskrise werden hingegen hierbei aber kaum berücksichtigt. Vielmehr ist die Eruierung von zielführenden, krisenabwendenden Gegenmaßnahmen im Unternehmen unabdingbarer Bestandteil eines analytisch operierenden Sanierungsmanagements23. Auch von Bankenseite aus ist oberste Prämisse einer bevorstehenden Sanierung die Einwirkung auf die beteiligten Gläubigergruppen in der Form, dass sie stillhalten, den Kredit nicht fällig stellen, die Liquidität im Unternehmen weiterhin gewährleisten bzw. zur Verfügung stellen sowie eine etwaige eingetretene Über-

18 So z. B. Nobbe, ZIP 2008, S. 97, 105. Eine Definition, die allein auf den in Vermögensverfall geratenen Kreditnehmer oder aus einem sonstigen Grund auf die gefährdete Kapitalrückführung abstellt, ist m. E. zu eng und kann nur für reine Abwicklungskredite verwendet werden, wo es nur noch um die Verwertung von Kreditsicherheiten geht, vgl. zum engen Begriff Grill/Percynski, 2007, S. 449 f. Ziffer 5.5. Offenlassend Reifner, BKR 2008, S. 142, 151. 19 Claussen, ZHR 147 (1983), S. 195, 197 ff.; Hopt, ZHR 147 (1979), S. 139, 167; Flosbach, 1987, S. 27; Märki, 2004, S. 9; Meyer-Cording, NJW 1981, S. 1242, 1244; Korch, 2003, S. 16 ff. 20 Boemle, 1998, S. 582, wonach der engere Sinn den rechtlichen, der weitere Sinn den betriebswirtschaftlichen Sanierungsbegriff widerspiegeln wird. Märki, 2004, S. 11 Fn. 24, spricht hinsichtlich der Sanierung im weiteren Sinn von einem Turnaroundmanagement. 21 So auch ArbG Siegen v. 16.04.1985 – 2 Ca 2226/84 – ZIP 1985, S. 1048, 1061. 22 Ähnlich Baur, Sanierungen, 1978, S. 15 ff. 23 Flosbach, 1987, S. 28 f., nicht zu vernachlässigen sind wirtschaftspolitische Maßnahmen des Gesetzgebers, die nicht nur unwesentlich als exogene, nicht beeinflussbare Faktoren die Möglichkeit einer Unternehmenssanierung bestimmen.

II. Der Geschäftsverkehr mit Bankenkonsortien

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schuldung beseitigen und/oder mittelfristig durch geeignete Maßnahmen verhindern. b) Reorganisation bzw. Restrukturierung Von der Sanierung ist die „Reorganisation“ bzw. „Restrukturierung“ begrifflich zu unterscheiden. Hierunter versteht man Umstrukturierungen in der unternehmensbezogenen Aufbau- und Ablauforganisation zum Zweck der Erhaltung und Wiederherstellung der Wettbewerbsfähigkeit24. Für nachstehende Untersuchung soll jedoch nur auf obigen umfassenden Sanierungsbegriff abgestellt werden, da sich aus Letzterem kein neuerer Haftungstatbestand ableiten lässt. Der Reorganisationsbegriff sollte nur die Zielrichtung in der Diskussion zur Insolvenzrechtsreform umschreiben25 und kann daher vorliegend für die angestellte Betrachtung vernachlässigt werden.

II. Der Geschäftsverkehr mit Bankenkonsortien 1. Terminologische Begriffsvielfalt a) Definition von Scholze Die bloße Bezeichnung einer Kooperation im Wirtschaftsverkehr als Konsortium sagt grundsätzlich nichts über die Modalitäten bzw. die Ausgestaltung des konsortialen Verhältnisses aus26. Kooperationsbegriffe anderer Wirtschaftszweige haben sich jedoch im kreditrechtlichen Rechtsverkehr nicht verbreitet. Der konsortiale Vollzugs- und Sprachgebrauch ist weiterhin trotz aller Unwägbarkeiten, die ein Rechtsverhältnis mit mehreren Konsorten mit sich bringen, vorherrschend, obwohl die Einheitlichkeit in der Begriffssemantik sowohl in der Praxis als auch vor allem im Schrifttum zu wünschen übrig lässt. Mit den Worten von Scholze sind Bankenkreditkonsortien temporäre Zusammenschlüsse selbständig bleibender Kreditinstitute, die in erster Linie zwecks Minimierung des eigenen Kreditausfallrisikos und der eigenen Kapitalinanspruchnahme auf 24 Boemle, 1998, S. 582; Märki, 2004, S. 11; Korch, 2003, S. 20; Uhlenbruck, GmbH & Co. KG, 1988, S. 91; a. A. Ritter, 2000, S. 32, Fn. 35, der Reorganisationsbegriff wurde im angelsächsichen Einzugsbereich geprägt und wird u. U. synonym zu dem Sanierungsbegriff verwendet. 25 Reorganisation als Unterfall der Sanierung, wobei „das Reorganisationsverfahren ein auf Sanierung zielendes Insolvenzverfahren“ sei, Schmidt, Gutachten, 1982, D 18 ff., 22; vertiefend zu den betriebswirtschaftlichen Ansätzen der Erfolgsmessung von Reorganisationsprozessen Kirsch, Reorganisationsprozesse, 1978, S. 273 ff.; näher zum Reorganisationskarussell Kirsch, Reorganisation, 1978, S. 10 ff. 26 Zum „Industrieanlagebaukonsortium“ Vetter, ZIP 2000, S. 1041, 1042; Messerschmidt/Thierau, NZBau 2007, S. 679 f., insbesondere mit der Abgrenzung zur BauARGE/Dach-ARGE, wobei der im Vordergrund stehende Realteilungsgedanke nicht auf das Kreditkonsortium übertragbar ist.

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A. Einleitung

gemeinsame Rechnung Einzelgeschäfte durchführen27, vorliegend also Kredite ausreichen. Der BGH hatte den Begriff „Bankenkonsortium“ unter anderem dahingehend verwendet, dass mehrere Kreditinstitute über ein Stillhalteabkommen ohne weitere Konditionsabsprachen die Abrede trafen, weiterhin für den Kreditnehmer die Kreditlinien offen zu halten und die Kredite nicht zu kündigen28, ohne näher der Frage nach der Rechtsnatur des Konsortiums nachzugehen. b) Etymologie Etymologisch lässt sich hierbei das Wort „Konsortium“ aus einem lateinischen Wortstamm ableiten und in zwei Wortsilben „con“ und „sors“ zerlegen. „Con“ steht für „zusammen/gemeinsam“ und „sors“ bedeutet soviel wie „Schicksal/Anteil“. Das Konsortium ist sozusagen die Schicksals- bzw. Anteilsgemeinschaft und der Konsorte ist Teilhaber bzw. Schicksalsgenosse an einem gemeinsamen Vermögen29. Ob nun Konsortien überhaupt über (liquides) Gesellschaftsvermögen verfügen müssen, ist in diesem Zusammenhang noch nicht zu entscheiden30. 2. Die Errichtung von Konsortien und die Zwecksetzung in der Bankpraxis a) Zwecksetzung von Sanierungskreditkonsortien In der Bankpraxis ist sowohl das Kredit- als auch das Effektenkonsortium verbreitet31, wobei nachfolgend nur das Kreditkonsortium in der besonderen 27 Scholze, 1973, S. 3, Kohler, 1990, S. 25 ff. und S. 33 ff.; Kühne, NZI 2007, S. 560, 561; May, 1989, S. 26; Fischer, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1977, S. 178; Eberding, BB 1974, S. 1004 ff. spricht sich dagegen aus, den Begriff „Poolvertrag“ mit dem Begriff „Konsortium“ gleichzusetzen, da letzterer Zusammenschluss zwecks Zuführung von liquiden Mitteln an das notleidende Unternehmen gegründet wird, während der Poolvertrag zwar zur Kreditsicherung dieser Finanzierungsmaßnahme gebildet wird, er letztendlich auf eine Abrede gerichtet ist, dass mehrere Kreditgeber in einem festgelegten Verhältnis an gegebenen Sicherheiten partizipieren. Dem ist zuzustimmen. Der Poolvertrag regelt die Besicherung der ausgereichten und/ oder auszureichenden Kredite und wird meist in einer separaten Vertragsurkunde geregelt. 28 BGH v. 09.07.1984 – II ZR 193/83 – WM 1984, S. 1017 f.; vgl. zur früheren rechtlichen Einordnung des Konsortialvertrages als Kaufvertrag Scholze, 1973, S. 5 ff. 29 Consortis: „gleichen Loses teilhaftig“, Duden, 2001, Band 7, S. 437; zu den historischen Wurzeln näher Jacob/Brauns, 2006, S. 1; Delorme, 1971, S. 7 ff.; Preissler, 1997, S. 16; De Meo, 1994, 1. Kap. A. I., II.; Scholze, 1973, S. 1. 30 A. A. zu den werkvertraglichen Konsortien Heiermann/Riedl/Rusam/Riedl, VOB, 2000, § 4 Rn. 104; Nicklisch, BB 1999, S. 325, 328; Scheef, BauR 2004, S. 1079, 1086 f. 31 Ausführlich zu den einzelnen Arten von Konsortien De Meo, 1994, 1. Kap. I.

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Ausprägung des Sanierungskreditkonsortiums näher betrachtet werden soll. Über und durch den beschriebenen temporären Zusammenschluss soll die Sanierung eines notleidenden Unternehmens erzielt werden. Die Beschaffung von frischem Geld ist das Hauptproblem einer jeden Unternehmenssanierung. Außer den kreditrahmenrechtlichen Bestimmungen nach §§ 264 ff. InsO findet sich auch in der heutigen Insolvenzordnung keine Privilegierung des Sanierungskreditgebers einschließlich der Besicherung von Sanierungskrediten32. Der schon von Uhlenbruck im Jahre 1982 aufgegriffene Gedanke33, den außergerichtlichen Sanierungskredit für den Fall einer späteren Insolvenz des Kreditnehmers über „eine ähnliche Vorschrift wie § 106 VglO zu privilegieren“ wurde nicht abschließend aufgegriffen bzw. im Gesetzgebungsverfahren verworfen. Entgegen dem Wortsinn entsprechen aber auch bei Sanierungskreditkonsortien im Innenverhältnis der Haftungs- und Gewinnanteil grundsätzlich dem abänderbaren, festgeschriebenen quotalen Leistungsanteil des jeweiligen Konsorten. Eine solidarisierte Haftung des einzelnen Konsorten für seine „Schicksalsgemeinschaft“ ist eher die absolute Ausnahme34. b) Ausstrahlungswirkungen auf den Banken- und Außenrechtsverkehr aa) Vorgaben der kreditwirtschaftlichen Aufsicht Zwar lässt sich das avisierte Ziel der umzusetzenden Sanierung eines Unternehmens von mehreren Kreditgebern und somit der angefragte hohe Liquidationsbedarf nicht nur durch einen Konsortialkredit befriedigen, sondern durch die konsortiale Kreditvergabe in dem Stadium der Unternehmenskrise bezweckt man auch eine Diversifizierung des kreditnehmerbezogenen Kreditportfolios. Insbesondere soll schon im Vorfeld ein etwaiges Klumpenrisiko ausgeschlossen bzw. minimiert werden35; dies nicht zuletzt durch die Herbeiführung der simultanen Entscheidung der Kreditgeber. In diesem beschriebenen Stadium werden zwar nicht die Kreditvolumina benötigt und abgefragt, die zumeist den Bedarf für eine nationale oder internationale Konsortialkreditvergabe im operativen Kreditgeschäft bei Akquisitionsfinanzierungen bzw. Projektfinanzierungen dar32 BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 157 ff.; Braun, Kölner Schrift, 2000, S. 1137 ff.; Obermüller, 2002, Rn. 5.103; Schmidt, WM 1983, S. 490, 494; Schmidt/Uhlenbruck/ Wittig, 2003, Rn. 1686 ff.; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 65; Wittig, DB 1999, S. 197, 203 ff. 33 Uhlenbruck, GmbHR 1982, S. 141, 150. 34 In diesem Zusammenhang sei bereits auf die abdingbare Fehlbetragshaftung der GbR-Gesellschafter nach § 735 S. 2 BGB hingewiesen. 35 Zu den von der Bundesregierung geplanten Haftungsverbünden der Banken zwecks Überwachung der Ausfallrisiken EuZW 2006, S. 326; zur Umsetzung von Basel II näher Borgel/Loch/Thelen-Pischke, ZgKW 2005, S. 910 ff.; Gaab, ZgKW 2004, S. 812 ff.; Flesch, ZgKW 2005, S. 604 ff.; Meeh/Lingen/Sattler, DStR 2005, S. 1504 ff./1545 ff.; Mielk, WM 2007, S. 621 ff.

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stellen36, das Sanierungskreditengagement kann jedoch auch mehrere Millionen Euro37 umfassen, so dass ein Kredit mit dieser Größenordnung schon aus aufsichtsrechtlichen Gründen von der einzelnen Bank gemäß §§ 13 Abs. 3, 13a Abs. 3, 13b Abs. 1 KWG, nicht vergeben werden kann38. Diese aufsichtsrechtlichen Bestimmungen normieren für die Kreditvergabe an den einzelnen Kreditnehmer bei einem Kreditvolumen von 25% des haftenden Eigenkapitals des Kredites eine sogenannte Großkrediteinzelobergrenze bzw. eine Großkreditgesamtobergrenze von dem Achtfachen des haftenden Eigenkapitals für die Summe aller Großkredite. Unter Großkrediten versteht man hierbei nach §§ 13 Abs. 1, 13a Abs. 1a, 13b Abs. 1 KWG Kredite, deren ausschließliches Volumen mindestens 10% des haftenden Eigenkapitals des jeweiligen ausreichenden Kreditinstitutes umfasst39. Das Kreditvolumen, welches diese zwingende Grenze überschreitet, muss einerseits durch weiteres haftendes Eigenkapital des Kreditinstituts gesichert werden, andererseits bedarf dieser Vorgang der vorherigen Zustimmung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)40. Über dies hinaus beschränkt auch die Pflicht zur Unterlegung der auszureichenden Kreditvolumina mit haftendem Eigenkapital nach § 10 KWG i.V. m. der von der BaFin erlassenen Solvabilitätsverordnung die Kreditvolumina des jeweiligen Kreditinstitutes41. bb) Publizitätswirkung eines Sanierungskonsortialkredites Von Seiten des zu sanierenden Unternehmens und Kreditnehmers wird die Empfangnahme eines konsortialen Kredites zumeist ebenso präferiert, da die Publizität eines Sanierungskonsortialkredites die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers im Außenrechtsverkehr steigern wird. Letztendlich wird eine konsor36 Vodafone Airtouch finanzierte die Übernahme von Mannesmann mit einem Konsortialkreditvolumen von knapp A 30 Mrd.; vgl. Rhodes, 2000, S. 22. Des Weiteren werden hier nicht vermehrte Cross-Selling-Effekte wie im üblichen Konsortialkreditgeschäft eintreten. 37 Die erlittenen Verluste bei der konsortialen Kreditvergabe im Fall Frankfurter Metallgesellschaft AG hatten die Milliardengrenze (DM) überschritten, Hansen, AG 1994, R 44 f.; näher Preissler, 1997, S. 13 f. 38 Derleder/Knops/Bamberger/Brocker, 2004, § 56 Rn. 26 ff.; Gehrlein, DStR 1994, S. 1314; Schücking, WM 1996, S. 281; Obst/Hintner/Pfingsten, 2000, S. 708 f. 39 Näheres regelt die Großkredit- und MillionenkreditVO vom 14.12.2006 (BGBl. I 2006, S. 3065); erläuternd Mielk, WM 2007, S. 621, 625. 40 Boos/Bock/Groß, KWG, 2004, § 13 Rn. 39 ff.; Beck/Samm/Kokemoor, KWG, Nov. 2007, § 13 Rn. 117; zu den europarechtlichen Vorgaben Art. 4 EG-Richtlinie 92/ 121 v. 21.12.1992, ABl. 1993 L 29/1; Art. 49 EG-Richtlinie 2000/12 v. 20.03.2000; ABl. 2000 L 126/1. 41 Vgl. SolvV vom 14.12.2006 – BGBl. I 2006, S. 2926. Ferner zu den bilanzkosmetischen Argumenten Wenzel, 2006, S. 38 Fn. 65 m.w. N. und zu den Neuregelungen der Eigenmittelausstattung zum 01.01.2007 Mielk, WM 2007, S. 52 ff.; ders., WM 2007, S. 621, 623 f.

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tiale Kreditfinanzierung von Ratingagenturen42 positiver gewertet, da die langfristige, konsortialfremdfinanzierte Geschäftsbeziehung ein stabileres Fundament bilden wird43. Zudem wird die Finanzierung in der sensiblen Phase auf schlankere Füße gestellt, als wenn der potentielle Kreditnehmer mit mehreren Kreditgebern zwecks jeweiliger Kreditausreichung verhandeln müsste, so dass zeit- und liquiditätsraubende Nichteinigungsszenarien der Beteiligten eher nicht „grenznutzenorientiert“ sein werden44. cc) Sanierungskonsortialkredit als „Problemkredit“ Der Sanierungskonsortialkredit ist schon als ein Problemkredit angelegt, denn jeder Sanierung ist das Risiko des Scheiterns immanent. Die Ausreichung der Kreditvaluta erfolgt in einer äußerst kritischen Phase. Nicht nur die schnelle und ausreichende Zuführung von Liquidität, sondern auch der Gläubigerschutz dürfen bei Sanierungsmaßnahmen nicht außer Acht gelassen werden. Spätestens zu dem Zeitpunkt des Scheiterns der Sanierung des Kreditnehmers aktualisieren sich das Kreditausfallrisiko und sonstige noch zu beschreibende Haftungsrisiken gegenüber Dritten. Aus der Insolvenzordnung als Verfahrensordnung lassen sich keine weiteren Erkenntnisse und allgemeine Aussagen zur Kapitalbeschaffung in der Unternehmenskrise gewinnen. Die Insolvenzordnung regelt vielmehr den Rang und die Art der einzustufenden Forderung aus einer konsortialen Sanierungskreditausreichung45. 3. Arten der Besicherung von konsortialen Sanierungskrediten Strategisch abgesichert wird der Sanierungskonsortialkredit über die Poolung von Kreditsicherheiten, die von Seiten des Kreditnehmers und/oder eines Drit42 Zum externen Rating als Maßstab für die Eigenkapitalerfordernisse der Kreditinstitute nach Basel II Wittig, GS Bosch, 2006, S. 293 ff.; Ehret, ZgKW 2007, S. 685 ff. 43 Gaab, ZgKW 2004, S. 812, 816 spricht zwar vom operativen Konsortialkredit, für die Unternehmenskrise kann jedoch auf Grund des abgestimmten, verbindlichen Verhaltens der Konsorten nichts anderes gelten. 44 Zur Einbettung der Einigung der Beteiligten in einen Wirtschaftsmediationsprozess Duve/Eidenmüller/Hacke, Mediation, 2003, S. 99 ff. und 219 ff., deren Parameter m. E. auf vorliegende Situation übertragbar sind. 45 Stürner, KTS 2004, S. 259, 268 ff. ist zuzustimmen, wonach sich die Mitkonsorten etwaige Rückgewähransprüche des zu sanierenden Kreditnehmers gegenüber dem Konsortialführer vorab abtreten lassen sollten, um dingliche Rechte nach § 47 InsO in der Insolvenz des Letzteren geltend machen zu können. Schmidt, Gutachten, 1982, D 106, mahnte zum damaligen Zeitpunkt nur eine insolvenzanfechtungsrechtliche Privilegierung der Besicherung eines Sanierungskredites an, da der Schutz des Rechtsverkehrs, der über die Tatbestände der §§ 138, 157, 242, 826 BGB vermittelt werde, ausreichend sei.

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ten dem Konsortium zur Verfügung gestellt werden46. Diese Bestellungsabrede kann im Sanierungskonsortialkreditvertrag zwischen Kreditnehmer und Kreditgeber vereinbart werden; die korrespondierenden Sicherheitenzweckvereinbarungen werden zumeist für jede Kreditsicherheit separat erstellt. Da sich hierzu akzessorische Sicherheiten nur suboptimal eignen – diese müssten für die Außengesellschaft bzw. für den Konsortialführer im Falle einer Innengesellschaftsgestaltung und/oder unmittelbar für den einzelnen Konsorten entsprechend seiner quotalen Darlehensrückzahlungsforderung bestellt werden –, setzt die Kreditpraxis zumeist nicht-akzessorische Sicherheiten ein und bestellt diese sowohl im Falle eines Außen- als auch eines Innenkonsortiums für den Konsortialführer. Da begrifflich in der Sanierungssituation nicht alle beteiligten Konsorten „unbefleckt“ dieses Kreditengagement abschließen werden, vielmehr auch vormals für ein notleidendes Einzelkreditengagement bestehende Sicherheiten einiger Gesellschafter von dem Sanierungs(kredit)konsortium übernommen werden und diese im Insolvenzfalle des Kreditnehmers effizient verwertet werden sollen, ist eine stringente begriffliche Abgrenzung zwischen einem Sicherungsbzw. Sicherheitenpoolvertrag schwierig, sofern nach diesen Begrifflichkeiten überhaupt zwingend unterschieden werden kann47. Zuzustimmen ist Hadding und Häuser48, dass bei der Vereinbarung eines Sicherungspools entgegen dem Sicherheitenpoolvertrag in der Regel eine Mitwirkungshandlung des zu sanierenden Kreditnehmers erforderlich ist. In einer Sanierungssituation ist zur Kreditsicherung für den einzelnen Konsorten die gleichrangige Befriedigung an den gepoolten Sicherheiten oberste Maxime. Die im Beleihungsrecht vorherrschenden Abschläge bei der Bewertung der einzelnen Sicherheiten müssen durch die Poolung der Sicherheiten nur einmal vorgenommen werden. Folglich minimiert sich durch die fehlende, kumulierte Betrachtung der Beleihungsgrenzen der Sicherungsobjekte ein etwaiger Blankoanteil für das Sanierungskreditengagement. 46 Nicht nur bei der originären Kreditentscheidung, sondern auch bei der Beurteilung der Sanierungsbedürftigkeit eines notleidenden Kreditengagements ist zentrale Frage des Kreditgebers, ob das Unternehmen als Kreditnehmer im leistungswirtschaftlichen Bereich in der Lage ist, das ausgereichte Kreditvolumen einschließlich Zinsanteil zukünftig fristgemäß zurückzuzahlen. Eine fortwährende explizite Quantifizierung des Kreditrisikos im operativen Prozess ist somit unabdingbare Voraussetzung zur Zukunftssicherung der Kreditinstitute, so dass mit Unterstützung des Controllings gepaart mit der Einrichtung von übergreifenden Spezialistenteams für Sanierungs- und Abwicklungskreditengagements eine zeitnahe valide Entscheidungsgrundlage einhergehen wird. 47 Stürner, ZZP 94 (1981), S. 263, 279 f. fasst die Übertragung von sämtlichen Sicherungsgegenständen an einen Treuhänder der Konsorten oder für das Außenkonsortium zu Gunsten der Konsorten unter dem Begriff des „Bassinvertrages“ zusammen. Kritisch De Meo, 1994, 1. Kap., Fn. 37; May, 1989, S. 23–25 und, zur Poolbildung in der Krise und Insolvenz, 20–23; BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 51 ff.; vgl. zum Begriff Sanierungs-Pool Wenzel, WM 1996, S. 561 ff. 48 BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 52; ebenso Kühne, NZI 2007, S. 560, 561.

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Als Oberbegriff wird nachstehend der Begriff der Sicherungspoolung verwendet; die im Ansatz vorab beschriebenen Abgrenzungsfragen einschließlich deren Rechtsnatur sollen für diese Untersuchung ausgeklammert bleiben49. Zu konstatieren ist jedenfalls, dass entgegen dem Referentenentwurf des „Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze“50 die Errichtung eines Konsortialregisters im Sinne des § 22 n KWG-E, welches ein Aussonderungsrecht unabhängig von der Wahrung des postulierten Unmittelbarkeitsgrundsatzes51 begründet hätte, nicht normiert wurde. Mangels Refinanzierungsunternehmerstellung im Sinne des § 1 Abs. 24 KWG – keine Veräußerung der konsortialen Sanierungsdarlehensforderung – des Außensanierungskreditkonsortiums oder des Konsortialführers soll der persönliche Anwendungsbereich für die Veräußerung von Forderungen oder Grundpfandrechten über den Weg der Eintragung des Übertragungsanspruches in das Refinanzierungsregister gemäß § 22a ff. KWG versperrt sein52. Für die konsortiale Sanierungskreditpraxis ist diese gesetzliche Regelung zu unbestimmt und ein weiter anhaltender Unsicherheitsfaktor in der konsortialen Sanierungsfinanzierung, insbesondere hinsichtlich der Verkehrsfähigkeit der im Rahmen eines Konsortialkredites eingeräumten Kreditsicherheiten gegenüber dem Sanierungskreditaußenkonsortium, dem Sanierungskonsortialführer und/oder den Sanierungsmitkonsorten53.

49 Überblicksartig zur Rechtsnatur der Sicherheitenpoolung MüKo/Ulmer, 2004, vor § 705 Rn. 71 m.w. N.; Picherer, 2002, S. 33 ff.; vgl. BGH v. 12.11.1992 – IX ZR 237/ 91 – ZIP 1993, S. 271 ff. und v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91 – ZIP 1993, S. 276 ff. zur Anfechtbarkeit von Sicherheitenpoolverträgen; v. 19.03.1998 – IX ZR 22/97 – ZIP 1998, S. 793 ff. zur Globalzession für die Verbindlichkeiten sämtlicher Konzerngesellschaften gegenüber dem Sicherungspool in Form eines erweiterten Pfandrechts auf fremde Forderungen als konzernbezogenes Bargeschäft i. S. d. § 142 InsO; v. 02.06. 2005 – IX ZR 181/03 – ZIP 2005, S. 1651 ff. zur dinglichen Berechtigung der einzelnen Kreditgeber eines Sicherheitenpools. 50 Ausführlich hierzu Ehricke, ZIP 2004, S. 2262, 2270; Fleckner, WM 2004, S. 2051, 2059; vertiefend zu den heutigen Gestaltungsmöglichkeiten bei einer treuhänderischen Sicherung über den Konsortialführer Stürner, KTS 2004, S. 259 ff.; Obermüller, ZInsO 2005, S. 1079, 1085. 51 Gesetz zur Schaffung eines Refinanzierungsregisters vom 22.09.2005 (BGBl. I 2005, S. 2809 ff.); statt vieler Obermüller, 2007, Rn. 5.451 m.w. N. 52 Zur Begriffsdefinition Obermüller, ZInsO 2005, S. 1079, 1081, 1085, der eine analoge Anwendung ausschließt; a. A. BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 52b, wonach der Konsortialführer als Refinanzierungsunternehmen die gesetzlichen Vorgaben erfüllen soll. Ungeklärt ist die Stellung des dinglich berechtigten Außenkreditkonsortiums; ob auch diesem als Gelegenheitsgesellschaft eine Unternehmensstellung i. S. d. Gesetzes zwecks Refinanzierung zugebilligt werden sollte, erscheint bedenklich. 53 Erläutert Ganter, WM 2006, S. 1081, 1087 f. in Hinblick auf BGH v. 02.06.2005 – IX ZR 181/03 – ZIP 2005, S. 1651 ff.

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III. Das Sanierungskreditkonsortium 1. Rechtsverhältnisse bei einer Sanierungskreditausreichung Sanierungs(kredit)konsortium/Sanierungsvertrag/Metaverbindung a) Handlungsalternativen in der konsortialen Sanierungsphase aa) Sanierungskreditausreichung/Stillhalten/Nichtfälligstellen der Kreditvaluta oder Nichtausspruch einer Kündigung Rechtsprechung zur konsortialen Kreditvergabe bzw. zu der Ausreichung über Konsortien existiert kaum, obwohl die Bedeutung der konsortialen Kreditvergabe für die Kreditwirtschaft und ebenso für die Finanzierung von Großprojekten immens ist54. Im Schrifttum werden die Arten von Konsortien nach nicht immer einheitlichen Kriterien unterschieden und das Verhältnis zueinander ist nicht unumstritten. Im Rahmen dieser Arbeit sollen allein Kreditkonsortien55 behandelt werden. Der Regelfall der konsortialen Kreditvergabe, d.h. der Kreditvergabe durch eine Gruppe von Kreditinstituten, ist die Gewährung eines Kredites zu einer Zeit des noch ordnungsgemäß laufenden, operativen Geschäftsbetriebes des „potentiellen“ Kreditnehmers. Anders sind die Unternehmensdaten und Begleitumstände, sofern sich der Kreditnehmer in einer Schieflage befindet, die es in Form einer Sanierungsmaßnahme zu überwinden bzw. abzufedern gilt. Die Sanierungssituation wird als eine existenzgefährdende Schieflage bzw. Notlage eines Unternehmens verstanden, die diese ohne externe Hilfe nicht überwinden kann56. Zumeist wird erst ein Sanierungskonsortium gebildet, um eine drohende Insolvenz abzuwenden; unter Umständen ist der Vertragspartner sogar schon insolvenzreif oder durchläuft das Insolvenzantragsverfahren. Mangelt es nur an dem Zufluss von liquiden Mitteln, wird die Sanierung des Unternehmens über die Bildung dieses Konsortiums mit der Zwecksetzung der Ausreichung eines konsortialen Sanierungskredites nachhaltig gewährleistet57. Deshalb ist der Abschluss eines konsortialen Sanierungskreditvertrages im Außenverhältnis erforderlich. Die Tilgung der zugeführten Kre54 So schon Assmann, ZHR 152 (1988), S. 371; Delorme, 1971, S. 32 ff.; BeckHdbPGHdb/Bärwaldt, § 20 Rn. 96; Aktuelle Entscheidung OLG Celle, Urteil v. 19.07.2006 – 9 U 86/05 – WM 2006, S. 2036 ff. mit Anmerkung Früh, WuB I E 5. – 1.07. 55 In Klarstellung zu Ulmer in MüKo/Ulmer, 2004, vor § 705 Rn. 58 m.w. N. kann auch bei einem Kreditkonsortium, speziell bei der Sanierung eines Unternehmens, wiederholt Kredit ausgereicht werden; eine terminologische Abgrenzung anhand der Anzahl der Kreditgewährungen sollte vermieden werden. 56 Brandstätter, 1993, S. 7; Brandt/Sonnenhol, WM 2001, S. 2329, 2331. 57 Auf Grund der konsortialen Zwecksetzung einer Sanierungskreditgewährung wird man von einem Sanierungskreditkonsortium und nicht nur von einem Sanierungskon-

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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ditvaluta erfolgt in der Regel ausschließlich aus den operativen Geschäften des Kreditnehmers. Je nach den Umständen ist er in der Lage, entsprechende Sicherheiten zu gewähren oder Garantien Dritter einzuholen, um die vertragsgemäße Rückzahlung der Darlehensvaluta abzusichern. In erster Linie stellt sich die Frage nach der Rechtsnatur des Sanierungskonsortiums, welches nicht nur in der Ausreichung einer Darlehensvaluta besteht, sondern die nachhaltige Sanierungsfinanzierung des notleidenden Unternehmens langfristig zum Ziel hat. Natürlich sind die Möglichkeiten der zu erbringenden Sanierungsbeiträge vielschichtig und sollen und können hier nicht näher in Gänze dargestellt werden58. Vielmehr soll dem kreditrechtlichen Instrumentarium in Anbetracht der Kreditwürdigkeitsprognose unter Ausblendung des Anwendungsbereiches von eigenkapitalersetzenden Normen in Form der Bereitstellung eines konsortialen Sanierungskredites, dem konsortialen Stillhalten, dem Nichtfälligstellen einer Sanierungskreditforderung und/oder dem Nichtausspruch einer Sanierungskreditkündigung im außergerichtlichen Bereich nachgegangen werden59. Jede Sanierung eines Unternehmens wird von der Zuführung von Kapital abhängig sein. Der bezeichneten Sanierung liegt kein Rechtsbegriff zu Grunde, sondern eine betriebswirtschaftliche, aus verschiedensten Maßnahmen determinierte Aufgabe. Letztendlich soll hierdurch der Eintritt eines Insolvenzgrundes gemäß §§ 17 ff. InsO verhindert werden oder der Wegfall eines solchen beim Unternehmensträger und Kreditnehmer erfolgen. Kapital muss hierzu nicht zwingend in den zu sanierenden Unternehmensträger fließen, denn auch das zielgerichtete Belassen von liquiden Mitteln, welches an sich zur Rückführung eines gewährten Kredites oder als entgeltliche Verpflichtung der Kreditüberlassung auf Seiten des Kreditnehmers einen unmittelbaren Liquiditätsabfluss bewirkt, sprich die Stundung einer Forderung, kann eine Sanierung des Kreditnehmers ermöglichen. Unter eine Sanierungsfinanzierung ist unter anderem die Ausreichung eines Sanierungsdarlehens gegenüber dem kriselnden oder insolvenzreifen Kreditnehmer, der temporäre Ausschluss einer Kreditkündigung und die weitere Prolongation von Krediten und der Kreditlinie, um den Zusammenbruch des Unternehmens zu verhindern und dieses einer nachhaltigen Gesundung zuzuführen60, zu fassen. Die konsortiale Abstimmung dieser Sanierungsfinanzierungsmaßnahmen ist die erzielte Vertragsübereinkunft der Konsorten. sortium sprechen. Zur Abgrenzung des Sanierungs- vom Finanzierungskonsortium vgl. Picherer, 2002, S. 41, der nach der Bestehensdauer abgrenzt. 58 Instruktiv zu den Bankenbeiträgen bei der Unternehmenssanierung, Wittig, NZI 1998, S. 49, 51 ff.; Olbing, 2003, S. 55 ff.; Obermüller, 2007, Rn. 253 ff.; Kahlert/ Rühland, 2007, S. 45 ff.; Gottwald/Drukarczyk/Kippes, 2006, § 3. 59 Einführend Ahnert, BKR 2002, S. 254, 255; Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 235. 60 BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 1; Kohler, 1990, S. 222; Claußen, ZHR 147 (1983), S. 195, 198 f.; Hopt, ZHR 143 (1979), S. 139, 169 f.; Rümker, KTS 1981, S. 493, 498 ff.; Staudinger/Hopt/Mülbert, 1989, § 607 Rn. 209 ff.

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A. Einleitung

Natürlich dürfen bei der Sanierung eines Unternehmensträgers nicht nur liquiditätsverbessernde Maßnahmen ergriffen werden. Auf der Passivseite der Bilanz muss dem auch hierdurch steigenden Verschuldungsgrad entgegengewirkt werden, soweit gesetzliche Vorgaben dies zeitnah erfordern. Auf der Passivseite kann unter anderem durch einen Rangrücktritt, einen (un)bedingten Forderungsverzicht und durch verlorene oder gesellschaftliche Nachschüsse oder Kapitalumwandlungsmaßnahmen (z. B. debt-equity-swap)61 einer insolvenzrechtlichen Überschuldung vorgebeugt oder diese beseitigt werden. Selbst der konsortiale Sanierungskreditgeber kann gleichzeitig mit Vertragsabschluss einen Rangrücktritt bzw. einen Forderungsverzicht – dies meist mit Besserungsschein – gegenüber dem Kreditnehmer aussprechen. Ausgangspunkt der rechtlichen Betrachtung kann daher nicht nur der Zeitpunkt der reinen Kredit(neu)vergabe in der Unternehmenskrise sein. bb) Begriffliche Abgrenzung des Stillhalte-, Stützungs- und Sanierungs(kredit)konsortiums Die begrifflichen Umschreibungen des Sanierungs(kredit)konsortiums sind vielschichtig62. Im Gegensatz zum Sanierungsvertrag sind Vertragspartner hier nur die Gesellschafter, also die Kreditinstitute. Die Begriffe Stützungs-, Stillhalte- und Sanierungskonsortium werden sowohl in der Praxis als auch im Schrifttum und in der Rechtsprechung uneinheitlich voneinander abgegrenzt63. Grob untergliedern kann man vom Einwirkungsgrad auf den Geschäftsverkehr diese jedoch in drei abgestufte Intensitätsstufen. Sofern die Konsorten „stillhalten“, d.h. die bisher ausgereichten Kredite aufrechterhalten, keine ordentlichen oder außerordentlichen Kündigungen aussprechen und kein Nachbesicherungsrecht geltend machen, ist ihr Handeln noch passiv. Unter „Stillhalten“ wird zumeist ein rein tatsächliches Handeln, das auch in einem Unterlassen bestehen kann, verstanden64. Man spricht auch dann von einem Stillhaltekonsortium, wenn durch das Konsortium revolvierende Kre61 Ausführlich Wolf/Schlagheck, Überschuldung, 2007, S. 208 ff., 301 ff.; BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 12 m.w. N. 62 MüKo/Ulmer, 2004, vor § 705, Rn. 60. 63 BGH v. 09.07.1984 – II ZR 193/83 – WM, 1984, S. 1017 f.; Delorme, 1971, S. 48 f.; MüHdbGesR/Eyles/Schaffelhuber, Band 1, 2004, § 31 Rn. 12; MüKo/Ulmer, 2004, vor § 705 Rn. 60; Scholze, 1973, S. 119 ff.; Schücking, WM 1996, S. 281, 282; Obermüller, 2007, Rn. 5.441; Kohler, 1990, S. 35 f., 200, 204, 221 meist ein gleitender Übergang von dem Stillhalte- zum Sanierungskonsortium, wobei Ersteres zumindest keinen Neukredit valutiert, sondern den Status quo des Kreditnehmers sichert und ein konsortialer Zusammenschluss nur für die Poolung der Kreditsicherheiten erforderlich wäre. 64 Obermüller, 2002, Rn. 5.47, 5.18 ff.; Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 1935, 1938.

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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ditlinien offen gehalten werden65. Ob dies sachgerecht ist, soll zunächst nicht vertieft werden. Auf der nächsten Stufe „stützen“ die Konsorten den Kreditnehmer, indem sie Tilgungs- und Zinsstundungen, Forderungsrücktritte oder Forderungsverzichte etc. erklären66. Mit der eigentlichen „Neuausreichung von Krediten“ werden direkt Fremdkapitalmittel dem Kreditnehmer zugeführt, eine risikoreiche Form einer Sanierungsmaßnahme. Hauptaugenmerk eines Sanierungs(kredit)konsortiums wird in der Phase der außergerichtlichen Sanierung inklusive der außergerichtlichen Liquidation liegen. Die Bildung des Konsortiums im Rahmen eines Insolvenzverfahrens, insbesondere zur Umsetzung eines (prepacked) Insolvenzplanes, ist aber keineswegs ausgeschlossen, soll hier aber nicht Untersuchungsgegenstand sein. Zuzustimmen ist der Auffassung von Scholze, wonach das Sanierungs(kredit)konsortium ein Spezialfall des Kreditkonsortiums ist67. In Hinblick auf die terminologische Einordnung ist Anknüpfungspunkt des Sanierungskonsortiums aber nicht der Sanierungskreditbegriff, sondern die bezweckte Maßnahme zur Sanierung des Kreditnehmers. Ausgehend von der zu Grunde liegenden Hypothese, dass das Konsortium die Sanierung über einen Sanierungskredit bewerkstelligen möchte, ist das ausreichende Konsortium als ein Sanierungskreditkonsortium einzustufen. Für nachfolgende Untersuchungen soll daher nur der Aspekt der Kreditvergabe im Vorfeld und im Nachgang der Errichtung eines außergerichtlichen Sanierungskreditkonsortiums behandelt werden. Andere Sanierungsmöglichkeiten und hierzu korrespondierende Haftungsgefahren für die Kreditkonsorten und für das Konsortium bleiben daher unberücksichtigt. cc) Vertragsinhalt des Sanierungskreditkonsortiums Vertragsinhalt des Sanierungskreditkonsortiums ist unter anderem die Festlegung der Beteiligungsquoten der einzelnen Konsorten und die etwaige Bildung von Gesellschaftsvermögen. Es handelt sich hierbei um reines Innenrecht dieses Konsortiums. Über diese quotale Zuordnung lassen sich die anteiligen Sanierungsbeiträge, also auch der Kreditgewährungsanteil des einzelnen Konsorten, verbindlich festschreiben. Eine gesamtschuldnerische Haftung der Konsorten in Hinsicht auf die gesamte Sanierungskreditsumme wird grundsätzlich ausgeschlossen, so dass durch die in der Regel fehlende Nachschusspflicht des werbenden Gesellschafters gemäß § 707 BGB nicht unerwartet der Blankoanteil 65 In diesem Sinne auch Obermüller, 2002, Rn. 5.48, der auch den konsortialen Liquiditätszufluss in der Sanierungsfähigkeitsüberprüfungssphase dem Stillhaltekonsortium zuordnet; im Ergebnis wohl anders Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 1938, der nur auf den nicht ausgeschöpften Kreditrahmen abstellt, sich jedoch nicht mit der konsortialen Zuordnung auseinandersetzt. 66 Nach Scholze, 1973, S. 119 kennzeichnen auch Forderungsnachlässe ein Sanierungskonsortium. 67 Scholze, 1973, S. 119 f.

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und somit das Kreditausfallrisiko des einzelnen Konsorten erhöht werden können. Über dies hinaus ist sowohl für die Gestaltungsvariante einer Außengesellschaftsfinanzierung als auch einer Sanierungsfinanzierung über den Konsortialführer unter interner Beteiligung der Sanierungsmitkonsorten ausschließlich im Innenverhältnis in Form einer Innengesellschaft im Sinne des § 705 BGB, – die über ein oder kein Gesellschaftsvermögen verfügen68 –, die Fehlbetragshaftung nach § 735 S. 1 und S. 2 BGB auszuschließen. Über § 735 BGB wird ein Sozialanspruch der Gesellschaft gegen den einzelnen Gesellschafter im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Liquidationsverfahrens, der vollumfänglich abdingbar ist69, vermittelt. Unter der Annahme einer gesellschaftsvertraglich wirksamen Abbedingung des § 735 BGB kann bei Ausfall eines Konsorten als ein Vertragspartner zum Beispiel der kreditrechtlichen Rechtsbeziehung zum Kreditnehmer nur der jeweilige Vertragspartner von Letzteren schlussendlich in Anspruch genommen werden, da eine Pfändung und Überweisung des Sozialanspruches mangels Existenz für den Kreditnehmer als etwaiger Vollstreckungsgläubiger ausscheiden muss. Auch wenn eine akzessorische Haftung der Konsorten analog §§ 128 f. HGB bestehen sollte, ist dies zunächst für die Frage des Abbedingens des § 735 BGB ohne Relevanz. Sowohl das Außen- als auch das Innensanierungskreditkonsortium70 bestimmen einen Konsortialführer. Ihm wird die konsortialtypische Geschäftsführung übertragen. Diese besteht entweder aus einem Konsorten, meist aus dem, der den höchsten Sanierungsbeitrag leistet oder dem Kreditnehmer örtlich am nächsten ansässig ist und somit zeitnah am schnellsten auf „Unwägbarkeiten“ im Sanierungsprozess bei dem Kreditnehmer reagieren kann, oder aus einer Gruppe von Konsorten, meist drei Kreditinstitute unter Federführung einer Bank. b) Sanierungsvertrag Neben dem Vertrag des Sanierungskreditkonsortiums wird zumeist in getrennter Urkunde ein mehrpoliger Sanierungsvertrag geschlossen. Ob nun diese 68 Dem steht die Entscheidung des BGH v. 21.04.1997 – II ZR 175/95 – WM 1977, S. 973, 975 nicht entgegen. Hiernach solle § 735 BGB nicht auf eine Innengesellschaft anwendbar sein, wenn diese über kein Gesellschaftsvermögen verfüge. Der Entscheidung lag eine Gesellschaft i. S. d. § 230 ff. HGB zu Grunde. Laut BGH v. 06.02.1967 – VII ZR 24/66 – WM 1967, S. 346, 347 wird auch im Umkehrschluss eine Nachschusspflicht aus § 735 BGB für eine Innengesellschaft für anwendbar gehalten, ohne der Frage nach einem etwaigen Gesellschaftsvermögen dieser Innengesellschaft nachzugehen. 69 Canaris, ZGR 2004, S. 69, 112 Fn. 150 m.w. N.; differenzierend RGRK/v. Gamm, BGB, 1978, § 730 Rn. 2, § 735 Rn. 3; a. A. Aderhold, 1981, S. 248 ff.; widersprüchlich Staudinger/Kessler, 1991, § 735 Rn. 1. 70 Die Sanierungskreditkonsorten in gesamthänderischer Verbundenheit.

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Sanierungsvereinbarung mit dem Sanierungskreditkonsortialvertrag in einem einheitlichen Vertrag verbunden wird oder ob diese Verträge in getrennten Urkunden fixiert werden, kann an der rechtlichen Qualifikation des konsortialen Vertrages nichts ändern71. Insbesondere in Hinblick darauf, dass die konsortiale Vereinbarung auch sensible Interna der Konsorten umfassen wird, sollte eine getrennte Beurkundung erfolgen, da die Verträge mit Bedingungen, Rücktrittsvorbehalten etc. aufeinander abgestimmt werden können und sollten. Vertragspartner des Sanierungsvertrages sind das Außensanierungskreditkonsortium und der Kreditnehmer72. Bei der innenkonsortialen Lösung werden vielmehr nicht nur der Konsortialführer, sondern auch die einzelnen Konsorten dem Kreditnehmer gegenüberstehen73. Durch die Verknüpfung des Sanierungs(kredit)konsortialvertrages mit der Sanierungsvereinbarung ist aber nicht erforderlich, dass jeder Konsorte Vertragspartner von letzterer Vereinbarung ist. Der Sanierungszweck wird konkret im Sanierungs(kredit)konsortialvertrag beschrieben; hieraus entstehen für jeden Konsorten Treue- und Mitwirkungspflichten74. Diese Pflichten betreffen insbesondere die Förderung des Konsortialzweckes. Als Vertragsgegenstand werden unter anderem die geschuldeten einzelnen Sanierungsmaßnahmen, die Zweckbestimmung des auszureichenden Darlehens, etwaige Prolongierungen von Krediten bzw. Kreditlinien und die geschuldete Stellung von Sicherheiten durch den Vertragspartner und/oder durch einen Dritten bestimmt. Der Kreditnehmer hat auf die getroffenen Sanierungsmaßnahmen einen vertraglichen Erfüllungsanspruch. Folglich gründet sich sein Anspruch auf Abschluss eines Sanierungskonsortialkredites auf diesen Vertrag. Dieser Sanierungsvertrag kann auch konkludent durch die Vertragsparteien geschlossen werden. Hierzu bedarf es jedoch eines eindeutig feststellbaren Geschäftswillens, dass sich der/die Kreditgeber zur Mitwirkung an der Sanierung rechtsgeschäftlich verpflichten möchte(n)75. Dies ist notfalls über die normative Auslegung der einschlägigen Willenserklärungen in der Sanierungssituation festzustellen und kann schon bei Ausreichung einer Kreditvaluta in Kenntnis der Sanierungs-

71 Terminologisch differenzierend De Meo, 1994, 2. Kap., Rn. 142; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 16. 72 A. A. Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 21, wonach nur die Konsorten und nicht das Außenkonsortium Vertragspartner sein sollen. Drittgläubiger und Drittsicherungsgeber werden für diese Untersuchung im vertraglichen Bereich ausgeblendet. 73 Dies wird abhängig sein von den einzelnen Sanierungsbeiträgen; würde es nur um eine Neukreditausreichung gehen, wird wohl nur der Kreditgeber auch Partner der Sicherungsvereinbarung sein. 74 Vertiefend De Meo, 1994, 2. Kap., Rn. 137 ff.; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/ Bamberger, 2005, § 16 Rn. 36 ff. 75 BGH v. 07.05.1985 – VI ZR 229/83 – WM 1985, S. 1151, 1152 f.; Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 479; Staudinger/Hopt/Mülbert, 1989, § 607 Rn. 209.

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bedürftigkeit des Kreditnehmers annehmbar sein76; für eine konsortiale Sanierungssituation sind jedoch hieran erhöhte Anforderungen zu stellen. Natürlich setzt das Zustandekommen eines außergerichtlichen Sanierungsvergleiches nicht voraus, dass alle Gläubiger diesem zustimmen. Nichtzustimmende sind dann nicht Partei dieser mehrpoligen Sanierungsabrede, ihre Rechte und Pflichten bestimmen sich weiterhin nach dem Vertragsverhältnis zum notleidenden Unternehmen77. Vorliegende Untersuchung möchte jedoch diese Sanierungsunparitäten als auch die Akkordstörerproblematik nicht näher behandeln. Die Untersuchung geht von der Prämisse aus, dass der Sanierungsvertrag zwischen einer homogenen Gruppe, die nur aus Kreditinstituten besteht, und dem zu sanierenden Unternehmensträger geschlossen wird. Zudem soll dieser Sanierungsvertrag mit seinen kreditrechtlichen Sanierungsbeiträgen die Gesundung des Unternehmens abschließend bewerkstelligen können, so dass mit Hilfe der Ausreichung eines Sanierungskredites sowohl bei der außenkonsortialen als auch bei der innenkonsortialen Sanierungsfinanzierung die Gesundung des in Krise befindlichen Kreditnehmers wahrscheinlich ist. Für hiesige Untersuchung wird unterstellt, dass Parteien des Sanierungsvertrages nur die konsortialen Sanierungskreditparteien sind, dies bei außen- und auch bei innenkonsortialer Sanierungskreditfinanzierung. c) Metaverbindung Die Metaverbindung bzw. der Metakredit bietet sich zur Sanierung eines Unternehmens eher nicht an. Hierunter versteht man eine auf einzelne oder auf mehrere Projekte im Außenverkehr ausgerichtete, rechtsgeschäftliche Gewinnvereinbarung zwischen den Metisten. Der einzelne Vertragspartner handelt zwar im Innenverhältnis auf gemeinsame Rechnung der anderen Vertragsparteien, im Außenverhältnis tritt er jedoch allein und nicht in Vertretung der anderen auf78. Auch die Annahme einer mittelbaren Stellvertretung ähnlich dem Konstrukt der Innengesellschaft muss ausscheiden79. Ob zwischen den Metisten durch das

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Wohl auch BGH v. 21.06.1960 – VII ZR 170/58 – WM 1960, S. 576, 577. BGH v. 12.12.1991 – IX ZR 178/91 – NJW 1992, S. 967, 969; a. A. Kooperationszwang: Eidenmüller, ZIP 2007, S. 1729, 1732; ders., ZHR 160 (1996), S. 343 ff.; zur rechtlichen Problematik des außergerichtlichen Sanierungsvergleichs Habscheid, GS Bruns, 1980, S. 253, 264; Vuia, 2007, S. 380 ff., 394; Wüst, FS Wiese, 1998, S. 654, 655. 78 BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 17 ff.; MüKo/Ulmer, 2004, vor § 705 Rn. 72; Palandt/Sprau, 2008, § 705 Rn. 42; Picherer, 2002, S. 39; Delorme, 1971, S. 24 ff.; De Meo, 1994, 1. Kap., Rn. 93 ff. m.w. N.; Scholze, 1973, S. 26 ff.; Westermann, AG 1967, S. 285, 287. 79 A. A. Staudinger/Habermaier, 2003, vor § 705 Rn. 65, der Metaverbindung als Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen auffasst mit Verweis auf die Reichsschuldenverwaltung JW 1928, S. 1249. 77

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zielgerichtete Handeln zur jeweiligen Ergebnismehrung des beteiligten Metisten eine Innengesellschaft gebildet wird oder nur eine mehrpolige, nicht gesellschaftsbezogene Vertragsabrede, ist eine Frage des Einzelfalles, der hier nicht weiter nachzugehen ist. Eine Bildung von Gesamthandvermögen wird von den beteiligten Metisten ausgeschlossen80. Das Metageschäft ist im Bereich des Effekten- und Devisenhandels verbreitet und längerfristig angelegt; im Kreditbereich, insbesondere im Sanierungskreditgeschäft, kommt dieser Art der Geschäftsverbindung keine Bedeutung zu. Das Kreditausfallrisiko, das eigens von jedem Kreditinstitut zu prüfen ist, und auch die erforderlichen Plausibilitätsprüfungen bezüglich etwaiger erstellter Sanierungsgutachten der Konsorten oder durch unbeteiligte Dritte sprechen dagegen. 2. Rechtsform des Sanierungskreditkonsortiums Die Rechtsform der dem deutschen Recht unterstellten Kreditinstitute über den Zusammenschluss in der Form eines Konsortiums ist anhand des Numerus clausus der deutschen Gesellschaftsformen zu bestimmen. Die Einordnung kann je nach konkreter Ausgestaltung des Vertragszweckes unterschiedlich ausfallen. Sollte eine gesellschaftsvertragliche Abrede vorliegen, bedingt dies die Rechtsnatur. In der Kreditpraxis unterscheidet man in erster Linie offene und verdeckte Konsortialverhältnisse in der Form eines Sanierungs(kredit)außenkonsortiums oder eines Sanierungs(kredit)innenkonsortiums. Der maßgebende Unterschied in der innenkonsortialen Lösung ist die rechtsgeschäftliche Alleinhaftung des nach außen handelnden Konsorten gegenüber dem Kreditnehmer bzw. Vertragspartner. Anzumerken ist, dass gemäß gängiger Kreditpraxis nur das Einheitsvertragskonsortium, bei dem entgegen dem Einzelkonsortium jeder Konsorte die Beteiligungsquote der anderen Mitkonsorten kennt und die Konsorten zueinander in direkter vertraglicher Beziehung stehen81, Gegenstand dieser Untersuchung ist. Es ist davon auszugehen, dass der Konsortialvertrag in Abweichung von § 723 BGB die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung ausschließt. Notfalls lässt sich dieser Kündigungsausschluss im Wege der erläuternden oder ergänzenden Vertragsauslegung gewinnen, da die Auseinandersetzung mit dem ausscheidenden Konsorten in der sensiblen Sanierungssituation in der Regel nicht nur abstrakt den Gesellschaftszweck gefährden wird.

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In diesem Sinne auch BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 17. Vgl. zu den Begrifflichkeiten Scholze, 1973, S. 9–11; De Meo, 1994, 1. Kap., Rn. 83 ff.; Reiter, 1967, S. 207 f.; ausführlich zur älteren Literatur und der früheren Konstruktion Westermann, AG 1967, S. 285 Fn. 5 m.w. N., 287, wonach sämtliche Vorschriften des Gesellschaftsrechts abbedungen seien. 81

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a) Außensanierungskreditkonsortium/Rechtsfähigkeit der Außen-GbR/Gesellschafterhaftung In Frage kommt die Gründung einer rechtsfähigen Personen(handels)gesellschaft, OHG, KG oder einer GbR als auch die Gründung einer einzutragenden Körperschaft82. Im ersteren Falle müssten die Konsorten ihren Zusammenschluss gemäß § 105 Abs. 2 S. 1 HGB durch Eintragung in das Handelsregister zur Entstehung bringen. Im Falle mehrerer Sanierungsprojekte durch dieselben Konsorten ist dies nach § 106 Abs. 1 HGB verpflichtend, sofern der Zusammenschluss ein Handelsgewerbe betreibt83. Da jedoch das Sanierungs(kredit)konsortium im Regelfall auf eine Sanierungsmaßnahme und nicht auf Dauer, sondern nur auf die nachhaltige Sanierung des Kreditnehmers ausgerichtet ist und die OHG und die KG bei der Gründung und im Vollzug erhöhten Publizitätsanforderungen unterliegen, ist die Gründung von Personenhandelsgesellschaften in der Praxis selten anzutreffen. Das Konsortium ist in der Regel als GbR eine Gelegenheitsgesellschaft84 nach §§ 705 ff. BGB85 mit körperschaftlicher Organisation, das kein Handelsgewerbe betreibt. Auch ein kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb ist zur Durchsetzung des konsortialen Sanierungszweckes nicht erforderlich86, wobei selbst bei Vorliegen einer GbR keine gesetzliche Vermutung für eine Außengesellschaft spricht87. Wird der konsortial 82 Die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) gemäß Verordnung EWG Nr. 2137/85, ABl. EG Nr. L 199 vom 31.07.1985, S. 1 ff. steht gemäß Art. 4 Abs. 2 EWIV-VO nur zur Verfügung, wenn mindestens zwei Konsorten aus unterschiedlichen Mitgliedsstaaten stammen. Zu den Dauerkonsortien in Form einer Kapitalgesellschaft BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 21 f.; Delorme, 1971, S. 11 f.; Brandt/Sonnenhol, WM 2001, S. 2329, 2331 Fn. 18. 83 Baumbach/Hopt, HGB, 2008, § 106 Rn. 5. 84 Begriffsvertiefend BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 23; Gehrlein, DStR 1994, S. 1314. 85 Nach den gesetzlichen Bestimmungen wird grundsätzlich von einer Außengesellschaft ausgegangen, differenziert wird jedoch vom Gesetzeswortlaut nicht zwischen Außen- und Innengesellschaft, wobei trotz allem derjenige, der sich auf diese Form beruft, darlegungs- und beweisbelastet ist, Delorme, 1971, S. 11 f.; MüHdbGesR/Eyles/Schaffelhuber, Band 1, 2004, § 31 Rn. 9 f.; MüKo/Ulmer, 2004, § 705 Rn. 253 m.w. N., 277, vor § 705 Rn. 51, 58; Möschel, ZHR 136 (1972), S. 273, 275; kritisch zum Begriff Erman/Westermann, 2008, vor § 705 Rn. 26; Scholze, 1973, S. 6 f.; nicht differenzierend Diehm, 2005, § 28 Rn. 15; a. A. Steckhan, 1966, S. 54 ff., 129 f. 86 AnwK/Heidel/Padel, 2005, § 705 Rn. 59; Assmann, ZHR 152 (1988), S. 371, 375; wohl auch BeckHdbPG/Bärwaldt, 2002, § 17 Rn. 9, 8; BuB/Früh, Rn. 3/344; zum Emissionskonsortium Canaris, 1981, Rn. 2248, 2304; Delorme, 1971, S. 11 f.; De Meo, 1994, 1. Kap., Rn. 46 ff.; MüHdbGesR/Eyles/Schaffelhuber, Band 1, 2004, § 31 Rn. 9 Fn. 30; Preissler, 1997, S. 73; Soergel/Hadding, 1985, v. § 705 Rn. 47; MüKo/Ulmer, 2004, vor § 705 Rn. 51; Scheef, BauR 2004, S. 1079, 1088; zur Auslegungsbedürftigkeit vgl. Staudinger/Habermeier, 2003, vor § 705 Rn. 63 ff.; kritisch Assmann, ZHR 152 (1988), S. 371, 377 ff.; Schaub, Konsortialvertrag, 1991, S. 49 f. m.w. N. 87 BGH, WM 1960, S. 1851, NJW 1954, S. 1159.

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gesetzte, gemeinsame Zweck erreicht, endet die Gesellschaft; somit spätestens mit Rückführung des vollständig ausgereichten Konsortialkreditbetrages mitsamt vereinbarter und/oder auf Grund gesetzlicher Bestimmungen angefallener Nebenleistungen. Die Gelegenheitsform wird auch dadurch nicht abbedungen, dass sich die gleichen Kreditgeber für entsprechende Geschäfte in entsprechender quotenmäßiger Besetzung des Öfteren bzw. wieder zusammenfinden88. Zur Stützung einer entgegengesetzten Annahme bedarf es vielmehr eindeutiger Abreden der beteiligten Konsorten zumindest in konkludenter Form. Dauerbezogene Zwecksetzungen (zum Beispiel als ein Corporate Joint Venture89) und auch Konsortien, gegründet in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, sind zwar selten anzutreffen, kreditrechtliche und kreditaufsichtsrechtliche Bestimmungen stehen dieser Gestaltung jedoch offen gegenüber90; bei nachfolgender Ausführung soll dies aber ausgeblendet bleiben. Für vorliegende Untersuchung ist der Gesellschaftsvertrag dieser Gesellschafter („Sanierungs(kredit)konsorten“) für das Sanierungskreditengagement der Sanierungs(kredit)konsortialvertrag, wobei der Gesellschaftszweck91 auf die Sanierung des Vertragspartners ausgerichtet ist. Oberste Maxime des konsortialen Zusammenschlusses sollte eine partnerschaftliche, abgestimmte Handlungsweise der Konsorten sein. Da die einzelnen Konsorten jedoch weiterhin ihre rechtliche Selbständigkeit behalten, ist vor dem Hintergrund des zeitnahen Vollzuges der Zwecksetzung die gesellschaftsvertragliche Bestellung eines Konsortialführers als Geschäftsführer und Vertreter – als omnipotenter Wächter der Wahrung der konsortialen Belange – zwar nicht zwingend erforderlich, aber äußerst förderlich. Inwieweit und vor allem wie weitreichend im Außenverhältnis der Konsortialführer mit Rechten und Pflichten auf Grund der konsortialen Absprache ausgestattet wird, bleibt dem Einzelfall vorbehalten und soll nicht näher dargestellt werden. aa) Entwicklung in der neueren Rechtsprechung und Literatur Der Gesetzestext der §§ 705 ff. BGB enthält zahlreiche Zweifelregelungen, sofern nicht die dispositiven Vorschriften gesellschaftsvertraglich verbindlich ausgestaltet werden. Vordergründig ist anzuführen, dass nach den gesetzlichen Bestimmungen den Gesellschaftern im Zweifel nur gemeinsam die Geschäftsführung und die rechtsgeschäftliche Vertretung übertragen sind, die Gesellschaf88 Assmann, ZHR 152 (1988), S. 371, 374; Delorme, 1971, S. 9 und 28 ff.; De Meo, 1994, 1. Kap., Rn. 86; Nicklisch, BB 1999, S. 325, 326 spricht von einer Gelegenheitsgesellschaft, bei der die einzelnen Gesellschafter nur lose zusammengefasst sind. 89 Näher zu den Joint-Venture-Finanzierungen Rayermann, 2002, S. 25 ff. 90 Zu den sog. Konsortialbanken Kohler, 1990, S. 26; Hahn, 1985, S. 425 ff. 91 Vgl. zu den vielfältigen Zwecken BeckHdbPG/Bärwaldt, 2002, §§ 17 Rn. 9, 20 Rn. 70 ff., 120 ff.; Staudinger/Habermaier, 2003, vor 705 Rn. 63 ff. und zur Abgrenzung der Gelegenheits- von der Dauergesellschaft.

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ter nicht über ihre Mitgliedschaft eigens verfügen können und die gesellschaftsrechtliche Rechtsform durch einen Wechsel in dem Mitgliederbestand aufgelöst wird; exemplarisch seien hier die §§ 717 S. 1, 723 Abs. 1 S. 1, 727 Abs. 1, 728 Abs. 2 BGB. Zu fragen ist im Hinblick auf die stringente Fortführung der „GbRmbH“-Entscheidung vom 27.09.199992 ergangene Grundsatzentscheidung des BGH vom 29.01.2001, wie dieser Gesetzestext konform zu dem in rechtsdogmatischer Hinsicht widersprüchlichen Leitsatz des 2. Zivilsenats – „Die (Außen)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit sie durch die Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte (Rechtsinhaberschaft) und Pflichten (Schuldner von Verbindlichkeiten) begründet“ – interpretiert werden muss93. Diese höchstrichterliche Aussage ist mehr als nur ein Zirkelschluss, denn die Möglichkeit, eigene Rechte und Pflichten zu begründen, ist eine Folge, aber keine Voraussetzung der Rechtsfähigkeit. Die Aussage erinnert an § 14 Abs. 2 BGB. Danach kann eine Personengesellschaft Rechtsinhaber sein, die Norm äußert sich aber ebenso nicht dazu, für welche Gesellschaften dies gelten soll. Ob und warum nur der Außengesellschaft diese Rechtsträgereigenschaft zukommt, lässt sich den Entscheidungsgründen des Urteils zwar nicht explizit entnehmen, ein wirksames rechtsgeschäftliches Handeln für den Zusammenschluss ist hierfür aber als ausreichendes Tatbestandsmerkmal zu werten. M.E. knüpft diese Formulierung daran an, dass im Außenverkehr mit Marktteilnehmern, falls im Namen der Gesellschaft gehandelt werden sollte, einer Außengesellschaft Rechtsfähigkeit zuerkannt werden muss. Anhand der Maßstäbe der rechtsgeschäftlichen Auslegungslehre werden rechtsgeschäftliche Rechte und Pflichten nur begründet, man tritt im Außenverhältnis im Namen der GbR auf oder dieses ergibt sich aus den Umständen94. Sollten gesetzliche Ansprüche (zum Beispiel aus §§ 812 ff. BGB), die sich auf ein vormaliges rechtsgeschäftliches Handeln gründen, gegen die GbR geltend gemacht werden, so ist ein vormaliges Auftreten im Namen der GbR Grundvoraussetzung, auch wenn dieses (konsortiale) Verhalten nur dem Bereich der Vertragsanbahnung gedient haben sollte. Schlussendlich ist die Rechtsfähigkeit nicht nur auf den rechtsgeschäftlichen Bereich zu beschränken, sondern Rechte und Verbindlichkeiten gegen die 92 BGH v. 27.09.1999 – II ZR 371/98 – BGHZ 142, S. 315; anders noch BGH v. 18.05.1998 – II ZR 380/96 – NJW 2004, S. 2904, 2905. 93 Zu den vorher über Jahrzehnte vertretenen Auffassungen in der Literatur vgl. auszugsweise Brehm, KTS 1983, S. 21, 23 f.; Buchner, AcP 169 (1969), S. 483 ff.; Eisenhardt, GesR, 2000, Rn. 74 ff.; Flume, ZHR 136 (1972), S. 177 ff.; Grunewald, GesR, 2000, Rn. 1 A, 98 ff.; Huber, 1970, S. 61 ff.; Raiser, AcP 194 (1994), S. 495 ff.; Schmidt, GesR, 1997, § 8 II; MüKo/Ulmer, 1997, § 705 Rn. 131 ff.; Kirchberger, FS Leser, 1998, S. 219 ff.; Timm, NJW 1995; S. 3209 ff.; Mülbert, AcP 199 (1999), S. 38, 40; Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113, 142; a. A. Hueck, GesR, 1991, § 5 I 5; Kraft/ Kreutz, GesR, 2000, C I 1 d; Zöllner, FS Gernhuber, 1993, S. 563 ff., ders., FS Kraft, 1998, S. 701, 718. 94 Zu den Ausnahmen des Offenkundigkeitsprinzips bei einer rechtsgeschäftlichen Stellvertretung AnwK/Stoffels, 2005, § 164 Rn. 65 ff.

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GbR können auch kraft Gesetzes entstehen95. Dies betrifft auch deliktische Verbindlichkeiten96. bb) Ratio des § 714 BGB Ausgehend von dem geltenden Grundsatz der Selbstorganschaft97 und durch das nunmehr höchstrichterlich festgeschriebene Bekenntnis zur Rechtssubjektivität der Außengesellschaft, wird diese gemäß § 714 BGB i.V. m. § 709 BGB oder durch eine rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht nach §§ 164 ff. BGB98 und nicht die einzelnen Konsorten von dem(n) vertretungsberechtigem(n) Gesellschafter(n) wirksam rechtsgeschäftlich vertreten. Im Zweifel wird die organschaftliche Vertretungsmacht nach § 714 BGB von der konsortial vereinbarten Geschäftsführungsbefugnis bestimmt. Der historische Gesetzgeber99 wollte durch den Gesetzeswortlaut des § 714 BGB – hier wird von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter gesprochen – eine Vertretung des Geschäftsführers der Gesellschaft für diese nicht ausschließen100. Unabhängig von den gesetzten Prämissen einer objektiven oder der subjektiven methodischen Auslegungstheorie101 handelt es sich um eine sekundäre Normlücke, die die Rechtsprechung im Wege der offenen richterlichen Rechtsfortbildung schloss. Die Rechtsfähigkeit des Verbandes und die organschaftliche Vertretung nur dieses Verbandes war nicht Gegenstand damaliger Betrachtung. Im historischen Kontext liegt dem Télos der Norm somit heute eine andere Wertung zu Grunde als noch bei dessen Kodifizierung102. Letztendlich entspricht die richterliche Normkorrektur zu § 714 BGB den rechtsstaatlichen Vorgaben einer gesetzeskorrigierenden Rechts95

Hadding, ZGR 2001, S. 713, 716; Schmidt, NJW 2001, S. 993, 997. Eine etwaige methodologische Einschränkung der akzessorischen Haftungsgrundsätze gegenüber den Sanierungskreditkonsorten aus §§ 128 ff. HGB bleibt hiervon unberührt BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 47; Geibel, WM 2007, S. 1496, 1500 f.; a. A. Schmidt, NJW 2003, S. 1897, 1900; zuletzt BGH v. 26.06.2007 – XI ZR 287/05 – BKR 2007, S. 412, 413; v. 03.05.2007 – IX ZR 218/05 – DB 2007, S. 1746, 1748 aber ohne weitere Differenzierung. 97 BGH v. 18.07.2006 – XI ZR 143/05 – NJW 2006, S. 2980, 2981 f.; v. 20.09. 1998 – II ZR 204/92 – NJW-RR S. 1994, 98 f.; a. A. grundlegend Bergmann, 2002, S. 28 ff., wonach dieser Grundsatz nicht zwingend sei, wie §§ 146 Abs. 1, 492 Abs. 1 HGB zeigen. 98 Zuletzt zur konkludenten Bevollmächtigung durch einen organschaftlichen Vertreter BGH v. 14.02.2005 – II ZR 11/03 – NZG 2005, S. 345. 99 Zu den historischen Motiven Altmeppen, NJW 2004, S. 1563 f.; Mülbert, AcP 199 (1999), S. 38, 86; Wertenbruch, 2000, S. 34 ff., 39, 178, 188; Wiedemann, JZ 2001, S. 661, 662, 664; BGH v. 27.09.1999 – II ZR 371/98 – NJW 1999, S. 3483, 3484 B.1.b). 100 Vgl. § 125 HGB, der von der „Vertretung der Gesellschaft“ spricht. 101 Vertiefend zum Streitstand Rüthers, Rechtstheorie, 2007, § 22 Rn. 796 ff., 717 ff.; ders., JZ 2006, S. 53, 57 f., 60. 102 Grundsätzlich zur Anpassung von Gesetzen Rüthers, Rechtstheorie, 2007, § 24 Rn. 952 ff. 96

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A. Einleitung

fortbildung und soll in diesem Zusammenhang nicht weiter vertieft werden103. Ratio des § 714 BGB ist die Verpflichtung des handelnden Rechtssubjektes, mag dieses auch organschaftlich vertreten werden104. Inwieweit über § 714 BGB ein gesetzlich vorgegebener Umfang entsprechend dem Rechtsgedanken aus § 126 HGB folgt und ob eine organschaftliche Einschränkung der Vertretungsmacht im Widerspruch zu § 128 S. 2 HGB steht, soll an dieser Stelle nicht entschieden werden [s. unten A.III.2.d)cc)]. cc) Erfordernis von Gesamthandvermögen (1) Die grundsätzliche Frage, ob eine Außengesellschaft zwingend rechtsfähig ist, ihre Rechtsfähigkeit zudem ein tatsächlich vorhandenes Gesellschaftsvermögen erfordert oder ob dessen Bildungsmöglichkeit hierfür ausreichend ist105, bleibt in den Urteilsgründen nach wie vor offen106. Die Formulierung, „ob wirklich eine Außengesellschaft mit Gesamthandvermögen vorliegt“, betraf eine prozess- bzw. vollstreckungsrechtliche Erläuterung in Hinblick auf eine angedachte Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen der Außengesellschaft. Sollte nicht im Gesellschaftsvertrag die Bildung von Gesellschaftsvermögen zwingend ausgeschlossen sein107, kann trotz allem ohne Vorhandensein von Gesellschaftsvermögen eine rechtsfähige Außengesellschaft vorliegen. Ein Abstellen auf die tatsächliche Verfügbarkeit von Gesellschaftsvermögen ist für den Rechtsverkehr nicht praktikabel; die Rechtsfähigkeit würde von einer zufälligen Betrachtung abhängen108. (2) Zuzustimmen ist der Auffassung von Hadding109, dass die höchstrichterliche Formulierung in dem Beschluss nach § 91a ZPO vom 18.02.2002 dahin103 Siehe zur gesetzeskorrigierenden Rechtsfortbildung Zöllner, FS Konzen, 2006, S. 999, 1012 Fn. 47. 104 Zur möglichen, von der organschaftlichen Vertretung abgeleiteten Befugnis, rechtsgeschäftlich für die GbR zu handeln und Geschäftsführungsaufgaben auf Grund einer schuldrechtlichen Abrede wahrzunehmen, anstatt vieler BGH v. 18.07.2006 – XI ZR 143/05 – ZIP 2006, S. 1622, 1623. 105 BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 26 f.; Diehm, 2005, § 31 Rn. 8; Erman/Westermann, 2008, vor § 705 Rn. 28; MüHdbGesR/Eyles/Schaffelhuber, Band 1, 2004, § 31 Rn. 10; Picherer, 2002, S. 30; a. A. Ulmer, ZIP 2001, S. 585, 594 und Auftreten der GbR nach außen; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 35, wonach das Gesellschaftsvermögen als Gesamthandvermögen zugeordnet sein muss; in diese Richtung deutend, aber offen gelassen OLG Brandenburg, v. 09.03. 2004 – 6 U 150/02 – OLGR Brandenburg 2004, S. 407 ff. 106 BGH v. 29.01.2001 – II ZR 331/00 – NJW 2001, S. 1056, 1060. 107 Staudinger/Habermaier, 2003, § 705 Rn. 59. 108 Die Rechtsfigur der auf Binnenbeziehungen beschränkten Außengesellschaft ist daher abzulehnen, anders Staudinger/Habermaier, 2003, § 705 Rn. 61 f. 109 Hadding, FS Raiser, 2005, S. 132 ff. mit Verweis auf BGH v. 18.02.2002 – II ZR 331/00 – NJW 2002, S. 1207 f.

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gehend, „dass spezielle Gesichtspunkte, d.h. besondere Rechtsvorschriften und die Eigenart der zu beurteilenden Rechtsverhältnisse, der Fähigkeit der GbR . . . selbst Vertragspartner zu sein, entgegenstehen können“, die Aussage des Versäumnisurteils vom 29.01.2001, welches durch Erledigterklärung für wirkungslos erklärt wurde, einer klaren Aussage im Nachgang entzogen wurde110. Der Senat lässt ausdrücklich offen, welche Gesichtspunkte hierfür in Frage kommen könnten, möchte dies vielmehr einzelfallbezogen festlegen. Im kreditrechtlichen Bereich sind zumindest keine materiellen oder kreditaufsichtsrechtlichen Bestimmungen ersichtlich, die einer Rechtsfähigkeit der GbR nur ansatzweise entgegenstehen, so dass die „Eigenart dieser Rechtsmaterie“ dem Auftreten einer rechtsfähigen Außen-GbR im Sanierungsrechtsverkehr nicht widerspricht. Der postulierte, gleitende Rechtsformwechsel auch im Bereich des Personengesellschaftsrechts111 kann in Hinblick auf den durch die Handelsrechtsreform112 eingefügten § 105 Abs. 2 HGB, wonach auch rein vermögensverwaltende Holdinggesellschaften und Immobilienverwaltungsgesellschaften in Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft zulässig sind, nur bedeuten, dass allen Außengesellschaften unabhängig von dem Vorhandensein einer Gesellschaftsmasse Rechtsfähigkeit zuerkannt werden muss. Die im Schrifttum anzutreffende Beschränkung der Rechtsfähigkeit auf unternehmenstragende Gesellschaften oder auf Gesellschaften mit einer strukturierten Handlungsorganisation113 kann nicht weiter aufrechterhalten werden. Ansonsten würde auch der fehlende Publizitätsakt eines formwechselnden Übergangs der GbR zur OHG für die Gläubiger der Gesellschaft nicht verkehrsgerecht abgesichert. Ob sich die Außengesellschaft unabhängig von dem Vorhandensein eines Gesamthandvermögens das Verschulden ihrer Organwalter und zumindest das Wissen der organschaftlichen Vertreter zurechnen lassen muss, gemäß welcher Norm diese Verhaltenszurechnung erfolgt, ob nach dem Zurechnungssubjekt von der Normfolge aus differenziert werden sollte und ob eine organschaftliche Zurechnung ausnahmslos bei einem Sanierungskreditkonsortium Geltung beanspru-

110 Nicht differenzierend aber der 9. Senat, BGH v. 22.01.2004 – IX ZR 65/01 – NJW 2004, S. 836 ff. 111 Schmidt, GesR, 2002, § 44 II 2 b) ist zuzustimmen, dass das Umwandlungsgesetz mangels Rechtsfähigkeit der Innengesellschaft keinen Formwechsel zwischen Außengesellschaft und Innengesellschaft zulassen kann. Vgl. auch Geibel, WM 2007, S. 1496, 1499. 112 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22.06.1998, BGBl. I, S. 1474; vgl. auch Waldner, NZG 2003, S. 620, 621. 113 John, 1977, S. 160 ff.; Ulmer, ZIP 2003, S. 1113, 1114; ders., AcP, 198 (1998), S. 113, 126 ff., 150; Schmidt, GesR, 2002, § 58 V 1. b) a. E. hält an der Beschränkung auf unternehmenstragende Gesellschaften auch nicht mehr fest.

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chen darf, sind hieran anknüpfende Problemfelder114 und können an dieser Stelle noch offen bleiben [s. unten A.III.2.e)]. (3) Im Ergebnis ist zu konstatieren, dass eine rechtsfähige Außengesellschaft in der Rechtsform der GbR nicht zwingend über ein Gesamthandvermögen verfügen muss. Vielmehr ist in diesem Kontext die postulierte, neuerdings von Geibel115 in Erinnerung gerufene und schon vormals in der Literatur aufgegriffene These eines „subjektiven (konsortialen) Elements“, d.h. der konsortialen Abrede über die Teilnahme des Sanierungskreditkonsortiums am Rechtsverkehr, von ausschlaggebendem Gewicht. Im Rahmen dieser konsortialen Übereinkunft bestimmen die Sanierungskreditkonsorten, wer für das Konsortium nach außen hin auftritt. Mit erstmaliger Umsetzung dieser Abrede im Außenverhältnis erlangt das Konsortium Rechtsfähigkeit und kann Träger von Rechten und Pflichten sein. Inwieweit das Konsortium durch eine fehlende konsortiale Abrede oder eine fehlerhafte Umsetzung nach Rechtscheinsgrundsätzen („Schein-GbR“) oder nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft rechtsgeschäftlich oder auch deliktisch haftet, soll nicht Gegenstand dieser Abhandlung sein. (4) Unabhängig von den steuerrechtlichen Implikationen wird sich zeigen, ob man auch zukünftig in der Handhabung und dem Vollzug von konsortialen Sanierungskreditengagements der von Preissler getätigten Feststellung, dass Bankenkonsortien in Deutschland kein Gesellschaftsvermögen besitzen116 – dies war in der Vergangenheit die Regel –, folgt. Nicht nur durch die nunmehrige Rechtssubjektqualität eines Außensanierungskreditkonsortiums können Beiträge von den Konsorten auf ein gesamthänderisch gebundenes Zielkonto, zumeist eingerichtet bei dem Konsortialführer, geleistet werden117. Der generierte Zinsertrag dieser Beiträge wird dann zumindest über eine Vorabausschüttung oder ein aufwandswirksames Geschäftsführerentgelt die Organisations-, Koordinierungs- und Kontrollleistungen des Konsortialführers in der operativen Sanierungsphase abdecken, gesichert über eine beteiligungskonforme, festgeschrie114 Habersack, BB 2001, S. 477, 479; schon zum fehlenden Erfordernis von Gesamthandvermögen der Außen-GbR MüKo/Ulmer, 1980, § 705 Rn. 182 f.; für den Scheinsozius einer Scheinsozietät BGH v. 03.05.2007 – IX ZR 218/05 – DB 2007, S. 1746 ff.; für den geschäftsführenden Gesellschafter v. 24.02.2003 – II ZR 385/99 – NJW 2003, S. 1445 unter Aufgabe der überholten Auffassung in BGH v. 30.06.1966 – VII ZR 23/65 – NJW 1966, S. 1807; einschränkend Altmeppen, NJW 2003, S. 1553, 1555; Flume, DB 2003, S. 1775 ff.; Schäfer, ZIP 2003, S. 1225, 1228. 115 Geibel, WM 2007, S. 1496, 1499 m.w. N.; in diese Richtung deutend Westermann, FS Konzen, 2006, S. 957, 970. 116 Preissler, 1997, S. 74; zum Streitstand Diem, 2005, § 31 Rn. 15; BankRHdb/ Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 51, kritisch zur akzessorischen und nichtakzessorischen Sicherheitenbestellung unmittelbar gegenüber dem Außenkonsortium mit sogenanntem außenbezüglichen Gesamthandvermögen. 117 Nach Westermann, 1970, S. 202 bilden Einlageansprüche gegenüber den Gesellschaftern Gesellschaftsvermögen; dies bedingt aber nicht zwingend die Bildung einer Außengesellschaft; ders., AG 1967, S. 285, 290.

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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bene Nachschusspflicht der Konsorten für die werbende Gesellschaft118. Eine konsortiale Abbedingung des § 735 BGB steht diesem internen Finanzierungsbzw. Aufwendungsersatzmodell nicht im Wege und kann über einen separaten schuldrechtlichen Aufwendungsersatzanspruch im Verhältnis des geschäftsführenden Konsorten gegenüber dem jeweiligen Konsorten beteiligungsidentisch im Liquidationsfall des Sanierungskreditkonsortiums abgesichert werden. Außerdem kann der Darlehensrückzahlungsanspruch der Außengesellschaft gegenüber dem Kreditnehmer die Qualität eines Gesamthandvermögensanspruches besitzen. D.h., dieser steht in diesem Fall nicht dem einzelnen Konsorten, sondern der rechtsfähigen Außengesellschaft originär zu. In dieser Gestaltungsvariante wird spätestens durch Abschluss des Konsortialkreditvertrages der Außengesellschaft mit dem Kreditnehmer und Ausreichung der Darlehensvaluta an diesen eine Forderung des Gesellschaftsvermögens begründet119. Letztendlich reicht hierfür schon das Handeln im Namen dieses konsortialen Zusammenschlusses (GbR) im Außenrechtsverhältnis gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer oder einem sonstigen Dritten120 in der Vorvertragsphase. Weder erschwert die Bildung von Gesamthandvermögen die konsortiale Kreditabwicklung noch würde eine andere Auffassung der Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft entsprechen. Trotz allem ist die auch von Hadding und Häuser121 angesprochene Gestaltungsvariante eine mehr als optionale Alternative, wonach selbst bei einer Außengesellschaft, in der Tilgungs- und Zinsanteile über das bei einem Konsortialführer eingerichtete Konsortialkonto gutgeschrieben werden122, gemäß konsortialer Absprache tilgungsbestimmend quotal dem einzelnen Mitkonsorten zurechenbar sind. Da hierfür im Zeitpunkt des Zugangs des Gutschriftsbetrages der zu sanierende Kreditnehmer erfüllend gemäß §§ 362 Abs. 2, 185 BGB an die Konsortialführung leistet, ist die Bildung von Gesamthandvermögen in dieser Hinsicht nicht erforderlich. Eine fehlende gesamthänderische Bindung von Ansprüchen aus dem Sanierungskreditverhältnis gegenüber dem Kreditnehmer steht somit der Rechtssubjektqualität einer Außengesellschaft im Sinne des § 705 BGB nicht entgegen. Somit sind die auf diese Anteile bezogenen Ansprüche nicht dem Vermögen der GbR verhaftet und nicht in diesem Verhältnis von Gläubigern der GbR pfändbar. Unabhängig hiervon ist aber der konsortiale Anspruch auf eine beteiligungsquotale Bereitstellung der

118 Zur eigenständigen Provisionszahlungslast des Kreditnehmers gegenüber dem Konsortialführer als alternative oder kumulative Gestaltungsalternative BankRHdb/ Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 49. 119 So auch Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 7; a. A. De Meo, 1994, 2. Kap., Rn. 292 ff.; BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 38. 120 BGH v. 21.12.1972 – II ZR 13/71 – WM 1973, S. 296, 297. 121 BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 26, 38 m.w. N. 122 Sogenanntes zentralisiertes (Sanierungs)Kreditkonsortium, zum Rechtsbegriff s. u. B.I.3.b)aa).

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Sanierungskreditvaluta – eine entsprechende Konsortialabrede vorausgesetzt – auch unmittelbar an den Kreditnehmer durch den einzelnen Sanierungskreditkonsorten als ein gesellschaftsbezogener Beitrag im Sinne des § 705 BGB einzustufen123; dies spricht aber nicht gegen die von Hadding und Häuser privilegierte Lösung. Letztendlich werden die insolvenzfeste Besicherungsgestaltung der konsortialen Sanierungskreditforderung sowie die steuerrechtlichen Implikationen die Entscheidungsgrundlagen für eine gesamthandbezogene Abrede bezüglich der auszureichenden Sanierungskreditvaluta und den hierzu folgenden Ansprüchen des Konsortiums determinieren. dd) Anteilige Haftungsbeschränkung der Sanierungskreditkonsorten (1) Die Rechtsprechung judiziert seit der Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 2001 in ständiger Form124, dass die persönliche, unbeschränkte Gesellschafterhaftung aus den im Namen der Gesellschaft kontrahierten Rechtsgeschäften nach den gesetzlichen Bestimmungen der Personenhandelsgesellschaften eine gesetzliche Haftung ist. Der 2. Senat hat nicht eine analoge Anwendung der §§ 128 f. HGB postuliert, sondern formuliert vielmehr für das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung: „dies entspreche der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung nach §§ 128 f. HGB bei der OHG“.125 Das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und 123 So auch Kühne, NZI 2007, S. 560, 561; Canaris, 1981, Rn. 2318; Westermann, AG 1967, S. 285, 290 für das Emissionskonsortium; BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 38 spricht von einem innenbezüglichen Gesamthandvermögen. 124 BGH v. 29.01.2001 – II ZR 331/00 – NJW 2001, S. 1056, 1061; v. 24.02.2003 – II ZR 385/99 – NJW 2003, S. 1445, 1446 f.; v. 07.04.2003 – II ZR 56/02 – NJW 2003, S. 1804 f.; BGH v. 06.04.2006 – V ZR 158/05 – NJW 2006, S. 2191; erläuternd Staudinger/Habermeier, 2003, vor § 705 Rn. 40; vgl. bereits im Ansatz BGH v. 27.09.1999 – II ZR 371/98 – NJW 1999, S. 3483, 3484 f., wonach es einer individualvertraglichen Vereinbarung mit dem Gläubiger der Gesellschaft bedürfe, da die Gesellschafterhaftung eine gesetzliche sei und somit auch eine erkennbare Beschränkung der Vertretungsmacht im gesellschaftlichen Innenverhältnis nicht mehr ausreichen könne. Das BVerfG v. 02.09.2002 – 1 BvR 1103/02 – NJW 2002, S. 3533 spricht zwar, bezogen auf die Eigentumsgarantie und die Verfahrensgrundrechte aus Artt. 101 I 2, 103 I GG, von einer Grundrechtsfähigkeit der GbR, bezieht dies aber wohl durch den Verweis auf BGH v. 29.01.2001 – II ZR 331/00 – NJW 2001, S. 1056 nur auf die Außengesellschaft. 125 Zuletzt siehe auch BGH v. 26.06.2007 – XI ZR 287/05 – BKR 2007, S. 412, 413; OLG Brandenburg, v. 09.03. 2004 – 6 U 150/02 – OLGR Brandenburg 2004, S. 407 ff.; der 9. Senat des BGH spricht mit Urteil v. 03.05.2007 – IX ZR 218/05 – DB 2007, S. 1746, 1748 von einer Analogie. BGH v. 21.01.2001 – II ZR 2/00 – NJW 2002, S. 1642, 1643 ff. bleibt dem rechtsdogmatischen Ansatz in Hinblick auf eine Rechtsgrundlage für die Haftungsbeschränkung zu Gunsten der GbR-Gesellschafter einer Bauherrengemeinschaft schuldig, dies stellt eine Abbedingung des § 128 S. 2 HGB im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung dar. Vgl. auch Canaris, ZGR 2004, S. 69, 100; Hadding, FS Raiser, 2005, S. 129, 139; kritisch zur Formulierung Ulmer, ZIP 2003, S. 1113, 1114; erläuternd Geibel, WM 2007, S. 1496, 1500.

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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Gesellschafterhaftung lasse sich grundsätzlich nicht in das Normgefüge der §§ 420 ff. BGB unmittelbar einordnen. Die Konsorten haften vielmehr persönlich, unbeschränkt und primär für die rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Verbindlichkeiten der Gesellschaft kraft Gesetzes, aber nur in akzessorischer Form entsprechend der §§ 128 f. HGB126. Die Eintritts- und Nachhaftungsnormen des § 130 HGB analog und der §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 HGB sind zu beachten. Der 11. Senat des BGH bestätigt nochmals, dass selbst über eine analoge Anwendung des § 4 bzw. § 9 VerbrKrG a. F. die nur auf der akzessorischen Eintrittshaftung analog § 130 HGB beruhende Einstandspflicht des eintretenden Neugesellschafters nicht beschränkbar ist127. Ein etwaiger Gesellschafterwechsel hat unmittelbar keinen Einfluss auf den Fortbestand der rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Verbindlichkeiten128. (2) Endlich soll der Frage nachgegangen werden, ob auch bei einem Sanierungskreditkonsortium eine anteilige Haftungsbeschränkung der Gesellschafter im Außenverhältnis durch eine teleologische Reduktion des Rechtsgedankens aus § 128 HGB konform zu den Aussagen des BGH mit Urteil vom 21.01.

126 BGH v. 24.02.2003 – II ZR 385/99 – NJW 2003, S. 1445 ff.; Habersack, BB 2001, S. 477, 481; a. A. Zöllner, FS Gernhuber, 1993, S. 563, 567 ff.; Huber, FS Lutter, 2000, S. 107, 122 keine Analogie mangels Regelungslücke zumindest bei rechtsgeschäftlich begründeten Verbindlichkeiten. Canaris, ZGR 2004, S. 69, 83 f. und 107 ff. unterscheidet zwischen einer Analogie mit instrumentellen und substantiellen Elementen und lehnt die analoge Anwendung für die Übertragung auf gesetzliche Ansprüche ab. 127 BGH v. 17.10.2006 – XI ZR 19/05 – ZIP 2007, S. 64, 68; v. 18.07.2006 – XI ZR 143/05 – ZIP 2006, S. 1622, 1626, auf eine analoge Anwendung des § 130 HGB abstellend. 128 Durch das neue Haftungsmodell der GbR laut BGH v. 27.09.99 – II ZR 371/98 – BGHZ 142, S. 315 ist der Ansatz von Preissler, 1997, S. 73 überholt; vgl. auch Anmerkung Goette, DStR 2001, S. 315. Als Altfall wird der Vertragsschluss vor dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Entscheidung BGH v. 27.09.1999 – II ZR 371/98 – BGHZ 142, S. 315 anzusehen sein. Beim Außenkreditkonsortium ist jeder Konsorte nicht mehr Vertragspartner des Konsortialkredites, es sei denn, die beteiligten Vertragspartner kontrahieren unmittelbar mit diesem und nicht die GbR. Die Frage, ob bei Altfällen (Konsortialvertrag und Darlehensvertrag sind nicht konform der heutigen Rechtsprechung) entsprechend der früher vorherrschenden Doppelverpflichtungstheorie, zumindest im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung, ein individualvertraglicher Ausschluss gemäß der konsortialen Beteiligungsquote berücksichtigt werden muss, kann sich insbesondere beim insolvenzbedingten Ausfall schon eines Konsorten stellen. Ist die Haftung laut Gesellschaftsvertrag im Außenverhältnis auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, muss dies zu einer vollständigen Abbedingung des § 735 BGB führen. Eine quotale Haftungsbeschränkung, gerichtet auf die Konsortialquote des jeweiligen Konsorten, muss eine Abbedingung der Ausfallhaftung i. S. d. § 735 S. 2 BGB zur Folge haben. In diese Auslegungsrichtung deutet, obwohl sich nicht mit § 735 BGB auseinandersetzend, sondern mit Fragen der AGB-Kontrolle eines Immobilienfondsprospektes KG v. 28.03.2006 – 27 U 65/05 – NJOZ 2007, S. 4255 ff.; im Ergebnis auch BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 29; a. A. wohl Schmidt, NJW 2003, S. 1897, 1900 f.

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2002129 erfolgen kann oder ob dies für den Geschäftsverkehr zu einer unvollkommenen Rechtssubjektqualität dieser GbR, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt, führt, die zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit beiträgt. Naheliegend wäre eine Haftung pro rata, da, zumindest bei dem Außenkonsortium und einer Kenntlichmachung der Beteiligungsquotenhaftung des einzelnen Konsorten im Sanierungskonsortialkreditvertrag mit dem Kreditnehmer, Letzterem die anteilige Haftung bekannt gegeben wird. Kann dies aber auch für deliktische Ansprüche gelten und wie ist die Rechtslage, wenn jene quotale Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis dem Vertragspartner nicht kundgetan wurde, und ist eine formularvertragliche Haftungsbeschränkung bei einem Sanierungskreditkonsortium zulässig130? Aus dem Rechtsgedanken aus § 128 S. 2 HGB folgt, dass Haftungsansprüche von Gläubigern der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern eines Außenkreditsanierungskonsortiums nur durch eine Abrede inter partes ausgeschlossen oder beschränkt werden können. Prinzipiell haben die Gesellschafter die kostenund zeitaufwendigere Möglichkeit, ihre Haftung durch eine andere Rechtsform zu beschränken. Zu denken wäre hier erstrangig an eine GmbH & Co. KG oder eine GmbH. Die Sanierungssituation setzt aber stets ein rasches Handeln der Beteiligten voraus. Ein etwaiger Verweis auf die Bereithaltung einer Vorratsgesellschaft mit beschränkter Haftung kann nicht überzeugen. Die Lösung ist über eine Erforschung des gesetzgeberischen Willens bzw. über die Ermittlung des Normzweckes des § 128 HGB, einer etwaigen zulässigen teleologischen Reduktion dieses Zweckes im Verhältnis zu den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 705 ff. BGB zu eruieren131. Als ein Hauptaspekt der konsortialen Sanierungskreditvergabe über ein Außensanierungskreditkonsortium ist dem Vertragspartner bei konsortialem Sanierungskreditvertragsabschluss bekannt bzw. für diesen leicht ermittelbar, dass die konsortiale Finanzierung zwecks Haftungsminimierung der einzelnen Konsorten erfolgt. Mitunter kann dies durch bankaufsichtliche Bestimmungen für einzelne Konsorten eine zwingende Kreditvergabeform darstellen. 129 BGH v. 21.01.2002 – II ZR 2/00 – NJW 2002, S. 1642; Reiff, ZGR 2003, S. 550, 565; Hadding, WuB II J. § 705 BGB 4.02, 2a; für Haftungsbeschränkung mittels AGB i. S. d. § 128 S. 2 HGB Casper, JZ 2002, S. 1112, 1113 f.; Ulmer, ZGR 2000, S. 339, 347 f.; Lang/Fraenkel, WM 2002, S. 260, 268 f.; aus dem Urteil zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft – hier wird die Anwendung der §§ 128 ff. HGB abgelehnt – lassen sich keine einschränkenden Grundsätze entwickeln, da diese keine GbR ist und zudem nach § 11 WEG unauflöslich und unabhängig von dem jeweiligen Stand der Eigentümer ist, vgl. Beschluss des BGH v. 02.06.2005 – V ZB 32/05 – NJW 2005, S. 2061, 2068; Geibel, WM 2007, S. 1496, 1500. 130 Der BGH spricht mit Urteil vom 27.09.1999 – II ZR 371/98 – NJW 1999, S. 3483, 3484 f. nur von einem einseitigen Haftungsausschluss. 131 Statt vieler Hadding, FS Raiser, 2005, S. 129, 141 Fn. 47 m.w. N., eine planwidrige Gesetzeslücke ablehnend. Die analoge Anwendung des § 128 HGB auf Konsorten im rechtsgeschäftlichen und deliktischen Bereich bejahend Rayermann, 2002, S. 76.

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(a) Gesetzliche Haftung der Sanierungskreditkonsorten aus rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Rechtsgrund der Außen-GbR (aa) Zuzugeben ist, dass es sich bei Bildung des Sanierungs(kredit)konsortiums um die Errichtung einer wirtschaftlichen Gesellschaft handelt. Sowohl die OHG, die KG als auch die GbR verfügen über kein gesetzlich garantiertes Mindestgesellschaftsvermögen. Auf Grund der besonderen Situation in einer Unternehmenskrise ist vorrangig danach zu fragen, ob über die gesellschaftliche Abrede der Sanierungskreditkonsorten nicht nur aus selbstzweckorientierten Motiven das Sanierungskreditengagement aktiv begleitet wird, sondern gemeinwohltragende Gründe als Leitmotiv der GbR-Gründung eruierbar sein werden. Das OLG Breslau hat mit Judikat vom 18.02.1916132 festgestellt, dass sich der rechtsgeschäftliche Vertragspartner einer „Vereinigung“, die sich zur Erreichung eines bestimmten gemeinnützigen Zweckes vorübergehend durch den Zusammenschluss von mehreren Rechtssubjekten zusammenfindet, nicht auf eine vollumfängliche persönliche Verpflichtung der einzelnen Rechtssubjekte, sondern nur auf eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung der von diesen repräsentierten Mittel verlassen kann. Ein anderer Geschäftswille sei für den Vertragspartner nicht erkennbar. Trotz der untechnischen Formulierungen in den Entscheidungsgründen lässt sich hieraus schlussfolgernd ableiten, dass vorliegend auch nur die summierten, beteiligungsquotal repräsentierten Mittel rechtsgeschäftlich über den konsortialen Sanierungskreditvertrag ausgereicht werden sollten, sofern jeder Konsorte den gesellschaftsrechtlich geschuldeten Beitrag bzw. die konsortiale Verpflichtung beteiligungsidentisch erfüllt, da die einzelnen Sanierungskreditkonsorten nur die Außengesellschaft gründeten bzw. dieser beitraten. Diesen verbandsrechtlich gebildeten Geschäftswillen des einzelnen Konsorten, somit der Außen-GbR, musste der Vertragspartner des nach außen über den organschaftlichen Vertreter in Form eines Sanierungskreditkonsortiums auftretenden Rechtssubjekts erkennen133. Zwar wird nur im Ausnahmefall von einer gemeinnützigen konsortialen Zwecksetzung auszugehen sein, denn selbst der mit der außergerichtlichen Sanierung verbundene potentielle volkswirtschaftliche Vorteil ist nur als unbeachtliche Nebenfolge einzustufen, trotz allem wird nicht nur durch die Größenordnung der konsortialen Sanierungskreditvergabe und den bankaufsichtsrechtlichen Risikobegrenzungsmechanismen [s. oben A.II.2.b)aa)], sondern auch durch den Erwartungshorizont des Rechtsverkehrs an ein Außen132 OLGE 32, 362, 363 m.w. N.; OLG Brandenburg, v. 09.03.2004 – 6 U 150/02 – OLGR Brandenburg 2004, S. 407 ff. spricht einem Organisationskomitee als Gelegenheitsgesellschaft den Außengesellschaftsstatus zu und setzt als Vergleichsmaßstab die OHG an; ein bloßer loser Zusammenschluss mit ideeller Zweckrichtung soll nicht den Haftungsfolgen entsprechend § 128 HGB unterliegen. Erläuternd Ulmer, ZGR 2000, S. 339, 343 ff. 133 Auf den Sanierungsvertrag wird laut Prämisse vorliegender Untersuchung nicht abgestellt, s. oben 1.a)aa).

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A. Einleitung

sanierungskreditkonsortium von einer beschränkten Haftung der Sanierungskreditkonsorten auszugehen sein. Etwaigen vorsätzlichen Handlungen der Konsorten in Hinsicht auf eine Vermischung zwischen Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen kann über das Institut der Durchgriffshaftung außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuches oder einer Anspruchsherleitung über die „bürgerlich-rechtliche Lösung“ nach § 826 BGB begegnet werden134. Der strikten Vermögenstrennung dieser zwei Sphären kann über diese Haftungsgrundlagen Rechnung getragen werden135. Dieser Maßstab würde ebenso im rechtsgeschäftlichen Verhältnis zu einem Dritten zu gelten haben, sofern diesem die Sanierungskreditfinanzierung bei Vertragsschluss bekannt war oder bekannt sein musste. Folgt man dieser Argumentation, so ist die Rechtssubjektstellung der Außengesellschaft nach der postulierten Prämisse „der gesetzlich akzessorischen Einstandspflicht“ der Konsorten zwar unvollkommen, der 2. Senat des BGH schränkt aber selbst mit Urteil vom 21.01.2002136 nach den amtlichen Leitsätzen den gesetzlichen Haftungsgleichlauf im Ansatz ein, obwohl diese nach den Entscheidungsgründen nicht entscheidungserheblich gewesen waren. Letztendlich ist dies ein im Wege der teleologischen Reduktion eines allgemeinen Rechtsgedankens des Normgefüges aus §§ 128 f. HGB interessengerechtes Ergebnis und Spiegelbild einer auf einer Einzelfallgerechtigkeit gründenden Entscheidung, gewonnen im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung. Über diese Leitsätze wird dem betreffenden Verkehrskreis als etwaiger Vertragspartner von Konsortien in Rechtsform einer GbR auch fortan der Vertrauensschutz einer umfänglichen Einstandspflicht der Sanierungskreditmitkonsorten genommen.

134 Zum neuen Haftungskonzept nach § 826 BGB als reine Innenhaftung, die eine Haftung der Sanierungskonsorten für fahrlässiges Handeln ausschließt, sofern es sich um eine Kapitalgesellschaft (GmbH) handelt, BGH v. 28.04.2008 – II ZR 264/06 – Rz. 10; v. 07.01.2008 – II ZR 314/05 – DStR 2008, S. 886, 887; v. 16.07.2007 – II ZR 3/04 – DB 2007, S. 1802 ff.; zustimmend Altmeppen, NJW 2007, S. 2657, 2659 f.; Paefgen, DB 2007, S. 1907, 1911 f., insbesondere zu den Darlegungs- und Beweislastfragen. Inwieweit die Durchgriffsaußenhaftung als eigenständige Rechtsfigur im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung vollends aufgegeben wurde, soll hier nicht entschieden werden, hierzu Schanze, NZG 2007, S. 681; Zöllner, FS Konzen, 2006, S. 999, 1000. Zur Durchgriffshaftung bzw. Existenzvernichtungshaftung als Binnenanspruch bei einer rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung des Trennungsprinzips BGH v. 10.12.2007 – II ZR 239/05 – DStR 2008, S. 363, 365 Rz. 24, 25, 27 vorliegend aber für die Mitglieder eines e. V. aber ablehnend. 135 Ähnlich zur analogen Haftung nach § 130 HGB Geibel, WM 2007, S. 1496, 1502; zur Sphärenvermischung Schmidt, GesR, 2002, § 9 IV 2. Kritisch zur Sphärenvermischung als Durchgriffsgrund bei Gesellschaftern einer GmbH und zur Aufgabe des Konzernhaftungstatbestandes Zöllner, FS Konzen, 2006, S. 999, 1000, 1010 Fn. 39, 1012 Fn. 48. 136 Siehe Leitsätze des BGH v. 21.02.2002 – II ZR 2/00 – NJW 2002, S. 1642; strikt gegen das Argument der Unvollkommenheit aus rechtssystematischer Sicht vertiefend Hadding, FS Raiser, 2005, S. 129, 140 Fn. 42; Flume, DB 2003, S. 1775, 1776.

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Die höchstrichterliche und in der Literatur vertretene These, dass sich ein Kaufmann, der sich der GbR als nicht privilegierte Haftungsform bedient, auch die haftungsrechtlichen Konsequenzen zu tragen hat, kann für vorliegende außenkonsortiale Sanierungsfinanzierung im rechtsgeschäftlichen und rechtsgeschäftsähnlichen Bereich nicht überzeugen. Die teilschuldnerische, beteiligungsquotale Einstandspflicht des einzelnen Konsorten ist zumindest sowohl für den Vertragspartner als auch für potentielle Vertragspartner erkennbar. Diese quotale Beschränkung auf das Vermögen des einzelnen Konsorten gilt auch gegenüber Dritten. Da der Haftungsverfassungsgesetzgeber der GbR hieran nicht gedacht hat, ist vorliegend festgestellte Normlücke im Wege der teleologischen Reduktion des Rechtsgedankens aus §§ 128 f. HGB über eine Wortsinnbeschränkung zu schließen137. Diese teleologische Reduktion einmal ausgeblendet, besteht die Möglichkeit, nicht nur individualvertraglich, sondern auch formularvertraglich gemäß §§ 305 ff. BGB im rechtsgeschäftlichen Bereich die Haftung des einzelnen Konsorten beteiligungsquotal bei konsortialem Sanierungskreditvertragsabschluss zu beschränken138. Die Interessenabwägung, anzustellen im Wege der materiellen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, fällt in der Sanierungssituation zu Gunsten der Sanierungskreditkonsorten aus, da die kreditwirtschaftliche Zielrichtung der außenkonsortialen Sanierungskreditmaßnahme nicht nur dem Vertragspartner, sondern den beteiligten Verkehrskreisen erkennbar ist. Die Konsorten eines Außensanierungskreditkonsortiums, die Verträge vor der Rechtsprechungsänderung im Jahre 1999 [s. oben A.III.2.a)dd)(1)] schlossen, können in der Regel aus Vertrauensschutzgesichtspunkten ebenso nur auf eine beteiligungsquotale Haftung verwiesen werden. Die beabsichtigte Zweckverfolgung des Außenkreditkonsortiums war für den Kreditnehmer auch hier erkennbar. Er

137 Sollte der Gesetzgeber bei Kodifizierung einer Rechtsnorm Sachverhalte unberücksichtigt gelassen haben, die gemäß dem Zweck dieser Norm eine Ausnahmeregelung erfordert hätten, spricht Rüthers, Rechtstheorie, 2007, § 23 Rn. 848, 903 m.w. N. von einer Ausnahmelücke. So zumindest im Ansatz Hadding, FS Raiser, 2005, S. 129, 139 und Fn. 40; BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 85 Rn. 47. 138 Zur formularvertraglichen Beschränkung via Briefkopf des Außenkreditkonsortiums und dies bejahend vgl. Hasenkamp, BB 2004, S. 230, 231, 236, wobei eine vorformulierte quotale Haftungsbeschränkung bei geschlossenen Immobilienfonds mangels Transparenz der quotalen Haftungsverhältnisse im Rechtsverkehr abgelehnt wird. Für die Sanierungssituation gewinnt dieses Rechtsunsicherheitsargument ebenso an Gewicht. Dass es sich bei den Sanierungskreditkonsorten bei Vertragsabschluss um solvente Kreditinstitute handelt, kann diese nicht privilegieren; anderer Ansatzpunkt Canaris, ZGR 2004, S. 69, 97; undeutlich für den Fall eines Emissionskonsortiums mit Verweis auf § 735 BGB Ulmer, ZIP 2003, S. 1113, 1120; a. A. für die klassische GbR Armbrüster, ZGR 2005, S. 34, 38 ff.; Hadding, FS Raiser, 2005, S. 129, 139 143, wonach aus § 714 BGB eine unbeschränkbare Gesellschafterhaftung im rechtsgeschäftlichen Bereich, dies wohl im Wege der teleologischen Extension, folgen soll, die nur durch Individualabrede abdingbar ist; kritisch Westermann, FS Konzen, 2006, S. 957, 965 f. und zum Problemkreis des § 177 BGB.

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A. Einleitung

ist damit nicht schutzwürdig139. Diese These ist auch nicht konträr zu dem Spruch des BGH vom 13.04.1992140 – hier noch beruhend auf der Doppelverpflichtungstheorie –, der eine unabdingbare gesamtschuldnerische Haftung der GbR-Gesellschafter entsprechend § 427 BGB feststellte. Den Urteilsgründen lag ein Emissions- bzw. Übernahmekonsortium in Rechtsform einer AG zu Grunde, an der eine GbR als Gesellschafter beteiligt war. Zwingende Kapitalschutzvorschriften des AktG sollten danach einer nur quotalen Haftung der GbR-Gesellschafter als auch einer Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen entgegenstehen. Eine gesamtschuldnerische Einstandspflicht der Sanierungskreditkonsorten ist für hiesige Untersuchung nicht ableitbar. (bb) Bei Verneinung einer planwidrigen Gesetzeslücke und mangels Rekurrierung auf den Rechtsgedanken der §§ 128 f. HGB wird man, selbst wenn man Hadding141 folgt, nicht umhinkommen, den § 714 BGB dahingehend im Wege der teleologischen Extension auszulegen, dass diese Norm in der offenkundigen konsortialen Sanierungskreditsituation eine beschränkbare, beteiligungsquotale Haftung der Sanierungskreditmitkonsorten nicht sperren kann. Mangels Schutzbedürftigkeit des rechtsgeschäftlichen Vertragspartners wird bei quotaler Aufschlüsselung der Beteiligung der Konsorten selbst eine formularvertragliche Regelung auch nicht über § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Leitbild – § 714 BGB – in Abrede gestellt werden können. Als Ergebnis ist für die gesetzliche Haftung der Sanierungskreditkonsorten aus rechtsgeschäftlichem Verpflichtungsgrund der Außen-GbR festzuhalten, dass entweder über eine teleologische Reduktion des Normbereichs aus §§ 128 f. HGB oder durch eine teleologische Extension des § 714 BGB eine unbeschränkbare Haftung ausscheiden muss. Sie haften nur quotal entsprechend der konsortialen Sanierungskreditbeteiligungsquote. Mit den Worten von Canaris142 ist demnach selbst eine analoge Anwendung des § 128 HGB im rechtsgeschäftlichen Bereich „instrumentell“ tauglich. Da vorstehende Prämisse von dem Rechtsgedanken der §§ 128 f. HGB ausgeht, erübrigt sich eine nähere Differenzierung nach den Sätzen 1 und 2 des § 128 HGB.

139 Im Ergebnis auch Armbrüster, ZGR 2005, S. 34, 47; Canaris ZGR 2004, S. 69, 103 für das Emissionskonsortium. Zumeist war auch bei früheren Konsortialkreditverträgen eines Außenkreditkonsortiums eine Klausel enthalten, die jedes Kreditinstitut als Alleininhaberin der Kreditforderung in Höhe ihrer Quote auswies. Zudem wurde die gesamtschuldnerische Haftung ausgeschlossen und festgestellt, dass der einzelne Mitkonsorte im Außenverhältnis nicht verpflichtet ist, einen weiteren eigenen Kreditteilbetrag zu erbringen, sollte ein anderer Konsorte ausfallen. 140 BGH v. 13.04.1992 – II ZR 277/92 – NJW 1992, S. 2222, 2226. 141 BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 85 Rn. 47; in diese Richtung deutend, sich aber nicht festlegend Westermann, FS Konzen, 2006, S. 957, 966 f. 142 Canaris, ZGR 2004, S. 69, 83 f.

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(b) Gesetzliche Haftung der Sanierungskreditkonsorten aus einer deliktischen Verbindlichkeitslast der Außen-GbR (aa) Eine Sonderstellung neben den Ansprüchen aus einer Eingriffskondiktion nimmt im Rahmen der gesetzlichen Rechtsnatur von Verbindlichkeiten die Haftung aus Delikt sowie die Gefährdungshaftung ein. Höchstrichterlich wurde festgestellt, dass jeder Gesellschafter (Sanierungskreditmitkonsorte) sowie ein Scheingesellschafter über eine entsprechende Anwendung der §§ 128 ff. HGB auch für ein deliktisches Verhalten der Außengesellschaft akzessorisch in Anspruch genommen werden kann143. Entsprechendes muss dann für Verbindlichkeiten aus einem Gefährdungsdelikt gelten. In Fortsetzung der Entscheidungsgründe des 2. Senats vom 24.02.2003144 betont der 9. Senat des BGH mit Urteil vom 03.05.2007145, dass nicht nur bei der Begründung von vertraglichen Verbindlichkeiten gegenüber der rechtsfähigen GbR, sondern vornehmlich bei deliktischen Verbindlichkeiten – deren Entstehungsgrund für den Deliktsgläubiger unvorhersehbar ist – auch das Privatvermögen eines Gesellschafters einer GbR bzw. eines Scheingesellschafters einer GbR als Haftungsmasse zur Verfügung steht. Eine Schutzbedürftigkeit selbst des Scheingesellschafters wird in Hinsicht auf den Anspruch stellenden Deliktsgläubiger grundsätzlich abgelehnt. Der Wortlaut der Norm des § 128 HGB – „die Verbindlichkeiten der Gesellschaft“ – erstreckt sich auch auf deliktische Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Sicherlich ist der rechtsfortbildende Ansatz der Rechtsprechung wortgetreu, stimmig und konsequent, aber ist dieser solidarische Haftungsumfang denn auch für vorstehende Sanierungsfinanzierung interessengerecht? Alle Sanierungskreditkonsorten würden danach persönlich mit dem jeweiligen Vermögen für ein Delikt eines anderen, womöglich nicht einmal geschäftsführungsbefugten Konsorten des Sanierungskreditaußenkonsortiums in der Rechtsform der GbR einstehen, obwohl die Umstände des deliktischen Tatbestandes sich nicht in der Person des in Anspruch genommenen Sanierungskreditkonsorten verwirklichten, sondern vielmehr in der Person des handelnden Konsorten. Wie der 9. Senat des BGH betonte146, zählen zu den verfassungsmäßig berufenen Vertretern im Sinne der verbandsrechtlich verfassten Zurechnungsnorm des § 31 BGB auch nicht geschäftsführende Gesellschafter, sofern den von den Organen der GbR auserkorenen Repräsentanten „eine wichtige Angelegenheit zur eigenverantwortlichen Erledigung übertragen wurde“. Folglich steht hier auch die Zu143

BGH v. 03.05.2007 – IX ZR 218/05 – DB 2007, S. 1746 ff. BGH v. 24.02.2003 – II ZR 385/99 – BGHZ 154, S. 88, 93 f.; zustimmend MüKo/Reuter, 2006, § 31 Rn. 16. 145 BGH v. 03.05.2007 – IX ZR 218/05 – DB 2007, S. 1746, 1748 auch für berufshaftungsrechtliche Verbindlichkeiten; dem folgend, nicht weiter differenzierend BGH v. 26.06.2007 – XI ZR 287/05 – BKR 2007, S. 412, 413 Rz. 23. 146 BGH v. 03.05.2007 – IX ZR 218/05 – DB 2007, S. 1746, 1747 und Fn. 13–15 m.w. N. 144

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rechnung von angestellten Bankmitarbeitern eines Sanierungskreditkonsorten im Raum. Im Wege einer doppelten Analogie, was noch zu zeigen sein wird, wird die Handlungszurechnungsnorm des § 31 BGB weit ausgelegt [s. unter A.III. 2.e)aa)]. Der BGH begründet seine nach dem Rechtsgedanken der §§ 128 f. HGB ausgerichtete Haftung im Hinblick auf deliktische Verbindlichkeiten der GbR mit dem Argument, dass man sich den Schuldner nicht aussuchen könne und die Gesellschafter auf ihre Organe genügend Einfluss ausüben könnten; vor allem stehe es in der Entscheidungsprärogative der Gesellschafter, die Organe auszuwählen und nachhaltig zu überwachen147. Dies bedinge auch die Zurechnung des deliktischen Verhaltens eines Dritten, welches von dem Organ in eigenverantwortlicher Art und Weise mit einer Verrichtung bzw. Tätigkeit für die Außen-GbR beauftragt worden sei. Demnach stünde einer deliktischen Haftung als auch einer Haftung aus Gefährdungsdelikt aus einer abgeleiteten Verantwortlichkeitskette nichts im Wege. Fraglich ist, ob man methodologisch über eine teleologische Reduktion der Vorschrift ähnlich dem rechtsgeschäftlichen Bereich zu einer beteiligungsquotalen Haftungsbeschränkung der Sanierungskreditkonsorten bzw. zu einer vollumfänglichen Unanwendbarkeit der Rechtsgrundsätze aus §§ 128 f. HGB für Verbindlichkeiten aus Delikt und aus einer Gefährdungshaftung gelangen könnte. Unabhängig von der Frage, ob ein rechtsgeschäftlicher Vertragspartner auch deliktischer Gläubiger des Außensanierungskreditkonsortiums ist oder nur ein bis zur Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses, zum Beispiel aus §§ 823 ff. BGB, nicht involvierter Dritter, ist die beteiligungsquotale rechtsgeschäftliche, individualvertragliche oder formularvertragliche Abrede des konsortialen Sanierungskreditvertrages mit dem zu sanierenden Kreditnehmer ein hierfür irrelevanter Ansatzpunkt. Selbst der Geschäftswille des sanierungswilligen Kreditnehmers wird nicht auf eine beteiligungsquotale Haftungsbegrenzung im Deliktsfall ausgerichtet sein; die Fälle des kollusiven bzw. missbräuchlichen Handels außen vor gelassen148. Unter der gesetzten Prämisse der Rechtsprechung ist zur Beantwortung vorstehender Frage eine Auslegung des Normzweckes der §§ 128 f. HGB anzustellen, was nach benannten höchstrichterlichen Judikaten149 nicht in ausreichender Form offen erörtert wurde. Im Wege der teleologischen Reduktion des Norminhalts könnte man zu dem Ergebnis kommen, dass deliktsrechtlich begründete Verbindlich147

BGH v. 24.02.2003 – II ZR 385/99 – NZG 2003, S. 428 ff. Ob eine deliktische quotale Haftungsbeschränkung der Konsorten im Wege der Individualabrede gegenüber dem Vertragspartner als Deliktsgläubiger überhaupt rechtswirksam vereinbart werden kann, soll nicht weiter untersucht werden. Formularvertraglich ist dies in den Grenzen der §§ 307, 310 BGB unzulässig, vgl. auch Kellermann, 2007, S. 142 f. 149 BGH v. 03.05.2007 – IX ZR 218/05 – DB 2007, S. 1746 ff.; v. 26.06.2007 – XI ZR 287/05 – BKR 2007, S. 412; v. 24.02.2003 – II ZR 385/99 – NZG 2003, S. 428 ff.; v. 21.02.2002 – II ZR 2/00 – NJW 2002, S. 1642. 148

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keiten nicht unter die Gesellschafterhaftung einer Außen-GbR fallen150 oder die Sanierungskreditkonsorten einer Außen-GbR auch diesbezüglich nur beteiligungsquotal haften werden. (bb) Die historischen Wurzeln zum Normzweck des § 128 HGB und seiner Vorgängernorm im ADHGB – vergleiche Art. 112 ADHGB von 1861 –, somit der Entstehungsgeschichte der Norm, lassen schon für die Haftung von Gesellschaftern einer OHG eine persönliche Einstandspflicht für deliktische Verbindlichkeiten nicht eindeutig erkennen151. Zuzugeben ist, dass sich im Rechtsverkehr in Hinsicht auf die Entstehung eines deliktischen Anspruchsgrundes keine Krediterwartungen des geschädigten Gläubigers bedingen können. Der Gesetzgeber muss sich m. E. des Zurechnungsproblems, wie die Entscheidungen des RG152 zeigen, aber bewusst gewesen sein, ließ die Frage in den Motiven und Gesetzesbegründungen jedoch offen, so dass methodologisch hieraus keine überzeugende These zu bilden ist. [1] Nach dem von Canaris153 begründeten Ansatz der „instrumentellen Funktion“ des § 128 HGB als gesetzliche Haftungsgrundlage für die Gesellschafter einer GbR scheidet eine deliktische Haftung der Konsorten über diese Norm aus, da über diese ansonsten eine materiell-begründete Komponente zuerkannt werden müsste. Nach Schäfer154 sei selbst der deliktische Gläubiger, der sich sicherlich nicht seinen Deliktsschuldner aussuchen kann, nicht schutzwürdig, da die Vervielfältigung der Schuldner bei einer deliktischen Handlung über das Konsortium zufällig sei und der Rechtsverkehr nur über § 31 BGB bzw. deren analoge Anwendung auf die körperschaftlich verfasste Verbandsorganisation ein schutzwürdiges Vermögensinteresse zuzubilligen sei. Eine darauf gründende Zurechnung an Mitglieder des Verbandes werde weder von der traditionellen Gesamthandlehre getragen noch ist sie sonst tradiert; eine Haftungsgrundlage der einzelnen Konsorten soll nur ein Eigenverschulden aus einem Organisationsver150

Für die GbR Canaris, ZGR 2004, S. 69, 112 f.; auch für die OHG geltend Altmeppen, NJW 2003, S. 1553, 1554 ff.; Armbrüster, ZGR 2005, S. 34, 58 f.; Canaris, ZGR 2004, S. 69, 109 ff.; Flume, DB 2003, S. 1775 f.; Schäfer, ZIP 2003, S. 1225, 1227 entgegen Flume auch für die Eingriffskondiktion bejahend; a. A. statt vieler für die typische GbR Ulmer, ZIP 2001, S. 585, 597; ders., ZIP 2003, S. 1113, 1114 f., 1119. 151 Begründung zum Art. 91 Abs. 2 des Preußischen Entwurfs zum HGB, siehe Altmeppen, NJW 1996, S. 1017, 1019 Fn. 22, 1021 Fn. 38; ders., NJW 2003, S. 1553, 1556 f. und Fn. 35, 38, 39; Canaris, ZGR 2004, S. 69, 111; Kellermann, 2007, S. 74 ff.; Schäfer, ZIP 2003, S. 1225, 1228; a. A. für die OHG statt vieler Baumbach/ Hopt, HGB, 2008, § 128 Rn. 2. 152 RG v. 05.02.1886 – I 390/85 – RGZ 15, 121, 123 ff.; v. 21.04.1888 – I 68/88 – RGZ 20, 190, 195 f. 153 Canaris, ZGR 2004, S. 69, 110 ff. Fn. 143 und 118 zu den verfassungsrechtlichen Bedenken. 154 Schäfer, ZIP 2003, S. 1226, 1228 f.; ähnlich Wössner, ZIP 2003, S. 1235, 1238; Flume, DB 2003, S. 1775, 1776.

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A. Einleitung

schulden liefern können. Ähnlich der Ansatz von Altmeppen155, wenn man diesen auf vorliegende Sanierungssituation überträgt. Demnach solle ein unbeteiligter Dritter kein schutzwürdiges Vertrauen besitzen, dass die Außensanierungskreditgesellschaft über ein ausreichendes Vermögen zur Befriedigung der deliktischen Schadensersatzansprüche verfügen werde und ansonsten als negative Folgewirkung ein etwaiger Fehlbetrag mangels ausreichendem Gesamthandvermögens persönlich von den einzelnen Sanierungskreditkonsorten je nach außervertraglicher Inanspruchnahme gesamtschuldnerisch getragen werden müsse. Der erforderliche Kapitalbedarf für künftige deliktische Verbindlichkeiten verursacht durch einen (geschäftsführungsbefugten) Sanierungskreditkonsorten sei weder bestimmbar noch prognostizierbar, demnach den Sanierungskreditmitkonsorten nicht zumutbar. Dem deliktischen Gläubigerzugriff unterläge nach dieser These nur das Gesellschaftsvermögen ab dem Zeitpunkt der Deliktsbegehung. Würde das Gesellschaftsvermögen nicht den deliktischen Anspruchsumfang abdecken können, hätten die einzelnen Konsorten, zumindest ab dem Zeitpunkt der Deliktsbegehung, die Darlegungs- und Beweislast für nicht erfolgte masseschmälernde Entnahmen. Der Konsorte solle nur für den ab dem Zeitpunkt der Deliktsbegehung entnommenen Betrag im Außenverhältnis haften. [2] Zur Untermauerung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist auch nicht der Ansatz von Schmidt156 tragfähig, wonach die gesetzlichen Fehlbetragsnormen der §§ 735, 739 BGB157 gegen eine teleologische Reduktion des § 128 HGB sprächen. Würde man die deliktischen Verbindlichkeiten von der akzessorischen Gesellschafterhaftung ausnehmen, müsste dies auch für jene Fehlbetragshaftung gelten; so sein Gegeneinwand. Ansonsten würde spätestens bei einer gesellschaftsinternen Abwicklung ein deliktischer Haftungsumfang auf den einzelnen Sanierungskreditkonsorten fehlbetragsquotal erstreckt. Im Wege der Pfändung und Überweisung jener Ansprüche könnte der Deliktsgläubiger entsprechend der Fehlbetragsquotenhaftung des/der in Anspruch genommenen Sanierungskreditkonsorten befriedigt werden, was dem Gesellschaftsgläubiger im direkten Zugriff über § 128 HGB aber entzogen wäre. Vordergründig könnte man wiederum an eine Abbedingung dieser dispositiven Vorschriften denken, so dass der Haftungsausschluss auch gesellschaftsintern wirkt. Letztendlich steht aber gerade der dispositive Télos dieser Normen nicht im Widerspruch zu jener teleologischen Reduktion des Rechtsgedankens aus §§ 128 f. HGB, da der his-

155 Altmeppen, NJW 1996, S. 1017, 1023; ders., NJW 2003, S. 1553, 1556; ebenso Armbrüster, ZGR 2005, S. 34, 57. 156 Schmidt, NJW 2003, S. 1897, 1900 f.; a. A. Flume, DB 2003, S. 1775, 1776. 157 Die Fehlbetragshaftung nach § 739 BGB in der fortbestehenden GbR korreliert mit dem Nachschussanspruch aus § 735 BGB im Fall der Liquidation der GbR. Zur Nachschusspflicht eines Emissionskonsorten analog § 735 BGB Canaris, 1981, Rn. 2306, aber nur für den Fall, dass ein Konsorte den von ihm übernommenen Anteil nicht übernimmt.

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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torische Gesetzgeber vormals eine andere Auffassung entsprechend der tradierten Lehre158 vertrat. Das Außenhaftungskonzept ist strikt von gesellschaftsinternen Ansprüchen zu trennen, wobei diese Normen aber auch einer teleologischen Reduktion als auch Extension grundsätzlich im Wege der Auslegung zugänglich sind. Im Ergebnis bedarf es zur Absicherung des privaten Gesellschaftervermögens auch keiner Herausrechnung von deliktischen Positionen aus dem Gesamthandvermögen oder der postulierten Haftungsrücklagenbildung. Wenn eine deliktische Zurechnung an den körperschaftlich verfassten Verband erfolgt, müssen die Gesellschafter auch eine mittelbare Minderung ihrer gesellschaftsbezogenen Ansprüche tragen. [3] Ein deliktischer Gläubigerverkehrskreis wird sich gegenüber einer konsortialen Sanierungskreditfinanzierung dahingehend Gewissheit verschaffen können, dass konsortial die Sanierungsprognoseermittlung, d.h. die Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit des potentiellen Kreditnehmers, sachgerecht ermittelt werde, um bei positivem Ergebnis fortan im Außenverhältnis durch Kreditausreichung die Sanierung des Kreditnehmers zu bewerkstelligen. Die persönliche Einstandspflicht der Sanierungskreditkonsorten kann nur auf einem verhaltensbezogenen Verstoß bei der Eruierung und dem Vollzug der Sanierungskreditmaßnahme gründen. Die persönliche Haftung ist nur die Folge eines eigenen Organisationsverschuldens159 in Form einer Haftung auf Grund eigenen Verschuldens des jeweiligen Sanierungskreditkonsorten nach § 823 Abs. 1 BGB, so dass nur das Verhalten von eigenen Mitarbeitern und eigens eingeschalteten Dritten dem betreffenden Sanierungskreditkonsorten zurechenbar ist. Eine fehlende Vertretungsmacht des Konsorten im Außenverhältnis ist für die Anforderung an die eigene Organisationspflicht irrelevant. Der einzelne Sanierungskreditkonsorte handelt hierbei in seinem persönlichen Organisationsbereich, wobei die individuelle Organisationspflicht über die §§ 711, 716 BGB gegenüber dem geschäftsführungsbefugten Konsortialführer rechtlich abgesichert ist. Der BGH hält selbst eine Organisationspflichtverletzung zum Beispiel in Form einer Verletzung von Verkehrssicherungspflichten zur Begründung einer deliktischen Eigenhaftung eines Geschäftsführers einer juristischen Person für gangbar160, ohne sich eindeutig dazu zu bekennen, dass die Wahrung der Organisations158

Vgl. hierzu Altmeppen, NJW 2004, S. 1563, 1564. Diese in hiesiger Untersuchung kreierte Rechtsfigur steht nicht einem pflichtwidrigen Unterlassen hinsichtlich der Bestellung eines besonderen Vertreters gleich, sondern ist strikt hiervon zu trennen; zu Letzterem Staudinger/Weick, 2005, § 30 Rn. 3, § 31 Rn. 29. Zur Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit des Vertrauens von Drittgläubigern, insbesondere zu den folgenden Kreditkaskadeneffekten bei einer qualifizierten Interessendivergenz und einer nicht vertretbaren Kreditgewährung Engert, 2005, S. 199 ff. 160 BGH v. 05.12.1989 – VI ZR 335/88 – BGH, NJW 1990, S. 976 ff.; kritisch MüKo/Reuter, 2006, § 31 Rn. 31; eingehend zu den Verkehrspflichten Canaris, FS Larenz, 1983, S. 27, 77 ff. 159

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A. Einleitung

sicherung einer juristischen oder sonstigen, verbandsrechtlich verfassten rechtsfähigen Person in einer eigenen Handlungspflicht des Organwalters bzw. der Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB wurzelt. Dem aktiven Tun steht dabei das Unterlassen gleich, wenn einem aktiven Handeln eine Rechtspflicht entspricht. Hauptaugenmerk bei hiesigem Untersuchungsgegenstand wird auf die eigenhändige oder fremdhändige Aufstellung eines Erfolg versprechenden Sanierungsplans gelegt werden müssen und auf die korrelierende Verifizierung dessen, einschließlich der Überwachung der konsortialen Tatbeiträge, auch wenn sie im Außenverhältnis nur durch den Konsortialführer erfolgen sollten. Die postulierte Überwachungs- und Verifizierungspflicht bezieht sich nur auf die interne Durchführung des Sanierungskonzeptes einschließlich der beteiligten Konsorten und schreibt keineswegs eine Überwachungspflicht im Außenverhältnis fest, an die der Kreditnehmer oder ein Dritter originäre Primäransprüche knüpfen könnte. Es soll hierdurch nur der vertikalen Informations- und Kontrollasymmetrie in einem Sanierungskreditkonsortium vorgebeugt und entgegengewirkt werden und im Falle einer Verletzung dieser Organisationspflicht werden deliktische Haftungsfolgen ähnlich dem Betrieb eines Großunternehmens an die einzelnen Konsorten geknüpft. Hierzu korrespondiert auch eine entsprechend erhöhte Dokumentationspflicht des einzelnen Sanierungskreditkonsorten, wonach sanierungsrelevante Überwachungs- und Prüfabläufe eigens dokumentiert werden müssen161. Für den Fall der kausalen Verletzung dieser Organisationspflicht ist der einzelne Sanierungskreditkonsorte unabhängig von seiner Beteiligungsquote als Geschäftsherr im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB aufzufassen162. Da der Anspruchsteller eine Verletzung jener Organisationspflichten in der Sphäre des konsortialen Kreditgebers in der Regel nur unzureichend darlegen und beweisen wird, sollte dies zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des konsortialen Sanierungskreditkonsorten führen. Folglich wird aus dieser Darlegungs- und Beweislastumkehr eine mittelbare Dokumentationspflicht für Letztere erwachsen. D.h., der konsortiale Sanierungskreditkonsorte kann dieser Dokumentationspflicht im Rahmen seiner Organisationspflicht entsprechen, gesetzlich verpflichtet ist er hierzu nicht. Sollte er auf eine ausreichende Dokumentation verzichten, muss er mit nachteiligen Haftungsfolgen rechnen. Entgegen der Rechtsprechung zur Wissenszurechnung163 wird bei mangelnder Dokumentation nicht Wissen zugerechnet, auch ist nicht unmittelbar ein deliktischer 161 Vgl. Buck, 2001, S. 422 Fn. 149 m.w. N., wonach für die Wissenszurechnung im Bauüberwachungsbereich die Prüfpflichten grundsätzlich keine Drittwirkung vermitteln. 162 In diese Richtung zur Zeit der Doppelverpflichtungstheorie deutend Assmann, ZHR 152 (1988), S. 371, 381. Zur sphärenorientierten Darlegungs- und Beweislastverteilung siehe auch Altmeppen, BB 1999, S. 749, 754. 163 BGH v. 31.01.1996 – VIII ZR 297/94 – NJW 1996, S. 1205 f.

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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Schadensersatz die Folge, sondern hierdurch kann ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB164 gegen den pflichtverletzenden Sanierungskreditkonsorten begründet sein. Natürlich muss der konsortiale Sanierungskreditgeber – das Außensanierungskreditkonsortium – hiervon unabhängig seine eigenen Organisationspflichten durch den geschäftsführungsbefugten Konsortialführer erfüllen; diesbezügliche Pflichtenverstöße auch durch einen Repräsentanten des Konsortiums können diesem im deliktischen Bereich über § 31 BGB analog zugerechnet werden. In diesem Zusammenhang wird die Wahl der Abwicklungsform von Bedeutung, d.h., tritt der einzelne Konsorte im Außenverhältnis auf und wenn ja, in welcher Eigenschaft. Eine Haftung mehrerer Sanierungskreditkonsorten, die jeweilige deliktische Nebeneinanderverantwortlichkeit vorausgesetzt, kann in begrenztem Umfang über §§ 840, 823 Abs. 1 BGB sichergestellt werden. Wann eine Mittäterschaft oder Nebentäterschaft der Konsorten vorliegt, soll nicht näher vertieft werden. Eine deliktische Haftungserstreckung über die entsprechende Anwendung der §§ 128 f. HGB scheidet aus, da diese ansonsten einer Risikohaftung durch die zahlreichen unbestimmten Determinanten in der Sanierungskreditsituation gleichkäme165. Die Unwägbarkeiten einer Repräsentantenhaftung nach (analog) § 31 BGB sind natürlich im Hinblick auf eine Zurechnung gegenüber den „handelnden“ Sanierungskreditkonsorten oder der AußenGbR von dieser teleologischen Reduktion des Rechtsgedankens aus §§ 128 f. HGB nicht erfasst. Als Ergebnis ist für die gesetzliche Haftungserstreckung des einzelnen Sanierungskreditkonsorten festzuhalten, dass über eine teleologische Reduktion des Rechtsgedankens aus dem Normbereich der §§ 128 f. HGB eine akzessorische Haftung der Konsorten für die deliktischen Verbindlichkeiten des Außensanierungskreditkonsortiums ausscheidet. Gleiches gilt für die abgeleiteten Ansprüche aus einer Gefährdungshaftung gegenüber dem Außensanierungskreditkonsortium.

b) Innensanierungskreditkonsortium Das Innensanierungskreditkonsortium als Innengesellschaft kann mangels Rechtsfähigkeit im Außenverhältnis nicht als eine eigenständige Vertragspartei angesehen werden. Eine entsprechende Vertretungsmacht vorausgesetzt, würden vielmehr sämtliche Konsorten in gesamthänderischer Verbundenheit rechtsge164 Zur strittigen Einordnung eines Organisationspflichtverstoßes nach § 823 Abs. 1 oder § 823 Abs. 2 BGB, sofern man darin eine Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht sieht, Buck, 2001, S. 404 Fn. 51. 165 A. A. Kellermann, 2007, S. 130 f., 140 ff., wonach eine Haftungsbeschränkung nur bei einer (ausschließlich) ideellen oder gemeinnützigen Zwecksetzung in Frage komme. Es wird zwar ein konkludenter Ausschluss der Gesellschafterhaftung für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten der Außen-GbR grundsätzlich zugelassen, diese Übereinkunft solle jedoch auf fiktiven Willenserklärungen basieren.

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A. Einleitung

schäftlich verpflichtet werden. Ebenso kann das Innensanierungskreditkonsortium nur über die Konsorten in gesamthänderischer Verbundenheit Ansprüche gegenüber dem Kreditnehmer oder einem Dritten herleiten. Folglich ist eine Zurechnung auf den einzelnen Innensanierungskreditkonsorten weder gemäß analog §§ 128 f. HGB noch nach dem Rechtsgedanken dieses Normgefüges möglich, da Ausgangspunkt einer akzessorischen Zurechnung zumindest ein teilrechtsfähiger Verband sein muss. Sollte es analog § 31 BGB nur eine organisatorisch verfestigte Organisation erfordern, lässt sich dies nicht auf die Ratio der §§ 128 f. HGB übertragen. Natürlich wird den Konsortialführer als eigenständigem Vertragspartner im Außenverhältnis für seinen Geschäftsbetrieb auch für Zwecke der Sanierung eine Organisationspflicht treffen, bei einer Verletzung dieses Pflichtenkreises ist hieraus aber keine gesetzliche Haftungserstreckung auf die einzelnen Innensanierungskreditkonsorten ableitbar. Inwieweit eine innenkonsortiale Dokumentationspflicht – in gesamthänderischer Verbundenheit – besteht, betrifft vielmehr den Problemkreis der Handlungs- oder Wissenszu(sammen)rechnung auf die einzelnen Innensanierungskreditkonsorten, seien diese durch den Konsortialführer oder einen anderen Innensanierungskreditmitkonsorten vermittelt. Diese werden näher unter A.III.2.e)bb) und dd) dargestellt. Eine Verantwortlichkeit des einzelnen Innensanierungskreditkonsorten erfolgt nur durch einen eigenen Handlungs- bzw. Tatbeitrag, es sei denn, dem einzelnen oder mehreren Innensanierungskreditkonsorten kommt gegenüber dem Konsortialführer im Außenverhältnis die Tatherrschaft zu166. aa) Offenes oder verdecktes Sanierungskreditkonsortium Das Außensanierungskreditkonsortium („offenes Konsortialverhältnis“) kennzeichnet sich durch eine unmittelbare Stellvertretung im Verhältnis zu seinem Kreditnehmer167. Grundtyp der Erscheinungsform des Innensanierungskreditkonsortiums ist das Auftreten eines einzelnen Kreditinstitutes im Außenverhältnis, zumeist des Konsortialführers. Die Innengesellschaft tritt im Rechtsverkehr nicht in Erscheinung168; wenn ja, werden die Innenkonsorten nur mittelbar vertreten. Gegenüber der Gesamthand bzw. den Innengesellschaftern wird hierdurch aber im Außenverhältnis keine Haftung begründet. Ob die Gesellschaft über Gesamthandvermögen verfügt, ist für die Einordnung „Innen- oder Außen166

Näher zu diesen Kriterien Canaris, 50 Jahre BGH, Band I, 2000, S. 129, 185 ff. Scholze, 1973, S. 23; Obermüller, 2007, Rn. 5.442; anders, die Rechtsfähigkeit der Außen-GbR negierend BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 42, 45, da von einem Handeln auch im Namen der Kreditkonsorten nicht ohne weiteres auszugehen ist, denn konsortiale Abwicklungsfragen sind zur Bestimmung des Kreditvertragspartners nicht ausschlaggebend. 168 BGH v. 23.06.1960 – II ZR 172/59 – NJW 1960, S. 1851, 1852; MüKo/Ulmer, 2004, vor § 705 Rn. 61, § 714 Rn. 8; Scholze, 1973, S. 23. 167

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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gesellschaft“ irrelevant169. Die Innengesellschaft nimmt am Rechtsverkehr nicht durch ihre Organe im Wege einer Organvertretung teil. Es handelt sich um eine auf eine schuldrechtliche Beziehung beschränkte Gesellschaft, welche nicht zwingend verdeckt handeln muss („offenes170 oder verdecktes Konsortialverhältnis“171). Selbst ein offenes Innenkonsortialverhältnis ist noch nicht einer nach außen durch organschaftliche Vertretung wirkenden Handlungsweise gleichzusetzen; denn an Letzterem fehlt es zwingend bei einer Innengesellschaft, dies mangels „subjektiven Elements“172. Die Gesellschafter können somit gemeinsam nach außen in Erscheinung treten; nach der Zwecksetzung der Konsorten, d.h. der gesellschaftsvertraglichen Abrede, soll der Zusammenschluss jedoch nicht Träger von Rechten und Verbindlichkeiten sein173. Wenn dies trotz allem bezweckt wird oder hierfür der berechtigte Anschein im Außenverhältnis erweckt wurde, wird dem Kreditnehmer eine rechtsfähige AußenGbR, notfalls in Form einer Schein-Außen-GbR, gegenüber stehen. Aber auch die Gestaltungsalternative des Handelns der einzelnen Innensanierungskreditkonsorten im eigenen Namen, so dass der jeweilige Gesellschafter rechtsgeschäftlich mit dem Kreditnehmer kontrahiert, ist möglich, bleibt jedoch für diese Untersuchung grundsätzlich ausgeblendet, da man hier eher von Parallelsanierungskrediten sprechen sollte, auch wenn diese Kreditvergabe auf einer „konsortialen“ Absprache beruhte. Es liegt dann eine Mehrzahl von rechtlich selbständigen Kreditverträgen im Außenrechtsverkehr vor und dies spricht ge169 Zustimmend BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 26; a. A. BGH v. 22.06.1981 – II ZR 94/80 – WM 1981, S. 876 entgegen v. 21.12.1972 – II ZR 13/71 – WM 1973, S. 296, 297, wonach „die Begründung von Gesamthandvermögen an den Treuhandanspruch als einem einzelnen Gegenstand des Geschäftsvermögens . . . mag zwar rechtlich nicht schlechthin unmöglich sein“. Aus BGH v. 01.04.1965 – II ZR 182/62 – WM 1965, S. 793, 794 ist m. E. nicht zwingend der Schluss zu ziehen, dass eine Innengesellschaft über kein Gesamthandvermögen verfügen kann. Anders noch Westermann, AG 1967, S. 285, 291 Fn. 70. 170 Bei einem offenen Innenkonsortium wird meist die Sanierungsvereinbarung des Kreditnehmers mit allen Mitkonsorten geschlossen, so dass der Kreditvertrag zwischen Kreditnehmer und Konsortialführer durch die schuldrechtlichen Absprachen aus der Sanierungsvereinbarung überlagert sein kann. Diese Gestaltungsvariante ist aber nicht Untersuchungsgegenstand. 171 BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 43; BGH v. 23.06.1960 – II ZR 172/59 – NJW 1960, S. 1851, 1852; Preissler, 1997, S. 21 ff.; MüKo/Ulmer, 2004, § 705 Rn. 276 a. E., 280 m.w. N.; a. A. De Meo, 1994, 1. Kap., Rn. 87 f. 172 So auch Geibel, WM 2007, S. 1496, 1499. 173 Flume, Die Personengesellschaft, 1977, § 1 III; Staudinger/Habermaier, 2003, vor § 705 Rn. 63, differenzierend § 705 Rn. 58, 59; MüKo/Ulmer, 2004, § 705 Rn. 279 mit Verweis auf BGH, WM 1966, S. 31, 32; so auch Schmidt, GesR, 2002, §§ 58 II 2.a), 43 II 3.a), der aber dies nicht allein für ausschlaggebend hält; ungenau beschrieben ist sein Beispiel Nr. 4 zu 43 II 3.a); zur Systematik der gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen Schmidt, GesR, 2002, §§ 43 II 3 b), 58 II 2.b); anders Blaurock, 1981, S. 91 f., der nicht den objektiven Gehalt der gesellschaftsvertraglichen Abrede, sondern das tatsächliche Verhalten des zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafters für entscheidend hält.

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A. Einleitung

gen eine konsortiale Zuordnung174. Rechtsfolge der zu untersuchenden Prämisse, unabhängig davon, ob es sich um ein offenes oder verdecktes Innensanierungskreditkonsortium handelt, ist die Tatsache, dass der einzelne Gesellschafter (Mitkonsorte) nicht in einer unmittelbaren Rechtsbeziehung zu dem Kreditnehmer steht. Im Außenverhältnis der innenkonsortialen Sanierungsfinanzierung ist allein der Konsortialführer Vertragspartei des Kreditnehmers175. Der Innensanierungskreditkonsorte kann von diesem Ansatz her schon nicht über den Konsortialführer entsprechend dem Rechtsgedanken aus §§ 128 f. HGB haften176. Schlussendlich sei erwähnt, dass zwar im Rahmen der Untersuchung in der innenkonsortialen Gestaltungsvariante nur der Konsortialführer die Sanierungskreditgeberrolle gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer innehat, trotz allem wird untechnisch von einem konsortialen Sanierungskredit, dem Innensanierungskreditkonsortium und dem Innensanierungskreditmitkonsorten gesprochen, da letztendlich die Entscheidung der Vergabe des Sanierungskredites auf der konsortialen Absprache aller Innengesellschafter im Beschlusswege fußt und durch diese Finanzierungsform der konsortiale Zweck verwirklicht werden soll. bb) Die Rolle des Gesamthandvermögens Die Innengesellschaft wird grundsätzlich nicht dadurch gekennzeichnet, dass laut Gesellschaftsvertrag durch die Konsorten kein Gesamthandvermögen gebildet wird177. Es ist aber bei dieser innenkonsortialen Gestaltung die Regel, dass etwaige geschuldete Einlagen bzw. Gesellschaftsbeiträge der Konsorten nicht im Sinne des § 718 BGB in ein Gesamthandvermögen der Innengesellschaft fließen, sondern vielmehr an den Konsortialführer als gesellschaftlichen Treuhänder178. Diese Erscheinungsform ist gerade deshalb weit verbreitet, da der potentielle Kreditnehmer schon in der vorvertraglichen Phase nur einen Konsorten als verantwortlichen Vertragspartner bevorzugt. Selbst im Falle der mittelba174

A. A. Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 6. So auch Preissler, 1997, S. 78; MüKo/Ulmer, 2004, § 705 Rn. 276 f. 176 Ulmer, ZIP 2003, S. 1113, 1114. 177 BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 26 f.; Erman/Westermann, 2008, vor § 705 Rn. 28; MüKo/Ulmer, 2004, § 705 Rn. 277 Fn. 716 m.w. N. vor allem zur früher vertretenen Doppelverpflichtungstheorie, betrachtet ein fehlendes Gesellschaftsvermögen nur als Auslegungshilfe – überzeugend aber zu § 705 Rn. 281, 285, 305, der zwischen Innengesellschaften i. w. S. und i. e. S. unterscheidet; a. A. Blaurock, 1981, S. 98 ff.; Schmidt, JuS 1988, S. 444 f.; ders., GesR, 2002, § 58 II 2. b), wonach Gesamthandgesellschaften mit eigenem Gesellschaftsvermögen zwingend Außengesellschaften wären und diese nur dadurch Rechtsfähigkeit besitzen, im Gegensatz zu den Innengesellschaften, die über kein Gesellschaftsvermögen verfügen; undeutlich Gehrlein, DStR 1994, S. 1314 und 1318. 178 BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 26; Knops/Maier-Reimer/Bamberger/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 34; Staudinger/Habermeier, 2003, § 705 Rn. 58, 59; a. A. Schmidt, GesR, 2002, § 58 II 2. b). 175

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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ren Stellvertretung des Innensanierungskreditkonsortiums durch den Konsortialführer, der den konsortialen Sanierungskredit im eigenen Namen, aber auf Rechnung sämtlicher Innenkreditkonsorten abschließen wird, somit alleinige Kreditgeberpartei im Außenverhältnis ist, kann aber der Rückzahlungsanspruch aus dem Sanierungsdarlehen des Konsortialführers an das Innensanierungskreditkonsortium in der Form durch diesen durchgereicht werden, dass jene Forderung an den Konsortialführer eine Gesamthandvermögensstellung erlangen kann. Diese Abrede ist nicht die Regel, sondern der Rückzahlungsanspruch aus dem Sanierungskonsortialdarlehen wird nach der Beteiligungsquote den einzelnen Innensanierungskreditmitkonsorten gegenüber dem Konsortialführer konsortial zugewiesen werden. Ohne vorab näher auf die Abwicklungsform – zentrales bzw. dezentrales Konsortium – einzugehen179, ist die Bildung von Gesamthandvermögen nicht von der Frage einer zentralen oder dezentralen Kreditausreichung abhängig. Letztere Form spricht bei fehlender konsortialer Regelung in Hinblick auf die anteilige Zuweisung der Tilgungs-, Zins-, und/oder sonstigen Forderungen aus dem Sanierungskreditrechtsverhältnis des Konsortialführers zu dem Kreditnehmer aber gegen eine Einstufung als eine Gesamthandvermögensforderung. c) Orientierungsmaßstab zur Abgrenzung aa) Außen- und Innensanierungskreditkonsortium (1) Abgrenzungsprobleme zwischen der Annahme einer Innengesellschaft oder einer Außengesellschaft sind von tragender Bedeutung für die Vertretungsmacht des geschäftsführenden Konsortialführers bzw. Gesellschafters und für eine etwaige Mithaftung der Konsorten. Selbst bei Anerkennung der Rechtsfigur der kollektivrechtlich auf das Innenrechtsverhältnis beschränkten Außengesellschaft kann man hingegen nicht von einem rechtsfähigen Zusammenschluss sprechen. Eine Gleichstellung in den Rechtsfolgen zu deren einer Außensanierungs(kredit)gesellschaft ist abzulehnen. Das Hervortreten der Gesellschaft, vermittelt über eine wirksame Vertretung, ist unabdingbare Voraussetzung für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft. Der Gesetzgeber stellt hierfür die analoge Anwendung des § 123 Abs. 2 HGB zur Verfügung, wonach das Handeln im Namen der GbR und auf einer einvernehmlichen Geschäftsaufnahme aller Konsorten180 erfolgen muss. Dieser Vorschrift kann somit nur bei entsprechendem Auftreten nach außen entsprochen werden. Eine nur vertragliche, intern koordinierte Organisationsform wird im Rechtsverkehr nicht in ausreichender Form publiziert. Entscheidend ist schlussendlich der erklärte

179 180

s. unten B.I.3.b). Zur Handelsgesellschaft siehe Baumbach/Hopt, HGB 2008, § 123 Rn. 9 und 12.

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A. Einleitung

Wille der Gesellschafter, nicht nach außen als GbR hervorzutreten181. Selbst eine atypische, einem oder mehreren Innengesellschafter(n) im Innenverhältnis verliehene Geschäftsführungsbefugnis, die nach außen nicht in Vertretung der Gesellschaft, sondern nur für den Geschäftsinhaber wirksam ausgeübt wird, statuiert keine Außengesellschaft. Ein äußeres Auftreten des Innengesellschafters unter Missachtung des Offenkundigkeitsprinzips kann nur ein Anzeichen für die Existenz einer Außengesellschaft sein. Entscheidend ist vielmehr die konsortiale Abrede, dass der Sanierungskreditkonsorte berechtigt ist, nach außen im Namen einer mit dem Geschäftsinhaber bestehenden Gesellschaft zu zeichnen. Liegt solch eine konsortiale Regelung auch nicht im Wege einer konkludenten Vertragsänderung vor, so haftet unter Umständen der agierende Innengesellschafter im Außenverkehr als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Auch ein stillschweigender Schuldbeitritt des Innengesellschafters gegenüber dem Vertragspartner wäre je nach Ausgestaltung des Einzelfalles in Betracht zu ziehen182. Mangels rechtsfähiger Gesellschaft widerspricht die fehlende akzessorische Gesellschafterhaftung auch nicht diesem Ergebnis. (2) Wird bei der außenkonsortialen Lösung von dem Konsortialführer als Zahlstelle zumindest ein gemeinsames Rückzahlungskonto für diesen und die Mitkonsorten eingerichtet, um Guthabensbeträge aus Überweisungen des Kreditnehmers aufzunehmen183, so liegt zumindest die Annahme einer gesamthänderischen Bindung dieser Vermögensmasse nahe. Die in der Praxis gebräuchliche Vereinbarung, dass jeder Konsorte seinen Anteil an dem Sanierungskreditengagement im eigenen Namen und auf eigene Rechnung aufzubringen habe und dem Konsorten eine eigene Forderung in Höhe seines Haftungsanteils gegen den Kreditnehmer zustehe184, spricht nicht prinzipiell gegen eine gesamthänderische Einordnung der gesamten Kreditforderung, sondern kann vielmehr dahingehend auszulegen sein, dass es sich um die Übertragung der nach § 717 S. 2 BGB abtretbaren künftigen Einzelansprüche auf das Auseinandersetzungs-

181 Geibel, WM 2007, S. 1496, 1499; Picherer, 2002, S. 30; OLG Köln v. 29.05. 1995 – 19 U 83/94 – WM 95, S. 1881 ff. steht dieser Ansicht nicht entgegen, da es an dem Willen der Gesellschafter fehlte, eine Innen-GbR zu gründen. 182 Im Ansatz für den Scheingesellschafter einer Außen-GbR OLG Saarbrücken v. 22.12.2005 – 8 U 92/05 – 88, 8 U 92/05 – NJW-RR 2006, S. 707 f.; zur Haftung eines Konsorten auf Grund gesetzten Vertrauens; Vertrauenshaftung des Auftraggebers durch schädigende Handlung seines Beauftragten in den Grenzen des § 278 BGB, wobei nicht zwischen Innen- und Außenkonsortium differenziert wurde; mit analog § 31 BGB wurde sich nicht weiter auseinandergesetzt, BGH v. 09.07.1984 – II ZR 193/83 – WM 1984, S. 1017, 1018. 183 Die Errichtung von getrennten Rückzahlungskonten je Konsorten würde ohne besondere Umstände gegen eine diesbezügliche Bildung von Gesellschaftsvermögen sprechen. 184 Hinsch/Horn, 1985, S. 172 für den internationalen Konsortialkredit; Obermüller, 2002, Rn. 5.453.

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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guthaben handelt185. Es kann sich aber auch um eine gesellschaftsrechtliche Absprache zwischen Außengesellschaft und Sanierungskreditmitkonsorten dahingehend handeln, dass mit den einzelnen Gesellschaftern eine verdeckte oder eine offene Abtretung der sanierungskonsortialen (Teil-)Kreditforderungen entsprechend dem Beteiligungsverhältnis vereinbart wurde. Ein Abtretungsverbot oder ein Zustimmungserfordernis für die Abtretung einer Kreditforderung ist nach § 354a HGB unwirksam, da der Sanierungskonsortialkreditvertrag ein beidseitiges Handelsgeschäft im Sinne des § 343 HGB sein wird186. § 719 Abs. 1 BGB steht dieser Schlussfolgerung nicht entgegen, da hier nicht die Gesellschafter, sondern die Gesellschaft jeweils verfügt187. Sollte bei dem Kreditvertragsabschluss schon ein Insolvenzeröffnungsgrund vorgelegen haben, wird man den Sanierungskreditkonsorten als jeweiligen Teilgläubigern im Insolvenzplanverfahren aber insgesamt nur eine Stimme nach § 244 Abs. 2 S. 1 InsO zubilligen dürfen188, da eine Umgehung dieser Vorschrift für den Fall einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kreditnehmers sehr naheliegt. Im Rahmen der innenkonsortialen Lösung wird vorstehende Gestaltungsvariante nicht anzutreffen sein. bb) Gemischtes Sanierungskreditkonsortium Der unter A.III.2.c)aa) angesprochene Maßstab ist ebenso bei einem gemischten Sanierungskreditkonsortium anzulegen, bei dem einige Konsorten dem Vertragspartner gegenüberstehen, andere hingegen gleichrangig zu Ersteren auf das Innenverhältnis begrenzt agieren, ohne dass zwischen diesen Konsorten ein Unterbeteiligungsverhältnis vorläge. Für die weitere Untersuchung wird diese Ausgestaltung ausgeblendet. cc) Mehrstufig aufgebaute Sanierungskreditkonsortien Vorstehende konsortiale Zusammenschlüsse können auch mehrstufig ausgestaltet sein. Ein Sanierungskreditkonsorte oder mehrere Konsorten können ein oder mehrere unterkonsortiale Rechtsverhältnisse mit unbeteiligten Dritten oder

185 Zum Problemkreis der Umdeutung AnwK/Heidel/Pade, 2005, § 719 Rn. 4; 717 Rn. 5; MüKo/Ulmer, 2004, § 719 Rn. 6, 9; zur einvernehmlichen Teilauseinandersetzung trotz Fortführung der Gesellschaft Staudinger/Habermeier, 2003, § 719 Rn. 7. 186 Die Abtretung der Kreditforderung unterliegt nach Art. 33 Abs. 2 EGBGB dem Recht der abgetretenen Forderung über dem Sanierungskreditvertrag als Schuldstatut. 187 Die Ansicht von Scholze, 1973, S. 12 f. bezüglich des Gesamthandvermögensausschlusses dürfte überholt sein. 188 Vor dem Hintergrund des § 244 Abs. 2 InsO, kritisch zur Bildung von Gesamthandvermögen, Brandt/Sonnenhol, WM 2001, S. 2329, 2331 f.

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A. Einleitung

auch Hauptsanierungskreditkonsorten bilden189. Diese sind von dem hauptkonsortialen Rechtsverhältnis strikt getrennt zu betrachten. Jene Untersanierungskreditkonsortien können aus Finanzierungsgründen des einzelnen Konsorten, insbesondere zur Refinanzierung190 eines Anteils der Hauptkonsortialquote, zur Kreditrisikostreuung oder aus sonstigen geschäftpolitischen Gründen gebildet werden. Dies bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Vertiefung; wesentlich an einer Unterbeteiligung bzw. an einem Unterkonsortium ist die Risikoteilung. Auch diese Gestaltung wird nachfolgend ausgeblendet. d) Geschäftsführung/Vertretung der Sanierungskreditkonsorten bzw. des Sanierungskreditkonsortiums Da Gegenstand der Untersuchung das Sanierungskreditkonsortium in der Rechtsform der GbR ist, sind Fragen der Geschäftsführung und Vertretung im Normkontext der §§ 709, 714 BGB vorrangig zu eruieren. Sowohl § 709 BGB als auch § 714 BGB sind dispositiv und richten sich in erster Linie nach den inhaltlichen Bestimmungen des Sanierungskonsortialvertrages. Obwohl der Wortlaut des § 714 BGB nicht ausdrücklich von einer aus einer Gesellschaftsorganstellung abgeleiteten Vertretungsbefugnis des geschäftsführungsbefugten Gesellschafters für die GbR spricht, es an einer gesetzlichen Regelung zur organschaftlichen Vertretungsmacht für die Außen- und Innengesellschaft als auch an einer Unbeschränkbarkeitsbestimmung nach dem Leitbild des § 126 Abs. 2 HGB laut Normgefüge der §§ 705 ff. BGB mangelt, wird sich, sofern der Konsortialvertrag nicht unmittelbar die Grenzen der organschaftlichen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis festschreibt, aus dem Zweck des konsortialen Zusammenschlusses eine Einschränkung in der Reichweite der Geschäftsführungsbefugnis und/oder der Vertretungsmacht ergeben191. 189 BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 18 f.; Delorme, 1971, S. 23 f.; De Meo, 1994, 1. Kap., Rn. 90 ff.; Diem, 2005, § 34; MüHdbGesR/Eyles/Schaffelhuber, Band 1, 2004, § 31 Rn. 15; Früh, WM 2000, S. 497, 498; Scholze, 1973, S. 24 f., 111 ff., wonach die Abgrenzung der Metaverbindung von der Unterbeteiligung dahingehend erfolgt, dass bei Letzterer die Geschäftsführung nur über den Hauptkonsorten vollzogen wird, somit ein Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen Hauptkonsorten und Unterbeteiligten vorliegt. Dies muss dahingehend präzisiert werden, dass jeder Metist zum Vertragspartner sich gleichgeordnet gegenüber steht, während bei der auch offenen Unterbeteiligung höchstens der Unterbeteiligte gegenüber dem Vertragspartner als Vertreter seines Hauptkonsorten auftreten kann. Dies ist aber nur eine theoretische Möglichkeit, hauptkonsortial wird dieses Vertretungsverhältnis nicht anzutreffen sein. 190 Refinanzierung, bei der die kreditgebende Bank zur Finanzierung selbst Kredite aufnimmt, ohne dass die Refinanzierer am Risiko des Konsortialkredites teilhaben. Näher zur verdeckten Konsortialpraxis in der Schweiz Köndgen, FS Kleiner, 1993, S. 325, 327 ff. 191 Assmann, ZHR 152 (1988), S. 371, 375; Juris/Berger, 05.04.2007, § 714 Rn. 1 ff.; Ulmer, ZGR 2000, S. 339, 345 f. In einer neueren Entscheidung des BGH v. 06.04.2006 – V ZB 158/05 – NJW 2006, S. 2191, 2192 wird bestätigt, dass der

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aa) Das oberste Willensbildungs- und Entscheidungsorgan Oberstes Willensbildungs- und Entscheidungsorgan des Sanierungskreditkonsortiums ist die Konsortenversammlung, die unter Einhaltung der gesellschaftsrechtlich bestimmten Beschlussfähigkeitsvoraussetzungen im Beschlusswege entscheidet. Nachfolgende Fragen im Anwendungsbereich der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführungsbefugnis stellen sich sowohl bei einer Außen- als auch bei einer offenen bzw. verdeckten Innengesellschaft. Selbst einem stillen Gesellschafter kann eine gesellschaftsrechtliche Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt werden192. Im Außenverhältnis würde dann aber nicht für die Innengesellschaft, sondern es müsste im Namen des zu vertretenden Innengesellschafters und/oder im eigenen Namen aufgetreten werden. Eine gesellschaftsrechtliche Geschäftsführungsbefugnis in einer Innengesellschaft hat keinesfalls eine gesellschaftsvertragliche Vertretungsbefugnis zwingend zur Folge. Das Gesetz geht wie bei der OHG nach § 119 Abs. 1 HGB auch bei der GbR nach § 709 Abs. 1 BGB vom Grundsatz der Einstimmigkeit bei der Beschlussfassung in Personengesellschaften aus. Der Gesellschaftsvertrag kann hiervon abweichend Mehrheitsentscheidungen gemäß § 709 Abs. 2 BGB bzw. § 119 Abs. 2 HGB zulassen, selbst wenn keinerlei körperschaftliche Strukturen bei der Personengesellschaft erkennbar sind193. Hinsichtlich gesellschaftsrechtlicher Grenzen solcher Beschlüsse äußert sich der Gesetzgeber aber nicht. Mögliche Grenzen korrelieren mit den verfassten Beschlussgegenständen. Beschlussgegenstände, die gewöhnliche Geschäfte der Personengesellschaft tangieren, sind von Änderungen des Gesellschaftsvertrages zu unterscheiden sowie von Beschlussfassungen über sogenannte Grundlagengeschäfte, die mitgliedschaftlich verfasste Rechtspositionen des Gesellschafters betreffen. Der Eingriff in bestehende Rechte muss sowohl dem Umfang als auch der Intensität nach im Voraus konkret bestimmt sein; dies gebietet der Minderheitenschutz194. Für den Minderheitenschutz werden zwei Schutzinstrumente in die Waagschale geworfen, der Bestimmtheitsgrundsatz sowie die Kernbereichslehre. Das Verhältnis Gesellschaftsvertrag der Außengesellschaft wirksam die Vertretungsbefugnis des Gesellschafters beschränken kann. 192 BGH v. 23.06.1960 – II ZR 172/59 – NJW 1960, S. 1851 f. 193 BGH v. 15.11.1982 – II ZR 62/82 – NJW 1983, S. 1056, 1057; laut BGH v. 15.01.2007 – II ZR 245/05 – DStR 2007, S. 494 ff. gilt dies grundsätzlich selbst für Grundlagengeschäfte; vgl. zur Schrankentrias und der Auslegung einer Klausel im Gesellschaftsvertrag, wonach die Vereinbarung des Mehrheitsprinzips sich nur auf Maßnahmen der Geschäftsführung erstrecken soll, nicht auf Änderungen des Gesellschaftsvertrages BGH v. 14.11.1960 – II ZR 55/59 – BB 1961, S. 347; v. 12.11.1952 – II ZR 260/51 – BGHZ 8, S. 35, 41 f.; BGH v. 23.10.1972 – II ZR 35/70 – WM 1973, S. 100, 101. 194 Zuletzt BGH v. 15.01.2007 – II ZR 245/05 – NZG 2007, S. 259 ff.; v. 23.01. 2006 – II ZR 306/04 – ZIP 2006, S. 562 ff.; v. 23.01.2006 – II ZR 126/04 – ZIP 2006, S. 754 ff.; Staub/Ulmer, HGB, 2004, § 119 Rn. 37 m.w. N.

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dieser Instrumente soll nicht weiter Gegenstand dieser Untersuchung sein195, vielmehr soll der bestätigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt werden, wonach der Beschluss, der den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes entspricht, materiellrechtlich über die Kernbereichslehre einer Wirksamkeitskontrolle unterzogen wird, so dass nicht alle gesellschaftsrechtlich antizipierten Mehrheitsklauseln einen rechtswirksamen Eingriff in die Rechte der Minderheit darstellen werden196. Ersterer Grundsatz verlangt nach nunmehr vorherrschender Ansicht, dass die der Mehrheitsentscheidung unterworfenen Beschlussgegenstände keiner expliziten katalogmäßigen Aufzählung im Gesellschaftsvertrag unabdingbar bedürfen, sondern sich vielmehr auch über eine Erkenntnisgewinnung durch eine erläuternde Auslegung des Gesellschaftsvertrages gemäß §§ 157, 242 BGB erschließen lassen197. Der Gesellschafter hat sich auch hier der Mehrheit unterworfen, indem er das Für und Wider auch dieser Änderung erwog und hierzu im Voraus seine Einwilligung erteilte. Die Prüfung der Frage, ob es sich bei der mehrheitlichen Beschlussentscheidung um einen Eingriff in absolut unentziehbare198 oder in relativ unentziehbare Rechte199 handelt, erfolgt auf beschriebener zweiter Stufe. Welche Mitgliedschaftsrechte zum beschriebenen Kernbereich gehören, lässt sich abschließend aber nicht definieren, da dies auch von dem Zweck und der Ausgestaltung der Gesellschaft abhängen wird200. Die Einordnung ist schlussendlich einzelfallbezogen durchzuführen. Da der Zweck der Gesellschaft die Sanierung des Kreditnehmers ist und somit durch eine etwaige Kündigung des Sanierungskonsortialkredites der Gesell195 Zum Streitstand MüKo/Ulmer, 2004, § 709 Rn. 90 ff.; Baumbach/Hopt, HGB, 2008, § 119 Rn. 37 ff.; MüKo/Enzinger, HGB, 2006, § 119 Rn. 66; Staub/Ulmer, HGB, 2004, § 119 Rn. 33; Wertenbruch, ZIP 2007, S. 798, 799 Fn. 19. 196 Goette, DStR 1995, S. 224, 226; Priester, DStR 2007, S. 28, 29 f.; BGH v. 15.01.2007 – II ZR 245/05 – DStR 2007, S. 494 ff. 197 Schmidt, ZHR 158 (1994), S. 205, 218; Staub/Ulmer, HGB, 2004, § 119 Rn. 39; OLG Hamburg v. 09.08.2005 – 11 U 203/04 – ZIP 2006, S. 895, 896 f.; bestätigend BGH v. 15.01.2007 – II ZR 245/05 – DStR 2007, S. 494 ff. 198 Rechte, die selbst der Disposition des Gesellschafters entzogen sind, z. B. das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, das Recht auf Beschlussaufhebung, das Austrittsrecht aus wichtigem Grund, Staub/Ulmer, HGB, 2004, § 119 Rn. 41. 199 BGH v. 19.11.1984 – II ZR 102/84 – NJW 1985, S. 972, 973; v. 10.10.1994 – II ZR 18/94 – NJW 1995, S. 194, 195; v. 29.03.1996 – II ZR 263/94 – BGHZ 132, S. 263, 273 f.; Ebenroth/Boujong/Joost/Goette, HGB, 2008, § 119 Rn. 53/59; Staub/ Ulmer, HGB, 2004, Rn. 40 ff., die beweglichen Schranken gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht, der Gleichbehandlungsgrundatz sind auch hier zu beachten und die Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß obliegt dem sich hierauf berufenden Gesellschafter. 200 Erhöhungen von Gesellschafterbeiträgen, Veränderungen der Stimmrechtsverhältnisse und der Gewinnquotenzuweisungen zum Nachteil des Gesellschafters, Zweckänderungen vgl. MüKo/Ulmer, 2004, § 709 Rn. 93.

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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schaftszweck nicht mehr erreicht werden kann, kann die Ausübung dieses Gestaltungsrechtes sowohl im Innen- als auch im Außensanierungs(kredit)konsortium nicht dem Konsortialführer vorab überlassen werden201. In Hinblick auf § 726 2. Alt. BGB würde der Zugang der Kündigungserklärung in der Regel die Auflösung der Gesellschaft zur Folge haben202. Folglich bedarf es für den Ausspruch der Kündigung eines Gesellschaftsbeschlusses aller Gesellschafter; es handelt sich um ein Grundlagengeschäft für die Innen- bzw. die Außengesellschaft. Beachtet werden muss aber, dass bei der innenkonsortialen Lösung diese gesellschaftlichen Beschränkungen nicht auf das Außenverhältnis, insbesondere den konsortialen Sanierungskreditvertrag, gegenüber dem Kreditnehmer durchschlagen203. Der Konsortialführer kann als alleiniger Vertragspartner der konsortialen Sanierungskreditbeziehung zu dem Kreditnehmer trotz allem den Kredit wirksam kündigen und er überschreitet hierbei keine Vertretungsmacht, da er diesen gegenseitigen Vertrag laut Prämisse vorstehender Untersuchung im eigenen Namen abschloss204. Auf Grund der Konzeption der zu untersuchenden Innengesellschaft hat der Konsortialführer im Gegensatz zur außenkonsortialen Stellung eine mehr als hervorgehobene Stellung. Dies kann jedoch nicht zur Folge haben, dass ein Entzug der Geschäftsführungsbefugnis nach § 712 Abs. 1 BGB, welches in der Tat die Grundfeste dieser Finanzierungsalternative umgestaltet205, mangels konsortialer Abrede ausgeschlossen ist. Lediglich an die Anforderungen der Pflichtverletzung, welche einen wichtigen Grund im Sinne von § 712 Abs. 1 BGB bedingen, sind erhöhte Anforderungen zu stellen. Letztendlich sind dies unabhängig von der konsortialen Vertragsgestaltung Rechtsfragen, die einer Einzelfallbetrachtung unterliegen und hier nicht näher dargestellt werden können. 201 Im Ansatz auch Obermüller, 2002, Rn. 5.443 f. In der Außengesellschaft ist durch die gesellschaftsrechtliche Sanierungszweckabrede zumindest die organschaftliche Vertretungsbefugnis entgegen der Zweifelsregelung beschränkt worden (man wird schon die Geschäftsführungsbefugnis ablehnen müssen); der kündigende Konsortialführer wird als Vertreter ohne Vertretungsmacht i. S. d. § 180 BGB tätig; vgl. BGH v. 20.09.1962 – II ZR 209/61 – BGHZ 38, S. 26, 35. Siehe zum schuldhaft gesetzten Rechtsschein der Vertretungsmacht durch die Außengesellschaft BGH v. 06.02.1996 – II ZR 263/94 – NJW-RR 1996, S. 673 f. 202 So auch im Ergebnis Scholze, 1973, S. 21 f. 203 Im Innenverhältnis bei einer außenkonsortialen Lösung kann dem Konsortialführer die Geschäftsführung durch einen Gesellschafterbeschluss nach § 712 Abs. 1 BGB entzogen werden, auch an eine Kündigung des Konsortialvertrages durch die Mitkonsorten aus wichtigem Grund ist zu denken, denn der Kredit ist an den Sanierungszweck laut Konsortialvertrag gebunden; vgl. auch Knops/Bamberger/Maier-Reimer/ Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 41. Da bei der Kündigung des Sanierungskredites der Gesellschaftszweck der Innengesellschaft nicht mehr erreicht werden kann, muss der Konsortialführer vorab auch aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht einen zustimmenden Beschluss durch alle Mitkonsorten herbeiführen lassen, in diese Richtung auch OLG München v. 12.01.2001 – 23 U 4087/00 – NZG 2001, S. 793, 794. 204 s. oben Gang der Untersuchung 1.a)aa). 205 So auch Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 41.

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A. Einleitung

bb) Die Rolle des Konsortialführers Der Konsortialführer übernimmt in der Regel sowohl im Innen- als auch im Außensanierungs(kredit)konsortium gemäß § 710 BGB die kreditpolitische Federführung206, d.h., er übernimmt organisatorische, koordinierende und kontrollierende Aufgaben, die das Innen- und das Außenverhältnis mit dem Kreditnehmer oder sonstigen Dritten treffen können. Als wichtigste Aufgabe wäre die Abstimmung der verschiedenen Bankkonten einschließlich der Rechnungslegung des Konsortiums sowie die Einberufung, Leitung der Konsortialsitzungen als auch die Überwachung der Ausführung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu nennen. Auch rein tatsächliche Handlungen, die nur auf das Innenverhältnis der Gesellschafter ausgerichtet sind und sich hierauf beschränken, ändern nichts an der Maßnahme der Geschäftsführung207. Für Fehler in der Geschäftsführung kann der Konsortialführer gegenüber den Mitsanierungskreditkonsorten haftbar sein. Sollte kein anderer Haftungsmaßstab konsortial vereinbart worden sein, bleibt als sachnähere Haftungsmaßstabsnorm nicht § 708 BGB, sondern § 347 HGB208. cc) §§ 714, 710 BGB Grundsätzlich läuft gemäß §§ 714, 710 BGB die Vertretungsmacht konform zu einer eingeräumten Geschäftsführungsbefugnis; letztendlich ist dies aber wiederum eine Gestaltungsfrage. Unabhängig von der Finanzierungsform – innenoder außenkonsortiale Finanzierung – wird die zentralisierte oder dezentralisierte Abwicklungsgestaltung209 auch Auswirkungen auf die Reichweite der Geschäftsführungsbefugnis besitzen. Zum Beispiel kann sich je nach konsortialer Abrede bei einem dezentralisierten Handeln der Mitkonsorten die Geschäftsführungsbefugnis auf den Abschluss der Außenkreditbeziehung beschränken, denn die Beendigung dieser wird als Grundlagengeschäft nicht von der Geschäftsführungsbefugnis umfasst. Im Regelfall wird der Konsortialführer gesellschaftsrechtlich im Rahmen der vertraglich eingeräumten Einzelvertretungsmacht das 206 Inwieweit die Geschäftsführungsbefugnis des Konsortialführers beim dezentralisierten Innenkonsortium eingeschränkt ist, ist wiederum eine Gestaltungsfrage, näher De Meo, 1994, 2. Kap., Rn. 164 ff., 167 ff. 207 Zum Streitstand Vetter, ZIP 2000, S. 1041, 1049 m.w. N. 208 BuB/Früh, Rn. 3/348; Scholze, 1973, S. 18; zum Ausschluss des privilegierten Haftungsmaßstabs durch die konsortiale Verpflichtung, dass alle Konsorten ihre konsortialen Verpflichtungen in entsprechender Weise zu erbringen haben, als ob der einzelne Konsorte den Vertrag mit dem Kreditnehmer selbst geschlossen hätte, vgl. Nicklisch, BB 1999, S. 325, 327 f. Nach Soergel/Hadding, 1985, § 708 Rn. 2 ist die Haftungsmilderung nur bei Gesellschaften mit Gesamthandvermögen anwendbar; a. A. Brandt/Sonnenhol, WM 2001, S. 2329, 2332. 209 Näher zu diesen Abwicklungsformen s. unten B.I.3.b).

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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Außensanierungs(kredit)konsortium vertreten. Zwar fehlt eine gesetzliche Regelung zur organschaftlichen Vertretungsmacht für die Innengesellschaft210 als auch eine Unbeschränkbarkeitsbestimmung nach dem Leitbild des § 126 Abs. 2 HGB für beide GbR-Formen, entsprechend den Ausführungen des BGH aus dem Jahre 1979211 kann zwar das akzessorische Haftungssystem gewisse Vorteile bieten, der Maßstab des § 126 HGB aber nicht auf die Personengesellschaft im Wege einer Analogie übertragen werden, da eine Lückenschließung vorrangig über die Auslegung des § 714 BGB als sachnähere Norm zu erfolgen hat212. In den Konsortialvertrag empfiehlt sich eine Vertretungsbeschränkung aufzunehmen, nach der die Einzelvertretungsmacht des Konsortialführers sich nicht auf die rechtsgeschäftliche Begründung von Verbindlichkeiten der Außengesellschaft gegenüber Dritten erstreckt. Im Falle der innenkonsortialen Lösung ist die Vertretung über § 714 BGB versperrt213. Der „federführende“ Gesellschafter handelt im eigenen Namen, gegebenenfalls auch im Namen der jeweiligen Mitkonsorten nach § 164 I BGB. Dies gilt selbst bei der Ausübung von Grundlagengeschäften, d.h., ein Nachbesicherungsbegehren, eine ordentliche oder eine außerordentliche Kreditkündigung kann vom Konsortialführer im Rahmen der innenkonsortialen Sanierungskreditausreichung wirksam erfolgen214. Sollten hierzu Regelungen im Konsortialvertrag aufgenommen worden sein, handelt es sich bei der Bestimmung, die keine Vertretung der Innengesellschaft vorsieht, um eine im Gesellschaftsvertrag angelegte, rechtsgeschäftliche und nicht organschaftliche Bevollmächtigung des Konsortialführers. Somit liegt in dem Falle auch keine unechte Satzungsbestimmung vor215. Inwieweit der Konsortialvertrag gewisse Geschäfte nur mit Zustimmung der Konsortenversammlung regelt, d.h., welche Erklärungen er im Außenverhältnis nur mit dieser Zustimmungserklärung wirksam abgeben kann, obliegt der Privatautonomie und bedarf hier keiner weiteren abstrakten Untersuchung, da letztendlich ein etwaiger Verstoß der innenkonsortialen Abrede keine unmittelbare Außenwirkung zeitigen kann. Über § 714 BGB wird nur das rechtsfähige Außensanierungskreditkonsortium vertreten. Sollte ein einstimmiger Beschluss der Konsortenversammlung erforderlich sein, so wird dieser Beschluss im Zweifel auch nicht bei der Außensanierungskreditgesellschaft im Sinne von § 714 BGB die rechtsgeschäftliche Verpflichtung kraft gesellschafts210

MüKo/Ulmer, 2004, § 714 Rn. 8, Ulmer, ZGR 2000, S. 339, 345. BGH v. 30.04.1979 – II ZR 137/78 – NJW 1979, S. 1821 damals noch für eine nur rechtsgeschäftliche Eintrittshaftung. 212 Canaris, ZGR 2004, S. 69, 81, 85; a. A. Schäfer, ZIP 2003, S. 1225, 1233 f. für die unternehmenstragende GbR. 213 So wohl auch Diem, 2005, § 31 Rn. 17 f., 42. 214 Im Ergebnis Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 41. 215 Zu einer nicht korporativen Satzungsbestimmung BGH v. 22.03.1982 – II ZR 74/81 – NJW 1982, S. 2495. 211

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A. Einleitung

rechtlicher Vertretung der anderen Konsorten gegenüber Außenstehenden umfassen können. e) Handlungs- und Wissenszu(sammen)rechnung Nachstehend wird untersucht, ob und in welcher Form dem Sanierungskreditkonsortium ein Verhalten im Rechtsverkehr des Konsortialführers bzw. eines nicht geschäftsführungs- und/oder vertretungsbefugten Gesellschafters des Konsortiums zugerechnet werden kann. Dem zu untersuchenden Verhalten soll eine handlungsbezogene Komponente innewohnen, sei dies im Rahmen eines positiven Tuns oder eines rechtserheblichen Unterlassens. Zusätzlich muss abgeklärt werden, ob den beteiligten Rechtssubjekten, d.h. dem einzelnen Sanierungskreditkonsorten, dem geschäftsführende(m)n Sanierungskreditkonsorten und/oder dem Sanierungskreditkonsortium das Wissen eines Beteiligten zugerechnet werden kann. Das „Wissen“ des einzelnen Sanierungskreditkonsorten als Innengesellschafter oder als Außengesellschafter einschließlich des „Wissens“ des Konsortialführers soll aber nur in Hinblick auf die Zurechnung gegenüber dem Außensanierungskreditkonsortium, dem Innensanierungskreditkonsortium und den einzelnen Sanierungskreditkonsorten analysiert werden. Die Lösung dieses Problemkreises wird insbesondere bei Haftungsfragen sowie bei insolvenzrechtlichen Anfechtungstatbeständen, wie noch zu zeigen sein wird, an Bedeutung gewinnen. Die rechtliche Betrachtung erfolgt entsprechend der Rechtsnatur der konsortialen Zusammenschlüsse für das Innen- und das Außensanierungskreditkonsortium getrennt. Ebenso getrennt voneinander erfolgt die rechtliche Betrachtung der Handlungszurechnung und der Wissenszurechnung im Rahmen der außen- oder innenkonsortialen Sanierungskreditfinanzierung. Es würde den Gegenstand der Untersuchung sprengen, wenn die in der Literatur vertretenen Auffassungen zur Wissenszurechnung im Rahmen einer organschaftlichen Verbindung vorab eigens dargestellt würden, diesbezüglich soll auf die Monographie von Baum216 verwiesen werden. Hiesiges Anliegen ist vielmehr, ein eigenes Lösungskonzept der Wissenszu(sammen)rechnung für die konsortiale Sanierungskreditsituation – außenkonsortial oder innenkonsortial – zu erarbeiten. Mangels einer expliziten gesetzlichen Regelung wird der Problematik einer verhaltensunabhängigen Wissenszu(sammen)rechnung, d.h. der Zurechnung von Tatumständen und sonstigen Kenntnissen von Personen, die an einem rechtlich erheblichen Verhalten, sei dies rechtsgeschäftlicher oder tatsächlicher Art, nicht aktiv mitgewirkt haben, nachgegangen. Ob aus den gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich statuierten Geheimhaltungspflichten – internes, externes Bankgeheimnis, aus datenschutzrechtlichen Be216 Baum, 1999, S. 330 ff. m.w. N. Näher zur Irrtumszurechnung, die hier nicht eigens dargestellt wird, Roth, FS Gaul, 1997, S. 585 ff.

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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stimmungen etc.217 – eine Beschränkung bzw. Begrenzung der Wissenszu(sammen)rechnung folgt, ob eine statuierte Geheimhaltungspflicht zwingend mit einer Grenze der Wissenszu(sammen)rechnung korreliert, muss für die Untersuchung ausgeblendet bleiben. Für vorliegende Untersuchung ist zu unterstellen, dass nur die „Kenntnis“ oder ein „Kennenmüssen“ von Mitarbeitern der Kreditabteilung der einzelnen Sanierungskreditkonsorten zur Beurteilung einer Wissenszu(sammen)rechnung ausschlaggebend sein kann. Die generelle These, schlussfolgernd aus den judizierten Entscheidungsgründen zweier Urteile des BGH vom 01.06.1989218, wonach die Wissenszurechung auch (bank)filialübergreifend erfolgen kann, ist in dieser Stringenz vor dem Hintergrund der Wahrung des internen Bankgeheimnisses abzulehnen219. Zudem mangelt es an höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung, die sich mit Fragen des internen Bankgeheimnisses in diesem Zusammenhang auseinandersetzt, so dass die Weite der Urteilsgründe zur Beantwortung dieser Frage an sich nichts hergeben. Es wird zwar nicht dem Interesse des zu sanierenden Kreditnehmers entsprechen, dass in der sensiblen Sanierungsphase einschließlich deren Vorphasen andere Abteilungen eines Konsorten, dies unabhängig von dem konsortialen Status des einzelnen Sanierungskreditkonsorten, ungehemmt Informationen über das Unternehmen im Rahmen der Sanierungsfinanzierung erhalten; im Umkehrschluss lässt sich aber nicht schlussfolgern, dass sich die jeweilige Kreditabteilung nicht das in anderen Abteilungen vorhandene Wissen über Umstände in der Sphäre des Kreditnehmers zunutze machen darf bzw. auch rechtserhebliches Wissen nicht nutzen muss. Die Kreditabteilung – in der Regel ist die Sanierungsfinanzierung eine Unterabteilung der Kreditsparte und dem Bereich Marktfolge zugeordnet – hat sich in Hinsicht auf die konsortiale Zwecksetzung we-

217 Buck, 2001, S. 464 ff., 492 ff.; Faßbender/Neuhaus, WM 2002, S. 1253, 1256 m.w. N., insbesondere zur Auflösung der Kollision von der Pflicht zur Information gegenüber der Verschwiegenheitspflicht innerhalb einer betrieblichen Organisation. Strafbewehrte Pflichtverstöße auf Grund einer Kenntnisweitergabe ähnlich dem Wertpapierhandelsgesetz und die Etablierung von Chinese Walls sind für den vorliegenden Kreditbereich nicht ersichtlich; Schröter, 2002, S. 163, 169 ff.; Buck-Heeb, WM 2008, S. 281, 282 ff., erläuternd im Hinblick auf die Zurechnung von erlangtem Wissen aus der Privatsphäre. 218 BGH v. 01.06.1989 – III ZR 261/87 – WM 1989, S. 1364 ff.; v. 01.06.1989 – III ZR 277/87 – WM 1989, S. 1368 ff.; BAG v. 05.05.1977 – 2 AZR 297/76 – NJW 1978, S. 723 ff. (zu § 626 Abs. 2 BGB); v. 18.11.2005 – XI ZR 201/03 – NJW-RR 2005, S. 634 f.; zusammenfassend Buck, 2001, S. 410 Fn. 79–81 mit Verweis auf die Rechtsprechung; restriktiver für den Informationsaustausch in einer Gemeinde BGH v. 24.01.1992 – V ZR 262/90 – NJW 1992, S. 1099 f.; neuerdings zur Kenntniszurechnung eines Subunternehmers trotz einwandfreier Organisation der Bauüberwachung durch den Bauunternehmer BGH v. 12.10.2006 – VII ZR 272/05 – DNotZ, 2007, S. 115, 116 f. 219 Ebenso Buck, 2001, S. 498 ff.; Heidrich, 2001, S. 139 ff.; offen gelassen Nobbe, 2002, S. 121, 122.

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sensimmanente Informationen eigens hausintern vorab zu beschaffen220. Inwieweit die Organisationspflicht in der Kreditabteilung des einzelnen Konsorten tiefer aufgefächert sein sollte als in den anderen Abteilungen des Konsorten, ohne gleich von einem Organisationspflichtverstoß sprechen zu müssen, soll an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden. Zumindest ist die konsortiale Organisationspflicht in einem Innen- oder Außensanierungskreditkonsortium der Organisationspflicht in der Kreditabteilung des einzelnen Sanierungskreditkonsorten gleichzusetzen. Durch die Sanierungskreditfinanzierung und durch die Einbindung von Drittsicherheiten in diese bestehen umfassende Möglichkeiten der Kenntniserlangung von wirtschaftlichen und sonstigen Fakten über die „Person“ des Drittsicherungsgebers, so dass Verstöße gegen das externe Bankgeheimnis zudem in Frage kommen können; dies unabhängig von einem konzernierten Verhältnis des Drittsicherungsgebers zu dem Kreditnehmer und umgekehrt. Letztendlich dürfen Fragen der Wissenszu(sammen)rechnung nicht mit einem Verstoß gegen statuierte Geheimhaltungspflichten einhergehen221. Die mangelnde Kodifikation des Bankgeheimnisses kann diese Grenze der Wissenszu(sammen)rechnung nicht in Frage stellen, da es zumindest gewohnheitsrechtlich anerkannt ist und von den AGB-Bk in Ziffer 2 Abs. 1 vorausgesetzt wird. aa) Handlungszurechnung für das Außensanierungskreditkonsortium (1) § 31 BGB als Zurechnungsnorm (a) Handlungsorgan der GbR ist der geschäftsführungs- und vertretungsbefugte Gesellschafter222. Über § 31 BGB könnte somit nicht nur eine Zurechnung des deliktischen, quasideliktischen Verhaltens (positives Tun oder Unterlassen) des geschäfts- und vertretungsbefugten Konsortialführers an den Verband erfolgen, sondern auch dessen rechtsgeschäftliches oder tatsächliches Verhalten würde zu einer Zurechnung an den Verband führen, soweit hierdurch ein schadensersatzbegründender Tatbestand durch den Organwalter verwirklicht wurde223. Aber auch andere Personen kommen als zurechnungsauslösende Sub220 Im Ergebnis auch Drexl, 2002, S. 85, 117 mit weitergehender Differenzierung in Bezug auf die Interessenlage. 221 Hierzu vertiefend Buck, 2001, S. 494 f.; MüKo/Schramm, 2006, § 166 Rn. 29. 222 BGH v. 24.02.2003 – II ZR 385/99 – BGHZ 154, S. 88, 95; v. 24.06.2003 – VI ZR 434/01 – BGHZ 155, S. 205, 214. 223 Coing, FS Fischer, 1979, S. 65, 66; Funke/Falkner, Jura 2004, S. 722, 725; Sauter/Schweyer/Waldner, 2006, Rn. 290. Da die Handlung nicht durch die Vertretungsmacht des Organwalters gedeckt sein muss, kann auch neben der Zurechnung nach § 31 BGB eine Haftung des rechtsgeschäftlich handelnden Konsorten aus § 179 BGB folgen, vgl. Palandt/Heinrichs/Ellenberger, 2008, § 31 Rn. 10; MüKo/Reuter, 2006, § 31 Rn. 38 ff.; Erman/Westermann, 2008, § 31 Rn. 6 ff.; OLG Hamm v. 12.09.1997 – 29 U 191/96 – SpuRt 2003, S. 77 ff.

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jekte im Sinne des § 31 BGB in Betracht. Ohne sich im Einzelnen mit den gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen des § 31 BGB auseinanderzusetzen, ist zumindest auf den Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ näher einzugehen. Im Laufe der Zeit hat dieses Tatbestandsmerkmal eine erhebliche Ausweitung durch die Rechtsprechung erfahren. Zur Erfüllung dieses Tatbestandskriteriums muss es sich weder um eine vertretungsberechtigte noch um eine geschäftsführungsbefugte Person handeln, sofern diese eine wesensmäßige Funktion des Sanierungskreditkonsortiums innehat und diese eigenverantwortlich im Außenverhältnis repräsentiert224. Wie der BGH nochmals konstatierte, kann auch der einfache Sachbearbeiter, sofern ihm wesensimmanente Aufgaben der Gesellschaft in eigenverantwortlicher Art und Weise übertragen wurden225, als ein solcher Repräsentant der Außen-GbR angesehen werden. Folglich kann über den einzelnen Kreditsachbearbeiter eines Konsorten als deren Repräsentant, sofern Letzterer Repräsentant des Außensanierungskreditkonsortiums ist, eine Handlungszurechnung in das Gesamthandvermögen erfolgen. Die Ansicht von Flume226, wonach über § 31 BGB – die Norm des § 831 BGB im Rahmen der deliktischen Haftungszurechnung ergänzend – der zivilistische Fundamentalgrundsatz nicht durchbrochen werden dürfe, dass grundsätzlich nur aus eigener personaler Verantwortung mit dem eigenen Vermögen gehaftet werde, muss auch in diesem Zusammenhang nicht weiter vertieft werden, da dies von der neuen Rechtsprechung nicht in Abrede gestellt wird. Eine vertikale Zurechnung auf die einzelnen Konsorten wird über § 31 BGB nicht vertreten; vielmehr folgt die Zurechnung aus der akzessorischen Haftungsverpflichtung der einzelnen Konsorten. Auf oben A.III.2.a)dd) sei daher verwiesen. Letztendlich wird die beschriebene teleologische Reduktion des Rechtsgedankens aus §§ 128 f. HGB zudem durch eine sonst erfolgende persönliche Haftungsausweitung durch eine weite Interpretation des § 31 BGB in vorbezeichneter Sanierungskreditsituation 224 Vertiefend Flume, Die juristische Person, 1983, S. 387 f.; MüKo/Reuter, 2006, § 31 Rn. 20; Staudinger/Weick, 2005, § 31 Rn. 36, 39 m.w. N., wonach auch eine vorsätzliche, unerlaubte Handlung in einem objektiven Zusammenhang mit der Ausführung der übertragenen Verrichtung stehen kann. 225 BGH v. 03.05.2007 – IX ZR 218/05 Rz. 16 – DB 2007, S. 1746, 1747 mit Verweis auf RG v. 14.03.1939 – III 128/37 – RGZ 162, 129, 166 ff.; undeutlich, aber wohl restriktiver für eine deliktische Haftungszurechnung BGH v. 24.06.2003 – VI ZR 434/01 – NJW 2003, S. 2984, 2985, wonach die „Voraussetzungen der Anwendung dieser Haftungsgrundsätze noch nicht abschließend geklärt seien“. 226 Im Vereinsrecht ist die Haftungserstreckung auf das Sondervermögen des Vereins beschränkt. Zu den erhöhten Anforderungen an eine Durchbrechung dieses Trennungsgrundsatzes vor dem Hintergrund einer Durchgriffshaftung bzw. dem neuen Haftungskonzept BGH v. 10.12.2007 – II ZR 239/05 – DStR 2008, S. 363 ff. Grundlegend Flume, DB 2003, S. 1775 ff.; ders., Die juristische Person, 1983, S. 383 f. m.w. N., 394 f. Fn. 98 zu den Gesetzesmaterialien, wonach nicht die Organtheorie in § 31 BGB wurzele und die analoge Anwendung des § 31 BGB nur zu einer Haftungserstreckung auf das Gesamthandvermögen führe; siehe die Kritik von Canaris, ZGR 2004, S. 69, 110 Fn. 146; MüKo/Reuter, 2006, § 31 Rn. 26.

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gestützt. Für die Außensanierungskreditgesellschaft bedeutet dies, dass nur dieser und nicht gegenüber den einzelnen Sanierungskreditkonsorten als ebenso rechtsfähigem Gebilde eine Deliktshandlung bzw. ein Verschulden eines anderen Gesellschafters der Gesellschaft und/oder dem Konsorten zugerechnet werden kann. Eine vertikale Zurechnung erfolgt weder über § 31 BGB noch über den Akzessoritätsgrundsatz227. (b) Da das Télos des § 31 BGB auf ein rechtsfähiges Gebilde abstellt, kann die Norm zunächst nur analog auf verbandsrechtlich organisierte Gebilde angewendet werden. Zudem soll es sich bei den verfassungsmäßig berufenen Vertretern um satzungsmäßig im Sinne des § 30 BGB statuierte Sonderorgane handeln, was eine Auslegung der Satzungsbestimmung, hier des Gesellschaftsvertrages, zur Folge hätte. Da unzweifelhaft jene weite Repräsentationsstellung des zurechnenden Rechtssubjektes sich nicht aus dem Gesellschaftsvertrag erschließen lassen wird, ist von einer doppelten analogen Anwendung des § 31 BGB auszugehen228. Unabhängig von der systematischen Einordnung des § 31 BGB soll darauf hingewiesen werden, dass nach der „Organtheorie“ das Handeln der Organe und sonstiger verfassungsgemäßer Vertreter unabhängig von dem Rechtsgrund dem Verband über § 31 BGB zurechenbar ist. Somit wäre für eine Zurechnungserstreckung im rechtsgeschäftlichen Bereich über § 278 BGB kein Raum. Die „Vertretertheorie“ hingegen wendet im rechtsgeschäftlichen Bereich § 278 BGB an. Auf Grund der zwingenden Natur des § 31 BGB229 hinsichtlich der Begrenzung des Wirkungskreises des verfassungsmäßig berufenen Vertreters würde nicht nur die Freizeichnung über § 278 S. 2 BGB in den Grenzen der §§ 307, 310 Abs. 1 S. 2 BGB den konsortialen Sanierungskreditgeber privilegieren230. Freizeichnungsmöglichkeiten bestehen auch bei einer gesellschaftsvertraglichen Begrenzung des Wirkungskreises vorbezeichneter Repräsentanten; inwieweit diese Abrede auch den §§ 307, 310 Abs. 4 S. 1 BGB unterliegt, soll hier nicht vertieft werden231. Es bleibt daher festzuhalten, dass die Zurechnung 227 Der allgemeine Grundsatz im bürgerlichen Recht und im Handelsrecht, dass derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen mit seinem ganzen Vermögen hafte, solange sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt oder mit dem Vertragspartner keine Haftungsbeschränkung vereinbart wird, wird vorliegend im Wege der Rechstfortbildung durchbrochen. Anders für die „normale“ Außen-GbR BGH v. 27.09.1999 – II ZR 371/ 98 – BGHZ 142, S. 315, 319; v. 23.07.2003 – III ZR 16/00 – WM 2003, S. 2194, 2197; MüKo/Reuter, 2006, § 31 Rn. 16. 228 Ähnlich MüKo/Reuter, 2006, § 30 Rn. 16; § 31 Rn. 5; Staudinger/Weick, 2005, § 31 Rn. 34; anders Kellermann, 2007, S. 102 ff., der eingehend das Stufenverhältnis einer Analogie zu einer Rechtsnorm von einem durch Rechtsfortbildung entstandenen Rechtsprinzip beleuchtet. 229 Reichert, 2007, Rn. 3262 m.w. N. zur Gegenansicht in der obergerichtlichen Rechtsprechung. 230 Flume, Die juristische Person, 1983, S. 398; zum Streitstand, insbesondere zur Konkurrenz mit den §§ 177 ff. BGB, auch für den vorvertraglichen Bereich MüKo/ Reuter, 2006, § 31 Rn. 35 ff.; Staudinger/Weick, 2005, § 31 Rn. 3, 14 ff.

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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im rechtsgeschäftlichen bzw. rechtsgeschäftsähnlichen Verkehr über analog § 31 BGB oder über § 278 BGB erfolgt232. Einer Streitentscheidung bedarf es für hiesige Betrachtung nicht. (2) § 831 bzw. § 278 BGB als Zurechnungsnorm Eine deliktische Zurechnung für ein Verhalten eines Sanierungskreditkonsorten kann unabhängig von seinem konsortialen Status an den personengesellschaftlichen Verband nur über § 31 BGB erfolgen. Für eine Zurechnung über § 278 BGB fehlt es im Unrechtsverkehr schon an einem Schuldverhältnis zwischen der Außen-GbR und dem geschädigten Rechtssubjekt. § 831 BGB kann keinesfalls ins Feld geführt werden, da es nicht nur im Außensanierungskreditkonsortium, sondern auch im Innensanierungskreditkonsortium an dem tatbestandlich vorausgesetzten Abhängigkeitsverhältnis der Konsorten zueinander gemäß §§ 711, 716 BGB mangelt233. Weder folgt aus dem Widerspruchsrecht noch aus dem Kontrollrecht des einzelnen Konsorten eine echte Weisungsbefugnis gegenüber dem geschäftsführenden Gesellschafter, sondern letzterer Konsorte handelt in Ausführung der konsortialen Abrede. Aus dem Gesellschaftszweck herrührende Verpflichtungen der einzelnen Gesellschafter sind im Verhältnis der Gleichordnung zu erbringen234. Eine Handlungszurechnung ohne Entlastungsmöglichkeit über einen Sanierungskreditmitkonsorten erfolgt unzweifelhaft, da dieser zum Repräsentantenbereich der GbR im Sinne der §§ 30, 31 BGB analog zählt235. Strittig bleibt, ob durch den organschaftlichen Vertreter verwirklichte Gefährdungshaftungstatbestände unter die Norm fallen236. Diesem Problemkreis kann jedoch hier nicht nachgegangen werden. 231

Erläuternd Flume, Die juristische Person, 1983, S. 395 ff. Ein Organverschulden soll im rechtsgeschäftlichen Bereich auch über § 31 analog BGB zugerechnet werden, MüKo/Schmidt, HGB, 2006, § 125 Rn. 12; ders., GesR, 2002, § 10 IV 3; Juris/Berger, 05.04.2007, § 714 Rn. 14; wohl auch Baumbach/Hopt, 2008, § 124 Rn. 25; a. A. Coing, FS Fischer, 1979, S. 65, 74 ff.; MüKo/Reuter, 2006, § 31 Rn. 32 eine Analogie mangels Regelungslücke ablehnend; anders Medicus, BGB AT, 2006, Rn. 1135 ff. 233 BGH v. 30.06.1966 – VII ZR 23/65 – BGHZ 45, S. 311, 312, auch die Zurechnung nach § 31 BGB wurde damals noch abgelehnt. Pro und Contra zum älteren Schrifttum bei Sellert, AcP 175 (1975), S. 77 ff., 97; eingehend Fabricius, FS Schmidt, 1966, S. 171, 172 ff., selbst aber § 831 BGB und eine planwidrige Regelungslücke ablehnend. 234 A. A. Staudinger/Keßler, 1975, § 713 Anm. 17; § 714 Anm. 5, 17 und § 31 BGB ablehnend, da nicht einmal der geschäftsführungsbefugte Gesellschafter ein Organ i. S. d. Vorschrift sei. 235 Unklar ist die Aussage des BGH v. 24.06.2003 – VI ZR 434/01 – NJW 2003, S. 2984, 2985, wonach die „Voraussetzungen der Anwendung dieser Haftungsgrundsätze noch nicht abschließend geklärt seien“. 236 Palandt/Heinrichs/Ellenberger, 2008, § 31 Rn. 2; Reichert, 2007, Rn. 3235; Sauter/Schweyer/Waldner, 2006, Rn. 290; a. A. Staudinger/Weick, 2005, § 31 Rn. 7; differenzierend Juris/Otto, 28.09.2006, § 31 Rn. 39. 232

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A. Einleitung

bb) Handlungszurechung für das Innensanierungskreditkonsortium Mangels Rechtsfähigkeit des Innensanierungskreditkonsortiums ist hiesiger Gegenstand die Handlungszurechnung der Innensanierungskreditkonsorten in gesamthänderischer Verbundenheit. (1) Ob auf die Innengesellschaft, die über ein Gesellschaftsvermögen verfügt bzw. nach der vertraglichen Abrede auch Gesellschaftsvermögen bilden soll bzw. kann und die im Innenverhältnis organisiert ist, die zwingende Norm des § 31 BGB analoge Anwendung finden wird, lässt die Entscheidung des BGH vom 24.02.2003237 offen. Gegenstand dieses Urteils war eine rechtsfähige Außengesellschaft, so dass der BGH zu vorliegendem Problemkreis nicht Stellung nehmen musste. In der vom 24.06.2003 folgenden Entscheidung des BGH wird eine Gleichstellung mit der Haftungsverfassung der OHG postuliert, so dass die Gesellschaft über die entsprechende Anwendung des § 31 BGB für schadenstiftende Ereignisse der Gesellschafter238 einzustehen hatte. Vordergründig argumentiert entspricht natürlich die Innengesellschaft keineswegs den (teil)rechtsfähigen Kriterien einer OHG oder KG. Sofern jedoch das Innensanierungskreditkonsortium über eine selbständige Vermögensmasse verfügt bzw. verfügen kann, zudem dieses Sondervermögen auf eine nicht satzungsmäßige, aber gesellschaftsvertragliche Grundlage rückführbar ist, wäre es nur interessengerecht für die Gläubigergemeinschaft, eine horizontale Zurechnung sowohl im rechtsgeschäftlichen als auch im außerrechtsgeschäftlichen Bereich über eine analoge Anwendung des § 31 BGB an diesen Verband – den Innengesellschafter einschließlich Konsortialführer in gesamthänderischer Verbundenheit – zuzulassen. Die analoge Anwendung des § 31 BGB setzt nicht zwingend einen rechtsfähigen Status der „Zurechnungseinheit“ voraus239, vielmehr muss die Möglichkeit der Bildung von Gesamthandvermögen ausreichend sein. D.h., bei einer fehlenden Rechtsfähigkeit des Verbandes muss nicht zwangsläufig die organschaftliche Verbandsstruktur über das Vorhandensein von Gesamthandvermögen ver237 BGH v. 24.02.2003 – II ZR 385/99 – NJW 2003, S. 1445, 1446; v. 24.06.2003 – VI ZR 434/01 – NJW 2003, S. 2984, 2985, wonach aber die Zurechnung von deliktischem Handeln in Rspr. und Lit. nicht abschließend geklärt sein soll; kritisch Schmidt, NJW 2003, S. 1897, 1904; statt vieler Staudinger/Weick, 2005, § 31 Rn. 45. 238 Funke/Falkner, Jura 2004, S. 722, 724 f.; Fabricius, FS Schmidt, 1966, S. 171, 186 ff. spricht als Unterscheidungskriterium von dem „funktionell bestimmten Merkmal der Vermögensverselbständigung“, die durch §§ 718, 719 BGB bei der GbR, nicht zwischen Innen- und Außengesellschaft differenzierend, anzutreffen sei, so dass schlussfolgernd zumindest auf die ein Gesamthandvermögen bildende Innen-GbR als Zuordnungseinheit § 31 BGB anwendbar wäre; Staudinger/Weick, § 31 Rn. 55 differenziert nicht zwischen geschäftsführendem und vertretungsberechtigtem Gesellschafter und einem Gesellschafter ohne die Befugnisse; damals kritisch Sellert, AcP 175 (1975), S. 77, 104 ff., dessen dogmatische Deduktion nach heutiger Rechtssauffassung zu einer Anwendung des § 31 BGB auf die Außengesellschaft führen muss. 239 So auch Zöllner, FS Kraft, 1998, S. 701, 713.

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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festigt sein240. Da eine Haftungserstreckung über den Rechtsgedanken der §§ 128 f. HGB auf die Innensanierungskreditmitkonsorten nach dem Akzessorietätsdogma ausscheidet, steht die fehlende persönliche Einstandspflicht des Innensanierungskreditkonsorten dieser These auch nicht entgegen241, da die Zurechnung nur horizontal das Gesamthandvermögen des Innensanierungskreditkonsortiums – der Innensanierungskreditkonsorten in gesamthänderischer Verbundenheit – erfassen kann. (2) (a) Bei der Innengesellschaft wird in der Regel laut gesellschaftsrechtlicher Abrede für das Außenkreditverhältnis nicht ein etwaiges Gesamthandvermögen gebildet, welches neben dem Vermögen des Konsortialführers als konsortialem Sanierungskreditgeber haftungsmasseerweiternd wirken soll. Gesamthandvermögen entsteht vielmehr über das Innenverhältnis durch eine Beitragsleistung oder einen sonstigen konsortialen Verpflichtungsgrund. Unter Umständen kann solch eine Gesellschaftsforderung entstehen, wenn der Konsortialführer zum Beispiel eine entstandene Kreditrückzahlungsforderung aus dem Außenverhältnis in die Innengesellschaft einlegt. Geltend gemacht würde diese Forderung wiederum aber nicht über eine organschaftliche Vertretungsmacht des Konsortialführers, sondern entweder liegt eine rechtsgeschäftliche Vertretung im Verhältnis Konsortialführer zu den Innensanierungskreditkonsorten vor oder es wird im Rahmen einer Einziehungsermächtigungsbefugnis durch Ersteren zu Gunsten der Innengesellschafter in gesamthänderischer Verbundenheit im Außenverhältnis gehandelt. Obwohl, wie aufgezeigt, keine organschaftliche Vertretungsmacht des geschäftsführungsbefugten Gesellschafters existiert und eine Haftung des an der rechtsgeschäftlichen oder außerrechtsgeschäftlichen Handlung nicht beteiligten Innensanierungskreditkonsorten ausscheiden muss242, kann in Hinblick auf den innengesellschaftsrechtlichen Verband eine Zurechnung über den Konsortialführer erfolgen, sofern dieser als Repräsentant im Sinne von analog § 31 BGB einzustufen ist. Die verfestigte Struktur des Innensanierungskreditkonsortiums mit dem Konsortialführer als alleinigem konsortialen Sanierungskreditgeber laut vorangestellter Prämisse muss als verbandsrechtliche Zurechnungseinheit bei einer konsortial nicht abbedungenen Bildung von Gesamthandvermögen gewertet werden. Sofern der Konsortialführer als eigenständige Vertragspartei im Außenverhältnis als Repräsentant der Innengesellschaft angesehen werden könnte, wäre eine Handlungszurechnung im rechtsgeschäftlichen Bereich über analog § 31 BGB nicht ausgeschlossen243; die Zu240 So wohl schon Assmann, ZHR 152 (1988), S. 371, 379 Fn. 35 a. E.; zum Streitstand MüKo/Reuter, 2006, § 31 Rn. 18 m.w. N., der wohl vorliegend durch das Auftreten des Konsortialführers eine Regelungslücke für eine Analogie ablehnt. 241 Bejahend für den nichtrechtsfähigen Verein MüKo/Reuter, 2006, § 31 Rn. 13. 242 MüKo/Ulmer, 2004, § 714 Rn. 11. 243 In diese Richtung deutend, obwohl von einem Organhandeln in Auseinandersetzung mit der Entscheidung des BGH v. 09.07.1984 – II ZR 193/83 – WM 1984,

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rechnung umfasst hierbei aber nur das Gesamthandvermögen des Innensanierungskreditkonsortiums – der Innensanierungskreditkonsorten in gesamthänderischer Verbundenheit244. Eine Haftungserstreckung auf das Privatvermögen des einzelnen Innenkreditkonsorten würde zu einem Wertungswiderspruch gegenüber der Handlungszurechnung in einem Außensanierungskreditkonsortium führen. Der nicht beteiligte Innensanierungskreditkonsorte darf persönlich mit seinem Privatvermögen weder im rechtsgeschäftlichen noch im außerrechtsgeschäftlichen Bereich haften. Der fehlenden, direkten Vollstreckungsmöglichkeit in das Gesamthandvermögen der Innengesellschaft widerspricht diese Annahme nicht. Ob es sich um ein offenes oder ein verdecktes Innensanierungskreditkonsortium handelt, ist für die Beantwortung dieser aufgeworfenen Grundsatzfrage irrelevant, sollte nicht die Repräsentantenrolle nur auf einem offenen Auftreten im Außenverhältnis gründen. (b) Der Repräsentantenbegriff des analog § 31 BGB setzt ein rechtsgeschäftliches oder ein rein tatsächliches Auftreten der im Außenrechtsverhältnis auftretenden Person für das Innensanierungskreditkonsortium voraus, welches nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht gründen muss245. Rechtsgeschäftlich tritt der Konsortialführer als eigene Vertragspartei auf, im Fall eines offenen Innensanierungskreditkonsortiums gibt diese aber gleichzeitig zu erkennen, dass er von diesem als konsortialer Sanierungskreditgeber im Außenverhältnis ausgewählt wurde, er somit auch die konsortialen Belange gemäß den konsortialen Beschlüssen in selbständiger und eigenverantwortlicher Art und Weise über den eigenen Vertragsschluss verwirkliche. Der Konsortialführer handelt im eigenen Namen, aber auf Rechnung des Innensanierungskreditkonsortiums, und erfüllt hierbei im Außenverhältnis die konsortiale Aufgabe, die Sanierung des Kreditnehmers246. Man wird ihn im Falle eines offenen Innensanierungskreditkonsortiums, sofern er im Außenverkehr in dieser Eigenschaft auftritt, im rechtsgeschäftlichen Bereich somit als Repräsentanten gemäß analog § 31 BGB des Innensanierungskreditkonsortiums anzusehen haben, da sein Handeln „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung“ erfolgt. Im außerrechtsgeschäftlichen Bereich ist fraglich, ob man das schadenstiftende Handeln oder Unterlassen als in Ausführung und nicht nur bei Gelegen-

S. 1017, 1018 a. E. sprechend, auch Assmann ZHR 152 (1988), S. 371, 378 ff.; a. A. Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 51. 244 So zumindest auch Flume, Die juristische Person, 1983, S. 395 Fn. 98 für die Außen-GbR, OHG, KG. Natürlich stellte er zum damaligen Zeitpunkt zunächst nur auf die Personenhandelsgesellschaften ab, verschloss sich aber keineswegs der Rechtsfortbildung. 245 Staudinger/Weick, 2005, § 31 Rn. 36. 246 Vgl. zur analogen Anwendung des § 31 BGB auf den selbständigen Handelsvertreter, der in die Außenorganisation des beauftragenden Unternehmens eingebunden ist, MüKo/Reuter, 2006, § 31 Rn. 21, 22.

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heit der zu verrichtenden Tätigkeit begangen betrachtet. Zu ermitteln ist dies im Wege der rechtlichen Wertung247. Sofern die deliktische Handlung des Konsortialführers bei einer offenen konsortialen Gestaltung in Zusammenhang mit dem konsortialen Sanierungszweck stand, liegt auch der zum Teil postulierte „enge objektive Zusammenhang“ vor. Für eine Privilegierung mangels Abhängigkeitsverhältnis des Innensanierungskreditkonsorten zum Konsortialführer ist damit kein Raum. Diese Handlung ist im außerrechtsgeschäftlichen Bereich über analog § 31 BGB dem Gesamthandvermögen des Innensanierungskreditkonsortiums zuzurechnen248. (c) Sollte der einzelne Innensanierungskreditkonsorte durch einen eigenen Tatbeitrag im Außenverhältnis dem Kreditnehmer oder einem Dritten einen Schaden zufügen und diese Handlung mit dem konsortialen Sanierungskredit in Zusammenhang stehen, wird man diesen weder als Repräsentanten des Innensanierungskreditkonsortiums noch als Repräsentanten des Konsortialführers analog § 31 BGB ansehen können, sofern Letzterer überhaupt den Status einer personenrechtlichen Vereinigung oder einer juristischen Person besitzen sollte. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis des handelnden Sanierungskreditkonsorten zum Konsortialführer ist zwar für den Status eines Repräsentanten nicht erforderlich, eine Haftungserstreckung über analog § 31 BGB auf das Gesamthandvermögen auch bei offener konsortialer Gestaltung überspannt in Hinblick auf die Zurechnungsebene zu dem Konsortialführer die Grenzen der Auslegung des Repräsentantenbegriffes. Das Auftreten eines Innensanierungskreditkonsorten kann nicht dem eines Konsortialführers gleichgesetzt werden. Vielmehr werden im rechtsgeschäftlichen Bereich § 278 BGB, in dem außerrechtsgeschäftlichen Verkehr § 831 BGB oder eine Haftung aus einem Organisationsverschulden gegenüber dem Konsortialführer einschlägig sein, sollte die Verrichtung des einzelnen Sanierungskreditkonsorten in Zusammenhang mit der Förderung oder Umsetzung des konsortialen Sanierungszweckes im Außenverhältnis erfolgen und dieses auf einer Weisung des Konsortialführers beruhen. Zwar basiert die Tätigkeit des Konsortialführers im Außenverhältnis auf der konsortialen Sanierungsabrede und er hat die internen Absprachen zu beachten, was zunächst für eine Gleichordnung der Konsorten untereinander spricht. Schaltet der Konsortialführer aber im Außenverhältnis einen Innensanierungskreditkonsorten für eine Verrichtung ein, so muss sowohl bei einem offenen als auch bei einem verdeckten Innensanierungskreditkonsortium eine Weisung im Verhältnis des 247 MüKo/Reuter, 2006, § 31 Rn. 33 m.w. N. zum „engen objektiven Zusammenhang“. Staudinger/Weick, 2005, § 31 Rn. 35 spricht von einem inneren Zusammenhang. 248 A. A. wohl BGH v. 09.07.1984 – II ZR 193/83 – WM 1984, S. 1017, 1018, wonach es keinen Rechtsgrund gebe, „die Haftung eines Bankenkonsortiums für Beauftragte über den Rahmen des erteilten Auftrags hinaus so weit auszudehnen, wie sie bei einer einzelnen Bank gehen kann“. Diese Auffassung dürfte überholt sein, da der Rechtsverkehr als Adressat der Handlungen des Beauftragten schutzwürdiger ist.

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Konsortialführers zu letzterem Konsorten angenommen werden, zu der eine allgemeine Aufsichtspflicht des Konsortialführers gegenüber dem Rechtsverkehr korreliert249. Der Innensanierungskreditkonsorte tritt im Rahmen dieser Verrichtung unter die Organisationsgewalt des Konsortialführers. (3) Für eine Haftung nach § 831 BGB ist ansonsten kein Raum; mangels Abhängigkeitsverhältnisses ist weder der Konsortialführer noch ein Innensanierungskreditkonsorte Verrichtungsgehilfe eines anderen Innensanierungskreditkonsorten250; die Rechtslage ist der in einem Außensanierungskreditkonsortium vergleichbar. Mit dem privaten Vermögen, d.h. mit dem Vermögen, das nicht zum Gesamthandvermögen des Innensanierungskreditkonsortiums erkoren wurde, kann der einzelne Innensanierungskreditkonsorte persönlich nur bei Erfüllung des deliktischen Tatbestandes nach §§ 823 ff. BGB haften. Die Fälle der gemeinschaftlichen Tatbegehung oder Beteiligung bleiben hiervon unberührt. (4) Im Bereich des § 823 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB besteht m. E. nur eine Organisationspflicht des Konsortialführers auf Grund seiner herausgehobenen Stellung im konsortialen Innenverhältnis. Soweit ein einzelner oder mehrere Innensanierungskreditkonsorten gegenüber dem Konsortialführer die Tatherrschaft inne hat bzw. haben, wird man diesen auch eine Organisationsverantwortung im Sinne des § 823 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB zuerkennen müssen. Canaris251 äußert sich zwar nicht bezüglich dieser postulierten Organisationsverantwortung, sondern stellt die über die eigentliche Tatherrschaft verfügende Person der Vertragspartei im Außenverhältnis auf einer rechtsgeschäftsähnlichen Grundlage gleich, da diese hinsichtlich des „Ob und Wie“ des Vertragsabschlusses als auch bezüglich der vertrauensbildenden Umstände als der eigentliche Geschäftsherr anzusehen sei. Letztendlich überlagern oder verdrängen rechtsgeschäftsähnliche Ansprüche aus einer besonderen Vertrauensstellung heraus nicht den deliktsrechtlichen Haftungsbereich, sondern ergänzen diesen vielmehr. Sicherlich wird selbst bei einer mehrheitlichen Beteiligung eines Innensanierungskreditkonsorten und einer darauf bezogenen mehrheitlichen Beschlussfassung über diesen noch keine Tatherrschaft gegenüber dem Konsortialführer, weder für den deliktsrechtlichen noch den rechtsgeschäftsähnlichen Bereich, begründet, hierzu sind zusätzliche Momente erforderlich, die eine Tatherrschaft der Person nahe legen werden. (5) Im Ergebnis folgt aus dieser Analyse, dass zumindest durch die fehlende Bildung von Gesamthandvermögen eine Haftungsmassenminimierung für den 249 Mangels Widerspruchs des Konsorten ist der Rechtsverkehr schutzwürdig, dies bedingt eine weite Auslegung des Weisungsbegriffes. Vgl. zu den vertretenen Auffassungen im Kontext der §§ 705 ff. BGB Fabricius, FS Schmidt, 1966, S. 171, 174 ff. 250 Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 52. 251 Zur „Sachwalterhaftung“ als Vertrauenshaftung kraft Tatherrschaft Canaris, 50 Jahre BGH, Band I, 2000, S. 129, 185 ff.; allgemein zu den Zurechnungsprinzipien der Vertrauenshaftung ders., Die Vertrauenshaftung, 1971, S. 467 ff., 473 ff.

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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unbeteiligten Innensanierungskreditkonsorten gegenüber dem Außenrechtsverkehr eintreten wird. cc) Wissenszu(sammen)rechnung für das Außensanierungskreditkonsortium Einleitend ist anzuführen, dass, nachdem höchstrichterlich eine Wissenszurechnung – dies ohne vertiefende Auseinandersetzung mit den relativen Wissenszurechnungskriterien – für ausgeschiedene Organmitglieder bei einer Personengesellschaft abgelehnt wurde252, die Wissenszurechnung auch bei einer GbR nach den Informationsorganisationspflichtkriterien bei einer juristischen Person erfolgt. Die Wissenszu(sammen)rechnungskriterien sind bei einer Personengesellschaft denen der juristischen Personen mehr als nur angenähert worden253. Die Rechtsfigur der Wissenszu(sammen)rechnung richtet sich somit bei einer verbandsrechtlich strukturierten Gesamthandgemeinschaft wie der Außen-GbR entsprechend den entwickelten Grundsätzen der Wissenszu(sammen)rechnung, d.h. der Kenntnis oder dem Kennenmüssen gewisser Umstände, bei einer juristischen Person254. Über die Wissenszu(sammen)rechnung wird kein Verschulden oder ein sonstiges Verhalten zugerechnet, sondern ob das Außensanierungskreditkonsortium als Geschäftsherr für das Wissen der Sanierungskreditkonsorten einzustehen hat255. Über die Wissenszu(sammen)rechnung bei einer juristischen Person oder einem Personenverband soll eine Gleichstellung mit dem Kenntnisinhalt und dem Kenntnisumfang einer natürlichen Person und von diesen eingeschalteten Personen sowohl für den rechtsgeschäftlichen Bereich als auch für außerrechtsgeschäftliche Kontakte gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer oder einem Dritten vermittelt werden. Die Wissenszu(sammen)rechnung darf hierbei nur zu Lasten des Verbandes, nicht zu Lasten 252 BGH v. 31.01.1996 – VIII ZR 297/94 – NJW 1996, S. 1205 f.; v. 17.05.1995 – VIII ZR 70/94 – NJW 1995, S. 2159, 2160, wonach das Wissen eines ausgeschiedenen Organmitglieds einer Gesamthand weder über § 166 Abs. 1 noch Abs. 2 BGB zugerechnet wurde, obwohl der Geschäftsführer der GmbH als Komplementärin der KG auch Organ einer juristischen Person ist und somit die relative Wissenszurechnung nach BGH v. 02.02.1996 – V ZR 239/94 – BGHZ 132, S. 30 ff. (Altlasten-Fall) die ausschließlich stimmigere Argumentationsschiene gewesen wäre. 253 BGH v. 02.02.1996 – V ZR 239/94 – NJW 1996, S. 1339, 1341; v. 13.10.2000 – V ZR 349/99 – NJW 2001, S. 359, 360; Nobbe, 2002, S. 121, 136, 160 mit Verweis auf das Urteil v. 08.10.1999 – V ZR 149/98, wonach die Wissenszurechnung bei allen arbeitsteiligen Organisationsformen zuzulassen sei; Raiser, FS Bezzenberger, 2000, S. 561, 574 f.; Staudinger/Schilken, 2004, § 166 Rn. 32. 254 So zumindest für Organisationspflichtverstöße zustimmend Buck, 2001, S. 428 Fn. 181; Grunewald, FS Beusch, 1993, S. 301, 318 f.; MüKo/Schramm, 2006, § 166 Rn. 24. 255 A. A. Faßbender/Neuhaus, WM 2002, S. 1253, 1254 ff. m.w. N. Zur Ausweitung der Zurechnungskriterien BGH v. 12.10.2006 – VII ZR 272/05 – DNotZ 2007, S. 115, 116 f. für den Arglisteinwand aus § 638 BGB.

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A. Einleitung

der vertretungsberechtigten Organe oder der rechtsgeschäftlichen Vertreter des Verbandes erfolgen256. (1) Anknüpfend an den Begriff „Wissenszurechnung“ müsste zunächst eine Auseinandersetzung mit den verwendeten Rechtsbegriffen und den Kriterien zur inhaltlichen Bestimmung dieser erfolgen. Zum Beispiel: Was fällt überhaupt unter den Begriff des „Wissens“, was ist als „Wissen“ und somit als positive Kenntnis überhaupt zu werten? Ist die Kenntnis dem Kennenmüssen, d.h. dem fahrlässigen Nichtwissen gleichzusetzen bzw. unter welchen Voraussetzungen wäre „Wissenmüssen“ der positiven Kenntnis gleichzusetzen? Bestehen Divergenzen zwischen dem „Wissenmüssen“ in tatsächlicher Hinsicht und dem Wissenserfordernis in rechtlicher Hinsicht? Kann eine Tatsachenkenntnis einer Rechtskenntnis gleichgesetzt werden? Eine inhaltliche Untersuchung würde jedoch den Umfang der Arbeit sprengen und es muss auf die Ausführungen von Buck257 verwiesen werden. „Wissen“ wird für hiesige Untersuchung als positive Kenntnis, das „Wissenmüssen“ als fahrlässige Unkenntnis eingestuft, wobei die Wissenszu(sammen)rechnung die Einstandspflicht des Geschäftsherrn – Außensanierungskreditkonsortium258 – für ein fremdes „Wissen“ und „Wissenmüssen“ umfasst; dies gilt auch für den Bereich von einzelnen „Teilwissensträgern“ innerhalb der Zuordnungseinheit. Einer Auseinandersetzung mit der Frage, was als „Wissen“ im Sinne der einzelnen Wissensnormen anzusehen ist – positives Wissen im Sinne einer Wissensnorm ist sicherlich nicht mit einer nur fahrlässigen Organisationspflichtverletzung, ohne den Pflichtenumfang hier näher zu vertiefen259, gleichzusetzen260 –, kann hier nicht nachgegangen werden; dies ist eher einzelnormbezogen zu ermitteln. Ebenso kann nicht zu Fragen der Wissensaufspaltung (Wissenszusammenrechnung) innerhalb des betrieblichen Bereiches des einzelnen Sanierungskreditkonsorten als wiederum eigenständigem juristischem Gebilde mitsamt den hieran anknüpfenden Zurechnungskriterien gegenüber dem Verband Stellung bezogen werden. Es wird auf die überzeugenden 256 Statt vieler BGH v. 13.10.2000 – V ZR 349/99 – NJW 2001, S. 359, 360; zu den zwei Grundmustern der Wissenszurechnung Drexl, 2002, S. 85, 95 f.; Faßbender/ Neuhaus, WM 2002, S. 1253, 1254 ff., wobei der verhaltensbezogene Ansatz hier nicht vertieft wird. 257 Buck, 2001, S. 31 ff. und 47 ff., zum gewandelten Begriffsverständnis „Wissen“ und dem personenunabhängigen Organisationsansatz und zur Gleichstellung von „bedingtem Wissen“ mit positiver Kenntnis vgl. 55 ff.; Heidrich, 2001, S. 121 f. zur wertenden Komponente, wann Wissen, auch positives Wissen, vorliegt. 258 Bei innenkonsortialer Sanierungsfinanzierung ist der Konsortialführer als Geschäftsherr anzusehen. 259 Vgl. A.III.2.e)cc)(3) und (4). 260 Sehr restriktiv MüKo/Schramm, 2006, § 166 Rn. 30; a. A. Nobbe, 2002, S. 121, 154 f., 162, wonach der Geschäftsherr bei einem Organisationspflichtverstoß so zu behandeln ist, als läge das rechtserhebliche, aber nicht dokumentierte bzw. nicht weitergeleitete Wissen vor. Zu etwaigen Wissensaufnahmedefiziten des Zurechnungssubjektes Heidrich, 2001, S. 253 f.; offen gelassen Canaris, 1988, Rn. 800.

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Ausführungen von Buck261 verwiesen. Vielmehr soll nur der Zurechnungsfrage in Form der Aufspaltung von Wissen zwischen den verschiedenen Sanierungskreditkonsorten und/oder dem Konsortialführer als organschaftlichem Vertreter des Außensanierungskreditkonsortiums untereinander gegenüber dem Verband – dem Außensanierungskreditkonsortium – nachgegangen werden. In diesem Zusammenhang wird sowohl für den Bereich der Wissenszurechnung eines beteiligten oder unbeteiligten Wissensträgers als auch für den Bereich der Wissenszusammenrechnung von beteiligten und unbeteiligten Teilwissensträgern auf eine nicht vorsätzliche Handlung der Organe des Außensanierungskreditkonsortiums – Geschäftsführer und Gesellschafterversammlung – abgestellt. Denn eine Wissenszurechnung oder eine Wissenszusammenrechnung durch eine mangelnde Organisation der Kommunikationswege wird zumindest dahingehend zu werten sein, dass dies zu einer fiktiven Kenntniszurechnung führen muss, sofern sich der Geschäftsherr von vornherein unwissend halten möchte und dies einem vorsätzlichen Verhalten entspricht. Voluntativ betrachtet stellt dies eine bewusste Wissenserkenntnisverschließung durch den Geschäftsherrn dar262. (2) Das Außensanierungskreditkonsortium ist eine verbandsrechtlich organisierte Gesellschaft mit einer arbeitsteiligen Organisationsform. Es stellt sich die Frage der Wissenszu(sammen)rechnung von geschäftsführungsbefugten und/ oder vertretungsbefugten Sanierungskreditkonsorten als auch von nicht geschäftsführungsbefugten und vertretungsbefugten Konsorten an den Verband und zwar jeweils als eine am konkreten Rechtsgeschäft beteiligte oder unbeteiligte Person. Der natürlichen Person wird abverlangt, dass diese gewisse Mühe walten lassen muss, bestimmte, d.h. für das Rechtsgeschäft erhebliche Tatsachen zur Kenntnis zu nehmen und sich nicht dieser Kenntnis bewusst zu verschließen. Ansonsten muss dieses Verhalten in Form eines rechtserheblichen Unterlassens der Kenntnis entsprechend einem positiven Tun gleichgesetzt werden263. (a) Ausgangspunkt der Betrachtung ist § 166 BGB, der dem Schutz des Rechtsverkehrs dient. Ausgehend von den gesetzten Prämissen des Repräsenta261 Buck, 2001, S. 16 ff., 357 ff., 434 (eine Analogie zur jeweiligen Wissensnorm ablehnend), 439 f., 455 ff. (eine Reduktion auf den Fahrlässigkeitsmaßstab ablehnend und über § 242 BGB auf den Normzweck der jeweilig einschlägigen Wissensnorm abstellend), 312 ff.; Canaris, 1988, Rn. 106, 800a (zur wohl überholten Ansicht der Zusammenrechnung des Wissens aller Wissensvertreter); MüKo/Schramm, 2006, § 166 Rn. 31 und 35 für den behördlichen Bereich; Staudinger/Schilken, 2004, § 166 Rn. 6; sehr restriktiv Koller, JZ 1998, S. 75, 80, 85 nur für den Bereich des „Wissen-Müssens“. 262 Der vorsätzlichen Kenntnisverhinderung durch Organe bzw. Repräsentanten der Außen-GbR analog § 31 BGB kann zumindest über den Einwand des Rechtsmissbrauches begegnet werden, so dass sich die GbR nicht auf ein Nichtwissen eines rechtserheblichen Umstandes berufen kann. Gleiches muss für die Wissenszusammenrechnung gelten, so dass Canaris, 1988, Rn. 800a zumindest bei dieser Sachlage zuzustimmen ist. 263 Nobbe, 2002, S. 155 Fn. 149 m.w. N. zur Rechtsprechung.

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A. Einleitung

tionsprinzips wird grundsätzlich über die handlungsabhängige Norm des § 166 Abs. 1 BGB bei Fragen zur Wirksamkeit eines Vertretergeschäftes nicht nur auf den Willensmangel des Gesellschafters – sollte er als rechtsgeschäftlicher Vertreter im Außenverkehr auftreten –, sondern auch auf dessen Kenntnis oder Kennenmüssen abgestellt. Das Wissen des Vertreters wird dem Vertretenen handlungsabhängig zugerechnet264. Absatz 2 der Norm stellt, um Missbrauchstendenzen vorweg zu begegnen, bei einer nicht unbedingt weisungsgebundenen, aber über Weisungen des Vertretenen initiierten rechtsgeschäftlichen Handlung des Vertreters, auf die Kenntnis des Vollmachtgebers, des organschaftlichen Vertreters des Außensanierungskreditkonsortiums, ab. D.h., geht es um die Kenntnis von dem Vorliegen subjektiver Tatbestandselemente, ist vorrangig auf die Person des Vertreters abzustellen265. Aus § 166 BGB lässt sich jedoch ein allgemeiner Rechtsgedanke der Wissenszurechnung ableiten, wobei dieser nicht auf den rechtsgeschäftlichen Bereich beschränkt bleibt266. § 166 BGB differenziert nicht nach dem Handeln eines Organs oder eines sonstigen Mitarbeiters, ausschlaggebend sind allein willensgetragene Gesichtspunkte im Rechtsverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen. § 166 Abs. 1 BGB kann auch dann herangezogen werden, wenn die Voraussetzungen einer rechtsgeschäftlichen Vertretung nicht vorliegen267, so dass der organschaftlichen Vertreter hiervon nicht ausgenommen sein kann. Überdies hinaus wird die Norm entsprechend auf das Wissen von unbeteiligten Personen angewendet. (b) § 31 BGB hingegen ist eine Handlungs- und Verschuldenszuweisungsnorm für Organe bzw. Repräsentanten einer juristischen Person. Für das Außensanierungskreditkonsortium kann die Norm nur (doppelt) analog angewendet werden268. Eine handlungsunabhängige und auch eine handlungsbezogene Wis-

264

BGH v. 01.03.1984 – IX ZR 34/83 – NJW 1984, S. 1953, 1954. BGH v. 22.11.1990 – IX ZR 103/90 – NJW 1991, S. 980, 981; v. 01.03.1984 – IX ZR 34/83 – NJW 1984, S. 1953, 1954; v. 15.01.1964 – VIII ZR 236/62 – NJW 1964, S. 1277, 1278 f. 266 Juris/Gehrlein, 28.06.2006, § 166 Rn. 1; Staudinger/Schilken, 2004, § 166 Rn. 23; a. A. BGH v. 08.12.1989 – V ZR 246/87 – NJW 1990, S. 975, 976 rechnet Wissen, d.h. die Kenntnis von Umständen, die eine arglistige Handlung begründen, über § 31 BGB zu. 267 BGH v. 25.03.1982 – VII ZR 60/81 – BGHZ 83, S. 293, 296 f.; v. 08.12.1989 – V ZR 246/87 – BGHZ 109, S. 327, 331 f. (dann aber auf §§ 31, 89 BGB abstellend); v. 24.01.1992 – V ZR 262/90 – BGHZ 117, S. 104, 106 f.; v. 02. 02.1996 – V ZR 239/94 – BGHZ 132, S. 30, 35 f.; v. 13.10.2000 – V ZR 349/99 – NJW 2001, S. 359 f.; v. 08.11.1991 – V ZR 260/90 – NJW 1992, S. 899, 900; v. 19.03.1985 – VI ZR 190/83 – NJW 1985, S. 2583; MüKo/Schramm, 2006, § 166 Rn. 23; Palandt/Heinrichs, 2008, § 166 Rn. 1. 268 Dass über § 31 BGB analog nur das Wissen der Leitungsebene oder von Repräsentanten zugerechnet werden kann, stellt in Hinsicht auf die hier nur betrachteten Kreditkonsorten kein qualitatives Problem dar. 265

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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senszurechnung über analog § 31 BGB soll hingegen ausscheiden269, wobei letztendlich bei Personengesellschaften umstritten ist, ob die Kenntnis nur eines organschaftlichen Vertreters im Falle einer Gesamtvertretung oder auch bei einer möglichen Einzelvertretung erfolgen darf270. Letztendlich muss weder der Meinungsstreit zur Kenntniszurechnung im Falle einer bestehenden Einzelvertretungsmacht der Sanierungskreditkonsorten – dies wird in der Sanierungspraxis den Ausnahmefall bilden – noch zur Anwendbarkeit des § 166 BGB bzw. des § 31 BGB auf den Organvertreter oder Repräsentanten entschieden werden. Eine Privilegierung für das Außensanierungskreditkonsortium kann weder über die Einordnung nach § 166 BGB noch nach § 31 BGB (analog) als einschlägige Zurechnungsnorm die Folge sein. Vielmehr ist die Zurechnungsfolge im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung zu ermitteln271 [s. unten A.III.2.e) cc)(4)(b)]. (c) Ebenso ist die Frage der Wissenszusammenrechnung bei rechtlich relevantem Teilwissen von einzelnen beteiligten und unbeteiligten Sanierungskreditkonsorten zu lösen, nämlich im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung. Eine Zusammenrechnung von Teilwissen lässt sich weder direkt über § 166 BGB noch über analog § 31 BGB herleiten272. § 166 Abs. 1 BGB betrifft nicht das „Wissenmüssen“ von einem am Rechtsgeschäft unbeteiligten Vertreter, ebenso zielt analog § 31 BGB nicht auf ein unbeteiligtes Organ oder einen unbeteiligten Repräsentanten, dies unabhängig vom Umfang seiner Kenntnis. Die Ratio von § 166 Abs. 2 BGB soll missbräuchliches Handeln durch Einschaltung eines gutgläubigen Vertreters verhindern; auch über eine Analogie zu § 166 Abs. 2 BGB ist aber nicht das „Wissen“ oder „Teilwissen“ eines unbeteiligten Vertretenen, zum Beispiel dem organschaftlichen Vertreter und somit dem Au-

269 Baum, 1999, S. 353; Baumbach/Hopt, HGB, 2008, § 125 Rn. 4; Buck, 2001, S. 250 ff., 255; Faßbender/Neuhaus, WM 2002, S. 1253, 1258 für die juristische Person; a. A. Schilken, 1983, S. 144 für die juristische Person; Schmidt, GesR, 2002, § 10 V 2, wonach § 31 BGB auch für die organschaftlichen Vertreter – dem Konsortialführer – gelten würde; offenlassend Raiser, FS Bezzenberger, 2000, S. 561, 575. 270 Vertiefend Buck, 2001, S. 372 ff.; offen gelassen mit Verweis auf den Meinungsstand BGH v. 12.11.1998 – IX ZR 145-98 – NJW 1999, S. 284, 286; kritisch zu diesem Ansatzpunkt für die juristische Person überhaupt Grunewald, FS Beusch, 1993, S. 301, 302 ff., 306; ebenso Bohrer, DNotZ 1991, S. 124, 129 f.; Nobbe, 2002, S. 121, 126 ff. und 133, 135 f. sieht den darin zum Ausdruck kommenden Ansatz der Rechtsprechung als überholt, aber noch nicht überwunden an. 271 Statt vieler Medicus, Karlsruher Forum, 1994, S. 4, 11 und 51 f., wonach „Wissen“ ein Verschuldenselement sein kann, aber „Wissen“ kein Verschulden benötigt. 272 Ob dies auch für den Fall der fahrlässigen Unkenntnis oder nur für Wissensnormen gelten soll, die eine positive Kenntnis voraussetzen, soll nicht vertieft werden, vgl. Buck, 2001, S. 337 ff., 352 f., 356 (auch die Analogie mangels vergleichbarer Interessenlage ablehnend), 365 f.; Grunewald, FS Beusch, 1993, S. 301, 311 f. abstellend auf den Vertrauenschutz. Kritisch zur wertenden Ermittlung Faßbender/Neuhaus, WM 2002, S. 1253, 1256 f.

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A. Einleitung

ßensanierungskreditkonsortium, zurechenbar. Über § 831 BGB ist schon dem Grunde nach kein „Wissen“ oder „Teilwissen“ zurechenbar; dies auch nicht für den außerrechtsgeschäftlichen Bereich. Es handelt sich ausschließlich um eine deliktische Anspruchsgrundlage auf Grund eines eigenen Fehlverhaltens des Geschäftsherrn273. (3) Auf Wissensvertreter wird § 166 Abs. 1 BGB entsprechend angewendet; diese Rechtsfigur konkretisiert die Anforderungen, die an einen eingeschalteten Handlungsgehilfen zu stellen sind und weitet die Wissenszu(sammen)rechnung auf Personen mit keiner rechtsgeschäftlichen oder organschaftlichen Vertretungsbefugnis, somit auch auf den nur geschäftsführungsbefugten Gesellschafter, aus, damit dessen Wissen dem Geschäftsherrn zugerechnet werden kann. Fragen der Wissenszurechnung und Teilwissenszurechnung stellen sich aber auch bei einem am Rechtsgeschäft unbeteiligten Wissensvertreter. Als Wissensvertreter wird derjenige eingestuft, der im Rechtsverkehr des Repräsentanten bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen hat und die erlangten, für den Rechtsverkehr erheblichen Informationen nicht nur zur Kenntnis nehmen muss, sondern diese erforderlichenfalls weiterzuleiten bzw. nachhaltig zu dokumentieren hat274. Die eingeschaltete Hilfsperson muss somit nicht im Außenverkehr gegenüber dem Vertragspartner auftreten, eine Bestellung zum Wissensvertreter durch den Geschäftsherrn ist nicht erforderlich. Demzufolge wird nicht nur die aktuelle Wissensherrschaft eines am Rechtsgeschäft beteiligten, vertretungsberechtigten Gesellschafters, sondern auch aktenmäßig festzuhaltendes Wissen der Hilfsperson, welches aus rechtsgeschäftlichem Anlass zu aktivieren war, der Personengesellschaft zugerechnet. Da in vorliegender rechtsfähiger Außen-GbR arbeitsteilig einem rechtsgeschäftlichen Zweck nachgegangen wird, kann diese ein etwaiges Wissensdefizit nicht entlasten, sofern das Defizit auf einer mangelnden Dokumentation von rechtserheblichem Tatsachenwissen gründet. Eine am Rechtsverkehr teilnehmende GbR muss danach so organisiert sein, dass vorhandenes, relevantes Wissen für den Entscheidungsträger von dem Wissensvertreter an Ersteren weitergegeben wird (Informationsweiterleitungspflicht). Zudem muss die zuverlässige Abfrage dieser einmal erlangten Information durch die Außen-GbR sichergestellt sein (Informationsabfragepflicht). Wird dem nicht entsprochen, ist die Kenntnis der

273

Zum Meinungsstand Buck, 2001, S. 183 ff. m.w. N. Schultz, NJW 1990, S. 477, 478 ff.; Richardi, AcP 169 (1969), S. 385, 386, 398 und zur Unterscheidung des Wissensvertreters von dem Wissenserklärungsvertreter; BGH v. 20.10.2004 – VIII ZR 36/03 – NJW 2005, S. 365, 367; v. 18.02.2003 – X ZR 245/00 – BauR 2004, S. 337, 339; v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04 – NJW-RR 2006, S. 771, 772; v. 02.02.1996 – V ZR 239/94 – BGHZ 132, S. 30, 35; v. 24.01.1992 – V ZR 262/90 – BGHZ 117, S. 104, 106 f.; Palandt/Heinrichs, 2008, § 166 Rn. 6, 8; MüKo/Schramm, 2006, § 166 Rn. 41 m.w. N.; kritisch Nobbe, 2002, S. 121, 141 f., 147. 274

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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GbR von der Information positiv unwiderlegbar zu vermuten275. Was für den Wissensvertreter gilt, muss erst recht für den Organvertreter der Außen-GbR gelten, so dass auch das durch einen Organvertreter der GbR vermittelte Wissen, das zumindest von der Qualität der erlangten Information aktenmäßig zu erfassen war, nach dessen Ausscheiden der GbR zuzurechnen ist276. Ist Vertragspartner, wie vorliegend, eine Personengesellschaft, muss diese sich das Wissen ihres gewillkürten Vertreters277 als auch des Organvertreters oder nur des geschäftsführungsbefugten Gesellschafters zumindest bei jenem Wissensdefizit auf Grund eines Dokumentationsmangels zurechnen lassen278. Gleiches gilt für eine Teilwissenszurechnung. Fragen der Gleichsetzung einer Kenntniszurechnung bei einer organschaftlichen Gesamtvertretung gegenüber der bei einer organschaftlichen Einzelvertretung sind daher in Hinsicht auf die Kenntniszurechnung des am Rechtsgeschäft nicht beteiligten organschaftlichen Einzelvertreters nicht zielführender279, da jener Dokumentationsmangel einen objektiven Organisationspflichtverstoß darstellt und dem forensisch bedingten Tatsachenbeweis zugänglich ist. Letztendlich muss diese Kenntniszurechnung für den organschaftlichen Vertreter und den geschäftsführungs(un)befugten Gesellschafter auch gelten, sofern diese ein rechtserhebliches Tatsachenwissen im privaten Bereich erlangten280. 275 Nobbe, 2002, S. 121, 137 f., 152 f., 162; Juris/Gehrlein, 28.09.2006, § 166 Rn. 9 m.w. N.; MüKo/Schramm, 2006, § 166 Rn. 21/26; BGH v. 12.11.1998 – IX ZR 145/98 – NJW 1999, S. 284, 286 (aber offenlassend, ob nicht nur im Falle einer Gesamtvertretung, sondern auch bei Einzelvertretung der Gesamthand die Kenntnis eines Einzelvertreters dem Verband zurechenbar ist) – auf Grund der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR ist ihr, wenn nicht über die sachnähere Norm des § 31 BGB analog, so zumindest über § 166 Abs. 1 BGB die Kenntnis des handelnden Einzelvertreters zuzurechnen; schlussfolgernd aus v. 29.01.2001 – II ZR 331/00 – NJW 2001, S. 1056 ff. 276 Schlussfolgernd aus BGH v. 13.10.2000 – V ZR 349/99 – NJW 2001, S. 359, 360; a. A. BGH v. 08.12.1989 – V ZR 246/87 – NJW 1990, S. 975 f., die Zurechnung erfolgte über § 31 BGB. 277 MüKo/Schmidt, HGB, 2006, § 125 Rn. 13 und zur Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB analog bei einem zugrunde liegenden Weisungsverhältnis des gewillkürten Vertreters des Personenverbandes; ebenso Baumbach/Hopt, HGB, 2008, § 125 Rn. 4. 278 Zum Meinungsstand MüKo/Schmidt, HGB, 2006, § 125 Rn. 13, Rn. 48 und nur abstellend auf die Geschäftsführungsbefugnis. Kritisch zu dieser Wahlfeststellung Aden, NJW 1999, S. 3098, wonach § 31 BGB als handlungsbezogene Norm willensunabhängige Kriterien wie die Rechtswidrigkeit und Kausalität zum Gegenstand hat. Zum Streitstand Baumbach/Hopt, HGB, 2008, § 125 Rn. 4; Staudinger/Gursky, 2002, § 892 Rn. 153; a. A. BGH v. 08.12.1989 – V ZR 246/87 – NJW 1990, S. 975 f., der § 31 BGB analog anwendet; bejahend § 166 BGB Schilken, 1983, S. 106. 279 So wohl auch für die GbR Baumbach/Hopt, HGB, 2008, § 125 Rn. 4; offenlassend für die Gesamthand BGH v. 12.11.1998 – IX ZR 145/98 – NJW 1999, S. 284, 286, insbesondere kann eine unterlassene Wissensweitergabe innerhalb der einzelvertretungsberechtigten Gesellschafter einen Organisationspflichtverstoß darstellen, die Rechtsgrundlage aber auch offenlassend; BGH v. 16.11.1987 – II ZR 92/87 – NJW 1988, S. 1199, 1200 für die GmbH; a. A. Staudinger/Schilken, 2004, § 166 Rn. 24. 280 Wohl auch Heidrich, 2001, S. 240; Grunewald, FS Beusch, 1993, S. 301, 306 f.; ähnlich Nobbe, 2002, S. 121, 134.

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A. Einleitung

(4) (a) In Ergänzung der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 02.02. 1996281 judiziert der Bankrechtssenat am 15.04.1997282 für den Bankenbereich, dass ein Kreditinstitut Informationen, deren Rechtserheblichkeit für spätere Geschäftsvorfälle für den konkret wissenden Mitarbeiter erkennbar seien, in ausreichender Form zu dokumentieren und über einen gewissen Zeitraum nach der Bedeutung der erlangten Information verfügbar zu halten habe, so dass das Kreditinstitut bei Abwesenheit des „informierten“ Mitarbeiters sich der Information in leicht zugänglicher Form bedienen könne. Im Falle einer fehlenden Dokumentation müsse sich das Kreditinstitut aus Gründen des Verkehrsschutzes so behandeln lassen, als liege Kenntnis von dieser Information vor. Diese Entwicklungstendenz in der Rechtsprechung greift unter anderem Aspekte von Medicus aus dem Jahre 1994 auf283, wonach der positiven Kenntnis die aktenmäßige Erfassung von Daten gleichstehe. Dem ist zuzustimmen, sofern für den handelnden Repräsentanten oder für das handelnde Organ des Außensanierungskreditkonsortiums ein objektiver Anlass bestand, sich aus den aktenmäßig erfassten Informationen zwecks erforderlicher Kenntnisgewinnung bedienen zu müssen. Sowohl der Anlass der Dokumentierung als auch der Anlass der Dokumentationsabfrage ist jeweils objektiv und nach dem Kriterium der Rechtserheblichkeit für gegenwärtige oder zukünftige Faktoren, die die konsortiale Sanierungskreditfinanzierung positiv oder negativ beeinflussen können, zu bestimmen. Letztendlich ist dies eine Frage des Einzelfalles und wird hier nicht vertieft. Auf hiesige Untersuchung bezogen, auch wenn eine absolute Informationsweiterleitungspflicht gegenüber einer relativen abzulehnen ist, ist aber herauszuarbeiten, unter welchen Voraussetzungen sowohl bei einem Außensanierungskreditkonsortium als auch bei einem Innensanierungskreditkonsortium solch eine Pflicht im Rahmen der Sanierungskreditprüfung sowie der eigentlichen Phase der Sanierung mitsamt dem Kündigungszeitpunkt des konsortialen Sanierungskreditengagements besteht. Der konsortiale Wissensträger innerhalb der verbandsrechtlichen Organisation muss sich der Bedeutung seines „Wissens“ bzw. „Teilwissens“ für den Verband (Sanierungskreditkonsortium) nicht bewusst sein. Seine Einschätzung zur Rechtserheblichkeit der bekannten Tatsache oder sonstiger Umstände und folgend der Dokumentation dieser und deren Weiterleitung an das geschäftsführungsbefugte Organ der Außensanierungskreditgesellschaft bzw. den Konsortialführer bei der innenkonsortialen Finanzierung muss letztendlich unerheblich sein, da sich auch hier die Entscheidungserheblichkeit der bekannten Tatsache(n) und damit einer Weiterleitungspflicht dieser rein objektiv nach dem konsortialen Sanierungszweck und deren Förderung be281

BGH v. 02.02.1996 – V ZR 239/94 – NJW 1996, S. 1339 ff. BGH v. 15.04.1997 – XI ZR 105/96 – NJW 1997, S. 1917 ff. 283 Medicus, Karlsruher Forum 1994, S. 4, 13, wonach das Wissen der natürlichen Person als innere Tatsache nur über Erfahrungssätze oder über Indizien erschlossen werden könne; zum Zeitraum der Speicherung Buck, 2001, S. 427. 282

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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stimmen wird 284. Folglich sind alle Tatsachen erheblich, die die Sanierung gefährden können, die gegen die Sanierungsfähigkeit und/oder Sanierungseignung der zu sanierenden Rechtsperson sprechen und die zu einer Gläubigergefährdung führen können und aus denen unmittelbar oder mittelbar sonstige Ansprüche, seien diese rechtsgeschäftlicher oder außerrechtsgeschäftlicher Natur, gegen das Außensanierungskreditkonsortium herleitbar sind. (b) (aa) Der dogmatischen Struktur der Wissenszurechnung und der Wissenszusammenrechnung mangels ordnungsgemäßer Organisation des Verbandes als handlungsunabhängige Wissenszurechnung kann sich diese Arbeit nicht mit dem erforderlichen Tiefgang widmen285. Erwähnt sei, ohne Anspruch auf Vollständigkeit, dass Schultz und Altmeppen286 die Ratio des § 166 Abs. 2 BGB für jene Zurechnungsfrage für einschlägig halten, Nobbe287 die Wissenszurechnung von zumindest am Rechtsgeschäft unbeteiligten Wissensträgern auf Verkehrsschutzgesichtpunkte aus dem allgemeinen Rechtsgedanken aus §§ 166 und § 278 BGB herleiten möchte, Buck den Anknüpfungspunkt der Zurechnung über eine wertende Beurteilung auf § 242 BGB288 gründet und andere Autoren über eine Konstruktion auf Schadensersatz als nebenvertragliche Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB bzw. nach § 311 Abs. 2 BGB diese Rechtsfolge herleiten möchten289. Hiesige Untersuchung leitet jene Wissenszu(sammen)rechnung bei dem Verband wegen einer mangelnden Organisation der aktenmäßig festzuhaltenden rechtserheblichen Tatsachen und sonstigen Umstände als Pflichtenverstoß des Außensanierungskreditkonsortiums über den Rechtsgedanken aus § 162 BGB ab290. Aus dieser Norm ist der Grundsatz ableitbar, dass Rechte der Gegenpartei nicht durch eine unredliche Handlung bzw. ein unredliches Unterlassen des Außensanierungskreditkonsortiums, sprich deren Organe, vereitelt werden können. Dies betrifft Rechte im rechtsgeschäftlichen als auch im außerrechtsgeschäftlichen Bereich. Ob letztendlich eine Rechtsvereitelung durch die beschriebene mangelnde Organisation generell mit einer positiven Kenntniszurechnung gleichzusetzen ist291 oder ob dies einzelnormabhängig wertend ermittelt werden muss, kann nicht vertieft werden. Eine man-

284 Im Ergebnis auch Heidrich, 2001, S. 247 ff., 254; kritisch und vertiefend zum vertretenen Meinungsspektrum Buck, 2001, S. 414 f. 285 Zum Meinungsstand MüKo/Schramm, 2006, § 166 Rn. 25 f., 28; erläuternd Heidrich, 2001, S. 175 ff. 286 Altmeppen, BB 1999, S. 749, 753; Schultz, NJW 1996, S. 1392, 1393 f. 287 Nobbe, 2002, S. 121, 152 f., 161; offenlassend Drexl, 2002, S. 85, 119; Raiser, FS Bezzenberger, 2000, S. 561, 574 ff. 288 Vertiefend Buck, 2001, S. 454 ff. 289 Erläuternd zum Meinungsstand statt vieler Buck, 2001, S. 435 ff., 361 f. Fn. 153. 290 Ob dies einen Obliegenheitsverstoß oder eine Verletzung einer Rechtspflicht darstellt, soll nicht vertieft werden. Vgl. auseinandersetzend mit der Wissenserklärungsobliegenheit Richardi, AcP 169 (1969), S. 385, 387 f.

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A. Einleitung

gelnde Organisation der Wissensweiterleitung muss jedenfalls nicht gleichzeitig eine unerlaubte Handlung des Außensanierungskreditkonsortiums gemäß der handlungsbezogenen Zurechnungsnorm des § 31 BGB analog, zum Beispiel im Sinne einer Verkehrspflichtverletzung, darstellen. (bb) In diesem Zusammenhang tritt die Frage auf, in welcher Form sich die Gegenpartei die dokumentierte Tatsache oder die pflichtwidrig nicht dokumentierte, rechtserhebliche Tatsache zwecks Generierung und Durchsetzung der eigenen Anspruchsgrundlage zunutze machen kann. Wissen ist eine genuine, innere Tatsache und grundsätzlich nur eingeschränkt von der Gegenpartei darlegbar und beweisbar. Fragen der Wissenszu(sammen)rechnung sind immer mit darlegungs- und beweisrechtlichen Notstandslagen gekoppelt, denn der Anspruchsteller wird zumeist schon im Prozess nicht darlegen können, welcher Vertreter oder welche handelnde bzw. nicht handelnde Person welche Kenntnis hatte. Für die konzeptionelle Lösung dieses Problems bedarf es einer Auseinandersetzung mit der Darlegungs- und Beweislast des Anspruchstellers. Ausgangspunkt muss auch gegenüber dem Außensanierungskreditkonsortium die Frage der Zuordnung der Wissensverantwortung292 je nach einschlägiger Risikoverteilung sein. Wie Bohrer feststellt, sind bei einer rechtserheblichen Informationsentgegennahme, deren Dokumentation und Nutzung von dem Verband die Drittbelange des geschäftlichen Verkehrskreises zu berücksichtigen, was im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung zu ermitteln ist. Der Anspruchsteller muss im Wege einer sphärenorientierten Darlegungs- und Beweislast nur die Tatsache im Prozess darlegen, die nach der Verkehrsanschauung in Bezug auf den geschäftlichen Vorfall typischerweise aktenmäßig dokumentiert wird bzw. zu dokumentieren ist. Aufgabe des Außensanierungskreditkonsortiums ist, nunmehr darzulegen, warum die Kenntnis über eine rechtserhebliche Tatsache, die typischerweise aktenmäßig zu dokumentieren war, nicht vorgelegen hat293. (5) Die Zurechnung von „Wissen“ des nicht vertretungsberechtigten, unbeteiligten Konsorten erfolgt bei einem fehlenden Organisationspflichtverstoß über eine analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB, d.h. ein wissender Sanierungskreditkonsorte müsste im Rahmen einer konkreten Handlung direkt das Organ angewiesen haben oder dessen Verhalten über die Gesellschafterversammlung im Beschlusswege durch seine Stimmenmehrheit initiiert haben294. Gleiches gilt im Bereich der Wissenszusammenrechnung. 291 Kritisch Buck, 2001, S. 441; Faßbender/Neuhaus, WM 2002, S. 1253, 1258 plädieren für eine verhaltensakzessorische Wissenszurechnung über § 278 BGB, da nicht Wissen, sondern ein Verhalten zugerechnet werden soll. 292 Bohrer, DNotZ 1991, S. 124, 129 ff. Zum Rechtsinstitut der Wissensverantwortung als gesetzesübersteigende Rechstfortbildung, im Ergebnis aber offen gelassen Buck, 2001, S. 453; MüKo/Schramm, 2006, § 166 Rn. 25; ähnlich Drexl, 2002, S. 85, 99; kritisch Faßbender/Neuhaus, WM 2002, S. 1253, 1255. 293 Ähnlich Altmeppen, BB 1999, S. 749, 754; a. A. Canaris, 1988, Rn. 813a.

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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dd) Wissenszu(sammen)rechnung für das Innensanierungskreditkonsortium Mangels Rechtsfähigkeit des Innensanierungskreditkonsortiums geht es hier um eine Wissenszu(sammen)rechnung der Innensanierungskreditkonsorten in gesamthänderischer Verbundenheit, wobei der Konsortialführer in diese Betrachtung mit einzubeziehen ist. Auch die Innengesellschaft bietet unabhängig von der Abwicklungsform im Außenverhältnis eine verfestigte Organisationseinheit, dies auch, sofern die Möglichkeit der Bildung von Gesamthandvermögen konsortial abbedungen sein sollte. Das Innensanierungskreditkonsortium ist für Fragen der Wissenszu(sammen)rechnung einem Verband als organisierte Struktureinheit gleichzusetzen. Laut BGH vom 13.10.2000295 kann auch „aktenmäßig festzuhaltendes Wissen eines Mitarbeiters, das bei sachgerechter Ausgestaltung der Informationsgewinnung und -weiterleitung bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes des betroffenen Bereichs verfügbar ist, auch den Gesellschaftern einer nicht rechtsfähigen Gesellschaft zugerechnet werden“. Dies muss auch für die Wissensanforderungen im außerrechtsgeschäftlichen Bereich gelten, sofern diese Ansprüche auf dem konsortialen Sanierungskreditgeschäft des Konsortialführers mit dem zu sanierenden Kreditnehmer gründen. Hierdurch wird nicht der Zurechnungsgrundsatz, wonach nicht zu Lasten der Organe oder vertretungsberechtigten Mitglieder, sondern nur zu Lasten einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft zugerechnet werden darf, durchbrochen, sofern der Konsortialführer oder ein anderer Sanierungskreditkonsorte in der innenkonsortialen Finanzierungsgestaltung nicht schutzwürdig ist. Der Konsortialführer als Außenpartei des konsortialen Sanierungskreditvertrages hat keine organschaftliche Vertretungsmacht, sondern ist nur bevollmächtigt, mittelbar für die einzelnen Konsorten und mittelbar zu Lasten des Gesamthandvermögens im Außenverkehr zu kontrahieren296. Da ein Aufgabenbereich nicht auf eine natürliche Person oder eine andere selbständige juristische Einheit ausgegliedert wurde, kann eine Zurechnung über den einzelnen Innensanierungskreditkonsorten zumindest den Konsortialführer als Gesellschafter des Innen294 Ähnlich, aber weitergehend Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 29. Zum Weisungsbegriff nach § 166 Abs. 2 BGB Altmeppen, BB 1999, S. 749, 752 f.; zur steuernden Einflussnahme nach § 166 Abs. 2 BGB Nobbe, 2002, S. 121, 133, 147; wohl auch Beuthien, NJW 1999, S. 3585, 3586; ähnlich Schilken, 1983, S. 106, 109, aber auch auf den Minderheitsgesellschafter abstellend; a. A. Staudinger/Schilken, 2004, § 166 Rn. 27, der die bloße Unredlichkeit des Vertretenen nicht ausreichen lässt. 295 BGH v. 13.10.2000 – V ZR 349/99 – NJW 2001, S. 359, 360. Ebenso Medicus, Karlsruher Forum, 1994, S. 4, 12, wonach es nur einer Organisationsform, die zu einer Wissenszersplitterung führe, bedürfe. 296 Natürlich besteht die Möglichkeit, mittelbar zu Lasten des Privatvermögens des einzelnen Konsorten zu kontrahieren. Zur Rechtsfigur der mittelbaren Stellvertretung Staudinger/Schilken, 2004, vor §§ 164 ff. Rn. 42 ff.

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A. Einleitung

sanierungskreditkonsortiums treffen. Zwar bestimmt der BGH den Ausgliederungsbegriff in diesem Zusammenhang nicht näher, dies soll aber nicht vertieft werden, da der Konsortialführer durch seine mittelbare Vertretungsmacht gegenüber dem Innensanierungskreditkonsortium nicht als ausgegliederte Zuordnungseinheit zu betrachten ist. Selbst wenn man von einer Ausgliederungsmaßnahme im Sinne der vorbezeichneten Rechtsprechung ausginge, erledigt der Konsortialführer im Außenhältnis Aufgaben, die auf der innenkonsortialen Abrede gründen, so dass das „Wissen“ oder „Teilwissen“ von einzelnen Innensanierungskreditkonsorten dem Konsortialführer zugerechnet werden muss, da er nicht schutzwürdig ist297. Das „Wissen“ oder „Teilwissen“ eines Innensanierungskreditkonsorten ist somit als Wissen der Innengesellschafter in gesamthänderischer Verbundenheit aufzufassen. (1) Da für die Innengesellschaft nicht organschaftlich gehandelt wird, nur der Konsortialführer im Falle eines offenen Innensanierungskreditkonsortiums als deren Repräsentant anzusehen ist und die nicht handelnden Gesellschafter nur aus dem Hintergrund agieren, ist in Hinsicht auf die Einordnungsaspekte der Wissenszu(sammen)rechnung nicht auf die verbandsrechtlich strukturierte handlungsbezogene Norm des § 31 BGB abzustellen, sondern höchstens auf die willensgetragenen Kriterien gemäß dem Rechtsgedanken aus § 166 BGB. Da davon auszugehen ist, dass zwar nicht die Innengesellschaft bzw. die Innengesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit eine Haftung aus einer Verletzung der Verkehrssicherungspflicht auf Grund eines defizitären Organisationsmangels treffen können, die Wahrung der zweckmäßigen Wissensorganisation vielmehr originäre Aufgabe des Konsortialführers als Vertragspartner im Außenverhältnis und des Geschäftsführers der Innengesellschaft ist, kann das „Wissen“ oder „Teilwissen“ eines Innengesellschafters dem Konsortialführer bei mangelnder Dokumentation oder fehlender Informationsweitergabe von rechtserheblichen Tatsachen ebenso aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nach den obig beschriebenen Grundsätzen [s. oben A.III.e)cc)(4)(b)] gegenüber der Gegenpartei sowohl im rechtsgeschäftlichen als auch im außerrechtsgeschäftlichen Bereich zugerechnet werden298. Der Konsortialführer bildet diesbezüglich den belasteten Teil der Zuordnungseinheit „Innensanierungskreditkonsortium“299, die als arbeitsteilige Organisation, über das eigentliche Innenverhältnis hinaus, anzusehen ist; dies unabhängig davon, ob der wissende 297 Auch der BGH v. 13.10.2000 – V ZR 349/99 – NJW 2001, S. 359, 360 schließt grundsätzlich eine Wissenszurechnung auf eine andere Struktureinheit nicht aus, sofern Aufgabenfelder von einer juristischen Person oder Gesamthandgesellschaft von dieser auf die Struktureinheit ausgegliedert wurden. 298 D.h., die Kenntniszurechnung eines Innensanierungskreditmitkonsorten mit einer auch unerheblichen Beteiligungsquote führt zu einer Erfassung des gesamten konsortialen Sanierungskreditvolumens. A. A. Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 54, 57, der nur auf die Hauptrolle des Konsortialführers als mittelbarer Stellvertreter abstellt.

III. Das Sanierungskreditkonsortium

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Innensanierungskreditkonsorte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder der Handlung durch den Konsortialführer noch Gesellschafter des Innensanierungskreditkonsortiums war. Der wissende Innensanierungskreditkonsorte als dokumentationspflichtverletzender und/oder informationsweiterleitungspflichtverletzender Konsorte muss auch im Fall seines vorherigen Ausscheidens in Bezug auf die relevante Handlung als Hintermann und Wissensvertreter300 des Konsortialführers gelten. Sollte der Innensanierungskreditkonsorte im Außenverhältnis für den Konsortialführer handeln und vorbeschriebener Organisationsmangel konsortial vorliegen, ist dies nach dem Rechtsgedanken aus § 162 BGB dem Konsortialführer sowohl im rechtsgeschäftlichen als auch im außerrechtsgeschäftlichen Bereich zuzurechnen; dies unabhängig von einer offenen oder einer verdeckten Ausgestaltung des Innensanierungskreditkonsortiums. Sofern der „nichtwissende“ Innensanierungskreditkonsorte nicht im Außenverhältnis für den Konsortialführer auftritt, aber ein konsortialer Zweck mit dessen Auftreten verbunden sein sollte, kann eine Wissenszurechnung an diesen Innengesellschafter nicht erfolgen, da vorbezeichneter Organisationsmangel auf einer Pflichtverletzung des Konsortialführers beruht. (2) Unabhängig von dem Vorliegen eines konsortialen Organisationsmangels erfolgt die Zurechnung von „Wissen“ oder „Teilwissen“ des vertretungsberechtigten Innensanierungskreditkonsorten nach § 166 Abs. 1 BGB an den Konsortialführer als Vertretener. Handelt der Innenkonsorte auf Weisung des Konsortialführers, wird das „Wissen“ des Vertretenen nach § 166 Abs. 2 BGB zugerechnet301. Liegt kein konsortialer Organisationspflichtverstoß vor, kann das „Wissen“ oder „Teilwissen“ eines einfachen Innensanierungskreditkonsorten nur bei einer entsprechenden Mehrheitsbeteiligung im Rahmen der Fassung eines konsortialen Beschlusses auf diesen bei einem nachfolgenden Handeln des Konsortialführers – durch positives Tun oder einem rechtserheblichen Unterlassen – im Außenverkehr über analog § 166 Abs. 2 BGB302 durchschlagen. Der „wissende“ bzw. „teilwissende“ Innensanierungskreditkonsorte muss hierbei keine Tatherrschaft besessen haben, eine Beschlussfassung, gründend auf dessen Stimmenmehrheit, ist ausreichend. 299 Im Ergebnis wohl auch Drexl, 2002, S. 85, 115, da der Konsortialführer als Kreditpartei im Außenverhältnis als verantwortliches, aufklärungspflichtiges Rechtssubjekt anzusehen ist. 300 Überzeugend zur Zurechnung über die Figur des Wissensvertreters, die nicht zu den Repräsentanten i. S. d. § 31 BGB gehören, Medicus, Karlsruher Forum, 1994, S. 4, 14 f. und Fn. 90, 58, wonach die Organtheorie keine Abgrenzungskriterien für eine Wissenzu(sammen)rechnung liefern könne, sondern dies vielmehr aus einer wertenden Beurteilung folge. 301 So auch Schilken, 1983, S. 127. 302 A. A. Schilken, 1983, S. 125 f., der eine Wissensberücksichtigung über eine entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB ablehnt, sofern es sich um eine verdeckte Innengesellschaft handelt.

B. Hauptteil: Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung I. Sanierungskonsortialkreditvertrag 1. Grundsätzliches a) Parteien des Rechtsverhältnisses Der Sanierungskonsortialkreditvertrag betrifft im Gegensatz zu der Sanierungskreditkonsortialabrede das Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer1. Die Zweckbindung dieses Konsortialkredites ist in diesem Vertrag zumeist deklaratorischer Natur, da die Zweckbindung sich schon aus dem Sanierungsvertrag als Außenrechtsbeziehung gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer ergeben wird. Vordergründig wird ein Sanierungskonsortialkredit als ein Kredit umschrieben, der an ein in einer Krise befindliches, notleidendes Unternehmen von einer Gruppe von Kreditgebern – vorliegend Kreditinstitute – zum Zweck der Sanierung durch Altkreditumschuldung und/oder Neukreditausreichung bewilligt wird2. Natürlich kann die eigentliche Kreditgewährung in jeder Kreditform erfolgen, sofern dies konform zu den Sanierungsvertragsabsprachen erfolgt. Hiesige Untersuchung verfolgt jedoch nur das Konsortialdarlehen (Konsortialbarkredit), da dies die Hauptform der Zuführung liquider Mittel auch heutzutage noch ist. b) Allgemeine Anforderungen an eine konsortiale Sanierungskreditvergabe Avisierte Sanierungskreditausreichungen durch Kreditinstitute stoßen auf breite Zustimmung der Unternehmensleitung, des Aufsichtsrates, des Betriebsrates und sonstiger Leitungsgremien des betroffenen, zu sanierenden Unternehmensträgers. Auch die Politik wünscht sich eine rege und zeitnahe Beteiligung der Bankenlandschaft bei unternehmerischen Schieflagen, um die Gefährdung und Vernichtung von Arbeitsplätzen einzudämmen. Trotz allem sind durch die Rechtsprechung Kriterien an die geschäftsmäßige Sorgfalt aufgestellt worden3, die in der Sanierungskreditvergabe und somit auch für ein Sanierungskreditkon1 2 3

BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 1-3; Delorme, 1971, S. 14. Ähnlich Gawaz, 1997, Rn. 31. Obermüller, 2002, Rn. 5.122 ff.

I. Sanierungskonsortialkreditvertrag

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sortium zu beachten sind, die aber auf die Kreditvergabe ohne Sanierungsbezug keine Anwendung finden4. Wird zum Zweck der Sanierung eines „insolvenzreifen“ oder „insolvenznahen“ Unternehmens, unabhängig von dessen Rechtsform, ein Darlehen zumeist gegen Kreditsicherheiten gewährt und besteht hierdurch die Möglichkeit, dass Dritte über die Kreditwürdigkeit des notleidenden Unternehmers getäuscht werden könnten, so hat in der Regel der Kreditgeber vor Kreditausreichung durch einen branchenkundigen Wirtschaftsfachmann objektiv die Erfolgsaussichten des Sanierungsvorhabens überprüfen zu lassen5. Das Kreditinstitut und somit der konsortiale Kreditgeber hat sich durch eine sachkundige und sorgfältige Prüfung davon zu überzeugen, dass das notleidende Unternehmen sanierungsfähig und die zu gewährende Sanierungskreditmaßnahme auch zu dessen Sanierung geeignet ist. D.h., die kreditgeberseitige Prüfungspflicht bezieht sich auch auf eine Eruierung der Krisenursachen und auf das adäquate Mittel, um diese Krise zu beseitigen bzw. abzuwenden6. Hierfür ist nicht zwingend ein Sachverständigengutachten eines objektiven Dritten (externes Sanierungsgutachten) erforderlich. Der Kreditgeber kann diese Aufgabe auch in eigener Regie mit einer sorgfältigen Sanierungsprüfung mitsamt einer Dokumentation seines Ermittlungs- und Prüfungsprozesses bewältigen. Unter Umständen ist er aus langjähriger Geschäftsbeziehung sogar der sachnächste Ansprechpartner, insbesondere in Hinblick auf die Bewertung von Umständen, die das Geschäftsumfeld des zu sanierenden Unternehmensträgers bedingen. Das Sanierungsgutachten muss die entsprechende Objektivität und Branchenspezifität in Bezug auf die betriebswirtschaftlichen Anforderungen zeichnen7; denn alleiniger Maßstab zur Beurteilung der Sanierungswürdigkeit 4 BGH v. 11.07.1961 – VI ZR 208/60 – WM 1961, S. 1126, 1127; v. 14.04.1964 – VI ZR 219/62 – WM 1964, S. 671 ff.; OLG Brandenburg v. 21.03. 2002 – 8 U 71/01 – ZIP 2002, S. 1903 ff.; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 52; anders Rümker, ZHR 143 (1979), S. 195, 205 f.; OLG Köln, v. 09.01.2002 – 13 U 22/01 – ZIP 2002, S. 521 ff., das zwischen einem Sanierungskredit und einer rechtmäßigen Liquiditätshilfe unterscheiden möchte, wobei eine Kreditausweitung in der Krise, welche weder zur Sanierung bestimmt noch geeignet sei, eine rechtmäßige Liquiditätshilfe darstelle; zustimmend Soergel/Hönn, 2005, § 826 Rn. 153; kritisch und ablehnend zu dieser Einordnung Siller/Krutisch, EWIR 2002, S. 1085. 5 BGH v. 09.07.1953 – IV ZR 242/52 – NJW 1953, S. 1665 ff.; v. 14.04.1964 – VI ZR 219/62 – WM 1964, S. 671, 672; Obermüller, 2002, Rn. 5.104; Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3229; kritisch Koller, JZ 1985, S. 1013, 1020. 6 BGH v. 11.11.1985 – II ZR 109/84 – NJW 1986, S. 837, 841; OLG Brandenburg v. 21.03.2002 – 8 U 71/01 – ZIP 2002, S. 1903 ff.; Obermüller, 2002, Rn. 5.126; ders., 2007, Rn. 5.126; eingehend zur Durchführung der Sanierungsprüfung Herrhausen, Die Bank, 1979, S. 358 ff.; für Fortführungsgesellschaften Groß, KTS 1982, S. 355, 368 f.; Braun, WPg 1989, S. 683, 689 ff.; zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich Rechberger, FS Jelinek, 2002, S. 219, 233 ff. 7 MüKo/Wagner, 2004, § 826 Rn. 79 Fn. 309; Obermüller, 2002, Rn. 5.129; Knops/ Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005 § 10 Rn. 71 f.; Rümker, ZHR 143 (1979), S. 195, 205 f.; Brandstätter, 1993, S. 43 f.; kritisch Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3230; vgl. zum vorzulegenden Sanierungsplan mit absatz-, produkt- und fi-

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

und Sanierungsfähigkeit ist der Zeitpunkt der Kreditvergabe8. Diese Feststellung gilt unabhängig von der Größe des auszureichenden oder zu übernehmenden Kreditengagements und der anfallenden Sachverständigenkosten, d.h. eine Vertretbarkeitskontrolle ist nicht anzustellen9. Handelt das Sanierungskreditkonsortium nicht nach objektiven Maßstäben bei der Erstellung des Gutachtens, so wird es sich vom Vorwurf einer sittenwidrigen Handlung und einer sittenwidrigen Schädigung auch unbeteiligter Drittgläubiger kaum freizeichnen können. Sollte das Sanierungskreditkonsortium bzw. der Konsortialführer bei der innenkonsortialen Lösung ein Gutachten über einen neutralen Dritten erstellen lassen, so obliegt dem Kreditgeber auch hier eine Überprüfung der gutachterlichen Ergebnisse auf Plausibilität, da der Auswertung von betriebswirtschaftlichen Befundungsmaterialien ein gutachterlicher Beurteilungsspielraum immanent ist10. Um den späteren Einwendungen der Gläubiger, der konsortiale Sanierungskreditgeber habe die Sanierungsprüfung zu oberflächlich durchgeführt, begegnen zu können, ist die gutachterliche Ausarbeitung der Sanierungsfähigkeitsprüfung inklusive des Sanierungsplanes durch einen branchenkundigen, externen Wirtschaftsfachmann trotz allem aus kaufmännischen Vorsichtsgesichtspunkten mehr als indiziert. Erforderlich ist dies jedoch auch nach Ansicht der Rechtsprechung nicht11. Der Wille des Gesetzgebers kann nicht in der Entwicklung eines ausufernden, prohibitiven Haftungsrechts erblickt werden. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass selbst die Beteiligung der öffentlichen Hand an der konsortialen Sanierungskreditausreichung oder die Stellung an Sicherheiten durch die öffentliche Hand für den Sanierungskonsortialkredit grundsätzlich nichts an den Prüfungspflichten des Sanierungskreditgebers ändern können. Sollte jedoch der Zusage für diese Beteiligung der öffentlichen Hand durch diese eine extensive positive Sanierungsfähigkeitsprüfung durch einen neutralen Dritten zu Grunde liegen, so werden sich die Prüfungspflichten der Kreditgeber bis zu einer anzustellenden Plausibilitätskontrolle reduzieren12. nanzwirtschaftlichem Konzept Groß, 1988, S. 172 ff.; Kayser, BB 1983, S. 415 ff.; Gawaz, 1997, Rn. 618. 8 In diese Richtung BGH v. 30.05.85 – III ZR 112/84 – WM 1985, S. 1136; Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 255; Mohrbutter/Vortmann, 2007, § 27 Rn. 99, 104, 106. 9 Überzeugend Obermüller, 2002, Rn. 5.129, 5.131. 10 Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 255 f.; Obermüller, 2007, Rn. 5.132 f.; Rümker, KTS 1981, S. 493, 511; Coing, WM 1980, S. 1026, 1029 f.; OLG Schleswig v. 02.10.1981 – 11 U 160/80 – WM 1982, S. 25 ff. 11 BGH v. 11.11.1985 – II ZR 109/84 – ZIP 1986, S. 14 ff.; Mohrbutter/Vortmann, 2007, § 27 Rn. 106; a. A. BGH v. 09.07.1953 – IV ZR 242/52 – BGHZ 10, S. 228 ff.; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 26 f.; Gawaz, 1997, Rn. 327, 596 ff.; Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3230. 12 Undifferenziert Gawaz, 1997, Rn. 328; Obermüller, 2002, Rn. 5.125; ders., 2007, Rn. 5.125; Mohrbutter/Vortmann, 2007, § 27 Rn. 105; Rümker, ZHR 143 (1979), S. 195, 207; unentschlossen Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005,

I. Sanierungskonsortialkreditvertrag

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Inwieweit diese Grundsätze auch für eine eigene Sanierungsprüfung der staatlichen Stelle gelten, ist eine Frage des Einzelfalles. Grundsätzlich wird man davon ausgehen müssen, dass staatliche Prüfungen nur für eigene Belange erfolgen und hierdurch kein Drittschutz vermittelt wird. Eine Fallgruppenbildung in diesem Zusammenhang verbietet sich, selbst wenn von öffentlicher Seite vor Ausreichung der staatlichen Kreditmittel ein Beihilfenotifizierungsverfahren bei der Europäischen Kommission durchgeführt wurde. Der Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung und auch die jeweiligen Förderrichtlinien werden eine Kreditausreichung nur erlauben, wenn der Subventionszweck von vornherein nicht gefährdet ist, d.h. die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens durch die öffentliche Hand abgeprüft worden ist. Der öffentliche Rechtskreis ist mit dem Rechtskreis im Privatrechtsverkehr – natürlich können sich Amtswalter wegen Beihilfe zur Insolvenzverschleppung strafbar machen – nicht deckungsgleich. Deshalb verbietet sich die Aussage, dass die Sanierungsprüfung eines Kreditinstituts entbehrlich ist, wenn der konsortiale Sanierungskredit durch eine bestellte Sicherheit der öffentlichen Hand und durch eine korrespondierende Sanierungsfähigkeitsprüfung vorab überprüft worden sein sollte. Entscheidend muss auch hier der Einzelfall bleiben, d.h. das Kreditinstitut hat sich mit dieser Sanierungsprüfung auseinandersetzen, so dass der eigene, konsortiale Prüfungsmaßstab unter Umständen bis auf eine Plausibilitätsprüfung herabsinken kann13. Letztendlich bedingt dies aber, dass der konsortiale Sanierungskreditgeber über die vollständigen Beurteilungsunterlagen der öffentlichen Hand verfügt. Wird gegen vorstehende Prüfungspflicht bei der Gewährung eines konsortialen Sanierungskredites, unabhängig von einer innen- oder außenkonsortialen Sanierungsfinanzierung, verstoßen, kann grundsätzlich ein sittenwidriges Handeln des konsortialen Sanierungskreditgebers indiziert sein. Ein sittenwidriges Handeln von Seiten des konsortialen Kreditgebers legt eine Kredittäuschung, eine Gläubigergefährdung und eine Konkursverschleppung nahe14, so dass sich das Außensanierungskreditkonsortium oder zumindest der Konsortialführer des Innensanierungskreditkonsortiums Schadensersatzansprüchen zum Beispiel aus § 10 Rn. 55; kritisch Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3230. Nach Ablauf der Gewährträgerhaftung für das öffentliche Sparkassenwesen ist die Einstufung eines Sparkassenkredites als Staatskredit und die Haftungsprivilegierung von Schaarschmidt/Engelken, 1991, Rn. 2.642 nicht länger aufrecht zu halten. 13 Noch weitergehender BGH v. 13.05.1958 – VIII ZR 331/56 – WM 1958, S. 845, 846; OLG Schleswig v. 02.10. 1081 – 11 U 160/80 – WM 1982, S. 25, 28; Gawaz, 1997, Rn. 330, 620; Obermüller, 2002, Rn. 5.125; Schäffler, BB 2006, S. 56, 59, die eine Prüfungspflicht des Sanierungskreditgebers ablehnen; zweifelnd Batereau, WM 1992, S. 1517, 1521. 14 Hopt, Das Unternehmen in der Krise, 1986, S. 11, 46; Henze, BKR 2004, S. 321 ff.; Mohrbutter/Vortmann, 2007, § 27 Rn. 100 ff.; Knops/Bamberger/MaierReimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 47, 57, 68 f.; Obermüller, 2007, Rn. 5.11 ff.; Soergel/Hönn, 2005, § 826 Rn. 144 ff.

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§§ 826, 823 Abs. 1, 2 BGB i.V. m. § 263 StGB ausgesetzt sehen kann. Der konsortiale Sanierungskreditvertrag wird dann nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein15, so dass es schon am Rechtsgrund der Kreditsicherung mangelt16. Sollte der konsortiale Sanierungskreditgeber die gebotene Sanierungsprüfung unterlassen haben, insbesondere sich nicht mit den Auswirkungen einer Besicherung auf das Schuldnervermögen in Hinsicht auf die Täuschung anderer Gläubiger im erforderlichen Umfang auseinandergesetzt haben, so kann ein sittenwidriges Handeln ebenso indiziert sein, selbst für den Fall, dass man sich über diese Erkenntnis – die Gefährdung der anderen Gläubiger – mindestens grob fahrlässig hinweggesetzt hat17. Die Rechtsfolgen einer nicht erfolgten oder einer mangelhaften Sanierungsprüfung sollen hier nur angerissen werden, es wird auf die Ausführungen unter B.IV.1. und 2. verwiesen. Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass jene Sanierungsprüfung für den konsortialen Sanierungskreditgeber im eigenen Interesse angezeigt ist, um nicht bei Fehlschlagen der Sanierung sich dem Vorwurf der absichtlichen Täuschung über die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers und Sicherungsgebers bzw. des Drittsicherungsgebers ausgesetzt zu sehen und mit Schadensersatzansprüchen aus dem Innenverhältnis zum Kreditnehmer oder im Außenverhältnis zu Drittgläubigern belastet zu sein. c) Bestimmung der Begriffsumschreibung „insolvenzreifes bzw. insolvenznahes Unternehmen“ bei der konsortialen Kreditvergabe aa) Objektive Komponente Ungeklärt ist bis heute, wie die Begriffsumschreibung „konkurs- bzw. insolvenzreifes oder insolvenznahes Unternehmen“ zu verstehen ist. Der BGH als auch die obergerichtliche Rechtsprechung mussten sich bisher zu der Frage, ob die strengeren Prüfungspflichten auch bei Kreditausreichungen eingriffen, die bereits vor Eintritt eines Insolvenzgrundes valutiert wurden, nicht äußern. Der Sanierungskonsortialkredit ist ein Kredit, der wegen des Umfangs der Darlehensvaluta und/oder des Kreditausfallrisikos von mehreren Kreditinstituten zur Sanierung des Kreditnehmers an diesen ausgereicht wird18, nachdem Erstere 15 Obermüller, 2007, Rn. 5.138 mit Verweis auf die Sittenwidrigkeit des Kreditund des Sicherungsvertrages i. S. d. § 138 BGB bei einer eigennützigen Kreditvergabe. 16 Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3231 m.w. N. eingehend zur Lehre von der Doppelcausa, die bei vorliegender Betrachtung jedoch zum gleichen Ergebnis kommen muss. 17 BGH v. 19.03.1998 – IX ZR 22/97 – ZIP 1998, S. 793, 796; v. 27.04.1995 – IX ZR 147/94 – ZIP 1995, S. 929, 931; v. 22.01.1962 – III ZR 198/60 – WM 1962, S. 527, 529; OLG München v. 24.07.1998 – 23 U 1620/98 – NZI 1999, S. 29, 30. 18 BGH v. 09.07.1953 – IV ZR 242/52 – NJW 1953, S. 1665.

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sich zu einem Sanierungskreditkonsortium zusammenschlossen19; dies unabhängig von der Finanzierungsgestaltung. Ein Kredit ohne Sanierungsbezug wäre demnach kein Sanierungskredit20. Gleiches soll gelten für einen Kredit, der an einen mit Verlustpotential arbeitenden Unternehmer ausgereicht wird21. Allein eine Einordnung der konsortialen Liquiditätsmaßnahme, abstellend auf die subjektive Interpretation hinsichtlich des Sanierungsbezuges durch die beteiligten Sanierungskonsorten, wird der mannigfachen Gläubigergefährdungssituation nicht gerecht und privilegiert in nicht interessengerechter Art und Weise die Belange des konsortialen Sanierungskreditgebers. (1) Eine Klärung der Begrifflichkeiten „Insolvenzreife“ und des „insolvenznahen Stadiums“ über den direkten Verweis auf die Insolvenzgründe des § 17 und des § 19 InsO22 kann nicht überzeugen. Der Schutz des Rechtsverkehrs käme zu spät, wollte man jene Sorgfaltsanforderungen an den konsortialen Kreditgeber erst in dieser manifestierten Insolvenzlage verlangen. Im Wege der offenen Rechtsfortbildung muss ein adäquates Ergebnis für den Beteiligtenkreis – konsortialer Sanierungskreditgläubiger und sonstige Alt- und Neugläubiger – gefunden werden, da sowohl die Festschreibung des Insolvenzstatus der Überschuldung, der Zahlungsunfähigkeit und wohl auch der drohenden Zahlungsunfähigkeit für den (konsortialen) Kreditgeber auch eines laufenden Altkreditengagements erhebliche Probleme bereiten wird. Die Überschuldungsprüfung setzt unter anderem eine Bewertung des unternehmensbezogenen Anlage- als auch des Umlaufvermögens voraus. Dies erfordert nicht nur den Einblick in das Unternehmen über eine periodengerechte Erfassung des handelsrechtlichen Ergebnisses bzw. der Bewertung von monatlich zur Verfügung gestellten betriebswirtschaftlichen Auswertungen. Im Gegenteil, es ist ein Einblick in die gesamte Unternehmensstruktur, insbesondere für die Erstellung einer Fortführungsprognose des zu sanierenden Unternehmensträgers erforderlich. Erst durch eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die kriselnde Unternehmung (Kreditnehmer) mittelfristig einen Einnahmeüberschuss erzielen wird – man wird in der Regel einen Planungszeitraum von zwei Jahren zu Grunde zu legen haben –, hat der ordentliche Kaufmann aus Ex-ante-Sicht die Fortbestehensprognose über einen erstellten Ertrags- und Finanzplan zu ermitteln23. Letztendlich wird dies in substantiierter Form zumeist nur über einen Wirtschaftsprüfer oder Unternehmensberater, der auf das zu sanierende Unternehmenssegment spezialisiert ist, 19 Für den Konsortialkredit siehe Obermüller, DB 1973, S. 1833; Schücking, WM 1996, S. 281, 282; MüHdbGesR/Eyles/Schaffelhuber, Band 1, 2004, § 31 Rn. 1. 20 BGH v. 11.07.1961 – VII ZR 208/60 – WM 1961, S. 1126, 1127 für jene Kredite sollen die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen gelten. 21 Wenzel, NZI 1999, S. 294. 22 A. A. Gawaz, 1997, Rn. 214; MüKo/Wagner, 2004, § 826 Rn. 79. 23 OLG Naumburg v. 20.08.2003 – 5 U 67/03 – GmbHR 2004, S. 361 ff.; ähnlich OLG Koblenz v. 27.02.2003 – 5 U 917/02 – ZIP 2003, S. 571, 573.

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erfolgen können. Dem Kreditinstitut kann diese Last nicht vorrangig überbürdet werden24. Des Weiteren darf in diesem Prognosezeitraum keine Zahlungsunfähigkeit eintreten. Sämtliche Verbindlichkeiten gemäß eintretenden Fälligkeitszeitpunkten werden einem Kreditinstitut bei einem laufenden Altkreditengagement nicht bekannt sein, so dass auch hieran diese Beurteilung im kreditwirtschaftlichen Geschäftsbetrieb scheitern wird. Eine Legaldefinition der Zahlungsunfähigkeit enthält § 17 Abs. 2 S. 1 InsO. Sobald der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen – auf die Merkmale der Dauerhaftigkeit der Illiquidität und der Wesentlichkeit der fälligen Verbindlichkeiten sollte entgegen § 102 KO nicht mehr abgestellt werden25 –, läge seine Zahlungsunfähigkeit vor, wobei § 17 InsO einen Ermessenspielraum aber öffnet. Der BGH hat mit Urteil vom 24.05.200526 den Begriff der Zahlungsunfähigkeit konkretisiert und diesen von der bloßen Zahlungsstockung abgegrenzt. Eine bloße Zahlungsstockung27 soll vorliegen, wenn eine Liquiditätslücke unabhängig von deren Größenordnung innerhalb der nächsten drei Wochen beseitigt werden kann. Beträgt die innerhalb dieses Zeitraums nicht zu beseitigende Liquiditätslücke weniger als 10% der fälligen Gesamtverbindlichkeiten des Schuldners, soll in der Regel der Tatbestand des § 17 InsO nicht erfüllt sein, es sei denn, es ist bereits eine Vergrößerung der Liquiditätslücke prognostizierbar. Erst wenn absehbar ist, dass die Liquiditätslücke sich 24

So auch Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, S. 553, 555. Kritisch Himmelsbach/Thonfeld, NZI 2001, S. 11, 12; zu der Begriffsdefinition „Liquidität“ in der Betriebswirtschaftslehre Braun, WPg 1990, S. 553, 556 f. 26 BGH v. 24.05.2005 – IX ZR 123/04 – NJW 2005, S. 3062, 3064 ff.; im Ansatz bestätigt BGH v. 08.12.2005 – IX ZR 182/01 – NZI 2006, S. 159, 162; ebenso BGH v. 19.07.2007 – IX ZB 36/07 – Rz. 31; Fischer, ZGR 2006, S. 403, 405, 408, 420 und insbesondere zur Ausweitung der Insolvenzantragspflicht auf 6 Wochen; i. d. S. schon HK/Kirchof, InsO, 2006, § 17 Rn. 18 spricht von einer Obergrenze von drei Wochen bzw. FK/Schmerbach, InsO, 2006, § 17 Rn. 17 spricht von einer Obergrenze von zwei Wochen; differenzierend OLG Rostock v. 10.07.2006 – 3 U 158/05 – BeckRS 2006 08819, wonach für die Annahme der Zahlungsunfähigkeit der Anteil der unbefriedigten Forderungen deutlich unter jener 10%-Grenze liegen kann, sofern es sich auch um schwankende, über einen längeren Zeitraum bestehende Zahlungsrückstände handelt – dem ist m. E. zuzustimmen und wird für den Kreditgeber über den permanenten Einblick in den Zahlungsverkehr des Kreditnehmers zu erkennen sein; a. A. AG Köln v. 09.06.1999 – 73 IN 16/99 – NZI 2000, S. 89, 91, wonach die Zahlungsunfähigkeit vorliegen soll, wenn der Schuldner binnen 14 Tagen 95% seiner Verbindlichkeiten nicht erfüllen können wird; kritisch zur wiederholten Einführung der Zahlungsstockung, die von Dauer sein könnte, Simon/Leuering, NJW-Spezial 2005, S. 461, 463; zum Begriff der Zahlungsstockung („Einmonatszeitraum“) unter Geltung der Gesamtvollstreckungsordnung BGH v. 03.12.1998 – IX ZR 313/97 – NJW 1999, S. 645, 646. 27 Als nur eine vorübergehende Illiquidität, die keinen Insolvenzeröffnungsgrund i. S. d. § 17 InsO darstellt. Zu den unterschiedlichen Anforderungen an die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit in dem Insolvenzantragsverfahren gegenüber dem Anfechtungsrechtsstreit BGH v. 12.10.2006 – IX ZR 228/03 – NZI 2007, S. 36 ff.; Kummer, jurisPR-BGHZivilR 1/2007 Anm. 3. 25

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ausweiten wird, kann schon bei einer geringfügigen Liquiditätslücke von einer Zahlungsunfähigkeit ausgegangen werden. Ist nach Ablauf jener Dreiwochenfrist die Liquiditätslücke mehr als 10% der fälligen Verbindlichkeiten, geht man von einer Zahlungsunfähigkeit aus, es sei denn, es ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass diese Liquiditätslücke demnächst 28 vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zumutbar ist. Welcher Zeitraum hierfür maßgeblich ist, bleibt offen29. Die Stundung fälliger Forderung führt auch hier dazu, dass diese im Rahmen des zu erstellenden Liquiditätsstatus nicht mehr zu berücksichtigen sind30. Die sich durch diese Entscheidung mit der Hervorhebung eines Schwellenwertes als nicht starre Grenzmarke, sondern als Vermutungsregel ergebenden Folgeprobleme können hier nicht näher behandelt werden. Durch die Ausklammerung eines „gewissen Liquiditätsstatus“ als eine Zahlungsstockung hat das angesprochene Judikat eine Aufweichung des Insolvenzgrundes nach § 17 InsO zur Folge. Ähnliches folgt aus dem Fälligkeitskriterium im Sinne des § 17 Abs. 2 S. 1 InsO. Ob dieser Begriff mit der Fälligkeit einer Forderung laut § 271 Abs. 1 1. Alt. BGB deckungsgleich ist, war bis zur Entscheidung des BGH vom 19.07.200731 höchstrichterlich ungeklärt. Nunmehr wurde judiziert, dass die insolvenzrechtliche Bestimmung zudem eine Gläubigerhandlung voraussetze, aus der sich der Geschäftswille des Gläubigers auf Erfüllung seines Forderungsanspruches ergebe, wofür grundsätzlich die Übersendung und der Zugang einer Rechnung ausreichend seien32. Im Gegenzug zu diesen Feststellungen kann für die zu untersuchende Frage nur eine Vorverlagerung des zeitraumbezogenen Prüfungszeitraums die schlussfolgernde Antwort bilden33. Natürlich stellt sich auch hier das Problem, wie ein Kreditinstitut verbindlich eine Liquiditätsunterdeckung von mehr als 10% der 28 Unklar, auf welchen Zeitpunkt vom Fristbeginn sich die Drei-Wochen-Frist bezieht, siehe BGH v. 02.12.2004 – IX ZR 200/03 – NZI 2005, S. 159, 162; kritisch Wolf/Kurz, DStR 2006, S. 1339, 1340 Fn. 9 m.w. N. 29 Thonfeld, NZI 2005, S. 551, 552 schlägt zum Ausgleich von konjunkturellen oder saisonalen Schwankungen einen Zeitraum von sechs bis neun Monaten vor. 30 Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 2003, § 17 Rn. 8 m.w. N. Zum Stillhalteabkommen BGH v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06 – ZIP 2008, S. 420, 422 m.w. N.; v. 14.02. 2008 – IX ZR 38/04 – DB 2008, S. 925, 926. 31 BGH v. 19.07.2007 – IX ZB 36/07 – NZI 2007, S. 579, 580; a. A. Uhlenbruck/ Uhlenbruck, InsO, 2003, § 17 Rn. 8. 32 Erläuternd zur Relativität der Rechtsbegriffe i. S. d. teleologischen Normkontextes und zustimmend Erdmann, NZI 2007, S. 695 ff., 696. 33 Ein Verweis auf eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast des konsortialen Sanierungskreditgebers ist mit der forensischen Situation nicht vergleichbar. Auf Grund der unzähligen Drittforderungen gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer und der Sanierungssituation mit einer zeitnahen Umsetzungsfrist, sowie dem nicht offenen Vorgehen im Außenverhältnis, widerspricht dieser Ansatz den Parametern der außergerichtlichen Sanierung. Zum Problemkreis der abgestuften Beweislast Erdmann, NZI 2007, S. 695, 698.

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fälligen Verbindlichkeiten rechtzeitig erkennen können wird. Gleiches gilt für die materiell als fällig nach § 17 Abs. 2 S. 1 InsO anzusehenden Forderungen, da diese in der Regel auf einem kreditgeberseits nicht (rechtzeitig) bekannten Handlungsmoment des entsprechenden Kreditgläubigers fußen sollen. Ob der konsortiale Kreditgeber in diesem Zusammenhang mit einer Fälligkeitsfiktion arbeiten darf, ist ungeklärt; schutzwürdige Interessen des Rechtsverkehrs auf Grund der latenten Gefahr eines Forderungsausfalls sprechen zumindest hierfür, so dass eine schematische Lösung anhand der Tatbestände der §§ 17, 19 InsO ausscheidet. Dieser Gewichtung zu Gunsten der konsortialen Kreditgeberseite im Rahmen der erhöhten Rückführung von Altkrediten durch eine konsortiale Neukreditvergabe steht das Interesse der anderen, auch bisher unbeteiligten Neugläubiger, nicht über die Kreditwürdigkeit des Vertragspartners und potentiellen Insolvenzschuldners getäuscht zu werden, gegenüber. Der wirtschaftliche Zusammenbruch des Vertragspartners und das korrelierende Ausfallrisiko für die anderen Gläubiger darf somit nicht einseitig auf diese verteilt werden. Wie der BGH bereits am 09.07.1953 feststellte34, setzt die von diesem postulierte Vermutung der Sittenwidrigkeit an einer fehlenden oder mangelhaften Sanierungsfähigkeitsprüfung für die Kreditgewährung an35. Trotz aufgeworfener Kenntnisdefizite im Rahmen eines (konsortialen) Altkreditengagements ist das Kreditinstitut näher und permanenter am Informationsaustausch über wirtschaftliche Daten beteiligt als außenstehende Vertragspartner des Kreditnehmers. Zudem kann das Kreditinstitut für das Kreditabwicklungsszenario schon bei Ausreichung des originären Altkredites, konkret auf Aufforderung in Form eines verhaltenen Anspruchs36, zumindest zur steten Liquiditätsbestimmung, erforderliche Unterlagen inklusive Finanz- und Ertragsvorschauen kreditvertraglich fixieren. Rückschlüsse auf den Status einer Überschuldung sind hierdurch natürlich nur bedingt möglich. Auch wenn Wallner und Neuenhahn37 zur Untermauerung ihrer These, „der Begriff der Insolvenzreife sei im Sinne der insolvenzrechtlichen Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung“ eng auszulegen, sich auf 34

BGH v. 09.07.1953 – IV ZR 242/52 – NJW 1953, S. 1665 f. Kritisch zu diesem generellen Anknüpfungspunkt Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, S. 553, 555. 36 Eingehend zum Inhalt dieses Anspruches Langheineken, FS Brünneck, 1912, S. 27, 32 ff., wonach die Leistung erst dann zu bewirken ist, sobald der Gläubiger sein darauf gerichtetes Verlangen dem Schuldner gegenüber durch eine Erklärungshandlung konkretisiert, so dass der Schuldner fortan zu sofortiger Leistung verpflichtet und berechtigt ist. Vor der Erklärungshandlung war der Schuldner nur zu einer künftigen Leistung verpflichtet und berechtigt, d.h. zu einer Leistung vor jener Erklärungshandlung ist der Schuldner weder verpflichtet noch berechtigt. 37 Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, S. 553, 555; Schäffler, BB 2006, S. 56, 58; MüKo/Wagner, 2004, § 826 Rn. 79; Gawaz, 1997, Rn. 320 ff. unter Hinweis auf die Relativität dieser Rechtsbegriffe. BGH v. 09.12.1969 – VI ZR 50/68 – NJW 1970, S. 657, 659 unterstellt den Tatbestand der Konkursverschleppung dem sittenwidrigen Handeln i. S. d. § 826 BGB, zur Beantwortung vorstehender Frage lassen sich jedoch hieraus entgegen Schäffler, BB 2006, S. 56, 58 Fn. 17 keine Rückschlüsse ziehen. 35

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Gründe der Rechtssicherheit und der Praktikabilität berufen, so kann dies in Hinblick auf das potentielle Gläubigergefährdungsrisiko durch die dauerschuldbezogene Ausgestaltung des Altkreditengagements nicht überzeugen. Der Informationsvorsprung aus den leistungswirtschaftlichen Daten des Kreditnehmers ist immens und kann nicht im kriselnden Stadium außen vor bleiben. Sachnäher und unabhängig von der Einführung des Schwellenwertes soll der Gedanke von Obermüller und Neuhof38 aufgegriffen werden. Sie knüpfen die Prüfungspflicht eines Kreditinstituts an die Sanierungsbedürftigkeit des Unternehmers. Bereits eine verobjektivierte Sanierungsbedürftigkeit des Unternehmens (potentiellen Kreditnehmers) soll danach das Kriterium und der Zeitpunkt zum Einsetzen der beschriebenen Sorgfaltsanforderungen gegenüber dem Kreditgeber sein. Sanierungsbedürftig ist ein Unternehmen bereits zu dem Zeitpunkt, in dem durch die sukzessiv fortschreitende Verminderung der leistungswirtschaftlichen Ertragskraft die auflaufenden Betriebsverluste die materielle und immaterielle Betriebssubstanz im weiteren Fortgang aufzehren werden, wenn nicht von außen Stützmaßnahmen für das Unternehmen ergriffen werden39, wobei Neuhof und Wenzel hierfür bereits die drohende Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 18 InsO ausreichen lassen40. Sicher ist, dass jene Bewertung hinsichtlich einer zwingenden Aufzehrung der materiellen und immateriellen Betriebssubstanz für den Kreditsachbearbeiter mit unter Umständen nicht unerheblichen Unwägbarkeiten verbunden sein wird. Eine Abzeichnung dieses Vorgangs wird jedoch im Ansatz erkennbar sein und hieran hat die Kreditabwicklung anzusetzen und weitergehende Prüfpflichten wahrzunehmen, sofern eine Umgestaltung des Altkreditengagements, zumeist verbunden mit einer Neukreditausreichung bzw. Kreditmargenerhöhung avisiert ist. (2) Dieses Ergebnis widerspricht auch nicht den aufgestellten Grundsätzen des BGH mit Urteil vom 24.05.2005, 08.12.2005 und 19.07.200741, denn selbst wenn eine Liquiditätslücke unter 10% vorliegen sollte, ist maßgebendes Krite38 Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3229; Obermüller, 2002, Rn. 5.105; ders., 2007, Rn. 5.104; Batereau, WM 1992, S. 1517, 1518; Mohrbutter/Vortmann, 2007, § 27 Rn. 98; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 53; OLG Brandenburg v. 21.03.2002 – 8 U 71/01 – ZIP 2002, S. 1903 ff. spricht von drohender Insolvenz oder bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit; vermittelnd Henckel/Kreft/ Wenzel, 1998, S. 233, 245 f., der auf den Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit i. S. d. § 18 Abs. 2 InsO abstellt, wonach auch nicht der entscheidende Zeitraum präzise abgegrenzt werden kann. 39 Vertiefend Groß, 1988, S. 22 ff. 40 BGH v. 16.03.1995 – IX ZR 72/94 – NJW 1995, S. 1668, 1669 f. betonte, dass die Sittenwidrigkeit eines Kreditsicherungsvertrages, dessen Abschluss in einer unmittelbar bevorstehenden Zahlungsunfähigkeit des Sicherungsgebers (Kreditnehmers) erfolgte, dann anzunehmen sei, wenn der Sicherungsnehmer sich dieser drohenden Zahlungsunfähigkeit leichtfertig verschloss. M. E. ist diese These zumindest auf die zu untersuchende Sanierungssituation übertragbar. Ebenso Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 245; Wenzel, NZI 1999, S. 294; a. A. Bormann, NZI 1999, S. 389, 390, abstellend auf die Grundsätze der Kreditunwürdigkeit i. S. d. Eigenkapitalersatzrechtes.

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rium der sich abzeichnende, fortgesetzte Niedergang des Kreditnehmers42; an nichts anderes knüpft insbesondere Obermüller mit dem Terminus „verobjektivierte Sanierungsbedürftigkeit des Kreditnehmers“ an. Eine andere Auslegung des postulierten Merkmals „Insolvenzreife“ in diesem Zusammenhang würde den Geschäftsverkehr mit dem potentiellen Kreditnehmer in nicht vertretbarer Form Kreditgefährdungen aussetzen, da dieser Geschäftsverkehr in keinster Weise über einen erheblichen Informationsvorsprung verfügen wird. Vielmehr erscheint der unabstreitbare kreditgeberseitige Informationsvorsprung in Hinsicht auf die finanz- und leistungswirtschaftlichen Daten des sanierungsbedürftigen Unternehmens von dem Auslegungsergebnis her stringent und sachgerecht. Fehler in der kreditgeberseitigen Strukturierung des Kreditabwicklungsprozesses gehen zu deren Lasten43. Zudem kann eine Nachteilszufügung für die Insolvenzmasse nicht erst bei Insolvenzreife einsetzen, sondern gerade durch eine schädigende Handlung in der Phase des kriselnden Unternehmens sind zahlreiche Auswirkungen auf die werthaltige Vermögenssubstanz eines potentiellen Insolvenzschuldners möglich. Der Einwirkungsgrad kann von der Intensität und/ oder Extensität sogar so weit gehen, dass im Fortgang hierzu das Insolvenzverfahren mangels Masse abgelehnt werden muss, würde man nicht den zu Grunde liegenden etwaigen Schadensersatzanspruch als Aktivforderung des insolventen Rechtssubjektes einstufen können. Der Insolvenzverwalter ist aktivlegitimiert, sowohl den Schaden des Insolvenzschuldners als auch den Schaden der Insolvenzgläubiger auf Grund einer Masseschmälerung geltend zu machen44. Dieses Ergebnis dient einer vorausschauenden bankkaufmännischen Praxis. Keinesfalls soll hierdurch eine kaufmännische Prognoseentscheidung bei Scheitern der Sanierung, sozusagen ex post, verurteilt werden. Der insolvenzrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz (par condicio creditorum), der schon der KO von 1877 zu Grunde lag, gilt zwar erst im eröffneten Verfahren45, aber die Ausstrahlungswirkung des Grundsatzes muss jedoch einer potentiell verletzenden Bevorteilung 41

BGH v. 24.05.2005 – IX ZR 123/04 – NJW 2005, S. 3062, 3064 f.; v. 08.12.2005 – IX ZR 182/01 – NZI 2006, S. 159, 162; v. 19.07.2007 – IX ZB 36/07 – NZI 2007, S. 579, 580 f. Die Grundsatzentscheidung des BGH v. 09.07. 1953 – IV ZR 242/52 – BGHZ 10, S. 228 spricht nur von Haftungsgefahren im Vorfeld der Insolvenz, ein konkreter Anknüpfungszeitpunkt wird nicht umschrieben. 42 Im Ergebnis auch Wolf/Kurz, DStR 2006, S. 1339, 1340 und 1341 ff. und zum betriebswirtschaftlichen Methodenansatz zur Unterscheidung zwischen Zahlungsstockung und Zahlungsunfähigkeit. 43 ArbG Siegen v. 16.04.1985 – 2 Ca 2226/84 – ZIP 1985, S. 1048, 1056 wonach den gewerblichen Kreditgebern kraft ihrer überlegenen Sachkunde und volkswirtschaftlichen Schlüsselfunktion besondere Erwartungen entgegengebracht werden. 44 BGH v. 28.01.1986 – VI ZR 201/84 – NJW 1986, S. 1174 f. 45 Der Grundsatz besagt zwar nicht, dass alle Gläubiger im Vollzug des Insolvenzverfahrens immer gleichbehandelt werden müssen, sondern Ungleichbehandlungen der Gläubiger bedürfen einer ausreichenden Rechtfertigung, da die Gläubigerversammlung bzw. der Gläubigerausschuss ihre Entscheidungen zu Gunsten der Insolvenzmasse austarieren müssen.

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des Kreditgebers auf Grund des beschriebenen Informationsvorsprungs und der vakanten Täuschung über die aktuelle Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers gegenüber den späteren Insolvenzgläubigern schon in dieser kritischen Phase des Unternehmensträgers (Kreditnehmers) Einhalt gebieten. Eine formale Betrachtung des von Häsemeyer46 beschriebenen materiellen Ausgleichshaftungsprinzips als Resultat der gläubigerbezogenen Einwirkung durch Abschluss und Vollzug des mit dem Kreditnehmer begründeten Rechtsverhältnisses greift zu kurz. Das von Häsemeyer postulierte wechselseitige Ausgleichshaftungssystem muss auch einen präventiven Haftungsansatz für die geschädigten Gläubiger bieten. Durch diesen zeitlichen Vorgriff auf den kreditgeberseitigen Prüfungszeitraum bei Ausgabe eines Sanierungskonsortialkredites wird die potentielle Haftungsmaximierung zwecks Optimierung der Befriedigungschancen für die Gläubigergesamtheit eines späteren Insolvenzverfahrens in vertretbarem Umfang von vorneherein unterstützt47. Folglich ist der Rechtsgedanke aus dem Grundsatz „par condicio creditorum“ schon in der Krise des Kreditnehmers zu berücksichtigen48. bb) Subjektive Komponente Zusätzlich erfordert das Vorliegen eines konsortialen Sanierungskredits ein Sanierungsbewusstsein des konsortialen Kreditgebers. Die Umstände, die auf die Sanierungsbedürftigkeit schließen lassen, müssen dem konsortialen Neukreditgeber zumindest bekannt sein. Sollte dieser Neukreditgeber nicht positiv wissen, dass der Kreditnehmer „insolvenzreif“ im vorstehenden Sinne ist, so lässt sich auch aus den höchstrichterlichen Urteilen49 nicht in Gänze die Schlussfol46 Häsemeyer, 2007, Rn. 2.20, 2.26 f.; ders., 1998, Rn. 2.20, 2.26 f.; kritisch Brehm, FS Jelinek, 2002, S. 15, 24 ff.; Thole, ZZP 121 (2008), S. 67, 68 f., 74 f. insbesondere in Hinblick auf die Tatbestände der Vorsatz- und Schenkungsanfechtung. 47 Zu den Zielen des Unternehmensinsolvenzrechts vgl. Eidenmüller, 1999, S. 18 und 23 ff.; Henckel, FS Merz, 1992, S. 197, 202. 48 Zum sog. „London Approach“ in Großbritanien als Gentlemen’s Agreement sämtlicher englischer Banken mit der Bank of England. Dieser begründet Kooperationspflichten in der Krise des Schuldners und dient der Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, vgl. Paulus, DStR 2002, S. 1865, 1867. 49 BGH v. 20.01.1971 – VIII ZR 129/69 – WM 1971, S. 441 ff. die Ausreichung des Neukredites basierte auf einer Täuschung über die schlechte Vermögenslage des Kreditnehmers; BGH v. 14.04.1964 – VI ZR 219/62 – WM 1964, S. 671, 672 hat die Situation eines unmittelbar bevorstehenden Zusammenbruchs des Kreditnehmers vor Augen, eine auf einem grob fahrlässigen Verhalten beruhende Unkenntnis von der wirtschaftlichen Unternehmenssituation war nicht feststellbar; missverständlich BGH v. 11.07.1961 – VI ZR 208/60 – WM 1961, S. 1126, der die Grundsätze für die Ausreichung eines Sanierungskredites nach BGH v. 09.07.1953 – IV ZR 242/52 – BGHZ 10, S. 228 nicht auf die Ausreichung eines Neukredits durch eine Kreditausweitung für die Erweiterung des Betriebs eines bis dato einwandfrei arbeitenden Unternehmens anwendet. Wenn durch die Erweiterung des Betriebes eine Krise des Unternehmens abgefedert bzw. dieser entgegengewirkt werden soll, spricht nichts gegen die Anwen-

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gerung ziehen, dass ein kreditgeberseitiges leichtfertiges Sich-Verschließen vor der Sanierungsbedürftigkeit des Kreditnehmers dem positiven Wissen gleichzustellen ist. Wie der BGH in dem Urteil vom 20.01.1971 ausführt50, sei kein Rechtsfehler des Berufungsgerichts darin zu erblicken, dass dieses es dem Kreditgeber (Kreditinstitut) mindestens nicht als grobe Fahrlässigkeit anrechnete, sich vor Abschluss des Neukreditvertrages und Ausreichung der Kreditvaluta mit einer vorläufigen Bilanz mitsamt vorläufiger Gewinn- und Verlustrechnung begnügt zu haben. Diese Feststellung relativiert die vorangegangene Feststellung, „dass es sich hier – jedenfalls nach der Vorstellung der Beklagten – nicht um einen Sanierungskredit im Sinne der vom BGH laut Judikat vom 09.07.195351 postulierten Kriterien gehandelt habe und dass sie deshalb nicht gehalten gewesen sei, die Verhältnisse der KG durch einen Sachverständigen überprüfen zu lassen“. Tragend für die einschränkenden Ausführungen zu Gunsten der beklagten Kreditgeber ist die mit dolus directus 1. Grades verübte Täuschung des Kreditnehmers vor Abschluss des Kreditvertrages. Dass manipulierte finanz- und leistungswirtschaftliche Daten des Kreditnehmers für die Entscheidung des Kreditgebers kausal waren, kann natürlich prinzipiell nicht die Schutzwürdigkeit anderer Altgläubiger bzw. potentieller Neugläubiger entfallen lassen. Der BGH sah zumindest die Leichtfertigkeitsschwelle sowohl bei dem Neukreditvertragsabschluss als auch bei dem Abschluss der Sicherheitenverträge durch den Kreditgeber nicht als verletzt an. Auch das Urteil des BGH vom 14.04.196452 relativiert die Eingangsfeststellung, dass der Kreditgeber den Zusammenbruch mit Sicherheit nicht erkannt habe, dahingehend, dass sich das Kreditinstitut über die geschäftlichen Aussichten des Kreditnehmers sachkundig vorab unterrichtete, somit ein grob fahrlässiges Verhalten ausschied. Bedenklich an diesem

dung der Grundsätze aus BGH v. 09.07.1953 – IV ZR 242/52 – BGHZ 10, S. 228; so insbesondere BGH v. 13.05.1958 – VIII ZR 331/56 – WM 1958, S. 845, 846. Die Entscheidung vom 04.06.1961 basiert ebenso auf der kreditnehmerseitigen Vorlage täuschender Vermögensübersichten. BGH v. 26.03.1984 – II ZR 171/83 – WM 1984, S. 625, 632 spricht von Konkursreife und deren Kenntnis nur im Zusammenhang mit § 826 BGB, ausdrücklich offenlassend zu der Frage, ob eine kurzfristige Liquiditätshilfe, die eindeutig die Krise nicht überwinden kann, als Sanierungskredit zu werten ist; missverständlich ArbG Siegen v. 16.04.1985 – 2 Ca 2226/84 – ZIP 1985, S. 1048, 1057 f., 1061, spricht ohne nähere Begründung hingegen von bewusster Sanierungsentscheidung, hierbei bleibt unklar, ob darunter nur rechtmäßige Sanierungen fallen sollen, da gläubigergefährdende Kreditgewährungen eine eigenständige Kategorie bilden sollen. Es wird nicht differenziert zwischen dem Vorliegen eines objektiven Sanierungskreditengagements und dem Sanierungsvertrag. Kritisch zur zweideutigen Rechtsprechung des BGH Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 251; Wenzel, NZI 1999, S. 294, 296; undeutlich OLG Köln v. 09.01.2002 – 13 U 22/01 – ZIP 2002, S. 521, 523; für positive Kenntnis Obermüller, 2007, Rn. 5.105; Theewen, BKR 2003, S. 141, 147. 50 BGH v. 20.01.1971 – VIII ZR 129/69 – WM 1971, S. 441, 442. 51 BGH v. 09.07.1953 – IV ZR 242/52 – BGHZ 10, S. 228 ff. 52 BGH v. 14.04.1964 – VI ZR 219/62 – WM 1964, S. 671, 672 f.

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Urteil sind die Ausführungen zur kurzfristigen Zahlungskrise und deren Überwindung durch Ausreichung eines ungesicherten Überziehungskredites i. H. v. A 117.597,13 (DM 230.000,00), der befristet für einen Monat bis zum 31.12. 1955 gewährt wurde. Stellt man auf eine kurzfristige Zahlungsstockung für einen Zeitraum von einem Monat ab, wären die Ausführungen noch nachvollziehbar. Warum jedoch grundsätzlich eine vorübergehende Zahlungskrise, die zudem auf erheblichen Außenständen beruht, keine eingehende Sanierungsprüfung erfordern soll, lässt sich dem Urteil nicht näher erschließen. Vor Ausreichung eines kurzfristigen Überziehungskredites muss vielmehr im Rahmen einer gestuften, kreditgeberseitigen Prüfungsfolge eingehend der Tilgungsmöglichkeit mitsamt etwaiger Sicherung der offenen Forderungen des Kreditnehmers nachgegangen werden53. Somit kann der These, dass die Annahme der Rechtsfigur „(konsortialer) Sanierungskredit“ in subjektiver Hinsicht die tatsächliche Kenntnis der „Insolvenzreife“ zumindest bei Ausreichung der Kreditvaluta voraussetzt, nicht gefolgt werden. Jene Kenntnis darf in diesem Zusammenhang nicht restriktiv interpretiert werden; der konsortiale Kreditgläubiger darf sich der Sanierungsbedürftigkeit des Kreditnehmers nicht leichtfertig verschließen54. Indizien bzw. sich aufdrängende Umstände, aus denen sich die Sanierungsbedürftigkeit unmittelbar oder mittelbar erschließen lässt, müssen den konsortialen Kreditgeber direkt über „ein Kennenmüssen“ zugerechnet werden. Ansonsten könnte der konsortiale Kreditgläubiger durch ein leichtfertiges Sich-Verschließen vor den die Sanierungsbedürftigkeit begründenden Umstände vorliegendes Postulat – die sittenwidrige Gefährdung der anderen Gläubiger [s. oben B.I. 1.b)] – konterkarieren. Die Rechtsfigur „konsortialer Stützungskredit“ zwecks einer kurzfristigen Liquiditätssicherung muss zwangsläufig auch in diesem Zusammenhang, ein fehlendes aktuelles Sanierungsbewusstsein auf Seiten des konsortialen Sanierungskreditgebers unterstellt, abgelehnt werden55.

53 Gleicher Ansatz BGH v. 16.03.1995 – IX ZR 72/94 – NJW 1995, S. 1668, 1670 im Rahmen der Gläubigerbenachteilung nach § 138 Abs. 1 BGB. 54 I.d.S. auch BGH v. 11.07.1961 – VI ZR 208/60 – WM 1961, S. 1126, 1127, wonach ausdrücklich festgestellt wird, dass eine Schadensersatzverpflichtung aus § 826 BGB ein leichtfertiges Handeln erfordert und nicht nur die fahrlässige Außerachtlassung von Umständen, die eine Krise des Kreditnehmers abzeichnen. Dass die Vorlage unzureichender Finanzdaten nicht ein leichtfertiges Handeln indizieren kann, wird durch das Revisionsgericht nicht in Abrede gestellt. BGH v. 16.03.1995 – IX ZR 72/ 94 – NJW 1995, S. 1668 f. spricht nicht gegen diesen Ansatz, denn die in den Gründen angesprochene Leichtfertigkeit bezieht sich auf den Umstand, ob eine Neukreditausreichung in der Krise gesichert werden müsse. Siehe zur leichtfertigen Verschließung der Erkenntnis von Umständen, die ein sittenwidrigen Handeln nach § 138 Abs. 1 BGB indizieren BGH, NJW 1995, S. 1668, 1669 m.w. N., 1670 – dieser Ausgangspunkt in der Betrachtung sollte auf vorliegende Situation übertragen werden. 55 Rümker, KTS 1981, S. 491, 499 verwendet diese Rechtsfigur, ohne diese eingehend zu definieren. Gawaz, 1997, Rn. 16 f. sieht diesen Begriff vielmehr als Oberbegriff an, unter dem ein Sanierungskredit, Überbrückungskredit fallen wird.

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d) Vertragliche Gestaltungsoptionen und das Privileg nach § 142 InsO56 bei einer offenen konsortialen Sanierungskreditlinie In Hinsicht auf die Sanierungskreditart kann man die unmittelbare Kreditausreichung von der mittelbaren unterscheiden57. Die Finanzierung einer Kapitalerhöhung zur Überwindung der Krise ist letzterem Begriff zuzuordnen. In Hinblick auf die von der Rechtsprechung gezogenen Prüfungsanforderungen an die Vergabe von Sanierungs(konsortial)krediten kann diese Unterscheidung aber dahinstehen. Vielmehr muss der Sanierungskredit gegenüber anderen Verhaltensweisen bzw. Kreditausreichungen in der Unternehmenskrise abgegrenzt werden. Nunmehr werden drei vertragliche Gestaltungsoptionen bei einer offenen konsortialen Sanierungskreditlinie erläutert: aa) Außensanierungskreditkonsortium als alleiniger Kreditnehmer Schließt der Konsortialführer als organschaftlicher Vertreter des Außensanierungskreditkonsortiums den Kreditvertrag mit dem Kreditnehmer ab, so wird das Rechtsverhältnis zwischen diesem und der Außengesellschaft begründet. Ein Vertragsverhältnis zu den einzelnen Konsorten besteht hier nicht58. Von einem Schuldbeitritt dieser ist nicht auszugehen; eine eigenständige Haftungsgrundlage neben einer beteiligungsidentischen gesetzlichen Gesellschafterhaftung im rechtsgeschäftlichen Bereich ist nicht zielführend, sondern wirkt nur haftungserhöhend59. Es handelt sich um eine Gesamthandgläubigerschaft in Form eines teilrechtsfähigen Rechtssubjektes, so dass für die Verrechnung von Zahlungseingängen bei einer offenen Sanierungskreditlinie dieselben Grundsätze im Sinne des § 142 InsO gelten wie bei einer rechtsgeschäftlichen Ausreichung der Sanierungskreditvaluta über ein Kreditinstitut als alleinigem Vertragspartner60.

56 Zur einschränkenden Auslegung Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 294 m.w. N. 57 BGH v. 11.11.1985 – II ZR 109/84 – ZIP 1986, S. 14 ff. 58 Anders mit pauschalem Ansatz BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 43, 45. 59 Zu dieser Gestaltung Diem, 2005, § 30 Rn. 11 ff., 21. 60 Obermüller, FS Kirchhof, 2003, S. 355, 357 f., 361 auch eingehend auf andere Gestaltung – einer quotalen Haftung inkl. Saldenausgleichsklausel. Zur Verrechnung von Zahlungseingängen mit Zahlungsausgängen i. S. d. § 142 InsO anstatt vieler BGH v. 27.03.2008 – IX ZR 29/07 – Rz. 3-5 m.w. N.

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bb) Konsortialführer handelt im eigenen Namen – aber auf Rechnung des Innensanierungskreditkonsortiums Handelt der Konsortialführer im eigenen Namen, aber auf Rechnung der Innengesellschaft, so wird nur Ersterer verpflichtet. Eine akzessorische, persönliche Haftung der Konsorten ist weder für deliktische noch für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten herleitbar61. Ansprüche des Konsortialführers gegen den einzelnen Innensanierungskreditkonsorten sind aber nach Titulierung gegen Ersteren von dem Kreditnehmer oder einem Dritten pfändbar und überweisbar. Zahlungseingänge im Rahmen einer offenen Sanierungskreditlinie werden nach den Kriterien des § 142 InsO behandelt. cc) Konsortialführer handelt im eigenen Namen bzw. im Namen des Außensanierungskreditkonsortiums und je quotaler Verpflichtung pro Konsorte gemäß rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht Entgegen der gesetzten Prämisse soll nur für diese Betrachtung eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung eines jeden Sanierungskreditkonsorten unterstellt werden. Wird der Kreditvertrag vom Konsortialführer im eigenen Namen und im Namen der Konsorten bei einer innenkonsortialen Lösung oder von der Außengesellschaft und den einzelnen Konsorten bei einer außenkonsortialen Finanzierung abgeschlossen, so entstehen unabhängig von den gesellschaftsinternen Abreden mehrere Rechtsverhältnisse im Außenverhältnis gegenüber dem Kreditnehmer. Im ersteren Fall wird im Außenverhältnis zumeist die Abrede getroffen, dass jeder Konsorte einschließlich des Konsortialführers nur quotal, als Teilschuldner im Sinne von § 420 BGB gemäß der konsortialen Beteiligung verpflichtet wird62. Dies bedeutet, dass die Anfechtbarkeit der Verrechnung von Zahlungseingängen bei einer offenen Sanierungskreditlinie nicht vollumfänglich über § 142 InsO privilegiert sein wird. Soweit die Forderungsinhaberschaft an der konsortialen Sanierungskreditforderung nicht dem Konsortialführer vollumfänglich, sondern durch die Teilschuldnerabrede beteiligungsidentisch den einzelnen Konsorten zusteht, ist der Zahlungsverkehr in Form von Zahlungsgutschriften und Zahlungslastschriften innerhalb der offenen Kreditlinie eine nur den jeweiligen Konsorten betreffende Tatsache. Es fehlt der enge rechtliche Zusammenhang zwischen einer Gutschrift bei einem Konsorten und der Lastschrift bei einem anderen Mitkonsorten, unabhängig davon, ob diese am gleichen Tag gebucht werden oder nicht63. Auch über die offene Sanierungskreditlinie mit 61

Zu dieser Gestaltung Diem, 2005, § 30 Rn. 20. Zur Gesamtgläubigerschaft und der adäquaten Verrechnungsmöglichkeit von Zahlungseingängen Obermüller, FS Kirchhof, 2003, S. 355, 361. 63 Im Ergebnis auch Obermüller, FS Kirchhof, 2003, S. 355, 357 f., 361 f. 62

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entsprechender Saldenausgleichsklausel wird dieser Zusammenhang im Sinne des § 142 InsO nicht vermittelt. In der zweiten Variante ist es daher angebracht, die quotale Haftung des Konsorten nur subsidiär auszugestalten und erstrangig das Außensanierungskreditkonsortium auf die gesamte Sanierungskreditvaluta zu verpflichten. Im Rahmen dieser subsidiären Ausgestaltung entspricht die Verrechnung der Zahlungseingänge mit den Zahlungsausgängen der postulierten Verrechnungssystematik innerhalb einer offenen Kreditlinie bei einer Sanierungkreditierung über ein Kreditinstitut als Vertragspartner. Auf eine Forderungsabtretung mit oder ohne Saldensausgleichsvereinbarung bzw. einer Verrechnungsvereinbarung muss auf Grund der subsidiären quotalen Haftung nicht abgestellt werden64. Weder kann eine inkongruente Deckungshandlung noch eine anfechtbare Aufrechnungslage nach § 96 Nr. 3 InsO hierdurch begründet werden. Es handelt sich um eine interne Abwicklung im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses, da primär Berechtigter und Verpflichteter das Außensanierungskreditkonsortium ist, denn es hat einen konkreten Kreditrückzahlungsanspruch gegen den zu sanierenden Kreditnehmer auch bei einer offenen Sanierungskreditlinie. Letztendlich kann diese Zahlungsverkehrsproblematik sowohl bei einer zentralistischen als auch bei einer dezentralistischen Abwicklungsvariante [s. unten B.I.3.b)] auftreten, da laut gesetzter Prämisse allein durch die Abwicklungsform kein Rechtsverhältnis begründet bzw. geändert werden kann. Der konsortiale Kreditpartner folgt aus dem konsortialen Sanierungskreditvertrag und hierdurch wird diesem auch die Rechtsmacht an dem unterhaltenen Konto bei einem Sanierungskreditmitkonsorten gemäß dezentraler Abwicklungsabrede zuerkannt. dd) Konsortialführer handelt für das Außensanierungskreditkonsortium und subsidiär im eigenen Namen und je quotaler Verpflichtung pro Konsorte Entsprechend den Ausführungen unter B.I.d)cc) wird bei subsidiärer Ausgestaltung der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Konsortialführers in eigener Person als auch der Sanierungskreditmitkonsorten der Zahlungsverkehr bei einer offenen Sanierungskreditlinie im Rahmen eines Bargeschäftes nach § 142 InsO von den anfechtungsrechtlichen Risiken befreit. § 133 InsO bleibt hiervon aber unberührt.

64 Zur Haftbarmachung von überschießenden Guthabensbeträgen bei einem Konsorten zu Gunsten anderer Mitkonsorten mit Debetsalden gegenüber dem Kreditnehmer Obermüller, FS Kirchhof, 2003, S. 355, 366 ff.

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2. Begriffsbestimmung „konsortialer Sanierungskredit“ a) Vakante Gefährdungssituation für den konsortialen Sanierungskreditgeber aa) Das wertende Beurteilungselement (1) Über die Ausgangsbetrachtung einer vielschichtig zu verwirklichenden Gläubigerbenachteiligung65, d.h. der Kredittäuschung – der Sicherungsnehmer und/oder konsortiale Kreditgeber verleitet Dritte zur Kreditgewährung an den notleidenden Kreditnehmer unter Täuschung, da dieser bereits kreditunwürdig ist – und der Gläubigergefährdung – der Sicherungsnehmer und/oder konsortiale Kreditgeber gefährdet andere Gläubiger des Sicherungsgebers durch Insolvenzverschleppung, Knebelung, Aussaugung und stille Geschäftsinhaberschaft – muss dem Versuch nachgegangen werden, den Begriff des Sanierungskredites rechtssystematisch genauer zu fassen. Die Vergabe eines konsortialen Sanierungskredites, auch wenn dies konkludent erfolgen sollte, ist hierbei von einem konsortialen Stillhalteverhalten abzugrenzen66, da sich die Rechtsfolgen mitunter erheblich unterscheiden werden. Gerade in Umschuldungssituationen mit deren vielschichtiger Natur kann dies ein schwieriges Unterfangen darstellen. Der Umschuldungsbegriff wird in § 655c S. 2 BGB für den Verbraucherdarlehensvertrag legal definiert. Die vorzeitige Ablösung eines Darlehens durch ein anderes Gelddarlehen greift jedoch zu kurz, denn schon in einer Modifikation der Bestimmungen des (nicht) valutierten Darlehensvertrages kann eine Umschuldung liegen67. Zu weit ginge jedoch die Ansicht, in jeder in einer Krise liegenden Umschuldungsmaßnahme einen Sanierungskredit erblicken zu können68. 65 Vgl. ArbG Siegen v. 16.04.1985 – 2 Ca 2226/84 – ZIP 1985, S. 1048, 1057; Staudinger/Hopt/Mülbert, 1989, § 607 Rn. 293; Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 245 ff.; Reuter, NZI 2001, S. 393, 400 ff. 66 Konsortiale Stillhalteszenarien führen meist dazu, den wirtschaftlichen Zusammenbruch des Unternehmens durch bloßes Abwarten der konsortialen Kreditgeber hinauszuschieben. Hierin ist an sich kein sittenwidriges Verhalten zu erkennen, oft wird aber versucht, die eigene Sicherheitenlage zu verbessern, und man lässt sich nachträglich Sicherheiten bestellen, bevor es zum Zusammenbruch des Kreditnehmers kommt. Die Privilegierung nach §§ 47, 48 InsO wird dann an § 138 Abs. 1 BGB des jeweiligen Sicherheitenvertrages scheitern. Gläubigergefährdende, rücksichtslose Verhaltensweisen können über § 826 BGB sanktioniert werden. Zu unbestimmt in der Begriffsterminologie ArbG Siegen, 1985, S. 1048, 1057, 1061 f. 67 Heermann, 2003, § 21 II 1 Rn. 42; a. A. Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 78, wonach nur die Modifikation eines gewährten Darlehens eine Umschuldungsmaßnahme sein kann. Auch bei einem nicht valutierten Darlehen kann durch eine einverständliche Umschuldung eine Kreditkündigung in der Krise umgangen werden und dem Unternehmen im Gegensatz zum vormaligen Vertrag in abgeänderter Form Liquidität zugeführt werden. 68 Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 29–32 und 38, wonach das Stundungsmoratorium ohne Fälligstellung der Kreditvaluta als rechtmä-

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Die Einordnung einer kreditrechtlichen Entscheidung durch den (konsortialen) Kreditgeber in der Krise als eine Sanierungskreditmaßnahme bedarf vielmehr einer einzelfallbezogenen wertenden Betrachtung69. Die Rechtsnatur der Umschuldungsmaßnahme als Novation bzw. Schuldumwandlung in Form eines Neukredites oder einer Änderung des (konsortialen) Altkredites kann allein für vorbezeichnete Einordnung nicht maßgebend sein70. Ein reines Abstellen auf das Erfordernis der Liquiditätsneuzufuhr wäre zu vordergründig und berücksichtigt zu wenig die sich potenzierende latente Gefahr für Drittgläubiger und zukünftige Vertragspartner des in Not befindlichen Unternehmens, welche über das Hinausschieben des Zusammenbruchs von letzterem Rechtssubjekt über dessen operativen Geschäftsverkehr vermittelt wird. Bei der Begriffsdefinition muss daher die durch den (konsortialen) Kreditgeber, vermittelt über eine Täuschung der aktuellen Kreditwürdigkeit des notleidenden Unternehmensträgers, initiierte Gefahr einer potentiellen Drittgläubigerschädigung auch gegenüber bisher unbeteiligten Dritten gewürdigt werden. Die Frage, ob der Kreditgeber seine Interessen hinter die Belange anderer Gläubiger zurücktreten lassen muss, ist für diese Betrachtung unerheblich. Anknüpfungspunkt der Einordnung können nur die objektiven Momente in der Sanierungssituation eines sanierungsbedürftigen Unternehmensträgers (Kreditnehmers) sein. Subjektive Fehleinschätzungen der wirtschaftlichen Situation dieses Kreditnehmers durch einen oder alle Vertragspartner sind für diese Betrachtung irrelevant. (2) Für vorliegende Untersuchung ist diese Sanierungssituation zumindest in zwei Phasen, die Planphase und die eigentliche Sanierungsphase, aufzusplitten71. Unter ersterer Phase wird der Zeitraum zusammengefasst, in dem das vorherige Kreditkonsortium bzw. bisherige als Einzelkreditgeber beteiligte Konsorten in Hinblick auf bestehende (konsortiale) Kreditbeziehungen sich auf bloße kurzfristige Stillhaltemaßnahmen beschränken. Während der Auslotung eines tragfähigen Sanierungskonzeptes kann es auch zu befristeten Stützmaßnahmen72 kommen; der Sanierungsplan wird zwischen den Kreditparteien vereinbart. In der eigentlichen Sanierungsphase erfolgt die Umsetzung des entwi-

ßige Stillhaltevariante des Kreditgebers angesehen wird. Unentschlossen aber für eine Stundungsabrede nach Ablauf eines befristeten Kredites; dies wird als Umschuldung gedeutet. 69 Kritisch Jaeger/Henckel, KO, 1997, § 30 Rn. 117, 278 zur rechtssystematischen Einstufung des Sanierungskredites als Sonderfall des insolvenzrechtlichen Bargeschäftes; zum fehlenden Bargeschäftscharakter eines Kredites bei aussichtsloser Sanierung OLG Brandenburg v. 21.03.2002 – 8 U 71/01 – ZIP 2002, S. 1903 ff. 70 So auch Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 78 f. 71 De Meo, 1994, 3. Kap., Rn. 180 ff. Er unterscheidet zwischen der Orientierungs-/Plan-/Sanierungsphase. 72 Dies ist nicht gleichbedeutend mit der Auskehrung eines „Stützungskredites“, diese Rechtsfigur ist abzulehnen. Man spricht vielmehr von einem konsortialen Überbrückungskredit, s. unten B.I.2.c).

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ckelten Sanierungskonzeptes, vorliegend autark73, über die Ausreichung eines konsortialen Sanierungskredites. Natürlich kann das eigentliche Sanierungskreditkonsortium mit Abschluss des konsortialen Sanierungskreditvertrages einhergehen. Für hiesige Untersuchung wird jedoch unterstellt, dass zumindest in der Planphase sich ein Konsortium gemäß der konsortialen Sanierungskreditabrede zusammenschloss, um mit dem Kreditnehmer die Sanierungsparameter notfalls über einen Sanierungsvertrag im Vorfeld abzustimmen. Auf die Abwicklungspraxis, dass ein führendes Kreditinstitut, meist der spätere Konsortialführer, ohne außenkonsortiale- oder innenkonsortiale Absprache einen Sanierungsvertrag mit dem zu sanierenden Kreditnehmer vorab schließt und sich im Nachgang für die Sanierungsphase konsortiale Sanierungskreditpartner sucht, soll hier nur hingewiesen werden. bb) Die offengelegte, nicht Erfolg versprechende Sanierungsprüfung Die von Gawaz74 vorgeschlagene kreditgeberseitige Option einer offen zu legenden Sanierung gegenüber den Gläubigern des zu sanierenden Kreditnehmers bei einem negativen Ausgang der eigenen oder fremden Sanierungsprüfung kann lediglich Ansprüche gegenüber Mitgläubigern und Neugläubigern ausschließen, die in Kenntnis der offen gelegten Sanierungstatsachen mit dem Kreditnehmer weiterhin oder neu kontrahieren. Trotz allem wird sich in Hinsicht auf eine Unterbrechung des Kausalverlaufes in Form einer eigengefährdenden Handlung auch gegenüber diesen Gläubigern das Problem einer rechtzeitigen und umfassenden negativen Berichterstattung von Seiten des konsortialen Sanierungskreditgebers stellen. Eine altruistische Handlungsweise des konsortialen Sanierungskreditgebers ist auch in diesem Zusammenhang lebensfremd. Da kreditgeberseits gegenüber diesen Gläubigern Haftungsvakanzen bestehen, wird die von Gawaz postulierte Berufspflicht für den konsortialen Sanierungskreditgläubiger und für dessen Organe keine ausreichende Sanierungsmöglichkeit bieten und soll nicht vertieft werden. b) Abgrenzung der konsortialen Sanierungskreditvergabe von der konsortialen Stillhaltemaßnahme aa) Umschuldung durch Stundungsabrede ohne konsortiale Neukreditvergabe Eine schlichte Stillhaltemaßnahme liegt unzweifelhaft vor, wenn der konsortiale Kreditgeber in Kenntnis der Krise, sogar in Kenntnis der Insolvenzreife 73 In der Regel werden noch andere Sanierungsmaßnahmen erforderlich sein als die reine Liquiditätszufuhr. 74 Gawaz, 1997, Rn. 625; kritisch Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3232.

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des Kreditnehmers, einen nicht fälligen Konsortialkredit weiterlaufen oder bei befristeter Kreditvergabe auslaufen lässt75. Sobald die kreditvertragliche Befristung abläuft, das ausgereichte Kreditvolumen aber nicht in Form eines Rückzahlungsanspruches eingefordert wird, stellt sich die Frage nach der Rechtsnatur des konsortialen kreditgeberseitigen Verhaltens. Diese konkludente Stillhaltemaßnahme wird in der Regel als Stundungsabrede einzustufen sein. Die Abrede, sofern ein reiner Stillhaltecharakter abzulehnen ist, wird von einer Umschuldungsmaßnahme mit einem Überbrückungskreditcharakter oder einem Sanierungskreditcharakter abzugrenzen sein. Unter einem Sanierungskredit versteht man in erster Linie die Zuführung von Kapital an ein notleidendes Unternehmen. Dies kann in der Ausreichung eines Neukredites als auch in einer Verlängerung eines auslaufenden, befristeten Kredites oder in der Duldung einer Überziehung sowie in der Stundung von Kreditraten oder dem (Teil)Erlass der Kreditsumme liegen76. Eine Umschuldungsmaßnahme muss zumindest dann als Sanierungskredit eingestuft werden, wenn die kreditgeberseitige Kapitalzufuhr über eine Umschuldungsmaßnahme letztendlich einer Kreditkündigung mitsamt Neukreditgewährung entsprechend den modifizierten Vertragsbestimmungen gleichkommen würde. Im Gegensatz zum temporären Verzicht auf eine mögliche Kreditkündigung wird der Kreditgeber hier aktiv. Die Vorteilhaftigkeit der Maßnahme für den Kreditnehmer kann für die anzustellende Einordnung – Stillhalte- oder Sanierungskreditmaßnahme – nicht ausschlaggebend sein, ebenso wenig die potentielle Sanierungseignung der Umschuldungsmaßnahme. Der faktische Vollzug der Umschuldung muss ausreichen77. Stundet der (konsortiale) Kreditgeber die rückzuzahlende Valuta, kann man nicht von einem aktiven Handeln sprechen. Erfolgt die Stundungsabrede in An75

Anstatt vieler Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 1935, 1938. Undeutlich Wittig, NZI 1998, S. 49, 52; mangels Entscheidungserheblichkeit offenlassend BGH v. 28.02. 2008 – IX ZR 213/06 – ZIP 2008, 701, 702 Rz. 8 und 9. Nicht differenzierend ist m. E. die Ansicht von BankRHdb/Häuser, 2001, § 85 Rn. 9 und BankRHdb/ders., 2007, § 85 Rn. 9; Mohrbutter/Vortmann, 2007, § 27 Rn. 85/89; Staudinger/Hopt/Mülbert, 1989, § 607 Rn. 208, Derleder/Knops/Bamberger/Hoffmann, 2004, § 15 Rn. 37, die in dem Verzicht auf eine mögliche Kündigung, somit dem Nicht-Fälligstellen der Kreditvaluta, einen Sanierungskredit sehen, letztendlich eine Zuordnung über eine subjektive Komponente des Kreditgebers. Zur Überschneidung der Umschuldung mit einer Sanierungskreditgewährung Feddersen, FS Helmrich, 1994, S. 597, 600; a. A. Obermüller, 2002, Rn. 5.21 und 5.46 f., ders., 2007, Rn. 5.47 f., wonach die Stundung von fälligen Forderungen nur Stillhalte-, keinen Sanierungskreditcharakter habe, so dass die beteiligten Kreditinstitute im Rahmen eines Stillhaltekonsortiums zusammenwirken. 77 Unentschlossen für die Stundungsabrede nach Ablauf eines befristeten Kredites Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 29–32 und 62, wonach die Stundung fälliger Forderungen einer Prolongation gleichstehe und somit als Kreditgewährung Sanierungskreditcharakter haben soll. Ähnlich Theewen, BKR 2003, S. 141, 143, der jedoch eine positive Kenntnis des Kreditgebers von einer anzustellenden Sanierungsprüfung fordert; a. A. Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 91 ff. 76

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betracht einer Sanierungsprüfung, wird man dies unabhängig von dessen Ausgang als eine Überbrückungskreditausreichung einstufen müssen, die gewissen Privilegien unterliegt [s. unten B.I.2.c)]. Soll hingegen keine Sanierungsprüfung erfolgen, wird man die Stundungsabrede in postulierter Krisensituation des Kreditnehmers als Sanierungskreditausreichung einzustufen haben78. Auch durch jene Stundungsabrede fließt dem Kreditnehmer von Seiten des Kreditgebers ein Vermögensvorteil zu – auf ein Vermögensopfer des Kreditgebers ist für diese Einordnung nicht abzustellen –, denn ein unentgeltlicher Zahlungsaufschub vermittelt de facto eine Verbesserung der Liquidität bei dem Schuldner79. Auf die Höhe des Liquiditätsvorteils kann es im Rahmen der anzustellenden objektiven Betrachtung nicht ankommen. Dem OLG Köln80, der die Rechtsfigur der bloßen Liquidationshilfe postuliert, kann nicht gefolgt werden; Kriterien der objektiven Einordnung müssen nicht vorab durch Billigkeitsregelungen konterkariert werden. bb) Das Unterlassen einer konsortialen Kreditkündigung als Sanierungs- bzw. Sanierungskonsortialkreditmaßnahme (1) Das konsortiale kreditgeberische Unterlassen einer möglichen Kreditkündigung kann einen Sanierungscharakter, aber nicht einen Sanierungskonsortialkreditcharakter beinhalten. Durch Nichtfälligstellung des konsortialen Altdarlehens wird dem Unternehmensträger als Kreditnehmer keine vermehrte Liquidität wie bei einer Endfälligstellung des Darlehens entzogen. Auch eine Kapitalzufuhr ist damit in keinster Weise verbunden, da vereinbarte Tilgungs-, Zins- oder sonstige vereinbarte Entgeltbestandteile unverändert auf Seiten des Kreditnehmers abfließen. Der Konsortialkreditgeber verhält sich völlig passiv, sein originäres Kreditengagement wandelt sich nicht in ein Sanierungskonsortialkreditengagement um. Kiethe81 misst einem Kredit, der valutiert ist und im Hinblick auf den Sanierungszweck nicht gekündigt wurde, einen Sanierungskreditcharakter bei; dies obwohl keine neue Liquidität an den Kreditnehmer zu78 Offenlassend und abstellend auf einen reinen Sanierungsbeitrag Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 500. Nur auf den Anfechtungsrechtsstreit i. S. d. §§ 129 ff. InsO abstellend, die Frage und die Folgen des Vorliegens einer fehlgeschlagenen Sanierungskreditsituation ausblendend, obwohl eine eigensüchtige Motivlage des Kreditgläubigers und Anfechtungsgegners in den Raum stellend, BGH v. 14.02.2008 – IX ZR 38/04 – DB 2008, S. 925, 927. Ebenso offenlassend für die Vereinbarung eines Stillhalteabkommens in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit, BGH v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06 – ZIP 2008, S. 420, 423. 79 MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 17 f. in Hinblick auf das Unentgeltlichkeitskriterium i. S. v. § 134 InsO. 80 OLG Köln v. 09.01.2002 – 13 U 22/01 – ZIP 2002, S. 521, 523; zustimmend ohne inhaltliche Auseinandersetzung BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 115. Auch die Einstufung als „Stützkreditmaßnahme“ kann mangels näherer Abgrenzungskriterien nicht überzeugen, zum Begriff Gawaz, 1997, Rn. 370. 81 Kiethe, KTS 2005, S. 179, 185.

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fließt. Dem kann nicht gefolgt werden; diese Verhaltensweise stellt vielmehr eine schlichte Stillhaltemaßnahme dar und dies begründet allein noch keine kreditgeberische Haftung82. Selbst wenn besondere Umstände hinzukommen und zum Beispiel Dritte angehalten werden, auf die offene konsortiale Kreditlinie des Kreditnehmers einzuzahlen, und man sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschließt, dass der Zusammenbruch des Unternehmens unmittelbar bevorstehe und die Nichtkündigung des Kreditsaldos diesen nur aufschieben werde, kann dies nicht zu einer Uminterpretierung des ursprünglichen Kredits in einen Sanierungs(konsortial)kredit führen. Zwar mag die Kreditgeberseite hier auch eigennützige bzw. eigensüchtige Motive verfolgen, aber die anfechtungsrechtlichen Normen sowie Ansprüche nach §§ 823 ff. BGB und/oder § 311 Abs. 3 und 2 BGB stellen für Drittgläubiger ein ausreichendes Instrumentarium dar, um die Rückgewähr von zugewendeten Vermögenswerten und/oder zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durchzusetzen83. (2) Das Unterlassen, somit ein rein passives Verhalten des Rechtsträgers, welches nicht zumindest konkludent zu einer Prolongation bzw. zu der Neuvalutierung des Konsortialkredites führt, kann eine juristische Handlung, ein „rechtserhebliches Unterlassen“, umfassen. Es muss hierdurch jedoch eine Pflichtverletzung des konsortialen Altkreditgebers begründet worden sein, d.h. es bestand für diesen ein Gebot zur Handlung. Ist sein Handeln nicht gesetzlich sanktioniert, d.h. stünde ihm ein Entscheidungswahlrecht in Hinsicht auf einen etwaigen Handlungsvollzug eines unbefristeten bzw. eines befristeten Darlehens zu und läge gerade kein Fall einer Prolongationsabrede über ein valutiertes, aber ablaufendes Darlehen vor, so können auch nicht Zumutbarkeitserwägungen zu Lasten des konsortialen Altkreditgebers bedenkenfrei im Rahmen einer wertenden Betrachtung zu Gunsten einer Sanierungskrediteinordnung zuteil werden. Unter dieser Prämisse können eine vor dem Eintritt des Kreditnehmers in den „Zustand“ der Sanierungsbedürftigkeit zugesagte Kreditlinie bzw. zum Teil valutierte, aber jederzeit abrufbare Kredite, die vereinbarte Prolongation oder den Darlehensvertragsabschluss durch Valutierung bzw. den Vollzug des Rechtsgeschäftes erst in der Krise nicht zum Sanierungskredit erheben84. Der konsortiale 82 Im Ergebnis auch Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 240 f. Zwar kann das Unterlassen einer Kündigung, somit „das Stehenlassen“ einer Darlehensforderung in der Krise i. S. d. § 32a GmbHG, die Forderung in ein eigenkapitalersetzendes Darlehen umwandeln, sofern der Forderungsinhaber Gesellschafter ist oder dem Schuldner nahe steht, auf den Sanierungskreditcharakter ist dieser Grundsatz nicht übertragbar. 83 MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 98 f., 103 ff. 84 So auch Batereau, WM 1992, S. 1517, 1518; Obermüller, 2002, Rn. 5.20, 5.45 und 5.105; ders., 2007, 5.20, 5.105; Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 1938; Schäffler, BB 2006, S. 56, 58, wobei entgegen diesen Ansichten die Weitergewährung von Liquidität aus einer gekündigten Kreditlinie aber Sanierungskreditcharakter haben muss. Gleiches gilt für eine gesperrte Kreditlinie, die auf Grund einer konkludenten Kündigung oder einer einverständlichen Vertragsabsprache erfolgte. Ebenso Wallner/ Neuenhahn, NZI 2006, S. 553, 554 Fn. 17 m.w. N.

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Altkreditgeber kann sich auf sein Entscheidungswahlrecht berufen. Durch jene einzelnen zugesagten bzw. nur zum Teil valutierten Rechtsgeschäfte fließt dem Kreditnehmer zwar Liquidität zu, auf diesen Umstand gründet sich aber allein keine Haftung des konsortialen Altkreditgebers85. cc) Kreditprolongation(en) (1) Genauer spezifiziert werden sollte der Unterschied zwischen einer Kreditprolongation und dem Unterlassen einer möglichen Kündigung; denn diese kann durch ein ausdrückliches oder schlüssiges Verhalten in eine Prolongation münden. Wie ausdrücklich nochmals der 9. Senat des OLG Frankfurt mit Urteil vom 24.01.200786 feststellt, handelt es sich bei der Prolongation eines Darlehensvertrages rechtlich nicht um den Abschluss eines zweiten selbständigen Darlehensvertrages, sondern um eine bloße Fortsetzung des originären Darlehensvertrages, bei dem lediglich die Kreditkonditionen zeitlich befristet waren; dem Darlehensnehmer steht von Anfang an jedoch ein langfristiges Kapitalnutzungsrecht zu. Werden die Kreditkonditionen angepasst, das konsortiale Altdarlehen sozusagen prolongiert, wird die vormals ausgereichte Kreditvaluta nicht eo ipso fällig, sondern erst, wenn der Darlehensnehmer dieser Kreditanpassung ausdrücklich oder in konkludenter Form widerspricht87. Die Kreditprolongation erfordert keine erneute Einigung der Kreditparteien auf Abschluss eines Vertrages im Sinne des § 488 BGB. Die Kreditkonditionenanpassung ist im Allgemeinen rechtzeitig kreditgeberseits angekündigt worden. Eine Prolongation eines Konsortialkredites kann wiederum in ausdrücklicher oder stillschweigender Form erfolgen, wobei sich die Fälligkeit der Rückzahlungsverbindlichkeit hinausschiebt88; dies unter Umständen zu gleichen Kreditkonditionen. Allein in dem reinen Unterlassen einer konsortialen Kreditkündigung kann solch ein Fälligkeitsaufschub nicht erblickt werden. Es ist hierzu auch keine zustimmende Handlung des Kreditnehmers erforderlich89.

85 Nicht differenzierend Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 59, 91, wonach in der Kündigung eines Darlehens und dem weiteren Belassen der Valuta nur ein bloßes Stillhalten gesehen wird. Dieses Verhalten wird zumeist nicht uneigennützig sein, sondern dient unter anderem der Wahrung des Ablaufs von insolvenzrechtlichen Anfechtungsfristen i. S. d. §§ 130 ff. InsO. D.h. unter Umständen ein passiv initiiertes Hinausschieben der Insolvenz. 86 OLG Frankfurt v. 24.01.2007 – 9 U 5/06 – WM 2007, S. 1176 f.; nicht differenzierend Ahnert, BKR 2002, S. 254, 255; Batereau, WM 1992, S. 1517, 1518. 87 So z. B. für die unechte Abschnittsfinanzierung auch eines Verbraucherdarlehens BGH v. 19.02.2008 – XI ZR 23/07 – ZIP 2008, S. 826, 827; v. 08.06.2004 – XI ZR 150/03 – NJW 2004, S. 2820, 2821. 88 BGH v. 22.03.1979 – III ZR 22/78 – WM 1979, S. 454, 455 m.w. N. 89 Im Ergebnis auch Obermüller, 2007, Rn. 5.20 f., der irritierend von Stundungsabrede spricht, ohne die Abredeinhalte näher aufzuschlüsseln.

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(2) Konsortiale Festdarlehen (befristete Kredite) werden fällig zum Ablauftermin, unbefristete Konsortialkredite in der Regel mit Kündigung oder mit dem Widerspruch zu einer Konditionenänderung bei einer Kreditprolongation. Läge in tatbestandlicher Hinsicht ein außerordentliches Kündigungsrecht vor – ein ordentliches ist bei befristeten Rechtsverhältnissen mangels anderweitiger Parteiabreden grundsätzlich ausgeschlossen –, dann stellt die Weitergewährung ausgereichter Kreditvaluta keinen unmittelbaren neuen Liquiditätszufluss dar. Unbefristete Konsortialkredite können ebenso prolongiert werden, da dieser unechten Abschnittsfinanzierung ein von Anfang an langfristiges Recht zur Kapitalnutzung immanent ist. Selbst wenn ein unbefristeter Konsortialkredit in revolvierender Form ausgereicht wurde, ändert dies nichts an seiner unbefristeten Natur und der potentiellen Möglichkeit auf eine konsortiale Kreditprolongation. Bei einem unbefristeten Konsortialkredit handelt es sich um einen Kredit bzw. eine Kreditzusage, somit auch um eine offene Kreditlinie, für welche weder eine Laufzeit vereinbart wurde noch eine Beschränkung aus dem Zweck der inhaltlichen Kreditabreden folgt. Hierzu korreliert aber eine erleichterte Kündigungsmöglichkeit. § 488 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB regelt als dispositive Norm, dass unbefristete Darlehen mit einer Frist von drei Monaten ordentlich kündbar sind; dies gilt auch für eine Kündigung vor Auszahlung des Darlehens90. Ziffer 19 Abs. 2 der AGB-Bk weicht hiervon ab und regelt für unbefristete Kredite und Kreditzusagen ein sofortiges Kündigungsrecht. Hierzu zählen auch konsortiale Darlehen, für die weder eine Laufzeit noch eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart wurde. (3) Nicht nur nach Fristablauf eines konsortialen Altkredites muss in der Inanspruchnahme einer erneuten befristeten (revolvierenden) oder unbefristeten (revolvierenden) konsortialen Kreditzusage ein Sanierungskonsortialkredit auch über eine stillschweigende Kreditprolongation gesehen werden91. Der Kreditgeber wird hier im Stadium der Unternehmenskrise aktiv. Gleiches hat für die Prolongation eines unbefristeten Konsortialkredites zu gelten. Ob tatsächlich neue Liquidität der Höhe nach zugeführt wird, ist in diesem Zusammenhang irrelevant. (4) Zwar kann eine Teilkündigung der konsortialen Kreditlinienhöhe den valutierten Teil fortan nicht in einen Sanierungskonsortialkredit umwandeln, anders aber muss die Einordnung ausfallen, wenn ein langfristiges Darlehen bzw. ein unbefristeter oder befristeter voll valutierter Konsortialkredit gekündigt wird und die konsortiale Kreditvaluta kreditgeberseits nicht ausdrücklich fällig ge90 Ebenroth/Nagel, HGB, 2003, BankR, Rn. 19; MüKo/Berger, 2008, § 488 Rn. 233 f. unter Hinweis auf die überholte Rechtsprechung und Literatur zur Rechtslage vor dem 01.01.2002. 91 A. A. zur Verlängerung der Kreditlinie Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/ Velden, 2005, § 10 Rn. 36.

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stellt, sondern auf ein Kontokorrentkonto ohne oder über die originär eingeräumte Kreditlinie umgebucht wird. Dem Kreditnehmer fließt durch diese Maßnahme des konsortialen Altkreditgebers formal betrachtet keine neue Liquidität der Höhe nach zu, durch die gehaltene Kreditlinie und deren nicht nur revolvierender Natur ist mit Einbuchung des Sollsaldos und der weiteren Verfügungsmöglichkeit im Rahmen der bewilligten Kreditlinie von einem Sanierungskonsortialkredit auszugehen92. Aber selbst wenn die Umbuchung nicht die Rechtsnatur einer konkludenten Einräumung eines erhöhten Kontokorrentkonsortialkredites aufweist, sondern nur als eine geduldete, unbefristete konsortiale Überziehung gewertet wird, wobei die Kreditinitiative hier aber eindeutig vom konsortialen Kreditgeber ausgeht93, ist der Aktionsradius eines einfachen konsortialen Stillhaltens bzw. einer konsortialen Kreditkündigung überschritten94. Durch die Umbuchung nach der Kreditkündigung wurde ein neues Rechtsverhältnis zu dem Kreditnehmer begründet bzw. es wurde das vormalige konsortiale Kontokorrentverhältnis modifiziert. Unabhängig von der etwaigen unveränderten Nichtfälligkeit der konsortialen Altkreditvaluta mitsamt Zinsen und sonstigen Nebenleistungen wird über dieses neue Rechtsverhältnis – der gegenseitige Vertrag bedarf zumindest der konkludenten Annahme des Kreditnehmers – dem notleidenden Unternehmensträger Liquidität belassen. Die Prolongation auch eines valutierten Konsortialkredites in der Krisensituation hat die

92 Im Ergebnis auch Kummer, jurisPR-BGHZivilR 8/2005 Anm. 1 unter C.: „Ist sie genehmigt, so handelt es sich um eine weiter gehende Kreditgewährung“. 93 Zur Abgrenzung vgl. OLG Naumburg v. 30.05.2002 – 2 U 42/01 – OLGR Naumburg 2003, S. 213 ff.; Canaris, 100 Jahre KO, 1977, S. 73, 81 wertet die Zahlung auf einen Überziehungskredit auch über den Eingang nicht auf dem debitorischen Überziehungskonto als kongruente Deckungshandlung. 94 Aus dem Urteil des OLG Naumburg v. 15.02.2006 – 5 U 158/05 Rz. 16, wonach die Überweisung von dem Kontokorrentkreditkonto auf ein Darlehenskonto der Schuldnerin durch schlichte Umbuchung keine Gläubigerbenachteiligung des § 129 Abs. 1 InsO zur Folge habe, sofern eine offene Kreditlinie in Anspruch genommen oder ein ursprünglich eingeräumter Kontokorrentkreditrahmen erweitert worden sein sollte, ist nicht anderes ableitbar. Die Entscheidung ist zum Insolvenzanfechtungsrecht ergangen, nicht eine erfolgende Liquiditätszufuhr, sondern eine Masseschmälerung, die zweifelsohne auch durch eine Liquiditätszufuhr, somit zu einer Erhöhung des Verschuldungsgrades führt, war Entscheidungsmaßstab. Durch die Kündigung eines Darlehens und die folgende Begründung bzw. Ausweitung einer eingeräumten Kreditlinie wird neue Liquidität zugeführt, auch wenn dadurch nur die vormalige Darlehensverbindlichkeit ausgeglichen worden sein sollte. Durch den neuen bzw. ausgeweiteten Kontokorrentkredit kann der Kreditnehmer weiter operieren. Folglich ist dieser Umbuchungshandlung mit oder nach Kündigungserklärung ein Kredittäuschungselement für den Außenrechtsverkehr immanent. Ob sich durch eine Umbuchungshandlung die potentielle Insolvenzmasse ändert, ist für den Sanierungskreditcharakter irrelevant. Obermüller, 2007, Rn. 5.96 betrachtet dieses übliche Szenario nur aus dem anfechtungsrechtlichen Blickwinkel. Zur Abgrenzung der ungenehmigten Kontoüberziehung von der dem Pfändungsbeschlag unterliegenden Überziehungskreditvalutierung BGH v. 28.02.2008 – IX ZR 213/06 – ZIP 2008, S. 701, 702 f.

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gleiche Zwecksetzung95. Ob es sich bei den folgenden Zahlungseingängen und den Zahlungsausgängen auf dem konsortialen Kontokorrent und der dabei erfolgenden Kontokorrentverrechnung um ein Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO96 handelt und ob eigene Forderungen des Kreditgebers zurückgeführt oder fortan nur die fälligen Kosten- und Zinsansprüche für das Unterhalten einer Kontobeziehung verrechnet werden, ist für die liquiditätsorientierte, objektive Zuordnung unerheblich. Den anfechtungsrechtlichen Bestimmungen liegt zudem eine andere Bewertung zu Grunde. Selbst ein Vergleich mit einer hypothetischen Vermögenslage ist unzulässig, da nach diesen Bestimmungen auch Verteilungen zu Gunsten des einen Gläubigers und zu Lasten des anderen Gläubigers verhindert werden sollen97. (5) Das von Schäffler98 angesprochene Größenkriterium in Bezug auf die Auskehrung des Liquiditätsvolumens im Verhältnis zum erforderlichen Sanierungskreditvolumen als Liquiditätshilfe überzeugt weder in diesem Punkt noch im Rahmen einer grundsätzlichen Erwägung. Einerseits ist ein Abgrenzungsmaßstab zur sogenannten Sanierungsungeeignetheit der (konsortialen) Sanierungskreditvaluta, welches eine kreditgeberseitige Insolvenzverschleppungshandlung bzw. eine Beihilfehandlung hierzu begründen kann, nicht ersichtlich, andererseits kann auch durch eine minimale Liquiditätshilfe eine erhebliche Kredittäuschung von zukünftig kontrahierenden Neugläubigern einsetzen. Überdies hinaus, welcher Größenordnung soll eine zu bildende Verhältniszahl – es wäre der Valutabetrag der Neukreditzufuhr in das Verhältnis zu dem bis zur Krise ausgereichten konsortialen Altkreditvolumen zu setzen – entsprechen, die die Schnittstelle zwischen einer unerheblichen konsortialen Neukreditgewährung und der Festschreibung als Sanierungskonsortialkredit widerspiegelt? Die Höhe des ausgereichten Konsortialkreditvolumens bzw. der ausgereichten Liquiditätszufuhr ist ausschließlich eine Frage der objektiven Sanierungseignung der avisierten Sanierungsmaßnahme, dies betrachtet aus Ex-ante-Sicht.

95 In diesem Sinne auch Heinze, BKR 2004, S. 321 ff. – Anmerkung zu OLG Rostock v. 08.04.2004 – 7 W 19/04 – BKR 2004, S. 319. 96 Zum Problemkreis BGH v. 11.01.2007 – IX ZR 31/05 – NZI 2007, S. 225 ff.; v. 24.05.2005 – IX ZR 46/02 – NZI 2005, S. 630; v. 07.03.2002 – IX ZR 223/01 – ZIP 2002, S. 812 ff.; v. 07.02.2002 – IX ZR 115/99 – ZIP 2002, S. 489; OLG Rostock v. 09.07.2007 – 3 U 94/06 – LNRO 2007, S. 34805; OLG Brandenburg, WM 2006, S. 1911 mit Anm. Kirchhof, WuB VI A. § 142 InsO 1.07; OLG Naumburg v. 15.02.2006 – 5 U 158/05 – WM 2006, S. 1677 ff.; OLG Dresden v. 01.09.2005 – 13 U 1139/05 – WM 2007, S. 31 ff.; OLG Thüringen v. 30.05.2006 – 5 U 820/05 – OLG-NL 2006, S. 204 f.; MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 142 Rn. 13a und b. 97 BGH v. 30.09.1993 – IX ZR 227/92 – BGHZ 123, S. 320, 325 f. zu § 31 Nr. 1 KO. 98 Schäffler, BB 2006, S. 56, 58 rekurrierend auf OLG Köln v. 09.01.2002 – 13 U 22/01 – ZIP 2002, S. 521, 523.

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dd) Schlussfolgerung Ausgehend von der zu Grunde liegenden Definition des Sanierungskonsortialkredites, der kreditgeberseitig konsortial initiierten Ausstattung mit neuer Liquidität im Stadium der Sanierungsbedürftigkeit99, ist korrespondierend hierzu das ausreichende Außenkonsortium als Sanierungskreditkonsortium bzw. der ausreichende Konsortialführer bei einer innenkonsortialen Finanzierung als konsortialer Sanierungskreditgeber einzustufen. Nicht nur der Inhalt des Sanierungsvertrages, sondern auch der Vertrag des Sanierungskreditkonsortiums kann auf denjenigen des Sanierungskreditvertrages bezogen sein, wenn nicht gar aufschiebend oder auflösend bedingt. Bedingung ist der Abschluss des Sanierungskonsortialkreditvertrages. Dies ändert aber nichts an der gesellschaftsrechtlichen Struktur des Konsortialvertrages100. c) Konsortialer Überbrückungskredit aa) Zeitliche Befristung (1) Auf Grund eines unmittelbaren Liquiditätszuflusses, oft als Sanierungskredit tituliert, ist der sogenannte (konsortiale) Überbrückungskredit in der Planphase, inklusive der entsprechenden Besicherung, aber unbedingt hiervon auszunehmen101. Hierunter versteht man die zur Verfügungstellung von Liquidität, um einen in der Sanierungsprüfphase unmittelbar auftretenden bzw. schon bestehenden Liquiditätsengpass des Kreditnehmers kurzfristig zu überbrücken. Ein konsortialer Überbrückungskredit ist daher eine kurzfristige Liquidationshilfe für den Kreditnehmer und soll den Zeitraum der Sanierungsprüfung, notfalls bis zum Erhalt des Sanierungsgutachtens, abdecken102, um das notleidende Unternehmen überhaupt weiter fortführen zu können, und kann über ein Außen(sanierungs)kreditkonsortium oder den Konsortialführer eines Innen(sanierungs)kreditkonsortiums ausgereicht werden. Der „Turnaround“ des Unternehmens 99 Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 246, von Einräumung eines neuen Kapitalnutzungsrechtes sprechend. 100 Zum „Industrieanlagebaukonsortium“ Vetter, ZIP 2000, S. 1041, 1043 ff. 101 Ahnert, BKR 2002, S. 254, 257; BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 116; Batereau, WM 1992, S. 1517, 1518; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 76; Gawaz, 1997, Rn. 370; Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 252; MüKo/ Berger, 2008, vor § 488 Rn. 99; Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3229; Obermüller, 2007, Rn. 5.134; Uhlenbruck, WPg 1978, S. 661, 674; Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 488; Wittig, NZI 1998, S. 49, 52; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 56, 58 ff. Zum Begriff eines kurzfristigen Überbrückungsbegriffs i. S. d. §§ 32a, b GmbHG und zum zeitraumbezogenen Maßstab der dreiwöchigen Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG BGH v. 17.07.2006 – II ZR 106/05 – BKR 2007, S. 113 f. 102 MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 99, Theewen, BKR 2003, S. 141, 147; Obermüller, 2002, Rn. 5134.

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kann durch diese konsortiale Stützmaßnahme aber nicht erreicht werden; dies ist auch nicht der Zweck dieser konsortialen Kreditvergabe. Auch wenn letztendlich sich im Nachgang die Sanierungseignung dieser Liquidationshilfe bestätigt, ändert dies den Charakter dieser Liquidationsmaßnahme nicht; ebenso nicht eine folgende negative Sanierungsprognose, so dass allein dieser Umstand keine nachträgliche Sittenwidrigkeit der Darlehensausreichung zur Folge hat. Demnach kann sowohl in der Ausreichung eines konsortialen Neukredites als auch in einer Verlängerung eines auslaufenden, befristeten Konsortialkredites und auch in der Duldung einer Überziehung sowie in der Stundung von konsortialen Kreditraten ein Überbrückungskonsortialkredit liegen103. Dieser Maßstab ist objektiv über den Liquiditätszufluss und subjektiv durch den konsortialen Überbrückungscharakter zu bestimmen. Die von Rümker104 subjektivierte Sichtweise, abstellend auf den gutgläubigen, konsortialen Kreditgeber, greift zu kurz. Es muss bereits eine Überprüfung der Sanierungsaussichten, sei es durch den konsortialen Kreditgeber oder den Kreditnehmer, eingeleitet worden sein. Im letzteren Fall hat sich der konsortiale Kreditgeber vor Abschluss und Ausreichung des konsortialen Überbrückungsdarlehens zumindest die eingeleiteten Sanierungsüberprüfungsmaßnahmen kreditnehmerseits belegen zu lassen. Hieraus muss sich zumindest das voraussichtliche Liquiditätsvolumen zur Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit des potentiell zu sanierenden Kreditnehmers bis zum Abschluss der Sanierungsüberprüfungsphase ergeben. Abgrenzungsschwierigkeiten und damit einhergehende Einordnungsambivalenzlösungen können nicht ausschließlich aus der Sicht der Kreditinstitute ermittelt werden, sollten diese vorab keine Fakten bezüglich der kreditnehmerseitigen Sanierungsüberprüfung angefordert haben105. (2) Fraglich ist, inwieweit man dem konsortialen Kreditgeber das Recht auf Verlängerung eines konsortialen Altkredites und/oder auf Gewährung eines konsortialen Neukredites zeitlich zubilligen kann. D.h., nur für diese Zeitspanne wäre über die Ausreichung der konsortialen Überbrückungskreditvaluta die notwendige Liquidität für den potentiell zu sanierenden Kreditnehmer sicherzustellen. Hopt106 hat bereits in den 80er-Jahren vorgeschlagen, der Bank für die Ausreichung eines Sanierungskredites eine Entscheidungsfindungsphase einzuräumen; er hält sechs bis acht Wochen für angemessen. In dieser Zeit soll nach seiner Auffassung ein Überbrückungskredit ausgereicht werden können. Danach 103 Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 58 f.; Theewen, BKR 2003, S. 141, 142. 104 Rümker, ZHR 143 (1979), S. 195, 205 f. 105 Uhlenbruck, GmbHR 1982, S. 141, 143 ff. weist zu Recht darauf hin, dass Abgrenzungsschwierigkeiten und fehlende Differenzierungsnuancierungen hinsichtlich der Kreditarten potentielle Kreditgeber zu einer souveränen Kreditverweigerung verleiten. 106 Hopt, Das Unternehmen in der Krise, 1986, S. 11, 47.

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muss die verbindliche Sanierungsentscheidung fallen, sei diese negativ oder positiv. Auf Grund der Komplexität des zu prüfenden Sachverhaltes verbietet sich jedoch jede schematische Lösung. Ein Abstellen auf die Dreiwochenfrist im Sinne von § 64 Abs. 1 GmbHG (Insolvenzantragsfrist) kann nicht überzeugen; dieser Vorschrift liegt eine andere Ratio zu Grunde und Insolvenzreife wird vorliegend weiter als zum Beispiel im Sinne der §§ 64 GmbHG, 130a Abs. 3, 177a HGB ausgelegt. Ebenso wenig ist eine andere Zeitspanne als eine Art „Ausschlussfrist“ vertretbar; die Beurteilungsgrundlage bilden vielmehr die Umstände des Einzelfalles. Natürlich gelten für das notleidende Unternehmen weiterhin die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen und sind von diesem zu beachten. Von Seiten des beteiligten konsortialen Kreditgebers kann zwar auch eine Umwandlung des Überbrückungskonsortialkredites nach Ablauf dieser Dreiwochenfrist in ein eigenkapitalersetzendes konsortiales Darlehen erfolgen107, letztendlich darf diese unter Umständen haftungsquotenmäßige, eigenkapitalersatzrechtliche Beurteilung aber nicht auf den konsortialen Überbrückungskreditgeber108 adaptiert werden. Der vorab gewährte konsortiale Überbrückungskredit kann selbst nach Verstoß gegen insolvenzrechtliche Antragspflichtbestimmungen nicht in einen Sanierungskonsortialkredit ohne positive Sanierungsfähigkeitsprüfung umgewidmet werden. Unabhängig von den Sacherwägungen der neuen Judikate hinsichtlich der Abgrenzung des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit von dem Zustand einer Zahlungsstockung109 muss selbst eine Frist von über sechs Wochen zwecks Prüfung der Sanierungsfähigkeit noch als tragfähige Zeitspanne für eine konsortiale Überbrückungskreditfinanzierung angesehen werden110. Einer leichtfertigen Entscheidung mit einem positiven oder negativen Ergebnis kann so durch Minimierung des zweifelsohne bestehenden Zeitdrucks für die Prüfenden vorgebeugt werden. Sollte die Sanierung doch fehlschlagen, wird

107 BGH v. 17.07.2006 – II ZR 106/05 – BKR 2007, S. 113, wonach der Gesellschafter-Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin den Eigenkapitalersatzregeln unterfallen kann, dies auch für den Fall einer kapitalersetzenden Sicherheitsleistung durch diesen. 108 Es sei unterstellt, dass sämtliche Überbrückungskreditkonsorten im Rahmen einer außen- oder innenkonsortialen Finanzierung nicht als Beteiligte der eigenkapitalersatzrechtlichen Vorschriften aufzufassen sind. Siehe aber für den Fall von gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnissen Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 22 ff., 47 ff., 57, was nicht Gegenstand der Untersuchung ist und daher nicht vertieft wird. 109 Erläuternd Fischer, ZGR 2006, S. 403, 405, 408, 420 und insbesondere zur Ausweitung der Insolvenzantragspflicht auf 6 Wochen. 110 Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 76 spricht von bis zu sechs Monaten; ähnlich Uhlenbruck, WPg 1978, S. 661, 674; a. A. Gawaz, 1997, Rn. 621, der ausgehend von seiner Definition eines Sanierungskredites auf die gesellschaftsrechtlichen Antragshöchstfristen – Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung – von 3 Wochen abstellt.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

man dem konsortialen Kreditgeber bezüglich der Erforderlichkeit der Sanierungsfähigkeitsprüfungsdauer und der korrespondierenden Annahme, es handele sich um einen Überbrückungskonsortialkredit, zumindest eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast auferlegen müssen. Da eine Sanierungskreditentscheidung einer gewissenhaften Sanierungsfähigkeitsprüfung des Kreditnehmers bedarf und sich aus diesem Ergebnis erst die Sanierungseignung eines in Aussicht gestellten Konsortialdarlehens ermitteln lassen wird, müssen diese Überbrückungskonsortialkredite hinsichtlich der Prüf- und Haftanforderungen trotz allem privilegiert werden111. Nur sofern die Insolvenz des Kreditnehmers bei Abschluss des konsortialen Überbrückungskredites bzw. deren Valutierung bereits für den konsortialen Kreditgeber erkennbar unvermeidbar war, kann dieses Rechtsgeschäft nicht privilegiert behandelt werden112. Ausgehend von vorstehend gesetzter Prämisse ist die Gefahr einer Gläubigerschädigung zur kurzfristigen Überbrückung der Liquiditätskrise als verhältnismäßig gering einzustufen gegenüber einer leichtfertigen, in der Unternehmenskrise zumindest mittelfristigen erfolgenden Sanierungskonsortialkreditvergabe. Letztendlich gebietet dies schon die Tatsache, dass ein Kreditinstitut, selbst als Hausbank, in der Regel nicht die „Insolvenzreife“ und „Sanierungsunfähigkeit“ des potentiellen Sanierungskreditnehmers mit abschließender Sicherheit unmittelbar bestimmen können wird. Die Sanierungschance darf dem notleidenden Unternehmen daher mangels Vorliegen von offensichtlich negativen Sanierungstatsachen nicht vorschnell abgeschnitten werden113. Der schadensersatzbegehrende Gläubiger hat für eine offensichtliche Fehleinschätzung auf Seiten des konsortialen Kreditgebers somit die Darlegungs- und Beweislast nach den allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen zu tragen114. Das Vorlegen von Urkunden oder sonstiger Unterlagen zwecks Aufklärung des Sachverhalts kann er über § 142 ZPO prozessual erreichen115. Für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches 111 Engert, 2005, S. 193; Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 257; Obermüller, 2002, Rn. 5134; Rümker, ZHR 143 (1979), S. 195, 206. 112 So auch Obermüller, 2007, Rn. 5.344 für den Überbrückungskredit eines Gesellschafters. 113 Soergel/Höhn/Dönneweg, 1999, § 826 Rn. 152 legt zwar einen strengeren Maßstab an, da nach seiner Auffassung der Überbrückungskreditgeber mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers handeln muss; letztendlich ist dies eine Frage auf der Rechtsfolgenseite und sollte an der Einordnung eines Überbrückungskredites nichts ändern. 114 Ähnlich zur sekundären Darlegungslast des Kreditgebers bei dem Ausgestaltungsmodell von Engert, 2005, S. 203, 205. 115 Vgl. zu § 142 ZPO und etwaigen europarechtlichen Vorgaben BGH v. 01.08. 2006 – X ZR 114/03 – NJW-RR 2007, 106; v. 26.06.2007 – XI ZR 277/05 – NJW 2007, S. 2989, 2991 und v. 23.10.2007 – XI ZR 423/06 – ZIP 2008, S. 168 f., wonach keine zivilprozessuale Pflicht zur Urkundenvorlegung der nicht beweisbelasteten Partei über die Grundsätze der sekundären Darlegungslast folgen könne; Greger, DStR 2005, S. 479 ff.; zur Auskunft und sekundären Behauptungslast bei ungeklärten Sachverhalten Kiethe, MDR 2003, S. 781 ff.

I. Sanierungskonsortialkreditvertrag

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des Gläubigers aus einer unerlaubten Handlung des Kreditgebers soll nach Auffassung des BGH116 auf Grund einer rechtlichen Sonderbeziehung dem potentiell geschädigten Gläubiger ein vorbereitender Auskunftsanspruch zustehen. Für Drittgläubiger des zu sanierenden Kreditnehmers kann in Hinsicht auf § 826 BGB gegenüber dem konsortialen Überbrückungskreditgeber nichts anderes gelten. bb) Umwandlung in einen konsortialen Sanierungskredit (1) Mit Erstellung des Sanierungsgutachtens wird dem konsortialen Kreditgeber noch eine Verifizierungsfrist bei einem externen Gutachten von zusätzlich ein bis zwei Wochen eingeräumt werden müssen. Erst dann muss die Entscheidung auf Bereitstellung einer konsortialen Sanierungskreditvaluta erfolgen. Zumeist wird der ausgereichte Überbrückungskonsortialkredit in die Sanierungskonzeption einfließen, so dass dieser Überbrückungskredit mit dem Eintritt in die Sanierungsphase einen konsortialen Sanierungskredit darstellen kann117. D.h., auch für diese, vormals als konsortialen Überbrückungskredit ausgereichte Kreditvaluta, werden etwaige Einschränkungen für die kreditgeberseitige Beendigung des Dauerschuldverhältnisses entsprechend der Ausreichung einer konsortialen Sanierungskreditvaluta auf Grund Erfolg versprechender Sanierungsprognose zu gelten haben. Im Gegensatz hierzu sind jedoch Haftungsmaßstabsbeurteilungen, insbesondere bei Ansprüchen von Alt- und Neugläubigern des zu sanierenden Kreditnehmers gegenüber dem konsortialen Überbrückungskreditgeber auf den Ex-ante-Kenntnisnahmezeitpunkt der Überbrückungskreditausreichung zu beziehen. Das Überbrückungsprivileg gilt weiterhin für den konsortialen Kreditgeber nach verbindlichem Eintritt in die Sanierungsphase. (2) Selbst wenn die Sanierungsprüfung negativ ausfällt oder sich der konsortiale Kreditgeber doch gegen eine Sanierung entschließen sollte, wird der konsortiale Überbrückungskredit bei einem reinen Belassen der Kreditvaluta nicht in einen konsortialen Sanierungskredit mit einer korrelierenden, erhöhten Haftungsmaßstabsverpflichtung des konsortialen Kreditgebers erhoben werden können118. Die Beendigung des konsortialen Überbrückungsdarlehens wird sich in erster Linie nach den vertraglichen Bestimmungen richten müssen, zumeist ist dieser Kredit zeitlich befristet bzw. das Befristungsende ist mit dem Bekanntwerden einer negativen Sanierungsprognose gekoppelt. Sollte der Überbrückungskredit trotz des vertraglichen oder gesetzlichen Rechtsgrundes nicht außerordentlich gekündigt werden, liegt ein konsortiales Stillhalten vor. Eine 116

BGH v. 28.11.1989 – VI ZR 63/89 – NJW 1990, S. 1358, 1359. Im Ergebnis wohl auch OLG Brandenburg v. 21.03.2002 – 8 U 71/01 – ZIP 2002, S. 1902, 1908. 118 So auch Ahnert, BKR 2002, S. 254, 257; Schäffler, BB 2006, S. 56, 58 Fn. 27 m.w. N. für den nicht konsortialen Überbrückungskredit. 117

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Pflicht des Kreditgebers zur außerordentlichen Kündigung des vormals ausgereichten, konsortialen Überbrückungskredites besteht aber grundsätzlich nicht119. Der hier anzulegende Haftungsmaßstab gegenüber dem Außenrechtsverkehr ist somit ein anderer als der bei Ausreichung eines konsortialen Sanierungskredites und dem Fehlschlagen der Sanierungskreditmaßnahme (s. unten B.IV.1.). Die Besicherung des Überbrückungskredites wird in den Grenzen des § 142 InsO ein insolvenzrechtliches Bargeschäft darstellen120. Da die Besicherung des Kredites als Rechtshandlung nach § 140 InsO mit Abschluss des konsortialen Überbrückungskredites verknüpft sein wird, kann durch ein konsortiales Stillhalten bei folgender negativer Sanierungsprognose weder von einer Kredittäuschung noch von einer Gläubigergefährdung gesprochen werden121. Weder besteht eine kreditgeberseitige Aufklärungspflicht122 gegenüber dem Außenverkehr in dieser auslaufenden konsortialen Überbrückungskreditsituation noch kann durch ein rein passives Verhalten eine leichtfertige Erkenntnisverschließung in Hinsicht auf einen Schaden der Drittgläubiger im Sinne des § 826 BGB indiziert sein. Es sei denn, die Gefährdung anderer Gläubiger ist durch die Aufrechterhaltung des konsortialen Überbrückungskreditrechtsverhältnisses nach der Bekanntgabe des nicht ausreichend Erfolg versprechenden Sanierungsgutachtens für den nunmehr informierten Kreditgeber evident123. 3. Arten von Sanierungskonsortialkrediten a) Allgemeine Erwägungen Der Sanierungskonsortialkreditvertrag ist ein Außenvertrag des Außensanierungskonsortiums oder des Konsortialführers mit dem zu sanierenden Rechtsträger, dem Kreditnehmer124. Konsortialkredite sind die von diesen Kreditgebern ausgereichten Kredite, wobei nur das Gelddarlehen näher beleuchtet werden 119 Offenlassend Engert, 2005, S. 194, wonach der Schwebezustand durch eine unverzügliche Durchführung des Sanierungsgutachtens beendet werden soll, ohne aber einer korellierenden Kreditkündigungspflicht des Überbrückungskreditgebers bei negativer Sanierungsprognose nachzugehen. 120 Vertiefend Eidenmüller, 1999, S. 372 f. zur sittenwidrigen Knebelung, diese aber ablehnend. 121 Diese Begrifflichkeiten abgrenzend Soergel/Hönn, 2005, § 826 Rn. 147. 122 Strenger wohl Soergel/Hönn, 2005, § 826 Rn. 153, er postuliert eine Pflicht zur Warnung gefährdeter Gläubiger. Fraglich, ob dies nur bei einer erfolgenden kreditgeberseitigen Sicherheitenaufwertung (revolvierender Sicherheitenbestand) in der Stillhaltephase gelte und ansonsten abwartend stillgehalten werden darf; vgl. BGH v. 09.12.1969 – VI ZR 50/68 – NJW 1990, S. 657, 658 f., hier aber nicht auf den Überbrückungskredit abstellend. 123 MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 99; Theewen, BKR 2003, S. 141, 147, wonach durch eine negative Sanierungsprognose der ausgereichte Überbrückungskredit nicht nachträglich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig wird. 124 Statt vieler Scholze, 1973, S. 9.

I. Sanierungskonsortialkreditvertrag

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soll. Hierbei ist der Konsortialkredit mit Bareinschuss von dem Kredit ohne Bareinschuss abzugrenzen125. Entsprechend der zwingenden Auswirkung auf die bilanzielle Darstellung für den Konsortialführer126, der hier aber nicht weiter nachgegangen werden soll, bringt im letzteren Fall der Konsortialführer die Darlehensvaluta eigens auf, die Mitkonsorten übernehmen in der Regel nur entsprechend der Konsortialquote das Kreditrückführungsrisiko, unter Umständen durch Stellung von eigenen Garantien127. Notfalls wird dem Konsortialführer gegen die einzelnen Mitkonsorten ein Freistellungsanspruch nach § 670 i.V. m. § 713 BGB in Höhe der jeweiligen Quote zuerkannt. b) Abwicklungsformen aa) Zentralistisches Sanierungskreditkonsortium Auf der kreditrechtlichen Abwicklungsebene unterscheidet man das zentralisierte (echte) Konsortialkreditverhältnis von dem dezentralisierten (unechten). Im ersteren Fall erfolgen die Auszahlung des konsortialen Darlehens und die Vereinnahmung entsprechender Tilgungs-, Zinsleistungen und sonstiger Provisionen ausschließlich über ein Konto des Konsortialführers (Zahlstelle)128. Das Darlehenskonto wird beim Konsortialführer eingerichtet. Diesem steht ein Forderungsrecht gemäß der jeweiligen Konsortialquote gegen die Sanierungskreditmitkonsorten im Innenverhältnis zu. Es werden hierdurch die entsprechenden Lasten und Gewinne im Innenverhältnis verteilt. Im Gegenzug erhält er hierfür eine Aufwandsprovision (Federführungsgebühr)129. Zumeist erfolgt die Auszahlung der Kreditvaluta erst, wenn die diesbezüglichen Konsortialquoten intern 125 Diese Gestaltung gilt sowohl für das Innen- als auch für das Außenkonsortium, ebenso Preissler, 1997, S. 21 ff.; MüHdbGesR/Eyles/Schaffelhuber, Band 1, 2004, § 31 Rn. 14. Sobald der Sanierungskredit bereitgestellt wurde, muss er unabhängig von einer Valutierung mit Eigenkapital unterlegt werden. Dem verantwortlichen Kreditgeber entstehen dadurch kalkulatorische Eigenkapitalkosten, die in der Regel mit einer Fazilitätsprovision von den Mitkonsorten vergütet werden. 126 Diem, 2005, § 35 Rn. 4 m.w. N. 127 Scholze, 1973, S. 104; MüKo/Ulmer, 2004, vor § 705 Rn. 51 ff., meist wird die anteilige Einzahlungspflicht des Mitkonsorten an den Eintritt einer Bedingung geknüpft. 128 Obermüller, 2002, Rn. 5.448 f., 5.453; inwieweit für Auszahlungen für den einzelnen Konsorten ein Treuhandkonto errichtet wird oder ob vom Kreditnehmer stammende, rückfließende Geldbeträge auf einem gemeinsamen Treuhandkonto ausgesondert werden, soll an dieser Stelle nicht weiter nachgegangen werden. Delorme, 1971, S. 38 ff.; Scholze, 1973, S. 123 ff. zur Verbuchung und Bilanzierung der Abwicklung eines echten Konsortialkredites. 129 Diesem wird in der Regel ein Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 611, 675 BGB zwischen den Mitkonsorten und dem Konsortialführer zu Grunde liegen. Ist der Federführer im Inland ansässig vgl. zur Umsatzsteuerfreiheit der Provisionzahlung aus der Verwaltung von Krediten nach § 4 Nr. 8 c) Bunjes/Geist, UStG, 2005, § 4 Nr. 8 Rn. 16 ff.; Ringleb/Sölch/List, UStG, 2008, § 4 Nr. 8 Rn. 31 ff.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

auf dem Zahlstellenkonto bzw. einem Unterkonto des Konsortialführers gutgeschrieben wurden. Beim verdeckten Innensanierungskreditkonsortium liegt immer solch eine zentralistische Kreditabwicklung vor; für das Außensanierungskreditkonsortium ist dies ebenso eine Gestaltungsalternative. bb) Dezentralisiertes Sanierungskreditkonsortium (1) Bei einem dezentralisierten Konsortium wird die Darlehensvaluta gemäß der jeweiligen Beteiligungsquote über den einzelnen Konsorten ausgereicht130. Entsprechend erfolgt der Zufluss der Zins- und Tilgungsanteile direkt an die Konsorten. Der Konsortialführer ist hier zumeist auf Koordinierungsfragen beschränkt131. Sollte es sich um ein dezentralisiertes Außensanierungskreditkonsortium handeln, so kann diese Abwicklungsmodalität nichts an dem beschriebenen Außenkreditverhältnis des Kreditnehmers zur GbR ändern; einen eigenen Anspruch des Sanierungskreditkonsorten gegenüber dem Kreditnehmer auf den jeweiligen Zins- und Tilgungsanteil entsprechend der konsortialen Beteiligungsquote hat allein diese Abwicklungsform nicht zur Folge132. Etwas anderes gilt, sofern der zu sanierende Kreditnehmer einen beteiligungsidentischen Anspruch gegenüber dem einzelnen Sanierungsmitkonsorten erlangt hat; dies kann für einen beteiligungsidentischen Schuldbeitritt eines einzelnen Konsorten oder für einen Parallelsanierungskredit sprechen und ist eine Frage des Einzelfalles und bedarf daher keiner Vertiefung. Eine gesamtschuldnerische Haftung der Konsorten im rechtsgeschäftlichen Bereich und für gesetzliche Ansprüche, die auf der konsortialen Sanierungskreditabrede gründen (zum Beispiel §§ 812 ff. BGB), kann allein durch die technische Abwicklung des konsortialen Sanierungskreditengagements nicht begründet werden. Eine andere Auslegung wäre widersprüchlich in Hinblick auf die Rechtssubjektqualität der Außengesellschaft. (2) Die Darlehensverbindlichkeiten des Kreditnehmers gegenüber dem Konsortialführer bei einer innenkonsortialen als auch gegenüber dem Außensanierungskreditkonsortium bei einer außenkonsortialen Finanzierung erlöschen mit dem Zahlungseingang auf den unterhaltenen Konten bei den Konsorten. Ob letztendlich die einzelnen Konsorten im Sanierungskreditkonsortialvertrag einen eigenen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta entsprechend ihrer Beteiligungsquote gemäß § 328 Abs. 1 BGB oder nur eine Einziehungsermächti130 A. A. Gehrlein, DStR 1994, S. 1314 stellt den unechten Konsortialkredit einem „Parallelkredit“ gleich; zu Letzterem siehe nachfolgenden Punkt B.I.3.c. Parallelsanierungskredit. 131 May, 1989, S. 27; Scholze, 1973, S. 105. 132 Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 8; a. A. BankRHdb/ Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 46 m.w. N.; BeckHdbPG/Bärwaldt, 2002, § 20 Rn. 99; May, 1989, S. 26 f.; Einsele, 2006, § 4 Rn. 60, 67, nach der eine Mehrheit von rechtlich selbständigen Kreditverträgen vorliegen soll; ebenso wohl auch De Meo, 1994, 1. Kap., Rn. 27.

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gung analog § 185 I BGB erhalten, ist wiederum eine Gestaltungsfrage, gewinnt jedoch in Hinblick auf etwaige insolvenzrechtliche Auskehransprüche an Bedeutung. Selbst bei einer unterstellten gesamtschuldnerischen Verpflichtung der Konsorten haben diese die Pflicht, zeitabstandsbezogene Saldenmitteilungen an den Konsortialführer zu tätigen, so dass der bei dieser Gestaltung üblicherweise konsortial vereinbarte, interne Saldenausgleich gesichert und zeitnah vollzogen werden kann133. c) Parallelsanierungskredit Von einem Parallelsanierungskredit spricht man, wenn der Kreditnehmer nicht über die gesamte Sanierungskreditsumme einen Darlehensvertrag abschließt, sondern mit mehreren Kreditinstituten eigenständige Darlehensverträge abgeschlossen werden. Die kumulierten Darlehensverträge entsprechen der prognostizierten Liquidität zwecks Sanierung des notleidenden Unternehmens und basieren in der Regel auf einer mehrseitigen Sanierungsvereinbarung zwischen den Kreditgebern und dem Kreditnehmer, unter Umständen auch mit Drittgläubigern des Kreditnehmers. Im Innenverhältnis können die einzelnen Kreditinstitute zueinander über den Sanierungsvertrag oder über die konsortiale Abrede vertraglich gebunden sein. Ob dieser Vertrag oder die Abrede die Geschäftsgrundlage in Hinsicht auf den Abschluss der einzelnen Sanierungskredite bilden oder in Hinblick auf den Abschluss einer aufschiebend bedingten Sanierungsvereinbarung ausgereicht werden, ist wiederum eine Gestaltungsfrage, welche nicht weiter vertieft wird. Dem Kreditnehmer steht zwar eine Gruppe von Kreditgebern unter Umständen geschlossen gegenüber, diese werden jedoch weder eine Außen- noch eine Innengesellschaft bilden. Sollte konsortial die separierte Sanierungskreditvergabe durch die einzelnen Mitkonsorten als Sanierungskreditgeber geregelt sein, dies aber nur im Innenverhältnis der Kreditgeber Wirkung entfalten, ist die Abgrenzung letztendlich nur eine Begrifflichkeit, ob man von einem (verdeckten) Konsortialkredit spricht134. Letztendlich wird die Rechtsstellung der beteiligten Kreditgeber, d.h., inwieweit werden ihre Rechte und Ansprüche gegenüber dem Kreditnehmer als Vertragspartner von der konsortialen Abrede intern beschränkt, für eine Zuordnung als Konsortialkreditvergabe ausschlaggebend sein. Die Übergänge sind hierbei fließend und unterliegen einer Einzelfallbetrachtung und können hier nicht näher dargestellt werden. Die Möglichkeit einer konsortialen Abrede außen vor gelassen, hat der einzelne Sanierungskreditgeber prin133 Der Frage, inwieweit dies auch für überschießende Zahlungseingänge im Verhältnis zu den jeweiligen Konsortialverhältnisquoten gilt, soll hier nicht weiter nachgegangen werden. 134 In diesem Sinne erläuternd Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 6.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

zipiell die Möglichkeit, unter Wahrung der gesetzlichen und der vertraglichen Abreden gegenüber dem Darlehensnehmer zu kündigen135, es sei denn, in der Sanierungsvereinbarung wäre eine besondere Abstimmung im Kündigungsvorfeld vereinbart. Für den einzelnen Kreditgeber handelt es sich im Rahmen eines Parallelsanierungskreditengagements um ein Einzelsanierungskreditengagement. Von einem Sanierungskonsortialkredit kann auf Grund dieser gegenseitigen Abstimmungsmaßnahmen nicht gesprochen werden136. Die koordinierte Abstimmung ist vielmehr faktischer bzw. tatsächlicher anstatt vertraglicher (konsortialer) Natur. 4. Schuldner-/Gläubigermehrheit a) Der Einfluss des § 244 Abs. 2 S. 1 InsO auf die Vertragsgestaltung Der Konsortialvertrag wird zumindest bei der dezentralisierten Abwicklungsvariante eine Teilungsklausel bzw. Saldenausgleichsklausel (sharing clause) enthalten, wonach im Innenverhältnis alle Konsortialsanierungskreditgläubiger proportional der jeweiligen Beteiligungsquote an den Tilgungs-, Zins- und sonstigen Provisionszahlungen beteiligt werden, sollte nicht der Konsortialführer bei innenkonsortialer oder das Außensanierungskreditkonsortium der alleinige Vertragspartner im Außenverhältnis gegenüber dem Kreditnehmer sein. Der monetäre Buchgeldzufluss an die Zahlstelle eines Mitkreditkonsorten muss intern, zumeist auch bei der dezentralisierten Abwicklungsform über den Konsortialführer an die anderen Mitkreditkonsorten verteilt werden137, da dieser Zufluss in der Regel nicht beteiligungskonform direkt erfolgen wird. Dies unabhängig von dem Vorhandensein eines oder mehrerer Sanierungskreditpartner im Außenverhältnis, da je nach Tilgungszufluss auf den einzelnen Konten nur beteiligungsidentisch intern gehaftet werden soll. Die Konsorten werden in Hinblick auf § 244 Abs. 2 S. 1 InsO das Ziel verfolgen, vorab das kreditrechtliche Rechtsverhältnis so auszugestalten, dass man in einem später durchzuführenden Planverfahren nicht nur ein Stimmrecht zugewiesen erhält. Der Vermehrung von Kopfstimmen soll durch die Errichtung einer Teilgläubigerschaft gemäß § 244 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 InsO erst in der Krise des späteren Insolvenzschuldners ent-

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Preissler, 1997, S. 80. So wohl auch Hinsch/Horn, 1985, S. 156 Fn. 3; a. A. BeckHdbPG/Bärwaldt, 2002, § 20 Rn. 100; Diehm, 2005, § 30 Rn. 14; MüHdbGesR/Eyles/Schaffelhuber, Band 1, 2004, § 31 Rn. 13; Picherer, 2002, S. 26; BuB/Früh, Rn. 3/335a; Scholze, 1973, S. 105; May, 1989, S. 26; MüKo/Ulmer, 2004, vor § 705 Rn. 59, nach dem es sich auch hier um einen unechten Konsortialkredit handelt; undeutlich Kohler, 1990, S. 189 ff. 137 Zur ausgleichspflichtigen Leistung und den Ausnahmen Diem, 2005, § 36 Rn. 1 f., 8 ff.; MüHdbGesR/Eyles/Schaffelhuber, Band 1, 2004, § 31 Rn. 42. 136

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gegengewirkt werden138. Der einzelne Konsorte darf daher nach der konsortialen Ausgestaltung nicht die Stellung eines Gesamtgläubigers nach § 428 BGB oder eines Gesamthandgläubigers nach § 432 BGB, sondern vielmehr die eines Teilgläubigers des Kreditnehmers besitzen139. Diese im Schrifttum anzutreffende Prämisse, dass der Sanierungskonsorte möglichst frühzeitig Forderungsinhaber gegen den Kreditnehmer werden soll, ist zu befürworten. Höchstrichterliche oder obergerichtliche Rechtsprechung zu dem Problemkreis ist, soweit ersichtlich, nicht vorhanden. Es ist jedoch davon auszugehen, dass durch die positive Sanierungsprüfung selbst die zeitlich spätere Abtretung von Sanierungskreditteilbeträgen an die Sanierungsmitkonsorten – diese Möglichkeit sollte der konsortiale Sanierungskreditvertrag sowohl im Falle einer Außen- als auch einer Innensanierungskreditfinanzierung explizit eröffnen140 – nicht eine rechtsmissbräuchliche Forderungsteilung darstellt, solange sich keinem Konsorten bzw. keinem Kreditgeber ein negativer Sanierungsverlauf aufdrängen musste141. Durch den Sanierungskredit wird selbst einer drohenden Zahlungsunfähigkeit entgegengewirkt bzw. diese beseitigt142. Für hiesige Untersuchung kann dieser Problemkreis nicht vertieft werden; es gelten weiterhin die gesetzten Prämissen zur Person des konsortialen Sanierungskreditgebers je nach außen- oder innenkonsortialer Finanzierungsausgestaltung [s. oben 1.a)bb), A. III.2. und B.I.1.a)]. b) Außensanierungskreditkonsortium als konsortialer Sanierungskreditgeber und § 735 BGB (1) Ist das Außensanierungskreditkonsortium der alleinige Vertragspartner des Kreditnehmers, wird sich der einzelne Konsorte ohne vertragliche Modifi138 Eingehend zu Poolvereinbarungen Kreft, FS Horn, 2006, S. 761, 775; FK/Jaffé, InsO, 2006, § 244 Rn. 34; Hess/Hess, InsO, 2007, § 244 Rn. 37, zur Verwerfung des Insolvenzplans wegen Begünstigung von Gläubigern gemäß § 250 Nr. 2 InsO; zur Vorgängernorm Bley/Mohrbutter, VglO, 1979, § 72 Rn. 10 a. E., 19 ff.; zur VglO Kilger/Schmidt, 1997, § 72 VglO Ziffer 3). 139 Brandt/Sonnenhol, WM 2001, S. 2329, 2332 m.w. N. und 2335; vertiefend Hess/ Hess, InsO, 2007, § 244 Rn. 25 ff. Zur Abgrenzung der Teilgläubigerschaft, Gesamtgläubigerschaft, Gesamtleistungsgläubigerschaft von der Gemeinschaft nach Bruchteilen an einer Forderung Hadding, FS Canaris, 2007, S. 379, 397 ff. 140 Folglich wird im Falle einer späteren Insolvenzeröffnung eine kongruente Deckung nach §§ 130, 129 InsO zu Gunsten der Sanierungskreditteilkonsorten vorliegen. 141 A. A. Obermüller, 2007, Rn. 6.153i nimmt dies im Rahmen der treuhänderischen Übertragung von Sicherheiten an einen Sicherheitenpoolführer an, wobei bei der Ausreichung eines Gemeinschaftskredites über ein Außenkreditkonsortium er durch die gesamthänderische Verbundenheit der Konsorten diesen nur eine Kopfstimme zubilligt, vgl. Rn. 6.153d und j. 142 Sollte das Sanierungsgutachten fehlerhaft sein, der Sanierungskredit auch den schon eingetretenen Insolvenzgrund nicht beseitigen, so wird man von einer unlauteren Forderungsteilung für die Konsorten ausgehen.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

zierung des Sanierungskonsortialkreditvertrages im Außenverhältnis analog §§ 128 f. HGB einer Auszahlung der Kreditvaluta entsprechend seiner konsortialen Beteiligungsquote ausgesetzt sehen, unabhängig davon, ob es sich um ein zentralisiertes oder ein dezentralisiertes Konsortium handelt143 oder ob das interne Konsortialverhältnis eine Teilschuld in Höhe der jeweiligen Konsortialquote nach § 420 BGB vorsieht. Der Geschäftswille, intern wie extern, des Sanierungskreditkonsorten ist darauf gerichtet, sowohl im Außenverhältnis als auch bei einer konsortialen Regressforderung nur in Höhe seiner konsortialen Beteiligungsquote zu haften. Es entspricht zudem nicht dem Interesse des einzelnen Sanierungskreditkonsorten, bei einer etwaigen Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers durch einen Sanierungskreditmitkonsorten gemäß eines internen Rückgriffs durch diesen über seine konsortiale Quote hinaus in Anspruch genommen zu werden, auch soweit eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht mehr möglich sein sollte144. Zweckmäßigerweise ist in der Regel schon im Sanierungsvertrag (Außenvertrag mit dem Kreditnehmer) und deklaratorisch nochmals im Kreditvertrag eine rechtsgeschäftliche Haftung der Sanierungskreditkonsorten in Höhe der Beteiligungsquote festzuschreiben145. Um sich nicht unnötig einer Vertragsauslegung stellen zu müssen, wird diese Klausel deutlich auch die Geltung auf etwaige rechtsgeschäftliche Schadensersatzansprüche des Kreditnehmers ansprechen. Sollte ein Sanierungskreditmitkonsorte ausfallen, sind die anderen Konsorten mit Hilfe der ausdrücklichen oder konkludenten Teilschuldnerabrede über § 707 BGB hinaus vor Nachschüssen in das werbende Außensanierungskreditkonsortium geschützt. Trotz des internen Ausschlusses eines Gesamtschuldnerausgleiches zwischen den Konsorten im Sinne von § 426 Abs. 1 S. 2 BGB darf diese vertragliche Haftungsbeschränkung nicht über die gesellschaftsrechtliche Nachschussverpflichtung des Konsorten gemäß § 735 BGB konterkariert werden. (a) Eine ausdrückliche konsortiale Abbedingung des § 735 BGB würde den einzelnen Sanierungskreditkonsorten auch im Liquidationsfall vor internen Regressansprüchen sowie der Pfändung und Überweisung dieser Ansprüche zu 143

A. A. BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 47 f. Siehe zu dem Grundsatz „Haftung pro rata“ BGH v. 02.07.1979 – II ZR 132/78 – NJW 1980, S. 339, 340; v. 02.07.1962 – II ZR 204/60 – BGHZ 37, S. 299, 305; Juris/Berger, 05.04.2007, § 714 Rn. 32 zur subsidiären Mitgesellschafterhaftung. 145 Entsprechende Regelungen können im Sanierungsvertrag als Außenvertrag aufgenommen werden. Für deliktische Ansprüche wird eine Freizeichnung nur für leichte Fahrlässigkeit möglich sein. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB steht einem Ausschluss wegen grober Fahrlässigkeit entgegen. Diehm, 2005, § 30 Rn. 22 möchte die akzessorische Gesellschafterhaftung durch die Vereinbarung mit dem Kreditnehmer ausschließen, dass dieser nur in der tatsächlich vom Kreditgeber ausgekehrten Höhe einen Anspruch gegen das Konsortium hat, und zusätzlich müsste dieser auf direkte Ansprüche gegen die Konsorten verzichten. Auf die Ergebnisse zur gesetzlichen Haftung und der anteiligen Haftungsbeschränkung der Sanierungskreditkonsorten wird verwiesen, s. A.III. 2.a.)dd). 144

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Gunsten eines Gesellschaftsgläubigers schützen146. Das sich aus § 735 BGB ergebende Belastungsgebot ist dispositiver Natur147. Mangels gesellschaftsrechtlicher Fehlbetragshaftung gäbe es auch im Liquidationsstadium (Außen-GbR i. L.) keine Forderung der Gesellschaft (Sozialanspruch) gegenüber dem oder den Sanierungskreditmitkonsorten. Für den Gläubiger der GbR bestünde kein Pfändungsobjekt. Wird konsortialvertraglich § 735 BGB abbedungen, kann die vertragliche quotale Haftungsregelung nicht unterlaufen werden. (b) Der BGH hat zwar selbst in einem gesellschaftsvertraglich vereinbarten Verlustausschluss eine Abbedingung in Hinsicht auf den gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsverlust gesehen148, fraglich ist jedoch, ob jene Fehlbetragshaftung des einzelnen Sanierungskonsorten bei konsortialer Lücke149 auch ausgeschlossen ist, wenn im Außenkreditverhältnis eine beteiligungsquotale Haftung des einzelnen Konsorten rechtsgeschäftlich festgeschrieben wurde bzw. sich dies über eine teleologische Reduktion des Rechtsgedankens aus den §§ 128 f. HGB erschließen lässt oder die Haftung von dem Sanierungskreditgeber und den Sanierungskonsorten insgesamt auf das Gesellschaftsvermögen rechtsgeschäftlich beschränkt wurde. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung des Konsortialvertrages einer Außensanierungskreditgesellschaft ist für die Vertragsparteien gemäß §§ 157, 242 BGB ein interessengerechtes Ergebnis für den Liquidationsfall der GbR unter Wahrung der erkennbaren Belange des Kreditnehmers zu ermitteln. Ein Wertungswiderspruch zu der rechtsgeschäftlichen Lösung ist aufzulösen. (aa) Ausgangspunkt der Betrachtung sind die Normen der §§ 420, 427 und des § 431 BGB. Die Auslegungsregel des § 427 BGB geht der gegenläufigen Regelung nach § 420 BGB vor. Laut vorangestellter Prämisse [s. oben 1.a)bb)] wird weder bei einer innen- noch bei einer außenkonsortialen Finanzierung 146 Zu den Voraussetzungen Ensthaler, 1985, S. 35 ff.; BeckHdbPG/Bärwaldt, 2002, § 20 Rn. 105; MüKo/Ulmer, 2004, § 735 Rn. 2; Staudinger/Habermaier, 2003, § 735 Rn. 1; Canaris, ZGR 2004, S. 69, 112 Fn. 150 m.w. N.; differenzierend RGRK/ v. Gamm, BGB, 1978, § 730 Rn. 2, § 735 Rn. 3; a. A. Aderhold, 1981, S. 248 ff.; widersprüchlich Staudinger/Kessler, 1991, § 735 Rn. 1. Zur Geltendmachung der Nachschusspflicht durch den Gesellschafter im Wege der actio pro socio im Liquidationsfalle Staudinger/Habermaier, 2003, § 730 Rn. 19. 147 BGH v. 27.09.1999 – II ZR 371-98 – NJW 1999, S. 3483, 3485; v. 06.02.1967 – VIII ZR 24/66 – WM 1967, S. 346, 347; Einsele, 2006, § 4 Rn. 62; zur Ausfallhaftung bei den Emissionskonsortien, die in der Regel als Außengesellschaft gegründet werden, MüKo/Ulmer, 2004, vor § 705 Rn. 54 m.w. N.; Scholze, 1973, S. 21; offenlassend zur dispositiven Natur der Norm Kellermann, 2007, S. 66 ff.; Schmidt, NJW 2003, S. 1897, 1900 f. 148 BGH v. 06.02.1967 – VIII ZR 24/66 – WM 1967, S. 346, 347, es wird im Umkehrschluss § 735 BGB auf eine Innengesellschaft, ohne der Frage nach einem etwaigen Gesellschaftsvermögen der Innengesellschaft nachzugehen, für anwendbar gehalten. 149 D.h., es wurde auch nicht die Beteiligung des Sanierungskreditkonsorten am Verlust der Gesellschaft ausgeschlossen.

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durch den Sanierungskonsortialkreditvertrag eine originäre gemeinschaftliche Verpflichtung der Sanierungskreditkonsorten gegenüber dem Kreditnehmer begründet. Entweder ist das rechtsfähige Außensanierungskreditkonsortium oder der Konsortialführer als konsortialer Kreditgeber anzusehen. Da nicht mehrere eine unteilbare Leistung schulden, ist die dispositive Rechtsfolgeanordnung150 aus § 431 BGB nicht einschlägig. Korrespondierend hierzu liegt keine Gemeinschaftsgläubigerschaft vor. Vielmehr findet durch die im Konsortialvertrag festgeschriebene beteiligungsquotale Haftungsbeschränkung die Auslegungsregelung des § 420 BGB Eingang. Die Teilschuldnerschaftsvermutung in dieser Sanierungssituation mit den mannigfachen Haftungsgefahren für den konsortialen Sanierungskreditgeber muss im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in Form einer konkludenten Abbedingung auf den Sozialanspruch der Gesellschaft aus § 735 S. 1 BGB und/oder § 735 S. 2 BGB durchschlagen. Wird die Haftung im Außenverhältnis rechtsgeschäftlich auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, ist konsortial hieraus ein vollständiger Ausschluss des § 735 BGB ableitbar. Zwar gewährt § 735 BGB einen Anspruch der Gesellschaft gegenüber dem einzelnen Konsorten, da dem Kreditnehmer in dieser Gestaltungsvariante auch der Zweck des konsortialen Zusammenschlusses – der Risikominimierung des Kreditausfallrisikos – bekannt ist, ist selbst dieser auch nicht schutzwürdig. Wird die Haftung dagegen nur quotal entsprechend der Beteiligungsquote ausdrücklich oder konkludent beschränkt, muss zumindest ein gesellschaftsvertraglicher Ausschluss der Ausfallhaftung nach § 735 S. 2 BGB die Folge sein. Da jedoch, wie unter A.III.2.a)dd) festgestellt, bei einem Sanierungskreditaußenkonsortium die gesetzliche Haftung der Sanierungskreditkonsorten nach dem Rechtsgedanken der §§ 128 f. HGB teleologisch reduziert ist, ist selbst eine beteiligungsquotale Verlustzuweisung über die beteiligungsquotale Haftung aus den rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten der Außen-GbR hinaus auch konsortial abbedungen. § 735 S. 1 BGB findet auf diesbezüglich überschießende Verlustzuweisungen keine Anwendung. Dieses Ergebnis muss auch für den Fall gelten, dass das Außensanierungskreditkonsortium über Gesellschaftsvermögen verfügte oder nicht. (bb) Sollte ein Sanierungskreditkonsorte der Außen-GbR Haftungsmasse nicht regelgerecht entzogen haben, ist fraglich, ob über § 826 BGB die Gesamthand oder ein Dritter den Gesamthandvermögensentzug im Wege der Naturalrestitution gegenüber dem missbräuchlich handelnden Konsorten wieder rückgängig machen kann. Dass dieser deliktische Anspruch weit über den gesellschaftsinternen Fehlbetragsanspruch aus § 735 BGB, dieser wird nur konsortial abbedungen sein, auch im Liquidationsfall des Konsortiums hinausgeht, spricht nicht gegen die Einordnung als Binnenanspruch der rechtsfähigen GbR. Im 150 Näher zur Unterscheidung einer Auslegungsregel von einer Rechtsfolgeanordnung Juris/Rüßmann, 28.09.2006, § 431 Rn. 2 m.w. N.

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Rahmen der innenkonsortialen Sanierungsfinanzierung sollten Gläubigerschutzgesichtspunkte für die Zuordnung als Außenanspruch sprechen151. Der Rechtsverkehr kennt den internen Gesellschaftsverband nicht, da mangels körperschaftlich verfestigter Struktur der Anspruchsinhaber die Sanierungskreditkonsorten in gesamthänderischer Verbundenheit nicht zuverlässig für den Außenverkehr ermitteln wird können. Ein Abstellen auf den im Außenbereich auftretenden Konsortialführer kann hier nicht überzeugen. Mit der Einstufung dieses gesellschaftsdeliktsrechtlichen Anspruches als eine Fallgruppe des § 826 BGB bedarf es eines subjektiven Haftungselementes des Anspruchsgegners, so dass eine objektive Missbrauchshaftung ausscheiden muss152. Inwieweit die konsortiale Abbedingung des § 735 BGB zu einer gesetzlichen Schutzlücke entsprechend den gesetzlichen Kapitalschutzsystemen der juristischen Personen, zum Beispiel nach §§ 30, 31 GmbHG oder nach §§ 57, 62 AktG entsprechend den Grundsätzen des BGH vom 16.07.2007153, führt, da konsortial jederzeit Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen beschlossen und vollzogen werden können, kann offen bleiben. Entgegen der Ansicht des BGH laut Urteil vom 27.09.1999154, der den Gläubigerschutz über die entsprechende Anwendung des § 128 HGB auch bei einer Abbedingung des § 735 BGB für ausreichend hält, kann trotz fehlender Kapitalerhaltungsbestimmungen im Normgefüge der §§ 705 ff. BGB beschriebene Handlungsweise als eine eigenständige Fallgruppe des § 826 BGB – der sittenwidrig anerkannten Fallgruppe einer Forderungsvereitelung – kategorisiert werden155. Unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit einer vollumfänglichen Haftungsverfassung gemäß dem Rechtsgedanken aus §§ 128 f. HGB kann § 826 BGB zu letzterer Haftungsnorm in gleichrangiger Anspruchskonkurrenz treten156. Zuzugeben ist zwar, dass die Verletzung 151 A. A. zu § 735 BGB AnwK/Heidel/Pade, 2005, § 735 Rn. 2; Palandt/Sprau, 2008, § 735 Rn. 1, wonach der Normbereich nicht auf Innengesellschaften anwendbar sein soll. Der Verweis auf das Urteil des BGH v. 12.05.1977 – III ZR 91/75 – WM 1977, S. 973, 975 lässt sich diese Rechtsfolge m. E. nicht entnehmen. 152 Bezogen auf das Vermögen einer GmbH Zöllner, FS Konzen, 2006, S. 999, 1017 ff. 153 Bezogen auf das Vermögen einer GmbH BGH v. 16.07.2007 – II ZR 3/04 – DB 2007, S. 1802 ff.; erläuternd Gloger/Goette/Huet, DStR 2008, S. 1141, 1142 Fn. 27 m.w. N. Kritisch und zu einer Außenhaftung tendierend und dies auch vor dem kollisionsrechtlichen Hintergrund der Verortung des Anspruches Schanze, NZG 2007, S. 681, 685 f. 154 BGH v. 27.09.1999 – II ZR 371/98 – NJW 1999, S. 3483, 3485; Schmidt, NJW 2003, S. 1897, 1900 f. 155 In diesem Sinne auch Weller, DStR 2007, S. 1166, 1169 für das Vermögen von Kapitalgesellschaften. Inwieweit man im Normbereich des § 826 BGB in Hinblick auf die Einordnung als jeweils selbständige Fallgruppe zwischen einem Anspruch der Kapitalgesellschaft und einem solchen der Personengesellschaft aus § 826 BGB differenzieren muss, soll hier nicht vertieft werden. 156 Allgemein zu kollidierenden Normkonkurrenzen Rüthers, Rechtstheorie, 2007, § 22 Rn. 770 ff.

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von relativen Rechten wie einem Forderungsrecht der Gesamthand gegen den Konsorten auch aus § 735 BGB nicht unter den Rechtsgutsbegriff „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB fällt, forderungsvereitelnde Eingriffe durch einen qualifizierten Vertragsbruch in Form einer Verletzung von gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten jedoch dem deliktischen Schutz nach § 826 BGB unterfallen müssen157. Sofern der Sanierungskonsorte – er ist sowohl bei außenkonsortialer als auch bei innenkonsortialer Lösung als „fremder Dritter“ anzusehen – in den Zuweisungsgehalt des Gesamthandvermögens und/oder des Sozialanspruchs aus § 735 BGB (bei fehlender Abbedingung) in vorsätzlicher und sittenwidriger Art und Weise eingreift, so dass die gesamthandbezogene Haftungsgrundlage – auf die auch der Konsortialführer bei innenkonsortialer Sanierungsfinanzierung für Ansprüche aus dem Außenverhältnis zurückgreifen kann – hierdurch adäquat kausal vermindert wird, verletzt er seine konsortiale Treuepflicht zumindest im Zusammenwirken mit dem geschäftsführungsbefugten Gesellschafter. Die Dispositionsbefugnis der Konsorten als Gesellschafter der Außen- oder Innen-GbR ist daher durch den Normbereich des § 826 BGB eingeschränkt. Diese These steht nicht im Widerspruch, sondern geht konform zu der Pflichtenbindung des einzelnen Sanierungskonsorten aus der gesellschaftsrechtlichen Sonderbeziehung. Trotz fehlender Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsregeln muss selbst der Innengesellschaft im Rahmen der Abwicklung ein Bestandsinteresse zuerkannt werden; durch den Außenanspruch aus § 826 BGB wird auch der Gläubigerschutz zureichend gewährleistet. Denn auch hier kann es sich um eine rechtsmissbräuchliche Ausplünderung des Gesamthandvermögens durch einen Sanierungskonsorten handeln, dem effektiv über einen Außenanspruch begegnet werden muss. Ein etwaiger gesellschaftlicher Entnahmebeschluss stellt auch bei einer Innengesellschaft keinen Rechtsgrund für die vermögensentziehende Handlung im Widerspruch zur Schuldendeckungsfähigkeit des verbleibenden Gesamthandvermögens dar158. Ob das erforderliche Schuldendeckungspotential auf einer Ex-ante-Vermögensstatusvorherschau im Zeitpunkt der Entnahmenhandlung fußt, ist dann Tatfrage. (c) Für gesetzliche Ansprüche, die auf einem gestörten rechtsgeschäftlichen Verhältnis, insbesondere Leistungs- und Kondiktionsansprüche, gegenüber dem Außensanierungskreditkonsortium gründen, sowie für Ansprüche aus Delikt, kann obiges, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung erzieltes Ergebnis nicht in Abrede gestellt werden.

157 Staudinger/Oechsler, 2003, § 826 Rn. 224; im Ergebnis für das Gesellschaftsvermögen der GmbH Zöllner, FS Konzen, 2006, S. 999, 1016, aber ein Treuepflichtverstoß der Gesellschafter bei übereinstimmendem Beschluss ablehnend 1010 f. 158 Ähnlich, aber die juristische Person vor Augen Schanze, NZG 2007, S. 681, 683 f m.w. N. und Einordnung als unlauteres gesellschaftsrechtliches Handeln i. S. d. § 826 BGB.

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(2) Selbst bei einer formularvertraglichen Haftungsbeschränkung der GbR – eine Auswirkung auf eine Vielzahl von Verträgen einmal unterstellt – kann diese Abbedingung auch nicht als unzulässig angesehen werden, da diese auf einer dispositiven, gesellschaftsinternen Norm im Sinne des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB beruht, die zwar dem vollstreckungsrechtlichen Zugriff Dritter unterliegt, dies aber nur, wenn es vorab nicht zu einer gesellschaftlichen Abbedingung des § 735 S. 1 und/oder S. 2 BGB gekommen ist. Außerdem wird diese Abbedingungsklausel als Beschränkung der Haftung des Sanierungskonsorten dem Vertragspartner nicht gestellt159. Folglich ist diese konsortiale Haftungsbeschränkungsabrede der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB entzogen160. Etwaigen Entzugs- bzw. Abschöpfungshandlungen zur Minimierung oder Beseitigung des Gesellschaftsvermögens durch die oder den Sanierungskonsorten, d.h., eine Abnahme des Reinvermögens der GbR durch Minderung der Aktivmasse oder Erhöhung der Passiva der GbR durch einen Gesellschafter oder gesellschafternahen Beteiligten161, ist vielmehr über den Anwendungsbereich des § 826 BGB zu begegnen. c) Innensanierungskreditkonsortium mit dem Konsortialführer als Kreditgeber und § 735 BGB Die Innengesellschaft ist, wie beschrieben, nicht rechtsfähig. Handelt der Konsortialführer im Außenverhältnis nicht nur rechtsgeschäftlich im eigenen Namen, sondern vertritt er auch andere Sanierungskreditinnenkonsorten und werden quotale Haftungsbeschränkungen der einzelnen Kreditgeber untereinander intern vereinbart, ist für eine persönliche Haftung der Gesellschafter nach den Grundsätzen aus §§ 427, 431 i.V. m. § 714 BGB für das Innenverhältnis kein Raum. Demzufolge muss bei einer offenen als auch einer verdeckten Innengesellschaft dem Vertragspartner die konsortiale Beteiligungsquotenhaftung in rechtsgeschäftlicher Form sowieso nicht mitgeteilt werden, um dies als Auslegungskriterien für einen konsortialen Haftungsausschluss nach § 735 S. 1 sowie S. 2 BGB verwenden zu können. Handelt der Konsortialführer nur im eigenen Namen, besteht für den Kreditnehmer nur die Möglichkeit der Pfändung von gesellschaftsrechtlichen Ansprüchen des konsortialen Kreditgebers in Höhe des jeweils intern festgeschriebenen Haftungsanteils des einzelnen Innensanierungskreditkonsorten. Da der Konsortialführer Gesellschafter einer Innengesell-

159 Zum Ansatz von Canaris über § 306a BGB bezüglich der gesellschaftsinternen Beschränkung der organschaftlichen Vertretungsmacht siehe ZGR 2004, S. 69, 97 ff., der für diese Liquidationsklausel jedoch auch zu einer Unanwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB kommen wird. 160 Überblicksartig zum formularvertraglichen Ausschluss des § 128 HGB Hasenkamp, BB 2004, S. 230 ff.; offen gelassen Kellermann, 2007, S. 66 ff., 138 ff. 161 Zur Haftung mittelbar Beteiligter vgl. Paefgen, DB 2007, S. 1907, 1909 m.w. N.

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schaft ist und jeder Konsorte nur entsprechend seinem konsortialen Haftungsanteil haften möchte, ist für das Sanierungskreditkonsortiums auf Grund der Zweckabrede nur eine Abbedingung von § 735 S. 2 BGB anzunehmen. Dies ist jeweils das Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 157, 242 BGB des Konsortialvertrages der Innengesellschaft zwecks Schließung einer Vertragslücke im Wege des hypothetischen Parteiwillens. 5. Zwischenergebnis a) Da vorbeschriebene Regelungsmaterien zumeist in implementierte Vertragsabreden eingebettet sind, bedarf es nicht zwingend der getrennten, rechtlichen Paraphierung einer Sanierungskreditkonsortialabrede, einer Sanierungskonsortialabrede und einer Sanierungsvereinbarung in mehrere Vertragsurkunden. Vielmehr können diese vertraglichen Abreden in einer Urkunde niedergelegt werden. Die formularmäßige Trennung wird aber die Regel sein162. Auch ein ursprüngliches Kreditkonsortium kann sich bei drohender Insolvenz und durch kreditgeberseitiges Handeln in ein Sanierungs- oder Stillhaltekonsortium, dies allein durch einen tatsächlichen Handlungsvollzug, umwandeln. Zu diesem Zeitpunkt ist auch der Beitritt von neuen Sanierungskreditkonsorten möglich, dies sowohl im Falle einer außenkonsortialen als auch einer innenkonsortialen Gestaltung. Das Sanierungskreditkonsortium ist nur ein Unterfall des Kreditkonsortiums, für das aber besondere rechtliche Haftungsfragen auftreten163. Ob das Sanierungskreditkonsortium und der Sanierungsvertrag erst mit verbindlichem Abschluss des Sanierungskonsortialkredites wirksam werden sollen oder von letzterer rechtsgeschäftlicher Vereinbarung unabhängig sind oder ob wesentliche Bestimmungen des späteren Sanierungskreditvertrages deklaratorisch vorab in die Konsortialvereinbarung aufgenommen werden, als auch andere Gestaltungsvarianten, ist der Vertragsgestaltungspraxis überlassen, sofern nicht bereits durch einen tatsächlichen Handlungsvollzug schon im Außenverhältnis vorgegriffen wurde. b) aa) Der vom BGH vollzogene Paradigmenwechsel von der Doppelverpflichtungstheorie zur Akzessorietätstheorie ist auf das Außensanierungskreditkonsortium als Gelegenheitskonsortium in Rechtsform einer GbR nicht in vollumfänglicher Form übertragbar. Das Außensanierungskreditkonsortium setzt kein Gesellschaftsvermögen voraus164. Die Konsorten dieses Rechtssubjektes 162 BankRHdb/Hadding/Häuser, 2007, § 87 Rn. 40; BuB/Früh, Rn. 3/342 f.; De Meo, 1994, 2. Kap., Rn. 114; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7, Rn. 16–18. 163 BuB/Früh, Rn. 3/335b, Scholz, 1973, S. 119 ff.; De Meo, 1994, 1. Kap., Rn. 45 ff., wonach es sich um eine eigenständige Form eines Konsortiums handelt; letztendlich ist dies aber nur eine begriffsjuristische Frage. 164 Diehm, 2005, § 31 Rn. 8.

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haften für die rechtsgeschäftlichen und rechtsgeschäftsähnlichen Verbindlichkeiten der GbR gegenüber dem Kreditnehmer und sonstigen Dritten entsprechend dem Rechtsgedanken nach §§ 128 f. HGB nur entsprechend der konsortialen Beteiligungsquote. Anders aber, wenn eine andere Vereinbarung vorliegt oder die Grundsätze der Rechtsscheinshaftung eingreifen. Eine gesetzliche Haftung der Sanierungskreditkonsorten für eine deliktische Verbindlichkeitslast des Außensanierungskreditkonsortiums aus dem Rechtsgedanken der §§ 128 f. HGB ist abzulehnen. Die Zurechnung von rechtsgeschäftlichen, rechtsgeschäftsähnlichen sowie deliktischen Verbindlichkeiten gegenüber der GbR erfolgt über die analoge Anwendung des § 31 BGB und ist nicht nur auf den geschäftsführungsund vertretungsbefugten Sanierungskreditkonsorten beschränkt, sondern gilt auch für die anderen Sanierungskreditkonsorten. Die Gesellschafter sind im Verhältnis zueinander keine Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB165. bb) Zwar sind grundsätzlich vorformulierte Haftungsbeschränkungen zwischen dem Außensanierungskreditkonsortium und dem Kreditnehmer möglich; um jedoch einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standzuhalten, bedarf es einer besonderen Begründung166. Das Sanierungskreditgeschäft als erwerbswirtschaftliche Sparte des Kreditgeschäftes von Kreditinstituten wird in Hinsicht auf die quotale rechtsgeschäftliche Haftungsbeschränkung für den Anspruch des Kreditnehmers auf die Kreditvaluta keine unangemessene Benachteiligung von Letzteren im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellen, denn die Diversifikation der Kreditrisiken ist der eigentliche Sachgrund für vorliegenden Geschäftsabschluss167. Dieser Sachgrund ist zur Haftungsbeschränkung auf vorbezeichnete Zurechnungsfragen eine nachvollziehbare, interessengerechte Rechtfertigung168 und dies ist dem Rechtsverkehr auch mitbewusst. Selbst die Ratio des § 310 Abs. 4 BGB hat auf dieses Ergebnis keinen Einfluss, denn die Norm stünde der Anwendung der Inhaltskontrolle nicht entgegen, da jene Haftungsbe-

165 A. A. vertiefend zu der überholten Rechtsauffassung Sellert, AcP 175 (1975), S. 77 f. m.w. N. 166 Sollte der Text des Kreditvertrages nach dem Aushandeln zwischen den Parteien unverändert bleiben, kann auch dann eine Individualabrede vorliegen, wenn der Kreditnehmer hierbei von der sachgerechten Ausgestaltung der Bestimmung überzeugt wurde; hierfür obliegt die Beweislast dem Verwender, BGH v. 17.05.1982 – VII ZR 316/81 – BGHZ 84, S. 109, 111 f.; v. 05.03.1991 – XI ZR 75/90 – NJW 1991, S. 1677, 1678; OLG Stuttgart v. 09.11.2001 – 2 U 138/01 – WM 2002, S. 667. 167 Im Ergebnis auch Brandt/Sonnenhol, WM 2001, S. 2329, 2335; Ulmer, ZIP 1999, S. 554, 564 f. 168 MüHdbGesR/Eyles/Schaffelhuber, Band 1, 2004, § 31 Rn. 61; a. A., obwohl für ein Sanierungskreditkonsortium nicht entschieden, wohl OLG Stuttgart v. 09.11.2001 – 2 U 138/01 – WM 2002, S. 667 ff. ist auch eine Beschränkung der Haftung für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten über die Errichtung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht möglich gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unter rechtsfortbildender Berufung auf BGH v. 27.09.1999 – II ZR 371/98 – BGHZ 142, S. 315 f.; der BGH hat die eingelegte Revision nicht zur Entscheidung angenommen.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

schränkungsklauseln das Außenverhältnis zu dem Kreditnehmer als auch zu Dritten zum Gegenstand haben. Der Anwendungsbereich einer konsortialen beteiligungsidentischen Haftungsabrede ist nicht auf den sanierungskonsortialen Bereich, sprich auf das Rechtsgebiet des Gesellschaftsrechts, beschränkt169. Dem Sanierungskonsortialkreditvertrag werden zudem die AGB des konsortialen Sanierungskreditgebers, derzeit AGB-Banken – Stand 01.04.2002 –, zu Grunde liegen, da diese Bestimmungen laut Anhang ergänzend zu den individuell ausgehandelten Vertragsbestimmungen gelten werden. cc) Jeder Sanierungskreditkonsorte schuldet zumindest als gesellschaftliche Beitragsleistung die Bereitstellung bzw. Auszahlung des Sanierungskreditanteils an den Konsortialführer oder direkt an den Kreditnehmer. Die Gestaltung der Kreditauszahlung und Abwicklung kann aber letztendlich nur ein Indiz für eine außenkonsortiale als auch eine innenkonsortiale Sanierungsfinanzierung darstellen. Entscheidend wird das Auftreten der Konsorten bzw. des Konsortialführers gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer gemäß der konsortialen Abrede sein. In Hinblick auf die erhöhte Anfechtbarkeit von Zahlungseingängen bei einer Mehrzahl von Sanierungskreditgebern bietet sich vor dem Hintergrund einer offen gehaltenen Sanierungskreditlinie auf den Sanierungskreditkonten, diese eingerichtet bei den einzelnen Mitkonsorten, die gesamtschuldrechtliche Lösung bzw. eine Gesamthandlösung an. Eine primäre Statuierung einer beteiligungsidentischen Haftung und Berechtigung der einzelnen Konsorten ist nicht empfehlenswert, sondern bedarf zusätzlicher Sicherungsabreden mit dem zu sanierenden Kreditnehmer. Doch wird hier das Anfechtungsrisiko durch einen Geldeingang in den vakanten Anfechtungszeiträumen nach §§ 129, 130 f. InsO nicht vollumfänglich auszuschließen sein. Insbesondere in Hinblick auf die Insolvenz des Konsortialführers möchte ich den Vorschlag Obermüllers170 aufgreifen, wonach bei einer nicht getrennten, konsortialen Kontenführung ein Treuhandkonto unter der Rechtsträgerschaft einer GbR171 einzurichten ist, die den Zahlungsverkehr mit dem Kreditnehmer in Form einer Gesellschaftsvermögensmehrung aufnimmt, so dass der einzelne Sanierungskreditmitkonsorte einen gesellschaftsrechtlichen Anspruch gegen diese GbR auf Ausbezahlung der jeweiligen konsortialen Quote erlangt. Die Auseinandersetzung über dieses Treuhandkonto erfolgt dann unabhängig von der Insolvenz des Konsortialführers und/oder eines Sanierungskreditmitkonsorten nach § 84 Abs. 1 InsO. Interessengerecht ist die Ausgestaltung dieses Treuhandkontos als Auszahlungs- und Rückzahlungskonto bezüglich der konsortial bereitzustellenden Sanierungskreditvaluta. 169

Vertiefend AnwK/Kollmann, 2005, § 310 Rn. 40 ff., 43. Obermüller, 2007, Rn. 5.453. 171 Durch das Auftreten nach außen wird es sich nicht um eine Innengesellschaft handeln. Womöglich sind die Grundsätze einer Rechtsscheinsaußen-GbR anwendbar. 170

II. Konsortiale Sanierungspflicht kontra Haftungsmaßstabsreduzierung

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c) Sowohl bei einer innenkonsortialen als auch bei einer außenkonsortialen Lösung wird ein Organisationsmangel bei der Informationserhebung sowie der Informationsweiterleitung dem konsortialen Sanierungskreditgeber als Zuordnungseinheit zugerechnet. Die Zurechnung erfolgt aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB und gilt sowohl für den rechtsgeschäftlichen als auch den außerrechtsgeschäftlichen Bereich. Darüber hinaus gelten die allgemeinen Regeln nach § 166 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Von Ausnahmen abgesehen wird „Wissen“ oder „Wissenmüssen“ eines Sanierungskreditkonsorten dem anderen Sanierungskreditkonsorten172 nicht zugerechnet, weder im Außensanierungskredit- noch im Innensanierungskreditkonsortium. d) Eine rechtsgeschäftliche oder außerrechtsgeschäftliche Handlungszurechnung des Konsortialführers erfolgt nur an das gesamthänderisch gebundene Vermögen der Innengesellschafter. Der Konsortialführer ist bei einem offenen Innensanierungskreditkonsortium als Repräsentant des Verbandes analog § 31 BGB einzustufen. Ob der Konsortialführer bei einer deliktischen Schädigung noch im Anwendungsbereich nach dieser Zurechnungsnorm agierte, ist eine Frage des Einzelfalles. Im Gegensatz zur außenkonsortialen Lösung haften die einzelnen Sanierungskreditkonsorten im Außenverhältnis nicht persönlich entsprechend der konsortialen Beteiligungsquote für die rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten des Konsortialführers als konsortialem Sanierungskreditgeber; hierzu wären rechtsgeschäftliche Abreden erforderlich. Die innenkonsortiale Sanierungskreditfinanzierung ist in Hinblick auf die Zurechnung für ein deliktisches Verhalten des Konsortialführers oder eines Innensanierungskreditmitkonsorten gegenüber dem anderen Sanierungskreditkonsorten nicht günstiger als die Haftung im Falle einer außenkonsortialen Sanierungskreditfinanzierung. Auch im letzteren Falle erstreckt sich die deliktische Haftung im persönlichen Bereich nicht auf das Vermögen des einzelnen unbeteiligten Sanierungskreditkonsorten. Der im Außenverhältnis den unmittelbaren Tatbeitrag erbringende Innensanierungskreditkonsorte ist weder Repräsentant des offenen Innensanierungskreditkonsortiums noch des Konsortialführers.

II. Konsortiale Sanierungspflicht kontra Haftungsmaßstabsreduzierung der Kreditinstitute in der Unternehmenskrise Die Kreditversorgungspflicht der Kreditinstitute in der Unternehmenskrise?

Ausgangspunkt der Betrachtung sind zunächst die verschiedenen Entscheidungsalternativen eines Kreditkonsortiums bei der Neuausrichtung eines notleidenden konsortialen Altkreditengagements. Der Konsortialvertrag sieht in der 172 Der Sanierungskreditkonsortialführer ist bei einer innenkonsortialen Lösung hiervon natürlich nicht ausgenommen.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Regel keine Nachschusspflichten der einzelnen Konsorten vor, auch aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht lässt sich keinesfalls eine solche Verpflichtung gegenüber dem notleidenden Kreditnehmer begründen173. Das Kreditkonsortium wird in der sich abzeichnenden Unternehmenskrise des Kreditnehmers vor mehreren Handlungsalternativen stehen. Ist der konsortiale Altkredit ordentlich oder außerordentlich zu kündigen, bzw. soll man in der Krise einen konsortialen Neukredit ausreichen, Kredite weiterhin prolongieren und/oder von einem bestehenden Nachbesicherungsrecht Gebrauch machen? Korrespondierend hierzu wird sich der operative Konsortialzweck entweder in ein Stillhalteabkommen oder sogar in ein Sanierungsabkommen bzw. in eine konsortiale Sanierungskreditabrede verwandeln. Nur letzterer konsortialer Zusammenschluss soll nachfolgend eingehender betrachtet werden. Unerheblich für die Untersuchung ist in diesem Zusammenhang der Umstand, ob das Altkreditkonsortium gekündigt wurde, sich die einzelnen Konsorten folgend zu einem Sanierungs(kredit)konsortium zusammenschließen oder nur im Wege der Änderung des Gesellschaftsvertrages die Zweckabrede – auf Sanierung des Kreditnehmers durch Sanierungskreditausreichung – umstellen174. Entsprechend den Feststellungen unter B.I.1. setzen diese Handlungsalternativen die Außensanierungskreditgesellschaft oder der Konsortialführer bei der innenkonsortialen Lösung als konsortialer Sanierungskreditgeber175 gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer im Außenverhältnis um. Hat der Kreditgeber bzw. das Kreditkonsortium die wirtschaftliche Unternehmenskrise im Idealfall also rechtzeitig erkannt und den Deckungswert der wirksam bestellten Sicherheiten und die zum Kreditengagement etwaig folgende „Blankolücke“ für den Zerschlagungsfall ermittelt, so ist die kreditwirtschaftliche Entscheidung zu treffen, ob man abwartend konsortial „stillhält“, die Bestellung von zusätzlichen Sicherheiten verlangt, das (konsortiale) Altkreditengagement ganz oder teilweise kündigt, eine außergerichtliche Sanierung (freie Sanierung) über eine konsortiale Neukreditvergabe (Überbrückungs- und/oder Sanierungskreditausreichung) einleitet oder eine Sanierung erst über das gerichtliche Insolvenzverfahren durch eine konsortiale Neukreditvergabe initiiert176. In Hinblick auf das „worst case scenario“, der Stellung eines Eigenantrages des 173

MüHdbGesR/Eyles/Schaffelhuber, Band 1, 2004, § 31 Rn. 44. Dies setzt voraus, dass alle Kreditkonsorten nunmehr auch die Stellung von Sanierungskreditmitkonsorten besitzen. Das Beteiligungsverhältnis und somit auch die Kreditquoten sollen unverändert zwischen diesen gelten; der Regelfall ist das aber nicht. 175 Im letzteren Falle sollte nur der Konsortialführer als Sanierungskreditgeber angesehen werden. Es sei klarstellend erwähnt, dass im Außenverhältnis ein Einzelkreditengagement vorliegt, trotz allem spricht vorliegende Abhandlung von der innenkonsortialen Sanierungskreditfinanzierung. 176 Gemäß gesetzter Prämisse soll nur die außergerichtliche Sanierung Gegenstand der Abhandlung sein. 174

II. Konsortiale Sanierungspflicht kontra Haftungsmaßstabsreduzierung

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notleidenden Unternehmensträgers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kreditnehmers, wird je nach Fallgestaltung kreditgeberseits für das notleidende Kreditengagement ein Abwicklungs- und/oder ein Sanierungskonzept erstellt, wobei das stille Liquidationsverfahren als auch die Überführung in das gerichtliche Insolvenzverfahren als Ausgangspunkt der zu untersuchenden konsortialen Entscheidung der Kreditinstitute hier nicht weiter verfolgt werden177. Einzusetzende Parameter im Entscheidungsprozess „Liquidieren oder Sanieren“ werden auf Seiten des konsortialen Kreditgebers sowie des einzelnen Kreditkonsorten neben der „Reputation für die eigene Person“ unter anderem die Minderung der eigenen „Blankolücke“ und der Eruierung neuer finanz- bzw. kreditwirtschaftlicher Ertragspotentiale sein. Aufbauend auf der angestellten Ausgangsbetrachtung wird die viel diskutierte Frage nach der unternehmerischen Eigenverantwortlichkeit der Kreditinstitute beleuchtet. Besteht für einen Kreditgeber oder ein Kreditkonsortium aus einem vormals ausgereichten (konsortialen) Altkredit eine vertragliche Sanierungspflicht oder sogar eine grundlegende Sanierungskreditversorgungspflicht; dies unabhängig von einer innenkonsortialen oder einer außenkonsortialen Altkreditfinanzierung? Unter diesem Blickwinkel könnte das Recht der Kreditinstitute auf eine außerordentliche Kündigung eines (konsortialen) Altkredites in der Unternehmenskrise eingeschränkt sein. Womöglich besteht in dieser notleidenden Situation des Kreditnehmers auch eine Pflicht zur Prolongation oder Neugewährung eines (Konsortial)kredites178. Ausgehend von diesen Grundthesen ist zu untersuchen, ob die anlässlich des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 01.01.2002 bzw. zum 01.01. 2003 in die §§ 488 bis 490 BGB aufgenommenen gesetzlichen Kündigungsbestimmungen die Anforderungen an eine kreditgeberseitige Kreditkündigung in der Unternehmenskrise, insbesondere in Hinsicht auf ein Sanierungskonsortialdarlehen, verschärfen, womöglich eine konsortiale Stillhalteverpflichtung begründen können. Bejahendenfalls, ob diese Vorschriften eine gesetzliche Leitbildfunktion vermitteln, wonach es den Kreditinstituten verwehrt sein könnte, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken hiervon zu Lasten auch des unternehmerisch handelnden (zu sanierenden) Kreditnehmers abzuweichen. Als Prüfungsmaßstab werden die zum 01.04.2002 geltenden AGB-Bestimmungen der Privatbanken (AGB-Bk) herangezogen.

177 Der konsortiale Sanierungskredit kann folglich sowohl im Insolvenzantragsverfahren als auch im Insolvenzeröffnungsverfahren abgeschlossen werden. Hier bietet sich nicht nur das klassische Massedarlehen, sondern auch eine Ausreichung im Rahmen der Eigenverwaltung oder des Insolvenzplanes an. Die Untersuchung ist jedoch auf den Abschluss eines Sanierungskonsortialdarlehens im außergerichtlichen Bereich beschränkt. 178 Im Ergebnis könnte dies sogar zu einer Beschränkung der eigenkapitalersetzenden Bestimmungen für den an dem Unternehmen beteiligten Kreditgeber führen – dieser Frage kann hier aber nicht nachgegangen werden.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

1. Konsortiale Neukreditvergabe in der Krise Eine Darlehensgewährpflicht muss sich nicht unmittelbar erst aus dem Abschluss eines konsortialen Sanierungsdarlehens ergeben, sondern schon eine Sanierungsvereinbarung oder ein Sanierungsvorvertrag kann im Sinne von § 311 Abs. 1 BGB hierfür eine ausreichende Rechtsgrundlage bilden. Um einen Vorvertrag kann es sich bereits dann handeln, wenn der konsortiale Altkreditgeber oder potentielle konsortiale Neukreditgeber die Ausreichung der Sanierungskreditvaluta vorbehaltlos von einer positiven Sanierungsprognose für das Unternehmen des Kreditnehmers abhängig macht179. Gleiches gilt für den Fall der Einbindung von anderen Mitgläubigern in diese rechtsgeschäftliche Abrede, wobei diese daraus unter Umständen auch Ansprüche auf Darlehensgewährung an den zu sanierenden Kreditnehmer herleiten werden können. Diese rechtsgeschäftlichen Abreden gegenüber dem Kreditnehmer und den Mitgläubigern sind aber nicht Untersuchungsgegenstand, sondern vielmehr das konsortiale Altkreditengagement mit der korrelierenden Betrachtung, ob aus dieser notleidenden, konsortialen Dauerschuldbeziehung nicht nur eine Belassungspflicht der ausgereichten Kreditvaluta resultiere, sondern unter welchen Umständen auch eine Darlehensgewährpflicht in der Unternehmenskrise des Altkreditnehmers in Form der Ausreichung von neuen liquiden Kreditmitteln die Folge sein könne und ob letztere Annahme auf einem gesicherten Anspruch des konsortialen Alt- und Neukreditgebers zwingend gründet. Die Pflicht zur Übernahme zusätzlicher Kreditausfallrisiken wird nur dann bestehen, wenn das konsortiale Unterlassen diesbezüglich pflichtwidrig ist. Der Beantwortung dieser Frage – nicht auf einen Konsortialfall bezogen – ging der BGH nachhaltig mit Judikat vom 20.12.1955 nach180. Er judizierte, dass ein Kreditgeber keine ungesicherten Kreditverträge abschließen müsse, wenn der Darlehensrückzahlungsanspruch nicht ausreichend für den Kreditgeber gesichert sei. Auch in der Unternehmenskrise sei der autonome Entscheidungsfindungsprozess des beteiligten Kreditgebers auch vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich garantierten Vertragsfreiheit zu wahren181. Grundsätzlich sei der Kreditgeber nicht gezwungen, seine eigenen Interessen hinter die gerechtfertigten Belange anderer Mitgläubiger zu stellen182. Diese Entscheidung betrifft in ihrer Stringenz aber nicht nur das Einzelkreditengagement, sondern ist auf ein konsortiales Kreditengagement sowohl für die außen- als auch für die innenkonsortiale Finanzierungsvariante uneingeschränkt für den Fall des „kriselnden Kreditnehmers“ übertragbar. 179

Ähnlich Vuia, 2007, S. 331. BGH v. 20.12.1955 – I ZR 171/53 – WM 1956, S. 217, 220. 181 BGH v. 29.05.2001 – VI ZR 114/00 – ZIP 2001, S. 1412, 1413. 182 BGH v. 09.12.1969 – VI ZR 50/68 – WM 1970, S. 400, 401 f.; v. 08.03.1982 – II ZR 60/81 – WM 1982, S. 480 f. 180

II. Konsortiale Sanierungspflicht kontra Haftungsmaßstabsreduzierung

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a) Auffassungen im Schrifttum aa) Canaris/Hopt (1) Als Vorreiter des wissenschaftlichen Diskurses trat Ende der 70er-Jahre in Deutschland, betreffend die Frage, ob die Kreditwirtschaft grundsätzlich in der Krise des Vertragspartners eine Kreditversorgungspflicht treffe, Canaris hervor183. Dessen Thesen trafen zwar in der Literatur weitestgehend auf Widerspruch184, trotz allem ist für vorliegende konsortiale Kreditvergabebetrachtung in der Unternehmenskrise eine Auseinandersetzung mit dieser geboten. Unabhängig von rechtspolitischen Erwägungen wird von Canaris nicht ernsthaft der Standpunkt vertreten, dass die Hausbank den notleidenden Kreditnehmer bis zu seiner „Insolvenzreife“ mit Kredit versorgen müsse. Der „kriselnde Kreditnehmer“ muss vielmehr schutzwürdig sein. Drei seiner aufgeworfenen Regelungskomplexe sind hierbei zunächst voneinander zu trennen: Erstens das grundsätzliche Verbot der ordentlichen Kündigung eines kriselnden, sanierungsbedürftigen und kreditwürdigen Kreditnehmers von Seiten des konsortialen Altkreditgebers und dies unabhängig von einer außen- oder innenkonsortialen Finanzierungsgestaltung. Zweitens und drittens eine konsortiale Verpflichtung auf Vergabe eines Neukredites, wobei zwischen einer kurzfristigen Liquiditätsspritze und der langfristigen Sanierungskreditvergabe unterschieden wird. Im Fall einer ausgereichten Kreditvaluta soll seiner Meinung nach selbst bei einer bestehenden „Blankolücke“ des konsortialen Altkreditengagements ein Kündigungsverbot gegenüber dem potentiell kreditwürdigen, aber sanierungsbedürftigen Kreditnehmer bestehen. Dies folge aus dem Verbot einer übermäßigen Schädigung der Vertragspartei gemäß § 242 BGB. Deshalb sei es dem Kreditgeber zumutbar, vorerst das Kreditengagement fortzusetzen. Inwieweit diese Grundsätze auf die Begrenzung des Rechts zur außerordentlichen Kreditkündigung ausstrahlen, denn die Nachbesicherung ist ein Recht des konsortialen Kreditgebers gegenüber dem kreditwürdigen, aber sanierungsbedürftigen Kreditnehmer, welches bei einer nicht erfolgenden Nachbesicherung in eine Vertragsverletzung gegenüber dem Kreditnehmer münden wird, bleibt er m. E. schuldig. Ein Verweis auf das Verbot der übermäßigen oder unverhältnismäßigen Schädigung kann nur zu einer außerordentlichen Kündigung mit einer angemessenen Auslauffrist führen. Ein langfristiger Sanierungskredit und nicht nur eine kurzfristige „Liquiditätsspritze“ solle bei einer ausreichenden Besicherungsmöglichkeit nur dann in Betracht kommen, wenn der zu sanierende Kreditnehmer eine 183

Canaris, ZHR 143 (1979), S. 113, 124 ff., 135. Batereau, WM 1992, S. 1517, 1519; Claussen, ZHR 147 (1983), S. 195, 200; De Meo, 1994, 3. Kap., Rn. 163–165 Fn. 214; Schmidt, WM 1983, S. 490, 492; Rümker, KTS 1981, S. 491, 503 ff.; Obermüller, ZIP 1980, S. 1059, 1061 f.; ders., 2007, Rn. 5.154 ff.; Westermann, ZIP 1982, S. 379, 380; anders aber nunmehr Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 74 ff. 184

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

nicht nur starke Affinität zu seiner „Hausbank“ hinsichtlich seiner finanzwirtschaftlichen Verbindlichkeiten aufweise, sondern er sozusagen an dem „Tropf“ der Hausbank hänge. Inwieweit dieser Umstand auf vormals ausgeübten Leitungsbefugnissen durch den Kreditgeber in der Sphäre des Kreditnehmers basiert oder auf anderen Einwirkungsmöglichkeiten des Kreditgebers, überlässt er dem Einzelfall. Für den Fall der Neukreditvergabe müsse(n) sich aber der/die Gesellschafter des Kreditnehmers an der Sanierung beteiligen, die Größenordnung der gesellschaftlichen Sanierungsbeiträge wird nicht näher dargestellt185. Für den Fall eines kurzfristigen, unerlässlichen Liquiditätsbedarfes weitet er die Bewilligungsgrenzen, sofern dem Liquiditätszufluss äquivalente Sicherheiten entsprechen, aus. Eine Abgrenzung dieser als Stützkredit postulierten Liquiditätszufuhr von einem Sanierungs- oder einem Überbrückungskredit erfolgt nicht. (2) Hopt186 hingegen zieht die Grenzen der Vertragsfreiheit zur Kreditkündigung weiter. Sollte der Kredit nicht ausreichend gesichert sein, der Kreditnehmer aber sanierungsbedürftig werden, sei seiner Meinung nach eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt, sofern die Sicherheitenlücke nicht geschlossen werde. Was für den Gelddarlehensgläubiger gelte, müsse auf den Warenkreditgläubiger übertragen werden. Er entwickelt aus der nunmehr vom BGH abgelehnten Rechtsfigur des allgemeinen Bankvertrages eine gegenseitige Treuepflicht der Kreditvertragsparteien. Aus dieser Pflicht wird die Hypothese aufgestellt, dass die Bank zur Kreditausweitung verpflichtet sein könne, wenn der Kreditnehmer gleichzeitig für die eigene Sanierung eigenes Vermögen einsetze. Dies setzt natürlich einen kreditwürdigen und sanierungsbedürftigen Kreditnehmer voraus. In welchem Verhältnis das neu aufgewendete Eigenkapital zu dem neu ausgereichten Fremdkapital höchstens stehen darf, wird nicht ausdrücklich angesprochen. Letztendlich wird jedoch eine Kreditversorgung in Abhängigkeit von einer hinreichenden Sicherheitenbestellung zu Gunsten des Kreditgebers befürwortet. Im Ausnahmefall spricht er sich auch für eine vorübergehende Liquiditätshilfe zu Gunsten des kreditwürdigen und sanierungsbedürftigen Kreditnehmers aus, sofern die Sicherheitenlage des Kreditgebers sich hierdurch nicht verschlechtert bzw. eine nachhaltige Verschlechterung nicht absehbar ist. Der Abgrenzung dieser vorübergehenden Liquiditätsmaßnahme zu einer Liquiditätszufuhr über einen Sanierungs- oder Überbrückungskredit in der Unternehmenskrise wird ebenso nicht nachgegangen. 185 Canaris, ZHR 143 (1979), S. 113, 134 f., wobei nur im Ausnahmefall eine persönliche Haftungsübernahme des Gesellschafters in Frage kommen soll. 186 Hopt, WuB I E 1 Kreditvertrag 3.90; ders., ZHR 143 (1979), S. 139, 159, 163, 172 f.; anders Juris/Schwintowski, 28.09.2006, § 488 Rn. 25, der einem sanierungsfähigen Unternehmen zumindest einen Anspruch auf eine kurzfristige Überziehung gewähren möchte, der Verweis auf Ziffer 19 Abs. 1 AGB-Banken überzeugt nicht, denn der Regelungsbereich dieser Bestimmung geht nur von einem schon vereinbarten Kreditvertrag aus.

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bb) Neueres Schrifttum Im neueren Schrifttum187 wird selbst bei der Feststellung einer positiven Prüfung der Sanierungsfähigkeit des notleidenden Kreditnehmers eine Verpflichtung auf Gewährung eines Sanierungskredites abgelehnt. Teilweise ist man jedoch der Ansicht, dass die außerordentliche Kündigung eines notleidenden Darlehens einer Kündigungsschranke, dem Verbot der Kündigung ohne Anlass und der Kündigung zur Unzeit, unterliege. Dies sei dann anzunehmen, wenn die Kreditkündigung trotz Vorlage eines positiven Sanierungskonzepts und in Kenntnis der Unterstützung des Sanierungsversuchs durch eine Gläubigermehrheit ausgesprochen werde. Im Ergebnis kann hierdurch der (konsortiale) Kreditgeber in eine (konsortiale) Stillhaltepflicht hineinwachsen. Ebbing188 hält eine Pflicht der Hausbank zur Kreditvergabe selbst für einen sanierungsbedürftigen – wohl auch sanierungsfähigen – Kreditnehmer für nicht tragbar. Es mangele nicht nur an einer gesetzlichen oder vertraglichen Grundlage zwischen den Vertragsparteien, sondern dem vormals finanzierenden Kreditinstitut dürfe auch nicht mittelbar eine Finanzverantwortung seines Vertragspartners zuerkannt werden; es sei denn, der Kreditgeber habe vor der Krise entscheidenden Einfluss auf die Unternehmensführung des Kreditnehmers genommen und/oder besondere Vertrauenstatbestände vor bzw. in der Krise gesetzt. Zudem folge aus § 321 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht selbst für eine Vorleistungspflicht aus einem gegenseitigen Vertrag im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des die Vorleistung empfangenden Vertragspartners. Aus der hieraus ableitbaren gesetzgeberischen Intention erschließe sich, dass erst recht nichts anderes gelten könne, wenn es noch nicht einmal zu einem Vertragsabschluss gekommen sei189. Somit stellt sich, wenn überhaupt, die Frage einer Darlehensgewährungspflicht des konsortialen Altkreditgebers nur bei dem Vorhandensein von ausreichenden Sicherheiten des Kreditnehmers für die Sicherung der erforderlichen konsortialen Neukreditvaluta. b) Auffassungen in der Rechtsprechung Ob die Rechtsprechung die Ansicht von Canaris in allen Facetten ablehnen wird, ist bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht in ausreichender Form judiziert. Die entschiedenen Sachverhalte umfassten Unternehmenskrisen, in denen die Kreditnehmer über keine ausreichenden Sicherheiten verfügten und/oder 187 Claussen/Erne, 2008, § 5 Rn. 46a f.; Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 237 f.; Mohrbutter/Vortmann, 2007, § 27 Rn. 96, 108; MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 4; Theewen, BKR 2003, S. 141, 142; so schon Rümker, ZHR 143 (1979), S. 195, 197. 188 Ebbing, KTS 1996, S. 327, 333 f. und 352; differenzierend Berger, FS Westermann, 2008, S. 109, 119 f. 189 Batereau, WM 1992, S. 1517, 1519; Möllers, 1991, S. 55.

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nicht mehr sanierungsfähig waren190. Grundsätzlich lässt sich das vertretene höchstrichterliche und obergerichtliche Meinungsspektrum aber wie folgt zusammenfassen: Dem Kreditverhältnis als Dauerschuldverhältnis ist zwar ein Vertrauensmoment immanent, aus diesem sei aber keine Rechtspflicht des Kreditgebers weder zur Kreditbelassung noch zur Ausreichung eines Neukredites zwecks Deckung eines kurzfristigen Liquiditätsbedarfs ableitbar. Einem Kreditinstitut bleibt trotz eines langjährigen Kreditverhältnisses die Entscheidung unbelassen, ob es das Kreditverhältnis beendet, erweitert oder unverändert belässt, denn nur dafür trägt der Kreditgeber ein unternehmerisches Risiko. Das unternehmerische Risiko des Kunden kann hingegen nicht dem Kreditinstitut über einen faktischen Kontrahierungszwang auferlegt werden, so dass letztendlich nicht einmal eine kurzfristige Tilgungs- und Zinsstundung als vorübergehende Liquiditätshilfe gewährt werden muss191. Bei dem Fortbestand sowie der Eingehung eines Neukredites handelt es sich um keine risikoneutrale Geschäftsbesorgung, so dass auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben keine entsprechende Verpflichtung eines Kreditinstitutes herleitbar ist192. Der Übertragung dieser Grundsätze auf das konsortiale Kreditengagement stehen keine Einwände entgegen. Der konsortiale Altkreditgeber besitzt aus diesen Erwägungen heraus einen sachlich rechtfertigenden Grund, einen konsortialen Neukreditvertragsabschluss zu verweigern, selbst wenn vormals langfristig dem nunmehr zu sanierenden Kreditnehmer ein Kredit – in konsortialer oder ohne konsortiale Ausreichung – zur Verfügung gestellt wurde. Selbst die Möglichkeit einer ausreichenden Besicherung des konsortialen Neukredites in der Unternehmenskrise kann hieran nichts ändern. Bei der Ausreichung von Sanierungskreditmitteln handelt es sich um eine wirtschaftliche Angelegenheit von ausschlaggebender Bedeutung, selbst eine mittelbare Kontrahierungspflicht unter Herleitung aus § 826 i.V. m. § 249 S. 1 BGB kann mangels Monopolstellung einer Vertragspartei nicht angenommen werden. Auch die wirtschaftliche Notlage des Kreditnehmers und das feh190 OLG München v. 14.10. 1993 – 19 U 3437/93 – WM 1994, S. 1028, 1030; OLG Karlsruhe v. 03.08.1990 – 10 U 168/89 – NJW-RR 1991, S. 948 f.; offen gelassen im Nichtannahmebeschluss des BGH v. 21.09.1989 – III ZR 287/88 – NJW-RR 1990, S. 110, 111; v. 26.05.1988 – III ZR 115/87 – WM 1988, S. 1223, 1224; v. 30.05.1985 – III ZR 112/84 – WM 1985, S. 1136; OLG Düsseldorf v. 09.02.1989 – 6 U 90/88 – NJW-RR 1989, S. 1519, 1520; OLG Frankfurt v. 07.03.1985 – 1 U 98/84 – MDR 1986, S. 849; OLG Zweibrücken v. 21.09.1984 – 1 U 224/82 – WM 1984, S. 1635 ff.; OLG Düsseldorf v. 30.06.1983 – 6 U 120/81 – ZIP 1983, S. 786, 795; Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 443; Obermüller, EWiR 1989, S. 1187 f. 191 OLG Karlsruhe v. 03.08.1990 – 10 U 168/89 – NJW-RR 1991, S. 948; OLG Düsseldorf v. 09.02.1989 – 6 U 90/88 – NJW-RR 1989, S. 1519, 1520 f.; anders Berger, FS Westermann, 2008, S. 109, 114, der ein abgestuftes System postuliert. 192 Ein Kontrahierungszwang kann auch nicht aus einer erweiterten Auslegung von BGH v. 11.03.2003 – XI ZR 403/01 – NJW 2003, S. 1658 f. für Anstalten des öffentlichen Rechts folgen. Diese Entscheidung ist auf Kreditverträge nicht übertragbar.

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lende Interesse für mit dem Kreditengagement bis dato unbelastete Kreditinstitute (Neukreditkonsorten) kann gegenüber dem konsortialen Altkreditgeber nicht eine Art Monopolstellung zwecks Ausreichung einer Sanierungskreditvaluta begründen bzw. vermitteln193. 2. Stellungnahme und Bewertung a) Marktmachtstellung und Sozialstaatsprinzip als Legitimationsgrundlage trotz veränderter Risikoallokation Ausgehend von der Annahme eines Kontrahierungszwanges bei einer Monopolstellung eines potentiellen Vertragspartners194 vermag auch nicht durch die Größenordnung des erforderlichen Sanierungskonsortialkreditvolumens und die zwingende Teilhabe mehrerer Kreditinstitute als Kreditkonsorten eine Monopolstellung des Altkreditkonsortiums bzw. der Altkreditkonsorten begründbar sein. Zuzugeben ist, dass der zu sanierende Kreditnehmer in der Unternehmenskrise durch das hier unterstellte hohe Sanierungskreditvolumen in eine wirtschaftliche Abhängigkeit zu seinem konsortialen Altkreditgeber hineinwachsen wird. Letztendlich kann durch die faktische Marktmacht eines Kreditkonsortiums, auch wenn dieses als rechtsfähige Gesellschaft im Außenrechtsverkehr auftreten sollte, kein Leistungsanspruch des Kreditnehmers erwachsen. Allein aus einer wirtschaftlichen Abhängigkeit kann kein Anspruch auf eine angemessene Ausstattung mit liquiden Mitteln begründet werden. Selbst durch die Annahme einer Marktstörung bei einer ausreichenden Besicherungsmöglichkeit195 für die erforderliche Neukreditvaluta und sofern zeitnah kein anderer Kreditgeber bzw. kein anderes Kreditkonsortium zur Absicherung einer konsortialen Überbrückungskreditmaßnahme auffindbar ist, kann kein Eingriff in die Privatautonomie gerechtfertigt werden, es sei denn, der konsortiale Altkreditgeber hat in zurechenbarer Form seine Kreditgeberrolle überschritten. Diese These gilt nicht nur für das Geldkreditengagement, sondern ebenso für die Warenkreditgeber. Für eine Privilegierung Letzterer ist durch die auch von diesen vermittelte Möglichkeit einer Marktmachtstellung bzw. durch die Begebung des Kreditnehmers in ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis kein Rechtfertigungsgrund ersichtlich. Eine deliktische Haftung des konsortialen Altkreditgebers gegenüber anderen Gläubigern des zu sanierenden Kreditnehmers aus § 826 BGB allein wegen 193 Allgemein zum Kontrahierungszwang aus § 826 BGB Bydlinski, AcP 180 (1980), S. 1, 29 ff., 41 ff.; zu den anderen Rechtsgrundlagen siehe Meinungsstand MüKo/Kramer, 2006, vor § 145 Rn. 13. 194 Vertiefend Vuia, 2007, S. 128 ff. 195 Bis zur Vorlage einer positiven Sanierungsprognose sind auch die neuen zur Verfügung gestellten bzw. zu stellenden Sicherheiten mit dem Zerschlagungswert anzusetzen.

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einer Darlehensverweigerung ist selbst in Kenntnis der Schädigung von Mitgläubigern des Kreditnehmers nicht annehmbar196. Ordnet man dem Sozialstaatsprinzip, abgeleitet aus Art. 20 Abs. 1 GG, eine Legitimationsgrundlage für eine Beschränkung des Grundsatzes der Privatautonomie zu197, so lässt sich hieraus auch mangels bestimmter gesetzlicher Handlungsgrundlage keine vertragliche Kontrahierungspflicht im Sinne des § 826 BGB begründen198. Gegenüber nicht beteiligten Kreditinstituten schlägt diese Argumentation bereits mangels einer bestehenden Rechtsbeziehung gegenüber dem „konsortial“ zu sanierenden Kreditnehmer fehl. Die Bewertung vorstehender Fragen hängt vielmehr von dem Vorverhalten des Altkreditkonsortiums bzw. der Altkreditmitkonsorten ab, so dass sich eine Kontrahierungspflicht des konsortialen Altkreditgebers nur aus § 242 BGB ergeben wird199. Die Vertragsfreiheit als wesensimmanenter Bestandteil der Privatautonomie beinhaltet nicht nur eine positive oder negative Vertragsabschlussfreiheit, sondern auch das Recht, ein Dauerschuldverhältnis – das konsortiale Altkreditverhältnis – durch eine Gestaltungserklärung zumindest bei Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes zu beenden. Zwar wird sich bei einem notleidenden Kreditengagement in der Regel nur das vormals kalkulierte Kreditrisiko verwirklichen, trotz allem wird sich in der Unternehmenskrise die vormalige Risikoallokation ändern. Das Marktrisiko ist auch in Hinsicht auf die Kreditkündigungssituation bei einem Eintritt in die Unternehmenskrise dem Kreditnehmer zuzuordnen, sofern nicht der konsortiale Altkreditgeber seine Kreditgeberrolle im Vorfeld oder in der Unternehmenskrise überschritt. Allein aus einer ausreichenden Besicherung des notleidenden Altkreditengagements kann vorab keine vollumfängliche Beschränkung des Kündigungsrechtes folgen200; dies auch nicht bei einer vormaligen außen- oder innenkonsortialen Ausreichung. Sofern einem Altkreditkonsorten ein Fehlverhalten aus vorangegangenem pflichtwidrigen Tun vorwerfbar ist, welches die Unternehmenskrise des Kreditnehmers bedingte oder diese vertiefte, dem Altkreditkonsortium dieses Fehlverhalten aber auch nicht unter Fehlorganisations- bzw. Repräsentationshaftungsgrundsätzen zurechenbar ist, trifft den tatbeitragleistenden Mitkreditkonsorten unter Umständen eine autarke Sanierungskreditpflicht, sofern dieser durch das Sanierungskreditvolumen nicht gegen kreditaufsichtsrechtliche Bestimmungen versto-

196 Anders OLG Köln v. 10.09.1999 – 19 U 93/97 – ZIP 2000, S. 742, 744, das eine Rücksichtnahmepflicht des Kreditgebers auch gegenüber Mitgläubigern betont, dies als Ausfluss der herausgehobenen Stellung der Kreditwirtschaft in der Volkswirtschaft. 197 Vertiefend Voglis, 2001, S. 150 ff. 198 Ausführlich Vuia, 2007, S. 130 ff.; Wiegelmann, 1993, S. 211, 190 ff. 199 Ebenso Vuia, 2007, S. 334, 338 f. 200 A. A. Berger, FS Westermann, 2008, S. 109, 120.

II. Konsortiale Sanierungspflicht kontra Haftungsmaßstabsreduzierung

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ßen sollte201. Im Außenverhältnis scheidet eine Sanierungspflicht des Kreditkonsortiums über das konsortiale Altkreditengagement hinaus aber aus. Ein kreditgeberseitiges Kündigungsrecht erfordert keine legitime Rechtfertigung. Erst recht kann ein valutierter, nicht ausreichend besicherter Konsortialkredit allein durch Vorlage einer positiven gutachterlichen Sanierungsprognose für den notleidenden Kreditnehmer kein Recht zur Sanierungskreditversorgung oder zu einem konsortialen Stillhalten begründen202. Nur sofern konsortial ein zurechenbarer Vertrauenstatbestand gesetzt wurde, ist dem konsortialen Altkreditgeber eine begrenzte Stillhalteverpflichtung gemäß § 242 BGB aufzuerlegen, soweit der Kreditnehmer sanierungsbedürftig ist. Diese konsortiale Stillhalteverpflichtung kann letztendlich dazu führen, dass das konsortiale Altkreditengagement in diesem Zeitraum weder ordentlich noch außerordentlich gekündigt werden kann. Ein Stillhaltezeitraum bis zu einem halben Jahr zwecks anderer Kreditversorgung wird ausreichend sein. Das privatrechtliche Übermaßgebot ist m. E. hierdurch in ausreichender Form gewahrt. Eine grundsätzlich unbefristete Stillhalteverpflichtung, die Fälle einer konsortial zuzurechnenden Verhaltenspflichtverletzung einmal ausgeblendet, stellt hingegen eine unzumutbare Risikoaufbürdung der unternehmerischen Belange zu Lasten der konsortialen Kreditinstitute dar. Die Selbstbestimmung einer Vertragspartei als Ausfluss der Privatautonomie hat in der objektiven Werteordnung des Grundgesetzes Vorrang203. Eine Pflicht zur Sanierungskreditausreichung in der Unternehmenskrise ist somit auch für den Fall eines vormaligen konsortialen Altkreditengagements abzulehnen. Durch die Beteiligung mehrerer Kreditkonsorten können die Grundsätze der Privatautonomie nicht durchbrochen werden; dies unabhängig von einer innenkonsortialen oder außenkonsortialen Kreditfinanzierung. Es gelten die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln, denn durch die konsortiale Altkreditgeberrolle mag zwar eine Marktmacht aus einer verstärkt anzutreffenden „negativen Kreditkaskade“204 vermittelt werden, dies bedingt jedoch nicht die Aufbürdung neuer Kreditausfallrisiken für die Kreditgeberseite. b) Sekundär implizierter Liquiditätszufluss in der Unternehmenskrise In der Regel ist aus einem Vertrauenstatbestand für den Anspruchssteller ein Ersatzanspruch auf das negative Interesse herleitbar205. Ein Schadensersatz, ge201 Der Frage, inwieweit die kreditaufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu einer Einschränkung einer etwaigen Schadensersatzpflicht des Konsorten in diesem Zusammenhang führen, kann hier nicht nachgegangen werden. 202 Im Ergebnis Theewen, BKR 2003, S. 141; a. A. Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 95. 203 So auch Sester, ZGR 2006, S. 1, 29 f. 204 Näher zum Begriff „negative Kreditkaskade“ Vuia, 2007, S. 345 f. 205 MüKo/Emmerich, 1994, vor § 275 Rn. 201 f.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

richtet auf das positive Interesse, kann aber dann begehrt werden, sollte durch die Sanierungsverhandlungen mit dem konsortialen Altkreditgeber das berechtigte Vertrauen der Vertragspartei erweckt worden sein, dass der Kreditnehmer nicht mit einem anderem Kreditgeber verhandeln müsse, die konsortiale Neukreditvergabe nur von der gutachterlich festzustellenden, positiven Sanierungsprognose abhänge. Folglich führt dies bei kausaler Betrachtung zu einem Ausschluss des ordentlichen und außerordentlichen Kündigungsrechts hinsichtlich des konsortialen Altkreditengagements und zu einem Schadensersatzanspruch aus § 249 Abs. 1 BGB auf die laut Gutachten erforderliche Sanierungskreditvaluta. Der geschädigte Kreditnehmer ist so zu stellen, als wäre der konsortiale Sanierungskreditvertrag zustande gekommen. Die Pflichtverletzung folgt aus dem Verbot des venire contra factum proprium gemäß §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB i.V. m. § 241 Abs. 1 BGB. Der konsortiale Kreditgeber hätte das durch seine Handlung gegenüber dem Kreditnehmer erregte und nun enttäuschte Vertrauen erkennen müssen. Sollte hingegen eine Pflichtverletzung des konsortialen Altkreditgebers dahingehend bestehen, die andere Vertragspartei nicht unverzüglich über den Abbruch der eigenen Sanierungsbemühungen – zum Beispiel bei einer Prüfung der Sanierungsaussichten des Kreditnehmers – aufgeklärt zu haben und sollte der zu sanierende Kreditnehmer ab diesem unterlassenen Aufklärungszeitpunkt die Sanierungsverhandlungen mit anderen (potentiellen) Vertragspartnern aufgekündigt haben oder diese bzw. deren Fortsetzung unterlassen haben, wird ein Schadensersatzanspruch des Kreditnehmers gerichtet auf das negative Interesse aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB bestehen. Durch die unterbliebene rechtzeitige Aufklärung kann letztendlich auch ein Schadensersatzanspruch auf Ausreichung der erforderlichen Sanierungskreditvaluta begründet sein; dies bedingt jedoch die positive Prognose der Sanierungsfähigkeit des (konsortialen) Altkreditnehmers, wofür dieser die Darlegungs- und Beweislast trägt. c) Die kurzfristige Liquiditätshilfe in der Unternehmenskrise Des Weiteren ist die vermehrt in der Literatur206 angetroffene Unterscheidung zwischen kurzfristiger Liquiditätshilfe und einem langfristigen Sanierungskredit mangels Darlegung klarer Abgrenzungskriterien (s. oben B.I.2.) singulär betrachtet ungeeignet, eine Treuepflicht zur Liquiditätsausreichung aus § 242 BGB zu statuieren. Was ist überhaupt eine „kurzfristige Hilfe“, bis zu welcher Größenordnung bzw. bis zu welchem prozentualen Verhältnis zur Altkreditvaluta kann man von einer „Hilfe“ sprechen, wann schlägt diese „Hilfe“ in einen Überbrückungskredit um, bedarf es nur einer objektiven Umschreibung oder sind subjektive Erfordernisse auf Seiten des Liquiditätsgebers erforderlich? 206

Canaris, ZHR 143 (1979), S. 113, 133; Hopt, ZHR 143 (1979), S. 139, 159.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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Einerseits ist ein nur kurzfristiger Liquiditätszufluss nicht nur auf die Unternehmenskrise beschränkt, sondern kann sich auch bei einem nicht notleidenden Unternehmen stellen, sollten die vereinbarten und geduldeten Kreditlinien kreditnehmerseits ausgeschöpft sein, andererseits kann selbst im operativen konsortialen Kreditvollzug nur bei der Begründung eines besonderen Vertrauenstatbestandes gegenüber dem Kreditnehmer207 eine Ausreichungspflicht begrenzt auf einige Tage bestehen. Entsprechendes gilt für den Fall der Unternehmenskrise, wobei der Vertrauenstatbestand auch in Hinblick auf die Krisensituation gesetzt sein muss; ansonsten ist das Sicherungsinteresse der Bank entsprechend der Wahrung der Bargeschäftskriterien nach § 142 InsO vorrangig208 und Ausfluss der Privatautonomie. Eine Pflicht zur kurzfristigen Darlehensgewährung beseitigt letztendlich nicht die wirtschaftlichen Ursachen und sicherlich auch nicht die Krise an sich, so dass hierdurch vielmehr die Insolvenzverfahrenseröffnung des Kreditnehmers hinausgeschoben wird209 und dies eher zu einer Masseschmälerung führen wird. Somit würde diese Pflicht auch die gesetzgeberische Zielsetzung der Insolvenzordnung, möglichst frühzeitig Insolvenzverfahren zu eröffnen, um die Quote von masselosen und massearmen Verfahren zu minimieren, konterkarieren.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes bei einer Neukreditvergabe in Form eines Überbrückungs- bzw. Sanierungskonsortialkredites Eine Antwort auf die Frage, ob die Aufrechterhaltung einer valutierten konsortialen Sanierungskreditierung durch den konsortialen Altkreditgeber oder durch den konsortialen Neukreditgeber bei einer ausreichenden Besicherung des Darlehens besteht und ob dies einer Stillhalteverpflichtung in der Sanierungsphase gleichkommt, soll unter Ausblendung etwaiger Verhaltenspflichtverstöße der Kreditvertragsparteien über die Tatbestände des § 490 Abs. 1 und Abs. 3 BGB sowie der Ziffer 19 Abs. 3 AGB-Bk eruiert werden [s. unten B.III.7.b) und c)]. Vorab ist jedoch zu konstatieren, dass die gesetzlichen Normen der §§ 488 bis 490 BGB sowie die Bestimmungen der AGB-Bk keine konsortiale Stillhalteverpflichtung für den Fall der Einmündung des konsortialen Altkreditengagements in ein notleidendes Kreditengagement zum Gegenstand haben. Eine etwaige (zeitliche) Beschränkbarkeit der Kündigung des konsortialen Altkredites durch die Gewährung einer nachträglichen Eigen- oder Drittbesiche207 Verhaltenspflichtverstöße von Seiten der Kreditinstitute und die Art der korrespondierenden Schadensersatzfolgen bleiben ausgeblendet. 208 OLG Rostock v. 09.07.2007 – 3 U 94/06 – LNRO 2007, S. 34805, zu den Erfordernissen bei einer ernsthaften und nicht von vorneherein aussichtslosen Sanierungsmaßnahme. 209 So auch OLG Hamm v. 22.01.1990 – 8 U 129/89 – WM 1991, S. 1116, 1118.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

rung kann einer konsortialen Stillhalteverpflichtung aus dem konsortialen Altkreditengagement zudem nicht gleichstehen. 1. Grundsätzliches zur Kreditkündigung in der Krise Prinzipiell ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass ein Kreditinstitut als Kreditgeber auch in der Krisensituation einen valutierten bzw. bereitgestellten Kredit kündigen kann, um hierdurch den Erfüllungsanspruch des notleidenden Kreditnehmers zum Erlöschen zu bringen und die Kreditvaluta fällig zu stellen; dies unabhängig davon, ob der Kreditnehmer sanierungsbedürftig ist oder nicht210. Selbst wenn dem Kreditgeber bei Ausübung seines Gestaltungsrechtes bewusst ist, dass andere Gläubiger des insolvenzreifen Kreditnehmers mit ihren Forderungen gegen diesen in erheblichen Umfang ausfallen werden, spricht dies nicht gegen die Zuerkennung eines Kündigungsrechtes. Prinzipiell kann hierin kein sittenwidriges Verhalten des Kreditgebers sowie die daraus erwachsende Begründung von etwaigen Schadensersatzansprüchen nach § 826 BGB gegen den konsortialen Kreditgeber erblickt werden211. Allein aus negativen Kreditkaskadeneffekten kann keine Einschränkung der Vertragsfreiheit gegenüber dem konsortialen Altkreditgeber hergeleitet werden. Gleiches hat für die Sanierungssituation zu gelten. Natürlich kann sich auf Grund des Verhaltens des konsortialen Kreditgebers ein Vertrauenstatbestand auf Weitergewährung der ausgereichten Kreditvaluta ergeben, insbesondere kann ein vehementes Abhängigkeitsverhältnis eine eigenständige Rücksichtsnahmepflicht begründen212, so dass dann eine konsortiale Stillhaltemaßnahme nicht gegen die guten Sitten verstoßen wird. Dies sind aber Fragen des Einzelfalles und sollen vorliegend nicht einer kasuistischen Fallanalyse unterzogen werden213, da sie nicht Zielsetzung der Abhandlung sind. Grundsätzlich ist der Ausspruch einer ordentlichen oder einer außerordentlichen Kündigung in der Unternehmenskrise nicht ausgeschlos210 Ahnert, BKR 2002, S. 254, 260; BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 61; Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 238 ff.; BGH v. 26.03.84 – II ZR 171/83 – WM 1984, S. 625, 632; Mohrbutter/Vortmann, 2007, § 27 Rn. 86–88; Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3226; Obermüller, 2007, Rn. 5.20, 5.22 f.; a. A. Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 89. 211 Für das nicht konsortiale Kreditengagement: BGH v. 09.12.1969 – VI ZR 50/68 – WM 1970, S. 399, 402; v. 09.02.1965 – VI ZR 153/63 – WM 1965, S. 475, 476; v. 18.09.1963 – VIII ZR 46/62 – WM 1963, S. 1093, 1094; v. 12.02.1959 – VII ZR 70/ 58 – WM 1959, S. 626, 630 f.; v. 03.03.1956 – IV ZR 334/55 – WM 1956, S. 527, 529 f.; Obermüller, 2007, Rn. 523; Rümker, KTS 1981, S. 491, 497 f. 212 So schon BGH v. 03.03.1956 – IV ZR 334/55 – WM 1956, S. 527, 529 ff.; noch weitergehender LG München I v. 25.08.2000 – 19 O 389/98 – LSK 2001 180462; Obermüller, 2007, Rn. 5.35 ff. m.w. N. zur Schweigepflicht des Kreditgebers gegenüber gefährdeten Dritten bzw. einer ausnahmsweise bestehenden Aufklärungspflicht. 213 Obermüller, 2007, Rn. 5.24 zur Fallgruppenbildung.

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sen, die Grenze bildet jedoch der allgemeine Willkürvorbehalt214. Sofern jedoch ein konsortialer Sanierungskredit zugesagt oder ausgereicht wurde, wird der anzusetzende Kündigungsmaßstab bei (an)laufender Sanierungsphase sowohl im ordentlichen als auch im außerordentlichen Gestaltungsbereich gewissen Einschränkungen unterliegen, die nachfolgend näher betrachtet werden. Da in erster Linie der Ausspruch der Kündigung die Zahlungsunfähigkeit des Sanierungskreditnehmers begründen wird und spätestens durch diesen kreditgeberischen Gestaltungsakt der Fehlschlag der Sanierung sich manifestiert, bedarf es einer nachhaltigen Auseinandersetzung mit den tatbestandlichen Anforderungen und den Rechtsfolgen einer konsortialen bzw. einer konsortial initiierten Sanierungskreditkündigung über ein ausgereichtes Sanierungskreditengagement bzw. ein noch nicht valutiertes Sanierungskreditverhältnis. 2. Zeitpunkt der Vorlage des Kündigungsgrundes Ausgehend von dem Kündigungsgrund unterscheidet man die ordentliche von der außerordentlichen Kündigung gemäß dem vertraglich oder dem gesetzlich vorgesehenen Kündigungstatbestand. Der Erklärende muss gegenüber dem Kreditnehmer zu erkennen geben, ob er fristlos und aus wichtigem Grund kündigt und ob diese Erklärung nur den Kreditvertrag oder die Geschäftsverbindung zum Kreditnehmer umfasst215. Der genaue wichtige Kündigungsgrund muss hingegen nicht näher spezifiziert werden216; § 626 Abs. 2 S. 3 BGB ist für den Normbereich zumindest des § 490 Abs. 1 BGB nicht analog anwendbar217. Ebenso unterliegt die ordentliche Kündigung keinem Begründungszwang218. Sollte die Kündigung einen Kündigungsgrund erfordern, so kann dieser auch nach Zugang der Gestaltungserklärung von dem Kreditgeber nachgeschoben werden. Der nachgeschobene Kündigungsgrund muss jedoch zum Zeitpunkt der

214

Obermüller, 2007, Rn. 5.51, 5.61 m.w. N. Hadding, FS Heinsius, 1991, S. 183, 197; Obermüller, 2007, Rn. 5.89 Fn. 3, 4 mit Beispielen aus der Rechtsprechung; unklar Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 469, da ein Verweis auf Ziffer 19 AGB-Bk bei einer fristlosen Kündigung sowohl für eine fristlose ordentliche als auch für eine fristlose außerordentliche Kündigung stehen kann. 216 BankRHdb/Bruchner/Krepold, 2007, § 79 Rn. 185; Heermann, 2003, § 21 IV 2 Rn. 52, 82, da für die ordentliche Kündigung kein Kündigungsgrund weder nach dem Gesetz noch nach den AGB-Bk vorgeschrieben ist, bietet es sich an, neben der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund hilfsweise ordentlich zu kündigen, sollte nicht letztere Kündigung abbedungen oder von Rechts wegen ausgeschlossen sein. 217 Ebenso Vuia, 2007, S. 365, auch eine Analogie für § 314 Abs. 1 BGB ablehnend. 218 Obermüller, 2007, Rn. 5.90. 215

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Erklärung der Kündigung vorgelegen haben219. Umstände, die der Kreditgeber für eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung heranzieht, dürfen ihm nicht im Zeitpunkt der Darlehensgewährung bekannt gewesen sein220. Ob der Kreditgeber nach Ausspruch der Kündigung von den eigentlich tragenden Tatsachen, welche die Kündigung rechtfertigen, Kenntnis erlangt, ändert nichts an der Wirksamkeit seiner Gestaltungserklärung221. Die höchstrichterliche Auffassung, dass erst nach dem Zugang einer Kündigungserklärung entstandene Gründe zur Rechtfertigung dieser herangezogen werden können222, ist aber abzulehnen; mangels eines ausreichenden Kündigungsgrundes zum Zeitpunkt des Zugangs dieses Gestaltungsrechtes bleibt diese rechtsunwirksam. Ein nachträglich entstandener Kreditkündigungsgrund kann vielmehr zum Anlass einer erneuten Kündigungserklärung genommen werden, der dann das Rechtsverhältnis fristgemäß oder fristlos beenden wird223. Ob letztendlich schutzwürdige Interessen des Kündigungsadressaten der Kündigung entgegenstehen, muss in diesem Zusammenhang irrelevant sein224. 3. Interne Kündigungsberechtigung für den konsortialen Sanierungskredit Zunächst soll abgeklärt werden, ob die dezentralisierte Abwicklungsform im Gegensatz zur zentralisierten Kreditabwicklung eine Änderung der Kündigungsberechtigung bedingt. Gemäß der eingangs gesetzten Prämisse ist in keiner dieser Formen ein Mitsanierungskreditkonsorte als eigenständiger Kreditgeber gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer anzusehen. Rechtsscheinstatbeständen wird auch in diesem Zusammenhang nicht nachgegangen. Entweder ist Partei des Sanierungskreditvertrages der Konsortialführer im Rahmen der innenkonsortialen Lösung oder die Außengesellschaft. Gegen die Annahme von De 219 OLG Naumburg v. 02.02.2006 – 2 U 92/05 – OLGR 2007, 15–17; OLG Frankfurt v. 10.01.2003 – 10 U 122/02 – BKR 2003, S. 870, 871; BankRHdb/Bunte, 2007, § 24 Rn. 44; ders., AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 469; Heermann, 2003, § 21 IV 2 Rn. 52. Nach OLG München v. 05.05.1995 – 14 U 875/94 – NJW-RR 1996, S. 370 muss selbst bei einer fristlosen Kündigung eines Kreditvertrages mit einer Mehrheit von Kreditnehmern nicht bei jedem Gesamtschuldner der Kündigungsgrund vorliegen. 220 BGH v. 07.05.2002 – XI ZR 236/01 – ZIP 2002, S. 1241. 221 OLG München v. 24.07.1998 – 23 U 1620/98 – WM 1999, S. 1113. Die Kündigungserklärung muss nicht explizit so genannt werden, sie kann sich auch aus den Umständen, z. B. durch Fälligstellen des Darlehens ergeben, vgl. OLG Hamburg v. 03.06.1994 – 11 U 62/93. 222 BGH v. 01.10.1987 – III ZR 175/86 – WM 1988, S. 195 f.; zustimmend BankRHdb/Bruchner/Krepold, 2007, § 79 Rn. 185; MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 21; Rieder/Hofmann, 2006, S. 30; offenlassend Wiegelmann, 1993, S. 110 ff. und der Frage der Umdeutung nach § 140 BGB nachgehend. 223 Emmerich, WuB IV A. § 138 BGB 1.88; OLG Naumburg v. 02.02.2006 – 2 U 92/05; OLG München v. 05.05. 1995 – 14 U 875/94 – NJW-RR 1996, S. 370. 224 A. A. Juris/Schwintowski, 28.09.2006, § 490 Rn. 4 m.w. N.

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Meo225, der sich bei der dezentralisierten Abwicklungsvariante226 für ein quotenbezogenes Kündigungsrecht ausspricht, lässt sich selbst bei der „offenen Variante“ des Außenkreditkonsortiums einwenden, dass nicht allein durch die Abwicklungsausgestaltung des Sanierungskonsortialkredites dem einzelnen beteiligten Sanierungskreditmitkonsorten ein eigenes quotales Kündigungsrecht zuzuerkennen sein darf. Zweck des Sanierungskreditkonsortiums ist die einheitliche Steuerung des Sanierungs(kredit)prozesses. Kein beteiligter Konsorte soll sich einseitig aus dem Sanierungskreditengagement zurückziehen können227, auch wenn die gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten sein Gestaltungsrecht einschränken werden. Ohne ausdrückliche oder konkludente konsortiale Abrede scheidet ein eigenständiges Kündigungsrecht des einzelnen Sanierungskreditkonsorten aus. Dies bedingt zwingend einen einheitlichen Beschluss der Sanierungskreditkonsorten vor Ausspruch einer Kündigung des konsortialen Sanierungskredites228. Dieser Beschluss wird im Außenverhältnis durch den zuständigen Konsortialführer oder den beauftragten Sanierungskreditkonsorten organschaftlich vollzogen. Eine etwaige rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung beruht hier zwingend auf einem organschaftlichen Beschluss. Bei einem Innensanierungskreditkonsortium wird sich letztere Frage in der Regel nicht stellen, im Konsortialkreditverhältnis gilt jedoch Entsprechendes. 4. Einstweilige Rechtsschutzinanspruchnahme bei Verweigerung der konsortialen Zustimmung a) Rechtsgrund der konsortialen Zustimmungspflicht Auf Grund der Sanierungssituation und der angesprochenen Haftungsgefahren für das Sanierungskreditkonsortium als auch die Sanierungskreditkonsorten wird zumeist eine zeitnahe Umsetzung der Kündigungsentscheidung erforderlich sein. Problematisch ist die konsortiale Situation, sollten sich ein Kreditkonsorte oder einige Kreditkonsorten weigern, dem konsortialen Beschlussgegenstand „Kreditkündigung“ zuzustimmen229. Einhellig ist man der Auffassung, dass die 225

De Meo, 1994, 2. Kap., Rn. 173 ff. Nach m. A. handelt es sich um keinen Parallelkredit, es mangelt an rechtlich selbständigen Kreditverträgen, s. oben B.I.3.c). 227 Ein Kreditinstitut, welches nicht Konsorte des Sanierungs(kredit)konsortiums ist, soll nicht rechtsmissbräuchlich handeln, wenn von dem eigenen Kreditkündigungsrecht Gebrauch gemacht wird, vgl. BGH v. 10.10.1991 – III ZR 141/90 – ZIP 1992, S. 191. Letztendlich kann jedoch jenes Gestaltungsrecht aus vertrauensschutzbegründenden Tatsachen ebenso eingeschränkt sein; dies sind jedoch Fragen des Einzelfalles. 228 Ebenso Preissler, 1997, S. 61. 229 Es wird von der Prämisse ausgegangen, dass die wirtschaftliche Lage des Kreditnehmers sich in der Art und Weise zugespitzt hat, dass die Rückzahlung des Kreditbetrages auch unter Verwertung der bestellten Sicherheiten gefährdet ist bzw. eine diesbezügliche Gefährdung einzutreten droht. Zu Zweckmäßigkeitserwägungen bei der 226

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Zustimmung zu einer Maßnahme der Geschäftsführung von dem Grundsatz der gesellschaftlichen Treuepflichten überlagert wird230. Ein Konsorte darf sich dieser internen Verpflichtung nicht entziehen. Er ist vielmehr gehalten, bei der Ausübung seines Rechts, welches im Sanierungskreditkonsortialvertrag wurzelt, in erster Linie dem Interesse des Sanierungskreditkonsortiums zu entsprechen und hierbei Schaden von diesem bzw. seinen Sanierungskreditmitkonsorten abzuwenden. Dies gilt für die außenkonsortiale und für die innenkonsortiale Lösung. Ausgehend von der Annahme, dass für die Geschäftsführungsmaßnahme „Kreditkündigung“ eine Zustimmungspflicht des widersprechenden Sanierungskreditkonsorten besteht, muss die Erfüllung dieser gesellschaftsrechtlichen Pflicht prozessual durchgesetzt werden. Ist die Rechtsmissbräuchlichkeit der Zustimmungsverweigerung offensichtlich und erfolgte dies durch den Konsorten schon mehrfach, kann man an eine Verwirkung des Zustimmungsrechts denken231. Dies stellt jedoch einen krassen Ausnahmefall dar, dem nicht nachgegangen werden soll. b) Befriedigungsverfügung analog § 940 ZPO Da das Gesetz die Zustimmungserklärung des Sanierungskreditkonsorten nur über den rechtskräftigen Urteilsspruch nach § 894 ZPO232 fingiert und dies eine Klage gegen den Gesellschafter auf Zustimmung zu der Kündigung des Sanierungskonsortialkredites erfordert, bedarf es auf Grund der potentiell fortschreitenden Krisensituation der effektiven Gewährung einer einstweiligen Rechtsschutzmöglichkeit. Die Befriedigungsverfügung analog § 940 ZPO, gerichtet auf Abgabe der Zustimmungserklärung durch den widersprechenden Gesellschafter, bietet sich als adäquater Rechtsbehelf trotz des vorläufigen Charakters Entscheidung über die Ausübung eines Kündigungsrechts näher Preissler, 1997, S. 62 f. 230 RG v. 02.01.1920 – II 312/19 – RGZ 97, 329, 331; BGH v. 09.09.2002 – II ZR 198/00 – ZIP 2003, S. 73 f.; v. 20.03.1995 – II ZR 205/94 – NJW 1995, S. 1739, S. 1741; v. 05.11.1984 – II ZR 111/84 – ZIP 1985, S. 407, 408 f.; v. 24.01. 1972 – II ZR 3/69 – NJW 1972, S. 862, 863 f.; Damm, ZHR 154 (1990), S. 413, 435 f.; Erman/Westermann, 2008, § 705 Rn. 49; Soergel/Hadding, 1985, § 709 Rn. 16; Wiedemann, GesR II, 2004, S. 199 ff., 204 f.; Baumbach/Hopt, 2008, § 116 Rn. 5 für die Handelsgesellschaft; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 36 ff. 231 So Baumbach/Hopt, 2008, § 116 Rn. 5; Wohlleben, 1990, S. 186 m.w. N., wonach die treuwidrige Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich angesehen wird. Das Sanierungskreditkonsortium kann grundsätzlich am Primärmarkt nicht als eine Art Publikumsgesellschaft angesehen werden, folglich kann die Rechtsprechung und Literatur, die sich über die treuwidrige Zustimmungsverweigerung des Publikumsgesellschafters hinwegsetzt, um nicht die Funktionsfähigkeit dieser Gesellschaften zu gefährden, nicht auf diese Betrachtung übertragen werden, vertiefend Wiedemann, GesR II, 2004, S. 204 f. m.w. N. 232 BGH v. 29.05.1967 – II ZR 105/66 – BGHZ 48, S. 163 ff., 169 und 173; ausnahmeweise Vollstreckung über § 888 ZPO Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 2004, § 888 Rn. 2, 894 Rn. 2, 4; erläuternd Zutt, ZHR 155 (1991), S. 190, 197.

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an233. Vordergründig lehnen einige Stimmen in der Literatur sowie in der Rechtsprechung den Erlass einer einstweiligen Verfügung als einen Eingriff in die autonome Willensbildung der Gesellschaft ab234. Über eine einstweilige Rechtsschutzmaßnahme soll mangels Verfügungsanspruchs selbst ein gerechtfertigtes Begehren der Gesellschafter nicht umgesetzt werden können, da der Beschlussgegenstand „Kündigung des Sanierungskonsortialkredites“ ein Grundlagengeschäft sei und sich die Konsorten freiwillig diesen gesellschaftsvertraglichen Bindungen unterworfen hätten. Die gesellschaftsinterne Willensbildung durch Abgabe der eigenen Stimme gehe daher strikt vor; die für das Gesellschaftsrecht festgeschriebenen Klagemöglichkeiten beschränkten sich auf die Anfechtungs-, Nichtigkeits- bzw. Feststellungsklage. Eine summarische Prüfung des Verfügungsanspruchs und des Verfügungsgrundes könne einen Eingriff in den Willensbildungsprozess nicht rechtfertigen. Dem kann in dieser Stringenz sowohl für die außen- als auch für die innenkonsortiale Finanzierungsvariante nicht gefolgt werden. Selbst wenn keine vertragliche Stimmbindungsvereinbarung zwischen den Sanierungskreditkonsorten vorliegt und der Einsatz eines milderen Mittels ausscheidet235, muss nach den Umständen des Einzelfalles über eine einstweilige Leistungsverfügung ein bestimmtes bzw. erforderliches Abstimmungsverhalten des widersprechenden Gesellschafters ermöglicht werden. Dies auch, sofern die Ersetzung der Zustimmungserklärung des widersprechenden Sanierungskreditkonsorten durch den folgenden Ausspruch der Kündigungserklärung im Außenverhältnis zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führt. Der glaubhaft gemachte Verfügungsgrund bedingt im Rahmen einer Interessenabwägung den Erlass einer befriedigenden, einstweiligen Verfügung, da in diesem Fall ein titulierter Anspruch über das Hauptverfahren durch die Schaffung von vollendeten Tatsachen ansonsten leer liefe. Da sich in der Regel die Kreditkündigungsentscheidung auch auf Zweckmäßigkeitserwägungen stützt, ist die Zulassung dieser Befriedigungsverfügung auf eine schlüssig und glaubhaft gemachte, schwerwiegende Gefährdungssituation für das Sanierungskreditkonsortium bzw. den einzelnen Sanierungskreditkonsorten beschränkt236. Das Mitgliedsinteresse des einzelnen Sanierungskredit233 Wiedemann, GesR II, 2004, S. 205, 207; ausführlich zum Meinungsstand Wohlleben, 1990, S. 30 ff. und 56 ff.; Zutt, ZHR 155 (1991), S. 190, 200. 234 OLG Celle v. 01.04.1981 – 9 U 195/80 – GmbHR 1981, S. 264, 265; OLG Frankfurt v. 15.12.1981 – 5 W 9/81 – GmbHR 1982, S. 237; OLG Koblenz v. 25.10.1990 – 6 U 238/90 – NJW 1991, S. 1119 f. – vorstehende Judikate bezogen sich auf die GmbH; Jauernig, ZZP 79 (1966), S. 321 ff., 331 ff., 336 f., 347 f.; MüKo/Drescher, ZPO, 2007, § 935 Rn. 66 m.w. N.; vertiefend zum Streitstand Damm, ZHR 154 (1990), S. 413, 430 f.; Gerkan, ZGR 1985, S. 167, 168 ff. 235 Vertiefend Wohlleben, 1990, S. 187 f.; Zutt, ZHR 155, (1991), S. 190, 208. 236 Befürwortend Zutt, ZHR 155 (1991), S. 190, 203 ff.; im Ergebnis Wohlleben, 1990, S. 187 und 32, 39; Damm, ZHR 154 (1990), S. 413, 435 ff.; Gerkan, ZGR 1985, S. 167, 183 und 188; MüKo/Drescher, ZPO, 2007, § 935 Rn. 67.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

konsorten tritt hierbei zurück. Letztendlich gehen Unklarheiten in der Schlüssigkeitsprüfung bzw. der Glaubhaftmachung zu Lasten der Antragsteller. Der Antragsgegner als widersprechender Konsorte – auch bei der innenkonsortialen Lösung muss dies nicht zwingend der Konsortialführer sein, da die Sanierungskreditkonsorten als Innengesellschafter mangels entgegenstehender Konsortialabrede die gleichen Rechte besitzen werden – muss sich aber bewusst sein, dass seine Verweigerungshaltung in Kenntnis der tatsächlichen Situation in Bezug auf den Eintritt eines Schadens bei Drittgläubigern in subjektiver Hinsicht im Falle einer späteren Regressinanspruchnahme durch diese einen bedingten Vorsatz für seine widersprechende Handlung indizieren kann. Inwieweit ein leichtfertiges Handeln einen bedingten Vorsatz indizieren kann, soll an dieser Stelle nicht vertieft werden. 5. Der Tatbestand der ordentlichen konsortialen Sanierungskreditkündigung Wie festgestellt, wird ein Sanierungskonsortialkredit mit der Maßgabe des Vollzugs der Sanierungszweckabrede gemäß konsortialer Sanierungsabrede oder gemäß dem Sanierungsvertrag ausgereicht. Sollte nicht schon vertraglich das Recht zur Kündigung des Kreditvertrages in dem Sanierungsvertrag oder dem Sanierungskonsortialkreditvertrag ausgeschlossen sein, so ist fraglich, ob der Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung das zwingende Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung der Sanierungsvereinbarung bzw. des Sanierungskreditvertrages sein muss. Auf den Kreditvertrag kann, muss aber in diesem Zusammenhang nicht allein abgestellt werden. Maßstab kann vielmehr auch die Sanierungsvereinbarung sein237. Diese soll nach dem übereinstimmenden Willen der beteiligten Parteien den Sanierungsfall für den Sach- und Kenntnisstand zum Zeitpunkt der Vertragsabsprache regeln238. Richtig ist, dass ein wesensimmanentes Merkmal der Sanierungsabrede die Tatsache ist, dass sich ein Kreditinstitut nicht einseitig auf Grund eigener Motivationslage aus dem Sanierungskreditengagement gegenüber dem Vertragspartner lösen soll. Zu klären bleibt, ob dies auch die ordentliche Kündigung ausschließt oder ob für diese Annahme spezielle sachliche Vorgaben im Sanierungsvertrag oder im konsortialen Sanierungskreditvertrag unabdingbar enthalten sein müssen.

237 Berger, FS Westermann, 2008, S. 109, 116 und 119 Fn. 63 zur stillschweigenden Sanierungsabrede. 238 Kiethe, KTS 2005, S. 179, 185 f.; Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 260; nicht gefolgt werden kann dem OLG Hamm v. 22.01.1990 – 8 U 129/89 – WM 1991, S. 1116, 1118, welches eine ordentliche Kündigung eines Kontokorrentkredites anlässlich einer Sanierungsabsprache zuließ.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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a) Ordentliches Kündigungsrecht nach § 488 Abs. 3 S. 1, S. 2 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 1 und 2 AGB-Bk Das ordentliche Kündigungsrecht ist für Gelddarlehen in § 488 Abs. 3 S. 1 und S. 2 BGB gesetzlich normiert. Nach den AGB-Bk ist das ordentliche Kündigungsrecht des Kreditgebers in Ziffer 19 Abs. 1 und 2 AGB-Bk aufgenommen239. In Abkehr von der dispositiven ordentlichen Kündigungsregelung des § 488 Abs. 3 S. 1, 2 BGB240 bestimmen die AGB-Bk weiterhin, auch in der derzeitigen Fassung241, dass gemäß Ziffer 19 Abs. 2 S. 1 AGB-Bk für die ordentliche Kündigung von Krediten und Kreditzusagen grundsätzlich keine Kündigungsfrist einzuhalten ist242, dies vielmehr fristlos möglich ist. Höchstrichterlich scheint abgeklärt, dass diese Kündigungsmöglichkeit auch einer AGBInhaltskontrolle standhält243. Eine Benachteiligung auf Grund eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Leitbild gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist nicht annehmbar244. An dieser Rechtsprechung kann ungehindert für die Geltung der 239 Gemäß Ziffer 1 Abs. 1 S. 1 der AGB-Bk werden die AGB-Bk in der Fassung zum 01.04.2002 der gesamten Geschäftsbeziehung zwischen dem Kreditnehmer und dem Kreditinstitut (Kreditgeber) zu Grunde gelegt. Bei Verwendung gegenüber dem unternehmerischen Kreditnehmer muss das Einbeziehungserfordernis nach § 305 Abs. 2 und Abs. 3 BGB i.V. m. § 310 Abs. 1 BGB nicht erfüllt sein, so dass nur eine rechtsgeschäftliche Einbeziehungsvereinbarung (wird für die Untersuchung unterstellt) in stillschweigender Form erforderlich ist, BGH v. 12.02.1992 – VIII ZR 84/91 – NJW 1992, S. 1232 f.; v. 21.12.1972 – II ZR 132/71 – WM 1973, S. 635, 636; KG Berlin v. 03.07.2006 – 23 U 152/04 – WM 2006, S. 1953, 1954. Eingehend zur strittigen Rechtsnatur der Geschäftsverbindung Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 1, Rn. 1; Hadding, FS Heinsius, 1991, S. 183, 184 f. 240 BT-Drs. 14/6040, S. 253. 241 Zu den alten AGB-Bestimmungen von 1993 vgl. BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 49 ff. 242 Kiethe, KTS 2005, S. 179, 193; zur Ratio der jederzeitigen Kündbarkeit einer Kreditzusage in Hinblick auf den vormaligen Grundsatz I (Grundsätze über Eigenkapital und Liquidität der Kreditinstitute, Bekanntmachung Nr. 1/69 vom 25.11.1998), näher Obermüller, 2007, Rn. 5.58. Zur SolvVO und zur Übergangsbestimmung nach § 339 SolvVO vom 14.12.2006 (BGBl. I S. 2926) vgl. Weber, FS Fischer, 2008, S. 567, 568. 243 BGH v. 26.09.1985 – III ZR 229/84 – WM 1985; S, 1437; v. 30.05.1985 – III ZR 112/84 – WM 1985, S. 1136; v. 18.12.1980 – III ZR 157/78 – NJW 1981, S. 1363 f.; OLG Frankfurt v. 13.01.1992 – 4 U 80/90 – WM 1992, S. 1018, 1020 f.; Berger, 2002, S. 1, 14; BankRHdb/Lwowski/Krepold, 2007, § 79 Rn. 116; Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 435; Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 342; Staudinger/Hopt/Mülbert, 1989, § 609 Rn. 72; Canaris, 1981, Rn. 1239; kritisch OLG Köln v. 22.01.1999 – 6 U 70/98 – WM 1999, 1004, 1005 f. Der EuGH v. 21.01. 1999 – C215/96, C-216/96 – WM 1999, S. 372 ff. sieht selbst in der Verwendung einheitlicher Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten keinen Verstoß nach Art. 86 EGV. 244 Grundmann, BKR 2001, S. 66, 69; Wittig/Wittig, WM 2002, S. 145, 147; Obermüller, ZInsO 2002, S. 97; a. A. auch zu Ziffer 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen Voglis, 2001, S. 69 ff., 77 f.; Vuia, 2007, S. 354 ff., wonach ein unbefristetes Darlehen nur befristet ordentlich gekündigt werden kann, die AGB-Bk seien daher unwirksam, übersieht aber m. E. das korrelierende Recht des Kreditnehmers aus Ziffer 18 Abs. 1 AGB-

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heutigen AGB-Bk festgehalten werden; ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 EGRichtlinie 93/13/EWG245 in Form eines erheblichen und nicht gerechtfertigten Missverhältnisses gegenüber dem Kreditnehmer als Unternehmer ist nicht zu erkennen. Inwieweit ein jederzeitiges ordentliches Kündigungsrecht schon im Ansatz der Sanierungsplanung widerspricht, muss nachfolgend untersucht werden. b) Vorrang der Privatautonomie auch in der Sanierungssituation aa) Kein Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes bei Ausreichung eines konsortialen Sanierungskredites gemäß erfolgter Individualabrede Eine Laufzeit für das Darlehen kann sich konkludent aus der Zweckabrede zwischen den Vertragsparteien ergeben246, so dass man für den Sanierungskonsortialkredit davon ausgehen muss, dass mangels entgegenstehender Vertragsbestimmungen das ordentliche Kündigungsrecht für den plangemäßen Sanierungsverlauf von den Kreditparteien abbedungen wurde247. Ein plangemäßer Sanierungsverlauf wird durch kurzfristige wirtschaftliche Rückschläge für den Kreditnehmer nicht in Abrede gestellt werden können, sollte sich hierdurch nicht nachhaltig die Sanierungssituation wesentlich verschlechtern. Liegt keine solche wesentliche Verschlechterung vor, ist selbst der Verweis auf eine kreditgeberseitige Fehlbeurteilung zur Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung irrelevant248. Die Darlegungs- und Beweislast für den nicht plangemäßen Sanierungsverlauf obliegt zumindest dem Sanierungskonsortialkreditgeber249. Sollte der Sanierungskonsortialkreditvertrag ein ordentliches Kündigungsrecht enthalten, ist danach zu differenzieren, ob dies individualvertraglich oder über die Einbeziehung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erfolgte. Bk, „jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen“; einschränkend Möllers, 1991, S. 149 ff. zu der Vorgängernorm Ziffer 17 S. 1 AGB-Bk. 245 ABl. 1993 L 95/29 v. 21.04.1993, die Richtlinie hat natürlich nur die rechtsmissbräuchliche Klauselgestaltung in Verbraucherverträgen zum Gegenstand; der Rechtsgedanke der Richtlinien soll für den unternehmerischen Verkehr hier unterstellt werden. 246 Berger, FS Westermann, 2008, S. 109, 117 f.; Juris/Schwintowski, 28.09.2006, § 488 Rn. 20. Zur konkludenten Befristung allgemein Lwowski, FS Uhlenbruck, 2000, S. 299, 304. 247 Im Ergebnis so für alle valutierten Sanierungs(konsortial)darlehen BGH v. 14.09.2004 – XI ZR 184/03 – ZIP 2004, S. 2131, 2134 und v. 06.07.2004 – XI ZR 254/02 – ZIP 2004, S. 1589, 1592; Kiethe, KTS 2005, S. 179, 196 f.; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 110 f.; bedenklich und undifferenziert OLG Hamm v. 22.01.1990 – 8 U 129/89 – WM 1991, S. 1116, 1118, wonach nicht die Art der Sanierungsmaßnahme herausgearbeitet wird – Stillhalte- oder Sanierungskreditmaßnahme – und nicht zwischen einem ordentlichen und einem außerordentlichen Kündigungsrecht explizit unterschieden wird. 248 Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 88 ff. m.w. N. 249 Ähnlich für den Sanierungskredit Möllers, 1991, S. 56.

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(1) Im letzteren Fall geht die Sanierungsvereinbarung bzw. die Sanierungskreditzweckabrede als Individualabrede gemäß § 305b BGB vor. Der Sanierungszweck überlagert die AGB-rechtliche Regelung auch hier. Konkludent ist die ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen, da der Sanierungszweck Vorrang vor den rechtlichen Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat. Irrelevant sind in diesem Zusammenhang Ausführungen dahingehend, ob das Darlehen valutiert wurde oder noch ausgereicht werden muss, sofern die Sanierungsfähigkeit des Kreditnehmers vor Valutierung noch sichergestellt ist250. Entscheidend für den Anwendungsbereich des § 305b BGB ist der Zeitpunkt des wirksamen Vertragsschlusses. Eine individualrechtliche Abbedingung der außerordentlichen Kündigungsmöglichkeiten wird aber selbst über den vereinbarten Sanierungszweck, dies unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit solch einer ausdrücklichen Abrede im Unternehmerverkehr, nicht die Folge sein und kann daher hier vorläufig ausgeblendet bleiben. (2) Sofern das ordentliche Kündigungsrecht zwischen den Kreditparteien individualrechtlich vereinbart wurde, ist es als wirksam zu betrachten. Der ordentliche Kündigungsmaßstab bedarf jedoch einer restriktiven Auslegung. Die Sanierungsabrede ist ausschlaggebende Zielvorgabe des Sanierungskonsortialkredites und der geplante Verlauf der Sanierung kann folglich nicht durch eine ordentliche Kündigung unterlaufen werden251. Sofern individualvertraglich keine bestimmten Kündigungsgründe vereinbart wurden, liegt der Schluss auf das Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes mit einer geringeren Intensitätsschwelle nahe. Die in der Literatur anzutreffende Ansicht252, dass eine ausreichende Besicherung des valutierten Kredites eine ordentliche Kündigung ausschließe, ist für die Ausreichung eines konsortialen Sanierungskredites unter dem Blickwinkel einer stillschweigenden Zweckabrede zumindest naheliegend. Soweit diese Abbedingung nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Abrede der Vertragsparteien gründet, findet diese These im Falle einer weiterhin bestehenden positiven Sanierungsprognose ihre Stütze im privatrechtlichen Übermaßverbot253. Das Recht zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung ist somit zumindest bei einer fehlenden „Blankolücke“ auch nach individualrechtlichen Maßstäben beschränkt, da der ordentliche Kündigungsmaßstab hier dem eines außerordentlichen Maßstabes aus den privatrechtlichen Übermaßgesichtspunkten 250 Abstellend auf die außerordentliche Kündigungssituation und nicht weiter differenzierend Obermüller, 2007, Rn. 5.80, 5.82. 251 Im Ergebnis auch Berger, FS Westermann, 2008, S. 109, 115 ff.; Kiethe, KTS 2005, S. 179, 196 f.; Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 261. 252 Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 443; Derleder/Knops/Bamberger/Heise, 2004, § 29 Rn. 10; Mohrbutter/Vortmann, 2007, § 27 Rn.92; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 94; Obermüller, 2007, Rn. 5.65, der noch zusätzliche Anforderungen stellt, im Ergebnis aber an einem Kündigungsaufschub von bis zu drei Monaten festhält. 253 Im Ergebnis Canaris, ZHR 143 (1979), S. 113, 130 f.

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entsprechen muss. Etwas anderes muss gelten, wenn auch für diesen Fall (der fehlenden „Blankolücke“) ein ordentliches Kündigungsrecht auf einer eindeutigen individualvertraglichen Absprache mit dem Kreditnehmer beruhen sollte, wofür der konsortiale Sanierungskreditgeber die Darlegungs- und Beweislast trägt. Unklarheiten gehen in diesem Zusammenhang zu Lasten des konsortialen Sanierungskreditgebers. Ansonsten ist der zu sanierende Kreditnehmer im Falle einer anhaltenden positiven Sanierungsprognose schutzbedürftig, da eine ordentliche Kündigungserklärung bei ausreichender Besicherung der Vertragspartei eine unverhältnismäßige Maßnahme ist. Sollte der konsortiale Sanierungskreditgeber aber ein Recht auf Nachbesicherung besitzen, da sich die Sicherheitenlage verschlechtert hat, muss der Kreditgeber hierauf nicht verwiesen werden, sondern kann ordentlich mit einer Abwicklungsfrist kündigen. Bei konsortialen Sanierungskrediten ist die Suche nach einem neuer Kreditgeber vielleicht zeitintensiver, dieser Umstand kann jedoch nur bei der Bestimmung des Abwicklungsfristzeitraums [näher hierzu für die AGB-Bk s. unten B.III.5.b)ff)], d.h. ab welchem Zeitpunkt ist der Darlehensrückzahlungsanspruch fällig, entscheidend sein. Ein Umkehrschluss aus § 490 Abs. 1 BGB kann nicht überzeugen, denn der Regelungsinhalt einer nicht disponiblen außerordentlichen Kündigung ist ein anderer als der einer abdingbaren ordentlichen Kündigung. Die Vertragsautonomie und somit auch die Möglichkeit, sich vorzeitig von einem Kreditengagement ordentlich zu trennen, genießt im Rahmen der Individualabrede Vorrang254. bb) Das durch Individualabrede begründete ordentliche Kündigungsrecht bei nicht ausreichend gesicherter positiver Sanierungsprognose Ist der Rückzahlungsanspruch des Sanierungskonsortialkreditgebers unter Verwertungsgesichtspunkten voll abgesichert, d.h. ein weiteres Zuwarten begründet nicht kreditgeberseits die weitere Gefahr der Aussetzung mit rechtlichen oder wirtschaftlichen Nachteilen, so ist diese Kündigung bei einer nicht ausreichenden positiven Sanierungsprognose noch unter den Gesichtspunkten der Kündigung zur Unzeit nach dem Rechtsgedanken der §§ 627 Abs. 2 S. 2, 671 Abs. 2 S. 1, 675 Abs. 1 a. E., 723 Abs. 2 S. 2 BGB zu würdigen, sollte laut ordentlicher Kündigungserklärung die Valuta sofort oder zu kurzfristig fällig gestellt worden sein. Entsprechend Ziffer 19 Abs. 5 AGB-Bk ist dem Kreditnehmer unabhängig von der Vereinbarung der AGB-Bk zwingend eine ausreichende Rückabwicklungsfrist zu einer zielführenden und schonenden Verwertung der Sicherheiten bzw. zur Suche eines (konsortialen) Neukreditgebers zu gewähren. Dies wird in der Regel eine Kündigung zur Unzeit ausschließen. Ob der Zeitraum von drei Monaten als gesetzliche Kündigungsfrist für den Rückab254

Hadding, FS Heinsius, 1991, S. 183, 190.

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wicklungszeitraum als Maßstab anzusetzen ist, hängt vielmehr von der Art der zu verwertenden Sicherheit ab. Für einen Neukreditabschluss muss dieser Zeitraum ausreichend sein255. cc) Gesetzesimmanente Angemessenheitsprüfung bzw. AGB-konforme Wertung im Sinne von Ziffer 19 Abs. 2 S. 2 AGB-Bk Sofern keine befristete konsortiale Sanierungskreditausreichung erfolgte, ein ordentliches Kündigungsrecht für den konsortialen Sanierungskreditgeber zumindest individualvertraglich besteht, somit ein Fristablauf nicht unmittelbar zur Fälligkeit der Sanierungskreditvaluta führt, bedarf es der Auseinandersetzung mit den Kündigungsschranken eines ordentlichen Kündigungsrechtes in Hinsicht auf einen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen zu sanierenden Kreditnehmer256. Ziffer 19 Abs. 2 S. 2 AGB-Bk beinhaltet eine vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung anzustellende Angemessenheitsprüfung. Aus ihr ist die gewohnheitsrechtlich anerkannte Kündigungsschranke, das Verbot der ordentlichen Kündigung zur Unzeit als eine besondere Ausprägung des Gebots der Rücksichtnahme, zu entnehmen. Hierunter versteht man das im Wege der Rechtsanalogie aus dem Normenkomplex der §§ 627 Abs. 2 S. 2, 671 Abs. 2 S. 1, 675 Abs. 1 a. E., 723 Abs. 2 S. 2 BGB257 abgeleitete Verbot, dem Kreditnehmer zu einem Zeitpunkt zu kündigen, wenn diesem keine Möglichkeit der rechtzeitigen Ersatzbeschaffung des erforderlichen Kapitals verbleiben sollte. Diese Kündigungsschranke gilt auch für das Sanierungskonsortialdarlehen258. Ausgehend von der eingetretenen Krisensituation und dem Nichtvorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes wird Abgrenzungsmaßstab für die Streitfrage die fortwährende Sanierungsfähigkeit des Kreditnehmers sein259. Bei einem offensichtlichen Sanierungsmissbrauch oder einem offensichtlichen Sanierungsfehlschlag wird diese Rücksichtnahmevorschrift zu Lasten des Kreditnehmers sowieso leerlaufen. 255

Im Ergebnis auch Obermüller, 2007, Rn. 5.59 f. Für das „normale“ Kreditengagement in der Krise Obermüller, 2007, Rn. 5.52 m.w. N. 257 LG Frankenthal v. 24.11.2005 – 7 O 677/04 – ZIP 2006, S. 752; OLG Köln v. 22.01.1999 – 6 U 70/98 – WM 1999, S. 1004, 1005; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 41, 98; Hadding, FS Heinsius, 1991, S. 183, 198; Vortmann, EWiR 2001, S. 253 f.; Juris/Schwintowski, 28.09.2006, § 488 Rn. 25. Die Normen beziehen sich bis auf § 723 BGB nur auf die ordentliche fristlose Kündigung, vgl. auch rechtsvergleichend D/Ö Strasser, GS Gschnitzer, 1969, S. 415, 418; ähnlich Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 435 ff.; zur Rechtsanalogie bzw. Gesamtanalogie als einem Akt der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung Vuia, 2007, S. 313 f. m.w. N. 258 Kiethe, KTS 2005, S. 179, 198 abstellend auf den Sanierungskredit. 259 OLG Hamm v. 12.09.1990 – 31 U 102/90 – NJW-RR 1991, S. 242 f.; Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 444. 256

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dd) Der Einwand des Rechtsmissbrauchs als ordentliche Kündigungsschranke Als weitere ordentliche Kündigungsschranke kann der Kündigung von Seiten des Kreditnehmers und/oder eines Dritten (zum Beispiel des Drittsicherungsgebers) der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegengesetzt werden. Dieser Einwand setzt voraus, dass der Ausspruch der ordentlichen Kreditkündigung zu einer groben, unerträglichen Unbilligkeit im Verhältnis Kreditgeber zu Kreditnehmer führt260. ee) Die Kündigung ohne besonderen Anlass als ordentliche Kündigungsschranke Ob der Ausschluss der Kündigung „ohne besonderen Anlass“261 heutzutage noch aufrechterhalten werden kann, ist mehr als fraglich. Im Gegensatz zu dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses ist dieses Recht nicht unabdingbar. Ein ordentliches Kündigungsrecht kann von den Kreditparteien in der Sanierungssituation von vornherein abbedungen werden. Zwar wird man den Grundsatz der jederzeitigen ordentlichen Kündbarkeit eines unbefristeten Darlehens auf ein unbefristetes Sanierungsdarlehen nicht ohne weiteres übertragen können, da die Sanierungszweckabrede laut Sanierungsvertrag und/oder Sanierungskonsortialkreditvertrag wesensimmanent die ordentliche Kündigung bei plangemäßem Sanierungsvollzug ausschließen muss. Insbesondere in der Sanierungssituation bestehen für den Kreditnehmer schutzwürdige Belange, die gewichtiger sein werden als der kreditgeberseitige Belang, sich möglichst zügig von einem moderat laufenden Sanierungskreditengagement zu trennen. Die Rücksichtnahmepflicht des Sanierungkonsortialkreditgebers gebietet in diesem verfestigten Dauerschuldverhältnis, eigene schutzwürdige Belange hintanzustellen. ff) Abwicklungsfrist nach Ziffer 19 Abs. 5 AGB-Bk Ziffer 19 Abs. 5 AGB-Bk – eingeführt wurde die Bestimmung zum 01.01. 1993 – regelt eine sogenannte Abwicklungsfrist nach Ausspruch und Zugang der kreditgeberseitigen (ordentlichen) Kündigungserklärung262. Danach ist zwar 260

OLG Frankfurt v. 13.01.1992 – 4 U 80/90 – WM 1992, S. 1018, 1022. BGH v. 06.03.1986 – III ZR 245/84 – NJW 1986, S. 1928, 1930; v. 14.07.1983 – III ZR 176/82 – WM 1983, S. 1038; v. 28.06.1977 – III ZR 13/75 – WM 1977, 834, 835; OLG Hamburg v. 20.10.1964 – 1 U 23/64 – MDR 1965, S. 294, 295; Schneider, JR 1978, S. 416, 417; Hadding, FS Heinsius, 1991, S. 183, 198; a. A. Heermann, 2003, § 21 IV 4 Rn. 82; Vortmann, EWiR 2001, S. 253 f.; Schmidt, WM 1983, S. 490, 491 m.w. N. 262 Die Ziffer 26 Abs. 3 S. 1 AGB-Sparkassen stellt die gekündigten Kreditvaluta sofort fällig; kritisch Derleder/Knops/Bamberger/Casper, 2004, § 3 Rn. 108. 261

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die Kündigung fristlos möglich, der geschuldete Kreditbetrag wird aber erst nach Ablauf einer Abwicklungsfrist für den Kreditnehmer fällig263. Die gesetzte Rückzahlungsfrist ist eine nach dem Gebot von Treu und Glauben gesetzte Frist des Sanierungskonsortialkreditgebers, dessen Einschätzungsprärogative jedoch der richterlichen Kontrolle unterliegt. Vorgaben aus dem Gesetzgebungsverfahren oder aus der Rechtsprechung, die ein verbindliches Raster für Rückzahlungsfristen erkennen lassen, zum Beispiel abhängig von der Größenordnung des geschuldeten Rückzahlungsbetrages und ob die Rückzahlung über eine Einmalzahlung oder auch durch eine ratierliche Bedienung erfolgen kann, lassen sich auch in der Rechtsprechung nicht finden. Maßstab hierfür ist grundsätzlich der eigenwirtschaftliche Belang des konsortialen Sanierungskreditgebers unter Würdigung eines schutzwürdigen Interesses des Kreditnehmers, d.h. zum Beispiel, Letzterem durch die Abwicklungsfrist zu ermöglichen, die Verwertung der bestellten Sicherheiten durch Zahlung abzuwenden. Eine Rückzahlungsfrist von vier bis sechs Wochen ist selbst bei hohen Kreditsummen ein ausreichender und vertretbarer Zeitraum264. Von einer Unbilligkeit gegenüber dem Kreditnehmer kann man auf Grund der Individualabrede nicht ausgehen, da diese Abrede in Kenntnis der fristlosen, ordentlichen Kündigungsmöglichkeit des Sanierungskonsortialkreditvertrags geschlossen wurde. c) Vorrang der Privatautonomie versus valutierter Überbrückungskonsortialkredit Durch den Abschluss eines konsortialen Überbrückungsdarlehens entsteht für den Kreditnehmer ein Erfüllungsanspruch gemäß § 488 Abs. 1 BGB. Regelt der Überbrückungskonsortialkreditvertrag die ordentliche Kündigung dieser kurzfristigen Liquiditätsmaßnahme im Rahmen einer Individualabrede – anderenfalls ist wiederum von einer Abbedingung auszugehen265 –, wird man vertraglich durch die Maßnahmen, die zwecks Sanierungsprüfung von dem Kreditgeber bzw. Kreditnehmer zeitraumbezogen zu ergreifen bzw. in Auftrag zu geben sind, von einem befristeten konsortialen Kreditvertrag ausgehen müssen, der nur unter erhöhten Anforderungen gekündigt werden kann266. Das Ergebnis der Sanierung 263

MüKo/Berger, 2008, § 488 Rn. 240, 242. Offen gelassen Grundmann, BKR 2001, S. 66, 69; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 94 spricht in Hinblick auf § 488 Abs. 3 S. 2 BGB von drei Monaten. 265 Durch die Vereinbarung der Bestimmungen der AGB-Bk laut Überbrückungskreditvertrag kann nicht auf ein unbeschränkbares ordentliches Kündigungsrecht geschlossen werden. Hierzu ist eine Individualabrede erforderlich, da durch die Sanierungssituation zumindest von einer stillschweigenden Abrede auszugehen ist, den konsortialen Überbrückungskredit für die Zeit der Sanierungsprüfung zu belassen. 266 Die Entscheidung des BGH v. 06.07.2004 – XI ZR 254/02 – ZIP 2004, S. 1589, 1592 mit Verweis auf die konkludente Abbedingung des ordentlichen Kündigungsrech264

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muss grundsätzlich nicht abgewartet werden, sofern sich nicht auf Grund eines schlüssigen, auch eines rein tatsächlichen Verhaltens des konsortialen Kreditgebers Bindungen gegenüber den an der sanierungskonzeptionellen Umsetzung beteiligten Parteien ergeben sollten267, zum Beispiel aus einem Sanierungsvorvertrag. Die Haftungsfrage für den Fall, dass durch die Verweigerung zur Fortsetzung des Überbrückungskreditengagements die Sanierung des Kreditnehmers fehlschlägt, korreliert mit der Pflicht zur Mitwirkung des Überbrückungskreditkonsortiums sowohl im Falle der außenkonsortialen als auch der innenkonsortialen Lösung268. Der Konsortialführer ist konsortialer Überbrückungskreditgeber. Der individualrechtlich statuierte, ordentliche Kündigungsgrund muss jedoch in Hinblick auf die Zwecksetzung des Überbrückungskredites tragend sein, wobei der Valutierung des konsortialen Überbrückungskredites hierbei ein entscheidender Parameter zu Lasten des Kreditgebers zuerkannt werden muss. Zudem gelten wiederum die ordentlichen Kündigungsschranken, insbesondere die Schranke einer Kündigung zur Unzeit, wobei hier korrelierende Sekundäransprüche vakant werden können, sollte der „zu sanierende“ Kreditnehmer nicht kurzfristig einen anderen (konsortialen) Überbrückungskreditgeber finden können und deshalb die Sanierung scheitern. Die Gewichtung der Tatumstände im Rahmen des kreditgeberischen Beurteilungsspielraums wird sich für das Vorliegen einer Kündigung zur Unzeit bzw. einer rechtsmissbräuchlichen Kündigung in der Regel zu Gunsten des Kreditnehmers trotz individueller Vereinbarung eines ordentlichen Kündigungsrechtes verschieben, sofern nicht der jeweilige Kündigungsgrund in tatsächlicher Hinsicht bestimmt wurde. Denn nur ein ausreichender Konkretisierungsgrad im Rahmen des konsortialen Überbrückungskreditabschlusses lässt eine tragende Bedeutung jener Tatsache für die ordentliche Kündigungsentscheidung erkennen. Dem konsortialen Überbrückungskreditgeber ist hierfür die Darlegungs- und Beweislast aufzubürden. Die anzustellende Wertung kann sich nur über eine umfassende Interessenabwägung nach den Umständen des Einzelfalles aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten gemäß § 242 BGB ergeben269. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die ausreichende Besicherung des konsortialen Rückzahlungsanspruches aus dem valutierten Überbrückungsdarlehen bei einem unbestimmten ordentlichen Kündigungsgrund eine Art „ordentliche Kündigungssperre“ darstellen kann, sofern das Vertrauen des tes bei einem Sanierungskredit ist m. E. nicht auf den konsortialen Überbrückungskredit übertragbar. 267 Weitergehender, aber ohne nähere Differenzierung Obermüller, 2007, Rn. 5.81. 268 Inwieweit sich der Überbrückungskreditgeber das Verhalten eines Überbrückungskreditmitkonsorten zurechnen lassen muss und dies zu einem Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes führen kann, soll an dieser Stelle nicht vertieft werden. 269 Im Ergebnis wohl auch Schneider, JR 1978, S. 416 f.; Schmidt, WM 1983, S. 490, 491 f.

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Kreditnehmers auf den Fortbestand der überbrückungsdarlehensrechtlichen Beziehung schutzwürdig ist und sich die wirtschaftliche Situation des Kreditnehmers im Rahmen der laufenden Sanierungsprüfung nicht verschlechtert270. Die Valutierung des Kredites gewinnt unter diesem Blickwinkel, wie bereits angesprochen, einen entscheidenden Wertungsgesichtspunkt. Bei einem Herabsinken der Sicherheitenwerte kann für den Bereich der ordentlichen Kündigung des konsortialen Überbrückungsdarlehens der Kreditgeber nicht auf eine Nachbesicherung durch den Kreditnehmer oder einen Dritten verwiesen werden. Die konkrete Individualabrede schränkt die privatrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung ein271. Schon die Vakanz der Aussetzung des konsortialen Überbrückungskreditgebers mit den Normen der §§ 138, 826 BGB und der §§ 129 ff. InsO ist diesem vor dem eigentlichen korsortialen Sanierungskreditvertragsabschluss nicht zumutbar. Dies wird der von Schmidt272 postulierten Feinabstimmung von Vertragsautonomie und etwaigem Vertrauensschutz in Hinblick auf eine mangelnde Alimentierungspflicht des „potentiellen“, konsortialen Sanierungskreditgebers in der Überbrückungssituation gerecht. Dem privatrechtlichen Übermaßverbot kann dadurch zielgerichtet entsprochen werden. Gleiches hat für die außerordentliche Kündigung zu gelten, unabhängig ob diese auf gesetzliche Vorschriften oder auf die Bestimmungen der AGB-Bk gestützt wird. 6. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen ein ordentliches Kündigungsrecht Im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung herrscht keine einheitliche Terminologie hinsichtlich der Rechtsfolgen eines Kündigungsverstoßes vor273. Man spricht von einer unzulässigen, von einer unberechtigten als auch von einer unwirksamen Kündigung, ohne nach den konkreten Rechtsfolgen zu unterscheiden. Wann hat ein pflichtwidriger Kündigungsverstoß des konsortialen Sanierungskreditgebers die Folge, dass die Gestaltungserklärung nichtig ist? Kann die angeblich mit der Kündigungserklärung fällig gestellte Kreditvaluta gar 270 Im Ergebnis Canaris, ZHR 143 (1979), S. 113, 124 ff., 130 f.; Hopt, ZHR 143 (1979), S. 139, 160 f., 169. 271 A. A. wohl Canaris ZHR 143 (1979), S. 113, 127, wonach für einen „Projektkredit“ ein fehlender vertraglicher Ausschluss des ordentlichen Kreditkündigungsrechts nicht zu Lasten der Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Kreditnehmers in den Fortgang des Kreditengagements ausfallen darf. 272 Schmidt, WM 1983, S. 490, 491 f. 273 OLG Naumburg v. 30.05.2002 – 2 U 93/01; OLG Köln v. 21.01.2002 – WM 2003, S. 280, 285; OLG Hamm v. 07.05.2001 – NJW-RR 2001, S. 1555; LG München I v. 25.08.2000 – 19 O 389/98; OLG München v. 02.04.1990 – 17 U 2411/89 – ZIP 1990, S. 1552; Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 457, 471 ff., 479 (zur außerordentlichen Kündigung); Freitag, WM 2001, S. 2370, 2377; Hadding, FS Heinsius, 1991, S. 183, 190, 198; Mohrbutter/Vortmann, 2007, § 27 Rn. 97; Krüger, VuR 2001, S. 125 ff.

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nicht fällig gestellt worden sein, so dass das Kreditverhältnis zwischen konsortialem Sanierungskreditgeber und Kreditnehmer weiterhin bestünde? Demnach könnten auch etwaige (Dritt-)Sicherheiten nicht verwertet werden, denn unabhängig von einer Sicherheitenverwertungsanzeige mangelt es unter dieser Annahme an einer fälligen Hauptforderung gegenüber dem Kreditnehmer274. Dies würde auch die rechtswirksame Verwertung gegenüber einem Drittsicherungsgeber sperren. a) Verstoß gegen das Verbot der Kündigung zur Unzeit Die eingangs beschriebene Kündigungsschranke des Verbots der „Kündigung zur Unzeit“ stellt terminologisch eine unberechtigte Kündigung dar. Die Gestaltungserklärung ist trotz allem wirksam und nicht rechtsunwirksam275. Anstatt einer sofort fälligen Kreditvaluta wird ausnahmsweise eine ordentliche Kreditkündigungsfrist in Gang gesetzt276. Die Bemessung der Kündigungsfrist ist nach den spezifischen Belangen des Kreditnehmers auszurichten277. Ist diese abgelaufen, ist die gekündigte Kreditvaluta fällig gestellt; eines nochmaligen Ausspruches einer ordentlichen Kündigung bedarf es nicht278. Grundsätzlich kann der unzeitig Gekündigte im Wege der Rechtsanalogie279 aus §§ 627 274 Der Verfasser hat kein einziges veröffentlichtes Urteil eruieren können, welches explizit dieser Frage nachging. Rechtsfolgen eines Kündigungsverstoßes werden immer im Rahmen einer Schadensersatzbetrachtung behandelt, sei es durch einen klagenden Kreditnehmer, einen geschädigten Drittgläubiger oder einen Drittsicherungsgeber. Vgl. OLG Hamm v. 21.06.1985 – 11 U 111/84 – WM 1985, S. 1411, 1413, wonach nicht deutlich wird, ob die Kündigung an der Unzeit scheitert oder an einer Rechtsmissbräuchlichkeit wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben – es wird nur von Unwirksamkeit gesprochen, die Rechtsfolge aber offen gelassen. 275 BGH v. 20.05.2003 – XI ZR 50/02 – NJW 2003, S. 2674, 2676; BankRHdb/ Häuser, 2007, § 85 Rn. 55; Obermüller, 2007, Rn. 5.71 (für § 490 Abs. 1 BGB); Ulmer, FS Möhring, 1975, S. 295, 307 f., 310; Strasser, GS Gschnitzer, 1969, S. 415, 429; BankRHdb/Bruchner, 2001, § 79 Rn. 38 spricht von rechtswidriger Kündigung; BankRHdb/Bruchner/Krepold, 2007, § 79 Rn. 123, 192; nicht differenzierend Juris/ Schwintowski, 28.09.2006, § 488 Rn. 25, einerseits soll die Kündigung zur Unzeit rechtswirksam sein, andererseits ist eine unangemessene Kündigungsfrist des Kreditgebers nach Ziffer 19 Abs. 1 AGB-Bk rechtsunwirksam, der Kreditvertrag soll fortbestehen. 276 OLG Köln v. 22.01.1999 – 6 U 70/98 – WM 1999, S. 1004, 1006; OLG Köln v. 28.08.1995 – 16 W 45/95 – WM 1996, S. 150 f. (für den ec-Karten-Vertrag); Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 437; kritisch rechtsvergleichend D/Ö Strasser, GS Gschnitzer, 1969, S. 415, 425. 277 A. A. Obermüller, EWiR 1989, S. 1187 f., der nicht auf die spezifischen Besonderheiten des Kreditnehmers abstellt, sondern von einem allgemeinen Zeitraum spricht. 278 A. A. Venrooy, JZ 1981, S. 53 ff. mit eingehender Betrachtung des Pandektenrechts als Auslegungshilfe. 279 Synonym wird auch der Begriff der „Gesamtanalogie“ verwendet, wonach aus unterschiedlichen gesetzlichen Tatbeständen mit gleicher bzw. ähnlicher Rechtsfolge als Ausfluss der gesetzgeberischen Wertung ein allgemeiner Rechtssatz entnommen

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Abs. 2, 671 Abs. 2 S. 2, 675 Abs. 1 a. E., 723 Abs. 2 S. 2 BGB für einen unzeitig erlittenen Schaden den Sanierungskonsortialkreditgeber280 in Anspruch nehmen. Der Vertragsverstoß des Sanierungskonsortialkreditgebers liegt nicht per se in der Vertragsauflösung begründet, sondern in der fehlenden Rücksichtnahme auf die Belange der anderen Vertragspartei, was den Zeitpunkt des ordentlichen Kündigungsausspruchs betrifft281. Ziffer 19 Abs. 5 AGB-Bk kann dem nur im Rahmen einer Kausalitätsbetrachtung entgegenstehen, wenn eine ausreichende Rückerstattungsfrist gegenüber dem Kreditnehmer gesetzt wurde. Im Ergebnis wird für den unzeitig gekündigten Kreditnehmer in der Unternehmenskrise ein Schadensnachweis schwer fallen. Gleiches wird für die laufende Sanierungsphase zu gelten haben, da der eingetretene Schaden auf der Unzeitigkeit der ordentlichen Kreditkündigung beruhen muss. Vor diesem Hintergrund und der Schutzbedürftigkeit des zu sanierenden Kreditnehmers rechtfertigt sich die postulierte Einschränkung des im Wege der Individualabrede statuierten ordentlichen Kündigungsrechtes sowohl für das Sanierungs- als auch für das valutierte Überbrückungskonsortialkreditverhältnis [s. oben B.III.5.c)]. b) Verstoß gegen den Grundsatz „nicht rechtsmissbräuchlich zu handeln“ Eine rechtsmissbräuchlich ausgesprochene Kündigung ist hingegen rechtsunwirksam282. Von einer Rechtsmissbräuchlichkeit ist dann auszugehen, wenn die Vorteile des Sanierungskonsortialkreditgebers aus der Kündigung gegenüber den auch drohenden Nachteilen des Kreditnehmers aus der Kündigung in einem groben Missverhältnis stehen, welches im Ergebnis auch nicht mit dem Verweis auf die Wahrung der Kündigungsfreiheit zu rechtfertigen ist283. Entscheidend ist und auf den nicht geregelten Tatbestand im Wege der Analogie übertragen wird, Larenz, Methodenlehre, 1991, S. 384 ff.; Rüthers, Rechtstheorie, 2007, § 23 Rn. 891 f.; differenzierend Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 1983, S. 97 f., der hierin eine Induktion sieht, da von dem Besonderen auf das Allgemeine geschlossen werde. 280 Kiethe, KTS 2005, S. 179, 198 f. m.w. N. Unter anderem zählen hierzu auch reine Rechtsverfolgungskosten (z. B. aus anwaltlicher Beratung), die z. B. über einen Befreiungsanspruch im Wege der Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden können; a. A. Juris/Schwintowski, 28.09.2006, § 488 Rn. 25, der dem Kündigenden nur Geldersatz als Schadensersatz zubilligt. 281 Ulmer, FS Möhring, 1975, S. 295, 307, in krassen Ausnahmesituationen kann die Naturalrestitution auch zu einer Fortsetzung des Dauerschuldverhältnisses führen. 282 Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 439; Kiethe, KTS 2005, S. 179, 194 m.w. N. 283 Für das „normale Kreditengagement“: BGH v. 18.12.1980 – III ZR 157/78 – NJW 1981, S. 1363 f.; OLG Hamm v. 21.06.1985 – 11 U 111/84 – NJW-RR 1986, S. 208, 209; OLG Köln v. 16.03.1984 – 3 U 71/83 – WM 1985, S. 1128, 1132 f.; BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 56; Canaris, 1981, Rn. 1266; ders. ZHR 143 (1979), S. 113, 130 f.; Juris/Schwintowski, 28.09.2006, § 488 Rn. 26; Kiethe, KTS 2005, S. 179, 200. Laut BGH v. 03.03.1956 – IV ZR 334/55 – WM 1956, S. 527, 530

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aber auch hier, ob der drohende Nachteil einen objektiv schützenswerten Belang des Kreditnehmers betrifft. Dies wird insbesondere in einer fortlaufenden Sanierungssituation deutlich. Das Unternehmen steht hier nicht nur kurz vor dem Zusammenbruch, sondern der unmittelbare Liquiditätsentzug gefährdet die Sanierung in der Regel nicht nur; diese würde scheitern. Zumeist mündet dies in ein masseloses oder massearmes Insolvenzverfahren. Die fortwährende Sanierungsfähigkeit ist auch in diesem Zusammenhang als schutzwürdiger Belang anzusetzen. Ist das Unternehmen nicht mehr sanierungsfähig, kann selbst ein ausreichendes, mit dem Zerschlagungswert anzusetzendes Portefeuille an Kreditsicherheiten keinen Rechtsmissbrauchseinwand rechtfertigen, selbst wenn der Wert der Sicherheiten durch einen Kündigungsaufschub nicht beeinträchtigt würde und die Beeinträchtigung nicht drohen würde284. Da für den Rechtsmissbrauchseinwand der gekündigte Kreditnehmer die Darlegungs- und Beweislast trägt, führt dies nicht zu unüberwindbaren Kündigungsschranken für den Sanierungskonsortialkreditgeber. Zu Gunsten von Letzterem wird man von einer dem Kündigungsausspruch zu Grunde liegenden Ex-ante-Beurteilung ausgehen müssen, der über den Sanierungsgeschäftsgang durch betriebswirtschaftliche Auswertungen und sonstiges finanzwirtschaftliches Kennzahlenmaterial des Kreditnehmers zu informieren ist. Dem Sanierungskonsortialkreditgeber müssen jedoch im Rahmen dieser Betrachtung evidente, positive Sanierungstatsachen, denen er sich leichtfertig verschloss, zugerechnet werden. Die ordentliche Kündigung würde hier am Verbot des venire contra factum proprium scheitern285. Unter Umständen ist eine unzeitige Kündigung auch rechtsmissbräuchlich; entscheidend sind die verfolgten Motive des Kündigenden und die Einzelfallumstände. Diese Rechtsbegriffe schließen sich nicht gegenseitig aus.

kann jedoch ein von dem Kreditgeber initiiertes wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis einer Kündigung entgegenstehen. 284 So wohl auch Schmidt, WM 1983, S. 490, 491 f. und 494; Rümker, KTS 1981, S. 491, 495 f.; Pleyer, GS Schultz, 1987, S. 271, 285; Canaris, ZHR 143 (1979), S. 113, 133; Staudinger/Hopt/Mülbert, 1989, § 609 Rn. 82; restriktiver Kiethe, KTS 2005, S. 179, 200 und 206, der nicht ausschließlich auf die weitere Sanierungsfähigkeit abstellt; kritisch Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 44, 100. 285 Der Kreditnehmer ist durch die Sanierungssituation von dem Kreditgeber völlig abhängig, so dass die aufgestellten Grundsätze des OLG Hamm v. 21.06.1985 – 11 U 111/84 – NJW-RR 1986, S. 208, 209 f. zum Tragen kommen. Fallgruppenbildung bei Canaris, ZHR 143 (1979), S. 113, 125 ff.; Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 439; Wieling, AcP 176 (1976), S. 334 f. spricht vom Rechtsverlust durch konkludentes rechtsgeschäftliches Handeln.

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7. Der Tatbestand der außerordentlichen konsortialen Sanierungskreditkündigung Sollten keine außerordentlichen Kündigungsgründe im Sanierungsvertrag oder in dem Sanierungskonsortialkreditvertrag zwischen den Parteien ausbedungen worden sein, so ist auch hier auf die gesetzlichen Kündigungsvorschriften bzw. Ziffer 19 Abs. 3 AGB-Bk als Kündigungsmaßstab zurückzugreifen. Fraglich ist, ob sich im Rahmen einer wertenden Betrachtung für die außerordentliche Kündigung eines Sanierungskonsortialdarlehens in tatbestandlicher Hinsicht Einschränkungen ergeben können. Die außerordentliche Kreditkündigung des Sanierungskonsortialdarlehensgebers ist gesetzlich in §§ 490 Abs. 1 und Abs. 3, 314, 313 BGB geregelt. Ziffer 19 Abs. 3 der AGB-Bk regelt Entsprechendes286. Die Berufung auf die Unsicherheiteneinrede nach § 321 BGB führt zu einem dilatorischen Verweigerungsrecht des Darlehensgebers; erst der Zugang einer Rücktrittserklärung nach ergebnislosem Fristablauf bei nicht vollständiger Valutierung des Sanierungsdarlehens führt im Sinne der §§ 346 ff. BGB zu einer Rückabwicklung und Beendigung des Dauerschuldverhältnisses. a) Gesetzliche Grundlagen Vor der gesetzlichen Kodifikation des außerordentlichen Kündigungsrechtes im Darlehensrecht war man sich dahingehend einig, dass ein Darlehensvertrag als Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden konnte. Ein solcher Grund wurde angenommen, wenn Tatsachen vorlagen, die dem Darlehensgeber unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Darlehens bis zum vereinbarten Vertragsende oder bis zum Ablauf einer etwaigen Kündigungsfrist nicht mehr zumuten ließen287. Die außerordentliche Kündigung setzt kein Vertretenmüssen des Kreditnehmers voraus, sondern dies ist nur im Rahmen der Interessenabwägung der Entscheidung Kündigung oder Vertragsfortsetzung zu berücksichtigen288. Durch die Schuldrechtsreform ist dieser Grundsatz in den Gesetzestext der allgemeinen, außerordentlichen Kündigungsvorschrift nach § 314 BGB eingeflossen, wobei das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 314 Abs. 1 BGB oder nach § 490 Abs. 1 BGB gemäß § 314 Abs. 3 bzw. 286 Entgegen BankRHdb/Bunte, 2007, § 24 Rn. 27; ders., AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 445 umfasst § 490 Abs. 1 BGB, ebenso wie Ziffer 19 Abs. 3 AGB-Bk, eine drohende wesentliche Vermögensverschlechterung des Kreditnehmers als Kündigungsgrund. 287 BGH v. 10.11.1977 – III ZR 39/76 – WM 1978, S. 234, 235; v. 09.07.1991 – XI ZR 72/90 – WM 1991, S. 1452, 1456; OLG Karlsruhe v. 03.08.1990 – 10 U 168/ 89 – NJW-RR 1991, S. 948, 949; Hadding, FS Heinsius, 1991, S. 183, 191 m.w. N. Zu § 314 Abs. 1 BGB Juris/Schwintowski, 28.09.2006, § 490 Rn. 2. 288 Voglis, 2001, S. 111; Vuia, 2007, S. 366.

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i.V. m. § 490 Abs. 1, 3 BGB verfristen kann289. In welchem Verhältnis die Norm des § 314 BGB zu § 490 Abs. 1 BGB steht, wird abgeklärt. Auf ein Sanierungskonsortialdarlehen mit Abschluss nach dem 31.12.2001 ist § 490 Abs. 1 BGB ab Vertragsschluss anwendbar. Für Verträge vor dem 01.01.2002 (altrechtliche Dauerschuldverhältnisse) gilt diese Bestimmung gemäß Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB spätestens seit dem 01.01.2003290, wobei jedoch Ansprüche für vor dem 01.01.2003 beendete Darlehensverträge oder aus einem über den 01.01.2003 fortbestehenden Darlehensvertrag, die aber vor dem 31.12.2003 erfüllt werden mussten, sich weiterhin nach den gesetzlichen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches in seiner bis zum 31.12.2002 geltenden Fassung richten291. Gemäß dem Télos aus Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB bedarf es somit keiner Anpassung des konsortialen Sanierungsdarlehensvertrages an die neue Rechtslage. Unabhängig von diesen höchstrichterlich festgestellten Ausnahmen soll Untersuchungsgegenstand nur ein konsortialer Sanierungsdarlehensvertrag sein, auf den die neue Rechtslage des Bürgerlichen Gesetzbuches zum 01.01. 2002 vollumfänglich anzuwenden ist. aa) Der Tatbestand des § 490 Abs. 1 BGB (1) Der Tatbestand des § 490 Abs. 1 BGB spaltet sich in zwei Alternativen auf. Zum einem wird auf den Eintritt bzw. den drohenden Eintritt einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers abgestellt, die andere Alternative hat den Eintritt bzw. die Gefährdung der wesentlichen Verschlechterung in der Werthaltigkeit der für das Darlehen bestellten Sicherheiten zum Gegenstand, dies im Vergleich zu den wirtschaftlichen Umständen zum Zeitpunkt der konsortialen Kreditvergabe292. Entgegen den früheren Vorschriften der §§ 610, 321 BGB a. F. ist nicht mehr eine erfolgte, wesentliche Vermögensverschlechterung des Kreditnehmers erforderlich, sondern nunmehr kann schon eine drohende Verschlechterung der wesentlichen Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers einen Kündigungsgrund bedingen293. Ziffer 289 Verhandlungen zur Abwendung der außerordentlichen Kündigung können das außerordentliche Kündigungsrecht in Anbetracht der Beachtung des Ultima-ratioGrundsatzes nicht ausschließen. So auch AG Köln v. 07.03.2007 – 71 IN 609/06 – NZI 2007, S. 666 f., 668, wobei die Ratio aus § 314 Abs. 3 BGB zumindest über § 242 BGB auf § 490 Abs. 1 BGB als lex specialis ausstrahlen wird, im Ergebnis aber offenlassend. 290 Vertiefend AnwK/Budzikiewicz/Mansel, 2005, Art. 229 § 5 EGBGB Rn. 12 ff., 53 f. 291 BGH v. 13.07.2007 – V ZR 189/06 – WM 2007, S. 2124, 2125. 292 Im Ergebnis auch Obermüller, 2007, Rn. 5.72a; Sonnenhol, WM 2002, S. 1259, 1264 f. Zum gefährdenden, aber unbekannten Umstand bei Vertragsschluss siehe MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 2 f., wonach ein außerordentliches Kündigungsrecht eine hierauf gerichtete Darlehensvereinbarung bedürfe ist m. E. trotz des Wortlautarguments der Norm nicht zwingend erforderlich.

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19 Abs. 3 S. 2 AGB-Bk a. F. enthielt vormals die Formulierung des „drohenden Eintritts“ einer Vermögensverschlechterung des Kreditnehmers, sofern hierdurch eine Gefährdungslage in Hinsicht auf die bestehenden kreditgeberseitigen Verbindlichkeiten entstand, ohne jedoch nur auf eine Gefährdung der Kreditrückzahlungsverbindlichkeit beschränkt zu sein294. Durch die zweite Alternative des § 490 Abs. 1 BGB wird zudem die frühere Kündigungsrechtsprechung ausgeweitet295. Diese Tatbestandsalternativen stehen sich gleichrangig gegenüber, soweit jeweils der Darlehensrückzahlungsanspruch auch unter Verwertung der (bestellten) Sicherheiten gefährdet ist296. Inwieweit der Darlehensrückzahlungsanspruch bei weiterhin bestehenden positiven Sanierungsdaten trotz ausbleibender Gegensicherung der Wertminderung der bestellten Kreditsicherheit einen Kündigungsgrund bedingt, obwohl § 490 Abs. 1 BGB nicht explizit ein kreditgeberseitiges Nachbesicherungsrecht regelt, wird nachfolgend unter B.III.7.b) untersucht werden297. Die Valutierung der Darlehenszusage führt dazu, dass der Darlehensgeber im Zweifel nicht stets, sondern nur in der Regel zur außerordentlichen Kündigung berechtigt sein soll. Hierdurch wird von dem Kreditgeber eine gesteigerte Zumutbarkeitsprüfung nach Valutierung des Darlehens abverlangt298. Das Leitbild der heutigen gesetzlichen Regelung hat vornehmlich schon in der Entscheidung des BGH vom 08.10.1990299 Anklang gefunden, wonach eine Leasingvertrags293 Zur „Drohung der Verschlechterung der Vermögenslage“ bereits Ziffer 19 Abs. 3 S. 2 AGB-Bk a. F. 294 A. A. Berger, 2002, 1, 19. 295 BuB/Gößmann, Rn. 1/592; kritisch MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 6; Freitag, WM 2001, S. 2370, 2375. 296 A. A. Freitag, WM 2001, S. 2370, 2375, verhaltener Heermann, 2003, § 21 IV 4 Rn. 84. Zuzugeben ist Berger in MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 8, 11, dass dieser Kündigungsgrund eine akute Ausfallgefährdung voraussetzt. Diese Voraussetzung muss m. E. jedoch objektiv vorliegen, eine pflichtgemäße Ermessensausübung auch unter Einbeziehung der berechtigten Belange des Vertragspartners ist nicht ausreichend. Der Beurteilungsspielraum des Kreditgebers ist vielmehr anhand objektiver Umstände vollumfänglich tatrichterlich überprüfbar und nur unvorhersehbare Umstände, die die Gefährdungsprognose zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung zu Gunsten des Kreditnehmers „abändern“, können nicht zu Lasten des Darlehensgebers gewertet werden. 297 Zu weitgehend m. E. MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 11, vor § 488 Rn. 96 und offenlassend in Hinblick auf § 490 Abs. 1 BGB. 298 Im Ergebnis auch Wittig, WM 2002, S. 145, 148; ders., ZInsO 2003, S. 629, 630; a. A. Freitag, WM 2001, S. 2370, 2375 Fn. 44, der dies für eine reine Beweislastverteilungsregelung hält. Zu weitgehend MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 16, auch ein Sanierungs(konsortial)darlehen muss bei nachträglich bekannt werdenden, negativen Sanierungsumständen vor Valutierung außerordentlich kündbar sein. 299 BGH v. 08.10.1990 – VIII ZR 247/89 – WM 1990, S. 1967, 1970; Hadding, FS Heinsius, 1991, S. 183, 194; a. A. zur Leitbildfunktion, aber ohne nähere Begründung BankRHdb/Bunte, 2007, § 24 Rn. 16, wonach dispositiven Vorschriften kein Leitbildcharakter zuerkannt werden kann.

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klausel nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG300 als unwirksam eingestuft wird, wenn die fristlose Kündigung nur auf eine wesentliche Verschlechterung oder eine erhebliche Gefährdung des Vermögens des Leasingnehmers gestützt wird, ohne hierbei überhaupt auf die Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs abzustellen. Durch die Formulierung „einzutreten droht“ wird dem Kreditgeber ein Kündigungsrecht dahingehend zugebilligt, dass er nicht sehenden Auges die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers bzw. die Verschlechterung in der Werthaltigkeit der Sicherheiten abwarten muss. (2) Die außerordentliche, fristlose Kündigung ist nicht zusätzlich durch eine folgende Schrankenprüfung, sprich Kündigung zur Unzeit, ohne besonderen Anlass oder wegen Rechtsmissbrauchs gekennzeichnet. Sowohl § 490 Abs. 1 BGB als auch die noch zu untersuchende Ziffer 19 Abs. 3 AGB-Bk erfordern im Rahmen der tatbestandlichen Auseinandersetzung eine Zumutbarkeitsprüfung dahingehend, dass die berechtigten Belange der Vertragsparteien miteinander abgewogen werden müssen. Wird die Abwägung normgerecht ausgeübt und hat dies zur Folge, dass das Belassen der Darlehensvaluta bzw. die Fortsetzung der Darlehenszusage für den Kreditgeber unzumutbar ist, kann es weder in tatbestandlicher Hinsicht eine Kündigung zur Unzeit ohne besonderen Anlass und/ oder einen Einwand wegen Rechtsmissbrauchs geben301. Die Auffassung im Schrifttum302, dass eine außerordentliche Kündigung auch einer Kündigungsschranke, dem Verbot der Kündigung ohne Anlass und der Kündigung zur Unzeit unterläge, wird den beschriebenen Tatbestandsprüfungen dieser außerordentlichen Kündigungstatbestände nicht gerecht. Selbst die anzutreffende Annahme, dass das Sanierungskonsortialdarlehen trotz Vorlage eines positiven Sanierungskonzeptes und der Unterstützung des Sanierungsversuchs durch eine Gläubigermehrheit wegen vorstehender Kündigungsschranke nicht ausgesprochen werden darf, findet im Gesetz keinerlei Stütze. Hierfür müssten vielmehr Umstände vorliegen, wodurch der Kreditgeber gegenüber dem Kreditnehmer besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hat und Letzterer müsste schutzbedürftig sein. Letztendlich sind dies Fragen des Einzelfalles und zählen zu den abwägungserheblichen Belangen, welche im Rahmen des außerordentlichen Kündigungstatbestandes einzustellen sind303. 300 Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 09.12.1976 (BGBl. I 3317), vgl. näher Ulmer, AGBG, 2006, S. 26 ff. 301 BankRHdb/Bunte, 2007, § 24 Rn. 50 zumindest für die unzeitige Geltendmachung und BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 79 für die unzeitige und anlasslose außerordentliche Kündigung. 302 Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 471 ff.; Mohrbutter/Vortmann, 2007, § 27 Rn. 96; Obermüller, 2007, Rn. 5.71; a. A. KG Berlin v. 29.08.2005 – 16 U 113/03; LG Frankenthal v. 24.11.2005 – 7 O 677/04 – ZIP 2006, S. 752, 753. 303 In diesem Sinne auch für den Ausnahmefall der Verpflichtung zur Abmahnung Hadding, FS Heinsius, 1991, S. 183, 197, 199, aber undeutlich für die Kündigung zur Unzeit.

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bb) Grundsätze der Rechtsprechung Welcher tatsächliche Umstand einen wichtigen Grund darstellt, ist in verständlicher Weise durch kasuistische, instanzgerichtliche Rechtsprechung geprägt304. Dies resultiert aus den tatrichterlichen Erwägungen zu der Rechtsfrage, ob kreditgeberseits ein die fristlose Kündigung rechtfertigender, wichtiger Grund vorliegt, der nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung zugänglich ist305. In dem Urteilsspruch des BGH vom 20.05.2003306 wurde zur Rechtslage vor der Schuldrechtsreform klargestellt, dass auch die drohende Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers einen Kündigungsgrund vermitteln könne, nachdem sich im Nichtannahmebeschluss des BGH vom 21.09.1989307 nur bejahend uneingeschränkt zur Zahlungsunfähigkeit und der sich deswegen abzeichnenden Insolvenz des Kreditnehmers geäußerte wurde. Im Einklang zum Urteil des KG Berlin vom 29.08.2005308 steht der Spruch des OLG Köln vom 21.01.2002309. Ersterer Spruchkörper gewinnt zur Rechtslage vor dem 01.01. 2002 die Erkenntnis, dass nach § 242 BGB berechtigte Belange des Kreditnehmers einer außerordentlichen Kreditkündigung entgegenstehen, sofern der Kreditrückzahlungsanspruch ausreichend besichert ist, wobei auch eine ausreichende Nachbesicherungsmöglichkeit als weniger intensive Maßnahme einer fristlosen Kündigung vorgehe310. Das OLG Köln relativiert jene Aussage zur alten Rechtslage dahingehend, dass ausreichende Sicherheiten, unabhängig von der zeitnahen Liquidierbarkeit der gestellten Sicherheiten, einer außerordentlichen Kündigung des Darlehens dann nicht entgegenstehen, wenn bei dem Kreditnehmer die „Insolvenzreife“ eingetreten ist. Nicht einmal ein Sicherheitentausch bzw. eine Sicherheitenverstärkung in Form einer Nachbesicherung käme danach in Betracht.

304 Im Einzelnen erläuternd MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 5; Obermüller, 2007, 5.72a ff.; Olbers, 1988, S. 83 ff.; Wiegelmann, 1993, S. 68 ff.; zu den Beschränkungen des außerordentlichen Kündigungsrechts Böckstiegel, 1997, S. 152 ff. 305 BGH v. 20.05.2003 – XI ZR 50/02 – NJW 2003, S. 2674, 2675; v. 11.03.2003 – XI ZR 403/01 – NJW 2003, S. 1658, 1659. 306 BGH v. 20.05.2003 – XI ZR 50/02 – NJW 2003, S. 2674 ff.; v. 21.09.1989 – III ZR 287/88 – NJW-RR 1990, S. 110, 111. Laut BGH v. 26.05.1988 – III ZR 115/87 – NJW-RR 1988, S. 1449 stellt die Vorladung des Kreditnehmers zur Ableistung der eidesstattlichen Versicherung eine wesentliche Verschlechterung seiner Vermögenslage dar. 307 BGH v. 21.09.1989 – III ZR 287/88 – NJW-RR 1990, S. 110, 111; vorm. OLG Stuttgart v. 23.03.1988 – 12 U 55/87. 308 KG Berlin v. 29.08.2005 – 16 U 113/03 – ZGS 2005, S. 406 f. 309 OLG Köln v. 21.01.2002 – 13 U 69/00 – WM 2003, S. 280, 285. 310 KG Berlin v. 29.08.2005 – 16 U 113/03 Rz. 53, 44, 43.

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cc) Übertragbarkeit der Grundsätze auf die Rechtslage ab 01.01.02/01.01.2003 (1) Ob diese Aussagen auf die Gesetzeslage seit 01.01.2002 übertragbar sind, bedarf einer eingehenden Prüfung311. Instruktiv nimmt die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 10.01.2003312 Stellung zu der Frage, wie sich eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers nach Abschluss des Darlehensvertrages ausdrückt. Danach soll diese nicht allein rechnerisch ermittelt werden, sondern ausgehend von den gegenwärtigen und geplanten wirtschaftlichen Verhältnissen des Kreditnehmers sind nach der Verkehrsauffassung für den jeweiligen Kreditnehmer gewichtige wirtschaftliche Gesichtspunkte zur Beurteilung des unbestimmten Rechtsbegriffs heranzuziehen. Hierzu zählen unter anderem die Art und die Verfügbarkeit der liquiden Mittel, der Fälligkeitsspiegel der Verbindlichkeiten, das Befriedigungsvolumen der verwertbaren Aktiva, Krediterschütterung, zum Beispiel keine ordnungsgemäße Buchführung, aber auch kreditnehmerexterne Faktoren, die sich auf dessen Vermögensverhältnisse auswirken können, wie schon der Insolvenzantrag eines Hauptvertragspartners313. Das Obergericht kommt zu dem Ergebnis, dass eine Minderung der Vermögensmasse des Kreditnehmers nicht zwangsläufig zu einer Gefährdung des Rückzahlungsanspruches führe, sondern solch eine Gefährdung auch ohne eine Vermögensminderung eintreten könne314. (2) Zur Beantwortung der Frage, ob § 490 Abs. 1 BGB die Rechtslage zu Lasten des konsortialen Sanierungsdarlehensgebers verschärft, soll zunächst den Begründungen in dem Gesetzgebungsverfahren nachgegangen werden. Laut Bundestags-Drucksache 14/6040, Seite 254 wird unter Verweis auf Westermann315 in der Begründung des Gesetzentwurfes vom 14.05.2001 über den Tatbestand des § 490 Abs. 1 BGB auf die damals geltende Rechtslage rekurriert. Unter Zuhilfenahme einer prognostischen Beurteilung präzisiert der Gesetzgeber den Tatbestand aber dahingehend, dass selbst dann eine Belassung des valutierten Darlehens dem Kreditgeber zumutbar sein soll, wenn sich die Vermögenssituation des Kreditnehmers erst durch eine Gesamtfälligstellung der Kre-

311 Nach Obermüller, ZInsO 2002, S. 97, 103 wurde durch § 490 Abs. 1 BGB das außerordentliche Kündigungsrecht des ausreichend gesicherten Kreditgebers im außergerichtlichen Bereich, d.h. vor Insolvenzantragsstellung, eingeschränkt. 312 OLG Frankfurt v. 10.01.2003 – 10 U 122/02 – BKR 2003, S. 870 ff. 313 BankRHdb/Bruchner/Krepold, 2007, § 79 Rn. 131 m.w. N. 314 So auch Hadding, FS Heinsius, 1991, S. 183, 194, 199 f., der für die Rechtslage vor der Schuldrechtsreform auch bei einer ausreichenden Besicherung des Rückzahlungsanspruches in Hinblick auf eine wesentliche Verschlechterung bzw. erhebliche Gefährdung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers einen außerordentlichen Kündigungsgrund nicht von vornherein ausschließen möchte. 315 MüKo/Westermann, 1997, § 610 Rn. 7.

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ditvaluta dahingehend verschlechtern würde, dass dieser Umstand einen Insolvenzgrund bei Letzterem hervorrufen würde, während eine ratierliche Rückführung zu einer vollumfänglichen Darlehenstilgung führen würde316. Ratio der Norm ist schlussendlich der Umstand, dass dem Kreditgeber nur dann ein außerordentliches Kündigungsrecht zuerkannt werden soll, wenn der Rückzahlungsanspruch durch vorgezeichnete Vermögensverschlechterung so stark gefährdet ist, dass kreditgeberseits unmittelbar gehandelt werden muss, um nicht eine „Blankolücke“ bei dem Kreditengagement317 entstehen zu lassen bzw. diese zu erhöhen. Fraglich ist aber, ob der gesetzgeberische Wille gemäß der Leitbildvorschrift des § 490 Abs. 1 BGB auf die Kündigungssituation eines Sanierungskonsortialdarlehens adaptiert werden kann318. dd) Übertragbarkeit der Grundsätze auf die Sanierungssituation Das OLG Celle319 stellt fest, dass eine außerordentliche Kündigung für den Kreditgeber spätestens dann zulässig sei, wenn der Kreditnehmer nicht mehr sanierungsfähig wäre. Selbst eine ausreichende Besicherung des Rückzahlungsanspruches könne hieran nichts ändern; auf die Frage, ob sämtliche Sicherheiten ohne weiteres verwertbar seien, wird nicht näher eingegangen. Vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Intention320 zu § 490 Abs. 1 BGB kann diese Rechtsauffassung zwar nicht uneingeschränkt auf ein normales Kreditengagement mit einem notleidenden Kreditnehmer übertragen werden, für das Sanierungskonsortialkreditengagement kann hieran jedoch grundsätzlich festgehalten werden. Ist der Kreditgeber zum Zeitpunkt der Kenntnis von der Sanierungsunfähigkeit des Kreditnehmers ausreichend gesichert, ist danach der Sanierungs316 So auch Juris/Schwintowski, 28.09.2006, § 490 Rn. 7, 11, dem darin zuzustimmen ist, dass dies ein abwägungserheblicher, schutzwürdiger Belang des Kreditnehmers ist und dies einem wichtigen Kündigungsgrund im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung aus § 490 Abs. 1 BGB entgegensteht. Es bedarf somit keiner Kündigungsschranke aus § 242 BGB, vergleichbar dem Regelungsbereich einer ordentlichen Kündigung; ebenso Wittig, ZInsO 2003, S. 629, 630; a. A. Mülbert, WM 2002, S. 465, 474, wonach der Gesetzgeber die Vertragsabsprache verkennt. 317 Entsprechendes gilt für die Erhöhung des Blankoanteils bei einem Sanierungskreditengagement. 318 Einschränkungen der außerordentlichen Kündigung bei öffentlich geförderten Darlehensverträgen, unabhängig von einem durchlaufenden oder durchgeleiteten Kreditstatus, bleiben ausgeblendet, näher hierzu Obermüller, 2007, Rn. 5.79c. 319 OLG Celle v. 30.06.1982 – 3 U 258/81 – ZIP 1982, S. 942, 952; BGH v. 14.09.2004 – XI ZR 184/03 – ZIP 2004, S. 2131 bestätigt BGH v. 20.12.1955 – I ZR 171/53; OLG Naumburg v. 30.05.2002 – 2 U 42/01; zustimmend Obermüller, 2007, Rn. 5.74b; ders., ZInsO, 2002, S. 97, 100; ders., ZIP 1980, S. 337, 343; Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 352; a. A. Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 106; Kiethe, KTS 2005, S. 179, 206. 320 BT-Drucksache 14/6040, S. 254.

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konsortialkredit außerordentlich kündbar321. An diese Schlussfolgerung anknüpfend stellt sich wiederum die Frage, ob diese Feststellung eine Pflicht des Sanierungskonsortialkreditgebers zur Kündigung bedingt, da nunmehr die Vermögensgefährdung anderer Gläubiger des Kreditnehmers äußerst naheliegen kann. Der eigene Rückzahlungsanspruch mag zwar nicht gefährdet sein, durch den sich abzeichnenden Zusammenbruch des Kreditnehmers wird ein Forderungsausfall für dessen Vertragspartner aber äußerst wahrscheinlich. Entsprechend obiger Ausführungen (s. oben B.I.2., B.III.1.) ist aber auch hier eine kreditgeberseitige Pflicht zur Kündigung des Sanierungskonsortialkredites ohne Hinzutreten weiterer Umstände in der Sanierungskrise abzulehnen. Es sei denn, kreditgeberseits wurde besonderes Vertrauen gegenüber Dritten gesetzt322, durch das zwecks Schadensminderungspflicht des Veranlassers nicht nur ein konsortiales Stillhalten, sondern der sofortige oder zeitlich mit einer Kreditabwicklungsfrist abgefederte Kündigungsausspruch indiziert sein wird. ee) Übertragbarkeit des gesetzlichen Leitbildcharakters auf Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk Diese Rechtsauffassung ist auf Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGBBk übertragbar323, obwohl AGB-rechtliche Bestimmungen nicht als Rechtsnormen gelten. Das gesetzliche Leitbild des § 490 Abs. 1 BGB entfaltet diesbezüglich eine zwingende Komponente324, die nicht durch den Kreditgeber als „AGB-Verwender“ in der Sanierungssituation unterlaufen werden darf. Inwieweit Ziffer 19 Abs. 3 S. 1 S. 2 2. Sp. AGB-Bk Ziffer 19 Abs. 3 S. 2 AGB-Bk a. F. ändert, soll unter B.III.8.c) näher erläutert werden.

321 Im Ergebnis auch Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 83; a. A. MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 9 f. Auf die Unwägbarkeiten in der prognostischen Einschätzung der Sicherheitenbewertungsprognose für den Verwertungsfalle muss m. E. hier nicht mehr abgestellt werden. 322 Kiethe, KTS 2005, S. 179, 190, 192, ebenso einstufend als zulässige Stillhaltemaßnahme Obermüller, 2007, Rn. 5.45. 323 Becher/Gößmann, BKR 2002, S. 519, 523; Welter/Lang/Lang, 2005, Rn. 2.106 m.w. N.; Wittig/Wittig, WM 2002, S. 145, 150 sprechen von Anpassung an die Gesetzeslage; a. A. Grundmann, BKR 2001, S. 66, 69. 324 Im Ergebnis wohl auch Becher/Gößmann, BKR 2002, S. 519, 525; Berger, 2002, S. 1, 19; Köndgen, WM 2001, S. 1637, 1641, 1647; MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 7, 22; Ulmer/Fuchs, AGBG, 2006, Anhang § 310 Rn. 133; Siol, FS Hadding, 2004, S. 1157, 1163; Mülbert, WM 2002, S. 465, 476 spricht von beschränkter Leitbildfunktion.

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b) Der Vorrang der Nachbesicherung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal im Sinne des § 490 Abs. 1 BGB in der fortwährenden Sanierungskreditphase aa) Nachbesicherungsanspruch des Kreditgebers nach Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk (1) Nach Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk hat der konsortiale Sanierungskreditgeber einen Anspruch auf Nachbesicherung gegenüber dem Kreditnehmer, wenn bei diesem Umstände eintreten oder bekannt werden, die zu einer erhöhten Risikobewertung in der Gefährdung des Rückzahlungsanspruches gegenüber dem Kreditnehmer führen325. Im Gegensatz zu Ziffer 19 Abs. 3 S. 2 2. Spiegelstrich AGB-Bk wird in den Regelbeispielen in Ziffer 13 Abs. 2 S. 3 AGB-Bk nicht auf eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse bzw. in der Werthaltigkeit der Sicherheiten abgestellt326. Weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum wird das Verhältnis dieses einklagbaren Nachbesicherungsanspruches zum außerordentlichen Kündigungsrecht nach Ziffer 19 Abs. 3 S. 2 2. Spiegelstrich AGB-Bk in ausreichender Form diskutiert327, noch ist die Höhe 325 Für nachstehende Untersuchung wird unterstellt, dass die laut Sanierungsvertrag und/oder konsortialem Sanierungskreditvertrag für das Kreditengagement bestellten Sicherheiten keine abschließende Regelung darstellen, so dass ein Nachbesicherungsanspruch nicht ausgeschlossen ist. Zur stillschweigenden Abbedingung bzw. zum Ausschluss eines Nachbesicherungsanspruches Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 295 m.w. N. 326 Entsprechendes gilt für den drohenden Eintritt der Verschlechterung der Vermögensverhältnisse bzw. der Werthaltigkeit der Sicherheiten, vgl. Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 13 Rn. 314. Anders noch, obwohl mit deutlicher Tendenz zur heutiger Rechtslage, BGH v. 18.12.1980 – III ZR 157/78 – NJW 1981, S. 1363, 1364, wonach die Verschlechterung der Verhältnisse des Kreditnehmers nicht unabdingbarer Bestandteil des nachträglichen Besicherungsrechts sei, trotz allem aber die Ausübung dieses Rechtes an § 242 BGB zu messen ist. 327 Offenlassend Claussen/Erne, 2008, § 5 Rn. 46b; Obermüller, 2007, Rn. 5.78 stellt nur fest, dass eine Mahnung bzw. eine entsprechende Fristsetzung auf Stellung einer nachträglichen Sicherheit nach Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk entbehrlich sei, wenn feststehe, dass der Kreditnehmer nicht mehr über geeignete, d.h. auch ohne größere Schwierigkeiten zeitnah liquidierbare, Sicherheiten verfüge; ders., 2007, Rn. 5.87, wonach bei einer wirtschaftlichen Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht einmal eine Warn- bzw. Abmahnpflicht kreditgeberseits bestehen soll, ohne sich eingehend mit dem Tatbestand des § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk zu befassen. BGH v. 05.10.1989 – III ZR 34/88 – WM 1990, S. 54, 57 ein Stufenverhältnis wird angedeutet, ohne sich zu positionieren; offen gelassen BGH v. 19.09.1979 – III ZR 93/76 – NJW 1980, S. 399; Rieder/Hofmann, 2006, S. 50 f.; Sonnenhol, WM 2002, S. 1259, 1265; Wittig, ZInsO 2003, S. 629, 630. Canaris, 1981, Rn. 1247 hält zwar ausreichende Sicherheiten für kündigungsausschließend, mit jener Nachbesicherungsfrage wird sich aber nicht auseinandergesetzt. Danco, ZBB 2002, S. 136, 137, wonach nur bestehende Sicherheiten zu berücksichtigen sind. MüKo/Westermann, 1997, § 610 Rn. 11, 19 spricht vom Angebot (des Kreditnehmers) auf Bestellung zusätzlicher Sicherheiten, wonach eine Kreditkündigung gegen das Übermaßverbot verstoßen kann. OLG Frankfurt v. 26.05. 1977 – 15 U 209/76 – WM

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der Sicherungsdeckungslücke, die einen Nachbesicherungsanspruch auslöst, abgeklärt. Die engeren bzw. restriktiveren Tatbestandsvoraussetzungen der Ziffer 19 Abs. 3 AGB-Bk deuten im systematischen Regelungsvergleich zu Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk auf ein abgestuftes Verhältnis der Bestimmungen zueinander hin328. Die von Bruchner und Krepold329 ins Feld geführte „geschätzte Deckungslücke von mehr als 15%“ erscheint zumindest in der konsortialen Sanierungssituation zu hoch. Ausgehend von der Prämisse einer weiterhin Erfolg versprechenden Sanierungsprognose zum Zeitpunkt der Nachbesicherungshandlung und der vakanten Rückabwicklungsgefahr nach den in Frage kommenden Bestimmungen der §§ 143, 130, 131, 132, 134 Abs. 1, 133 Abs. 1, 129 InsO, auf Grund einer nachträglichen Nachbesicherungshandlung im Sinne des § 140 InsO durch den Kreditnehmer oder einen Dritten, verbietet sich eine schematische Lösung. Der Nachbesicherungsanspruch des konsortialen Sanierungskreditgebers sollte möglichst frühzeitig, d.h. nur nicht bei einer unwesentlichen Deckungslücke gemäß § 242 BGB, bestehen. Die Grenze für die Geltendmachung des Nachbesicherungsanspruches ist über den allgemeinen Rechtsmissbrauchserwägungsgrundsatz zu ziehen. Weder setzt der Anspruch gestützt auf die Regelbeispiele der Ziffer 13 Abs. 2 S. 3 AGB-Bk eine wesentliche Vermögensverschlechterung des Kreditnehmers voraus, noch muss es zu einer Gefährdung des Darlehensrückzahlungsanspruches durch die Verschlechterung der Sicherheitenwertsubstanz bzw. der Vermögenslage des Kreditnehmers kommen330. M. E. kann daher auch bei einer Deckungslücke von unter 5% ein nachträglicher Nachbesicherungsanspruch des konsortialen Sanierungskreditgebers bestehen331. Einer konsortialen Sanierungskreditfinanzierung allein ist eine konkludente Abbedingung jenes Nachbesicherungsrechtes nicht immanent. Hiergegen spricht schon die konsortiale Interessenlage in der Sanierungssituation mit trotz nachhaltiger Erfolgsprognose für die Beteiligten bestehenden bzw. schlagartig auf1977, S. 1291, 1293 betraf nur den Vorrang der Stellung einer Austauschsicherheit. Offen gelassen für die damaligen AGB-Bk selbst für ein „normales Kreditengagement“ Rümker, KTS 1981, S. 491, 501. 328 V. Westphalen/Fandrich, Darlehensvertrag, Oktober 2005, Rn. 124; nur auseinandersetzend mit Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk Freitag, WM 2001, S. 2370, 2374, wonach die Kündigung eine Ultima-ratio-Funktion habe; ähnlich BankRHdb/Bunte, 2001, § 24 Rn. 39 – aber nunmehr deutlich BankRHdb/Bunte, 2007, § 24 Rn. 39; ebenso MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 12, 47; offenlassend Ulmer/Brandner, AGBG, 2001, Anhang §§ 9–11 Rn. 178; ebenso Ulmer/Fuchs, AGBG, 2006, Anhang § 310 Rn. 133, wonach seine begriffliche Umschreibung „vorhandene Sicherheit“ sowohl interpretationsbedürftig als auch interpretationsfähig ist. 329 BankRHdb/Bruchner/Krepold, 2007, § 79 Rn. 154. 330 BankRHdb/Bunte, 2007, § 18 Rn. 19; siehe noch zur AGB-Bk (alt) BGH v. 18.12.1990 – III ZR 157/78 und erläuternd Grunewald, ZIP 1981, S. 586 ff. 331 Vorliegende Betrachtung geht von der Prämisse aus, dass zwischen den Vertragsparteien auch keine konkludente Abbedingung des nachträglichen Besicherungsanspruches i. S. d. Ziffer 13 Abs. 2 S. 4 AGB-Bk erfolgte. Zum abschließenden Charakter originär bestellter Sicherheiten BankRHdb/Bunte, 2007, § 18 Rn. 27.

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tretenden Unsicherheitsfaktoren. Ein anderes Ergebnis würde dem Sanierungskreditgeber nur in unzumutbarer Weise das unternehmerische Risiko des Kreditnehmers aufbürden. Sollte der Rückzahlungsanspruch des Kreditgebers im Sinne von Ziffer 19 Abs. 3 AGB-Bk gefährdet sein, der Kreditnehmer aber auch unter Zerschlagungswertgesichtspunkten über ausreichende, freie eigene Sicherheiten bzw. Drittsicherheiten verfügen, stellt sich die Frage, ob der Sanierungskonsortialkreditgeber zwingend von seinem Nachbesicherungsanspruch aus Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk Gebrauch zu machen hat, um dem Ausspruch einer rechtsunwirksamen außerordentlichen Kündigung vorzubeugen. Werden fortan ausreichende Sicherheiten zu Gunsten des konsortialen Sanierungskreditgebers gestellt, wäre der Rückzahlungsanspruch formal gesehen nicht mehr gefährdet. Nicht gefolgt werden kann in diesem Zusammenhang Berger332, wonach bei einem Erfolg versprechenden Sanierungsverlauf auch die Kündigung nach § 490 Abs. 1 BGB konkludent ausgeschlossen sein soll. Denn eine weiterhin Erfolg versprechende Sanierung kann trotz allem zu einer Gefährdung des Darlehensrückzahlungsanspruches führen, wenn sich unvorhersehbar die Sicherheitenlage verschlechtert, mag auch der operative Cashflow zur Bedienung des Darlehens aus Ex-ante-Sicht ausreichen. Zwar sind die Vermögensverhältnisse des zu sanierenden Kreditnehmers in die kündigungsrelevante Interessenabwägung des Sanierungskonsortialkreditgebers vermehrt einzustellen und es kann nicht nur autark auf eine (drohende) wesentliche Verschlechterung der Sicherheitenlage im Sinne von § 490 Abs. 1 2. Alt. BGB als kündigungsrelevanten Umstand abgestellt werden, aber auch in der Sanierungssituation darf diese Tatbestandsalternative nicht vorab reduziert werden. Mangels sanierungsvertraglicher oder sanierungskonsortialkreditvertraglicher Regelungen müssen vielmehr nachträgliche Eigen- oder Drittbesicherungsmöglichkeiten als kündigungsabwägungsrelevanter Belang auch zu Gunsten des Darlehensgebers berücksichtigt werden333. Allein die Annahme eines konkludenten Kündigungsausschlusses würde die Sanierungsrisiken in unvertretbarer Form einseitig dem Sanierungskonsortialkreditgeber aufbürden. (2) Die diesbezügliche korrespondierende Rechtsbetrachtung kreditnehmerseits muss ebenso einer Lösung zugeführt werden. Es ist zu klären, ob ein einklagbarer Anspruch des Kreditnehmers auf Nachbesicherung als korrelierendes Pendant besteht und ob der konsortiale Sanierungsdarlehensgeber hierauf seine Vertragspartei hinzuweisen hat334.

332

MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 96. Auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung des konsortialen Sanierungsdarlehens nach §§ 242, 157 BGB lässt sich ein Anspruch auf Stellung von (Dritt-)Sicherheiten auch nicht als „qualitatives Minus“ aus der Rückerstattungspflicht des Kreditnehmers herleiten, vgl. BankRHdb/Ganter, 2007, § 90 Rn. 172; MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 56. 333

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

bb) Gesetzesauslegung kontra offene Rechtsfortbildung Weder das Gesetz noch eine Gesamtschau der Bestimmungen der AGB-Bk können auf diese Fragen eine direkte und eindeutige Antwort liefern. Um den gesetzesimmanenten Télos der Norm des § 490 Abs. 1 BGB abzuklären, hat man sich unter anderem der verschiedenen Gesetzesentwürfe mitsamt beigegebenen Begründungen sowie der Beratungsprotokolle des Gesetzgebungsverfahrens zu § 490 Abs. 1 BGB als eine Erkenntnisquelle für die Normvorstellung bzw. der Regelungsintention des Gesetzgebers zu bedienen335. Es ist zu konstatieren, dass man sich mit dem Problemkreis der Nachbesicherung eines gefährdeten Rückzahlungsanspruches als Ausgangsbetrachtung weder für den Fall der ersten noch der zweiten Tatbestandsalternative des § 490 Abs. 1 BGB auseinandersetzte336. Es wird vom Vorliegen hinreichender Sicherheiten gesprochen, d.h. einer bestellten Darlehenssicherheit. Auch die adäquate Lösung des Zielkonfliktes – vorrangige Nachbesicherung oder sofortige außerordentliche Kündigung – wird unter Einsatz von Übermaßgesichtspunkten nicht weiter verfolgt. Die gesetzliche Umschreibung „in der Regel“ erfordert aber nach Valutierung des Darlehens eine vertiefte Gesamtwürdigung der jeweiligen Kündigungssituation, so dass der konsortiale Sanierungsdarlehensgeber für den Fortbestand des valutierten Dauerschuldverhältnisses zwingend eine Zumutbarkeitsbetrachtung im Rahmen einer Gegenüberstellung der eigenen Belange als auch der des Kreditnehmers anzustellen hat337. (1) Sowohl für den Bereich der Normlücken als auch für den Bereich der Regelungslücken unterscheidet man verschiedene Arten von Gesetzeslücken338: die offenen und die verdeckten Lücken339, die anfänglichen und die nachträgli334 Die in der Kreditpraxis vorkommenden Fälle einer „engen“ oder „weiten“ Positiverklärung sollen für diese Untersuchung ausgeblendet bleiben, vertiefend MüKo/ Berger, 2008, vor § 488 Rn. 59 m.w. N. 335 So auch Larenz/Canaris, Methodenlehre, 1995, S. 151. 336 BankRHdb/Bruchner/Krepold, 2007, § 79 Rn. 142 f., 147 f., wonach § 313 BGB auch im Tatbestandsbereich des § 490 Abs. 1 BGB anwendbar sein soll, somit eine Nachbesicherung über eine Anpassung des Kreditvertrages möglich sei. MüKo/ Berger, 2008, § 488 Rn. 56, 64, 65 spricht nur von Werthaltigkeit einer schon bestehenden Sicherheit, wobei die Sicherheitslücke allein noch kein Kündigungsgrund sein soll und ablehnend in Bezug auf § 313 BGB; siehe auch BT-Drs. 14/6857, 32 und 64. Eine Nachbesicherung bietet sich sowohl bei einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse als auch bei einer wesentlichen Verschlechterung in der Werthaltigkeit einer Darlehenssicherheit an. Ob die Sicherheitsleistung mit der Valutierung des konsortialen Sanierungsdarlehens konditional verknüpft ist, muss in diesem Zusammenhang nicht entschieden werden, eingehend hierzu Luther, 1990, S. 35. 337 BT-Drs. 14/6040, S. 254; siehe auch AG Köln v. 07.03.2007 – 71 IN 609/06 – NZI 2007, S. 666, 667 f. 338 Eingehend Pawlowski, Methodenlehre, 1999, § 11 Rn. 470; Göldner, FS Larenz, 1983, S. 199, 205 f. Zudem wird andererseits von einer Rechtslücke gesprochen, vgl. Engisch, 2005, S. 177 ff.; Larenz, Methodenlehre, 1991, S. 375 ff.

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chen Lücken340 bzw. die bewussten und die unbewussten Lücken341. Nach Aussagen der Literatur wird von einer verdeckten Lücke schon dann gesprochen, wenn der Gesetzgeber bei Normen mit unbestimmten Rechtsbegriffen342 – vorliegend „in der Regel“ – arbeitet, so dass nach der Intention des Gesetzgebers selbst von einer unbewusst anfänglichen, verdeckten Lücke auf Grund der Klärung eines übersehenen regelungsbedürftigen Punktes gesprochen werden muss. Der unbestimmte Rechtsbegriff „in der Regel“ ist Bestandteil der Norm. Insbesondere auf Grund der gewonnenen Erkenntnisse aus dem Gesetzgebungsverfahren – der hierdurch gewonnenen gesetzgeberischen Interessenbewertung – wurde der Télos der Norm für die Rechtsprechung durch jenen unbestimmten Rechtsbegriff konkretisiert, d.h. nicht mehr das „Ob“, sondern vielmehr das „Wie“ bedarf der Ausfüllung durch die Rechtsprechung. Gründend auf die gesetzgeberische Interessenbewertung handelt es sich um eine uneingeschränkte Zielvorgabe der Gesetzesauslegung. Selbst bei Gewinnung des Auslegungsergebnisses aus einem einzigen juristischen Argument kann hierbei nicht von einer lehrformelhaften Interpretation eines gesetzlichen Tatbestandes gemäß dem isolierten Einsatz eines Begründungselementes gesprochen werden343, so dass hieraus weder ein Begründungsfehler noch ein Rechtsanwendungsfehler ableitbar ist. Für die Auslegung eines oder mehrerer gesetzlicher Tatbestandsmerkmale beeinflusst bzw. bestimmt der Normzweck das Auslegungsziel344. (2) Wenn selbst im Einzelfall eine ratierliche Kreditrückführung als mittelbare gesetzgeberische Ziel- bzw. Zweckvorgabe Vorrang vor einer sofortigen, vollumfänglichen Darlehensrückführung zur Vermeidung einer Insolvenz des Darlehensnehmers besitzen soll, so wird unter Wahrung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots durch ein vorsorgliches Nachbesicherungsbegehren den Belangen der Vertragsparteien interessengerecht Rechnung getragen. Die getrof339 Die Terminologie ist nicht einheitlich; Kramer, Juristische Methodenlehre, 1998, S. 141 ff. spricht von „offenen Lücken“ und „Ausnahmelücken“; Zitelmann, Lücken im Recht, 1903, S. 27, unterscheidet nach „echten Lücken“ und „unechten Lücken“. 340 Larenz, Methodenlehre, 1991, S. 379; ders., FS Henkel, 1974, S. 31, 40 f.; Rüthers, Rechtstheorie, 2007, § 23 Rn. 860. 341 Kramer, Juristische Methodenlehre, 1998, S. 145; Rüthers, Rechtstheorie, 2007, § 23 Rn. 851 f. 342 Fikentscher, Methoden des Rechts, 1976, S. 720; Rüthers, Rechtstheorie, 2007, § 23 Rn. 829, 836 f. zum fließenden Übergang zwischen Gesetzesauslegung und Lückenausfüllung. 343 In Hinsicht auf die richterliche Entscheidungsfindung und Entscheidungsbegründung Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen, 2007, S. 554 f. 344 Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen, 2007, S. 559 f., wonach die Rechtsfindung über ein Zwei-Stufen-Modell erfolgen soll, der Auslegung und der Rechtsfortbildung des Gesetzesrechts. Auf den „Soraya-Beschluss“ v. 14.02.1973 – 1 BvR 112/65 – BVerfGE 34, 269, 287 – zur Rechtsfortbildung im Zivilrecht durch die Rechtsprechung wird verwiesen, wonach bewertende, volitive Aspekte einer rechtsfortbildenden Entscheidung auf rational nachvollziehbarem Argumentationsmuster basieren müssen.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

fene Wertentscheidung des Gesetzgebers zu § 490 Abs. 1 BGB stützt dieses Ergebnis zumindest im Wege der historischen und teleologischen Auslegung345. Wenn selbst eine Gefährdung im Sinne des § 490 Abs. 1 BGB eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit eröffnet, so ist es nur recht und billig, dass der Darlehensgeber vor Ausspruch dieser Kündigung potentielle Nachbesicherungsmöglichkeiten im Rahmen der anzustellenden Zumutbarkeitsbetrachtung auslotet und ausschöpft346. Weder der Wortlaut noch der Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung stehen diesem Auslegungsergebnis entgegen, das letztendlich im Rahmen einer gesetzlichen Leitbildbetrachtung auf Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. AGB-Bk zu übertragen ist. Insbesondere wirtschaftliche und soziale Folgen sprechen für diese Deutungsmöglichkeit der Norm, so dass auch eine Folgebetrachtung347 als Kontrollmittel des Auslegungsergebnisses diese Deutung stützen wird. Für das konsortiale Sanierungskreditengagement kann die gesetzgeberische Intention in Hinblick auf den unbestimmten Rechtsbegriff „in der Regel“ nur lauten, die Sanierungs- und Fortführungschancen zu wahren. Mit Wiedemann348 ist zu konstatieren, dass wirtschaftsrechtliche Gesetzesbestimmungen zwecks eindeutigen Rechtsfolgenbefehls sich unbestimmter Tatbestandsmerkmale, zum Beispiel „in der Regel“ im Sinne des § 490 Abs. 1 BGB, bedienen können; je unspezifizierter jenes Tatbestandsmerkmal ist, umso mehr ist es durch ein gesetzliches Leitbild auszugleichen. Der Ultima-ratio-Grundsatz bildet somit den Rahmen für die Ausübung einer außerordentlichen Gestaltungserklärung zur Kündigung des konsortialen Sanierungskreditengagements. Dem Erfordernis der Rechtsbestimmtheit wird durch erfolgte Auslegung des § 490 Abs. 1 BGB Rechnung getragen. cc) Auslegungsmaßstab der AGB-Bk Wie eingangs festgestellt, ist § 490 Abs. 1 BGB dispositiver Natur und kann somit individualvertraglich abbedungen oder modifiziert werden. Für vorliegende Untersuchung wird es sich der Kreditpraxis entsprechend um außeror345 Die historische und die teleologische Auslegung greifen vorliegend ineinander. Nach der objektiven Theorie der Auslegung mit der vom BVerfG beschriebenen bloßen Indizwirkung ist die historische Betrachtung für den teleologischen Auslegungsmaßstab nur Ansatzpunkt der Sinn- und Zweckbetrachtung der Norm. Gemäß der objektiven Auslegungstheorie kann sich durch neue gesellschaftliche Einflüsse auch der Sinn einer Norm wandeln, so dass die stetige Praktikabilität der Rechtsanwendung gesichert ist, vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, 1995, S. 153; Zippelius, Methodenlehre, 2005, S. 51; BVerfG v. 21.05.1952 – 2 BvH 2/52 – BVerfGE 1, 299, 312; in Auseinandersetzung auch mit der subjektiven Auslegungstheorie Hassold, FS Larenz, 1983, S. 211, 217, 227 ff. 346 So nun auch im Ergebnis BankRHdb/Bunte, 2007, § 24 Rn. 39; widersprüchlich BankRHdb/Lwowski/Wunderlich, 2007, § 77 Rn. 8, 33, 34. 347 Vertiefend Deckert, 1995, S. 50 f. und 55. 348 Wiedemann, FS Larenz, 1973, S. 199, 214 f.

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dentliche Kündigungsbestimmungen in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen handeln, so dass bei der Wirksamkeitsprüfung dieser Bestimmungen aus der Leitbildfunktion des § 490 Abs. 1 BGB wesentliche Prüfungskriterien zu gewinnen sein werden. Da die Vielzahl der verwendeten, sanierungskreditrechtlichen Kündigungsklauseln hier nicht in Gänze einer Rechtswirksamkeitskontrolle unterzogen werden können, wird der Untersuchungsgegenstand auf die Kündigungsbestimmungen in den AGB-Bk beschränkt. § 305b BGB bleibt daher ausgeblendet. (1) Zur Antwort auf die zu untersuchenden Fragen stehen zudem das Transparenzgebot349 als ein Maßstab der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB sowie die objektive Auslegung der AGB-Bk als ein adäquater Auslegungsmaßstab350 zur Verfügung. Rechte und Pflichten der Vertragsparteien müssen für den Durchschnittskunden verständlich und nachvollziehbar sein. Die Rechte und Pflichten des Vertragspartners – Kreditnehmers – müssen durch den Klauselverwender – konsortialen Sanierungskreditgeber – in den verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen351 möglichst klar erkennbar sein. Dies umfasst eine zu vermittelnde, deutliche Erkenntniserschließung von wirtschaftlichen Nachteilen und sonstigen Belastungen, sofern nach den Umständen damit gerechnet werden konnte352. Bei der Auslegung einer AGB-Klausel ist auf den Wortlaut, auf die systematische Stellung und insbesondere auf den Sinn und Zweck der entsprechenden AGB-Bestimmung abzustellen353. Dieser einheitliche Auslegungsmaßstab hat den verständigen und redlichen Vertragspartner unter Abwägung der berechtigten Belange der beteiligten Verkehrskreise354 – den 349 § 307 Abs. 3 S. 2 AGB-Bk kann ausgeblendet bleiben. Vertiefend zum Transparenzgebot Bunte, FS Schimansky, 1999, S. 23 ff.; Wolf, FS 50 Jahre BGH, Band I, 2000, S. 111, 117, wobei diesem Gebot das Bestimmtheitsgebot, dem Gebot der nachhaltigen Differenzierung, dem Vollständigkeitsgebot, dem Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit sowie dem Täuschungsverbot konkretisierte Stufenelemente zugeordnet werden. 350 Vertiefend zur Abgrenzung der Auslegung von der Inhaltskontrolle Fastrich, 1992, S. 21 ff., wonach eine Inhaltskontrolle eines Vertrages einer Vertragsauslegung folgt. Zudem ist Maßstab der Inhaltskontrolle die objektive Angemessenheit, für die Auslegung der Parteiwille. Siehe auch BGH v. 26.09.2007 – VIII ZR 143/06 – NJW 2007, S. 3632, 3633. 351 Der BGH verwendet z. B. in den Judikaten vom 26.09.2007 – VIII ZR 143/06 – NJW 2007, S. 3632, 3635 Rz. 31 und v. 26.10.2005 – VIII ZR 48/05 – NJW 2007, S. 996, 998 Rz. 23 die Termini „klar und präzise“. 352 OLG Frankfurt v. 29.11.2006 – 19 U 120/06; BGH v. 09.05.2001 – IV ZR 121/ 00 – NJW 2001, S. 2014, 2016. 353 BGH v. 04.07.1990 – VIII ZR 288/89 – BGHZ 112, S. 65, 68 f.; BGH v. 31.10.1984 – VIII ZR 226/83 – NJW 1985, S. 320, 324. Sollten die Vertragsparteien als Kaufleute oder Nichtkaufleute übereinstimmend der AGB-Klausel einen anderen Bedeutungsgehalt zumessen, ist dieser maßgeblich, es sei denn, das Ergebnis verstößt gegen zwingendes Recht, vgl. BGH v. 23.01.1991 – VIII ZR 122/90 – BGHZ 113, S. 251, 259 m.w. N.; zustimmend Rüßmann, BB 1987, S. 843, 846 unter d) 4. Sp. 354 Statt vieler v. Westphalen, NJW 2007, S. 2228, 2230 m.w. N.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Sanierungskonsortialkreditgeber und den zu sanierenden Kreditnehmer – im Auge. Die objektive Auslegung ist somit nicht nach den individuellen Vorstellungen der Vertragsparteien ausgerichtet. Losgelöst von den individuellen Komponenten bei Abschluss des konsortialen Sanierungsdarlehens ist der Sinngehalt der Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk unter Beachtung des typischen wirtschaftlichen Zweckes zu ermitteln. Schwintowski und Kiethe355 sind der Auffassung, dass sich Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. AGB-Bk und Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk in Hinblick auf das gesetzliche Leitbild zu § 490 Abs. 1 BGB gegenseitig bedingen. Sollte ein Kreditnehmer ausreichende Sicherheiten zur Sicherung des Kreditrückzahlungsanspruches stellen können, scheide in tatbestandlicher Hinsicht eine Gefährdung des Rückzahlungsanspruches auch wegen einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers aus356. Diese Annahme lässt sich auch über die höchstrichterliche Rechtsprechung vom 18.12.1980357 untermauern, wonach der Kreditgeber bei der Durchsetzung des Anspruchs auf Nachbesicherung an die allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben gebunden sein soll. Da im Rahmen der kreditgeberseitigen Zumutbarkeitsprüfung gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1 AGB-Bk zwingend berechtigte Belange des Kunden als abwägungserheblicher Belang einzustellen sind, erfordert die außerordentliche Kreditkündigung eine kreditgeberseitige, vorherige Nachbesicherungsprüfung gegenüber dem Kreditnehmer. Da der Kreditnehmer keine Anhaltspunkte für eine beabsichtigte Kreditkündigung durch den Kreditgeber besitzen wird, besteht für diesen, selbst bei einer wesentlichen Vermögensverschlechterung in seinen Vermögensverhältnissen bzw. in der Werthaltigkeit der (Dritt-)Sicherheiten, keine Pflicht, werthaltige (Dritt-)Sicherheiten zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruches initiativ anzubieten358. Der Sanierungskreditnehmer muss in der sensiblen Sanierungsphase darauf vertrauen können, dass der konsortiale

355 Juris/Schwintowski, 28.09.2006, § 490 Rn. 10; Kiethe, KTS 2005, S. 179, 206 stellt fest, dass, sofern keine ausreichenden Sicherheiten vorliegen, vor einer Sanierungskreditkündigung weitere Sicherheiten verlangt werden müssen; ähnlich Edelmann, WuB I. A. 2. Nr. 13 AGB-Banken 1993 1.02, März 2002, S. 203, 204 f. so bereits zu den AGB-Bk 1993; KG Berlin, U.v. 29.08.2005 – 16 U 113/03, Rz. 53, 44, 43, wonach eine ausreichende Nachbesicherungsmöglichkeit nach Ziffer 13 AGB-Bk das fristlose Kündigungsrecht aus Ziffer 19 Abs. 3 AGB-Bk ausschließt; Canaris, ZHR 143 (1979), S. 113, 120. In diesem Sinne wohl auch AG Köln v. 07.03.2007 – 71 IN 609/06 – NZI 2007, S. 666, 668. 356 A. A. ohne nähere Begründung Hadding, FS Heinsius, 1991, S. 183, 199 f. zur Rechtslage vor dem 01.01.2002. 357 BGH v. 18.12.1980 – III ZR 157/78 – WM 1981, S. 150, 151; KG Berlin v. 29.08.2005 – 16 U 113/03 – Rz. 53, 44, 43; im Ergebnis auch Canaris, ZHR 143 (1979), S. 113, 120. 358 Dies lässt sich nicht durch eine ergänzende Vertragsauslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen über ein Eingreifen von einer dispositiven Norm bzw. von dispositivem Recht herleiten, dies mangels entsprechender Bestimmungen bzw. Grundsätze.

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Sanierungskreditgeber auf Grund des strukturellen Ungleichgewichts zu seinem Vertragspartner das privatrechtliche Übermaßverbot beachtet359. (2) Eines Abstellens auf die gesetzliche Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB, wonach verbleibende Zweifel bei der objektiven Auslegung zugunsten des Kreditnehmers ausfallen, bedarf es schlussendlich nicht360. Da der Gesetzgeber über die Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB einen gegenseitigen Interessenausgleich der Vertragsparteien erzielt, aber nicht einseitig die Rechtsposition des Klauselverwenders gestärkt wissen möchte, muss die Möglichkeit des Kreditnehmers auf Stellung von nachträglichen Sicherheiten zwecks Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung des konsortialen Sanierungsdarlehens dem einklagbaren Anspruch des Kreditgebers auf Nachbesicherung und auch der Einstellung der Nachbesicherungsmöglichkeit als abwägungserheblicher Belang im Sinne von Ziffer 19 Abs. 3 S. 1 AGB-Bk korrelieren361, soweit nicht hierdurch die Gegenseite einer weiteren Gefährdung ausgesetzt wird. Selbst das Erfordernis der kundenfreundlichsten Auslegung im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB kann in Hinsicht auf die Prüfung der Klausel nach Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk unter der Annahme einer kundenfeindlichsten Auslegung362 nicht zu einer Unwirksamkeit dieser Bestimmung verhelfen. Die nahezu wörtliche Wiedergabe des gesetzlichen Tatbestandes in dieser „AGB-Bestimmung“, bis auf die Kündigungsrechtsstatuierung „im Zweifel stets“ bzw. „nur in der Regel“, führt zumindest durch diese Modifikation nicht zu einer deklaratorischen Klauselbestimmung, sondern unterliegt uneingeschränkt der rechtlichen Inhaltskontrolle im Sinne von § 307 BGB. Durch die zwingend einzustellende Berücksichtigung der berechtigten Belange des Kunden nach Ziffer 19 Abs. 3 S. 1 AGB-Bk wird jedoch für den zu sanierenden, kaufmännischen Kreditnehmer erkennbar, dass zumindest im Rahmen dieser Abwägung Nachbesicherungsmöglichkeiten zwecks Eruierung eines konkreten Abwägungsmaterials gegenüber dem Kreditnehmer vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung abzuklären sind. Der Nachbesicherungsanspruch des 359 Canaris, ZHR 143 (1979), S. 113, 128 ff.; im Ergebnis wohl auch Juris/Schwintowski, 28.09.2006, § 490 Rn. 11, 12. 360 MüKo/Basedow, 2007, § 305c Rn. 33, 22 ff. Der Problematik zur umgekehrten Anwendung der Unklarheitenregelung muss daher nicht nachgegangen werden; vertiefend für das Unterlassungsverfahren BGH v. 15.06.1989 – VII ZR 205/88 – BGHZ 108, S. 52, 56; v. 23.03.1988 – VIII ZR 58/87 – BGHZ 104, S. 82, 88. Bedenklich ist die Auffassung des OLG Karlsruhe v. 23.11.2006 – 9 U 59/06 – NJW-RR 2007, S. 204, wonach die Unklarheitenregelung i. S. d. § 305c II BGB zudem nicht schon dann anwendbar sein soll, wenn die verwendete Klausel für den Kaufmann schwer verständlich ist und den eigentlichen Regelungskern verschleiert. Hiernach soll der Verwender nicht schutzbedürftig sein. 361 Im Ergebnis aber zu weitgehend und ohne nähere Begründung Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 13 Rn. 313. Offengelassen KG Berlin v. 29.08.2005 – 16 U 113/03, Rz. 53. 362 OLG Frankfurt v. 29.11.2006 – Az. 19 U 120/06; MüKo/Basedow, 2007, § 305c Rn. 20.

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konsortialen Sanierungskreditgebers aus Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk kann auch bei kundenfeindlichster Auslegung zu keinem anderen Ergebnis führen. Im Gegenteil, auch aus dem Gebot von Treu und Glauben muss in Hinsicht auf Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk kein ausdrücklicher formularvertraglicher Hinweis auf eine kreditnehmerseitige Nachbesicherungsmöglichkeit in Ziffer 19 Abs. 3 AGB-Bk durch den Klauselverwender gegeben werden. Einerseits ist die generalklauselartige Umschreibung des kündigungsrelevanten Abwägungsvorgangs auch bei vorliegender wirtschaftlicher Dimension – der nachhaltigen Zerstörung der zu sanierenden Betriebssubstanz des Kreditnehmers – ausreichend, die gesetzlichen Bestimmungen „nur in der Regel“ und „im Zweifel stets“ werden im Rahmen des Abwägungsvorgangs gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1 AGB-Bk mit eingestellt, andererseits enthält nicht einmal die gesetzliche Bestimmung einen erkennbaren Hinweis auf eine Nachbesicherungsmöglichkeit des Schuldners. Des Weiteren erleidet der zu sanierende Kreditnehmer durch die fehlende Erkennbarkeit keinen Rechtsverlust im laufenden konsortialen Sanierungskreditengagement. Die postulierte Erklärungsobliegenheit führt bei einem Verstoß des Obliegenheitsbelasteten zu einem Rechtsverlust dessen. Die Rechte des Kreditnehmers bezüglich des Ausspruchs einer rechtsunwirksamen außerordentlichen Kündigung des konsortialen Sanierungsdarlehens können vollumfänglich im gerichtlichen Verfahren überprüft werden. Schlussendlich ist anzuführen, dass die AGB-Bk auch vorliegende sanierungskreditrechtliche Einzelfrage nicht umfassend regeln müssen und hieraus nicht zwangsläufig eine mehrdeutige Regelung folgt, sofern inhaltlich bestimmbare dispositive Normen kodifiziert wurden, die im Rahmen der objektiven Auslegung als Auslegungsmaßstab herangezogen werden können363, d.h. § 490 Abs. 1 BGB. Mit Fragen der ergänzenden Vertragsauslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss sich daher nicht auseinandergesetzt werden. Es handelt sich um keine Lückenschließung in diesem Sinne, sondern um eine Auslegung der vorhandenen Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk364. (3) (a) Das Transparenzgebot zu Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2, 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk und Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk als kontrollfähige Klauseln im unternehmerischen Geschäftsverkehr bedingt außerdem dieses Auslegungsergebnis365. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2, 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk gibt nicht nur de363 Zu diesem Grundsatz auch BGH v. 26.09.2007 – VIII ZR 143/06 – NJW 2007, S. 3632, 3634 Rz. 25. Enger MüKo/Basedow, 2007, § 305c Rn. 31, der eine klare dispositive Norm voraussetzt, ohne nähere Bestimmung des Klarheitskriteriums. 364 Näher zu einer ergänzenden Vertragsauslegung MüKo/Basedow, 2007, § 305c Rn. 42 ff. 365 Obwohl der Nachbesicherungsanspruch i. S. v. Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk im Gesetz nicht ausdrücklich genannt ist, muss dieser als ein aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wurzelnder Belang in die Zumutbarkeitsprüfung eingestellt werden. Dieser Grundsatz bestimmt somit die Grenzen des außerordentlichen Kündigungsrechts gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1 und S. 2 2. Sp. AGB-Bk. Dem gesetzlichen Leitbild des

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ckungsgleich den Norminhalt des § 490 Abs. 1 BGB wieder und ist somit keine deklaratorische Klausel. Es handelt sich hierbei um Bestimmungen in der Vertragsabwicklung, die dem konsortialen Sanierungskreditgeber eine rechtliche Gestaltungsmacht einräumen. Hierdurch kann das konsortiale Sanierungskreditengagement mit Hilfe einer Kündigung umgestaltet werden. Dem Kreditnehmer ist primär daran gelegen, im Rahmen der Klauselbeschreibung zu erfahren, ob der Anspruch auf Nachbesicherung der Bank mit einem Anspruch des Vertragspartners korreliert; dies insbesondere in Hinsicht auf die unterschiedliche Ausgestaltung von Ziffer 19 Abs. 3 S. 2 2. Sp. AGB-Bk zu Ziffer 19 Abs. 3 S. 2 3. Sp. AGB-Bk. Denn intendierter Belang des Gesetzgebers ist das Anliegen, dass der Kreditnehmer nicht im Kündigungsvorfeld von seinen Rechten abgehalten wird366; d.h., Wahrung des Bestimmtheitsgebotes. Einer unangemessenen Gefährdung auch des unternehmerischen Rechtsverkehrs soll vorgebeugt werden. Vorstehender, im Wege der Auslegung gewonnener Erkenntnisgewinn darf nicht weiter gehen als der vom Gesetzgeber im Rahmen der Kodifikation einer dispositiven Norm, die eine gesetzliche Leitbildfunktion vermitteln soll, statuierte Normbefehl367. Zu Gunsten des Normadressaten muss diese verständlich und klar sein, eine größere Bestimmtheit im unternehmerischen Rechtsverkehr kann von einer formularvertraglichen Regelung (AGB-Bk-Klausel) nicht gefordert werden. Der Gesetzgeber spricht weder in der zentralen Darlehenskündigungsvorschrift des § 490 Abs. 1 BGB noch in dessen Begründungsentwürfen eine Nachbesicherungsmöglichkeit an, sondern stellt dem Wortlaut nach nur auf bestellte Sicherheiten ab. Ausgehend von den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben und dem hieraus als Ausschnittsbetrachtung folgenden Übermaßverbot, welches das konsortiale Sanierungskreditengagement wie jedes Kreditverhältnis als Dauerschuldverhältnis überlagert, muss auch bei dieser gesetzlichen Kündigungsvorschrift dieser Belang im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung zwingend eingestellt werden. Die in dem Gesetzgebungsverfahren und in der Gesetzesbegründung zu § 490 Abs. 1 BGB gewonnenen gesetzlichen Wertungsmaßstäbe lassen nur in Hinblick auf die Ausgestaltung des kreditgeberischen Rechtes auf Nachbesicherung einen Entscheidungskorridor mit mehreren möglichen Entscheidungsalternativen zu. Zuzugeben ist, dass die hierauf beruhende rechtliche Entscheidung als subjektiv-volitive Komponente der eigenen Auslegungshypothese im Rahmen des § 490 Abs. 1 BGB wird dadurch entsprochen. Der Bereich der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 S. 1 und S. 2 BGB ist erfüllt. 366 BGH v. 26.09.2007 – VIII ZR 143/06 – NJW 2007, S. 3632, 3635 Rz. 31; Bunte, FS Schimansky, 1999, S. 23, 40. 367 So auch v. Westphalen, NJW 2007, S. 2228, 2231; im Ansatz auch Rüßmann, BB 1987, S. 843, 845 f. zur Fortbildung von dispositivem Recht; offen gelassen BGH v. 26.09.2007 – VIII ZR 143/06 – NJW 2007, S. 3632, 3634 f. Rz. 25, 31.

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Rechtserkenntnisgewinnungsprozesses auf einem volitiven Element gründet368. Diese subjektiv determinierte, verdeckte hermeneutische Interpretation ist unter B.III.7.b)bb) näher dargestellt worden. Ausgehend von der Verpflichtung, vorliegenden Erkenntnisprozess zunächst im Wege einer gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung anhand des ermittelten Télos der Vorschrift369 und deren gesetzlichen Leitbildfunktion zu überprüfen, ist die im Gesetz zum Ausdruck kommende Wertung auf die einschlägigen Bestimmungen der AGB-Bk zu übertragen. D.h., auch bei einer außerordentlichen Kündigung nach den AGB-Bk gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. ist die Nachbesicherungsmöglichkeit als berücksichtigungspflichtiger, berechtigter Belang des Kreditnehmers kreditgeberseits im Rahmen der Unzumutbarkeitsprüfung zu beachten. Eine „überschießende“ Interpretation des gesetzlichen Leitbildtélos ist darin nicht zu erblicken. Auf den Normzweck der §§ 307 Abs. 2 Nr. 1 bzw. 2 BGB muss daher nicht näher eingegangen werden. Hilfsweise sei nur angeführt, dass jene postulierte Nachbesicherungsobliegenheit der Wahrung des Ultima-ratio-Prinzips als Ausfluss des privatrechtlich geprägten Übermaßverbotes zudem als allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz dem Leitbildbegriff der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unterfallen wird370. Das Prinzip der Vertragsfreiheit steht diesem Postulat auch nicht entgegen, da die Vertragsparteien die Regelungsdichte des Sanierungskonsortialkreditvertrages bestimmen. Eine ausdrückliche Regelung jener Nachbesicherungsobliegenheit ist für Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 AGB-Bk keine Wirksamkeitsvoraussetzung371. (b) Bedenklich ist die Auffassung des OLG Hamm vom 07.05.2001372. Judiziert wurde unter Geltung der AGB-Bk 1993 – die einschlägigen Nachbesicherungsbestimmungen entsprechen den jetzigen AGB-Bk –, dass kreditgeberseits keine Pflichtverletzung dadurch begründbar sei, sollte ein Kreditinstitut zu einer Nachbesicherung des Kreditengagements auffordern, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen im Sinne der Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk 1993 (nunmehr AGB-Bk 2002) nicht vorlägen. Da der Kreditgeber und potentielle Siche368 MüKo/Kieninger, 2007, vor 307 Rn. 5; Schwerdtner, ZRP 1969, S. 136, 138; Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, 1970, S. 27, 39 ff., 60 ff.; im Ergebnis für die Gesetzesauslegung auch Hassold, FS Larenz, 1983, S. 211, 216. 369 Zur strikten Trennung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen, 2007, S. 558 f. 370 Vertiefend zur (un)mittelbaren Leitbildfunktion dieser Grundsätze MüKo/Kieninger, 2007, § 307 Rn. 63. 371 Ähnlich für den vertraglichen Freigabeanspruch bei formularmäßig revolvierenden Globalsicherheiten BGH v. 27.11.1997 – GSZ 1 u. 2/97 – BGHZ 137, S. 212, 220; zustimmend Schimansky, FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 3, 5. 372 OLG Hamm v. 07.05.2001 – 31 U 196/00 – NJW-RR 2001, S. 1555 in Präzisierung von OLG Celle v. 15.10.1983 – 3 U 16/83 – WM 1984, S. 1175, 1177 f.; zustimmend ohne nähere Begründung Klanten, DStR 2002, S. 558; a. A. überzeugend Edelmann, WuB I. A. 2. Nr. 13 AGB-Banken 1993, 1.02 zu Ziffer 19 Abs. 3 S. 3 AGB-Bk 1993 (nunmehr Ziffer 19 Abs. 3 S. 3 AGB-Bk 2002).

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rungsnehmer die Werthaltigkeit der bestellten und zu bestellenden Kreditsicherheiten im eigenen Interesse prüfe, sei nach Meinung des Senats der anzulegende eigene Sorgfaltsmaßstab des Kreditgebers für das Verhältnis zum Kreditnehmer und Sicherungsgeber verbindlich, sofern nicht dessen Bewertung offensichtlich willkürlich bzw. eine nicht durch eine Sicherheit unterlegte Darlehensrückzahlungsforderung („Blankolücke“) offensichtlich ausgeschlossen ist. Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Nachbesicherungsverlangens wird der Kreditnehmer letzten Endes auf die inzidente Verifizierung im Rahmen der prozessualen Rechtmäßigkeitsprüfung der ausgesprochenen, außerordentlichen Kündigung verwiesen373. Wie auch neuerlich der BGH in der Entscheidung von 12.12.2006374 bestätigt, steht es den Vertragsparteien im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses prinzipiell nicht frei, rechtsgeschäftlich oder gesetzlich unberechtigte Forderungen an die Gegenseite zu stellen. Im Gegenteil. Erfährt der Forderungsadressat hierdurch einen Vermögensnachteil, kann er seinen Vertragspartner für seine Pflichtverletzung in Regress nehmen. Vorliegend wird der Tatbestand des § 280 Abs. 1 bzw. der §§ 282, 280 Abs. 3, 1 BGB in der Regel für den Kreditnehmer einschlägig sein. Richtig ist, dass kreditgeberseits aus Ziffer 13 Abs. 2 S. 1, S. 2 AGB-Bk kein Anspruch auf eine konkrete Kreditsicherheit besteht, sondern dem Kreditnehmer die Wahl des konkreten Sicherungsmittels belassen wird, soweit es sich um eine bankgemäße Kreditsicherheit handelt375. Auf Grund des Vorrangs einer Erklärung nach Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk gegenüber dem Gestaltungsrecht nach Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 AGB-Bk hat die Bank bei der Nachbesicherung ihr Recht auf eine tatsächliche objektive Grundlage zu stellen. Insbesondere soll durch das Transparenzgebot einem nicht offensichtlich willkürlichen Handeln des Klauselverwenders vorgebeugt und die Ausübung von wirtschaftlichem Druck für den Kreditnehmer vermieden bzw. minimiert werden. Dem Kreditnehmer ist hierzu möglichst frühzeitig, entsprechend den vertraglich ausbedungenen Rechten und Pflichten, ein Abwägungsmaßstab für

373 BGH v. 19.09.1979 – III ZR 93/76 – WM 1979, S. 1176, 1179; v. 18.12.1980 – III ZR 157/78 – WM 1981, S. 150, 151; OLG Celle v. 15.10.1983 – 3 U 16/83 – WM 1984, S. 1175, 1177 und BGH v. 28.06.1984 – III ZR 177/83 – WM 1984, S. 1178 (Nichtannahmebeschluss), eine fristlose Kreditkündigung setzt diesbezüglich voraus, dass der Kreditgeber auch einen Anspruch auf eine Verstärkung der Sicherheitenlage hatte. 374 BGH v. 12.12.2006 – VI ZR 224/05 – WM 2007, S. 755, 756 m.w. N. stellt zwar fest, dass es zum allgemeinen Lebensrisiko gehöre, unberechtigten Forderungen und sonstigen Ansprüchen ausgesetzt zu sein. Allein eine spezielle Haftungsnorm aus Vertrag, Verzug, pVV, cic, GoA bzw. Delikt kann einen Regressanspruch des unberechtigt in Anspruch Genommenen begründen. Vertiefend Kaiser, FS Canaris, 2007, S. 531 ff. 375 BGH v. 15.11.1960 – V ZR 35/59 – BGHZ 33, S. 389, 394; v. 18.12.1980 – III ZR 157/78 – WM 1981, S. 150, 151.

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seine wirtschaftliche Entscheidung – Nachbesicherung ja oder nein – an die Hand zu geben. Die Rechtsauffassung des OLG Hamm lässt in dieser Hinsicht keine klaren Abgrenzungsmaßstäbe erkennen und schränkt die Rechte des Kreditnehmers in unzumutbarer Form ein. Der Kreditnehmer kann nicht nach einem unberechtigten Nachbesicherungsverlangen den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung abwarten, um diese auf Rechtskonformität zu überprüfen. Selbst wenn ein Schaden für den Kunden erst nach einer Kündigung des konsortialen Sanierungsdarlehens – dem Fälligstellen der Kreditvaluta und dem Hervortreten der „Insolvenzreife“ auf Grund (drohender) Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers – entstehen sollte, muss diesem unter anderem als Ausfluss seiner Schadensminderungspflicht, insbesondere aus dem gegenseitig treuepflichtbegründenden Dauerschuldverhältnis des konsortialen Sanierungskreditvertrages, ein Anspruch auf Klärung der Berechtigung zur Sicherheitenverstärkung erwachsen. Zumindest die Erhebung einer negativen Feststellungsklage mit der nötigen Kostenfolge im Obsiegensfalle ist hierfür geboten. Der Kreditgeber wird hierdurch nicht unangemessen belastet, obwohl er weiterhin die Kreditsicherheiten im eigenen Interesse bewertet376. Es handelt sich ansonsten um eine Fortbildung in der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen jenseits des möglichen Wortsinns zu Lasten des Kreditnehmers als Verwendungsgegner und diese widerspricht § 307 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB. Solch eine Belastung des Verwendungsgegners, der nicht über die inhaltliche Gestaltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmte, kann nicht im Wege der Auslegung erfolgen377. Dies hat auch im unternehmerischen Sanierungskreditverkehr zu gelten. dd) Nachbesicherungsverlangen als Erklärungsobliegenheit des Sanierungskonsortialkreditgebers Ob aus vorstehender Rechtsfrage zwingend folgt, dass der konsortiale Sanierungskreditgeber den Vertragspartner auf die kreditgeberseits drohende Gefährdung in der Werthaltigkeit der Sicherheit und auf die damit einhergehende Ge376 Ein Geheimhaltungsinteresse des konsortialen Sanierungskreditgebers ist nicht betroffen, so dass vor dem Hintergrund der Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk schon im außergerichtlichen Verkehr dem Kreditnehmer ein Anspruch auf Darlegung der Sicherheitenbewertung zuzuerkennen ist, sofern der Kreditgeber das Recht auf Nachbesicherung ausübte. Dieser kreditnehmerseitige Informationsanspruch kann im Wege des Zurückbehaltungsrechtes geltend gemacht werden. Gleiches muss für § 490 Abs. 1 BGB gelten. Siehe zu einer ähnlichen Grundsatzfrage bei einer Erhöhung der privaten Krankenversicherungsprämie OLG Stuttgart v. 18.01.2007 – 10 W 84/06 – NJOZ 2007, S. 3193, 3195 ff., das Geheimhaltungsinteressen des Versicherers im außergerichtlichen Rechtsverkehr tangiert sah. 377 Rüßmann, BB 1987, S. 843, 846; zur Auslegung zu Ungunsten des Verwenders in Zweifelsfällen MüKo/Basedow, 2007, § 305c Rn. 18.

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fährdung des Rückzahlungsanspruches hinzuweisen bzw. aufzuklären hat und welchem Rechtscharakter die „Möglichkeit der Nachbesicherung“ zuzuordnen ist, soll nachstehend untersucht werden378. Die auftretenden Entscheidungsalternativen sind dahingehend zu verifizieren, welche von diesen am sachgerechtesten erscheinen und sich in die bestehende normative Wertentscheidung des Gesetzgebers einfügen379. Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte können herangezogen werden. Festzustellen ist, dass der Gesetzgeber zur Abklärung dieses Rechtskomplexes Raum für eine unterschiedliche inhaltliche Bestimmung gelassen hat; der anzustellende Rechtserkenntnisprozess darf sich jedoch nicht in Widerspruch zu etwaigen bindenden gesetzgeberischen Wertungen setzen. Die Aussage des BGH vom 20.12.1955380, dass dem Kreditinstitut als Kreditgeber für Maßnahmen zum Zwecke der Sanierung des Unternehmens eine Treuepflicht obliege, den zu sanierenden Kreditnehmer zu unterstützen, ändert nichts an der Zielrichtung des konsortialen Kreditgebers, die für das Sanierungskreditengagement bestehenden Sicherheiten primär nur im eigenen Interesse auf Werthaltigkeit zu überprüfen381. Letztendlich hat der Sanierungskonsortialkreditgeber einen verhaltenen Anspruch auf Sicherheitenverstärkung, wenn der Tatbestand der Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk erfüllt sein sollte382. Ein verhaltener Anspruch kennzeichnet sich dadurch, dass es zu dessen Durchsetzbarkeit und Erfüllbarkeit, somit zu dessen Aktualisierung in Form eines selbständigen Gläubigerrechts, eines hierauf gerichteten Verlangens des potentiellen Gläubigers bedarf. Langheineken383 ordnet neben Fällen der gläubiger- oder schuldnerbezogenen Wahlschuld nach § 262 BGB insbesondere die Anspruchssituation, in der der Schuldner die Leistung nur auf Verlangen des Gläubigers zu erbringen habe, der „Rechtsfigur“ des verhaltenen Anspruchs zu. Der Sanierungskonsortialkreditgeber kann entweder den Nachbesicherungsanspruch gel378 Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 13 Rn. 313 befasst sich nicht näher mit dem Rechtscharakter, sondern ordnet dem Kreditnehmer ein Recht hierauf zu; ähnlich Schwintowski, 28.09.2006, § 490 Rn. 10, 12, insbesondere zum Verbot übermäßiger Schädigung (inciviliter agere). 379 Säcker, Gruppenautonomie, 1972, S. 62. 380 BGH v. 20.12.1955 – I ZR 171/53 – WM 1956, S. 217, 220, hier unterstützte eine Landeszentralbank eine private Bank, unabhängig von ihrem öffentlichen Aufgabenkreis. 381 Vortmann, 2006, Rn. 205; OLG Hamm v. 07.05.2001 – 31 U 196/00 – NJW-RR 2001, S. 1555 m.w. N.; folglich ist der Rechtsgedanke nach BGH v. 26.09.1985 – III ZR 213/84 – WM 1985, S. 1493 nicht übertragbar, wonach dem Kreditnehmer eine Vorschlagspflicht auf Beseitigung der drohenden Illiquidität gegenüber dem Kreditgeber zustehen soll. 382 Zu den Grenzen des Nachbesicherungsanspruches aus § 242 und § 138 BGB OLG Celle v. 27.04.1998 – 3 U 72/86 – WM 1988, S. 11, 13. Die Entscheidung ist auf die AGB-Bk zum 01.04.2002 übertragbar. 383 Langheineken, FS Brünneck 1912, S. 27, 32; begriffsjuristisch ausgehend vom Kontrahierungszwang Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, S. 138 f.; Nipperdey, Kontrahierungszwang, 1920, S. 100 f., 113 f.

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tend machen oder darauf verzichten und das konsortiale Sanierungskreditengagement ungehindert fortlaufen lassen. Oberste Maxime des Sanierungskreditengagements ist die erfolgreiche Umsetzung der Sanierung des Kreditnehmers (Unternehmensträgers), wobei dem Sanierungskonsortialkreditgeber ein Beurteilungsspielraum zuzuerkennen ist. (1) Hierfür ist ein einklagbarer Anspruch des Kreditnehmers auf Stellung von nachträglichen Sicherheiten weder zwingend erforderlich, noch korrespondiert hierzu eine kreditgeberseitige schuldrechtliche Leistungspflicht bzw. Nebenleistungspflicht nach § 241 Abs. 1 BGB384 oder eine leistungsbezogene bzw. nicht leistungsbezogene Nebenpflicht als weitere Verhaltenspflicht nach § 241 Abs. 2 BGB385. Eine Einordnung des vorrangigen Nachbesicherungsbegehrens als kreditgeberseitige Obliegenheit ist vielmehr ausreichend386. Dem privatrechtlichen Übermaßverbot wird hierdurch im Rahmen der Vertragsabwicklung eines Dauerschuldverhältnisses Genüge getan. Eine Verhaltenspflicht als Rechtspflicht des Sanierungskonsortialkreditgebers, den Vertragspartner zur Nachbesicherung aufzufordern, ist zur Umsetzung des Sanierungszieles nicht erforderlich387. Eine Verhaltensanforderung in Form einer Obliegenheit ist vielmehr interessenge-

384 Hadding, FS Konzen, 2006, S. 195, 198 ff.; MüKo/Kramer, 2007, § 241 Rn. 18; kritisch zum Klagbarkeitskriterium Madaus, Jura 2004, S. 289, 290 f.; a. A. Jauernig/ Mansel, 2007, § 241 Rn. 9, wonach nicht zwischen Nebenleistungspflichten und leistungsbezogenen Nebenpflichten unterschieden wird; wohl auch Zimmer, NJW 2002, S. 1, 6. 385 Entgegen zahlreicher Vertreter im Schrifttum ordnet überzeugend Gröschler, FS Konzen, 2006, S. 109, 111 m.w. N. zur a. A. und 113, 115, 120 f. den Anwendungsbereich der §§ 281, 323 BGB nur der Verletzung der Leistungspflicht und der Nebenleistungspflicht, nicht aber der leistungsbezogenen Nebenpflichtverletzung zu, wobei diese auch dem Sicherungsinteresse an der Leistungserbringung dienen und nicht unter § 241 Abs. 2 BGB fallen (z. B. Leistungstreuepflicht als eine leistungsbezogene Nebenpflicht, vgl. AnwK/Krebs, 2005, § 241 Rn. 4; vertiefend zur ausnahmsweise bestehenden Einklagbarkeit der Leistungstreuehandlung Gröschler, FS Konzen, 2006, S. 109, 116 m.w. N.). 386 Wieling, AcP 176 (1976), S. 334, 346, die Rechtsordnung weist der Obliegenheit statt eines Anspruchs eine geringere Intensität zu, obwohl die Folge einer Obliegenheitsverletzung durch den erlittenen Rechtsverlust den Gläubiger härter treffen kann. Entsprechend zu Staudinger/Schmidt, 1995, vor § 241 Rn. 269 ff., 286 lässt sich ein allgemeiner Rechtssatz zudem weder aus dem Gesetz noch aus den AGB-Bk ableiten. 387 Unentschlossen Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 13 Rn. 314, wobei er in Nr. 19 Rn. 455 die Auffassung vertritt, dass der Kreditgeber dem Kreditnehmer vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung die Möglichkeit einräumen müsse, Austauschsicherheiten zu bestellen bzw. den Kredit nachzubesichern. Für den Vorrang der Bestellung einer Austauschsicherheit vor Ausspruch einer kreditgeberseitigen Kündigung siehe zwar OLG Frankfurt v. 26.05.1977 – 15 U 209/76 – WM 1977, S. 1291, 1293, die Sicherungsgefährdung erfolgte aber durch den Verkauf des belasteten Grundstücks über den Kreditnehmer selbst, der von sich aus eine Ersatzsicherheit in Aussicht stellte. Somit ist diese Entscheidung für die vorliegende Untersuchung nicht einschlägig.

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rechter und zielführender, da eine Obliegenheitsverletzung durch den Verstoßenden nur den Verlust einer eigenen Rechtsposition indizieren wird. Es werden nur eigene Interessen des Obliegenheitsbelasteten verletzt oder gefährdet. Ein einklagbarer Anspruch der Gegenseite auf Einhaltung der Obliegenheit besteht grundsätzlich nicht, da der Verstoßende nicht rechtswidrig handelt388. Obwohl der BGH, insbesondere im Werkvertragsbereich, auch bei der Verletzung von Obliegenheiten gemäß § 642 BGB der hierdurch geschädigten anderen Vertragspartei alle Ansprüche zuerkannte, die dieser bei sonstigen Vertragsverstößen zustehen389, gewinnt neuerdings eine ältere Betrachtung wieder an Gewicht390. Eine schuldhafte Obliegenheitsverletzung soll dann zu sekundärrechtlichen Schadensersatzansprüchen führen, wenn durch die verschuldete Obliegenheitsverletzung gleichzeitig eine vertragliche Treuepflicht verletzt wurde und hierdurch der weitere Vertragsvollzug gefährdet wird. Unter Umständen kann daher der Obliegenheitsbelastete ähnlich einer Leistungspflicht aus dem Vertrag belastet sein. Die §§ 157, 242 BGB i.V. m. dem Sanierungskonsortialkreditvertrag gebieten es aber nicht, jenes Nachbesicherungsbegehren, ähnlich der Qualifizierung der werkvertraglichen Mitwirkungspflichten391 – durch das zweifelsohne bestehende Vertragszweck gefährdende Moment einer kreditgeberseitigen Obliegenheitsverletzung –, als Vertragspflichtverletzung einzustufen. Die methodisch am erkennbaren Vertragswillen der Sanierungskreditparteien orientierte Auslegung kommt unter Berücksichtung der berechtigten Belange zu keiner kreditgeberseitigen Rechtspflicht. Entsprechend der Obliegenheitstheorie392 ist der Sanierungskonsortialkreditgeber nicht zu dem vorgeschriebenen Nachbesicherungsbegehren gegenüber dem Kreditnehmer verpflichtet393.

388 BGH v. 02.11.1994 – IV ZR 201/93 – NJW 1995, S. 401, 402; Wieling, AcP 176 (1976), S. 334, 345; AnwK/Krebs, 2005, § 241 Rn. 15 m.w. N. 389 BGH v. 16.05.1986 – VII ZR 40/66 – BGHZ 50, S. 175, 178 f.; BGH v. 30.09.1971 – VII ZR 20/70 – NJW 1972, S. 99, 100; v. 29.10.1985 – X ZR 12/85 – NJW-RR 1986, S. 211, 212; a. A. Wieling, AcP 176 (1976), S. 334, 346, 348 f., der sich generell gegen eine Schadensersatzpflicht bei einer Obliegenheitsverletzung ausspricht. Es mangele schon an einem Verschulden. 390 BGH v. 24.02.2005 – VII ZR 225/03 – NZBau 2005, S. 335, 336, BGH v. 20.06.1960 – II ZR 117/59 – VersR 1960, S. 693, 694; Armbruster/Bickert, NZBau 2005, S. 153, 154; Kniffka, Bauvertragsrecht, 2006, § 642 Rn. 7. 391 AnwK/Raab, 2005, § 642 Rn. 7 f.; Ingenstau/Korbian/Vygen, VOB/B, 2007, § 9 Nr. 1 Rn. 23; MüKo/Busche, 2005, § 642 Rn. 21 ff.; Nicklisch/Weick, VOB/B, 2001, § 9 Rn. 40. 392 A. A. Verbindlichkeitstheorie, nach der die Obliegenheit eine echte Rechtspflicht darstellt, vgl. zum Streitstand Wieling, AcP 176 (1976), S. 343, 347 f. m.w. N. 393 Entsprechend der grundsätzlichen These zur Ausgestaltung von Obliegenheiten nach Wieling, AcP 176 (1976), S. 343, 348 hat vorliegend auch der Kreditnehmer kein vorrangiges Interesse daran, dass der Obliegenheitsbelastete der Verhaltensanforderung entspricht.

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(2) Die Eingangsbetrachtung über den Grundsatz von Treu und Glauben als eine Ausprägung der Schrankensystematik des Art. 2 Abs. 1 GG, die den Darlehensvertrag als Dauerschuldverhältnis in besonderer Weise überlagert, kann über die Wahrung einer kreditgeberseitigen Erklärungsobliegenheit vermittelt werden394. Die Parteien eines schuldrechtlichen Rechtsverhältnisses haben eine umfassende allgemeine Nichtschädigungspflicht395. Trotz allem ist nach der Analyse der Interessenlage der Kreditvertragsparteien jenes nachträgliche Nachbesicherungsbegehren des Sanierungskonsortialkreditgebers weder als Leistungstreuepflicht, Schutzpflicht noch als Aufklärungspflicht, auch nicht nach § 241 Abs. 2 BGB, einzustufen. Gemäß § 241 Abs. 2 BGB können gegebenenfalls nicht näher in den Vertragsbestimmungen beschriebene Aufklärungspflichten begründet werden, so dass der Kreditgeber und auch der Kreditnehmer den anderen Teil unaufgefordert über entscheidungserhebliche Tatsachen, die dieses Dauerschuldverhältnis beeinflussen können, zu unterrichten haben396. Dies gilt jedoch nur für Tatsachen, die der anderen Vertragspartei nicht aus allgemeinen Informationsquellen zugänglich sind und das Entschließungsverhalten steuern können397. Insbesondere muss dem strukturellen Ungleichgewicht aus der Sanierungsdarlehensbeziehung in dieser Hinsicht nicht durch die Zuerkennung einer gegenseitigen Aufklärungspflicht weder in Form einer Leistungs- noch einer Schutzpflicht, dies auch nicht bei gegenläufigen Interessen der Vertragsparteien, entgegengewirkt werden398. Für die Vertragsanbahnungs- und Vertragsabschlussphase399 wird postuliert, dass die jeweilige Vertragspartei verpflichtet sei, wesentliche Umstände, die das Konsortialdarlehensverhältnis gefährden und somit 394 Ulmer, FS Möhring, 1975, S. 295, 299, wonach die aus § 242 BGB entwickelten Verhaltenstandards nach dem jeweiligen Schuldverhältnis zu bestimmen sind; ähnlich Schneider, JR 1978, S. 416 f. 395 BGH v. 10.03.1983 – III ZR 169/81 – NJW 1983, S. 2813, 2814; Bamberger/ Roth/Grüneberg, 2007, § 241 Rn. 89 ff.; MüKo/Roth, 2007, § 241 Rn. 90 ff. Zum Verbot der übermäßigen Schädigung im Sanierungsbereich Schwintowski, 28.09.2006, § 490 Rn. 12 m.w. N. 396 Palandt/Heinrichs, 2008, § 241 Rn. 7, § 242 Rn. 37; Vortmann, 2006, Rn. 2, 22; exemplarisch zu Kreditsicherheiten BankRHdb/Ganter, 2007, § 94 Rn. 468 ff., § 90 Rn. 183 ff. Parallelen bestehen im Verhältnis Versicherer/Versicherungsnehmer, BGH v. 13.04.2005 – IV ZR 86/04 – VersR 2005, S. 824, 825, der dem Versicherer eine Belehrungspflicht auferlegte, wenn der Vertragspartner sich über einen wesentlichen Vertragspunkt irrte. 397 Vortmann, 2006, Rn. 2, 4. 398 Vertiefend und überblicksartig zu den dogmatischen Ansätzen einer Aufklärungspflichtverletzung bei Darlehensvertragsabschluss Heermann, 2003, § 20 II 1 Rn. 20, 23. Zur Abgrenzung einer Aufklärungspflicht als Pflicht nach § 241 Abs. 1 BGB oder § 241 Abs. 2 BGB bzw. als Nebenpflicht mit einer leistungsbezogenen und nicht leistungsbezogenen Komponente i. S. d. §§ 282, 324 BGB, vgl. Gröschler, FS Konzen, 2006, S. 109, 118 f. und 126 f. 399 BGH v. 09.04.1987 – III ZR 126/85 – WM 1987, S. 1546 f.; v. 27.11.1990 – XI ZR 308/89 – ZIP 1991, S. 90, 91 f.; OLG Karlsruhe v. 23.11.2006 – 9 U 59/06 – NJW-RR 2007, S. 204, 205.

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selbst zum Scheitern der Sanierung des Kreditnehmers führen können, der anderen Vertragsseite mitzuteilen. Diese Argumentationslinie ist jedoch nicht auf die Abwicklung des Sanierungskonsortialdarlehens übertragbar, auch nicht für den Fall einer fehlenden Kenntnisverschaffungsmöglichkeit des Kreditnehmers. Fragen der Werthaltigkeitsbewertung von Sicherheiten, welche für das Sanierungskreditengagement vereinbart und bestellt wurden, verfolgt der konsortiale Sanierungskreditgeber ausschließlich in seinem eigenen Interesse400. Fragen der Nachbesicherung betreffen in erster Linie nicht eine unmittelbare Handlungsentscheidung des Kreditnehmers, wobei diesen zumindest aus § 241 Abs. 2 BGB als unmittelbaren oder mittelbaren Sicherungsgeber eine unverzügliche Mitteilungspflicht betrifft, sofern tatsächliche und/oder rechtliche Umstände eintreten oder einzutreten drohen, die die Sicherheitenlage des Sanierungskonsortialkreditgebers und somit dessen Rückzahlungsanspruch gefährden401. Kreditgeberseits ist eine Benachrichtigungspflicht in Form einer vertraglichen Erklärungsobliegenheit im Rahmen des Vollzugs eines Dauerschuldverhältnisses ausreichend402. Eine Rechtspflicht in Form einer Aufklärungspflicht, das interne Bewertungsergebnis der Vertragspartei mitzuteilen, besteht auch nicht bei einem ausgereichten Sanierungskonsortialdarlehen. Anders kann hingegen die Beurteilung ausfallen, wenn der Sanierungskonsortialkreditgeber über einen konkreten Wissensvorsprung verfügt oder die Besicherungslage eigens durch ein auch unverschuldetes Verhalten nachteilig beeinflusst(e)403. Unabhängig von einer Schadensersatzpflicht wird man dann in der Sanierungsphase eine Aufklärungspflicht zumindest aus § 242 BGB statuieren müssen. (3) Die besondere Besicherungssituation außen vor gelassen, ist der Kreditnehmer in der Sanierungssituation nicht schutzbedürftiger, da er durch eine unterlassene Benachrichtigung nicht unmittelbar mit einem wirtschaftlichen oder rechtlichen Risiko belastet wird404. Kommt der Kreditgeber hingegen der Benachrichtigungsobliegenheit, insbesondere dem Eintritt bzw. dem drohenden Verschlechterungseintritt in der Werthaltigkeit einer Sicherheit nicht nach, trägt er uneingeschränkt das Risiko einer rechtsunwirksamen Kündigung. Es bedarf hierfür letztendlich nicht einer Schadensersatzpflicht als Folge eines Obliegen400

BankRHdb/Ganter, 2007, § 94 Rn. 470; Welter/Lang/Joswig, 2005, Rn. 14.53 ff. Zum Problemkreis Welter/Lang/Joswig, 2005, Rn. 14.24, wobei die Reichweite der Mitteilungspflichten noch weitgehend ungeklärt ist. 402 Im Ergebnis wohl auch Vortmann, 2006, Rn. 10; nach dem LG München I v. 25.08.2000 – 19 O 389/98, wonach der Kreditgeber den Kreditnehmer auf die Folgen einer objektiven Verschlechterung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse hinweisen soll. 403 Welter/Lang/Joswig, 2005, Rn. 14.54 bejahen bei besonderen Besicherungsumständen eine Schadensersatzpflicht des Kreditgebers, z. B. erkennbarer Wissensvorsprung, Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes etc. 404 Selbst der Verstoß gegen Sicherheitsbewertungsrichtlinien durch den Kreditgeber eröffnet mangels Schutzrichtung keinen Gefährdungstatbestand für den Kreditnehmer, OLG Braunschweig v. 13.02.1997 – 2 U 117/96 – WM 1998, S. 1223, 1229. 401

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heitsverstoßes unter der Maßstabsbetrachtung der allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben im Sinne des § 242 BGB, da der kreditgeberseitige Ausspruch einer rechtsunwirksamen Kündigung für den Kreditnehmer Erfüllungsals auch Sekundäransprüche auslösen wird. Schlussfolgernd kann auch entsprechend der These von Wieling405 der Sanierungskonsortialkreditgeber im Nachhinein nicht nach Ausspruch und Zugang der Kündigungserklärung für diesen Kündigungssachverhalt ein nachträgliches Nachbesicherungsbegehren gegenüber dem Kreditnehmer stellen. Die entgegengesetzte Betrachtung würde eine Zuwiderhandlung gegen das eigene frühere Verhalten darstellen, dies unabhängig von der Tatsache, ob in der kreditgeberseitigen Selbstschädigung ein Schuldvorwurf erblickt werden kann. (4) Eine kreditgeberische Verpflichtung zur Aufforderung des Kreditgebers entsprechend dem gesetzlichen Leitbild zu § 314 Abs. 2 BGB scheidet ebenso aus. Die Vorschrift regelt nur den verhaltensbedingten Pflichtenverstoß des Kreditnehmers406. Stuft man das Nachbesicherungsverlangen in Hinblick auf den Kündigungsgrund nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. nach Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. AGB-Bk als Obliegenheitspflicht des Sanierungskonsortialkreditgebers ein, würde sich nachträglich aber nach Ausspruch der Kündigung herausstellen, dass ausreichende Sicherheiten durch den Kreditnehmer bestellt werden hätten können und der Darlehensrückzahlungsanspruch objektiv nicht gefährdet gewesen war, ist die außerordentliche Kündigung des Sanierungskonsortialdarlehens rechtsunwirksam. Dieser Darlehensvertrag besteht fort. (5) Sofern auf Seiten des Konsortialkreditgebers bei einer Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit des Kreditnehmers Mitwirkungspflichten postuliert werden407, insbesondere wenn sich der Darlehensgläubiger im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder der außergerichtlichen Liquidation des Kreditnehmers schlechter stellen würde, entspricht es im Falle der Ausreichung eines Sanierungskonsortialkredites auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, das Nachbesicherungsverlangen nur als kreditgeberseitige Erklärungsobliegenheit einzustufen. Die von Canaris und Hopt408 mit ihren Referaten im Jahre 1979 in Königstein/Taunus initiierte kontroverse Diskussion, inwieweit ein Kreditinstitut in die Pflichtenstellung hineinwächst, einen mit ihm in steter Geschäftsbeziehung stehenden, notleidenden, aber sanierungsbedürftigen Kreditnehmer anhand der Belassung oder Gewährung von Kreditmitteln zu unterstützen, gewinnt für vorliegende Betrachtung vermehrt an Gewicht. Die Einstufung des Nachbesicherungsbegehrens als Obliegenheit nimmt vom Ausgangspunkt der 405

Wieling, AcP 176 (1976), S. 343, 348 f. Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 19 Rn. 468. 407 Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 47 ff., 94. 408 Canaris, ZHR 143 (1979), S. 113 ff., 124 ff.; Hopt, ZHR 143 (1979), S. 139 ff.; zustimmend Kiethe, KTS 2005, S. 179, 201 f. 406

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Betrachtung – der Belassung der Sanierungskonsortialkreditvaluta – diesen Gedanken nicht nur im Ansatz voll auf. Die vertretene These, dass den Konsortialkreditgeber keine Sanierungspflicht trifft, kann nicht eingewendet werden, da es sich durch den Sanierungskonsortialkreditvertragsabschluss schon um eine laufende Sanierungsfinanzierung mit gesteigerten Treuepflichten der Parteien handelt409. Fragen eines konsortialen Neukreditvertragsabschlusses oder des kreditgeberseits initiierten Hinausschiebens des Zusammenbruchs des Kreditnehmers können sich durch jene Einstufung als Erklärungsobliegenheit de facto nicht stellen. Letzteres erfordert vielmehr eine hinzukommende Rechtshandlung des konsortialen Kreditgebers, an der es im vorliegenden Betrachtungszeitpunkt durch ein unterstelltes, normgerechtes Verhalten mangelt410. Diese gewonnene Rechtserkenntnis gründet nicht nur allein auf rechtlichen Erwägungen, sondern es handelt sich auch um eine an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten orientierte Entscheidung. Die von Larenz postulierte Grenze der Rechtsfortbildung411, wonach die gewonnene Rechtserkenntnis nicht an eine an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten ausgerichtete politische Entscheidung anknüpfen darf, ist nicht überschritten. Angesichts der Lückenhaftigkeit und Unbestimmtheit des § 490 Abs. 1 BGB ist eine eindeutige Trennung auf Grund der aufgeworfenen Wertungsfrage nicht durchführbar412. Letztendlich liegt das gewonnene Auslegungsergebnis in der einschränkenden Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung eines Sanierungskonsortialkredites. Wie der BGH in seiner Entscheidung vom 14.09.2004413 ausführt, dass ein die außerordentliche Kündigung rechtfertigender Grund vorliegen könne, wenn in den Vermögensverhältnissen des Kreditnehmers nach dem Sanierungskreditvertragsabschluss eine wesentliche Verschlechterung eintrete, die die Umsetzung der Sanierungskreditmaßnahme als nicht mehr Erfolg versprechend erscheinen lasse, ordnet der 11. Senat dem außerordentlichen Kündigungstatbestand nach § 490 Abs. 1 BGB im Rahmen der anzustellenden Zumutbarkeitsprüfung eine spezifische, auf dem Sanierungskredit-

409 Im Ergebnis BGH v. 20.12.1955 – I ZR 171/53 – WM 1956, S. 217, 220; MüKo/Eidenmüller, InsO, 2008, § 217 Rn. 109; Kiethe, KTS 2005, S. 179, 197, 203 und 209; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Bamberger, 2005, § 16 Rn. 72 f., 89, 94 ff. Auch der vorgebrachte Gegeneinwand aus den bankaufsichtsrechtlichen Bestimmungen des KWG schlägt fehl. 410 Selbst die Frage, ob aus dem konsortialen Sanierungskreditengagement eine konsortiale Stillhalteverpflichtung des Kreditgebers folgt, sobald ausreichende Sicherheiten für den Konsortialkredit gestellt werden, ist erst ein im Nachgang hierzu auftretender Problemkreis. 411 Larenz, Methodenlehre, 1975, S. 418 ff.; ders., Methodenlehre, 1991, S. 426 ff. 412 Eingehend zu den Grenzen der Rechtsschöpfung durch den Richter Säcker, ZRP 1971, S. 145, 149 f.; zur „Politik eines Gesetzes als Auslegungsmaßstab“ Steindorff, FS Larenz, 1973, S. 217, 218 Fn. 9, 236 f.; zum gelebten zivilprozessualen Fortbildungsbegriff und zur inhaltlichen Auseinandersetzung mit der „Soraya“-Entscheidung des BVerfG Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen, 2007, S. 217 ff. 413 BGH v. 14.09.2004 – XI ZR 184/03 – ZIP 2004, S. 2131, 2134.

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engagement gründende Wertungskomponente zu414, die nicht im Widerspruch zu vorliegend postulierter Nachbesicherungsobliegenheit steht. Einerseits geht vorliegende Prämisse von einer weiterhin Erfolg versprechenden Sanierungsprognose aus, andererseits sollte auch bei einer ambivalent erscheinenden Sanierungsaussicht bei Vollzug des Sanierungskonsortialkreditengagements auch an jener Erklärungsobliegenheit festgehalten werden, denn letztendlich können durch die korrelierende Erklärung des Kreditnehmers negative Prognosetatsachen zu Lasten des Kreditengagements eruiert und verfestigt werden. Eine übereilte Zuerkennung eines wichtigen Kündigungsgrundes verbietet sich in der konsortialen Sanierungskreditsituation. c) Nachbesicherungsobliegenheit im Sinne des § 490 Abs. 1 BGB versus Anfechtung nach InsO/AnfG Ob dieses Auslegungsergebnis uneingeschränkt auf die vakante Gefährdungssituation415 des konsortialen Kreditgebers bei einem notleidenden Sanierungskreditengagement übertragbar ist – eine Minimierung sowie eine Gefährdung der kreditgeberseitigen Gewinnpotentiale steht bei fortzusetzendem Dauerschuldverhältnis im Raum –, bedarf trotz allem noch der Abstimmung mit den potentiell den kreditgeberseitigen Interessen zuwiderlaufenden Parametern des Anfechtungsrechts416, d.h. der Auseinandersetzung mit den anfechtungsrechtlichen Vorschriften der Insolvenzordnung417 und mit den Normen des Anfechtungsgesetzes418. Das ermittelte Ergebnis muss daher in Hinblick auf die Ausstrahlungswirkung eines späteren, über die Vermögensmasse des Kreditnehmers bzw. des Drittsicherungsgebers eröffneten Insolvenzverfahrens bzw. eines mangels Masse gemäß § 26 InsO abgewiesenen Verfahrens sowie aus dem Blickwinkel der Gläubigeranfechtung im Sinne des AnfG auf Sachgerechtigkeit untersucht werden. Nicht überzeugend wäre es daher, jenes postulierte Ergebnis – die kreditgeberseitige Erklärungsobliegenheit – unabhängig von vakanten Rückgewähransprüchen nach dem AnfG oder der InsO für den Fall des Scheiterns der Sanierung des Kreditnehmers zu betrachten419.

414 Zustimmend Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, S. 553, 558 Fn. 60, wonach sich der Sanierungskreditgeber an dem bewusst eingegangenen Sanierungsrisiko festhalten lassen müsse. 415 Eingehend Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 235. 416 Schuldrechtlicher Rückgewähranspruch nach §§ 143, 129 ff. InsO von Gesetzes wegen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners; vgl. Bork, FS Uhlenbruck, 2000, S. 279, 296 Fn. 65 m.w. N. zur Gegenansicht. 417 BGBl. 1994 I S. 2866. 418 Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens, abgedruckt BGBl. 1994 I S. 2911. 419 Grundlegend zu Holdingfinanzierungen Reuter, NZI 2001, S. 393, 402 Fn. 117.

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Ausgangspunkt der Untersuchung ist der Sanierungskonsortialkreditabschluss im Rahmen einer außergerichtlichen Sanierung. Auch wenn die Sanierung noch nicht fehlgeschlagen ist, aber spätestens bei deren Fehlschlag, kann die Insolvenz des Kreditnehmers und/oder des Drittsicherungsgebers dazu führen, dass der konsortiale Sanierungskreditgeber Insolvenzanfechtungsansprüchen zu Gunsten der Masse ausgesetzt sein wird420. D.h., der Insolvenzverwalter verlangt zu Gunsten der Insolvenzmasse die Rückgewähr der gestellten Sicherheiten421. Ratio der Anfechtung nach §§ 129 ff. InsO ist die Rückgängigmachung von Vermögensbewegungen vorrangig aus der Zeit vor der Verfahrenseröffnung, welche die Insolvenzgläubiger benachteiligt. Der Gesetzgeber hat den (konsortialen) Sanierungskreditgeber in der potentiellen Rolle des Anfechtungsgegners nicht privilegiert. Das Leitbild einer vorrangigen Unternehmenssanierung wurde entgegen dem Vorschlag der Kommission für Insolvenzrecht422 in die InsO nicht übernommen, sondern die Sanierung stellt in diesem Normbereich vielmehr nur eine Komponente in der Haftungsverwirklichung dar423. Das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens424 ändert an dieser Aussage nichts, es erleichtert aber eine möglichst frühzeitige (übertragende) Sanierung. Die Haftung des sanierenden konsortialen Kreditgebers nach den „allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen“ ist aber auch nicht durch diese Gesetzesänderung der Insolvenzordnung vom 13.04.2007 privilegiert worden. Die postulierte Erklärungsobliegenheit darf daher bezüglich der Haftungsrisiken nicht den Interessen des konsortialen Sanierungskreditgebers widersprechen. Das Postulat „Erklärungsobliegenheit auf Nachbesicherung“ muss daher vor dem Hintergrund einer Gläubigergefährdung und der kreditgeberseitigen Insolvenzverschleppungshaftung zumindest in Form einer strafbaren Teilnahme mitsamt den sich hierauf gründenden Schadensersatzansprüchen des Kreditnehmers sowie von bisher

420

Entsprechendes gilt bei Anfechtungsansprüchen i. S. d. AnfG, wenn kein Insolvenzverfahren eröffnet wird. 421 Eine Sicherung nach § 130 f. InsO umfasst die Einräumung einer Rechtsposition, die geeignet ist, die Durchsetzung der durch diese gesicherten schuldrechtlichen Hauptforderung zu gewährleisten. Dies kann in Form eines gesetzlich oder vertraglich begründeten Sicherungsrechts erfolgen. 422 BT-Drs. 12/2443, S. 104. 423 Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung zur InsO, BT-Drs. 12/ 2443, S. 76, S. 83, wonach den Beteiligten die Eruierung einer optimalen Verwertungsentscheidung obliegt. Erläuternd Reul/Heckschen/Wienberg, Kautelarpraxis, 2006, S. 7. Paulus, BB 2001, S. 425, 429 ist zuzustimmen, der Télos des § 1 InsO räumt der Sanierungsmaßnahme einen erhöhten Stellenwert ein. Vgl. in diesem Kontext die Ausstrahlungswirkung auf Sanierungsmaßnahmen, § 188 SGB Abs. 3, § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG und die Streichung des § 419 BGB a. F. 424 Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.04.2007, BGBl. 2007, Teil I Nr. 13, S. 509 ff.; siehe auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/4194, S. 1 ff.

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unbeteiligten Dritten betrachtet werden425. Der Bestellung von nachträglichen Sicherheiten und die nachträgliche Sicherungsvereinbarung kann zudem der Makel der Sittenwidrigkeit anhaften426, auch wenn es sich um eine Drittsicherheit handeln sollte427. Dass die Gläubiger potentiell durch die Bestellung von Sicherheiten in der Krise benachteiligt werden können, liegt auf der Hand428. Es handelt sich bei der Nachbesicherung schließlich nicht um einen neutralen Sicherheitentausch gleichwertiger Sicherheiten429. Das Bargeschäftsprivileg nach § 142 InsO ist nicht einschlägig, da in der Regel die nachträgliche(n) Sicherheit(en) in keinem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Sanierungskonsortialdarlehen als „Neukredit“ stehen wird bzw. werden430, es sei denn die Sanierungskonsortialkreditlinie wird (revolvierend) offen gehalten und durch die nachträgliche Besicherung fließt entsprechend des rückgeführten Sanierungskreditsaldos erneut bargeschäftskonform Liquidität kreditgeberseits zu431. Letzterer Umstand wird für nachfolgende Untersuchung vernachlässigt, so dass durch die Nachbesicherung, welche auf der Erklärungsobliegenheit gründen wird, die Befriedigungsmöglichkeiten für andere Gläubiger gefährdet werden können, wodurch bereits eine Benachteiligung der Gläubiger eintreten kann. Stellt der Kreditnehmer gemäß dem kreditgeberseitigen Nachbesicherungsverlangen eine eigene Sicherheit, so stellt dies grundsätzlich eine entgeltliche und potentiell inkongruente Leistung dar432, sofern die nachträgliche Sicherheit, d.h. der Anspruch auf dieses Sicherungsrecht, nicht schon in bestimmbarer Art und 425 MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 98 f.; Henze, BKR 2004, S. 321 ff., für den Fall einer nachträglichen Drittbesicherung. Zu den Reflexschäden bei der Schädigung einer Gesellschaft (Kreditnehmer) vgl. Kiethe, ZIP 2005, S. 1535 ff.; OLG Celle v. 15.02.2007 – 3 W 5/07 – WM 2007, S. 740 ff., wonach in einer rechtswidrigen Kündigung kein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Gesellschafters der GmbH als Kreditnehmer vorliege. 426 Eingehend zu den Folgen der Nichtigkeit des Kreditsicherungsvertrages und des Sicherheitenbestellungsvertrages Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, S. 553, 559 für die originäre Besicherung des Sanierungs(konsortial)kredites. 427 Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3231. 428 Statt vieler Kiethe, KTS 2005, S. 179, 208 m.w. N. 429 Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Kulke, 2005, § 11 Rn. 28. 430 Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, S. 553, 558; Reuter, NZI 2001, S. 393, 399 f. m.w. N. Dies schließt auch eine Anfechtung nach dem AnfG aus, Kübler/Prütting/ Paulus, AnfG, Stand 3/01, § 3 Rn. 3. Die Fallgestaltung in Form der nachträglichen Besicherung einer offenen Sanierungskreditlinie mitsamt Minimierung und Erhöhung des Sollsaldos innerhalb der Linie werden in der nachfolgenden Untersuchung ausgeblendet. 431 Allein das Belassen einer ausgereichten Sanierungskreditvaluta, selbst bei Werthaltigkeit des potentiellen Rückzahlungsanspruches aus § 488 Abs. 1 BGB, ist für ein Bargeschäft i. S. d. § 142 InsO nicht ausreichend. Anders aber, wenn der Kredit wirksam ordentlich oder außerordentlich gekündigt wurde und die Besicherung für das „Stehenlassen“ des Darlehens dient, so auch Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 501 Rn. 34. Zum fehlenden Bargeschäftsprivileg bei einer Drittleistung (Drittbesicherung) als inkongruente Deckung BGH v. 06.12.2007 – IX ZR 113/06 – DB 2008, S. 176.

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Weise originär im Sanierungskonsortialdarlehen oder einer sonstigen Abrede beschrieben sein sollte. Bei Abschluss des konsortialen Sanierungsdarlehensvertrages ist weder das dingliche Sicherungsgeschäft vollzogen noch wird die schuldrechtliche Abrede über ein ausreichend bestimmbares Kriterium zwecks Stellung einer nachträglichen Sicherheit verfügen433. Als abwägungserheblicher Belang müsste somit der Sanierungskonsortialkreditgeber auch diesen in die Zumutbarkeitsprüfung nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk einstellen. Inwieweit eine bestellte Drittsicherheit unter §§ 130 f. InsO bzw. unter § 132 InsO fällt, wird unter B.III.7.c)ee) und ff) näher untersucht werden. Die anfechtungsrechtliche Rückgewähr von nachträglichen Eigensicherheiten wird jedenfalls den §§ 130, 131 InsO unterliegen, da der konsortiale Sanierungskreditgeber als Sicherungsgeber auch potentieller Insolvenzgläubiger des Kreditnehmers sein wird und dies den Anwendungsbereich des § 132 InsO sperrt434. aa) Nachträgliche Eigenbesicherung und § 134 Abs. 1 InsO Auch bei einer nachträglichen Kreditsicherung durch den Kreditnehmer wird gerade in der Unternehmenskrise der Anfechtungstatbestand nach § 134 Abs. 1 InsO435 mit einem gläubigerfreundlichen Anfechtungszeitraum von vier Zeitjah432 BGH v. 22.07.2004 – IX ZR 183/03 – NZI 2004, S. 623, 624; v. 11.12.1997 – IX ZR 342/95 – BGHZ 137, S. 267, 282 (für § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO); v. 11.12.1997 – IX ZR 341/95 – ZIP 1998, S. 257, 262; v. 06.04.2000 – IX ZR 122/99 – ZIP 2000, S. 932, 933 f.; Henkel, NZI 2006, S. 526, 527; Wittig, NZI 2005, S. 606, 610. Selbst für den Fall der nachträglichen, nicht geschuldeten Besicherung Schlicker/Huber, InsO, 2007, § 134 Rn. 16; Huber, AnfG, 2006, § 4 Rn. 26. 433 Ob an dieses Bestimmbarkeitskriterium durch BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 30/ 07 – DB 2008, S. 231 ff. nunmehr geringere Anforderungen in Hinblick auf § 130 InsO zu stellen sein werden oder ob die Grundsätze dieses Judikats nur auf die Globalzessionen begrenzt sein werden, bleibt abzuwarten. Vgl. zum Problemkreis auch Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 497 Rn. 21 m.w. N., 28 f. 434 BankRHdb/Ganter, 2007, § 90 Rn. 522; Henckel, Kölner Schrift, 2000, Rn. 47; Hess/Hess, InsO, 2007, § 132 Rn. 3, 10, 25; MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 132 Rn. 5; anders Bork/Brinkmann, Hb InsO, 2006, S. 581, Rn. 117, wonach § 132 InsO auch eine Insolvenzgläubigerstellung des Sicherungsnehmers voraussetze. Sofern durch die Verwertung der Drittsicherheit der Drittsicherungsgeber eine Sicherheit für eine vormals ungesicherte Regressforderung gegenüber dem Kreditnehmer und späteren Insolvenzschuldner erhält, ist dies nach § 130 bzw. § 131 InsO anfechtbar, vgl. Bork/Brinkmann, Hb InsO, 2006, S. 567 Rn. 86 und ders./Bork, Hb InsO, 2006, S. 495 Rn. 16; folglich betrifft dies nicht den Drittsicherungsnehmer als Sanierungskonsortialkreditgeber. 435 Unter einer unentgeltlichen Leistung versteht man eine dingliche Verfügung, verfügungsähnliche bzw. schuldrechtliche Rechtsgeschäfte oder eine sonstige Rechtshandlung, durch die ein vermögenswertes Etwas ohne Gegenleistung dem schuldnerischen Vermögen entzogen wird; dies kann auch auf einem Unterlassen gründen, Bork, FS Uhlenbruck, 2000, S. 279, 288; Hess/Hess, InsO, 2007, § 134 Rn. 11 ff.; Prütting, KTS 2005, S. 253, 255; Huber, AnfG, 2006, § 4 Rn. 15; BGH v. 09.11.2006 – IX ZR

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ren vor dem späteren Insolvenzantragszeitpunkt in das Prüfungsblickfeld rücken. Im Gegensatz zu den Motiven zu dem Entwurf einer Konkursordnung aus dem Jahre 1875436 wurde sich im Gesetzgebungsverfahren zur Insolvenzordnung nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine eintretende Bereicherung des Leistungsempfängers im Rahmen der nachträglichen Sicherungshandlung des Darlehensschuldners von dem zu Grunde liegenden, zu sichernden entgeltlichen Rechtsgeschäft zur Bestimmung der Unentgeltlichkeitskomponente im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO zu abstrahieren ist. Unentgeltlich nach § 134 Abs. 1 InsO ist grundsätzlich eine Leistung des Insolvenzschuldners, sollte der Leistungsempfänger als Anfechtungsgegner korrespondierend hierzu keine äquivalente Gegenleistung gemäß der zu diesem Zeitpunkt oder vorher getroffenen rechtsgeschäftlichen Abrede erbracht haben437. Ob ein vermögenswertes Etwas in die Vermögenssphäre des (späteren) Insolvenzschuldners gelangte, ist unbeachtlich438. Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung kann tatbestandserfüllend sein439. (1) (a) Die kreditnehmerseitige Erfüllung eines nachträglichen Nachbesicherungsbegehrens wurzelt nicht nur im Sicherungsvertrag zwischen dem Kreditnehmer und dem Kreditgeber als Sicherungsnehmer, sondern auch in der Kausa des entgeltlichen, rechtswirksam begründeten Sanierungskonsortialdarlehens440. 285/03 – WM 2007, S. 708, 709 bestätigt seine Rechtsprechung, wobei jedoch der Begriff der Rechtshandlung nicht deckungsgleich mit dem bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff ist. 436 Durch die Auskehrung eines Darlehens soll der Sanierungskonsortialkredigeber durch eine nachträgliche Tilgungshandlung des Kreditnehmers nicht bereichert werden, vgl. Motive zu § 23 Nr. 2 KO, S. 123. Hierauf rekurrierend: eine freiwillige Sicherheitenbestellung für eine bestehende eigene Schuld sei keine unentgeltliche Verfügung RG v. 24.02.1882 – III 528/81 – RGZ 6, 85 f.; v. 08.06.1883 – II 121/83 – RGZ 9, 100, 103; v. 03. 05.1892 – II 68/92 – RGZ 29, 297, 299 f. 437 St. Rspr., BGH v. 06.12.2007 – IX ZR 113/06 – DB 2008, S. 176; v. 16.11. 2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 117. 438 BGH v. 09.11.2006 – IX ZR 285/03 – WM 2007, S. 708, 709; v. 01.06.2006 – IV ZR 159/04 – NZI 2006, S. 525; v. 30.03.2006 – IX ZR 84/05 – NZI 2006, S. 399, 400; v. 23.10.2003 – IX ZR 252/01 – NJW 2004, S. 214, 215; v. 04.03.1999 – IX ZR 63/98 – NZI 1999, S. 188 f.; v. 04.03.1999 – IX ZR 63/98 – NJW 1999, S. 1549, 1550; v. 24.06.1993 – IX ZR 96/92 – NJW-RR 1993, S. 1379, 1381; v. 25.06.1992 – IX ZR 4/91 – NJW 1992, S. 2421, 2422 (AnfG); OLG Köln v. 01.06.2004 – 2 U 19/ 04 – WM 2005, S. 477; Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 161 Rn. 61 und 505 Rn. 45; Ganter, WM 2007, S. 1, 4; Hess/Hess, InsO, 2007, § 134 Rn. 34a; Kayser, WM 2007, S. 1; Wittig, NZI 2005, S. 606; zu eng Uhlenbruck/Hirte, InsO, 2003, § 134 Rn. 20, 22, der eine synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung fordert; a. A. Hirte, ZInsO 2004, S. 1161, 1163; Gundlach/Frenzel, NZI 2006, S. 400 f., die nur aus der Sicht der Insolvenzmasse und somit nicht mit dem Wertungskorrektiv des BGH und der mangelnden Werthaltigkeit der Forderung des Kreditgebers gegenüber dem Kreditnehmer argumentieren. 439 St. Rspr., BGH v. 06.12.2007 – IX ZR 113/06 – DB 2008, S. 176. 440 BGH v. 12.07.1990 – IX ZR 245/89 – NJW 1990, S. 2626 stuft die nachträgliche Sicherungshandlung als bloßes Hilfsgeschäft ein; v. 22.07.2004 – IX ZR 183/03 –

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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Für die Betrachtung, ob der Sanierungskonsortialkreditgeber die nachträgliche Sicherheit als vermögenswerte Rechtsposition durch den Kreditnehmer über ein entgeltliches bzw. ein unentgeltliches Rechtsgeschäft erlangte, wird grundsätzlich auf die zu Grunde liegende Kausalbeziehung abgestellt. Hierbei wird nicht nur die Sicherungszweckabrede, sondern auch das Rechtsgeschäft, auf das die zu sichernde Hauptforderung gründet441 – das konsortiale Sanierungsdarlehen – , auf seine Entgeltlichkeitskomponente untersucht werden müssen. Der Sanierungskonsortialkreditvertrag verpflichtet zwar den Kreditnehmer nicht, eine nachträgliche Sicherheit zu stellen; unabhängig von der Frage, ob das Sanierungskonsortialdarlehen zusammen mit dem Sicherungsvertrag das Grundgeschäft des nachträglichen Sicherstellungsvertrages bildet442, sind in die insolvenzrechtliche Wertung in Hinblick auf das Unentgeltlichkeitskriterium im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO, selbst unter Ausblendung von Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk443, die kreditgeberseitige, postulierte Nachbesicherungsobliegenheit nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk i.V. m. dem Sanierungskonsortialdarlehen und die daran anknüpfende kreditnehmerseitige Sicherungshandlung einzubeziehen. Der Anwendungsbereich des § 134 NZI 2004, S. 623, 624; überholt v. 15.03.1972 – VIII ZR 159/70 – JR 1972, S. 467, 468 f., wonach § 30 KO eine Anfechtung nach § 32 Nr. 1 KO verdränge (lex specialis); Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 505 Rn. 44; Müller, LMK 2006, 191730; Gerhardt, FS Huber, 2006, S. 1231, 1242; ders., LMK 2005, S. 14; ders., EWiR 1990, S. 919 f.; Jäger/Henckel, InsO, 2008, § 134 Rn. 4; Jäger/ders., KO, 1997, § 32 Rn. 4; a. A. BankRHdb/Ganter, 2007, § 90 Rn. 180 f.; MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 27. 441 Jäger/Henckel, InsO, 2008, § 134 Rn. 4; Jäger/ders., KO, 1997, § 32 Rn. 4 m.w. N. spricht von einem einheitlichen Rechtsgeschäft; a. A. BankRHdb/Ganter, 2007, § 90 Rn. 180 f.; MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 26, 29, wonach nur auf die Entgeltlichkeitskomponente der Sicherungsabrede abgestellt wird, so dass die Nachbesicherung schon bei Abschluss des Sanierungskonsortialdarlehens als entgeltliche Leistung des Kreditnehmers vereinbart sein müsste; im Ansatz auch BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 118 Rz. 18. Ähnlich LG Köln v. 12.11.1957 – 3 O 255/56 – NJW 1958, S. 1296, 1297; Serick, Band II, § 18 I 5 und Band III, § 32 I 4, wonach die freiwillige und nachträgliche Eigenbesicherung ohne vorherige Verpflichtung aus einer Sicherungsabrede eine unentgeltliche Leistung des Sicherungsgebers sei. 442 Statt vieler zum Streitstand BankRHdb/Ganter, 2007, § 90 Rn. 172 m.w. N. 443 Vorstehende Nachbesicherung wurzelt zumindest bei Vereinbarung der AGB-Bk schuldrechtlich in Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk, so dass zwar keine Sicherungsabrede zwischen den Sanierungskonsortialkreditvertragsparteien besteht, trotz allem aber ein verhaltener Anspruch auf Verstärkung der Darlehensforderung im Zeitpunkt der Begründung des Rechtsverhältnisses aus § 488 BGB; so auch BGH v. 01.06.2006 – IX ZR 159/04 – NJW-RR 2006, S. 1281, 1282 Rz. 8. M. E. muss dem konsortialen Sanierungskreditgeber laut postulierter Nachbesicherungsobliegenheit auch ein verhaltener, gesetzlicher Nachbesicherungsanspruch, rekurrierend auf § 490 Abs. 1 BGB, zuerkannt werden, so dass trotz fehlender Sicherungsabrede zwischen den Kreditparteien eine entgeltliche Rechtshandlung des Sanierungskreditnehmers als nachträglichem Sicherungsgeber erfolgte. Anders Ganter, WM 2006, S. 1081, 1084; Kayser, WM 2007, S. 1, 2 f., der von einer noch offenen Diskussion spricht; a. A. zu § 32 Nr. 1 KO Bähr, JR 1972, S. 469, 470.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Abs. 1 InsO kann dem Grunde nach nur eröffnet sein, wenn in dem Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung der ungesicherte Teil des potentiellen Rückerstattungsanspruches nach § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB wirtschaftlich wertlos war444 und nicht mehr werthaltig werden konnte. Laut gesetzter Prämisse einer weiterhin Erfolg versprechenden Sanierungsprognose ist mit einer regelgerechten Bedienung des Sanierungskonsortialdarlehens mit hoher Wahrscheinlichkeit von Seiten des Konsortialkreditgebers zu rechnen, so dass schon in dem Verlust der außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit gemäß § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk nach erfolgter Eigenbesicherung eine Gegenleistung des Konsortialkreditgebers als Sicherungsnehmer zu erblicken ist445. Dieser Rechtsverlust ist ursachenbezogen zu qualifizieren, so dass nur auf eine erneute Gefährdung des Kreditrückzahlungsanspruches aus § 490 Abs. 1 BGB bzw. aus Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk ein erneutes Kündigungsrecht gründen kann. Nachbesicherungsmöglichkeiten sind jedoch auch hier vorab zu verifizieren, sofern die Sanierung noch Erfolg versprechend verläuft. Wertungsfragen, auch nach einer mittelbaren Benachteiligung durch die nachträgliche Eigenbesicherung des Kreditnehmers, stellen sich nicht. Die Werthaltigkeit des konsortialen Sanierungskreditrückzahlungsanspruches bei dieser Rechtshandlung ist im Zeitpunkt gemäß § 140 InsO laut der weiterhin Erfolg versprechenden Sanierungsprognose gegeben. Selbst in der Gewährung der Sanierungsmöglichkeit im Zeitpunkt der Nachbesicherung ist bei einem späteren Fehlschlag der Sanierung eine ausreichende Gegenleistung des Leistungsempfängers im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO zu sehen. Eine abstrakte Betrachtung der eigenen, kreditnehmerseitigen Nachbesicherungshandlung zur Bestimmung der Unentgeltlichkeitskomponente würde den Tatbestand des § 134 Abs. 1 InsO in unzumutbarer Weise zu Lasten des konsortialen Sanierungskreditgebers erweitern. Das Nachbesicherungsrecht ist vielmehr dem entgeltlichen Sanierungskonsortialdarlehen vor dem Hintergrund des privatrechtlichen Übermaßverbotes immanent und darf daher auch nicht im Anwendungsbereich des § 134 Abs. 1 444 BGH v. 01.06.2006 – IX ZR 159/04 – NZI 2006, S. 524, 525 m.w. N.; OLG Koblenz (3. Senat) v. 08.03.2005 – 3 U 984/04 – ZIP 2005, S. 540, 541; statt vieler im Schrifttum Hess, InsO, 2007, § 134 Rn. 80, 50, 47, 48; Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 506 Rn. 45; a. A. OLG Koblenz (5. Senat) v. 13.05.2004 – 5 U 1539/03 – ZIP 2004, S. 1275, der auf das vormals entgeltlich begründete und von Seiten des Anfechtungsgegners und Leistungsempfängers abgeschlossene Verpflichtungsgeschäft mit dem fälligen Leistungsanspruch im Rahmen einer Einheitsbetrachtung abstellt und allgemeine Billigkeitserwägungen nicht für tragend ansieht, da der Leistungsempfänger durch den Vollzug des Verpflichtungsgeschäftes ein Vermögensopfer erbracht hat. Zustimmend Soehring, WuB VI A § 134 InsO 2.05. 445 BGH v. 01.06.06 – IX ZR 159/04 – NZI 2006, S. 524 m.w. N.; im Ergebnis wohl auch Jäger/Henckel, InsO, 2008, § 134 Rn. 4; Jäger/ders., KO, 1997, § 32 Rn. 4; a. A. BankRHdb/Ganter, 2007, § 90 Rn. 180a, wonach der Sicherungsnehmer „nur gewinne“.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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InsO vollständig vom dem entgeltlichen Sanierungskonsortialdarlehen abstrahiert werden. Dass ein potentieller Nachbesicherungsgegenstand zum Zeitpunkt des Sanierungskonsortialkreditabschlusses in der Regel nicht ausreichend bestimmt werden kann, liegt in der Natur einer trotz eines schlüssigen Sanierungskonzeptes offenen Sanierungsphase. Eine adäquate, zeitnahe Reaktion des konsortialen Sanierungskreditgebers auf eine sich verändernde, nicht im Scheitern befindliche Sanierungsphase stellt eine interessengerechte Umsetzung der Sanierung des Kreditnehmers auch für andere potentielle Gläubiger dar. Diese werden zumindest von dem Erfolg der Sanierung durch Tilgung ihrer Verbindlichkeiten partizipieren. (b) Entgegen Kirchhof und der differenzierenden Auffassung von Ganter446 muss nicht die Gestellung einer etwaigen nachträglichen Sicherheit konkret in dem Sanierungskonsortialdarlehen oder einer mit diesem verknüpften, sonstigen schuldrechtlichen Abrede zwischen den Kreditparteien vereinbart worden sein. Das Nachbesicherungsrecht stellt hingegen im Rahmen einer Stufenabfolge das mildere Mittel gegenüber dem vorzeitigen Ausspruch einer Kündigung dar und ist dem konsortialen Sanierungsdarlehensvertrag für den Fall der Gefährdung des Rückzahlungsanspruches immanent. Diese Art und Weise der Kreditbesicherung korreliert mit einem verhaltenen Anspruch auf Eigennachbesicherung aus § 490 Abs. 1 BGB. Der Sanierungskonsortialkreditgläubiger als Sicherungsnehmer447 wird durch das nachträgliche Sicherungsgeschäft in der Regel dann eine unentgeltliche Leistung erhalten, wenn der Darlehensrückerstattungsanspruch gemäß § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk selbst bei einer Nachbesicherungshandlung des Kreditnehmers gefährdet ist. Von diesem Ausnahmefall abgesehen kann die Gefährdung nicht nur auf objektive Umstände aus Ex-ante-Sicht in der Sanierungssituation gestützt werden, sondern die Gefährdung des Anspruches muss subjektiv für den Sanierungskonsortialkreditgeber auch erkennbar gewesen sein448. Einerseits wird der Darlehensgeber im Rahmen von § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk mit dem privatrechtlichen Übermaßverbot belastet, andererseits unterliegt sein vereinnahmtes Sicherungsrecht einem Rückgewährrisiko von vier Jahren. Dies ist m. E. nicht nur für die Sanierungskreditsituation nicht interessengerecht. Vielmehr sollte man dem Dar446 So im Ergebnis aber BankRHdb/Ganter, 2001, § 90 Rn. 180; BankRHdb/ders., 2007, § 90 Rn. 180 ff.; ders., WM 2006, S. 1081, 1084; MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 29; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 1999, § 134 Rn. 15 f. 447 Bei der innenkonsortialen Lösung der Konsortialführer, bei außenkonsortialer Finanzierung das Außensanierungskonsortialkreditkonsortium. 448 Ähnlich Häsemeyer, 2007, Rn. 21.90 f.; a. A. statt vieler Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 152 Rn. 45 m.w. N., wonach selbst beim Leistungsempfänger der durch den späteren Insolvenzschuldner hervorgerufene Irrtum über die Entgeltlichkeit der Leistungshandlung unerheblich sein soll; MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 17.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

lehensgeber im Rahmen einer sekundären Darlegungslast die Verpflichtung aufgeben, seine positiven Beurteilungsfakten, welche gegen ein außerordentliches Kündigungsrecht sprachen, substantiiert darzulegen, sofern sich nachträglich herausstellte, dass im Zeitpunkt nach § 140 InsO eine (teils) wertlose zu sichernde Forderung des Kreditgebers vorlag. Der Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz widerspricht dieser Schlussfolgerung nicht, denn dessen Umsetzung ist nicht die Maxime des § 134 BGB, sondern es handelt sich um einen Rückgewährtatbestand aus Billigkeitserwägungen449. Jede Sanierung ist von subjektiven Fehlurteilen begleitet. Allein eine Anknüpfung an objektive Umstände kann in Hinblick auf die Einstufung eines Anspruchteils im Sinne des § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB nicht überzeugen und hemmt die außergerichtliche Sanierungskreditfinanzierung. Die insolvenzrechtliche Rückgewährpflicht einer gestellten Sicherheit durch den Kreditnehmer nach §§ 143 f. InsO ist ausreichend über die Tatbestände der §§ 129, 130, 131, 135 InsO und § 133 InsO gewährleistet. Das Argument der Gegenauffassung, dass im Falle der Nachbesicherung gerade kein Anspruch auf die konkrete Sicherheit bestand, begründet nur einen Inkongruenzeinwand nach § 131 InsO für den relevanten Anfechtungszeitraum450. (2) (a) Auch im Vollzug eines unberechtigten Nachbesicherungsanspruches, d.h. zum Zeitpunkt der Vornahme der Vollendung der Nachbesicherung im Sinne des § 140 InsO lag weder eine Gefährdung des Darlehensrückzahlungsanspruches vor noch eine wesentliche Veränderung des Risikos im Sinne des § 490 Abs. 1 BGB bzw. gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGBBk noch eine Veränderung im Sinne der Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk, gewinnt das Unentgeltlichkeitskriterium nach § 134 InsO an Gewicht. Der Kreditnehmer leistet eine eigene Sicherheit, die im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbes nach § 140 InsO nicht geschuldet war451. Der Rückerstattungsanspruch nach § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB war werthaltig und nicht im Sinne von § 490 Abs. 1 BGB gefährdet. Es wäre an eine Einstufung der Rechtshandlung des Kreditnehmers dahingehend zu denken, dass er ähnlich den Grundsätzen zur Leistung auf eine vermeintliche Schuld gemäß den Bestimmungen des Sanierungskonsortialdarlehens zur Abwendung der Kündigung eine nachträgliche

449 Uhlenbruck/Hirte, InsO, 2003, § 134 Rn. 1; OLG Koblenz v. 08.03.2005 – 3 U 984/04 – ZIP 2005, S. 540, 542; zu 32 KO BGH v. 15.04.1964 – VIII ZR 232/62 – BGHZ 41, S. 298, 301. 450 Gemäß vorliegender Prämisse ist die Sanierung des Kreditnehmers weiterhin Erfolg versprechend, so dass selbst jener Inkongruenzeinwand nicht als Indiz für einen Benachteiligungsvorsatz im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO Rechtswirkung entfalten wird können, vgl. BGH v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91 – ZIP 1993, S. 276, 279 f.; v. 26.03.1984 – II ZR 171/83 – ZIP 1984, S. 572, 579 ff.; kritisch Bork, FS Uhlenbruck, 2000, S. 279, 291 ff. 451 Selbst wenn nur der Kreditnehmer einseitig eine Fehlvorstellung hatte, da seine Sanierung weiterhin möglich ist, wird es in der Regel auch an § 133 Abs. 1 InsO scheitern, sofern nicht noch besondere Umstände hinzukommen.

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Sicherheit leistete. Entsprechend der Erfüllung einer vermeintlichen Schuld als grundsätzlich unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO452 kann die nachträgliche Gestellung einer eigenen Sicherheit für eine werthaltige Forderung als unentgeltliche Leistung des Sicherungsgebers angesehen werden, wenn man nur auf eine objektive Betrachtung abstellt. Die Kreditparteien hatten hingegen in Hinblick auf die Gefährdung des konsortialen Rückerstattungsanspruches nur eine gemeinsame Fehlvorstellung oder dieser Irrtum beruhte auf einer einseitigen Fehlvorstellung zumeist des konsortialen Sanierungskreditgebers. Nicht nur bei einer gemeinsamen Fehlvorstellung in der Sanierungssituation zur Höhe bzw. in der Werthaltigkeit einer Gegenleistung des Gläubigers – zum Beispiel der Gefährdung des Darlehensrückzahlungsanspruches – steht die nachträgliche Sicherheitsleistung des Kreditnehmers einer entgeltlichen Leistung gleich, sofern nicht der auf tatsächlicher Grundlage resultierende Beurteilungsund Bewertungsspielraum des Sanierungskonsortialkreditgebers überschritten wurde453. Das kreditgeberseitige Nachbesicherungsbegehren wird auf eine kreditgeberseitige Prognoseentscheidung gestützt, die in der Sanierungssituation nicht nur einer objektiven Wertbestimmung unterliegen darf454. Ob hierbei der ex ante zu betrachtende Beurteilungs- und Bewertungsspielraum eingehalten wurde455, wäre forensisch im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung zu klären. Selbst eine erst spätere Gefährdung des Rückzahlungsanspruches ändert nichts an einer vormaligen Einordnung. Entscheidend für das Kriterium der Unentgelt-

452 MüKo/Kirchhof, InsO, 2002, § 134 Rn. 24, 20; MüKo/ders., InsO, 2007, § 134 Rn. 26; a. A. Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 153 Rn. 46; Hess/Hess, InsO, 2007, § 134 Rn. 33; differenzierend Huber, AnfG, 2006, § 4 Rn. 16, wonach der Leistende Kenntnis von seiner Nichtschuld haben muss – im Gegensatz zu Fn. 14. 453 BGH v. 28.02.1991 – IX ZR 74/90 – NJW 1991, S. 1610, 1611 (zum AnfG); Bork/Bork, Hdb InsO, 2006, S. 152 Rn. 45; MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 40, 41; Walch, 2006, S. 140 (speziell für den Vergleichsabschluss); Wittig, NZI 2005, S. 606, 608; differenzierend zu § 32 KO, Henckel, ZIP 1990, S. 137, 139 ff.; Huber, AnfG, 2006, § 4 Rn. 18, 21; weitergehender OLG Koblenz v. 11.03.1999 – 5 U 1160/ 98 – NZI 2000, S. 84, 85; BGH v. 29.11.1990 – IX ZR 29/90 – NJW 1991, S. 560, 561; BFH v. 10.02.1987 – VIII R 122/84 – NJW 1988, S. 3174; BGH v. 13.03.1978 – VIII ZR 241/76 – NJW 1978, S. 1326, 1327; Hess/Hess, InsO, 2007, § 134 Rn. 33; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 2003, § 134 Rn. 21, wonach vermehrt auch eine subjektive Komponente erforderlich sein kann; anders noch Kuhn/Uhlenbruck, KO, 1986, § 32 Rn. 7, wonach die Vorstellung des Insolvenzschuldners ausschlaggebend sein soll. Zum deckungsgleichen § 4 AnfG vertritt Hess/Hess, InsO, 2007, § 4 AnfG Rn. 14 die Auffassung, dass die irrige Vorstellung der Parteien, einen rechtlichen Anspruch auf die Erfüllung einer Leistungspflicht zu besitzen, die Unentgeltlichkeit der Leistung ausschließe. 454 Ohne Beschränkung auf die Sanierungssituation Häsemeyer, 2007, Rn. 21.90. Im Ergebnis wohl auch Jäger/Henckel, InsO, 2008, § 134 Rn. 20. 455 Die Nachbesicherungsleistung ist nicht in einen unentgeltlichen Teil und einen entgeltlichen Teil ähnlich einer gemischten Schenkung zu zerlegen. Hierzu näher Huber, AnfG, 2006, § 4 Rn. 29; kritisch Hess/Hess, InsO, 2007, § 134 Rn. 31; Kreft/Gerhardt, 2006, Rn. 541 m.w. N.

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lichkeit ist die Vollendung der Rechtshandlung gemäß § 140 InsO456. Sollte man trotz vertretbarer Beurteilungs- und Bewertungsgrundlage im Rahmen des § 134 Abs. 1 InsO eine unentgeltliche Leistung bejahen, da entgegen der Annahme der Parteien kein Anspruch auf eine Nachbesicherung bestand, ist m. E. die Ansicht von Paulus457 auf vorliegende Sanierungssituation übertragbar. Gemäß einer teleologischen Reduktion des gläubigerbenachteiligenden Merkmals zu § 129 InsO ist auch im Rahmen des § 134 Abs. 1 InsO ein Sanierungsprivileg zu statuieren, wonach die auf Fakten basierende, ex ante vertretbare subjektive Sicht des konsortialen Sanierungskreditgebers bei einer weiterhin Erfolg versprechenden Sanierungskreditmaßnahme die Anfechtung ausschließen muss. (b) Hält man diesen Fehlbetrachtungsansatz nicht für überzeugend, sollte sich die Beseitigung der Gläubigerbenachteiligung darin manifestieren, dass das erlangte vermögenswerte Etwas zwischen den Vertragsparteien im Rahmen der kreditgeberseitigen Rechtsaufgabe zur freien Disposition des Kreditnehmers gestellt wird458. Sobald der Rechtsanspruch auf Nachbesicherung vorliegt, wird dieses Recht zu Gunsten des konsortialen Sanierungskreditgebers wieder bestellt werden können459. Um weitere Bestellungskosten in der Sanierungsphase zu ersparen, kommt eine Treuhandlösung in Betracht, wonach die zu Gunsten des Kreditgebers als Sicherungsnehmer bestellte Sicherheit nunmehr treuhänderisch in offener Form für den Sicherungsgeber gehalten wird und keinerlei Verwertungsansprüche des Sanierungskonsortialkreditgebers als Treuhänder begründet460. Diese Treuhandabrede kann später in eine Treuhandabrede zu Gunsten des Sicherungsnehmers geändert werden, sofern die Voraussetzungen eines Nachbesicherungsanspruches vorliegen. Der Verweis auf die nachträgliche Umwandlung des zunächst unentgeltlich geschlossenen Rechtsgeschäftes in ein entgeltliches Rechtsgeschäft kann hingegen schon vom Argumentationsansatz her auch bei dieser Sanierungsvariante nicht überzeugen461. Abzustellen ist vielmehr auf die erstmalige, endgültige Gewährung einer Kreditsicherheit und dies 456 BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 117; v. 22.07.2004 – IX ZR 183/83 – NZI 2004, S. 623, 624; Hess/Hess, InsO, 2007, § 134 Rn. 25, Uhlenbruck/Hirte, InsO, 2003, § 134 Rn. 42. 457 Paulus, BB 2001, S. 425, 429 f. hält in Hinblick auf ein vorab eruiertes, objektiv Erfolg versprechendes Sanierungskonzept eine teleologische Reduktion der in § 142 InsO beschriebenen Ausnahmeregel für gerechtfertigt. 458 Eine antizipierte Einigung der Sicherungs- und Kreditparteien ist ein Beweiszeichen gegen eine freie Verfügbarkeit der Kreditsicherungsgeber, außerdem handelt es sich um keinen wertneutralen Sicherheitentausch. 459 Im Ergebnis wohl auch MüKo/Kirchhof, InsO, 2002, § 134 Rn. 17, 20, 26 ff.; Jäger/Henckel, InsO, 2008, § 134 Rn. 15, 17; Jäger/ders., KO, 1997, § 32 Rn. 19. 460 Zur formalen Rechtsposition der Treuhand BGH v. 23.10.2003 – IX ZR 252/01 – NZI 2004, S. 78, 80; v. 16.09. 1999 – IX ZR 204/98 – NZI 1999, S. 448, 449 m.w. N.; Gerhardt, LMK 2004, S. 34, 35; Häsemeyer, LMK 2003, S. 214, 215. 461 So für den Bereich des AnfG, der auf die InsO übertragbar ist: BFH v. 10.02.1987 – VII R 122/84 – NJW 1988, S. 3174, 3175. Zu dem Problemkreis der

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unabhängig davon, ob im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbes andere Gläubiger des Kreditnehmers vorhanden waren und dies dem Leistungsempfänger als Sicherungsnehmer bewusst war. (3) Stellungnahme (a) Der BGH spricht in der wegweisenden Entscheidung vom 12.07.1990462 nicht explizit vorstehend aufgeworfene Fragen an; es handelt sich jedoch auch dort um eine Besicherung einer bestehenden (Darlehens)verbindlichkeit. Die Schenkungsanfechtung eines Hilfsgeschäftes nach § 32 KO, welches das Forderungsrecht des Leistungsempfängers nur noch verstärkt, kann nach seiner Auffassung nicht weiter gehen als das zu Grunde liegende Rechtsverhältnis, mag das Hilfsgeschäft auch abstrakt von diesem sein. Man spricht davon, dass der Leistungsempfänger und Gläubiger durch die Sicherung nur dasjenige erlangen würde, was er bereits zu fordern hatte. Rekurrierend auf die Motive zu dem Entwurf der Konkursordnung aus dem Jahre 1875463, die in dieser Hinsicht bis auf eine Änderung des Gesetzeswortlautes in die Insolvenzordnung eingegangen sein sollen, ist die damalige Grundaussage einer Rechtsfortbildung nicht versperrt. Zudem ist der bereicherungsrechtliche Ansatz in den Motiven m. E. unschlüssig dargelegt und die Ausführungen gehen von einem einheitlichen Rechtsgeschäft der Parteien in Hinblick auf das entgeltliche Darlehen und der nachträglichen Sicherungsabrede aus464. Unabhängig von dieser „Einheitstheorie“ sind auch einseitige oder gemeinsame Fehlvorstellungen der Parteien, die auf eine objektive Beurteilungs- und/oder Bewertungsgrundlage gestützt werden, für die Begründung einer entgeltlichen Leistung zu berücksichtigen. Eine rein objektive Betrachtung verbietet sich in der Sanierungssituation mit vakanten, nicht prognostizierbaren Sanierungsabwicklungsstörungen. Letztendlich darf der Tatbestand des § 134 Abs. 1 InsO in der Sanierungssituation nicht überspannt werden465. Hält sich der konsortiale Sanierungskreditgeber im Rahmen seiner prognostischen Beurteilung zur Gefährdung des nachträglichen Entgeltabrede MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 38; Uhlenbruck/ Hirte, InsO, 2003, § 134 Rn. 42. 462 BGH v. 12.07.1990 – IX ZR 245/89 – NJW 1990, S. 2626, der Verweis auf RG v. 09.11.1905 – VI 49/05 – RGZ 62, 38, 44 f. hat vielmehr als abstraktes Hilfsgeschäft ein Schuldanerkenntnis zum Gegenstand, wobei sich nur die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen des Rechtsgrundes der Forderung zu Gunsten des Gläubigers ändert. In diesem Sinne statt vieler im Schrifttum Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 505 Rn. 44; a. A. wohl nunmehr BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 118 Rz 18. 463 Motive zu § 23 Nr. 2 KO, S. 123. 464 A. A. MüKo/Kirchhof, 2007, § 134 Rn. 29, wonach die Motive auf einem anderen bereicherungsrechtlichen Ansatz gründen sollen. 465 BGH v. 09.11.2006 – IX ZR 285/09 – WM 2007, S. 708 ff., wobei seine bisherige Bestimmung der Entgeltlichkeit i. S. d. § 134 Abs. 1 InsO auf reine Austauschverträge zugeschnitten war. Ein gegenseitiges Nachgeben im Rahmen eines Vergleichsabschlusses soll keine unentgeltliche Leistung begründen, soweit der Vergleich auf einer Ungewissheit der Sach- oder Rechtslage beruht.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Rückzahlungsanspruches in einem auf objektive Tatsachen gestützten Beurteilungs- und Bewertungsspielraum und gewinnt er durch die Nachbesicherung des Kreditnehmers ein Sicherungsrecht, ist trotz des fehlenden außerordentlichen Kündigungsrechtes in dem Belassen der Sanierungsvaluta eine Gegenleistung des konsortialen Sanierungskreditgebers und Sicherungsnehmers gegenüber dem Kreditnehmer und dem Sicherungsgeber zu erblicken. (b) Bei der nachträglichen Gestellung einer Eigensicherheit nach (valutiertem) Darlehensvertragsabschluss sperrt § 131 InsO nicht den Anwendungsbereich des § 134 InsO466. Letztere Norm kann diesbezüglich aber nicht auf das Sanierungskonsortialkreditengagement angewendet werden. Weder bei der „Umwandlung“ des Konsortialkredites in einen Sanierungskonsortialkredit noch bei der reinen konsortialen Sanierungsneukreditausreichung bedarf es dieser Anfechtungsausweitung nach § 134 InsO für den Fall der nachträglichen Eigenbesicherung. Die Auffassung von Wittig467, dass eine Nachbesicherung in der Regel nur unter Wahrung des Tatbestandes nach Ziffer 13 Abs. 2 AGB-Bk erfolgt, kann aus eigener Kreditpraxis nicht bestätigt werden. Letztendlich ist dieser Umstand für vorliegende Betrachtung auch nicht tragend. Maßnahmen des konsortialen Sanierungskreditgläubigers und Sicherungsnehmers sind in Hinblick auf die Umsetzung des vormals eruierten, schlüssigen Sanierungskonzeptes schutzwürdig. Die Interessen des Kreditnehmers werden über §§ 138, 123 und § 826 BGB sowie über § 280 Abs. 1 BGB i.V. m. dem Sanierungskonsortialkreditvertrag ausreichend geschützt. Die Durchsetzung der Drittgläubigeransprüche der potentiell benachteiligten Insolvenzgläubiger ist zwar vornehmlich nur über die erhöhten, tatbestandlichen Anforderungen des § 826 BGB möglich; dies ist aber hinnehmbar. In der sensiblen Sanierungsphase kann in keinster Weise mit der nötigen Rechtssicherheit jene aufgeworfene Werthaltigkeitsfrage zeitnah für den Entscheidungsfindungsprozess des Sanierungskreditkonsortiums getroffen werden. Auftauchende Abgrenzungsschwierigkeiten dürfen nicht über eine Ausweitung des § 134 Abs. 1 InsO auf den konsortialen Sanierungskreditgeber verlagert werden. Auch aus makroökonomischer Perspektive verdient eine nachhaltige Umsetzung des Sanierungskonzeptes Vorrang. bb) Nachträgliche Drittbesicherung und § 134 Abs. 1 InsO Würde ein Dritter ausreichend Sicherheiten für das Sanierungskonsortialkreditengagement nachträglich stellen, könnte dieser Umstand einen außerordentlichen Kündigungsgrund nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2

466 In diesem Sinne aber Uhlenbruck/Hirte, InsO, 2003, § 134 Rn. 31. Zum Konkurrenzverhältnis bei einem Mehrpersonenverhältnis BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/ 04 – DB 2008, S. 116, 120 f. 467 Wittig, NZI 2005, S. 606, 611.

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2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk ausschließen. Inwieweit trotz nachträglicher Sicherungsmöglichkeit des konsortialen Darlehensrückzahlungsanspruches eine erhöhte insolvenzanfechtungsrechtliche Rückgewährpflicht der nachträglichen Drittsicherung als Rechtshandlung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO eine außerordentliche Kündigung des Sanierungskonsortialkredites gemäß § 490 Abs. 1 BGB rechtfertigen kann, lässt sich über eine Interessenabwägung laut dem unbestimmten Tatbestandsmerkmal „in der Regel“468 erschließen. Wie im Falle der nachträglichen Eigenbesicherung muss bei einer nachträglichen Drittbesicherung des ungesicherten Teils des potentiellen Darlehensrückerstattungsanspruches gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB vor Ausspruch der Kündigung eine Abprüfung ebenso am Maßstab des § 134 Abs. 1 InsO erfolgen. Eine Sanierung nimmt oft zahlreiche Monate in Anspruch und über besagte Norm wird die Anfechtbarkeit von Drittbesicherungen, welche bis zu vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückliegen können, gewährleistet. Diese Mehrpersonenkonstellation ist zumindest im Ansatz der Fallvariante einer Tilgung fremder Darlehensverbindlichkeiten vergleichbar469, so dass nicht nur das Insolvenzrisiko des Kreditnehmers, sondern auch das des Drittsicherungsgebers mit dem korrelierenden Rückgewähranspruch aus § 143 InsO in die Kündigungsabwägung mit einzubeziehen ist. Weist der Kreditnehmer den Dritten an, eine Sicherheit zur nachträglichen Sicherung gegenüber dem Sanierungskonsortialkreditgeber zu stellen und fällt aber nur der anweisende Kreditnehmer in Insolvenz, so wird eine Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO gegenüber dem Kreditgeber und Sicherungsnehmer ausscheiden, schon aus den unter B.III.7.c)aa) tragenden Gründen. Zwar kann eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung auch darin liegen, dass der Drittsicherungsgeber für den Regressanspruch eine gesichertere Rechtsposition erlangt als der Sanierungskonsortialkreditgeber gegenüber dem Kreditnehmer und somit nicht nur ein Gläubigeraustausch erfolgte. Diese Deckungsanfechtung richtet sich aber gemäß § 130 InsO bzw. § 131 InsO nur gegen den Drittsicherungsgeber, der in der Regel die Stellung eines Insolvenzgläubigers gegenüber dem Kreditnehmer als Insolvenzschuldner innehaben wird470. Der Gegenstand der Untersuchung kann daher hier auf den Insolvenzfall des Drittsicherungsgebers in Bezug auf direkte 468

Für den nicht ausgereichten Sanierungskonsortialkredit „im Zweifel“. Vgl. hierzu BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 117 f.; v. 30.03.2006 – IX ZR 84/05 – NZI 2006, S. 399 f.; v. 03.03.2005 – IX ZR 441/00 – NZI 2005, S. 323; v. 04.03.1999 – IX ZR 63/98 – NZI 1999, S. 188, 189; Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 161 Rn. 60 f.; Haas/Panier, EWiR 2005, S. 737, 738; Hess/Hess, InsO, 2007, § 134 Rn. 43 ff.; Marotzke/Assmann, EWiR 1992, S. 841, 842; Wittig, NZI 2005, S. 606, 612 f.; Paulus/Zenker, WuB VI B. § 30 Nr. 2 KO 1.04, S. 619, 620 f. 470 Bei fehlender Insolvenzgläubigerstellung des Drittsicherungsgebers gegenüber dem Kreditnehmer und Insolvenzschuldner wird die unmittelbare Benachteiligung nach § 132 InsO in das Prüfungsblickfeld rücken. Vgl. zu Drittleistungsfällen auch Bork/Brinkmann, Hb InsO, 2006, S. 560 Rn. 72, S. 567 Rn. 85 f. 469

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Rückgewähransprüche aus dem Zuwendungsverhältnis gegenüber dem Sanierungskonsortialkreditgeber als Sicherungsnehmer beschränkt werden471. (1) Die Drittsicherung als unentgeltliche Drittleistung im Mehrpersonenverhältnis (a) Selbst im Falle der fehlenden Werthaltigkeit der getilgten Forderung des Sanierungskonsortialkreditgebers gegen den Kreditnehmer durch den Drittleistenden und jetzigen Insolvenzschuldner erlischt bei fehlendem Widerspruch des Kreditnehmers im Sinne des § 267 Abs. 2 BGB ein wertloser Darlehensrückerstattungsanspruch. Übertragen auf diese Untersuchung bedeutet dies, dass unabhängig von der Kenntnis472 der Wertlosigkeit eines Teiles jenes Sanierungsdarlehensrückzahlungsanspruches der konsortiale Sanierungskreditgeber im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO nicht schutzwürdig sein könnte. Die Werthaltigkeit des zu sichernden Anspruches könnte nicht im „Gleichlauf“ zur gesetzten Prämisse der weiterhin Erfolg versprechenden, konsortialen Sanierungskreditmaßnahme stehen. Obwohl der kreditgeberseitige Anspruch nach § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB sich im Zeitpunkt der Nachbesicherung im Sinne des § 140 InsO nicht vollständig hätte realisieren lassen, wird bei einem Fehlschlag der Sanierung und folgender Insolvenz des Kreditnehmers durch die Verwertung der nachträglichen Drittsicherheit der konsortiale Sanierungskreditgläubiger besser gestellt. Dies kann wiederum durch den Verlust eines außerordentlichen Kündigungsgrundes nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk gerechtfertigt sein. Dem Nichtausspruch einer (fristlosen) Kreditkündigung wird aber auf Grund ergebnisloser Beitreibung einer ungesicherten, nicht mehr werthaltigen Forderung kein Vermögenswert beigemessen473. Sowohl in der Fallvariante der Drittleistung als auch bei einer Drittbesicherung soll es auf die Wertlosigkeit der zu erfüllenden bzw. zu sichernden Forde-

471 Zur Sperrwirkung der Anfechtung im Valutaverhältnis gegenüber einer Anfechtung im Zuwendungsverhältnis bei einer Doppelinsolvenz siehe BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 120 f., wobei diese Fallgestaltung hier nicht weiter verfolgt werden soll. 472 Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 161 Rn. 62, Braun/de Bra, InsO, 2007, § 134 Rn. 18; FK/Dauernheim, InsO, 2006, § 134 Rn. 16; Passarge, ZInsO 2005, S. 971, 973. Im Gegensatz zu einer Schenkung erfordert § 134 Abs. 1 InsO bzw. § 4 Abs. 1 AnfG keine Einigung über die Unentgeltlichkeit zwischen dem Leistungsempfänger und dem Insolvenzschuldner, sondern der unentgeltliche Charakter einer Zuwendung wird zunächst anhand objektiver Kriterien bestimmt. 473 BGH v. 01.06.2006 – IX ZR 159/04 – NZI 2006, S. 524, 525 und v. 30.03.2006 – IX ZR 84/05 – NZI 2006, S. 399, 400; BGH v. 03.03.2005 – IX ZR 441/00 – NZI 2005, S. 323, 324; Stiller, EWiR 2006, S. 663, 664; ähnlich Uhlenbruck/Hirte, InsO, 2003, 134 Rn. 18; a. A. Hess, InsO, 2007, § 134 Rn. 17 mit Verweis auf das vom BGH aufgehobene Urteil des OLG München v. 08.07.2004 – 19 U 1980/04.

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rung aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB ankommen474. Gleiches muss dann in Bezug auf den ungesicherten Teil des konsortialen Rückerstattungsanspruches für den nachträglichen Drittbesicherungsfall gelten. Hierdurch soll der Sicherungsnehmer und Sanierungskonsortialkreditgeber in unbilliger Weise einen Vermögensvorteil erhalten können, sollte er als Leistungsempfänger auch keine sonstige Gegenleistung an den Kreditnehmer, den Sicherungsgeber oder eine sonstige Person erbringen475. Der Anfechtungsgegner als Leistungsempfänger sei dann nicht schutzbedürftig, da ihm durch die Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO nichts genommen werde, worauf er zum Zeitpunkt des Rechtserwerbs einen Anspruch gegen den Sicherungsgeber hatte. Der Leistungsempfänger ist nach §§ 143, 134 Abs. 1 InsO der Rückgewährschuldner, wobei schon eine mittelbare Leistung tatbestandserfüllend sein kann und eine Kenntnis des Leistungsempfängers von der Wertlosigkeit der Forderung irrelevant sein soll476. Folglich kann durch einen eigenen Anspruch des Sicherungsnehmers gegenüber dem Sicherungsgeber eine entgeltliche Leistung begründet werden, sofern die nachträgliche Drittbesicherung bei dem Abschluss des Sanierungskonsortialdarlehens zwischen den Drittbesicherungsparteien vereinbart wurde477. Der Sanierungskonsortialkreditgeber hätte im Nachbesicherungsfalle hierauf einen Anspruch gegen den Dritten als Sicherungsgeber, welcher letztendlich auf dem entgeltlichen Sanierungsdarlehen i.V. m. der Drittbesicherungsabrede bzw. nur auf der Drittbesicherungsabrede gründet478. In der kreditwirtschaftlichen Sanierungspraxis ist eine Drittbesicherungsabrede vorab zu empfehlen, für die Untersuchung soll diese Möglichkeit aber ausgeblendet bleiben. Auch der BGH äußert sich nicht dezidiert, nach welchen Kategorien eine zu sichernde Forderung

474 Zum Problemkreis statt vieler Bork/Brinkmann, Hb InsO, 2007, 573 Rn. 99 ff., 581 Rn. 118 ff. für die Insolvenz des Zahlenden, der eine Direktanfechtung einer Drittzahlung auf Grund des entgeltlich begründeten Darlehens ablehnt. 475 BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 117; v. 09.11.2006 – IX ZR 285/03 – WM 2007, S. 708, 709; v. 01.06.06 – IX ZR 159/04 – NZI 2006, S. 524, 525; v. 03.03.2005 – IX ZR 441/00 – NZI 2005, S. 323, 324. 476 Bork, FS Uhlenbruck, 2000, S. 279, 287; MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 14; Schlicker/Huber, InsO, 2007, § 134 Rn. 12 f.; OLG Nürnberg v. 04.06.1965 – 1 U 3/63 – KTS 1966, S. 57, 60; OLG Hamburg v. 22.11.1984 – 6 U 114/84 – KTS 1985, S. 556, 557; Prütting, KTS 2005, S. 253, 257 Fn. 11 m.w. N. 477 BankRHdb/Ganter, 2007, § 90 Rn. 180 f., der aber nur auf den Drittsicherungsvertrag abstellt, da nur dieser die Verpflichtung auf Besicherung enthält; ähnlich MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 29. Dass Partei des Drittsicherungsvertrages auch nur der Kreditnehmer sein kann, der im Innenverhältnis den Dritten zur Sicherungsbestellung verpflichtet, soll nicht näher beleuchtet werden, vgl. BankRHdb/Ganter, 2007, § 90 Rn. 259. 478 Solch ein nachträglicher Besicherungsanspruch ist selbst nicht für den Fall einer für das Sanierungskonsortialkreditengagement bestellten originären Drittsicherheitsabrede ableitbar, da der Drittsicherungsgeber nicht Kreditpartei ist und aus dem Kreditvertrag allein keine Verpflichtung zu einer Sicherheitsleistung besteht. Vertiefend BankRHdb/Ganter, 2007, § 90 Rn. 172 ff.

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als wertlos einzustufen ist479, so dass ein etwaiger Regressanspruch des Drittsicherungsgebers gegenüber dem Kreditnehmer zum Zeitpunkt der Rechtshandlung im Sinne des § 140 InsO in seinen Judikaten auch uneinbringlich war480. Die vormalige Valutierung des Darlehens als bereits vollzogene Gegenleistung des Anfechtungsgegners an den Kreditnehmer bleibt für die Werthaltigkeitsbestimmung der Sanierungskonsortialkreditforderung auch im nachträglichen Drittbesicherungsfalle ausgeblendet. Selbst eine Leistungsverpflichtung zur Schuldentilgung des Insolvenzschuldners als vormals Drittleistendem gegenüber dem Kreditnehmer nach § 329 BGB soll nichts an der Unentgeltlichkeit des Zuwendungsverhältnisses zwischen Insolvenzschuldner und dem (konsortialen) Leistungsempfänger ändern481. Der unentgeltliche Rechtserwerb des Leistungsempfängers in einem Drei-Personen-Verhältnis rechtfertigt den direkten Durchgriff, sofern eine tatsächliche Zuwendung des Drittsicherungsgebers an ihn erfolgte und Letzterer nicht schutzwürdig ist482. Der bereicherungsrechtlichen Leistungsbetrachtung wird dabei als allgemeiner Rechtsgedanke für den Tatbestand des § 134 Abs. 1 InsO nicht uneingeschränkt Vorrang zugeschrieben483.

479 BGH, v. 06.12.2007 – IX ZR 113/06 – DB 2008, S. 176; Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 161 Rn. 62 und S. 505 Rn. 45; Hess/Hess, InsO, 2007, § 134 Rn. 31; MüKo/ Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 33; Huber, AnfG, 2006, § 4 Rn. 28 spricht zu undifferenziert von Kreditgewährung; Jäger/Henckel, KO, 1997, § 134 Rn. 26 f.; Jäger/ ders., KO, 1997, § 32 Rn. 8, 18, eine nach Vornahme der Rechtshandlung eintretende Wertlosigkeit des Rückgriffsanspruches reicht nicht aus. Dies ist Ausfluss des allgemeinen Insolvenzrisikos jedes Rechtsgeschäftes; a. A. Häsemeyer, 2007, Rn. 21.92; ders., 1998, Rn. 21.92, wonach Drittsicherheiten im Verhältnis zum Hauptschuldner auf einer entgeltlichen Kausa beruhen können, unabhängig von der Wertlosigkeit einer bestehenden Regressforderung. 480 Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 161 Rn. 62; Hess/Hess, InsO, 2007, § 134 Rn. 31; Prütting, KTS 2005, S. 253, 257; a. A. MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 31, der einen werthaltigen Regressanspruch nicht als Gegenleistung i. S. d. § 134 InsO ansieht. 481 BGH v. 03.03.2005 – IX ZR 441/00 – NZI 2005, S. 323, 324; Henkel, EWiR 2006, S. 469, 470; a. A. Henckel, ZIP 2004, S. 1671, 1674; Prütting, KTS 2005, S. 253, 258 f.; Wittig, NZI 2005, S. 606, 608, die darstellen, dass gemäß der kausalen Rechtsbeziehungen der Beteiligten die Leistungsbeziehung nicht direkt zwischen Insolvenzschuldner und Leistungsempfänger erfolgt, sondern zwischen Ersteren und dessen Gläubiger sowie zwischen Gläubiger und Leistungsempfänger. Das Ergebnis wird zudem auf eine Entscheidung des BGH v. 05.02.2004 – IX ZR 473/00 – ZIP 2004, S. 917, 918 zu § 30 Nr. 2 KO gestützt, wonach eine Anfechtung nur im Rahmen der jeweiligen Leistungsbeziehung erfolgen könne – als gewählte Risikozuordnung der Parteien der jeweiligen Leistungsbeziehung. D.h., hat sich der Drittsicherungsgeber gegenüber dem Kreditnehmer zu einer Erfüllungsübernahme verpflichtet, so fehlt es an einer Drittleistung i. S. d. § 267 BGB; eine Rückabwicklung hat im Rahmen der jeweiligen Kausalgeschäfte zu erfolgen. 482 Zustimmend Kayser, WM 2007, S. 1, 4; BGH 03.03.2005 – IX ZR 441/00 – NZI 2005, S. 323, 324. 483 Siehe Bork/Brinkmann, Hb InsO, 2006, S. 559 Rn. 61 f. Laut BGH v. 16.11. 2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 117 ff. wird selbst bei Anweisungsfällen nur noch auf das Zuwendungsverhältnis abgestellt.

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(b) Henckel484 differenziert im Rahmen der Betrachtung nach § 134 Abs. 1 InsO strikt zwischen der unentgeltlichen Wirkung eines Verfügungsgeschäftes als isolierter Erfüllungshandlung und der Erfüllung eines entgeltlichen bzw. unentgeltlichen Kausalgeschäftes. Zwecks Einordnung der Drittleistung als entgeltlicher Leistung sei die Erfüllung einer kreditnehmerseitigen Verbindlichkeit korrespondierend zum Erlöschen des kreditgeberseitigen Anspruches auf Nachbesicherung dann nicht allein maßgebend. Vielmehr sei auf das zu Grunde liegende Kausalgeschäft, auf dem die Verpflichtung des Dritten gründet, abzustellen. Das Verfügungsgeschäft sei abstrakt betrachtet entgeltneutral, ohne hier näher auf die Sicherungsabrede und den Sicherstellungsvertrag einzugehen. Im Fall der Besicherung einer fremden, (teils) wertlosen Verbindlichkeit sei ein entgeltliches Rechtsgeschäft zu Gunsten des Sicherungsnehmers – des Sanierungskonsortialkreditgebers – annehmbar, wenn der Dritte und nunmehrige Insolvenzschuldner mit dem Kreditnehmer vormals die Bestellung jener Drittsicherheit im Rahmen einer entgeltlichen Kausa verabredet habe. Hierdurch erbringe der Dritte keine unentgeltliche Leistung an den Kreditgeber, sondern befreie sich von der eigenen Schuld gegen den Kreditnehmer und dies unabhängig von dem Rechtsverhältnis des konsortialen Sanierungskreditgebers zum Kreditnehmer, aus dem die zu besichernde, wertlose Forderung des Kreditgebers folge485. Entsprechend den bereicherungsrechtlichen Grundsätzen, die uneingeschränkt im Rahmen der §§ 129 ff. InsO gelten sollen, ist innerhalb der Leistungsbeziehungen das Geleistete zu kondizieren und in dem jeweiligen Kausalverhältnis anzufechten486. Allgemeine Billigkeitserwägungen sollen den auf einer kausalen Leistung beruhenden Rechtserwerb nicht durchbrechen, da der Leistungsempfänger ansonsten einem doppelten Insolvenzrisiko, nämlich dem des Drittsicherungsgebers und dem des Kreditnehmers, ausgesetzt sein 484 Jäger/Henckel, InsO, 2008, § 134 Rn. 25, 26; Jäger/ders., KO, 1997, § 32 Rn. 18, 16, 17; Henckel, ZIP 1990, S. 137, 138 und Fn. 6; ders., ZIP 2004, S. 1671, 1674; Prütting, KTS 2005, S. 253, 257 f., der zweideutig vom Erlöschen des Anspruchs des Gläubigers gegen den Dritten spricht; Soehring, WuB VI A § 134 InsO 2.05; a. A. MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 31 ff., 17 ff.; differenzierend Bork/ Brinkmann, Hb InsO, 2006, S. 574 Rn. 102 ff., 582 Rn. 120; Wittig, NZI 2005, S. 606, 608 und 612, der eine Leistung auf fremde Schuld anders behandelt als eine Leistung einer Drittsicherheit. 485 Zustimmend Prütting, KTS 2005, S. 253, 258 f., jedoch ohne Berücksichtigung der Entscheidung des BGH v. 03.03.2005 – IX ZR 441/00 – NZI 2005, S. 323 f. 486 So auch BGH v. 15.04.1964 – VIII ZR 232/62 – BGHZ 41, S. 298, 302 f., es sei denn, es wird eine wirtschaftlich wertlose Forderung durch den Sicherungsnehmer aufgegeben oder der Drittsicherungsgeber erhält nur eine wirtschaftlich wertlose Ausgleichsforderung; nicht zwischen den Leistungsbeziehungen differenzierend OLG Hamburg v. 22.11.1984 – 6 U 114/84 – KTS 1985, S. 556, 557; sehr weitgehend Kirchhof, FS Fuchs, 1996, S. 97, 101 f. – nunmehr den Leistungsanspruch des Kreditnehmers im Deckungsverhältnis für die Werthaltigkeitsfrage im Valutaverhältnis berücksichtigend, ohne aber auf den Vorrang der Leistungsbeziehungen abzustellen MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 31a; einschränkend Huber, AnfG, 2006, § 4 Rn. 18, 19.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

soll487. Entsprechend den Grundsätzen zur Tilgung einer fremden Verbindlichkeit durch den Dritten (potentiellen Insolvenzschuldner) auf Weisung des Darlehensnehmers gegenüber dem Sanierungskonsortialkreditgeber liege der Tatbestand des § 134 Abs. 1 InsO nicht vor, soweit der Dritte durch diese Tilgungswirkung gleichzeitig von einer Leistungspflicht gegenüber seinem Gläubiger (Kreditnehmer) in äquivalenter Höhe befreit wurde. (c) Da eine Leistungspflicht im Verhältnis Drittsicherungsgeber gegenüber dem Kreditnehmer laut vorliegender Betrachtung nicht unterstellt wurde, lässt sich auf die Ausführungen von Henckel kein Gegeneinwand zum unentgeltlichen Leistungscharakter der Drittbesicherungsleistung gründen. Ein direkter Rückgewähranspruch steht daher bei nachträglicher Besicherung einer nicht werthaltigen ungesicherten Sanierungskonsortialkreditforderung im Raum. Inwieweit konzernrechtliche Ausgleichsansprüche des Kreditnehmers gegenüber dem Drittsicherungsgeber eine Leistungspflicht zum relevanten Zeitpunkt gemäß § 140 InsO begründen können, wird unter B.III.7.c)bb)(3) untersucht. Dem Grunde nach ist Henckels Ansatz vorzugswürdig488. Er weist zu dem Ausgangsansatz von Gundlach/Frenzel489 eine puristische Stringenz hinsichtlich des bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriffes auf. Die Trennung der Rechtsverhältnisse des Drittsicherungsgebers gegenüber dem konsortialen Sanierungskreditgeber und des Drittsicherungsgebers gegenüber dem Kreditnehmer vom eigentlichen Kreditverhältnis überzeugt. Entscheidend für eine unentgeltliche Leistung kann nicht allein der Umstand sein, ob der Empfänger für die Nachbesicherungsleistung einen entsprechenden Gegenwert an den Kreditnehmer und/ oder den Dritten erbracht hat, sondern die Leistungsbeziehung des Drittsicherungsgebers zu dem Kreditnehmer muss ebenso in jene Werthaltigkeitsaussage mit einfließen490.

487 Henckel, ZIP 2004, S. 1671, 1674; Kayser, WM 2007, S. 1, 2; Wittig, NZI 2005, S. 606, 608. Für den Anwendungsbereich des § 134 Abs. 1 InsO missverständlich BGH v. 11.03.2004 – IX ZR 160/02 – NZI 2004, S. 374, 375, der eine Abwicklung in der jeweiligen Leistungsbeziehung befürwortet, obwohl sich mit der Werthaltigkeit der fremden Verbindlichkeit nicht nachhaltig auseinandergesetzt wird. 488 Ebenso Häsemeyer, 2007, Rn. 21.92. 489 BGH v. 30.03.2006 – IX ZR 84/05 – NZI 2006, S. 399, 400 f., obwohl im Ergebnis dem BGH folgend. 490 So wohl auch MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 31a.; a. A. BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 117 f., wonach für die Beurteilung der Unentgeltlichkeit unerheblich sein soll, ob der unmittelbar Leistende (Sicherungsgeber) im Deckungsverhältnis zu seinem Gläubiger (Kreditnehmer) hierzu verpflichtet war, ohne jedoch näher auf das entgeltliche Kriterium jener Verpflichtung einzugehen.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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(2) Der Normbereich des § 134 Abs. 1 InsO zu § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk Zu untersuchen ist in diesem Zusammenhang neben der interessengerechten Auslegung des § 134 Abs. 1 InsO im Rahmen der Abwicklung eines Mehrpersonenverhältnisses die Ausstrahlungswirkung dieser Regelung auf den Normbereich des § 490 Abs. 1 BGB bzw. auf Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk bei einer konsortialen Sanierungskreditfinanzierung. Wie bereits dargelegt, ist in vorstehenden Kündigungsbestimmungen eine kreditgeberseitige Erklärungsobliegenheit auf Nachbesicherung gegenüber dem Kreditnehmer verhaftet. Ein Anspruch gegen einen Dritten zur Ausfüllung der „Blankolücke“ des Sanierungskonsortialkreditengagements ist selbstverständlich mangels vertraglicher Abrede für keine Kreditvertragspartei aus diesen Bestimmungen ableitbar. Auch nicht, wenn originär eine Drittsicherheit bestellt wurde und die Werthaltigkeit dieser Sicherheit abnahm und deshalb der Kreditrückzahlungsanspruch im Sinne des § 490 Abs. 1 BGB gefährdet ist. Selbst wenn man sich der Ansicht von Ganter491 anschließt, dass der Anspruch auf Besicherung gegenüber dem Leistungsanspruch ein „aliud“ sei, gewinnt nicht nur der Sanierungskonsortialkreditgeber etwas im Falle einer nachträglichen Besicherung. Sollte der potentielle Darlehensrückerstattungsanspruch aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB im Zeitpunkt der Nachbesicherung nicht (mehr) vollumfänglich werthaltig sein, gewinnt der Kreditnehmer auch durch die Stellung einer nachträglichen Drittsicherheit die Möglichkeit der Sanierung des Unternehmensträgers, denn die Sanierung ist weiterhin Erfolg versprechend. Sofern man der Nachbesicherungsmöglichkeit in diesem Fall Vorrang vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung einräumt, zudem eine kreditgeberseitige Nachbesicherungsobliegenheit besteht, verliert der konsortiale Sanierungskreditgläubiger als Obliegenheitsbelasteter ansonsten die jeweils aktuell bestehende Kündigungsmöglichkeit492 und ist zur Aufrechterhaltung des Sanierungsdarlehens verpflichtet. Die außerordentliche Kündigungsvorschrift nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk und § 134 Abs. 1 InsO bedingt sich zumindest im laufenden Sanierungsverfahren. Der Ansatz von Ganter greift m. E. zu kurz. (a) Bedenklich ist die vertretene These, dass der konsortiale Kreditgläubiger, der bei einer nachträglichen Besicherung den gewährten Sanierungskonsortialkredit stehen lässt, dann kein Vermögensopfer erbringe, wenn die ungesicherte Forderung im Zeitpunkt der nachträglichen Besicherung nicht mehr durchsetzbar sei. Allein ein hypothetisches Abstellen auf die Durchsetzbarkeit des Rückzahlungsanspruches aus dem Sanierungskonsortialkredit über eine fiktive Fällig491 492

BankRHdb/Ganter, 2007, § 90 Rn. 180a; ders., WM 2006, S. 1081, 1084. Im Ergebnis auch Kayser, WM 2007, S. 1, 7.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

stellung zum Zeitpunkt der Nachbesicherung gemäß § 140 InsO ist zu eng493. Auch bei einer Erfolg versprechenden Sanierungsprognose wird das Sanierungsdarlehen zwar zeitraumbezogen ordentlich bedient werden können, dies ist aber nicht gleichbedeutend mit einem werthaltigen Anspruch zum Zeitpunkt der Nachbesicherung. Der Zeitpunkt der Nachbesicherung umschreibt ein punktuelles Ereignis aus Ex-ante-Sicht und ist nicht wertmäßig einer zeitraumbezogenen, erfolgreich verlaufenden Sanierungsphase gleichzusetzen. Interessengerecht wäre vielmehr die Statuierung eines Sanierungsprivilegs. Sofern die Sanierung auch noch im Zeitpunkt der Nachbesicherung Erfolg versprechend verläuft, ist die zu besichernde Sanierungskreditforderung als werthaltig einzustufen. Die nachträgliche Drittbesicherung kann daher nicht teilweise unentgeltlich sein. Postuliert man jenes Nachbesicherungsbegehren in Hinblick auf § 490 Abs. 1 BGB bzw. nach Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk als Erklärungsobliegenheit des konsortialen Sanierungskreditgebers, dessen Verstoß grundsätzlich zu einer rechtsunwirksamen, außerordentlichen Sanierungskreditkündigung führen kann, ist dem Stehenlassen der Sanierungskreditforderung bei erfolgter Nachbesicherung durch einen Dritten ein Vermögenswert so lange zuzumessen, wie zum Zeitpunkt der Nachbesicherungshandlung ein Fehlschlagen der Sanierung nicht offensichtlich ist bzw. sich nachhaltig abzeichnet. Die weitere Zur-Verfügung-Stellung der Sanierungskreditvaluta ist als ausgleichender Gegenwert für die nachträgliche, vorab nicht vereinbarte Drittbesicherung in der „offenen“ Sanierungsphase anzusetzen494. Solange die Umsetzung des Sanierungskonzeptes des Kreditnehmers – auch wenn dieses durch den Sanierungsprozess einer steten Anpassung unterliegen sollte – ernsthaft realisierbar ist, steht die Ausübung des Gestaltungsrechtes auf eine außerordentliche Kündigung des Sanierungskreditengagements in einem Stufenverhältnis zu der vorrangigen, nachträglichen Besicherung495. Verhält sich der Sanierungskonsortialkreditgeber somit vertragskonform – die Sanierung des Unternehmens ist im Zeitpunkt der Vollendung der Rechtshandlung des Drittsicherungsgebers nach § 140 InsO nicht aussichtslos –, hat die auf eine ausreichende Tatsachengrundlage gestützte kreditgeberseitige Prognoseentscheidung bei einem späteren Sanierungsfehlschlag in Hinsicht auf § 134 Abs. 1 InsO Bestand496. Als „nicht mehr durchsetzbar“ ist vielmehr dann der ungesicherte Blankoanteil der konsortialen Sanierungskreditforderung des Leistungsempfängers zu werten, sobald die Sanierung des Kreditnehmers im Zeitpunkt der Nachbesicherung als gescheitert 493 Kritisch auch Kayser, WM 2007, S. 1, 7; Bork/Brinkmann, Hb InsO, 2006, S. 601 Rn. 27. 494 RG v. 10.03.1913 – 487/12 VII – JW 1913, S. 608, 609; offenlassend OLG Köln v. 01.06.2004 – 2 U 19/04 – WM 2005, S. 477 f.; offenlassend BGH v. 01.06. 2006 – IX ZR 159/04 – NZI 2006, S. 524, 525. 495 Im Ergebnis auch Kiethe, KTS 2005, S. 179, 193. 496 Im Ergebnis Marotzke, FS Westermann, 2008, S. 427, 428.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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gilt oder sich ein Fehlschlag offensichtlich abzeichnet. Nur die Überschuldung oder die bloße Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers können für die Einschätzungsprärogative des konsortialen Sanierungskreditgebers allein nicht entscheidend sein497. Die trotz kreditgeberischer Eruierung des Tatsachenmaterials zur nachhaltigen Sanierung des Kreditnehmers bestehenden Unwägbarkeiten in der Sanierungserfolgsprognose können im Rahmen von komplexen Sanierungsverfahren nicht einseitig zu Lasten des Sanierungskreditgebers gehen. Hierauf gründende, nicht fern liegende subjektive Vorstellungen der Parteien sind maßgebend für die entgeltliche Wertung der oben beschriebenen Leistung des konsortialen Sanierungskreditgebers nach § 134 Abs. 1 InsO498. Bei einem Scheitern der Sanierung kann die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung des konsortialen Sanierungskreditgebers im Prozess über eine Informationsgewinnung nach § 142 ZPO499 sowie die Auferlegung einer sekundären Darlegungslast500 gegenüber dem Sanierungskonsortialkreditgeber überprüft werden. § 134 Abs. 1 InsO zielt von der Schutzwürdigkeit in tatbestandlicher Hinsicht auf den Leistungsempfänger und nicht erst § 143 Abs. 2 InsO501. Selbst wenn man zur Bestimmung der Unentgeltlichkeit einer zugewendeten Leistung nicht auf die Leistungsbeziehung des Dritten (Insolvenzschuldners) zum Kreditnehmer abstellt, sondern nur auf die bereicherungsrechtliche Perspektive, ausgehend von dem Sanierungskonsortialkreditgeber, hat Letzterer als potentieller Anfechtungsgegner eine Gegenleistung in Form eines sonstigen Vermögensopfers korrespondierend zur Drittbesicherung erbracht502. Als Gegenleistung 497 Kayser, WM 2007, S. 1, 9; Wittig, NZI 2005, S. 606, 608 hält nur eine ausreichende Überschuldung des Schuldners zur Bestimmung der Werthaltigkeit der gegen diesen gerichteten Forderung für ausschlaggebend. A. A. BGH v. 30.03.2006 – IX ZR 84/05 – NZI 2006, S. 399, 400, wonach der Kreditnehmer zum Zeitpunkt der Zahlung des späteren Insolvenzschuldners zahlungsunfähig war. 498 In diesem Sinne auch Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 148 Rn. 40 ff.; Wittig, NZI 2005, S. 606, 608; BGH v. 09.11. 2006 – IX ZR 285/03 – WM 2007, S. 709, 709; Gundlach/Frenzel, NZI 2005, S. 325, wonach für die Einstufung der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung den Kreditparteien ein Bewertungsspielraum zuzubilligen ist; missverständlich BGH v. 03.03.2005 – IX ZR 441/00 – NZI 2005, S. 323, 324. 499 Eingehend Greger, DStR 2005, S. 479 ff.; zum Einfluss der europarechtlichen Vorgaben auf die Vorlageanordnung nach § 142 ZPO vgl. BGH v. 01.08.2006 – X ZR 114/03 – NJW-RR 2007, S. 106 f. und Leible, LMK 2007, 208363; zum Spannungsverhältnis in der Reichweite des § 142 Abs. 1 S. 1 ZPO zu §§ 422 f. ZPO vgl. OLG Frankfurt v. 18.10.2006 – Az. 1 U 19/06; BGH v. 23.10.2007 – XI ZR 423/06 – ZIP 2008, S. 168 f. 500 Kiethe, MDR 2003, S. 781 ff.; Messer, FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 67, 73 ff.; Waterstraat, ZZP 119 (2005), S. 459, 466 ff.; zur prozessualen Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei Katzenmeier, JZ 2002, S. 533, 538. 501 So auch Kayser, WM 2007, S. 1, 6. 502 BGH v. 30.03.2006 – IX ZR 84/05 – NZI 2006, S. 399, 400; v. 03.03.2005 – IX ZR 441/00 – NZI 2005, S. 323 erkennt die kausalen Beziehungen in einem Mehrpersonenverhältnis nur bei dem Verlust eines werthaltigen Anspruches an, auch wenn

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

des Sanierungskonsortialkreditgebers und Sicherungsnehmers ist die Aufrechterhaltung der Sanierungskreditbeziehung, die Nicht-Fälligstellung der Valuta auf Grund Erfolg versprechender Sanierungsprognose, anzusehen. Eine Aufsplittung in einen entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtserwerb bietet sich bei vorausgesetzter Teilbarkeit der Leistung mangels klarer Bewertungskriterien zumindest in der Sanierungssituation nicht an. Der Sicherungsnehmer und Sanierungskonsortialkreditgeber ist schutzwürdig. (b) Vorstehend aufgestelltes Postulat [s. oben B.III.7.b)dd)] wird dahingehend klargestellt, dass die Erklärungsobliegenheit zur Nachbesicherung nur auf die Kreditbeziehung zu dem Kreditnehmer ausgerichtet ist. Ohne vertragliche Abreden zwischen den Sanierungskonsortialkreditparteien kann von einer kreditgeberseitigen Erklärungsobliegenheit zwecks Drittbesicherung nicht gesprochen werden. Sollte eine originäre Drittsicherheit bestellt sein, gilt nichts anderes. Denn im Innenverhältnis zu dem Kreditnehmer, seinem Gläubiger bzw. Vertragspartner ist der Drittsicherungsgeber über die gegen diesen bestehende Nachbesicherungsobliegenheitsanzeige des konsortialen Sanierungskreditgebers geschützt. Leitet der Kreditnehmer die aus der Nachbesicherungsaufforderung mitgeteilten, verschlechterten Kredit- bzw. Besicherungsdaten nicht an den Drittsicherungsgeber weiter, stellt dies schlussfolgernd grundsätzlich keine Pflichtverletzung des Sanierungskonsortialkreditgebers dar. Fraglich ist jedoch, ob dies für die nicht fehlgeschlagene Sanierungsphase eine interessengerechte Lösung für die Beteiligten darstellt. Entscheidungen in der Sanierungsphase bedürfen in der Regel keines Zeitaufschubes. (aa) Der konsortiale Kreditgeber und Sicherungsnehmer prüft zwecks Sanierungskreditabschlusses sowohl die vom Kreditnehmer als auch vom Drittsicherungsgeber angebotenen und gestellten Kreditsicherheiten ausschließlich im eigenen Interesse. Er muss daher nicht zur Werthaltigkeit dieser Sicherheiten Stellung nehmen, so dass selbst aus einer Sanierungskreditbewilligung keine Werthaltigkeitsaussage für den Drittsicherungsgeber ableitbar ist503. Sofern der konsortiale Sanierungskreditgeber nicht besonderes Vertrauen bzw. einen Irrtum in Hinblick auf das übernommene Risiko gegenüber dem Drittsicherungsgeber erregt504, besteht im Kreditgeschäft gegenüber dem Drittsicherungsgeber keine initiative Unterrichtungspflicht in Bezug auf eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers505, wobei zwischen Sachsicherheiten und dieser auch auf Bereicherungsrecht gründet; zustimmend Gerhardt, EWiR 1999, S. 509, 510; Henkel, EWiR 2006, S. 469, 470; Hess/Hess, InsO, 2007, § 134 Rn. 49, so schon BGH v. 04.03.1999 – IX ZR 63/98 – ZIP 1999, S. 628, 629. 503 Vortmann, 2006, Rn. 205; Welter/Lang/Joswig, 2005, Rn. 14.53 und 14.21. 504 Welter/Lang/Lang, 2005, Rn. 2.51 m.w. N. und Rn. 2.47 zum Inhalt und zur Reichweite von bankrechtlichen Aufklärungspflichten. 505 Eingehend zu einer Personalsicherheit OLG Bamberg v. 13.12.1999 – 4 U 152/ 99 – WM 2000, S. 1583, 1585; OLG Hamburg v. 21.04.1999 – 4 U 113/98 – ZMR

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Personalsicherheiten m. E. nicht zu unterscheiden ist. Im Gegensatz zur Phase einer anstehenden Sicherheitenverwertung506 folgt nach Abschluss eines Sanierungskonsortialdarlehens weder aus § 241 Abs. 2 BGB noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB eine eigenständige Benachrichtigungspflicht in Hinsicht auf den Stand der Hauptschuld und der wirtschaftlichen Situation des Kreditnehmers bzw. der wesentlichen Verschlechterung in der Werthaltigkeit der bestellten Sicherheiten gegenüber dem Drittsicherungsgeber. (bb) Eine nicht leistungsbezogene Nebenpflicht nach § 241 Abs. 2 BGB bzw. eine Verpflichtung aus § 242 BGB von Seiten des konsortialen Sanierungskreditgebers zur ungefragten Benachrichtigung können sich in vorliegender Sanierungssituation jedoch nach Abwägung der Interessen der Beteiligten507 sowohl in Hinsicht auf eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers als auch in Hinsicht auf eine Veränderung in der Werthaltigkeit der bestellten Drittsicherheit ergeben508, sofern das Sanierungskonzept dem potentiellen Drittsicherungsgeber offen gelegt wurde und er durch seine Drittbesicherung dieses Sanierungskonzept mit umsetzt. Den Sanierungsprozess begleitet das Kreditinstitut, unabhängig, ob ihr hieraus eine Leitungsmacht zuzuschreiben ist oder nicht. Durch die Einbeziehung der ursprünglichen Drittsicherheit in den Sanierungsplan hat es Mitverantwortung gegenüber dem Drittsicherungsgeber übernommen. Die Verpflichtung zur wechselseitigen Rücksichtnahme folgt aus der Drittsicherungsabrede, denn diese umfasst zumindest konkludent die kreditgeberseitige Treuepflicht, den Kreditnehmer in der Sanierungsphase nachhaltig zu unterstützen, soweit nicht hierzu relevante eigene Interessen gegenläufig sind. Da der Dritte laut der vorangestellten Prämisse nicht Partei des konsortialen Sanierungskreditvertrages bzw. des Sanierungsvertrages ist, ist die Annahme einer Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gemäß Drittsicherungsabrede509 interessengerechter. Eine kreditgeberseitige Erklärungs1999, S. 630, 631 f.; Welter/Lang/Joswig, 2005, Rn. 13.87; a. A. LG Köln v. 05.06. 1962 – 12 S 197/62 – BB 1962, S. 732; sehr weitgehend Bamberger/Roth/Rohe, 2008, § 765 Rn. 102; MüKo/Habersack, 2004, § 765 Rn. 91, 506 Eingehend Vortmann, 2006, Rn. 208 f.; Welter/Lang/Joswig, 2005, Rn. 13.149 ff. 507 Die Geheimhaltungsinteressen des Kreditnehmers müssen mit den Benachrichtigungsinteressen des Drittsicherungsgebers auf Durchsetzung seines Regressanspruches abgewogen werden, wobei ein strikter Verweis auf das Bankgeheimnis nicht durchgreifen kann. Zur AGB-rechtlichen Problematik MüKo/Habersack, 2004, § 765 Rn. 91 Fn. 402 m.w. N.; Welter/Lang/Joswig, 2005, Rn. 13.74 508 Im Ergebnis wohl auch OLG Köln v. 10.09.1999 – 19 U 93/97 – ZIP 2000, S. 742, 744 (das Kreditgewerbe treffe eine Pflicht zur Rücksichtnahme, da die Gewährung und Verweigerung eines Kredites unmittelbar über das Schicksal eines Dritten entscheiden kann); Jauernig/Stadler, 2007, § 765 Rn. 23; Welter/Lang/Joswig, 2005, Rn. 2.47 und 14.22 nimmt eine Auskunftspflicht nach Drittanforderung an; kritisch zu den Erwägungen des OLG Köln BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 114. 509 Es wird unterstellt, dass der originäre Drittsicherungsgeber auch Partei des Sicherungsvertrages ist. Zwingend ist dies aber nicht, vgl. BankRHdb/Ganter, 2007, § 90 Rn. 259.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

obliegenheit auf Drittnachbesicherung gegen einen Drittsicherungsgeber aus § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 2 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk greift in diesem Fall zu kurz. Dem sittenwidrigkeitsbegründenden Aspekt der Sanierungsvereitelung510 kann durch eine auf § 241 Abs. 2 BGB gründende Pflicht entgegengewirkt werden. (3) Konzernrechtliche Ausgleichsansprüche als Leistungsansprüche des Kreditnehmers gegen den Drittsicherungsgeber im Deckungsverhältnis Sollte in der Erfolg versprechenden Sanierungssituation im Zeitpunkt der nachträglichen Drittbesicherung im Sinne des § 140 InsO der Kreditnehmer (noch) mit Verlust arbeiten, kann hierdurch der konsortiale Darlehensrückzahlungsanspruch nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. gemäß Ziffer 19 Abs. 2 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk gefährdet sein. Da die Nachbesicherungshandlung an ein punktuelles Ereignis anknüpft, ist hierfür vorrangig auf einen unterjährigen Verlust bei dem Kreditnehmer und nicht nur auf einen Ausweis in dessen Jahresergebnis abzustellen. Sicherlich mag ein sanierungskonzeptionell eingeplanter, nicht nur unterjähriger Verlust keine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können; sollte aber zusätzlich eine wesentliche Verschlechterung in der Werthaltigkeit einer für das Sanierungskonsortialdarlehen bestellten Sicherheit eintreten, kann der konsortiale Rückerstattungsanspruch im Sinne von § 490 Abs. 1 i.V. m. § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB gefährdet sein511. Zu kurz greift es allein deswegen, nicht mehr an der Sanierungsprognose festzuhalten zu müssen; vielmehr kann über die Erklärungsobliegenheit zur Nachbesicherung den Interessen der Kreditparteien ausreichend Rechnung getragen werden, da hierauf folgend die aufgetretene Sicherungslücke des Sanierungskreditengagements auch durch eine nachträgliche Drittbesicherung geschlossen werden kann. Ist der Kreditnehmer als abhängiges Unternehmen in einem Konzernverbund zu einem potentiellen Drittsicherungsgeber als herrschendem Unternehmen unternehmensvertraglich eingebunden, stellt sich vor dem Hintergrund des § 134 Abs. 1 InsO ein zusätzlicher Aspekt in der Prüfung der Werthaltigkeit des potentiellen Anspruches aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB. Inwieweit sich bei einer Drittbesicherung aus einer Vertragskonzerngeflechtlage512 ein werthaltiger An510

MüKo/Wagner, 2004, § 826 Rn. 81. Hat man das Sanierungskonsortialdarlehen nicht vollumfänglich abgesichert, kann nur eine neu auftretende „Blankolücke“ in der Sanierungsphase einen außerordentlichen Kündigungsgrund bedingen. 512 Mehrstufige Unternehmensverbindungen sowie Mehrmütterorganschaften sollen für nachstehende Untersuchungen ausgeblendet bleiben, vgl. BuB/Wittig, Rn. 4/ 2969 ff.; Hopt/Wiedemann/Hirte, AktG, 01.06.2005, § 302 Rn. 67 m.w. N., § 303 Rn. 25 m.w. N. und ebenso (faktische) Gleichordnungskonzernrechtsverhältnisse, vgl. Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 486 ff.; Schmidt, ZHR 155 (1991), S. 417, 421 ff. 511

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spruch des Leistungsempfängers gegen seinen Kreditnehmer gründet und Unternehmensverträge zwischen dem „herrschenden“ Drittsicherungsgeber und dem „abhängigen“ Kreditnehmer diese Bewertung beeinflussen, ist nicht abschließend für den Regelungsbereich des § 134 Abs. 1 InsO geklärt513 und bedarf der näheren Analyse. Nachstehend soll jedoch nur die Situation einer Sanierung des Kreditnehmers, der über einen einstufigen Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag gemäß § 291 Abs. 1 S. 1 AktG mit dem Drittsicherungsgeber als herrschendem Unternehmen (Unterordnungskonzern) in Form einer einfachen Konzernierung verbunden ist, untersucht werden514. In diesem Vertragskonzernrechtsverhältnis muss das abhängige Unternehmen nicht unbedingt in der Rechtsform einer AG oder KGaA firmieren, so dass auch die analoge Anwendung dieser Bestimmungen in Frage kommen kann515. Eine genaue Beschreibung des Weisungsumfanges in dem Beherrschungsvertrag bzw. hinsichtlich der Gewinnabführung bei einem isolierten Gewinnabführungsvertrag, sofern man für letzteren zumindest den Abschluss eines konkludenten Weisungsvertrages statuiert516, wird für vorliegende Untersuchung nicht unterstellt. Dass kein Weisungsrecht des Drittsicherungsgebers für letzteren Vertragstyp nach § 308 AktG besteht, ändert allein nichts an der Vertragskonzernstruktur517. Hinzuweisen ist darauf, dass zumindest für den qualifiziert faktischen GmbHKonzern – gleiches muss für den qualifiziert faktischen AG-Konzern gelten – nunmehr geklärt scheint, dass insbesondere §§ 302, 303 AktG analog als ein konzernrechtlicher Haftungsansatz in Fortsetzung der Entscheidungen vom

513 Die „Cash-Pool-Entscheidung“, siehe BGH v. 03.03.2005 – IX ZR 441/00 – NZI 2005, S. 323, 324 äußert sich mangels Entscheidungsrelevanz nicht. Wittig, NZI 2005, S. 606, 612 stellt bei der Drittbesicherung eines verbundenen Unternehmens vorwiegend auf das wirtschaftliche Interesse dieser Unternehmung ab. Anders nunmehr BGH v. 06.12.2007 – IX ZR 113/06 – DB 2008, S. 176; v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 117 f., wonach eine Verpflichtung im Deckungsverhältnis des Sicherungsgebers gegenüber dem Kreditnehmer für die Bestimmung des unentgeltlichen Charakters der Zuwendung im Zuwendungsverhältnis unerheblich sei. Selbst ein etwaiger Anspruch nach § 826 BGB aus einem existenzvernichtenden Eingriff wird für das Deckungsverhältnis zur Bestimmung der Werthaltigkeit der Forderung des Zuwendungsempfängers vermutlich durch die Insolvenz des Zahlenden (Sicherungsgebers) nicht nachgegangen. 514 Fragen der Eingliederung als intensivster Form des Unterordnungskonzerns gemäß §§ 319 bis 327 AktG sind nicht Gegenstand der Untersuchung. 515 Vgl. auch Scholz/Emmerich, GmbHG, 2006, Anhang § 13 Rn. 180, 134 ff., 170 ff.: „Entsprechende“ Anwendung im Vertragskonzern ist unabhängig von der Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs. 516 OLG Karlsruhe v. 14.11.1966 – 3 W 46/66 – NJW 1967, S. 831, 832, wonach ein Gewinnabführungsvertrag zumindest auch einen konkludent geschlossenen Weisungsvertrag umfasse. 517 A. A. Kuhlmann/Ahnis, 2007, Rn. 625, wonach ein Fall der faktischen Konzernierung vorläge; vermittelnd Hüffer, AktG, 2008, § 291 Rn. 23 f., 27. Zum Streitstand der Zulässigkeit isolierter Gewinnabführungsverträge Veil, 2003, S. 19 ff. m.w. N.

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17.09.2001, 25.02.2002, 24.06.2002, 13.12.2004 und mit neuem Haftungskonzept folgend vom 16.07.2007518 vollständig zu Gunsten der allgemeinen Haftung des herrschenden Unternehmens wegen eines existenzvernichtenden Eingriffes im Sinne des § 826 BGB aufgegeben wurden. Nach wie vor sind die §§ 302, 303 AktG aber auf einen unwirksamen, aber vollzogenen Beherrschungsvertrag im Wege eines einfachen bzw. doppelten Analogieschlusses anwendbar519. Der 2. Senat des BGH führte in seinem Judikat vom 25.02.2002520 für den Fall einer mehrgliedrigen GmbH berichtigend aus, „dass an den Rechtsprechungsgrundsätzen zur Haftung aus qualifiziert faktischem Konzern nicht mehr festgehalten werde. An ihre Stelle ist die Ausfallhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs (. . .) getreten. Im Übrigen gelten die Grundsätze der Haftung aus Treuepflichtverletzung gegenüber den Mitgesellschaftern (BGHZ 65, S. 15).“ D.h., in dem bestehenden Innenverhältnis der Gesellschafter hielt der Senat weiterhin an einem Ausgleich über die Ansprüche aus einer etwaigen Treuepflichtverletzung fest. Einem Minderheitenschutz des abhängigen Kreditnehmers und dessen anderen Gesellschaftern kann damit über die Geltendmachung von Unterlasssungs-, Beseitigungs- und sonstigen Schadensersatzansprüchen durch eine Treuepflichtverletzung begegnet werden. Folglich ist dem befürwortenden Schrifttum521 dahingehend uneingeschränkt zuzustimmen, dass

518 BGH v. 16.07.2007 – II ZR 3/04 – DB 2007, S. 1802 ff. (Trihotel); v. 28.04.2008 – II ZR 264/06 – Rz. 10 ff. (Gamma); v. 07.01.2008 – II ZR 314/05 – DStR 2008, S. 886, 887; v. 13.12.2008 – IX ZR 116/06 – ZIP 2008, S. 455, 456 Rz. 10 (zur Innenhaftung unter Heranziehung der bisherigen Rspr.); v. 10.12.2007 – II ZR 239/05 – DStR 2008, S. 363, 365 (Kolpingwerk); v. 13.12.2004 – II ZR 256/02 – NZG 2005, S. 214; v. 24.06.2002 – II ZR 300/00 – NJW 2002, S. 3024 ff. (L. Kosmetik); v. 24.06.2002 – II ZR 300/00 – NJW 2002, S. 3024 f. (KBV); v. 17.09.2001 – II ZR 178/99 – NJW 2001, S. 3622 ff. (Bremer Vulkan); Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 302 Rn. 26, § 303 Rn. 3, 8 (offenlassend); ähnlich LAG Hamm v. 31.08.2007 – 4 Sa 1832/06 – Rz. 18, OLG München v. 23.07.2007 – 21 U 2279/07 – Rz. 55; Emmerich, AG 2004, S. 423, 424 ff.; erläuternd in Auseinandersetzung der „TBB-Entscheidung“, wonach das Eigeninteresse nicht auf Konzernsachverhalte beschränkt sei, Röhricht, 50 Jahre BGH, 2000, S. 83, 120 ff.; BAG v. 31.07.2002 – 10 AZR 420/01 – AG 2003, S. 322, 323; darstellend Rieckers, 2004, S. 105 ff. 519 Hopt/Wiedemann/Hirte, AktG, 01.06.2005, § 302 Rn. 101; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), S. 35, 54 f.; BGH v. 05.11.2001 – II ZR 119/00 – WM 2002, S. 77, 78; Nachweise zu unterinstanzlicher Rechtsprechung, wonach die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch gelten, Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 2005, § 11 IV; ablehnend für die eingliedrige und mehrgliedrige GmbH mit eingehender dogmatischer Begründung Hoffmann, NZG 2002, S. 68, 73 f.; ablehnend Rieckers, 2004, S. 108, 112 f; offenlassend Hüffer, AktG, 2008, § 302 Rn. 9. Zu den Haftungsgrundlagen außerhalb von § 302 AktG Hentzen, NZG 2008, S. 201, 204 f. 520 BGH v. 25.02.2002 – II ZR 196/00 – ZIP 2002, S. 848, 850. 521 Simon/Leuering, NJW-Spezial 2005, S. 267 ff.; Bitter, ZIP 2001, S. 265, 278; Döser, AG 2003, S. 406, 414; Hoffmann, NZG 2002, S. 68, 73 f.; Römermann/Schröder, GmbHR 2001, S. 1015, 1019; zum Verhältnis von Einzelausgleich und Verlustübernahmepflicht Cahn, ZIP 2001, S. 2159, 2160 ff., m. E. ist dieser Ansatz überholt.

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der BGH für den Haftungsanspruch der geschädigten Gesellschaft eine Globalhaftung über die Grundsätze des qualifiziert faktischen Konzerns – somit auch auf den qualifiziert faktischen AG-Konzern – analog § 302 AktG ablehnt. Trotz allem handelt es sich bei der Ausfallhaftung wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs522 je nach Fallausgestaltung um eine Haftungserweiterung, die vielmehr auf einem Verstoß gegen die mitgliedschaftliche Treuepflicht gründet. Die neue Rechtsprechung knüpft an keine konzernspezifische Anspruchsgrundlage mehr an, der schädigende Gesellschafter muss nicht einmal konzernbeherrschend sein523. Ob dies im Einzelfall zu einer billigenswerten Lösung führen kann, soll jedoch für vorliegende Untersuchung nicht abschließend entschieden werden524. Vor dem Hintergrund des § 134 Abs. 1 InsO ist Untersuchungsgegenstand nicht ein drittgerichteter Durchgriffsanspruch oder ein schadensersatzrechtlicher Binnenanspruch der abhängigen Gesellschaft, sondern die Werthaltigkeitsfrage von internen Ausgleichsansprüchen in einem Vertragskonzern525. Hierzu bedarf es der Abklärung, inwieweit der jeweilige Unternehmensvertrags-

522 Die Durchgriffshaftung kann neben die Ausfallhaftung auf Grund existenzvernichtenden Eingriffs treten, BGH v. 14.11.2005 – II ZR 178/03 – NZG 2006, S. 350, 351. Wohl auch in Hinsicht auf die Haftungsneukonzeption BGH v. 28.04.2008 – II ZR 264/06 – Rz. 10, 13. 523 Gegen eine unterschiedliche Betrachtung von Konzern- und Nichtkonzernsachverhalten in Hinblick auf die statuierte Verhaltenshaftung schon Schmidt, ZIP 1993, S. 549, 551 f.; Schanze, AG 1993, S. 376, 377 f.; Versteegen, DB 1993, S. 1225, 1226 ff.; Wiedemann, DB 1993, S. 141, 152; Röhricht, 50 Jahre BGH, 2000, S. 83, 120 ff. 524 Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 112 Fn. 717, 147 und 381 befürwortet in Anbetracht der „Zweckausrichtung“ in Hinblick auf die Belange der herrschenden Gesellschaft die analoge Anwendung der §§ 302, 303 AktG selbst bei einer zielgerichteten Satzungsänderung der abhängigen Gesellschaft auf die Interessenssphäre der herrschenden Unternehmung. Schmidt, NJW 2001, S. 3577, 3581 hält eine abschließende Abkehr der Analogie zu §§ 302, 303 AktG für zu weit gehend; Scholz/Emmerich, GmbHG, 2006, Anhang § 13 Rn. 123 f., 128 befürwortet weiterhin die analoge Anwendung §§ 302 f. AktG für „Extremfälle“ im Rahmen einer faktischen Beherrschungsvertragssituation. 525 Für die zielrichtungsorientierte Unterscheidung des Haftungstatbestandes des qualifiziert faktischen Konzerns nach Belangen des Gläubigerschutzes und des Minderheitenschutzes Scholz/Emmerich, GmbHG, 2006, Anhang § 13 Rn. 122 a. E. Zu den anderen verschuldensabhängigen Anspruchsgrundlagen gegen das herrschende Unternehmen, den gesetzlichen Vertreter, Scholz/Emmerich, GmbHG, 2006, Anhang § 13 Rn. 184; Kuhlmann/Ahnis, 2007, Rn. 677 ff. (§ 117 Abs. 1 S. 1 AktG i.V. m. § 31 BGB) und Rn. 689 ff. (Schadensersatz aus Treuepflicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V. m. der Satzung der konzernierten Unternehmung) – in diesem Zusammenhang sei insbesondere auf den vertraglichen Haftungsanspruch der konzernierten Gesellschaft gegen das herrschende Unternehmen für Schäden (infolge einer unzulässigen Weisung) aus dem mit schuldrechtlichen Elementen versehenen, organisationsverfassten Beherrschungs- bzw. Gewinnabführungsvertrag gemäß § 280 BGB (bzw. § 309 AktG i.V. m. § 31 BGB analog) verwiesen, vgl. Emmerich, GS Sonnenschein, 2003, S. 651, 652; ders./Habersack, AktG, 2008, § 309 Rn. 21; Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 54 f.; Kuhlmann/Ahnis, 2007, Rn. 661 ff. m.w. N. zum Problem der Organverflechtung.

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typ in das verbandsrechtliche Gefüge der abhängigen Gesellschaft eingreift und in welcher Form in Bezug auf diese Gesellschaft Sicherungsinstrumente greifen. Der Anspruchsinhalt der jeweiligen Sicherungsrechte ist zu bestimmen. Zur Beantwortung dieses aufgeworfenen Problemkreises muss der Télos der §§ 300 bis 303 AktG bestimmt werden526. (a) In erster Linie soll durch §§ 300 bis 303 AktG bestandsbetrachtend das Vermögen der abhängigen Gesellschaft für den Zeitpunkt des Abschlusses des Unternehmensvertrages vor einer „Nachteilszufuhr“ geschützt werden. Eine Unterbilanz527 der abhängigen Gesellschaft ist von dem herrschenden, solventen Unternehmen in ausreichender Form zumindest im Nachgang abzufedern. Maßgröße ist hierzu der bilanzielle Eigenkapitalsaldo des abhängigen Unternehmens. Diesem wird das bilanzrechtlich ausgewiesene Vermögen einschließlich der offenen Rücklagen zu Beginn des Unternehmensvertrages für dessen Dauer gesichert, so dass nach Beendigung dieses Vertrages, Solvenz des herrschenden Unternehmens vorausgesetzt, die ehemals abhängige Gesellschaft bilanziell über die gleiche Vermögensmasse verfügen wird528. Liegt ein Beherrschungs- oder ein Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 S. 1 AktG vor, gewährt § 302 Abs. 1 AktG529 der abhängigen deutschen Aktiengesellschaft oder 526 Dotierung der gesetzlichen Rücklage in dem Jahresabschluss der abhängigen Gesellschaft gemäß § 300 AktG (bei der GmbH ist eine gesetzliche Rücklage aber nicht vorgesehen), Gewinnabführungshöchstbetrag der abhängigen Gesellschaft nach § 301 AktG, Verlustausgleichsverpflichtung nach § 302 AktG und Sicherheitsleistung an Gläubiger nach § 303 AktG des herrschenden Unternehmens. Die Regierungsbegründung ging insbesondere in Hinsicht auf den Beherrschungsvertrag von dem Grundsatz des Gleichlaufs der Konzernherrschaft und der Konzernhaftung aus, vgl. BT-Drs. IV/171, 214 r. Sp. 527 Eingehend zu den objektiven und subjektiven Elementen bei Unterbilanzen Crezelius, FS Uhlenbruck, 2000, S. 619, 629 ff. 528 MüKo/Altmeppen, AktG, 2000, vor § 300 Rn. 4; Müller, ZGR 1977, S. 1, 6 f. 529 Zum Anwendungsbereich auf andere Unternehmensverträge und zur Anwendung auf die GmbH bzw. andere Rechtsformen BGH v. 10.07.2006 – II ZR 238/04 – NJW 2006, S. 3279; v. 11.10.1999 – II ZR 120/98 – NJW 2000, S. 210; v. 23.09.1991 – II ZR 135/90 – NJW 1991, S. 3142, 3145; v. 20.02.1989 – II ZR 167/88 – NJW 1989, S. 1800, 1802 f.; OLG Naumburg v. 14.03.2001 – 6 U 159/99 – NZG 2001, S. 850 ff. (zur Haftung einer n.P. und zur sekundären Darlegungslast des herrschenden Unternehmens); Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 302 Rn. 18 ff., 25 ff., 39; Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 391, 395 f.; Grüner, 2003, S. 212 ff.; Hopt/Wiedemann/ Hirte, AktG, 01.06.2005, § 302 Rn. 23, 97 f., 100 f.; Obermüller, 2007, Rn. 6.618; Altmeppen, DB 1999, S. 2453, 2456; MüKo/ders., AktG, 2000, § 291 Rn. 68, § 302 Rn. 39 ff. – strittig ist die Behandlung der Abwicklungsverluste, abl. MüHdbGesR/ Krieger, Band 4, 2007, § 70 Rn. 66; Lwowski/Groeschke, WM 1994, S. 613, 615 f. m.w. N. zur a. A., wonach Abwicklungsverluste des beherrschten Unternehmens, die nach der Stichtagsbilanz der Insolvenzeröffnung oder außergerichtlichen Liquidation nicht ausgleichsfähig sein sollen; offen gelassen BGH v. 19.09.1988 – II ZR 255/87 – NJW 1988, S. 3143, 3147; Hüffer, AktG, 2008, § 302 Rn. 7 ff., 22 ff.; Kuhlmann/Ahnis, 2007, Rn. 853; Raiser/Veil, 2006, § 54 Rn. 52. Zur beherrschten Personengesellschaft MüKo/Mülbert, HGB, 2007, KonzernR, Rn. 172 ff. Fn. 321 m.w. N. zur a. A., Rn. 179, 191 ff., wonach bei einer persönlich haftenden Gesellschafterstellung des

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KGaA530 gegen das herrschende Unternehmen mit Sitz im In- oder Ausland, sei diese eine juristische oder natürliche Person, einen kraft Gesetzes dauerschuldbezogenen Verlustübernahmeanspruch531 in Höhe des fiktiven Fehlbetrages in der Gewinn- und Verlustrechnung532 unter gesamtschuldnerischen Haftungsgrundsätzen, soweit mehrere Drittsicherungsgeber als herrschende Unternehmen anzusehen sind533. Dieser Anspruch ist pfändbar oder, soweit eine Gegenleistung in das Vermögen der abhängigen Gesellschaft fließt, verpfändbar bzw. abtretbar534. Unmittelbar zielt die Norm auf einen Schutz der abhängigen Gesellschaft als korrelierendes Sicherungsinstrument für deren abstrakte Bestandsgefährdung mit Abschluss des Unternehmensvertrages535. Zudem werden mittelbar herrschenden Unternehmens die Haftung nach §§ 128 f. HGB der Verlustausgleichshaftung nach §§ 302 f. AktG vorgehen soll. Er unterscheidet zwischen einer begrenzten Verlustausgleichspflicht bei einer beherrschten Personengesellschaft mit gesetzestypischem Verbandszweck und der unbeschränkten Verlustausgleichspflicht bei solch einer Gesellschaft mit dienendem Verbandszweck; ablehnend für die Beherrschungssituation Bitter, 2000, S. 396 ff. 530 Eingehend zur abhängigen, ausländischen Kapitalgesellschaft mit inländischem Verwaltungssitz Hopt/Wiedemann/Hirte, AktG, 01.06.2005, § 302 Rn. 96. 531 Schmidt, ZGR 1983, S. 513, 519 ist zuzustimmen, dass zwischen dem Dauerschuldverhältnis und der daraus resultierenden Einzelleistung zu unterscheiden ist, so dass ein etwaiger Verlustübernahmeanspruch als Einzelanspruch auf dem Dauerzustand gründet. D.h., es aktualisiert sich eine Zustandshaftung und keine Verhaltenshaftung. 532 BeckBilanz/Förschle, 2006, § 277 Rn. 23, gemäß § 277 Abs. 3 S. 2 HGB wird der Anspruch des abhängigen Kreditnehmers auf Verlustübernahme des Drittsicherungsgebers als herrschendem Unternehmen als Ertragsbuchung in die Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) eingestellt und gesondert in der Bilanz ausgewiesen. Unter Herausrechnung dieser Buchung wird der fiktive Jahresfehlbetrag ermittelt. Gemäß § 275 Abs. 2 Nr. 20, Abs. 3 Nr. 19 HGB kommt es nicht auf den in der GuV eingestellten Jahresfehlbetrag an, sondern auf den materiell-rechtlich vorliegenden Fehlbetrag in der GuV, vgl. BGH v. 14.02.2005 – II ZR 361/02 – DStR 2005, S. 750 f.; Hoffmann, NZG 2000, S. 205, 206; Hennrichs/Schubert, WuB II A § 302 AktG 1.05; MüKo/Altmeppen, AktG, 2000, § 302 Rn. 50; Röhricht, 2001, S. 3, 17; Spindler/ Klöhn, NZG 2005, S. 584, 585 f., wobei die gesetzeskonforme Ausübung von Bilanzierungswahlrechten nicht ex post über eine richterliche Würdigung durch eine im Nachhinein andere Entwicklung korrigiert werden darf. 533 MüKo/Altmeppen, AktG, 2000, § 302 Rn. 80 mit Verweis auf die Gegenmeinung (teilschuldnerische Haftung). Zur begrenzten Fehlbetragshaftung bei Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsverträgen Hopt/Wiedemann/Hirte, AktG, 01.06.2005, § 302 Rn. 48 ff.; MüKo/Altmeppen, AktG, 2000, § 302 Rn. 63 ff. Zur Umgehungsproblematik, obwohl de facto ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag vorliegt, vgl. Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 381 Fn. 587; Scholz/Emmerich, GmbHG, 2006, Anhang § 13 Rn. 221 f. m.w. N. 534 Zu den nicht übernahmefähigen Verlustvorträgen des Kreditnehmers aus der Zeit vor dem Unternehmensvertragsschluss Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 302 Rn. 31 m.w. N. 535 KölnKomm/Koppensteiner, AktG, 2004, § 302 Rn. 6 für den Gewinnabführungsals auch den Beherrschungsvertrag; einschränkend auf den Beherrschungsvertrag Kleindiek, 1991, S. 141; Büscher, 1999, S. 124 f., die Sicherung der Existenz der abhängigen Gesellschaft ist intendiertes Ziel der §§ 300–303 AktG.

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der außenstehende Aktionär bzw. Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft als auch dessen Gläubiger geschützt, dem hier nicht weiter nachgegangen werden soll. (aa) Da der Zahlungsanspruch auf Verlustausgleich nicht von Weisungen des herrschenden Unternehmens (vorliegend Drittsicherungsgeber) abhängt, könnte man von einer werthaltigen Forderung des Sanierungskonsortialkreditgebers solange ausgehen, sofern der Drittsicherungsgeber bis zur Vornahme seiner Rechtshandlung gemäß § 140 Abs. 1 InsO den Verlustausgleichsanspruch noch erfüllen konnte. Im Deckungsverhältnis hat dann der Kreditnehmer gegenüber dem Drittsicherungsgeber einen Leistungsanspruch, der in vorstehende Werthaltigkeitsaussage mit einzubeziehen ist. Dies setzt aber eine umfassende Ausgestaltung des Anspruchsinhaltes voraus, d.h. der Kreditnehmer als abhängige Gesellschaft müsste vor einem Illiquiditätskonkurs und vor einer Überschuldungssituation gesichert sein. Die Zahlungsfähigkeit des Drittsicherungsgebers als herrschendem Unternehmen schließt mit dieser Annahme die Insolvenz des Kreditnehmers auf Grund eigener Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung536 aus. Danach wäre der konsortiale Rückzahlungsanspruch im Sinne des § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB in der Regel werthaltig. Der Verlustausgleichsanspruch wäre im Rahmen der nachträglichen Drittbesicherung auch in der Weitergewährung der konsortialen Sanierungsfinanzierung eine werthaltige Kreditgrundlage. Ein Rückgewähranspruch nach §§ 143, 134 Abs. 1 InsO bestünde nicht. Das solvente, herrschende Unternehmen hätte danach eine Pflicht auch zur Liquiditätszufuhr. (bb) Die Verlustübernahme – der gesetzliche Tatbestand spricht vom Ausgleich des entstandenen Jahresfehlbetrages – sichert wortlautinterpretierend nur die bilanzielle Vermögenssubstanz der konzernierten abhängigen Gesellschaft. Somit soll die Entstehung einer Überschuldungs- oder Unterbilanz für diese verhindert werden. Die Zahlungsfähigkeit bzw. Zahlungsunfähigkeit der abhängigen Gesellschaft kann jedoch nicht über das bilanzrechtliche Instrumentarium abgefedert werden; selbst die Entstehung eines (fiktiven) Jahresfehlbetrages537 und der folgende Ausgleich äußern sich nicht zu dem Liquiditätsstatus am ent536 Lwowski/Groeschke, WM 1994, S. 613, 614 m.w. N., eine bestehende Illiquidität des abhängigen Unternehmens kann in der Regel nicht über die Fehlbetragshaftung ausgeglichen werden und stützt die Wertung auf BGH v. 19.09.1988 – II ZR 255/87 – WM 1988, S. 1525, 1530, wonach die Verlustausgleichsverpflichtung nicht die Zahlungsunfähigkeit der abhängigen Gesellschaft verhindere; a. A. Altmeppen, DB 1999, S. 2453, 2455; Hommelhoff, WM 1984, S. 1105, 1112 f.; nicht differenzierend Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 302 Rn. 30, 41. Die Begr. RegE zu 302 AktG bei Kropff, AktG, 1965, S. 391 äußert sich zu dieser Folgebetrachtung nicht. 537 Die Höhe des Jahresfehlbetrages wird in einer Vorrechung zum Jahresabschluss der abhängigen Gesellschaft ermittelt, da der Ausgleichsanspruch als Ertragsbuchung in die GuV der abhängigen Gesellschaft kontiert wird: Kleindiek, ZGR 2001, S. 479, 480; Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 302 Rn. 28 ff. m.w. N.

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sprechenden Bilanzstichtag bzw. Bilanzfeststellungszeitpunkt der abhängigen Gesellschaft. Selbst erfolgsneutrale Buchungen können zu einer Liquiditätslücke führen538. Die Art der Verschuldung, die im Konzerninteresse besteht, insbesondere durch die Eingehung von kurzfristigen Verbindlichkeiten für Umlauf- oder Anlagegüter, kann zeitnah zu einer Liquiditätslücke führen. Dass § 302 Abs. 1 AktG die Überschuldungssituation absichert, ist zwar nicht unstrittig, aber ein restriktiver Verweis auf die eingestellten Positionen in der Handelsbilanz unter Nichtberücksichtigung von bis dato nicht passivierten Verpflichtungen kann nicht überzeugen539. Sollten die während der Vertragslaufzeit entstandenen, aber nicht passivierungspflichtigen Positionen zu einer Überschuldung der abhängigen Gesellschaft führen, sind diese nichtpassivierten Verpflichtungen für die Jahresfehlbetragshaftung im Rahmen der Vorbilanzerstellung hinzuzurechnen und fortan ist durch den korrespondierenden Fehlbetragsansatz die Überschuldung der konzernierten Gesellschaft zu beseitigen. Ein anderes Ergebnis würde zu einer steten Verminderung der Vermögensmasse führen bzw. zu einer konkreten Gefährdung des Bestandes der abhängigen Gesellschaft. Die Erstellung einer Überschuldungsbilanz unterliegt dem Vorsichtsprinzip. Die Ansatzund Bewertungsvorschriften der §§ 246 ff., 252 ff. HGB kommen nicht zur Anwendung, so dass ein werthaltiger Ausgleichsanspruch nach § 302 Abs. 1 AktG in den Ansatz der Überschuldungsbilanz aufzunehmen ist540. (b) Höchstrichterlich nicht entschieden und im Schrifttum weiterhin nachhaltig umstritten ist die Frage, ob der Télos zu dieser Norm auch bestandsgefährdende Eingriffe durch einen vormaligen Liquiditätsabzug und eine nur ungenügend fortwährende Liquiditätsausstattung sichert oder ob generell die abhängige Gesellschaft während der Vertragslaufzeit in ihrem Bestand geschützt ist. Ausgehend von dieser Bestandsbetrachtung stellt sich die Frage des Kausalitätsnachweises von ineinander greifenden Maßnahmen, die zu einem Liquiditätsabzug führten. Eine planwidrige Regelungslücke im Schutzkonzept der §§ 302, 303 AktG gilt es im Wege der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung über den teleologischen Auslegungsmaßstab zu schließen. Einführend soll in dieser Hinsicht das Meinungsspektrum kurz umrissen werden, wobei darauf hinzuweisen ist, dass selbst die Verpflichtung zum Liquiditätsausgleich nicht die Lebens-

538 Grüner, 2003, S. 5 Fn. 23; Immenga, ZHR 140 (1976), S. 301, 303; Müller, ZGR 1977, S. 1, 7; Priester, ZIP 1989, S. 1301, 1302. 539 So aber Müller, FS Goerdeler, 1987, S. 375, 387; eingehend zur Berücksichtigung des Imparitätsprinzipes nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB (Abschreibung, Rückstellungen) auch bei § 302 Abs. 1 AktG Grüner, 2003, S. 199 ff.; zu den unterlassenen Aufwandsrückstellungen, die in einem späteren Geschäftsjahr kumuliert passiviert werden können, Adler/Forster, HGB, 1998, § 249 Rn. 218. 540 Im Ergebnis auch Veil, 2003, S. 120 Fn. 39; eingehend zu den Ansätzen und Bewertungen bei der Erstellung einer Überschuldungsbilanz Schmidt/Uhlenbruck/Uhlenbruck, 2003, Rn. 881 ff.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

fähigkeit der abhängigen Gesellschaft nach Ende des Unternehmensvertrages sichern muss541. (aa) Geßler542 spricht von einer umfassenden Liquiditätsausstattungspflicht des herrschenden Unternehmens. Unabhängig von dem Vorhandensein eines isolierten Gewinnabführungsvertrages oder von einer existenzgefährdenden Weisung aus einem Beherrschungsvertragsverhältnis543 sollen die §§ 300 bis 305 AktG den existentiellen Fortbestand der abhängigen Gesellschaft sichern, so dass das herrschende Unternehmen der Gesellschaft erforderliche Liquidität auch durch eine Weisung entziehen dürfe. Unabhängig von solch einer Maßnahme habe es die nötigen liquiden Mittel rechtzeitig der abhängigen Gesellschaft wiederum zur Verfügung zu stellen. Dies sei ein wesensimmanenter Bestandteil des Beherrschungsvertrages und Folge der Unterwerfung der Leitungsmacht. Einen vermittelnden Ansatz wählen Hommelhoff und Emmerich544, wonach aus dem vertragskonzernrechtlichen Grundsatz der ordnungsgemäßen Liquiditätsvorsorge bzw. aus der Schutz- und Fürsorgepflicht, rekurrierend aus der konzernrechtlichen Leitungsbefugnis, eine Liquiditätsausstattungspflicht des herrschenden Unternehmens erwachsen soll. Altmeppen545 folgert aus der Verlustausgleichspflicht einen Anspruch der abhängigen Gesellschaft auf Beseitigung des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit; dies als Folge eines Beherrschungs- oder eines isolierten Gewinnabführungsvertrages.

541 Auf Grund der positiven Sanierungsprognose soll diesem Problemkreis auch nicht weiter nachgegangen werden, vgl. aber Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 308 Rn. 65. 542 Geßler, ZHR 140 (1976), S. 433, 439. 543 Zu den Weisungsrechten im Vollzug von Gewinnabführungs- und Geschäftsführungsverträgen Venrooy, DB 1981, S. 675 ff. 544 Schon Emmerich, ZGR 1986, S. 64, 95 f.; ders./Habersack, AktG, 2008, § 302 Rn. 41, 308 Rn. 63 ff.; MüKo/Altmeppen, AktG, 2000, § 291 Rn. 66, § 302 Rn. 36; Hommelhoff, WM 1984, S. 1105, 1110, 1112 f. (für den Fall, dass der abhängigen Gesellschaft erforderliche Liquidität entzogen wurde – § 302 Abs. 1 AktG analog als Zuweisungsnorm eine Risiko- oder Haftungseinheit darstellt –, die Grundsätze des Eigenkapitalersatzes können diesen Schutz nicht ausreichend gewähren); ders., FS Goerdeler 1987, S. 221, 229 ff.; Scholz/Emmerich, GmbHG, 2006, Anhang § 13 Rn. 179; Rieckers, 2004, S. 109; im Ergebnis auch Kuhlmann/Ahnis, 2007, Rn. 574, 614, 649; zustimmend Veil, 2003, S. 120, Fn. 40, wonach als korrelierende Verpflichtung zur Konzernleitungsmacht auch die Absicherung der Zahlungsunfähigkeit zählt; Schneider, ZGR 1984, S. 497, 534 f. hält unabhängig von § 302 AktG das herrschende Unternehmen für verpflichtet, die abhängige Gesellschaft ausreichend mit Liquidität auszustatten, sofern eine zentralisierte Konzernfinanzierung vorliegt; offen gelassen Sonnenschein, 1976, S. 330 f., 336 f., 430; einschränkend Priester, ZIP 1989, S. 1301, 1303 f., der selbst einen Liquiditätsabfluss gestattet, obwohl die jederzeitige Rückführung von Liquidität nicht gewährleistet ist. 545 Altmeppen, ZHR 171 (2007), S. 320, 327; ders., DB 1999, S. 2453, 2455 f.; MüKo/ders., AktG, 2000, § 291 Rn. 66, § 302 Rn. 36; zustimmend Schilmar, ZIP 2006, S. 2346, 2347.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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(bb) Kleindiek546 betrachtet die eigenverantwortliche Liquidationsversorgung der abhängigen Gesellschaft in einem Vertragskonzern als sehr eingeschränkt und möchte die aktualisierte Bestandsgefährdung der abhängigen Gesellschaft nicht nur bilanziell über § 302 Abs. 1 AktG, sondern zur Abwehr der Illiquiditätsinsolvenz – die planwidrige Regelungslücke füllend – aus dem Unternehmensvertrag folgend, kompensiert sehen. Das herrschende Unternehmen habe mit Abschluss des Beherrschungsvertrages das Ertragsrisiko der abhängigen Gesellschaft übernommen. Unabhängig von der Rechtsform der abhängigen Gesellschaft verpflichten existenzbedrohende Geschäftsführungsmaßnahmen bei einem schuldhaften Verhalten des herrschenden Unternehmens zum Schadensersatz wegen gesellschaftsrechtlicher Treuepflichtverletzung bzw. aus positiver Vertragsverletzung des Beherrschungsvertrages. In erster Linie wird zwar auf einen unmittelbaren Eingriff des herrschenden Unternehmens abgestellt, aber selbst im Nachhinein nicht isolierbare Eingriffe des herrschenden Unternehmens sollen bei eingetretener Liquiditätslücke laut Bestandshaftung in Form einer unwiderlegbaren Vermutung einen korrelierenden Anspruch zur Liquiditätsausstattung der abhängigen Gesellschaft begründen. Aus dem beherrschungsrechtlichen Element eines Unternehmensvertrages wird die korrelierende Verpflichtung der herrschenden Unternehmung auf eine Liquiditätsversorgung gewonnen. Danach sei unwiderlegbar zu vermuten, dass das herrschende Unternehmen von seiner Leitungsmacht in umfassender Weise Gebrauch machte. Nicht nur der Télos des Gesetzes, sondern auch die mit dem Abschluss dieses Unternehmensvertrages einhergehende Schutzpflicht – ordnungsgemäße Konzerngeschäftsführung – gebieten eine unverzügliche und stetige Liquiditätsausstattung der abhängigen Gesellschaft. Unabhängig von einer zentralen oder einer dezentralen Konzernfinanzierung ist die drohende Zahlungsunfähigkeit der abhängigen Gesellschaft von dem herrschenden Unternehmen als Verpflichtung aus dem Beherrschungsvertrag zu beseitigen. Im Falle des isolierten Gewinnabführungsvertrages befürwortet Kleindiek eine Risikozuweisung aus der Pflicht zur Gewinnabführung und dem damit einhergehenden Unterlassen der Bildung von ausreichenden, freien Gewinnrücklagen. Ob hieraus auch das Gebot auf Liquiditätsausstattung für das herrschende Unternehmen folgt, wird nicht abgelehnt, sondern sei einzelfallbezogen zu ermitteln. (cc) Die restriktivste Auffassung stellt auf den Wortlaut der Norm ab. Entscheidend soll danach sein, dass § 302 Abs. 1 HGB kein bestimmtes Bilanzierungsverhalten der abhängigen Gesellschaft vorschreibt. Ausgleichspflichtig sei nur der im Rahmen der gesetzlichen Bewertungs- und Bilanzierungswahlrechte

546 Kleindiek, 1991, S. 143 ff., 170 f., 173 ff., 181, 191 ff.; ders., ZGR 2001, S. 479, 491 ff., 494; im Ergebnis Büscher, 1999, S. 130, der diese Ausgleichspflicht aber nicht auf § 302 AktG stützt.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

ermittelte periodische Fehlbetrag547. Selbst eine durch einen Liquiditätsbezug verursachte Existenzgefährdung der abhängigen Gesellschaft werde nicht über den Ausgleichsanspruch gemäß § 302 Abs. 1 AktG geschützt548, solange sich diese Existenzgefährdung nicht durch eine bilanzierbare Position in einem Jahresfehlbetrag im Rahmen der bilanziellen Erfassung kennzeichne. Gerade mit Blick auf die Neuorientierung der Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff549 sei zu konstatieren, dass der BGH Eingriffen in die erforderliche Liquiditätsausstattung des konzernierten Unternehmens nicht mehr über einen konzernrechtlichen Haftungsansatz begegnen möchte. Der bilanzrechtliche Fehlbetragshaftungsansatz sei daher als abschließende Regelung aufzufassen. (dd) Andererseits550 wird zwar eine generelle Liquiditätsausstattungspflicht des herrschenden Unternehmens abgelehnt, sofern aber existenznotwendige Liquidität der abhängigen Gesellschaft im Rahmen des Vollzugs eines zentralen Cash-Management-Systems entzogen worden sein sollte, ist der Anwendungsbe-

547 Müller, FS Goerdeler, 1987, S. 375, 388; aus BFH v. 07.02.2007 – IR 5/05 – DStR 2007, S. 895, 896 lassen sich m. E. keine Rückschlüsse ziehen, da er laut Fallfrage nur die handelsrechtliche und steuerrechtliche Gewinnermittlung vor Augen hatte. 548 Grüner, 2003, S. 22 f. 26 ff., der sich für eine Prüfungspflicht der Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft dahingehend äußert, dass die nachteilige Wirkung einer Weisung in Hinblick auf deren Existenzgefährlichkeit anhand einer Fortbestehensprognose verifiziert wird. Dies soll schadensbewehrt gemäß §§ 93 Abs. 1, 2 AktG oder 43 Abs. 1, 2 GmbHG sein und durch die Verletzung der Sorgfaltspflicht eine persönliche Haftung zur Folge haben. Eine negative Prognose schränkt das Weisungsrecht ebenso wie das Gewinnabführungsrecht ein. Hopt/Wiedemann/Hirte, AktG, 01.06.2005, § 302 Rn. 62; KölnKomm/Koppensteiner, AktG, 2004, § 302 Rn. 57, § 308 Rn. 50 ff., wonach selbst existenznotwendige Liquidität abgezogen werden darf, sofern diese für ein anderes konzerniertes bzw. herrschendes Unternehmen ebenso dringend erforderlich ist. Auch existenzgefährdende Weisungen müssen das Verhältnismäßigkeitsprinzip wahren, wobei trotz Rechtmäßigkeit der Weisung in dieser Situation für die abhängige Gesellschaft ein außerordentliches Kündigungsrecht bestehen soll. 549 BGH v. 17.09.2001 – II ZR 178/99 – NJW 2001, S. 3622 ff. (Bremer Vulkan – obiter dictum); v. 24.06.2002 – II ZR 300/00 – NJW 2002, S. 3024 f. (KBV). 550 OLG Düsseldorf v. 07.06.1990 – 19 W 13/86 – ZIP 1990, S. 1333, 1337 f.; Jula/Breitbarth, AG 1997, S. 256 f.; MüHdBGesR/Krieger, Band 4, 2007, § 69 Rn. 65, § 70 Rn. 74; Schneider, ZGR 1984, S. 497, 534 f.; im Ansatz auch Immenga, ZHR 140 (1976), S. 301, 303 und 308 ohne inhaltliche Auseinandersetzung zur Liquiditätsausstattungspflicht; unklar MüKo/Mülbert, HGB, 2007, KonzernR Rn. 185, 197; offen gelassen und die Ausführungen auf Abwicklungsverluste beschränkend Mertens, ZGR 1984, S. 542, 551; restriktiv Rümker, ZGR 1988, S. 494, 499 f., der liquiditätsbezogenen Bestandsschutz nur über die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts auch unterjährig vermittelt sieht; undeutlich BuB/Wittig, Rn. 4/2935, wonach selbst der Obergesellschaft flüssige Mittel zur Tilgung fehlen können, ohne sich mit dem Anspruchsinhalt und der Aktivierung des Anspruchs gemäß § 19 Abs. 2 InsO bei fehlender Liquidität der Obergesellschaft auseinander zu setzen. Sollte die Obergesellschaft nicht über liquide Mittel verfügen, wäre nach dieser These zunächst an eine Zahlungsstockung zu denken.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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reich des § 302 Abs. 1 AktG eröffnet. Ob dies auf einer nachteiligen Weisung beruht, deren Ergebnis bilanzpolitisch fassbar ist, sei hierbei unerheblich. (ee) Stellungnahme. Die planwidrige Gesetzeslücke sollte im Wege der Analogie geschlossen werden. Auf die Liquiditätsausstattungspflicht des herrschenden Unternehmens ist § 302 Abs. 1 AktG analog anwendbar. Der Gesetzgeber des AktG 1965 bezweckte nicht, die abhängige Gesellschaft im Falle eines Liquiditätsentzuges, mag dieser auch auf keine konkrete Weisung oder sonstige Maßnahme zurückführbar sein, schutzlos zu stellen, wenn dies nicht über einen Ausgleich des Bilanzverlustes kompensierbar ist. Laut Begründungsentwurf551 sollen die §§ 289–292 EAktG, nunmehr die §§ 300 bis 303 AktG, nicht nur die bilanzmäßige Substanz der abhängigen Gesellschaft sicherstellen, sondern die Verhinderung der Aushöhlung des Gesellschaftsvermögens ist übergeordnetes Leitmotiv der gesetzlichen Sicherungsinstrumente. Der Begründungsentwurf enthält zwar zu § 291 EAktG (nunmehr § 302 AktG) den Verweis auf die Erhaltung der bilanzmäßigen Substanz und die Erwägung, den zu beziffernden Verlust zu bestimmen. Im nächsten Satz wird aber ausgeführt: „Es soll verhindert werden, dass die Gesellschaft bei Beendigung des Vertrages ohne ein Rücklagenpolster auf eigenen Füßen stehen muss“552. Dieser Ausgleichsanspruch wird als Korrelat zu der Ausübungsmöglichkeit („kann“) von Leitungsmacht gemäß § 308 AktG als auch für den tatsächlichen Entzug des ganzen Gewinns („erhält“) gesehen553. Natürlich lässt sich der zu übernehmende Verlust über das Rechenwerk einer Liquiditätsrechnung beziffern und läuft daher konform zur intendierten Absicht des Gesetzgebers, den Verlustausgleich genau bestimmen zu können. Zur Bezifferung der Liquiditätslücke bedarf es keiner Ermessensentscheidung bzw. der Ausübung eines Bilanzierungswahlrechtes. Die vom Gesetzgeber für die Erstellung einer Bilanz eröffneten Handlungsalternativen liegen bei der Liquiditätsrechnung nicht entsprechend vor. Die Bezeichnung „Verlustausgleich“ gemäß § 302 Abs. 1 AktG wurde vielmehr aus dem Steuerrecht – dem Organschaftsvertragsrecht des Steuerrechts – adaptiert, wonach ein Organträger mit der abhängigen Organgesellschaft zwecks steuerrechtlicher Maximierung des zu versteuernden Organergebnisses solch einen Vertrag schloss. Zivilrechtlich stufte man diesen Vertrag je nach Ausgestaltung in der Regel als Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglicher Komponente oder als Auftrag mit kommissionsgeschäftlicher Komponente ein, so dass der anhängigen Organgesellschaft über § 670 BGB ein vollumfänglicher Verlustausgleichsanspruch zuerkannt wurde, der zudem noch über die Vorschusspflicht des Organ-

551 BegrRegE, BT-Drs. IV/171, S. 214 r. Sp. unten und S. 215 l. Sp. oben, aber S. 222 r. Sp. 552 BegrRegE, BT-Drs. IV/171, S. 222 r. Sp. 553 BegrRegE, BT-Drs. IV/171, S. 222 r. Sp. oben.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

trägers nach § 669 BGB abgefedert war554. Dieser übernommene Verlust war dann im Rahmen der steuerlichen Bemessungsgrundlage vorab abzugsfähig, da die Organgesellschaft für den Organträger während des Vertragslaufes wirtschaftete. Nach diesem organschaftlichen Konzept konnte keine Zahlungsunfähigkeit der abhängigen Organgesellschaft im Rahmen des Aufgabenverbundes mit dem Organträger eintreten555. Erst das AktG 1965 kodifizierte die neuen Unternehmensvertragstypen – den Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag –, wobei die Begründung des Regierungsentwurfes keine verbindlichen Anhaltspunkte dafür bietet, dass der ursprünglich im Vollzug eines Organschaftsvertrages gelebte Verlustausgleichsbegriff aufgegeben oder eingeschränkt werden sollte. Vieles spricht dafür, dass sich der Gesetzgeber der einschränkenden Wirkung nicht bewusst war. Hinsichtlich der zwei neuen Vertragstypen wird in der Regierungsbegründung ausgeführt556: „Sie entsprechen dann im wesentlichen dem zur Zeit gesellschaftsrechtlich nicht geregelten Organvertrag.“ Da sowohl der Beherrschungsvertrag als auch der Gewinnabführungsvertrag eine zweckändernde Wirkung entfalten557, ist eine rechtliche Einordnung dieser organschaftlichen Verträge über §§ 675, 662 BGB nicht sachgerecht, so dass über § 669 f. BGB der Verlustausgleichsanspruch keine dogmatische Stütze finden kann. Zudem ist der Ausgleichsanspruch entgegen dem auftragsrechtlichen Aufwendungsersatzbegriff objektiv determiniert558. Entgegen den Anmerkungen im Schrifttum lässt sich aus der Entscheidung des BGH „Hamburger Stahlwerke“559 nicht ableiten, dass die pauschale und verschuldensunabhängige Verlustübernahmeverpflichtung nach § 302 Abs. 1 AktG nicht auch einen Liquiditätsausgleich für das abhängige Unternehmen sichern soll. Die Entscheidung stellt lediglich in unsubstantiierter Form fest, dass der Verlustausgleichsanspruch die fehlende Zahlungsunfähigkeit der abhängigen Gesellschaft nicht ver554 BegrRegE, BT-Drs. IV/171, S. 222 l. Sp. unten. Der Regierungsentwurf spricht von allgemeinen Rechtsgrundsätzen, d.h., die zivilrechtliche Rechtslage war durch die jeweilige Ausgestaltung des Organschaftsvertrages determiniert. Vgl. auch WimmerLeonhardt, 2004, S. 18. 555 Rasch, Deutsches Konzernrecht, 1944, S. 92 f.; erläuternd vor dem Hintergrund des horizontalen Haftungsdurchgriffs im Gleichordnungskonzern und differenzierend zwischen einem einseitigen Haftungsdurchgriff (Verlustübernahme) und einem wechselseitigen Haftungsdurchgriff zwischen Konzernschwestern Schmidt, FS Wiedemann, 2002, S. 1199, 1218 f. 556 BegrRegE, BT-Drs. IV/171, S. 214 r. Sp. und S. 215 r. Sp.; zum historischen Kontext Büscher, 1999, S. 115 f. 557 Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 19; Veil, 2003, S. 144 f. m.w. N. 558 So auch Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 21; die These von Wilhelm, DB 1986, S. 2113, 2116, der in § 302 Abs. 1 AktG einen Aufwendungsersatzanspruch auf Grund einer Fremdgeschäftsführung erblickt, ist abzulehnen; vgl. eingehend Kleindiek, 1991, S. 131 f. 559 BGH v. 19.09.1988 – ZR 255/87 – NJW 1988, S. 3143, 3147; kritisch Schmidt, NJW 1988, S. 3148, 3149, wonach es schon an einer eindeutigen Begriffsterminologie in den Urteilsgründen mangelt.

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hindere, da ein Verlustausgleich deren Kreditbedarf nicht vollumfänglich beseitigen müsse und somit keine ausreichende Kreditsicherheit darstelle. Der BGH musste auf einen etwaigen Zahlungsanspruch der abhängigen Gesellschaft, der nicht auf einem Jahresfehlbetrag gründet, mangels Relevanz nicht eingehen. Es lässt sich aus der Entscheidung nicht die Erkenntnis gewinnen, dass ein mittelbarer und auch ein unmittelbarer Abzug von benötigten liquiden Mitteln unterjährig über § 302 Abs. 1 AktG nicht kompensierungspflichtig wäre560. Der gesetzliche Ausgleichsanspruch folgt aus einem gesetzlichen Dauerschuldverhältnis561 und vermittelt eine Zustandshaftung des herrschenden Unternehmens für die abhängige, konzernierte Gesellschaft in Form eines abstrakten Gefährdungstatbestandes562. Im Gegensatz zur konzernrechtlichen Durchgriffshaftung ist die Zielrichtung des § 302 Abs. 1 AktG eine andere. Die §§ 302 f. AktG mitsamt dem Verbot der Auflösung vorvertraglicher freier Gewinnrücklagen gemäß § 301 S. 2 AktG vermitteln einen über den Substanzerhalt der abhängigen Gesellschaft erforderlichen Schutz563. Nicht nur durch die nominelle Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, sondern auch durch die Bildung der gesetzlichen und etwaigen vorvertraglichen, freien Rücklagen kann ein übermäßiger Gewinnabzug sichergestellt werden. Die Krisenfestigkeit der abhängigen Gesellschaft soll gewährleistet werden564, d.h., der abhängigen Gesellschaft die erforderliche Vermögenssubstanz und den Gläubigern das haftende Kapital zu erhalten565. Dies bedingt einen Liquiditätsschutz für die abhängige Gesellschaft gemäß § 302 Abs. 1 AktG. Grüner566 ist zwar zuzustimmen, dass die Geschäftsleitung der abhängigen Gesellschaft die einzelne Weisung auf die Geneigtheit zur Existenzgefährdung überprüfen muss. Dieser Ansatz greift m. E. für vorstehende Betrachtung zu kurz. Das Auftreten von Illiquiditätsschwierigkeiten wird zumeist nicht auf Grund einer Einzelmaßnahme erschlossen werden können bzw. nicht dessen unmittelbare Folge sein, sondern sich aus einer Gesamtschau von Folgemaßnahmen ergeben, die zum Zeitpunkt der initiierenden Weisung durch das herrschende Unternehmen konkret nicht absehbar waren, vermutlich Letzterem die konzernausstrahlenden Folgemaßnahmen aber mitbewusst gewesen sind. Folglich bildet der verschuldensunabhängige Verlustausgleichsanspruch für den Fall einer (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des abhängigen Unternehmens ein 560

Diese Einschätzung teilend Jula/Breitbarth, AG, 1997, S. 256, 262. Schmidt, ZGR 1983, S. 513, 518 f.; Veil, 2003, S. 115 m.w. N.; a. A. Timm, GmbHR 1987, S. 8, 17. 562 KölnKomm/Koppensteiner, AktG, 2004, § 302 Rn. 6. 563 Die Inanspruchnahme einer vorvertraglichen Rücklage bei einer Einpersonengesellschaft ist strittig, siehe Scholz/Emmerich, 2006, Anhang § 13 Rn. 182, 206. 564 BegrRegE, BT-Dr. IV/171, S. 222. 565 Außenstehende Aktionäre werden vorrangig über §§ 304 ff. AktG geschützt. 566 Grüner, 2003, S. 26 ff., 39. Die Überprüfung der Bonität der herrschenden Gesellschaft hinsichtlich der Werthaltigkeit von potentiellen Gegenansprüchen der abhängigen Gesellschaft ist sicher eine fortwährende Pflicht dieser Geschäftsleitung. 561

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besseres und für das herrschende Unternehmen zumutbares Sicherungsinstrument. [1] Der Beherrschungsvertrag soll der Durchsetzung des Konzerninteresses dienen und eine konzernzielorientierte Konzeption sicherstellen. Die Interessenausrichtung ist bei dem Abschluss und Vollzug des Beherrschungsvertrages auf das Eigeninteresse des herrschenden Unternehmens und/oder eines im Konzernverbund stehenden Unternehmens ausgerichtet567, sofern nicht der Vertrag insoweit eine andere Regelung trifft. Ob das herrschende Unternehmen Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft ist, ist irrelevant568. Das Einzelinteresse des abhängigen Unternehmens steht nicht zurück, wenn es zu Vermögensverlagerungen kommen soll, die mangels Werthaltigkeit des Verlustausgleichsanspruchs von vornherein nicht ausreichend für die abhängige Gesellschaft gesichert sind569. Vermögensabflüsse, zum Beispiel in Form einer Darlehensgewährung an die Mutter oder andere konzernierte Gesellschaften, dürfen nicht erfolgen, wenn diese zu einer Existenzgefährdung oder einer schon drohenden Zahlungsunfähigkeit unmittelbar oder mittelbar führen können570. Sollte sich hinsichtlich der Liquiditätslücke die Kausalität einer herrschenden Maßnahme nicht nachweisen lassen, und dies ist keine Frage des Verschuldens, ist gemäß der dem Beherrschungsvertrag immanenten Konzernleitungsmacht eine Eintrittspflicht durch das pauschale Ausgleichssicherungsinstrument des § 302 Abs. 1 AktG zu bejahen. Der Verweis auf eine fehlende Schutzwürdigkeit des Rechtsverkehrs durch die zwingende Eintragung des Beherrschungsvertrages in das Handelsregister nach § 294 AktG widerspricht dieser These nicht. Der Télos des § 302 Abs. 1 AktG ist in erster Linie auf das Rechtsverhältnis der abhängigen Gesellschaft (Kreditnehmer) zum herrschenden Unternehmen (Drittsicherungsgeber) ausgerichtet. Die tatbestandliche Bezeichnung „Jahresfehlbetrag“ ist normzweckorientiert als untechnischer Rechtsbegriff aufzufassen571, denn selbst Nebenzwecke des Gesetzgebers stehen dieser Auslegung nicht entgegen572. Dies gilt

567 Wilhelm, DB 1986, S. 2113, 2116 sieht hierin die Haftung des Geschäftsherrn über den Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB begründet. 568 Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 15 f. m.w. N. 569 A. A. KölnKomm/Koppensteiner, AktG, 2004, § 308 Rn. 37 ff. 570 MüKo/Bayer, AktG, 2003, § 57 Rn. 125; Hüffer, AG 2004, S. 416, 419, für den faktischen Aktienkonzern; ders., AktG, 2006, § 308 Rn. 19; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, S. 689, 690; Kleindiek, ZGR 2001, S. 479, 491 ff.; Wessels, ZIP 2004, S. 793, 797; enger OLG Düsseldorf 07.06.1990 – 19 W 13/86 – AG 1990, S. 490, 492. 571 A. A. Priester, BB 2005, S. 2483, 2485; ders. so schon ZIP 1989, S. 1301, 1305, insbesondere auch bei einem zentralisierten Cash-Management, obwohl der Illiquiditätskonkurs unterjährig durch eine Abschlagszahlung ausgleichsfähig sein soll; offen gelassen Obermüller, 2007, Rn. 6.625. 572 Vertiefend Hassold, FS Larenz, 1983, S. 211, 230, wonach Nebenzwecke, die mit der gesetzlichen Kodifikation verbunden sind, die Auslegung binden.

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für die GmbH als abhängiges Unternehmen durch die zweckändernde Wirkung des Beherrschungsvertrages entsprechend573. [2] Zuzustimmen ist der verbreiteten Ansicht, dass isolierte Gewinnabführungsverträge574 nicht auf einer unwiderlegbaren Konzernvermutung nach § 18 Abs. 1 S. 2 AktG gründen und vielmehr die widerlegbare Vermutung nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG eingreift. Der Kreditnehmer als abhängige Gesellschaft kann vertraglich gemäß dem § 291 Abs. 1 S. 1 2. Alt. AktG in Form eines Organisationsvertrages mit schuldrechtlichen Elementen konzerniert eingebunden sein. Allein der Abschluss eines isolierten Gewinnabführungsvertrages zwischen dem Kreditnehmer und dem Drittsicherungsgeber führt zu einer Unternehmensverbindung gemäß § 15 AktG, wobei durch diesen Vertragstyp allein keine Abhängigkeit im konzernrechtlichen Sinn begründet werden muss575. Der diesbezüglich geführte Streit soll aber nicht weiter vertieft werden576. Nach dem isolierten Gewinnabführungsvertrag577 ist der Kreditnehmer nicht dahingehend gesichert, dass die erzielten Jahresüberschüsse nach § 58 Abs. 2,

573 Roth/Altmeppen, GmbHG, 2005, Anhang § 13 GmbHG Rn. 59 ff., 72 ff., wobei eine Verlustausgleichspflicht laut Beherrschungsvertrag über das zur Erhaltung der Stammkapitalziffer der abhängigen GmbH erforderliche Vermögen abgelehnt wird; die unterjährige Verlustausgleichspflicht aber offenlassend. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2004, Anhang § 13 GmbHG Rn. 32, 34 und Rn. 33 für den Gewinnabführungsvertrag. Zum Streitstand Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 47 ff., und insbesondere zur nicht durch die Stammkapitalziffer beschränkten Verlustausgleichspflicht, da der Normzweck des § 302 Abs. 1 AktG sich nicht in einer verlängerten Kapitalerhaltungsvorschrift erschöpft, 51 ff. und Fn. 297 ff. m.w. N. Einerseits wird in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter eingegriffen, andererseits wird die Weisungsbefugnis gegenüber der Geschäftsführung von der Gesellschafterversammlung auf das herrschende Unternehmen verlagert, BGH v. 30.01.1992 – II ZB 15/91 – NJW 1992, S. 1452, 1454, v. 05.11.01 – II ZR 119/00 – NJW 2002, S. 822, 823 f. (Ein-Personen-GmbH). 574 Ausführlich zur verbandsrechtlichen Einordnung Veil, 2003, S. 143 ff. 575 Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 291 Rn. 50; MüHdBGesR/Krieger, Band 4, 2007, § 71 Rn. 2, 24; a. A. Hüffer, AktG, 2008, § 291 Rn. 27, der sich zudem für eine Konzernvermutung nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG ausspricht. 576 Auf der vertraglichen Verpflichtung der abhängigen Gesellschaft, den gesamten zu verteilenden Gewinn an das herrschende Unternehmen abzuführen, wird das gesellschaftsrechtliche Herrschaftsverhältnis zwischen Kreditnehmer und Drittsicherungsgeber basieren. 577 BegrRegE, BT-Drs. IV/171, S. 222, S. 215 r. Sp. „Als Gewinnabführungsvertrag bestimmt der Entwurf einen Vertrag, durch den sich die Gesellschaft zur Abführung ihres ganzen Gewinns an ein anderes Unternehmen verpflichtet.“ Steuerlicher Hintergrund: Für den von der Organgesellschaft an den Organträger abgeführten Gewinn erfolgt weder eine Körperschaftssteuerminderung nach § 37 Abs. 1 KStG noch eine Körperschaftssteuererhöhung nach § 37 Abs. 2 KStG, da keine Gewinnausschüttung i. S. d. § 37 Abs. 2 KStG vorliegt, sondern eine Gewinnabführung gemäß Gewinnabführungsvertrag. Ebenso nicht bei verdeckten Gewinnausschüttungen, es sei denn an außenstehende Anteilseigner gemäß § 16 KStG, vgl. auch MüHdBGesR/Krieger, Band 4, 2007, § 71 Rn. 56.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Abs. 2a AktG eingestellt werden können578. Sämtliche thesaurierungsfähigen Überschüsse unterliegen der Abführungspflicht an das herrschende Unternehmen (Drittsicherungsgeber). Dieser verleibt sich dauerhaft die Ertragskraft des Kreditnehmers ein. Der periodisch erwirtschaftete Gewinn oder Verlust ist nur ein Rechnungsabgrenzungsposten in der Gewinn- und Verlustrechnung der abhängigen Gesellschaft. Für eintretende Unternehmenskrisen fehlt ein eingestelltes Rücklagenpolster, so dass der Kreditnehmer nicht adäquat auf eine Unternehmenskrise reagieren kann579, da die Rücklagenbildung als zwingendes Element einer Unternehmensfinanzierung nicht autark präventiv ausgeübt wird. Im Gegensatz zur Leitungsmacht nach § 308 AktG fehlt zwar eine umfassende Weisungsbefugnis des herrschenden Unternehmens. Trotz allem ist die Gesellschaft nicht mehr auf Gewinnmaximierung im Interesse ihrer Gesellschafter ausgerichtet und wird sich nicht aus eigener Kraft fortan finanzieren können. Somit wird in die Leitungskompetenz des Vorstandes und des Aufsichtsrates eingegriffen. Als Korrelat jener Gewinnabführungspflicht steht der abhängigen Gesellschaft wiederum der Ausgleichsanspruch nach § 302 Abs. 1 AktG zur Verfügung580. Der Gesetzgeber stellt aber auf eine tatsächliche Gewinnabführung ab581, so dass entgegen der Beherrschungsabrede auf den tatsächlichen Vollzug und nicht nur auf den Vertragsabschluss abgestellt werden muss582. Ob 578 Der isolierte Gewinnabführungsvertrag berechtigt nur zur Übertragung des ausgewiesenen Bilanzgewinns. Eine offene oder verdeckte Vermögensminderung ist nicht gesetzlich über §§ 308 Abs. 1 S. 2, 291 Abs. 3 AktG legitimiert, vgl. MüKo/Bayer, AktG, 2003, § 57 Rn. 122. Der Geschäftsführungsvertrag nach § 291 Abs. 1 S. 2 AktG umfasst die Verlustausgleichsverpflichtung, da die abhängige Gesellschaft weder einen Jahresüberschuss noch einen Jahresfehlbetrag auf eigene Rechung erzielen kann, siehe Veil, 2003, S. 148. Strittig ist die Gewinnabführungspflicht, soweit diese ein Ergebnis eines außerordentlichen Ertrages i. S. d. § 277 Abs. 4 HGB ist. Zum Problemkreis, ob ein isolierter Beherrschungsvertrag zur Weisung auf Gewinnabführung berechtigt, KölnKomm/Koppensteiner, AktG, 2004, § 308 Rn. 36 m.w. N.; sehr weitgehend OLG Karlsruhe, NJW 1967, S. 831, 832, wonach bei einem Gewinnabführungsvertrag auch ein zumindest konkludent geschlossener Weisungsvertrag vorliege. Zur möglichen Modifikation in der Vertragsgestaltung, die hier ausgeblendet bleiben soll, MüHdBGesR/Krieger, Band 4, 2007, § 71 Rn. 4 m.w. N. 579 Im Ergebnis auch Müller, ZGR 1977, S. 1, 9 f., wonach zwar auch bei Fehlen eines Gewinnabführungsvertrages der erwirtschaftete Gewinn gemäß der gesetzlichen Rücklagengrenzen entnommen werden kann. Diese hypothetische Betrachtung ist aber auszublenden, da § 302 Abs. 1 AktG auf einer pauschalen Gewinnabführungspflicht beruht und nicht über einen gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilungsbeschluss im Rahmen der Zweckmäßigkeitskontrolle zur Abführungshöhe legitimiert werden kann. Siehe auch Rieckers, 2004, S. 110 f. 580 KölnKomm/Koppensteiner, AktG, 2004, § 302 Rn. 5; kritisch mangels Gleichlaufs von Gewinnbezug und Haftung Büscher, 1999, S. 118. 581 BegrRegE, BT-Drs. IV/171, S. 222 r. Sp. oben. 582 Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 15 Fn. 41 m.w. N.; differenzierend Priester, ZIP 1989, S. 1301, 1303 und 1305, 1307, der einen Liquiditätsabzug bei einem isolierten Gewinnabführungsvertrag nicht für zulässig hält, andererseits einen Liquiditätsschutz über § 302 AktG verneint, so dass die unterlassene Rücklagenbildung auf Grund der

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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stetige Leistungen im Rahmen der Cash-Pool-Abwicklung jener tatsächlichen Gewinnabführungspflicht unterfallen können, muss hier nicht entschieden werden583. Was unter den Begriff „ganzer Gewinn“ fällt, den die abhängige Gesellschaft an das herrschende Unternehmen abführen muss, wird vom Gesetzgeber bewusst nicht näher bestimmt584. Vielmehr soll die Höhe der Gewinnabführungspflicht den Vertragsparteien überlassen bleiben. Sofern die Gewinnabführung erfolgte – unabhängig davon, ob eine vollumfängliche oder nur eine teilweise Gewinnabführung vorliegt – und im Zeitpunkt der Rechtshandlung nach § 140 Abs. 1 InsO eine Liquiditätslücke vorlag, folgt aus dem Normzweck der Ausgleichsverpflichtung eine Umkehr der Beweislast585. D.h., das herrschende Unternehmen hat nach entsprechendem Vortrag des Kreditnehmers in quantifizierbarer Form darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass diese Liquiditätslücke nicht auf eine von ihr veranlasste Gewinnabführung rückführbar ist. Selbst Zurechnungsfragen bei kumulativen Kausalitäten gehen zu Lasten des herrschenden Unternehmens. Für den konsortialen Sanierungskreditgeber bedeutet dies einen zusätzlichen, aber vertretbaren Abklärungsaufwand586. Letztendlich korreliert diese Beweislastumkehr mit dem potentiellen Einfluss des herrschenden Drittsicherungsgebers auf die Gewinnausschüttung. Die Geschäftsführung kann nicht über eine strukturierte Gewinnthesaurierung ihren Bestand nachhaltig sichern, so dass über den isolierten Gewinnabführungsvertrag bezüglich der potentiellen Illiquiditätsgefahr eine nachteilige, bestandsgefährdende passive Konzernwirkung587 vermittelt wird. Da selbst der gesetzlich verankerte SchutzGewinnabführung nicht mit einem Liquiditätsentzug gleichzusetzen ist. Als gesetzliche Zielsetzung soll jedoch ein Illiquiditätskonkurs der abhängigen Gesellschaft auch unterjährig ausgleichspflichtig sein. Ob ders., BB 2005, S. 2483, 2485 jene Ansicht zur unterjährigen Ausgleichsverpflichtung aufgibt, ist unklar. 583 Vertiefend Spindler, ZHR 171 (2007), S. 245, 260; offenlassend FN-IDW 2004, S. 746, 748 Rz. 15. 584 BegrRegE, BT-Drs. IV/171, S. 221 f. r. Sp. unten beginnend. 585 Selbst die These von einer abzugsfesten Sockelliquidität für eine konzernierte GmbH greift zu kurz, Spindler, ZHR 171 (2007), S. 245, 260; Wessels, ZIP 2006, S. 1701, 1707. MüKo/Mülbert, HGB, 2007, KonzernR, Rn. 190, 223 verwendet diesen Ansatz für die beschränkte Verlustausgleichspflicht, ohne nach den einzelnen Vertragstypen zu unterscheiden, und MüKo/ders., HGB, 2007, KonzernR, Rn. 205, einschränkend für die schlicht abhängige Personengesellschaft mit gesetzestypischem Verbandszweck. 586 Diese Auslegung stellt keinen Verstoß gegen Artt. 15, 16 der Richtlinie 77/91/ EWG vom 13.12.1976 dar. Sowohl die Kapitalschutznorm als auch die Sanktionsnorm stellen Mindestregelungen dar, die Verschärfungen durch den nationalen Gesetzgeber zulassen, vgl. Habersack, Europäisches GesR, 2006, § 6 Rn. 36 (Richtlinie abgedruckt S. 180 ff.). Natürlich ist die nationale Regelung zumindest noch am Maßstab des Primärrechts zu messen; ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit oder die Kapitalverkehrsfreiheit ist m. E. nicht ersichtlich. 587 Passive Konzernwirkungen treten durch das Abhängigkeitsverhältnis bzw. durch die bloße Konzernzugehörigkeit ein, nicht anknüpfend an eine rechtswidrige oder

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

mechanismus nach §§ 311 ff. AktG keineswegs einen Ausgleich für alle nachteiligen Folgen begründet, ist der aus § 302 Abs. 1 AktG folgende, konzernrechtliche Ausgleichsmechanismus, gründend auf die gesellschaftsrechtliche, gegenseitige Treuepflicht der konzernierten Vertragsparteien, gemäß dieser Beweislastumkehr zu Lasten des Drittsicherungsgebers eine adäquate und verhältnismäßige Maßnahme der offenen Rechtsfortbildung588. Sofern eine bestimmbare Ausgleichsforderung dem Kreditnehmer zusteht, kann hieraus mittelbar die Werthaltigkeit der konsortialen Darlehensforderung ermittelt werden. [3] Höchstrichterlich wurde festgestellt589, dass die Forderung der abhängigen Gesellschaft auf Verlustausgleich nicht erst mit Feststellung der Jahresbilanz590, sondern bereits zum Bilanzstichtag der beherrschten Gesellschaft entsteht und der Höhe nach fällig wird591. Zu diesem Zeitpunkt liegen die wirtschaftlichen rechtmäßige Verursachung aus dem Konzernrechtsverhältnis, Kropff, FS Lutter, 2000, S. 1133, 1143. 588 Auf Grund der erheblichen Bestandsgefährdung im Ergebnis auch Kropff, FS Lutter 2000, S. 1133, 1144 f. Fn. 73, 77, der eine Ausgleichspflicht aus einer passiven Konzernwirkung nur unter Abwägung der Interessen im Einzelfall befürwortet. Dem anderen Ansatzpunkt verfolgend, in Hinblick auf eine Beweislastumkehr aus „Konzernvertrauen“ als Kundgabehaftung Druey, FS Lutter, 2000, S. 1069, 1074, 1079 f., soll nicht weiter nachgegangen werden, da die Erzeugung des Konzernvertrauens, d.h., das Vertrauen in die Bereitschaft des Drittsicherungsgebers, die Liquidationslücke des abhängigen Kreditnehmers auszugleichen, wiederum eine Frage des Einzelfalles ist und in Hinblick auf § 302 Abs. 1 AktG m. E. nicht tragfähig erscheint. Der postulierte, treuepflichtbezogene Ansatz gemäß dem Organisationsvertrag i.V. m. § 242 BGB beruht auf einem grundlegenderen Moment. A. A. Altmeppen, ZHR 171 (2007), S. 320, 329, der die Interessenlage mit der des Beherrschungsvertragsverhältnisses gleichsetzt. 589 BGH v. 11.10.1999 – II ZR 120/98 – NJW 2000, S. 210, 211 (betraf eine abhängige GmbH); zustimmend Altmeppen, DB 1999, S. 2453, 2454 (auch für den isolierten Gewinnabführungsvertrag); Hoffmann, NZG 2000, S. 205, 206 f.; Eschenbruch, Konzernhaftung, 1996, Rn. 3019; Kleindiek, ZGR 2001, S. 479, 484 und 491 (stellt auf Fälligkeit einer vorläufig ermittelten Stichtagsbilanz ab, die aber unter einem Korrekturvorbehalt – der Feststellung der Jahresbilanz – steht, da das Aufhellungsprinzip in Form einer Rückbeziehung von Bewertungsentscheidungen oder die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten nicht uneingeschränkt gelten kann. Dieser Frage soll mangels Entscheidungserheblichkeit nicht weiter nachgegangen werden – zum bilanzrechtlichen Aufhellungsprinzip BeckBilanz/Winkeljohann/Geißler, 2006, § 252 Rn. 38; Raiser/Veil, 2006, § 54 Rn. 54; a. A. Geßler/Geßler, AktG, 1994, § 302 Rn. 41; MüHdBGesR/Krieger, Band 4, 2007, § 70 Rn. 74; KölnKomm/Koppensteiner, AktG, 2004, § 302 Rn. 53 m.w. N. und einschränkend für den Fall, dass ein bilanzieller Verlust vorher feststeht. 590 Die Aufstellung – nicht die Feststellung – des Jahresabschlusses unterliegt bei der AG nur dem Vorstand als ordnungsgemäße Maßnahme der Geschäftsführung, bei der GmbH nur der Geschäftsführung. Eines Mitwirkens des Aufsichtsrates nach § 172 AktG bzw. der Gesellschafterversammlung nach §§ 42a Abs. 2, 46 Nr. 1 GmbHG bedarf es nicht. 591 Näher zur Fälligkeit des Gewinnabführungsanspruches des herrschenden Unternehmens Wolf, NZG 2007, S. 641, 642 ff. Die Fälligkeitszinsen folgen aus §§ 352, 353 HGB. Siehe zur Verzinsungspflicht BMF-Schreiben vom 15.10.2007 – IV B 7 – S

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Unternehmensdaten objektiv vor, die Ausgleichsforderung ist hierdurch nachhaltig konkretisiert. Folglich steht einer Aktivierung dieser Forderung § 268 Abs. 4 S. 2 HGB nicht entgegen. Der von § 302 Abs. 1 AktG vermittelte zwingende Schutz592 soll zum frühestmöglichen Zeitpunkt eintreten und nicht durch eine zeitliche Verzögerung der Bilanzfeststellung zu Gunsten des herrschenden Unternehmens beeinflusst werden. Eine Verschleppung des Verlustausgleichs ist durch Entkoppelung von dem Zeitpunkt der Bilanzfeststellung vorzubeugen593. Zudem wird in vorliegender Sanierungssituation zum Nachbesicherungszeitpunkt selbst ein Liquidationsverlust und nicht nur ein bilanzieller Verlust ermittelt sein594. Die Vorgehensweise, dass eine der Vertragsparteien den Vertrag außerordentlich kündigt595 bzw. der Vertrag einvernehmlich zum Zeitpunkt der Rechtshandlung des Drittsicherungsgebers aufgehoben wird und hierdurch der Anspruch auf Verlustausgleich entsteht und fällig wird, ist sanierungsuntauglich. Und, ebenfalls unabhängig von negativen steuerlichen Implikationen, die zweifellos mit einer Beendigung des Unternehmensvertrages verbunden sein können596, wird sich die Aufhebung eines Unternehmensvertrages, der als be2770/0, wonach ein Verstoß keine Auswirkungen auf die steuerliche Anerkennung der Organschaft zeitigt. 592 Zum Normzweck des § 302 AktG Röhricht, 2001, S. 3, 15 ff.; Hentzen, AG 2006, S. 133, 136 und 140 f.; MüKo/Altmeppen, AktG, 2000, § 302 Rn. 67; Reuter, DB 2005, S. 2339, 2342 ff. unter inhaltlicher und ablehnender Auseinandersetzung mit dem Urteil des OLG Jena 21.09.2004 – 8 U 1187/03 – NZG 2005, S. 716 ff.; Schilmar, ZIP 2006, S. 2346, 2347 ff. 593 Insbesondere der Beherrschungsvertrag soll dem herrschenden Unternehmen ein Weisungsrecht hinsichtlich der Ausübung von handelsbilanzrechtlichen Ansatz- und Bewertungswahlrechten vermitteln; im Ergebnis auch Altmeppen DB 1999, S. 2453, 2454; BuB/Wittig, Rn. 4/2934. 594 Dem herrschenden Unternehmen steht bei einer günstigen Wahlrechtsausübung ein Rückforderungsanspruch gegen das abhängige Unternehmen zu, Gleiches gilt im umgekehrten Fall. 595 Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 297 Rn. 22; Hüffer, AktG, 2008, § 297 Rn. 7 m.w. N. Eine Veränderung der wirtschaftlichen Situation, die in den Risikobereich einer Partei fällt, stellt allein noch keinen außerordentlichen Kündigungsgrund dar. Ob die zu untersuchende Situation – das sonstige Fehlschlagen der Sanierung des abhängigen Unternehmens auch bei rechtmäßiger Einflussnahme des herrschenden Unternehmens gemäß § 308 AktG – eine andere Wertung zulässt, muss nicht entschieden werden, da vorstehende Verlustausgleichshaftung in der Sanierungssituation einen weniger intensiven „Eingriff“ darstellt. Zur „ultima-ratio-Funktion“ der außerordentlichen Kündigung Grüner, 2003, S. 112, 113 f., 118 f., so dass in der Sanierungssituation eine außerordentliche Kündigung auch am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit scheitern dürfte; offen gelassen KölnKomm/Koppensteiner, AktG, 2004, § 302 Rn. 53, 54. 596 Z. B. ein Gewinnabführungsvertrag, der während der gesamten Vertragszeit durchgeführt werden muss, ist gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 KStG bis zum Ende des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft, für das der Vertrag erstmals zur Anwendung kommen soll, auf mindestens fünf Zeitjahre abzuschließen (R 60 I, II KStR 2004). Danach sind jährliche Vertragsverlängerungen steuerlich anerkannt. Sofern die Organgesellschaft nicht eine AG, KGaA ist, sondern eine andere KapG (GmbH), muss die Verlustübernahme nach § 302 Abs. 1 AktG vertraglich vereinbart werden, § 17 Abs. 2

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stimmte Wertkomponente im Sanierungsplan enthalten sein wird, negativ auf den Kreditnehmer und die Umsetzung des Sanierungskonzeptes auswirken. [4] Der Ausgleichsanspruch muss dem Kreditnehmer zum Zeitpunkt der Vollendung der Rechtshandlung des Drittsicherungsgebers gemäß § 140 Abs. 1 InsO zugestanden haben. In der Regel erfolgt die Drittbesicherung innerhalb eines Geschäftsjahres. Der Zeitpunkt ist vorab nicht bestimmbar, sondern dies hängt zumeist von den tatsächlichen Umständen in den Leistungsdaten des Sanierungskreditnehmers und/oder von der Verschlechterung in der Werthaltigkeit einer bestellten (Dritt-)Sicherheit ab. Ausgehend von dieser Prämisse ist dem abhängigen Kreditnehmer in der Sanierungssituation eine fällige Abschlagsforderung gegen den Drittsicherungsgeber zuzubilligen. Das Judikat des BGH vom 11.10.1999597 ist auf diesen Fall nicht direkt übertragbar. Wenn man den Spruch auf die verbreitete Ansicht stützt598, die die Verlustausgleichsverpflichtung auch bei einer unterjährigen Beendigung des Unternehmensvertrages befürwortet, ist durch die Sanierungssituation mit einer weiterhin bestehenden positiven Sanierungsprognose dem Kreditnehmer als abhängige Gesellschaft ein unterjähriger Ausgleichsanspruch in den Grenzen des gesetzlichen Dauerschuldverhältnisses gemäß § 271 Abs. 1 1. Alt. BGB zu gewähren599. Die außerordentNr. 2 KStG i.V. m. R 66 III KStR 2004. Zum Vollzug bedarf es nach § 14 Abs. 1 KStG der Abführung des gesamten Gewinnes; gemäß R 60 III S. 3, V Nr. 3 KStR 2004, § 14 Abs. 1 Nr. 4 KStG ist die Bildung von Gewinnrücklagen (§ 272 Abs. 3 und 4 HGB, Rücklagen für eigene Anteile § 272 Abs. 4 HGB bzw. satzungsmäßige Rücklagen nach § 266 Abs. 3 A III HGB) möglich. Ebenso von Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB, da diese die Höhe der Gewinnabführung nicht beeinflussen (R 60 V Nr. 3 S. 2, S. 3 KStR 2004). Zur steuerunschädlichen Beendigung des Gewinnabführungsvertrages vor Ablauf des fünfjährigen Mindestzeitraums wegen einer Beendigung aus wichtigem Grund vgl. R 60 VI S. 1, 3, 4 KStR 2004. Sofern diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, werden die bisherigen Gewinnabführungen als Ausschüttungen besteuert, das zugerechnete Einkommen der Organgesellschaft wird eliminiert und ein etwaiger, vom Organträger übernommener Verlust ist als Einlage in die Organgesellschaft zu behandeln. Für den Organträger sind dies zusätzliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung an der Organgesellschaft. Allgemein zu den steuerlichen Implikationen des Vertragskonzerns, Raupach, FS Priester, 2007, S. 633, 634 ff. 597 BGH v. 11.10.1999 – II ZR 120/98 – NJW 2000, S. 210 f. 598 Altmeppen, DB 1999, S. 2453, 2455; BGH v. 19.09.1988 – II ZR 255/87 – NJW 1988, S. 3143, 3147; v. 14.12.1987 – II ZR 170/87 – ZIP 1988, S. 229, 232, wonach vor Ablauf des Geschäftsjahres bei einer Beendigung des Unternehmensvertrages der laut Zwischenbilanz ausgewiesene Verlust zu übernehmen ist; Grüner, 2003, S. 206 f.; Kuhlmann/Ahnis, 2007, Rn. 652; kritisch zum Begründungsansatz des BGH Kleindiek, ZGR 2001, S. 479, 487; ders., 1991, S. 194 noch kritisch zum unterjährigen Verlustausgleichsanspruch aus § 302 AktG, wonach dieser nur den bilanziellen Fehlbetrag umfasst; kritisch zum unterjährigen Ausgleich bei einem Gewinnabführungsvertrag KölnKomm/Koppensteiner, AktG, 2004, § 302 Rn. 32 m.w. N.; a. A. Meister, WM 1976, S. 1182, 1183; MünchHdBG/Krieger, 2007, § 70 Rn. 74; Peltzer, AG 1975, S. 309, 311. 599 Im Ergebnis auch Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 36 f., 22 f. Fn. 97 m.w. N.

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liche Kündigung des Sanierungskonsortialkreditvertrages würde zwangsläufig zu einem Ausscheiden des Kreditnehmers aus dem Markt führen, obwohl dieser bei entsprechendem Status quo am späteren Bilanzstichtag einen fälligen Ausgleichsanspruch besitzt. Auf Grund fehlender nachträglicher Eigenbesicherungsmöglichkeit und einhergehender Gefährdung des Darlehensrückzahlungsanspruches ist der Kreditnehmer in vorbezeichneter Situation bezogen auf die Fälligkeit der Sanierungskreditvaluta noch nicht zahlungsunfähig, vielmehr kreditunwürdig. Das über § 302 Abs. 1 AktG vermittelte Schutzniveau wäre unzureichend, wenn das Unternehmen nicht unterjährig eine werthaltige Abschlagszahlung gegen das herrschende Unternehmen realisieren könnte600. Die Fehlbetragshaftung besteht unabhängig von der Ursächlichkeit des entstandenen Fehlbetrages601. Die Entstehung, die Fälligkeit und die Höhe hängen gerade nicht von der Feststellung des Jahresabschlusses, sondern von dem Eintritt des Stichtages ab, sei dies der Bilanzstichtag, der Zeitpunkt der Beendigung des Unternehmensvertrages oder ein sonstiger maßgeblicher Stichtag für das abhängige Unternehmen. Das herrschende Unternehmen soll sich keinesfalls der Verlustausgleichspflicht über § 302 Abs. 1 AktG entziehen können. Der abhängige Kreditnehmer kann daher für den Zeitpunkt der Vollendung der nachträglichen Drittbesicherung im Sinne des § 140 Abs. 1 InsO eine Stichtagsbilanz, vergleichbar einem Rumpfgeschäftsjahr, und eine Liquiditätsrechnung erstellen, so dass sowohl der bilanzielle Fehlbetrag als auch der liquiditätsbezogene Fehlbetrag unterjährig über eine Abschlagszahlung ausgleichbar sind602. Die Bewertung der Vermögensgegenstände und der Schulden laut Stichtagsbilanz erfolgt zumindest nach den fortgeführten Buchwerten (Fortführungsprinzip) gemäß

600 Altmeppen, ZHR 171 (2007), S. 320, 327; ders., DB 1999, S. 2453, 2456; Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 302 Rn. 41; Hommelhoff, WM 1984, S. 1105, 1112 f. (für den Fall, dass der abhängigen Gesellschaft erforderliche Liquidität entzogen wurde); MüKo/Altmeppen, AktG, 2000, § 291 Rn. 66, § 302 Rn. 71; Kleindiek, ZGR 2001, S. 479, 492 ff.; Philippi/Neveling, BB 2003, S. 1685, 1690; Priester, ZIP 1989, S. 1301, 1307 f.; Raiser/Veil, 2006, § 54 Rn. 58; Schilmar, ZIP 2006, S. 2346, 2347; Reuter, DB 2005, S. 2339, 2343 mit der Beschränkung auf den Liquidationsfall; Rümker, FS Huber, 2006, S. 919, 927; Veil, 2003, S. 120; offen gelassen vom BGH, vgl. auch Röhricht, 2001, S. 3, 19; a. A. Hopt/Wiedemann/Hirte, AktG, 01.06.2005, § 302 Rn. 62; KölnKomm/Koppensteiner, AktG. 2004, § 302 Rn. 57; Sassenrath, FS Huber, 2006, S. 931, 934; Zeidler, NZG 1999, S. 692, 695; für die GmbH vgl. Kort, 1986, S. 147. 601 Grüner, 2003, S. 199 Fn. 18 m.w. N. zum Streit, ob in der abhängigen GmbH der vollständige Bilanzverlust auszugleichen ist oder nur die das Stammkapital vermindernden Verluste. 602 Altmeppen, DB 1999, S. 2453, 2456; Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 37 Fn. 197 m.w. N.; anders Kleindiek, 1991, S. 195; ders., ZGR 2001, S. 479, 487 f., der den unterjährigen Abschlagszahlungsanspruch aus dem Unternehmensvertrag ableitet, wobei offen bleibt, ob dies auch aus einem isolierten Gewinnabführungsvertrag folgt; ähnlich Büscher, 1999, S. 130 f.

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§ 252 Abs. 1 Nr. 2 1. Hs. HGB603, da die Sanierung des Kreditnehmers gemäß der gesetzten Prämisse weiterhin Aussicht auf Erfolg verspricht604. Die effektive Ausgestaltung der Verpflichtung zum Verlustausgleich, die im Rahmen eines gesetzlichen Dauerschuldverhältnisses mit dem Inkrafttreten des jeweiligen Unternehmensvertrages entsteht, ist als oberste Maxime des vertraglich konzernierten Rechtsverhältnisses anzusehen605. Sollte eine Überzahlung von Seiten des herrschenden Unternehmens vorliegen, ist dieses auf den Rückzahlungsanspruch zu verweisen. Die Verpflichtung des Kreditnehmers folgt auch aus dem bestehenden Unternehmensvertrag606. Bei einem ausgewiesenen Fehlbetrag in der GuV folgt ein fälliger, werthaltiger Ausgleichsanspruch auf eine Abschlagszahlung gegen den solventen Drittsicherungsgeber als herrschendes Unternehmen. Anhand der Vorlage der unterjährigen Bilanz des Kreditnehmers ist dies von Seiten des konsortialen Sanierungskreditgebers zu verifizieren607. Sollte dieser Verifizierungsprozess in den Grenzen des objektiv gekennzeichneten Beurteilungs- und Bewertungsbereiches erfolgen, können einseitige oder beidseitige Fehlvorstellungen nicht zu einer unentgeltlichen Rechtshandlung durch den Drittsicherungsgeber führen. Die ex ante Beurteilungsgrundlage ist in diesem Zusammenhang maßgeblich. [5] Entsprechend der Aufstellung einer Schlussbilanz bei Beendigung des Unternehmensvertrages ist auch diese unterjährige Stichtagsbilanz von dem Kreditnehmer weisungsfrei zu erstellen. Die abhängige Gesellschaft vor manipulativen Einflüssen des herrschenden Unternehmens zu schützen, lässt sich zu diesem entscheidenden Zeitpunkt nur mit einer weisungsfreien Bilanzierung der abhängigen Gesellschaft umsetzen608. Da die Sanierung noch Aussicht auf Er603 Sowohl für Bewertungsfragen als auch für Fragen des Bilanzansatzes in Auseinandersetzung mit IDW PS 270, Tz. 48, Schulze-Osterloh, DStR 2007, S. 1006, 1008 m.w. N. zur Gegenansicht. 604 Für eine Ermittlung der Höhe des Verlustausgleichsanspruches auf der Grundlage von Zerschlagungswerten besteht kein Bedarf. 605 Im Ergebnis auch Büscher, 1999, S. 131 f.; MüKo/Altmeppen, AktG, 2000, § 302 Rn. 25; Schilmar, ZIP 2006, S. 2346, 2347; Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 35 f. Auch eine fehlende Satzungsänderung steht der Bildung dieser verbindlichen Stichtagsbilanz nicht entgegen. 606 Entsprechend den Feststellungen laut BGH v. 11.10.1999 – II ZR 120/98 – NJW 2000, S. 210, 211 und v. 05. 11.2001 – II ZR 119/00 – NJW 2002, S. 822, 824, wonach bei fehlendem Zwischenabschluss der abhängigen Gesellschaft eine Schätzung gemäß § 287 ZPO erfolgen kann. 607 Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 302 Rn. 41; anders, da nur auf den Jahresabschluss und die Zwischenbilanz nach Ablauf des Bilanzjahres bzw. eines Rumpfgeschäftsjahres abstellend Hüffer, AktG, 2008, § 302 Rn. 15 m.w. N.; a. A. zur Fälligkeit des Ausgleichsanspruches Lwowski/Groeschke, WM 1994, S. 613, 614 f.; OLG Schleswig v. 03.04.1987 – 1 U 71/85 – ZIP 1987, S. 1448, 1454; Meister, WM 1976, S. 1182, 1183. 608 Im Ergebnis Altmeppen, ZHR 171 (2007), S. 320, 328, 340 unter Nr. 4, wonach die abhängige AG bei Gefährdung des Verlustausgleichsanspruches nicht nach den In-

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folg verspricht, sind der Grundsatz der materiellen Bewertungsstetigkeit nach § 252 Abs. 1 Nr. 6 HGB bei den Bewertungsmethoden609 und der Ansatz der Fortsetzungswerte (going-concern) zu beachten610. Wird die abhängige Gesellschaft zur Nachbesicherung aufgefordert, kann diese in Hinblick auf § 302 Abs. 1 AktG unterjährig in ihrem Sanierungsinteresse liegende Bilanzierungswahlrechte und Ermessensentscheidungen bei Bewertungsspielräumen in den Grenzen der handelsrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften und der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung (GoB) ausüben. Besonders absehbare Verluste sind auf Grund des Imparitätsprinzips in diese unterjährige Stichtagsbilanz aufzunehmen. Die abhängige Gesellschaft kann hingegen in dieser Sanierungssituation nicht darauf verwiesen werden, dass die Weisungen des herrschenden Unternehmens über einen Ausgleichsanspruch kompensierbar sind. Die unmittelbare Ermittlung des Ausgleichsanspruches nach § 302 Abs. 1 AktG bedarf schon im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses einer eigenständigen Entscheidung des Vorstandes bzw. der Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft. Der Vorstand der abhängigen AG ist somit selbst in einer Beherrschungsvertragssituation nicht nur ein Ausführungs- bzw. Kontrollorgan gemäß § 308 Abs. 2 S. 2 a. E. AktG. Dieses Ergebnis wird für den Fall eines AG-Vertragskonzerns durch die gesetzliche Analyse der §§ 308 Abs. 3 AktG, 111 Abs. 4 S. 2 AktG untermauert. Sowohl die Aufstellung als auch die Feststellung des Jahresabschlusses ist eine bilanzpolitische Maßnahme, die nicht dem Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens unterliegt. Das Gesetz kennt kein Weisungsrecht gegen beide Verwaltungsorgane, den Vorstand und den Aufsichtsrat611. Diese gesetzliche Leitungsorganbefugnis würde in der prekären Sanierungssituation erheblich eingeschränkt werden, würde man dem herrschenden Unternehmen ein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand zubilligen, wie dieser den Jahres- bzw. Zwischenabschluss aufzustellen hat612. Nicht nur die Ausübung des Ermessens bei Beurteilungsspielräumen, zum Beispiel, ob eine Drohteressen der Mutter geleitet werden darf; differenzierend zwischen Bilanzierungswahlrechten und Beurteilungsspielräumen Müller, FS Goerdeler, 1987, S. 375, 380 ff. für das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens bei der Bilanzierung; a. A. KölnKomm/Koppensteiner, AktG, 2004, § 308 Rn. 47, 33 auf das Konzerninteresse abstellend auch für Weisungen im innerkorporativen Bereich. 609 Eingehend zur Reichweite des Grundsatzes der materiellen Bewertungsstetigkeit nach § 252 Abs. 1 Nr. 6 HGB, Grüner, 2003, S. 210. 610 Sog. Abwicklungsverluste können daher nicht auftreten; vertiefend KölnKomm/ Koppensteiner, AktG, 2004, § 302 Rn. 36. 611 Eingehend Veil, 2003, S. 112 ff. m.w. N. zur a. A. für den periodischen Jahresabschluss. 612 Im Ergebnis auch Veil, 2003, S. 112 f.; dies deckt sich mit der von Schmidt postulierten „dauernden Alimentierungspflicht“ des herrschenden Unternehmens, ZGR 1983, S. 513, 520; Grüner, 2003, S. 207 f. nur für den Fall nach Beendigung des Unternehmensvertrages; zumindest zweifelnd für den isolierten Gewinnabführungsvertrag Hommelhoff, FS Goerdeler, 1987, S. 221, 232 m.w. N.; a. A. Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 308 Rn. 40, 42, wonach das Weisungsrecht die Ausübung von Ansatz-

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verlust- oder Verbindlichkeitsrückstellung einzustellen ist, fällt unter Wahrung des Vorsichtsprinzips in den Aufgabenbereich der Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft. Sofern in den Grenzen der Willkürfreiheit bilanziert wurde, ist das herrschende Unternehmen an die Ermessenserwägungen und an die Ermittlung der Wertansätze der abhängigen Unternehmung gebunden. [6] Selbst die Frage der Suspendierung des Unternehmensvertrages wird sich für den Zeitpunkt nach § 140 Abs. 1 InsO nicht stellen, da eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den stichtagsbezogenen Anspruch des Kreditnehmers auf Verlustausgleich bei Solvenz des Vertragspartners abgewendet werden kann613. Die Zahlungsunfähigkeit und/oder die Überschuldung werden beseitigt, sofern diese an Umstände seit dem Abschluss des Unternehmensvertrages anknüpfen. Eine vor diesem Anknüpfungszeitpunkt liquide und nicht überschuldete abhängige Gesellschaft kann dies durch Nachweis von entsprechenden Rechenwerken darlegen. [7] [a] Dass der Drittsicherungsgeber unter Umständen einen werthaltigen, nicht dem Eigenkapitalersatz unterliegenden Gegenanspruch gegen den Kreditnehmer besitzt, mit dem er zum Zeitpunkt der Vollendung seiner Rechtshandlung aufrechnen könnte614, ist kreditgeberseitig durch eine veranlasste Erklärung des Drittsicherungsgebers auszuschließen. In der Regel erfolgt die Drittbesicherung innerhalb eines Geschäftsjahres. Der Zeitpunkt ist im Voraus nicht bestimmbar, sondern hängt von der negativen Veränderung „der Sanierungskreditdaten“ ab. Auf die Wirkung des § 389 BGB kann sich der Drittsicherungsgeber bei der späteren Geltendmachung der Gegenforderung für den fraglichen Zeitraum gemäß § 140 InsO nicht mehr berufen. Unabhängig davon ist die Auf-

und Bewertungswahlrechten umfasst; Müller, FS Goerdeler, 1987, S. 375, 381 ff., 388; KölnKomm/Koppensteiner, AktG, 2004, § 308 Rn. 33. 613 Entgegen BGH v. 14.12.1987 – II ZR 170/87 – NJW 1988, S. 1326, 1327; BuB/ Wittig, Rn. 4/2938; Obermüller, 2007, Rn. 6.621, 6.630; sollte ein Unternehmensvertrag nicht mit der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des herrschenden Unternehmens automatisch enden, sondern § 105 InsO Geltung erlangen, vgl. Häsemeyer, 2007, Rn. 32.09; Keßler/Rattunde, 2004, D Rn. 11; Fichtelmann, GmbHR 2005, S. 1346, 1348 ohne Sachauseinandersetzung mit den §§ 103 ff. InsO; für den Fall der Insolvenz der Obergesellschaft ohne nähere Prüfung der §§ 103 ff. InsO Trendelenburg, NJW 2002, S. 647, 649; KölnKomm/Koppensteiner, AktG, 2004, § 302 Rn. 38. Ob ein isolierter Gewinnabführungsvertrag bei Insolvenz einer der Vertragsparteien endet, ist nicht geklärt, vgl. MüHdBGesR/Krieger, Band 4, 2007, § 71 Rn. 14b Fn. 30 f. Schlussendlich wird der konsortiale Sanierungskreditgeber wiederum eine Nachbesicherung seines Kreditengagements abprüfen müssen, so auch Obermüller, 2007, Rn. 6.633. 614 BGH v. 10.07.2006 – II ZR 238/04 – NJW 2006, S. 3279, 3280 ff.; zustimmend Kummer, jurisPR-BGHZivilR 37/2006 Anm. 2; kritisch für die Verrechnung des Ausgleichsanspruches im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses Mutter/Tochter als verbotener Teilverzicht i. S. d. § 302 Abs. 3 AktG ohne Vollwertigkeitsprüfung (inkl. Berücksichtigung des Klumpenrisikos) der eingestellten Gegenforderung Hentzen, AG 2006, S. 133, 138 f. m.w. N.; a. A. Vorinstanz OLG Jena, NZG 2005, S. 716.

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rechnung schon deshalb unzulässig, wenn hierdurch die Liquidität des abhängigen Kreditnehmers vermindert werden würde. In der kritischen Sanierungssituation stellt dies einen existenzgefährdenden Eingriff dar, der nicht über § 308 Abs. 1 S. 2 AktG legitimiert werden kann615. Je nach Rechtsform des Drittsicherungsgebers kann es sich zudem in Hinblick auf die Gegenforderung um ein „Stehenlassen“ handeln, worauf sich ein eigenkapitalersetzender Charakter gründen wird, sofern man im Vertragskonzern die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechtes bejaht616. Aus § 302 Abs. 3 S. 2 AktG lässt sich keine andere Wertung gewinnen. Unabhängig von der Geltung der dreijährigen Sperrfrist nach § 303 Abs. 3 S. 1 AktG kommt es nach §§ 134 Abs. 1, 140 InsO auf die zeitpunktbezogene Werthaltigkeit der Verlustausgleichsforderung bei Vornahme der Rechtshandlung an. Der konsortiale Sanierungskreditgeber sollte im Rahmen des Nachbesicherungsbegehrens abklären, ob der Anspruch aus § 302 AktG von dem Kreditnehmer an Dritte abgetreten, verpfändet oder gepfändet wurde, da dies die Werthaltigkeit der konsortialen Kreditrückzahlungsforderung im Verhältnis Sanierungskonsortialkreditgeber gegenüber Kreditnehmer beeinflusst. Eine Abtretung des Verlustausgleichsanspruches an den konsortialen Sanierungskreditgeber ist aber nicht erforderlich617, um eine entgeltliche Drittbesicherungsleistung anzunehmen. [b] Ob die unterjährig erfolgte Abschlagszahlung an den Kreditnehmer im Zeitpunkt der Drittbesicherungshandlung im Falle der späteren Insolvenz des Drittsicherungsgebers als kongruente oder inkongruente Deckung bewertet wird, ist im Sinne von ersterer Deckungshandlung zu beantworten. Nach dem Wortlaut des § 302 Abs. 1 AktG ist, wie ausgeführt, keine unterjährige Fälligkeit vorgesehen. Mit vorstehender Auffassung wurde jedoch betont, dass ein werthaltiger Anspruch auf Ausgleichsleistung mit Erstellung der Stichtagsbilanz zum Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung – Solvenz des Drittsiche-

615 Durch den anstehenden Zusammenbruch des Unternehmens handelt es sich zum Zeitpunkt des § 140 Abs. 1 InsO um den Verlustausgleich in einer kritischen Situation der abhängigen Gesellschaft, so dass ohne nachträgliche Drittbesicherung der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag beendet bzw. durch die Insolvenz der abhängigen Gesellschaft suspendiert werden würde, so dass man für eine wirksame Aufrechnung im Gegensatz zu einem laufenden Unternehmensvertrag auf eine vollwertige Gegenforderung bestehen muss. Zudem wird die Aufrechnung an § 57 AktG bei einer konzernierten AG scheitern bzw. zumindest nur in Höhe der freien Rücklagen bei der konzernierten GmbH zulässig sein. Im Ergebnis wohl auch Reuter, DB 2005, S. 2339, 2343 f.; Rümker, FS Huber, 2006, S. 919, 921 f., 927 f., 930; anders Sassenrath, FS Huber, 2006, S. 931, 947 f. 616 Brandes, FS Kellermann, 1991, S. 25, 34; Rümker, ZGR 1988, S. 494, 500; Schilmar, ZIP 2006, S. 2346, 2350; Vetter/Stadler, 2003, Rn. 172; für den GmbH-Vertragskonzern BGH v. 10.07.2006 – II ZR 238/04 – NJW 2006, S. 3279 ff.; a. A. Jula/ Breitbarth, AG 1997, S. 256, 265; Messer, ZHR 159 (1995), S. 375, 380 f. 617 Zur etwaigen Kapitalersatzfunktion von abgetretenen Ansprüchen aus §§ 302, 303 AktG, Obermüller, 2007, Rn. 6.628.

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rungsgebers vorausgesetzt – entstanden ist und gemäß § 271 Abs. 1 1. Alt. BGB fällig wird. Eine Anfechtung der erfolgten Zahlung nach § 131 InsO wegen inkongruenter Deckung muss deshalb ausscheiden618. Es besteht aber selbst bei Tilgung dieses gesetzlichen Anspruches zum Zeitpunkt der Nachbesicherung gemäß § 140 InsO die Gefahr einer kongruenten Leistungsanfechtung bei späterer Insolvenz des Drittsicherungsgebers als herrschendes Unternehmen619. [8] Vorliegende Auslegung verstößt nicht gegen die europarechtlichen Vorgaben der Artt. 15, 16 der 2. Kapitalrichtlinie620 oder gegen die Niederlassungsfreiheit. Entgegen Schön621 wird durch § 291 Abs. 3 AktG als Konzernprivileg nicht gegen Auszahlungsverbote außerhalb offener Ausschüttungen verstoßen. Der europäische Gesetzgeber stellt vielmehr die inhaltliche Ausgestaltung von Unternehmensverbindungen in den Normgestaltungsbereich des nationalen Gesetzgebers622. Die §§ 300 ff., 291 Abs. 3 AktG sind somit am europäischen Primärrecht – der Niederlassungsfreiheit nach Artt. 43, 48 EGV und der Kapitalverkehrsfreiheit623 nach Artt. 56, 58 EGV – zu messen; zumindest zwingende Gründe des Allgemeinwohles rechtfertigen diese konzernrechtliche Ausgestaltung. Hierzu zählt auch der Schutz von Gläubigern und Minderheitsgesellschaftern624. Die §§ 300 ff., 291 AktG werden in nicht diskriminierender Weise an-

618 Im Ergebnis nicht festhaltend an einer periodengerechten Erfassung von Ausgleichsansprüchen aus einer unternehmensvertraglichen Verlustübernahme, aber nicht weiter differenzierend für die Überschuldungsbilanz Crezelius, FS Röhricht, 2005, S. 787, 802. 619 Auf die Absichtsanfechtungsmöglichkeit nach § 133 InsO soll nicht weiter eingegangen werden; zur Indizwirkung eines objektiv sachgerechten Sanierungskonzeptes Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 304 4. Sp. 620 Zweite Richtlinie 77/91/EWG vom 13.12.1976, ABl. EG Nr. L 26/1976, 1, abgedruckt bei Habersack, Europäisches GesR, 2006, § 6 S. 173 ff. 621 Schön, FS Kropff, 1997, S. 285, 290 f., 295 ff., mangels bereichsspezifischer Vorbehalte zugunsten nationaler Einzelregelungen hält er zumindest ein Konzernprivileg bei faktischer Konzernierung nur über eine richtlinienkonforme Auslegung des § 311 AktG mit der 2. Kapitalrichtlinie für vereinbar. 622 Habersack, Europäisches GesR, 2006, § 6 Rn. 39, 41 Fn. 98 m.w. N. auch zur Gegenauffassung. Ähnlich Henze, FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 143, 154. Laut EuGH v. 13.12.2005 – RS. C-411/03 – NJW 2006, S. 425, 426 Rn. 22 ff. (Sevic) soll eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht damit rechtfertigbar sein, dass grenzüberschreitende Regelungen noch nicht harmonisiert sind. Vgl. auch Kohler/Knapp, ZEuP 2007, S. 484, 494 f. Dieser Gedanke ist an sich auf den vorliegenden Fragekomplex übertragbar. 623 D.h., grenzüberschreitende Beteiligung an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft. Siehe zur Auslegung des Begriffs Kapitalverkehrsfreiheit in Art. 56 EGV Nomenklatur im Anhang der Richtlinie 88/361 EWG vom 24.06.1988, vgl. auch Habersack, Europäisches GesR, 2006, § 3 Rn. 29 f. 624 EuGH v. 05.11.2002 – RS. C-208/00 – NJW 2002, S. 3614, 3617 Rn. 92 (Überseering); v. 13.12.2005 – RS. C-411/03 – NJW 2006, S. 425, 426 (Sevic); v. 23.10.2007 – RS. C-112/05 – NZG 2007, S. 942, 947 Rz. 72 ff. (VW-Gesetz), hier einen nicht gerechtfertigten Eingriff bejahend.

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gewendet (unabhängig vom Sitz des herrschenden Unternehmens) und sind zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet und erforderlich. Der unterjährige, fällige Ausgleichsanspruch reduziert das Ausfallrisiko der abhängigen Gesellschaft und stützt hierdurch den von Artt. 15, 16 der 2. Kapitalrichtlinie festgeschriebenen Mindeststandard an Kapitalschutz. Nach vorstehender Auffassung wird selbst ein liquider Abfluss rechtzeitig über § 302 Abs. 1 AktG – Solvenz des herrschenden Unternehmens vorausgesetzt – kompensiert. Unterstellt man den Anwendungsbereich der 2. Kapitalrichtlinie auf den Bereich von Unternehmensverbindungen, stützt eine richtlinienkonforme Auslegung des § 302 Abs. 1 AktG vorliegendes Ergebnis625. (c) Sofern im Zeitpunkt der Drittbesicherung ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag endet oder schon beendet war, gewinnt für den Sanierungskonsortialkreditgeber als Gläubiger des Kreditnehmers § 303 Abs. 1 AktG626 mit der wahlschuldrechtlichen Verpflichtung des Drittsicherungsgebers im Sinne des § 262 ff. BGB an Bedeutung627. Dieser Anspruch besteht unabhängig von einem etwaigen Anspruch auf Verlustausgleich628. Hiernach hat der konsortiale Sanierungskreditgeber zum Zeitpunkt der Vollendung der Rechtshandlung des Drittsicherungsgebers gegen diesen als herrschendes Unternehmen im Falle der (vorherigen) Beendigung des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages gemäß § 291 Abs. 1 S. 1 AktG oder des Geschäftsführungsvertrages nach § 291 Abs. 1 S. 2 AktG einen Anspruch auf Sicherheitsleistung629. Für das herrschende Unternehmen entfällt künftig die beschriebene Ausgleichsverpflichtung. Der konsortiale Darlehensrückzahlungsanspruch muss aber begründet worden sein, bevor die Beendigung des jeweiligen Unternehmensvertrages in das entsprechende Handelsregister der Gesellschaft nach § 298 AktG die 625 Kritisch zur richtlinienkonformen Auslegung für den Fall, dass eine GmbH herrschendes Unternehmen ist, Habersack, Europäisches GesR, 2006, § 6 Rn. 41. 626 Zur analogen Anwendung auf eine konzernierte GmbH und allgemein zum Anspruchsumfang BuB/Wittig, Rn. 4/2933 m.w. N., 4/2962. MüKo/Mülbert, HGB, 2007, KonzernR, Rn. 248 ff. zur analogen Anwendung auf eine konzernierte Personengesellschaft, selbst wenn das herrschende Unternehmen die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters innehat; ablehnend Bitter, 2000, S. 417. 627 Zu den Schranken des Weisungsrechts gemäß der mitgliedschaftlichen Treuepflicht, um den weiteren Bestand der abhängigen Gesellschaft nicht zu gefährden, so dass selbst eine Beendigung des Vertrages ausscheiden kann, vgl. Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 39 f. m.w. N. 628 BGH v. 23.09.1991 – II ZR 135/90 – BGHZ 115, S. 187, 198 (Video); Kleindiek, 1991, S. 235; allgemein zum Ende der Ausgleichsverpflichtung KölnKomm/Koppensteiner, AktG, 2004, § 302 Rn. 30; BuB/Wittig, Rn. 4/2963, der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung wird sich nur bei einer anderweitigen, ausreichenden Besicherung des Sanierungskonsortialdarlehens stellen, laut Ausgangsbetrachtung stellt sich diese Frage hier nicht. 629 Zu den unterschiedlichen Beendigungsformen Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 297 Rn. 27 ff.; Kuhlmann/Ahnis, 2007, Rn. 547 ff.; Raiser/Veil, 2006, § 54 Rn. 117 ff.

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gesetzliche Bekanntmachungswirkung gemäß § 10 Abs. 2 HGB entfaltete630. Der Leistungsempfänger sollte sich zudem nach der Vertragsbeendigung und vor Fristbeginn bzw. sechs Monate nach jener Eintragungsbekanntmachung bei dem Drittsicherungsgeber melden, d.h., den Anspruch auf Sicherheitsleistung für die vor diesem „Stichtag“ begründete Darlehensforderung geltend machen. Um der Gefahr der Insolvenz des herrschenden Unternehmens entgegenzuwirken, sollte zumindest die Vollendung der Drittsicherungshandlung mit der Geltendmachung des Sicherungsanspruches und dem Zugang der Erklärung gemäß § 130 Abs. 1 BGB erfolgen, sofern dieser Zeitpunkt in die Sechs-Monatsfrist nach § 303 Abs. 1 S. 1 AktG fällt. Indem der Drittsicherungsgeber eine nachträgliche Kreditsicherheit gewährt, kann er hierdurch den Anspruch aus § 303 Abs. 1 AktG erfüllen. Somit kann im Zeitpunkt der Vollendung der Nachbesicherung im Sinne des § 140 Abs. 1 InsO die konsortiale Sanierungskreditforderung über einen Anspruch des konsortialen Sanierungskreditgebers aus § 303 Abs. 1 AktG werthaltig gesichert sein. Selbst wenn der Drittsicherungsgeber als vormals herrschendes Unternehmen eine Kreditsicherheit unabhängig von der Sicherungsverbindlichkeit nach § 303 Abs. 1 S. 1 AktG dem Sanierungskreditgeber bereitstellt, ist die zu besichernde Kreditforderung über § 303 AktG werthaltig abgesichert631. Bei späterer Insolvenz des Drittsicherungsgebers muss einerseits die fehlende Durchsetzbarkeit des Anspruches nach § 303 Abs. 1 S. 1 AktG durch den Insolvenzverwalter dargelegt und bewiesen werden632, andererseits ist gemäß § 134 Abs. 1 InsO die Werthaltigkeit des gläubigerseitigen Anspruches zum Zeitpunkt der Nachbesicherungshandlung entscheidend. (aa) Die Annahme eines Insolvenzvorrechtes entsprechend § 303 Abs. 2 AktG muss ausscheiden633. Da auf dem Sicherungsanspruch nur der entgeltli630 Eingehend zum qualifiziert faktischen Aktienkonzern oder GmbH-Konzern Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 303 Rn. 3, 4, 8 m.w. N.; Hopt/Wiedemann/Hirte, AktG, 01.06.2005, § 303 Rn. 38 f.; Habersack, FS Koppensteiner, 2001, S. 31 f.; Kuhlmann/Ahnis, 2007, Rn. 866; Jula/Breitbarth, AG 1997, S. 256, 259 f.; Raiser/ Veil, 2006, § 54 Rn. 123. 631 Strittig ist die zeitliche Begrenzung zur Vermeidung einer Endloshaftung auf Grund der nicht bestimmten Fälligkeit eines Anspruches aus einem Dauerschuldverhältnis mit Verweis auf die Fünfjahresfrist analog §§ 160 und 26 HGB, eingehend Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 303 Rn. 11 ff., 19; Hopt/Wiedemann/Hirte, AktG, 01.06.2005, § 303 Rn. 17; Habersack, FS Koppensteiner, 2001, S. 31, 38 ff.; Hüffer, AktG, 2008, § 303 Rn. 3, Kuhlmann/Ahnis, 2007, Rn. 752; Raiser/Veil, 2006, § 54 Rn. 122 f.; a. A. Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 41 f. mit Verweis auf Rechtsprechung und Schrifttum zu § 159 Abs. 3 HGB vor Inkrafttreten des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes, da Sicherungsbedürfnis auch über jener Fünfjahresfrist bestehen kann. 632 Keinen Anspruch aus § 303 AktG hat der konsortiale Sanierungskreditgeber, wenn es sich um eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterhilfe in dem sechsmonatigen Anmeldezeitraum handelt, vgl. Habersack, FS Koppensteiner, 2001, S. 31, 40 f., sofern im Vertragskonzern die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechtes bejaht werden.

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che Drittsicherungserwerb des Sanierungskonsortialkreditgebers gründet, handelt es sich hier nicht um einen ausreichend gesicherten Gläubiger der abhängigen Gesellschaft. Zum Zeitpunkt der Drittbesicherung ist die Sanierung des Kreditnehmers als abhängiges Unternehmen noch Erfolg versprechend, so dass sich die Anspruchsverwandlung entsprechend § 322 AktG mit den Einwendungsmöglichkeiten des Drittsicherungsgebers analog §§ 129 HGB, 322 Abs. 2, 3 AktG nicht stellt634. Ein echter Außenhaftungsanspruch in Form eines Zahlungsanspruches des Sanierungskonsortialkreditgebers gegenüber dem Drittsicherungsgeber ist zu diesem Zeitpunkt abzulehnen. Weder ist ein Insolvenzverfahren mangels Masse abgelehnt worden, noch ist die Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit im zuständigen Register gelöscht; ein Insolvenzverfahren ist nicht einmal beantragt635. Es mag sich zwar für den konsortialen Sanierungskreditgeber im Falle der ausbleibenden, werthaltigen Drittbesicherung und der folgenden Kreditkündigung der Vermögensverfall des Kreditnehmers konkret abzeichnen, für den Vollendungszeitpunkt nach § 140 Abs. 1 InsO darf der Gläubigerschutz des Leistungsempfängers jedoch nicht überspannt werden. D.h., ein Durchgriffsanspruch des konsortialen Sanierungskreditgebers gegen den Drittsicherungsgeber besteht zu diesem Zeitpunkt nicht und kann für die Einstufung der Rechtshandlung des Drittsicherungsgebers als entgeltlich nicht herangezogen werden. (bb) Auch hier hat der konsortiale Sanierungskreditgeber eine Abtretung, Verpfändung oder Pfändung des gesetzlichen Anspruchs aus § 303 AktG durch einen Dritten abzuklären bzw. auszuschließen. Durch die Wahlmöglichkeit des Drittsicherungsgebers als herrschende Unternehmung gemäß § 303 AktG i.V. m. § 232 BGB ist der zu erfüllende Sicherungsanspruch für Kreditgeber mit dem Makel einer inkongruenten Leistung behaftet. Daher sollte schon im Rahmen des Sanierungskonzeptes zur Sicherung des konsortialen Sanierungskreditrückzahlungsanspruches im Verhältnis zum herrschenden Unternehmen ein Anspruch auf eine bestimmte Sicherheit – somit eine kongruente Leistung – vereinbart werden636.

633 Zum Problemkreis des Rechtseinwands aus § 242 BGB Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 303 Rn. 27; Hüffer, AktG, 2008, § 303 Rn. 8; Kuhlmann/Ahnis, 2007, Rn. 754; Lwowski/Groeschke, WM 1994, S. 613, 620. 634 Zur Ausfallhaftung als Außenhaftung: BGH v. 23.09.1991 – II ZR 135/90 – NJW 1991, S. 3142, 3145 f.; Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 303 Rn. 24 f.; Hopt/Wiedemann/Hirte, AktG, 01.06.2005, § 303 Rn. 12 f.; Hüffer, AktG, 2008, § 303 Rn. 7; Kuhlmann/Ahnis, 2007, Rn. 757 mit Verweis auf die bestandsschützende Durchgriffshaftung, so dass keine Regelungslücke für eine analoge Anwendung des § 303 Abs. 1 AktG auf den qualifiziert faktischen GmbH-Konzern bestehe. 635 Im Ergebnis auch Obermüller, 2007, Rn. 6.624 mit Verweis auf §§ 26, 207, 208 InsO. 636 Ähnlich Obermüller, 2007, Rn. 6.639 mit Begründung eines bestimmten Sicherungsanspruches über eine Organschaftserklärung zwischen konsortialem Sanierungs-

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

(4) Die Ausstrahlungswirkung des § 19 Abs. 2 KWG Ob letztendlich der Drittsicherungsgeber mit dem Kreditnehmer eine Kreditnehmereinheit nach § 19 Abs. 2 KWG637 bildet, hat für vorstehende Betrachtung keine weitere Aussagekraft638. Diese bankaufsichtsrechtliche Vorschrift kennt keinen eigenen Konzernbegriff, sondern es ist terminologisch an § 18 AktG festzuhalten639. Sie dient in erster Linie der Offenlegung des Sanierungskreditrisikos – für Zwecke der Eigenmittelausstattung und für die Grundsätze für die Berechnung der Großkreditgrenze, etc. – durch Abbildung der wirtschaftlichen Verflechtungen des Kreditnehmers mit anderen juristischen oder natürlichen Personen640. Die Interessenwahrung des Sanierungskreditkonsortiums ist übergeordnetes Leitmotiv der Norm. Aus dieser kann materiellrechtlich für die Frage nach der Werthaltigkeit der konsortialen Kreditforderung kein Erkenntnisgewinn geschöpft werden. Im Gegenteil: Aus dieser Norm kann eine nachteilige, passive Konzernwirkung641 allein auf Grund der auch faktischen, konzernrechtlichen Unternehmensverbindung folgen. (5) Eigeninteresse des Drittsicherungsgebers (a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung hält an der früheren stringenten Aussage nicht mehr fest, dass ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Drittsicherungsgebers und späteren Insolvenzschuldners dem nachträglichen Rechtsgeschäft der Drittbesicherung ein entgeltliches Moment zuweist642. Ein Eigeninteresse des Drittsicherungsgebers lasse hingegen nach fortan geltender Rechtkreditgeber und Obergesellschaft als Kreditbesicherungsmöglichkeit bei Existenz eines Beherrschungs- und/oder (isolierten) Gewinnabführungsvertrages. 637 In der Fassung der Bekanntmachung vom 09.09.1998 (BGBl. I S. 2776), zuletzt geändert mit Gesetz vom 17.11.2006 (BGBl. I S. 2606). 638 Offen gelassen, Kayser, WM 2007, S. 1, 8. 639 Szagunn, KWG, 1997, § 19 Rn. 17; so schon Bähre/Schneider, KWG, 1976, § 19 Ziffer 9.a. 640 Boos/Bock/Bock, KWG, 2004, § 19 Rn. 71 ff.; Nirk, KWG, 2003, 138 ff.; Schork, KWG, 2003, S. 272 ff. Zum begrenzten Adressatenkreis der Gesellschafterhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auf den Gesellschafter des Drittsicherungsgebers BankRHdb/Merkel, 2007, § 98 Rn. 231, 233, wobei kautelarjuristischen Fragen der sog. „limitation language“ hier nicht nachgegangen wird; vgl. hierzu Freitag, WM 2003, S. 805 ff. 641 Zu den Fallgruppen passiver Konzernwirkungen, die auch vorteilhaft sein können, Kropff, FS Lutter, 2000, S. 1133, 1135 ff., 1138. 642 So noch BGH v. 19.03.1998 – IX ZR 22/97 – NJW 1998, S. 2592, 2599; OLG Koblenz v. 08.03.2005 – 3 U 984/04 – ZIP 2005, S. 540, 541; OLG Köln v. 24.01.00 – 16 W 29/99 – ZInsO 2000, S. 156; erläuternd Henkel, NZI 2006, S. 526; Hirte, ZInsO 2004, S. 1161, 1168; Wittig, NZI 2005, S. 606, 612; so schon RG v. 19.05. 1905 – 493/04 VII – JW 1905, S. 442; v. 10.03.1913 – 487/12 VII – JW 1913, S. 608, 609.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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sprechung die Unentgeltlichkeit seiner Rechtshandlung nicht entfallen643, ohne sich – mangels Relevanz – mit § 19 Abs. 2 KWG und mit der Wertung von vertraglichen oder faktischen, konzernrechtlichen Verpflichtungen des Drittsicherungsgebers auseinanderzusetzen644. Schlussendlich kann m. E. ein etwaiges Eigeninteresse des Drittsicherungsgebers zur Begründung der Entgeltlichkeitskomponente seiner Rechtshandlung in der Sanierungssituation nicht außer Betracht bleiben, sofern die konzernrechtlichen Leistungsaustauschbeziehungen nicht nur als festgehaltene Variable in das Sanierungskonzept eingeflossen sind. Das eigene wirtschaftliche Interesse hat hier dann nicht nur eine Indizwirkung für die Entgeltlichkeit, die in der Sanierungssituation nicht allein anhand objektiver Faktoren bestimmt werden darf. Nimmt der spätere Insolvenzschuldner die anfechtungsrelevante Rechtshandlung im eigenen Interesse vor645, so ist es in der weiterhin Erfolg versprechenden Sanierungsphase unbillig, dies nicht im Rahmen der §§ 134 Abs. 1, 129 InsO bei einer (teilweisen) wertlosen Forderung gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB für den Leistungsempfänger zu berücksichtigen. Gemäß teleologischer Reduktion der §§ 134 Abs. 1, 129 InsO ist für diesen Regelungsbereich ein Sanierungsprivileg zu statuieren646. Die gläubigerbezogene uneingeschränkte Pflicht 643 BGH v. 06.12.2007 – IX ZR 113/06 – DB 2008, S. 176; v. 01.06.2006 – IX ZR 159/04 – NZI 2006, S. 524, 525; v. 30.03.2006 – IX ZR 84/05 – NZI 2006, S. 399, 400; Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 506 Rn. 45; Kayser, WM 2007, S. 1, 5; MüKo/ Kirchhof, InsO, 2007, § 134 Rn. 33a, 31a. 644 Ablehnend nunmehr BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 117 f. 645 In Betracht kommen nicht nur „upstream guarantees“ (z. B. Sicherheit der Tochter zugunsten der Mutter) und „downstream guarantees“ (z. B. Sicherheit der Mutter zugunsten der Tochter). Entgegen Hirte, ZInsO 2004, S. 1161 ff. liegt m. E. keine mittelbare massebezogene Rechtshandlung vor, sofern die Tochter der späteren insolventen Mutter gegenüber dem Kreditgeber besicherte, vgl. eingehend Bork/Brinkmann, Hb InsO, 2006, S. 602 Rn. 29 ff. und 34. 646 Im Ergebnis auch Walch, 2006, S. 142; Paulus, BB 2001, S. 425, 429 für den Anwendungsbereich des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO; nicht differenzierend Fischer, ZGR 2006, S. 403, wonach trotz möglichst erfolgreicher Befriedigung der Gläubigergesamtheit in § 1 S. 1 InsO kein Rangverhältnis zwischen der Liquidation oder der Sanierung des Schuldners statuiert sei; das Anfechtungsrecht dürfe nicht beschnitten werden. Vgl. aber vom Ansatz her BGH v. 09.07.1979 – II ZR 118/77 – WM 1979, S. 878, 882 (Herstatt), wonach die Frist des § 64 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 S. 2 AktG erst bei positiver Kenntnis des handelnden Organs beginnen soll, sofern dieses die fortan laufende Dreiwochenfrist für Sanierungsbemühungen benötigt. Diese Sanierungsfrist diene „auch allgemeinen Interessen und dem Vorteil der Gläubiger selbst“. Wann eine rechtzeitige Sanierung nicht ernstlich zu erwarten ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Strenger BGH v. 12.02.2007 – II ZR 308/05 – ZIP 2007, S. 674, wonach spätestens drei Wochen nach „Insolvenzreife“ eine Insolvenzantragspflicht bestehe, selbst wenn Erfolg versprechende Sanierungsbemühungen schon laufen; BGH v. 09.07.1979 – II ZR 118/77 – WM 1984, S. 625, 631, wonach prinzipiell die vom Kreditnehmer erhoffte Sanierung des Unternehmens im Interesse der Gläubigergesamtheit liege, eine Benachteiligungsabsicht bei inkongruenter Deckungshandlung hierdurch aber nicht ausgeschlossen sei.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

zu wechselseitiger Rücksichtnahme bedarf hier der Einschränkung. Zur Berufung auf dieses Privileg im Verhältnis zum nicht zu sanierenden Drittsicherungsgeber muss dessen Eigeninteresse jedoch ein vermögenswerter Gehalt zugeschrieben werden können. Dieser vermögenswerte Vorteil muss zumindest mittelbar über den Leistungsempfänger durch das Stehenlassen des Sanierungskonsortialdarlehens an den Drittsicherungsgeber durch bzw. auf Grund der Drittbesicherung nach § 140 InsO erbracht worden sein. Eine Neuvalutierung im Kreditvertragsverhältnis zwischen konsortialem Sanierungskreditgeber und Kreditnehmer ist nicht erforderlich. Sofern Schmidt647 nur die Sanierungskreditausreichung im gerichtlichen Verfahren privilegiert wissen möchte, dass im außergerichtlichen Sanierungsbereich jeder Gläubiger das Risiko einer späteren Inanspruchnahme aus Gründen der Gläubigergleichbehandlung selbst trage, greift dieser Ansatz für vorstehende Betrachtung m. E. zu kurz. Durch das Nichtfälligstellen der Sanierungskonsortialkreditvaluta wird dem Drittsicherungsgeber zumindest mittelbar ein vermögenswerter Vorteil durch den Leistungsempfänger über den weiterhin operativ arbeitenden und zu sanierenden Kreditnehmer gewährt. Dass jener wirtschaftlichen Vorteilsbetrachtung kein Anspruch des Leistungsempfängers und Sanierungskonsortialkreditgebers auf eine Drittbesicherung gegenüber steht, ist unbeachtlich. Auf die Kenntnis des Leistungsempfängers von dem Erwartungshorizont des Drittsicherungsgebers für seine Rechtshandlung kann es nicht ankommen648. Jener unterstellte, ökonomische Bezugspunkt in der Sphäre des Drittsicherungsgebers, die eigentliche Triebfeder für die Rechtshandlung in der Krise des Kreditnehmers, stützt selbst als außerrechtliche Erwägung die Gesetzesauslegung der §§ 134 Abs. 1, 129 InsO und läuft keineswegs der gesetzgeberischen Intention zuwider649. (b) Selbst Kirchhof650 misst im Rahmen seiner Betrachtung nach § 133 Abs. 2 InsO der Absprache zwischen Konzernunternehmen eine entgeltliche Kompo647

Schmidt, WM 1983, S. 490, 494. Die Rechtsprechung beurteilt nur aus der Sicht des Leistungsempfängers die Werthaltigkeit der anzufechtenden Rechtshandlung, vgl. BGH v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 117 Rz. 10; 01.06.2006 – IX ZR 159/04 – NJW-RR 2006, S. 1281, 1282 Rz. 10, 14; v. 20.07.2006 – IX ZR 226/03 – NJW-RR 2006, S. 1555, 1556 Rz. 7; OLG Koblenz v. 08.03.2005 – 3 U 984/04 – ZIP 2005, S. 540, 542; Bork/Brinkmann, Hb InsO, 2006, S. 601 Rn. 27 und S. 573 Rn. 100; Gerhardt, EWiR 1999, S. 509, 510; Marotzke/Assmann, EWiR 1992, S. 841, 842; anders Serick, Band III, § 32 I 4, wonach für den Drittbesicherungsfall weder der Sicherungsnehmer eine Leistung erbracht, noch der Drittsicherungsgeber einen Ausgleich z. B. durch den Kreditnehmer erhalten haben darf. 649 Eingehend zu diesem Begrenzungsfaktor bei einem unterlegten, ökonomischen Aspekt der Gesetzesauslegung Fischer, ZFA 2002, S. 215, 224 ff. 650 MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 133 Rn. 41: Hierzu zählt er Stundungen, Zahlungserleichterungen und den Verzicht auf Rechte aus einer Kündigung. 648

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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nente im Sinne von § 133 Abs. 2 InsO zu, sofern der Drittsicherungsgeber aus der Kreditgewährung einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt. Zwar beruht eine Absprache auf einer rechtsgeschäftlichen Einigung der Parteien, ein wirtschaftliches Eigeninteresse des Drittsicherungsgebers stellt nur auf dessen einseitigen Erwartungshorizont ab. Sofern jedoch hierdurch auch ein vermögenswertes Etwas, mittelbar veranlasst durch den Sanierungskonsortialkreditgeber und Sicherungsnehmer, an den Drittsicherungsgeber fließt und dies auf der aufrechterhaltenen Sanierungsfinanzierung gründet, liegt keine unentgeltliche Drittbesicherungshandlung im Zuwendungsverhältnis vor. Der nachträglichen Drittbesicherung ist dann keine massemindernde Rechtshandlung mit gläubigerbenachteiligender Wirkung zuzuschreiben. Zwar ist die Handlung des Drittsicherungsgebers abstrakt gegenüber seinem Innenverhältnis zum Kreditnehmer, die Schutzwürdigkeit des Anfechtungsgegners verdient aber in dieser Erfolg versprechenden Sanierungssituation Vorrang vor einer einseitigen Ausweitung der Tatbestandsrichtung des § 134 Abs. 1 InsO651. Unabhängig hiervon sei zur Klarstellung angemerkt, dass der Anwendungsbereich des § 134 Abs. 1 InsO mit der Tatsache korrelieren wird, ob zum Zeitpunkt der Vornahme des Drittsicherungsgeschäftes das Nachbesicherungsbegehren gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer materiellrechtlich begründet war oder nicht. Sollten hierfür gemeinsame bzw. einseitige Fehlvorstellungen der Beteiligten kausal gewesen sein, wird auf die Ausführungen unter B.III.7.c)aa)(2)(a) verwiesen. cc) Nachträgliche Besicherung und § 133 Abs. 1 InsO Bevor sich näher mit den Insolvenzanfechtungstatbeständen der §§ 129, 130 f. InsO auseinandergesetzt wird, soll der Anwendungsbereich des § 133 Abs. 1 InsO im Rahmen des vorangestellten Untersuchungsgegenstandes analysiert werden652. Gemäß aufgestellter Prämisse, dass die Sanierung des Kreditnehmers im Zeitpunkt der Vollendung der Rechtshandlung gemäß § 140 InsO weiterhin Erfolg verspricht, wird die Eigenbesicherung als Rechtshandlung im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO trotz inkongruenter Deckung in der Regel auch bei einem späteren Fehlschlagen der Sanierung ausscheiden653. Zwar sollen 651

Missverständlich Kayser, WM 2007, S. 1, 6. Vertiefend zum freien Konkurrenzverhältnis, mit Ausnahme von § 133 Abs. 2 InsO, Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 134 Rn. 10; anders zum Verhältnis der Anfechtungsnormen i. S. d. AnfG zu §§ 134, 138 BGB, BGH v. 20.06.1996 – IX ZR 314/95 – ZIP 1996, S. 1475; Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 134 Rn. 10 ff. 653 BGH v. 04.12.1997 – IX ZR 47/97 – ZIP 1998, S. 248, 250 ff., wonach ernsthafte Sanierungsbemühungen des Kreditgebers gegen eine Benachteiligungsabsicht i. S. d. § 31 Nr. 1 KO sprechen. BGH v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91 – ZIP 1993, S. 276, 279; Jäger/Henckel, InsO, 2008, § 133 Rn. 29 ff.; MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 133 Rn. 37 f.; Kreft, FS Horn, 2006, S. 761, 765; kritisch Bork, FS Uhlenbruck, 2000, S. 279, 292 f., insbesondere zur Indizwirkung einer unentgeltlichen Zuwendung auf den Benachteiligungsvorsatz nach § 133 Abs. 1 InsO; Schlicker/Huber, 652

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

ernsthafte Sanierungsbemühungen dann nicht gegen einen Benachteiligungsvorsatz nach § 133 Abs. 1 InsO sprechen, wenn das zu Grunde liegende Sanierungskonzept nicht von sämtlichen Gläubigern des zu sanierenden Schuldners getragen wird, sofern unbeteiligte Gläubiger an etwaigen außergerichtlichen Ausschüttungen nicht teilhaben654. Ob diese These so aufrechterhalten werden kann, insbesondere für sogenannte Akkordstörer als Gläubiger des Kreditnehmers im Sanierungsverfahren655, soll hier jedoch nicht weiter verfolgt werden. Der Untersuchungsgegenstand geht von der Prämisse aus, dass sich an dem Sanierungsvertrag gemäß konzeptioneller Sanierungsplanung nur Kreditinstitute beteiligen. Nach den Feststellungen unter A.III.2.e)cc) und dd) ist die Kenntnis von „negativen Sanierungsumständen“ des einzelnen Sanierungskreditkonsorten dem Sicherungsnehmer als Sanierungskonsortialkreditgeber auch in der Sanierungssituation zuzurechnen656. Diese Tatsachen in der Sphäre des Kreditnehmers sind zwar strikt von denen des Drittsicherungsgebers zu unterscheiden, werden aber auch im Rahmen einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO des insolventen Drittsicherungsgebers in Bezug auf eine kongruente oder inkongruente Drittbesicherungshandlung657 ins Gewicht fallen. Ob zum Zeitpunkt der nachträglichen Sicherheitenbestellung zu benachteiligende Gläubiger schon vorhanden waren, ist unerheblich, sofern eine Benachteiligung im Zeitpunkt des Anfechtungsprozesses vorliegt und zwischen der nunmehr eingetretenen Benachteiligung und der angefochtenen Rechtshandlung ein Kausalzusammenhang besteht658. InsO, 2007, § 133 Rn. 20 f. m.w. N. zur widerlegbaren Rechtsvermutung nach § 133 Abs. 1 S. 2 InsO sowie zur widerlegbaren Hilfsvermutung gemäß richterlicher Beweiswürdigung nach § 286 ZPO; ebenso Huber, NZI 2004, S. 375, 376. Zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und zur Widerlegung der Vermutung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO auch für den Fall einer kongruenten Deckungshandlung BGH v. 24.05.2007 – IX ZR 97/06 – NZI 2007, S. 512, 513 f. Restriktiv zum umfassenden Sanierungskonzept zwecks Ausschluss einer nachteiligen Rechtshandlung i. S. d. § 133 Abs. 1 InsO, OLG Hamburg v. 04.04.2005 – 1 W 14/05 – ZInsO 2005, S. 891 f. 654 OLG Hamburg, v. 04.05.2005 – 1 W 14/05; OLG Rostock v. 28.04.2006 – 3 U 134/05 Rz. 32, 32 mit Auseinandersetzung zu BGH v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91 – ZIP 1993, S. 276, 279; v. 21.01.1999 – IX ZR 329/97 – ZIP 1999, S. 406, 408, wonach eine bloße Sanierungshoffnung den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz in der Regel nicht ausschließe; ebenso BGH v. 26.03.1984 – II ZR 171/84 – WM 1984, S. 625, 631; v. 05.11.1998 – VII ZB 24/98 – NJW 1999, S. 646, 647, wonach auf die Sachgerechtheit des Sanierungskonzeptes abgestellt wird. 655 Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 241 Fn. 26, mit einer etwaigen Begegnung der Akkordstörerproblematik über das Instrument des Insolvenzplans. 656 OLG Rostock v. 28.04.2006 – 3 U 134/05 Rz. 37 ff.; MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 130 Rn. 37, abstellend auf eine Vergleichssituation mit allen wesentlich beteiligten Gläubigern. 657 BGH v. 21.01.1999 – IX ZR 329/97 – ZIP 1999, S. 406, 407, wonach die Vornahme einer inkongruenten Deckungshandlung zum Zeitpunkt von Zweifeln an der Liquidität des Schuldners sowohl den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz als auch die Kenntnis des Leistungsempfängers indizieren soll.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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(1) Der Kreditnehmer wird nicht den Vorsatz haben, bei einer eigenen nachträglichen Nachbesicherung andere Gläubiger zu benachteiligen, selbst wenn dies auf einer Fehlbewertung der Sicherheitenlage für das laufende Sanierungskonsortialkreditengagement beruhen sollte659. Der Kreditnehmer als Insolvenzschuldner müsste vielmehr im Zeitpunkt seiner Rechtshandlung die benachteiligenden Rechtsfolgen in seinen intellektuellen und voluntativen Handlungshorizont aufgenommen haben, wobei er den entstehenden Nachteil nur als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt haben muss660. Insbesondere bei Bewertungsfragen bedarf es der Beurteilungsperspektive aus ex ante Sicht zum Zeitpunkt der Vornahmehandlung des Sicherungsgebers. Selbst eine ex post betrachtete, unzureichende Sanierungsmaßnahme darf die Redlichkeit des Schuldners nicht im Nachhinein ausschließen661. In der Regel wird der ernsthafte Sanierungsversuch des Kreditnehmers seinen unmittelbaren Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auch für den Zeitpunkt der Nachbesicherung ausschließen, soweit diese Rechtshandlung das ursprüngliche Sanierungskonzept stützt662. Zwar kann auch nur bei einer unverschuldeten Minimierung der Sicherheitenwerte eine erforderliche Nachbesicherung auf einen negativen Verlauf der Umsetzung des Sanierungskonzeptes hindeuten, letztendlich muss jedoch die hieran anknüpfende Folgewirkung einzelfallbezogen betrachtet werden. Auf die Art der bestellten originären Sicherheiten wird es daher ankommen. Sofern die bestellte originäre Sicherheit aus dem operativen Geschäft des zu sanieren-

658 Die Kausalitätsproblematik wird nicht näher vom OLG Dresden v. 29.03.2007 – 13 U 1132/06 – NZI 2007, S. 661, 662 angesprochen. A. A. Antoni, NZI 2007, S. 664 f., wonach § 133 Abs. 1 InsO nur auf bereits vorhandene Gläubiger anwendbar ist. 659 Das OLG Stuttgart v. 26.01.2006 – 5 U 144/05 Rz. 26 stellt fest, dass für den Beweis des Vorliegens eines Benachteiligungsvorsatzes i. S. d. Rechtshandlung nach §§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1 S. 1 InsO es grundsätzlich nicht allein als Indiztatsache ausreichen könne, sollte der Insolvenzschuldner seine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit kennen. Zu den Beweisanforderungen des Benachteiligungsvorsatzes wird sich nicht näher geäußert, der Hinweis auf ein kollusives Zusammenwirken zwischen Gläubiger und Schuldner zum Nachteil der sonstigen Gläubiger ist wenig aufschlussreich. Eine Hausbank (z. B. der langjährige konsortiale Kreditgeber) sei zudem keine nahestehende Person i. S. d. § 138 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 InsO, judizierte das OLG Naumburg v. 15.02.2006 – 5 U 158/05 – WM 2006, S. 1677 ff. 660 BGH v. 29.11.2007 – IX ZR 121/06 – ZIP 2008, S. 190, 193; v. 13.03.1997 – IX ZR 93/96 – ZIP 1997, S. 853, 855; v. 09.01.1997 – IX ZR 47/96 – ZIP 1997, S. 423, 426; v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91 – ZIP 1993, S. 276, 280; Henckel, Kölner Schrift, 2000, Rn. 49; Westermann, KTS 1982, S. 165, 170 f. 661 BGH v. 04.12.1997 – IX ZR 47/97 – ZIP 1998, S. 248, 249 f.; v. 06.12.1984 – IX ZR 119/83 – WM 1985, S. 295. 662 Im Ergebnis MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 133 Rn. 37; BGH v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91 – ZIP 1993, S. 276, 279 f.; OLG Schleswig v. 02.10.1981 – 11 U 160/ 80 – WM 1982, S. 25, 27 f.; OLG Dresden v. 29.03.2007 – 13 U 1132/06 – NZI 2007, S. 661, 663, wonach die Grundsätze auf die Finanzierung einer Unternehmensgründung übertragbar sein sollen (Revision anhängig unter IX ZR 85/07).

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

den Kreditnehmers fließt (z. B. eine Globalzession663), wird die Werthaltigkeitsfrage auch mit Liquiditätsbetrachtungen, generiert über den operativen Geschäftsbetrieb, verknüpft sein. Da der Schuldner durch die nachträgliche Eigenbesicherung die Sanierung des Unternehmens anstrebt, nimmt er eine Gläubigerbenachteiligung nicht billigend in Kauf, sondern beabsichtigt durch die Umsetzung eines schlüssigen, unter fachkundiger Prüfung erstellten Sanierungskonzeptes deren Verhinderung664. Zu einem Fortwirken eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes kann es vom Ansatz her nicht kommen665. Als fachkundig ist nicht nur ein unbeteiligter, branchenkundiger Fachmann anzusehen, sondern auch der die Sanierungsumstände verifizierende, konsortiale Sanierungskreditgeber. (2) Diese Erwägungen können in Hinsicht auf den nicht zu sanierenden Drittsicherungsgeber und potentiellen Insolvenzschuldner nicht in dieser Stringenz übertragen werden. Bei konzernrechtlichen Verflechtungen wird jedoch der sachgerechte Sanierungsversuch auch auf den Drittsicherungsgeber durchschlagen, soweit er durch die nachträgliche Drittbesicherung das Sanierungskonzept für die konzernierte, abhängige Gesellschaft nachhaltig umsetzt und vor einer Inanspruchnahme mit konzernrechtlichen Ausgleichsansprüchen, zum Beispiel nach §§ 302, 303 AktG, oder mit sonstigen Schadensersatzansprüchen zunächst verschont wird. Sofern der Drittsicherungsgeber ein Eigeninteresse an der Nachbesicherung besitzt, wird jenes postulierte Sanierungsprivileg über §§ 133, 129 InsO bei der Einzelfallprüfung von der Grundthese getragen, dass grundsätzlich zu Lasten des konsortialen Sanierungskreditgebers keine Tatbestandserfüllung, die auf eine Hilfsvermutung gründet und die von dem Kreditgeber zuerst zu widerlegen wäre, im Sinne des § 133 InsO erfolgen darf. Ein Anfechtungsrisiko wird im Drittbesicherungsfall, insbesondere bei Liquidationsproblemen, zum Zeitpunkt der Deckungshandlung nicht zur Gänze auszuschließen sein; dies insbesondere, wenn der Drittsicherungsgeber mit dem Kreditnehmer eine Kreditnehmereinheit gegenüber dem Sanierungskonsortialkreditgeber darstellt666. Wie eingangs für die Wissenszu(sammen)rechnung unter A.III.2.e)cc) und dd) ausgeführt, kann eine rechtserhebliche Kenntnis von Tatumständen nach den §§ 129 ff. InsO eines Sanierungskreditmitkonsorten sowohl dem Außensanie663 Bei Globalzessionen bzw. Mantelzessionen, Forfaitierungen wird die Bonität des Kunden die Bonität des Kreditnehmers beeinflussen. 664 BGH v. 04.12.1997 – IX ZR 47/97 – NJW 1998, S. 1561, 1563 f.; v. 04.12. 1997 – IX ZR 47/97 – ZIP 1998, S. 248, 251; v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91 – ZIP 1993, S. 276, 279 f.; v. 26.03.1984 – II ZR 171/83 – NJW 1984, S. 1893, 1899. 665 Grundsätzlich zur Vermutung eines fortbestehenden Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners und Anfechtungsgegners nach § 133 InsO vgl. OLG Dresden v. 15.02. 2007 – 13 U 1797/01 – ZIP 2007, S. 737 f. 666 Vgl. zu den Anforderungen an das Sanierungskonzept in Hinblick auf mit dem Kreditnehmer verbundene Unternehmen BGH v. 09.07.1979 – II ZR 118/77 – WM 1979, S. 878, 882 (Herstatt).

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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rungskreditkonsortium als auch bei einer innenkonsortialen Sanierungskreditfinanzierung dem Konsortialführer als konsortialem Sanierungskreditgeber und Sicherungsnehmer zugerechnet werden; dies auch, sofern rechtserhebliche Tatsachen und sonstige Umstände durch eine fehlende Informationsdokumentation oder Informationsweiterleitung nicht in der Person des Geschäftsherrn als Sanierungskonsortialkreditgeber bekannt waren. Durch den beschriebenen Dokumentationsmangel ist dem Geschäftsherrn fiktiv das entsprechende „Wissen“ bzw. „Wissenmüssen“ über rechtserhebliche Tatsachen oder über sonstige Umstände zuzurechnen. Je nach der betreffenden Wissensnorm im Sinne der §§ 129 ff. InsO ist im Rahmen einer wertenden Betrachtungsweise einzelnormbezogen zu entscheiden, ob eine Gleichstellung von der fiktiv verfügbaren Kenntnis mit einer positiven Kenntnis des Geschäftsherrn erfolgen kann667. dd) Nachträgliche Besicherung und die Einzelgläubigeranfechtung i. S. d. AnfG Sollte der Regelungsbereich der Gläubigeranfechtung nach dem Anfechtungsgesetz eröffnet sein, stellt sich für den Fall der Sicherung einer „(teils) wertlosen“ Forderung ebenso die beschriebene Problematik668 in der Einzelgläubigeranfechtung nach §§ 4, 8, 11, 18 AnfG gegenüber dem Sanierungskonsortialkreditgeber als Sicherungsnehmer669. Auf weitergehende Ausführungen wird daher verzichtet. ee) Nachträgliche Besicherung in Hinblick auf die §§ 130, 131 InsO Des Weiteren ist in Betracht zu ziehen, dass durch die postulierte Nachbesicherungsobliegenheit in der Sanierungsphase die Tilgung des Sanierungskonsortialdarlehens vermehrt der Gefahr einer kongruenten oder inkongruenten Deckungsanfechtung ausgesetzt werden kann. Dies könnte zu einer unangemessenen Risikoverlagerung auf den konsortialen Sanierungskreditgeber führen und bedarf einer näheren Analyse670. 667

Ebenso Nobbe, 2002, S. 121, 154 f. Bork/Bork, Hb InsO, 2006, S. 132 Rn. 1; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 2003, § 134 Rn. 1; Huber, AnfG, 2006, § 4 Rn. 4, 10, 11 zur Deckungsgleichheit mit § 134 InsO, wonach eine mittelbare objektive Gläubigerbenachteiligung ausreiche und es keiner subjektiven Anfechtungsvoraussetzungen bedürfe. Näher zu §§ 16 ff. AnfG Thole, ZZP 121 (2008), S. 67, 85 ff. 669 Kritisch Ganter, WM 2006, S. 1081, 1084, der eine Rechtsschutzlücke annimmt, da Normen wie §§ 130, 131 InsO fehlen. 670 Fragen eines vorzeitigen Leistungseingangs von ein paar Stunden bzw. Tagen werden nicht problematisiert, vgl. hierzu BGH v. 09.05.2005 – IX ZR 152/03 – ZIP 2005, S. 1243 ff. 668

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

(1) Gemäß der amtlichen Begründung671 sollen Rechtshandlungen, die eine Sicherung oder Befriedigung erst „ermöglicht“ haben, über die §§ 130, 131 i.V. m. § 129 InsO einer tatbestandlichen Anfechtungserweiterung unterliegen672. Hierbei kommen sowohl Prozesshandlungen als auch nur rein materielle Handlungen des späteren Insolvenzschuldners oder eines Gläubigers als Anfechtungsgegner in Betracht. Wesensimmanent für die Anfechtung ist, dass der Gläubiger in Folge der Handlung die Sicherung und/oder Befriedigung erlangte. Sollten die Sicherung und/oder Befriedigung demnach in dem Dreimonatszeitraum nach den §§ 130, 131 InsO erlangt worden sein, ist, unabhängig von der Anfechtung der ermöglichenden Rechtshandlung, diese erlangte Leistung – Sicherung und/oder Befriedigung – als kongruente oder inkongruente Deckung in den Grenzen der §§ 130, 131 i.V. m. § 129 InsO anfechtbar673. Eine Anfechtung einer Kreditkündigung als eine nach den §§ 130, 131 i.V. m. § 129 Abs. 1 InsO befriedigungsermöglichende Rechtshandlung eines Dritten674 kommt in Betracht, sofern die Kündigung des Sanierungskonsortialdarlehens innerhalb der letzten drei Monate vor dem Insolvenzantrag oder nach diesem Antrag ausgesprochen wurde. Gleiches trifft auf die postulierte Erklärungsobliegenheit gegenüber dem Kreditnehmer zu, auf Grund derer kreditgeberseits nachträglich eine Sicherung aus dem Vermögen des Kreditnehmers erlangt wurde. Da die nachträgliche Besicherung als inkongruente Deckung eingestuft wird, werden durch eine Anfechtung der Nachbesicherungserklärung keine insolvenzverschärfenden Umstände in Bezug auf dieses Sicherungsrecht eintreten. Sollte aber selbst durch eine ergebnislose Aufforderung zur Nachbesicherung das Sanierungskonsortialdarlehen gemäß Kündigungserklärung fällig gestellt werden und daraus folgend eine kongruente Aufrechnungslage zu Gunsten des Kreditgebers eintreten bzw. der Kreditnehmer fällige Rückzahlungsansprüche (teilweise) begleichen, führt zumindest die Anfechtung der außerordentlichen Kündigungserklärung zu einer Benachteiligung des Kreditgläubigers, da dieser nunmehr dem Inkongruenzeinwand aus §§ 131, 129 InsO ausgesetzt ist. (2) Hat der Kreditgeber somit das Sanierungskonsortialdarlehen rechtmäßig außerordentlich gekündigt und wurde die postulierte Nachbesicherungsobliegenheit kreditgeberseits ergebnislos gewahrt und werden daraufhin Rückerstattungs-

671 BT-Drs. 12/2443, S. 157 mit nicht abschließendem Beispiel zum prozessualen Anerkenntnis. 672 Kirchhof, FS Uhlenbruck, 2000, S. 269; Paulus/Schröder, WM 1999, S. 253, 256. 673 Diese Anfechtungsmöglichkeit soll aber nachfolgend ausgeblendet bleiben. 674 BT-Drs. 12/2443, S. 157, wonach auch eine Rechtshandlung eines Dritten anfechtbar ist; Obermüller, 2007, Rn. 3.124; differenzierend im Ergebnis – aber ablehnend – möchte Ziffer 19 Abs. 3 AGB-Bk am Maßstab des § 119 InsO vorrangig prüfen Kirchhof, FS Uhlenbruck, 2000, S. 269, 273; a. A. Steinhoff, ZIP 2000, S. 1141, 1144, Gößmann, WM 2000, S. 214.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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leistungen bei eingetretener Anspruchsfälligkeit kreditnehmerseits auf ein Zielkonto des Kreditgebers erbracht, dann handelt es sich um aus der späteren Insolvenzmasse abgeflossene, kongruente Leistungen nach den §§ 130, 129 InsO675. Bei Anfechtung der kreditgeberseitigen Kreditkündigungserklärung durch den Insolvenzverwalter ändert sich die Einstufung der Kreditrückführung als kongruente Leistung nachträglich mit Wirkung ex tunc in eine inkongruente Deckungshandlung des Kreditnehmers. Der konsortiale Sanierungskreditgeber wäre für die erhaltenen Tilgungs- und Zinszahlungen des Kreditnehmers auch mit Ansprüchen aus den §§ 131 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 S. 1, 129 InsO konfrontriert, die nicht einmal eine Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners zum Zeitpunkt der Rechtshandlung erfordern. Dies führt zu einem erleichterten Ausschluss einer etwaigen Aufrechnungsmöglichkeit gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO676, sollte der Sanierungskonsortialkreditgeber beabsichtigen, die Kreditrückzahlungsforderung zur Aufrechnung einzusetzen. Die „drohende Tatbestandskomponente“ gemäß § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk wäre dann zu Lasten des konsortialen Sanierungskreditgebers konterkariert und dies entspricht auch nach einer gescheiterten Sanierung nicht der Billigkeit. Ob der Aufschub einer außerordentlichen Kündigung durch eine Nachbesicherungsobliegenheit eher die außerordentliche Kündigungserklärung in den anfechtungsrelevanten Dreimonatszeitraum nach § 131 InsO verlagert, muss nicht entschieden werden. Die außerordentliche Kündigung nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk hat in der Regel für das sanierungskonsortialkreditrechtliche Engagement die Zahlungsunfähigkeit zur Folge und dies führt zu einer alsbaldigen Insolvenzantragstellung des Kreditnehmers, unabhängig von gesetzlichen Insolvenzantragsfristen. (3) Wie Obermüller feststellt677, wird einer Bank nur im Ausnahmefall die Darlegung gelingen, dass eine rechtmäßige außerordentliche Kündigung nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk, somit die Gefährdung des Anspruches aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB auf Grund einer Verschlechterung einer vermögenswerten Position in der Sphäre des Schuldners vorlag, sie aber keine Kenntnis von Umständen hatte, die auf eine Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers schließen ließ. Nach Steinhoff und

675 Kirchhof, FS Uhlenbruck, 2000, S. 269, 273 hält ebenso nur die Kündigung mit entsprechendem Kündigungsgrund für anfechtungsrelevant, so dass im Ergebnis auch diese Kündigung jene postulierte Nachbesicherungsaufforderung umfassen muss, sofern die Sanierung noch Erfolg versprechend ist. Nicht überzeugend ist die Differenzierung zwischen ordentlichem und außerordentlichem Kündigungsgrund. Zu dem nicht ausdiskutierten Problemkreis der ratenweise Rückführung eines gekündigten Kreditsaldos als inkongruente Deckung Obermüller, 2007, Rn. 5.193e f. m.w. N. 676 Im Ergebnis Leitfaden, 1999, S. 123; Paulus/Schröder, WM 1999, S. 253, 256. 677 Obermüller, 2007, Rn. 3.124 f.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Gößmann678 ist die Auffassung von Obermüller dogmatisch präzise hergeleitet. Eine Anfechtung der konsortialen Sanierungskreditkündigung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO gegenüber dem Kreditgeber steht daher im Raum. Der Tragweite und Bedeutung einer rechtmäßigen Vertragsbeendigung, die entweder auf einem vertraglichen679 oder auf einem gesetzlichen680 außerordentlichen Kündigungsgrund beruht, muss im gesamtwirtschaftlichen Sanierungskontext, insbesondere durch eine einschränkende Auslegung des „ermöglichenden“ Kriteriums, Rechnung getragen werden. Zwar stellt die strikte Wortlautauslegung im Rahmen des Insolvenzanfechtungsrechtes keinen schwerwiegenden Eingriff in die Vertragsgestaltung und damit in die Privatautonomie in Form eines faktischen Kündigungsverbotes dar, die Streichung des § 137 Abs. 2 hat laut Referentenentwurf681 jedoch auch Auswirkungen auf die begriffsnotwendige Auslegung des Tatbestandsmerkmales „ermöglichen“ im Sinne der §§ 130, 131 InsO682. Die Normbereiche des § 119 InsO und der §§ 129 ff. InsO überlagern sich von der Zielrichtung und strahlen in die außergerichtliche Sanierungsphase aus. Die Massemehrung und auch eine unberechtigte Gläubigerbegünstigung sind jeweils ein entscheidender Bezugspunkt dieser Normen. Die amtliche Begründung stellt fest683, dass das Ziel der Ausweitung des insolvenzrechtlichen Anfechtungsrechtes die effektivere Ausgestaltung des gesetzgeberischen Normbefehles sei. Unabhängig von einem eröffneten Insolvenzverfahren, welches auf Zerschlagung und Verwertung des schuldnerischen Vermögens oder auf Sanierung des Insolvenzschuldners gerichtet sein kann, soll zwar der Anwendungsbereich der §§ 129 ff. InsO eröffnet sein, unmittelbar lässt sich hieraus jedoch nicht zwingend ein Ausschluss eines außergerichtlichen Sanierungsprivilegs ableiten. Der Gesetzgeber möchte vielmehr Rechtshandlungen, die eine Deckung „ermöglichen“, dem Anfechtungsrecht unterstellen, um den Beweisschwierigkeiten einer Anfechtung nach § 133 InsO effizienter begegnen zu können.

678

Steinhoff, ZIP 2000, S. 1141, 1144 f.; Gößmann, WM 2000, S. 214. Z. B. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk. 680 Z. B. § 490 Abs. 1 BGB. 681 Das Kündigungsverbot laut § 137 des Regierungsentwurfs wurde nach Eruierung der sanierungsfeindlichen Wirkung in der Anhörung des Rechtsausschusses am 28.04.1993 im weiteren Gesetzgebungsverfahren ersatzlos gestrichen, vgl. BT-Drs. 12/ 7302, 170 Ziffer 74; erläuternd Paulus, FS Uhlenbruck, 2000, S. 33, 45 Fn. 40 m.w. N. zur Gegenansicht in der Literatur, wobei HK/Marotzke, InsO, 2006, § 119 Rn. 6, durch Streichung des RegE § 137 Abs. 2 S. 2 Lösungsklauseln, basierend auf einer Vermögensverschlechterung des Kreditnehmers, als insolvenzfest betrachtet, hierbei aber Insolvenzforderungen bei einer Erfüllungswahl zur Beurteilung jener Verschlechterung nicht berücksichtigt. 682 Kirchhof, FS Uhlenbruck, 2000, S. 269, 273 möchte vorrangig Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2, 2. Sp. AGB-Bk (damals noch in alter Fassung) an § 119 InsO messen. 683 BT-Drs. 12/2443, S. 156. 679

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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(4) Die Kündigung eines konsortialen Sanierungsdarlehens nach § 490 Abs. 1 BGB oder über dessen vermittelten, gesetzlichen Leitbildcharakter aus Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk wird in der Regel vor dem vakanten Dreimonatszeitraum der §§ 130, 131, 129 InsO mit Kreditvertragsschluss zwischen den Parteien vereinbart. Natürlich steht die Ausübung eines außerordentlichen Kündigungsrechts im Ermessen des konsortialen Sanierungskreditgebers. Ausgehend von den aufgestellten Thesen mit den vakanten Gefährdungsmomenten [s. oben B.I.1.b)], wonach selbst aus einer langjährigen, konsortialen Darlehensbeziehung keine Sanierungspflicht erwächst, ist der kündigende Sanierungskonsortialkreditgeber gegenüber dem Kreditnehmer oder Dritten schutzwürdiger. Durch die regelgerechte Ausreichung des Sanierungskonsortialkredites und der Nutzung einer etwaigen Nachbesicherungsmöglichkeit dient der konsortiale Sanierungskreditgeber unter anderem einem makroökonomischen Bedürfnis. Durch die bezweckte Sanierung werden auch die Ansprüche anderer Gläubiger des Kreditnehmers in der Regel gefestigt. Sollte das Sanierungskreditengagement aber entgegen den berechtigten, prognostizierten Erwartungen der Parteien fehlschlagen, ist es nur recht und billig, die außerordentliche Gestaltungserklärung sowie eine gemäß dem privatrechtlichen Übermaßverbot vorgeschaltete Nachbesicherungserklärung des konsortialen Sanierungskreditgebers, diese gründend auf einem vorher vertraglich ausbedungenen bzw. gesetzlichen Instrumentarium, auch nicht über eine Kongruenzzuweisung gemäß §§ 130, 129 InsO zu diskreditieren684. Von einem Verschaffen, d.h. dem Ermöglichen einer Deckung, anknüpfend an die kreditgeberseitige Kündigungserklärung, sollte nicht gesprochen werden. In Form eines Sanierungsprivilegs ist jenes Tatbestandsmerkmal einschränkend auszulegen. Somit engt die postulierte Nachbesicherungsobliegenheit nicht einseitig die Kündigungsrechte zu Lasten des konsortialen Sanierungskreditgebers ein. Auch der Zeitpunkt zur Stellung eines Eigen- oder Fremdinsolvenzantrages wird gemäß Sanierungsprognose nicht unbillig verzögert. Die außerordentliche Kündigung gegenüber dem Kreditnehmer wird eine Voraussetzung zur Verwertungsreife der Drittsicherheit sein. Trotz allem ist dieses Ergebnis auch für den Fall der Insolvenz des Drittsicherungsgebers nicht übertragbar, sofern der kündigende Kreditgeber nicht Insolvenzgläubiger des Drittsicherungsgebers ist. Die Insolvenzgläubigerstellung des Sicherungsnehmers und des Kündigenden kann aber zwangsläufig die Folge der bestellten Drittsicherheit sein. Die Kündigungserklärung im Verhältnis zum Kreditnehmer benachteiligt selbst bei fehlender Insolvenzgläubigerstellung des Kündigenden nicht unmittelbar die Insolvenzgläubiger des Drittsicherungsgebers nach § 132 Abs. 1 InsO und es liegt auch kein Rechtsgeschäft oder eine sonstige Rechtshandlung des Drittsicherungsgebers als Insolvenzschuldner vor. 684 Im Ergebnis auch Kirchhof, FS Uhlenbruck, 2000, S. 269, 274; ebenso Leitfaden, 1999, S. 123, wonach eine andere rechtliche Wertung einem Kontrahierungszwang durch Unterlassen in der Krise gleichkommen würde.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

ff) Nachträgliche Drittbesicherung und § 132 InsO (1) Durch die nachträgliche Drittbesicherung an den Zuwendungsempfänger mit fehlender Insolvenzgläubigerstellung gegenüber dem insolventen Drittsicherungsgeber könnte eine Anfechtung der Drittsicherungshandlung über die Auffangnorm des § 132 InsO erfolgen, was wiederum vorab in die Abwägung nach § 490 Abs. 1 BGB oder über dessen vermittelten, gesetzlichen Leitbildcharakter aus Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk für den Fall einer Drittbesicherungsmöglichkeit einzustellen ist. Die Drittsicherheit basiert auf einem Verfügungsgeschäft685 des Drittsicherungsgebers, wodurch eine Sicherung des Sicherungsnehmers eintritt, die für diese Vermögenssphäre unmittelbar insolvenzmasseschmälernd wirkt. Unabhängig von den kreditgeberseits in der Regel fehlenden subjektiven Tatbestandserfordernissen nach § 132 Abs. 1 Nr. 1 InsO686 muss kein Sanierungsprivileg vor dem Hintergrund des privatrechtlichen Übermaßgebotes gemäß § 490 Abs. 1 BGB in der Sanierungssituation statuiert werden. Entgegen der Zahlung auf eine fremde Schuld nimmt der Zuwendungsempfänger durch das Drittsicherungsgeschäft Einfluss auf die Vermögenssphäre des Drittsicherungsgebers, auch wenn der Sicherungsvertrag mit dem Kreditnehmer geschlossen werden sollte. Durch die nachträgliche Drittbesicherung kann zwar eine außerordentliche Kündigung des Sanierungskonsortialdarlehens abgewendet werden, dies setzt jedoch einen annähernd insolvenzfesten Sicherungserwerb für den Kreditgeber voraus. Deshalb sollte sich der Sanierungskonsortialkreditgeber den Liquiditätsstatus und eine Liquiditätsvorschau des Drittsicherungsgebers zum Zeitpunkt der Nachbesicherung vorlegen lassen, um zumindest bei festgestellter und absehbarer Zahlungsunfähigkeit des Rechtssubjektes die Drittsicherheit als eine nicht werthaltige Sicherheit im Sinne des § 490 Abs. 1 BGB abzulehnen687. Die Vorgehensweise berücksichtigt die Schutzinteressen des Sanierungskonsortialkreditgebers in ausreichender Form688. (2) Bestand zum Zeitpunkt nach § 140 InsO kein Recht auf Nachbesicherung und beruhte dies auf einer vertretbaren Fehlbewertung der Kreditparteien, so kann im Falle der Insolvenz des Drittsicherungsgebers die Drittbesicherung hier

685 Bork/Schoppmeyer, Hb InsO, 2006, S. 332 Rn. 21, S. 338 Rn. 34; Hess/Hess, InsO, 2007, § 132 Rn. 25; a. A. Bork/Brinkmann, Hb InsO, 2006, S. 581 Rn. 117; ähnlich Henckel, ZIP 2004, S. 1671, 1673, wonach nur durch einen schuldrechtlichen Vertrag die Insolvenzgläubiger des Drittsicherungsgebers benachteiligt werden können. 686 Zur Wissenszurechnung s. oben A.III.7.e)cc) und dd). 687 In diesem Sinne für den Fall einer Tilgungsleistung auf eine fremde Schuld Paulus/Zenker, WuB VI B. § 30 Nr. 2 KO 1.04, S. 619, 621. 688 Inwieweit fällige konzernrechtliche Ausgleichsansprüche des Drittsicherungsgebers, die durch die Drittsicherungshandlung abgewendet werden, eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nach § 132 Abs. 1 InsO ausschließen, wird hier nicht vertieft. Die positive Sanierungsprognose wird auch hierauf Einfluss zeitigen.

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aber nach § 132 Abs. 1 InsO anfechtbar sein, sofern die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen689. gg) Nachträgliche Besicherung und §§ 138, 826 BGB690 Erst der Fehlschlag einer Sanierung wird in der Regel im Insolvenzfalle den Insolvenzverwalter, aber auch die geschädigten Gläubiger des Kreditnehmers im Rahmen der Individualschadensermittlung veranlassen, die auf Grund eines nachträglichen Besicherungsbegehrens bestellten Sicherheiten des insolventen Kreditnehmers691 nicht nur unter dem Blickwinkel der Insolvenz- und Gläubigeranfechtung, sondern auch nach den durch die Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur sittenwidrigen Knebelung des Kreditnehmers und Sicherungsgebers sowie zur sittenwidrigen Gläubigergefährdung gemäß den §§ 138, 826 BGB zu überprüfen692. Eine Sicherheit, die eine dieser Tatbestände erfüllt, wird nicht als werthaltige, nachträgliche Sicherheit des Kreditnehmers im Rahmen der kündigungsrelevanten Abwägung eingestellt werden können. (1) In der sogenannten „Herstatt-Entscheidung“693 setzt der BGH ausdrücklich entgegen seiner früheren Rechtsprechung die von dem (konsortialen) Sanierungskreditgeber anzustellenden Sorgfaltsanforderungen in Hinsicht auf die Plausibilität der Erfolgsaussichten der Sanierungskreditmaßnahme herab694. Der Sanierungs(konsortial)kreditgeber dürfe danach nur keine ernsten Zweifel an der Umsetzung des Sanierungskonzeptes besitzen. Die sanierungsfeindliche Überspannung der für die Prognoseentscheidung eruierten Tatsachengrundlage laut BGH vom 09.07.1953695, wonach der Kreditgeber noch von dem Erfolg der Sanierungskreditmaßnahme und somit von der Nichtschädigung anderer Gläubiger überzeugt sein musste, wurde fallen gelassen. 689 Thole, ZZP 121 (2008), S. 67, 81 f. allgemein zur Limitation des Tatbestandes des § 132 InsO in Hinblick auf die subjektiven Tatbestandselemente auf Seiten des Sicherungsnehmers. 690 Zu den steuerlichen Haftungsimplikationen Obermüller, 2007, Rn. 6.36 ff. 691 Die Insolvenz des Drittsicherungsgebers soll hier nicht näher betrachtet werden. 692 Feddersen, FS Helmrich, 1994, S. 597, 599 f.; Koller, JZ 1985, S. 1013 ff.; Obermüller, ZIP 1980, S. 337, 338 f.; ders., ZIP 1981, S. 352 ff.; ders., 2007, Rn. 6.7– 6.33 und 6.39–6.64; insbesondere zu den Ansprüchen Dritter Rn. 6.33, 6.61. Den Begriff der „Gläubigergefährdung“ ablehend und nur zwischen Knebelung und Kredittäuschung unterscheidend Meyer-Cording, JZ 1953, S. 665, 667. Zum Konkurrenzverhältnis der §§ 133 Abs. 1 InsO, 3 Abs. 1 AnfG und von § 138 Abs. 1 BGB, vgl. Armbrüster, FS Canaris, 2007, S. 23, 27 ff. 693 BGH v. 09.07.1979 – II ZR 118/77 – BGHZ 75, S. 96, 112 f.; Aden, MDR 1979, S. 891, 894 f.; Mertens, ZHR 143 (1979), S. 174, 187. 694 Ausführlich Coing, WM 1980, S. 1026; Koller, JZ 1985, S. 1013, 1019; Rümker, WM 1982, S. 286 f.; sehr weitgehend OLG Köln v. 27.02.1981 – 22 U 117/79 – WM 1981, S. 1238, 1240, wonach nur eine Hoffnung auf eine Erfolg versprechende Sanierung bestehen müsse. 695 BGH v. 09.07.1953 – IV ZR 242/52 – BGHZ 10, S. 228 ff.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Wie das OLG Schleswig696 betonte, hat der potentielle Sanierungskreditgeber die Plausibilitätsprüfung auf der Grundlage eines ex ante sachgerecht eruierten Erkenntnisstandes zu ermitteln. Für den Beurteilungsspielraum des konsortialen Sanierungskreditgebers zwecks wirksamer Bestellung von nachträglichen Kreditsicherheiten in der laufenden außergerichtlichen Sanierungsphase bezieht sich dieser Maßstab auf die Ausstrahlungswirkung der Nachbesicherungshandlung, auch in Hinsicht mit der Wechselwirkung zum vormaligen Sanierungskonzept. Der Sanierungskonsortialkreditgeber muss für den beschriebenen Zeitpunkt im Sinne des § 140 InsO die Sicherheitenlage des Kreditnehmers dahingehend überprüfen, ob dieser durch die Bestellung einer neuen Sicherheit in der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit sanierungskonzeptionell eingeengt wird. Zudem darf eine nicht bestehende Kreditfähigkeit des Kreditnehmers für den Außenverkehr vorgetäuscht werden und trotz weiterhin bestehender positiver Sanierungsprognose dürfen andere Gläubiger des Kreditnehmers nicht in unzumutbarer Weise gefährdet werden. Inwieweit die weiterhin bestehende Sanierungsprognose eine Täuschung und Gefährdung anderer Gläubiger ausschließen kann, ist eine Frage des Einzelfalles und bedingt eine getrennte Betrachtung nach Altgläubigern und potentiellen Neugläubigern des zu sanierenden Kreditnehmers. Sollte nur eine Drittsicherheit bestellt werden können, ändern die sanierungsfreundlichen Leistungsdaten des Kreditnehmers laut der prognostischen Sanierungsbeurteilung an der Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers nichts697. Letztendlich spricht aber auch diese kreditgeberseitige Prüfungspflicht, deren Anforderungen in der laufenden Sanierungssituation nicht überspannt werden dürfen, keineswegs gegen die postulierte Erklärungsobliegenheit zur Nachbesicherung der aufgetretenen „Sicherheitenlücke“. Nur durch diese können zuverlässig die wirtschaftliche Situation, somit die freien Sicherungsmöglichkeiten des Kreditnehmers für das laufende Sanierungsverfahren verifiziert werden. Auch ist in der Drittsicherheitenbestellung und der rechtsgeschäftlichen Erklärungshandlung des Sicherungsnehmers allein keine unzulässige Einwirkungshandlung des konsortialen Sanierungskreditgebers gegenüber vormals unbeteiligten Dritten zu erblicken. Die Grundsätze zur Kreditbetrugshaftung sind hierauf nicht übertragbar698. Weder wird durch die postulierte Erklärungsobliegenheit dem Sanierungskonsortialkreditgeber eine Vorzugsstellung eingeräumt, noch ist hierin die Aufforderung an den Gläubigerkreis zur Stellung eines Sanierungsbeitrages zu erblicken. Durch die Nachbesicherung des konsortialen Sanierungsdarlehens „hält der Kreditgeber still“ und spricht keine außerordent696 OLG Schleswig v. 02.10.1981 – 11 U 160/80 – WM 1982, S. 25 ff.; so auch Rümker, KTS 1981, S. 491, 510 f. 697 Allgemein zu den kreditgeberseitigen Grenzen der Belassungspflicht der Kreditvaluta Rümker, KTS 1981, S. 491, 512. 698 Grundsätzlich zu den Fallgruppen RG v. 09.04.1932 – IX 74/31 – RGZ 136, 247, 253 ff.; Obermüller, 2007, Rn. 6.62 ff. m.w. N.; ders., ZIP 1980, S. 1059, 1060.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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liche Darlehenskündigung aus. Durch die weiterhin Erfolg versprechende Sanierungsprognose liegt kein sittenwidriges Stillhalten des Kreditgebers gegenüber dem Außenrechtsverkehr vor. (2) Der Umfang der Verkehrssicherungspflicht des konsortialen Sanierungskreditgebers und die Prüfungsreichweite, die bei einer Sanierungskreditvergabe gefordert wird, können für vorliegende Sanierungskreditsituation nicht gefordert werden699. Die aufgestellte Erklärungsobliegenheit kann unabhängig von der Reichweite des anzusetzenden Prüfungsmaßstabes nicht in Abrede gestellt werden. Eine Privilegierung des konsortialen Sanierungskonsortialkreditgebers sollte man insbesondere vor dem Hintergrund befürworten, dass schon eine öffentliche Bekundung eines nachträglichen Sicherheitenbedarfs für das Gelingen der Sanierungskreditmaßnahme kontraindiziert ist. Nur eine besonders leichtfertige, nicht aber nur eine grob fahrlässige Handlungsweise700 des konsortialen Kreditgebers und Sicherungsnehmers ist tatbestandserfüllend, sowohl gemäß § 826 BGB als auch nach § 138 Abs. 1 BGB. Durch die leichtfertige Handlungsweise wird die widerlegbare Vermutung aufgestellt, dass der Sanierungskonsortialkreditgeber bei der schädigenden Handlung mit „dolus eventualis“ gehandelt habe701. (3) Auf die Insolvenzverschleppungshaftungstatbestände als eine Fallgruppe der Gläubigerbenachteiligung muss auf Grund der Annahme einer im Zeitpunkt der Nachbesicherung weiterhin Erfolg versprechenden Sanierungskreditmaßnahme nicht eingegangen werden. Gemäß den anhaltend positiven, finanz- und leistungswirtschaftlichen Daten des zu sanierenden Kreditnehmers liegt keine zu

699 Coing, WM 1980, S. 1026, 1028 f.; Ebbing, KTS 1996, S. 327, 338 f.; Koller, JZ 1985, S. 1013, 1022 f.; Rümker, WM 1982, S. 286, 288 f.; Mertens, ZHR 143 (1979), S. 174, 188 ff.; Obermüller, ZIP 1981, S. 352, 354, wonach der Maßstab geringer ist als bei der Vergabe eines Sanierungskredites; ders., 2007 Rn. 6.27 ff., 6.52 ff.; näher zu den subjektiven und objektiven Kriterien Bauer, Sparkasse 2000, S. 36. 700 Zumindest für § 826 BGB Aden, MDR 1979, S. 891, 894 f.; Rümker, ZHR 143 (1979), S. 195, 203; Obermüller, 2007, Rn. 6.52 f.; ders., ZIP 1981, S. 352, 356 spricht zwar von Vorsatz im Rahmen der Fallgruppe „Gläubigergefährdung“, nach den gewählten Beispielen fasst er diesen Begriff m. E. untechnisch auf, so dass auch ein leichtfertiges Handeln haftungsindizierend sein kann. Bei der Fallgruppe „Knebelung“ soll ein nachlässiges Handeln schon ausreichen, Obermüller, 2007, Rn. 6.29. BGH v. 09.07.1953 – IV ZR 242/52 – JZ 1953, S. 664, 665, wonach eine grob fahrlässige Erkenntnisverschließung nicht zwingend selbst für eine eigennützige Sanierungskreditvergabe ausreichend sein soll, so dass der postulierte Prüfungsmaßstab für die Kreditvergabe auf die Nachbesicherungssituation zumindest zu übertragen ist; mangels klarer Kontur des Kriteriums „Eigennutz“ kritisch Meyer-Cording, JZ 1953, S. 665, 666; Koller, JZ 1985, S. 1013, 1015; a. A. Mertens, ZHR 143 (1979), S. 174, 193 f., der im Rahmen der Belassung der Kreditvaluta unter einer Sicherheitenverstärkung einen grob fahrlässigen Haftungsmaßstab ausreichen lässt. 701 Vgl. Henze, BKR 2004, S. 321, 324 f.; Koller, JZ 1985, S. 1013, 1014, 1019 f.; anders BGH v. 14.11.1983 – II ZR 39/83 – WM 1983, S. 1406; näher zum mehrdeutigen Begriff der Leichtfertigkeit Sack, NJW 2006, S. 945, 948.

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sanktionierende Herauszögerung des Zusammenbruchs dieses Rechtssubjektes vor702. Im Gegensatz zu einer sittenwidrigen Knebelung oder einer sittenwidrigen Gläubigergefährdung ist in der hier zu untersuchenden Situation ein pflichtenbegründender, insolvenzverschleppender Umstand nicht erkennbar. Allein durch einen auftretenden, nicht durch Sicherheiten gedeckten Darlehensrückzahlungsanspruch muss weder eine Überschuldung noch eine Zahlungsunfähigkeit hervorgerufen werden. (4) Schlussendlich ist festzustellen, dass das Prinzip des „caveat creditor“ auch für die nachträgliche Kreditbesicherung nicht einschränkungslos gilt. In der konsortialen Nachbesicherungssituation eines Sanierungskredites ist der anzulegende Sorgfaltsmaßstab unabhängig von der Art und der Reichweite des objektiven Pflichtenstandards in subjektiver Hinsicht nicht auf eine einfach oder grob fahrlässige Handlungsweise des Sanierungskonsortialkreditgebers auszuweiten. Auch wenn der konsortiale Sanierungskreditgeber zwecks Sanierungskreditvergabe die relevanten Unternehmensdaten des zu sanierenden Kreditnehmers ermittelte oder dies extern über einen beauftragten Sachverständigen erfolgte, hat dies nicht zur Folge, dass nunmehr wiederum ein Sanierungskonzept erstellt werden muss, sondern der Kreditgeber kann die von einer verantwortlichen Person der Unternehmensleitung des Kreditnehmers übersandten tatsächlichen Planungsdaten für den eigenen Verifikationsprozess in Hinblick auf §§ 138 Abs. 1, 826 BGB zu Grunde legen703. D.h., nur die Ergebnisse der laut Sanierungsplan kreditnehmerseits errichteten Informationssysteme und die kreditgeberseits offensichtlichen bzw. bekannten Umstände sind als Verifikationsgrundlage heranzuziehen. Inwieweit sich der Kreditgeber offensichtliche Defizite in der Erhebung eines korrekten Unternehmensdatenspiegels als eigene verschuldete Pflichtverletzung zurechnen lassen muss, sind einzelfallbezogene Fragen, denen hier nicht weiter nachgegangen werden kann. hh) Zwischenergebnis (1) (a) Das dargelegte Auslegungsergebnis einer kreditgeberseitigen Erklärungsobliegenheit zwecks Nachbesicherung des konsortialen Sanierungskreditengagements gründet sich auf der aus ex ante Perspektive noch erfolgreich verlaufenden Sanierungsphase. Das trotz einer nachträglich auftretenden Sicherheitenlücke weiterhin Erfolg versprechende Sanierungskreditkonzept bedingt die Einstufung des potentiellen kreditgeberseitigen Anspruches aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB als werthaltig und kann nicht in der Sanierungsphase über die

702 Näher zur Insolvenzverschleppungshaftung Ebbing, KTS 1996, S. 327, 333; Henze, BKR 2004, S. 321, 322, 324 f. und den Kondiktionsausschlussgrund nach § 817 S. 2 BGB ablehnend Rümker, KTS 1981, S. 491, 507 f. 703 Im Ergebnis wohl auch Rümker, KTS 1981, S. 491, 508 f.

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§ 4 Abs. 1 AnfG oder § 134 Abs. 1 InsO nur einer zeitpunktbezogenen Bewertung unterzogen werden. Die Bestellung einer nachträglichen Drittsicherheit kann an dieser Bewertung nichts ändern. Gleiches gilt für den Fall der Statuierung einer sanierungskreditgeberseitigen Rücksichtsnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB laut einer originären Drittsicherungsabrede704. Die Grundaussage laut der beschriebenen höchstrichterlichen Judikate, wonach das Stehenlassen einer Darlehensforderung keine ausgleichende Gegenleistung für die nachträgliche Eigen- oder Drittbesicherung des Kreditengagements sei, sofern der Darlehensrückzahlungsanspruch bei Fälligstellung der zu sichernden Hauptforderung nicht hätte durchgesetzt werden können, ist auf einen aussichtsreich zu sanierenden Kreditnehmer mit auftretender „Blankolücke“ nicht übertragbar. Sollte im Zeitpunkt der Nachbesicherungshandlung die ausgereichte Sanierungskreditvaluta unter Betrachtung des hypothetischen Zerschlagungsszenarios in Gänze für den konsortialen Sanierungskreditgeber nicht durchsetzbar sein und sollte er bei fiktiver Betrachtung in Höhe der nicht durchsetzbaren Forderung auf eine Insolvenzquote verwiesen werden müssen, ist diese fiktive zeitpunktbezogene Betrachtung bei einer weiterhin bestehenden positiven Sanierungsprognose auch nicht im Falle des späteren Fehlschlagens der Sanierung anzustellen. Durch die positive Sanierungsprognose muss vielmehr das Stehenlassen der konsortialen Sanierungskreditforderung als ausgleichende bzw. als entgeltliche Leistung des Sanierungskonsortialkreditgebers angesehen werden. Ein anderes Ergebnis würde jeglicher kaufmännischer und kreditwirtschaftlicher Planung widersprechen, die schon vom rudimentären Ansatz her auf einer prognostischen wirtschaftlichen Einschätzung beruht. (b) Dadurch, dass zum Zeitpunkt der nachträglichen Eigenbesicherung die Sanierung noch überwiegend Erfolg versprechend erscheint und nicht nur auf einer vagen Hoffnung gründet, kann grundsätzlich kein sittenwidriges Handeln des konsortialen Sanierungskreditgebers in Form eines Stillhaltens gegen Verbesserung der eigenen Sicherheitenlage für den bereits gewährten Sanierungskonsortialkredit vorliegen. Darüber hinaus greift gemäß dem kreditgeberseits verifizierten Sanierungskonzept der Einwand nicht, wonach die Behauptung, in Sanierungsabsicht gehandelt zu haben, eine objektive Sittenwidrigkeit des „Sanierungsverhaltens“ nicht ausschließen könne. Kreditgeberseits ist es nicht nur bei einer Behauptung geblieben705. Eine konkrete Gefahr der Schädigung anderer Gläubiger des Kreditnehmers kann nicht unterstellt werden; die fortlaufende Sanierung soll dies durch ein weiteres Belassen der Sanierungskreditvaluta vielmehr verhindern, so dass ein Anspruch aus § 826 BGB nicht einschlägig ist. 704 Bei fehlender rechtsgeschäftlicher Abrede vgl. zur Vertrauenshaftung Dritter – nach dem Vertragschluss – die Grundsätze von Canaris, 50 Jahre BGH, Band I, 2000, S. 129, 189 ff. 705 In diesem Sinne auch ArbG Siegen v. 16.04.1985 – 2 Ca 2226/84 – ZIP 1985, S. 1048, 1064 f.

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Ein insolvenzverschleppendes Moment ist der postulierten Erklärungsobliegenheit bei beschriebener Sanierungsprognose nicht immanent. Anknüpfend an die Entscheidung des OLG Köln vom 25.10.1985706 ist die zur Erklärungsobliegenheit korrelierende Nachbesicherung des konsortialen Sanierungsdarlehens weder wegen einer Gläubigergefährdung noch wegen einer Knebelung des Kreditnehmers sittenwidrig. Auch wenn nahezu das gesamte Vermögen des Kreditnehmers durch das kreditgeberseitige Nachbesicherungsbegehren besichert wurde, besteht durch postulierte positive Sanierungsprognose in objektiver Hinsicht unter ex ante Sicht keine Gefährdung der anderen Gläubiger des Kreditnehmers und subjektiv kam der Sanierungskonsortialkreditgeber gemäß der weiterhin bestehenden Sanierungsfähigkeit des Kreditnehmers seiner Prüfungspflicht nach. Der Sanierungskonsortialkreditgeber setzt vielmehr vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung einen Informationsgewinnungsprozess in Gang, der vorab einer potentiellen, konkreten Gläubigergefährdung entgegenwirken kann und diese Gefährdung keineswegs fördert. Die nachträglichen Sicherungsverträge707 sind nicht nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig. Auch aus einer nachträglichen Drittbesicherung folgt nichts Anderes, es sei denn, dem Sicherungsnehmer ist der bevorstehende Zusammenbruch des Drittsicherungsgebers bekannt. Dies führt zu einer konkreten Schädigung anderer Gläubiger dieses Sicherungsgebers, dessen sich der Sicherungsnehmer als Kreditgeber leichtfertig verschloss708. (c) Die Nachbesicherungshandlung unterliegt in der Regel nicht dem insolvenzanfechtungsrechtlichen Bargeschäftprivileg709, wenn für die Nachbesicherung keine zusätzliche wertäquivalente Liquidität ausgereicht wird und der Leis706 OLG Köln v. 25.10.1985 – 19 U 75/82 – ZIP 1985, S. 1472, 1474; ähnlich BGH v. 14.11.1983 – II ZR 39/83 – NJW 1984, S. 728 f.; grundlegend für ein Kreditengagement bereits BGH v. 14.04.1964 – VI ZR 219/62 – WM 1964, S. 671, 672 f.; v. 09.11.1955 – IV ZR 196/54 – WM 1956, S. 337; v. 09.07.1953 – IV ZR 242/52 – NJW 1953, S. 1665, 1666; in Hinblick auf § 826 BGB OLG Schleswig v. 02.10.1981 – 11 U 160/80 – WM 1982, S. 25 ff.; OLG Köln v. 27.02.1981 – 22 U 117/79 – WM 1981, S. 1238; BGH v. 15.06.1962 – VI ZR 268/61 – WM 1962, S. 962, 965; v. 22.01.1962 – III ZR 198/60 – WM 1962, S. 527, 529; v. 25.04.1961 – VI ZR 96/60 – WM 1961, S. 776, 778. 707 In diesem Zusammenhang soll auf die unterschiedliche Rechtsnatur der abzuschließenden Verträge zwecks nachträglicher Bestellung einer Sicherheit für ein Darlehen nicht eingegangen werden; es wird daher nur auf den Sicherungsvertrag abgestellt. 708 ArbG Siegen v. 16.04.1985 – 2 Ca 2226/84 – ZIP 1985, S. 1048, 1058, 1067 m.w. N. 709 Vgl. zum „konzernbezogenen“ Bargeschäft aus einem Sicherheitenpoolvertrag, welches den Tatbestand des § 134 Abs. 1 InsO (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO) ausschließe, Kreft, FS Horn, 2006, S. 761, 770. § 142 InsO soll nicht bei inkongruenten Deckungshandlungen gelten, siehe BGH v. 06.12.2007 – IX ZR 113/06 – DB 2008, S. 176 f., so dass diese Feststellung auch für eine nachträgliche Sicherheit (vorab nicht bestimmt), gestützt auf Ziffer 13 Abs. 2, 3 AGB-Bk, gelten müsste, offenlassend MüKo/ Kirchhof, InsO, 2007, § 142 Rn. 5a, 7.

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tungsaustausch in einem engen zeitlichen Rahmen von sechs Wochen erfolgt710. Die Aufrechterhaltung des ausgereichten Sanierungskreditengagements in der sensiblen Sanierungsphase kann nicht als gegenleistungsbezogene Komponente in Hinblick auf die nachträgliche Sicherung gemäß § 142 InsO angesehen werden711. Hierdurch fließt kein unmittelbarer Vermögenswert dem nachträglichen Sicherungsgeber zu, mittelbare Vorteile sind m. E. auch nicht in der Sanierungskreditsituation durch das Bargeschäftsprivileg gedeckt. Auch eine inkongruente Nachbesicherung, gestützt auf Ziffer 13 Abs. 2, Abs. 3 AGB-Bk, welche dem Sanierungskonsortialdarlehen zu Grunde gelegt sein kann, oder eine Individualabrede können keinen Leistungsaustausch gemäß § 142 InsO bewirken, auch wenn diese Rechtshandlung im zeitlichen Zusammenhang mit der Ausreichung der konsortialen Sanierungskreditvaluta stehen sollte712. Die Stellung einer nachträglichen Drittsicherheit in Erfüllung des § 302 Abs. 1 AktG kann als gesetzliche Verpflichtung nicht dem Bargeschäftsprivileg unterliegen713; dies unabhängig, ob die Sicherheitenbestellung über den Kreditnehmer als „Zwischensicherungsnehmer“ „über Eck“ oder in direkter Form an den Sanierungskonsortialkreditgeber erfolgt. (2) Stellt ein Dritter – meist wird es ein mit dem Kreditnehmer verbundener bzw. assoziierter Unternehmensträger sein – ausreichend werthaltige Sicherheiten für den Sanierungskonsortialkredit zur Verfügung und strahlt er hierdurch unter Umständen sogar Impulse für die weitere Sanierungsphase aus, scheint es nicht interessengerecht zu sein, den Teil der nicht gesicherten, zumindest zum Teil wertlosen, konsortialen Sanierungsdarlehensforderung im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung des Drittsicherungsgebers zur ausschließlichen Bestimmung des Unentgeltlichkeitskriteriums jener Rechtshandlung des Drittsicherungsgebers gegenüber dem konsortialen Kreditgeber heranzuziehen. Je nach Unternehmensvertragstypus zwischen dem Drittsicherungsgeber und dem Kreditnehmer sowie einem korrelierenden vertraglichen bzw. gesetzlichen Ausgleichsanspruch von Letzterem gegen diesen Drittsicherungsgeber kann vorangestellte Werthaltigkeitsaussage differieren714. In diesem Zusammenhang sei 710 Enger BGH v. 06.12.2007 – IX ZR 113/06 – DB 2008, S. 126, 127; Kreft, FS Horn, 2006, S. 761, 774; einzelfallbetrachtend MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 142 Rn. 17 ff. Bei der Bestellung von beschränkt dinglichen Rechten wird man auf den Zeitpunkt des Grundbucheintragungsantrages gemäß § 140 Abs. 2 InsO abstellen müssen, vgl. BGH v. 26.01.1977 – VIII ZR 122/75 – NJW 1977, S. 718, 719, damals noch abstellend auf die Grundbucheintragung. 711 Ebenso MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 142 Rn. 13c. 712 Offenlassend MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 142 Rn. 5a, 7. 713 So auch MüKo/Kirchhof, InsO, 2007, § 142 Rn. 5b m.w. N. zur Gegenansicht. 714 Unschlüssig Kayser, WM 2007, S. 1, 8; Passarge, ZInsO 2005, S. 971, 973 f. hält in konzernrechtlichen Beherrschungssituationen die Abgabe einer Patronats- bzw. Bürgschaftserklärung der liquiden Muttergesellschaft für zukünftige Verbindlichkeiten nur für Erfolg versprechend, da eine nachträgliche Haftung für eine nachzubesi-

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nochmals betont, dass Prämisse vorliegender Ausgangsbetrachtung das weiterhin Erfolg versprechende Sanierungskonzept ist. Man wird schon auf Grund dieser Tatsache nicht von einem Eintritt in den fortwährenden Verlauf eines Vermögensverfalls des Kreditnehmers sprechen können715. Ein anstößiges, eigennütziges Verhalten des konsortialen Sanierungskreditgebers wird auch nicht bei unterstellter Drittbesicherung des wesentlichen Vermögens dieser Person vorliegen. Ein sittenwidriges Handeln nach § 138 Abs. 1 BGB ist in Bezug auf das Sicherungsgeschäft selbst bei einer fahrlässigen Fehleinschätzung der Erfolg versprechenden Sanierungsprognose auf Grund des tragfähigen Sanierungskonzeptes zum Zeitpunkt des Sicherungsgeschäftes nicht annehmbar716. Solch eine Fehleinschätzung ist jeder Sanierung immanent. Eine Gläubigergefährdung durch eine Verschleierung der Sicherheitensituation scheidet bei vorangestellter Prämisse sowohl bei einer nachträglichen Eigenbesicherung als auch bei einer nachträglichen Drittbesicherung aus. Es sollte selbst eine sittenwidrige, nachträgliche Eigen- und/oder Drittbesicherung, zum Beispiel in Form der Kredittäuschung, an dem gefundenen Auslegungsergebnis nichts ändern. Vielmehr handelt es sich um die Beurteilung von getrennten Rechtskreisen717. (3) Sowohl die Stellung eines Insolvenzantrages als auch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Drittsicherungsgebers hat nicht die Fälligkeit der Sanierungskreditvaluta gegenüber dem Kreditnehmer zur Folge. Dies setzt eine Kreditkündigung im Verhältnis zur Kreditvertragspartei voraus und hierzu bedarf es des Vorliegens des Tatbestandes nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk. D.h., durch die Insolvenz des Drittsicherungsgebers muss es zu einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers oder zu einer Beeinträchtigung der gestellten Eigen- oder Drittsicherheiten kommen. Schlussendlich bedarf es auch chernde Forderung wiederum in der Regel eine unentgeltliche Leistung i. S. d. § 134 InsO sei. 715 Die angestellte Betrachtung von Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 261 Fn. 161 m.w. N. ist eingangs nicht differenzierend; im Ergebnis ist der weiter Erfolg versprechende Fortgang der Sanierung nach seiner Meinung auch das entscheidende Bewertungskriterium. Verhaltenspflichtverletzungen des zu sanierenden Kreditnehmers können selbstverständlich einen Kündigungsgrund darstellen, es kann dann § 314 BGB i.V. m. § 490 Abs. 3 BGB einschlägig sein. 716 I.d.S. auch OLG München v. 24.07.1998 – 23 U 1620/98 – NZI 1999, S. 29 f., der Frage, ob überhaupt ein Sanierungskredit vorliegt, wird aber nicht nachgegangen. Das Eigeninteresse des Drittsicherungsgebers an der Sanierung des konzernierten Unternehmens wird die Sittenwidrigkeit in der Regel ausschließen, es sei denn, der konsortiale Kreditgeber bezweckt die Täuschung des Rechtsverkehrs mit dem Drittsicherungsgeber, dieser ist sanierungsbedürftig und der Kreditgeber hatte hiervon Kenntnis und nahm die Schädigung anderer Gläubiger leichtfertig in Kauf. In diesem Sinne auch Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 269 ff. m.w. N., der sich auch mit einer vollumfänglichen Besicherung aus Konzernverflechtungen und den abverlangten Zielsetzungen des Kreditgebers beschäftigt. 717 Im Ergebnis auch Ahnert, BKR 2002, S. 254, 260.

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hier einer kreditgeberseitigen Nachbesicherungsaufforderung gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer, da allein durch die Insolvenz eines Drittsicherungsgebers, selbst bei dessen konzernierter oder herrschender Stellung, eine Umsetzung des außergerichtlichen Sanierungskonzeptes bei dem Kreditnehmer nicht ausgeschlossen ist. (4) Letztlich bietet sich bei konzernierten Verhältnissen die Organschaftserklärung in Bezug auf jene Drittbesicherung gegenüber dem Drittsicherungsgeber bzw. der Obergesellschaft an. Sollte eine Organschaftserklärung laut Sanierungskonzept bereits anlässlich des Zustandekommens des Sanierungskonsortialdarlehens abgegeben worden sein, ist es ratsam, diese jetzt nochmals bestätigen bzw. ergänzen zu lassen. D.h., die Obergesellschaft hat sich gegenüber dem konsortialen Sanierungskreditgeber und Leistungsempfänger der Drittsicherheit zu den Tatbestandvoraussetzungen gemäß den §§ 302, 303 AktG nachhaltig zu positionieren. Dies umfasst, sich insbesondere zur Wirksamkeit des Beherrschungs- und/oder (isolierten) Gewinnabführungsvertrages zu erklären718. Etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Obergesellschaft sind natürlich bei deren Insolvenz nur einfache Insolvenzforderungen. Eine Haftung der erklärenden Organe, unter Umständen sogar nach § 826 BGB i.V. m. § 302 Nr. 1 InsO, ist möglich719. Durch die Organschaftserklärung als ein Kreditbesicherungswert besonderer Art, die selbst zu einem Verzicht auf die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des zu sanierenden Kreditnehmers gemäß § 18 S. 2 KWG bei Statuierung einer Kreditnehmereinheit zwischen dem Drittsicherungsgeber und Kreditnehmer führen darf720, wird sich der Sanierungskonsortialkreditgeber sowohl bei einem originären Sanierungskreditabschluss als auch in der Sanierungsphase fortwährend die wirtschaftlichen Verhältnisse der Obergesellschaft als herrschenden Unternehmung offenlegen lassen721. Diese Pflicht erfüllt der Sanierungskonsortialkreditgeber wiederum nur in seinem eigenen Interesse. d) Die Kündigung des Sanierungskonsortialdarlehens im Insolvenzantragsverfahren Sollte ein Insolvenzantrag durch einen Gläubiger oder durch den Kreditnehmer als Insolvenzschuldner gestellt werden, verliert Letzterer erst durch ein allgemeines Verfügungsverbot im Insolvenzantragsverfahren seine Verfügungsbefugnis. Der Kreditnehmer kann bis zu einem etwaigen Verfügungsverbotserlass Zins- und Tilgungsleistungen aus dem schuldnerischen Vermögen erbringen, es 718 Natürlich unterliegt diese Rechtshandlung wiederum einem Anfechtungsrisiko nach §§ 129 ff. InsO. 719 Näher zur Kausalitätsbetrachtung BuB/Wittig, Rn. 4/2952. 720 BuB/Wittig, Rn. 4/2972 m.w. N. 721 Im Ergebnis Obermüller, 2007, Rn. 5.31 Fn. 8 m.w. N. zum Umfang der Offenlegungspflicht nach § 18 KWG.

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sei denn, es ist ein Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. i.V. m. § 24 Abs. 1 InsO gegen ihn angeordnet worden722. Verfügungen ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters sind dann gemäß den §§ 81 Abs. 1 S. 1, 24 Abs. 1 InsO absolut unwirksam. Ob die kreditgeberseits empfangenen Leistungen insolvenzfest erlangt wurden oder ob und inwieweit durch die Rückgewähransprüche nach §§ 129 ff. InsO eine kreditgeberseitige Rückerstattungspflicht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners begründet wird, soll in diesem Zusammenhang nicht weiter vertieft werden. Hat der Kreditnehmer oder ein Dritter das Insolvenzverfahren eingeleitet, muss sich vielmehr mit dem Problemkreis auseinandergesetzt werden, ob die gesetzlichen Bestimmungen des Insolvenzantragsverfahrens bzw. des Insolvenzeröffnungsverfahrens zu einer Erweiterung oder zu einer Einschränkung der kreditrechtlichen Kündigungsbestimmungen gemäß § 490 Abs. 1 BGB bzw. gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk führen. Es wird zu unterscheiden sein, ob die Sanierungskonsortialkreditvaluta (teilweise) ausgereicht wurde oder ob die Valutierung noch aussteht. aa) Das Gesetzgebungsverfahren zur Kodifikation der Insolvenzordnung Auf die Wirksamkeit des abgeschlossenen Sanierungskonsortialdarlehensvertrages hat weder die Stellung des Insolvenzantrages durch den Kreditnehmer oder eines Gläubigers noch die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes und die Bestellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters gegenüber dem Kreditnehmer als Insolvenzschuldner durch das Gericht Einfluss723. § 24 InsO verweist nicht auf § 103 InsO, so dass sich Fragen zum Regelungsbereich der §§ 103 ff. InsO auf ein Dauerschuldverhältnis erst mit Eröffnung stellen724. Die Ausstrahlungswirkung dieser Norm i.V. m. § 119 InsO auf das Stadium vor der eigentlichen Verfahrenseröffnung – dem Insolvenzantragsverfahren – gilt es 722

Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 2003, § 24 Rn. 6 m.w. N. Wittig, DB 1999, S. 197, 198. Durch das allgemeine Verfügungsverbot wird dem Kreditnehmer ein autonomer Abruf eines noch nicht valutierten Darlehens verwehrt, da dies eine Verfügung über ein Recht beinhaltet, §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 S. 1 InsO als absoluter Unwirksamkeitsgrund. Entsprechendes gilt für die Bestellung von Sicherheiten. Im Gegensatz hierzu schrieb man noch eine relative Wirkung nach §§ 135, 136 BGB der Norm des § 106 KO bzw. § 2 Abs. 3 GesO zu (OLG Koblenz v. 17.11.1988 – 5 U 720/88 – ZIP 1989, S. 1593 f.; kritisch Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO, 1995, § 2 Rn. 161; offenlassend BGH v. 04.03.1999 – IX ZR 63/98, NZI 1999, S. 188, 190). Im Falle eines Insolvenzplanverfahrens kann im gestaltenden Teil des Insolvenzplanes eine Zustimmungspflicht, z. B. für die Bestellung von Kreditsicherheiten, für den Zeitraum der Planüberwachung mit der Wirkung nach §§ 81 Abs. 1, 82 i.V. m. § 263 S. 2 InsO vorgesehen werden. 724 Anstatt vieler MüKo/Huber, InsO, 2008, § 103 Rn. 150; Schmidt/Uhlenbruck/ Wittig, 2003, Rn. 1062. 723

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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daher vorrangig auf die gesetzlichen und vertraglichen, darlehensbezogenen Kündigungsgründe zu untersuchen. Ziel dieser Arbeit ist es nicht, die Bedeutung und Tragweite des § 119 InsO für den Bereich von gesetzlichen und vertraglichen Lösungsklauseln einschließlich des verfassungsrechtlichen Kontextes dieser Norm zu ermitteln, einer zwingenden Ausstrahlungswirkung von § 119 InsO auf das Insolvenzantragsverfahren725 nachzugehen und einem Ergebnis für die gerichtliche Sanierungspraxis zuzuführen. Sowohl § 488 Abs. 3 S. 1, S. 2 bzw. § 490 Abs. 1 BGB als auch Ziffer 19 Abs. 2 bzw. Abs. 3 AGB-Bk eröffnen in tatbestandlicher Hinsicht zwischen der Insolvenzantragsstellung und der Eröffnung des Verfahrens Kündigungsmöglichkeiten für den Sanierungskonsortialkreditgeber726. Das noch laut Regierungsentwurf der Insolvenzordnung gemäß § 137 Abs. 2 RegE727 für den Fall der Insolvenzeröffnung vorgesehene, aber unklar formulierte728 Kündigungsverbot wurde im Gesetzgebungsverfahren ersatzlos gestrichen. Hiernach sprach man Lösungsklauseln in gegenseitigen Verträgen, die auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abstellten, sowie Klauseln, die auf Grund einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners dem Kreditgeber, abstellend auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung, ein Kündigungsrecht zubilligten, deren Rechtswirksamkeit ab. Mit der Streichung des § 137 Abs. 2 RegE im Gesetzgebungsverfahren ging ein Appell an die Wahrung der Privatautonomie einher729, so dass der Anwendungsbereich der beschriebenen Tatbestände nach Ziffer 19 AGB-Bk bzw. gemäß den §§ 488 Abs. 3 S. 1, S. 2, 490 Abs. 1, 3 BGB zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Darlehenskündigung nicht ausdrücklich durch die Insolvenzordnung begrenzt wurde. Trotz allem ist der Regelungsbereich des § 119 InsO weiterhin strittig und die rechtliche Tragweite der Streichung des Absatzes 2 von § 137 RegE nach wie vor umstritten730. Nachfolgend 725

Gegen eine analoge Anwendung Reul, DNotZ 2007, S. 649, 663 Fn. 48 m.w. N. Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 1064, 1069. 727 Begründung zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung (RegE) vom 15.04. 1992, BT-Drs. 12/2443, § 137, S. 30 und Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung vom 19.04.1994, BTDrs. 12/7302, § 137, S. 170. Ausführlich zum Gesetzgebungsverfahren Schwörer, 2000, Rn. 36 ff.; vertiefend zu einem neuen Ansatz zur Bestimmung der Wirksamkeit bzw. Anfechtbarkeit von Lösungsklauseln für den Insolvenzfall Wilmowsky, ZIP 2007, S. 553 ff.; a. A. Hess/Hess, InsO, 2007, § 119 Rn. 11 f., 21 f., der eine Abrede, dass ein Dauerschuldverhältnis mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne weitere Erklärung beendet wird bzw. für diesen Fall eine Kündigungsabrede getroffen wird, als mittelbaren Ausschluss des § 103 InsO sieht und dies dem Willen des Normgebers im Hinblick auf § 119 InsO nicht entgegensteht. 728 Auch nach dieser Klausel war die Reichweite mittelbarer Anknüpfungspunkte nicht bestimmt; untragbar für den (internationalen) Rechtsverkehr. 729 Kritisch Häsemeyer, 50 Jahre BGH, Band III, 2000, S. 725, 741 f. m.w. N., wonach aus der Streichung des Abs. 2 keinerlei Einschränkung des § 119 InsO folgen soll. 730 Darstellend Reul/Heckschen/Wienberg, Kautelarpraxis, 2006, S. 65 ff. 726

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soll dieser Streit auf die obig beschriebenen gesetzlichen und vertraglichen Kündigungsklauseln beschränkt werden. bb) Gesetzliche und vertragliche Kündigungsgründe im Eröffnungsverfahren (1) Die Rechtsprechung des BGH vom 26.11.2003731 und, dem folgend, des OLG Hamburg vom 11.05.2004732 zur Kündigung des Warenkreditversicherers im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Versicherungsnehmers ist auf vorstehende Betrachtung nicht übertragbar733. Nach § 14 Abs. 1 VVG734 schreibt der Gesetzgeber in Kenntnis der Normziele der §§ 103, 119 InsO735 ein Kündigungsrecht von einem Monat, bezogen auf den Fall der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Schuldners, für den Gläubiger fest. Weder besteht eine gesetzliche Regelung im Darlehensbereich noch ist aus § 14 Abs. 1 VVG ein allgemeiner Grundsatz ableitbar. Eine unmittelbare Bezugnahme auf eine Verfahrenseröffnung über das Vermögen des Kreditnehmers fehlt hingegen in den vorstehend beschriebenen kreditrechtlichen, ordentlichen und außerordentlichen Kündigungsbestimmungen. Diese Gestaltungsrechte sind insolvenzunabhängig formuliert und besitzen nicht nur eine unilaterale Tatbestandskomponente. Im Ergebnis bedeutet dies, dass § 119 InsO einem vertraglichen Kündigungsgrund nach Ziffer 19 Abs. 2, Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk weder im außergerichtlichen noch im gerichtlichen Bereich – dem Insolvenzeröffnungsverfahren als auch dem eröffneten Insolvenzverfahren – entgegenstehen kann736. Nur die kreditgeberseitigen Zumutbarkeits- bzw. Belangabwägungen im Eröffnungsverfahren oder nach einer Verfahrenseröffnung über das Vermögen des zu sanierenden Kreditnehmers werden eine andere Gewichtung erfahren müssen. Gesetzliche Kündigungsrechte737 nach §§ 488 Abs. 3 731 BGH v. 26.11.2003 – IV ZR 6/03 – NZI 2004, S. 144, 145; kritisch Baldringer, ZInsO 2004, S. 1117 ff.; a. A. Blank, ZInsO 2004, S. 795 ff., der sich für eine teleologische Reduktion des § 14 VVG ausspricht. 732 OLG Hamburg v. 11.05.2004 – 9 U 136/03 – ZInsO 2004, S. 812, 813 f. 733 Dies unabhängig von der Frage, ob das Verfahren schon eröffnet wurde oder sich noch im Insolvenzantragsstadium befindet. 734 § 15 Abs. 1 AVB Warenkredit 1999. 735 § 14 Abs. 1 VVG geändert durch Art. 88 EGInsO (BGBl. I 1994 S. 2911). 736 Schlussfolgernd aus BGH v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04 – NJW 2006, S. 915, 916 f. Rz. 19, 24, 26, wonach weder die Insolvenzeröffnung noch die Erfüllungsablehnung ein vertraglich ausgestaltetes Kündigungsrecht beeinflusse, sofern dieses auf Tatsachen gestützt wird, auf Grund derer die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar war (dem Judikat lag ein Lizenzvertrag über einen beweglichen Gegenstand zu Grunde). Zustimmend Reul, DNotZ 2007, S. 649, 665. 737 Freitag, ZIP 2004, S. 2368, 2371; HK/Marotzke, InsO, 2006, § 119 Rn. 2; Hess/Hess, InsO, 2007, § 119 Rn. 16; Obermüller, ZInsO 2002, S. 97, 102; Smid/ Meyer, InsO, 2001, § 119 Rn. 10; im Falle von § 490 BGB MüKo/Huber, InsO, 2008,

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S. 1, S. 2, 490 Abs. 1 bzw. 3, 313, 314 BGB oder die Unsicherheiteneinrede nach § 321 BGB können schon dem Grunde nach nicht unter den Anwendungsbereich der zwingenden Vorschrift des § 119 InsO fallen. Vielmehr wird aus der Ratio des § 103 InsO eine einschränkende Auslegung von etwaigen Kündigungsmöglichkeiten bzw. nach § 321 BGB aus den jeweiligen tatbestandlichen Anforderungen folgen müssen. Da Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk nur das gesetzliche Leitbild des § 490 Abs. 1 BGB aufnimmt, muss dies in Gänze auch für dieses außerordentliche Kündigungsrecht gelten738. Ein Unwirksamkeitseinwand, gestützt auf § 307 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB, kann in diesem Zusammenhang nicht überzeugen, da selbst Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk i.V. m. der postulierten kreditgeberseitigen Erklärungsobliegenheit zur Nachbesicherung des Sanierungskonsortialdarlehens in Hinblick auf die Ziele der Insolvenzordnung interessengerecht für die Vertragsparteien ausgestaltet ist. (2) Der konsortiale Sanierungskreditgeber ist bei einer Erfüllungswahl des Verwalters nach den §§ 103 ff. InsO den Risiken der Massearmut gemäß § 207 InsO und der Gefährdung des Darlehensrückzahlungsanspruches bei einer Masseunzulänglichkeitsanzeige nach den §§ 208 ff. InsO ausgesetzt. Die Einschätzungsprärogative für den weiteren Bestand des Darlehensvertrages darf dem Sanierungskonsortialkreditgeber daher nicht für den Zeitraum vor einer Insolvenzeröffnung und auch nicht danach abgesprochen werden739. Auch durch die vertragliche Kündigungsklausel gemäß Ziffer 19 Abs. 3 AGB-Bk kann eine mittelbare Beeinträchtigung für die Insolvenzmasse und deren Mehrung einhergehen, die verfolgte Zielrichtung ist jedoch auch hier, insolvenzunabhängig, eine andere. Durch die Aufnahme des gesetzlichen Leitbildes über Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk wird weder unmittelbar noch mittelbar eine Bestimmung in Form einer insolvenzabhängigen Lösungsklausel740 formuliert. Insbesondere Ziffer 19 Abs. 3 AGB-Bk betrachtet die Gefährdung der Belange des Kreditgebers als einen außerordentlichen Kündigungsgrund, sei es durch eine Vermögensverschlechterung in der Sphäre des Kreditnehmers oder durch eine kreditnehmerseitige Verletzung einer Kardinalpflicht aus dem Sanierungskonsortialkreditvertrag. Das Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzungen § 103 Rn. 69; FK/Wegener, InsO, 2006, § 119 Rn. 4 und § 103 Rn. 6b. Dies gilt auch für das ordentliche Kündigungsrecht nach § 488 Abs. 3 BGB, obwohl dieses Gestaltungsrecht nicht explizit einen Kündigungsgrund voraussetzt. Auf Ziffer 19 Abs. 2 AGB-Bk ist dieser Gedanke m. E. übertragbar. 738 MüKo/Berger, 2008, § vor 488 Rn. 101. 739 A. A. Nerlich/Balthasar, InsO, 1999, § 119 Rn. 15; einschränkend, sich aber gegen die insolvenzrechtliche Zulässigkeit von vertraglichen Lösungsklauseln, welche auf die Insolvenzverfahrenseröffnung bezogen sind, aussprechend Gerhardt, AcP 200 (2000), S. 426, 443. 740 Hess/Hess, InsO, 2007, § 119 Rn. 20 m.w. N. zur Ausgestaltung einer insolvenzabhängigen Lösungsklausel.

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hat nicht zwangsläufig die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zur Folge. Selbst die Tatsache, dass eine Vermögensgefährdung oder eine Vermögensverschlechterung mitsamt einer Gefährdung des Darlehensrückerstattungsanspruches mit einem späteren Insolvenzverfahren einhergehen kann, nimmt der außerordentlichen Kündigungsklausel nicht ihre insolvenzunabhängige Natur. Auch für eine analoge Anwendung des § 112 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Insolvenzeröffnungsverfahren, unabhängig, ob das Darlehen (teilweise) valutiert wurde, mangelt es in diesem Zusammenhang an einer Regelungslücke741. Die beschriebenen gesetzlichen bzw. vertraglichen Kündigungsmöglichkeiten eines Sanierungskonsortialdarlehens stellen einerseits keine Umgehungstatbestände dar, andererseits ist der konsortiale Sanierungsdarlehensrückzahlungsanspruch entgegen miet- oder pachtrechtlichen Rückgewähransprüchen weder im Wege einer direkten noch einer analogen Anwendung über die §§ 47, 48 InsO abgesichert. Hierzu bedarf es eines zusätzlichen Sicherungsgeschäftes. Der Darlehensgeber ist mit seinem Anspruch aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB nur Insolvenzgläubiger742, somit schutzwürdiger als ein Vermieter oder Pächter. Die privatautonome Wertung muss zu Gunsten des Sanierungsdarlehensgebers ausfallen; auch im Insolvenzantragsverfahren ist ihm ein außerordentliches Kündigungsrecht zuzubilligen, um kreditgeberseits einen Insolvenzschaden möglichst frühzeitig abfedern zu können. Zu konstatieren ist, dass selbst bei Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbotes dem Sanierungskonsortialkreditgeber ein ordentliches bzw. ein außerordentliches Kündigungsrecht in den Grenzen der §§ 488, 490 BGB bzw. Ziffer 19 AGB-Bk zustehen muss743. Das Nachbesicherungspostulat ist nicht konträr zu den gesetzlichen Bestimmungen im Insolvenzeröffnungsverfahren. e) Die Kündigung des Sanierungskonsortialdarlehens im eröffneten Verfahren aa) Gesetzliche oder vertragliche Kündigungsgründe im eröffneten Verfahren (1) (a) Wittig konstatiert, dass mit der Verfahrenseröffnung ein außerordentliches Kündigungsrecht des Darlehensgebers vorliege, da sich die mit einem 741

Vgl. Stahmer, 2002, S. 192 ff. Vertiefend Hess/Hess, InsO, 2007, § 119 Rn. 28; HK/Marotzke, InsO, 2006, § 112 Rn. 18, 24, 119 Rn. 6; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 2003, § 112 Rn. 19; a. A. Schwörer, 2000, Rn. 405, 415 ff., 425, der selbst nicht valutierte Darlehen in der Insolvenz des Darlehensgebers an § 119 InsO misst. Gemäß § 137 Abs. 1 RegE sei § 119 InsO nicht auf die Eröffnungsphase beschränkt. Vollumfänglich valutierte Darlehen seien zudem über § 112 Nr. 2 InsO analog geschützt. 743 Im Ergebnis auch Wittig, DB 1999, S. 197, 198; MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 101; Obermüller, ZInsO 2002, 97, 101; Luther, 1990, S. 112, 116 ff. zu Nr. 17 S. 2 AGB-Bk a. F. und analog § 19 KO. 742

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Kreditvertragsabschluss verbundenen Kreditausfallrisiken manifestieren744. In Gänze kann diesem Ansatz für vorstehende Sanierungskreditsituation nicht einschränkungslos gefolgt werden, da auch ein eröffnetes Insolvenzverfahren einen positiven Sanierungserfolg gewährleisten kann745. Die außergerichtliche Sanierungskreditfinanzierung wäre nicht nur in ein gerichtliches Verfahren eingebettet, sondern es handelt sich von der Zwecksetzung der Finanzierungsmaßnahme her nunmehr um eine gerichtliche Sanierungskreditfinanzierung746. Dieser Umstand kann nur grundsätzlich einen außerordentlichen Kündigungsgrund nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. nach Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk darstellen, sofern aus der Sanierungsabrede keine andere Rechtsfolge ableitbar ist. Trotz Eröffnung des Verfahrens und einer über den Abruf nach § 103 Abs. 1 InsO747 entstehenden, kreditgeberseitigen Masseforderung gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 BGB ist ein sich potenzierender Ausfall in Hinblick auf die tatsächliche Rückführung der noch auszureichenden konsortialen Sanierungskreditvaluta wegen § 207 InsO bzw. der §§ 208–210 InsO nicht ausschließbar und muss deshalb, insbesondere vor Valutierung, über die „Zweifelsregelung“ gemäß § 490 Abs. 1 BGB und als gesetzlicher Leitbildgedanke zu Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk im Rahmen der Belangabwägung zu Gunsten des konsortialen Sanierungskreditgebers gewürdigt werden. Die Frage der Zumutbarkeit wird je nach Lage des Einzelfalles bei einem schon vollends ausgereichten Sanierungskonsortialdarlehen auch bei einer Besicherungsmöglichkeit aus der Masse erhöhten Anforderungen unterliegen. Eine andere rechtliche Wertung kann dem § 119 InsO nicht entnommen werden, dies unabhängig davon, ob vor Ausspruch der Kündigung eine Erfüllungswahl gemäß § 103 InsO erfolgte oder nicht. Gleiches hat für Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk zu gelten748.

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Wittig, DB 1999, S. 197, 201; Schmidt/Uhlenbruck/ders., 2003, Rn. 1464 a. E.; widersprüchlich Luther, 1990, S. 107 f. Fn. 532, 112, wonach eine fortdauernde Sanierungsvereinbarung bzw. eine fehlende Vermögensverschlechterung trotz einer Insolvenzeröffnung gemäß Nr. 17 S. 2 AGB-Bk a. F. gewürdigt werden müsse, bejaht aber auch bei einem Sanierungskredit ein Sonderkündigungsrecht nach § 19 KO analog; a. A. Marotzke, ZInsO 2004, S. 1273, 1275. 745 I.d.S. für das vertragstypische Darlehen MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 105; Kübler/Prütting/Titelnot, InsO, 4/02, § 103 Rn. 19; Stahmer, 2002, S. 200 f.; wohl auch Siol, FS Hadding, 2004, S. 1157, 1163. 746 Diese These stellt keinen Widerspruch zu der Ansicht dar, dass die Androhung der Zahlungseinstellung über die Stellung eines Insolvenzeigenantrages eine außerordentliche Kündigung des Kreditengagements rechtfertigen kann. Wohl eher wird in dieser Konstellation der Regelungsbereich des § 314 BGB bzw. von Ziffer 19 Abs. 3 S. 3 AGB-Bk ohne das Erfordernis einer zusätzlichen Abmahnung betroffen sein. 747 Zum Anwendungsbereich des § 103 InsO auf das nicht valutierte Darlehen Fleckner, ZIP 2004, S. 585, 595. 748 Ähnlich differenzierend MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 105.

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Schwörer749 ist zwar der Auffassung, dass die §§ 103, 105 InsO eine Kündigung des Vertrages durch den Darlehensgeber wegen einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers ausschließen. Die Anreicherung der Masse, somit der Télos der Normen der §§ 103, 105 InsO, werde hierdurch ansonsten konterkariert. Gefolgt werden kann selbst diesem Ansatz für die außergerichtliche Sanierungspraxis nicht, da eine außergerichtliche konsortiale Sanierungskreditausreichung mit einer nachhaltigen Sicherung des außergerichtlichen Vertragszweckes gemäß Statuierung von vertraglichen Kündigungsbestimmungen des Kreditgebers, welche zudem an dem gesetzlichen Leitbild aus § 490 Abs. 1 BGB ausgerichtet sind, nicht generell über die Bestimmungen der §§ 103, 105, 119 InsO beschränkbar sind. Ein gesetzliches außerordentliches Kündigungsrecht nach § 490 Abs. 1 BGB ist sowieso nicht nach letzteren Vorschriften ausschließbar. Zudem ist nicht von Belang, ob der Vertrag vor der Verfahrenseröffnung valutiert wurde oder nicht; selbst ein „Qualitätssprung“ zu einer Masseforderung des konsortialen Sanierungskreditgebers kann ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk dem Grunde nach nicht ausschließen750. (b) Hieraus folgt, dass letztendlich die außerordentliche Kreditkündigung des außergerichtlich abgeschlossenen, konsortialen Sanierungsdarlehens, basierend auf dem außergerichtlichen Konzept, wonach die Sanierung des Insolvenzschuldners mit einem weiteren Liquiditätszufluss und einer Liquiditätsbelassungspflicht außergerichtlich initiiert und umgesetzt werden sollte, nicht den Normzweck der §§ 103, 105 InsO konterkarieren darf. Unter der Prämisse einer bestehenden Wahlmöglichkeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens könnte der Annahme eines unbeschränkten ordentlichen bzw. außerordentlichen Kündigungsrechtes der Regelungsbereich des § 103 InsO entgegenstehen, sofern dem Insolvenzverwalter die Erfüllung des konsortialen Sanierungsdarlehens und damit die Sanierung des Insolvenzschuldners versperrt werden751. Auch eine Sanierungskreditfinanzierung über ein eröffnetes Verfahren kann nicht nur Erfolg versprechender verlaufen, sondern hinsichtlich der Risikobewertung im Sinne des § 490 Abs. 1 InsO eindeutigere und vorhersehbarere Risikoparameter zeiti-

749 Schwörer, 2000, Rn. 199 f., 26 f.; a. A. Derleder/Knops/Bamberger/Heise, 2004, § 29 Rn. 57; HK/Marotzke, InsO, 2006, § 103 Rn. 4a; sehr weitgehend Graf/Wunsch, ZIP 2002, S. 2117, 2118, die sogar bei einem ausbedungenen Sonderkündigungsrecht keine Umgehung der §§ 103, 119 InsO erblicken; Luther, 1990, S. 118. 750 I.d.S. Derleder/Knops/Bamberger/Heise, 2004, § 29 Rn. 55, 57; MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 105. 751 Wittig, DB 1999, S. 197, 198, 200, beschränkt § 103 InsO auf Darlehen mit fixierten Auszahlungs- und Rückzahlungsmodalitäten. Ein etwaiger Sanierungskontokorrentvertrag würde mit Verfahrenseröffnung gemäß §§ 115, 116 InsO erlöschen und die diesbezügliche Kreditvaluta wird sofort fällig, vgl. Hess/Hess, InsO, 2007, § 103 Rn. 39. Zur überholten Ansicht eines Realdarlehens in der Insolvenz siehe Schmidt, JZ 1976, S. 756, 757 m.w. N.

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gen. Aus § 41 Abs. 1 InsO, demgemäß es zur Fälligstellung der Sanierungskreditvaluta im Sinne des § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB keiner Kündigung nach § 490 Abs. 1 bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk752 bedarf, kann eine Antwort nicht hergeleitet werden, denn hierdurch soll nur möglichst frühzeitig die Anmeldung zur Tabelle und die Teilnahme an einer Abschlagsverteilung für den konsortialen Sanierungsdarlehensgläubiger ermöglicht werden. Der betagte, konsortiale Rückzahlungsanspruch des bereits vor der Eröffnung (teilweise) ausgereichten Darlehens stellt eine Insolvenzforderung dar und wird gegenüber dem Schuldner nach § 41 Abs. 1 InsO fällig, unabhängig davon, ob im außergerichtlichen Bereich eine kreditgeberseitige Kündigung erforderlich ist753. Nur die Erfüllungswahl des Verwalters kann hieran etwas ändern754, was wiederum auch nach der Erfüllungswahl des Verwalters durch eine rechtmäßige, ordentliche oder außerordentliche Kündigung rechtsgestaltend zu Lasten der Masse verhindert bzw. beendet werden würde. Folglich ist die Kündigung für den konsortialen Sanierungsdarlehensgeber nicht nur gegenüber Dritten bzw. bestellten Drittsicherheiten von entscheidender Bedeutung. Nur durch eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung des Darlehens wird in der Regel jene Belassungsverpflichtung ex nunc in Bezug auf Dritte enden755, was eine Grundvoraussetzung zur Fälligkeitsstellung der konsortialen Sanierungskreditvaluta zwecks Verwertung der außergerichtlich gestellten Drittsicherheiten ist. Gesetzliche oder vertragliche Gestaltungsrechte werden somit durch § 41 Abs. 1 InsO nicht in Abrede gestellt; auch steht diese Norm zu § 490 Abs. 1, Abs. 3 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 AGB-Bk nicht in Anwendungskonkurrenz756. 752 MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 105, § 488 Rn. 43. Nachfolgende Untersuchung wird auf diese außerordentlichen Kündigungsgründe fokussiert. Das Verhältnis des § 41 InsO zu der eigentlichen Vertragsbeendigung des Darlehensvertrages über §§ 103, 105 InsO bzw. der gesetzlichen Kündigungsrechte lässt auch Freitag, ZIP 2004, S. 2368, 2371 offen. S. auch unten B.III.7.e)bb)(1)(a). 753 Braun/Bäuerle, InsO, 2007, § 41 Rn. 3, 8 f., bejahend auch für zur Absonderung berechtigte Forderungen, nicht aber für isolierte Absonderungsrechte; HK/Eickmann, InsO, 2006, § 41 Rn. 2; Jaeger/Henckel, InsO, 2004, § 41 Rn. 4, 8, 7, wobei dies auch für Kontokorrentforderungen gelten soll; Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 2003, § 41 Rn. 3, 8, 12, 14; Obermüller, FS Kreft, 2004, S. 427, 433; einschränkend ders., ZInsO 2002, S. 97, 102 f., wonach vollumfänglich ausbezahlte Tilgungskredite, die nicht auf einem Kontokorrentverhältnis beruhen, keiner Kündigung als fälligkeitsbegründendes Moment des Rückzahlungsanspruches im Verhältnis zum Kreditnehmer bedürfen; Canaris, 1981, Rn. 1258, der auf eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 2 KO rekurriert. 754 Engert/Schmidl, WM 2005, S. 60, 68, so schon für das Darlehensversprechen Luther, 1990, S. 81. 755 Ähnlich Jaeger/Henckel, InsO, 2004, § 41 Rn. 7. 756 Sofern das Darlehen bis zur Verfahrenseröffnung noch nicht valutiert ist, bedarf es bezüglich des Anspruches aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB keines Fälligkeitszeitpunktes; die Folgebetrachtung zwecks Verwertungsreife der bestellten Drittsicherheiten kann zumindest zu diesem Zeitpunkt aber nicht für die ausgefallenen Ansprüche nach § 488 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB und für die damit einhergehende Verwertung von Dritt-

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

(2) (a) Zunächst müsste der Regelungsbereich der §§ 103, 105 InsO auf den konsortialen Sanierungsdarlehensvertrag überhaupt Anwendung finden. Das vor Verfahrenseröffnung und vor Einleitung des Insolvenzeröffnungsverfahrens abgeschlossene Sanierungskonsortialdarlehen beruht sowohl im valutierten als auch im nicht valutierten Stadium zum Zeitpunkt der Eröffnung auf einem außergerichtlichen Sanierungskonzept, welches die außergerichtliche Sanierung des Kreditnehmers (nunmehrigen Insolvenzschuldners) über eine konsortiale Sanierungskreditausreichung zum Gegenstand hat. Der eigentliche Wertschöpfungsprozess wird unmittelbar über dieses Konzept vermittelt. Die Umsetzung des Konzeptes durch einen quantifizierbaren Liquiditätszufluss und die Liquiditätsbelassungspflicht sind vielmehr nur noch die Folge. Entweder ist jenes außergerichtliche Konzept Vertragsbestandteil des konsortialen Sanierungskreditvertrages oder liegt diesem im Wege des Sanierungsvertrages zwischen dem Sanierungskonsortialkreditgeber und dem nunmehr insolventen Kreditnehmer als Geschäftsgrundlage zu Grunde757. Der Sanierungskreditcharakter des Vertrages, welcher auf die außergerichtlichen Sanierungsbelange des Kreditnehmers vertraglich zugeschnitten wurde, ist laut erstellter Sanierungsplanung zwecks konzeptioneller Erfolgsprognoseprüfung individuell zwischen den Sanierungskreditvertragsparteien nur für eine außergerichtliche Sanierungskonsortialkreditfinanzierung erarbeitet worden. Dies spricht aber weder für einen unvertretbaren Vertragsgegenstand noch für eine höchstpersönliche Verpflichtung des Kreditnehmers. (b) Ausgangspunkt der Betrachtung ist wiederum § 488 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB. Sowohl die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Zinszahlungsverpflichtung als auch die nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Rückzahlungsverpflichtung gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB sind eine Geldschuld in Form einer Geldverschaffungspflicht des Kreditnehmers758 und sicherlich auch im eröffneten Verfahren durch die insolvente Partei, gesetzlich vertreten durch den Insolvenzverwalter, erfüllbar. Die Verschaffungs- und Belassungspflicht aus § 488 Abs. 1 S. 1 BGB haben nicht nur „eine Geldschuld“ des konsortialen Darlehensgebers zum Gegenstand, sondern über die Leistungspflichten soll die außergerichtliche Sanierung des Vertragspartners erreicht werden. Der Verwalter kann aus diesem konsortialen Darlehensvertrag zu Gunsten der Masse keine anderen Rechte als der Kreditnehmer herleiten und er hat für die durch den Kre-

sicherheiten ausgeblendet bleiben. Schlussendlich wollte der Gesetzgeber nicht über § 41 Abs. 1 InsO zwischen einem (teilweise) valutierten oder noch nicht valutierten Sanierungsdarlehen differenzieren. Vertiefend zur analogen Anwendung des § 95 Abs. 1 S. 2 InsO Stahmer, 2002, S. 282. 757 Ähnlich MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 96; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Hoffmann, 2005, § 7 Rn. 6. 758 MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 10, 43. Zur Geldschuld Staudinger/Jieckeli/ Stieper, 2004, § 91 Rn. 7.

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ditnehmer begründeten Verpflichtungen zu Lasten der Masse einzustehen. D.h., auch wenn keine Partei bis zur Verfahrenseröffnung eine Leistung gemäß § 488 BGB erbracht haben sollte, muss der Verwalter über die Erfüllungswahl die Vertragsidentität des außergerichtlichen Sanierungskonsortialkredites wahren. Der Anwendungsbereich des § 103 InsO wird folglich in tatbestandlicher Hinsicht gesperrt sein, sollte die vertragsgemäße Erfüllung der Leistungspflicht laut Vertragsgegenstand dem Schuldner und somit dem „an seine Stelle tretenden“ Insolvenzverwalter durch die Eröffnung nachträglich unmöglich werden759. Diese Eingangsbetrachtung geht einher mit der Abklärung, ob ähnlich einem Werkvertrag die quantifizierbare Wertschöpfung nach Zeitabschnitten separierbar und eigenständig bewertbar ist760. bb) Der Normbereich des § 103 InsO für das Sanierungskonsortialdarlehen (1) Untersuchungsgegenstand ist ein außergerichtliches, verzinsliches Sanierungskonsortialdarlehen, d.h. ein gegenseitiger valutierter oder nicht valutierter Vertrag im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, wobei die Valutierung nicht die Rechtsnatur dieses gegenseitigen Vertrages ändert761. Anknüpfend daran ist die Rechtsnatur des konsortialen Darlehensrückzahlungsanspruches aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB und dessen insolvenzrechtliche Implikation abzuklären, da dieser Anspruch kein dingliches Recht begründet, welches zur Aussonderung gemäß § 47 InsO berechtigt. Nach Marotzke762 folge dieser Anspruch aus dem Darlehensvertragsverhältnis. Die Streitfrage, ob auf eine nicht synallagmatische 759 OLG Hamm v. 06.12.1976 – 17 U 104/76 – NJW 1977, S. 768; Baur, FS Weber, 1975, S. 41, 46; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 1986, § 17 Rn. 19a, 22; einschränkend Jaeger/Henckel, KO, 1997, § 17 Rn. 109, wonach die Unmöglichkeit auf einen Umstand vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gründen müsse, da es dann an einem gegenseitigen Schuldverhältnis mangele; offen gelassen HK/Marotzke, InsO, 2006, § 103 Rn. 22. 760 BGH v. 22.02.2001 – IX ZR 191/98 – ZIP 2001, S. 1380, 1383; v. 04.05.1995 – IX ZR 256/93 – NJW 1995, S. 1966, 1967 f., wonach grundsätzlich von einer uneingeschränkten Teilbarkeit von Werkleistungen ausgegangen werden kann. 761 Vertiefend zur rechtsdogmatischen Erfassung Luther, 1990, S. 29 ff.; Engert/ Schmidl, WM 2005, 60, 64. 762 Offen gelassen Marotzke, ZInsO 2004, S. 1273, 1281; HK/ders., 2006, § 103 Rn. 46. Anders Mülbert, WM 2002, S. 465, 467, 469, wonach die Belassungs- und die Zinszahlungspflicht synallagmatisch verknüpft seien, der Rückzahlungsanspruch aber nur ein gesetzlicher Abwicklungsanspruch ist. Fleckner, ZIP 2004, S. 585, 595 f., wonach der Rückzahlungsanspruch nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehe, dies in Auseinandersetzung mit der laut § 488 Abs. 1 S. 1 BGB statuierten Verschaffungspflicht und der im Schrifttum vertretenen Belassungspflicht; ebenso Oetker/Maultzsch, 2004, S. 234, 242; Obermüller, ZInsO 2002, S. 97, 103; ders., FS Kreft, 2004, S. 427, 433, der ein Wahlrecht nach § 103 InsO ablehnt; a. A. Wittig/Wittig, WM 2002, S. 145, 146 f., wonach die Rückzahlungspflicht synallagmatisch mit der Belassungspflicht verknüpft sei.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Nebenpflicht763 der Darlehensrückzahlung § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO Anwendung finde, lässt er offen764. Gesetzgeberische Intention der Erfüllungswahl des Verwalters ist, den noch ausstehenden Verschaffungs- und Belassungsanspruch aus § 488 Abs. 1 S. 1 BGB gegenüber dem Kreditgeber durchzusetzen und diesen gemäß der außergerichtlichen Absprache zur Masse zu ziehen. Da die Nutzungsüberlassung der Darlehensvaluta eine Leistung des Kreditgebers ist765, könnte über die weitere Belassung der vor Verfahrenseröffnung ausgereichten Sanierungskreditvaluta durch die Erfüllungswahlausübung des Verwalters in Hinsicht auf die restliche Sanierungsdarlehensvaluta eine Masseverbindlichkeit in Höhe der gesamten gerichtlichen und der vormals außergerichtlich ausgereichten Sanierungsdarlehensvaluta mitsamt den ab Verfahrenseröffnung geschuldeten Zinsen nach § 488 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB begründet werden766. D.h., durch die Belassungspflicht des außergerichtlich ausgereichten Sanierungskreditvolumens wäre auch das valutierte Darlehen noch nicht gemäß § 103 InsO kreditgeberseits erfüllt767 und die weitere Belassung dieser konsortialen Sanierungsdarlehensvaluta könnte durch die Erfüllungswahl des Verwalters nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. InsO768 oder für die Zeit nach der Verfahrenseröffnung gemäß der Rechtsnatur des Vertrages nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. InsO769 zu einer Masseverbindlichkeit führen770. (a) Auch bei einem vollumfänglich valutierten, konsortialen Darlehen zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung ist der Anwendungsbereich des § 103 InsO 763

Statt vieler Obermüller, FS Kreft, 2004, S. 427, 437 m.w. N. Nach Stahmer, 2002, S. 404 ist bei einer Auszahlung im Insolvenzverfahren und nach § 55 Abs. 2 InsO der Anspruch aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB eine Masseverbindlichkeit. 765 So zumindest auch Obermüller, FS Kreft, 2004, S. 427, 438. 766 Vor Insolvenzeröffnung begründete Zinsansprüche wären danach kreditgeberseitige Insolvenzforderungen. Es liegt auch die Schlussfolgerung nahe, dass die Belassungspflicht des nach Insolvenzeröffnung geschuldeten Massezinsanspruches separierbar ist, letzterer Anspruch ist akzessorisch zum gesetzlichen Rückgewähranspruch nach § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB. A. A. Kübler/Prütting/Titelnot, InsO, 8/98, § 105 Rn. 9. 767 Mangels klarem Wortlaut des § 488 Abs. 1 BGB wird dieses Ergebnis schlussfolgernd aus der Begründung des Regierungsentwurfs in BT-Drs. 14/6040, S. 253 gewonnen. So auch für das normale Gelddarlehen MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 105, § 488 Rn. 31; a. A. Laudenklos/Sester, ZIP 2005, S. 1757, 1759 f., die eine teleologische Reduktion des § 488 Abs. 1 S. 1 BGB vertreten. 768 Vertiefend zur ratio in Auseinandersetzung mit den Gegenansichten Marotzke, 2001, Rn. 2.6 ff. 769 § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist nicht eröffnet. Grundsätzlich hat auch die Belassung von Kreditvaluta vermögenswerten Charakter, i. S. d. Norm liegt jedoch ein bereicherungsrechtlicher Erwerb nur dann vor, wenn die Valuta der Masse nach einer Verfahrenseröffnung zufloss, FK/Schumacher, InsO, 2006, § 55 Rn. 30 m.w. N. 770 Eingehend zum Streit, ob § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO nur den im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Erfüllungsanspruch umfasst, somit nicht den Darlehensrückerstattungsanspruch aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB, Stahmer, 2002, 196 ff. 764

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entgegen einigen Stimmen in der Literatur weiterhin eröffnet, da neben der erfolgten Darlehensausreichung des Tilgungsdarlehens die Darlehensbelassung als eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Dauerkomponente noch nicht erfüllt ist771. Letztendlich tritt auch hier der vertraglich geschuldete Leistungserfolg im Sinne des § 362 Abs. 1 InsO erst ein, wenn die vertraglich ausbedungene Laufzeit des Kredites abgelaufen ist; dies ist ein wesensimmanenter Bestandteil dieses Dauerschuldverhältnisses. Die kreditgeberseitige Belassungspflicht als synallagmatische Pflicht im Sinne des § 103 InsO i.V. m. § 488 Abs. 1 S. 1 BGB steht auch nicht im Widerspruch zu der Existenz von ordentlichen oder außerordentlichen kündigungsrechtlichen Vorschriften des Kreditgebers. Auch § 41 Abs. 1 InsO ändert nicht die schuldrechtliche Verpflichtung des Darlehensgebers, dem Kreditnehmer die vormals vollumfänglich ausgereichte Darlehensvaluta vertragsgemäß zu belassen, sofern der Verwalter die Erfüllung des Darlehensvertrages wählt. Das Vertragsverhältnis an sich bleibt von der Verfahrenseröffnung unberührt. (b) Des Weiteren ist von jener postulierten Belassungspflicht zwingend der vertraglich geschuldete Anspruch des Kreditnehmers zu trennen772. Ähnlich der Einstufung eines Miet- oder Pachtrechtsverhältnisses über eine bewegliche Sache773 ist nicht nur in der Überlassung der konsortialen Sanierungsdarlehensvaluta die entscheidende Erfüllungskomponente des Darlehensgebers gemäß § 103 InsO zu erblicken774; etwas Anderes ist auch nicht aus dem Parteiwillen ableitbar. Laut Fleckner775 ist zu konstatieren, dass der Gesetzgeber im gesetzgeberi771 Kübler/Prütting/Titelnot, InsO, 4/02, § 103 Rn. 47; Mülbert, WM 2002, S. 465, 467; Stahmer, 2002, S. 405, ähnlich Hess/Hess, InsO, 2007, § 103 Rn. 20, 61, 85; Lind, ZInsO 2004, S. 580, 581 f.; MüKo/Berger, 2004, vor § 488 Rn. 122 und MüKo/ ders., 2008, vor § 488 Rn. 105; Wittig/Wittig, WM 2002, S. 145, 147; Engert/Schmidt, WM 2005, S. 60, 64 f.; Freitag, ZIP 2004, S. 2368, 2371; differenzierend Uhlenbruck/ Berscheid, InsO, 2003, §§ 103 Rn. 21, 105 Rn. 19, wonach dies nur bei Insolvenz des Darlehensgebers gelte – bei Insolvenz des Darlehensnehmers darf die Valuta noch nicht oder nicht vollständig ausgezahlt sein. Offen gelassen für den Fall der Insolvenz des Darlehensnehmers, bei Insolvenz des Darlehensgebers sympathisierte der 3. Senat in unverbindlicher Form mit einem fehlenden Wahlrecht des Insolvenzverwalters, BGH v. 05.10.1989 – III ZR 34/88 – WM 1990, S. 54, 56; Freitag, ZIP 2004, S. 2368, 2370; Graf/Wunsch, ZIP 2002, S. 2117, 2118; a. A. Fleckner, ZIP 2004, S. 585, 596; Obermüller, FS Kreft, 2004, 427, 436; Kudert, ZInsO 2004, S. 1180, 1181 (ausdrücklich für den Fall der Insolvenz des Darlehensgebers); so auch Laudenklos/Sester, ZIP 2005, S. 1757, 1760 ff.; MüKo/Huber, InsO, 2008, § 103 Rn. 69; FK/Wegener, InsO, 2006, § 103 Rn. 6b, wonach es nach der Auszahlung an der beiderseitigen Nichterfüllung fehlen solle. 772 Engert/Schmidl, WM 2005, S. 60, 65; Freitag, ZIP 2004, S. 2368, 2371; Luther, 1990, S. 22 ff. 773 Vgl. BT-Drs. 13/4699, S. 6; Lind, ZInsO 2004, S. 580, 582; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 2003, § 108 Rn. 16, wonach nicht automatisch durch die Eröffnung eine Masseforderung gegen den Schuldner begründet wird. 774 Ebenso Freitag, ZIP 2004, S. 2368, 2372; a. A. Schmidt, JZ 1976, S. 756, 761. 775 Fleckner, ZIP 2004, S. 585, 596.

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schen Verfahren nicht stringent zwischen einer Verschaffungs- und der Belassungsverpflichtung des Darlehensgebers unterschied776, sondern unvollständig von den Verpflichtungen des Darlehensgebers zur Überlassung und Verschaffung des Kapitals777 sprach. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass aus diesen Gesetzesmaterialien, insbesondere in Hinsicht auf die ökonomische Komponente – der konsortiale Sanierungsdarlehensgeber erzielt durch die Belassung zusätzlichen Ertrag und nicht durch die Kündigung des Kredites –, nicht im Rahmen einer gesetzeskonkretisierenden Normanwendung wertend die gesetzgeberische Intention ermittelt werden kann778. Vorgezeichneter ökonomischer Aspekt kann selbst als außerrechtliche Erwägung jene Gesetzesauslegung stützen bzw. prägen, soweit nicht deren Ergebnis der gesetzgeberischen Intention zuwiderläuft779. Wie angeführt, kann die gesetzgeberische Interessenbewertung der Belassenspflicht einer ökonomischen Erwägungskomponente nicht entgegenstehen. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass auch valutierte Darlehen dem Anwendungsbereich des § 103 InsO unterliegen. Die Pflicht auf Belassung der Sanierungsdarlehensvaluta prägt nicht nur die synallagmatischen Hauptpflichten in Form einer Nebenpflicht, sondern ist als wesensimmanenter Bestandteil des konsortialen Sanierungsdarlehensvertrages eine im Synallagma stehende Hauptpflicht des konsortialen Sanierungskreditgebers780. Unabhängig von der Einordnung im Kontext des genetischen, des konditionellen bzw. des funktionellen Synallagma781 ist zu konstatieren, dass jene Kapitalbelassungspflicht nicht nur eine nebenleistungspflichtbezogene Leistungshandlung des konsortialen Sanierungskreditgebers ist – geschuldet aus § 241 Abs. 1 BGB –, sondern gleichrangig sowohl durch eine Verschaffung als auch durch die fortwährende Belassung der konsortialen Sanierungskreditvaluta der Sanierungserfolg gesichert werden soll782. Letztendlich ist die Einstufung der Belassungspflicht als eine synallagmatische Hauptleistungspflicht nicht zwingend für den Anwendungsbereich des § 103 InsO, da die beiderseitig noch nicht vollständig erfüllten Vertragspflichten 776 BT-Drs. 14/6040, S. 253 linke Spalte: „Satz 1 beschreibt die Pflicht des Darlehensgebers zur Verschaffung und Belassung eines Geldbetrages in der vereinbarten Höhe“. 777 BT-Drs. 14/6040, S. 252; die Gegenäußerung der Bundesregierung laut BT-Drs. 14/6857, S. 64 beschäftigt sich nur mit der sprachlichen Konkretisierung der Rückerstattungspflicht, ein Erkenntnisgewinn ist hierdurch nicht zu erzielen. 778 Fischer, ZFA 2002, S. 215, 218, 223 für den Bereich der richterlichen Rechtsfindung. 779 Fischer, ZFA 2002, S. 215, 224 ff.; im Ergebnis Staudinger/Hopt/Mülbert, 1989, § 607 Rn. 17 f.; a. A. Fleckner, ZIP 2004, S. 585, 596. 780 Im Ergebnis auch Mülbert, AcP 192 (1992), S. 447, 506; Freitag, ZIP 2004, S. 2368, 2372, wonach sich die Valutierungspflicht in eine Belassungspflicht umwandele; Kübler/Prütting/Titelnot, InsO, 4/02, § 103 Rn. 19, 47; anders Luther, 1990, S. 72 ff., 24 f., 33. 781 Erläuternd MüKo/Emmerich, 2007, vor § 320 Rn. 17 ff. 782 In diesem Sinne auch Luther, 1990, S. 33 f.

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nicht in einem synallagmatischen Verhältnis stehen müssen783. Auch das Ausstehen einer Nebenleistung ist für diesen Normbereich ausreichend; nach dem Inhalt der Sanierungkonsortialkreditabrede wird man aber vielmehr die Belassungspflicht als etwaige Nebenleistungspflicht in den Rang einer Hauptleistungspflicht erhoben sehen. (2) (a) Der BGH stellte in seinem Urteil vom 25.04.2002 – Urteilsgegenstand war die Bestimmung des § 9 Abs. 1 S. 1 GesO, vom Regelungsgehalt vergleichbar mit § 17 KO784 als Vorgängerbestimmung des § 103 InsO – unter Aufgabe der Rechtsauffassung aus dem grundlegenden Judikat vom 20.12. 1988785 die Rechtswirkungen einer Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens auf die noch ausstehenden Erfüllungsansprüche eines gegenseitigen Vertrages dar. Nachdem der Senat sich vormals dafür aussprach, dass durch die Konkurseröffnung die vertraglichen Ansprüche aus einem beiderseitig nicht oder nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag erlöschen und die Erfüllungswahl des Konkursverwalters zu einer Neubegründung dieser Ansprüche ohne inhaltliche Änderung führe, ist er nunmehr der Ansicht, dass die Ansprüche aus einem gegenseitig nicht oder nicht vollständig erfüllten Vertrag nicht erlöschen, sondern nur ihre Durchsetzbarkeit verlieren. Die Annahme einer materiellrechtlichen Anspruchsumwandlung eo ipso liegt danach fern786. Mit der Erfüllungswahl der noch ausstehenden Leistungspflichten des Sanierungskonsortialkreditvertrages wird die korrelierende Forderung auf Rückerstattung der ab Eröffnung ausgereichten Darlehensvaluta zu einer originären Masseschuld. Das Bestehenbleiben von Rechten Dritter, die vor der Insolvenzeröffnung begründet wurden – unabhängig von dem insolvenzrechtlichen Anfechtungstatbeständen –, ist aber auch an dem noch nicht valutierten Sanierungskonsortialdarlehen gemäß dem Rechtsgedanken aus § 91 Abs. 1 InsO787 hiervon nicht umfasst. Die Rechtsqualität der Forderung aus dem Sanierungskonsortialdarlehen erfährt durch die rechtsgestaltende Erfüllungswahl des Verwalters einen „Qualitätssprung“788. Erst durch die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen Nichterfüllung erlischt entsprechend den §§ 281 Abs. 4, 1, 280 Abs. 3 und 1 BGB 783 Braun/Kroth, InsO, 2007, § 103 Rn. 22; Graf/Wunsch, ZIP 2002, S. 2117, 2118; HK/Marotzke, InsO, 2006, § 103 Rn. 28 m.w. N.; MüKo/Huber, 2002, InsO, § 103 Rn. 123. 784 Kilger/Schmidt, KO/VglO/GesO, 1997, § 9 GesO, Anm. 2a). 785 BGH v. 20.12.1988 – IX ZR 50/88 – NJW 1989, S. 1282 ff.; vertiefend Kreft, FS Fuchs, 1996, S. 115, 116 ff. 786 Eingehend Fischer, NZI 2004, S. 281, 285; MüKo/Kreft, InsO, 2008, § 103 Rn. 19 ff. 787 Braun/Roth, InsO, 2007, § 103 Rn. 59; Kreft, FS Kirchhof, 2003, S. 275, 276 f.; MüKo/ders., InsO, 2008, § 103 Rn. 41 Fn. 129 m.w. N. zur Gegenansicht. 788 HK/Marotzke, InsO, 2006, § 103 Rn. 44; Hess/Hess, InsO, 2007, § 103 Rn. 7; Huber, ZInsO 2005, S. 449 f.; MüKo/Kreft, InsO, 2008, § 103 Rn. 40, spricht nunmehr von Qualitätszuweisung; a. A. Henckel, FS Kirchhof, 2003, S. 191, 200, wonach allein die Erfüllungswahl keinen „Qualitätssprung“ bewirke.

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der originäre Erfüllungsanspruch des Sanierungskonsortialkreditgebers789. Auf Grund der synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung erlischt auch der Erfüllungsanspruch des Insolvenzschuldners gegenüber seiner Vertragspartei. Geht auf den Kreditgeber nicht der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung über, fällt diese dilatorische Einrede spätestens durch die Aufhebung des Insolvenzverfahrens weg und der Anspruch des Gläubigers ist unter Wahrung des § 294 InsO wieder einklagbar, sofern nicht andere erhobene Einreden oder von Amts wegen zu beachtende Einwendungen der Forderungsdurchsetzung entgegenstehen. (b) Die vertraglichen Ansprüche aus einem nicht erfüllten gegenseitigen Vertrag verlieren somit mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Insolvenzschuldners die Durchsetzbarkeit790. Das zinslastige Sanierungskonsortialdarlehen ist ein gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 320 ff. BGB791. Die beidseitigen Hauptleistungspflichten – die Verschaffung und die Belassung der Darlehensvaluta gegenüber der Zinszahlungspflicht – sind synallagmatisch miteinander verknüpft792, so dass materiellrechtlich und verfahrensrechtlich auf die §§ 320 ff. BGB sowie den § 87 InsO verwiesen werden kann. Dass die Belassung der konsortialen Sanierungsdarlehensvaluta zudem in der außergerichtlichen Sanierungsphase in Hinsicht auf die Gegenseitigkeit und die Gleichwertigkeit des Leistungsaustausches dem Parteiwillen bei Abschluss dieses Sanierungsdarlehens entspricht, bedarf keiner weiteren Auseinandersetzung. Dem Erfüllungsanspruch des Sanierungskonsortialkreditgebers wird mit Verfahrenseröffnung bis zur Aufhebung des Verfahrens eo ipso eine dilatorische Einrede entgegengesetzt. Diese Annahme manifestiert sich aus den Rechtsgedanken der §§ 201 Abs. 1, 301 Abs. 2, 3 InsO793. 789 Im Ergebnis auch Bärenz, NZI 2006, S. 72, 74; Bork, Einführung InsO, 2002, § 16 Rn. 159 f.; Beck/Depré/Ringstmeier, 2003, § 14 Rn. 38 f.; Huber, ZInsO 2005, S. 449, 451; Kögel, 2007, S. 36; offen gelassen Graf/Wunsch, ZIP 2002, S. 2117, 2122 f.; a. A. Frege/Keller/Riedel, 2002, Rn. 1051 m. E. noch bestimmt durch die alte Rechtsauffassung des BGH. 790 BGH v. 01.03.2007 – IX ZR 81/05 – ZIP 2007, S. 778, 779; v. 23.11.2006 – II R 38/05 – ZIP 2007, S. 976, 977; Bork, FS Zeuner, 1994, S. 297, 315; Graf/Wunsch, ZIP 2002, S. 2117, 2120; Hess/Hess, InsO, 2007, § 103 Rn. 6; Huber, NZI 2004, S. 57, 58. 791 Engert/Schmidl, WM 2005, S. 60, 61 Fn. 8; Fleckner, ZIP 2004, S. 585, 595 m.w. N. zum Begriffsgleichlauf mit § 103 InsO; kritisch zur Einordnung des Darlehensvertrages als gegenseitiger Vertrag Schmidt, JZ 1976, S. 756 f. 792 MüKo/Berger, 2008, vor § 488 Rn. 10, 25, 31; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO, 4/02, § 103 Rn. 19, 36 m.w. N. zur Gegenansicht. 793 Kögel, 2007, S. 34 f.; so schon Bork, FS Zeuner, 1994, S. 297, 307 f.; MüKo/ Kreft, InsO, 2008, § 103 Rn. 18; a. A. Henckel, FS Kirchhof, 2003, S. 191, 198. Sind z. B. eine GmbH oder eine AG Kreditnehmer, stellen die §§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG nur formelle Auflösungstatbestände dar. Hierdurch tritt keine Vollbeendigung der Gesellschaft ein; nach der Lehre vom Doppeltatbestand erlischt die Gesellschaft erst, wenn eine Registerlöschung vorliegt und kein Gesellschaftsver-

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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Das funktionelle Synallagma794, dem die Leistungspflichten der Darlehensvertragsparteien gegenüberstehen, kann aber mangels einer gesetzlichen Eingriffsnorm durch eine Verfahrenseröffnung für den Sanierungskonsortialkreditgeber als Insolvenzgläubiger nicht in Gänze für das Insolvenzabwicklungsstadium beschnitten werden. D.h., dieser kann zukünftig seine Leistung, die Ausreichung der Sanierungskreditvaluta, solange verweigern, bis der insolvente Kreditnehmer durch den Insolvenzverwalter seiner Leistungspflicht gegenüber Ansprüchen nach § 488 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB Zug um Zug entspricht. Der ausstehende Zinsanspruch für die bis zur Verfahrenseröffnung bereits ausgereichten Valuta kann kreditgeberseits nicht im Wege der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes verlangt werden795. Eine gesetzliche oder vertragliche Vorleistungspflicht des Sanierungskonsortialkreditgebers ab der Verfahrenseröffnung ist nicht darstellbar. Die Belassung einer teilweise im außergerichtlichen Verfahren ausgereichten Sanierungskreditvaluta ist von dem Belassen nach einer Verfahrenseröffnung zu trennen und könnte gemäß § 105 InsO einer Leistungsseparierung unterliegen796. Dieser Teilbarkeitsfrage muss in Bezug auf das Sanierungskonsortialdarlehen hier aber noch nicht nachgegangen werden. Entscheidend ist vielmehr, dass gemäß dem außergerichtlichen Sanierungskonsortialkreditvertrag die teilweise ausgereichte Valuta dem Kreditnehmer bis zum Sanierungserfolg bzw. bis zum Scheitern und Fälligstellen der Valuta belassen werden müsste und somit zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bei einem ungekündigten Kreditengagement keine Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB vorliege, sofern man nicht die Verfahrenseröffnung über das Vermögen des Kreditnehmers mit dem Scheitern der außergerichtlichen Sanierung gleichsetzen könnte. (3) (a) Das außergerichtliche Sanierungskonsortialdarlehen ist auf die Sanierung des Kreditnehmers gerichtet; hiervon umfasst ist auch die Befriedigung der Gläubiger des Kreditnehmers (Insolvenzschuldners). Der Insolvenzverwalter tritt in den konsortialen Sanierungsdarlehensvertrag in der Form ein, wie ihn der Kreditnehmer vorher hätte erfüllen müssen, und zwar unter Wahrung der vertraglich begründeten Hauptleistungs-, Nebenleistungs- und Nebenpflichten. Hieraus folgt, dass, selbst wenn der Insolvenzverwalter an dem außergerichtlichen mögen mehr vorhanden ist, vgl. OLG Stuttgart v. 28.02.1986 – 2 U 148/85 – ZIP 1986, S. 647, 648; wohl auch BGH v. 09.12.1987 – VIII ZR 374/86 – NJW-RR 1988, S. 477, 478; v. 18.01.1994 – XI ZR 95/93 – NJW-RR 1994, S. 542; Schmidt, GmbHR 1988, S. 209, 211; a. A. Hüffer, AktG, 2008, § 262 Rn. 4. 794 Vertiefend MüKo/Huber, InsO, 2008, § 103 Rn. 55, 166; Heermann, 2003, § 7 IV. 795 MüKo/Kreft, InsO, 2008, § 103 Rn. 25, 47; a. A. HK/Marotzke, InsO, 2006, § 103 Rn. 48 ff. 796 MüKo/Kreft, InsO, 2008, § 105 Rn. 15 und Fn. 30, wonach bei einem entgeltlichen Darlehen sowohl der Zins- als auch der Darlehensrückzahlungsanspruch teilbar ist.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Sanierungskonzept festhält oder einen neuen gerichtlichen Sanierungsplan mit den gleichen konzeptionellen Parametern – der konsortialen Sanierungskreditausreichung – zwecks Liquiditätszufuhr erstellt, schon durch die Begründung einer Insolvenzgläubigerstellung des Kreditgebers auch nur für einen Teil des synallagmatischen Anspruches aus § 488 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB oder für den nicht synallagmatisch verknüpften Anspruch aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB der Vertragszweck des außergerichtlichen Sanierungsdarlehens objektiv unmöglich wird. Dies ist unabhängig davon, ob das neue Konzept die gleiche Valuta der Art und der Höhe nach ausweist. Selbst der Verwalter darf durch die Erfüllungswahl nach § 103 InsO nichts „Unmögliches“ verlangen, wobei die Unmöglichkeit im Sinne des § 275 BGB nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses, ausgehend von dem Parteiwillen des außergerichtlichen, konsortialen Sanierungskreditvertrages, wertend zu ermitteln ist. Die Feststellung der Unmöglichkeit der vollständigen Erfüllung des außergerichtlichen Sanierungskonsortialdarlehens797 darf zudem nicht durch eine Aufsplittung des Vertragsinhaltes im Wege einer „hypothetischen Betrachtung des Parteiwillens“ – der nachhaltigen Sanierung des Kreditnehmers – über § 103 InsO umgangen werden798. Ein einheitlicher Lebenssachverhalt würde ansonsten zu Lasten des konsortialen Sanierungskreditgebers aufgespalten werden und dies käme einer Sanierungskreditvertragsänderung gleich, was nicht die gesetzgeberische Intention des § 103 InsO ist799. Eine Vertragsidentitätsänderung ist über § 103 InsO von einem Sanierungsdarlehensgeber nicht geschuldet, es sei denn, es ließen sich aus dem außergerichtlichen Sanierungskonzept auch Parameter individualisieren, die alternativ eine gerichtliche Sanierungskreditausreichung ermöglichen sollten. Letztendlich soll dieser Aspekt für vorstehende Betrachtung durch die ausdrückliche außergerichtliche Sanierungsprämisse ausgeblendet bleiben; zudem ist dies eine justiziable Frage des konsortialen Sanierungskreditengagements. Folglich kommt eine Erfüllungswahl auch nicht in Betracht, wenn das Darlehen noch nicht valutiert ist oder voll valutiert wurde und somit die Ansprüche aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB in Gänze gegen die Masse gerichtet sein würden. Auf die postulierte Erklärungsobliegenheit zwecks Nachbesicherung eines massewirksamen Anspruches gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB i.V. m. § 103 Abs. 1 InsO kommt es daher nicht an.

797 Noch zum alten Rechtsnormverständnis des § 17 KO Baur, FS Weber, 1975, S. 41, 46; OLG Hamm v. 06.12.1976 – 17 U 104/76 – NJW 1977, S. 768; einschränkend Jäger/Henckel, KO, 1997, § 17 Rn. 109. 798 A. A. wohl Kepplinger, 2000, S. 25. 799 Im Ergebnis mit anderem Ausgangspunkt Häsemeyer, 50 Jahre BGH, Band III, 2000, S. 725, 731 f., 734 f.; im Ansatz HK/Marotzke, InsO, 2006, § 103 Rn. 46; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 1986, § 17 Rn. 19b; anders Stahmer, 2002, S. 186 f., wonach die Zweckbindung des Darlehens die Massezugehörigkeit des Auszahlungsanspruches beeinflussen könne.

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(b) Sofern ein konsortiales Sanierungsdarlehen für den außergerichtlichen Bereich vereinbart wurde und der konsortiale Rückzahlungsanspruch nach § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB auch unter Zerschlagungswertgesichtspunkten ausreichend gesichert sein sollte, wird man bei einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kreditnehmers, selbst bei positiver Sanierungsprognose, diese basierend auf einem nach Kreditvertragsabschluss erstellten, tragenden Sanierungskonzept, zum Beispiel über einen „prepacked plan“ des Kreditnehmers bzw. basierend auf einem Gutachten des Sachverständigen oder des vorläufigen Insolvenzverwalters im Eröffnungsverfahren, einen außerordentlichen Kündigungsgrund auf § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2, 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk stützen können800. Vertragsgegenstand der konsortialen Sanierungskreditabrede war und ist die außergerichtliche Sanierung laut des erstellten außergerichtlichen Sanierungskonzeptes. Selbst wenn dieses Sanierungskonzept nur das konsortiale Sanierungsdarlehen überlagern sollte und die nachhaltige Befriedigung der Gläubiger des Insolvenzschuldners über den operativen Geschäftsbetrieb des Kreditnehmers über das Insolvenzverfahren gewährleistet wäre, muss der konsortiale Sanierungskreditgeber zunächst kündigungsspezifisch verifizieren, inwieweit das neue Konzept auf dem außergerichtlichen Sanierungskonzept laut konsortialem Sanierungskreditabschluss gründet. Da letzteres Konzept nicht auf einer Sanierung in einem eröffneten Insolvenzverfahren beruhen wird – dies auch nicht im Wege einer Alternativbetrachtung801 –, wird diese Prüfung zu einer Gefährdung des Anspruches aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB gemäß § 490 Abs. 1 BGB bzw. gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk führen müssen. Sollte zudem nicht das beschriebene, außergerichtliche Sanierungskonzept über § 103 InsO umgesetzt werden können, ist selbst bei einer Nichtvalutierung des Darlehens bis zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung eine Erfüllung des konsortialen Sanierungsdarlehens objektiv unmöglich. Eine Wahlmöglichkeit nach § 103 InsO muss dann schon dem Grunde nach ausscheiden802. Auf eine rechtswirksame Ausübung der postulierten Erklärungsobliegenheit kommt es daher auf Grund der objektiven Unmöglichkeit auch hier nicht an. 800 Zumindest bei einer Berufung auf § 490 Abs. 1 BGB und Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk als eine Ausprägung des gesetzlichen Leitgedankens kann hierin keine unzulässige Lösungsklauselvereinbarung nach § 119 InsO bzw. eine Umgehung der Norm erblickt werden. A. A. Schwörer, 2000, Rn. 405, der nach einer Valutierung des Darlehens § 112 Nr. 2 InsO analog anwendet, wonach dies der Wertung des § 610 BGB a. F. entsprechen soll. 801 Hierfür stehen dem konsortialen Sanierungskreditgeber zumindest für den nicht valutierten Vertrag andere Wege offen, z. B. eine Rahmenkreditvergabe nach §§ 264 ff. InsO. 802 Unter Annahme der Existenz der Rechtsfigur des Krediteröffnungsvertrages hat für diese Rechtsbeziehung nichts Anderes zu gelten. Zum Streitstand eines nicht der Sanierung dienenden Krediteröffnungsvertrages BankRHdb/Lwowski/Wunderlich, 2007, § 77 Rn. 46 m.w. N.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

(4) Die Frage, ob der Verwalter zwecks einer Massemehrung bei teilweiser Valutierung des Sanierungskonsortialdarlehens Erfüllung nach § 105 InsO wählen kann und ob der Verweis auf die Insolvenzquote für die vor einer Verfahrenseröffnung ausstehenden Zinsansprüche bei einem teilweise valutierten Sanierungsdarlehen ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. nach Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk begründet und somit trotz einer Erfüllungswahl das Dauerschuldverhältnis mit Zugang der Gestaltungserklärung endet, muss im Rahmen des § 103 InsO nicht entschieden werden. cc) Der Normbereich des § 105 InsO für das Sanierungskonsortialdarlehen (1) Zwecks Mehrung der Masse ist die gesetzgeberische Intention nach § 105 S. 1 InsO die Möglichkeit für den Verwalter, bei teilbaren Leistungen die Erfüllung der Ansprüche aus einem gegenseitigen Vertrag zu wählen, ohne einem Erfüllungsanspruch des Gegners für eine bereits erbrachte Leistung ausgesetzt zu sein803. Über § 105 S. 2 InsO wird nachhaltig eine zukünftige Schmälerung der Masse verhindert; ein Anspruch auf Rückerstattung der bereits erbrachten Leistung gegen die Masse ist ausgeschlossen, selbst unabhängig von der Teilbarkeit der Leistung804. Sofern nur ein Teil des vertraglich ausbedungenen Kreditvolumens ausbezahlt wurde, stellt sich in der Insolvenz des Darlehensnehmers in Hinblick auf § 105 InsO die Frage, ob dessen Insolvenzverwalter einen Anspruch auf eine vollständige Zurverfügungstellung, d.h. Überlassung und Belassung der konsortialen Sanierungsdarlehensvaluta gemäß § 488 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. § 105 S. 1 InsO, besitzt. Die Erfüllungswahl einer Teilleistung ist nicht gleichzusetzen mit dem Vollzug einer Neukreditvergabe und einer etwaigen Zustimmungspflicht nach § 160 Abs. 2, Abs. 1 InsO; es handelt sich nicht um den Abschluss eines neuen Rechtsgeschäftes. Die konsortiale Sanierungskreditvereinbarung wurde vor der Eröffnung des Verfahrens abgeschlossen und dies ist für diese Einordnung ausschlaggebend. In der Regel wird der Verwalter für die vor der Insolvenzeröffnung ausbezahlte Sanierungskreditvaluta wegen § 55 Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. InsO keine Erstarkung der konsortialen Darlehensforderung in den Rang einer Masseforderung bezwecken. Durch die weitere Kapitalüberlassung der vor der Eröffnung ausgereichten Sanierungskreditvaluta wird „die Masse“ nur hinsichtlich der bestellten Sicherheiten belastet, die der Verwertung 803 Graf/Wunsch, ZIP 2002, S. 2117, 2122; Henckel, FS Kirchhof, 2003, S. 191, 198 f.; MüKo/Kreft, InsO, 2002, § 105 Rn. 1, insbesondere zu dem identischen Normzweck des § 103 InsO; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 2003, § 105 Rn. 1; zur Anwendbarkeit des § 105 InsO für die Inanspruchnahme offener Kreditlinien Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, 2003, Rn. 1463. 804 Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 2003, § 105 Rn. 43.

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durch den Kreditgeber unterliegen. Zielführend ist die Erfüllungswahl, wenn der Verwalter durch den restlichen Teil, womöglich unter dem kumulativen Erfordernis eines Massedarlehens, die angedachte, außergerichtliche Sanierung des Kreditnehmers über das gerichtliche Insolvenzverfahren sichert. (2) Das Problem der Teilbarkeit der Leistung im Sinne der §§ 105 S. 1, 103 InsO, dass jenes Erfüllungswahlrecht auf den noch ausstehenden Leistungsteil beschränkt wird, stellt sich zunächst in tatbestandlicher Hinsicht. Die Einrede des nichterfüllten Vertrages steht dem Insolvenzgläubiger, durch dessen Ausübung zwei voneinander unabhängige vertragliche Schuldverhältnisse begründet werden, nicht zu805. Die unterschiedliche Behandlung von teilweisen Vorleistungen des späteren Insolvenzschuldners im Gegensatz zu teilweisen Vorleistungen des späteren Insolvenzgläubigers und deren Rechtfertigung vor dem Hintergrund des Masseschutzes und einer Gläubigergleichbehandlung soll mangels Relevanz für vorstehende Untersuchung nicht näher vertieft werden806; ebenso nicht deren Übertragbarkeit auf die Insolvenzordnung, somit auf die §§ 103, 105 InsO807. (a) Normzweckorientiert bezieht sich die Teilbarkeit auf die geschuldete Leistung gemäß der konsortialen Sanierungsdarlehensabsprache. Auch hier wird die Teilbarkeit über den Vertragsgegenstand bestimmt808, so dass eine separierbare und eigenständig bewertbare Wertschöpfung, anknüpfend an den originären Sanierungsplan gemäß der noch ausstehenden Teilleistung, hierfür nicht nur als Indiztatsache zu werten ist. Nicht nur auf Grund des Sanierungscharakters der teilweise ausgereichten konsortialen Sanierungskreditvaluta ist festzustellen, welche auszutauschenden, gegenseitigen Leistungspflichten vor Verfahrenseröffnung und welche nach Verfahrenseröffnung als erbracht gelten, und ob eine wirtschaftliche und rechtliche oder nur eine faktische Teilbarkeit hinsichtlich des ausgereichten und auszureichenden Sanierungskreditvolumens vorliegt. Grundsätzlich ist jeder gegenseitige Vertrag von dem Anwendungsbereich des § 105 InsO umfasst, somit auch ein Dauerschuldverhältnis, sofern Teilleistungen ausstehen und sich die vor und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachten Leistungen feststellen und eigenständig bewerten lassen809. Auf eine vertragsrechtliche Teilbarkeit der Leistung aus den gemäß der §§ 420 ff. BGB

805 Kritisch Henckel, FS Kirchhof, 2003, S. 191, 203 f.; offen gelassen Marotzke, 2001, Rn. 4.34, 4.165, wonach § 55 I Nr. 2 InsO durch § 105 InsO überlagert werde; zu § 17 KO Luther, 1990, S. 122, wobei dieser Ansicht ein anderes überholtes Normverständnis zu Grunde liegt. 806 Vertiefend Scherer, NZI 2004, S. 113, 114 m.w. N. 807 Scherer, NZI 2004, S. 113, 115. 808 MüKo/Kreft, InsO, 2008, § 105 Rn. 7. 809 BGH v. 25.04.2002 – IX ZR 313/99 – NJW 2002, S. 2783 ff.; Hess/Hess, InsO, 2007, § 103 Rn. 61; Kreft, FS Uhlenbruck, 2000, S. 387, 392 ff.; MüKo/Hefermehl, InsO, 2007, § 55 Rn. 118; offen gelassen Derleder/Knops/Bamberger/Heise, 2004, § 29 Rn. 56 f.

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hergeleiteten Grundsätzen muss nicht abgestellt werden; die Teilbarkeit der vertraglichen Leistung des Insolvenzgläubigers ist vielmehr unter dem Blickwinkel einer unnötigen Masseschmälerung insolvenzrechtlich zu modifizieren810. Stahmer811 ist zuzustimmen, dass sich bei einem gesetzestypischen Darlehensvertrag die Valutierungs- und die Belassungspflicht des Darlehensgebers jeweils in separierbare Komponenten zerlegen lassen, denen eine wertschöpfende und bewertbare Komponente des Darlehensnehmers nicht unbedingt gegenleistungsbezogen zuzuordnen ist. Aus der Teilvalutierung folgt ein bewertbarer Rückzahlungsanspruch nach § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB. Korrespondierend zu der zeitraumbezogenen Belassungskomponente lässt sich der intervallbezogene Zinsanspruch nach § 488 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB einstufen. Inwieweit im Rahmen dieser Bewertung Vertragskalkulationserwägungen des Darlehensgebers einzufließen haben oder ob diese kategorisch zu negieren sind812, soll nicht vertieft werden, da eine Teilbarkeit der wechselseitigen Leistungspflichten gemäß der Sanierungskonsortialkreditabrede aus anderen Gründen nicht annehmbar ist. (b) Die „außergerichtliche Sanierungszweckabrede“ überlagert nicht nur das ausgereichte oder das noch nicht ausgereichte konsortiale Sanierungsdarlehen, sondern diese Zweckabrede wird laut dem Sanierungskonsortialdarlehen als privatautonome Entscheidung der außergerichtlichen Darlehensvertragsparteien in ein Gegenseitigkeitsverhältnis erhoben813. Die Ausdehnung des Synallagmas verstößt nicht gegen § 119 InsO und stellt keine Umgehung dieser Norm dar, sondern über die Valutierung und Belassung der Valuta soll vertragsimmanent die außergerichtliche Sanierung des Kreditnehmers erzielt werden. Der Kreditnehmer hat dies mit der Entrichtung des vereinbarten Darlehenszinses gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB gegenleistungsbezogen zu vergüten814. Die „außergerichtliche Sanierungszweckabrede“ als eine nicht nur im konditionellen Synallagma stehende, wechselseitige Pflicht zwischen den Vertragsparteien kann im weiteren Fortbestand des Vertrages weder durch die Insolvenz noch durch die Erfüllungswahl des Verwalters gemäß § 105 S. 1 InsO beschnitten werden; dies wäre aber durch den Verweis des Darlehensgebers auf die Insolvenzquote schlussfolgernd aus § 105 S. 2 InsO der Fall. Ein außergerichtliches Sanierungskonzept und dessen außergerichtliche Umsetzung sind mit der gerichtlichen Umsetzung unter Aufteilung des Sanierungskreditvolumens und dem Verweis des konsortialen Sanierungskreditgläubigers auf eine Insolvenz810

Im Ansatz ähnlich Beck/Depré/Ringstmeier, 2003, § 14 Rn. 35 ff. Stahmer, 2002, S. 284 f. 812 Zum Streitstand Scherer, NZI 2004, S. 113, 116 m.w. N. 813 MüKo/Emmerich, 2007, vor § 320 Rn. 21, 29, wonach die im Austauschverhältnis stehenden Leistungspflichten von den Vertragsparteien gemäß § 311 Abs. 1 BGB festgelegt werden können. 814 Gegenseitigkeitsbelange unterliegen der ausdrücklichen oder einer konkludenten Vertragsabrede, vgl. Staudinger/Otto, 2004, vor § 320 Rn. 29. 811

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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quote nicht vergleichbar. Durch eine Erfüllungswahl nach § 105 S. 1 InsO würde die Vertragsidentität des ursprünglichen außergerichtlichen Sanierungskonsortialdarlehens beseitigt werden; auf die Ausführungen im Regelungskreis des § 103 InsO sei verwiesen [s. oben B.III.7.e)bb)(3)(a)]. Auch wenn der Verwalter sich bei einer Sanierung des Kreditnehmers des Instrumentariums der Insolvenzordnung bedient, kann zur Masseanreicherung kein Anspruch auf Ausreichung des restlichen Sanierungskreditvolumens folgen. Jene synallagmatisch verknüpften Leistungsversprechen können nicht im Wege einer Erfüllungswahl nach § 105 S. 1 InsO aus dem privatautonom genetisch gesetzten, synallagmatischen Wurzeln zu Gunsten einer Massemehrung enthoben werden. Eine autarke Betrachtung einer durch die Restvalutaausreichung wertschöpfenden Sanierungsleistung des Insolvenzverwalters verbietet sich. Wiederum ist die Erfüllung des Vertragsgegenstandes auf eine unmögliche Leistung gerichtet815. Schlussendlich überzeugt die These nicht, dass sich der Sanierungskonsortialkreditgläubiger durch seine „teilweise“ Vorleistung bewusst den Insolvenzrisiken ausgesetzt habe und diesem dadurch der Schutz aus den funktionell synallagmatischen Leistungsverpflichtungen verwehrt sei816. Jene Vorleistungskomponente ist gemäß dem außergerichtlichen Sanierungskonzept Ausfluss des privatautonom gesetzten Leistungsgegenstandes und kann nicht den Inhalt der im Austauschverhältnis stehenden Leistungspflichten beschränken. Dies gilt es auch über § 105 S. 1 InsO zu wahren und nicht mit Argumenten des Masseschutzes und der Gläubigergleichbehandlung zu konterkarieren817. (3) Ungeachtet dessen ist nicht nur nach einer Erfüllungswahl des Verwalters, gestützt auf den hier leer laufenden Tatbestand des § 105 InsO, sondern auch schon nach der Verfahrenseröffnung vor einer etwaigen Wahlausübungsmöglichkeit dem konsortialen Sanierungsdarlehensgeber ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 490 Abs. 1 BGB bzw. gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk zuzubilligen. § 41 InsO steht, wie eingangs beschrieben, der Ausübung dieser Gestaltungsrechte nicht entgegen. Entsprechend den Ausführungen zu § 103 InsO stellen diese gesetzlichen oder vertraglichen, außerordentlichen Kündigungsrechte keine unzulässige Einschränkung des Normbereichs der §§ 105 S. 1, 119 InsO dar. Mangels Teilbarkeit der Erfüllungswahl 815 Zum Regelungsbereich des § 105 InsO für den „allgemeinen Darlehensvertrag“ MüKo/Kreft, InsO, 2008, § 105 Rn. 15; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 2003, § 105 Rn. 19; für eine analoge Anwendung HK/Marotzke, InsO, 2006, § 105 Rn. 13; Kübler/ Prütting/Titelnot, InsO, 8/98, § 105 Rn. 9, zur Sicherstellung der Kapitalbelassungspflicht des Darlehensgebers in der Insolvenz des Darlehensnehmers ohne Auseinandersetzung mit § 490 Abs. 1 BGB; sehr weitgehend Kreft, FS Uhlenbruck, 2000, S. 387, 392 ff.; undeutlich Obermüller, 2007, Rn. 5.275. 816 So aber statt vieler Laudenklos/Sester, ZIP 2005, S. 1757, 1760 f., den Insolvenzfall des Darlehensgebers betrachtend. 817 Im Ergebnis wohl auch Häsemeyer, 50 Jahre BGH, Band III, 2000, S. 725, 731 f.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

für das vorstehende konsortiale Sanierungsdarlehen wird die Masse durch die Ausübung eines gesetzlichen oder vertraglichen Gestaltungsrechtes nicht verkürzt818, sondern ein Vorgehen nach § 105 InsO manifestiert die Gefährdung des konsortialen Sanierungsdarlehensrückerstattungsanspruches. dd) Der Normbereich des § 108 Abs. 2 InsO für das Sanierungskonsortialdarlehen (1) Die mit Wirkung zum 01.07.2007 in Kraft getretene gesetzliche Vorschrift des § 108 Abs. 2 InsO819 regelt den fortwährenden Bestand eines Darlehensschuldverhältnisses, soweit die Darlehensvaluta entsprechend den vertraglichen Absprachen ausgereicht und sofern über das Vermögen des Darlehensgebers das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Gemäß § 108 Abs. 2 InsO heißt es: „Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde“. Damit wurde laut Wortlaut der Absatz 2 dieser Norm auf den Darlehensgeber in tatbestandlicher Hinsicht eingeschränkt; dies unabhängig, ob das Darlehen von einem Kreditinstitut, einem sonstigen Unternehmer oder einem Verbraucher verzinslich ausgereicht wurde820. Sollte der konsortiale Sanierungskreditgeber in Insolvenz fallen, kann das ausgereichte Sanierungskreditvolumen nicht vorzeitig von dessen Insolvenzverwalter auf Grund der Verfahrenseröffnung zurückgefordert werden821. Ordentliche oder außerordentliche Kündigungsrechte auch des Darlehensgebers als Insolvenzschuldner bleiben hiervon aber unberührt822; der Verwalter hat die vertraglichen Rechte und Pflichten wie vor einer Verfahrenseröffnung. Für den nicht valutierten Teil kann der Verwalter des insolventen Darlehensgebers die Erfüllung verweigern, so dass der Anspruch nach § 488 Abs. 1 S. 1 BGB erlischt, dies unabhängig von dem Bestehen ordentlicher oder außerordentlicher Kündigungsrechte823. Wie abermals Obermüller824 konstatierte, fehlt eine höchst818

Zur Insolvenzfestigkeit des § 273 Abs. 1 BGB Schwörer, 2000, Rn. 217 ff. Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.04.2007, BGBl. 2007, Teil I Nr. 13, S. 509, 510. 820 Braun/Kroth, InsO, 2007, § 108 Rn. 17a; MüKo/Eckert, InsO, 2007, § 108 Rn. 211; a. A. Marotzke, FS Westermann, 2008, S. 427, 431; ders., ZInsO 2006, S. 300, 302. Der Streit, der anlässlich des am 17.09.2004 vorgelegten Referentenentwurfs entfachte, ist letzten Endes nur hinsichtlich des Anwendungsbereiches der Norm obsolet (RefE eines Gesetzes zur Änderung der InsO, des KWG und anderer Gesetze, Ehricke, ZIP 2004, S. 2262 ff.; abgedruckt in ZInsO 2004, S. 1016 ff.). 821 Begr. zum RefE v. 16.09.2004, S. 23 und Gesetzentwurf v. 28.06.2006, S. 36, wonach der Darlehensgeber mit Auszahlung der Kreditvaluta seine einzige Hauptleistungspflicht erfüllt haben soll. Marotzke, FS Westermann, 2008, S. 427, 432 ff., zur Aushöhlung der Rechtsfolgen aus § 108 Abs. 2 InsO über die Rechte nach §§ 129 ff. InsO. 822 So auch MüKo/Eckert, InsO, 2007, § 108 Rn. 207. 819

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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richterliche Rechtsprechung zu der Frage, ob der Anwendungsbereich des § 103 InsO eröffnet ist, falls der (konsortiale) Sanierungsdarlehensgeber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des zu sanierenden Kreditnehmers die Sanierungskreditvaluta vollumfänglich ausbezahlt habe. Durch das Inkrafttreten des § 108 Abs. 2 InsO durch den Gesetzgeber gemäß der amtlichen Begründung zum Gesetzentwurf vom 28.06.2006 zu Nr. 17 wird mit der Einfügung des neuen Absatzes 2 die Rechtsunsicherheit für den Insolvenzfall des Darlehensgebers beseitigt825, da diese nur unmittelbar auf die Planungssicherheit des zu sanierenden Kreditnehmers für den Insolvenzfall des Darlehensgebers abstellt. Zur aufgeworfenen Frage äußert sich die gesetzliche Kodifikation nicht, auch die Begründung zum Gesetzentwurf kann zur Beantwortung jener Frage nichts beitragen826. (2) Auf Grund der synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung gemäß § 488 BGB beruht die in § 108 Abs. 2 InsO beschriebene Rechtsfolge für den Fall der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des zu sanierenden Kreditnehmers auf einer normgerechten Auslegung des § 488 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. § 103 Abs. 1 InsO. Auch das Insolvenzvertragsrecht nach den §§ 103 ff. InsO folgt den allgemeinen Regeln des Schuldrechts. Ein anderes Ergebnis bedarf vielmehr der gesetzlichen Legitimation. D.h., selbst bei vollumfänglicher Ausreichung der Sanierungskreditvaluta hat der Verwalter in der Insolvenz des Kreditnehmers ein Wahlrecht nach § 103 InsO; Kündigungsrechte des konsortialen Sanierungskreditgläubigers bleiben hiervon unberührt. Unbeantwortet lässt der Gesetzgeber ebenso die strittige Frage, wie das teilweise valutierte Darlehen in der Insolvenz des Darlehensnehmers zu behandeln ist827. Für vorstehende Betrachtung im Verhältnis des konsortialen Sanierungskreditgebers gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer und bei der Insolvenzeröffnung über das Vermögen von Letzterem ändert sich ebenso nicht durch § 108 Abs. 2 InsO die eingangs dargestellte, rechtliche Betrachtung [s. oben B.III.7. e)bb) und cc)]828. Keinesfalls werden hierdurch konsortiale Sanierungskreditfor823 Ebenso Freitag, ZIP 2004, S. 2368, 2371; MüKo/Eckert, InsO, 2007, § 108 Rn. 209. 824 Obermüller, ZInsO 2005, S. 1079, 1083; ders., ZInsO 2002, S. 97, 103; Uhlenbruck/Berscheid, 2003, § 103 Rn. 21 m.w. N. 825 Braun/Kroth, InsO, 2007, § 108 Rn. 17a, 26a; so bereits Engert/Schmidl, WM 2005, S. 60, 68; Freitag, ZIP 2004, S. 2368, 2370; zur Mindermeinung im Schrifttum siehe exemplarisch Kuder, ZInsO 2004, S. 1180, 1181 Fn. 7 und 8. 826 MüKo/Eckert, InsO, 2007, § 108 Rn. 204, wonach sich der Gesetzgeber selbst mit dieser Frage nicht weiter auseinandersetzte, aber ohne eigene Positionierung. 827 Zu dieser Kritik bereits Freitag, ZIP 2004, S. 2368, 2371; a. A. Hamburger/Ahrendt, InsO, 2007, § 108 Rn. 23; Pape, NZI 2007, S. 481, 483 ohne nähere Sachauseinandersetzung. 828 Obermüller, 2007, Rn. 5.270; ders., ZInsO 2005, S. 1079, 1083; Kudert, ZInsO 2004, S. 1180 ff.; wohl auch Ehricke, ZIP 2004, S. 2262, 2266; a. A. MüKo/Eckert, InsO, 2007, § 108 Rn. 205; Marotzke, ZInsO 2004, S. 1063 f.; ders., ZInsO 2004,

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

derungen zu Masseforderungen aufgewertet829. Im Rahmen des tersuchten Problemkreises hat der Gesetzgeber die über § 103 Grundregel des Masseschutzes nicht durch eine Einschränkung wahlrechtes bei Dauerschuldverhältnissen im Falle der Insolvenz nehmers begrenzt830.

vorliegend unInsO statuierte des Verwalterdes Darlehens-

ee) Zwischenergebnis Der Verweis allein auf den Télos des § 490 Abs. 1 BGB ist zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung des außergerichtlichen Sanierungskonsortialdarlehens in Hinblick auf das Verwalterwahlrecht nach § 103 Abs. 1 bzw. 105 S. 1 InsO zu vordergründig. Gegenstand des Verwalterwahlrechtes ist ein Erfüllungsanspruch, d.h. der Anspruch auf Ausreichung und vertragsgemäße Belassung der Sanierungskonsortialkreditvaluta. Vertragszweck laut außergerichtlicher Absprache war die außergerichtliche Sanierung des Kreditnehmers mit entsprechender Ausreichung und Belassung der konsortialen Sanierungsdarlehensvaluta. Selbst wenn die gesamte Darlehensvaluta als gesicherter Masseanspruch nach den §§ 103 Abs. 1, 55 Nr. 2 1. Alt. InsO bzw. § 55 Abs. 2 S. 2 InsO einstufbar wäre, kann mit dieser Valuta nicht die Sanierung des Kreditnehmers über die Bandbreite der Gestaltungsoptionen des Insolvenzantragsverfahrens oder des eröffneten Insolvenzverfahrens in Betracht gezogen werden. Die Bank kann bei Absehen des Scheiterns der Sanierung dieses Konsortialdarlehen nicht nur ordentlich, sondern auch außerordentlich gemäß § 490 Abs. 1 BGB bzw. nach Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk kündigen. § 119 InsO steht dieser Vertragsbeendigung weder im Insolvenzeröffnungsnoch im eröffneten Verfahren über das Vermögen des Kreditnehmers entgegen. Die Aufhebung von vertraglichen Lösungsklauseln gemäß individualvertraglicher Abstimmung oder auf der Grundlage der Vereinbarung allgemeiner Geschäftsbedingungen kann aber unter Umständen über das Insolvenzanfechtungsrecht nach den §§ 129 ff. InsO als ein sachgerechtes Sicherungsinstrumentarium der Gläubigergleichbehandlung durchgesetzt werden. Ziffer 19 AGB-Bk knüpft weder mittelbar noch unmittelbar an eine Insolvenzeröffnung oder den Eintritt eines Insolvenzgrundes bzw. der Stellung eines Eigen- oder Fremdantrages an; S. 1273, 1276 ff., 1280; ders., ZInsO 2006, S. 300, 301 f. zur Mißdeutung in Hinblick auf Kontokorrentkredite und der berechtigten Kritik an dem gesetzlichen Wortlaut; Fleckner, WM 2004, S. 2051, 2054; vgl. zur überholten Rechtsauffassung im Konkurs des Darlehensgebers Schmidt, JZ 1976, S. 756, 759 f., 761, der selbst eine analoge Anwendung des § 728 BGB für das noch nicht gewährte Darlehen befürwortete; hierfür fehlt es jedoch an einer planwidrigen Regelungslücke. 829 So bereits Kuder, ZInsO 2004, S. 1180, 1181. 830 Vertiefend zu den fallen gelassenen gesetzgeberischen Motiven bei Dauerschuldverhältnissen, diese dem Verwalterwahlrecht zu entziehen, Freitag, ZIP 2004, S. 2368, 2372 Fn. 42.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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durch die positive Sanierungsprognose bei Kreditvertragsabschluss wird eine Anfechtung in der Regel nicht zum Erfolg führen831. Da die rechtmäßige Sanierung des Kreditnehmers mit Hilfe der Ausreichung der konsortialen Sanierungskreditvaluta inklusive der gesetzlichen oder vereinbarten Kündigungsrechte bei Vermögensverfall des Kreditnehmers gemäß § 490 Abs. 1 BGB bzw. nach Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk nicht einen Forderungsausfall der anderen Gläubiger bezweckt, die Gläubiger hingegen über den operativen Geschäftsbetrieb des Kreditnehmers in der Sanierungsphase nachhaltig befriedigt werden sollen, wird es schon an einer Gläubigerbenachteiligung mangeln. Zwar ist Wortberg832 zuzustimmen, dass für eine Gläubigerbenachteiligung nach § 133 InsO auch eine mittelbare Rechtshandlung, welche die Ausübung eines Gestaltungsrechtes und in Folge das Scheitern der Sanierung des Kreditnehmers erst ermöglichte, dem Anfechtungsrecht unterliegt, eine autarke Betrachtung von vorbezeichneten Kündigungsschutzklauseln muss aber ausscheiden. Eine Endlosbindung des Gläubigers, welcher in der Unternehmenskrise ein Sanierungskreditengagement übernimmt bzw. in Gang setzt, ist vom Ansatz her sanierungsfeindlich. Die Sanierung eines kriselnden Unternehmers wird nicht durch vorbezeichnete vertragliche oder gesetzliche Kündigungsrechte beeinträchtigt, denn die außergerichtliche, konsortiale Sanierungskreditfinanzierung basiert auf einem außergerichtlichen, Erfolg versprechenden Sanierungskonzept. Kann dieses Konzept durch den Eintritt der Insolvenz nicht mehr umgesetzt werden, so ist eine Ausweitung der Ratio des § 112 InsO als auch des § 119 InsO keineswegs indiziert. Ein konsortialer Sanierungskreditgläubiger würde in Hinblick auf die Haftungsgefahren einen Abschluss eines Sanierungskreditvertrages ablehnen, wenn er nicht im Wege der Privatautonomie konkret gefasste vertragliche Kündigungsrechte in tatbestandlicher Hinsicht wahrnehmen darf. Die Möglichkeit einer Betriebsfortführung im Insolvenzantragsverfahren oder nach einer Verfahrenseröffnung kann nicht über einen vereinbarten und/oder ausgereichten, außergerichtlichen konsortialen Sanierungskredit erkauft werden, sofern dieser oder der unter Umständen zu Grunde liegende Sanierungsvertrag mit dem Kreditnehmer nur die außergerichtliche Sanierung umfasste. Ein Schweigen des Sanierungs- oder Sanierungskreditvertrages in dieser Hinsicht geht zu Lasten der Insolvenzmasse; d.h. die Masse begünstigende Umstände hat gegebenenfalls der Verwalter darzulegen und zu beweisen. Dass die Insolvenzordnung gemäß § 1 S. 1 InsO auch auf eine Sanierung des Insolvenzschuldners gerichtet ist, kann nicht als Erwägungsgrund zur Auslegung des § 119 InsO über ein Verbot vorbeschriebener Kündigungsklauseln eine Stütze finden833. Übt der konsortiale Sanierungsdarlehensgläubiger wirksam sein ge831

Im Ergebnis auch Wortberg, ZInsO 2003, S. 1032, 1035. Wortberg, ZInsO 2003, S. 1032, 1035 f. 833 Im Ergebnis Wortberg, ZInsO 2003, S. 1032, 1034; Obermüller, ZInsO 2002, S. 97, 101 f.; a. A. Stahmer, 2002, S. 211, 406 für Ziffer 19 Abs. 3 S. 2 AGB-Bk a. F. 832

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

setzliches oder vertragliches Kündigungsrecht aus, ist dem Verwalter ein (weiteres) Vorgehen nach den §§ 103, 105 InsO versperrt. Zudem ist die Erfüllungswahl des Verwalters bezogen auf den originären Vertragsgegenstand sowohl im Rahmen des § 103 Abs. 1 InsO als auch nach § 105 S. 1 InsO auf eine unmögliche Leistung gerichtet. 8. Der Tatbestand des § 490 Abs. 3 BGB a) Die allgemeinen Vorschriften, §§ 313, 314 BGB Gemäß § 490 Abs. 3 BGB bleiben die Vorschriften der §§ 313 und 314 BGB unberührt, ohne jedoch dem Rangverhältnis der in Bezug genommenen Normen nur im Ansatz normativ nachzugehen. Nach Schwintowski stellen § 490 Abs. 1 und § 314 Abs. 1 BGB eine normative Einheit dar, wobei erstere Norm in tatbestandlicher Hinsicht spezieller ist und die Vorschriften der §§ 313, 314 BGB verdrängt834. § 314 BGB kann gemäß § 313 Abs. 3 S. 2 BGB die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage bei Dauerschuldverhältnissen verdrängen835. § 490 Abs. 1 BGB ist in tatbestandlicher Hinsicht enger. D.h., fällt der Kündigungsumstand dem Grunde nach unter diese Norm, ist aber selbst eine Gefährdung des Rückzahlungsanspruches abzulehnen, so muss der Tatbestand des § 314 Abs. 1 BGB für diesen Kündigungsumstand gesperrt sein836. Die weite Formulierung der allgemeinen Kündigungsvorschrift des § 314 Abs. 1 BGB kann dem Sanierungskonsortialkreditgeber für diesen Kündigungsumstand [s. oben B.III.7.a)dd)] kein Recht zusprechen, es sei denn, es liegt eine zusätzliche, nicht die Abmahnung erfordernde Vertragspflichtverletzung durch den Kreditnehmer vor. Ergänzend zu § 490 Abs. 1 BGB ist anzuführen, dass weder eine Beendigung bzw. Anpassung des konsortialen Sanierungsdarlehensvertrages, gestützt auf § 314 bzw. § 313 BGB, im Insolvenzantragsverfahren oder nach einer Verfahrenseröffnung durch eine analoge Anwendung des § 112 Nr. 2 InsO oder § 119 InsO gesperrt ist. Diese gesetzlichen Vorschriften sind zudem über den gesetzgeberischen Normzweck des § 103 InsO begrenzt. Auch eine etwaige Aus834 Juris/Schwintowski, 28.09.2006, § 490 Rn. 3, 27; Derleder/Knops/Bamberger/ Reiter/Methner, 2004, § 28 Rn. 104 f.; Kümpel, 2004, Rn. 5.49; MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 46, 49; Sonnenhol, WM 2002, S. 1259, 1265; Vuia, 2007, S. 363 f.; AG Köln v. 07.03.2007 – 71 IN 609/06 – NZI 2007, S. 666, 668; a. A. BankRHdb/Bruchner/Krepold, 2007, § 79 Rn. 143, 147 zu § 313 BGB und BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 67 zu § 313 BGB; Mülbert, WM 2002, S. 465, 473; offen gelassen Becher/ Gößmann, BKR 2002, S. 519, 525; Marotzke, KTS 2002, S. 1, 14 Fn. 14; vgl. zum vertretenen Meinungsspektrum Felke, 2002, S. 45, 46. 835 Freitag, WM 2001, S. 2370, 2377. 836 Freitag, WM 2001, S. 2370, 2377; Wittig, WM 2002, S. 145, 149; undeutlich BankRHdb/Lwowski/Wunderlich, 2007, § 77 Rn. 35 für den Krediteröffnungsvertrag; a. A. AnwK/Reiff, 2005, § 490 Rn. 18; Heermann, 2003, § 21 IV 4 Rn. 84, 86; im Ergebnis offen gelassen Oetker/Maultzsch, 2004, S. 248.

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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strahlungswirkung des § 103 InsO auf das Insolvenzantragsstadium837 schränkt den Regelungsbereich der §§ 313, 314 BGB nicht ein, auch wenn ausschließlich die schlechten Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers, d.h. seine materielle Insolvenz, tatbestandsausfüllend sein sollten und der Normbereich des § 490 Abs. 1 BGB nicht betroffen wäre. Sollten Pflichtverletzungen oder Umstände vorliegen, die nicht unmittelbar auf eine materielle Insolvenz des Kreditnehmers gründen, sich aber auf einen Veranlassungszeitpunkt vor einer Erfüllungswahl des Verwalters beziehen, so kann der konsortiale Sanierungskreditgläubiger sich auch nach einer Verfahrenseröffnung und nach einer zugegangenen Erfüllungswahl gemäß § 103 Abs. 1 InsO auf § 313 BGB bzw. § 314 BGB berufen838, vorbehaltlich deren weiterer Tatbestandserfüllung. b) Die Unsicherheitseinrede, § 321 BGB § 490 Abs. 3 BGB ist nicht dahingehend zu verstehen, dass als weitere gesetzliche Normen in Hinblick auf eine Lösung vom Vertrag nur die §§ 313, 314 BGB in Frage kommen839. Der Anwendungsbereich des § 321 BGB umfasst auch synallagmatische Darlehensverträge840 und bezieht sich auf den Darlehenszinsanspruch aus § 488 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB, somit auch auf ein Sanierungskonsortialdarlehen, wobei das Leistungsverweigerungsrecht dem Gläubiger nur bis zu dem Zeitpunkt der Valutierung des Darlehens gewährt werden kann841. Auf den Leistungserfolg, d.h. die Darlehensverschaffungs- und die Belassungspflicht, kann nicht abgestellt werden, da danach eine in Vollzug befindliche Leistungshandlung durch den Schuldner noch unterbrochen werden könnte842; diese würde die kündigungsrechtlichen Vorschriften des konsortialen Dauerschuldverhältnisses aushebeln. Der Rückzahlungsanspruch nach § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB steht nach wie vor nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Darlehensvalutaverschaffungs- und Belassungspflicht des konsortialen Sanierungs-

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Marotzke, KTS 2002, S. 1, 22, 27. Im Ergebnis wohl auch HK/Marotzke, § 103 Rn. 19. 839 MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 73; zum Konkurrenzverhältnis der abdingbaren Norm des § 321 BGB zu § 313 BGB vgl. Staudinger/Otto, 2004, § 321 Rn. 4; vor §§ 320–326 Rn. 19. 840 Zumindest in Hinblick auf den Zinszahlungsanspruch hat der Darlehensgeber eine Vorleistungspflicht, die Zur-Verfügung-Stellung und Belassung der Valuta. Vgl. Heermann, 2003, § 17 IV 2 Rn. 15; Luther, 1990, S. 95. 841 MüKo/Berger, 2008, § 488 Rn. 9; MüKo/ders., 2008, § 490 Rn. 73. Nach Valutierung des Dauerschuldverhältnisses sind die außerordentlichen Kündigungsvorschriften einschlägig, Staudinger/Otto, 2004, § 321 Rn. 4. 842 Staudinger/Otto, 2004, § 321 Rn. 8, 44 f.; a. A. Erman/Westermann, 2008, § 321 Rn. 13 zum sog. Stoppungsrecht bei teilweiser Valutierung des Darlehens, dies gestützt auf Art. 71 Abs. 2, Abs. 3 CISG analog. 838

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kreditgebers843, sondern der Darlehenszinsanspruch nach § 488 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB weist jenes Gegenseitigkeitsverhältnis auf. Im Gegensatz zu § 321 BGB a. F. besteht ein Leistungsverweigerungsrecht des Vorleistungspflichtigen nicht nur bei einer wesentlichen Vermögensverschlechterung nach dem Vertragsschluss, sondern schon dann, wenn die Anspruchsgefährdung zwar bei Vertragsschluss bestand, aber erst danach erkennbar wurde844. Das Leistungsverweigerungsrecht würde zur Sicherung der gläubigerseitigen Ansprüche ein milderes Mittel als die im Zweifel bestehende Kündigung nach § 490 Abs. 1 BGB845 bieten; danach wäre sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht ein wesentlich geringerer Gefährdungsgrad erforderlich. Vor dem Hintergrund jener postulierten Erklärungsobliegenheit im Rahmen des § 490 Abs. 1 BGB und der Tatsache, dass zur Rückerstattung des Darlehens im Sinne des § 490 Abs. 1 BGB auch aufgelaufene Zinsen zählen bzw. für die Bewertungsfrage einer etwaigen Anspruchsgefährdung auch auflaufende Zinsen als Aktivposten mit eingerechnet werden müssen846, wird der Normbereich des § 321 BGB für das konsortiale Sanierungsdarlehen verdrängt847. Ansonsten würde die erschwerte, kreditgeberseitige Kündigung umgangen werden. Zudem lässt sich ein separierbarer Gefährdungsbereich des Zinsanspruches von jener Rückerstattungsverpflichtung im Sinne des § 488 Abs. 1 S. 2 BGB m. E. nicht eruieren, so dass für das zu untersuchende Sanierungskonsortialdarlehen die dispositive Norm des § 321 BGB von den Parteien gemäß Sanierungsabrede für den außergerichtlichen Bereich konkludent abbedungen ist. Das Recht des Gläubigers, gemäß § 321 Abs. 2 S. 2, S. 3 BGB vom Darlehensvertrag nach erfolglosem Fristablauf zurückzutreten, würde gemäß der postulierten Erklärungsobliegenheit auch vor Valutierung des Darlehens den Normbereich des § 490 Abs. 1 BGB tangieren. Für die außergerichtliche Sanierungskreditfinanzierung ist dieser Umstand nicht zu rechtfertigen. Eine Berufung des Sanierungskonsortialkreditgebers auf diese Einrede kann aber zumindest im eröffneten Verfahren über das Vermögen des Kreditnehmers einschlägig sein, sofern das Darlehen noch nicht valutiert wurde848. Gemäß dem 843

AnwK/Reiff, 2005, § 488 Rn. 5; Staudinger/Hopt/Mülbert, 1989, § 607 Rn. 22. Marotzke, KTS 2002, S. 1, 13 ff. im Verhältnis zu § 112 Nr. 2 InsO; Staudinger/Otto, 2004, § 321 Rn. 28, 30, 32 zum Ausschluss der dilatorischen Einrede bei Erkennbarkeit für den vorleistungspflichtigen Kaufmann. 845 AnwK/Reiff, 2005, § 490 Rn. 19; Palandt/Weidenkaff, 2008, § 490 Rn. 5, 8; MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 73. 846 Siol, FS Hadding, 2004, S. 1157, 1161. 847 Offenlassend Erman/Westermann, 2008, § 321 Rn. 3; BankRHdb/Lwowski/Wunderlich, 2007, § 77 Rn. 29 für den Krediteröffnungsvertrag; missverständlich zum Konkurrenzverhältnis zu § 490 Abs. 1 BGB AnwK/Tettinger, 2005, § 321 Rn. 6, 16. 848 Für das normale Darlehen: Nur die Gefährdung eines Anspruches gegen die Masse führe zu einer Einrede aus § 321 BGB, Erman/Westermann, 2008, § 321 Rn. 10; HK/Marotzke, InsO, 2006, § 103 Rn. 47; Jäger/Henckel, KO, 1997, § 17 844

III. Einschränkung des konsortialen Kündigungsrechtes

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Sanierungskreditcharakter ist es dem Vorleistungspflichtigen in diesem Stadium – den Anwendungsbereich der §§ 103, 105 InsO für dieses Sanierungskonsortialdarlehen einmal unterstellt – nicht zuzumuten, dass er seine Hauptleistung aus einem gegenseitigen Vertrag erbringen muss, auch wenn sein Anspruch auf die Gegenleistung noch nicht gemäß § 490 Abs. 1 BGB gefährdet wäre849. Die außergerichtliche Sanierungskreditabrede in Form des Verschaffens und des Belassens der Sanierungskreditvaluta nach § 488 Abs. 1 S. 1 BGB ist mit der kreditnehmerseitigen Zinszahlungspflicht aus § 488 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB synallagmatisch verknüpft850. Eine normkollisionsrechtliche Erwägung analog zu § 112 Nr. 2 InsO bzw. aus § 119 InsO851 ist nach der allgemeinen Bestimmung des § 321 BGB nicht einschlägig. c) Regelungen durch AGB-Bk Die neue AGB-Fassung gilt seit dem 01.04.2002 sowohl für Neuverträge als auch für eine einvernehmliche Übernahme durch die Altvertragsparteien852. Die AGB-Bk versuchen in Ziffer 19 Abs. 3 S. 2, das außerordentliche Kündigungsrecht durch eine nicht abschließende Fallgruppenbildung zu präzisieren853. Der Wortlaut von Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. AGB-Bk ist entgegen § 490 Abs. 1 BGB sprachlich ungenau. Einerseits soll kündigungsbegründend die wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers sein – von dem semantischen Sinngehalt854 des ersten Halbsatzes muss jene wesentliche Vermögensverschlechterung sich auch auf die Werthaltigkeitsfrage einer gestellten Sicherheit beziehen –, andererseits wird im zweiten Halbsatz in alternativer Form zum eben beschriebenen Gefährdungsanspruch im Sinne des § 490 Abs. 1 BGB – dem Rückzahlungsanspruch nach § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB – Rn. 137; Luther, 1990, S. 97; a. A. wohl MüKo/Kreft, InsO, 2008, § 103 Rn. 29, der mit einer Verfahrenseröffnung eine Vorleistungspflicht des Gläubigers ablehnt. 849 Vgl. Stahmer, 2002, S. 190 zur Rechtslage vor dem 01.01.2002. 850 Zur Ausdehnung des funktionellen Synallagmas durch Parteiabrede Erman/Westermann, 2008, § 321 Rn. 3. 851 Vertiefend Marotzke, KTS 2002, S. 1, 15 ff. in Bezug auf ein Pacht- oder Mietverhältnis. 852 Auf den Ausnahmefall und die Folgeprobleme, dass der Sanierungskonsortialkredit noch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung vom 01.01.2000 zum Gegenstand hat, der Kreditnehmer gemäß Ziffer 1 Abs. 2 AGB Banken (2000) den neuen Bedingungen widersprach, der § 490 Abs. 1 BGB ab 01.01.2003 auch für Altverträge galt und somit ein Widerspruch zu Ziffer 19 Abs. 3 AGB Banken (2000) bestehen könnte, wird nicht weiter eingegangen. Vertiefend zur Änderung der AGBBk in der Fassung vom 01.04.2002 Bunte, AGB-Bk, 2007, Nr. 1 Rn. 74 ff. 853 Wittig/Wittig, WM 2002, S. 145, 150; auch das nicht valutierte Darlehen fällt in den Anwendungsbereich der Ziffer 19 Abs. 3 AGB-Bk, so auch BankRHdb/Bunte, 2001, § 24 Rn. 27 ff. 854 Zur Schließung semantischer Spielräume bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch Auslegung Rüßmann, BB 1987, S. 843, 844.

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ein generalklauselartiger Gefährdungspassus, „die Erfüllung einer sonstigen Verbindlichkeit gegenüber der Bank“, gleichrangig festgeschrieben. Entgegen Ziffer 19 Abs. 3 S. 2 AGB-Bk a. F. rechtfertigt diese Gefährdung eine außerordentliche Kreditkündigung nur, wenn zudem die kreditgeberseitige Verbindlichkeit auch unter Verwertung einer bestehenden Sicherheit gefährdet ist, so dass auf den Eintritt oder den drohenden Eintritt einer wesentlichen Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen diesbezüglich nicht mehr abgestellt werden muss. Dies folgt auch nicht aus dem Wortlaut und dem Sinngehalt der Bestimmung. Durch die Adaptierung des generalklauselartigen weiten Verbindlichkeitsgefährdungstatbestandes an eine konkrete Sicherheitenerwartungsprognose wird die damit verbundene Einschränkung der außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit damit nicht an der Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 1 BGB scheitern und nicht zu einer Unwirksamkeit dieser AGB führen855. Diese alternative Kündigungsmöglichkeit ist trotz allem klar umrissen und nicht inhaltlich unbestimmt. Vorbeschriebene postulierte Nachbesicherungsfragen [s. oben B.III.7.b)cc)] entsprechend den Ausführungen zu § 490 Abs. 1 BGB umfassen nur den ersten Halbsatz dieser AGB-Bestimmung. Im Wege der objektiven Auslegung von Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 2. Hs. AGB-Bk ist dies ermittelbar. Sollte trotz allem im Einzelfall eine kreditnehmerorientierte Nachbesicherungsfrage erkennbar werden, besteht die Möglichkeit einer inhaltlichen Lückenschließung der AGBBk im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung856. Nicht zuletzt ist fraglich, ob im Rahmen der Eruierung des Auslegungsergebnisses unter den Parametern einer weiterhin Erfolg versprechenden Sanierungsprognose jener außerordentliche Kündigungsgrund nach Ziffer 19 Abs. 3 S. 2 2. Sp. 2. Hs. AGB-Bk durch den Sanierungszweck überlagert und somit konkludent abbedungen wurde857. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk hat die gesetzliche Vorschrift des § 490 Abs. 1 BGB, wie beschrieben, zum gesetzlichen Leitbild858. Die Valutierung des Kredites soll nach dem AGB-Text eine erneute Zumutbarkeitserwägung für den Kreditgeber nicht ausdrücklich zur Folge haben; eine Unzumutbarkeitsprüfung wird aber letztendlich auch hieran, ähnlich dem Regelungsbereich zu § 490 Abs. 1 BGB, im Rahmen der Berücksichtigung der Belange des zu sanierenden Kreditnehmers ansetzen. Regelungsgegenstand der Ziffer 19 Abs. 3 S. 3 AGB-Bk ist die Rechtsfolge aus § 314 Abs. 2 BGB.

855 Feststellend, aber nicht weiter problematisierend für die Sanierungssituation, BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 69; allgemein zum Problembereich Juris/Schwintowski, 28.09.2006, § 490 Rn. 3. 856 Anstatt vieler MüKo/Basedow, 2007, § 305c Rn. 42 Fn. 186 m.w. N. 857 Canaris, ZHR 143 (1979), S. 113, 114, wonach ein wichtiger Kündigungsgrund bei einer positiven Sanierungsprognose nicht vorliegen wird; wohl zustimmend BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 71. 858 Undifferenziert Berger, 2002, S. 1, 19.

IV. Die Haftung aus einer fehlgeschlagenen Sanierung

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Sollte sich der Kreditnehmer beharrlich weigern, dem Sanierungskreditgeber Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse zu gewähren, so besteht für den Sanierungskonsortialkreditgeber ein Recht zur außerordentlichen Kündigung nach einer entsprechenden Abmahnung der Gegenseite, auch wenn bezüglich der Vorlage der Unterlagen weder im Sanierungsvertrag noch im Kreditvertrag hierzu Bestimmungen getroffen wurden. Bei einem ausgereichten Sanierungskreditvolumen von über A 750.000,– stützt sich dieses Kündigungsrecht insbesondere auf den Umstand, dass Kreditinstitute ihren bankaufsichtsrechtlichen Verpflichtungen aus § 18 KWG entsprechen möchten859. Der Sanierungskreditcharakter ändert nichts an dieser Verpflichtung des konsortialen Kreditgebers, sondern das Kreditausfallrisiko ist auch in der Sanierungsphase kontinuierlich zu überwachen860. Zudem vermittelt der konsortiale Sanierungskreditcharakter über eine ergänzende Vertragsauslegung dieses Recht für den konsortialen Kreditgeber. Der konsortiale Sanierungskreditgeber ist auch bei fehlender vertraglicher Absprache und unabhängig von § 18 KWG zwecks Vorlage von leistungsund finanzwirtschaftlichen Daten durch den Kreditnehmer auf die fortwährende Beurteilung der Sanierungsfähigkeit des Kreditnehmers angewiesen861.

IV. Die Haftung des Sanierungskonsortialkreditgebers aus einer fehlgeschlagenen Sanierung auf Grund der außerordentlichen Kündigung des Sanierungskonsortialkredites 1. Grundsätzliches Für nachfolgende Untersuchung wird unterstellt, dass das konsortiale Sanierungsdarlehen, gestützt auf § 490 Abs. 1 BGB bzw. Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk, kreditgeberseits außerordentlich kündbar ist, da eine entsprechende Gefährdung des Anspruches aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB im Sinne dieser Bestimmungen auf Grund eines sich deutlich abzeichnenden Fehlschlagens der Sanierung vorliegt. Die Kündigung des Sanierungskonsortialdar-

859 BGH v. 01.03.1994 – XI ZR 83/93 – NJW 1994, S. 2154; zustimmend Wenzel, WiB 1994, S. 444 f. Offenlegungspflicht nach § 18 KWG ist aber kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB, statt vieler Engert, 2005, S. 26 m.w. N.; zur notwendigen Einbeziehung in den Darlehensvertrag MüKo/Berger, 2008, § 490 Rn. 61. 860 Himmelsbach/Achsnick, NZI 2003, S. 355, 356 f., insbesondere eingehend zu der analogen Anwendung des § 18 KWG bei bankinternen Kreditlinieneinräumungen im Krisenfall. 861 I.d.S. auch für ein gewöhnliches Kreditengagement Wenzel, WiB 1994, S. 444, 445. Zum ausschließlich öffentlichen Interesse der Norm des § 18 KWG siehe Hopt, ZHR 143 (1979), S. 139, 149; Rümker, ZHR 143 (1979), S. 195, 199; Uhlenbruck, GmbHR 1982, S. 141, 151.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

lehens manifestiert fortan unmittelbar das Fehlschlagen der außergerichtlichen Sanierung862. a) Allgemeine Anforderungen an den Gläubigerschutz aa) Operatives, notleidendes konsortiales Kreditengagement Wie schon eingangs für das operative Kreditgeschäft umrissen, ist der konsortiale Kreditgeber in Form der außenkonsortialen als auch der innenkonsortialen, operativen Finanzierungsvariante nicht verpflichtet, den zugesagten oder den (teilweise) valutierten Konsortialkredit zu kündigen, auch nicht, wenn dieser kurzfristig notleidend werden würde863. Das Kreditkonsortium darf selbst bei der Entscheidung „stillzuhalten“, d.h., die Kreditlinien bzw. die Kreditzusagen werden aufrechterhalten und/oder von dem Ausspruch einer ordentlichen oder einer außerordentlichen Kündigung wird abgesehen, grundsätzlich die eigenen wirtschaftlichen Belange in den Vordergrund stellen864. Das Außenkreditkonsortium und bei der innenkonsortialen Lösung der Konsortialführer sind nicht omnipotente Wächter der Kreditinteressen der Gläubiger des Kreditnehmers865. Wenn der Kreditgeber den nahenden Zusammenbruch des notleidenden Unternehmens erkennt, besteht trotz des erheblichen Informationsvorsprungs keine Pflicht zur Kreditkündigung, soweit man sich im vormaligen operativen Kreditgeschäft als auch in der Unternehmenskrise des entsprechenden Kreditnehmers fortan gegenüber dem übrigen Rechtsverkehr neutral verhält866. Auch 862 Auf haftungsrechtliche Ansprüche des Kreditnehmers oder eines Dritten auf Grund einer rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Norm wird nicht eingegangen. 863 Für das nicht konsortiale Kreditengagement statt vieler Theewen, BKR 2003, S. 141 m.w. N. 864 Ebbing, KTS 1996, S. 327, 333; Theewen, BKR 2003, S. 141 f. 865 BGH v. 29.05.2001 – VI ZR 114/00 – NJW 2001, S. 2632, 2633; OLG Köln v. 10.09.1999 – 19 U 93/97 – ZIP 2000, S. 742, 744; OLG München v. 14.10.1993 – 19 U 3437/93 – WM 1994, S. 1028, 1030; BGH v. 26.03.1984 – II ZR 171/83 – WM 1984, S. 625, 632; v. 09.12.1969 – VI ZR 50/68 – WM 1970, S. 399, 402; v. 08.03. 1982 – II ZR 60/81 – ZIP 1982, S. 545, 547; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 38 f. 866 BGH v. 29.05.2000 – VI ZR 114/00 – NJW 2001, S. 2632, 2633; v. 18.09.1963 – VIII ZR 46/62 – WM 1963, S. 1093, 1094; in diese Richtung deutend OLG Frankfurt v. 13.01.1992 – 4 U 80/90 – WM 1992, S. 1018, 1022 f.; MüKo/Wagner, 2004, § 826 Rn. 76; BankRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 114a; Koller, JZ 1985, S. 1013, 1021; Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 242; Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 39, 41 f. Sollte der Kreditgeber für einen etwaigen Vertragsschluss auf andere Gläubiger aus eigensüchtigen Gründen im Vorfeld eingewirkt haben bzw. schutzwürdiges Interesse von diesen in Anspruch genommen haben, stellt sich natürlich die Haftungsfrage auch im Insolvenzfalle des Kreditnehmers für den konsortialen Sanierungskreditgeber, MüKo/Mertens, 1997, § 826 Rn. 145; BGH v. 29.05.1978 – II ZR 173/77 – WM 1978, S. 896 f., eine Warnpflicht des Kreditgebers statuierend.

IV. Die Haftung aus einer fehlgeschlagenen Sanierung

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ein Neugläubiger kontrahiert mit dem Kreditnehmer als seinem Schuldner ausschließlich auf eigenes Risiko. Die Verwirklichung des Risikos aus einer etwaigen Kreditunwürdigkeit des Vertragspartners ist ein geschäftstypischer Begleitumstand jeder austauschrechtlichen Vertragsbeziehung. Selbst in einer Aufwertung des Sicherheitenbestandes eines Konsortialkredites gegenüber dem Werthaltigkeitsbestand bei Vertragsschluss kann durch ein konsortiales Stillhalten sowie durch eine Nachbesicherungshandlung des Kreditnehmers in der konsortialen Stillhaltephase (Stillhaltekreditkonsortium867) nicht allein ein sittenwidriges Handeln des Stillhaltekreditkonsortiums oder der Stillhaltekreditmitkonsorten erblickt werden868. Außerdem gebietet das Bankgeheimnis in diesem Stadium vorerst weiterhin Neutralität im Außenverhältnis869. Aus den strafbewehrten, gesellschaftsrechtlichen Insolvenzantragspflichten folgt für den Sanierungskonsortialkreditgeber zudem keine Pflicht auf Stellung eines Gläubigerantrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Ebenso besteht keine Pflicht oder Obliegenheit, auf einen diesbezüglichen Schuldnerantrag hinzuwirken. Die Stillhaltemaßnahme kann sich über eine Liquiditätsausreichung anhand der unter B.I.2.a), b) und c) dargestellten Abgrenzungskriterien nicht in eine unbeachtliche Stützkreditmaßnahme als bloße Liquiditätshilfe umwandeln, sondern es liegt dann vielmehr eine konsortiale Sanierungskreditausreichung oder ein Überbrückungskonsortialkredit vor. Eine eigenständige Kreditart, „konsortialer Stützkredit“, ist in der Unternehmenskrise mangels Abgrenzungskriterien abzulehnen870. Folglich bedarf es daher auch keiner weiteren Auseinandersetzung mit den kreditgeberbezogenen Vergabe- und Haftungsfolgekriterien eigens für diese „Stützmaßnahme“.

867 Durch die Stillhalteabsprache zwischen den Konsorten kann man das Kreditkonsortium nunmehr auch als Stillhaltekonsortium bezeichnen. Zumeist ist eine Reduzierung der Blankolücke des konsortialen Kreditgebers beabsichtigt. Vgl. zur nicht einheitlichen Terminologie in der nicht konsortialen Kreditvergabepraxis Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 46; ausdrücklich Theewen, BKR 2003, S. 141, 142, 146, der die Stundungsabrede als Stillhaltemaßnahme in Form eines Überbrückungskredites von der Sanierungskreditausreichung dahingehend abgrenzt, ob dieser Abrede eine anzustellende Sanierungsprüfung zu Grunde lag, somit dies gleichstellend einer positiven Kenntnis des Kreditgebers. A. A. OLG Köln, ZIP 2002, S. 521, 523 mit der Statuierung einer unbeachtlichen Liquiditätshilfe, wobei deren tatbestandliche Anforderungen in keinster Weise bestimmt werden; ebenso die Abgrenzung zu einer Sanierungskreditmaßnahme offenlassend Rümker, ZHR 143 (1979), S. 195, 205 f. 868 Zur Abgrenzung BGH v. 14.04.64 – VI ZR 219/62 – WM 1964, S. 671 ff.; v. 27.11.1963 – VIII ZR 278/62 – WM 1964, S. 114, 116 f. 869 Im Ergebnis auch Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 242. 870 Anders wohl BGH v. 17.07.2006 – II ZR 106/05 – BKR 2007, S. 113, 114 Rz. 11 a. E., obwohl der Bestimmung zur „Insolvenzreife“ des Gesellschafters nicht näher nachgegangen wird.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

bb) Konsortiales Sanierungskreditengagement Schnittstelle auch für die angestellten allgemeinen Erwägungen ist die Vergabe von konsortialen Neukrediten in Form einer konsortialen Sanierungskreditausreichung oder zur kurzfristigen Überbrückung der Sanierungsprüfung des Kreditnehmers bzw. der Kreditnehmereinheit durch ein Überbrückungskonsortialdarlehen. Die zum Teil höchstrichterlich verwendete These, dass die Gewährung eines Sanierungskredites grundsätzlich nicht sittenwidrig sei, da die Möglichkeit des Scheiterns der außergerichtlichen Sanierung nicht nur naheliegt, sondern jeder Sanierungs(kredit)maßnahme immanent ist, und demnach „eine potentielle Schadensgeneigtheit“ für eine Vermögensschädigung auch der an der Sanierung unbeteiligten Gläubiger bestehe871, ist nicht nur eine pragmatische Grundformel, sondern das Kernelement bzw. der Ausgangspunkt der Haftungsbetrachtung einer jeden außergerichtlichen Unternehmenssanierung. Der Ausnahmefall, dass ein Sanierungskreditkonsortium ein Sanierungskonsortialdarlehen an einen Kreditnehmer nur zur Bedienung des Zins- und Tilgungsdienstes ausreicht, die Kreditvaluta nicht über das Vermögen des Kreditnehmers besichert und der Kreditnehmer nicht Schuldner von Altkreditverbindlichkeiten gegenüber dem konsortialen Kreditgeber oder einem Kreditmitkonsorten ist, mag zwar theoretisch denkbar sein872, entspricht aber nicht den kreditwirtschaftlichen Realitäten und bedarf im Rahmen dieser Untersuchung keiner weiteren Vertiefung. Weitaus gefährdender für die Gläubigergemeinschaft sind Sanierungskonsortialdarlehen mit einer deutlichen Tendenz zur Minimierung der kreditgeberbezogenen „Blankolücke“873, bezogen auf ein konsortiales Altkreditengagement oder ein Altkreditengagement eines Sanierungskreditmitkonsorten874, welches im letzteren Falle über das Sanierungskonsortialdarlehen abgefedert werden soll. Grundsätzlich kann man die „Anspruchsgenerierung“ gegen den Sanierungskonsortialdarlehensgeber aus einem „Innen“- oder einem „Außenverhältnis“, abstellend auf die Involvierung des geschädigten Personenkreises in Bezug zum 871 Im Ergebnis BGH v. 04.07.1961 – VI ZR 84/60 – WM 1961, S. 1103, 1106; v. 09.07.1979 – II ZR 118/77 – WM 1979, S. 878, 882 f.; v. 11.11.1985 – II ZR 109/84 – NJW 1986, S. 837, 838; v. 26.03.1984 – II ZR 171/83 – WM 1984, S. 625, 632; v. 22.06.1992 – II ZR 178/90 – WM 1992, S. 1812, 1823; zustimmend Henckel/Kreft/ Wenzel, 1998, S. 233, 249 f.; restriktiver BGH v. 09.12.1969 – VI ZR 50/68 – NJW 1970, S. 657, 658. 872 Theewen, BKR 2003, S. 141, 143 m.w. N. hält dies nicht nur für eine akademische Frage. 873 Ahnert, BKR 2002, S. 254, 257 bezeichnet dies als Regelfall. 874 In der Sanierungskreditpraxis wird dieser dann meist federführend auch die Rolle des Konsortialführers einnehmen, da er den Kreditnehmer schon langjährig im operativen Kreditgeschäft begleitet hat und mit den Umständen des Unternehmens vertraut ist. Letztendlich aber ist die Konsortialführerstellung nicht unbedingt eine Voraussetzung für eine etwaige Haftungsinanspruchnahme.

IV. Die Haftung aus einer fehlgeschlagenen Sanierung

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Darlehensgeber, herleiten. Potentielle Haftungsansprüche aus dem Innenverhältnis zum konsortialen Kreditgeber werden der Kreditnehmer oder der aus dem Altkreditengagement belastete Drittsicherungsgeber und aus dem Außenverhältnis der Gläubiger des Kreditnehmers oder der vormals unbeteiligte Drittsicherungsgeber besitzen875. Die Rechtsprechung möchte den Gläubigerschutz, zumeist kasuistisch judiziert, über verschiedene alternative Betrachtungen im Rahmen des Entscheidungsprozesses des Sanierungsdarlehensgebers geschützt sehen. Die Motivation zur Kreditausreichung in der Unternehmenskrise soll hierbei tragendes Wertungsmotiv für den dogmatischen Haftungsansatz sein, wobei sich die subjektive Einschätzung des Kreditgebers in Hinsicht auf die Umsetzung des Sanierungskonzeptes anhand einer zu erstellenden Sanierungsbeurteilung objektiv manifestieren lassen muss. Der kreditgeberseitige Beurteilungsrahmen wird hierbei unter Abwägung auch des gläubigergefährdenden Moments einer (konsortialen) Neukreditvergabe ermittelt. Letztendlich wird das Ergebnis eines zielführenden Informationsgewinnungsprozesses – ausgehend von der Motivationslage – plakativ mit den Begriffen einer eigennützigen oder einer uneigennützigen Kreditvergabe umschrieben. Nur die eigennützige (konsortiale) Sanierungskreditvergabe kann in der Regel zu einer abstrakten Gläubigergefährdung führen, d.h., die konsortiale Liquiditätsausreichung ist nach dem Haftungsgefüge der §§ 823 ff. BGB, insbesondere des § 826 BGB, jeweils normzweckorientiert zu messen. Der Rechtsboden für einen Anspruch aus § 826 BGB gegen den Sanierungskonsortialkreditgeber wird mit Ausreichung der Sanierungskreditvaluta gelegt. Im Gegensatz zu den tatbestandlichen Voraussetzungen einer abstrakten Gläubigergefährdung, wonach der konsortiale Sanierungskreditvertrag und die Sicherungsverträge mitsamt der Kreditsicherheitenbestellung jeweils nach § 138 Abs. 1 BGB sowohl gegenüber dem Kreditnehmer als auch gegenüber dem Drittsicherungsgeber unwirksam sein werden, erfordert § 826 BGB den Eintritt eines Schadens in der Vermögenssphäre des Anspruchsstellers876. Letztere unfreiwillige Vermögenseinbuße wird aber unzweifelhaft im Insolvenzfall des Kreditnehmers auf Seiten der Gläubiger anzutreffen sein, so dass hauptsächlich das

875

Noch differenzierender Neuhof, NJW 1999, S. 20, 24. Batereau, WM 1992, S. 1517, 1519 f.; eingehend zur Nichtigkeit der originär bestellten Drittsicherheiten und zur Lehre von der Doppelcausa Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3231 m.w. N., dem zuzustimmen ist, dass dem konsortialen Sanierungskreditvertrag ohne ausreichende Sanierungsprüfung ein kredittäuschendes und gläubigergefährdendes Moment immanent ist, da Verfügungsgeschäfte grundsätzlich wertneutral sind. Bormann, NZI 1999, S. 389, 390, 392 ff., dem darin zuzustimmen ist, dass die entwickelten Grundsätze zu den §§ 138, 826 BGB bei der Vergabe von eigennützigen Sanierungskrediten über das gesellschaftsrechtliche Sanierungsprivileg aus § 32a Abs. 3 S. 2 BGB keine Einschränkung erfahren. Er befürwortet einen Gleichlauf der Anforderungen für die Erstellung und Bewertung der kreditgeberseitigen Sanierungsprognose. 876

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beschriebene Leichtfertigkeitskriterium aus ex ante Sicht gegenüber dem Sanierungskonsortialdarlehensgeber eine entscheidende Beurteilungsgrundlage zur Beantwortung dieser Haftungsfrage bildet877. Ein besonders leichtfertiges Handeln des konsortialen Sanierungskreditgebers legt eine eventualvorsatzbezogene Handlung nahe, denn auch in vorliegendem Zusammenhang setzt der subjektive Tatbestand des § 826 BGB ein vorsätzliches Handeln des Sanierungskonsortialkreditgebers voraus. Unter anderem wird bei Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes gemäß § 826 BGB für die außergerichtliche Sanierungsphase die Tatsache prägend sein, dass der Sanierungskonsortialkreditgeber und/oder ein Sanierungskreditmitkonsorte in Kenntnis der Organe des Sanierungskreditkonsortiums das Sanierungsengagement (be)nutzen wird, um eigene oder treuhänderisch gehaltene Sicherheitenwerte zu erhöhen oder vor Rückforderungsansprüchen durch den Sicherungsgeber zu sichern. Die Ausreichung eines konsortialen Sanierungsdarlehens – der konsortialen Liquiditätsausreichung – wird in eigennütziger Weise zur Insolvenzverschleppung bzw. zur Täuschung über die Kreditwürdigkeit des zu sanierenden Kreditnehmers eingesetzt werden. Begriffliche Abgrenzungen, wonach die Einordnung der konsortialen Liquiditätsauskehr nur als zulässiger Stützkredit oder als bloße unbeachtliche Liquiditätshilfe eingestuft werden könnten, dem folgend eine Haftung aus § 826 BGB verneint werde, sind schon vom Ausgangspunkt der Haftungsbetrachtung nicht zielführend. Anknüpfungspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB ist vielmehr die beschriebene konsortiale Liquiditätsauskehr in der kreditgeberseits zu erkennenden Unternehmenskrise [s. oben B.I.1.c), B.I.2.a), b)]. Entsprechende Haftungserwägungen haben an die nachträgliche Besicherung des Sanierungskonsortialdarlehens im Rahmen eines unvertretbaren Abwägungsprozesses nach § 490 Abs. 1 BGB oder gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk anzuknüpfen. In dieser Situation dürfen die kreditgeberseitigen Prüfungsanforderungen in Hinblick auf eine Gläubigergefährdung nicht überspannt werden. Eine restriktive Einordnung nach den postulierten Verifizierungsvorgaben der überwiegenden Literatur und der Rechtsprechung bezüglich einer originären Sanierungskonsortialkreditfinanzierung muss für den Nachbesicherungszeitpunkt ausscheiden878, es sei denn, die mitgeteilten Unternehmensdaten spiegeln für den konsortialen Sanierungskreditgeber eine offensichtliche Fehlentwicklung des Sanierungsverlaufes wider. Der objektive Pflichtenmaßstab gemäß §§ 826, 138 BGB ist in Form eines Sanierungsprivilegs teleologisch zu 877 Sofern sich dem konsortialen Sanierungskreditgeber die Sanierungsbedürftigkeit aufdrängen musste, er einen Sanierungskredit trotz fehlender oder mangelhafter Sanierungsprüfung ausreichte, wird in der Regel ein bedingter Schädigungsvorsatz im Sinne des § 826 BGB indiziert sein, vgl. i. d. S. auch Ahnert, BKR 2002, S. 254, 257; Coing, WM 1980, S. 1026, 1029; Koller, JZ 1985, S. 1013, 1019 f.; a. A. Obermüller, 2007, Rn. 5.123 ff.; offenlassend Köndgen, 1987, S. 133, 142 f. 878 S. oben B.I.1.b) und c), B.I.2.a) sowie zur nachträglichen Besicherung und §§ 138, 826 BGB, B.III.7.c)gg).

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reduzieren879. Sollte der Sanierungskonsortialkreditgeber vor oder im Rahmen der Sanierungskreditmaßnahme kreditnehmerseits die Rolle eines faktischen Geschäftsführers einnehmen – dies kann mit einer Insolvenzverschleppungshaftung als auch mit einer Täuschungshandlung über die Kreditwürdigkeit des zu sanierenden Kreditnehmers einhergehen –, hat er die gleichen geschäftsführerbezogenen Rechte und Pflichten zu beachten und kann Haftungsansprüchen wie ein ordnungsgemäß bestellter Geschäftsführer ausgesetzt sein880. Inwieweit ein konsortialer Sanierungskreditgeber einem faktischen Geschäftsführer des zu sanierenden Kreditnehmers gleichzusetzen ist und ob diese Rechtsfigur überhaupt von einer etwaigen herrschenden Stellung gegenüber dem Kreditnehmer, korrelierend zu etwaigen konzernrechtlichen Ansprüchen, unterscheidbar ist, soll unter B.IV.2.a)aa) und bb) dargestellt werden. b) Eigennützige, uneigennützige Sanierungskreditvergabe und eigensüchtige Insolvenzverschleppung Zu unterscheiden sind sowohl bei der innen- als auch bei der außenkonsortialen Sanierungskreditfinanzierung zwei Grundfälle. Die Sanierungskreditmitkonsorten sind gemäß gesetzter Prämisse881 bei diesen Sanierungswegen nicht Partei des Sanierungsvertrages. In der ersten Fallgestaltung steht auf Seiten der Sanierer nur die Außensanierungskreditgesellschaft, in der zweiten Fallvariante – der innenkonsortialen Lösung – nur der Konsortialführer. Im Rahmen der Sanierungsvertragsbeziehung kontrahieren die gleichen Vertragsparteien wie bei dem Sanierungskonsortialdarlehen. Einer näheren Untersuchung bedarf in diesem Zusammenhang die gebotene Abgrenzung der eigensüchtigen Insolvenzverschleppung von einer eigennützigen Sanierungskonsortialkreditvergabe, wobei die ermittelten Parameter aus einer ex ante Perspektive folgen882. Anknüpfungspunkt hierfür ist wiederum die konsortiale Liquiditätsausreichung. Einführend sei darauf verwiesen, dass allein aus der sogenannten uneigennützigen Kreditvergabe in einer Krisensituation keine Haftungsansprüche gegen das Sanierungskreditkonsortium oder gegen den Konsortialführer folgen werden. 879

Im Ergebnis auch Westermann, ZIP 1982, S. 379, 391. Vertiefend Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 244; Himmelsbach/Achsnick, NZI 2003, S. 355 ff.; Weimar, GmbHR 1997, S. 473, 478 ff. Zumindest für eine Haftung nach § 64 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG wurde eine Einstandspflicht zu Gunsten Außenstehender bejaht, vgl. BGH v. 11.07.2005 – II ZR 235/03 – ZIP 2005, S. 1550, 1551; v. 27.06.2005 – II ZR 113/03 – ZIP 2005, S. 1414, 1415; v. 25.02.2002 – II ZR 196/00 – GmbHR 2002, S. 549, 552. 881 S. oben 1.a)bb). 882 Westermann, ZIP 1982, S. 379, 386 ff. widerspricht den höchstrichterlich, kasuistisch entwickelten Abgrenzungskriterien in Bezug auf eine Unterscheidung zwischen einer eigennützigen oder einer uneigennützigen Sanierungskreditvergabe; er bezeichnet dies plakativ als Gesinnungsrechtsprechung, denn jeder Zinsabrede sei ein eigensüchtiges Motiv immanent. 880

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Als uneigennützig wird die Ausreichung einer Kreditvaluta verstanden, zu deren Zeitpunkt dem Kreditgeber gegenüber dem Kreditnehmer keine Forderungen aus einem Altkreditengagement zustanden883. Zudem darf keine Besicherung des „Neukredites“ mit Sicherheiten aus dem Vermögen des Kreditnehmers erfolgt sein. Hingegen bezeichnet man die Ausreichung einer konsortialen Neukreditvaluta mit dem Ziel, den ungesicherten Teil („Blankolücke“) eines Alt(konsortial)kredites zu minimieren, als eigennützigen Kredit. Dies kann über eine reine Liquiditätszufuhr und über die korrelierende, kurzfristige Ertragssteigerung zu Gunsten einer Rückführung des (ungesicherten) Kreditdebetsaldos und auch zusätzlich durch eine Neubesicherung des konsortialen Neukredites mit zumindest nachrangiger Besicherungserstreckung auf den (konsortialen) Altkredit884 erfolgen. Der Eigennutz mündet bei letzterer Kreditmaßnahme nicht zwangsläufig in eine Scheinsanierung885. Der Zusammenbruch des Kreditnehmers muss auch nicht vorprogrammiert sein. Das Hinausschieben des Insolvenzantrags ist aber primäres bzw. intendiertes Ziel der eigennützigen Ausreichung eines Sanierungskonsortialdarlehens. Schäffler886 konstatiert in diesem Zusammenhang, dass gegen eine eigennützige Sanierungskreditvergabe der Umstand spreche, sofern das ausgekehrte Valutavolumen höher als die Summe aus dem Kreditrückführungsbetrag887 und aus der Bewertungshöhe der bestellten Sicherheiten sei. Dieser Umstand schließe schon ein sittenwidriges Handeln des Sanierungs(konsortial)kreditgebers aus. Diesem Ansatz kann m. E. nicht gefolgt werden, da eine eigennützige „Sanierungsstrategie“ auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – unter Umständen auch auf den Zeitpunkt der Nachbesicherung – gründen wird und nicht von der zufälligen Höhe der bis zum Scheitern der Sanierung rückgeführten Tilgungssumme terminiert werden darf. Anders ist dies freilich, wenn vertraglich der Rückerstattungsanspruch aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB mitsamt den bestellten und bewerteten Sicherheiten888 vorab unter dem Betrag der ausgekehrten 883 Statt vieler Obermüller, 2007, Rn. 5.110 ff. mit der Auseinandersetzung einer Kreditgewährung an einen unterkapitalisierten Kreditnehmer. 884 BGH v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91 – NJW-RR 1993, S. 238 ff., grundlegende Betrachtung zur subjektiven Komponente der Absichtsanfechtung nach § 31 Nr. 1 KO (§ 133 InsO) bei inkongruenter Besicherung eines Sanierungskredites. Vgl. auch Kreft, FS Horn, 2006, S. 761, 764 ff. 885 Zustimmend Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 248, wonach nur der anstößige Eigennutz sittenwidrig sei; erläuternd Theewen, BKR 2003, S. 141, 143 f.; a. A. Knops/Bamberger/Maier-Reimer/Dhonau/Velden, 2005, § 10 Rn. 49. 886 Schäffler, BB 2006, S. 56, 58 f. 887 Offenlassend, ob dies auch die Rückführungszahlung auf das (konsortiale) Altkreditengagement umfasse. 888 Nur die bankinterne Bewertung darf als Indikator der Sicherheitenlage hierfür ausschlaggebender Maßstab sein, sofern der zu erzielende Zerschlagungswert der gestellten Sicherheiten vielmehr objektiv aus ex ante Sicht bei der Kreditausreichung bestimmt wurde.

IV. Die Haftung aus einer fehlgeschlagenen Sanierung

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Sanierungskreditvaluta festgeschrieben sein sollte. Da diese Gestaltung aber keineswegs die Regel ist, muss die von Schäffler postulierte These für vorliegende Betrachtung nicht vertieft werden. Zudem bedarf es auch hier eines kreditgeberseitigen geprüften Sanierungskonzeptes in Hinblick auf den zu sanierenden Kreditnehmer bei der konsortialen Kreditausreichung [s. oben B.I.1.b) und c)]. Ab wann der sittlich zu billigende Eigennutz in nicht von der Rechtsordnung zu billigende Eigensucht umschlägt, ist an dem Prüfungsmaßstab des § 826 BGB zu messen. aa) Prüfungsmaßstab des § 826 BGB Eine Haftung nach § 826 BGB setzt haftungsbegründend eine vorsätzliche Schadenszufügung, welche gegen die guten Sitten verstößt, voraus889. Die in der Sanierungskreditentscheidung und in der Vollziehung immanente Kreditwürdigkeitstäuschung des Außenrechtsverkehrs verpflichtet den Sanierungskreditgeber zur Rücksichtnahme auf die Belange der anderen Gläubiger und auch der potentiellen Neugläubiger890. Ermittelt wird dies im Wege einer Gesamtschau der einzelfallbezogenen Umstände891. Zur Erfüllung des Tatbestandes, zumindest gegenüber einem schuldlos geschädigten Gläubiger des zu sanierenden Kreditnehmers892, muss der Sanierungskonsortialkreditgeber sowohl die Sanierungsbedürftigkeit des Kreditnehmers, dessen fehlende Sanierungsfähigkeit bzw. die Nichteignung des bedienten Sanierungskonsortialdarlehens erkannt oder sich dieser Erkenntnis zumindest leichtfertig verschlossen haben893. 889 Ausführlich zu der unterschiedlichen Schadensberechnung für die Altgläubiger und Neugläubiger in Hinblick auf die Ausreichung eines Sanierungskredites Henckel/ Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 258 f. m.w. N.; ders., NZI 1999, S. 294, 298 f.; Schäffler, BB 2006, S. 56, 60. Insbesondere zur Aktivlegitimation bei der Geltendmachung des Quotenverringerungsschadens BGH v. 22.04.2004 – IX ZR 128/03 – NZI 2004, S. 496 f., kritisch zur fehlenden Aktivlegitimation bei verschleppungsbedingten Neugläubigerschäden Poertzgen, GmbHR 2007, S. 485, 486. 890 Statt vieler Batereau, WM 1992, S. 1517 f.; Köndgen, 1987, S. 133, 142 f. 891 BGH v. 09.12.1969 – VI ZR 50/68 – NJW 1970, S. 657, 658; v. 22.01.1962 – III ZR 198/60 – WM 1962, S. 527, 529 f. 892 BGH v. 16.03.1995 – IX ZR 72/94 – ZIP 1995, S. 630, 633, wonach der Gläubiger die Sanierungsbedürftigkeit des Kreditnehmers zum Zeitpunkt der vertraglichen Kontrahierung mit diesem nicht kennen dürfe und diese Unkenntnis auch nicht zu vertreten habe. Problematisch ist die Abgrenzung zur zurechenbaren Mitverantwortung des geschädigten Gläubigers i. S. d. § 254 BGB, der zumindest die erkennbaren Liquiditätsprobleme des Kreditnehmers in Hinsicht auf die Gefährdung seines Anspruches fahrlässig fehldeutete. 893 Restriktiver Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 252 m.w. N. zur Rspr., wonach eine positive Kenntnis des Kreditgebers vorliegen müsse; a. A. OLG Köln v. 09.01. 2002 – 13 U 22/01 – ZIP 2002, S. 521, 523, wonach entscheidend das tragende Motiv des Kreditgebers sei, ob der Neukredit zur Sanierung bestimmt und geeignet war – dies judiziert, ohne einer leichtfertigen Erkenntnisverschließung und deren Folgen nachzugehen.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

(1) Entgegen einem vormals höchstrichterlichen Judikat894, wonach der Kreditgeber einen Sanierungskredit nur ausreichen dürfe, wenn er von dem Erfolg der Sanierung überzeugt sei, ist der kreditgeberseitige „Überzeugungsmaßstab“ neuerdings in der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung895 abgemildert worden. Einleitend mit der Herstatt-Entscheidung des BGH896 soll die kreditgeberseitige Plausibilitätsbeurteilung in Hinsicht auf die Umsetzung eines außergerichtlichen Sanierungskonzeptes die Voraussetzung haben, dass keine ernsthaften Zweifel am Sanierungserfolg bestehen und nicht nur durch eine Liquiditätszufuhr der Zusammenbruch des Unternehmens kurzfristig aufgeschoben werde. In Fortsetzung mit der Entscheidung des BGH vom 11.11. 1985897, wonach eine Haftung nach § 826 BGB erfordere, dass für den Sanierungskreditgeber im Zeitpunkt des „Ergreifens der Stützmaßnahme“ 898 abzusehen war, dass der neue Liquiditätszufluss den Zusammenbruch des Kreditnehmers nicht auf Dauer verhindern werde, wurden geringere Anforderungen an die Prognoseentscheidung des Sanierungskreditgebers gestellt, ohne jedoch den Haftungsmaßstab klarer zu konturieren. Übertragen auf die konsortiale Sanierungskreditfinanzierung bedeutet dies: Sowohl bei einer konsortialen Innenals auch bei einer konsortialen Außensanierungskreditfinanzierung ist ein im Vorfeld erstelltes Sanierungsgutachten mit einer positiven Sanierungsprognose eine für den geschädigten Anspruchsteller bzw. den Insolvenzverwalter schwer zu widerlegende Indiztatsache in Hinblick auf den subjektiven Tatbestand des § 826 BGB899. (2) (a) Eine vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung in Form einer Insolvenzverschleppung900 setzt voraus, dass der Sanierungskonsortialkreditgeber die Sa894

BGH v. 09.07.1953 – IV ZR 242/52 – BGHZ 10, S. 228, 234. Sehr weitgehend OLG Köln v. 27.02.1981 – 22 U 117/79 – WM 1981, S. 1238, 1240, wonach die wirtschaftliche Sinnlosigkeit weiterer Kreditausreichungen offenbar sein musste; erläuternd Batereau, WM 1992, S. 1517, 1520; Bormann, NZI 1999, S. 389, 394; Schäffler, BB 2006, S. 56, 59. 896 BGH v. 09.07.1979 – II ZR 118/77 – BGHZ 75, S. 96, 114; OLG Schleswig v. 02.10.1981 – 11 U 160/80 – WM 1982, S. 25, 27. 897 BGH v. 11.11.1985 – II ZR 109/84 – NJW 1986, S. 837, 838. 898 Der Begriff „Stützmaßnahme“ wird untechnisch verwendet und vermittelt keineswegs eine eigene Kreditart. Als „Ergreifen“ ist m. E. auf den Zeitpunkt des Neukreditvertragsabschlusses in der Krise abzustellen, nicht erst auf die Valutierung des Kredites. 899 Im Ergebnis auch Schäffler, BB 2006, S. 56, 59 f. 900 Z. B. §§ 64 Abs. 1, 2 GmbHG, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, 130a Abs. 3, 177a HGB, 34 Abs. 3 Nr. 4 GenG. Sofern eine Insolvenzverschleppungshaftung des Gläubigers als Anstifter, Gehilfe oder Mittäter vorliegt, haftet der konsortiale Sanierungskreditgeber auf alle erfolgten Zahlungen des Kreditnehmers (Gesellschaft), die nach Eintritt der Insolvenzreife nicht mit der kaufmännischen Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers erfolgten. Der Begriff „Zahlung“ meint hierbei nicht die reine Geldzahlung, sondern jedes vermögenswerte Etwas (Leistungen), welches das Gesellschaftsvermögen minimierte. 895

IV. Die Haftung aus einer fehlgeschlagenen Sanierung

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nierungsbedürftigkeit des Kreditnehmers erkannte oder sich dieser Erkenntnis leichtfertig verschloss, obwohl die dem Kreditengagement zu Grunde liegenden, wirtschaftlichen Daten für die Schieflage evident waren901. Der konsortiale Kreditgeber reichte den Sanierungskredit in der Kenntnis aus, dass der Kreditnehmer nicht sanierungsfähig ist und/oder dass die Höhe der ausgereichten Sanierungskreditvaluta nur eine kurzfristige Stützmaßnahme bis zum Zusammenbruch des Kreditnehmers darstellte902. Dies ist unabhängig davon, ob er vor Ausreichung der Sanierungskreditvaluta sich diesem Umstand durch eine fehlende Sanierungsprüfung vorab verschloss oder sich über die negativen Sanierungsaussichten aus dieser Prüfung leichtfertig hinwegsetzte. Der fehlenden Sanierungsfähigkeit verschließt man sich leichtfertig, indem man als konsortiale Kreditstelle sowohl bei einer innen- als auch bei einer außenkonsortialen Lösung weder die Sanierungsfähigkeit des Kreditnehmers noch die Sanierungseignung der avisierten Sanierungskreditmittel im Rahmen des Verifizierungsprozesses der prognostischen Aussagen des erstellten Sanierungskonzeptes eruiert. Unabhängig davon, ob man eigenständige Berufspflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von Sanierungskonsortialkrediten als eine Konkretisierung des Pflichtkreises aus § 826 BGB anerkennt903, dürfen die Anforderungen an eine Sanierungsprüfung zu Lasten des konsortialen Sanierungskreditgebers aber nicht überspannt werden. Der hohe Zeitdruck und auch die mangelnden Detailinformationen zu den Krisenursachen von Seiten des zu sanierenden Kreditnehmers werden oft nicht rechtzeitig oder in nicht hinreichender Form bereitgestellt. Gleiches gilt für den Zeitpunkt der Nachbesicherung zwecks Abwendung der konsortialen Sanierungskreditkündigung; auch hier können erhebliche nichterkennbare Informationsasymmetrien bestehen. Nur kreditgeberseits erkannte oder leichtfertig nichterkannte Informationsdefizite können eine Haftungsgrundlage zu Lasten des Sanierungskreditgebers aus § 826 BGB bilden. Entsprechendes gilt für den Anwendungsbereich des § 138 Abs. 1 BGB in Hinblick auf die Ausreichung neuer Sanierungskreditvaluten und der nachträglichen Sicherungsabreden sowie in Hinsicht auf die Sicherungsbestellungsakte904. 901 Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 253; Henze, BKR 2004, S. 321 ff.; Siller/ Krutisch, EWIR 2002, S. 1085; OLG München v. 24.07.1998 – 23 U 1620/98 – NZI 1999, S. 29, 30; a. A. positive Kenntnis voraussetzend Obermüller, 2007, Rn. 5.123. 902 BGH v. 19.03.1998 – IX ZR 22/97 – WM 1998, S. 968, 970; v. 16.03.1995 – IX ZR 72/94 – ZIP 1995, S. 630, 632; v. 26.03.84 – II ZR 171/83 – WM 1984, S. 625, 632; v. 24.05.1965 – VII ZR 46/63 – WM 1965, S. 918, 919; OLG München v. 24.07.1998 – 23 U 1620/98 – WM 1999, S. 1113, 1114. 903 Gawaz, 1997, Rn. 375 ff., 595 ff. 904 Sowohl der Kreditvertrag als auch die in Zusammenhang stehenden Verträge einschließlich etwaiger Sicherheitenbestellungsverträge sind sittenwidrig und daher nichtig. Selbst eine Befriedigung aus dem Erlös der verwerteten, für den Kreditgeber bestellten Sicherheiten ist für diesen nicht möglich. Vereinnahmte Erlöse sind von dem Kreditgeber nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen rückabzuwickeln, es sei denn, § 139 BGB steht einer vollen Rückabwicklung entgegen.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

Da ein konsortiales Sanierungskreditmanagement nicht zum Selbstzweck besteht, treffen auch den zu sanierenden Kreditnehmer erhöhte Sorgfaltsanforderungen. Sollte der potentielle Sanierungskreditnehmer nicht die nötigen betriebswirtschaftlichen Unternehmensdaten und sonstige Informationen zeitnah liefern können, wird das aufgetretene Informationsdefizit kreditnehmerseits nicht beseitigt. Eine Sanierungsfähigkeit ist diesem daher schon dem Grunde nach abzusprechen. Es zählt zu den Grundpflichten eines jeden Kreditnehmers, den betriebswirtschaftlichen Anforderungen auch durch eine zeitnahe Dokumentation der Kerndaten entsprechen zu können. In erster Linie hat er der betriebsinternen Leistungs- und Kostenrechnung nachzugehen und entsprechende Schlüsse für das Unternehmen zu ziehen. Fehlt es schon an der effizienten Beschaffung des Tatsachenmaterials, spricht kein volkswirtschaftlicher Gesichtspunkt gegen ein Ausscheiden des Kreditnehmers aus dem Wirtschaftskreislauf. Der konsortiale Sanierungskreditgeber darf dann weder einen Sanierungskredit – somit Liquidität – ausreichen, noch nach erfolgter Erklärungsobliegenheit eine Nachbesicherung des Kreditnehmers oder eines Dritten hereinnehmen. Zur Kündigung des laufenden konsortialen Sanierungskreditengagements ist er aber auch hier nicht verpflichtet. (b) Zur Bejahung der subjektiven Komponente nach § 826 BGB ist entgegen der Auffassung von Wenzel905 ausreichend, dass sich der Kreditgeber über die ungeeignete Sanierungskreditausreichung zusätzliche Ertragspotentiale sichern wollte. Ob bei diesem schon ein Vermögensvorteil gegenüber anderen Gläubigern eintrat, ist zweitrangig906. Entscheidend ist die intendierte Absicht der Kreditgeberseite, sich Vorteile aus dem Kreditengagement im Gegensatz zu anderen Gläubigern zu verschaffen907; allein aus der postulierten Erklärungsobliegenheit und der folgenden Nachbesicherung kann dies jedoch nicht erfolgen. Ein etwaiger Vorteil muss auch in keinem Bezug zum erlittenen Schaden des Dritten stehen, denn der Sanierungskonsortialkreditgeber nimmt aktiv eine Maßnahme gegenüber dem Kreditnehmer vor, die unabdingbar über die Vermittlung eines Liquiditätszuflusses Ausstrahlungswirkung auf den Außenrechtsverkehr zeitigt, ohne mit Drittgläubigern oder mit Neugläubigern des Kreditnehmers in unmittelbaren Kontakt treten zu müssen. Der kreditgeberseitige Wissensvorsprung oder dessen besonders leichtfertige Erkenntnisverschließung kann auch bei einer auf altruistischen Motiven beruhenden Sanierungskreditausreichung ein sittenwidriges Moment gegenüber Drittgläubigern im Sinne des § 826 BGB vermit-

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Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 253. Zu restriktiv Henckel/Kreft/Wenzel, 1998, S. 233, 254. 907 Undeutlich, aber sehr restriktiv OLG Köln 09.01.2002 – 13 U 22/01 – ZIP 2002, S. 521, 522 f.; dieses Judikat lässt zudem eine klare Trennschärfe in der Abgrenzung eines Sanierungskredites zu einer „normalen“ Kreditausreichung vermissen und dies bei einer erfolgten Neukreditausreichung von 1/4 % des Altkreditvolumens. 906

IV. Die Haftung aus einer fehlgeschlagenen Sanierung

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teln908. Entsprechendes muss für den Zeitpunkt der nachträglichen Besicherung des konsortialen Sanierungsdarlehens gelten, wobei zu diesem Sanierungszeitpunkt die Plausibilitätsanforderungen an den Kreditgeber herabgesetzt sind. Auf die kreditnehmerseits gelieferten Unternehmens- und Sicherheitendaten kann er sich verlassen, es sei denn, es bestehen offensichtlich Widersprüche oder Fehler im gelieferten Datenmaterial. Gleiches muss für den Fall einer nachträglichen Drittbesicherung gelten. (c) Schlussendlich muss einem mit dem notleidenden Kreditnehmer kontrahierenden Gläubiger ein Haftungsanspruch gegen den konsortialen Sanierungskreditgeber mangels Zurechnungszusammenhang zwischen Rechtsgutverletzung und Schaden versagt werden, wenn der Gläubiger zwar einen Vermögensschaden erleidet, aber im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Kreditnehmer positive Kenntnis von dem drohenden Zusammenbruch des Unternehmens hatte. Diese Kenntnis stellt einen tatbestandlichen Einwand in Form der Unterbrechung des Kausalverlaufs dar und führt zur vollumfänglichen Versagung des deliktischen Anspruchs. bb) Zurechnung an den konsortialen Sanierungskreditgeber und Sicherungsnehmer Inwieweit ein Informationsvorsprung über die Wissenszu(sammen)rechnung eines oder mehrerer Sanierungskreditmitkonsorten und/oder des Konsortialführers dem Außensanierungskreditkonsortium oder bei einer innenkonsortialen Finanzierung dem Konsortialführer als Vertragspartei des Außenverhältnisses über analog § 31 BGB bzw. nach § 166 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB (analog) bzw. über den Rechtsgedanken aus § 162 BGB zugerechnet werden kann, wurde oben unter A.III.2.e)cc) und dd) näher dargestellt. Es wird daher darauf verwiesen. Eine Wissenszu(sammen)rechnung zu Lasten des einzelnen Sanierungskreditkonsorten, wenn dieser entgegen der gesetzten Prämisse909 der Sicherungsnehmer der bestellten Sicherheit sein sollte, wird im Falle einer außenkonsortialen Lösung nach den unter A.III.2.e)cc) beschriebenen Wertungskriterien erfolgen müssen. Für dieses Sicherungsgeschäft ist er als Geschäftsherr anzusehen, da dies in Abstimmung mit dem Konsortium, d.h. auf einem konsortialen Beschluss beruhen wird. Der konsortiale Sanierungszweck überlagert dieses dingliche Rechtsgeschäft, so dass bei einem Organisationsmangel in der Sphäre des Außensanierungskreditkonsortiums das „Wissen“ oder „Teilwissen“ und das „Wissenmüssen“ oder „Teilwissenmüssen“ eines anderen Sanierungskreditmitkonsorten zu908 Anders Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3229 nur für den eigennützigen Sanierungskredit; a. A. Schäffler, BB 2006, S. 56, 60; ähnlich für den Normbereich des § 138 Abs. 1 BGB und dem Erfordernis eines subjektiven Elementes Vuia, 2007, S. 169, 172 f. 909 S. oben entsprechend zu den Ausführungen zur Sanierungsvereinbarung 1.a)aa).

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

zurechnen sind. Ob ein Organisationspflichtenverstoß in der Sphäre des Außensanierungskreditkonsortiums den einzelnen Minder- oder Mehrheitssanierungskreditkonsorten in der Form „infiziert“, dass die fiktiv verfügbare Kenntnis der positiven Kenntnis gleichzusetzen ist, wird m. E. von den Einzelumständen auch in der Person des Sicherungsnehmers wertend zu ermitteln sein. Die wertende Betrachtungsweise wird diesbezüglich zu einem sachgerechten Ergebnis führen können, wobei die unter A.III.2.e)cc)(4)(b)(bb) angeführten Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislastverteilung auch in diesem Zusammenhang Geltung beanspruchen. Zur Wissens(zusammen)rechnung für den Fall einer Sicherungsnehmerstellung eines Innensanierungskreditkonsorten wird auf A.III.2.e)dd) verwiesen. c) Leitentscheidung des BGH vom 09.07.1953 910 Die postulierte Erklärungsobliegenheit zur Nachbesicherung steht auch nicht im Widerspruch zu vorbezeichneter Leitentscheidung des BGH aus dem Jahre 1953. Bereits in dieser Entscheidung entwickelte der BGH zur Kreditausreichung in der Unternehmenskrise ein dreistufiges Haftungsmodell gegenüber dem Kreditgeber911. Sollte die Insolvenz des Kreditnehmers besonders naheliegen und konnte der Kreditgeber dies erkennen, so würde für Schäden Dritter, die diesen als sittenwidrig und in vorsätzlicher Weise kreditgeberseits zurechenbar herbeigeführt wurden, gehaftet, sofern sich der Kreditgeber dieser Erkenntnis in leichtfertiger Form verschloss. Bestand hingegen die Möglichkeit, die Insolvenz über das Vermögen des Kreditnehmers abzuwenden, und durfte der Kreditgeber nach eingehender Prüfung von der Sanierungsfähigkeit des Kreditnehmers und der Sanierungseignung des zu gewährenden Kredites nicht ausgehen, sei ebenso eine Haftung gegen die Kreditgeberseite zu erwägen. Außerdem soll eine Haftung des Kreditgebers bestehen, wenn dieser einen Altkredit nachträglich besichert und sich der Erkenntnis verschloss, dass Neugläubiger getäuscht und Altgläubiger geschädigt werden können. Diese Thesen können zwar im Ansatz auf das konsortiale Sanierungskreditengagement auch für den Zeitpunkt der Nachbesicherung bei weiterhin bestehender, positiver Sanierungsprognose übertragen werden, der kreditgeberbezogene Haftungsmaßstab ist aber in Form einer teleologischen Reduktion des Pflichtenmaßstabs zu Gunsten des Kreditgebers einzuschränken [s. oben B.III.7.ee)]. Zuzustimmen ist Obermüller912 dahingehend, dass selbst aus diesen Thesen nach erfolgter positiver Sanierungsprüfung, in der die Krisenursachen, deren 910

BGH v. 09.07.1953 – IV ZR 242/52 – NJW 1953, S. 1665 ff. Ähnlich OLG München v. 24.07.1998 – 23 U 1620/98 – WM 1999, S. 1113 ff. 912 Obermüller, 2002, Rn. 5.133; ders., 2007, Rn. 5.133, anders 5.133a, der neuerdings eine „Vergewisserungspflicht“ postuliert; für das operative Kreditgeschäft OLG Frankfurt v. 27.09.1989 – 21 U 247/88 – WM 1990, S. 2010, 2012 f.; a. A. Bank911

IV. Die Haftung aus einer fehlgeschlagenen Sanierung

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Abhilfe und die Erfolgsaussichten der Sanierung kreditgeberseits erfolgreich verifiziert worden sind913, und nach Valutierung des Sanierungskonsortialdarlehens für das laufende Sanierungskreditengagement keine allgemeine fremdnützige Überwachungspflicht des Kreditgebers ableitbar ist, weder gegenüber dem Kreditnehmer noch gegenüber unbeteiligten Dritten im Außenrechtsverkehr. Der Sanierungskonsortialkreditgeber verfolgt die Umsetzung des Sanierungskonzeptes im eigenen Interesse, nämlich im Sinne der Überwachung seines Rückerstattungsanspruches aus § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. und der Sicherung seiner Ertragspotentiale gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB. Nur wenn der Kreditgeber die aufgetretene Sicherungslücke des Sanierungsdarlehens schließen bzw. beschränken möchte, ist die weiterhin Erfolg versprechende Sanierungsprognose in Hinblick auf eine Gläubigergefährdung anhand der bekannten und kreditnehmerseits gelieferten Unternehmensdaten gemäß dem reduzierten Pflichtenmaßstab vorab zu verifizieren [s. oben B.III.7.ee)]. Sie stellt aber eine zeitpunktbezogene Maßnahme dar und ist keiner stetigen Überwachungspflicht gleichzusetzen. Auch oben914 angesprochene, persönliche Einstandspflicht der einzelnen Sanierungskreditmitkonsorten, beruhend auf einem verhaltensbezogenen Organisationspflichtverstoß zwecks Statuierung einer verschuldensabhängigen Haftung, beschreibt nur die innerkonsortiale Verhaltensanforderung an einen Sanierungskreditmitkonsorten im Rahmen einer außenkonsortialen Sanierungskreditfinanzierung. Die diesbezüglich postulierte Überwachungs- und Verifizierungspflicht bezieht sich nur auf die interne Durchführung des außergerichtlichen Sanierungskonzeptes, bezogen auf die konzeptionell festgeschriebenen Maßnahmen des konsortialen Sanierungskreditgebers und statuiert keineswegs eine Überwachungspflicht im Außenverhältnis. Vertikalen Informations- und Kontrollasymmetrien in einem Sanierungskreditkonsortium wird nur vorgebeugt. Wie Neuhof und Gawaz915 richtig konstatieren, sind die Insolvenzgründe nicht durch Ausreichung der Sanierungskreditvaluta obsolet, sondern eine Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung können auch in der aktiven Sanierungsphase eintreten. Dies ist jedoch dem unternehmerischen und auch dem kreditwirtschaftlichen Handeln immanent und kann eine Überwachungspflicht des konsortialen Sanierungskreditgebers auch in Hinblick auf den Tatbestand des § 826 BGB gegenüber dem Außenverkehr für die Sanierungsphase nicht begründen. Etwaige psychische oder physische Tatbeiträge des Sanierungskonsortialkreditgebers oder eines Mitsanierungskreditkonsorten sind im Fall von Stütz- bzw. Unterstützungsmaßnahmen über den Normbereich der unerlaubten Handlungen abzukläRHdb/Häuser, 2007, § 85 Rn. 120; Gawaz, 1997, Rn. 626, 629; Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3232; Theewen, BKR 2003, S. 141, 146. 913 Zum ernsthaften Sanierungsversuch BGH v. 04.12.1997 – IX ZR 47/97 – WM 1998, S. 248, 250. 914 S. oben A.III.2.dd)(2)(b)(bb)[3]. 915 Gawaz, 1997, Rn. 626; Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3227, 3232.

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ren und können eine Täterschaft oder Teilnahme an einem Insolvenzdelikt begründen. Dies erfordert aber grundsätzlich einen nach der konsortialen Sanierungskreditausreichung erfolgenden zusätzlichen Tatbeitrag, sofern die vorab kreditgeberseits verifizierte Sanierungsprognose nachhaltig Erfolg versprechend war. Allein ein nach Ausreichung der Sanierungskreditvaluta folgendes Unterlassen einer unverzüglichen, außerordentlichen Kündigung des konsortialen Sanierungsdarlehens kann selbst in Kenntnis des Fehlschlagens des Sanierungsversuches keine Haftung des Kreditgebers begründen916. Auch der Ansatz von Mertens917 – „das bewegliche System der Prüfungselemente“ – wird in Bezug auf postulierte Erklärungsobliegenheit und den hierzu korrelierenden, abgeschwächten Prüfungspflichten des Kreditgebers als Sicherungsnehmer die Annahme eines Sittenwidrigkeitsverstoßes nicht stützen. Es sei denn, man erhöht den Haftungsmaßstab und gesteht dem konsortialen Sicherungsnehmer und Sanierungskonsortialkreditgeber nur einen erheblich eingeschränkten Beurteilungsspielraum bezüglich der potentiellen Gefahren für andere Gläubiger zu. Vor dem Hintergrund einer weiterhin Erfolg versprechenden Sanierungsprognose zum Zeitpunkt der Nachbesicherung ist dies m. E. nicht vertretbar. 2. Haftung im gesellschafts-, handels- und steuerrechtlichen Kontext a) Der Sanierungskonsortialkreditgeber als herrschendes Unternehmen aa) Haftung nach konzernrechtlichen Maßstäben (1) Unabhängig von der Herleitung einer (aktienrechtlichen) Anspruchsgrundlage können die Außensanierungskreditgesellschaft, ein Konsorte oder der Konsortialführer als herrschendes Unternehmen allein auf Grund des finanzwirtschaftlichen Beziehungsgeflechts gegenüber dem Kreditnehmer einzustufen sein, wenn über das Sanierungskonsortialdarlehen ein geeignetes Beherrschungsmittel gemäß konzernrechtlichen Maßstäben nach §§ 17 ff. AktG ableitbar ist918. Eine konzernrechtliche Haftung auf Grund eines Beherrschungsvertrages nach § 291 Abs. 1 S. 1 1. Alt. AktG wird zwischen dem Außensanierungskreditkonsortium oder zwischen dem Konsortialführer bei einer innenkonsortialen Finanzierungsgestaltung und dem zu sanierenden Kreditnehmer auf den Ausnahmefall be916

A. A. wohl Neuhof, NJW 1998, S. 3225, 3232. Mertens, ZHR 143 (1979), S. 174, 188 ff. 918 Nach der gesetzten Prämisse kommt mangels einer rechtsgeschäftlichen Beziehung ein Sanierungskreditkonsorte sowohl bei außenkonsortialer als auch bei innenkonsortialer Lösung nur durch eine tatsächliche Sachherrschaft als herrschendes Unternehmen in Betracht, dies soll hier aber nicht vertieft werden. Die herrschende Stellung des Außen(sanierungskredit)konsortiums ablehnend Eidenmüller, 1999, S. 384 Fn. 245. 917

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schränkt bleiben. Zur Bejahung eines Vertrags im Sinne letzterer Norm ist neben dem Sanierungsdarlehen eine vertragliche Regelung zwischen den Beteiligten dahingehend erforderlich, dass der konsortiale Kreditgeber die Leitung des zu sanierenden Kreditnehmers auch über Weisungen gemäß § 308 Abs. 1 S. 1 AktG steuert. Folglich wird man von der beschriebenen, vertraglichen Beherrschungssituation nur ausgehen können, wenn aus den sanierungsvertraglichen und/oder sanierungskonsortialkreditrechtlichen Rechtsverhältnissen eine konkretisierbare, aktive Weisungsbefugnis für den konsortialen Sanierungskreditgeber gegenüber dem Kreditnehmer folgt und die entsprechenden Formvorschriften eingehalten wurden919. Allein die kreditgeberseitige Übernahme von Leitungsaufgaben bei dem Kreditnehmer oder die Beschränkung der autonomen Leitungsaufgabenausübung durch den konsortialen Sanierungskreditgeber reicht hierfür nicht aus, so dass nur eine faktische Beherrschungsstellung des Sanierungsdarlehensgebers gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer in Frage kommen wird920. (2) Vorliegende Untersuchung beruht auf der Prämisse, dass weder das Außensanierungskreditkonsortium noch ein Sanierungskreditmitkonsorte im Falle einer außen- oder innenkonsortialen Finanzierung an dem zu sanierenden Kreditnehmer beteiligt sind. Ein Beteiligungs- bzw. Anteilsbindungskonsortium ist ebenso nicht Gegenstand dieser Abhandlung921. Im Sinne des weiten konzernrechtlichen Unternehmensbegriffes vertritt der BGH922 die Auffassung, dass für ein Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne auch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts in Frage komme, auch wenn diese nur ein einziges Unternehmen beherrschen sollte. In dem judizierten Fall „der VW-AG“ hatte das Land Niedersachsen einen beherrschenden Einfluss und übte diesen Einfluss unter anderem konform zu den Interessen ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgabenstellung aus. Der BGH hielt diesen unternehmerischen Einfluss als fremdbestimmt und sah darin keine Wahrung der typischen Belange eines Aktionärs. Es wurde nur auf den autark vermittelten gesellschaftsrechtlichen Einfluss abgestellt, unabhängig davon, ob der Gesellschafter noch ein anderes Interesse wirtschaftlicher Art außerhalb der abhängigen Gesellschaft ausübte, welches die Gefahr begrün919

Erläuternd Eidenmüller, 1999, S. 383 f. Fn. 244 m.w. N. Zu den Haftungsfolgen gegenüber dem Kreditnehmer als abhängige AG sei auf die §§ 311, 317 AktG verwiesen. Auf die Treuepflicht rekurrierend für die abhängige GmbH als Kreditnehmer Kuhlmann/Ahnis, 2007, Rn. 235 ff. 921 Näher zur Rechtsnatur dieser Konsortien De Meo, 1994, 1. Kap., Rn. 78 ff. m.w. N.; insbesondere durch einen Stimmrechtsbindungsvertrag zwischen den Konsorten und der folgenden einheitlichen Stimmabgabe liegt die Intention eines berechenbaren Einflusses auf die zu sanierende Gesellschaft besonders nahe. Die Begründung eines konzernrechtlichen Verhältnisses zum Kreditnehmer wird in der Regel die Folge sein. 922 BGH v. 17.03.1997 – II ZB 3/96 – BGHZ 135, S. 107, 114; erläuternd Bitter, 2000, S. 38 ff.; eingehend zum Rechtsbegriff „Unternehmen“ Schmidt, FS Lutter, 2000, S. 1167, 1179 f. 920

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den konnte, hierdurch einen negativen Einfluss auf die abhängige Gesellschaft verfolgen zu können. Folglich kann unabhängig von einer öffentlich-rechtlichen oder einer privatrechtlichen Rechtsform der einzelnen Sanierungskreditkonsorten an § 17 Abs. 1 AktG angeknüpft werden923. Danach ist ein Unternehmen abhängig, wenn ein anderes Unternehmen auf dieses unmittelbaren oder mittelbaren Einfluss ausübt, auch wenn dieser Einfluss nur faktischer Natur ist. D.h., die Abhängigkeit der Geschäftsführung kann sich aus einer rechtlichen oder tatsächlichen Einflussnahme eines „Anderen“ ergeben – eine konkrete Einflussnahme ist nicht erforderlich –, wobei zumindest reine schuldrechtliche Austauschbeziehungen nicht ausreichen werden924. Diese Betrachtung ist auf vorstehende innen- oder außenkonsortiale Sanierungskreditfinanzierung zu übertragen. Der Sanierungskonsortialdarlehensvertrag als ein schuldrechtlicher Vertrag begründet selbst in der sensiblen Sanierungsphase keine herrschende Unternehmerstellung des Sanierungskonsortialkreditgebers gegenüber dem Kreditnehmer925. Auch wenn de facto durch die konsortiale Finanzierungsform die wirtschaftliche Machtstellung des Kreditgebers omnipotente Züge gegenüber dem Kreditnehmer entfaltet, kann auch durch die kreditgeberseitige Drohung mit einem Kapitalentzug bei (nicht) bestehender Kündigungsmöglichkeit als ein massives Druckmittel auf die Geschäftsleitung des Kreditnehmers kein konzernrechtliches Abhängigkeitsverhältnis begründet werden. Trotz schuldrechtlichem Leistungsaustausch eines längerfristigen Sanierungskonsortialdarlehens besteht zwar die Möglichkeit, die Leitungsmacht im Unternehmen des Kreditnehmers zu übernehmen bzw. diesen dem kreditwirtschaftlichen Willen zu unterwerfen, basierend auf einer rein schuldrechtlichen Abrede ist dies für den Tatbestand des § 17 Abs. 1 AktG nicht ausreichend. Sowohl durch die zeitnahe Gewährung von Liquidität als auch durch die Gefahr eines Liquiditätsentzuges, d.h. die Kündigung eines Sanierungskonsortialkredites, verdient der Sanierungswille des Kreditgebers Vorrang vor dem Hineinwachsen des Kreditnehmers in die konzernrechtliche Abhängigkeit zu diesem. Zur Absicherung der Interessen des Kreditnehmers und Dritter reicht der Schutz über die allgemeinen Rechtsnormen nach §§ 138, 826 BGB aus926, auch wenn 923 Folglich fallen das Außensanierungskreditkonsortium oder der Konsortialführer im Rahmen der innenkonsortialen Finanzierungsvariante unter den konzernrechtlichen Unternehmensbegriff. Sowohl ein Kreditinstitut als Sanierungskreditmitkonsorte als auch das Außensanierungskreditkonsortium können unabhängig von der jeweiligen Rechtsform als wirtschaftliche Unternehmen unter den konzernrechtlichen Unternehmensbegriff im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG subsumiert werden. 924 Emmerich/Habersack, AktG, 2008, § 17 Rn. 8, 14a ff. m.w. N.; Kuhlmann/Ahnis, 2007, Rn. 69. Schon das RG konstatierte, dass aus einem tatsächlichen bzw. faktischen Zustand ein beherrschender Einfluss gemäß § 15 Abs. 2 AktG (1937) folgen könne, RG v. 21.04.1941 – II 128/40 – RGZ 167, 40, 49 f. 925 Für den allgemeinen Kreditvertrag Eidenmüller, 1999, S. 385; Fleischer, AG 2004, S. 517, 527 m.w. N. zur Rspr.; ebenso Hüffer, AktG, 2008, § 15 Rn. 12. 926 In diesem Sinne auch Westermann, ZIP 1982, S. 379, 382 ff.

IV. Die Haftung aus einer fehlgeschlagenen Sanierung

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der Sanierungskonsortialkreditgeber sanierungskonzeptionell tragend oder unabhängig hiervon aktiv die wirtschaftlichen Belange des zu sanierenden Gesellschafters steuert, zum Beispiel, indem er Vertrauensleute in das Unternehmen entsendet, die die Geschäftspolitik des Unternehmens zumindest auf Grund der wirtschaftlich vermittelten Machtstellung mitbestimmen. Diesem Ergebnis steht auch nicht die postulierte Erklärungsobliegenheit als Ausfluss des privatrechtlichen Übermaßverbotes entgegen. Selbst bei einer hierauf fußenden, isolierbaren, nachteiligen Einzelmaßnahme zu Lasten des zu sanierenden Kreditnehmers kann korrelierend zu der auf dem konsortialen Überbrückungs- oder Sanierungsdarlehen beruhenden Verantwortlichkeit nicht auf die Haftungsfolge aus einem faktischen Konzernrechtsverhältnis zurückgegriffen werden. bb) Haftung aus faktischer Geschäftsführung927 (1) Auch wenn weder das Außensanierungskreditkonsortium, der Konsortialführer noch ein Sanierungskreditmitkonsorte als Kreditgeber Gesellschafter des zu sanierenden Kreditnehmers sind, könnte eine Haftung des Sanierungskonsortialkreditgebers außer aus einem existenzgefährdenden Eingriff928 auch aus der ausgeübten Stellung als faktischer Geschäftsführer folgen. Die Stellung als faktischer Geschäftführer ist völlig unabhängig von den Beteiligungsverhältnissen an dem Kreditnehmer. Dass sich aus dem dauerschuldbezogenen, konsortialen Sanierungskreditverhältnis Treuepflichten gründen, die vorrangig in Form von Nichtschädigungspflichten gegenüber dem Kreditnehmer bestehen, ist für diese Betrachtung unerheblich. Eine Schadensersatzpflicht des Sanierungskonsortialkreditgebers durch eine konkrete Rechtshandlung im Außenverkehr929, die die-

927 Die Betrachtung wird auf eine GmbH oder AG als Kreditnehmer beschränkt und eine unterlassene Bestellung der haftenden „Person“ zu Grunde gelegt. Näher zur Unterscheidung zwischen dem fehlerhaften, faktischen Organhandeln und dem Organhandeln kraft Rechtsscheins Fleischer, AG 2004, S. 517, 518 f. m.w. N. zur a. A., 523 f. 928 Zum Rechtsbegriff BGH v. 24.10.1973 – VIII ZR 82/72 – WM 1973, S. 1354, 1355; v. 09.07.1979 – II 118/77 – BGHZ 75, S. 96, 106 f.; v. 21.03.1988 – II ZR 194/ 87 – BGHZ 104, S. 44, 46 ff.; v. 25.02.2002 – II ZR 196/00 – GmbHR 2002, S. 549, 552; v. 11.07.2005 – II ZR 235/03 – ZIP 2005, S. 1550, 1551; v. 27.06.2005 – II ZR 113/03 – ZIP 2005, S. 1414, 1415; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 2004, vor § 35 Rn. 11, § 43 Rn. 2; Rohwedder/Schaal, GmbHG, 2002, § 82 Rn. 13. § 117 AktG (analog) entfaltet auch bei einer AG m. E. keine Sperrwirkung; zur analogen Anwendung des § 117 AktG siehe MüKo/Kropff, AktG, 2004, § 117 Rn. 10, wonach es keinen gesellschaftsrechtlich vermittelnden Einfluss erfordern soll; ähnlich Eidenmüller, 1999, S. 382 Fn. 240. 929 Hierzu vertiefend Geßler, GmbHR 2003, S. 1106, 1109; Michalski/Hass, GmbHG, 2002, § 43 Rn. 25 ff.; a. A. Fleischer, AG 2004, S. 517, 525; Redeker, DZWIR 2005, S. 497, 500 f., wonach interne Weisungen von beherrschender Intensität ausreichen sollen – auch ein „Drahtzieher“ ohne unmittelbaren Kontakt zum Außenverhältnis kann faktischer Geschäftsführer sein.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

sem quasi eine Organstellung bei dem Kreditnehmer vermittelt, könnte über eine Überschreitung der konsortialen Sanierungskreditgeberrolle begründet werden930. Dass die Übernahme eines quasi-organschaftlichen Handelns in der Sanierungssituation mit Billigung des Aufsichtsrates bzw. der Gesellschafterversammlung erfolgen wird, kann unterstellt werden, doch kommt es hierauf grundsätzlich nicht an931. Abstellend auf eine wortlautinterpretierende Analogiebildung zu § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG bzw. zu § 76 Abs. 3 S. 1 AktG wäre die Rolle eines faktischen Geschäftsführers in einer GmbH oder eines faktischen Vorstandes einer AG als Kreditnehmer nur einer natürlichen Person zuzuschreiben, die im Außenverhältnis nachhaltig prägend für den zu sanierenden Kreditnehmer tätig wird und auf dem Kreditnehmer gesellschaftsintern einwirkt932. Im Außenverhältnis setzt ein quasi-organschaftlich qualifizierendes Handeln voraus, dass in einem nachhaltig prägenden Umfang gesetzliche und/oder satzungsmäßige Funktionen der eigentlichen Geschäftsführung der Gesellschaft von dem „Quasi-Organ“ ausgeführt werden933; dies kann mit der einhergehenden Handlung der eigentlichen Geschäftsführung kumulieren. Werden organtypische Entscheidungsbefugnisse im Sanierungsprozess durch den Kreditgeber oder diesem zurechenbar durch eingeschaltete Vertrauensleute wahrgenommen, so ist sowohl der Kreditnehmer als auch ein geschädigter Außenstehender über § 826 BGB ausreichend geschützt. Der Haftungsmaßstab muss nicht auf Fahrlässigkeit, entsprechend einer organschaftlichen Pflichtverletzung im Sanierungsprozess, zu Lasten des Sanierungskonsortialkreditgebers herabgemildert werden. Ein Bedarf für einen organschaftlich qualifizierten Rückgriff gegen eine natürliche Person, zum Beispiel gegen das Vorstandsmitglied bzw. den Geschäftsführer des Konsortialführers bei einer innenkonsortialen Sanierungskreditfinanzierung oder auf die Geschäftsführung der Außensanierungskreditgesellschaft, besteht daher nicht934. Eine einzelne schädigende Handlung des Kreditgebers, die nicht prägend sein muss, ist bereits 930 Kritisch Eidenmüller, 1999, S. 378 ff., 387, wonach zwischen faktischer Geschäftsführerstellung und gesellschaftlich vermittelter, herrschender Stellung zu unterscheiden sei, obwohl erstere Stellung auf Grund des Kapitalbindungsvolumens auch von größerem tatsächlichen Einfluss sein wird als die Befugnisse und die Ausstrahlungswirkungen einer herrschenden Unternehmerstellung. Anders Fromm, GmbHR 2003, S. 1114, 1117, nur abstellend auf eine faktische Gesellschafterstellung, so wohl auch Obermüller, 2007, Rn. 5.121a. 931 Zum Meinungsstand bei der AG Fleischer, AG 2004, S. 517, 519, 523. 932 BGH v. 25.02.2002 – II ZR 196/00 – GmbHR 2002, S. 549, 552; Geißler, GmbHR 2003, S. 1106, 1107; Scholz/Schneider, GmbHG, 2006, § 6 Rn. 73; a. A. Fleischer, AG 2004, S. 517, 526 f.; Redeker, DZWIR 2005, S. 497, 500; Wimmer-Leonhardt, 2004, S. 401 Fn. 715 m.w. N. 933 Vertiefend zu den Kernbereichen der Geschäftsführung Geißler, GmbHR 2003, S. 1106, 1110 f.; Redeker, DZWIR 2005, S. 497, 498 m.w. N. 934 Anspruchsverneinend, da abstellend auf die Stellung als juristische Person Obermüller, 2007, Rn. 5121a; a. A. Fleischer, AG 2004, S. 517, 527 f.

IV. Die Haftung aus einer fehlgeschlagenen Sanierung

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tatbestandserfüllend. Etwaige Darlegungs- und Beweislastschwierigkeiten können im Rahmen der Stützung eines Anspruches auf § 826 BGB mit der Auferlegung einer sekundären Behauptungslast bis hin zu einer Beweislastumkehr zu Gunsten des Anspruchstellers begegnet werden. Nicht nur eine extensive Managerhaftung, sondern auch eine extensive Haftung analog § 43 GmbHG verbietet sich m. E. gegenüber dem Sanierungskonsortialkreditgeber. (2) Wie höchstrichterlich postuliert wurde, kann durch die Inanspruchnahme von Vertrauen ein rechtsgeschäftlicher Sekundäranspruch auf Schadensersatz folgen, sofern der Anspruchsgegner gegenüber einem mit dem Kreditnehmer kontrahierenden Gläubiger es unterließ, wesentliche Informationen über die Unsicherheit der weiteren Vertragsdurchführung mitzuteilen935, obwohl er in die organtypischen Entscheidungsebenen des Kreditnehmers einbezogen war. Der Fallgestaltung nach handelte es sich um ein Stillhaltekonsortium. Die Konsortialbanken versorgten, jedenfalls nach veröffentlichtem Urteilstatbestand, den Kreditnehmer nicht mit neuer Liquidität in der Unternehmenskrise. Natürlich ist ein ähnliches Verhalten in dem laufenden Sanierungsverfahren, somit auch in dem Verifikationsprozess zur Hereinnahme nachträglicher Sicherheiten auf Seiten des konsortialen Sanierungskreditgebers gegenüber dem Außenrechtsverkehr denkbar; es besteht aber weder für eine Binnen- noch für eine Außenhaftung nach den Grundsätzen einer faktischen Organstellung des konsortialen Sanierungskreditgebers und Sicherungsnehmers ein Bedürfnis. Eine Anspruchsherleitung im Außenverhältnis nach § 311 Abs. 3, Abs. 2 BGB und § 826 BGB bzw. nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. einem Schutzgesetzverstoß sowie der Anstiftungs- und Gehilfenhaftung nach § 830 Abs. 2 BGB ist zielführender. Letztere Norm setzt zudem kein Verschulden des Kreditnehmers als Haupttäter voraus936. Es bedarf keiner gesellschaftsspezifischen Haftung im Wege der Rechtsfortbildung937. b) Haftung nach Kontinuitätsmaßstäben aa) Verbindlichkeitsübergang nach §§ 613a BGB bzw. 75 AO (1) Laut dargestellter Konzernrechtsproblematik und unterstellter, fehlender Beteiligung des konsortialen Sanierungskreditgebers an dem zu sanierenden Unternehmer liegt eine Haftung aus § 613a BGB oder § 75 AO fern. Allein auf die originäre bzw. nachträgliche Besicherung der konsortialen Sanierungskredit935 BGH v. 09.07.1984 – II ZR 193/83 – WM 1984, S. 1017, 1018; erläuternd Eidenmüller, 1999, S. 379 Fn. 232. 936 Statt vieler Eidenmüller, 1999, S. 381 Fn. 238 m.w. N. zur a. A. 937 In diese Richtung deutend Himmelsbach/Achsnick, NZI 2003, S. 355, 356 f., zudem von volkswirtschaftlicher Unvernunft sprechend und ein Sanierungsprivileg statuierend; differenzierend Eidenmüller, 1999, S. 378 f. für die Reorganisationsphase.

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B. Entscheidungsphasen in der konsortialen Sanierungskreditfinanzierung

forderung – den Sicherungseigentumserwerb von auch entscheidenden Betriebsmitteln des Kreditnehmers bzw. des Drittsicherungsgebers – wird sich kein Betriebsübergang gründen lassen. Zusätzlich zu einer Sicherungsübereignung bzw. zur Übernahme einer sogenannten produktionstechnischen Einheit von sachlichen Betriebsmitteln müsste der konsortiale Sanierungskreditgeber durch Ausfluss seiner arbeitstechnischen Leitungsmacht noch im Außenverkehr als neuer Betriebsinhaber zumindest konkludent hervortreten938. Bis auf den Ausnahmefall einer faktischen Geschäftsführerstellung in dem „besicherten“ Betrieb bzw. der Einschaltung von Vertrauensleuten, die den Betrieb nach den kreditgeberseitigen Vorgaben leiten bzw. eine auch nur faktische, arbeitstechnische Organisationsmacht entfalten, ist eine Betriebsübernahme im Sinne des § 613a BGB nicht denkbar. Ein tatsächliches Auftreten des besicherten Sanierungskreditaußenkonsortiums, des besicherten Sanierungskreditkonsortialführers oder eines Sanierungskreditmitkonsorten als Betriebsinhaber ist nahezu undenkbar. Dies gilt sowohl für die außenkonsortiale als auch für die innenkonsortiale Sanierungsfinanzierungsgestaltung. (2) § 75 AO spannt den Bogen zu § 613a BGB in Hinsicht auf die persönliche Haftung für fällige Betriebssteuern, Steuerabzugsbeträge und Steuervergütungserstattungsansprüche, die seit dem Beginn des letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entstanden sind und die bis zum Ablauf von einem Jahr nach Anmeldung des Betriebes durch den Erwerber festgesetzt oder angemeldet werden; dies (dinglich) beschränkt auf den Bestand des übernommenen Vermögens. Diese Haftung würde voraussetzen, dass das Unternehmen des Kreditnehmers und/oder Drittsicherungsgebers oder ein in der Gliederung dieser Unternehmen gesondert geführter Betrieb im Ganzen an den konsortialen Kreditgeber im Rahmen der originären oder der nachträglichen Besicherung übereignet wurde. Dies gilt sowohl für den in wirtschaftlicher Schieflage befindlichen Betrieb bzw. für die zu übergebende unternehmerische Einheit als auch für den Fall, dass die im Sinne des § 75 AO abgrenzbare, zu übereignende Einheit zahlungsunfähig und/oder überschuldet wäre, sofern es sich noch um ein lebendes Unternehmen handelt, welches zwecks Generierung unternehmerischer Potentiale fortgesetzt werden kann939. Ohne näher die einzelnen Tatbestandsmerkmale zu konkretisieren940, stellt sich zunächst die Frage, ob durch eine umfängliche Kreditbesicherung des konsortialen Sanierungskreditgeber eine Übereignung von wesentlichen Betriebsgrundlagen vorliegt941, wobei die Be938 Zustimmend und vertiefend für eine Sicherheiten-Poolvertragsgestaltung Obermüller, 2007, Rn. 6.151 ff. 939 FG Nürnberg v. 16.01.2007 – II 128/2004 – DStRE 2007, S. 1192, 1193 m.w. N. 940 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, AO, März 2000, § 75 Rn. 22 ff.; Tipke/ Kruse/Kruse, AO, § 75 Rn. 5 ff. 941 Im einzelnen zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, AO, März 2000, § 75 Rn. 33.

IV. Die Haftung aus einer fehlgeschlagenen Sanierung

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triebsfortführungsmöglichkeit ausreichend sein soll. Ebenso, wie zu § 613a BGB umrissen, können eine auch vollumfängliche Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung oder eine sonstige Kreditbesicherung, da diese nur für Verwertungszwecke erfolgen, nicht zu einer tatbestandlichen Übereignung nach § 75 AO führen942. Selbst eine wirtschaftliche Eigentümerstellung, die zu einer Haftungsbegründung nach § 75 AO führen wird, ist nicht annehmbar; der Sicherungsvertrag beschränkt die Rechte des Kreditsicherungsnehmers. Anders kann sich die Situation jedoch darstellen, wenn im Rahmen der konsortialen Sanierungskreditausreichung von dem konsortialen Sanierungskreditgeber über eigene oder fremde Mitarbeiter im besicherten Unternehmen entscheidende Organisationsstrukturen leitungsmachtentfaltend besetzt oder nachhaltig gesteuert werden. Ob bzw. ab wann bei einer Verwertungsreife der bestellten Sicherheiten eine Haftung begründet werden kann, soll für diese Untersuchung nicht entschieden werden943. bb) Unternehmensfortführung nach § 25 HGB Der Grundtatbestand des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB erfordert den Erwerb eines Handelsgeschäftes unter Lebenden, wobei der Erwerber dieses unter der Firma des Kreditnehmers fortführen müsste. Dies wird im Wege einer Gesamtschau ermittelt, ob der Erwerber das Geschäft in seinem wesentlichen Bestand fortführt. Höchstrichterlich wurde durch ein Sachurteil vom 28.11.2005944 bestätigt, dass ausgehend von den beteiligten Verkehrskreisen ein Umstand ausreiche, wonach nur ein prägender Teil der alten Firma – im Rechtsstreit handelte es sich um den Buchstaben „P“ – von dem Erwerber im Rechtsverkehr weiter benutzt wird, dies unabhängig von dem Wert des übernommenen Vermögens. Kann über die Liquiditätszufuhr und deren Aufrechterhaltung (unterlassene Sanierungskreditkündigung) ein Kontinuitätszeichen im Sinne dieser Vorschrift geknüpft werden? Diese Frage ist m. E. zu verneinen, denn über Liquidität hat man schließlich immer zu verfügen und darauf kann der Rechtsverkehr im rechtsgeschäftlichen Bereich vertrauen. Allein durch die Kontinuitätswahrung des Handelsgeschäftes des Kreditnehmers, das sogar selbst bei vorhergehender und nunmehriger Beseitigung der „Insolvenzreife“ unter der vormaligen Firmenbezeichnung im Rahmen der Sanierungskreditausreichung und im Rahmen des in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnisses im Rechtsverkehr zumindest für den Außenstehenden einschränkungslos fortgeführt wird, kann eine gesetzliche Haf942 Vertiefend Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, AO, März 2000, § 75 Rn. 38, 49, 54 m.w. N.; Tipke/Kruse/Kruse, AO, § 75 Rn. 28 ff. 943 Vertiefend Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, AO, März 2000, § 75 Rn. 54; Klein/Rüsken, AO, 2006, § 75 Rn. 19; Tipke/Kruse/Kruse, AO, § 75 Rn. 29. 944 BGH v. 28.11.2005 – II ZR 355/03 – NZG 2006, S. 261 f.; wohl strenger OLG Köln v. 05.10.2006 – 8 U 27/06 – NJOZ 07, S. 3877 ff.

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tung nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB für die im Betrieb des kreditnehmerischen Handelsgeschäftes begründeten Verbindlichkeiten nicht anknüpfen. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB setzt den Erwerb eines Handelsgeschäftes unter Lebenden voraus945; zu Letzteren zählt unzweifelhaft das zu sanierende Unternehmen des Kreditnehmers. Ein Erwerb im Sinne dieser Vorschrift ist aber selbst durch die überwachende Sanierungskonsortialkreditausreichung nicht möglich und eine verdeckte Treuhänderstellung ist fernliegend. Ebenso ist § 25 Abs. 3 HGB nicht einschlägig. Auf den Abschluss und den Vollzug der außen- oder innenkonsortialen Sanierungskreditmaßnahme gründen weder eine Schuldübernahme noch eine sonstige Vertragsübernahme im Sinne der deklaratorischen Haftungsnorm des § 25 Abs. 3 HGB. Ein Fehlschlagen der Sanierungskreditmaßnahme und die folgende Insolvenz ändern nichts an dieser Beurteilung. c) Haftung für Steuerschulden gemäß § 69 i.V. m. §§ 34, 35 AO Ohne vertiefend auf den Normkontext der steuerlichen Schadensersatzhaftung nach § 69 AO i.V. m. § 34 bzw. § 35 AO einzugehen946, soll in Umrissen das steuerhaftungsrechtliche Gefährdungspotential für den konsortialen Sanierungskreditgeber dargestellt werden. Durch die nachträgliche Besicherung des Kreditnehmers oder durch eine nachträgliche Drittbesicherung wird der konsortiale Kreditgeber, unabhängig von der konzernrechtlichen Verflechtung des Dritten mit dem Kreditnehmer, für Steuerausfälle seiner besicherten Vertragspartei – Kreditnehmer und/oder Drittsicherungsgeber – nicht einzustehen haben947. Ihm muss vielmehr eine Tätigkeit als faktischer Geschäftsführer im besicherten oder auch unbesicherten Unternehmen zuteilwerden948. Da sich aus der im Interesse des konsortialen Sanierungskreditgebers folgenden Überwachung der Sanierungsmaßnahme auch nicht mittelbar eine Wahrnehmung der steuerlichen Pflichten ergeben kann, kommt als Haftungsgrundlage nur ein kreditgeberseitig gesteuertes, leitungsmachtentfaltendes Handeln bei dem zu sanierenden Kreditnehmer in Betracht, wobei jedoch die Art und Weise des Auftretens im Außenrechtsverkehr auch hierfür eine entscheidende Rolle spielen wird949. Partiell ge945 Flume, ZHR 170 (2006), S. 737, 759 ff. Fn. 118, der sich kritisch mit dem Normzweck laut „h. M.“ befasst; eingehend zur a. A., wonach über § 25 HGB ganze Schuldverhältnisse übergeleitet werden sollen Noack, FS Röhricht, 2005, S. 455, 462 Fn. 15. 946 Vertiefend Mösbauer, DB 2005, S. 1816 ff. 947 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, AO, März 1995, § 35 Rn. 24; Tipke/Kruse/ Loose, AO, § 35 Rn. 8 f. m.w. N.; so bereits RFH v. 06.11.1929 – VI A 1640/29; Obermüller, 2007, Rn. 6.36 ff. 948 Klein/Rüsken, AO, 2006, § 69 Rn. 97, wonach § 35 AO einschlägig sein soll; differenzierend Mösbauer, DB 2005, S. 1816, 1819. 949 Dies soll nicht weiter vertieft werden, vgl. im Einzelnen Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, AO, März 1995, § 35 Rn. 26 f.; Klein/Rüsken, AO, 2006, § 35 Rn. 12 ff.; BankRHdb/Ganter, 2007, § 90 Rn. 391.

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sehen kann auch ohne faktische Geschäftsführerstellung eine Haftung durch einen beherrschenden Einfluss nach § 74 AO Abs. 1, Abs. 2 S. 2 AO folgen, sofern durch die (konsortial) kreditgeberseitige Initiierung einer Darlehenstilgung entsprechende Steuern durch den Kreditnehmer nicht entrichtet werden950 oder Kreditmittel selektiv für notwendige Betriebsmittel, aber nicht für die Erfüllung von Steuerschulden im gleichmäßigen Umfang freigegeben werden.

950

Obermüller, 2007, Rn. 6.38 a. E.; Tipke/Kruse/Loose, AO, § 74 Rn. 14.

C. Zusammenfassung I. Haftung bei Bildung und Vollzug des Außensanierungskreditkonsortiums 1. Die Untersuchung erfolgte unter der gesetzten Prämisse, dass sich Dritte rechtsgeschäftlich weder an dem Sanierungsvertrag noch an dem konsortialen Sanierungskreditvertrag beteiligen. Eine Haftung des Außensanierungskreditkonsortiums, bei einer innenkonsortialen Lösung des Konsortialführers und/oder der einzelnen Sanierungskreditkonsorten gegenüber Dritten wird sich daher rechtsgeschäftsähnlich nur über § 311 Abs. 3, Abs. 2 BGB stellen. Ein rein passives Verhalten oder die Ausreichung von Teilen der konsortialen Sanierungskreditvaluta bei einer dezentralisierten Abwicklung reichen hierzu nicht aus. 2. a) Eine Haftung der Sanierungskreditkonsorten ist im rechtsgeschäftlichen Bereich bei einer außenkonsortialen Sanierungskreditfinanzierung auf die konsortiale Beteiligungsquote beschränkt. Dieses Ergebnis wurde durch eine teleologische Reduktion des Rechtsgedankens aus §§ 128 f. HGB gewonnen. Eine persönliche Haftung der unbeteiligten Sanierungskreditkonsorten für eine deliktische Verbindlichkeitslast des Außensanierungskreditkonsortiums scheidet aus. Es erfolgt nur eine horizontale Zurechnung nach § 31 BGB analog an die rechtsfähige Gesamthand. Die Grundsätze der Akzessoritätshaftung sind bei einem „typischen“ GbR – Gesellschafter auf die Sanierungskreditkonsorten nicht übertragbar. Das Ergebnis einer fehlenden, deliktischen Haftungserstreckung auf den einzelnen unbeteiligten Sanierungskreditkonsorten wird im Wege einer teleologischen Reduktion des Rechtsgedankens aus dem Normbereich der §§ 128 f. HGB gewonnen. Eine persönliche Einstandspflicht der Sanierungskreditkonsorten kann hingegen nur aus einem verhaltensbezogenen Verstoß bei der Eruierung und dem Vollzug der Sanierungskreditmaßnahme folgen. Die persönliche Haftung des einzelnen Konsorten wird nur auf einem Organisationsverschulden in Form einer Haftung auf Grund des eigenen Verschuldens des Sanierungskreditkonsorten nach § 823 Abs. 1 BGB gründen, so dass diesem nur das Verhalten von eigenen Mitarbeitern und eigens eingeschalteten Dritten des Sanierungskreditkonsorten zurechenbar ist. b) Auch wenn weder das Außensanierungskreditkonsortium noch ein Sanierungskreditmitkonsorte als Gesellschafter am zu sanierenden Kreditnehmer beteiligt sind, kann sich eine deliktische Haftung für diesen Personenkreis ergeben, und zwar aus einem masseschädigenden Verhalten im Rahmen eines eigenen unmittelbaren Tatbeitrages im Außenrechtsverkehr. Der Schaden ist dann

II. Haftung bei Bildung und Vollzug des Innensanierungskreditkonsortiums 357

gemäß § 92 S. 1 InsO von einem späteren Insolvenzverwalter geltend zu machen. Ebenso kommt eine Haftung aus einem gläubigergefährdenden bzw. gläubigerschädigenden Verhalten in Betracht, wobei entstandene Gesamtschäden bzw. Teilgesamtschäden1 auch über § 92 S. 1 InsO geltend gemacht werden können. § 92 S. 1 InsO stellt eine Anspruchsgrundlage auf Schadensersatz für den Insolvenzverwalter dar. Die schädigende Handlung muss nicht durch den Insolvenzschuldner begangen worden sein, sondern kann auch auf dem Verhalten eines Dritten gründen. Dies erfordert aber für den unmittelbar nicht beteiligten Sanierungskreditkonsorten eine Verletzung der eigens bestehenden Organisationspflicht oder einen sonstigen Tatbeitrag im Außenverkehr.

II. Haftung bei Bildung und Vollzug des Innensanierungskreditkonsortiums 1. Eine persönliche Haftung treffen die Innensanierungskreditkonsorten nicht aus dem rechtsgeschäftlichen Sanierungskreditverhältnis des Konsortialführers zum zu sanierenden Kreditnehmer. Eine rechtsgeschäftliche Handlungszurechnung des Konsortialführers erfolgt nur an das gesamthänderisch gebundene Vermögen der Innengesellschafter. Eine rechtsgeschäftsähnliche Haftung des einzelnen Innensanierungskreditkonsorten ist aber insbesondere über § 311 Abs. 2, Abs. 3 BGB möglich. 2. Eine Haftung im deliktischen Bereich ist für den unbeteiligten Konsorten auf das Gesamthandvermögen beschränkt. Eine Handlungszurechnung für Handlungs- und Tatbeiträge des Konsortialführers nach analog § 31 BGB kann ebenso nur zu einer Haftung des Gesamthandvermögens des Innensanierungskreditkonsortiums, d.h. des Gesellschaftsvermögens der Innensanierungskreditkonsorten in gesamthänderischer Verbundenheit, führen. Eine Haftungserstreckung über analog § 31 BGB an das Gesamthandvermögen erfolgt nur bei der offenen Innengesellschaft, sofern die Verrichtung des Konsortialführers in Zusammenhang mit der Förderung oder Umsetzung des konsortialen Sanierungszweckes im Außenverhältnis erfolgte. Eine gesetzliche Haftungserstreckung auf die einzelnen Innensanierungskreditkonsorten scheidet aus; die Haftung des Konsortialführers für die eigene, rechtsgeschäftliche oder außerrechtsgeschäftliche Handlung bleibt hiervon unberührt. Sollte der einzelne Sanierungskreditkonsorte durch einen eigenen Tatbeitrag im Außenverhältnis dem Kreditnehmer oder einem Dritten einen Schaden zufügen und sollte diese Handlung mit dem konsortialen Sanierungskredit in Zusammenhang stehen, wird man diesen auch nicht als Repräsentanten des Konsortialführers analog § 31 BGB ansehen können.

1

Näher zum Begriff Schlicker/Hoffmann, InsO, 2007, § 92 Rn. 3.

D. Ergebnis 1. a) In Abgrenzung zu einem konsortialen Stillhalteverhalten versteht man unter einem Sanierungskonsortialdarlehen in erster Linie die Zuführung von Kapital an ein notleidendes Unternehmen, zum Beispiel durch ein Außensanierungskreditkonsortium oder durch den Konsortialführer eines Innensanierungskreditkonsortiums. Dies kann in der Ausreichung eines konsortialen Neukredites und auch in einer Verlängerung eines auslaufenden, befristeten Konsortialkredites oder in der Duldung einer Überziehung sowie in der Stundung von Kreditraten oder dem (Teil-)Erlass einer Kreditsumme im Rahmen einer konsortialen Umschuldungsmaßnahme liegen. Eine konsortiale Umschuldungsmaßnahme ist zumindest dann als Sanierungskonsortialdarlehen einzustufen, wenn die kreditgeberseitige Kapitalzufuhr letztendlich einer konsortialen Kreditkündigung mitsamt einer konsortialen Neukreditgewährung, entsprechend den modifizierten Vertragsbestimmungen, gleichzusetzen ist. Im Gegensatz zum temporären Verzicht auf eine mögliche Kreditkündigung wird der Konsortialkreditgeber hier aktiv. In einer konsortialen Stundungsabrede gegenüber dem Kreditnehmer eines konsortialen Altkreditengagements liegt vordergründig eine konsortiale Stillhaltemaßnahme. Erfolgt die Stundungsabrede in Anbetracht einer Sanierungsprüfung, wird man dies unabhängig von deren Ausgang als eine konsortiale Überbrückungskreditausreichung einstufen, die haftungsrechtlich zu privilegieren ist. Soll hingegen keine Sanierungsprüfung erfolgen, wird man die Stundungsabrede in postulierter Krisensituation des Kreditnehmers als Sanierungskreditausreichung einzustufen haben. Auch durch jene Stundungsabrede fließt dem Kreditnehmer von Seiten des Kreditgebers ein Vermögensvorteil zu. Auf ein Vermögensopfer des Kreditgebers ist für diese Einordnung nicht abzustellen, denn ein unentgeltlicher Zahlungsaufschub vermittelt de facto eine Verbesserung der Liquidität bei dem Kreditnehmer. Die Höhe des Liquiditätsvorteils ist im Rahmen der anzustellenden objektiven Betrachtung nicht entscheidend. Die Rechtsfigur der bloßen Liquidationshilfe ist abzulehnen. Kriterien der objektiven Einordnung müssen nicht vorab durch Billigkeitsregelungen konterkariert werden. b) Das konsortiale kreditgeberische Unterlassen einer möglichen Kreditkündigung kann einen Sanierungscharakter, aber keinen Sanierungskonsortialkreditcharakter beinhalten. Durch Nichtfälligstellung des konsortialen Altdarlehens wird dem Unternehmensträger als Kreditnehmer keine vermehrte Liquidität wie bei einer Endfälligstellung des Darlehens entzogen. Auch ist damit eine Kapitalzufuhr in keinster Weise verbunden, da vereinbarte Tilgungs-, Zins- oder sons-

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tige vereinbarte Entgeltbestandteile unverändert auf Seiten des Kreditnehmers abfließen. Der Konsortialkreditgeber verhält sich völlig passiv, das Kreditengagement wandelt sich nicht in ein Sanierungskonsortialkreditengagement um. Diese Verhaltensweise stellt eine schlichte, konsortiale Stillhaltemaßnahme dar. Eine Kreditprolongation erfordert keine erneute Einigung der Kreditparteien auf Abschluss eines Vertrages im Sinne des § 488 BGB. Eine Prolongation eines Konsortialdarlehens kann in ausdrücklicher oder stillschweigender Form erfolgen, wobei sich die Fälligkeit der Rückzahlungsverbindlichkeit unter Umständen zu gleichen Kreditkonditionen hinausschiebt. Allein in dem reinen Unterlassen einer konsortialen Kreditkündigung kann solch ein Fälligkeitsaufschub nicht erblickt werden, da hierzu keine zustimmende Handlung des Kreditnehmers erforderlich ist. Nicht nur nach Fristablauf eines konsortialen Altkredites muss in der Inanspruchnahme einer erneuten befristeten (revolvierenden) oder unbefristeten (revolvierenden) konsortialen Kreditzusage ein Sanierungskonsortialkredit gesehen werden, dies auch über eine stillschweigende Kreditprolongation. Gleiches hat für die Prolongation eines unbefristeten Konsortialkredites zu gelten. Ob tatsächlich neue Liquidität der Höhe nach zugeführt wird, ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Die Einordnung in das Haftungsgefüge der §§ 823 ff. BGB kann aber ein hieran anknüpfender Problemkreis sein. c) Eine vor dem Eintritt des Kreditnehmers in den „Zustand“ der Sanierungsbedürftigkeit zugesagte, konsortiale Kreditlinie bzw. ein zum Teil valutiertes, aber jederzeit abrufbares Konsortialdarlehen wandelt den konsortialen Darlehensvertragsabschluss durch Valutierung bzw. durch den Vollzug des Rechtsgeschäftes erst in der Krise nicht zum Sanierungskonsortialkredit um. Der konsortiale Altkreditgeber kann sich auf sein Entscheidungswahlrecht berufen, es sei denn, die Schädigung Dritter ist für den Konsortialkreditgeber zu diesem Zeitpunkt offensichtlich. 2. a) Im Falle einer auftretenden Sicherheitenlücke des konsortialen Sanierungskreditengagements ist der außerordentliche Kündigungstatbestand gemäß § 490 Abs. 1 BGB bzw. gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGBBk durch die Statuierung einer kreditgeberseitigen Erklärungsobliegenheit zur Nachbesicherung des konsortialen Sanierungsdarlehens über das private Übermaßverbot beschränkt. Im Rahmen des aufgestellten Postulats ist die Untersuchung zum Zeitpunkt der Nachbesicherung von einer weiterhin Erfolg versprechenden Sanierungsprognose ausgegangen. Natürlich kann sich diese Prognose auch erst auf die eruierten Tatsachen im Stadium der Nachbesicherung gründen. Zielrichtung der Erklärungsobliegenheit ist auch die Möglichkeit der nachhaltigen Verifizierung der Sanierungsdaten des Kreditnehmers im laufenden Sanierungsverfahren. Die Erklärungsobliegenheit besteht sowohl bei einer außenkonsortialen als auch bei einer innenkonsortialen Sanierungskreditfinanzierung. Sie trifft den konsortialen Sanierungskreditgeber, d.h. laut gesetzter Prämisse das

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Außensanierungskreditkonsortium oder bei einer innenkonsortialen Lösung den Konsortialführer. Sowohl das Insolvenzanfechtungsrecht, die Vorschriften nach dem AnfG als auch die allgemeinen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches, zum Beispiel der §§ 138 Abs. 1 und 826 BGB, stehen der Statuierung dieser Erklärungsobliegenheit als Ausfluss des privaten Übermaßverbotes, gründend auf einer weiterhin Erfolg versprechenden Sanierungsprognose zum Zeitpunkt der zu beurteilenden Rechtshandlung gemäß § 140 InsO, nicht entgegen. Sollte das Sanierungskonsortialdarlehen entgegen den berechtigten, prognostizierten Erwartungen der Parteien fehlschlagen, sind zumindest die außerordentliche Gestaltungserklärung, welche das Sanierungskonsortialkreditengagement beendet, sowie gemäß dem privatrechtlichen Übermaßverbot vorgeschaltete Nachbesicherungserklärung des konsortialen Kreditgebers, die auf einem vorher vertraglich ausbedungenen bzw. gesetzlichen Instrumentarium beruht, nicht im Rahmen des Ermöglichkeitseinwandes im Sinne der §§ 130, 129 InsO anfechtbar. Durch Statuierung eines Sanierungsprivilegs ist das „ermöglichende“ Tatbestandsmerkmal einschränkend auszulegen. Der außerordentliche Kündigungstatbestand nach § 490 Abs. 1 BGB oder gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGBBk unterliegt dem ultima-ratio-Prinzip. b) Bei fehlender Insolvenzgläubigerstellung des Sanierungskonsortialkreditgebers und Sicherungsnehmers wird im Falle der Insolvenz des Drittsicherungsgebers die Anfechtung der Drittsicherungshandlung nach § 132 Abs. 1 InsO an dessen subjektiven Tatbestandserfordernissen scheitern. Die Statuierung eines Sanierungsprivilegs ist nicht erforderlich. c) Eine inkongruente sowie auch eine kongruente Deckung wird in einer nachhaltigen, verifizierten Sanierungssituation nicht als Beweiszeichen einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht nach § 133 Abs. 1 InsO dienen können. Eine Anfechtungsmöglichkeit nach § 133 Abs. 1 InsO muss selbst bei einem späteren Scheitern des Sanierungsversuches trotz mittelbarer Gläubigerbenachteiligung an den fehlenden subjektiven Erfordernissen dieses Tatbestandes ausscheiden, da laut gesetzter Prämisse – der nachhaltig, verifizierten Sanierungssituation – noch im Zeitpunkt des § 140 InsO die Sanierung des Kreditnehmers Erfolg versprechend war. Die größere Wahrscheinlichkeit sprach aus ex ante Sicht für ein Gelingen der Sanierung. Die prognostisch ermittelten Sanierungsdaten sind nicht einer Vertretbarkeitskontrolle aus der Perspektive ex post zu unterziehen. 3. a) Die insolvenzanfechtungsrechtliche Rückabwicklung hat im Rahmen eines Mehrpersonenverhältnisses auch im Falle einer nachträglichen Drittbesicherungshandlung vorrangig in der jeweiligen Leistungsbeziehung zu erfolgen. Die bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsgrundsätze sind zwar nicht zwingend auf die Rechtsbeziehungen nach §§ 129 ff. InsO zu adaptieren, aber selbst aus

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§ 822 BGB folgt, dass im Rahmen einer Leistungskondiktion der unentgeltlich Bereicherte Direktansprüchen einer Nichtvertragspartei ausgesetzt sein kann1. Sollte der kreditgeberseitige Anspruch nach § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB aus der zu besichernden Rechtsbeziehung im Zeitpunkt der Nachbesicherung gemäß § 140 InsO nicht mehr vollumfänglich werthaltig gewesen sein, ist eine vorrangige Leistungsbeziehung des Drittsicherungsgebers zu dem Kreditnehmer oder zu einer anderen Person in Hinsicht auf das Zuwendungsverhältnis zu dem Kreditgeber und Sicherungsnehmer unbeachtlich, falls Letzterer nicht schutzwürdig sein sollte und der Drittsicherungsgeber auch keinen mittelbaren, vermögenswerten Vorteil über den Kreditnehmer erzielt haben sollte. Auf Grund der im Zeitpunkt der Nachbesicherung bestehenden, Erfolg versprechenden Sanierungsprognose kann schon nicht von einer nicht werthaltigen Forderung nach § 488 Abs. 1 S. 2 a. E. BGB gesprochen werden. Die positive Sanierungsprognose ist dieser Werthaltigkeitsaussage gleichzusetzen. Dass ein mittelbarer Liquiditätszufluss auf der weiteren Zur-Verfügung-Stellung der Sanierungskonsortialkreditvaluta gründet und sich die Liquiditätszufuhr an den Drittsicherungsgeber auf eine entgeltliche Kausa im Verhältnis Kreditnehmer gegenüber Drittsicherungsgeber stützen wird2, ist der sanierungskonzeptionellen Konzernfinanzierung immanent. Der Drittsicherungsgeber erhält hierdurch nach oder mit seiner Rechtshandlung eine werthaltige Gegenleistung3. Der Leistungsempfänger kann in Höhe des objektiven Wertes jenes Liquiditätszuflusses nicht einem Anspruch 1 Den Vorrang der Leistungsbeziehung spricht der BGH v. 11.03.2004 – IX ZR 160/02 – NZI 2004, S. 374, 375 auch im Anfechtungsrecht an, zur Werthaltigkeit der Hauptforderung wurde sich nicht eindeutig positioniert, so dass sich aus dieser Entscheidung m. E. keine weitere Erkenntnis gewinnen lässt. A. A. vielmehr BGH v. 05.06.2008 – IX ZR 163/07 – ZIP 2008, S. 1385 ff.; v. 06.12.2007 – IX ZR 113/06 – DB 2008, S. 176; v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 117 f.; v. 30.03.2006 – IX ZR 84/05 – NZI 2006, S. 399, 400; v. 03.03.2005 – IX ZR 441/00 – NZI 2005, S. 323, 324; OLG Koblenz v. 08.03.2005 – 3 U 984/04 – ZIP 2005, S. 540, 542 (Durchbrechung des Vorrangs der Leistungsbeziehung auf Grund einer aus § 134 Abs. 1 InsO folgenden Billigkeitserwägung). 2 Offen gelassen BGH v. 03.03.2005 – IX ZR 441/00 – NZI 2005, S. 323, 324, der betont: „Die Gläubigeranfechtung folgt bereits aus der Unentgeltlichkeit, wenn die Verfügung das den Gläubigern haftende Vermögen betrifft. Eingehende Zahlungen für die Schuldnerin standen mit der unentgeltlichen Verfügung zu Gunsten des Anfechtungsgegners in keinem rechtlichen Zusammenhang. Anderes könnte allenfalls gelten, wenn z. B. Zahlungsmittel gerade für die Zahlung an den Anfechtungsgegner eingegangen wären.“ D.h., in der Sanierungsphase fließen die liquiden Mittel des Kreditnehmers dem Drittsicherungsgeber zu, veranlasst durch dessen Nachbesicherungshandlung. A. A. BGH v. 06.12.2007 – IX ZR 113/06 – DB 2008, S. 176; v. 16.11.2007 – IX ZR 194/04 – DB 2008, S. 116, 117 f., 119, wonach selbst mit einer Zweckbestimmung an den Insolvenzschuldner von dem Hauptschuldner ausgereichte liquide Mittel unbeachtlich seien, sofern diese keiner treuhänderischen Bindung unterlägen. 3 Gundlach/Frenzel, NZI 2005, S. 325, die unter anderem auf das Verhältnis Kreditnehmer (Schuldner des Zahlungsempfängers) gegen Drittsicherungsgeber (Insolvenzschuldner) abstellen; aus diesem muss für Letzteren eine werthaltige Gegenleistung folgen.

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nach § 134 Abs. 1 InsO ausgesetzt sein4. Ein Austauschvertrag im Verhältnis Kreditnehmer und Drittsicherungsgeber ist hierfür nicht Voraussetzung5. b) Im Urteil des BGH vom 01.06.20066 wird eingangs festgestellt, dass „die Besicherung einer fremden Schuld grundsätzlich unentgeltlich ist, wenn der Sicherungsgeber zur Bestellung der Sicherheit nicht auf Grund einer entgeltlich begründeten Verpflichtung gehalten war“. Andererseits wird betont, „es kommt nur darauf an, ob der Sicherungsnehmer zu Gunsten des Sicherungsgebers oder eines Dritten ein Vermögensopfer erbringt“. Dass laut konsortialem Sanierungskreditvertrag keine Nachbesicherungspflicht des Drittsicherungsgebers bestand und nicht ableitbar ist, ist unschädlich, da die entgeltliche Verpflichtung des Drittsicherungsgebers nur im Verhältnis zum Kreditnehmer bestehen muss. Die Schutzwürdigkeit des Leistungsempfängers in der Sanierungsphase stärkt diese Erwägung und unterbricht nicht vorangestellte perspektivische Betrachtung, sondern enthält lediglich ein wertendes Korrektiv. Die angestellte ultima-ratio-Betrachtung gemäß § 490 Abs. 1 BGB bzw. im Rahmen von Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk impliziert das Ergebnis, wonach in der Sanierungsphase die nachträgliche Drittbesicherung auf Initiative des zu sanierenden Kreditnehmers erfolgen wird7; dies unabhängig davon, ob der konsortiale Sanierungskreditgeber gegenüber dem Drittsicherungsgeber eine Rücksichtsnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB trifft. 4. a) Die außerordentlichen Kündigungsgründe nach §§ 490 Abs. 1, Abs. 3, 314, 313 BGB bzw. gemäß Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk stehen weder im Insolvenzantragsverfahren noch im eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des vormals außergerichtlich zu sanierenden Kreditnehmers im Widerspruch zu § 119 i.V. m. §§ 103, 105 InsO. Sowohl nach einer Verfahrenseröffnung und vor der Erfüllungswahl des Verwalters gemäß § 103 Abs. 1 bzw. nach § 105 S. 1 InsO als auch nach einer Erfüllungswahl kann die Kündigung des Sanierungskonsortialdarlehens zumindest auf § 490 Abs. 1 BGB bzw. auf Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk gestützt werden, sofern die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Eine Erfüllungswahl des Verwalters wird sich aber sowohl für das nicht valutierte, für das vollumfänglich valutierte nach § 103 Abs. 1 InsO als auch für das teilweise valutierte Dar4 In diesem Zusammenhang stellt sich natürlich die Frage, ob jener wirtschaftliche Vorteil im Verhältnis zum Wert der Drittsicherheit ein voll entgeltliches Geschäft bildet, sofern eine Teilbarkeit annehmbar ist. 5 Vgl. BGH v. 09.11.2006 – ZR 285/03 – WM 2007, S. 708, 709 f. 6 BGH v. 01.06.2006 – IX ZR 159/04 – NZI 2006, S. 524, 525 Rz. 7, 8, 14; zustimmend Henkel, NZI 2006, S. 526 f., der konstatiert, dass im Rahmen der Sicherung einer fremden Schuld das Stehenlassen der zu sichernden Forderung keine ausgleichende Gegenleistung ist. Bestätigt für den Fall der Tilgung fremder Schuld BGH v. 05.06.2008 – IX ZR 163/07 – ZIP 2008, S. 1385 ff. 7 Im Ergebnis wohl auch Henckel, ZIP 2004, S. 1671, 1672 ff.; Wilk, NZI 2008, S. 407, 412.

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lehen gemäß § 105 S. 1 InsO nicht stellen, da hierdurch die ausbedungene Vertragsidentität – eine außergerichtliche Sanierungskreditfinanzierung – über das gerichtliche Insolvenzverfahren nicht fortgeschrieben werden kann. Die Erfüllungswahl des Verwalters ist, bezogen auf den originären Vertragsgegenstand, sowohl im Rahmen des § 103 Abs. 1 InsO als auch nach § 105 S. 1 InsO auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Der Inhalt der im Austauschverhältnis stehenden Leistungspflichten darf nicht durch die Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters verändert werden. Sowohl die Verschaffungs- als auch die Belassungspflicht der konsortialen Sanierungskreditvaluta gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer und nunmehrigen Insolvenzschuldner sind auf die außergerichtliche Sanierungsfinanzierung durch die Vertragsparteien begrenzt worden. Diese gegenleistungsbezogene Abrede stellt keine vertragliche Umgehung des § 119 InsO dar. b) Der Normbereich des § 321 BGB wird im außergerichtlichen Sanierungsbereich durch § 490 Abs. 1 BGB zu Lasten des Sanierungskonsortialkreditgebers verdrängt. Durch die Sanierungskreditabrede liegt für diesen Bereich zudem eine konkludente Abbedingung einer auf § 321 BGB gestützten Abrede vor. Das Recht des Gläubigers gemäß § 321 Abs. 2 S. 2, S. 3 BGB ist ebenso gemäß postulierter Erklärungsobliegenheit im Sinne des § 490 Abs. 1 BGB bzw. nach Ziffer 19 Abs. 3 S. 1, S. 2 2. Sp. 1. Hs. AGB-Bk gesperrt. 5. Im Gegensatz zur außenkonsortialen Lösung haften die einzelnen Sanierungskreditkonsorten bei einer innenkonsortialen Finanzierung im Außenverhältnis auch nicht in Höhe der konsortialen Beteiligungsquote persönlich für die rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten des Konsortialführers als konsortialen Sanierungskreditgeber; hierzu wären rechtsgeschäftliche Abreden erforderlich. Die innenkonsortiale Sanierungskreditfinanzierung ist auch in Hinblick auf die Zurechnung für ein deliktisches Verhalten des Konsortialführers oder eines Innensanierungskreditmitkonsorten gegenüber dem anderen Sanierungskreditkonsorten nicht günstiger als die Haftung im Falle einer außenkonsortialen Sanierungskreditfinanzierung. Auch im letzteren Falle erstreckt sich die deliktische Haftung im persönlichen Bereich nicht auf das Vermögen des einzelnen unbeteiligten Sanierungskreditkonsorten. Der im Außenverhältnis den unmittelbaren Tatbeitrag erbringende Innensanierungskreditkonsorte ist weder Repräsentant des Innenkreditkonsortiums noch Repräsentant des Konsortialführers. 6. Sowohl bei einer innenkonsortialen als auch bei einer außenkonsortialen Lösung wird ein Organisationsmangel bei der Informationserhebung und bei der Informationsweiterleitung dem konsortialen Sanierungskreditgeber als Zuordnungseinheit zugerechnet. Die Zurechnung erfolgt aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB und gilt sowohl für den rechtsgeschäftlichen als auch für den außerrechtsgeschäftlichen Bereich. Darüber hinaus gelten die allgemeinen Regeln nach § 166 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Von Ausnahmen abgesehen, wird „Wis-

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sen“ oder „Wissenmüssen“ eines Sanierungskreditkonsorten weder im Außensanierungskredit- noch im Innensanierungskreditkonsortium dem anderen Sanierungskreditkonsorten8 zugerechnet. 7. Sowohl bei einer konsortialen Innen- als auch bei einer konsortialen Außensanierungskreditfinanzierung ist ein im Vorfeld erstelltes Sanierungsgutachten mit einer positiven Sanierungsprognose eine für den geschädigten Anspruchsteller bzw. den Insolvenzverwalter schwer zu widerlegende Indiztatsache in Hinblick auf den subjektiven Tatbestand des § 826 BGB. Nach dem positiven Verifizierungsprozess und der Valutierung des Sanierungskonsortialdarlehens besteht im Rahmen des laufenden Sanierungskreditengagements keine fremdnützige Überwachungspflicht des Sanierungskonsortialdarlehensgebers, weder gegenüber dem Kreditnehmer noch gegenüber unbeteiligten Dritten. Auch aus einer erfolgenden Nachbesicherung des konsortialen Sanierungskreditengagements ist diese Pflichtenstellung des Sicherungsnehmers und Kreditgebers nicht ableitbar. 8. Weder eine faktische Organstellung noch das Innehaben einer herrschenden Unternehmerstellung sind die Folge eines Stillhaltens des Sanierungskonsortialdarlehensgebers im nicht mehr Erfolg versprechenden, laufenden Sanierungsverfahren. Zudem begründet allein der Sanierungskonsortialdarlehensvertrag als ein schuldrechtlicher Vertrag selbst in der sensiblen Sanierungsphase keine herrschende Unternehmerstellung des Sanierungskonsortialkreditgebers gegenüber dem zu sanierenden Kreditnehmer. Ein Sanierungskonsortialkreditgeber kann sich zwar im Außenverhältnis auch unter Billigung des Aufsichtsrates bzw. der Gesellschafterversammlung des Kreditnehmers eine faktische Organstellung anmaßen, die Statuierung einer Haftung auf Grund einer faktischen Organstellung des konsortialen Sanierungskreditgebers ist aber weder bei einer innen- noch bei einer außenkonsortialen Sanierungskreditfinanzierung die Folge. Selbst bei Wahrnehmung organspezifischer Entscheidungsbefugnisse im Außenverkehr ist eine gesellschaftsspezifische Haftung im Wege der Rechtsfortbildung bei der Sanierungskreditfinanzierung nicht indiziert. Vielmehr sind die allgemeinen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches ausreichend.

8 Der Sanierungskreditkonsortialführer ist bei einer innenkonsortialen Lösung hiervon natürlich nicht ausgenommen.

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Sachwortverzeichnis Abhängigkeit – rechtliche 348 – wirtschaftliche 171 Abwicklungsfrist 186, 188 f., 202 Akkordstörerproblematik 56 Außenhaftung 77, 157, 277, 351 Bankaufsichtsrecht 278, 331 Bankenkonsortium 44, 101 – Außensanierungskreditkonsortium 30 f., 35, 49, 55, 58, 64, 68, 71, 74, 79, 91 f., 94 f., 97, 100, 102 ff., 119, 130 ff., 150 ff., 343 f., 346 f., 349, 356, 358, 360 – Innensanierungskreditkonsortium 30 f., 54, 79 ff., 92, 97 ff., 101 f., 110 ff., 131, 150, 159, 163, 179, 357 f., 364 Bankgeheimnis 333 Berufshaftung 73 Berufspflichten 341 Besicherung – anfängliche 44 f., 47, 143, 148, 175, 185 f. – nachträgliche 31 ff., 41, 52, 91, 164, 167, 186, 191, 197, 199, 203 ff. Bewertung der Sicherheiten 283 Darlehensbelassung 311 Darlehensbelassungspflicht 166, 306 ff., 308 ff., 320, 327, 363 Durchgriffshaftung 70, 95, 251, 261 Eigenkapital 38, 46, 149, 168 eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 27 f. einstweiliger Rechtsschutz 179 f.

Einzelgläubigeranfechtung 285 Erfüllungswahl 288, 303 ff., 316 ff., 326 f., 362 f. Erklärungsobliegenheit 212 ff., 216 ff., 220 ff., 243 ff., 293 f., 296, 344, 346, 349, 363 faktische Geschäftsführung 337, 349 ff., 355 Finanzplandarlehen 27 Fortbestehensprognose 121, 258 Fremdkapital 53, 168 Gesamtanalogie 187, 192 Gesetzesauslegung 206 f., 214, 280, 312 gesetzesimmanente Rechtsfortbildung 214, 255 Gläubigergefährdung 111, 119, 121, 128, 133, 148, 225, 291 ff., 335 f., 345, 357 Gleichbehandlungsgrundsatz 126 f., 232 Haftung – Betriebsübergang 351 ff. – gesellschaftliche 250, 346 ff. – handelsrechtliche 353 f. – steuerrechtliche 351 ff., 354 f. Insolvenzanfechtung – inkongruente Deckung 132, 286 f. – kongruente Deckung 141, 153, 286, 360 Insolvenzplanverfahren 85, 300 Insolvenzreife 26, 40, 51, 117, 121, 129, 135, 145 f., 167, 176, 199, 333, 353

226, 273,

126, 216,

408

Sachwortverzeichnis

Insolvenzverschleppung 119, 133, 142, 225, 293, 336 f., 340 Knebelung 133, 148, 291, 294, 296 Konsortialkredit 27, 29, 36, 45, 49, 59, 65, 332 f., 358 ff. Konsortialregister 49 Kontrahierungszwang 170 f. Konzern – Konzernhaftung 33, 249, 252, 346 ff. – qualifizierte Konzernhaftung 276 f. – Vertragskonzern 249, 251, 256 f., 271, 273, 276 Kreditprolongation 139 ff., 359 Kreditversorgungspflicht 163 ff. Krisenbegriff – betriebswirtschaftlicher 38 – rechtlicher 39 Kündigungsgründe des Kreditgebers – außerordentliche Gründe 172, 185, 195 ff., 200, 236 ff., 303 ff., 317 f., 330 – Kündigungsbeschränkungen 184 ff. – ordentliche Gründe 182 ff., 190 kurzfristige Liquiditätshilfe 117, 128, 167 ff., 174 f., 333, 336 Nachbesicherungsobliegenheit 214, 216, 224 ff., 285, 287, 289 Nachschusspflicht 53, 65, 76, 155, 164 notleidendes Kreditengagement 41 ff., 175 par condicio creditorum 126 f. Privatautonomie 91, 171 f., 189 ff., 288, 301, 325

184 ff.,

Rechtsfortbildung – offene 61, 121, 206 ff., 266 – verdeckte 207 Rechtsmissbrauch 188, 194, 198, 204 Rechtssicherheit 125, 236 Reorganisation 43 Restrukturierung 43

Sanierung – enger Sanierungsbegriff 42 – Sanierungsfähigkeitsprüfung 53, 118 ff., 124, 145 ff. – Sanierungskonsortialkredit 26, 28 f., 46 ff., 55, 116 ff. – Sanierungskreditkonsorte 27 ff., 64, 66, 69 ff., 73 ff. – Sanierungsprivileg 234, 244, 279, 284, 288 ff., 336, 351, 360 – Sanierungsversuch 169, 198, 283 f., 346, 360 – Sanierungszweck 31, 55, 58, 101, 110, 137, 182, 185, 188, 320, 330, 343, 357 – weiter Sanierungsbegriff 42 Sanierungskreditkonsortium – dezentralisiertes Sanierungskreditkonsortium 150 f. – zentralisiertes Sanierungskreditkonsortium 65, 149 f. Sanierungskreditvergabe – eigennützige Sanierungskreditvergabe 335, 337 ff. – eigensüchtige Sanierungskreditvergabe 337 ff. – uneigennützige Sanierungskreditvergabe 337 ff. Sicherheiten 47 ff. Sicherheitenpoolvertrag 48 ff. Sicherungsvertrag 48 ff., 228 f., 290, 353 sittenwidrige Schädigung 118 ff., 157, 176, 291 ff., 336, 340, 344 Sozialstaatsprinzip 171 ff. Stillhalten 42, 50 ff., 141, 147 f., 173, 202, 293, 295, 333, 364 Treu und Glauben 170, 189, 210, 212 f., 220, 222, 247 Überbrückungskonsortialdarlehen 144 ff., 147, 175, 189 ff., 333

Sachwortverzeichnis Übermaßverbot 33, 167, 185, 191, 203, 207, 211, 213 f., 218, 230 f., 289, 349, 359 f. Überschreitung der Kreditgeberrolle 171 f., 350 Überschuldung 38 ff., 42, 52, 121, 124, 245, 254 f., 272, 294, 345 Überziehungskredit 129 Ultima-ratio-Prinzip 31 f., 208, 214, 360, 362 Umschuldung 116, 133 ff., 358 unentgeltliche Leistung 227 ff., 238 ff., 241, 298, 360 unerlaubte Handlung 95, 112, 147, 345 Unternehmen – abhängiges Unternehmen 248, 251 f., 259 ff., 266 ff., 347 ff.

409

– herrschendes Unternehmen 248, 252 ff., 256 ff., 262 ff., 269 ff., 274 ff. Verlustausgleich 254 ff. Vermögensverschlechterung 41, 168 f., 184, 196 ff., 204, 210, 246 f., 287, 298, 301, 303 ff., 328 ff. Wissenszurechnung 78, 92, 103 ff. Wissenszusammenrechnung 103 ff. Zahlungsstockung 122 f., 129, 145 Zahlungsunfähigkeit 26, 38 f., 121, 145, 177, 199, 216, 245, 254, 256 f., 260 f., 269, 272, 287 f., 290, 294, 345, 352 Zeitraum-Illiquidität 39, 122 ff.