Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts 9783111656717, 9783111272481

Citation preview

Hamburger Rechtsstudien herausgegeben von Mitgliedern der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Hamburg Heft 54

Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts

von

Dr. HANS-PETER BENÖHR Hamburg

Έ Hamburg Cram, de Gruyter & Co. 1965

Diese Arbeit hat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Hamburg im Jahre 1964 als Dissertation vorgelegen. Gedruckt mit Unterstützung der Stiftung Volkswagenwerk

Copyright 1965 by Cram, de Gruyter & Co. Alle Rechte, einschließlich der Rechte auf Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten. Gesamtherstellung: Graph. Betrieb Gebr. Rasch & Co., Bramsche/Osnabrück. Printed in Germany.

Vorwort Die vorgelegte Schrift ist im November 1964 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Hamburg als Dissertation angenommen worden. Für die Aufnahme der Untersuchung in die »Hamburger Rechtsstudien« bin ich den Herausgebern zu Dank verpflichtet. Danken möchte ich auch den Stiftungen, die durch Druckkostenbeihilfen die Veröffentlichung ermöglicht haben. Besonders dankbar bin ich Herrn Professor Dr. M a x K ä s e r . Er hat mich in das römische Recht eingeführt, mir das Thema vorgeschlagen und mich bei der Anfertigung der Arbeit durch wertvolle Hinweise gefördert. Hans-Peter Benöhr Hamburg, im Juni 1965

V

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort Abkürzungen

V IX

1. Abschnitt Einleitung § ι : Fragestellung § 2: Die gegenseitigen Verträge § 3: Bedeutung des Wortes συνάλλαγμα bei den griechischen und römischen Autoren § 4: Andere Formulierungen für »gegenseitige Verträge«?

ι 4 8 16

2. Abschnitt Emptio venditio § 5: Funktionelles Synallagma zugunsten des Verkäufers: Vor- und frühklassisches Recht § 6: Fortsetzung: Hochklassisches Recht § 7: Fortsetzung: Prozessuale Geltendmachung § 8: Fortsetzung: Der Vergleich mit dem Pfandrecht § 9: Verwandte Tatbestände § 10: Funktionelles Synallagma zugunsten des Käufers § 11: Verwandte Tatbestände: Synallagma und Gewährhaftung § 12: Genetisches Synallagma § 13: Konditionelles Synallagma § 14: Fortsetzung: Labeo D. 19, 1, 50 § 15: Fortsetzung: Gefahrtragung § 16: Zusammenfassung

20 27 34 39 4j 49 55 63 71 81 86 94

3. Abschnitt Locatio conductio § § § §

17: 18: 19: 20:

Funktionelles Synallagma Genetisches Synallagma Konditionelles Synallagma Zusammenfassung

98 103 104 108 VH

4. Abschnitt »Uneigentliches Synallagma« § 2 i : Transaetio

5. Abschnitt § zz: Ergebnisse

Quellenregister Sachregister

ΥΙΠ

Abkürzungen a.a.O. ACJI AG AHDO-RIDA An. Pal. An. Per. Arangio-Ruiz Atti Roma Atti Verona Bas. Bearb. Bechmann Beseler 1-5 Biondi Bull.

CIL consult. C. Th. D. Dig. Mil. dir. F. Festg. Festschr. FIRA fr.

am angegebenen Ort Acta congressus iuridici internationalis, Roma 1934, 5 Bde. (Rom 193571937) Archivio giuridico 'Filippo Serafini' (Bologna, Pisa, seit 1921 Modena) Archives d'histoire de droit oriental - Revue internationale des droits de l'antiquit6 (Brüssel) Annali del Seminario giuridico della Universitä di Palermo Annali della Facolta di Giurisprudenza dell' Universita di Perugia Vincenzo A r a n g i o - R u i z , La compravendita in diritto romano, 2 Bde., 2. Aufl., Neudruck (Neapel 1956) Atti del Congresso internazionale di diritto romano, Roma 1935, 2 Bde. (Pavia 1934) Atti del Congresso internazionale di diritto romano e di storia di diritto, Verona 1948, 4 Bde. (Mailand 1953) Basiliken Bearbeiter August Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht 1, Geschichte des Kaufs im römischen Recht (Erlangen 1876) Gerhard von Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen 1 (Tübingen 1910), 2 (1911), 3 (1913), 4 (1920), 5 (Leipzig 193Ο Biondo Biondi, Iudicia bonae fidei, An. Pal. 7 (1918) 3 ff. Bullettino dell'Istituto di diritto romano (Rom, seit 1940 Mailand; Bd. 42 [1934] = Bd. 1 der Nuova serie 'Vittorio Scialoja') Codex Iustinianus (Corpus iuris civilis, vol. 2, ed. Paul K r ü g e r , 12. Aufl., Berlin 1959) Corpus Inscriptionum Latinarum consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti (FIRA 2, 591 ff.) Codex Theodosianus (ed. Th. Mommsen - Paul M. Meyer, 2. Aufl., Berlin 1954) Digesta (Corpus iuris civilis, vol. 1, edd. Th. Mommsen - Paul K r ü g e r , 16. Aufl., Berlin 1954) Digesta (edd. P. B o n f a n t e - C . F a d d a - C . F e r r i n i - S . R i c c o bono - V. Scialoja, Mailand 1931) diritto codex Florentinus Festgabe Festschrift Fontes iuris Romani antejustiniani, 2. Aufl. (Florenz), 1 (Leges, ed. S. R i c c o b o n o , 1941), 2 (Auetores, edd. J . B a v i e r a et J . Furlani, 1940), 3 (Negotia, ed. V. A r a n g i o - R u i z , 1943) Fragment

IX

Gai. Gai Epit. gl. Glück ital. Grosso Heimb. I. Ind. Itp. Itp. itp. Iura Jörs-Kunkel Käser, E B Käser, RPR 1 Käser, RPR 2 Kr. Lenel, E P Lenel, Pal. von Lübtow

Medicus Mo. N. Nardi NRH o. Partsch Pernice PS RE

rell RH

X

Gai institutionum comm. 4 (FIRA 2, 3 ff.) Gai institutionum Epitome (FIRA 2, 229ft.) Glossem Chr. Fr. G l ü c k , Commentario alle Pandette, ital. Übersetzung, 44 Bde. (Mailand 1888-1907) Giuseppe G r o s s o , II sistema romano dei contratti, 3. Aufl. (Turin 1963) Basilicorum libri L X , ed. G. E. Heimbach, 6 Bde. (Leipzig 1833-1870) Institutiones (Corpus iuris civilis, vol. 1, ed. Paul K r ü g e r , 16. Aufl., Berlin 1954) Index Interpolationum, 3 Bde., 1 Suppl. (edd. E. L e v y , Ε. Rabel, Weimar 1929-1935) Interpolation interpoliert IVRA, Rivista internazionale di diritto romano e antico (Neapel) Römisches Privatrecht, auf Grund des Werkes von Paul J ö r s in 2. Aufl. bearb. v. Wolfgang K u n k e l , 3. Aufl. (Berlin - Göttingen Heidelberg 1949) Max K ä s e r , Eigentum und Besitz im älteren römischen Recht, 2. Aufl. mit Nachträgen (Köln - Graz 1956) Max K ä s e r , Das römische Privatrecht, 1. Abschnitt (München 1955) Max K ä s e r , Das römische Privatrecht, 2. Abschnitt (München 1959) Paul K r ü g e r , Anmerkungen innerhalb des Corpus iuris civilis Otto Lenel, Das Edictum perpetuum, 3. Aufl. (Leipzig 1927) Otto Lenel, Palingenesia iuris civilis, 2 Bde. (Leiptzig 1889) (zitiert nach der Spaltenzahl sowie nach der Fragmentnummer des Juristen) Ulrich v o n L ü b t o w , Catos leges venditioni et location! dictae, in: Symbolae Raphaeli Taubenschlag dedicatae, Bd. 3 = Eos, Commentarii Societatis Philologae Polonorum, vol. X L V I I I 1956 fasc. 3 (Vratislaviae - Varsaviae 1957) Dieter Medicus, Id quod interest (Köln - Graz 1962) Theodor Mommsen, Anmerkungen innerhalb der Digesten Fußnote, Anmerkung Enzo N a r d i , Studi sulla ritenzione in diritto romano, Bd. 1 (Mailand 1947) Nouvelle revue historique de droit fran^ais et 6tranger (Paris) oben Josef Partsch, Das Dogma des Synallagma im römischen und byzantinischen Rechte, in: Aus nachgelassenen und kleineren verstreuten Schriften (Freiburg 1931) Alfred Pernice, Marcus Antistius Labeo, Bd. 1 (Halle 1873) Pauli sententiae receptae (FIRA 2, 3 ryff.) Paulys Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, neue Bearb. v. G. Wissowa, W. K r o l l , K . Mittelhaus, K . Z i e g l e r (Stuttgart) (in der zweiten Reihe, beginnend mit R, sind die Bände mit 1 A, 2 A . . . bezeichnet; zitiert nach der Spaltenzahl) reliqua Revue historique de droit fran$ais et dtranger (Paris)

RIDA RPR s. Schulz, Gesch. Schulz, Hist. Schulz, Prinz. Scr. SD sog. St. s. v. Symbolae Lenel SZ Thielmann TS u. Ulp. vat. vgl. VIR

Revue internationale des droits de l'antiquitd (Brüssel, i. Serie ab 1948, jetzt RIDA 8 = 3. Serie ab 1954) Römisches Privatrecht siehe Fritz Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft (Weimar 1961) Fritz Schulz, History of Roman Legal Science (Oxford 1946) Fritz Schulz, Prinzipien des römischen Rechts (München Leipzig 1934) Scritti Studia et documenta historiae et iuris (Rom) sogenannt Studi sub voce Symbolae friburgenses in honorem Ottonis Lenel (Leipzig 0. J . [1935]) Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanist. Abt. (Weimar) Georg Thielmann, Die römische Privatauktion (Berlin 1961) Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis - Revue d'histoire du droit (Haarlem, seit 1950 Groningen, Djakarta, Brüssel, Den Haag) unten Ulpiani regulae (FIRA 2, 2J9ff.) fragmenta Vaticana FIRA 2, 46 iff.) vergleiche Vocabularium Iurisprudentiae Romanae (Berlin seit 1903) (zitiert nach der Spaltenzahl)

XI

1. Abschnitt Einleitung Si

Fragestellung I. S y n a l l a g m a , als Begriff der modernen Dogmatik 1 ), bezeichnet die gegenseitige Abhängigkeit von Forderung und Gegenforderung in den gegenseitigen Verträgen2). Die gegenseitige Abhängigkeit kann sich in dreifacher Gestalt äußern: Wenn die eine Forderung nicht entsteht, ist auch die andere nicht vorhanden (genetisches Synallagma). Soweit die eine erlischt, geht auch die andere unter (konditionelles Synallagma). Und wenn Erfüllung der einen Forderung begehrt wird, muß die andere befriedigt sein oder befriedigt werden (funktionelles Synallagma). In der vorliegenden Arbeit soll untersucht werden, ob diese gegenseitige Abhängigkeit auch im römischen Recht bestand, und ob sie schon dort als »Synallagma« bezeichnet wurde. II. Die Frage ist wiederholt erörtert worden. Schon B a r t o l u s lehrt: »ex contractu ultro citroque obligatorio non potest effectualiter agi, nisi ab eo, qui totum contractum ex parte sua impleverit«3). A l c i a t (1536)4) und G a n s (1819)6) verknüpfen die Abhängigkeit zwischen den versprochenen Leistungen 6 ) mit dem Ausdruck συνάλλαγμα 7 ). Das gemeine

x)

*) *) *) s)

e) 7)

E h r e n z w e i g , Syst. d. österr. allg. Priv. R. 2/1 (1920) 166ff. und 198t.; Ravä, Ist. di dir. priv. (1938) 446 f.; P l a n i o l - R i p e r t - E s m e i n , Traitd de droit civil frang. 6S (1952) 59off.; G u h l , Schweiz. Obl. R.® (1956) 37ff.; R e i m e r S c h m i d t bei S o e r g e l S i e b e r t , B G B 1 (1959) N. 6-10 vor § 320. Zu den gegenseitigen Verträgen sogleich in § 2. Opera omnia 2 (Venetiis 1590) n 8 : D . 19, 1, 13, 8;§ »offerri«. Paradoxa, 1. V. c. 7 de verbor. signific. ad D. 50, 16, 19. (Bat. Lugd. 1536) p. 117t. zitiert nach P a r t s c h 25 f. N. 52. P a r t s c h 25 N. 52: » . . .Daß Synallagma begrifflich den >Austausch< der Leistungen darstellte, ist eine Lehre, die in der rechtshistorischen Schule des 19. Jh. durch einen ihrer ersten Widersacher heimisch gemacht worden zu sein scheint: E d . G a n s >Über römisches Obligationenrecht 5 5» 56, 6 1 , 64, 6 5 ; vgl. auch 2 0 , 2 8 , 4 1 , 6 7 , 7 1 ; ferner Pal. 1, 501 ff. = Labeo 39°> 393· 399). hat zusammen mit Cicero auf Rhodos studiert (Cicero, Brut. 4 1 , I J I ) und soll als einer der ersten die aus der griech. Philosophie übernommene dialekt. Methode in d. röm. Rechtswissenschaft angewandt haben (Cicero, Brut. 4 1 , 152ff.). Aelius T u b e r o , bei dem Labeo »Hörer« war (Pomp. D. 1, 2 , 2 , 4 7 ) , war früher Gerichtsredner gewesen (Pomp. D. 1,2, 2, 46), demnach in der griech. Rhetorik ausgebildet; zudem gehörte er dem Scipionenkreis an (Schulz, History [ 1 9 4 6 ] 63 = Geschichte [ 1 9 6 1 ] 7 4 ; D u l c k e i t - S c h w a r z , Röm. Rechtsgesch.8 [ 1 9 6 3 ] 1 3 7 ) . T r e b a t i u s , der Labeo in die Rechtswissenschaft eingeführt hat (Pomp. D. 1, 2 , 2 , 4 7 ) , kann mit der griech. Philosophie nicht unbekannt gewesen sein, wie die Eingangsworte zu Ciceros Topik zeigen (Top. 1, 1; vgl. auch fam. 7 , 5 ff.; 7 , 19). Umstritten ist, wie weit griechische Ideen das römische Recht inhaltlich verändert haben (zurückhaltend: Pernice 3of.; Levy, SZ 48 [ 1 9 2 8 ] 669ff.; Himmelschein, Symb. Lenel, 392ff.; Beseler, St. Riccobono 1 [ 1 9 3 6 ] 2 8 5 f f . ; A l b e r t a r i o , St. 5 [ 1 9 3 7 ] 9 1 ff.; Schulz, Hist., 7 o f f . , 8 5 t . , 135ff. [ = Gesch., 8 4 f t . , 1 0 2 , 1 y9ff.]; Käser, RPR 1, 1 6 1 ) (dagegen stark betont von: Stroux, Summum ius summa iniuria [ 1 9 2 6 ] 1 8 N. 30, 28 u. ö.; R i c c o b o n o , Mel. Cornil 2 [ 1 9 2 6 ] 358f.). Allgemein anerkannt ist jedoch der Einfluß der platonischen und aristotelischen Dialektik (s. außer den Vorgenannten noch: La Pira, SD 1 [ 1 9 3 5 ] 319ft.; Schulz, Hist., 6 2 f t . [ = Gesch. 7 3 f f . ] ; Coing, SZ 69 [ 1 9 5 2 ] 24ff.; alle m. weit. Nachw.; zurückhaltend jedoch G r o s s o , II sistima romano dei contratti® [ 1 9 6 3 ] 3 ) . " ) Gellius, Ν. A. 1 3 , 1 0 , 1 u. 2. - Im übrigen s. die Zitate bei J ö r s , R E 1 ( 1 8 9 4 ) 2 5 5 7 s. v. M. Antistius Labeo. 18 ) P e r n i c e 2 5 f f . ; J ö r s (ο. N. 1 7 ) 2 5 5 5 . " ) D. h. Gegenüberstellung von Begriffen, so: J ö r s , R E a . a . O. Vgl. Lenel, Pal 1,501 ff.: außer Labeo 5 ( = D. 5 0 , 1 6 , 1 9 ) noch 29, 78, m , 1 2 4 , 2 1 4 ; ferner Pal. 1, 306 = Iavol. 1 8 8 . - S. auch P e r n i c e 23 ff. s o ) Vgl. Gellius, Ν. A. 1 3 , 1 0 , 1. - J ö r s , R E a . a. O.; S o k o l o w s k i , Philosophie 1 ( 1 9 0 7 , Neudr. 1 9 5 9 ) 1 2 ; D u l c k e i t - S c h w a r z (ο. N. 1 6 ) 1 3 7 t . 4 l ) Meylan, St. Riccobono 4 ( 1 9 3 6 ) 3 0 3 t . N. 7 5 : Lenel, Pal. 1, 5 0 1 f t . : außer Labeo 5 ( = D. jo, 1 6 , 1 9 ) noch: 1 0 , 1 2 4 , 1 2 6 , 1 5 9 , 2 2 5 , 3 6 4 ; vgl. auch 386 i. Verb. m. Ulp. 7 2 5 (Pal. 2 , 5 6 0 ) ; ferner Pal. 2, 7 7 8 = Ulp. 1 3 7 4 ; Pal. 1, 2 9 9 f t . = Iavol. 1 6 9 , 1 7 3 . M ) P e r n i c e 8 7 ; J ö r s (ο. N. 1 7 ) ; Mommsen, Ges. Sehr. 2 , Jur. Sehr. 2 ( 1 9 0 $ ) 2 i f f . ( = Ztschr. f. Rechtsgesch, 7 [ 1 8 6 8 ] 474ff.); P. K r ü g e r , Quellen2 ( 1 9 1 2 ) 1 5 8 : Lenel, Pal. 1, joiff. = Labeo 2 3 1 , 2 3 2 ; vgl. auch 1 6 9 , 3 1 6 . - I n Zweifel gezogen von Schulz, Hist., 209f. ( = Gesch., 2 6 1 ) . - Vgl. auch u. N. 68. M ) Plin., ep. 1, 2 2 . u ) Gellius, Ν. A. 11, 1 8 , 1 6 . M ) Schanz-Hosius, Gesch. d. röm. Lit.* 2 ( 1 9 3 5 ) 840 Ν. 6 : Plin., ep. 3 , j , 7 . M ) Nämlich in D. 2 , 1 4 , 7 , 2 ; dazu sogleich. 1β

9

ι . Abschnitt: Einleitung

ι. Die eine Stelle mit συνάλλαγμα ist: Ulp. D . jo, 16,19 (11. ed.): Labeo libro primo 27 ) praetoris urbani definit, quod quaedam >aganturgeranturcontrahantur [tradat]«, so K e r r W y l i e , Solidarity (1923) 304 und 306; ihm folgt N a r d i 263f. Entsprechend kann an Stelle von [quod vendidit] oder gestanden haben. » ) N a r d i 264. M ) Dazu oben § j II. " ) Ähnlich K r ü g e r inD. und Beseler, T S 8 (1928) 303. - N u r pluribus nach: H u s c h k e , Pandektenkritik (1875) 47. - Zu weit geht K e r r - W y l i e (ο. N . 16), der verbessern will: pluribus quorum stngulorum in solidum venditor intuitus sit personam, während N a r d i 263ff. et hoc rell ganz streichen w i l l . - B e s e l e r will et hoc durch idem et ersetzen, doch ohne ausreichenden Grund. Diese Änderung würde den sachlichen Gehalt der Stelle nicht beeinflussen. ,0 ) Nach Beseler, T S 8 (1928) 303 und N a r d i 263 soll Marcellus später eingeflickt worden sein. Aber im V I R 3 (Bearb. K ü b l e r ) 298ff. finden sich weitere Fälle, in denen der Name eines kurz vorher zitierten Juristen mit idem wieder eingefühlt wird,

29

2. Abschnitt:

Emptio venditio

Zum einen findet sich auch in § 7 eine Art Begründung, da dort Marcellus bei der Beantwortung der Rechtsfrage einen Vergleichsfall heranzieht (non magis quam . . . ) ; zum anderen hat Marcellus jedenfalls an anderen Stellen häufig eine Begründung gegeben und diese auch mit nam eingeleitet22). Wenn aber der Jurist eine Begründung geben wollte, dann steht sie hier am richtigen Platz und hinkt nicht etwa nach. Marcellus ist also der Ansicht, der Verkäufer könne die Kaufsache zurückhalten, bis der Käufer ihn satisfaciat23). satisfacereM) wird in den weitaus meisten Fällen25) als terminus technicus gebraucht für Sicherheit leisten durch stipulations weis es Versprechen, durch Bürgen- oder Pfandstellung. Dasselbe Wort kann aber auch bedeuten, »die geschuldete Leistung erbringen« (Ulp. D. 36, 4, 5, 17) und damit »den Gläubiger endgültig befriedigen«, Gai. D. 2, 8, 1 (j.ed.prov.): . . . satisfacere dicimur ei, cuius desiderium implemus...

Vermutlich meinen Marcellus-Ulpian die tatsächliche Erfüllung (2. Bedeutung), nicht die Erfüllungssicherung (1. Bedeutung). Dafür spricht, daß Marcellus-Ulpian pretium dare und satisfacere unterschiedslos verwenden. pretium dare kann seinem klaren Wortlaut nach nichts anderes bedeuten als »den Kaufpreis entrichten«. Dasselbe muß dann auch satisfacere sagen wollen26). Dem Text D. 21, 1, 31, 8 ist also nicht zu entnehmen, daß es ausreichte, wenn Sicherheit für den Kaufpreis gestellt wird. Marcellus-Ulpian betonen, daß Teilleistung nicht genügt27), selbst dann nicht, wenn auf der Käuferseite eine Personenmehrheit steht. Wie schon Labeo 28 ) lassen sie einen Anspruch eines von mehreren Käufern auf Einräumung eines Miteigentumsanteils entsprechend seiner Kaufpreisquote nicht zu. 4. Die rechtliche Möglichkeit, die Sachen bis zur Preiszahlung zurückzuhalten, wird vorausgesetzt in:

Scaev. D. 26, 7, 56 (4.dig.): Tutor rerum et animalium pupilli venditionem fecit, sed quaedam animalia emptoribus pretium non solventibus retinuit et apud se habuit, pretium idem lationibus pupilli accepto tulit: ex his aliquot nata sunt: defuncto tutore heres eius eandem tutelam administravit et animalia annis plurimis possedit: quaesitum est, an, cum is cuius tutela administrata est annis viginti quattuor esset, iure animalia vindicaret. respondit secundum ea quae proponerentur pupillum ea vindicare non posse. 29 )

al 22

23 M

) )

) )

M

) ®) 27 ) M ) 2e ) 2

3°

besonders häufig von Ulpian, z.B.: D. 5, 3, 16, 5; D. 6, 1, 17, 1 ; D. 21, x, 17, 8 und D. 26, 1, 3, 2. N a r d i 264. V I R 4, iff. (Bearb. B r a s s l o f f - L e s s e r ) s. v. nam: z.B. D. 7, 8, 20; D. 9, 2, 36, 1 ; D. 16, 3 , 2 2 ; D . 37, 15, 3 ; D . 46, 3 , 7 2 , 1 ; vgl. z.B. auchD. 3 , 5 , 3 , 1 1 ; D. 15, 1, 3, 1 1 ; D. 28, 5, 9, 5; D. 39, 2, I i . Zum pignoris loco retinere sogleich in § 8. Zu diesem Wort näher: P r i n g s h e i m , S Z 50 (1930) 389ft.; B e s e l e r , A C J I 1 (1935) $33f.; B r a s i e l l o , Satisfactio (Estr. St. Senesi 52 [1938]); R o u s s i e r , St.DeFrancisci 2 (1956) 113 ffV I R j, 247ft. (Bearb. V o l k m a r ) s. v. satis, II B. So: V I R 5, 247 (Bearb. V o l k m a r ) s. v. satis. - Anders: v o n L ü b t o w 4 i 3 m. N. 209. Ebenso: Scaev. D. 18, 4, 22 (dazu o. unter 2) und Ulp. D. 1 9 , 1 , 1 3 , 8 (dazu o. unter 1). D. 18, 1, 78, 2 - 0 . § 5 II. Ein weiterer Fall Scaevolas (D. 18, 4, 22) wurde bereits oben unter 2 behandelt.

§ 6. Hochklassisches Recht

Ein Tutor verkauft Vieh und andere Sachen seines Mündels. Einige Tiere behält er, weil die Käufer den Preis nicht bezahlen. Der Tutor übernimmt diese Stücke in seinen eigenen Bestand und bringt dem Konto des Pupillen den entsprechenden Betrag gut. Der Tutor stirbt, sein Erbe führt die Tutel weiter. Der Pupill wird mündig, die Tutel erlischt. Der frühere Pupill wird schließlich 24 Jahre alt. Jetzt will er von dem Erben des ersten Tutors die Tiere und deren Junge vindizieren, hat aber keinen Erfolg. Der Jurist selbst hat sich die Begründung erspart. Die Glosse 30 ) hat dafür vier Möglichkeiten zur Auswahl gestellt31): a) Der frühere pupillus ist Eigentümer geblieben, der beklagte Erbe des Tutors hat aber wegen der Gutschrift in den ratioms pupilli ein Zurückbehaltungsrecht. Sachlage und Entscheidung gleichen insofern Pap.-Paul. D. 27, 9, 13, 1, wonach ein Pupill ein von dem Tutor ohne Genehmigung des Prätors veräußertes Grundstück nur vindizieren kann, wenn er den von dem Käufer erhaltenen Preis zurückerstattet32). b) Der erste Tutor hat durch traditio Eigentum an den Tieren erlangt. Iustus titulus ist der Kauf. Da ausdrücklich erklärt wird Tutor . . . venditionem fecit, müßte der Tutor nach dem ersten Verkauf an die anderen Käufer einen zweiten Kaufvertrag über die nicht abgenommenen Stücke mit sich selbst abgeschlossen haben. Der Erwerb von Mündelgut ist dem Tutor im allgemeinen nicht gestattet. Den Römern ist der Gedanke, daß der Tutor gleichzeitig als Käufer und Verkäufer auftritt, aber nicht fremd, denn es muß ausdrücklich erklärt werden, Ulp. D. 26, 8 , 5 , 2 (40. Sab.): Item ipse tutor et emptoris et venditoris officio fungi non potest...

Scaevola kann im vorliegenden Fall von dieser Regel ebenso eine Ausnahme zugelassen haben wie Servius-Paulus in Paul. D. 41, 4, 2, 8 (54.ed.): Tutor ex pupilli auctione rem, quam eius putabat esse, emit. Servius ait posse eum usucapere... M ).

Das Vermögen des Pupillen soll geschützt werden. Wenn der Tutor die Sachen zuerst an jemand anders verkauft, der Käufer den Preis nicht entrichtet, der Tutor darauf den Preis aus seinem Vermögen erlegt und dafür die Sache in sein eigenes Vermögen übernimmt, dann wird das Mündelvermögen nicht beeinträchtigt, vorausgesetzt, daß der Tutor mit dem ursprünglichen Käufer nicht kolludiert hat. Wird das Mündelvermögen nicht gefährdet, so ist dem Tutor ausnahmsweise die Vereinigung von Käufer- und Verkäuferstellung in seiner Person und der Erwerb einer zum Mündelver-

i0

) Infortiatum, seu Pandectarum iuris civilis tomus secundus. Commentariis Accursii..., Lugduni, 1569, p. 216, ad »non posse«. S1 ) Darauf macht aufmerksam: Peters, S Z 32 ( 1 9 1 1 ) 213. 32 ) Ausführlich zu D. 27, 9, 13, 1 : N a r d i 228ff. m. Lit.Nachweisen. - Da der Kläger sowohl inD. 26, 7,5 6 als auch in D. 27, 9 , 1 3 , 1 nicht Erfüllung eines Vertrages begehrt, der Beklagte sich auch nicht auf die Nichterfüllung eines Vertrages beruft, besteht in beiden Fällen zwischen den Ansprüchen von Kläger und Beklagtem kein Synallagma. M ) Zu D. 41, 4, 2, 8: T a l a m a n c a , Contributi... vendite all'asta (1954) i 4 i f . ; T h i e l mann io2ff.; K ä s e r , S Z 79 (1962) 442 N . 18.

31

2. Abschnitt:

Emptio venditio

mögen gehörenden Sache zuzubilligen. Bei dieser Betrachtungsweise bietet der Kauf eine iusta causa für den Eigentumserwerb durch traditioM). c) Der Erbe hat die Tiere pro berede ersessen35). d) Der Besitzer hat die von den Tieren geworfenen Jungen als Früchte bona fide an sich genommen. Auch wir vermögen nicht zu entscheiden, auf welche der vier möglichen Begründungen Scaevola seine Entscheidung gestellt hat38). Mehr als für die Erklärungen a) oder d) scheint uns für die Überlegungen b) oder c) zu sprechen: Die Erklärung unter a) ist wenig überzeugend, weil Scaevola eine exceptio des Erben nicht erwähnt, während Papinian-Paulus (D. 27, 9, 13, 1) ihrer Entscheidung über einen ähnlichen Fall ausdrücklich die exceptio doli zugrunde legen. Die vierte Begründung würde - nach der wohl zur Zeit Scaevolas herrschenden Auffassung - voraussetzen, daß der Tutor die Muttertiere ex iusta causa erworben hatte und bei der Geburt der Kälber gutgläubig war37). Da es hier auf die iusta causa ankommt, wäre nicht einzusehen, warum die iusta causa nicht schon für den Erwerb der Muttertiere durch traditio genügt haben sollte, mit der Folge, daß der Tutor als Eigentümer der Muttertiere auch Eigentümer der Kälber wurde. - Daß der Tutor das Eigentum an den Kälbern schon deswegen erworben hätte, weil er die Muttertiere gehalten hat, wird für die Zeit Scaevolas nicht zu erweisen sein38). Zwischen den beiden übrigen Erklärungen b) und c) ist bei dem auch sonst unsicheren Stand der Quellen39) und dem Fehlen überwiegender Hinweise in fr. 5 6 cit. eine Auswahl zu treffen nicht möglich. Man hat Scaevolas Entscheidung auch damit erklären wollen, daß ein Rechtsstreit zwischen minor und Kurator unzulässig gewesen sei40). Aber es ist weder erwiesen, daß im vorliegenden Fall der frühere Tutor die Angelegenheiten des früheren Pupillen als Kurator weiterbesorgt, noch daß das angebliche Prozeßhindernis wirklich bestanden hat41). Die Bemerkung animalia emptoribus pretium non solventibus retinuit erweist jedenfalls das funktionelle Synallagma42). **) Gegen eine Ausnahme der in D. 26, 8, 5, 2 formulierten Regel: Siber, Passivlegitimation (1907) 60. ίδ ) So S i b e r (ο. N. 34) 61. se ) Es ist nicht anzunehmen, daß das ursprüngliche Ergebnis durch Interpolation von non verändert worden ist. Das vermutet jedoch Beseler, S Z 43 (1922) 546 und S Z 45 (1925) 227. E r geht davon aus, daß die römischen Juristen zugunsten des Tutors keine Ausnahme von dem Verbot des Selbstkontrahierens und des Erwerbes von Mündelgut zugelassen, und daß sie für die Ersitzung ausnahmslos einen kausalen Konsens gefordert haben. Die Richtigkeit dieser Voraussetzungen bleibt aber unbewiesen. S7 ) K ä s e r , RPR 1, 359 f. m. N . 14 und N. 18. 8S ) S. vorige N. ϊβ ) Vgl. zur usucapiopro berede: M a y e r - M a l y , R E 9 A (1961) 1 1 2 7 f t . s. v. usucapio. B r a s s l o f f , S Z 22 (1901) i87ff. 41 ) Gegen B r a s s l o f f : Peters, S Z 32 ( 1 9 1 1 ) 213 N. 3. " ) Dabei wird, in Übereinstimmung mit Scaev. D. 18, 4, 22 (dazu oben unter z), davon ausgegangen, daß die Käufer wirklich nicht berechtigt waren, die Lieferung zu begehren, solange sie den Preis nicht bezahlten.

32

§ 6. Hochklassisches Recht 5. Daß der Verkäufer die Nichterfüllung v o n selten des Käufers geltend machen kann, bestätigt Impp. Diocletianus et Maxirrianus A A . et CC. Aurelio Eusebio C. 4, 49, 8: Si pater tuus venum portionem suam dedit nec induxit in vacuam possessionem praedii, ius omne penes se eum retinuisse certum est. neque enim velut traditionis factae vectigal exsolutum, si simulatum factum intercessit, veritatem mutare potuit. § 1 : Quapropter aditus praeses provinciae, si animadverterit in vacuam possessionem neque patrem tuum neque successores eius emptorem vel heredes ipsius quocumque loco factos induxisse, non dubitabit nihil esse translatum pronuntiare. et si te ex empto ad inducendum in vacuam possessionem perspexerit conveniri, aestimabit, an pretium sit exsolutum: ac si reppererit non esse satis pretio factum, hoc restitui tibi providebit. (a. 293) D e r Vater des Adressaten hatte einen ideellen Bruchteil an dem eigentumsähnlichen Recht, welches an Provinzgrundstücken möglich ist, inne. E r verkaufte diesen Anteil, wies aber den Käufer nicht in den Besitz ein. D a die traditio nicht erfolgte, behielt er also das Recht an seinem G r u n d stücksanteil 43 ). D e r Verkäufer starb. D e r Grundstücksanteil kam an den Sohn. D e r Sohn erbittet das Reskript. E r befürchtet die Klage des Käufers. D e r Sohn haftet als E r b e für die väterliche Verbindlichkeit 44 ). E r hat aber auch die väterlichen Forderungen geerbt. Sollte der Käufer den Preis, den er dem Vater versprochen hatte, noch nicht bezahlt haben, wenn er v o n dem Sohn die Besitzeinweisung auf Grund des Kaufvertrages verlangt, dann wird der praeses provinciae »dafür sorgen, daß der E r b e des Verkäufers zu seinem Geld kommt« 4 5 ). P a r t s c h meint, daß der Kläger nicht nur mit seiner Klage abgewiesen, sondern sogar zur Leistung an den Beklagten verurteilt werde 4 6 ). D e r

**) Ebensowenig wie der bloße Kaufvertrag änderte die Zahlung der Steuer, die bei Grundstücksverkäufen zu erlegen ist, die dingliche Rechtslage. Auch wenn die Abgabe entrichtet wurde, um den Käufer über die Vollziehung des Verkaufes zu täuschen, hat dieser nicht das Recht an dem Grundstück erlangt. - Es besteht kein Grund, diese Einzelheiten für ganz oder teilweise interpoliert zu halten. Anders aber P a r t s c h , S Z 42 (1921) 258 und G. L o n g o , St. Riccobono 3 (1936) i j o f . Kritisch gegenüber Interpolationsannahmen: M a n i g k , Festschr. Koschaker 1 (1939) 289 N. 36. - P r i n g s h e i m , Kauf (1916) 93 m. Ν. 1 nennt zwei weitere Reskripte, in denen die Kaiser die Behauptung der Rechtsänderung allein auf Grund der Steuerzahlung zurückweisen: C. 3, 32, 25 und C. 4, 37, 2. " ) Trotzdem ist in § 1 von den Nachfolgern des Vaters die Rede, successores eius. - Ahnlich unmotiviert werden an der gleichen Stelle die Erben des Käufers, beredes ipsius, genannt; dabei ist auch deren Bezeichnung als quocumque loco factos auffällig unbestimmt. - Vermutlich haben wir hier zur Vollständigkeit dienende spätere Zusätze vor uns. Der Satz wird ursprünglich etwa gelautet haben . . . si animadverterit in vacuam possessionem patrem tuum emptorem non induxisse..., so R i c c o b o n o , S Z 33 (1912) 291 m. N. 1. Die vermuteten späteren Einfügungen vermögen jedoch einen Schluß auf weitere Textänderungen nicht zu rechtfertigen. Keine Beanstandung erhebt C. L o n g o , Bull. 14 (1902) i4off. u ) aestimare in der Bedeutung »erkennen« oder »feststellen von Tatsachen« ist einmalig ( P a r t s c h 30 N. 62). pretium restituere findet sich nur noch einmal bei Pap. D. 18, 6, 1 9 , 1 = vat. 12 (dazu u. § 11 II 1), ist aber dort wie hier geboten, um die Wiederholung von solvere zu vermeiden. Keine der beiden Formulierungen kann als Itp.-Indiz anerkannt werden. M ) P a r t s c h 30 m. N. 62.

33

2. Abschnitt: Emptio venditio

überlieferte Text stützt diese Ansicht nicht, steht ihr aber auch nicht entgegen. Die Basiliken jedoch sagen: Bas. 19, 8, 63 = Heimb. 2, 297: Ό αγοραστής ούκ άλλως ενάγει παραδοθήναι αύτψ τό πραθέν, εί μή δώσει τό τίμημα* καν γάρ καταβάλη τά τέλη, οΰ ποιεί αύτόν τοϋτο δεσπότην.

Ihnen zufolge kommt es lediglich zu einer Klagabweisung47). Daher darf man schließen, daß die Byzantiner an eine Verurteilung des Klägers nicht gedacht, eine solche Neuerung nicht eingeführt, ein angebliches »byzantinisches Dogma des Synallagma« in dieser Richtung nicht entwickelt und das vorliegende Reskript in diesem Sinne nicht verstanden oder gar ergänzt haben. Wenn der Käufer von dem Verkäufer - oder dessen Erben - Erfüllung verlangt, muß er seinerseits den Vertrag erfüllen. Es ist nicht anzunehmen, daß hierfür Sicherheitsleistung genügte. Soviel zu erkennen ist, macht Diokletian unter pretium exsolutum und pretium restituere einerseits, sowie satis pretio factum andererseits keinen Unterschied. Demnach ist Zahlung des Kaufpreises auch hier erforderlich48). §7 Fortsetzung: Prozessuale Geltendmachung Im folgenden ist zu untersuchen, auf welche Weise der Nichterfüllung von selten des Käufers in dessen Prozeß gegen den Verkäufer Rechnung getragen wird1). In den im vorigen Paragraphen behandelten Stellen bedienen sich die Juristen der Wendungen off erripretium debet, nondum est ex empto actio, venditor retinerepotest earn rem quam vendidit (D. 19, 1, 13, 8); nonposse consequi actione ex empto, venditor quod vendidit retinet (D. 21, 1, 31, 8); animalia retinuit (D.26,7,56). I. Von einer förmlichen exceptio ist nirgends die Rede. Die Formel der actio empti enthielt die Weisung an den iudex, bei Bestimmung der Leistungspflicht alle Umstände des gegebenen Falles gemäß der bona fides zu berücksichtigen2). Wahrscheinlich wird es in klassischer Zeit der bona fides widersprochen haben, wenn der Käufer von dem Verkäufer die Ware begehrte, ohne selbst den Preis gezahlt zu haben. Auch ohne exceptio wird der iudex die Nichterfüllung von selten des Klägers beachtet haben. 47

) Ebenso Schol. Bas. 14, 1, 12 = Heimb. 2, 94. " ) Vgl. Marcel.-Ulp. D. 21, 1, 31, 8 und das oben unter 3 dazu Ausgeführte, satisfacere erwähnt auch Ulp. D. 19, 1, 11, 2, aber im ursprünglichen Text wahrscheinlich im Zusammenhang mit der aw/or/'/ar-Haftung des manctpium dans; zu dieser Stelle weiter u. § 9 I. *) Zusammenstellung der verschiedenen Meinungen im Hinblick auf die Retention: Nardi, Ritenzione 2 (1957) 138ff. N. 13; 144 N. 24. s ) Daß die Einfügung einer exceptio auch bei den iudicia bonae fidet notwendig gewesen wäre (s. ο. § 1 N. 23), ist nicht anzunehmen. - Für die Behauptung, die Inserierung von Exzeptionen sei bei den iudicia bonae fidei wenn nicht nötig, so doch stets möglich gewesen, um den iudex auf die Prüfung einer bestimmten Entgegnung des Beklagten festzulegen (Monier, Obl.e [1954] 1 jo), fehlt es an einer sicheren Grundlage.

34

§ 7· Prozessuale Geltendmachung

Eine Verurteilung derart, daß erst bei oder nach Eintritt eines bestimmten Umstandes vollstreckt werden kann, gibt es im Formularprozeß nicht 3 ). Das besondere Verfahren der Arbiträrklagen 4 ) gilt nicht bei den Klagen auf Erfüllung eines Kaufvertrages. Der Beklagte kann also nicht verurteilt werden »zu leisten, wenn der Kläger geleistet haben wird«. Die Klage gegen ihn kann nur ganz abgewiesen werden. Wenn der Käufer nach der Abweisung seiner Klage den ganzen Preis der Ware zahlt, kann er doch nicht wieder von neuem gegen den Verkäufer auf Lieferung klagen, weil alle Urteile endgültig sind. II. ι. Der Kläger kann die ihm drohende Klagabweisung durch eigene vollständige Leistung abwenden. Vollzogener Leistung wird das Leistungsangebot gleichgeachtet (Ulp. D . 19, 1, 1 3 , 8), wenn der Beklagte dadurch in Gläubigerverzug gesetzt worden ist. 2. E s bleibt zu prüfen, ob nicht der Käufer in der Lage ist, Gewinn aus dem Kaufvertrag zu ziehen, auch ohne den Preis tatsächlich zu entrichten. Z u diesem Ergebnis würde - so könnte man etwa meinen - folgende Überlegung führen: Der Käufer bezahlt nicht den Preis, die Preisforderung des Verkäufers wird aber dadurch zum Erlöschen gebracht, daß sie mit dem Wert der Warenforderung des Klägers verrechnet wird. Die »Aufrechnung« ursprünglich ungleichartiger Ansprüche durch den iudex wird dadurch ermöglicht, daß das Urteil stets auf einen Geldbetrag geht 6 ). Setzt man voraus, daß in einem gegebenen Fall der Warenwert höher als der Preis ist, so bleibt nach der »Aufrechnung« eine Differenz zugunsten des klagenden Käufers, in die der iudex den Verkäufer zu verurteilen hätte. Diese unterstellte Regelung würde bedeuten, daß der Kläger wenigstens einen Teil seiner Forderung verwirklicht und die Rechtsordnung die Bewegung der Vermögenswerte nicht hindert, sondern fördert. Andererseits büßt bei dieser Lösung der Beklagte ein Mittel ein, mit dem er den Kläger bewegen könnte, seine Leistung tatsächlich zu erbringen. Der Prozeß würde nicht dem allgemeinen Güter- und Leistungsumsatz dienen, sondern der Eintreibung eines Gewinnes, um den ein Geschäftsmann vielleicht seinen Partner übervorteilt hat. Nichts in den Quellen deutet auf ein solches Verfahren hin. Vielmehr darf das Gegenteil angenommen werden. Der iudex wird nicht verkennen, daß derjenige, der eine Ware verkauft, seine Sache absetzen und mit dem Kaufgeld arbeiten will. Diesem typischen Parteiwillen wird der iudex Rechnung tragen und sich bei der Abwägung von dolus und bona fides, bei der Klagabweisung oder der Verurteilung in u n s e r e n Fällen mit der »Aufrechnung« nicht begnügen. III. Wird die Nichterfüllung des Käufers geltend gemacht, so wird seine

' ) N a r d i , Ritenzione 2 (1957) 173 m. N . 42. *) Dazu L e v y , S Z 36 (19x5) i f f . ; s. auch sogleich unter III 2. ' ) Über die Aufrechnung im bonae fidei iudicium zuletzt: F. S c h w a r z , S Z 71 (1954) 193; K ä s e r RPR 1, 539; R e z z o n i c o , Compensazione (1958) - dazu K ä s e r , S Z 76 (1959) 608ff. und W u b b e , T S 27 (1959) 22off.; T h i e l m a n n i7off. - dazu K ä s e r , S Z 79 (1962) 447 f.

35

2. Abschnitt: Emptio vendiiio

Klage endgültig abgewiesen. Das Fehlen einer Möglichkeit, die Klage nur vorläufig abzuweisen oder den Beklagten zur Leistung Zug um Zug zu verurteilen, vermögen Prätor und iudex durch eine geschickte Führung des Verfahrens auszugleichen: 1. Der Prätor kann sich weigern, bei der Gestaltung der Formel mitzuwirken, denegare actionem. Von dieser Befugnis macht er insbesondere Gebrauch, wenn in iure bewiesen ist, daß es an den tatsächlichen materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Durchsetzung der beantragten actio fehlt; wenn z.B. feststeht, daß schon erfüllt worden (Ulp. D. 24, 3, 22, 3; Iul. D. 38, 2, 20, 1) oder daß eine Bedingung nicht eingetreten ist (Marcell. D. 35, 2, 75); wenn ein Anspruch aus einem Geschäft hergeleitet werden soll, das contra bonos mores verstößt (Pomp. D. 45, 1, 27 pr.; Cels. D. 45, 1, 97, 2); aber auch, wenn der Beklagte vor dem Prätor Zahlung anbietet (Ulp. D. 46, 3, 3ο)6). D i e s e n Fällen reihen sich mühelos die der Klagerhebung durch einen Käufer, der noch nicht gezahlt hat, ein7). Wenn es bei einem denegare actionem dem Kläger auch unmöglich ist, seinen behaupteten Anspruch in diesem Verfahren durchzusetzen (hierin besteht die Ubereinstimmung mit der Klagabweisung durch den iudex), so wird eine neuerliche Klage weder durch Ausschlußwirkung noch durch Rechtskraft gehindert8), weil es zur litis contestatio nicht gekommen ist9). Der Prätor braucht nicht gleich über Gewährung oder Verweigerung der actio zu beschließen. Er kann auch die klagende Partei veranlassen, etwas Bestimmtes zu tun, also Zahlung an den Beklagten zu leisten, indem er ihr für den Fall des Ungehorsams die denegatio in Aussicht stellt. Es ist daher wahrscheinlich, daß der Prätor, wenn die Nichtleistung des Klägers zur Sprache gekommen und unstreitig ist, erst dann mit der Verhandlung fortfährt, wenn der Kläger seine Erfüllung nachgeholt hat10). Auf diese Weise erfüllt der Prätor seine Aufgabe, die Zahl der Streitsachen herabzusetzen (Iul. D. 12, 1, 2 1 : Utes deminuere) und den Rechtsfrieden sowie die Ordnung der Gemeinschaft zu wahren. 2. Wenn dagegen der Prätor die Nichterfüllung des Klägers nicht als erwiesen ansieht, überläßt er die Entscheidung dem iudex und erteilt den Parteien die Formel. Findet der iudex, daß der Kläger seiner eigenen Vertragspflicht nicht nachgekommen ist, so braucht er nicht sogleich das Urteil - das jetzt auf Abweisung lauten müßte - auszusprechen. Ihm stehen zwar nicht, wie im Verfahren der Arbiträrklagen, bestimmte, fest umrissene prozessuale Mittel zur Verfügung. Dennoch kann er, ermächtigt durch den ·) Weitere Quellen bei S c h o t t , Gewähren des Rechtsschutzes (1903) und L d v y - B r u h l , Denegatio Actionis (1924). 7 ) Mit der Annahme, nondum est ex emptio actio (Ulp. D. 19, i, 13, 8) beziehe sich auf die denegatio actionis, entfällt auch der Widerspruch, den S i b e r (RPR [1928] 197 N. 10) darin gesehen hat, daß einerseits der Käufer gar keine actio hat, aber andererseits der Verkäufer mit der Retentionsbefugnis gesichert ist. *) S c h o t t (ο. N. 6) 146; W l a s s a k , S Z 33 (1912) 138, 1 5 7 ; W e n g e r , Inst. (1925) 99. 9 ) So W l a s s a k (ο. N. 8) i37ff. - Anders: weil es sich lediglich um eine Ermessensentscheidung des Prätors handele: W e n g e r (ο. N . 8) 99 N. 21. - Weil es nur eine Vorprüfung sei: S c h o t t (ο. N . 6) 146. 10 ) Cassin, De l'exception (1914) 6; v o n L ü b t o w 413.

36

§ 7· Prozessuale Geltendmachung

Formelbestandteil ex fide bona, die Entscheidung herauszögern 11 ) oder dem Kläger mit Klagabweisung d r o h e n 1 2 ) , um ihn zu seiner Leistung zu bewegen 13 ). Auch diese Maßnahmen mögen von den Juristen mit den eingangs wiedergegebenen Worten angesprochen worden sein. Dabei setzen wir voraus, daß die Leistung apud iudicem den die bona fides beeinträchtigenden Tatbestand noch beseitigen kann, daß also insofern nicht der Sachstand zur Zeit der litis contestatio maßgebend ist. Bezüglich der Leistung des B e k l a g t e n nach der litis contestatio berichtet Gai. 4, 1 1 4 , daß diese nach sabinianischer Lehre stets, nach prokulianischer gerade bei den bonae fidei iudicia die Klagabweisung zur Folge hätte 14 ). Daneben überliefern die Quellen gewisse Fälle, in denen die Klage abgewiesen wird wegen eines dolus, den der K l ä g e r erst nach der litis contestatio begangen hatte 15 ). Folglich wird beide Male als der für das Urteil maßgebliche Zeitpunkt nicht der der litis contestatio, sondern der des Spruches angesehen. Das gleiche könnte auch zugunsten des Klägers gelten, so daß es ausreichte, wenn er der bona fides noch nach der litis contestatio genügt. E s ist deswegen anzunehmen, daß die Nichterfüllung seitens des Klägers nicht die Klagabweisung nach sich zieht, wenn er noch in iure oder apud iudicem seine Leistung nachholt, wozu ihn Prätor und iudex anhalten können. K o m m t er deren Aufforderung nicht nach, wird seine Klage endgültig abgewiesen. Erreicht es der iudex, daß der Kläger seine Leistung noch vor dem Urteil erbringt, so besteht ein Unterschied zwischen den sogenannten actiones arbitrariae und den sonstigen Judizien nur noch darin, daß mit der Arbiträrklausel der Zwischenbescheid dem iudex zur Pflicht gemacht wird 1 6 ), während bei den anderen Judizien diese A r t der Prozeßführung vom iudex nach seinem Ermessen gewählt werden kann 17 ). I V . Die Frage der Beweislast für die Nichterfüllung des Klägers hatte im klassischen römischen Recht geringere Bedeutung als heute, weil starre Regeln über die Beweislastverteilung überhaupt fehlten 18 ). Die Verteilung des Prozeßstoffes auf demonstratio, intentio und exceptio bestimmte hieru

) Pernice, Labeo 2/1 2 (1895) 288. ) P e r n i c e (ο. N . 1 1 ) 291 ff. 1S ) So auch v o n L ü b t o w 413 f. - Einschränkend, ohne Begründung, W e n g e r (ο. N. 8) 139 N. 32 bezüglich des häufigen Falles, daß der B e k l a g t e vor dem Urteil leistete: die Leistung hätte nur befreiende Wirkung, wenn sich der Beklagte dazu entschlossen hätte »ehevor er wußte, wie der Richter urteilen werde«. - Warum soll es darauf ankommen? 14 ) Zu omnia iudicia absolutoria esse: K ä s e r , Restituere (1932) 106ff. 1δ ) Insbes. Ulp. D. 44, 4, 2, 7. Zu diesem Problem, in Verbindung mit der Aufrechnung mittels exceptio doli, zuletzt K ä s e r , S Z 76 (1959) 609. " ) W e n g e r (ο. N. 8) 138ff. 17 ) Vgl. die Äußerungen bei S c h ö n b a u e r , St. Riccobono 2 (1936) 378: es gebe »eigentlich überhaupt keine actio, bei der gar kein irgendwie freieres Ermessen waltete« und bei Pernice, Labeo 2/1 2 (1895) 255 N. 1 : »Die actiones arbitrariae rücken durch die Möglichkeit des Zwischenbescheides den bonae fidei iudicia sehr nahe.« 1B ) L e v y , Iura 3 (1952) 155£f.; K ä s e r , S Z 71 (1954) 2 2 i f f . ; G. L o n g o , A G 149 (1955) 6 i f f . ; ders., Iura 8 (1957) 43ff.; ders. Iura 11 (i960) 149ff. - Anders : K r e l l e r , St. Riccobono 2 (1936) 283ff.; W e n g e r - F i s k , Inst. o f . . . civil procedure (1955) 195f. m. N. 2 1 ; P u g l i e s e , R I D A 3® (1956) 349ft. ia

37

2. Abschnitt: Emptio venditio

über nichts. Der Geschworene war vielmehr bei der Anforderung der Beweise ebenso frei wie bei deren Würdigung. Doch bildeten sich allmählich aus Erfahrungssätzen gewisse Regeln aus wie die, daß derjenige, der eine positive Behauptung aufgestellt hat, diese im allgemeinen auch beweisen muß: Paul. D. 22, 3, 2 (69.ed.): Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat.

Denn ein Tun ist erfahrungsgemäß leichter zu beweisen als ein Unterlassen. Gewiß galt auch diese Faustregel nicht unumschränkt19). Wendet man sie aber auf unsere Fälle an, dann braucht der Beklagte nur zu behaupten, er habe die Gegenleistung noch nicht erhalten. Demgegenüber mußte der Kläger seinen Leistungsvollzug oder sein Angebot beweisen. Damit oblag im allgemeinen - modern gesprochen - die Beweislast für seine eigene Leistung dem Kläger. V . Wenn die Klage abgewiesen ist, bleibt nach dem Schicksal der Forderung des Beklagten zu fragen: kann der frühere Beklagte seinerseits den früheren Kläger verklagen? Sein ursprünglicher Anspruch wurde bei den bonaefideiindicia nicht besonders in die Formel aufgenommen. Es läßt sich später nicht an Hand der Formel nachweisen, daß die Klagabweisung gerade wegen der Nichterfüllung des Anspruches des Beklagten erfolgt war; schon deswegen wird der Anspruch des Beklagten nicht konsumiert sein. Indessen nimmt man an, »daß mit der Klage auf quidquid . . . dare facere oportet ex fide bona das g a n z e Schuldverhältnis aus dem in der demonstratio genannten Sachverhalt in indicium deduziert wird« mit der Folge, daß »von vornherein alle Einzelansprüche und Gegenansprüche aus diesem Verhältnis rechtshängig gemacht« werden20). Wie jedoch oben 21 ) ausgeführt wurde, kommt eine Aufrechnung zwischen den Ansprüchen auf Lieferung und Preiszahlung im allgemeinen nicht in Betracht. Nur auf die Aufrechnung aber bezieht sich diese Zusammenfassung aller Einzelansprüche beider Parteien im bonae fidei indicium gemäß Gai. 4, 63. Es kann also nicht davon ausgegangen werden, daß gleichzeitig der Anspruch auf Warenlieferung und der auf Preiszahlung in iudicium deduziert werden. Die Regeln über die Klagkonsumtion verbieten nur die Wiederholung desselben Klagbegehrens und nicht die Klagerhebung auf Grund von Tatsachen, die vorher lediglich zu Verteidigungszwecken angeführt worden waren. Ganz klar heißt es bei Gai. D. jo, 17, 57 (18.ed.prov.): Bona fides non patitur, ut bis idem exigatur.

. . . und bei

Gai. 4, 107: . . . de eadem re agi non potest.

Auch die justizpolitischen Erwägungen, die zur Unzulässigkeit der erneuten Geltendmachung eines Anspruches geführt haben, können eine spätere Klage des früheren Beklagten nicht hindern. Es wäre auch nicht einzusehen, warum die Erfüllungsverweigerung des Beklagten wegen Nichterfüllung durch den Kläger den Beklagten der Möglichkeit berauben 1β

) Zu ihr insbes.: De Sarlo, A G 114 (1935) 184ft.; L e v y (ο. Ν. ι8) i68ff. ; G . L o n go, A G 149 (1955) 86ff.; ders., Iura 11 (i960) i7off.; Pugliese (ο. N. 18) 385 ff. 20 ) Käser, S Z 79 (1962) 448. M ) Unter II 2.

38

§ 8. Der Vergleich mit dem Pfandrecht

sollte, seinerseits von dem Kläger den Leistungsvollzug zu begehren, vor allem, wenn seine Gegenforderung höher ist als die des ersten Klägers. Der frühere Beklagte würde also nicht gegen die Regel ne bis in idem verstoßen. E r würde aber dolos handeln und die bonafidesverletzen, wenn nun er seine Forderung durchsetzen will, ohne zuvor seiner eigenen Verbindlichkeit, zu deren Erfüllung ihn der frühere Kläger im Klagewege nicht mehr zwingen kann, nachgekommen zu sein. Entsprechend wird sich der frühere Kläger, nun als Beklagter, auf die gleiche Weise verteidigen können, wie es der Beklagte im ersten Verfahren getan hat22). V I . Die Geltendmachung der Nichterfüllung wird also folgendermaßen funktioniert haben: Wenn beim Prätor die Nichterfüllung des Klägers unstreitig ist, veranlaßt ihn der Magistrat, seine Leistung nachzuholen. Kommt der Kläger dieser Anregung nicht nach, verweigert der Prätor seine Mitwirkung bei der litis contestatio. Behauptet der Kläger, erfüllt zu haben, ohne es sofort beweisen zu können, gibt ihm der Prätor die Formel. Wenn der iudex die Nichterfüllung des Klägers feststellt - die Beweislast für seine Leistung trägt der Kläger versucht der iudex ihn zur Leistung zu bewegen. Wenn der Kläger dazu nicht bereit ist, weist der iudex die Klage ab. Die actio ist konsumiert. Nicht konsumiert ist der Erfüllungsanspruch des Beklagten. Doch muß der frühere Beklagte seine ursprüngliche Schuld erfüllen, wenn er seinen Anspruch durchsetzen will.

§8

Fortsetzung: Der Vergleich mit dem Pfandrecht In mehreren teilweise schon betrachteten Stellen wird gesagt, die verkaufte Sache hafte dem Verkäufer für seine Kaufpreisforderung wie ein Pfand. Es fragt sich, ob die verkaufte Sache wirklich ein Pfand ist, oder ob sie nur mit einem Pfand verglichen wird. Bei Annahme der zweiten Alternative muß weiterhin geprüft werden, in welchen Punkten Pfandrecht und Zurückbehaltung wegen Nichterfüllung übereinstimmen, und warum die Juristen zu diesem Vergleich gegriffen haben. I. i. In Ulp. D. 19, 1, 13, 8 heißt es: venditor enim quasi pignus retinere potest earn rem quam vendidit.

Der Verkäufer kann die Ware zurückbehalten, als wäre sie eine Pfandsache. E s wird behauptet, diese Worte seien interpoliert1), denn nicht die Pfandähnlichkeit, sondern die Nichtzahlung des Käufers sei der wirkliche Grund der Entscheidung. Das Argument überzeugt nicht: solange der Käufer nicht bezahlt, gibt die verkaufte Sache dem Verkäufer eine ähnliche SicherM

) Zu dem gleichen Problem bei der Aufrechnung (exc. doli und exc. pecuniae pensatae) : S o l a z z i , Comp. 2 (1950) 52ff.; K ä s e r , S Z 76 (1959) 609; W u b b e (ο. N. 5) 225 N. 16; 226 N. 1 7 ; T h i e l m a n n 164ft. *) B o r t o l u c c i , St. Perozzi (1925) 296 N. 1; vorsichtig zustimmend: Perozzi, Ist. 2* (1928) 278 N. 1; N a r d i 261 f. - Dagegen: P r i n g s h e i m , Der Kauf m. fremd. Geld (1916) 79 N. 2. Ohne Bedenken: L e v y , S Z 46 (1926) 418. 39

2. Abschnitt: Emptio vendiiio heit wie ein Pfand, welches man ja auch erst nach Befriedigung der Forderung aus den Händen zu geben braucht 2 ). D e r Hinweis auf die Pfandähnlichkeit ist das notwendige Bindeglied zwischen der Voraussetzung der Nichtzahlung und der Folge des nondum est ex empto actio3)4). 2. In Ulp. D . 2 i , 1 , 5 1 , 8 geben Marcellus-Ulpian gleichfalls die Erklärung venditor pignoris loco quod vendidit retinet.5) 3. In Scaev. D . 18, 4, 22 wird Scaevola gefragt 6 ): an corpora hereditaria pignoris nomine teneantur. Diese Frage wird bejaht. Daß mit nomine nur ein Vergleich, eine Annäherung, aber keine Identifizierung v o n zwei Erscheinungen eingeleitet wird, zeigt Tryph. D. 23, 3, 78, 4 (ix. disp.): Si fundus communis in dotem datus erit et socius egerit cum marito communi dividundo . . . si marito fundus fuerit adiudicatus, pars utique data in dotem dotalis manebit: divortio autem facto sequetur restitutionem, propter quam ad maritum pervenit, etiam altera portio, scilicet ut recipiat tantum p r e t i i n o m i n e a muliere, quantum dedit ex condemnatione socio... A n einem Grundstück besteht Miteigentum. D e r eine der Miteigentümer gibt seinen Anteil zur dos. D e r andere Miteigentümer erhebt gegen den Ehemann die Teilungsklage. Das Grundstück wird dem Ehemann zugesprochen; er hat aber eine Abfindung zu zahlen. Die E h e wird geschieden. Die Ehefrau bekommt das g a n z e Grundstück, muß aber ihrem Ehemann das erstatten, was er auf Grund der Teilungsklage dem socius geleistet hat. D e r Ehemann erhält diese Summe pretii nomine - »gewissermaßen als K a u f preis für den Grundstücksteil«. V o n einem wirklichen Preis kann bei einer Auseinandersetzung zwischen Gesellschaftern oder Eheleuten nicht die Rede sein. Derselben Formulierung bedient sich Pap. D. 40, 5, 22 pr. (22. quaest.): Si legatario fundi decern p r e t i i n o m i n e relicta sint in hoc, ut servum suum manumittat... Daß hier zwischen Erblasser und Vermächtnisnehmer kein Kaufvertrag abgeschlossen wurde, ist offensichtlich. D e m Legatar sollen decern zukommen als Ausgleich für den Verlust des Sklaven, »so ähnlich, als ob« es sich um den Verkauf des Sklaven handelte. Nomine in der Bedeutung v o n »in vergleichbarer Weise mit« gebraucht auch Marcian. D. 33, 4, 5 (3. reg.): Dote relegata non est heres audiendus, si velit ob donationes in mulierem factas solutionem differre vel ob impensas alias, quam quae ipso a

) Über die Verwertungsbefugnis des Pfandgläubigers sogleich unter III 2. ) Über den von Siber, RPR (1928) 197 N. 10 beanstandeten Widerspruch zwischen nondum est ex emptio actio und retinere potest: oben § 7 N. 7. 4 ) Die Verbindungen mit quasi sollen sehr oft interpoliert sein; Literatur bei G u a r n e r i Citati, Indice (1927) 73; z.B. S e g r e , Mel. Girard 2 (1912) Anm. S. J32ff. - Aber der Nachweis, daß etwa das Wort von den Klassikern völlig gemieden worden sei, ist noch nicht unternommen worden; er könnte auch nicht gelingen. Und der Schluß von der Unechtheit in gewissen anderen Fällen auf die Unechtheit auch in dem vorliegenden ist unbegründet. R i c c o b o n o (An. Pal. 3-4 [1917] 703) führt ausdrücklich D. 19, 1 13, 8 als Beispiel für die Klassizität von quasi an. - »Über die klassische Verwendung von quasi zur Bezeichnung einer >reinen Analogie«< zuletzt F. S c h w a r z , Condictio (1952) 29 N. 38. - S. auch unten unter I 5. e ) Weiter zu der Stelle oben § 6, 3. e ) S. oben § 6, 2. s

40

§ 8. Der Vergleich mit dem Pfandrecht iure dotem minuunt: aliud est enim minorem esse factam dotem, quod per necessarias impensas accidit, aliud p i g n o r i s nomine retineri dotem ob ea, quae mulierem invicem praestare aequum est7). Der Ehemann stirbt; er hat seiner Frau die dos vermacht. Der Erbe kann die dos nicht wegen Impensen mindern, sondern nur wegen sonstiger Ansprüche zurückhalten. E r hat also nicht weniger Befugnisse als ein beliebiger anderer Erbe gegenüber irgendeinem anderen Vermächtnisnehmer 8 ). Der Jurist muß durch den Hinweis auf das Pfandrecht klarstellen, daß hier die Sachen wirklich zurückbehalten werden, und daß nicht die dos nur gemindert wird 9 ). Auch in dieser Stelle wird nur der Vergleich mit dem Pfandrecht gezogen, nicht das Pfandrecht selbst angesprochen. Dasselbe gilt für Scaev. D . 18, 4, 22 cit. 4. Der Vergleich der verkauften mit einer verpfändeten Sache findet sich auch in Ulp. D. 47, 2, 14, ι (29. Sab.): Adeo autem emptor ante traditionem furti non habet actionem, ut sit quaesitum, an ipse subripiendo rem emptor furti teneatur. et Iulianus libro vicensimo tertio10) digestorum scribit: si emptor rem, cuius custodiam venditorem praestare oportebat, soluto pretio subripuerit, furti actione non tenetur. Plane si, antequam pecuniam solveret, rem subtraxerit, furti actione teneri, perinde ac si pignus subtraxisset. Ulpian behandelt die actio furti. Die Grundregel für die Aktivlegitimation stellt er voran: Ulp. D. 47, 2, 10 (29. Sab.): Cuius interfuit non subripi, is actionem furti habet. Dementsprechend gibt er die Ansicht des Celsus wieder: Ulp. D. 47, 2, 14 pr. (29. Sab.): Eum qui emit, si non tradita est ei res, furti actionem non habere, sed adhuc venditoris esse hanc actionem Celsus scripsit... Denn der Käufer verliert durch den Diebstahl der ihm noch nicht gehörenden Sache nicht etwas, das in seinem Eigentum steht, er braucht niemandem für diesen Verlust einzustehen, im Gegenteil: er kann den Verkäufer auf Grund von dessen custodia-H&itung in Anspruch nehmen 11 ). Der V e r k ä u f e r verliert infolge des Diebstahls nicht nur seine Sache, sondern muß noch einem anderen, dem Käufer, für den Verlust Ersatz leisten. Nach dem Grundsatz in D . 47, 2, 10 muß folglich dem Verkäufer und nicht dem Käufer die actio furti zustehen. Ergebnis und Begründung werden bestätigt von Pap. D. 47, 2, 81 (80) pr. (12. quaest.): Si vendidero neque tradidero servum et is sine

7

) Die Echtheit dieser Stelle ist sehr strittig. Während B i o n d i 188 Ν. 1 sie für »impeccabile« hielt, streicht N a r d i j r o f f . solutionem rell. Wir halten diese Verdächtigung für übertrieben, etwaige Mängel mögen auf ungeschickte Kürzungen zurückzuführen sein. Lit.-Angaben bei N a r d i a. a. O. S. auch Wacke, Actio rerum amotarum (1963) 20. 8 ) Der Erbe darf regelmäßig die einem anderen vermachte Sache zurückbehalten, bis sichergestellt ist, daß der Bedachte eine Auflage des Erblassers erfüllen werde (z.B. Iul. D. 40, 5, 48), oder bis der Bedachte dem Erben für die durch einen Annahmeverzug entstandenen Nachteile (Pomp. D. 33, 6, 8) oder für die seit dem Erbfall gemachten Aufwendungen (Iul. D. 39, 6, 14) Ersatz leistet. ·) Vgl. Käser, RPR i, 290 m. N. 22. 10 ) vicensimo statt [tertio]: Lenel, Pal. i, 376 = Iul. 339. u ) Bestritten, so aber K ä s e r , RPR 1, 426 m. N. 42; dort Lit. zu den verschiedenen Ansichten.

41

2. Abschnitt: Emptio venditio culpa mea subripiatur, magis est, ut mihi furti competat actio: et mea videtur interesse, quia dominium apud me fuit vel quoniam ad praestandas actiones teneor 12 ).

Gilt eine Ausnahme von der Aktivlegitimation des Verkäufers dann, wenn es der Käufer selbst ist, der die Sache gestohlen hat? Die Frage drängt sich geradezu auf. Ulpian stellt sie in fr. 14, 1 in etwas anderer Form, er nimmt den Standpunkt des Käufers ein: »Der Käufer kann vor der traditio nicht mit der actio furti klagen - kann er in diesem Zeitraum selbst aus ihr verklagt werden?« Ulpian bejaht die Frage. Der Verkäufer behält zwar trotz dem Diebstahl den Anspruch auf den Kaufpreis und er braucht dem Käufer ( = Dieb) nicht wegen des Diebstahls Ersatz zu leisten; insofern ist durch den Diebstahl sein Interesse nicht verletzt. Doch hat er nicht mehr die verkaufte Sache als Sicherheit für die Zahlung des Kaufpreises in der Hand. Der Verkäufer ist durch den Diebstahl in gleicher Weise geschädigt, wie es ein Pfandgläubiger wäre. Dem Pfandgläubiger wird die actio furti gegen den Eigentümer zugestanden: Ulp. D. 47, 2, 12, 2 (29. Sab.): Sed et si res pignori data sit, creditori quoque damus furti actionem, quamvis in bonis eius res non sit: quin immo non solum adversum extraneum dabimus, verum et contra ipsum quoque dominum furti actionem, et ita Iulianus scripsit...

So wie der Eigentümer, der dem Pfandgläubiger die Pfandsache wegnimmt 13 ), verletzt auch der Käufer, der dem Verkäufer die verkaufte Sache stiehlt, das Sicherungsinteresse seines Gläubigers. Deswegen unterliegt er der actio furti (D. 47, 2, 14, 1). Hat der Verkäufer den Kaufpreis empfangen, dann ist er dem Käufer gegenüber nicht mehr schutzwürdig und verliert gegen diesen die actio furti. - Die Entscheidungen über diese Fälle mögen kontrovers gewesen sein. - Immerhin zeigt auch D. 47, 2, 14, 1 den Vergleich von Pfandsache und Ware 14 ). 5. Die Formulierungen pignoris nomine16), pignoris loco1*), quasi pignusVi) und ac si pignus (subtraxissetJ 1 8 ) lassen keinen Zweifel daran, daß die Juri1S

) S c h u l z , S Z 32 ( 1 9 1 1 ) 74hält die Stelle für verfälscht; S a r g e n t i , S D 20 (1954) 21 j sieht sie als insofern echt an; dort auch weit. Lit. 1S ) Weitere Fälle, in denen eine Klage gegen den dominus, der seine eigene Sache fortnimmt, gegeben wird, bei L u z z a t t o , Caso fortuito (1938) 235 f. N. 4: insbes. Ulp. D . 47, 2, 19, 6; Paul. eod. 88 (87) i. f.; Gai. 3, 200 und 204; P.S 2, 3 1 , 19; I. 4, 1, 14 (16). " ) Wir halten D. 47, 2, 14, 1 für überarbeitet und gekürzt, jedoch im Kern für echt. Kürzungen werden an dem Gedankensprung von der Aktivlegitimation zur Passivlegitimation des Käufers schuld sein. Eine Verfälschung des gedanklichen Gehalts können wir nicht erkennen, obwohl sie in verschiedener Hinsicht vermutet wird von B u c k land, N R H 4 1 (1917) 3 1 ; H a y m a n n , S Z 40 (1919) 305; B e s e l e r , T S 8 (1928) 309f.; B u c k l a n d , T S 10 (1930) 139; N a r d i 266t.; vgl. auch L u z z a t t o (ο. N. 1 3 ) 53£f. N · 3· Der Vergleich von retentio und Pfandrecht bei Behandlung der Diebstahlshaftung begegnet nur noch bei Paul. D. 47, 2, 15, 2. Dieser Fall gehört nicht in das Gebiet des funktionellen Synallagmas, weil hier nicht wegen vertragsmäßiger Forderungen, sondern wegen aliquas impensas retiniert wird. Zu dieser Stelle: N a r d i 417t. " ) Scaev. D. 18, 4, 22. " ) Marcell.-Ulp. D. 21, 1, 3 1 , 8. " ) Ulp. D. 19, i , 13, 8. ™) Iul.-Ulp. D. 47, 2, 14, 1 .

§ 8. Der Vergleich mit dem Pfandrecht sten nur ein dem Pfand ähnliches Recht, kein wirkliches Pfandrecht meinen. - Nirgends ist zu erkennen, daß der Käufer dem Verkäufer nur ein einziges Mal oder sogar regelmäßig oder etwa tacite19) ein Pfand an der Ware, solange sie sich noch in der Hand des Verkäufers befand, bestellt hätte. Ebenso wenig ist hier ein gesetzliches Pfandrecht festgesetzt 20 ). - Schließlich macht gerade ein Verkäufer, wenn er die Ware dem Käufer noch nicht übereignet hat, die Zurückbehaltung geltend; der Verkäufer ist also nach wie vor deren Eigentümer; neben seinem Eigentum kann er nicht noch ein Pfandrecht an ihr haben 21 ). Zwar berichtet Ulpian von einem Verkäufer, der sich an der gekauften Sache ein wirkliches Pfand hat bestellen lassen, im Zusammenhang mit der oratio Severi, die die Veräußerung oder Belastung bestimmter Mündelgrundstücke verbietet und für nichtig erklärt: Ulp. D. 27, 9, 1, 4 (35. ed.): Si minor viginti quinque annis emit praedia, ut, quoad pretium solveret, essent pignori obligata venditori, non puto pignus valere: nam ubi dominium quaesitum est minori, coepit non posse obligari. 22 ) Aber da dominium quaesitum est minori (i. e. des Käufers) ist h i e r - anders als in den bisher besprochenen Fällen - das Eigentum auf den Käufer schon übergegangen. II. Den Vergleich mit dem Pfandrecht, den wir bei Scaev. D . 18, 4, 22; Ulp. D . 19, 1, 13, 8; Marcell.-Ulp. D . 21, i , 31, 8 und Iul.-Ulp. D . 47, 2, 14, 1 gefunden haben, hält N a r d i für interpoliert23). Ausgangspunkt dieser Ansicht ist die vorgefaßte Meinung, die Kompilatoren hätten an der »pegnomania« gelitten und daher die Texte entsprechend verändert. Diese Behauptung kann höchstens darauf gestützt werden, daß in einer anderen Gruppe von Texten, die den redemptus ab hostibus betreffen 24 ), die Interpolation der Bezugnahme auf das Pfand wahrscheinlich 25 ) ist. Die erwähnten

le) ϊ0) 21 ) M)

M) M) m)

Überhaupt ist die Annahme von tacitae conventiones in klassischer Zeit zweifelhaft: K ä s e r , RPR 1, 589 N . 10; RPR 2, 228t.; dort weit. Lit. Im Kreis der »Pfandrechte unmittelbar kraft Rechtssatzes« wird das eines Verkäufers nicht genannt, vgl. z.B. K ä s e r , RPR 1, 390. Ulp. D. 50, 17, 45 pr. - Vgl. auch N a r d i 2j9ff. Wenn auch die oratio Severi nur von Tutor und pupillus gehandelt hat, so wird die Stelle doch echt sein: Hier scheint der minor den Kauf und den Pfandvertrag abgeschlossen zu haben; dieselben Geschäfte eines impubes ohne die auetoritas tutoris waren ohnehin unwirksam; für Echtheit daher L e n e l , SZ 35 (1914) 167f. - Wohl schon zur Zeit Ulpians wird das Verbot der oratio Severi auf die cura minorum entsprechend angewandt worden sein: K ä s e r , RPR 1, 314 m. N. 9. - Für Itp. zuletzt noch B r a s i e l l o , R I D A 4 ( = Μέΐ. De Visscher3) (1950) 2i6ff. B r a s i e l l o hält auch die gesamte Begründung nam rell für ein späteres Anhängsel. Ulpian habe das obligari, die zweite Alternative der oratio, nicht am Anfang behandelt. Entscheidungsgrund sei hier nicht die Verpfändung, sondern der bei Nichtzahlving drohende Verlust des Grundstückes. - Trotz dieser Bedenken möchten wir den letzten Satz für echt halten. N a r d i 258 u. ö. Ulp. D . 28, χ, 20, 1 ; D . 30,43, 3; D. 49, 15, 15; Paul. eod. 19, 9 ; C . 8,50,2, i ; e o d . 8; eod. 1 1 ; eod. 13. P a m p a l o n i , Bull. 17 (1905) i3off.; H. K r ü g e r , SZ 51 (1931) 203ft.; L e v y , Bull. 55/56-Post-Bellum-(1951) 92ff.; A m i r a n t e , Labeo 3 (1957) j 8 u . ö . ; K ä s e r , R P R 2, 88; alle m. weit. Lit. - Für Echtheit der Fragmente aber R. L e o n h a r d , R E 1 A (1920) 447t. s. v. Redemptor; G i r a r d , Manuel 7 (1924) 136 m. N. 6ff.

43

2. Abschnitt: Emptio venditio

Textänderungen haben ihren Grund in einem Wandel der Rechtsauffassung, derzufolge die Stellung des Losgekauften verändert wurde. Weder sind sie ein Zeichen für die »Pignomanie«, noch lassen sie aus einem anderen Grund Rückschlüsse auf Interpolationen im Bereich des Warenkaufs zu. Dem geäußerten Verdacht widerspricht ferner, daß nirgends in den Texten aus dem Gebiet des Kaufrechts der Ausdruck vinculum erscheint, der doch im Bereich des redemptus ab hostibus mehrmals wiederkehrt. Der Gedanke des Verkäuferpfandrechts wäre auch kaum vereinbar mit dem des sogenannten gesetzlichen Eigentumsvorbehaltes (Eigentumsübergang erst mit Kaufpreiszahlung)26), der sich in den justinianschen Quellen findet. Ein sachlicher Grund für eine Hinzufügung des Pfandrechts in nachklassischer Zeit ist nicht ersichtlich. Aus diesen Erwägungen halten wir den Vergleich mit dem Pfandrecht für klassisch und prüfen im folgenden seine Reichweite. III. i. Für das Pfand ebenso wie für die Zurückbehaltung der verkauften Ware ist Voraussetzung eine zu sichernde Forderung. Anders aber als das Pfandrecht bedarf die Geltendmachung der Nichterfüllung keines Vertrages, der die Sicherung eines Anspruches zum Gegenstand hat. Während der Pfandgläubiger niemals Eigentümer des Sicherungsobjektes ist, ist es der Verkäufer stets. 2. Der Inhalt der dem Verkäufer und dem Pfandgläubiger zustehenden Befugnisse deckt sich insoweit, als beide berechtigt sind, die Sache zu besitzen. Sie dürfen sie ihrem Schuldner vorenthalten, solange er seine Verpflichtung nicht erfüllt. 3. Die Verteilung der Nutzungen, Aufwendungen und Zinsen sowie die Gefahrtragung sind für die Parteien eines Kaufvertrages geregelt, ohne daß das Pfandrecht als Vorbild benutzt wurde. - Ebensowenig lassen sich die Verwertungsbefugnis des Pfandgläubigers und die Geltendmachung der Nichterfüllung vergleichen. Zwar berichtet Scaevola (D. 26, 7, 56), daß der Tutor die bereits verkauften Tiere seinem eigenen Wirtschaftsbetrieb zuführt. Aber der Tutor handelt nicht auf Grund besonderer Befugnisse, sondern weil er damit rechnet, daß die Ersteher ihre Forderungen nicht mehr durchsetzen wollen. Daß der Verkäufer den Erlös auf die Forderung gegen den Käufer anrechnen oder diesem ein Superfluum auskehren müßte, ist nicht anzunehmen. Der Rückgriff auf das Pfandrecht, um dem Verkäufer zu einem Klagschutz zu verhelfen, wäre ebenfalls unnötig: Die Aktivlegitimation zur actio furti beruht auf seiner custodia-Hzitung und seinem Eigentum. Als Eigentümer hat er gegen jedermann die rei vindicatio; gegen den Käufer hat er außerdem die actio venditi.

M

) Für die Abhängigkeit des Eigentumsüberganges von der Preiszahlung in klass. Zeit insbes.: Bechmann 574ft.; Cassin, De l'exception (1914) 20; Appleton, RH 7 (1928) 11 ff. und 173ff.; Meylan, St. Bonfante 1 (1930) 441 ff.; A l b e r t a r i o , Studi 3 (1936) 427ff.; Monier, Obl.5 (1954) 151t. - Gegen die Abhängigkeit des Eigentumsüberganges von der Preiszahlung in klass. Zeit insbesondere: Pringsheim, Kauf (ο. N. 1); ders., S Z 50 (1930) 333ft.; Beseler, A C J I 1 (1935) 333ff-; A r a n g i o Ruiz 276ft.; Käser, RPR 1, 352t.

44

§ 9· Verwandte Tatbestände

Nach alledem erschöpft sich die Gemeinsamkeit des Pfandrechtes und der Geltendmachung der Nichterfüllung in der retentio. Allein diese meinen die Juristen, wenn sie sich des Hinweises auf das Pfand bedienen. An eine Analogie, die sich auf weitere Regelungen erstreckte, ist nicht gedacht. IV. Es bleibt zu fragen, aus welchem Grund die Juristen den Vergleich mit dem Pfandrecht zogen 27 ). Daß zu einem früheren Zeitpunkt dem Veräußerer vor der Übergabe der Ware ein wirkliches Pfandrecht an seiner eigenen Sache zugestanden hätte, und daß die Juristen an diese besondere Rechtslage gedacht hätten, kann nicht angenommen werden 28 ). Eher werden Wirkung und Zweck eines jeglichen Pfandrechtes - Zurückbehaltung zur Sicherung einer Forderung - den Grund für die Ähnlichkeit abgegeben haben. Der Vergleich mag den Juristen erforderlich erschienen sein, weil zu ihrer Zeit der Gedanke, der Verkäufer dürfe sich vor Empfang der Zahlung weigern zu liefern, vielleicht noch nicht allgemein verbreitet war. - Wir glauben, hier einen weiteren Anhaltspunkt dafür gefunden zu haben, daß sich die Retention wegen Nichterfüllung erst in hochklassischer Zeit entwickelt hat29). §9 Verwandte Tatbestände Nur verwandte Tatbestände, aber nicht - wie es auf den ersten Blick scheinen könnte - das funktionelle Synallagma selbst, werden in den folgenden Fällen dargestellt: I· Ulp.D. 19, 1, 1 1 , 2 (32. ed.): E t inprimis ipsam rem praestare venditorem oportet, id est tradere: quae res, si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum, si non fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat, si modo pretium est numeratum aut eo nomine satisfactum. emptor autem nummos venditoris facere cogitur.

Die Abhängigkeit der Hauptpflicht des Verkäufers von der des Käufers könnte man versucht sein, aus dem Satz si modo pretium est numeratum aut eo nomine satisfactum herauszulesen. Inhalt der Leistungspflicht des Verkäufers (quae res = rem praestare oportet) ist es, dem Käufer das Eigentum an der verkauften Sache zu verschaffen oder ihm jedenfalls durch die Entwehrungshaftung für ihren ungestörten Genuß einzustehen1). Daß Ulpian an dieser Stelle auch dieauctoritas-H.a.ttung ausdrücklich genannt hätte2), ist zweifelhaft. 17

) Der Vergleich mit dem Pfand findet sich außerhalb des Kaufrechts noch bei Paul. D. 47, 2 , 1 5 , 2 (s. oben N. 14) und bei Marcian. D. 3 3 , 4 , 5 (s. oben unter I 3). - Im ersten Fall wird der Jurist zu dem Vergleich gegriffen haben, um die Möglichkeit einer Diebstahlsklage gegen den Eigentümer zu erläutern (ähnlich wie Iul.-Ulp. D. 47, 2, 14, 1), im zweiten, um die Zurückbehaltung von der Minderung der dos abzuheben. M ) S. oben bei N. 21 - Ulp. D. jo, 17, 45 pr. M ) Den ersten Hinweis lieferten die Berichte von Varro (r. r. 2, 2, 6) und von Labeo (D. 18, 1, 78, 2); s. oben § 5. *) id est tradere für echt gehalten von: M o n i e r , Mdl. Cornil 2 (1926) 146; M e y l a n , St. Bonfante 1 (1930) 4 8 2 ^ ; ders., Iura 6 (1955) 200; B u s s m a n n , L'obligation de dilivrance (1933) 118. 45

2. Abschnitt: Emptio venditio

Die Entwehrungshaftung greift aber nur ein, wenn der Käufer den Preis bezahlt oder Sicherheit dafür geleistet hat. Das sagt der Passus si modo satis fact um, der zwar heftig angegriffen wird3), aber doch wohl zu halten ist. St modo ist kein unklassischer Ausdruck4) und wird gerade von Ulpian viel gebraucht. Der Satz hinkt nicht hinter dem ersten quae res - obligat nach5), sondern schmiegt sich ihm stilistisch befriedigend an6) und kann logischerweise nicht vor Nennung der Entwehrungshaftung, die durch si modo - satis factum eingeschränkt wird, gebracht werden7). Der Gebrauch von nomine zweimal kurz hintereinander ist nicht weiter störend. Das besonders genaue eo nomine satisfactum kann gerade als Zeichen der Echtheit dienen. Für die Unechtheit soll noch sprechen, daß im letzten Satz die Preiszahlungspflicht wie ein neuer Gedanke eingeführt werde, obwohl davon bereits im Mittelsatz die Rede ist8). Im letzten Satz ist das Neue aber nicht die Preiszahlungspflicht, sondern die Verpflichtung, den Verkäufer zum Eigentümer des Geldes zu machen. Daher kann man nicht behaupten, im Mittelsatz werde dasselbe wie im letzten Satz gesagt. - Wir halten den ganzen Abschnitt quae res - satisfactum für echt. Die in ihm enthaltene Einschränkung si modo pretium est numeratum aut eo nomine satisfactum bezieht sich vermutlich nicht auf den EigentumsüberDurch manc'tpare ergänzt von: Lenel, Pal. 2, 630 Ν. 1 = Ulp. 930; Rabel, Haftung (1902) 89 Ν. 1; Scialoja, Bull. 19 (1907) 187Ν. 1; Siber, RPR (1928) 196; Bonfante, Ist. 10 (1946) 486 N. 2. Durch mancipare ersetzt von: Girard, MdL 2 (1923) 170 N. 1. u. ö.; wohl auch Schönbauer, SZ 52 (1932) 23j N. 1; Romano, Nuovi Studi sul trasferimento (1937) 80; A r a n g i o - R u i z 300. E r s a t z l o s g e s t r i c h e n von: Archi, Trasferimento (1934) 23t.; Beseler, ACJI 1 (*955) 336; A l b e r t a r i o , Studi 3 (1936) 440; Brasiello, Satisfactio (Estr. St. Senesi 52) (1938) 25 und 29; Thormann, Iura 5 (1954) 11 N. 49 und 54L N. 175. Auch wenn der erste Satz in anderer Hinsicht überarbeitet sein sollte, wofür vor allem die Übernahme von et in primis aus § 1 sprechen würde ( A r a n g i o - R u i z , Festschr. Koschaker 2 [1939] χ51; ders., Compr., 175 N. 1), wird er doch inhaltlich unverfälscht sein, von id est tradere abgesehen. Im zweiten Satz stört der dreimalige Gebrauch von si und außerdem die Unsicherheit darüber, ob sich si modo — satisfactum wirklich nur auf die Einstandspflicht bezieht. Aber seinem Inhalt nach wird auch dieser Satz echt sein. Den ganzen Mittelsatz quae res - satisfactum streichen: Monier, Μέΐ. Cornil 2, 144ff.; Meylan, St. Bonfante i, 483 und ders., Iura 6 (1955) 200. — S. auch bei N. 3. 4 ) So von den unter Ν. 1 Genannten: G i r a r d m ; 170 N. 2; ιηηί.; Schönbauer, SZ 52 (1932) 235 Ν. 1 (vermutlich); Archi 23; Beseler 336; A l b e r t a r i o 44off.; Romano 80; B r a s i e l l o 25 und 29. - Unverändert gelassen von Siber 196. ·) Ganz g e s t r i c h e n von: Pringsheim, Kauf (1916) 62; ders., SZ 50 (1930) 435£.; Siber (ο. N. 1); Meylan, St. Bonfante 1, 482^; Feenstra, Reclame en revindicatie (1949) 70. - Unbeanstandet von: Lenel, Pal. 2, 630 = Ulp. 930; Girard (ο. N. 1) 170 Ν. 1; 177 Ν. 1; 216 Ν. 1; Beseler 336; A l b e r t a r i o 441 N. 3; B r a s i e l l o 25 und 29; Thormann (ο. N. 1) 54t. N. 175. 4 ) Vgl. Archi (ο. N. 1) 24; A l b e r t a r i o (ο. N. 1) 441 N. 3. - Nachweise über die Verwendung von simodo im VIR j, 427f. s. v. si (Bearb.: K ü b l e r ) . s ) So aber P r i n g s h e i m (ο. N. 3) 62 und Feenstra (ο. N. 3) 70. ®) A r c h i 24; Beseler 336. 7 ) S. vorige N. 8 ) Gegen dieses Argument auch die N. 6 Genannten. 46

§ 9· Verwandte Tatbestände gang, sondern auf die Entwehrungshaftung 9 ) und bestätigt, daß diese die Preiszahlung oder -Sicherung voraussetzt.

Diese Regel weist aber nicht auf das Synallagma, sondern auf einen anderen Gedanken hin: Auf Grund der Eviktionshaftung soll dem Erwerber einer Sache der Schaden ersetzt werden, der dadurch entstanden ist, daß er sein Geld für eine Ware hingegeben hat, die ihm wieder abgenommen wurde. Hat der Erwerber dem Veräußerer den Gegenwert noch nicht entrichtet, dann hat der Käufer durch die Eviktion keinen Nachteil erlitten. Da kein Schaden entstanden ist, ist für einen Schadensersatz kein Raum. Mit der Vorstellung, der Verkäufer wollte seine Verpflichtung (Einstehen für Entwehrung) erst erfüllen, wenn der Käufer die seine (Zahlung des Preises) erbracht haben wird, also mit dem Synallagma, hat diese Regelung nichts zu tun 10 ). II. Ulp.D. 8,4,13,1 (6.opin.): Si constat in taoagrokpidicinas esse, invito te nec privato nec publico nomine quisquam lapidem caedere potest, cui id faciendi ius non est: nisi talis consuetudo in illis lapidicinis consistat, ut si quis voluerit ex his caedere, non aliter hoc faciat, nisi prius solitum solacium pro hoc domino praestat: ita tarnen lapides caedere debet, postquam satisfaciat domino, ut neque usus necessarii lapidis intercludatur neque commoditas rei iure domino adimatur.

Die Befugnis des Verkäufers, wegen der Nichterfüllung des Käufers seine eigene Leistung zu verweigern, scheinen die Worte nisi prius solacium domino praestat auszudrücken. Auf einem Grundstück befinden sich Steinbrüche. Die opinionesu) stellen ausdrücklich fest, daß ohne Erlaubnis des Eigentümers niemand, nec privato nec publico nomine, dort Steine brechen darf. Diesen Satz bestätigen die Quellenstellen, die das Ausbeutungsrecht einer einzigen bestimmten Person zuweisen 12 ) und den Raum ü b e r der Grundstücksfläche dem Grundstücksberechtigten zuerkennen 13 ). Ulpian soll aber eine Ausnahme gemacht haben, w o eine Gewohnheit bestand, daß jedermann auf dem Grundstück Steine brechen dürfe, wenn er nur vorher dem Eigentümer eine Abgabe, solacium, geleistet habe. Durch dieses Zugeständnis hätte der Jurist die Regel des ersten Satzes entwertet. Es wird daher mit Recht angenommen, daß der mittlere Teil des Paragraphen [nisi talis - domino praestat] später angefügt worden ist14) infolge des kaiserlichen Reskriptes C. Th. 10, 19, 10 = ·) Als Aussage über die s a c h e n r e c h t l i c h e n Wirkungen der Preiszahlung auf den Eigentumsübergang ist Ulp. D. 19, 1, 11, 2 cit. verstanden worden von: S c i a l o j a (ο. N. 1) 187; A r c h i 23t.; A l b e r t a r i o 441; F e e n s t r a (ο. N. 3) 70t. Auf die E n t w e h r u n g s h a f t u n g beziehen die Stelle (wie hier): Pringsheim, Kauf, 57t.; S c h ö n b a u e r (ο. N. 1) 235; Beseler 336; Romano 84f. 10 ) Über einen weiteren Grund s. u. § 11 V. 11 ) Die opiniones stammen vermutlich von einem nachklassischen Bearbeiter der libri ad edictum Ulpians - so zuletzt Schulz, History (1946, Neudr. 1953) 182 ( = Geschichte

[1961] 223).

» ) Vgl. K ü b l e r , SZ 49 (1929) 570: Sab.-Ulp. D. 7, 1, 9, 2/3; Ulp. D. 7, 1, 15, 5; Ulp. D. 24, 3» 7» 13/14; Paul. D. 24, 3, 8 pr. M ) Bonfante, Corso 2/1 (1926) 22off.: Paul. D. 8, 2,1 pr.; Pomp. D. 43, 24, 21, 2; VenuL eod. 22, 4. l 4 ) Außer den im Ind. Itp. Genannten: B o n f a n t e (ο. N. 13) 262ft.; Perozzi, Ist. i a

47

2. Abschnitt:

Emptio venditio

Imppp. Gratianus Valentinianus et Theodosius A A A . Floro pp. C. n , 7 (6), 3: Cuncti, qui per privatorum loca saxorum venam laboriosis effossionibus persequuntur, decimas fisco, decimas etiam domino repraesentent, cetero modo suis desideriis vindicando. (a. 382)

Als die Kaiser die Ausbeutung fremder Grundstücke freigaben, wollten sie die Urproduktion und die Versorgung mit Rohstoffen fördern, so wie sie durch ähnliche Maßnahmen die landwirtschaftliche Erzeugung zu erhöhen trachteten. Noch später wird man das fr. 13, 1 um den Schlußteil [ita tarnen rell] verlängert haben16): Justinian ließ sich die Sorge um das Privateigentum wieder stärker angelegen sein16). Äußeres Interpolationsanzeichen ist solatium11). Die Verknüpfung von Entrichtung der Abgabe und Ausbeutung des Steinbruchs wird daher für die Untersuchung des k l a s s i s c h e n Rechts nicht herangezogen werden können, denkbarerweise aber für die Betrachtung der späteren Rechtsentwicklung. Die Verhaltensweise der beiden Beteiligten gleicht der der Parteien eines gegenseitigen Vertrages. Aber ein Vertrag ist zwischen ihnen nicht geschlossen worden, denn es soll hier auf die Einwilligung des Eigentümers nicht ankommen18). Die Vorauszahlung an den Eigentümer wird bestimmt, weil ihm, der die Ausnutzung seines Grundstückes nicht unterbinden darf, die Einziehung der Abgabe möglichst erleichtert und er vor zahlungsunfähigen oder -unwilligen »Kunden«, die nicht er sich ausgewählt hat, geschützt werden soll. Die Vorleistungspflicht der Abnehmer ist ein Ausgleich für die Beschränkung von Eigentum und Vertragsfreiheit. - Somit scheidet dieser Fall für die Erkenntnis des Synallagmas sowohl in nachklassischer als auch in klassischer Zeit aus. I I I . Ulp. D. 17, 1, 12, 8 (31. ed.): Inde Papinianus quaerit, si patronus praedium quod emerat, pro quo pretii bessern exsolverat, iusserit liberto suo tradi, ut ille residuum pretii redderet, deinde reddito pretio vendenti fundum patrono libertus consenserit, trientis pretium an libertus possit repetere...

Ein Patron kauft ein Grundstück, entrichtet % des Preises, befiehlt die Zahlung des letzten Drittels seinem Freigelassenen und läßt das Grundstück an den Freigelassenen übertragen. Da dem Fragment nicht zu entnehmen ist, ob überhaupt und gegebenenfalls aus welchem Grunde und auf welche Weise Preiszahlung und Grundstücksübergabe hier miteinander verknüpft sind, muß es bei unseren Erörterungen über das funktionelle Synallagma außer Betracht bleiben19).

") M ) 17 ) 1S ) 1B

)

48

(1928) 638 m. N . 5; S c h ö n b a u e r , Beiträge 2. Geschichte d. Bergbaurechts (1929) 144ft.; L e v y , West Roman Vulgar Law/The Law of Property (1951) 1 1 2 Ν. 74; B i o n d i , Dir. rom. crist. 3 (1954) 209, 267, 3o8f.; s. auch K ä s e r , RPR 1, 344 und RPR 2, 191. Vgl. die N. 14 Angeführten. S c h ö n b a u e r , Beiträge (ο. N . 14) 157. K a l b . Juristenlatein2 (1888) 7 1 ; M i t t e i s , Μέΐ. Girard 2 (1912) 233. Über die möglichen juristischen Konstruktionen: S c h ö n baue r, Beiträge, I j 4 f . und K ü b l e r (ο. N. 12) 574. Bemerkungen zu Ulp. D. 17, 1, 12, 8 - allerdings im Hinblick auf das Innenverhältnis

§ ίο. Funktionelles Synallagma zugunsten des Käufers § IO

Funktionelles Synallagma zugunsten des Käufers Für die Frage, ob die actio venditi deshalb abgewiesen wurde, weil der Verkäufer die Ware noch nicht geliefert hatte 1 ), besitzen wir keine unmittelbaren Quellenzeugnisse. Die im folgenden zu besprechenden Texte betreffen sämtlich den Fall, daß die Kaufpreisforderung in eine Stipulation gekleidet wurde und daß nun aus dieser geklagt wird. Doch ist die Interessenlage in diesem Fall und bei der actio venditi so ähnlich gestaltet, daß von jener auf diese geschlossen werden darf. I . i . Daß sich auch der Käufer auf die Nichtleistung seines Partners berufen kann, erwähnt Gaius bei der Beschreibung des Zusammenspiels von actio, exceptio und replicatio: Gai. 4, 126a: Item si argentarius pretium rei quae in auctionem venerit persequatur, obicitur ei exceptio, ut ita demum emptor damnetur, si ei res quam emerit, tradita est; et est iusta exceptio; sed si in auctione praedictum est, ne ante emptori res traderetur, quam si pretium solverit, replicatione tali argentarius adiuvatur aut si praedictum est, ne aliter emptori res traderetur quam si pretium emptor solverit.

Der argentarius verlangt den Kaufpreis. Der Käufer wendet ein, er habe die gekaufte Sache noch nicht erhalten, deswegen treffe ihn jetzt keine Zahlungspflicht. Diese Einrede ist an sich berechtigt2). Aber der argentarius macht dagegen geltend, gemäß den Steigerungsbedingungen 3 ) brauche er die Sachen erst nach Erhalt des Preises zu übergeben; da ihm der Preis noch nicht gezahlt worden sei, könne ihm die Nichtlieferung nicht vorgehalten werden; die Einrede des Beklagten sei daher unbeachtlich, die Klage müsse durchdringen. Die Einrede des Beklagten zeigt die Abhängigkeit der Geldforderung von der Warenlieferung. Doch geht der argentarius nicht mit der actio venditi vor. Denn venditor im Rechtssinne wird der dominus der versteigerten Ware sein4), da der Käufer ohne Beteiligung der Zwischenperson, die oft ein argentarius gewesen sein wird, mit dem dominus zusammenwirkt, um den

*) a

)

8

)

*)

zwischen Patron und Freigelassenem-bei: Β u r d es e, Autorizzazione ad alienare (1950) 6 1 ; K r e l l e r , Iura 2 (1951) 279; F. S c h w a r z , S Z 71 (1954) 174; W a t s o n , Contract of Mandate (1961) 68 Ν. ι . Wegen der Unterschiede des Quellenstandes und auch der Sachlage werden die Retention des Verkäufer (§§ 5-9) und des Käufers (§§ 10 und 1 1 ) getrennt behandelt. D o n a t u t i , Iustus, An. Per. 33 (1921), hält iustus i. S. von aequus oder »giustificato« im allgemeinen für unklassisch. B e s e l e r (SZ 45 [1925] 546f.) stimmt ihm zu und erklärt et est iusta exceptio bei Gai. 4, 126a für unecht. - Dagegen - zu Recht: G u a r n e r i C i t a t i , An. Pal. 1 1 (1923) 179f. N. 2. - Weit. Lit. zur Echtheit dieses Ausdruckes bei G u a r n e r i C i t a t i a. a. O. und Indice (1927) 51, sowie St. Riccobono 1 (1936) 727. Leges auctionariae, die der Bankier für den dominus aufstellt: K ä s e r , S Z 79 (1962) 442. - Zum praedictum: K n i e p , Festg. Thon ( 1 9 1 1 ) 20; T h i e l m a n n 108 m. N. 81; 143. S. auch o. § 5 II m. N. 24-27. T a l a m a n c a , Contributi... vendite all'asta (1954) 1 3 1 t . ; K ä s e r , S Z 79 (1962) 4 4 i f f . ; M a y e r - M a l y , T S 31 (1963) I27ff. Anderer Ansicht: B e c h m a n n , Kauf 2 (1884) 292; T h . M o m m s e n , Ges. Sehr. 3, Jur. Sehr. 3 (1907) 228 ( = Hermes 12 [1877] 94t.); P e r n i c e , Labeo 2/1* (1895) 475f. N. 3; B e s e l e r , S Z 46 (1926) 267; wohl auch v o n L ü b t o w , Symb. Taubenschlag, Nachtrag (1958) 5 ff.; T h i e l m a n n 94ff., i z S f f . ; dort auch weitere Lit.

49

2. Abschnitt: Emptio venditio Vertrag rückgängig zu machen 6 ), eine fehlerhafte Sache zu redhibieren®) oder um Schadensersatz zu begehren 7 ). Die Stipulation des Steigerungspreises lassen auch die pompejanischen Wachstäfelchen 8 ) erkennen, in denen der dominus dem Bankier eine Quittung erteilt: ob auctionem meam [ . . .]em [i]n stipulatufm] eius redegi.4) A u c h Ciceros Bericht pro Caec. 6, 16: Fundus addicitur Aebutio; pecuniam argentario promittit Aebutius .. » ) läßt auf die Stipulation des Kaufpreises schließen. N a c h alledem ist wahrscheinlich, daß der in Gai. 4, 1 2 6 a erwähnte argentarius auf Grund einer Stipulation gegen den Käufer klagt 1 1 ). Die Wirkung der exceptio des Käufers kann allerdings durch Parteivereinbarung beseitigt werden, indem v o r der Auktion die Vorleistungspflicht des Erstehers bestimmt wird 1 2 ). 2. A u c h nach Julians Ansicht kann sich der Käufer gegen die Zahlungsklage damit verteidigen, daß der Verkäufer die ihm obliegende Lieferung noch nicht vorgenommen habe: Iul. D. 19, 1, 25 (54. dig.): Qui pendentem vindemiam emit, si uvam legere prohibeatur a venditore, adversus eum petentem pretium exceptione uti poterit >si ea pecunia, qua de agitur, non pro ea re petitur, quae venit neque tradita est; 94 1 ; 9 7 " ;

II7 35 10}f.; II7 M

7 7 f f ; 80f.; 94 1 ; 96";

97"; 117*® 109®, 4 1094 ii2 a i ; II3 M 113" 1094 109' 65« * 30« 65« 64" 231» 107" 112

30*° 30s0 47" 47" 7 1 V ; io6w 30« 471S 24» 47f

30m 2j" 103® JI» 63® 36

66ff; 70«; 9 J » ; 1 1 6 "

6 7 sa

1097

93«

112 112

6680 63 V 54« 28* 65" 28s 107" 54«

14, 4, I, I 14, 4 2 14, 4 12 15, ι 3, 11 15, ι 44 15, ι 48 pr. 16, 2 9 P r · 16, 3 I, IJ 16, 3 15 16, 3 22 17, I 12, 8 17, I 22, 9 17, 2 3, 3 17, 2 30 17, 2 38 pr17, 2 63, 9 17, 2 65 pr. 17, 2 65, 14 18, I ι ΡΓ·/ι 18, X 6,2 18, I 7pr. 18, I 8 pr. 18, I 9 ΡΓ·/2 18, I 9 Pi18, I l i , ι 18, I 15 pr. 18, I 16 pr. 18, X 34, 2 18, I 34, 3 18, I 34,4 18, I 35, ι 18, I 35, 2 18, I 35, 7 18, X 36 18, I 41 pr. 18, I 41, ι 18, I 43 Ρ 1 · - 2 18, I 57 P r · 18, X 58 18, I 62, I 18, I 68 pr. 18, I 73 P*· 18, I 78, 2 18,4 I 18,4 7 18,4 22

116«®

18, 5, I 18, 5, 2

54" 54« 54" 30« 78" 67« 612 65" 1034 30» 48

67" 59" 61* 6" 6" 5e 6" 4 1 ; 54" 77; 80"; 9 6 M ; 1x5" 63, 1 1 63» 63® 63 11 63« 63s 63V 68» **ff>i 95"; 1 1 6 " 63«; 68" 63» 63®; 69 93

63»« 217 63» 62" 63«, », ® 63» 63s 24« 63« 20*; * i f f . ; 28 ff.; 45" 60"; 85"; 94*; 1144 63' 63V 2*f.i 30", ' · ; 3 2 " ; 4ff.;(> o se ; 95 7 ; 114'

115"

65; 7 0 " ; 7 7 f f ; 80f

96»1, » ; 115 1 1 77; 80"; 96"; 115»

7 6 " ; 77; 80»; 96«;

ι8, 5, 3

115" i8, j , j pt. i8, j , 5, ι

80f.; 94·; 9 6 " ; 115" 77; 80»; 94·; 96"; 1151®

i8, j , 7, ι

6

18, i8, 18, 18,

S?i 9 3 " ; 9 7 " ; XI7" s t f . ; 93" 8 i f . ; 93«

4

f f ; 7° m ; 78"; 79";

95»; 96»; 1 1 6 " 6, 6, 6, 6,

8 pr. 13 (12) i j (14) pr. IJ (14), ι

18, 6, 17 (16) 18, 6, 19 (18), ι 19, I, II, 2 19, I, 11, 18 19, i , 13, 8

*9, 9347 93« 33";

6iM; "6**

34"; 4 j f f · ; " 6 » 55 s ; 84^ ι 8 ; 23 18 ; 2jf.;

30";

6ο2β; 9 j 7 ; 114 4 ; 1 1 5 " *9, 19, 19, 19,

1» 1» 1, i,

»3, 13, 13, 17,

9 15 29 6

19. !» 2 4, ι 19, i . 25

27 1 71«,« 65 51" 66ff 6";

59"; 94·;

9$u;

19, I, 28 19, i, 30, I 19» i , J® *9, i , 53, 19, i, 53, 2 19, i, 54 pf1

19, 2, 5 19, 2, 7 19, 2, 9 pr. 19, 2, 9, ι »9, 2, 9, 6 19, 2, 10 19, 2, 15, 2 19, 2, 15, 8 19, 19, 19, 19,

2, 2, 2, 2,

19, ι 19, 3 19. 5 19, 6

19, 2, 19, 9 19, 2, 19, 10 19, 2, 20 pr./i 19, 2, 22, 3 19, 2, 24, j 19, 2, 27 pr. 19, 2, 28 pr./i

"5" 59 1 · 70 7 1 ; */#.,· 94 s ; 9 6 " ; II5 8 74 19 24» 7 4 " ; 89» 70//.; 117s® 1041 1041 IO41;IO6*1 71®,8; 104; i i j 1 0 104s 10624; io7 i e 1041 ιο 7 , 2 β 98; ιοο 5iia 10620, 21 ΙΟ2ΪΒ; IO7M I0784 101 1 ·, 1 7 ; 103* 64"; IOI 18 10 j f . ; H78« io6 1 8 io6 18

19 2, 29 19 2, 30 pr.

24m

19 2, 30, I 19 2, 30, 4 19 2, 33 19 2, 34 19 2, 35 Pr· 19 2, 36 19 2, 38 pr. 19 2, 51 pr. 19 2, 59 19 2, 60 pr. 19 2, 62

I06» 24«

19 3, ι pr. 19 4, ι pr. 19 4, i , 1/2

7" 54«

19 19 19 19 19 20

5, 5 pr5, 13 pr.

7" 7" 5* 51" 1038

21 21 21 21 21

I, I, I, I,

5» 13, ι 5, 16 pr. 5, 22 5, 12, I ι, ι 1,6 14, 10 17, 8

I, 25 21 I, 31 21 I, 31, 8 21 21 21 21 21 21 21

I, I, I, I,

38 pr. 48, 4

57 pr59 I, 60 2, 11 pr. 2, 29 pr.

I06 1 ·,

10

Si 1 »; 87; 93"; 107" 107" I04x 107®* 107 8 7 , 8 8 24s18 10780 106" 1022*; 107",

M

55' 62" 62·· 62»· 3010 68" 29 f.

W f · ; 3 4 f f ; 40ff·; 6ο ϊβ ; 9 j 7 ; 114 6 ; 115 62" 62" 68; 7 0 " ; 9 5 " ; 116 1 » 54"; 6 o f . ; 116" 60 88; 93" 7

i f f ; 96», » ; 1048; 115»,"

21 2, 41, ι 21 2, 68 pr. 22 I, 7 22 3, 2 22 3, 28 23 3, 23 3, 24 I, 24 3, 24 3, 24 3, 26 I, 26 7,

78,4 84 52 pr. 7, I3/I4 8 pr. 22, 3 3, 2 56

71· / / ; 61 88 ; 1 1 6 " 288 38 74", » 40 74" 103s 47 m 47 la 36 30" 28"; j o f f ; ) 4 f f ; 44 95 7 ; 115 17

121

z6, 7, j 8 pt. 26, 8, ι pr. 26, 8, 5, ι 26, 8, 5, 2 * 7 , 9» i . 4 27» 9» 1 3 . ι 28, i, 20, I 28, 5, 9. 5 3°. 3°. 3°» 30,

34, 34» 43, 82,

ι 7 3 4/6

3°. 84, 5 3 1 , 66, ι 3 1 , 87 pr. 32, 29, 3 32, 7 3 , 4 33, 33, 33, 33, 34, 34, 35,

2, 4, 6, 7, 3, 3, 2,

30, ι 5 8 29 16 18 1 1 pr.

35, 2, 75 36, I, 22 (21) 36» 37, 38, 38,

4, 5, 1 7 15, 3 i, 15 pr. 2, 20, I

39, 39, 39, 39, 40,

2, 2, 5, 6, 5,

11 13, 6 6 14 22 pr.

40, 5, 48 4 1 , 2, 30, 6 4 1 , 3, 10 pr. 41, 41, 41, 42, 42,

3, 4, 4, i, 7,

43, 43, 43, 44, 44, 44, 44, 44, 44,

16, 20 24, 2 1 , 2 24, 22, 4 i , 14 4, 2, 7 4, 4, 4 4, 5, 4 7, i , 2 - 6 7, 2, 3

122

21 2, ι 2, 8 45, ι 3

28® 6jM 65:65" 31; 32M 43 3 1 ; 3 1 8 1 ; 32 43m 30 m 7iV e 7i 43" 7*e 7/j0T.; 94 e ; 9 6 " ; 1 1 5 1 0 71« 73 1 β 62" 54 4 0 106 40f.; 4 J "

44, 45, 45, 45, 45, 45, 46, 46, 46,

7, i, i, i, i, 1» 2, 3, 3,

5 pr· 5, 3 » 27 pr85, 6 97, 2 122, 5 23 12, 3 18

i8f. 2J 8 8 36 2 J S2

46, 3, 72, ι 46, 3, 78 46, 3, 106

36 I09», 7 6l 67 s 4 67 s 2 62" 28 s ; 36 67 s 2 67 s 2 28» 30 22 70"» 67 s 2

46, 4, 8, 3

73

46, 3, 27 46, 3, 3 ° 46, 3, 32 46, 3, 35 46, 3, 72 pr.

46, 4, 23

41" 7418 105 f. 105 f. 6j21 36 6j21 3° 30« 107« 36 30 22 ιο62β,21 Jtie 4i8 40 8

41 104 1 56« 103 4 69" 31 II218 23" 2318 47 1 8 4713

54«; j 9 f f . ; 1 1 6 "

371S 6528 50® 18

10 12, 2 1 4 pr. 14, ι

8of.; 8 5 f . ; 94 s ; 9 6 " , 28; 1 1 5 7 , 14

41 42

47, 47, 47, 47,

2, 2, 2, 2,

47, 47, 47, 47, 47, 47, 47, 47, 48,

4 2 1 4 ; 45 2 7 15, 2 1S 42 19, 6 70«0 74 (73) 81 (80) pr. 41 f. 88 (87) 4218 74» 2, 92 J I22 10, 1 3 , 7 5122 24 19, I I , I 28 s

49, 49, 49, 49, 50, 50, 50, jo, 50, 50, 50,

!5> 15, !5, 16, 13, 16, 16, 16, 16, 17, 17,

41 114

6

J

5 19, 9 30 13, 6 i, 1 3 19 66 207 244 16 45 pr.

50, 17, 57

i, i, i, 2,

94 6 ;

957;

2, 2, 2, 2, 2,

43 2 4 43 2 4 74 1 7 , 2 1 28 6 I07 8 8 53f54 4 0 74 2 0 6310 4321; 4 5 " ; 38

Codex Just. ·6ο; 6 1 8 8 ; 1 1 6 s 4

45";

2, 24 5, 18, 5 19, 4 3, 21

15™ I 5 ?e 56

6

34;

io

34

2. 4, 2 2, 4, 8 2,4, 8 2, 4, 28 2, 4, 36 3, 32, 25 3, 36, 6 4, 37, 2 4, 48, 6 4» 49» 8 4. 59. 4» 65, 4. 65, 4, 65, 4, 65, 4» 65,

1, 3 14 19 20 23 25

109* 112» 112« 6 ϊ0 , Μ,

M

; no11;

ιι61β, » III 1 « 33«

tu;

25 aa 35«

9of.; 9347 « / · . · J 8 " ; 95'; 1 1 5 » ; n6le 15« 98; 100 io6 ia 103 4 1034 1034

6, 3°. 7 6.53,6 7, 75, 6 8, 44 (45), 5 8, 44 (45), 24 8, 44, 27 8, 50, 2, 1 8, 50, 8 8, 50, 1 1 8, 50, 13 7 (6), 3 Novellae Just. 4, 3, ι " 5 , 3, 13 119, 1 120, 7 pr. 136 pass.

110 HO

83" J»ffJ7f.;

69s5 43" 4324 4324 4324 48

i5 79 15 80 15" 15™ 15"

C. Nachjustinianische Quellen Basiliken mit Scholien 14, 1, 12 34" 19, 8, 13 271

19, 8, 63 26,6, 23

34 74

D. Inschriften, Gesetze usw. lex Malacitana = FIRA 1,215 63 242e

Apochae Pompeianae FIRA 3, Nr. 130O 50

Stadtrecht von Gortyn 9,44 8 10

Locationes operarum Daciae FIRA 3, Nr. 150 107s« I I . N i c h t j u r i s t i s c h e Quellen

Aeschylus Septem contra Thebas 8S 597 Archytas (Diels-Kranz i 1 1 , 437) 810 Aristoteles Eth. Eudem. gia 7, io, 20 = 1243 a I2SS 7, 10, 24 = 1243 a Eth. Nie. 5, 2, 13 = 8, 13, 5ff. 8, 13, 7 = 10, 8, 7 =

1131a = 1162b 1162b 1178 b

glO I2 53 8®, 1 0 glO

Rhet. 1, 1, 10 = 1354b 1, 15, 22 == 1376b 1, 15. 25 == 1376b Cato, agr. 146, 2, 5 147, 1, 4 148, 2, 9 x 49. 2, 7 15°. 2, 7 Cicero Epistulae ad fam. 7, 5 ff. 7. 19

8® glO I2 m 2 I IS. 2 4 «

2 1 » ; 24» 2I 1 * 2 I 1S 21"

9 ie

9"

Orationes p. Caec. 6, χ 6 p. Quinct. 3, i i p. Rab. Post. 2, 4 Philosophica Laelius 87

Gellius N . A . 11, 13, 5 I I , 18, 16 13, 10, I 13, 10, 2

jo 10» io 8 832β

de off. 2, 21, 72 ff. 2, 23» 83 3» $8ff. 3» IJ» 61 3, 16, 6 j f f . 3» 17, 70 3, 18» 75 de rep. 3, 40

26 83

Rhetorica Brutus 41, 151 41, I52ff.

-,10

top. ι, ι 17, 66

,1« 9 161; I7f.

22"

17

8, 8s 8 l °, » 8" 8» I2 M 12" 12" 12" 12"

Dio Cassius 54» 15» 7

82·

7 10

Dion. Halicarn. i , 60 2, 75» 3 4, 13. ι 6, 22, ι 6,21 6, 24, ι

8® 8» 8» 8» 818 gl«

Euripides Andromache 1245 Cyclops 256 Heraclidae 4 Hippolytus 652

8" 12" 8a 8s

124

-.17

Hyperides c. Athenogenem 13, 27

i6; 82 16; 8211 17 17 17; 507

Demosthenes XXIV, 192 XXIV, 213 XXX, 12 XXX, 21 XXXIII, 12 XLII, 12 XLVII, 77 LVI, 2 LVI, 42 LIX, 58

20 83 ->2*

12"

Platon Leges 8 = 849 ε i i = 913a

8" 12'Μ

Plautus Epidicus 471

21«

Plinius ep. i, 22 3» 5, 7

9*3 925

Polybius 6, 17, 7

8*

Sallust Cat. 21

82"

Seneca de beneficiis 3, i j Dial, ι, i, 15 Sueton vit. Caes. 42, 2 Sophocles Ajax 493 Oedip. colon. 410 Oedip. tyran. 34 960 mo 1130 Thucydides i, 24, 6 3» 82, 7 4, 20, ι 8, 9°. 2 Varro de re rust. 2, 1, 15 2, 2, 5/6 Xenophon Anab. 1, 2, 1 Hellen. 2, 4, 43 6, j, 8

22

8 j2»

82»

8» 85

8» 8® 8s

8* 81

8« 84

20 f. 20ff.; 45a 1148 8* 8* 84

Sachregister Die Zahlen verweisen auf die Seiten und die Anmerkungen acceptilatio 73f.; 75f.; 77";

114ff.; 117

85; 96;

accipert 28 actio ad exbibendum 51 actio arbitraria 57 actio ex testamento 72; 105 actio in personam 22 actio in rem 22 actio iniuriarum j 1 actionem dare 23 aestimare 33"

agirtf 10 ff.

ögirr /w/x« 23 alter altert obligator 18 ff. antiqua formula 21 argentarius 49ff.; 61; 79;

95 Aristo 9; i4f.; 15·8; 77ff.; 96; iij Aristoteles 91β; 1254 auctoritas-Haitung 45 auctoritas tutoris s. Tutor

»Aufrechnung« $f.; 17; 19; 35; 38; 39ia; 100; 11221 Austauschvertrage 4 ff.; 16; 101; 109; n6 beneftcium 8x; 83

Bereicherung 6jM; 66; 80; 99 Beweislast 37 t. Bodenschätze 47 t. Klausel 3; 5; 17f.; 19; 22; z6f.; 34£f.; 55; 59; 64; 69M; 72; 76; 83f·; 95; 99; κ»; 104; captiosus 64"

catonische Formulare 21; 5 o15 causa Itterativa 71 f. causa ontrosa 72

Celsus 72; 96; IIJ circumvenire 64 coaetor 54 concursus causarum 3; 71 ff.; 96; 104 condicio jj* condictio i4f.; 63; 66; 78; 84; 91; 112; II3M

consensus s. Willensübereinstimmung controbere 10 ff. conventio 13; 14®'; 15; 73 1 ·; 76" custodia 41; 44; 89

Damnationslegat 72; 10 j Darlehen 7; 12; IJ Dauerschuldverhältnis und Synallagma lOlff. Definition 9 denegatio actionis 36 denuntiatio J71*

Distinktion 9 40 f. Durchbrechung des Synallagma-Gedankens 3; 80f.; 93^; 97; io6f.; 108; "7 ediktale exceptio 5 3 f. »Eigentumsvorbehalt« 4; 44; 90 Einigungsmangel 63 emptio rei speratae 63* emptio spei 63s

Enteignung 87 f. Entwehrungshaftung 45ff.; 55ff.; 70; 87 f.; 116 Entwicklungsgeschichte des Kaufes 2; 12; 20ff.; 23*°; 26; 62; 74»; 93f.; 9J; 114

error 64

Erwerbsverbot 69

ex bono et aequo 19 exceptio doli 32; 39»; $ 1; 59; 61; 73; 80;

no13 sogenannte 116

exc. evictionis

56f.; 6iff.;

exceptio ex iure tertii 8055; 99* exceptio im bonat fidei iudicium? 3; 34 ft.;

55; 59; 72; 76; 95

exceptio mercis non traditae 49 {£.; 6i M ;

95; 115 exceptio non adimpleti contractus 27 exceptio non numeratae pecuniae 6iM 125

exceptio pacti no exceptio redhibitionis 52; 60ff.; 116 exceptio rei venditae et traditae 85 exc. si quid contra legem senatusve consultum factum esse 84s2 exceptio transact! negotii 1 iols expromittere 2110,11 extra commercium 63 fideiussores idonei 56 filiusfamilias s. paterfamilias Frage-Antwort-Form des Kaufabschlusses 20 f. Fruchterwerb bona fide 32 funktionelles Synallagma i f f . ; 20ff.; 94ff.; 98ff.; ϊο8; 114t. furtum 41 f.; 44; 6 6 " ; 68ff. Gefahrtragung s. locatio conductio und periculum emptoris gegenseitiger Vertrag i f f . ; 4ff.; 10ff.; 15 ff.; 19 Geldvindikation 67 genetisches Synallagma i f f . ; 63ff.; 94ff.; io3ff.; 108; 1 1 4 ; 117 ,gm«r-Geschäft 88f.; 92f. gerere 10 ff. Gesetzgebung 8 i f f . Gewährhaftung und Synallagma 61 ff. Gewaltunterworfene s. bei paterfamilias und Tutor Glossem 53; ioo 12 ; io4b griechische Philosophie 9 gutgläubige Schuldenzahlung an Nichtberechtigten 67®* babereque recte Heere 2 1 ; 72 iactus mercium s. lex Rbodia de iactu idem 29®° immo 74; 98" Imperfekt 72 1 1 Innominatkontrakt 7; 13 f.; 91 iudteia contraria 17 iuris auetoritas 57 iusta causa conventions 105 iustus 492 Julian 66ff.; 72; 75; 94t.; 115 Kauf 4; 7; iof.; i j f f . ; 2off. 72ft. kausativer Gebrauch der Verben 22 17 klassische Kontroversen 14; 28; 42; 5 j s ; 56®; 6 4 ff.; 72; 73ff.; 77ff.; 89«»; 99; 10728, 29 ; 115 f. Kognitionsprozeß 59 konditionelles Synallagma i f f . ; 71 ff.; 94ft.; io4ff.; 108; 1 1 7 f . 126

Konsensualkontrakt 3; 12; 22; 74 Labeo 9; 1 2 " ; i j e e ; 24; 74; 8iff.; 94; 96; 114t. Legat 72; io4ff.; 1 1 2 leges auetionariae 49® Leistung apud iudicem 37 lex commissoria 4; 8i e lex contractus 24; 8if.; n 6 f . lex Iulia de cessione bonorum 83 lex Rhodia de iactu 98 ff.; 116 liber homo 63®; 6847 Literalkontrakt 10 f.; 18 f. locatio conductio 3f.; 7; 10f.; 15ff.; 19; 73ff.; 96t.; 98ft.; 116 locatio conductio und Gefahrtragung 4; 104; io6ff.; 118 locupktior-Haftung 65 t. magister navis 99 f. mancipatio 29; 461 Mandat 6; io 82 ; 1 3 « ; 1 7 « . merx 53; 5440 minor 3 i f f . ; 43 mora creditoris 28; 35; 88; 91 mora debitoris 90 f. Mündelschutzvorschrift 3 1 ; 65 f. nam 30 ne bis in idem 3 8 f. negotiorum gestio 1 1 negotium claudicans 71®®; 1 1 7 Nerva 72; 96; 115 nomina ipso iure divisa 25 2β , 29 nomine 40f.; 46 non 23; 29; 32®'; 64; 83*®; 104 novae tabulae 16; 82f. numeratio 11 4 0 nummus unus 6 3 10 obligatio 14 offerre 27f.; 35 opiniones Ulpiant 47 oratio Severi 43 ostenditur 76 pactum 3 f.; 6; 1 3 f . ; 2 4 " ; 64;76ft.; 79t.; 8i«; 96; 109; 1 1 5 ; 1 1 7 pactum de non petendo 105 pactum de nonpraestanda evictione 55* Parteiwille und Synallagma 3; 24; 50; 80; 96t.; 106; 1 1 7 Partizip 10 patiut 83 2e ; 84« paterfamilias 3; 6of.; 64; 7of.; 78ff.; 9J; 103 Patroina 5920

Paulus 65; 70«; 73ff.; 95; 115 »pegnomania« 43 f. pernio 105 f. perfecta emptio 87 periculum emptoris 2; 4; 86ff.; 97; 1 1 7 39ft.; 55; J7ff.; 95 Plautus 2 i e Pomponius 79 f. postnumerando-Zahlung 102 praenumerando-Zahlung 102 pretium exsolutum 34 pretium restituere 33"; 34 proclamare in libertatem 57® pro berede gestio 11 Provinzgrundstück 33; 88 Prozeß 3; 34ff.; n 6 f . pupillus s. Tutor quasi 404 querela tnofficiosi testamenti τ 10 quod alterum altert praestare oportet 18 ff. Realkontrakt 7; iof. redemptus ab bostibus 43 f. Redhibition 52; 68 rei vindicatio 84; n o f . replicatio doli 8jse; m res aliena j j 8 ; 69"; 72; 104 resfurttva 68ff.; 95 res integra 77ff.; 80; vgl. 75 res iudicata 112 res mancipi 84 retentio 3 " ; 17; 27ff.; 39ff.; 42 14 ; j8f.; 6j2i. 7 9 si. 9 J f . 9 9 ; I I 2 2 i . i i 6 retentiones 65 satisfacere 30; 34; 45f.; vgl. j6f. Schriftform n o 1 1 ; h i 1 4 se circumscribere 101 servus als Vertragschließender 3; 66; 68; 70; 95; 103 si modo 46

societas 4ff.; iof.; i j ; 17f£.; 99 solacium 47 f. soluta pecunia 25 Steigerungsbedingungen 49 f. Steuerzahlung und dingliche Rechtslage 33« Stipulation 6; 18f.; 73ff. Stipulation und Warenkauf 6; 20 ff.; 26; 49ff.; 55ff.; 59ft.; 7$ff·; 95 5 " 6 Substantiv 10 συνάλλαγμα ι ; 3; 8ff.; 118 Symmetrie des Aufbaus π Tausch 4; 7; 15; 113 Teilleistung 25t.; 28ff.; 57; 60; 68 Tempuswechsel 5 7 8 ; 6 847; s. auch 84s8 teneri 28 13 Textverkürzungen 41 7 ; 42 14 ; 81; 90 s0 ; no transactio 6; 109ft.; χ 16 Tutor 3off.; 43 M ; 64ft.; 70; 79; 95; 103 ultro citroque obligatio 1 ; iof. Unterhaltsansprüche 1 χ 2 f. usucapio 32; 56; 69", 51 vacua possessio 2 1 ; 87 Varro 20ff.; 94; 1 1 4 venditio bonorum 83 venditio nulla est 63 Verbalkontrakt 1 1 ; 18f.; 22 verbotswidrige Zwecke 63 Verkauf am Stock 50 Verurteilung des Klägers ? 3 3 f.; 57t. vinculum 44 voluntas 76 Vorleistung einer Partei 3; 7; 12; 14f.; 24; 25 s4 ; 26; 48 Vorratskauf 93 Weinkauf 92f.; vgl. 107 Willensübereinstimmung 8; 1 1 ; 12, 54 ; 14t.; 19; 24; 63; 101

127