Das Internationale Privatrecht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Rechtsvergleichung - Europarecht - Anknüpfung [1 ed.] 9783428495368, 9783428095360

Citation preview

MATIHIAS TERLAU

Das Internationale Privatrecht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Schriften zum Internationalen Recht

Band 107

Das Internationale Privatrecht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsvergleichung - Europarecht - Anlmüpfung

Von

Dr. Matthias Terlau

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Terlau, Matthias: Das Internationale Privatrecht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Rechtsvergleichung - Europarecht - Anknüpfung I von Matthias Terlau. - Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Schriften zum Internationalen Recht; Bd. 107) Zugl.: Köln, Univ., Diss., 1998 ISBN 3-428-09536-7

Alle Rechte vorbehalten 1999 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany

©

ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-09536-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8

Vorwort

Die Arbeit wurde im Wintersemester 1997/98 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im Oktober 1997 abgeschlossen. Rechtsprechung und Schrifttum konnten noch bis Mai 1998 berücksichtigt werden. Dank richtet sich zuallererst an meinen Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Ulrich Hübner, der mir die Freiheit der Themenwahl überließ, die Arbeit wohlwollend förderte und mir während meiner Tätigkeit an seinem Lehrstuhl stets genügend Freiraum ließ. Für die zUgige Zweitkorrektur danke ich Herrn Prof. Dr. Herbert Wiedemann. Bei den von Deutschland aus nicht immer einfachen Recherchen zum USamerikanischen Recht unterstützten mich Herr Rechtsanwalt Klaus Brisch, LL.M., seinerzeit in San Diego, California, sowie der amerikanische Rechtsanwalt, Herr Michael Masinter, der Law Firm Gambrell & Stolz, Atlanta, Georgia. Zahlreiche Hinweise zum Europäischen Gesellschaftsrecht gab mir Herr Prof. Dr. Martin Henssler. Thnen allen bin ich zu Dank verpflichtet. Dank gilt auch meiner Ehefrau, Ina Terlau, die mich vor allem in der Schlußphase der Arbeit intensiv unterstützte. Gewidmet ist die Arbeit meinen Eltern, die mir die Ausbildung ennöglichten und damit deren Grundstein legten. Köln, im Mai 1998

Matthias Terlau

Inhaltsübersicht § 1 Die Einleitung ...................................................................................................... 27 A. Die internationale Rechtspraxis ........................................................................ 27 B. Art. lAbs. 21it. e EuVÜ und Art. 37Nr. 2 EGBGB ....................................... 31 C. Der Gang der Untersuchung ............................................................................. 34

Erster Teil

Die rechtsvergleichende Untersuchung

§2

Das ausländische Kollisionsrecht ....................................................................... 35 A. Italien ............................................................................................................... 36 B. U.S.A................................................................................................................ 45 C. Frankreich ........................................................................................................ 59 D. Schweiz ............................................................................................................ 65

§3

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Staatsverträgen ................................ 93 A. Das Problem der Anerkennung ........................................................................ 93 B. Multilaterale Staatsverträge .............................................................................. 97 C. Bilaterale Staatsverträge ................................................................................. 102 D. Zusammenfassung zur Analyse der Staatsverträge ........................................ 106

Zweiter Teil

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im deutschen Kollisionsrecht

§4

Überblick über den Meinungsstand ................................................................ 107 A. Die deutsche Rechtsprechung ........................................................................ 108 B. Die deutsche Literatur .................................................................................... 115

8

Inhaltsübersicht

c. §5

Die Reform ..................................................................................................... 124

Personengesellschaften innerhalb des EG-Vertrages ..................................... 126 A. Die kollisionsrechtlichen Anforderungen des EG-Vertrages ......................... 126

B. Konkretisierung der Anknüpfung .................................................................. 187

§6

Personengesellschaften auBerhalb des EG-Vertrages .................................... 202 A. Die grundsätzliche Anknüpfung .................................................................... 202

B. Bestimmung des Sitzes von Personengesellschaften ...................................... 210

§7

Anknüpfung auBerhalb des EG-Vertrages ..................................................... 218 A. Interessenanalyse ............................................................................................ 218 B. Die Würdigung der einzelnen Abgrenzungsvorschläge ................................. 221 C. Die Abgrenzung bei Maßgabe der Sitztheorie ............................................... 234

§8

Anknüpfung innerhalb des EG-Vertrages ...................................................... 290 A. Die Würdigung der Abgrenzungstheorien ..................................................... 290

B. Die Abgrenzung bei Maßgabe der Gründungstheorie .................................... 292

Literaturverzeichnis ................................................................................................... 30 I Stichwortverzeichnis .................................................................................................. 325

Inhaltsverzeichnis §1

Die Einleitung ...................................................................................................... 27 A. Die internationale Rechtspraxis ........................................................................ 27 B. Art. lAbs. 2lit. e EuVÜ und Art. 37 Nr. 2 EGBGB ....................................... 31 C. Der Gang der Untersuchung ............................................................................. 34

Erster Teil

Die rechtsvergleichende Untersuchung

§2

Das ausländische Kollisionsrecht ....................................................................... 35 A. Italien ............................................................................................................... 36 I.

Das alte Kollisionsrecht.. ......................................................................... 37 I. Die Anerkennung ............................................................................... 37 2. Die Anknüpfung ................................................................................. 38 a) Im Grundsatz ................................................................................. 38 b) Nicht-rechtsfähige Personenvereinigungen ................................... 39

11.

Das neue Kollisionsrecht ......................................................................... 40 I. Die Anknüpfungspunkte..................................................................... 41 a) Der Gründungsort .......................................................................... 41 b) Der Verwaltungssitz oder der Unternehmensgegenstand in Italien ............................................................................................. 42 2. Die Abgrenzung zum Schuldvertragsrecht.. ...................................... .43 3. Der Anwendungsbereich .................................................................... 43 4. Der Statutenwechsel ........................................................................... 44

IH.

Zusammenfassung ................................................................................... 45

B. U.S.A................................................................................................................. 45 I.

Das Kollisionsrecht der Partnership ....................................................... .48 I. Das Innenverhältnis ............................................................................ 49 a) Die Parteiautonomie ...................................................................... 49 b) Das mangels Rechtswahl anwendbare Recht ................................. 50

Inhaltsverzeichnis

10

2. Das Außen verhältnis .......................................................................... 53 11.

Das Kollisionsrecht der Joint Ventures ................................................... 56

III.

Das Kollisionsrecht der Corporations ...................................................... 58

IV. Zusammenfassung ................................................................................... 59 C. Frankreich ........................................................................................................ 59 I.

Die Differenzierung ................................................................................. 61

11.

Gesellschaften mit Rechtspersönlichkeit ................................................. 62

III. Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit.. ............................................. 64 IV. Zusammenfassung ................................................................................... 65 D. Schweiz ............................................................................................................ 65 . I. 11.

Die Differenzierung ................................................................................. 67 Das Gesellschaftsstatut ............................................................................ 69 1. Die grundsätzliche Anknüpfung ......................................................... 69 a) Die Erfullung von Publizitäts- und Registrierungsvorschriften..... 69 b) Das Recht, nach dem sich die Gesellschaft organisiert hat.. .......... 70 aal Die Nichterfullung der Publizitäts- und Registrierungsvorschriften ............................................................................. 71 bb) Die Erkennbarkeit. .................................................................. 72 c) Das Sitzrecht. ................................................................................. 75 d) Engerer Zusammenhang ................................................................ 75 e) Die Grenzen der Anwendung des Gründungsrechts ...................... 76 2. Die Anknüpfungsgegenstände und Sonderanknüpfungen .................. 77 a) Die Beschränkungen der Vertretungsmacht .................................. 77 b) Die Handelndenhaftung ................................................................. 79 c) Die Zweigniederlassungen ............................................................ 81 d) Die Verlegung der Gesellschaft ..................................................... 83 aal Der Wechsel zum schweizerischen Recht.. ............................. 83 bb) Der Wechsel zum ausländischen Recht .................................. 84

111.

Das Vertragsstatut ................................................................................... 85 1. Die Rechtswahl ................................................................................... 86

.2. Die objektive Anknüpfung ................................................................. 87

3. Einzelfragen ........................................................................................ 90 a) Das Zustandekommen des Vertrages ............................................. 90 b) Die Vertretungsmacht .................................................................... 90

IV. Das Ergebnis des Vergleichs ................................................................... 92

§3

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Staatsverträgen ................................ 93

A. Das Problem der Anerkennung ........................................................................ 93

Inhaltsverzeichnis

11

B. Multilaterale Staatsverträge .............................................................................. 97 I.

Das Haager Übereinkommen vorn 1.7.1956 über die Anerkennung der Rechtspersönlichkeit von Gesellschaften, Vereinen und Stiftungen. 98

11.

Das EG-Übereinkommen vorn 29.2.1968 über die Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen .............................................. 100 1. Der persönliche Anwendungsbereich ............................................... 100 2. Die Anerkennung ............................................................................. 101

C. Bilaterale Staatsverträge ................................................................................. 102 I.

Die Niederlassungsverträge ................................................................... l03

11.

Die Investitionsförderungsverträge ....................................................... 105

D. Zusammenfassung zur Analyse der Staatsverträge ........................................ 106

Zweiter Teil Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im deutschen Kollisionsrecht

§4

Überblick über den Meinungsstand ................................................................ 107 A. Die deutsche Rechtsprechung ........................................................................ 108 I.

Die Rechtswahl. ..................................................................................... 108 1. Der BGH........................................................................................... 108 2. Das Reichsgericht ............................................................................. 11 0 3. Die übrigen Gerichte ........................................................................ 111

11.

Das zwingende Sitzrecht ....................................................................... 113

B. Die deutsche Literatur .................................................................................... 115 I.

Das Vorhandensein einer "Rechtsstellung" - Beitzke ............................ 116

11.

Das Vorhandensein eines Sitzes - Rabel, Geiler .................................... 117

III.

Das Vorliegen eines vollkaufmännischen Gewerbes ............................. 118

IV. Die Differenzierung zwischen Gesellschaften mit und solchen ohne Organisation .......................................................................................... 118 1. Frankenstein ..................................................................................... 118 2. Ebenroth/Ferid/Großfeld/HeldrichIHohlochlKegellLüderitz ........... 119 3. Wiedemann ....................................................................................... 121 V.

Gelegenheitsgesellschaften - HornlHoptlSchücking ............................. 121

12

Inhaltsverzeichnis VI.

Die Trennung von Außen- und Innenverhältnis - Grasmann ................ 121

VII. Das Vorhandensein eines gemeinsamen Zwecks - von Bar................... 122 VIII. Die Trennung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften - Eyles .. 122 IX. Die Überlagerungstheorie und die modifizierte Gründungstheorie ....... 123 1. Die Überlagerungstheorie ................................................................. 123 2. Die modifizierte Gründungstheorie .................................................. 123 C. Die Reform ..................................................................................................... 124

§5

Personengesellschaften innerhalb des EG-Vertrages ..................................... 126 A. Die kollisionsrechtlichen Anforderungen des EG-Vertrages ......................... 126 I.

Die Beeinflussung des IPR durch den EG-Vertrag ................................ 127

II.

Grundsätzlich unmittelbare Anwendbarkeit der Freiheiten des EGVertrages ............................................................................................... 128

III.

Personengesellschaften im Anwendungsbereich des Art. 58 ................. 128

IV. Das Diskriminierungsverbot und das allgemeine Beschränkungsverbot. .................................................................................................... 130 1. Das Diskriminierungsverbot aus Art. 52, 59, 6 EG-Vertrag ............. 131 a) Allgemeines ................................................................................. 131 b) Die Staatszugehörigkeit von Gesellschaften ................................ 132 aa) Art. 58 Abs. 1 EG-Vertrag .................................................... 132 bb) Die Kontrolltheorie ............................................................... 136 c) Die Möglichkeit der Diskriminierung durch Kollisionsnormen .. 137 aa) Die Anwendung des Heimatrechts als Diskriminierung ....... 137 bb) Die grenzüberschreitende Tätigkeit ...................................... 138 ce) Die primäre Niederlassungsfreiheit - Sitzverlegung ............. 140 dd) Die Diskriminierung von Personengesellschaften ................ 141 2. Das Verbot nicht-diskriminierender Beschränkungen ...................... 143 a) Die Dienstleistungsfreiheit .......................................................... 144 b) Die Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot .................. 145 aa) Die Rechtsprechung des EuGH ............................................ 146 bb) Herleitung eines Beschränkungsverbotes aus dem EGVertrag .................................................................................. 148 (1) Der Wortlaut .................................................................. 148 (2) Die Ziele des EG-Vertrages ........................................... 148 (3) Die Nähe zwischen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. .................................................................. 149 (4) Das Subsidiaritätsprinzip ............................................... 151 (5) Die Rechtssicherheit ...................................................... 152 (6) Art. 52 EG-Vertrag als Beschränkungsverbot ............... 153

Inhaltsverzeichnis

13

3. Zwischenergebnis ............................................................................. 153 V.

Die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften ...................................... 153 1. Die Rechtsprechung des EuGH ........................................................ 154 2. Die Analyse des Art. 52 EG-Vertrag ................................................ 155 a) Art. 54 Abs. 3 lit. g EG-Vertrag .................................................. 156 b) Art. 220 EG-Vertrag .................................................................... 160 c) Clausula rebus sic stantibus ......................................................... 162 3. Zwischenergebnis ............................................................................. 163

VI. Teilweise Rechtfertigung der Sitztheorie .............................................. 163 1. Zu schützende Interessen .................................................................. 165 a) Gesellschaften mit ausländischem Gründungsrecht und Verwaltungssitz im Inland ........................................................... 165 aa) Die Vertretung ...................................................................... 165 bb) Die Haftung .......................................................................... 166 cc) Der Anlegerschutz ................................................................ 167 dd) Das Konzernrecht ................................................................. 168 ee) Das Bilanzrecht.. ................................. : ................................. 169 ff) Die Mitbestimmung .............................................................. 171 gg) Zusammenfassung ................................................................ 173 b) Die Verlegung des Verwaltungssitzes aus dem Inland ins Ausland ........................................................................................ 173 c) Die Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz .................... 175 d) Schlußfolgerung .......................................................................... 175 2. Mitbestimmungsrecht und Art. 56 EG-Vertrag ................................ 176 3. Die Verhältnismäßigkeit der Beschränkung durch die Sitztheorie ... 177 a) Die Schutzwürdigkeit des Rechtsverkehrs im Sitzstaat.. ............. 177 b) Die Rechtsfolgen der Sitztheorie sind notwendig ........................ 178 c) Die Trennung nach Rechtsformen ............................................... 179 4. Zusammenfassung ...... ;.............. ;...................................................... 181 VII. Keinerlei Auswirkungen der Europäischen Menschenrechtskonvention ................................................................................................... 181 1. Die praktische Relevanz dieser Fragestellung ......... ~ ........................ 182 2. Die EMRK als einfachgesetzliches Recht ........................................ 182 a) Die EMRK innerhalb des Geltungsbereiches des EU-Vertrages von 1992 ...................................................................................... 182 b) Gesellschaften außerhalb des Geltungsbereichs des EUVertrages ..................................................................................... 183 c) Sitztheorie als späteres Gewohnheitsrecht.. ................................. 184 3. Die Qualifikation als ausländische juristische Person ...................... 184 4. Geringfügige Beeinträchtigung ........................................................ 185 a) Die firmenrechtliche Problematik ................................................ 185 b) Die Vertretungs- und Haftungsproblematik ................................ 185 5. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung .......................................... 186 6. Zwischenergebnis ............................................................................. 187

14

Inhaltsverzeichnis B. Konkretisierung der Anknüpfung .................................................................. 187 I.

Die grundsätzliche Anknüpfung - Unterschied zwischen Gründungstheorie und Internationalem Vertragsrecht ............................................ 188 I. Die Gründungsorttheorie .................................................................. 188 2. Die Gründungstheorie und die Rechtswahl ...................................... 189 a) Nur mittelbare Gründungsrechtswahl.. ........................................ 189 b) Der Einwand des siege fictive ..................................................... 191 c) Die Statutenspaltung .................................................................... 192 d) Die Erkennbarkeit. ....................................................................... 192 3 . Zwischenergebnis ............................................................................. 193

11.

Die "objektive" Anknüpfung ................................................................. 193 l. Die Anknüpfung an den Sitz ............................................................ 193 2. Die engste Verbindung LS.d. Art. 28 EGBGB ................................. 194 3. Zusammenfassung ............................................................................ 197

III.

Die Vertretung und die Haftung ............................................................ 197

IV. Die nachträgliche Änderung der Anknüpfung ....................................... 198 V.

Der Renvoi ............................................................................................ 200

VI. Zwischenergebnis .................................................................................. 200

§6

Personen gesellschaften außerhalb des EG-Vertrages .................................... 202 A. Die grundsätzliche Anknüpfung .................................................................... 202 I.

Die Anwendung der Sitztheorie ............................................................ 202 I. 2. 3. 4. 5.

11.

Die Gründungstheorie ...................................................................... 202 Grasmann.......................................................................................... 203 Sandrock ........................................................................................... 204 Wiedemann ....................................................................................... 205 Die Entscheidung für die Sitztheorie ................................................ 206

Einheitliches Kollisionsrecht rur alle Personenzusammenschlüsse ....... 207 1. Der Gleichheitsgrundsatz ................................................................. 207 2. Die Kollisionsrechtsvergleichung ..................................................... 209 3. Der Verkehrsschutz .......................................................................... 21 0

111. Ergebnis ................................................................................................. 210 B. Bestimmung des Sitzes von Personengesellschaften ...................................... 210 I.

Allgemeines ........................................................................................... 211 1. Die Erkennbarkeit.. ........................................................................... 212 2. Einzelne typische Merkmale ............................................................ 214

11.

Sitz einer Personengesellschaft.............................................................. 216

Inhaltsverzeichnis

15

§ 7 Anknüpfung außerhalb des EG-Vertrages ..................................................... 218 A. Interessenanalyse ............................................................................................ 218 I.

Die Verkehrsinteressen .......................................................................... 218

11.

Die Gesellschafterinteressen .................................................................. 220

III.

Andere Interessen .................................................................................. 220

IV.

Schlußfolgerung .................................................................................... 221

B. Die Würdigung der einzelnen Abgrenzungsvorschläge .......... ....................... 221 I.

Die vertikale Abgrenzung ...................................................................... 221 I. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

11.

Die Rechtsfllhigkeit - Rechtsstellung ................................................ 222 Das vollkaufmännische Gewerbe ..................................................... 224 Die Eintragung in ein Register ......................................................... 225 Der Sitz ............................................................................................. 225 Die Organisation ............................................................................... 226 Das Gesellschaftsvermögen .............................................................. 229 Die Gelegenheitsgesellschaften ........................................................ 230 Die gemeinsame Zweckverfolgung .................................................. 230 Die materiell-rechtliche Abgrenzung ................................................ 233

Die horizontale Abgrenzung .................................................................. 233 I. Grasmann .......................................................................................... 233 2. Deutsche Rechtsprechung ................................................................. 234

C. Die Abgrenzung bei Maßgabe der Sitztheorie ............................................... 234

I.

Die Vertretung ....................................................................................... 235 I. Die Erkennbarkeit des Sitzes ............................................................ 235 a) Die Grundlegung ......................................................................... 235 b) Das Kriterium der Erkennbarkeit... .............................................. 239 c) Art. 12 Satz 1 EGBGB analog ..................................................... 240 2. Die Vertretung bei Gesellschaften ohne erkennbaren Sitz ............... 242 a) Der Meinungsstand zur Anknüpfung der rechtsgeschäftlichen Vertretung .................................................................................... 243 b) Stellungnahme ............................................................................. 245 aa) Das Recht am Sitz des Vertretenen ....................................... 245 bb) Das Geschäftsstatut. .............................................................. 246 cc) Der Gebrauchsort und die feste Niederlassung ..................... 248 c) Zusammenfassung ....................................................................... 250

11.

Die Haftung der Gesellschafter ............................................................. 250 l. Die Haftung bei Gesellschaften mit erkennbarem Sitz ..................... 250 a) Meinungen ................................................................................... 251 b) Die Maßgeblichkeit des Gesellschaftsstatuts ............................... 251

Inhaltsverzeichnis

16

c) Der Verkehrsschutz ..................................................................... 252 d) Die Rechtswahl für die Haftung .................................................. 255 aa) Allgemeines .......................................................................... 255 bb) Die Rechtswahl unter den Gesellschaftern ........................... 257 cc) Die Rechtswahl im Außenverhältnis .................................... 258 2. Die Haftung bei Gesellschaften ohne erkennbaren Sitz.................... 259 3. Exkurs: Die Haftung des Gesellschaftsvermögens für Gesellschafterschulden ............................................................................... 260 IU.

Das Innenverhältnis ............................................................................... 260 I. 2. 3. 4. 5.

Die Rechtswahl.. ............................................................................... 262 Die Abgrenzung zu anderen Gesellschaftsformen ............................ 265 Die Teilrechtswahl ............................................................................ 266 Die Abgrenzung zwischen Außen- und Innenverhältnis .................. 267 Die Gesellschaften ohne erkennbaren Sitz ....................................... 268

IV. Einzelne Fragen der Anknüpfung .......................................................... 268 I. Die Abgrenzung des Gesellschaftsvertrages von anderen Rechtsverhältnissen .......................................................................... 268 2. Die Wirksamkeit von Gesellschaftsverträgen ................................... 269 3. Die Rechts- und Parteifähigkeit, Registereintragung........................ 270 4. Die innere Verfassung ...................................................................... 270 5. Die Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen ........................... 271 6 .. Die Vermögensordnung.................................................................... 272 7. Die Übertragung der Rechte aus dem Gesellschaftsverhältnis und der Mitgliederstellung ...................................................................... 273 8. Die Auflösung und der Austritt ........................................................ 274 a) .Die Beendigungs- und Ausscheidensgrunde ............................... 275 b) Die Auseinandersetzungs- bzw. Abfindungsanspruche der Gesellschafter .............................................................................. 275 c) Die Haftung für Gesellschaftsschulden nach Beendigung und Verjährung ................................................................................... 275 V.

Die Sitzverlegung - Statutenwechsel ..................................................... 276 I. Der Wegzug von Gesellschaften mit erkennbarem Sitz in einen Sitzstaat .............. ,............................................................................. 278 a) Die Auflösung ............................................................................. 278 aa) Die Schutzzwecke ................................................................. 278 (I) Die Minderheitsgesellschafter........................................ 279 (2) Die Gläubiger der Gesellschaft ...................................... 280 (3) Die Arbeitnehmer der Gesellschaft .... ,........................... 281 (4) Zusammenfassung ......................................................... 281 bb) Strukturelle Fragen ............................................................... 281 cc) Zwischenergebnis ................................................................. 283 b) Die Durchführung - Innen- und Außenrecht ............................... 283 aa) Die Durchführung der Sitzverlegung .................................... 283 bb) Der Wechsel des Innenrechts ................................................ 284

Inhaltsverzeichnis

17

c) Ergebnis zum Wegzug ................................................................. 284 2. Der Wegzug einer Gesellschaft mit erkennbarem Sitz in einen Gründungsstaat ................................................................................. 284 3. Der Zuzug von Gesellschaften mit erkennbarem Sitz ...................... 285 4. Die Gesellschaften ohne erkennbaren Sitz ....................................... 287 VI. Anknüpfungsvorschlag für Personengesellschaften außerhalb des Geltungsbereichs des EG-Vertrages ...................................................... 287

§8

Anknüpfung innerhalb des EG-Vertrages .......................................................290

A. Die Würdigung der Abgrenzungstheorien ..................................................... 290 B. Die Abgrenzung bei Maßgabe der GrUndungstheorie .................................... 292 I.

Die Erkennbarkeit des Gründungsrechts ............................................... 292 1. Die Schutzbedürfnisse des Rechtsverkehrs ...................................... 292 2. Die Vereinbarkeit mit dem EG-Vertrag ............................................ 294

11.

Der erkennbare Sitz der Gesellschaft..................................................... 295 1. Die Hilfsanknüpfung an den erkennbaren Sitz ................................. 295 2. Die Vereinbarkeit mit dem EG-Vertrag ............................................ 296

111.

.

Keine Erkennbarkeit. ............................................................................. 297

IV. Das Innenverhältnis ............................................................................... 297 V.

Einzelfragen ........................................................................................... 298

VI.

Anknüpfungsvorschlag für Personengesellschaften im Anwendungsbereich des EG-Vertrages ...................................................................... 298

Literaturverzeichnis ................................................................................................... 301 Stich wortverzeichnis .................................................................................................. 325

2 Terl.u

Abkürzungsverzeichnis a.

A A2d a.A AC. a.E. AL.R.2d ABGB abgedr. ABI. Abs. AcP AG AktG Alab. Allg.Einl. Am.Dec. AmJur.2d AmJIntL Ann.dr.com. AnwBI. App. Div. Ariz. Ark. Art. Autl Ausl. AWD BayObLG BayObLGZ BayVerfGH BB Bd.

auch anderen/anderem Atlantic Reporter (USA) Atlantic Reporter Second Series (USA) anderer Ansicht Appeal Cases (GB) am Ende American Law Reports Second Series (USA) Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) abgedruckt Amtsblatt der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, der Europäischen Gemeinschaft, der Europäischen Union Absatz Archiv für die civilistische Praxis Aktiengesellschaft Aktiengesetz Alabama (USA) Allgemeine Einleitung American Decisions (USA) American Jurisprudence Second Series (USA) American Journal of International Law (USA) Annales de droit commercial (F) Anwaltsblatt Appellate Division (USA) Arizona (USA) Arkansas (USA) Artikel Auflage Ausländisch Außenwirtschaftsdienst Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungssammlung des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Bayerischer Verfassungsgerichtshof Betriebsberater Band

Abkürzungsverzeichnis Beil. Bekl. BerDtGesVR BG BGB BGBI. BGE BGH BGHZ BRAO BReg BT-Drucks. Bull. Joly BVerfG C.A. C.A.2 nd C.A.S th C.C. C.c. C.E.E. C.J.S. Cal.App. Cal.App.2d Cal.Rptr. Cass. corno Cass.civ. Cass.req. Ch. Clunet Co. Corn.e.studi Corn.fran~.

Corp. Corte app. Corte casS.

D.

D.C. D.I.P. DB ders. DGesVölkR Die AG

2*

19

Beilage Beklagte(r) Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Schweizerisches Bundesgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungssamrnlung des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Entscheidungssamrnlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsac~en Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesregierung Bundestagsdrucksachen Bulletin Joly (Frankreich) Bundesverfassungsgericht Court of Appeals (USA) Court of Appeals 2nd Division (USA) Court of Appeals Fifth Division (USA) Circuit Court (USA) Code civile (F, B); Codice civile (I) Cornrnunautee Economique Europeenne Corpus Juris Secundum (USA) California Court of Appeals Reports (USA) California Court of Appeals Reports Second Series (USA) California Reporter (USA) Cour de cassation, Chambre cornrnercial (F) Cour de cassation, Chambre civil (F) Cour de cassation, Chambre des requetes (F) Chapter, Chancery Journal de droit international (F) Cornpanie, Cornpany Cornrnunicazione e studi (I) Cornite fran~ais Corporation Corte di appello (I) Corte di cassazione (I) Dalloz (F) District Court (USA) Droit International Prive, Diritto Internazionale Privato Der Betrieb derselbe Deutsche Gesellschaft für Völkerrecht Die Aktiengesellschaft

20 dies. dir.int. priv. Disp. prel. Droit com. Droit com.eur. DS Dt. DWiR E.D.Mo. E.D.N.Y. ebda. EG-V, EG-Vertrag EGBGB Einl. Enc.dir., Enc.diritto Encycl. Dalloz EStG EU EuGH EuGVÜ

EuR EuVÜ EuZW EWG EWGV EWIV, EWiV-VO EWS F. f., ff. F.2d F.Supp. FamRZ Fasc. FN. Foro it. franz. FS

Abkürzungsverzeichnis dieselbe, dieselben diritto intemazionale privato Disposizioni preleminarie (I) Droit commercial Droit commercial europeen Dalloz-Sirey (F) Deutsch Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Eastem District Montana (USA) Eastem District ofNew York (USA) ebenda Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zum BGB Einleitung Enciclopedia dei diritto (I) Encyclopedie Dalloz (F) Einkommenssteuergesetz Europäische Union Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v. 27.9.1968 Europarecht Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht v. 19.6.1980. Europäische Zeitschrift rur Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung, Verordnung rur dieEuropäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Federal Reporter (USA) folgend, folgende Federal Reporter Second Series (USA) Federal Supplement (USA) Zeitschrift rur das gesamte Familienrecht Fascicule Fußnote Il Foro Italiano französisch Festschrift

Abkürzungsverzeichnis GbR,GbRmbH GBTE GesR GG Giur.it. GmbH, GmbH-G GmbHRdsch. Großkomm. AktG GTE h.M. HansRGZ Hdb. HGB How. HptBI. HRegV Hrsg., hrsg. HS i.d.F. IECL IGR Inc. Ins. insbes. Int. IntGesR IPG IPRax IPRG

IPRspr. ital. IVR l-Cl.dr.int. J.T., J.Trib.

21

Gesellschaft bürgerlichen Rechts, - mit beschränkter Haftung GroebenIBoeckhffhiesinglEhlermann, Kommentar zum EGVertrag Gesellschaftsrecht Grundgesetz Giurisprudenza Italiana Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Gesetz betreffend die GmbH-Rundschau Großkommentar zum Aktiengesetz GroebenffhiesinglEhlermann, Kommentar zum EG-Vertrag herrschende Meinung Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift Handbuch Handelsgesetzbuch Howard (USA) Hauptblatt Handelsregisterverordnung (CH) Herausgeber, herausgegeben Halbsatz in der Fassung International Encyclopedia of Comparative Law Internationales Gesellschaftsrecht Incorporated (USA) Insurance (USA) insbesondere International Internationales Gesellschaftsrecht Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht v. Ferid-Kegel-Zweigert, 1965 ff. (Jahr u. Nr.) Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts v. 25.7.1986. Schweizerisches Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht Italienisches Gesetz über das Internationale Privatrecht Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts italienisch Internationales Vertragsrecht Juris-Classeur de droit international (F) Journal des tribunaux (B)

22 JCP JherJb JR Jur. Jur(is).class.civ., JuS JZ Kapitalges. KG Kl. Komm. krit. Ky L.Ed. L.R.A. La. La. Civ.Code LG Lit. lit. Loseblattslg. Ltd. m.Anm. m.N. m.w.N. Mass. MDR Me. Mercer L.Rev. MüKo N.D.Cal. N.E. N.E.2d n.F. N.W. N.Y. N.Y.S. Nachw.

Abkürzungsverzeichnis Juris-Classeur Periodique, La Semaine Juridique (F) JheringsJahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts Juristische Rundschau Juristisch( e) Jurisprudence Juris-Classeur de droit civil (F) Juristische Schulung Juristenzeitung Kapitalgesellschaft Kommanditgesellschaft Kammergericht Kläger(in) Kommentar kritisch Kentucky (USA) Lawyers' Edition ofUnited States Supreme Court Reports (USA) Lawyers' Reports Annotated (USA) Louisiana (USA) Louisiana Civil Code (USA) Landgericht Literatur littera Loseblattsammlung Limited (GB) mit Anmerkung mit Nachweisen mit weiteren Nachweisen Massachusetts (USA) Monatsschrift des Deutschen Rechts Maine (USA) Mercer Law Review Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Northern District of California (USA) North Eastern Reporter (USA) North Eastern Reporter Second Series (USA) neue Fassung North Western Reporter (USA) NewYork New York Reports (USA) New York Supplement (USA) Nachweise

Abkürzungsverzeichnis

23

Nevada (USA) Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungs-Report Nummer(n) Nederlands Tijdschrift voor Internationaal Recht Neue Zeitschrift rur Gesellschaftsrecht oben offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Obligationenrecht (CH) OR Österreichische Zeitschrift für Öffentliches Recht ÖstZÖR Pacific Reporter Second Series (USA) P.2d Partnership Act (GB) P.A. Partnerschafisgesellschafisgesetz v. 25.7.1994 PartGG Rechtsanwaltshandbuch RA-Hdb. Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht RabelsZ Recht der Arbeit RdA Randnummer(n) Rdnr., Rdnrn. Recueil Penant (F) Rec. Penant Rechtsvergleichung Rechtsvergl. Repertoire de droit civil (F) Rep. civ. Repertorio Foro italiano Rep. Foro it. Repertoire de droit social (F) Rep. soc. Repertorio diritto sociale (I) Rep. Soc. Repertoire de droit international (F) Rep.dr.int. Rest., Rest. 2nd . Restatement ofthe Law, Conflict ofLaws, 1934, - Second 1971. (USA) Rev. marche commun Revue du Marche Commun (F) Revue critique de droit international prive (F) Rev.crit. Rev.crit.dr.int.pr. Revue critique de droit international prive (F) Revue pratique des societes (B) Rev.prat.soc. Revue des societes, Journal des societes (F) Rev.soc. Revue trimestrielle de droit commercial et de droit economique Rev.trim.dr.com. (F) Revue trimestrielle de droit europeen (F) Rev.trim.dr.eur. Reichsgericht RG Reichsgesetzblatt RGBI. Sammlung der Rechtsprechung des Reichsgerichts in ZivilsaRGZ chen Rivista di diritto internazionale Riv.dir.int.

Nev. NJW NJW-RR Nr.,Nrn. NTIR NZG o. OHG OLG OLGE

24 Riv .dir.int. priv. proc. RIW RIW-Beil. Rs. Rspr. russ. Rvgl. Rvgl. HdWb.

S.

s. S.Ct. S.D.Il1. S.D.N.Y. s.e.p. S.W. S.W.2d SchKG SchRBT schweiz. SchwJblntR SchwZlntEurR scil. SE sec. SemJud SJZ Slg. So. soc. en part. soc.civ. soc.com. Somm. span. st.Rspr. T.G.I. Tbd., Teilbd. Tratt.dir.priv. Trib. Trib.com.

u.

Abkürzungsverzeichnis Rivista di diritto internazionale privato e processuale Recht der internationalen Wirtschaft Beilage zur Zeitschrift RIW Rechtssache (EuGH) Rechtsprechung russisch Rechtsvergleichung Rechtsvergleichendes Handwörterbuch filr das Zivil- und Handelsrecht Satz, Seite, Sirey (F) siehe Supreme Court Reporter (USA) Southern District ofIllinois (USA) Southern District ofNew York (USA) societe en participation (F) South Western Reporter (USA) South Western Reporter Second Series (USA) Schuldbeitreibungs- und Konkursgesetz (CH) Schuldrecht Besonderer Teil schweizerisch Schweizerisches Jahrbuch filr internationales Recht Schweizerische Zeitschrift filr internationales und europäisches Recht scilicet (nämlich) Societas europea = Europäische Aktiengesellschaft section Semaine Judiciaire (CH) Schweizerische Juristen-Zeitung Sammlung, Sammlung der Entscheidungen des EuGH Southern Reporter (USA) societe en participation (F) societe civile societe commerciale Sommaire spanisch ständige Rechtsprechung Tribunal de Grande Instance (F) Teilband Trattato di diritto privato (I) Tribunal, Tribunale Tribunal commercial (F) und

Abkürzungsverzeichnis u.a. U.P.A. U.S. v. VersR vg!. VO WEGS West's Ann. Ca!. Corp. Code WiVerw WM z.B. ZEuP ZfA ZfgesHR ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP zit. zöffR. ZPO ZSchwR,NF. zust. ZVersWiss ZVglRWiss ZZP

und andere Unifonn Partnership Act (USA) United States Reports (USA) von, vom, versus (USA) Versicherungsrecht vergleiche Verordnung Wohlfarth/Everling u.a. West's Annotated California Corporation Code (USA) Wirtschaftsverwaltung Wertpapier-Mitteilungen zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Zivilgesetzbuch Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das Gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Neue Folge zustimmend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozeß

25

§ 1 Die Einleitung Die Gesellschaft bürgerlichen Recht - oder die einfache Gesellschaft - ist eines der Stiefkinder des Internationalen Privatrechts. Gesetzliche. Regelungen gibt es nur in der Schweiz l . Das U.S.~amerikanische Restatement of the Law (1971) widmet der partnership, die in dieser Rechtsordnung weitgehend auch die Funktion der HGB-Gesellschaft übernimmt,immerhin zwei Abschnitte 2• Entscheidungen staatlicher Gerichte fmden sich in Deutschland, Frankreich und Italien nur wenige. Dies ist ausnahmsweise anders in der Schweiz und in den U.S.A. Die kollisionsrechtliche Literatur, die deutsche wie die ausländische, behandelt die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nur am Rande. Die Auseinandersetzung mit dem Internationalen Privatrecht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist aber nicht überflüssig. Sie ist zum einen geboten, weil diese Rechtsform in der Praxis des internationalen Rechtsverkehrs eine bedeutende Rolle spielt. Zum anderen ist die Anknüpfung dieser Rechtsform auch nicht durch Art. 37 Nr. 3 EGBGB (entspricht Art. 1 Nr.3 EuVÜ) ... anders als es auf den ersten Blick scheinen mag - gelöst oder präjudiziert.

A~

Die internationale Rechtspraxis

Die Rolle der Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird klar, wenn man bedenkt, daß sie, wie z.B. dieBGB-Gesellschaft, als Auffangrechtsform zu jedem erlaubten Zweck, ausgenommen dem Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes, Verwendung fmden kann. Auch ausländische, der BGB-Gesellschaft strukturell verwandte Rechtsformen wie die schweizerische einfache Gesellschaft, die französische socil~te en participation, die italienische societa semplice und die englische und US-amerikanische partnership sind ähnlich vielfliltig einsetzbar. Es nimmt deshalb nicht Wunder, daß diese Rechtsform in der Praxis des internationalen Rechtsverkehrs von großer Bedeutung ist, sei es als Konsortium oder Pool, sei es als Basisgesellschaft eines internationalen Joint Venture. Zunehmend entstehen auch grenzüberschreitende Berufsausübungsgesellschaften

Art. 150 Abs. 2 IPRG. 2

§§ 294 f. Rest. 2nd.

§ 1 Die Einleitung

28

in der Rechtsfonn der Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder verwandten ausländischen Erscheinungsfonnen. In der Kreditwirtschaft fmdet sich die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Emissions- oder als Kreditkonsortium 3. Bei dem speziellen Fall des Emissionskonsortiums handelt es sich um den Zusammenschluß von Banken zur Begebung oder Übernahme und Plazierung der von einem Emittenten ausgegebenen Wertpapiere (Aktien, Schuldverschreibungen)4. Häufig ist es im Interesse eines inländischen Unternehmens, Anteile im Ausland plazieren zu lassens. In den meisten Fällen wird ein Konsortialfilhrer bestellt, der zur Geschäftsfilhrung und zur Vertretung befugt isfi. Der Konsortialfilhrer schließt filr das Konsortium mit dem Emittenten den Übernahmevertrag über die Wertpapiere ab 7, in dem sich das Konsortium zur Zeichnung und Plazierung der Wertpapiere verpflichtet8• Es handelt sich demnach um eine Außengesellschaft, die allerdings nur gegenüber dem Emittenten nach außen auftritt9 .

Ein Konsortium wird definiert als zeitweilige Vereinigung selbständig bleibender 3 Banken zur Durchführung von Einzelgeschäften auf gemeinsame Rechnung; vgl. HScholze, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken, 1973, S. 13; A.Pöhler, Das internationale Konsortialgeschäft der Banken, 1988, S. 17. 4

285.

P. Ulmer, in: MüKo, 1997, Vor § 705 Rdnr. 37; HP. Westermann, Die AG 1967,

5

Zum ganzen vgl. A.Pöhler (0. FN. 3), S. 21 ff., 57 f. P.Ulmer, in: MüKo, 1997, Vor § 705 Rdnr. 39; H.P.Westermann, Die AG 1967, 290; c.-WCanaris, Bankvertragsrecht, 1988, Rdnr. 2264, 2310. 6

7 P.Ulmer, in: MüKo, 1997, Vor § 705 Rdnr. 41; HP.Westermann, Die AG 1967, 290; a.A. c.-WCanaris, Bankvertragsrecht, 1988, Rdnr. 2263 f., der den Abschluß von Einzelverträgen zwischen dem Emittenten und dem Konsortialfilhrer in Vertretung für die jeweiligen Konsorten annimmt. Die Annahme von Einzelverträgen würde aber zu Schwierigkeiten bei Ausfall eines Konsorten filhren, bei dem die Konsorten regelmäßig nur intern eine Übernahme der Quote vereinbaren; alle Konsorten gemeinsam zu verpflichten, ist auch im Interesse des Emittenten, aus dessen Sicht die Erklärung des Konsortialfilhrers im übrigen auszulegen ist. 8 Davon zu unterscheiden ist der korporationsrechtliche Beitrittsvertrag; vgl. P.Ulmer, in: MüKo, 1997, Vor § 705 Rdnr. 41; c.-WCanaris, Bankvertragsrecht, 1988, Rdnr. 2244; H.P.Westermann, in: Erman, 1993, Vor § 705 Rdnr.43; a.A. A.Schönle, Bank- und Börsenrecht, 1976, § 19 11 3 a 1. 9 Str.; vgl. HP. Westermann, Die AG 1967, 290. Die Bildung eines gemeinsamen Vermögens ist zwar im Vertrag zumeist ausgeschlossen, s. HP. Westermann, Die AG 1967,289; ein solches entsteht allerdings aus den Ansprüchen gegen den Emittenten aus dem Übernahmevertrag, s. P.Ulmer, in: MüKo, 1997, Vor § 705 Rdnr.40; HP. Westermann, in: Erman, 1993, Vor § 705 Rdnr. 42.

A. Die internationale Rechtspraxis

29

Ein Kreditkonsortium kann auf zweierlei Weise zustande kommen. Zum einen als "best-effort syndicate"10, indem sich eine Bank als lead manager gegenüber dem Kreditnehmer zu dem Versuch verpflichtet, andere Banken zur Kreditzusage zu bewegen. Jede der beteiligten Banken ist dabei einzeln gegenüber dem Kreditnehmer verpflichtetlI. Die anderen Formen ("firm-commitment syndicate" und "pre-advanced syndicate"12) beinhalten die Verpflichtung des lead manager gegenüber dem Kreditnehmer bezüglich des gesamten Kreditvolumens. Er übernimmt das Risiko, daß sich das Kreditvolumen im Innenverhältnis auf andere Banken verteilen läßt. Rechtsbeziehungen zum Kreditnehmer haben die Konsorten dabei nicht13 • Diese Form des Kreditkonsortiums stellt demnach eine reine Innengesellschaft dar l4 . Eine große Ähnlichkeit mit Konsortien haben Versicherungspools. Hierbei übernimmt ein Versicherer das ganze Risiko (Hauptversicherer) und schließt mit einem Pool von anderen Versicherungsunternehmen eine Rückversicherung ab (sog. verdeckte Mitversicherung)15. Die rechtliche Gestaltung ist dabei der eines Kreditkonsortiums durchaus ähnlich l6 . International bedeutsam sind ebenfalls Unterbeteiligungen an Gesellschaftsanteilen. Hierbei handelt es sich in den meisten Fällen um Gesellschaften bürgerlichen Rechts 17 oder um vergleichbare ausländische Rechtsformen. Sehr häufig kommt die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Einsatz bei internationalen "Equity-Joint Ventures". Zur Errichtung von Industrieanlagen, zur Entwicklung neuer Transportmittel und zu sonstigen langjährigen Projekten wird die Zusammenarbeit mehrerer selbständiger Unternehmen mittels Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens (zumeist einer Aktiengesellschaft) verfestigt l8 . Zweck und Modalitäten der Kooperation sowie die Gründung und 10 A.König, Syndicated loan agreements, 1984, S. 17; auch unechter Konsortialkredit gen.: P. Ulmer, in: MüKo, 1997, Vor § 705 Rdnr. 43. 11 A.König, (FN. 10). 12 Auch sog. echter Konsortialkredit; vgl. P.Ulmer, in: MüKo, 1997, Vor § 705 Rdnr. 44, der diesen auch als den Regelfall bezeichnet; ebenso wohl auch H.P. Westermann, in: Erman, 1993, Vor § 705 Rdnr. 44; hierzu a.A. A.König, (FN. 10). 13 A.König, (FN. 10). 14 P. Ulmer, in: MüKo, 1997, Vor § 705 Rdnr.43; H.P. Westermann, in: Erman, 1993, Vor § 705 Rdnr. 44. 15 Vgl. dazu B.v.HojJmann, PrivatversR, 1991, § 5 Rdnr. 21. 16 Vgl. dazu B.v.HojJmann, PrivatversR, 1991, § 5 Rdnr. 21. 17 Vgl hierzu OLG Düsseldorf 15.1.1987, NJW-RR 1987, 483 (Unterbeteiligung an einer niederländischen Spielbank). 18 K.Langefeld-Wirth, Joint Ventures, 1990, S. 27 ff. (insbes. 31 f.).

§ I Die Einleitung

30

Leitung des Gemeinschaftsunternehmens werden in dem joint venture-Vertrag - oder auch Basisvertrag - festgelegt l9 . Zusätzliche Verträge werden darüber geschlossen, wie know-how und Patente, Kapital und Management in die Kooperation einzubringen sind. Sofern deutsches Recht anwendbar ist, handelt es sich bei dem Basisvertrag um eine BGB-Gesellschaft2o . Als Berufsausübungsgesellschaft spielt die BGB-Gesellschaft insbesondere fur Freiberufler21 eine große Rolle22 . Zwar hat der deutsche Gesetzgeber mit dem Partnerschaftsgesellschaftsgesetz im Jahre 1994 eine Kooperationsform speziell rur Freie Berufe geschaffen. Es wird jedoch angezweifelt, ob diese Gesellschaftsform der Sozietät in der Form einer BGB-Gesellschaft überlegen ist23 . Die Gründung einer GmbH, die mittlerweile auch deutschen Rechtsanwälten24 zugestanden wird25 , ist - möglicherweise um die Körperschaftssteuer zu vermeiden - noch nicht sehr verbreitet. Die europarechtliche Gesellschaftsform der EWIV kann nicht zur gemeinsamen Berufsausübung eingesetzt werden (Art. 3 Abs. 1 EWIV-VO). Sie ist vor allem ftlr die Kooperation gedacht (Art. 4 Abs. 2 EWiV-VO)26. Sollen Freiberufler, die ihre Tätigkeit nicht innerhalb der Europäischen Union ausüben (Art. 4 Abs. Ilit. b EWiV-VO), beteiligt werden, so ist die EWIV eher ungeeignet27, Gerade Rechtsanwälte. sind überwiegend als Sozietät in der Rechtsform der BGB-Gesellschaft zusammengeschlossen. Wegen der in der Europäischen Union verbürgten Niederlassungsfreiheit, die auch rur den Anwaltsberuf gilt28 , sind Sozietäten zwischen deutschen Rechtsanwälten und Anwälten aus anderen EU-Staaten zulässig29 . Ebenso können Rechtsanwälte Zweigniederlassungen im EU-Ausland haben. Wegen der grundsätzlichen Zulässigkeit überörtlicher

L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 3 f., 8 ff. C.Th.Ebenroth, JZ 1987,265 (266); K.Zweigert/B.v.Hojfmann, FS für M.Luther, 1976, S. 206; zweifelnd L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 12 f. zum schweiz. Recht. 21 Zum Begriff des Freien Berufes vgl. § lAbs. 2 PartGG, § 18 EStG. 22 J.Ner/ich, Internationale Anwaltskooperation, 1994, S. 95 ff. 23 T.Lenz, MDR 1994,741 (746); MHenssler, FS für R.Vieregge, 1995, S. 361 ff. 24 Zum Ausland, vgl. R.Donath, ZHR 156 (1992),134 (146ff.). 25 BayObLG 24.11.1994, ZIP 1994, 1868 ff. m.Anm. MHenssler. 26 MGrüninger, AnwBI. 1990,228 (230 f.). 27 H-J.Zahorlw, EuZW 1994, 201ff.; für die Zusammenarbeit mit ausländischen Rechtsanwaltsgesellschaften käme es auf deren Sitz i.S.d. Art. 4 Abs. I lit. a EWiV -VO an. 28. Vgl. hierzu EuGH 12.07.1984- Rechtssache "Klopp", AnwBI. 1984,608 f.; HJ.Rabe, NJW 1987,2185 (2190 ff.); MKleine-Cosack, RA-Hdb., 1991, HI Rdnr. 286. 29 Vgl. MKleine-Cosack, (FN. 28); H.-J.Rabe, NJW 1987,2185 (2192). 19

20

B. Art. lAbs. 2 lit. e EuVÜ und Art. 37 Nr. 2 EGBGB

31

Anwaitssozietäten30 und der Gewährleistung der Dienstleistungsfreiheit für Rechtsanwälte durch den EG-Vertrag31 ist auch die grenzüberschreitende Kooperation zwischen Rechtsanwälten aus EU-Mitgliedstaaten möglich32 . Aus all dem ergibt sich ein breites Anwendungsspektrum der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Tatsache, daß nur wenige Entscheidungen staatlicher Gerichte zum Kollisionsrecht dieser Rechtsform bekannt sind, läßt sich wohl am ehesten durch die auf diesem Gebiet übliche Einschaltung der Schiedsgerichtsbarkeit erklären. Es rechtfertigt nicht, daß diese Rechtsform in der kollisionsrechtlichen Literatur vernachlässigt wird.

B. Art. 1 Abs. 2 Iit. e EuVÜ und Art. 37 Nr. 2 EGBGB Die Anknüpfung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die die Grenze zwischen Internationalem Gesellschaftsrecht und Internationalem Vertragsrecht berührt, ist auch nach Inkrafttreten des EuVÜ und der entsprechenden Vorschriften des EGBGB nicht - auch nicht teilweise - erledigt33 • Zwar sind in Art. 1 Abs.2 lit. e EuVÜ - ebenso wie in Art. 37 Nr.2 EGBGB - die Fragen betreffend das Gesellschaftsrecht ausgenommen. Damit ist aber keine Entscheidung gegen die Anknüpfung von Gesellschaftsverträgen nach den Grundsätzen des Internationalen Schuldvertragsrechts gefallen. Schon die Materialien zu dem Abkommen differenzieren: Der Ausschluß gelte34 "für alle jene sehr komplexen Rechtsakte (Verträge, Verwaltungsakte, Registrierung) [... ), die für die Errichtung einer Gesellschaft erforderlich sind oder ihre innere Verfassung oder ihre Auflösung regeln, das heißt für die unter

30 Vgl. BGH 18.9.1989, NJW 1989,2890; 29.10.1990, NJW 1991,49; a.A. noch BGH 27.4.1981, NJW 1981,2477; vgl. auch HPrütting, JZ 1989,705 ff.; MKleineCosack, (FN. 28), Rdnrn. 94 ff., 289. 31 Dazu § 4 des deutschen Rechtsanwaltsdienstleistungsgesetzes vom 16.8.1980, BGBI. 1,1453; vgl. auch EuGH 25.2.1988, NJW 1988,887 ff. 32 E.Senninger, in: H.prütting (Hrsg.), Anwaltschaft, 1990, S.19; aus der Gerichtspraxis vgl. OLG Hamm 11.12.1990, NJW 1991,2093. 33 Für die Bundesrepublik wurden die Regelungen des EuVÜ innerstaatlich bereits weitgehend am 1.9.1986 durch Inkorporation in das EGBGB in Kraft gesetzt. Denselben Weg beschritten Dänemark (Gesetzv. 9.5.1984) und Belgien (Gesetz v. 9.10.1987). Seit seinem Inkrafttreten am 1.4.1992 gilt das EuVÜ auch in den meisten anderen EGStaaten. Die Bundesrepublik hat allerdings einen Vorbehalt erklärt, nach dem die Art. 121 des Übereinkommens innerstaatlich unmittelbar nicht anzuwenden sind (BGBI. 1986 11, S. 809), was aber an dem Gebot einer internationalen Auslegung der Art. 27 ff. EGBGB nichts ändert (vgl. Art. 36 EGBGB; dazu E.Jayme, IPRax 1986, 265 [266]). 34 Bericht MGiuliano/P.Lagarde, BT-Drucks. 101503, S. 44.

§ 1 Die Einleitung

32

das Gesellschaftsrecht fallenden Rechtshandlungen." Unberührt bleiben sollen von diesem Ausschluß aber "alle Rechtshandlungen oder Vorverträge, deren einziges Ziel in der Begründung von Verpflichtungen zwischen den interessierten Parteien (den Gründern) im Hinblick auf die Errichtung einer Gesellschaft besteht35 ." Aber auch diese Überlegungen zum Internationalen Gesellschaftsrecht in den Materialien zum EuVÜ können nicht binden. An anderer Stelle wird nämlich klargestellt, daß man mit dem Schuldvertragsübereinkommen den Arbeiten zur Kollisions- und Sachrechtsvereinheitlichung auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts in der Europäischen Gemeinschaft nicht vorgreifen wollte 36 . Es wird auf die Arbeiten zum Europäischen Gesellschaftsrecht verwiesen37 . Das heißt, in Art. lAbs. 2 lit. e EuVÜ sollte die Entscheidung nicht getroffen, sondern zunächst fUr Rechtsprechung und Lehre, sodann auch fUr den Gesetzgeber offen gehalten werden. Der deutsche Gesetzgeber hat in Art. 37 Nr. 2 EGBGB keine (Negativ-) Entscheidung gefällt. Bemerkenswert ist allerdings, daß der Ausschluß des Art. I Abs.2 lit. g EuVÜ fUr das auf den trust anwendbare Recht in Art. 37 EGBGB nicht aufgefUhrt ist. Für Gesellschaften hat der Gesetzgeber dagegen nicht auf die Übernahme des Ausschlusses in Art. lAbs. 2 lit. e EuVÜ verzichtet38 . Jedoch bedeutet dies genausowenig eine positive Entscheidung fUr die Anknüpfung des trust nach Art. 27 ff. EGBGB39, wie es eine negative Entscheidung gegen die Anknüpfung von Gesellschaften enthält. Genauso wurde fUr Direkt-Versicherungsverträge über in der EG belegene Risiken bis zum Inkrafttreten der Art. 7 ff. EGVVG am 1.7.1991 eine analoge Anwendung des EuVÜ und der Art. 27 ff. EGBGB befUrwortet, obwohl diese gemäß Art. I Abs.3 EuVÜ - wie auch gemäß Art. 37 Nr.4 EGBGB - ebenfalls von dem Anwendungsbereich ausgeschlossen sind4o •

35 36

Bericht M Giuliano/P.Lagarde, BT-Drucks. 10/503, S. 44. Bericht MGiuliano/P.Lagarde, BT-Drucks. 10/503, S.44; H.Gaudemet-Tallon, Rev.trim.dr.eur. 17 (1981), 211 ff. (Nr. 36); daß dies die ursprünglich einzige Intention des Ausschlusses war, bestätigt OLando, RabelsZ 38 (1974), 6 (11). 37 Mißverständlich B.Hanotiau, J.Trib. 1982,749 (750). 38 U.Hübner, ZVersWiss 1983,21 (25 ff.); ders., in: Chr.v.Bar, EG-Recht und IPR, 1991, S. 126 f.; D.Martiny, in: MüKo, 1998, Art. 37 Rdnr. 40; vgl. auch § 1 Abs. 2 des dänischen Ausführungsgesetzes zum EuVÜ v. 9.5.1984, IPRax 1985, 113. 39 ehr. v. Bar, IPR 11, 1991, Rdnr.456; D.Martiny, in: MüKo, 1998, Art. 37 Rdnr. 11. 40 U.Hübner, ZVersWiss 1983,21 (25 ff.); ders., in: Chr.v.Bar, EG-Recht und IPR, 1991, S. 126 f.; D.Martiny, in: MüKo, 1998, Art. 37 Rdnr. 40.

B. Art. 1 Abs. 2 lit. e EuVÜ und Art. 37 Nr. 2 EGBGB

33

Bei Art. 37 EGBGB ist zu berücksichtigen, daß es sich um eine Nonn handelt, die in einem Staatsvertrag notwendig41 , in einer nationalen Kodifikation aber als unglücklich42 zu bezeichnen ist, da sie eine Abgrenzung vornimmt, wo es entweder einer positiven gesetzlichen Entscheidung bedurft hätte oder aber ein Schweigen des Gesetzgebers angemessen gewesen wäre, um Rechtsprechung und Lehre die Rechtsfortbildung anzuvertrauen43 • Aus der amtlichen Begründung44 zu Art. 37 EGBGB folgt jedoch das gleiche, wie bereits oben zu Art. 1 Abs.2 EuVÜ festgestellt. Es sollten bestimmte Fragen aus dem Anwendungsbereich der Art. 27 ff. EGBGB herausgenommen werden, weil für sie speziellere Regelungen gelten oder weil Vereinheitlichungsbestrebungen45 ,46 im Gange waren47 . Daß bei den Vereinheitlichungsbemühungen zum Gesellschaftsrecht vorwiegend an das Recht der Kapitalgesellschaften gedacht wurde48 , untennauert den hier vertretenen Standpunkt. Eine materielle Entscheidung sollte hier nicht getroffen werden49 • Im übrigen läuft eine Anwendung des Abkommens auf außerhalb seines Anwendungsbereichs liegende Materien dem Zweck des Übereinkommens nicht zuwider50 • Deshalb ist anzunehmen, daß der Rechtsprechung und der Lehre die Freiheit gelassen werden soll, hier geeignete Regeln zu fmden, das bedeutet, u.u. auch zur Anwendbarkeit der Art. 27 ff. EGBGB bzw. Art. 3 ff. EuVÜ zu gelangen51 . J.Kropholler, Internationales Einheitsrecht, 1975, S. 175 f. E.Jayme, IPRax 1986, 265 (266); MFerid, IPR, 1987, Rdnr. 5-53,1, spricht lediglich von "verrutschter Systematik". 43 E.Jayme, IPRax 1986,265 (266). 44 BT.-Drucks. 101504 (20.10.1983) S. 84. 45 HGaudemet-Tallon, Rev.trim.dr.europ. 17 (1981), 211 ff. (Nr.36) zum Stand der damals laufenden Vereinheitlichungsvorhaben (dort FN. 85). 46 Der fehlende Ausschluß des trust in Art. 37 EGBGB ist insofern allerdings verwirrend, als am 1.7.1985 gerade das Haager Übereinkommen über das auf den Trust anwendbare Recht und die Anerkennung von Trusts geschlossen worden war; Text in IPRax 1987,55; vgl. auch HKötz, RabelsZ 50 (1985); 698 ff. Es ist noch nicht in Kraft getreten. 47 ehr.v.Bar, IPR 11, 1991, Rdnr. 454. 48 HGaudemet-Tallon, Rev.trim.dr.europ. 17 (1981), 211 ff. (Nr. 36). 49 MFerid,IPR, 1987, Rdnr. 5-53,2; D.Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S. 28. 50 Bericht MGiulianoIP.Lagarde, BT.-Drucks. 101503, S. 45; ebenso o.Sandrock, RIW 1986,841 (846). 51 o.Sandrock, RIW 1986, 841 (845 f.); D.Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, 1996, S.27; in BGH 15.12.1986, BGHZ 99, 207 (209 f.) = NJW 1987, 1145, wurde dementsprechend zur Prüfung der Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung, die von der Rspr. als materiellrechtlicher Vertrag über prozeßrechtliche Beziehun41

42

3 Terlau

34

§ 1 Die Einleitung

C. Der Gang der Untersuchung In der vorliegenden Arbeit werden nur die Fragen der privatrechtlichen Anknüpfung der Rechtsverhältnisse der Gesellschaft bürgerlichen Rechts behandelt. Steuer-, kartell- und konzernrechtliche Probleme bleiben unberücksichtigt. In einem rechtsvergleichenden Überblick werden zunächst unterschiedliche Anknüpfungsmodelle dargestellt. Sodann wird die kollisionsrechtliche Behandlung im System des deutschen EGBGB diskutiert. Wichtige Vorfrage ist dabei der Einfluß des Europarechts auf das Internationale Privatrecht. Im Abschluß wird ein Anknüpfungssystem entwickelt, das insbesondere die europarechtlichen Implikationen und die Eigenart der Gesellschaft bürgerlichen Rechts berücksichtigt.

gen qualifiziert wird (BGH 29.2.1968, BGHZ 49, 384), Art. 27 Abs. 1, 27 Abs. 4, 31 Abs. 1 EGBGB n.F. angewandt; ähnlich U.Spelienberg, in: MüKo, 1998, Vor Art. 11 Rdnr. 170, rur das Vertretungsrecht; geringrugig anders MFerid, IPR, 1987, Rdnr.6-62, der (rur Verpflichtungen aus Warenpapieren) auf allgemeine kollisionsrechtliche Grundsätze, wie sie sich durch Rspr. und Lehre entwickelt haben (seil. das vor dem 1.9.1986 geltende Vertragskollisionsrecht), zurückgreifen will.

Erster Teil

Die rechtsvergleichende Untersuchung § 2 Das ausländische Kollisionsrecht In der Kollisionsrechtslehre spielt die Rechtsvergleichung eine zentrale Rolle 1• Insbesondere auch der Refonngesetzgeber von 1986 machte sich rechtsvergleichende Vorarbeiten zunutze2• Ebenso greift die Rechtsprechung, wenn auch in geringerem Maße, dort, wo sich das eigene Recht als lückenhaft erweist, auf rechtsvergleichende Betrachtungen zurück3. Vorrangig sollen dabei Ideen und Anregungen zur Fortbildung des eigenen Rechts gesammelt werden4 • Ausländische Rechtsordnungen stellen insofern einen "Vorrat von LösungenS" dar. Weiterhin macht das kollisionsrechtliche Ziel der internationalen Entscheidungsharmonie6 rechtsvergleichende Untersuchungen sowohl bei der Auslegung des eigenen Kollisionsrechts 7 als auch bei dessen Fortbildung 8 unumgänglich. Aber nicht nur fiir Rechtswissenschaft und -politik, sondern auch fiir den Praktiker ist Kollisionsrechtsvergleichung wichtig. Gerade in internationalen Fällen lassen sich häufig durch Gerichtsstandsklauseln oder auch durch Beeinflussung der kollisionsrechtlichen Anknüpfungspunkte Verträge ganz unterS. den Abriß der geschichtlichen Entwicklung der Kollisionsrechtslehre bei A.N.Makarov, IPR und RechtsvergI., 1949, S. 7 ff. 2 BT-Drucks. 10/504, S.26; Bericht MGiulianoIP.Lagarde, BT-Drucks. 10/503, S. 33 ff.; zu ausländischen Gesetzgebungsvorhaben auch G.Beitzke, RabelsZ 48 (1984), 623 (638). 3 UDrobnig, RabelsZ 50 (1986), 610 (619); G.Beitzke, RabelsZ 48 (1984), 623 (633 f.). 4 K.ZweigertlH.Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung I, 1984, S. 16 f., 33. 5 Ernst Zitelmann, zitiert bei K.ZweigertlH.Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung I, S. 16,33,52. 6 Statt aller G.Kegel, IPR, 1995, S. 112 f.; ders., FS für H.Lewald, 1953, S.277; grundlegend auch W Wengier, ZöR 23 (1943),473 (501). 7 A.N.Makarov, IPR und RechtsvergI., 1949, S. 24 ff. 8 G.Beitzke, RabelsZ 48 (1984), 623 (633 f.). 3*

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

36

schiedlich gestalten. Aus diesem Grund ist im Rahmen dieser Arbeit ein grober Überblick über die verschiedenen Rechtsordnungen unerläßlich. Anband von vier ausländischen Rechtsordnungen - Italien, Frankreich, U.S.A., Schweiz - sollen zunächst unterschiedliche Lösungsansätze rur das Kollisionsrecht der einfachen Gesellschaften dargestellt werden. Sodann wird ihre Behandlung in Staatsverträgen erörtert.

A. Italien Die im italienischen materiellen Recht der deutschen BGB-Gesellschaft vergleichbare Rechtform ist die societA semplice (Art. 2251-2290 c.c.). Allerdings hat sie u.a. aus steuerlichen Gründen einen sehr geringen Anwendungsbereich9. Statt dessen werden häufig offene Handelsgesellschaften (societA in norne collettivo, Art. 2291 ff. C.c.) oder Kommanditgesellschaften (societA in accomandita semplice, Art. 2313 ff. C.c.) gegründet, deren Eintragung unterbleibt 10 . Auf diese sog. "societA irregolare" bzw. "societA di fatto" sind die Vorschriften der societA semplice weitgehend anwendbar (Art. 2297, 2317 C.c.). Die societA semplice hat nach h.M.II keine eigene Rechtspersönlichkeit. Dennoch besteht das Gesellschaftsvermögen von dem Vermögen der Gesellschafter getrennt. Nach der dispositiven gesetzlichen Regelung hat jeder Gesellschafter allein das Recht zur Geschäftsführung und Vertretung (Art. 2257, 2266 c.c.). Fremdgeschäftsführung ist nach h.M. zulässig l2 . Die Gesellschafter der societA semplice haften persönlich unbegrenzt und gesamtschuldnerisch für Schulden der Gesellschaft (Art. 2267 C.c.). Jedoch steht ihnen nach Art. 2268 C.c. die Einrede der Vorausklage zu. Der Gläubiger muß zunächst versuchen, sich aus dem Gesellschaftsvermögen zu befriedigen. Nach Art. 2267 C.c. kann die Haftung der nicht zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter beschränkt werden. Eine solche Beschränkung ist Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie ihnen mit geeigneten Mitteln bekannt gemacht wurde (Art. 2267 Abs. 2 C.c.).

Das Internationale Privatrecht in Italien ist im Jahre 1995 grundlegend erneuert worden. Der im Jahre 1989 vorgelegte Reformvorschlag 13 trat nach sechs

9

SFabro, Rev.soc. 1971,525 (526). P.Kindler, Einführung in das italienische Recht, 1993, S. 130. 11 Corte di Cass. 7.3.1990, Nr.1799, Giur.it. 19901, 1, 126 = RIW 1991, 250f. m.Anm. P.Kindler; Corte di Cass. 1.8.1990, Nr. 7663, Rep. Foro it. 1991, Stichwort "societA", Nr. 351. 12 S.Fabro, Rev.soc. 1971,525 [528). 13 Progetto di Riforma dei sistema italiano di diritto internazionale privato, Riv.dir.int.priv.proc. 15 (1989), 932 ff. 10

A Italien

37

Jahren der Verhandlungen und der Revision in Kraft l4 . Im folgenden soll dennoch zunächst auf das alte Kollisionsrecht eingegangen werden, da es einige bemerkenswerte Besonderheiten aufwies. Im übrigen besteht zwischen altem und neuem Recht eine weitgehende Kontinuität l5 . I. Das alte Kollisionsrecht J. Die Anerkennung

Bis 1995 stellte in Italien - wie häufig im romanischen Rechtskreis l6 - die Vorschrift über die Behandlung von Ausländern (Art. 16 Disp.prel.) den Ausgangspunkt des Internationalen Gesellschaftsrechts dar. In einem ersten Schritt beantwortete man die Frage der Nationalität und der Anerkennung - also eine fremdenrechtliche Frage - von ausländischen juristischen Personen 17. In neuerer Zeit wurden aber häufig die Anerkennung und die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts auch als zusammenhängende Fragen angesehen und beides unmittelbar nach Art. 2505 ff. C.c. 18 bestimmt. Nach der herrschenden Doktrin l9 mußte filr die Frage der Anerkennung zwischen rechtsfähigen und nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen unterschieden werden, da man letzteren wegen der fehlenden Rechtspersönlichkeit A.Pesce, RlW 1995, 977 ff. AA A.Pesce, RlW 1995,977 (981). 16 Zu Frankreich unten § 2 C; zu Belgien s. F.Rigaux/MFallon, D.I.P.II, 1993, Nr. 1574 ff. 17 Die Rspr. ging von Art. 16 Disp. prel. - Behandlung von Ausländern - aus: Leitentscheidung ist hier Corte di cass. 28.7.1977, Nr.3352, Foro it. 1977 I, 2158 = RabelsZ 44 (1980), 105 ff. (dt. Übersetzung) mit Anm. P.Picone; aus neuester Zeit Corte cass. 15.2.1993, Nr. 1853, Riv.dir.int.priv.proz. 1994,422 ff. (Liechtensteinische Anstalt); s. dazu Bespr. von J.Thieme, ZVgIRWiss 96 (1997), 259 (262); zustimmend T.Ballarino, in: P.Rescigno (Hrsg.), Tratt.dir.priv. XVIII3, 1985, S. 387, 391 f.; enger R.Monaco, L'efficacia, 1964, S. 137 ff.; dagegen A.Santa Maria, Le societa, 1970, S. 6 ff.; A.Giardina, in: AScialoja/G.Branca (Hrsg.), Commentario, 1978, Art. 16-21, S. 25 ff.; andere wollten Art. 17 Disp. prel. - Status und Geschäftsfähigkeit von Personen nach der Staatsangehörigkeit - heranziehen: insbes. F. Capotorti, La nazionalita, 1953, S. 113 ff., 193 ff.; E. Vitta, D.I.Pr. 11, 1973, S. 77 ff., 81 ff. 18 Einer der Vorreiter ist A.Santa Maria, Le societa, 1970, S. 89 ff.; s.auch P.Picone, in: Communicazioni e studi, XV, 1978,83 ff. 19 Corte app. Turino 17.6.1958, Riv.dir.int. XII (1958), 597 (599); T.Ballarino, in: P.Rescigno (Hrsg.), Tratt.dir.priv. XVIII3, 1985, S. 403; a.A und ausfilhrlich zu dem Problem F.Capotorti, Riv.dir.int. XII (1958), 607 (611 ff.); ders., La nazionalitä, 1953, S. 57 ff., 98 ff., 134 ff.; E. Vitta, D.I.Pr.lI, 1973, S. 79; letztere vertreten die Gegenansicht: nicht-rechtsf. Ges. haben doch eine Nationalität. 14 15

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

38

keine Nationalität zubilligte. Ihre Anerkennung richtete sich demgemäß nach den allgemeinen Regeln über die Anerkennung von Rechtsverhältnissen2o • 2. Die Anknüpfong

a) Im Grundsatz Das auf eine Gesellschaft anwendbare Recht bestimmte sich nach den - nunmehr abgeschaffien21 - Art. 2505 ff. C.C. 22 : Art. 2505 [Im Ausland gegründete Gesellschaften mit Sitz im Inland] Die im Ausland gegründeten Gesellschaften, die den Sitz ihrer Verwaltung oder den Hauptgegenstand ihres Unternehmens im Inland haben, unterstehen auch hinsichtlich der Gültigkeitserfordernisse für den Gründungsvertrag allen Bestimmungen der italienischen Gesetze. Art. 2506 - Art. 2508 [... ] Art. 2509 [Im Inland gegründete Gesellschaften mit Tätigkeit im Ausland] Die im Inland gegründeten Gesellschaften unterstehen den Bestimmungen der italienischen Gesetze, selbst wenn der Gegenstand ihrer Tätigkeit im Ausland liegt. Art. 2510 [... ]

Die Besonderheit des italienischen Internationalen Gesellschaftsrechts lag demnach in der dreifachen Anknüpfung: Sitz der Verwaltung oder Hauptgegenstand des Unternehmens im Inland oder Gründung im Inland. Lagen diese drei Anknüpfungspunkte nicht vor, so war nach h.M. dasjenige ausländische Recht maßgeblich, nach dem die Gesellschaft gegründet worden war23 • F.Capotorti wollte das Recht am effektiven Sitz der Gesellschaft berufen 24 • Dagegen war nach E.Vitta25 das Recht anwendbar, dessen eigenes Kollisionsrecht die Anwendbarkeit ausspräche. Im Falle mehrfacher "Staatsangehörigkeit" entscheide das Sitzrecht.

20

T.Ballarino, in: P.Rescigno (Hrsg.), Tratt.dir.priv. XV1I/3, 1985, S. 403. A.Pesce, RIW 1995,981. 22 Übersetzung nach G.Luther, Das ital. ZGB, 1965. 23 Corte cass. 26.5.1969, Foro it. 1969 I, 2538 (2540 f.); Corte app. Milano 23.1.1979, Riv.dir.int.priv.proc. 1979, 315 (320); P.Picone, in: Communicazioni e studi, XV, 1978,83 f1; R.Luzzatto, in: Enc.dir., "persona giuridica (dir.int.priv.)", 1983, Nr. 4 (S. 288). 24 F. Capotorti, La nazionalita, 1953, S. 146. 25 E. Vitta, D.I.Pr. 11, 1973, S. 86 f. 21

A Italien

39

b) Nicht-rechtsflihige Personen vereinigungen Unter diese Regeln fielen auch Personenvereinigungen. Nach ganz herrschender Ansicht sollten alle Gesellschaftsfonnen gleichmäßig nach den im Internationalen Gesellschaftsrecht entwickelten Kriterien behandelt werden26 . Die Meinung27 , Gesellschaften seien gemäß Art. 25 Disp.preI.C.c. (Maßgebendes Recht rur Schuldverhältnisse) dem gewählten Recht bzw. der gemeinsamen Staatsangehörigkeit der Gesellschafter oder dem Recht am Vertragsschlußort zu unterstellen, wurde schon seit langem nicht mehr vertreten. Begründet wurde dies zunächst mit dem Gesetz, Art. 2505 ff. C.c., das allgemein von den Gesellschaften (le societä)28 sprach und nicht zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften differenzierte 29 . Weiterhin wurde argumentiert, daß im internen italienischen Recht eine ganze Reihe von rechtlichen Gebilden (entita e fonnazioni sociali) einem Rechtsregime unterstellt seien, das dem der natürlichen Personen in vielen Aspekten nahe käme3o • Auf der anderen Seite sei die Verleihung der Rechtspersönlichkeit an einige Gesellschaften nur ein technisches Instrument der Organisation, nicht aber Realität und beruhe nicht auf einer anthropomorphen Konzeption von Korporationen3l . Allerdings mÜSSe gewährleistet sein, daß man dem Personenzusammenschluß die Anknüpfungskriterien Sitz oder Unternehmensgegenstand zuordnen könne 32 . Nach einer weiteren Auffassung müssen sich im Gesell26 FCapotorti, Riv.soc. 1966, 971; ders., La nazionalitä, 1953, S. 128; E.vitta, D.I.Pr. 11, 1973, S.77, spricht des öfteren von "societä" und nicht nur von "persone giuridiche" (vgl. auch S.79); E.Simonetto, in: AScialoja/G.Branca, Art. 2505-2510, 1976, S. 362 f.; R.Luzzatto, in: Enc.dir., "persona giuridica (dir.int.priv.)", 1983, Nr. 2 (S. 277 f.), Nr.4 (S.286); T.Ballarino, in: P.Rescigno (Hrsg.), Tratt.dir.priv. XVIII3, 1985, S. 403. 27 G.Balladore Pallieri, D.I.Pr., 1950, S. 134 ff., vgl. aber nunmehr ders., D.I.Pr., 1974, S. 151; G. Venturini, D.I.Pr., 1956, S. 117; auch noch erwogen von FCapotorti, Riv.dir.int. XII (1958), 607 (610). 28 Zu dem Streit, ob auch eingliedrige liechtensteinische Anstalten und Treuunternehmen unter diesen Begriff fallen, vgl. E.Coscia, Giur.it. 19821.2., S. 43; G.Graziano, Vita notarile 1985, 550 ff. 29 E.Simonetto, in: AScialoja/G.Branca, Commentario, Art. 2505-2510, 1976, S. 362; R.Luzzatto, in: Enc.dir., "persona giuridica (dir.int.priv.)", 1983, Nr. 4 (S. 286). 30 R.Luzzatto, in: Enc.dir., "persona giuridica (dir.int.priv.)", 1983, Nr. 2 (S. 278). Aus diesem Grund wird der Begriff der "persona giuridica" im italienischen Kollisionsrecht weit verstanden: eingeschlossen sind alle öffentlichen und privaten Personengesamtheiten und Gebilde (vgl. R.Luzzatto, a.a.O.). 3l E.Simonetto, in: AScialoja/G.Branca, Art. 2505-2510, 1976, S. 362 f.; ähnlich R.Luzzatto, in: Enc.dir., "persona giuridica (dir.int.priv.)", 1983, Nr. 2 (S. 278). 32 R.Luzzato, (0. FN. 31); ebenso Progetto di Riforma, Riv.dir.int.priv.proc. 1989, 932 (959).

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

40

schaftsvertrag mindestens Nonnen darüber fmden, wie die Gesellschaft handeln darf und wer rur die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet33 . Unter den zum alten Recht veröffentlichten Gerichtsentscheidungen fanden sich aber offenbar keine, die eine Gesellschaft anderen als den oben skizzierten Regeln des Internationalen Gesellschaftsrechts unterstellt hätte. 11. Das neue Kollisionsrecht Seit dem 1.9.1995 gibt es in Italien ein neues IPR-Gesetz34 . In Art. 25 (Gesellschaften und andere juristische Personen) ist das Internationale Gesellschaftsrecht zusammengefaßt35 : 1. Gesellschaften, Vereine, Stiftungen und andere juristischen Personen, seien sie öffentlicher oder privater Natur, unterliegen, auch wenn sie keinen Verbandscharakter haben, den Gesetzen des Staates, in dessen Herrschaftsbereich das Verfahren ihrer Gründung beendet worden ist. Jedoch ist italienisches Recht anwendbar, wenn der Verwaltungssitz in Italien ist oder wenn sich der Hauptgegenstand dieser juristischen Personen in Italien befindet. 2. Insbesondere unterliegen dem auf die juristische Person anwendbaren Recht a) die Rechtsnatur; b) der Name und die Firmenbezeichnung; c) die Gründung, Umwandlung und die Auflösung; d) die Rechts- und Handlungsfähigkeit; e) die Zusammensetzung, die Befugnisse und der Geschäftsgang der Organe; f) die Vertretung der juristischen Person; g) die Art und Weise, wie die Mitgliedschaft erworben wird und verloren geht, sowie die Rechte und Pflichten, die mit einer solchen Mitgliedschaft verbunden sind; h) die Haftung rur die Verpflichtungen der juristischen Person; i) die Rechtsfolgen von Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung. 3. Verlegungen des statutarischen Sitzes in einen anderen Staat und Fusionen von Gesellschaften und juristischen Personen mit Sitz in verschiedenen Staaten haben nur dann Wirkungen, wenn sie in Übereinstimmung mit den Gesetzen der so beteiligten Staaten erfolgen.

Der Titel des Abschnitts, "persone giuridiche", darf nicht darüber täuschen, daß - dem alten Kollisionsrecht entsprechend36 - damit alle Gesellschaftsfor-

T.Ballarino, in: P.Rescigno (Hrsg.), Tratt.dir.priv. XVIII3, 1985, S. 403. Der Text des Entwurfs ist abgedruckt in: Riv.dir.int.priv. 1989, 932 ff.; Riv. dir.int. 1990, 741 ff. 35 Übersetzung aus IPRax 1996,356 ff.; RabelsZ 61 (1997),344 ff. 36 S. o. I. 2. b) (S. 39). 33

34

A. Italien

41

men, also auch solche ohne Rechtspersönlichkeit und solche ohne Organisation 37 , gemeint sind38 . Auch sonst ist vieles beim alten geblieben39 .

1. Die Anknüpfungspunkte a) Der Grilndungsort Grundsätzlich werden alle Gesellschaften dem Recht des Staates unterstellt, in dem die Grilndung durchgeführt wurde (Abs. 1 S. 1). Damit hat der Gesetzgeber gegen das Votum der Expertenkommission entschieden, die sich mehrheitlich für eine Anknüpfung an den Verwaltungs sitz aussprach, dessen Belegenheit im Staat des Satzungssitzes aber vermutet wurde 4o . Nach dem neuen Art. 25 IPRG ist eine Gesellschaft dann italienisch, wenn ihre Grilndung in Italien vollendet wurde. Dies entspricht dem früheren Art. 2509 C.c. Danach sollte der Grilndungsort (luogo di costituzione) der Ort sein, an dem die Gesellschaft entstanden ist. Kapitalgesellschaften entstehen in Italien nach h.M. erst durch Eintragung41 . Da für die wirksame Gründung einer inländischen Kapitalgesellschaften zudem ein inländischer Satzungssitz (sede sociale42) verlangt wird43 und dieser den Eintragungsort bestimmt, liegen Grilndungsort, Sitz der Gesellschaft und Eintragungsort notwendig zusammen44 • Schwieriger wird es, wenn nach einem ausländischen Recht ggf. die Grilndung und der Eintragungsort auseinanderfallen dürfen, wie z.B. im deutschen Aktienrecht (§§ 2, 41 Abs. 1 S. 1 AktG)45. Hier will man auf die Rechts-

37

Entwurfsbegründung, Riv.dir.int.priv.proc. 1989,932 (959).

Vgl. Art.23 Abs. 1 S. 1 des Entwurfs und die Entwurfsbegründung, Riv.dir.int.priv.proc. 1989, 932 (958); P.Kindler, RabelsZ 61 (1997), 227 (282); a.A. G.Broggini, SchwZlntEurR 6 (1996),1 (30). 39 P.Kindler, RabelsZ 61 (1997),227 (282); a.A. A. Pesce, RIW 1995,977 ff. 40 Vgl. Entwurfsbegründung, Riv.dir.int.priv.proc. 1989, 932 (958 f.); s.auch G.Broggini, La riforrna, 1994, S. 292. 41 E. Vitta, D.I.Pr.lI, 1973, S.84 m.N.; a.A. G.Balladore Pallieri, D.I.Pr., 1974, S. 146: bereits durch den Gründungsakt entsteht eine Rechtsperson. 42 Dabei handelt es sich nicht um den Verwaltungssitz (sede dell'amministrazione) der Gesellschaft, da ansonsten Art. 2509 C.c. seine eigenständige Bedeutung verlöre (vgl. A.Santa Maria, Le societA, 1970, S. 142). 43 F.Capotorti, La nazionalitA, 1953, S. 203 ff.; E. Vitta, D.I.Pr. 11, 1973, S. 85. 44 E. Vitta, D.I.Pr. 11, 1973, S. 84 f. 45 Hinweis bei P.Kindler, RabelsZ 61 (1997),227 (283). 38

42

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

ordnung abstellen, nach der die juristische Person als neue juristische Einheit entsteht46 . Besonders bei Personengesellschaften ist der GrUndungsort fraglich. Ihre Eintragung hat häufig keine konstitutive Wirkung47 • Sie dem Recht am Ort ihres Vertragsschlusses zu unterstellen, würde zuflillige Ergebnisse hervorbringen48 . Deshalb sollen Personengesellschaften nur dann dem italienischen Recht unterstehen, wenn entweder die Eintragung in Italien erfolgt ist, oder wenn an der Ausgestaltung des Vertrages der Wille der Gesellschafter erkennbar ist, eine italienische Gesellschaft schaffen zu wollen49 . Auf den GrUndungsort kommt es demnach bei ihnen nicht an. b) Der Verwaltungssitz oder der Unternehmensgegenstand in Italien Das Gründungsrecht wird jedoch dann vom italienischen Recht verdrängt, wenn sich der Verwaltungssitz in Italien befmdet oder sich die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft überwiegend in Italien zuträgt (Abs. 1 S. 2). Bei letzterem handelt es sich um eine Wiederaufnahme des Begriffs des wesentlichen Unternehmensgegenstandes (oggetto principale dell'impresa) aus dem früheren Art. 2505 C.c. 50 Der Verwaltungs sitz einer Gesellschaft liegt in Italien, wenn sich dort der Sitz ihrer zentralen Verwaltungs organe (sede reale 0 effettiva) befindet51 • Der Ort des wesentlichen Unternehmensgegenstandes befmdet sich nach dem italienischen Verständnis desselben Begriffes aus dem früheren Art. 2505 C.c. dort, wo die hauptsächliche Aktivität zur Verwirklichung des Unternehmenszwecks stattfmdet52, und wo die wirtschaftliche Umsetzung der Gesellschafter-

46 A.Santa Maria, Riv.dir.int.priv.proc. 31 (1995), 1939; krit. P.Kind/er, RabelsZ 61 (1997),227 (283). 47 E. Vitia, D.I.Pr. 11, 1973, s. 85. 48 E.Simonetlo, in: A.Scialoja/G.Branca, Art. 2509, 1976, S. 443; ebenso als subsidiäres Anknüpfungskriterium bei G. Venturini, D.I.Pr., 1956, S. 117. 49 E.Simonetto, in: A.Scialoja/G.Branca, Art. 2509, 1976, S. 443 ff.; ähnlich A.Santa Maria, Le societä., 1970, S. 141 und 144, der bei Kapitalgesellschaften den Ort des Vertragsschlusses (l'atto costitutivo) rur irrelevant hält, sondern allein auf die Erfüllung der Vorschriften des italienischen Rechts abstellt (S. 141). 50 Dieser und Art. 2509 C.c. wurden aufgehoben. 51 Trib. Roma 2.5.1963, Giust.civ. 1964 I, 698 (702); Trib.Genova 31.3.1967, Riv.dir.int.priv.proc. 1967, 802 (806).; Corte Cass. 10.12.1974, Riv.dir.int.priv.proc. 1975,545 (547).; F.Capotorti, La nazionalitä., 1953, S. 214; A.Santa Maria, Le societa, 1970, S. 99 f.; E. Vitia, Dir.int.priv. 11, 1973, S. 83. 52 F. Capotorti, La nazionalitä., 1953, S. 214 f.; E. Vitta, D.I.Pr. 11, 1973, S. 83 f.

A.ltalien

43

und Geschäftsfilhrungsbeschlüsse in organisierte Tätigkeit vorwiegend erfolgt53. Der Ort des wesentlichen Unternehmensgegenstandes tritt selbständig neben den des Sitzes54 . 2. Die Abgrenzung zum Schuldvertragsrecht

Das neue IPRG enthält ebensowenig wie die früheren Regeln der Art. 2505, 2509 C.c. eine Grenzziehung zum Kollisionsrecht der Schuldverträge55 . Die Begründung zum Gesetzesentwurf betonte noch, daß es nicht ratsam sei, auf das Recht, nach dem die Gesellschaft organisiert ist, zurückzugreifen, da eine solche Anknüpfung eine Differenzierung zwischen organisierten und nicht organisierten Gesellschaften nach sich zöge. Dies sollte wegen der Einheitlichkeit der kollisionsrechtlichen Behandlung aller Gesellschaften (eigentlich "enti" = Gesamtheiten) nicht in Kauf genommen werden 56 . Neuerdings wird in der italienischen Lehre jedoch das Kriterium der Organisation befUrwortet57 . Es sei nicht über jeden Zweifel erhaben, überzeuge jedoch wegen seiner PraktikabilitätS8 • Ähnlich meinte die Begründung zum IPRGEntwurf von 1989, das Internationale Gesellschaftsrecht solle jeden Zusammenschluß erfassen, der über eine rechtliche Autonomie verfUgeS9 . Allerdings ist fraglich, ob sich diese Auffassung durchsetzen wird. Bisher ging man von einer umfassenden Geltung des Internationalen Gesellschaftsrechts aus. Man wollte lediglich Zusammenschlüsse ausscheiden, denen man nicht die Merkmale Verwaltungssitz und Unternehmens gegenstand zuordnen konnte. Auch der Zusatz des Art. 25 Abs. 1 S. 1 ital. IPRG, daß auch solche Gebilde erfaßt werden sollen, die keinen Verbandscharakter haben, spricht filr eine weite Auslegung des Art. 25. 3. Der Anwendungsbereich

Gemäß Abs. 2 unterstehen alle mit der Gesellschaft zusammenhängenden Fragen dem Gesellschaftsstatut (Einheitslehre). Sonderanknüpfungen etwa filr 53 Corte di cass. 10.12.1974, Riv.dir.int.priv.proc. 1975, 545 (548); E. Vitta, D.I.Pr. 11, 1973, S. 84. S4 Trib. Genova 31.03.1967, (0. FN. 51), S. 807. 55 G.Broggini, SchwZlntEurR 6 (1996), 1 (32 f.); F.Pocar, IPRax 1997, 145 (160). S6 Begründung der Expertenkommission, Riv.dir.int.priv.proc. 1989,932 (959). S7 G.Broggini, La rifonna, 1994, S. 293. 58 G.Broggini, FS rur M.Pedrazzini, 1990, S. 273. 59 Entwurfsbegründung, Riv.dir.int.priv.proc. 1989,932 (959).

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

44

Geschäftsfllhigkeit, Vertretung und Haftung der Gesellschaft kennt das neue Gesetz nicht6°. Schon unter altem Recht hielt die h.M.61 den Art. 17 Abs.2 Disp.prel., der bei Rechtsgeschäften im Inland italienisches Recht beruft, nicht filr entsprechend anwendbar, da der inländische Rechtsverkehr bereits ausreichend durch Art. 2505 ff. C.c. geschützt sei. 4. Der Statutenwechsel

Die Verlegung des Satzungssitzes in einen anderen Staat ist nach Abs. 3 nur wirksam, wenn dies nicht einem der Rechte der interessierten Staaten widerspricht. Diese sehr knappe Regelung des Wegzugs einer Gesellschaft - d.h. der Abwanderung aus der italienischen Rechtsordnung - stimmt mit dem Rechtszustand vor der Reform überein. Für eine nach italienischem Recht gegründete Gesellschaft konnte es nach Art. 2509 C.c. nur zu einem Statutenwechsel kommen, wenn sie ihren Satzungssitz verlegte62 . Nach italienischem Sachrecht ist grundsätzlich ein inländischer Satzungssitz erforderlich63 . Bei einer Verlegung des Verwaltungs sitzes oder der wesentlichen Unternehmensaktivität aus Italien heraus blieb dagegen nach Art. 2509 C.c. die Herrschaft des italienischen Gründungsrechts bestehen64 . Auch bei Personengesellschaften wurde eine Verlegung des Satzungsoder des Verwaltungssitzes aus Italien heraus filr möglich gehalten65 . Ob dadurch ein Statutenwechsel oder eine Auflösung der Gesellschaft - da inländischer Sitz vorausgesetzt wird - ausgelöst wird, fand keine Erörterung. Der Zuzug einer Gesellschaft wird von Art. 25 Abs. 3 IPRG nicht geregelt. Ein "anderer" Staat i.S.v. Abs.3 ist gerade nicht Italien. Nach h.M. 66 unter

Vgl. Entwurfsbegründung, Riv.dir.int.priv.proc. 1989,932 (959). R.Luzzatto, Enc.dir., Stichwort "persona giuridica", 1983, Nr. 4 (S. 289); E.Vittä, D.l.Pr. 11, 1973, S. 97. 62 G.Balladore Pallieri, Dir.int.priv., 1974, S. 156; a.A A.Santa Maria, Le societä, 1970, S. 142 f. 63 F.Capotorti, La nazionalitä, 1953, S. 203 ff.; E. Vitta, D.I.Pr. 11,1973, S. 85. 64 A.Santa Maria, Le societä, 1970, S. 143; E.Simonetto, in: AScialoja/G.Branca, Art. 2509, 1976, S. 444; P.Picone, Com.e.studi, 1978, S. 97; a.A F.Capotorti, Foro it. IV 1958,214. 65 F.Capotorti, Foro it. 1958 IV, 209. 66 Trib. Roma, 10.07.1987, Foro it. 1987, 2592; Trib. Genova 31.03.1967, Riv.dir.int.priv.proc. 1967, 802 (808); a.A E,Vitta, Dir.int.priv.lI, 1973, S.96, der annimmt, daß die Rechtspersönlichkeit auch in dem Zeitraum fortbesteht (als societa irregolare), während dessen sich die Gesellschaft dem ital. Recht anpaßt; vgl. auch Trib. Milano 14.09.1978, Riv.dir.int.priv.proc. 1979, 125 (134). 60

61

B. U.SA

45

altem Recht verlor eine im Ausland gegründete Körperschaft ihre Rechtspersönlichkeit bei einem Statutenwechsel, da es ihr an der in Italien konstitutiven Eintragung gemäß Art. 2331 C.c. fehlte. Welche Auswirkungen eine Verlegung des Verwaltungssitzes oder des wesentlichen Unternehmensgegenstandes einer nicht-rechtsfähigen Personengesellschaft nach Italien hat, wird nicht diskutiert6 7 . Eine identitätswahrende Sitzverlegung wäre denkbar, wenn der Träger des Gesellschaftsvermögens sowohl nach dem alten Gesellschaftsstatut und nach italienischem Recht, als dem Recht des Zuzugsstaates, die gleiche Struktur aufwiese.

111. Zusammenfassung Das italienische Gesellschaftskollisionsrecht, das alte so wie das neue, ist durch das Bestreben gekennzeichnet, den Anwendungsbereich des italienischen, materiellen Rechts möglichst auszudehnen. Ob dieser Wille auch von dem EG-Vertrag geduldet wird, ist später zu erörtern. Interessant im Rahmen der vorliegenden Arbeit ist auch der Wille, alle Personenzusammenschlüsse gleichgültig, ob mit oder ohne Organisation, Rechtsfähigkeit etc. - dem gleichen Kollisionsrecht zu unterstellen und alle Rechtsverhältnisse dieser Zusammenschlüsse nach diesem Statut zu behandeln.

B. U.S.A. Die Gesellschaftsfonnen, die in den U.SA die Funktion der Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfilllen, sind die Partnership und das Joint Venture. Eine Partnership ist nach der Definition des (Revised) Unifonn Partnership Act (§ 101 Abs.4 U.PA [1994]) "an association of two or more persons to carry on as co-owners a business for profit ... ". Die Partnership ist das Grundmodell der Personengesellschaft im amerikanischen Recht. Von der BGB-Gesellschaft unterscheidet sie sich dadurch, daß ihr Bestand auf Dauer angelegt und auf ein Erwerbsgeschäft gerichtet sein muß. Eine Gesellschaft, die lediglich die Besorgung einzelner Geschäfte zum Gegenstand hat, kann dagegen allein in der Rechtsfonn des Joint Venture gegründet werden68 . Das Recht der Partnership und joint venture flUlt wie nahezu das gesamte Privatrecht der U.S.A. in die Gesetzgebungskompetenz der Einzelstaaten. Auch der bundesge-

67 Die Urteilsanmerkung von F.Capotorti, Riv.dir.int. XII (1958), 607 (insbes. 619), bezieht sich auf eine Sitzverlegung einer tschechischen KG aus der Tschechoslowakei nach Frankreich; auch die Betrachtung von R.Rahm, Das IGR Italiens, 1990, S. 74, - keine Sanktion der Nichtigkeit, da nur deklaratorische Wirkung der Eintragung - bringt wenig. 68 H.HennlG.Alexander, Law ofCorporations, 1983, S. 105.

46

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

richtlichen Rechtsprechung ist es deshalb verwehrt, auf diesem Gebiet eigenes federal common law, d.h. Fallrecht zu bilden69 . a) Partnerships. Im Recht der Partnership - oft auch "General Partnership", im Gegensatz zur Limited Partnership, genannt - gibt es allerdings eine gewisse Rechtsvereinheitlichung. Im Jahre 1914 hatte die "National Conference of Commissioners on Uniform State Laws" den Uniform Partnership Act (U.P.A.) ausgearbeitet. Hierbei handelt es sich um ein Mustergesetz, das den Einzelstaaten zur Umsetzung empfohlen wurde. Es ist in nahezu allen Staaten übernommen worden. In ähnlicher Weise ging das einzelstaatliche Recht der Limited Partnership - die einer Kommanditgesellschaft vergleichbar ist - auf den Uniform Limited Partnership Act (U.L.P.A.) zurück. Die revidierte Fassung des U.L.P.A. wurde bereits 1985 verabschiedet, die des U.P.A. erst 1994. Es ist zu erwarten, daß sie sich einer ähnlichen Beliebtheit wie ihre Vorgänger erfreuen werden. Lediglich Louisiana hat ein dem kontinental europäischen Recht, vor allem dem französischen Recht, sehr ähnliches Partnership statute (Art. 2801 ff. La. Civ.Code). Die rechtliche Ausgestaltung der amerikanischen Partnership des U.P.A. ist im übrigen der deutschen OHG vergleichbar70. b) Joint venture. Das Joint Venture im technisch-rechtlichen Sinne ist zu unterscheiden von dem wirtschaftlichen Begriff des Joint Venture. Letzterer greift weiter und umfaßt Kooperationen zwischen Unternehmen, die sehr unterschiedliche Rechtsformen annehmen können. Die US-amerikanische Rechtsform des Joint Venture wird allerdings auch häufig im internationalen Bereich eingesetzt, wenn es um die Planung und Durchführung industrieller Großprojekte in Entwicklungsländern geht. Diese Rechtsform wird außerdem besonders wichtig in Bundesstaaten, in denen es Corporations versagt ist, Gesellschafter einer Partnership zu werden. Ein Joint Venture ist "an association oftwo or more persons to carry out a single business enterprise for profit"7). Wegen der Ähnlichkeit des Joint Venture zur (General) Partnership72 finden in den meisten Bundesstaaten die Grundsätze des Rechts der Partnership, mit gewissen Ausnahmen, Anwendung73 . Im Unterschied zur Partnership haben die Gesellschafter des

69 Seit Erie Railroad v. Tompkins, 304 U.S. 64, 58 S.Ct. 817, 82 L.Ed. 1188 (1938). 70 P.Behrens, OHG und erbrechtliche Nachfolge, 1969, S. 146.

71 48A c.J.s. "Joint Venture", § 2; mit noch ausführlicherer Def. 46 Am.Jur.2d, "Joint Venture" § 1. 72 HHennlG.Alexander, Law of Corporations, 1983, S. 107 bezeichnen das Joint Venture daher auch als temporary Partnership. 73 48A c.J.s., Joint Ventures § 5 a.

B. U.S.A.

47

Joint Venture aber keine generelle74 Einzelvertretungsmacht, sofern nicht im Joint Venture Agreement etwas anderes bestimmt ist1 5•

Ebenso wie das sonstige Privatrecht ist auch das privatrechtliche Kollisionsrecht (Conflict of Laws) in den U.S.A. einzelstaatlich geregelt. Die Bindung der Bundesgerichte an das einzelstaatliche Gesetzes- und Fallrecht besteht hier gleichermaßen76 • Allerdings gibt es häufig Übereinstimmungen zwischen den Staaten. Eine Grundlage fUr die Vereinheitlichung des Kollisionsrechts wollen die Restatements, Conflict of Laws, schaffen, die 1934 und 1971 vom American Law Institute herausgegeben wurden. Das Erste Restatement stellte nach überkommenem Verständnis und unter maßgeblichem Einfluß der vested-rights Theorie (Joseph H. Beale77 ) starre Anknüpfungsregeln auf, die heute in dieser Form als überwunden gelten und im modemen Kollisonsrecht als lediglich "choice influencing" wieder auftauchen78 .• Dagegen stand das Zweite Restatement am Ende einer stürmischen Zeit von Reformüberlegungen79 • Es zeichnet sich durch seine Anknüpfung an die "most significant relationship" aus, die mit Hilfe von allgemeinen, in § 6 aufgezählten "relevant factors" und den fUr die einzelnen kollisionsrechtlichen Fragen speziellen "connecting factors" ermittelt werden soll. Nur in wenigen Fällen werden feste Regeln aufgestellt8o . Obschon nicht alle Gerichte diesem modemen Kollisionsrecht folgten 81 , diente es doch zumeist als Ausgangspunkt von neueren Entscheidungen. Im Rahmen der rechtsvergleichenden Darstellung in dieser Arbeit soll darauf verzichtet werden, die in den U.S.A. vor allem seit dem Ende des zweiten Weltkriegs entwickelten, neuen Theorien zur Behandlung internationaler und 74 Das common law unterscheidet zwischen genereller und spezieller Einzelvertretungsmacht; s. dazu Restatement Second, Agency, Bd. 1 § 3. 75 Matanuska Valley Bank v. Arnold, 223 F.2d. 778 [1955]; Friedman v. Wilson Freight Forwarding Co., 181 F.Supp. 327 (1960); Stone v. Guthrie, 144 N.E.2d. 165 (1957). 76 Seit Klaxon Co. v. Stentor Electro Manufacturing Co., 313 U.S. 487, 61 S.Ct. 1020, 85 L.Ed. 1477 (1941) in Fortfuhrung der Entscheidung Erie Railroad v. Tompkins, s.o. (FN. 69). 77 Beale war der maßgebliche Reporter des American Law Institute; vgl. E.Scoles/P.Hay, Conflict ofLaws, 1992, S. 13 ff. 78 E.Scoles/P.Hay, Conflict ofLaws, 1992, S. 15. 79 Hierzu G.Kegel, IPR, 1995, S. 161 ff.; ehr.v.Bar, IPR I, 1987, Rdnr.506; E.Scoles/P.Hay, Conflict of Laws, 1992, S. 33 ff., bezeichnen die Entwicklung des amerikanischen Kollisionsrechts nach dem Zweiten Restatement als Konsolidierung. 80 Vor allem im Grundstücks-, Erb- und Wertpapierkollisonsrecht. 81 Vgl. R.Lejlar 41 (Nr. 2) (1977) Law and Contemporary Problems, 10 ff.; HKay, 34 (1983) Mercer L.Rev. 521 ff.; A.Ehrenzweig, ÖstZÖR 1956, 521; G.Kegel, IECL III 3 (1986), 62-64.

48

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

interlokaler Fälle zu würdigen. Zum einen hat sich der deutsche Gesetzgeber im IPRG vom 25.7.1986 deutlich gegen diese Theorien ausgesprochen 82 , so daß sie als Unterstützung der Fortbildung des deutschen Kollisionsrechts kaum geeignet erscheinen. Zum anderen geht auch der Trend in den Kollisionsrechten der U.S.A. wieder hin zum klassischen System der Trennung von Sachrecht und Rechtsanwendungsrecht und abstrakten, tatbestandlich umschriebenen Kollisionsregeln 83 . I. Das Kollisionsrecht der Partnership

Eine fragmentarische Regelung des Kollisionsrechts der Partnerships fmdet sich zum ersten Mal in § 106 des (Revised) Uniform Partnership Act von 1994 (U.P.A.)84. § 106 des U.P.A: lautet: ..The law of the jurisdiction in which a partnership has its chief executive office govems relations among partners and between the partners and the partnership."

Hierbei handelt es sich um die Anknüpfung der sogenannten .. internal affairs". In anderen Fragen, aber ergänzend auch rur die .. internal affairs", ist das überkommene Case Law, auch Common Law genannt, heranzuziehen. Das Case Law ist hier allerdings nicht so dicht wie auf anderen Gebieten. Übereinstimmung besteht darin, daß Partnerships nach den Prinzipien des Vertragskollisionsrechts zu behandeln sind85 und nicht einem Sonderrecht rur Gesellschaften unterstehen. Es gilt allgemein die Differenzierung zwischen dem auf das Verhältnis der Partners untereinander (relationship of partners inter se: Innenverhältnis) und dem auf das Außenverhältnis zu Dritten anwendbaren Kollisionsrecht86 . Insofern zieht man Parallelen zum Kollisionsrecht der Stellvertretung (agency)87. Fremdes Kollisionsrecht wendet man grundsätzlich nicht an; Rück- oder Weiterverweisung gibt es nur in wenigen Fällen88 .

82 83 84

Vgl. BT-Drucks. 10/504, S. 25 f. Vgl. E.Scoles/P.Hay, Conflict ofLaws, 1992, S. 43 ff. Official Comment to § 106 U.P.A., abgedruckt bei A.Bromberg/L.Ribstein, On Partnership, 1996, Anhang. 85 59AAm.Jur. 2d, Partnership §§ 30 ff. 86 59AAm.Jur. 2d, Partnership §§ 30 ff.; § 194 Rest. 2d (1971) Comment a. 87 Vgl. § 294 Rest. 2d (1971) Comment a. 88 §§ 186 (Comment b), 291 (Comment g), auf die § 294 Rest. 2d Comment g verweist: aber insoweit beachtlich, als es einen Hinweis darauf geben kann, daß das ausländische Recht im zu entscheidenden Fall kein Interesse an seiner eigenen Anwendung hat; vgl. auch E.Scoles/P.Hay, Conflict ofLaws, 1992, S. 67 ff.

B. U.S.A.

49

1. Das 1nnenverhältnis

a) Die Parteiautonomie Nach dem Case Law gilt, daß vorrangig für das Rechtsverhältnis unter den Partners das von diesen selbst gewählte Recht zu berücksichtigen ist89 • Diese Regel will auch der neue U.P.A. bestehen lassen. § 106 U.P.A. stellt insofern nur eine Hilfsregel dar, die in Abwesenheit einer Rechtswahl anzuwenden ist9o • Man ist der Ansicht, die Rechtswahl diene dem Schutz der berechtigten Erwartungen der Parteien91 • Die Rechtswahl kann im übrigen auch stillschweigend erfolgen92 und zwingende Vorschriften des mangels Rechtswahl anwendbaren Rechts abbedingen93 . Sie bezieht sich im Zweifel auf das Sachrecht und nicht auf das Kollisionsrecht des benannten Staates94 • Grundsätzlich besteht allerdings die Möglichkeit, daß eine Rechtswahl nach den Kriterien des § 187(2) des Restatement Second nicht anerkannt wird, wenn: (a) the chosen state has no substantial relationship to the parties or the transaction and there is no other reasonable basis for the parties' choice, or (b) application ofthe law ofthe chosen state would be contrary to a fundamental poIicy of astate which has a materially greater interest than the chosen state in the determination of the particular issue and which, under the rule of § 188, would be the state ofthe applicable law in the absence ofan effective choice oflaw by the parties."

89 Exxon Corp. v. Burglin, 4 F.3d 1294 (5th Cir. 1993) (nach texanischem Recht wurde das gewählte Recht von Alaska angewandt, obschon der Vertrag vorwiegend in Texas verhandelt, entworfen und unterzeichnet worden war und die Partnership mehrere texanische Gesellschaften involvierte); Great Lakes Overseas, Inc. v. Wah Kwong Shipping Group, Ltd., 990 F.2d 990 (7th Cir. 1993); Seidman & Seidman v. Wolfson, 50 Cal.App. 3d 826, 123 Cal.Rptr. 873 (1975); Silverman v. Worsham Bros. Co., Inc., 625 F.Supp. 820 (S.D.N.Y. 1986): "effective choice of the parties"; vgl. auch 59A Am.Jur. 2d, Partnership § 32; weitere Beispiele bei A.Bromberg/L.Ribstein, On Partnership, 1996, § 1.04(a), S. 1:66. 90 Official Comment to § 106 U.P.A., abgedruckt bei A.Bromberg/L.Ribstein, On Partnership, 1996, Anhang. 91 § 294 Rest. 2d Comment b; vgl. auch § 187 Rest. 2d Comment e. 92 Zu den Voraussetzungen vgl. § 294 Rest. 2d Comment b, § 187 Rest. 2d Commenta. 93 § 294 Rest. 2d LV.m. § 187 Rest. 2d Comment d und (2) (a) und (b); Engel v. Ernst, 724 P.2d 215, 216 f. (Nev., 1986); vgl. hierzu auch E.Scoles/P.Hay, Contlict of Laws, 1992, S. 662 ff. mit Nachweisen zum allgemeinen Vertragsrecht. 94 § 294 Rest. 2d i.V.m. § 187 (3) Rest. 2d.

4 Terlau

50

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

Allerdings haben die Gerichte - anders als im Recht des Franchising oder im Vertragshändlerrecht95 - im Kollisionsrecht der Partnerships soweit ersichtlich noch in keinem Fall Rechtswahlklauseln für unbeachtlich gehalten96 • b) Das mangels Rechtswahl anwendbare Recht Enthält der Gesellschaftsvertrag keinen Anhaltspunkt für eine Rechtswahl, so gilt für General Partnerships in den Bundesstaaten, die den (Revised) U.P.A. übernehmen, § 106 U.P.A. Es gilt das Recht am Chief Executive Office, am Hauptverwaltungssitz. Dieser für Kontinental-Europäer so bekannte Anknüpfungspunkt des Internationales Gesellschaftsrechts wurde für den U.P.A. aus § 9-103(3)(d) des Uniform Commercial Code (U.C.C.) übernommen97 • Man habe sich auf diese Anknüpfung anstelle des Ortes der Organisation geeinigt, da für eine General Partnership - anders als bei der Limited Partnership - keine Registrierung notwendig sei und der Ort der Organisation deshalb schwer erkennbar sei98 . Weder U.P.A. noch U.C.C. defmieren den Ort des Chief Executive Office. Im Official Comment zum U.C.C. heißt es allerdings: "Chief executive office ... means the place from which in fact the debtor manages the main part of his business operations. ... Doubt may arise as to which is the "chief executive office" of a multi-state enterprise, but it would be rare that there could be more than two possibilities .... [The rule] will be simple to apply in most cases.... "99

Für Limited Partnerships gilt nach § 901 U.L.P.A. in Anlehnung an das Kollisionsrecht der Corporations das Recht des Staates, in dem die Limited Partnership organisiert ist lOO • Man hält den freiwilligen Entschluß der Partner, ihre Limited Partnership in einem bestimmten Staat registrieren zu lassen, für einen gewichtigen Punkt einer Anknüpfung lOI •

95 Electrical & Magneto Servo Co., Inc. V. AMBAC Intern. Corp., 941 F.2d 660 (8th Cir. 1991). 96 A.Bromberg/L.Ribstein, On Partnership, 1996, § 1.04(a), S. 1:68. 97 Official Comment to § 106 U.P.A., abgedruckt bei A.Bromberg/L.Ribstein, On Partnership, 1996, Anhang. 98 Official Comment to § 106 u.P.A., abgedruckt bei A.Bromberg/L.Ribstein, On Partnership, 1996, Anhang. 99 Comment to U.C.C. § 9-103(3)(d). 100 Vgl. auch Maywalt V. Parker & Parsley Petroleum Co., 808 F.Supp. 1037, 1059 (S.D.N.Y. 1992). 101 A.Bromberg/L.Ribstein, On Partnership, 1996, § 1.04(a), S. 1:63.

B. US.A.

51

Allerdings wird das bestehende Case Law auch in der Frage der Anknüpfung mangels Rechtswahl weiterhin Bedeutung haben. Zum einen werden nicht alle Staaten sofort den U.P.A. in der neuen Fassung übernehmen. Zum anderen ist zu erwarten, daß die Gerichte die bestehenden Kollisionsregeln hilfsweise heranziehen werden. Die ältere Gerichtspraxis (vor 1934) knüpfte für die Frage, ob ein Vertrag ein Partnership Agreement darstellte und für die Gültigkeit dieses Vertrages, vorzugsweise an den Vertragsschlußort l02 an. Jedoch nur wenige Entscheidungen basieren allein auf diesem Anknüpfungspunkt l03 . In First National Bank v. HaUi°4, wo es um die Qualifizierung eines Vertrages als Darlehen oder als Partnership Agreement ginglOS, hatte man sich schon früh von der lex loci contractus zum Recht des Erfüllungsortes (place of performance) gewandt. In darauf folgenden Entscheidungen wurden meistens kumulativ neben dem Vertragsschlußort noch andere Punkte genannt. Hierbei spielten der Erfüllungsort und der Ort des Geschäftsbetriebes eine bedeutende Rolle lO6 .

102 Falls Angebot und Annahme in verschiedenen Staaten abgegeben werden, gilt das Recht des Staates der Annahme; vg1. 29 A.L.R. 2d, 295 (298 f., § 2). 103 Die Entscheidung Wilson v. Todhunter, 137 Ark. 80,207 S.W. 221 (1918), steht dem sehr nahe: Es wurde das Recht von Missouri auf die Frage angewandt, ob der vorliegende Vertrag eine Partnership begründet hatte, da dieser in Missouri geschlossen worden war und dort die jährliche Abrechnung (settlement) erfolgen sollte. Die Partnership sollte ein Stück Land in Arkansas urbar machen und landwirtschaftlich nutzen. Das maßgebliche Recht von Missouri wich allerdings nicht von dem Recht von Arkansas ab. Vg1. auch § 342 Rest. (1934). 104 150 Pa. 466, 24 A. 665 (1892). 105 Anders als in dem "Klassiker" Pritchard v. Norton, 106 U.S. 124, 1 S.Ct. 102,27 L.Ed. 104 (1882), mußte man in First Nat.Bank nicht deshalb auf den Erfüllungsort abstellen, um den Vertrag aufrechtzuerhalten; vg1. dazu E.Scoles/P.Hay, Conflict of Laws, 1992, S. 679. 106 In Re Hoyne, 277 F. 668 (1922, C.A.7th, 111.), Ort der VertragsdurchfUhrung und des Geschäftsbetriebs; Seemann v. Eneix, 272 Mass. 189, 172 N.E. 243 (1930), Ort des Vertragsabschlusses und der VertragsdurchfUhrung in Pennsylvania, lex fori angewandt, da ein Unterschied des Rechts Pennsylvanias zur lex fori nicht bewiesen wurde; die Anmerkungen in 59A Am. Jur. 2d, Partnership § 30 sind insoweit verwirrend. Ebenso für die Rechte und Pflichten der partners untereinander: Jacquin v. Buisson, 11 How.Pr. 385 (1855, NY); ob hier wirklich der Erfüllungsort oder der Ort des Geschäftsbetriebes entscheidend waren, kann allerdings nicht mit letzter Sicherheit gesagt werden (vg1. 29 A.L.R. 2d, 295 [302 f., § 3]); Casola v. Kugelman, 33 App. Div. 428, 54 N.Y.S. 89 (1898): Recht des Staates Maryland, in dem die Partnership organisiert war und ihren Geschäftsbetrieb fUhrte; Wright v. Armwood, 107 A. 2d 702 (1954, D.C.): Recht von Virginia, da dort Partnership gegründet (formed) und Geschäfte betrieben wurden, jedoch Kollisionsrecht unerheblich, da in der Frage alle Rechte gleich entscheiden würden. 4*

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

52

Das Erste Restatement hielt im Innenverhältnis der Partners den Abschlußort für entscheidend 107. Hier spielte der Gedanke des Schutzes der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wohlerworbenen Rechte eine bedeutende Rolle. Die Rechtsprechung verweigerte weitgehend die Nachfolge l08 . Man stellte in der Folgezeit vor allem auf den Geschäftsbetrieb ab, wie aus der Entscheidung Teas v. Kimball l09 aus dem Jahre 1958 deutlich wird: Einem Partnership agreement zum Betrieb einer Ranch in Texas zwischen einem Rancher aus Texas und einer verheirateten Frau aus Colorado wurde die Wirksamkeit versagt, da eine verheiratete Frau nach dem Recht von Texas nur beschränkt geschäftsfähig sei. Grundsätzlich gelte nach texanischem Kollisionsrecht rur Verträge das Recht am Abschlußort. Da die Frau in Colorado durch ihre Unterschrift den Vertrag angenommen hatte, wäre das Recht von Colorado anzuwenden gewesen llO , das diese Einschränkung der Geschäftsfähigkeit nicht kannte. Jedoch meinte das Gericht, dem Erfilllungsort dann den Vorrang geben zu müssen, wenn er in dem Vertrag besonders genannt werde. Da im vorliegenden Fall der gesamte Geschäftsbetrieb in Texas stattfinden sollte und die Parteien dem Ort der Unterzeichnung des Vertrages keine überragende Bedeutung zugemessen hätten, liege der Schwerpunkt ("focus") des Vertrages in Texas. Auch die Regel, daß zum Schutz des Vertrauens der Parteien von zwei Rechten, die grundsätzlich rur den Fall in Frage kommen, dasjenige angewendet werden solle, nach dem der Vertrag gültig sei 111, könne mangels genügend starker Verbindung zum Recht von Colorado hier nicht eingreifen. Betrieb jedoch eine Partnership, wie in Heflebower v. Sand 1l2, ihre Geschäfte in mehreren Staaten, so wurde auf die Frage der Gültigkeit und der rechtlichen Auswirkungen des Gesellschaftsvertrages die lex loci contractus angewandt, hier das Recht von Minnesota, wo der Brief, der die entscheidende Annahmeerklärung zum Zustandekommen des Partnership agreement enthielt, bei der Post aufgegeben worden war.

Das Zweite Restatement von 1971 beurteilt die Frage der Existenz einer Partnership und welche Rechte und Pflichten ein solches Partnership agreement zwischen den Partners erzeugt, nach dem Recht des Staates, der die most significant relationship zu den Partners und zu dem Rechtsgeschäft (transaction) aufweist 113 . Von den in § 6 des Restatement genannten Abwägungsfaktoren, mit deren Hilfe der Anknüpfungspunkt ermittelt werden soll (Choice-of-Law 107

108 109 110

111

Laws, 112

113

§ 342 Rest. (1934). S.o. FN. 106.

257 F. 2d 817 (1958, C.A. 5th, Texas). Zur Ermittlung der lex loci contractus vgl. oben FN. 102. Sog. lex validitatis, vgl. hierzu A.Ehrenzweig, A Treatise on the Conflict of 1962, S. 353 und 458. 71 F.Supp. 607 (1947, D.C.Minn.) § 294 Rest. 2d.

B.U.S.A.

53

Principles)"4, sei hier vor allem, das Vertrauen der Parteien auf die Gültigkeit des Vertrages zu berücksichtigen 115. Der am meisten interessierte Staat sei derjenige, auf den die meisten der ftir die Anknüpfung eines Vertrages maßgeblichen Kontakte hinwiesen" 6 . Dies seien der Vertragsschlußort ll7 , der Verhandlungsort, der Erfüllungsort, der Lageort des Vertragsgegenstandes sowie das Domizil, der Aufenthalt, die Staatsangehörgkeit, der Ort der Inkorporation oder der Ort des Geschäftsbetriebes der Vertragsparteien" 8• Besonders wichtig sei allerdings gewöhnlich der Ort, an dem die Partnership nach dem Vertrag ihren Geschäftsbetrieb haben SOll119. 2. Das Außenverhältnis

Grundsätzlich läßt sich sagen, daß ftir die Haftung der Partnership und der Partners ftir Rechtsakte und Handlungen der Partnership sowohl nach altem wie auch nach neuem Kollisionsrechtsverständnis das Recht gilt, das die jewei-

114 (a) die Bedürfnisse des zwischenstaatlichen Verkehrs; (b) die materiellrechtlichen Ziele des Gerichtsstaates; (c) die materiellrechtlichen Ziele anderer Staaten und deren Interesse, den Fall zu entscheiden; (d) der Schutz berechtigter Erwartungen; (e) die Grundziele des einschlägigen materiellen Rechtsgebietes; (f) Rechtssicherheit und (g) Leichtigkeit der Rechtsanwendung. - Die Übersetzung folgt teilweise G.Kegel, IPR, 1995, S. 162 f.; vgl. dens. auch zur Kritik dieser Einzelfallabwägung. 115 § 294 Rest. 2d Comment b; E.Scoles/P.Hay, Conflict of Laws, 1992, S. 678; vgl. auch A.Ehrenzweig, (FN. 111). 116 § 294 Rest. 2d Comment d. ll7 In re S & D Foods, Inc., 144 B.R. 121 (Bankr.D.Colo. 1992): Ort der Unterzeichnung von Finanzierungsdokumenten angewandt bei der Frage, ob eine Partnership oder eine Joint Venture vorlag. 118 § 294 Rest. 2d verweist hier auf § 188 Rest. 2d und dessen Comment e. 119 § 294 Rest. 2d Comment d. In Semegen v. Weidner, 780 F. 2d 727 (C.A.9th, Cal., 1985) wird unter Bezugnahme auf § 294 Rest. 2d jedoch nur lapidar festgestellt, daß es sich um eine Oregon Partliership handele und deshalb die Rechte und Pflichten der partner untereinander nach dem Recht von Oregon beurteilt werden müssen. In Silverman v. Worsham Bros.Co., Inc., 625 F.Supp. 820 (S.D.N.Y., 1986), nahm man an, daß der Staat Florida die most significant relationship zu dem Streitgegenstand, ein Anspruch auf Zahlung des Beitrags zu einer Partnership, habe, in dem drei der general partners inkorporiert worden waren und wo das Hotel lag, das die Partnership betreiben wollte, während alle anderen partners aus verschiedenen Staaten kamen. In Dalton v. Alston & Bird, 741 F.Supp. 1322 (S.D.Ill., 1990), stellte sich nach dem Zusammenschluß zweier Partnerships die Frage der Rechtsnachfolge einer Partnership in die Schulden der anderen; es wurde das Recht des Staates angewandt, in dem sich die Partnership befand (Georgia), und nicht das Recht der Forderung (wohl Illinois); vgl. dazu FN. 17 der Entscheidung. Vgl auch Lund's Inc. v. Chemical Bank, 870 F.2d 840, 845 (C.A.2nd, N.Y., 1989).

54

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

Iige Verbindlichkeit beherrscht (Wirkungsstatut)120. Dies trifft auf vertragliche und außervertragliche, vor allem deliktische, Verbindlichkeiten zu. In älteren Entscheidungen wurde auf die formelle Wirksamkeit eines Vertrages ein~r Partnership mit einem Dritten, auch was spezielle Formerfordemisse rur Verträge mit Partnerships angeht, das Recht des Vertragsschlußortes angewandt 121 • Für die Vertretungsmacht eines rur die Partnership handelnden Partners galt das Recht des Ortes, an dem der Partner die Rechtshandlung vornahm 122 , in den meisten Fällen also das Recht des Abschlußortes. Ob eine Partnership rur die Handlung eines Partners deliktisch verantwortlich war, wurde nach Tatortrecht beurteilt l23 . Selbst auf die Frage, ob die Partners rur eine vertragliche Verbindlichkeit der Partnership nur gemeinsam oder auch einzeln, auf das Ganze oder anteilig haften, wurde von den Gerichten das Recht des Abschluß- oder auch des ErfUllungsortes eines Vertrages l24 , und das Recht des Tatortes bei deliktischen Verbindlichkeiten angewandt l25 . Ob die Partnership als solche klagen und verklagt werden kann, ist eine Frage des Prozeßrechts

120 29 A.L.R. 2d 295 (303 f. § 4). 121 Park Bros. & Co. v. Kelly Axe Mfg. Co., 49 F. 618 (1892, C.A. 6th, Ky): Einwand der Vertragsnichtigkeit, da eine nach dem Recht von Pennsylvania, der Sitz der Partnership, angeblich erforderliche, besondere Beurkundung eines Vertrages des Klägers mit der Partnership nicht erfolgt war, wurde abgelehnt, weil Vertrag in Kentucky geschlossen worden war. 122 § 345 Rest. (1934), vgl. auch den dazugehörigen Comment b; zitiert in Mercier v. lohn Hancock Mut. Life Ins. Co. 141 Me. 376,44 A. 2d 372 (1945), wo es eigentlich um die Vertretungsmacht eines Versicherungsagenten ging. 123 Wallan v. Rankin, 173 F. 2d 488 (1949, C.A. 9th, Cal.): partner einer Partnership aus Kalifornien verursachte Unfall mit dem Flugzeug der Partnership in Oregon, wobei drei Passagiere aus Oregon ums Leben kamen; Recht von Oregon auf Frage der Haftung der Partnership und die Haftung der partner angewandt. Sogar die Frage der Auflösung der Partnership durch den Tod eines partners wurde nach diesem Recht beurteilt. 124 Baldwin v. Gray, 16 Am.Dec. 169 (1826, La.); Bank of Topeka v. Eaton, 95 F. 355 (1899, C.C.,Mass.): Klage einer Bank aus Kansas gegen die Mitglieder einer "voluntary joint-stock association" aus Mass. aufgrund eines Vertrages, nach dem Recht von Kansas beurteilt, da dort der Vertrag geschlossen und erftlllt worden war; Farmers' and Merchants' Nat. Bank v. Anderson, 216 Iowa 988, 250 NW 214: Frage, ob "unincorporated joint stock association" aus Texas als Partnership zu beurteilen sei und die shareholders als partners für in Texas begebenen Wechsel haften müßten, grds. nach texanischem Recht beurteilt, jedoch wegen ordre public Recht von Iowa angewandt; mißverständlich 59A Am.Jur. 2d, Partnership § 33. Bemerkenswert ist Cameron v. Orleans & J.R. Co., 108 La. 83,32 So. 208 (1902): da das Unternehmen der Bekl. zwar nach der lex fori eine Partnership, nach dem Recht ihres Sitzes aber juristische Person sei, müsse die Frage der Haftung der Bekl. fur Schulden ihres Unternehmens grundsätzlich nach dem Recht des Gründungsstaates entschieden werden. 125 Siehe oben FN. 123.

B. U.S.A.

55

und unterliegt der lex fori l26 . Ebenso ist die Frage der Verjährung einer Forderung gegen eine Partnership wie allgemein im amerikanischen Kollisionsrecht prozeßrechtlich zu qualifizieren 127. Nach dem Zweiten Restatement gilt rur (Außen-) Rechtsgeschäfte der Partnership das Kollisionsrecht der Verträge l28, filr Delikte das Kollisionsrecht der torts (unerlaubte Handlungen)129. Die Gerichte, die die most significant relationship ermitteln, haben dabei auch Partnership-spezifische Anknüpfungspunkte, wie Z.B. der Ort des Geschäftsbetriebes, zu beTÜcksichtigen 13o. Das auf die Vertretungsmacht eines Partners ft1r die Partnership anwendbare Recht unterwirft das Restatement den filr die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht (agency) geltenden Regeln\31. Es gilt das Recht, das die most significant relationship zu den Parteien und dem Rechtsgeschäft hat132 • Gewöhnlich ist dies das Recht des Vornahmeortes 133 , sofern die Partnership eine reasonable relationship zu diesem Ort hatte 134 . Sie ist gegeben, wenn der Partner entweder dort zu handeln autorisiert war oder der Dritte davon ausgehen durfte \3S. Nach demselben Recht beurteilt sich auch, ob und wie ein General Partner filr die eingegangene Verbindlichkeit der Partnership haftet136. Ob die Partnership oder die einzelnen Partners filr eine deliktische Handlung eines anderen Partners haften, ist eine Frage des Internationalen Deliktsrechts (vicarious liability)137 .

126 Lehmann v. Napier, 101 F.Supp. 313 (1951, D.C., Iowa); Western Mut.F.lns.Co. v. Lamson Bros. & Co., 42 F.Supp. 1007 (1941, D.C., Iowa). 127 Kerper v. Wood, 48 Ohio st. 613, 29 N.E. 501, 15 L.R.A. 656 (1891). 128 §§ 187, 188 Rest. 2d; vgl. auch § 295 Rest. 2d Comment b; jedoch können auch hier Partnership-spezifische Kontakte eine Rolle spielen, wie z.B. der gewöhnliche Aufenthalt der partners und der Ort des Geschäftsbetriebes der Partnership bei einem Dienstvertrag mit einem Angestellten der Partnership: vgl. Ryan v. Brophy, 755 F.Supp. 595,597 (S.D.N.Y., 1991). 129 § 145 Rest. 2d. 130 Vgl. hierzu § 145 Rest. 2d Comment e; § 188 Rest. 2d Comment e. \31 § 295 (1) Rest. 2d. 132 § 295 Rest. 2d LV.m. § 292 (1) Rest. 2d; vgl. aber Lund's Inc. v. Chemical Bank, 870 F.2d 840, 845 (C.A.2nd, N.Y., 1989): Vertretungsmacht nach Recht des Staates beurteilt, in dem die partners ihren Wohnsitz und Aufenthalt hatten, wo sich die Bücher über ein gemeinsames Flugzeug, das gemeinsame Postfach und ein Bankkonto befanden. 133 § 295 Rest. 2d LV.m. § 292 (2) Rest. 2d und deren Comment e. 134 § 295 Rest. 2d LV.m. § 292 Rest. 2d Comment d u. e. \35 § 295 Rest. 2d LV.m. § 292 Rest. 2d Comment d u. e. 136 § 295 (2) Rest. 2d Comment c. 137 § 174 Rest. 2d Comment bund c.

56

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

11. Das Kollisionsrecbt der Joint Ventures Joint ventures unterscheiden sich von Partnerships nur dadurch, daß sie filr eine begrenzte Zeit bzw. nur filr ein einzelnes Geschäft gegründet werden. Deshalb entspricht das Kollisionsrecht der Joint Ventures dem der Partnerships weitgehend 138 • Ausgangspunkt ist ebenfalls das Vertragskollisionsrecht 139 . Eine Rechtswahl ist zulässig l40 . Wie bei der Partnership wird nach Innen- und Außenverhältnis unterschieden l41 . Einige Gerichte wenden im Innenrecht die alte Regel des lex loci contractus bzw. die dazu entwickelten Ausnahmen, ErfUllungsort und gemeinsamer Parteiwille, an 142. Andere folgen dem ,,(governmental) interest analysis" approach und halten das Ziel des Joint Venture-Vertrages filr bestimmendl43 , oder es wird die most significant relationship gesucht l44 . Entsprechend der kurzen Lebensdauer eines Joint Venture wird an den Ort des Geschäftsbetriebes angeknüpft. Beispielhaft sei die Entscheidung Ideal Structures Corp. v. Levine Huntsville Develop. COrp.145 erwähnt: Ideal Structures Corporation (Ideal), eine in Delaware gegründete Corporation mit Geschäftssitz in New York, wurde wegen finanzieller Schwierigkeiten von der Levine

Das Rest. 2d erwähnt die Joint Ventures gar nicht. Conflict ofLaws, 1992, S. 719; so muß wohl auch der Hinweis in Semegen v. Weidner, 780 F.2d 727, 734 (C.A.9th, Ariz., 1985), auf die §§ 6, 291 des Rest. 2d, die das Innenverhältnis zwischen Prinzipal und Vertreter betreffen und selbst auf die §§ 187, 188 Rest. 2d verweisen, verstanden werden. 140 Lund's Inc. v. Chemical Bank, 870 F.2d 840, 845 (C.A.2nd, N.Y., 1989); Diamond Min. & Management, Inc. v. Globex Minerals, Inc., 421 F.Supp. 70, 73 (N.D.Cal., 1976). 141 Auch das kann aus dem Verweis in Semegen v. Weidner (oben FN. 139) entnommen werden. 142 Ideal Structures Corp. v. Levine Huntsville Develop. Corp., 396 F.2d 917, 925 (C.A.5th, Alab., 1968); vgl. dazu aber die wesentlich "modernere", erstinstanzliche Entscheidung: 251 F.Supp. 3, 7-8, die die most significant relationship ermittelt. 143 Flammia v. Mite Corporation, 401 F.Supp. 1121, 1126 (E.D.N.Y., 1975): Ziel der angeblichen Joint Venture war der Ankauf eines Unternehmens in N.Y., Wohnsitz des Klägers in N.Y., Sitz der Bekl. in Illinois. 144 McKellar v. Marsac, 778 S.W.2d 573, 577 (Texas, 1989): Recht von Texas, da Verhandlungsort, Abschlußort und Wohnsitz von Kl. und Bekl. in Texas, jedoch Gegenstand bzw. Ziel des Vertrages, Verkauf eines in Oklahoma belegenen Grundstücks; Transatlantic Cement v. Lambert Freres et Cie., 462 F.Supp. 363, 364 f. (S.D.N.Y., 1978): franz. Recht, da hauptsächlicher Verhandlungsort, Abschlußort des angeblichen Joint Venture-Vertrages und Wohn-(Sitz) der Bekl. in Frankreich, dagegen Wohnsitz des Kl. wohl N.Y. und eine der Verhandlungen in N.Y. 145 S.o. FN. 142. 138

139 E.Scoles/P.Hay,

B. U.S.A.

57

Huntsville Develop. Corp. (Levine), eine in Alabama gegründete Corporation mit einem Büro in New York, bei dem Bau eines Einkaufszentrums in Alabama hinzugezogen. Man einigte sich mündlich unter anderem darauf, daß Ideal einen Teil des Projekts finanzieren und später am Umsatz des fertigen Einkaufszentrums teilhaben sollte. Die Joint Venture sollte "Huntsville Associates" genannt werden. Nachdem die Zusammenarbeit drei Monate lang geglückt war - Ideal hatte eine Summe Geldes selbst zur Verfügung gestellt, kaufte ein weiteres Grundstück in Alabama hinzu und arrangierte die Aufnahme eines Kredites für "Huntsville Associates" -, nahm Levine Abstand von den Geschäftsbeziehungen zu Ideal. Die Gültigkeit des Joint Venture Vertrages wurde in der ersten Instanz nach dem Recht von Alabama, vom Berufungsgericht nach dem Recht von New York beurteilt. Das District Court146 wagte in Abweichung von den (älteren) einschlägigen Präjudizien eine modeme Lösung und suchte die most significant relationship. Es wägte die folgenden Punkte gegeneinander ab: Das Grundstück des Einkaufszentrums lag in Alabama, die Kl. (Ideal) erfüllte den Vertrag teilweise dort und die Bekl. (Levine) war in Alabama inkorporiert. Dagegen war der Joint Venture Vertrag in New York abgeschlossen worden und Ideal hatte diesen Vertrag teilweise dort erfüllt. Aus Sicht des Gerichts überwogen die Verbindungen zum Recht von Alabama. Das Berufungsgericht verwarf zwar zunächst die neuartige Lösung und hielt, wie oben gesehen 147, an der überkommenen Regel des Abschlußortes, New York, fest. Es stützte sich jedoch zusätzlich darauf148, daß die Durchführung des Joint Venture Vertrages ("acts involved in the Joint Venture") weitgehend in New York stattfand. Da es sich nicht um einen Werkvertrag, sondern um ein Joint Venture handele, sei die Lage des Grundstücks und der Ort der Bauarbeiten nicht entscheidend. Vielmehr war ausschlaggebend - so wird aus dem Kontext klar 149 -, daß die Leitung des Joint Venture im wesentlichen vom New Yorker Sitz der Klägerin und von einem New Yorker Büro der Beklagten ausging.

Klar wird hier, daß auch das Berufungsgericht die lex loci contractus-Regel der einschlägigen Präjudizien von Alabama nicht mehr fUr allein tragfähig ansieht. Im Gegensatz zum Ausgangsgericht will es aber auch nicht an einen Betrieb des Joint Venture anknüpfen, der wegen des Grundstücks und des zu errichtenden Supennarktes in Alabama läge. Vielmehr betont das Berufungsgericht stärker die Anknüpfungspunkte, die mit den Vertragspartnern zusamrnen-

S.o. FN. 142. 147 S.o. FN. 142, S. 925. 148 Zusätzlich wird noch eine Klausel des Vertrages herangezogen, die hinsichtlich der Vertragsauslegung auf das Recht von New York verweist; s.o. FN. 142, S. 925 f. 149 Vgl. vor allem die Anm. 9 in der Entscheidung. 146

58

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

hängen - Sitz bzw. Büro l50 in New York. Das Gericht dürfte dabei die mangelnde Verselbständigung des Joint Venture im Auge gehabt haben.

IH. Das Kollisionsrecht der Corporations Das Personalstatut von Corporations ist nach US-amerikanischer Auffassung das Gründungsrecht l51 • Danach beurteilen sich die "internal affairs I52", die Wirksamkeit der Gründung selbstl53 , die Rechte und Pflichten der Anteilsinhaber l5 4, die Gültigkeit der Ausgabe von Anteilsscheinen, die Gültigkeit der Satzung (bylaws), die Ernennung von directors und des Management l55 • Auch die innergesellschaftliche Haftung der directors und officers der Gesellschaft ftir Pflichtverstöße werden nach dem Gründungsrecht beurteilt I56 . Die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zu Dritten, einschließlich solcher Fragen wie Vertretung der Gesellschaft und Haftung tUr Gesellschaftsschulden im Außenverhältnis unterstehen dagegen dem Recht, das das Rechtsverhältnis zu dem Dritten beherrscht (Wirkungsstatut) I 57. Es gelten also die oben zum Recht der Partnership dargestellten Grundsätze. Da ftir das Innenrecht der Gesellschaft traditionell die Inkorporationstheorie maßgibt, haben zahlreiche Einzelstaaten - insbesondere Delaware - versucht, durch laxes Gesellschaftsrecht Gesellschaftsgründungen an sich zu ziehen: der sog. "race for laxity". Hierdurch entstehen Gesellschaften, die mit ihrem Gründungsstaat lediglich durch die Eintragung verbunden sind und ihre geschäftlichen Aktivitäten ausschließlich in anderen Staaten - beispielsweise Kalifornien - entfalten. Einige dieser Staaten wenden deshalb auf die Internal Affairs sol-

Dazu Auten v. Auten, 308 N.Y. 155, 124 N.E.2d 99,50 A.L.R.2d 246 (1954). § 297 Rest. 2d.; E.Scoles/P.Hay, Conflicts, 1992, § 23.2 (S. 913). 152 McDermott Inc. v. Lewis 531 A.2d 206 (DeI. 1987); CTS Corp. v. Dynamics Corp. of America 481 U.S. 69 (87 ff.) = 107 S.Ct. 1637 (1648 ff.) (1987). 153 § 296 Rest. 2d. 154 §§ 303, 304 Rest. 2d; Hausman v. Buckley, 299 F.2d 696 (2d Cir. 1962); St. Louis Union Trust Co. v. Merrill Lynch, 412 F.Supp. 45 (56) (E.D.Mo., 1976); R.Leflar, American Conflicts Law, 1986, S. 700 ff.. 155 Zum Ganzen E.Scoles/P.Hay, Conflicts, 1992, § 23.4 f. (S. 918 ff.); zur Frage der jurisdiction hinsichtlich "internal affairs" einer "foreign corporation" s. Williarns v. Green Bay & Wisconsin Railroad Co., 326 U.S. 549, 66 S.Ct. 284, 90 L.Ed. 311 (1946): andere Gerichte als die des state of incorporation können ihre Zuständigkeit nach der Regel des forum non conveniens ablehnen. 156 § 309 Rest. 2d.; Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d. 858 (872) (DeI. 1985). 157 §§ 301 f. Rest. 2d.; E.Scoles/P.Hay, Conflicts, 1992, § 23.4 FN.2 (S.919); MKorner, Kollisionsrecht der U.S., 1989, S. 101 ff. 150 151

C. Frankreich

59

cher "pseudo-foreign corporations l58" entgegen der Inkorporationstheorie teilweise ihr eigenes Recht an 159 .

IV. Zusammenfassung Abschließend läßt sich festhalten: Partnerships und Joint Ventures werden kollisionsrechtlich im Innenverhältnis wie Schuldverträge behandelt. Durch Rechtswahl kann auch intern zwingendes Recht abbedungen werden. Bei der objektiven Anknüpfung ist man im Internationalen Vertragsrecht von der starren Anknüpfung an den Abschlußort zu einer sehr flexiblen, oftmals unvorhersehbaren Handhabung verschiedener Anknüpfungskriterien - insbesondere Erfiillungsort, Ort des Geschäftsbetriebs, Abschlußort, Sitz oder Niederlassung der Vertragsparteien - gelangt. Anders als bei der Partnership erfolgt die Anknüpfung des Joint Venture weniger gegenstandsbezogen als vielmehr personenbezogen. Für Corporations gilt dagegen Gründungsrecht. Indem man die Außenverhältnisse von Partnerships, Joint Ventures und auch Corporations dem Wirkungsstatut bzw. im Vertretungsrecht dem Vornahmestatut unterstellt, wird ein besonders starker Verkehrsschutz erreicht.

C. Frankreich Im französischen Sachrecht finden sich mehrere Gesellschaftsformen, die funktionell der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Deutschland mindestens teilweise entsprechen. 1. Die Societe civile ist ein Vertrag, durch den sich zwei oder mehr Personen verpflichten, Güter oder Arbeit zusammenzubringen, um die daraus erwachsenden Vorteile zu teilen oder von den sich ergebenden Einsparungen zu profitieren (Art. 1832 Abs. 1 c.c.). Als wichtigste Besonderheit der französischen societe civile ist ihre Rechtsfähigkeit zu nennen, die sie mit ihrer Eintragung erwirbt (Art. 1842 Abs. I c.c.). Damit ist die societe civile selbst Trägerin von Rechten und Pflichten. Sie hat einen Satzungssitz (siege social) und einen Namen (Art. 1835 S. 2 c.c.). Nach Art. 1846 Abs. 1 C.c. sind Eigen- und Fremdgeschäftsftlhrung gleichermaßen möglich. Die Gesellschaft wird grundsätzlich nicht durch den Tod oder die Insolvenz eines Gesellschafters aufgelöst (vgl. Art. 1844-7 c.c.).

158

E.Latty, 65 Yale Law Journal 1955/56, 137 ff.

159 Die wichtigste Entscheidung ist hier Western Air Lines v. Sobieski, 191

Cal.App.2d 399,12 Cal.Rptr. 719 (1961); Gesetze gibt es in Kalifornien und New York: West's Ann. Cal. Corp. Code § 2115(a) (1990); McKinney's Business Corporation Law §§ 1306, 1315-1320 (1984-85).

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

60

Trotz der Selbständigkeit der societe civile besteht dennoch eine gesetzliche Haftung der einzelnen Gesellschafter rur Schulden der Gesellschaft, dies allerdings nur pro rata ihres Kapitalanteils und nur subsidiär als Ausfallhaftung (Art. 1857 f. c.c.). GeseIlschafterbeschlüsse werden grundsätzlich einstimmig gefaßt (Art. 1852 c.c.). 2. Das groupement d'interet economique diente der europäischen Gesellschaftsform der EWIV als Vorbild. Es handelt sich dabei genauso wie bei jenem um eine Rechtsform, die zur Unternehmenskooperation geschaffen wurde. 3. Die societe en participation (Art. 1873 ff. c.c.) ist seit der Reform von 1978 160 nicht mehr nur stille Gesellschaft, sondern bietet alle Möglichkeiten, um sie als Gelegenheitsgesellschaft einzusetzen 161 162. Sie wird nicht eingetragen und erlangt dementsprechend keine Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 1842 Abs. I c.c., der die Erlangung der personnalite morale von der Eintragung abhängig macht). Der societe en participation fehlt ein Name im Rechtssinne, ein siege social, die Staatsangehörigkeit (dazu später, unten 11.) und sie kann kein Gesellschaftsvermögen haben l63 . Ihr Innenrecht unterliegt der freien Gestaltung durch die Gesellschafter. Mangels Vereinbarung finden aber, je nach ihrem Gesellschaftszweck (Art. 1871I c.c.), die Vorschriften über Handelsgesellschaften (Art. 10 ff. Ges. von 1966) oder diejenigen über bürgerlichrechtliche Gesellschaften (Art. 1845 C.c.) Anwendung, sofern sie nicht die Rechtsperönlichkeit der Gesellschaft voraussetzen 164. Die in das Vermögen der Gesellschaft eingebrachten Gegenstände können entweder im Eigentum der Gesellschafter bleiben oder in das Miteigentum (indivision) aller übergehen (Art. 1872 c.c.). Tritt jeder Gesellschafter nur im eigenen Namen im Rechtsverkehr in Erscheinung, so liegt eine stille Gesellschaft vor (caractere occult) (Art. 1872-1 Abs. 1 c.c.). Handelt ein Gesellschafter aber gegenüber Dritten im Namen der Gesellschaft (au vu et au su des tiers), so liegt eine Außengesellschaft vor und alle Gesellschafter werden gesamtschuldnerisch verpflichtet, sofern es sich um eine handelsrechtliche s.e.p. handelt (Art. 1872-1 Abs.2 C.c.); sie haften pro rata (Art. 1857 c.c.), wenn die s.e.p. als zivilrechtlich zu qualifizieren ist l65 .

Hierzu y'Chartier, JCP 1978 I, 2917 ff.; MJeantin, DS 1978, Chr. 173 ff. Vgl. Cour d'appel de Paris, 21.3.1989, Bull. Joly 1989, 886: Franz. und amerikan. Unternehmen gründen s.e.p., um das Produkt des franz. Unternehmens in Osteuropa und Asien zu vertreiben. 162 Aus diesem Grunde erscheint die Übersetzung bei D.BastianiMGermain, in: Jura Europae, Gesellschaftsrecht Frankreich, Ziff. 30.50.1, als stille Gesellschaft nicht richtig. Besser dürfte "nicht-eingetragene Gesellschaft" sein; vgl. Y.Chartier, JCP 1978 I, 2917 (Nr. 349 und Nr. 356); MFerid/J.Sonnenberger, Franz.ziviIR., Bd. 2, Rdnr. 2 L 401, sprechen von der "Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit". 163 Y.Chartier, JCP 1978 I, 2917 (Nr. 363). 164 y'Chartier, JCP 1978 I, 2917 (Nr. 373). 165 y'Chartier, JCP 1978 I, 2917 (Nr. 397). 160 161

C. Frankreich

61

I. Die Differenzierung

Die französische Literatur zum Internationalen Privatrecht unterscheidet zwischen Gruppierungen mit und solchen ohne Rechtspersönlichkeit l66 • Danach fallen societe civile und groupernent d'interet econornique unter das Internationale Gesellschaftsrecht, während sie die societe en participation, die association non declaree, sowie die Partnership des englischen und amerikanischen Rechts und die offene Handelsgesellschaft des deutschen Rechts grundsätzlich wie Schuldverträge behandeln will 167 • Das Reformgesetz von 1978 fiihrte den Art. 1837 C.C. 168 ein: Jede Gesellschaft, deren Sitz sich auf französischem Staatsgebiet befindet, untersteht den Regeln des französischen Rechts.

Es traf damit aber keine Aussage über das auf Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit anwendbare Recht. Die Art. 1832 ff. C.c. können jedenfalls nicht generell als subsidiäre Regelung des Rechts der societe en participation und damit auch ihrer ausländischen Entsprechungen - herangezogen werden, sondern nur in den Fällen, in denen das Gesetz dies anordnet (Art. 1871 Abs. 2, 1871-1 c.c.). Eine Anwendung der Grundsätze des Internationalen Gesellschaftsrechts auf die Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit widerspräche auch der in der französischen Doktrin noch vorherrschenden Ansicht l69 , daß sich das Gesellschaftsstatut nach der Staatsangehörigkeit der Gesellschaft richtet. Eine Gesellschaft, die nicht juristische Person ist, hat aber nach französischer Auf166 HBatiffol, Contrats, 1938, S. 290 ff.; Y.Loussouarn, Les conflits de lois, 1949, Nr. 20 (S. 46 f.); P.Mayer, Droit intern. prive, 1994, Nr. 1020; y'Chaput, Juris-c1ass. civ. Art. 1832 a 1944-17 Fase. 30, Nr.7; Entscheidungen zur soc. en part. vor der Reform von 1978: Trib.civ. Seine 2.6.1922, Clunet 1924,429 ff.; Cass.civ. 11.7.1928, S. 1930, 1,218, m. Anm. Niboyet; Cass.req. 26.8.1940, Rec. Penant, Ire partie, 1945, S. 59, m. Anm. Dureste. 167 In Belgien, wo es keine Gerichtsentscheidungen hierzu gibt, wird diese Unterscheidung ebenfalls von wichtigen Stimmen in der Literatur favorisiert: R. Vander EIstiM Weser, Droit int.prive I, 1983, Nr. 55.1 10 (S. 244); dagegen aber V.Simonart, L'Association momentanee, 1989, S. 101. 168 Der Wortlaut ist dem des Art. 3 des Gesellschaftsgesetzes von 1966 fast gleich. Trotz einseitiger Formulierung werden beide als allseitige Kollisionsnormen verstanden; HBatiffoIIP.Lagarde, Droit international prive, Bd. I, 1981, Nr. 193 (S. 229); P.Mayer, Droit intern. prive, 1994, Nr. 1019 (S. 600); vgl. auch y'Chartier, JCP 1978 I, 2917 (Nr. 51 ff.). 169 HBatiffoIIP.Lagarde, Droit international prive, Bd. I, 1981, Nr. 192 (S.227); Y.LoussouarnlP.Bourel, Droit intern. prive, 1993, Nr. 707; Y.LoussouarniMTrochu, J.Cl.dr.int., 1972, Fase. 564 A, Nr. 29; vgl. aber dagegen P.Mayer, Droit intern. prive, 1994, Nm. 1016 f., 1031, insbes. 1019, der die Nationalität nur für das Fremdenrecht ermittelt.

62

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

fassung keine Staatsangehörigkeit170. Deshalb ist von dem in der Literatur l7l vertretenen Grundsatz auszugehen, daß Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit nach dem Internationalen Schuldvertragsrecht zu beurteilen sind. 11. Gesellschaften mit Rechtspersönlichkeit Das auf eine Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit anwendbare Recht bestimmt sich nach überwiegender Ansicht in der französischen Literatur nach ihrer Nationalität 172 . Die Nationalität einer Gesellschaft und somit das Gesellschaftsstatut richten sich nach ihrem siege social (Art. 3 Abs. 1 des Gesellschaftsgesetzes vom 1966 173 und Art. 1837 Abs. 1 C.C. 174). Nach Rechtsprechung und Lehre ist das der tatsächliche Sitz (siege reel) der Gesellschaft l75 , der Sitz ihrer wichtigsten Organe l76 . Dieser wird nach der Rechtsprechung und der überwiegenden Ansicht in der Literatur nach der lex fori bestimmt 177 • Nach der französischen Rechtsprechung besteht die widerlegbare Vermutung, daß der Satzungssitz dem tatsächlichen Sitz entsprichtl78 .

170 y'Chartier, JCP 1978 I, 2917 (Nr. 363), zur s.e.p.; D.Bastian, Encycl. Dalloz, "Societe en participation", Nr. 21 f. 171 H.Batiffol, Contrats, 1938, S. 290 ff.; Y.Loussouarn, Les conflits de 10is, 1949, Nr.20 (S. 46 f.); P.Mayer, Droit intern. prive, 1994, Nr. 1020; y'Chaput, Juris-class. civ. Art. 1832 a 1944-17 Fasc.30, Nr.7; Entscheidungen zur soc. en part. vor der Reform von 1978: Trib.civ. Seine 2.6.1922, Clunet 1924,429 ff.; Cass.civ. 11.7.1928, S. 1930, 1,218, m. Anm. Niboyet; Cass.req. 26.8.1940, Rec. Penant, Ire partie, 1945, S. 59, m. Anm. Dureste. 172 HBatiffoIIP.Lagarde, Droit international prive, Bd. 1, 1981, Nr. 192 (S.227); Y.LoussouarnlP.Bourel, Droit intern. prive, 1993, Nr. 707; der Grund der "Zwischenschaltung" der Nationalität liegt wohl in der Gleichstellung der juristischen und natürlichen Personen nach der in Frankreich vorherrschenden Realitätstheorie; vgl. hierzu JPohlmann, Das franz. Internationale Gesellschaftsrecht, 1988, S. 23 f. m.N. zur Gegenansicht. 173 Gesetz Nr. 66-537 vom 24.7.1966 sur les societes commerciales. 174 Letzerer spricht nur von "siege". 175 HBatiffoIIP.Lagarde, Droit international prive, Bd. 1, 1981, Nr. 193 (S. 230 f.); Y.LoussouarnlP.Bourel, Droit intern. prive, 1993, Nr. 707. 176 Sind der Ort der Haupt- oder Gesellschafterversammlung und der Ort der Tätigkeit des Verwaltungsrates verschieden, so entscheidet letzterer (vgl. Y.LoussouarnlP.Bourel, Droit intern. prive, 1993, Nr. 707). 177 Cass.civ. 22.6.1955, D. 1956,73; Trib.com. Seine 3.5.1899, Clunet 1900, 1802; HBatiffoIIP.Lagarde, Droit international prive, Bd. 1, 1981, Nr. 193 (S.229); Y.LoussouarnlP.Bourel, Droit intern. prive, 1993, Nr. 186. 178 P.Mayer, Droit international prive, 1994, Nr. 1024; vgl. auch Y.LoussouarnlP.Bourel, Droit intern. prive, 1993, Nr.707, zur Rolle des siege sta-

C. Frankreich

63

Eine identitätswahrende Verlegung des so bestimmten Gesellschaftssitzes wird von einem großen Teil der französischen Lehre rur möglich gehalten l79 . Eine Sitzverlegung aus Frankreich setzt voraus, daß der Verlegungsbeschluß unter den nach französischem Recht erforderlichen Bedingungen zustandekommt und daß der Gesellschaftsvertrag dem neuen Recht angepaßt wird l80 . Das Gesellschaftsstatut bestimmt grundsätzlich über die Gründung der Gesellschaft l81 , die Rechte und Pflichten der Gesellschafter untereinander l82 , die Frage, ob Einlagen wirksam geleistet sind l8 3, sowie die Bewertung von Sacheinlagen l84, die Ernennung von Gesellschaftsorganen l85 , die Vertretung l86 , die Auflösung und Abwicklung l87 . Wichtige Ausnahmen gibt es im Vertretungsrecht. Hier wird zum Schutz Dritter im Falle mangelhafter Bekanntmachung einer satzungsmäßigen Beschränkung der Vertretungsmacht das Recht des Vertragsschlußortes angewandt l88 • Einen ähnlichen, zusätzlichen Schutz Dritter bewirken Art. 3 Abs.2 des Gesellschaftsgesetzes von 1966 und Art. 1837 Abs.2 C.c. Dritte können sich auf den vom siege reel abweichenden und bekanntgemachten l89 Satzungstutaire, wenn tatsächliche Beziehungen der Gesellschaft zu verschiedenen Ländern bestehen. 179 Y.LoussouarnlP.Bourel, Droit intern. prive, 1993, Nr. 709; HBatiffoIIP.Lagarde, Droit international prive, Bd. I, 1981, Nr. 194 (S. 233). 180 Y.LoussouarnlP.Bourel, Droit intern. prive, 1993, Nr. 709. 181 Zur Gründung der Personengesellschaften vgl. Y.LoussouarniM Trochu, J.Cl.dr.int., 1972, Fasc. 564 C, Nr. 12. 182 Y.LoussouarniM Trochu, J.-Cl.dr.int., 1972, Fasc. 564 C, Nr. 188, zum fonctionnement des societes. 183 Y.LoussouarniMTrochu, J.-Cl.dr.int., 1972, Fasc. 564 C, Nr. 73. 184 Y.LoussouarniMTrochu, J.-Cl.dr.int., 1972, Fasc. 564 C, Nr. 82 ff. (insbes. Nr.86). 185 Vgl. Y.LoussouarniMTrochu, J.-Cl.dr.int., 1972, Fasc. 564 C, Nr.21O; HBatiffoIIP.Lagarde, Droit international prive, Bd. 1, 1981, Nr. 203 (S. 248 f.), besonders auch zu der fiir franz. Niederlassungen ausländischer Gesellschaften erforderlichen Einrichtung von Betriebsräten (Nachw. dort FN. 19). 186 Y.LoussouarniMTrochu, J.-Cl.dr.int., 1972, Fasc. 564 C, Nr. 215 ff.; HBatiffoIIP.Lagarde, Droit international prive, Bd. 1, 1981, Nr. 203 (S. 248). 187 Y.LoussouarniM Trochu, J.-Cl.dr.int., 1972, Fasc. 564 C, Nr. 344 ff. 188 Y.LoussouarniM Trochu, J.-Cl.dr.int., 1972, Fasc. 564 C, Nr. 217. 189 Der Sitz der Gesellschaft wird in das Handels- und Gesellschaftsregister (Dekret vom 23.3.1967 idF v. 3.7.1978 u. 2.6.1982) eingetragen (P.Bezard, Societes civile, 1979, Nr. 568 ff., 585 ff.). Bei der Anmeldung der Gesellschaft findet aber keine Gründungskontrolle statt, und es wird nicht geprüft, ob der vertraglich festgelegte Sitz (siege statutaire) mit dem tatsächlichen Sitz der Gesellschaft übereinstimmt.

64

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

sitz berufen oder sie können geltend machen, daß der statutarische Sitz fIktiv sei'90. Für die vertragliche und die deliktische Haftung der Gesellschaft gilt das allgemeine Kollisionsrecht l91 .

III. Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit Gruppierungen ohne Rechtspersönlichkeit werden nach Internationalem Schuldvertragsrecht beurteilt. Allerdings gilt dies uneingeschränkt nur ft1r das Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern l92 . Hier kommt die Parteiautonomie zum Zuge. Das auch in Frankreich seit dem 1.4.1991 geltende EuVÜ mit seinem Anwendungsanschluß für Fragen des Gesellschaftsrechts (Art. 1 Abs. 2 lit. e) ändert an dieser Sichtweise nichts l93 . Gegenteilige Stimmen aus Frankreich sind nicht bekannt. Auf Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit wäre danach das Recht des Ortes anwendbar, an dem die Gesellschafter ihre Geschäftstätigkeit entfalten l94 . Läßt sich ein solcher Ort nicht ennitteln oder bestehen mehrere, ohne daß einer herausragt, so kann subsidiär der Ort des Vertragsschlusses herangezogen werden, insbesondere wenn die Gesellschafter dort auch die Gewinn- und Verlustrechnung durchftlhren wollten l95 . Auch kommt der Sitz des Gesellschafters, der die entscheidende Leistung erbringt, in Betrachtl96 . Bei Gesellschaften, die auf längere Dauer angelegt sind, soll wie bei den Gruppierungen mit Rechtspersönlichkeit der gewählte Gesellschaftssitz, d.h. der Sitz der Geschäftsführung bzw. der "centre d'operations"197, als Anknüpfungspunkt dienen l98 . Für die Vertretung einer nicht-rechtsflihigen Gesellschaft gilt das Kollisionsrecht der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung. Danach kommt entweder das Recht am Ort der Niederlassung des Vertreters zur Anwendung oder,· soweit für

190 P.Mayer, Droit international prive, 1994, Nr. 1024, mit Hinweis auf Trib.com. Paris 19.10.1982 ("Banque ottomane"), Rev.crit. 1984,93, m.Anm. Synvet. 191 HBatiffolIP.Lagarde, Droit international prive, Bd. 1, 1981, Nr. 203 (S. 248). 192 y'Chaput, Jur.-c1ass. civ. Art. 1832 a 1844-17, Fase. 30, Nr. 7. 193 Vgl. oben zum EuVÜ § 1 Einleitung B. (S. 31). 194 HBatiffol, Contrats, 1938, S. 292; ders., Traite de D.I.P., 1959, Nr. 610 (S. 664). 195 HBatiffol, Contrats, 1938, S. 292 f. 196 So möglicherweise Cour d'appel de Paris 21.3.1989, BuH. Joly 1989,886: s.e.p. zwischen franz. und amerik. Unternehmen, die gemeinsam ein Produkt des franz. Unternehmens in Ländern üsteuropas und Asiens vertreiben. 197 HBatiffol, Traite de D.I.P., 1959, Nr. 610 (S. 664). 198 HBatiffol, Contrats, 1938, S.293; davon geht wohl auch Trib.civ. Seine 2.6.1922, Clunet 1924, 429 ff., aus.

D. Schweiz

65

den Geschäftspartner nicht erkennbar, das Recht des Ortes, an dem der Vertreter gehandelt hat l99 • Die Haftung der Gesellschafter soll sich nach dem Recht des Ortes richten, an dem sich aus Sicht eines Dritten die Hauptgeschäftstätigkeit der Gesellschaft abspielt2oo . Eine Rechtswahl im Gesellschaftsvertrag wird im Hinblick auf die Haftung der Gesellschafter nur anerkannt, wenn die Geschäftspartner davon Kenntnis erhalten hatten20I . In jedem Fall kann durch Vertrag mit den Geschäftspartnern das auf die Gesellschaft anwendbare Recht neu festgelegt werden202 . IV. Zusammenfassung Es bleibt festzustellen, daß das französische Internationale Privatrecht eine fundamentale Trennung zwischen nicht-rechtsfähigen und rechtsfähigen Gesellschaften kennt. Diese Differenzierung führt auch im praktischen Ergebnis zu kollisionsrechtlich stark unterschiedlichen Lösungen. Sowohl die grundsätzliche Anknüpfung - hier siege social, dort Rechtswahl der Gesellschafter als auch die Regelung der Außenverhältnisse - hier Einheitsstatut, dort die Regeln über die gewillkürte Stellvertretung - lassen die Rechtsfähigkeit als einen Schlüsselbegriff des französischen Internationalen Gesellschaftsrechts erscheinen.

D. Schweiz Die einfache Gesellschaft gemäß Art. 530 ff. des schweizerischen OR ist der deutschen Gesellschaft bürgerlichen Rechts überaus ähnlich. Die Gründung kann durch fonnfreien Vertrag erfolgen203 . Fast alle Nonnen des 23. Titels des OR sind dispositiv. Verboten ist lediglich: die sog. societas leonina (Art. 532 OR), der vertragliche Verzicht auf den Widerruf der GeschäftsfUhrungsbefugnis eines anderen Gesellschafters (Art. 539 Abs. 2 OR) und der vertragliche Verzicht auf das Infonnationsrecht (Art. 541 OR). Die einfache Gesellschaft besitzt keine Rechtspersönlichkeit. Sie kann weder unter ihrem Namen Rechte erwerben öder Verbindlichkeiten eingehen,

y'Chaput, Jur.-class. civ. Art. 1832 a 1844-17, Fasc. 30, Nr. 8. Y.Chaput, Nr. 9. 201 y'Chaput, Nr. 9. 202. Y.Chaput, Nr. 9. 203 Schweiz. BG 8.6.1982, BGE 108 II 204 (208); 28.6.1983, BGE 109 II 228 (230); Th.Guhl/MKo/ler/JDruey, Schweiz. OR, 1991, S. 585. 199

200

5 Terla"

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

66

noch klagen oder verklagt werden204 . Gesellschafter können sowohl rechtlich verselbständigte Personengesellschaften sein (Kollektiv- und Kommanditgesellschaft), wie auch juristische Personen. Die Geschäftsführung steht mangels anderer Vereinbarung allen Gesellschaftern selbständig zu (Art. 535 OR). In die Gesellschaft eingebrachte oder für die Gesellschaft erworbene Gegenstände werden in der Regel zu Gesamteigentum, was, ähnlich wie die Gesamthand im deutschen Recht, die Verfügung eines Gesellschafters über seinen Anteil verhindert205 . Die Übertragung der gesamten Mitgliedschaft ist mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter möglich. Die Gesellschafter haften solidarisch für vertragliche Verbindlichkeiten und gemeinsam begangene Delikte, nicht aber für unerlaubte Handlungen anderer Gesellschafter2° 6. Vertretungsberechtigt ist nach einer gesetzlichen Vermutung jeder geschäftsführende Gesellschafter (Art. 543 Abs. 3 OR).

Das Internationale Privatrecht der Schweiz ist seit dem 18. Dezember 1987 im Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht umfassend gesetzlich normiert207 • Es ist zum 1. Januar 1989 in Kraft getreten. Damit werden die auf internationale Fälle ausgedehnten Regelungen des NAG abgelöst, das jedoch weder zum Gesellschafisrecht208 noch zum Schuldvertragsrecht209 Regelungen enthielt. Bisher schon war im Internationalen Gesellschaftsrecht der Schweiz die Inkorporationstheorie herrschend. Im Internationalen Vertragsrecht übernimmt das IPRG im wesentlichen die bisher schon bekannten Regeln210 • Sowohl das Internationale Gesellschaftsrecht als auch das Internationale Vertragsrecht haben eine ausführliche Regelung erfahren.

204

S. 591.

BG 30.4.1952, BGE 78 1104 ff.; ThGuhl/A.Koller/J.Druey, Schweiz. OR, 1991,

ThGuhl/A.Koller/J.Druey, Schweiz. OR, 1991, S. 589 u. 591. ThGuhl/A.Koller/J.Druey, Schweiz. OR, 1991, S. 591 f. 207 Zum Gesetzgebungsverfahren und den Vorarbeiten vgl. A.E.v.Overbeck, IPRax 1983,49; ders., IPRax 1988,329 m.N. zu den Materialien (dort FN. 2). 208 Vgl. MKeller/K.Siehr, Allgemeine Lehren, 1986, S. 330. 209 Vgl. MGutzwiller, ZSR 1979, 1 ff. (insbes. 3); vgl. dens. auch allgemein zum alten Rechtszustand. 210 P.MPatocchi, FS für P.Lalive, 1993, S. .1 14; A.Heini, FS für R.Moser, 1987, S.68. 205

206

D. Schweiz

67

I. Die Differenzierung Das neue schweizerische IPRG enthält zu Beginn des 10. Kapitels (Gesellschaftsrecht) eine ausdrückliche Defmition der erfaßten rechtlichen Gebilde (Art. 150 IPRG): Als Gesellschaften im Sinne dieses Gesetzes gelten organisierte Personenzusammenschlüsse und organisierte Vermögenseinheiten. Für einfache Gesellschaften, die sich keine Organisation gegeben haben, gilt das auf Verträge anwendbare Recht.

Der aus dem materiellen Gesellschaftsrecht stammende Begriff "einfache Gesellschaft" erscheint unglücklich gewählt211 • Bei einer internationalprivatrechtlichen Qualiflkation nach der lex fori 212 ist er auf alle Gebilde im Sinne des Abs. 1 anzuwenden, die mit einer einfachen Organisation auskommen2l3 • Andererseits ließe sich Art. 150 Abs. 2 IPRG auch als KlarsteIlung der in Art. 150 Abs. 1 IPRG angelegten Differenzierung rur den speziellen Fall der einfachen Gesellschaft verstehen214 . Im System des Art. 150 IPRG kommt es jedenfalls rur alle Personenzusammenschlüsse und Vermögenseinheiten auf die Organisationsstruktur an, die zu einer vergleichbaren Teilnahme am Rechtsverkehr ftlhrt215. Ist eine ausreichende Organisation nicht vorhanden, so sind vertragsrechtliche Gesichtspunkte maßgeblich216 • Das entscheidende Merkmal der Organisation wird im Gesetz nicht näher defmiert. Bei seiner Konkretisierung tun sich Gesetzesmaterialien und übrige 211 Zur Kritik, vgl. P.Nobel, FS. für R.Moser, 1987, S. 183; vgl auch PhReymond, Travaux, 1989, S. 164, wonach Abs. 2 keine Vereinfachung der Abgrenzung bringt. 212 Im Schlußbericht der Expertenkommission wird in der Vorbemerkung zum geseIlschaftsrechtlichen Kapitel sogar besonders betont, "daß nicht eine national geprägte Rechtsform als Verweisungsbegriff gewählt werden sollte" (S.261); zur internationalprivatrechtlichen Qualifikation vergl. G.Kegel, IPR, 1995, S. 254. 213 Ganz im Sinne des nationalen, schweizerischen Rechts verstehen aber die Botschaft des Bundesrates, Ziff. 292 und der Schlußbericht der Expertenkommission, S. 263, diesen Begriff; auch L.Huber, Joint Venture, 1992. S. 140 FN. 363: "Die Definition von Art. 530 OR ist in einem verallgemeinerten Sinn auch für die Qualifikation des Verweisungsbegriffs von Art. 150 IPRG maßgebend."; wie hier aber PhReymond, Travaux, 1989, S. 164: "la terminologie de 'soeiete simple', a l'usage international, recouvre des realites juridiques diverses qui ne correspondent pas necessairement a ce lies de notre ordre juridique"; wohl auch F.-E.Klein, Seminar, 1989, S. 85: " ... ; man wird ein solches Gebilde (seil. nichtrechtsfllhiger Verein) - gemäß Art. 150 Abs.2 vielmehr dem Vertragsrecht zuweisen". 214 So C.ThEbenrothiUMesser, ZSR NP 108 (1989) I, 49 (69). 215 So C.ThEbenrothiUMesser, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (67). 216 Zur Kritik an dieser Abgrenzung vgl. F.-E.Klein, Seminar, 1989, S. 85; P.Nobel, FS fürR.Moser, 1987, S. 183.

S·

68

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

Literatur schwer. Eine feste, rechtsgenügliche oder innere Organisation zu fordern oder daß das Gebilde zumindest eine organisatorische Einheit darstellen muß 217 , ist wohl nicht sehr hilfreich. Dasselbe gilt von der Überlegung, daß eine "faktische organisationelle Ausdifferenzierung mit rechtlichen Mitteln" vorhanden sein müsse218 . Demnach wäre eine genau dem gesetzlichen Grundtypus der Art. 530 ff. OR entsprechende einfache Gesellschaft als nicht organisiert zu betrachten. Außerdem besitzt auch eine reine Innengesellschaft, die wohl nach allgemeiner Meinung dem Art. 150 Abs.2 IPRG unterflillt, ein Minimum an Organisation. Früher219 wurde gefordert, daß die Gesellschaft körperschaftsähnliche Züge trägt. Am ehesten scheint die Anforderung zuzutreffen, daß eine innere Ordnung der Gesellschaft, d.h. eine vertraglich bestimmte Aufgaben- und Tätigkeitszuweisung, und die Ausrichtung auf ein Tätigwerden nach außen ineinandergreifen müssen220 . Anders ausgedrückt, es ist auf das faktische Vorhandensein einer nach außen erkennbaren Organisationsstruktur abzustellen, in deren Folge Vertretung und Geschäftsfllhrung geregelt sind und Rechtsverhältnisse gegenüber Dritten begründet werden und die zu einer vergleichbaren Teilnahme der Personenzusammenschlüsse und Vermögenseinheiten am Rechtsverkehr ftlhrt221. Hierfilr sollen Indizien herangezogen werden können: das Vorhandensein einer institutionalisierten Geschäftsftlhrung, die Beschlußfassung unter den Gesellschaftern mit Mehrheit anstelle von Einstimmigkeit und die Möglichkeit des Fortbestandes der Gesellschaft bei Ausscheiden eines Gesellschafters bzw. der MitgliederwechseI222. Auf der anderen Seite soll eine Gesellschaft, die sich darin erschöpft, eine einzelne Dienstleistung zu erbringen, eher dem Schuldrecht unterstehen223 . Trotz dieser Indizien bleiben Schwierigkeiten224 , das

217 Botschaft, Ziff. 292. 218 P.Nobel, FS rur R.Moser, 1987, S. 183. 219 WH.Meier, Einfache Gesellschaft, 1980, S. 98 ff. 220 L.Huber, Joint ventures, 1992, S. 61; ähnlich P.Nobel, FS rur R.Moser, 1987, S. 183: Eine minimale interne Funktionsdifferenzierung zwischen Organen müsse feststellbar sein; auf die Erscheinung nach außen stellt auch B.Dutoit, Commentaire, 1997, Art. 150 Rdnr. 4 und 6, ab. 221 C.Th.Ebenroth/U.Messer, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (67). 222 WH.Meier, Einfache Gesellschaft, 1980, S. 95 ff.; Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 163; L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 62 f. 223 Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 163. 224 L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 61; die nähere Definition wird dementsprechend vor allem der Rspr. angetragen, s. Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 163; M.Gutzwiller, ZSR 1979, 1 (25, FN.42) bezweifelte noch, daß eine einfache Gesellschaft überhaupt über eine "feste Organisation" verfügen könnte.

D. Schweiz

69

Merkmal der Organisation festzustellen. Es fragt sich auch, ob eine Gesellschaft, die keine genügende Organisation aufweist, aber nach einem ausländischen Recht - beispielsweise dem französischen - juristische Person ist, trotzdem nach Internationalem Schuldvertragsrecht zu behandeln ist225 •

11. Das Gesellschaftsstatut J. Die grundsätzliche Anknüpfung Das auf die Gesellschaft anwendbare Recht bestimmt sich grundsätzlich nach Art. 154 IPRG: (1) Gesellschaften unterstehen dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind, wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts erfüllen oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen, wenn sie sich nach dem Recht dieses Staates organisiert haben. (2) Erfüllt eine Gesellschaft diese Voraussetzungen nicht, so untersteht sie dem Recht

des Staates, in dem sie tatsächlich verwaltet wird.

Es gibt demnach drei Möglichkeiten der Anknüpfung (sog. Kaskadenanknüpfung226). a) Die Erfiillung von Publizitäts- und Registrierungsvorschriften GTÜndungsrecht gilt gemäß Art. 154 Abs. I, 1. Alt. IPRG rur die einfache Gesellschaft227 , die sich eine "rechtsgenügliche" Organisation gegeben hat und die die nach diesem Recht fUr die GTÜndung228 vorgeschriebenen Publizitätsund Registrierungsvorschriften erfiillt hat. Solche Vorschriften bestehen allerdings fUr die einfach strukturierten Gesellschaften häufig nicht229 •

Zweifelnd Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 164. Schlußbericht, S. 269. 227 Dieser Terminus wird, als kollisionsrechtlicher Begriff des schweiz. IPRG, auch in der oben Abschnitt 11.1. beschriebenen, umfassenden Bedeutung gebraucht. 228 Botschaft, Ziff. 294.2: "Befolgung der Gründungsvorschriften". 229 Nicht für die Ges.bürg.Rechts (§§ 705 ff. BGB), nicht für die einf.Ges. (Art. 530 ff. OR); jedoch besteht eine Registrierungsvorschrift für die franz. societe civile (Art. 1842 c.c.); die Errichtung eines trust des englischen Rechts bedarf grds. keiner Registrierung, vgl. F.-E.Klein, Seminar, 1989, S. 91 FN. 24. 225

226

70

§ 2 Das ausländische KolIisionsrecht

b) Das Recht, nach dem sich die Gesellschaft organisiert hat Sind Publizitäts- und Registrierungsvorschfiften nicht vorhanden, so ist gemäß Art. 154 Abs. 1, 2. Alt. IPRG das Recht berufen, nach dem sich die Gesellschaft organisiert hat. Diese Alternative kommt vor allem auch rur die einfache Gesellschaft in Betracht23o • Inwieweit sich dadurch Änderungen gegenüber dem früheren Recht ergeben, nach dem allein das internationale Vertragsrecht maßgeblich war231 , soll später232 untersucht werden. "Sich organisiert haben" muß hier so verstanden werden, daß eine nationale Rechtsform identifiziert werden kann, die die Gründer ihrer Gesellschaft zugrunde gelegt haben233 • Daß es auf den Ort der Gründung ankommt234, legt weder der Wortlaut des Art. 154 Abs. 1, 2. Alt. IPRG nahe, noch ist in der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ein Hinweis auf eine solche Maßgabe aufzufmden235 • Sofern Publizitäts- und Rechnungslegungsvorschriften zu errullen sind, müssen die Gesellschafter zwar häufig die Formalitäten im Gründungsstaat selber vornehmen, so daß man insoweit davon sprechen könnte, sie hätten sich dort organisiert236 . Es ist aber durchaus vorstellbar, daß sogar bei einer Aktiengesellschaft alle Gründungsgeschäfte mit Ausnahme der Registrie230 So geht Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 164 wie selbstverständlich von der Anwendbarkeit des Gründungsrechts aus; a.A. L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 146 FN. 386 u. S. 137, der das Gründungsrecht nur in Ausnahmefällen für maßgeblich hält, dessen Ansicht aber wohl vor allem auf seiner verfehlten Vermischung von Gründungsrecht nach Art. 154 Abs. 1 1. Alt. IPRG und dem Gründungsort beruht (dazu s.u. Text bei FN. 234); vgl. auch Art. 21 Abs. 3 des Gegenentwurfs für ein schweizerisches IPRGesetz von A.F.Schnitzer, SJZ 1980, 309 (310): für nicht eingetragene Gebilde gilt das Recht des Sitzes der Hauptverwaltung. 231 Dazu vgl. BG Urteil v. 2.5.1973, BGE 99 11 315 (318 f.); außerdem F. Vischer, SchwJbIntR 21 (1964),261 ff. (274 f.) auch zu früheren Entscheidungen. 232 § 5 B (S. (87). 233 Ähnlich C.Th.Ebenroth/U.Messer, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (73); F. Vischer, Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 154 Rdnr. 18. 234 So wohl F.-E.Klein, Seminar, 1989, S. 91 FN. 24; auch Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 164 u. 178 scheint dahin zu tendieren; ganz deutlich L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 137 u. S. 146 FN. 386; anders aber F.Vischer, Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 154 Rdnr. 17 f., vgl. aber dort die Überschrift: "Recht am Inkorporationsort" . 235 Weder die Entwürfe der Expertenkommission, noch der des Bundesrates enthalten ein solches Tatbestandsmerkmal. Ebensowenig ist aus den Kommentierungen etwas Derartiges zu entnehmen. Auch Art. 1 der Haager Konvention v. 1.6.1956- (vgl. den Text in RabelsZ 17 [1952], 269 [270]) und Art. 1 des EWG-Übereinkommens v. 29.2.1968 (Text bei B.Großfeld, in: Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr. 132), die als Vorbild für Art. 154 IPRG angesehen werden können (vgl. Schlußbericht, S. 268), nehmen nicht den Ort der Gründung in bezug. 236 Vgl. auch G.Beitzke, in: W.Lauterbach (Hrsg.), Vorschläge, 1972, S. 107.

D. Schweiz

71

rung außerhalb des Staates stattfmden, nach dessen Recht die Gesellschaft organisiert sein so1l237. Ebensowenig fmdet die Ansicht einen Anhalt im Gesetz, die einen "Ort der Organisation" bestimmen will, der sich angeblich dort befmdet, wo sich die Organe der Gesellschaft gewöhnlich versammeln238 . Damit wird die verbannte Sitztheorie durch die Hintertür wieder eingefUhrt. Es sind also weder der Ort der Gründung noch der Ort späterer Versammlungen ftlr Art. 154 Abs. 1,2. Alt. IPRG relevant.

aa) Die Nichterfüllung der Publizitäts- und Registrierungsvorschriften Fraglich ist, ob auch dann Gründungsrecht gilt, wenn Publizitäts- und Registrierungsvorschriften zwar existieren, aber nicht erfUllt sind239 . Als Beispiel kann der Fall dienen, daß die Eintragung einer französischen societe civile mit tatsächlichem Sitz in der Schweiz fehlschlägt240. Es läge dann nach Gründungsrecht eine societe en participation vor (Art. 1871 c.c.), nach schweizerischem Sitzrecht allerdings eine einfache Gesellschaft, die vor allem eine andere Haftungsordnung kennt241 . Nach dem Wortlaut des Art. 154 IPRG kommt in diesem Fall gemäß Abs. 2 Sitzrecht zum Zuge 242 . Die 2. Alt des Abs. 1 greift nur ein, wenn überhaupt keine Vorschriften im Sinne der 1. Alt. bestehen. Sinn dieser Mechanik ist es, so weit wie nur möglich die Existenz einer Gesellschaft sicherzustellen243 und 237 Daß man sich dieser Möglichkeit bewußt war, zeigen die Beratungen zu Art. 159 IPRG, vgl. JGhandchi, Haftung, 1991, S. 13 ff. Zur Möglichkeit die Gründungsversammlungen für schweizerische Vereine im Ausland abzuhalten vgl. HMRiemer, in: Berner Komm. 113,2. Tbd., 1990, Systematischer Teil, Rdnr. 545 (zum alten Recht) und Rdnr.551. 238 F.Knoepjler/O.Merkt, FS für A.E.Overbeck, 1990,747 (763). 239 So Schlußbericht, S.269 gemäß dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Entwurfs (vgl. den Art. 152 Abs. 1 lit. ades Schlußberichts); die Änderung fand nach dem Vernehmlassungsverfahren statt, vgl. JGhandchi, Haftung, 1991, S. 20. 240 Die Eintragung in ein französisches Register ist trotz ausländischen Sitzes möglich, da das nach dem franz. IPR (Sitztheorie) maßgebliche schweizerische IPR gemäß Art. 154 Abs. 1 1. Alt. IPRG auf französisches Recht zurückverweist. Zum renvoi im franz. IGR vgl. Cour d'Appel de Paris 19.3.1965 - Banque Ottomane I, Rev.crit.dr.int.pr. 1965,85 m.Anm. P.Lagarde; dies., 3.10.1984 - Banque Ottomane 11, Rev.crit.dr.int.pr. 1985, 526 m.Anm. HSynvet; vgl. JPohlmann, Franz. IGR, 1988, S. 56 ff. 241 Vgl. Art. 543 f. OR und Art. 1857 ff. C.c. 242 "Erfüllt eine Gesellschaft diese Voraussetzungen nicht, ... "; so auch A.K.Schnyder, IPR-Gesetz (1990), S. 133. 243 BG Urteil v. 17.12.1991, BGE 11711, 494ff.; A.Heini, IPRax 1992, 405; F. Vischer, Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 154 Rdnr. 19.

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

72

bei nach GrUndungsrecht fehlgeschlagener Gründung in einem zweiten Anlauf nach dem subsidiären Sitzrecht vielleicht doch noch zum Bestehen der Gesellschaft zu kommen244 . Dies kann aber nur dort der Fall sein, wo die Existenz (nicht Rechtspersönlichkeit) einer vergleichbaren Rechtsfonn im Sitzrecht ohne Publizität möglich ist, also nur in wenigen Fällen. Oftmals wird es zu der mißlichen Konsequenz führen, daß sich die Gründer nach der fehlgeschlagenen GrUndung auf eine neue Rechtsordnung einstellen müssen, obwohl sie eher damit rechnen dürften, daß sich ihre Rechtsbeziehungen nunmehr nach einer vom GrUndungsrecht zur Verfügung gestellten Auffangrechtsfonn richten. Deshalb ist die subsidiäre Anwendung des Sitzrechts nur verständlich, wenn man sie auch als Sanktion für die Nichterfüllung der Publizitäts·· und Registrierungsvorschriften begreift. Zur Entschärfung des Problems wird eine Differenzierung vorgeschlagen. Sofern die Publizitäts- und Registrierungsvorschriften des Gründungsrechts konstitutive Wirkung haben, eine Gesellschaft also erst mit Eintragung entsteht, soll es bei der Regelung des Abs. 2 bleiben. Sofern dagegen den genannten Vorschriften in bezug auf die Existenz der Gesellschaft nur deklaratorische Bedeutung zukommt, was Z.B. bei einer offenen Handelsgesellschaft, die ein Gewerbe nach § 1 Abs. 2 HGB betreibt, der Fall wäre, soll auch bei Nichterfüllung der Erfordernisse GrUndungsrecht gelten245 . Angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift erscheint zweifelhaft, ob sich dieser Vorschlag durchsetzen wird246 . Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder die einfache Gesellschaft ist dies zunächst nicht bedeutsam. Da sie zumeist keinerlei Publizitäts- und Registrierungspflichten unterworfen ist, tritt sie in der Regel als Auffangrechtsfonn bei einer nach dem GrUndungsrecht fehlgeschlagenen GrUndung in Erscheinung. Für die französische societe civile kann Art. 154 Abs. 2 IPRG allerdings - wie gesehen - unmittelbare Bedeutung erlangen.

bb) Die Erkennbarkeit In den Entwürfen zu Art. 154 Abs. 1 IPRG247 und entsprechend in den Gesetzgebungsmaterialien wurde weiterhin Erkennbarkeit des GrUndungsrechts PhReymond, Travaux, 1989, S. 178. PhReymond, Travaux, 1989, S. 178 f.; L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 137; so nun auch F. Vischer, Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 154 Rdnr. 19; B.Dutoit, Commentaire, 1997, Art. 154 Rdnr. 4. 246 PhReymond, Travaux, 1989, S. 178 f.; vgl. aber F. Vischer, Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 154 Rdnr. 19. 247 Art. 152 Abs. 1 b. des Schlußberichts der Expertenkommission. 244 245

D. Schweiz

73

gefordert248 • Sofern Registrierungs- und Publizitätsvorschriften bestünden, hielt man dies für gewährleistet. Ansonsten müsse auf andere Weise für Dritte erkennbar sein, welches nationale Recht bei der Gründung beachtet wurde249 • Dieses Merkmal ist in der endgültigen Fassung des Gesetzes zwar nicht mehr zu fmden. Das schließt aber nicht aus, daß man im Schrifttum250 weiterhin daran festhält. Da in der Schweiz insbesondere die einfache Gesellschaft keinen Publizitätspflichten unterliegt251 , triffi das Problem der Erkennbarkeit des Gründungsrechts vor allem auf sie zu. Gegen die Ansicht der Literatur spricht die parallele Entstehungsgeschichte des Art. 21 Abs. 2 S. 2 IPRG über den - z.B. für die internationale Zuständigkeit maßgeblichen - Sitz der Gesellschaft252 . Dort wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ebenfalls auf das Merkmal der Erkennbarkeit verzichtet. Es sollte damit eine Objektivierung erreicht werden. Nicht jeder Dritte sollte behaupten können, ein anderer Ort sei der erkennbare Ort der Geschäftsleitung. Man wollte vermeiden, daß eine Gesellschaft mehrere Sitze hat2s3 • Diese Überlegung läßt sich auf Art. 154 IPRG übertragen. Dagegen einzuwenden, daß die Erkennbarkeit ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Anknüpfung an das Gründungsrecht sei254 , ist ein Zirkelschluß. In diesem Fall wäre es im übrigen überflüssig gewesen, dieses Merkmal in Art. 162 Abs. 2 IPRG ausdrücklich zu erwähnen2S5 • Hinzu kommt, daß das neue IPR-Gesetz grundsätzlich aus sich selbst heraus auszulegen ist, d.h. nach Wortlaut, Geist, Zweck und aus den ihm zugrunde liegenden Wertvorstellungen. Die ursprünglichen Gesetzesentwürfe sind nicht immer ausschlaggebend256 . 248 Nur Schlußbericht, S. 269 f.; dieses Erfordernis findet sich allerdings nicht mehr in der Botschaft des Bundesrates; auch die Lit. greift die Frage nicht auf. 249 Schlußbericht, S. 270.

250 H.MRiemer, in: Berner Komm. 113, 2. Tbd., 1990, Systematischer Teil, Rdnr. 551; L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 136; F.vischer, Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 154 Rdnr. 18; B.Dutoit, Commentaire, 1997, Art. 154 Rdnr. 4. 251 Im Ausland wäre auch an die deutsche GbR, die franz. societe en participation, den express trust zu denken. 252 Art. 21 Abs. 2 lautet: ,,Als Sitz einer Gesellschaft gilt der in den Statuten oder im Gesellschaftsvertrag bezeichnete Ort. Fehlt eine solche Bezeichnung, so gilt als Sitz der Ort, an dem die Gesellschaft tatsächlich verwaltet wird." Der Vorläufer war Art. 149 Abs.3 des Entwurfs der Expertenkommission, vgl. Schlußbericht, S. 347. 253 Vgl. Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 165. 254 F. Vischer, Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 154 Rdnr. 18. 255 Ph. Reymond, Travaux, 1989, S. 201: "En outre, l'artic1e 162 alinea 2 pose des conditions que l'artic1e 154 n'envisage pas; ... " 256 BG Urteil v. 17.12.1991, BGE 11711 494 ff.; vgl. auch A.Heini, IPRax 1992, 405.

74

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

Für ein Erfordernis der Erkennbarkeit des Gründungsrechts spricht allerdings das Schutzbedürfnis des Rechtsverkehrs. Geschäftspartnern der Gesellschaft muß es möglich sein, das tUr die Gesellschaft maßgebliche Recht zu erkennen. Für die Kalkulation ihres Vertragsrisikos müssen sie die Gültigkeit des Vertrages überprüfen können und sie müssen wissen, wer fUr die ErfUllung ihrer Forderungen einsteht. Diese Schutzintention des schweizerischen Internationalen Gesellschaftsrechts wird besonders deutlich in Art. 158 IPRG. Dritte müssen sich die ihnen nicht erkennbaren, materiellen Beschränkungen der Vertretungsmacht nach dem Gesellschaftsstatut nicht entgegenhalten lassen, wenn das Recht an ihrem eigenen Aufenthalt oder ihrer Niederlassung diese Beschränkungen nicht kennt. Es spricht einiges datUr, daß man diese Regelung auch auf Beschränkungen der Rechtsfähigkeit "ausländischer" Gesellschaften anwenden wird257 . Für die Haftung der Gesellschafter besteht eine derartige Verkehrsschutzregelung nicht. Art. 159 IPRG betrifft nur die Vorschriften über die Handelndenhaftung. Die Schuldenhaftung der Gesellschafter bei Personengesellschaften ist hiermit nicht angesprochen258 • Letztlich spricht deshalb das Fehlen einer Verkehrsschutznorm bei der Anknüpfung der Gesellschafterhaftung bei Personengesellschaften fUr das Erfordernis der Erkennbarkeit des Gründungsrechts. Würde man dies nicht verlangen, so bestünde eine Lücke im System des Verkehrsschutzes. Eine analoge Anwendung des Art. 158 IPRG auf die Gesellschafterhaftung wird, soweit ersichtlich, nirgendwo vorgeschlagen. Erkennbarkeit wird man annehmen müssen, wenn eine Gesellschaft in ein Register eingetragen ist. Auch wenn die Eintragung in ein ausländisches Register fUr den inländischen Rechtsverkehr oft nur schwer zugänglich ist, gebietet das Erfordernis der Rechtssicherheit ihre Beachtung259 • Da bei einfachen Gesellschaftsformen das Gründungsrecht zumeist erst nach Einsicht in die Gründungsdokumente oder die inneren Verhältnisse der Gesellschaft erkennbar ist, sind die Gesellschafter hier - im eigenen Interesse - verpflichtet, allen Interessierten oder zumindest ihren Vertragspartnern Einblick zu gewähren 260 • In

257 So F. Vischer, in: Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 158 Rdnr. 2. Sowohl in der Botschaft des Bundesrates, S. 444, als auch im Schlußbericht der Expertenkommission, S. 274, wird die englische ultra vires-Lehre - eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit erwähnt; vgl. auch CTh.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 264 ff. 258 Dazu unten 11. 2.b) (S. 79).

259 H Wiedemann, GesR, 1980, S. 820; B. Großfold, Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr.265. 260 So F. Vischer, Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 154 Rdnr. 18.

D. Schweiz

75

manchen Fällen wird eine entsprechende "Firmierung" oder Angaben in Geschäftsbriefen helfen261 . c) Das Sitzrecht Wenn dagegen die vorgeschriebenen Publizitäts- und Registrierungsvorschriften nicht eingehalten wurden oder nach der 2. Alt. des Art. 154 Abs. 1 IPRG eine Rechtordnung, an der sich die Gesellschafter orientiert haben, nicht feststellbar oder erkennbar ist, dann gilt - hilfsweise - das Recht des Ortes, an dem die Gesellschaft tatsächlich verwaltet wird (Art. 154 Abs.2 IPRG; frz.: administration de fait)262. Danach richten sich also auch die Rechtsfolgen der Nichtbeachtung einer (konstitutiven) Publizitäts- und Eintragungspflicht263 . Die Ermittlung eines solchen Sitzes mag - vor allem bei der einfachen Gesellschaft - häufig schwer fallen. Es wird deshalb vorgeschlagen, hilfsweise die Kriterien des Internationalen Vertragsrechts zur Ermittlung des engsten Zusammenhangs heranzuziehen264 . d) Engerer Zusammenhang Zuletzt wird von einigen Schweizer Autoren auch erwogen, die Ausweichklausel des Art. 15 IPRG im Bereich der Gesellschaften anzuwenden. Dabei soll diese Bestimmung bei einer Anknüpfung nach Art. 154 Abs. 1 IPRG wegen der Nähe zur Rechtswahl zwar keine Anwendung fmden 265 . Im Bereich der Hilfsanknüpfung an den Verwaltungssitz nach Art. 154 Abs. 2 IPRG soll es jedoch denkbar sein, daß eine Gesellschaft nach den gesamten Umständen des Falles eine engere Beziehung zu einer anderen Rechtsordnung aufweist266 . 261 Vgl. A.Lüderitz, in: Soergel, 1996, Anh. Art. 10 Rdnr. 8 f. 262 Hier ist bewußt das Wort ;,Geschäftsführung (frz.: direction en fait)" vennieden worden, bei dem man versucht sein könnte, es mit "Geschäfts-leitung" gleich zu setzen und damit auf ein beherrschendes Unternehmen abzustellen; vgl. Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 165; vgl. dagegen Art. 149 Abs.3 und Art. 152 Abs.2 des Entwurfs der Expertenkommission, Schlußbericht, S. 347 f. 263 F. Vischer, Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 154 Rdnr. 19. 264 L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 139; vgl. auch F.Knoepjler/o.Merkt, FS für A.Overbeck, 1990, S. 764. 265 BG 17.12.1991, BGE 11711 494 (501); C.Th.EbenrothlU.Messer, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (74); J-F.Perrin, SemJud 111 (1989), 553 (564); A.Heini, IPRax 1992,405 (406); F. Vischer, Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 154 Rdnr. 23 f.; a.A. wohl F.E.Klein, Seminar, 1990, S. 91 FN. 24. 266 F. Vischer, Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 154 Rdnr.25; vgl. auch F.E.Klein, Seminar, 1990, S. 91 FN. 24.

76

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

Folgt man dem, so läßt sich wohl kaum noch von Art. 154 Abs.2 IPRG als einem "Spielraum fUr die Sitztheorie267" sprechen. e) Die Grenzen der Anwendung des Gründungsrechts Grundsätzlich können die Gesellschafter/Gründer frei wählen, nach welchem Recht sie sich organisieren wollen. Sie müssen lediglich die zwingenden Anforderungen des gewählten Rechts erfUllen (z.B. die Registrierung)268. Sehr umstritten ist, ob die alte Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts zur reserve du siege fictif2 69 nach dem IPRG noch anzuwenden ist27o . Das schweizerische Bundesgericht hat nunmehr entschieden, daß eine Gesetzesumgehung (fraus legis) durch Wahl des Gesellschaftsstatuts nicht mehr angenommen werden könne. Der schweizerische Gesetzgeber habe durch die Kaskadenanknüpfung in Art. 154 IPRG und dadurch, daß er ausdrücklich die Fälle bezeichnet hat, die nach seiner Ansicht einer Sonderregelung bedurften, zum Ausdruck gebracht, daß er im übrigen die Konsequenzen der Inkorporationstheorie hinnimmt271 • Im Einzelfall kann es allerdings zu Einschränkungen durch den ordre public (Art. 17 IPRG) kommen. Die Literatur wendet hier zurecht ein, daß die Schranke der Gesetzesumgehung ein grundlegendes Prinzip des Rechts, insbesondere auch des Kollisionsrechts sei272 . Selbst, wenn sich der schweizerische Gesetzgeber zu dieser Frage ausgeschwiegen hat, stellt dies noch keine Aufhebung dieses Prinzips fUr das Gesellschaftsrecht dar273 . In bestimmten, krassen Fällen muß deshalb der ordre public, Art. 17 schweizerisches IPRG, wegen Rechtswahlmißbrauchs eingreifen können274 .

267 So aber A.Schnyder, Das neue IPR-Gesetz, 1990, S. 133. 268 Schlußbericht, S. 269; Botschaft, Ziff. 294.2. 269 Vgl. dazu A.Heini, IPRax 1984, 166 ff.; F. Vischer, SchwJbIntR 40 (1984), 337 ff.; Überblick auch bei dems., Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 154 Rdnr. 11 ff. 270 So J.-F.Perrin, SemJud 111 (1989), 553 (565 ff.); G.Broggini, FS für F.Pedrazzini, 1990, S. 269; B.Dutoit, Commentaire, 1997, Art. 154 Rdnr. 6. 271 BG Urteil v. 17.12.1991, BGE 11711, 494 (500ff.); ähnlich C.Th.Ebenroth/UMesser, ZSR NP 108 (1989) I, 49 (75 f.); A.Heini, IPRax 1992, 405 (406); J.A.Reymond, FS für P.Engel, 1989, S. 300; differenzierend nunmehr ders., PS P.Lalive, 1993, S. 178. 272 J.F.Perrin, FS P.Lalive, 1993, S. 147; B.Dutoit, Commentaire, 1997, Art. 154 Rdnr.6. 273 B.Dutoit, Commentaire, 1997, Art. 154 Rdnr. 6. 274 B.Dutoit, Commentaire, 1997, Art. 154 Rdnr. 6.

D. Schweiz

77

2. Die Anknüpjungsgegenstände und Sonderanknüpfungen Nach dem so ennittelten Recht richten sich grundsätzlich alle die Gesellschaft betreffenden Fragen wie Rechtsnatur, Entstehung und Untergang, Rechts- und Handlungsfiihigkeit, Namen und Finna, Organisation etc. (Art. 155 IPRG). Eine Unterscheidung nach Innen- und Außenverhältnis kennt das schweizerische Kollisionsrecht nicht275 . Lediglich vier Fragen sind gesondert anzuknüpfen. Dabei haben zunächst die Regelungen des IPRG zur Prospekthaftung und zum Namens- und Finnenschutz rur die einfache Gesellschaft nur wenig Bedeutung276 . Eine Prospekthaftung wegen Ausgabe von eigenen Beteiligungspapieren oder eigenen Anleihen (Art. 156 IPRG) dürfte bei einer einfachen Gesellschaft nur sehr selten veraniaßt werden. Die Haftung eines Em,issionskonsortiums rur den Prospekt des Emittenten richtet sich dagegen nach Art. 156 IPRG auch nach dem Gesellschaftsstatut des Emittenten. Die Kollisionsnonn über den Namens- und Firmenschutz, Art. 157 Abs. I IPRG ist auf die einfache Gesellschaft nicht anwendbar, da sie nicht in das schweizerische Handelsregister eingetragen wird277 . Insofern gilt rur diese und ausländische Gesellschaften der allgemeine Namens- und Firmenschutz nach Internationalem Wettbewerbs- und Deliktsrecht (Art. 157 Abs. 2 IPRG)278. a) Die Beschränkungen der Vertretungsmacht Bedeutender im vorliegenden Zusammenhang ist Art. 158 IPRG über die Beschränkung der Vertretungsbefugnis. Zwar gilt grundsätzlich rur die Vertretung der Gesellschaft gemäß Art. 155 lit. i IPRG das Gesellschaftsstatut. Art. 158 IPRG bestimmt aber: Eine Gesellschaft kann sich nicht auf die Beschränkung der Vertretungsbefugnis eines Organs oder eines Vertreters berufen, die dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts oder der Niederlassung der anderen Partei unbekannt ist, es sei

275 Botschaft des Bundesrates, S. 441; Schlußbericht, S. 267; s. auch F. Vischer, Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 155 Rdnr. 22 ff.; anders aber L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 125 ff.: kollisionsrechtliche Rechtswahl im Innenverhältnis bei einfachen Gesellschaften, nur materiellrechtliche Rechtswahl im Rahmen des dispositiven Rechts bei handelsrechtlichen Personengesellschaften. 276 So auch L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 145. 277 Th.Guhl/A.Koller/JDruey, Schweiz. OR. 1991, S. 584. 278 Art. 157 Abs. 2 IPRG hat nur deklaratorische Bedeutung und ist zudem unvollständig; vgl. C.Th.EbenrothlU.Messer, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (81 f.).

78

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

denn, die andere Partei habe diese Beschränkung gekannt oder hätte sie kennen müssen. 279

Diese Regelung wäre beispielsweise auf die deutsche "GbR mit Haftungsbeschränkung280" anzuwenden. Konstruktiv handelt es sich um eine gesellschaftsvertragliche Beschränkung der Vertretungsmacht. Gemäß Art. 158 IPRG könnte ein Vertragspartner mit Niederlassung in der Schweiz sich darauf berufen, er habe eine solche Beschränkung dem schweizerischen Recht entsprechend281 nicht rur möglich gehalten. Ob zusätzlich die Regelung des Verkehrsschutzes bei der Vollmacht (Art. 126 Abs.2 IPRG) eingreift282, ist zweifelhaft. Allerdings ist die Vertretung der einfachen Gesellschaften häufig ähnlich konzipiert wie die rechtsgeschäftliche Stellvertretung283 • Nach Art. 126 Abs. 2 IPRG untersteht die Vertretung dem Recht der Niederlassung des Vertreters, wenn der Vertrags partner den Ort der Niederlassung erkennen kann. Ist dies nicht der Fall, so gilt das Recht des Staates, in dem der Vertreter im Einzelfall hauptsächlich handelt. Steht der Vertreter in einem Arbeitsverhältnis zu dem Vertretenen so gilt dessen Niederlassung als die Niederlassung des Vertreters (Art. 126 Abs. 3 IPRG). Diese Regelung des Art. 126 Abs.3 IPRG ließe sich auf einfache Gesellschaften analog anwenden284 • Es wäre das Recht der Niederlassung der Gesellschaft anwendbar. Wegen Art. 21 Abs. 3 IPRG bestünde dann weitgehende Parallelität zur Anknüpfung nach Art. 154, 155 lit. i IPRG. Sofern dem Dritten die Niederlassung der Gesell-

279 Anders Art. 12 EGBGB, der nach h.M. (C.Th.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnrn. 266,282 m.w.N.) auf Vertretung durch Gesellschaftsorgane anwendbar ist, wonach (lediglich) das Vertrauen auf das Recht des Abschlußortes geschützt wird. 280 Beschränkung der Vertretungsmacht in der Form, daß der Vertreter die vertretenen Gesellschafter nur zu einer Haftung mit dem Gesellschaftsvermögen, nicht mit dem Privatvermögen verpflichtet. Die Beschränkung der Vertretungsmacht muß lediglich rur Dritte nach Prüfung erkennbar sein; vgl. RG 11.05.1937, RGZ 155, 75 (87); BGH 25.10.1984, DB 1985,432; W.Lindacher, JuS 1981,818 (819). Allerdings kann unbeschränkte Rechtsscheinhaftung in Betracht kommen: BGH 06.04.1987, WM 1987,689 (690); vgl. auch OLG Hamm 07.12.1984, DB 1985, 963: "BGB-G mit Haftungsbeschränkung". 281 Rechtsvergleichend zu den Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung unten § 7 C 11. 1 b) FN. 200 (S. 252 f.). 282 SoL.Huber, JointVentures, 1992, S. 131. 283 Darauf wies schon W.v.Steiger, SchwJbIntR 14 (1957),17 (27f., 30), hin; vgl. auch die rechtsvergleichenden Betrachtungen unten § 7 C I. 1. FN. 104 (S. 237). 284 L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 116.

D. Schweiz

79

schaft nicht erkennbar wäre, käme gemäß Art. 126 Abs.2 2. Alt. IPRG das Recht des Gebrauchsortes zur Anwendung. Diese Kumulation filhrt hingegen zu Widersprüchen. Es könnten Fälle auftreten, bei denen dem Dritten sowohl eine bestehende Beschränkung der Vertretungsmacht der Gesellschaftsorgane unbekannt ist als auch der Ort der Niederlassung der Gesellschaft. Hier würden das Recht des Gebrauchs-ortes der Vertretungsmacht (Art. 126 Abs.2 2. Alt. IPRG) und das Recht am Ort der Niederlassung des Dritten (Art. 158 IPRG) um ihre Anwendung streiten. Diese Fälle machen klar, daß Art. 158 IPRG als lex specialis die Regelung des Art. 126 IPRG verdrängt. b) Die Handelnlienhaftung Eine Abweichung von dem Grundsatz, daß sich die Haftung aus Verletzung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften nach dem Gesellschaftsstatut richtet (Art. 155 lit. g IPRG), normiert Art. 159 IPRG: Werden die Geschäfte einer Gesellschaft, die nach ausländischem Recht gegründet worden ist, in der Schweiz oder von der Schweiz aus gefllhrt, so untersteht die Haftung der fur sie handelnden Personen schweizerischem Recht. 285 Hier stellt sich die Frage, ob über Art. 159 IPRG auch Haftungsnormen der einfachen Gesellschaft (z.B. Art. 544 Abs. 3, 143 ff. OR: solidarische Haftung der Gesellschafter) auf ähnliche 286 ausländische Gesellschaften anzuwenden sind287 • Dem Wortlaut, "Haftung der filr sie (seil. die Gesellschaft) handelnden Personen", unterfallen zunächst auch die geschäftsfilhrenden Gesellschafter, schlicht weil sie filr die Gesellschaft tätig werden. Jedoch deutet die Anknüpfung an ein Handeln filr die Gesellschaft eher in eine andere Richtung. Hierin ist eher die spezifische Handelndenhaftung im

285 Diese Norm ist anders als der Entwurf nicht als selbständige Haftungs(sach)norm, sondern als einseitige Kollisionsnorm zu verstehen; vgl. C.Th.EbenrothlU.Messer, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (85 ff.); vgl. auch die Materialien: Botschaft, S. 445; Schlußbericht, S. 311 ff.; es handelt sich hierbei um die Konsequenz aus der sog. "Fondation X-Entscheidung" des schweiz. BG, Urteil v. 8.11.1982, BGE 1081I, 398 ff.; vgl. F.KnoepflerIPh.Schweizer, Precis de DIP, 1990, Rdnr. 341. 286 Ob auch in der Schweiz nicht bekannte Gesellschaftsformen hierunter fallen, ist zwar zu bejahen (vgl. C.Th.EbenrothlU.Messer, S. 90 f.; a.A. wohl P.Nobel, FS für R.Moser, 1987, S. 189), aber hier nicht relevant. 287 Das würde z.B. bedeuten, daß die Gesellschafter einer französischen societe civile, die in der Schweiz verwaltet wird, nicht subsidiär pro rata haften (Art. 1857, 1858 c.c.), sondern der direkten, gesamtschuldnerischen Haftung (Art. 544 Abs.3 ZGB) unterliegen.

80

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

Sinne der im Körperschaftsrecht bekannten Haftung ftlr Pflichtverletzungen des Vorstandes oder der Geschäftsftlhrung (Art. 752 ff., 916 ff. OR288) zu sehen289 . Für diese Auslegung spricht auch eine weitere Erwägung. Wäre auch die Schuldenhaftung der (Personen-) Gesellschafter gemeint, so würden die geschäftsftlhrenden Gesellschafter gegenüber den übrigen, nicht geschäftsftlhrenden Gesellschaftern ohne Grund benachteiligt290. Letztlich deutet auch die spätere Änderung der Marginale zu Art. 158 IPRG in diese Richtung291 . Diese lautet jetzt "Haftung ftlr ausländische Gesellschaften", anstatt wie ursprünglich "Haftung ftlr Schulden". Allerdings gehen einige Stimmen in der Literatur292 in der Auslegung noch über die Schuldenhaftung hinaus: Auch die Durchgriffshaftung der Personen, die die Gesellschaft beherrschen, ftlr sie beherrschen oder ihre Tätigkeit bestimmen, soll erfaßt sein. Wäre einer derart weiten Auslegung zuzustimmen, so müßte man auch die persönliche Haftung der (Personen-) Gesellschafter ftlr Schulden dieser Vorschrift unterstellen. Die Beherrschung der Gesellschaft kann aber nicht mehr als ein Handeln ftlr die Gesellschaft im Sinne des Art. 159 IPRG angesehen werden293 . Als Sonderanknüpfung ist diese Vorschrift grundsätzlich eng auszulegen294 . Zwar war Anlaß ftlr die ursprüngliche Fassung der Vorschrift die sog. "Chiasso-Affäre", ein Fall des Durchgriffs auf den beherrschenden Gesellschafter295 • Auch nach den Gesetzesmaterialien soll es der Zweck der Vorschrift sein, ftlr die schweizerischen Gläubiger ein Haftungssubstrat zu erhalten296 . Dies spräche ftlr eine über den Wortlaut hinausgehende Interpretation. Der Vorschrift wurden nach 288 Ähnlich § 93 deutsches AktG. 289 J.Ghandchi, Haftung, 1991, S. 100; a.A. F.vischer, Kommentar zum IPRG, 1993, Art. 159 Rdnr. 12 ff.; wohl auch P.Nobel, FS rur R.Moser, 1987, S. 188. 290 J.Ghandchi, Haftung, 1991, S. 102. 291 J.Ghandchi, Haftung, 1991, S. 100; Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 189. 292 C.Th.EbenrothiUMesser, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (89); A.K.Schnyder, Das neue IPR-Gesetz, 2. Autl 1990, S. 135, hält es rur "denkbar und vielleicht naheliegend"; vgl. außerdem A.Rohr, Konzern im IPR, 1988, S. 431 ff. 293 Das bestreiten auch C. Th.EbenrothiUMesser, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (89), nicht. 294 Für eine enge Auslegung auchJ.Ghandchi, Haftung, 1991, S. 94. 295 Zur sog. "Chiasso-Affiire" vgl. C.Th.EbenrothiUMesser, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (89).

296 So A.K.Schnyder, Das neue IPR-Gesetz, i. Aufl. 1990, S. 134, unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates, Ziff. 294.44, die allerdings noch allzusehr vom Wortlaut des stark abweichenden Entwurfs (dazu vgl. C. Th. EbenrothlU Messer, ZSR NF 108 [1989] I, 49 [85 f.]) des jetzigen Art. 159 bestimmt ist.

D. Schweiz

81

dem Vernehmlassungsverfahren (Anhörung von Wirtschaftsverbänden und Sachverständigen) jedoch alle Elemente genommen, die vorher eindeutig auf eine Einbeziehung der Durchgriffshaftung abzielten. Hier kann deshalb nicht von einem versehentlichen Schweigen des Gesetzgebers ausgegangen werden. Die angeftlhrten Gesetzesmaterialien bezogen sich außerdem auf die Entwurfsfassung des heutigen Art. 159 IPRG und sind deshalb nicht mehr in vollem Umfang gültig297 . Die Durchgriffshaftung bei einer ausländischen Gesellschaft nach schweizerischem Recht läßt sich also nicht mit Art. 159 IPRG begründen298 , sondern eher auf Art. 15, 17, 18 und 19 stützen299 • Auch die konzernrechtliche Durchgriffshaftung läßt sich also nicht nach Art. 159 IPRG anknüpfen. Die oben gegen eine Einbeziehung der persönlichen Schuldenhaftung von (Personen-)Gesellschaftern sprechenden Argumente behalten also ihre Gültigkeit. Da fUr den Bereich der einfachen Gesellschaft im schweizerischen Sachrecht keine spezielle Handelndenhaftung existiert300 , hat Art. 159 IPRG rur vergleichbare ausländische Gesellschaften keine Relevanz. c) Die Zweigniederlassungen Über Zweigniederlassungen bestimmt Art. 160 IPRG: (1) Eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland kann in der Schweiz eine Zweigniederlassung haben. Diese untersteht schweizerischem Recht. (2) Die Vertretungsmacht einer solchen Zweigniederlassung richtet sich nach schweizerischem Recht. Mindestens eine zur Vertretung befugte Person muß in der Schweiz Wohnsitz haben und im Handelsregister eingetragen sein. (3) Der Bundesrat erläßt die näheren Vorschriften über die Pflicht zur Eintragung in das Handelsregister.

Was eine Zweigniederlassung ist, besagt das schweizerische Recht; es ist von der hergebrachten Defmition auszugehen30I : 297 JGhandchi, Haftung, 1991, S.87; C.Th.Ebenroth/UMesser, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (86); F.-E.Klein, Seminar, 1990, S. 95. 298 F.-E.Klein, Seminar, 1990, S. 95; J-A.Reymond, Melanges Pierre Engel, 1989, S. 297 ff.; vgl. auch Ph. Reymond, Travaux, 1989, S. 143 ff.; JGhandchi, Haftung, 1991, S. 109 f. 299 F.-E.Klein, Seminar, 1990, S.95; JGhandchi, Haftung, 1991, S. 111; Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 194 f. 300 JGhandchi,Haftung, 1991,S. 104 bei FN. 171. 301 C.Th.Ebenroth/UMesser, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (94); F.-E.Klein, Seminar, 1990, S. 98 f.; Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 197; P.Nobel, FS für R.Moser, 1987, S.185. 6 Terlau

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

82

" ... jede kaufmännische Niederlassung, die in A~hängigkeit von einem Hauptunternehmen, dessen Teil es juristisch ist, dauerhaft an einem anderen Ort eine ähnliche Tätigkeit ausübt, wobei sie im Wirtschaftsverkehr einer gewissen Autonomie teilhaft wird; ..."302.

Legt man den Begriff "etablissement commercial" im Internationalen Gesellschaftsrecht weit aus, so ist denkbar, daß auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine Zweigniederlassung in der Schweiz haben kann. Indem Art. 160 Abs. 1 S. 2 IPRG Zweigniederlassungen dem schweizerischen Recht unterstellt, soll eine stärkere Verankerung der Gesellschaft in ihrer Umwelt erreicht werden303 : Zweigniederlassungen in der Schweiz müssen in das schweizerische Handelsregister eingetragen werden, filr sie besteht in der Schweiz ein Gerichtsstand, und es sind dort Betreibung (Zwangsvollstreckung) und Konkurseröffnung möglich304 • Die Regelung ist jedoch einschränkend dahin auszulegen, daß sie nur auf bestimmte Regelungen der Außenbeziehungen Anwendung fmdet30s • Ansonsten würde die in dem IPRG favorisierte Geltung der Inkorporationstheorie teilweise oder häufig auch ganz wieder aufgehoben306 • Durch die Hintertür würde dann die verfemte Sitztheorie wieder eingeftlhrt, wenn man den vom Satzungssitz abweichenden Sitz der tatsächlichen Verwaltung als Zweigniederlassung behandelte307 • So sollen dem schweizerischen Recht ähnlich wie vor Geltung des IPRG die Registrierungs-, Firmen-, Bilanzierungs- und BuchfUhrungsvorschriften entnommen werden308 . Ebenso gilt gemäß Art. 160 Abs. 2 S. 1 IPRG schweizerisches Recht fUr den Umfang der Vertretungsmacht. Für die Zweigniederlassung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts wäre nur die besondere Anknüpfung der Vertretungsmacht relevant. Auch die von Art. 160 Abs. 2 S. 2 IPRG geforderte Eintragung einer zur Vertretung befugten Person in das Handelsregister kann bei einer BGB-Gesellschaft nicht verlangt werden, da auch die

BG Urteil v. 17.3.1982, BGE 10811 122 (124). F Vischer/A. v.Planta, IPR, 1982, S. 62 f. 304 Art. 642 Abs. 3 OR, Art. 50 Abs. 1 SchKG; F Vischer, 40 SchwJblntR (1983), 356 (378). 305 C.ThEbenrothiUMesser, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (94 f.); F-E.Klein, Seminar, 1990, S. 99; 306 C.ThEbenrothiUMesser, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (95). 302

303

307 F Vischer, SchwJbIntR 40 (1983), 356 (378); C. Th EbenrothlU Messer, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (94). 308 C. ThEbenrothiUMesser, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (95); die alten fremdenrechtlichen Vorschriften sind: Art. 935 Abs.2, 952 Abs.2 OR, Art. 75 Abs. I und 3 HRegV.

D. Schweiz

83

einfache Gesellschaft der Art. 531 ff. des schweizerischen OR keiner Eintragungspflicht unterliegt. d) Die Verlegung der Gesellschaft In den neuen Art. 161 - 164 IPRG sind die Voraussetzungen filr eine Verlegung der Gesellschaft, besser filr einen Wechsel des Gesellschaftsstatuts, geregelt. Sie ersetzen insofern Art. 14 SchTOR und die Art. 50 f. HRegV., die nur rur Aktiengesellschaften galten309 •

aa) Der Wechsel zum schweizerischen Recht In Art. 161 IPRG werden die Voraussetzungen rur einen Wechsel des Gesellschaftsstatuts von einer ausländischen Rechtsordnung zum schweizerischen Recht nonniert: . (1) Eine ausländische Gesellschaft kann sich ohne Liquidation und Neugründung dem schweizerischen Recht unterstellen, wenn das ausländische Recht es gestattet, die Gesellschaft die Voraussetzungen des ausländischen Rechts erfilllt und die Anpassung an eine schweizerische Rechtsform möglich ist. Art. 162 Abs. 2 IPRG verlangt zudem: (2) Eine Gesellschaft, die nach schweizerischem Recht nicht eintragungspflichtig ist, untersteht dem schweizerischen Recht,· sobald der Wille, dem schweizerischen Recht zu unterstehen, deutlich erkennbar ist,. eine genügende Beziehung zur Schweiz besteht und die Anpassung an das schweizerische Recht erfolgt ist. Die Anforderungen des Art. 162 IPRG weisen aber Widersprüche auf. Den Willen, dem schweizerischen Recht zu unterstehen, erkennbar zu machen, dürfte bisweilen Schwierigkeiten bereiten310 • Hier gilt aber dasselbe, was oben zur Erkennbarkeit des Gründungsrechts gesagt wurde311 • Das weitere Erfordernis einer Binnenbeziehung - nach Abs. 1 ist sogar ein schweizerischer Mittelpunkt der Geschäftstätigkeit· erforderlich - bedeutet einen Bruch mit den Grundsätzen der Inkorporationstheorie312 und einen Schritt in Richtung der Sitztheorie. Es sind keine weiteren Vorkehrungen dagegen notwendig, daß der betroffene, ausländische Staat den· Statutenwechsel nicht anerkennt, wenn der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft dort verbleibt. Dem ist bereits in Vgl. zu diesen Regelungen noch F. Vischer/A;v.Planta, IPR, 1982, S. 69. PhReymoi1d, Travaux, 1989,S. 201. 3\1 S. oben S. 72. 312 PhReymond, Travaux, 1989, S.201; kritisch auch C.ThEbenroth/U.Messer, ZSchwR. NF. 108 (l989), 49 (99); vgl. auch BG 17.12.1991, BGE 11711 494 ff. 309

310

6'

84

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

Art. 161 Abs. 1 IPRG Rechnung getragen313 : Ein Statutenwechsel fmdet nur statt, wenn das ausländische Recht es gestattet.

bb) Der Wechsel zum ausländischen Recht Für den Wechsel des Personalstatuts vom schweizerischen zu einem ausländischen Recht gilt Art. 163 Abs. 1 IPRG: (I) Eine schweizerische Gesellschaft kann sich ohne Liquidation und Neugründung ausländischem Recht unterstellen, wenn sie nachweist: a. daß die Voraussetzungen nach schweizerischem Recht erfüllt sind; b. daß sie nach ausländischem Recht fortbesteht, und c. daß sie unter Hinweis auf die bevorstehende Änderung des Gesellschaftsstatuts ihre Gläubiger öffentlich zur Anmeldung bestehender Ansprüche aufgefordert hat.

Eine Gesellschaft wird im schweizerischen Handelsregister gemäß Art. 164 Abs. 1 IPRG nur gelöscht, wenn glaubhaft gemacht ist, daß die Gläubiger befriedigt oder ihre Forderungen sichergestellt sind, oder wenn die Gläubiger mit der Löschung einverstanden sind. Gemäß Art. 164 Abs. 2 IPRG ist bis zur Befriedigung der Gläubiger oder einer entsprechenden Sicherheitsleistung die Zwangsvollstreckung (Betreibung) rur Forderungen in der Schweiz möglich. Voraussetzung eines Statutenwechsels nach schweizerischem Recht LS.d. Art. 163 Abs. 1 Iit. a IPRG ist insbesondere der Schutz wohlerworbener Rechte der Gesellschafter314 • Hinsichtlich des ansonsten von Art. 163 f. IPRG bezweckten Gläubigerschutzes fragt sich, inwieweit er auch fUr die einfache Gesellschaft nach Art. 530 ff. OR oder allgemeiner rur nicht eintragungspflichtige Gesellschaften verwirklicht werden kann. Der sog. Schuldenruf nach Art. 163 Abs. 1 lit. c IPRG ist aus der Regelung der Liquidation von AG, GmbH und Genossenschaft315 entIehnt316 • Er müßte rur die einfache Gesellschaft317 in Analogie zu diesen speziell auf Korporationen zugeschnittenen Vorschriften durchgefUhrt werden318 • Dies wird man

Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 200. A.K.Schnyder, Das neue IPR-Gesetz, 1990, S. 136. 315 Vgl. Art. 742 (AG), 823 (GmbH), 913 (Genossenschaft) OR. 316 A.K.Schnyder, Das neue IPR-Gesetz, 1990, S. 137. 317 Dasselbe Problem stellt sich für die Personenhandelsgesellschaften (Kollektivgesellschaft [vgl. Art. 582 ff. OR], Kommanditgesellschaft [vgl. Art. 619 OR]). 318 Dieser Ansicht ist wohl A.K.Schnyder, Das neue IPR-Gesetz, 1990, S. 137, der die von Art. 163 IPRG aufgestellten Voraussetzungen auch auf nicht im Handelsregister eingetragene Gesellschaften anwenden will. 313

314

D. Schweiz

85

jedoch im Hinblick auf den Zweck der Regelung des Art. 163 Abs. 1 lit. c IPRG, den Gläubigem die Rechtsverfolgung im Ausland zu ersparen319, hinnehmen müssen320 • Dagegen ist die weitere Regelung des Art. 164 Abs. 1 IPRG auf nicht in schweizerische Handelsregister eingetragene Gesellschaften nicht anwendbar, so daß vor allem rur die einfache Gesellschaft nach Art. 530 ff. OR keine Schuldenkontrolle stattfmdet, wenn sie ihr Gesellschaftsstatut ändert321 • Die Möglichkeit der Schuldenbetreibung (Zwangsvollstreckung) in der Schweiz gemäß Art. 164 Abs. 2 IPRG dürfte jedoch auch fUr sie gegeben sein322 • Nicht geregelt ist, welche gesellschaftsrechtliche Haftungsordnung nach dem Wechsel des Personalstatuts rur die einzelnen Forderungen der Alt-Gläubiger gilt. Sie wird insbesondere rur solche Gesellschaften wichtig, die nicht der Schuldenkontrolle nach Art. 164 Abs. 1 IPRG unterfallen. Insofern wird man nach dem Prinzip der wohlerworbenen Rechte, das dem Art. 116 Abs. 3 IPRG, wie auch dem Art. 3 Abs. 2 S.2 EuVÜ und dem Art. 27 Abs.2 S.2 EGBGB zugrunde liegt (keine Beeinträchtigung der Rechte Dritter bei nachträglicher Rechtwahl), verfahren. Danach ist auf den Zeitpunkt der Entstehung der Forderung abzustellen, falls dieses Haftungsstatut fUr den Gläubiger günstiger ist als das neue323 . III. Das Vertragsstatut Im 8. Kapital des schweizerischen IPRG sind die bisher durch die Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts herausgebildeten und nahezu gewohnheitsrechtlich verfestigten Regeln des Internationalen Schuldvertragsrechts niedergelegt worden 324 • Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wurde bis zum Inkrafttreten des IPRG auch die einfache Gesellschaft nach diesen Regeln behandelt325 .

P.Nobel, FS für R.Moser, 1987, S. 186. Vgl. auch H.MRiemer, in: Berner Komm. 113, 2. Tbd., 1990, Systematischer Teil, Rdnr. 547, zum nicht-eingetragenen Verein; so auch B.Dutoit, Commentaire, 1997, Art. 163 Rdnr. 2. 321 Ähnlich Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 202. 322 Grds. kritisch P.Nobel, FS für R.Moser, 1987, S. 186. 323 Vgl. D.Martiny, in: MüKo, 1998, Art. 27 Rdnr. 69. 324 Vgl. Botschaft des ~undesrates, S. 407 ff.; A.Heini, FS für R.Moser, 1987, S. 67 ff.; I.Schwander, ebda., S. 82 ff.; P.Patocchi, FS für P.Lalive, 1993, S. 113 ff. 325 Vgl. nur BG Urteil v. 2.5.1973, BGE 99 11 315 (318); F. Vischer, SchwJblntR 32 (1976),323 (347). 319

320

86

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

1. Die Rechtswahl

Verträge und deshalb auch Gesellschaftsverträge im Sinne des Art. 150 Abs. 2 IPRG unterstehen in der Schweiz grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 116 IPRG)326.Der Parteiautonomie werden hier kaum Grenzen gesetzt327 . Lediglich rur bestimmte Verträge ist die Wahl eingeschränkt (Arbeitsverträge gemäß Art. 121 IPRG) oder unzulässig (Konsumentenverträge gemäß Art. 120 IPRG). Eine Rechtswahl kann auch noch nach Vertragsabschluß erfolgen oder mit Rückwirkung geändert. werden. Hier behalten die vor der Reform geltenden Regeln des schweizerischen IPR ihre GÜltigkeit328 . Eine Änderung des Vertragsstatuts wäre jedoch bei der einfachen Gesellschaft dann problematisch, wenn das Vertragsstatut auch über die Haftung der Gesellschafter entscheidet und bereits Forderungen Dritter gegen die Gesellschaft begründet wurden. Solche nachteiligen Wirkungen auf Rechte Dritter will Art. 116 Abs. 3 IPRG ausschließen. Dies fllhrt zu einer nur relativen Rückwirkung der Rechtswahl, so daß doch im zeitlichen Ablauf verschiedene Rechte zur Anwendung kommen (im Beispiel jedenfalls bezüglich der Haftung gegenüber dem einen Gesellschaftsgläubiger), ein Ergebnis, das mit der Rückwirkung eigentlich vermieden werden sollte329 . Auch in bezug auf eine Teilrechtswahl schweigt das IPRG330. In der schweizerischen Literatur wird jedoch angenommen, daß grundsätzlich Teile eines Vertrages verschiedenen Rechten unterstellt werden können 33 !. Streitig ist nur, ob es sich bei dieser Teilverweisung um eine materiellrechtliche Inkorporierung der Regelung einer Rechtsordnung in das bereits gewählte oder objektiv bestimmte Vertragsstatut handelt332, oder ob die Teilverweisung kollisionsrechtlicher Natur ist333 . Jedenfalls besteht Einigkeit, daß die Statutenspaltung 326 Zur insofern gleichen Situation vor dem IPRG vgl. BG o. FN. 325. 327 A.K.Schnyder, Das neue IPR-Gesetz, 1990, S. 106; A.E.v.Overbeck, IPRax 1988, 329 (331); in BG Urteil 30.03.1976, BGE 102 II 143 tT., wurde noch ein vernünftiges Interesse verlangt. 328 A.Heini, FS fIlr R.Moser, 1987, S. 77. 329 Botschaft, Ziff. 282.22, 4. Abschnitt mit weiteren Beispielen u.m.w.N. zum Problem der Rechte Dritter. 330 Anders Art. 27 Abs. 1 S. 3 EGBGB, Art. 3 Abs. 1 S. 3 EuVÜ.

33! Schlußbericht, S.226; A.Heini, FS fIlr R.Moser, 1987, S.69; L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 91 f. m.w.N .. 332 A.Heini, FS für R.Moser, 1987, S.70; in diesem Sinne auch BG Urteil 20.01.1948, BGE 74 II 81 (85). 333 F. Vischer, FS fIlr M.Keller, 1989, S. 550; L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 92.

D. Schweiz

87

sachgerecht sein muß; sie darf keine Widersprüche zwischen den verschiedenen Elementen des Vertrags hervorrufen334 . Bei einfachen Gesellschaften könnte eine Teilverweisung für das Innen· oder für das Außenverhältnis in Betracht kommen 335 . Ob eine solche Spaltung sachgerecht ist, soll später entschieden werden 336 . Die Wahl des anwendbaren Rechts kann stillschweigend erfolgen, muß sich aber eindeutig aus dem Vertrag oder aus den Umständen ergeben. Erforderlich ist, daß der Richter eine echte Vereinbarung feststellen kann337 . Nicht nötig ist, daß die Wahl für Dritte erkennbar ist338 .

2. Die objektive Anknüpfung Fast wörtlich gleich wie im EuVÜ von 1980 und im deutschen Kollisionsrecht untersteht bei Fehlen einer Rechtswahl "der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt" (Art. 117 Abs. 1 IPRG)339. Auch hier wird vermutet340, daß das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt oder an der Niederlassung der Partei, die die charakteristische Leistung erbringt, diese engste Verbindung zu dem Rechtsverhältnis hat (Art. 117 Abs.2 IPRG)341. Durch den Nachweis eines noch engeren Zusammenhangs kann allerdings die Vermutung des Abs. 2 widerlegt werden342 . Das Kriterium der charakteristischen Leistung wird in Art. 117 Abs. 3 IPRG gesetzlich konkretisiert. Dabei ist in der Regel die nicht in Geld bestehende

334 A.Heini, FS für R.Moser, 1987, S.69, unter Hinweis auf die Auslegung des Art. 3 Abs. 1 EuVÜ; ebenso L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 89. 335 So auch L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 126. 336 Unten § 7 C III. (S. 260). 337 Ähnlich A.Heini, FS für R.Moser, 1987, S. 77.

338 Die Bestimmung zum IPR der Vollmacht, in der eine einseitige Wahl des anwendbaren Rechts durch den Vollmachtgeber vorgesehen war (Art. 127 Abs.2 lit. c Entwurf der Expertenkomm.) und diese (schriftliche) Wahl dem Vertragspartner offengelegt werden mußte, wurde wieder gestrichen; vgl. hierzu auch A.Heini, FS für R.Moser, 1987, S. 68 f. 339 Genauso auch für einfache Gesellschaften schon vor Inkrafttreten des IPRG, vgl. BG o. FN. 325. 340 Zur Rechtsnatur dieser "Vermutung" vgl. I.Schwander, FS für R.Moser, 1987, S.83. 341 Zur Kritik an dem Kriterium der charakteristischen Leistung vgl. W.-HRoth, Int. Versicherungsvertragsrecht, 1985, S. 310 ff. 342 Botschaft Ziff. 282.23; vgl. auch Art. 28 Abs. 5 EGBGB.

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

88

Vertragsleistung als die charakteristische zu betrachten343 • Bei gemischten Verträgen soll zu untersuchen sein, welches der Elemente dominiert344 . Wenn sich zwei gleichartige Leistungen gegenüberstehen, komme es in erster Linie darauf an, welcher Partei die größere Verantwortung und die risikobeladenere Stellung zukomme345 . Ausnahmsweise kann es aber nach dieser Systematik möglich sein, daß sich keine charakteristische Leistung ermitteln läßt. Dann muß unmittelbar der engste Zusammenhang festgestellt werden346 • Da das Prinzip der engsten Verbindung und die Konkretisierung durch die charakteristische Leistung347 der Praxis des Bundesgerichts entstammt348 , kann dessen Rechtsprechung und die ältere Literatur auch weiterhin herangezogen werden349 • Danach ist bei einfachen Gesellschaften zunächst an das Geschäftszentrum anzuknüpfen350 oder in Ermangelung eines solchen an den Ort, wo die Tätigkeit der Gesellschafter hauptsächlich ausgefilhrt wird351 • Ist ein Gesellschafter in erster Linie mit der Geschäftsfilhrung betraut, so ist das Recht am Wohnsitz dieses Gesellschafters maßgeblich352 • Mit Geschäftsfilhrung ist dabei sowohl das nur unter den Gesellschaftern wirkende Handeln im Rahmen des Gesellschaftsvertrags als auch die Vertretung nach außen gemeint353 . Ebenso fällt darunter, wenn ein Gesellschafter im Innenverhältnis die Geschäfte der Gesell-

Botschaft Ziff. 282.23. 344 Botschaft Ziff. 282.23. 345 Botschaft Ziff. 282.23. 346 I.Schwander, FS für R.Moser, 1987, S. 87. 347 Ursprünglich entwickelt von A.F.Schnitzer, Internationales Handels-, Wechselund Checkrecht, 1938, S. 204 ff.; weitere Nachw. bei I.Schwander, FS für R.Moser, 1987, S. 82 f. 348 MKeller, Rspr. des BG zum IPR, Bd. 11, 1977, S. 27 ff. 349 Dies wird auch in der Botschaft des Bundesrates, z.B. Ziff. 282.23 des öfteren getan. 350 Wv.Steiger, SchwJbIntR 14 (1957),17 (24). 351 Wv.Steiger, SchwJbIntR 14 (1957), 17 (24); ebenso L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 106. 352 BG Urteil v. 5.2.1952, BGE 78 11 145 (148 f.); dass., Urteil v. 2.5.1973, BGE 99 11 315 (318f.); F.VischerlA.v.Planta, IPR, 1982, S.183; F. Knoepflerlo. Merkt, FS Overbeck, 1990,747 (764), sehen hierin eine Anwendung der Theorie der charakteristischen Leistung. 353 BG Urteil v. 2.5.1973, BGE 99 11 315 (319): "Im vorliegenden Fall hatten gleicherweise beide Parteien die Angelegenheiten der Gesellschaft [... ] zu besorgen und waren befugt, damit zusammenhängende Rechtsgeschäfte mit Dritten als Vertreter abzuschließen. " 343

D. Schweiz

89

schaft fUhrt und nach außen im eigenen Namen, aber auf Rechnung der Gesellschaft handelt (sog. stille Gesellschaft)354. Dabei wird teilweise angenommen, daß der Ort der Geschäftsfilhrung nicht dem in Art. 154 Abs. 2 IPRG maßgeblichen Sitz entspricht, da die einfache Gesellschaft "ohne Organisation" keinen Sitz haben könne355 . Läßt sich ein solches Zentrum nicht ermitteln, müssen subsidiäre Anknüpfungen zur Anwendung gelangen: Haben alle Gesellschafter ihren Wohnsitz oder ihre Niederlassung in demselben Staate, so beherrscht dessen Recht das Gesellschaftsverhältnis356 . Ob diese Anknüpfung nur subsidiär gilt oder ob ein gemeinsamer Wohnsitz der Gesellschafter der Anknüpfung an den Ort der Geschäftsfilhrung vorgeht, läßt sich der Rspr. nicht entnehmen357, 358. Es dürfte aber die Vermutung gelten, daß in dem Staat des gemeinsamen Wohnsitzes auch die Geschäftsfilhrung stattfmdet359 .

Führt eine solche Anknüpfung nicht zum Ziel, so können der Vertragsschlußort360 , der Ort der Geschäftstätigkeit bzw. der Ort, an dem die zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks erforderlichen Handlungen vorgenommen werden361 , sowie unter Umständen die charakteristische Leistung eines einzelnen Gesellschafters362 als Anknüpfungspunkte hinzugezogen werden.

I.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 108. L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 105. 356 BG Urteil v. 21.9.1961, BGE 87 II 270 (274); dass. Urteil v. 2.5.1973, BGE 99 11 315 (319); ähnlich W.v.Steiger, SchwJbIntR 14 (1957), 17 (24). 357 In dem o. FN. 356 zitierten Urteil führte der in der Schweiz ansässige Kläger nicht die Geschäfte der Gesellschaft, sondern war lediglich beauftragt, die Abwicklung der mit der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks verbundenen Geschäfte, nämlich Vermögen in Grundbesitz anzulegen, vorzunehmen. In dem neueren Urteil v. 2.5.1973, BGE 99 II 315 (319), war der Ort der Geschäftsführung mit dem gemeinsamen Wohnsitz der Gesellschafter identisch. 358 Für die Subsidiarität dieses Anknüpfungspunktes w. v. Steiger, SchwJbIntR 14 (1957), 17 (24); a.A. wohl F.vischer, SchwJbIntR 21 (1964), 261 (275); A.Siegwart, Komm. zum schweiz. ZGB V/4, 1938, Vorbem. zu Art. 530-551 Rdnr. 129, wollte im konkreten Fall beurteilen, ob sich das Einheitsprinzip, dann Sitz der Gesellschaft, oder das Vielheitsprinzip, dann Nationalität der Mitglieder, eher aufdrängt. 359 Dazu tendiert wohl auch F. Vischer, SchwJbIntR 21 (1964),261 (275). 360 Er diente in BG Urteil v. 2.5.1973, BGE 99 II 315 (319), nur als verstärkender Faktor; der Abschlußort wurde aber in BG Urteil v. 15.6.1949, SchwJblntR 7 (1950). 252 f., für die Anknüpfung eines Tauschvertrags gewählt. 361 F. Vischer, SchwJblntR 21 (1964),261 (275). 362 BG Urteil v. 10.12.1974, BGE 10011 450 (452); L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 110. 354 355

90

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

3. Einzeljragen a) Das Zustandekommen des Vertrages Das Zustandekommen des Vertrages untersteht dem Recht, das auf den entstandenen Vertrag anwendbar wäre 363 . b) Die Vertretungsmacht Schwierigkeiten bereitet die Anknüpfung der Vertretung der Gesellschaft. Art. 126 IPRG trim dem Wortlaut nach nur die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht und nicht das Handeln der Gesellschaftsorgane364, so daß man versucht sein könnte, ihn außer Betracht zu lassen und das nach Art. 116, 117 IPRG - aufgrund der Rechtswahl oder aufgrund objektiver Anknüpfung - ermittelte Gesellschaftsstatut anzuwenden 365 . Jedoch wird zurecht konstatiert, daß die (gesetzlich geregelte) Vertretung der einfachen Gesellschaft wegen des großen Spielraums der Privatautonomie der gewillkürten Stellvertretung sehr nahe kommt und deshalb den entsprechenden kollisionsrechtlichen Regeln unterworfen werden muß366 . Nach Art. 126 Abs. 2 IPRG ist das Recht der Niederlassung des Vertreters anzuwenden. Hier wird vorgeschlagen, bei der Vertretung von Gesellschaften im Sinne des Art. 150 Abs. 2 IPRG Art. 126 Abs. 3 IPRG analog anzuwenden, mit der Folge daß sich die Niederlassung des Vertreters am Sitz der Gesellschaft befiinde367 . Dann würde entweder das Recht am vertraglich gewählten Sitz oder das Recht am tatsächlichen Verwaltungssitz der Gesellschaft gelten (vgl. Art. 21 Abs. 2 IPRG)368. Betrachtet man jedoch den Ursprung dieser Regelung, nämlich einen Kompromiß zwischen den Interessen des Vertretenen und des Drittkontrahenten herzustellen, so läßt sich möglicherweise eine adäquate Lösung fmden. Aus363 A.Schnyder, Das neue IPRG, 1990, S. 113. 364 A.Schnyder, Das neue IPRG, 1990, S. 114. 365 Mittels Analogie zu Art. 126 Abs. 3 IPRG (s. auch u. bei FN. 368), so L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 116; auch schon BG Urteil 5.4.1886, BGE 12, 348; Urteil 13.04.1883, BGE 20, 440; A.Siegwart, in: Komm.zum schweiz. ZGB V/4, 1938, Vorbem. zu Art. 530-551 Rdnr. 130; ablehnend schon H.Oser, in: Komm. zum schweiz. ZGB V/I, 1929, Allg.Einl. Rdnr. 142. 366 Wv.Steiger, SchwJblntR 14 (1957),17 (28 f.). 367 L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 116; vgl. im übrigen oben Seite 77. 368 A.A. L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 116, der - gewissermaßen in einer doppelten Analogie - das Gesellschaftsstatut (Art. 116, 117 IPRG) anwenden will.

D. Schweiz

91

gangspunkt dieser Interessenabwägung ist der in Art. 126 Abs. 2 IPRG subsidiär verwandte Wirkungsort369 • Um dem Prinzipal eine bessere Voraussehbarkeit des anwendbaren Rechts zu ermöglichen, wird jedoch bei Vertretern mit fester Niederlassung auf diese abgestellt (vgl. Art. 126 Abs.2 IPRG). Bei Gesellschaften hat der organschaftliche Vertreter häufig keine eigene Niederlassung haben, so daß seine Niederlassung mit der Niederlassung der Gesellschaft identisch ist310 • Die Identität der Niederlassung des Vertreters mit der Niederlassung der Gesellschaft zu fmgieren, verbietet jedoch der. Sinn der Anknüpfung, einen Interessenausgleich zu schaffen. Insbesondere wäre eine solche Niederlassung rur den Drittkontrahenten nicht erkennbar. Deshalb kann auch eine wegen Art. 21 Abs. 3 IPRG - der Sitz ist frei wählbar (Art. 21 Abs. 2 IPRG) - "fiktive" Niederlassung der Gesellschaft keine Auswirkungen auf die Bestimmung des Vertretungsstatuts haben. Jedoch wird häufig die Niederlassung des Vertreters mit dem Sitz der Verwaltung der einfachen Gesellschaft (Zweigniederlassung des Vertretenen) übereinstimmen, sofern ein solcher bei einer Gesellschaft "ohne Organisation" überhaupt vorhanden ist. Ist der Vertreter eine juristische Person, wie es z.B. bei Joint Ventures möglich ist, so ist auf den Sitz der Hauptverwaltung der juristischen Person abzustellen. Wenn eine Niederlassung fehlt, gilt das Recht des Staates, in dem der Vertreter im Einzelfall hauptsächlich handelt (Wirkungsort). Der Rechtsverkehr wird lediglich dagegen geschützt, daß die Niederlassung des Vertreters nicht erkennbar ist. Sofern diese Voraussetzung nicht errullt ist, greift auch ein Verkehrsschutz dann nicht ein, wenn das ausländische Vollmachtstatut eine Beschränkung der Vertretungsmacht enthält, die dem Recht am Aufenthalt des Vertragspartners oder dem Recht des Wirkungsortes völlig fremd ist. Würde eine dem deutschen Recht unterstellte Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Schweiz von einem Gesellschafter vertreten und hätten die Gesellschafter ihre Haftung beschränkt, d.h. sie hätten die Vertretungsmacht des Geschäftsfilhrers beschränkt371 , so wäre bei Erkennbarkeit des deutschen Sitzes der Gesellschaft die Haftungsbeschränkung auch dem Schweizer gegenüber wirksam. Im Rahmen der vertragsrechtlichen Anknüpfung der einfachen Gesellschaft kann nicht die gesellschaftsrechtliche Vorschrift des Art. 158 IPRG angewendet werden, wonach gutgläubige Vertragspartner sich gegenüber Beschränkun-

F. Vischer, Intern. Vertragsrecht, 1962, S. 230 f. F. Vischer, Intern. Vertragsrecht, 1962, S. 231; da Art. 126 Abs. 3 IPRG ebenfaUs nur die Situation im Auge hat, daß der Arbeitnehmer seine Niederlassung beim Arbeitgeber hat, ist er lediglich eine KlarsteUung; einer Analogie zu dieser Vorschrift, wie L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 116, sie im Auge hat, bedarf es nicht. 371 Dazu s.o. bei FN. 280. 369 370

92

§ 2 Das ausländische Kollisionsrecht

gen der Vertretungsmacht auf ihr Aufenthaltsrecht berufen können 372 • Die analoge Anwendung des Art. 158 IPRG ist aber im System des schweizerischen IPR nicht vorgesehen. Die Vertretung einer Gesellschaft ohne Organisation ist danach kollisionsrechtlich nicht anders zu behandeln, als wenn im Innenverhältnis ein Auftrag oder Arbeitsvertrag vorliegt. Dabei wird nicht verkannt, daß der Vergleich mit der gesellschaftsrechtlichen Anknüpfung der einfachen Gesellschaft eine Ungereimtheit des schweizerischen IPR zum Vorschein bringt. IV. Das Ergebnis des Vergleichs Trotz allem zeigt sich, daß die Unterschiede zwischen der Behandlung der einfachen Gesellschaft nach Internationalen Gesellschaftsrecht und nach Internationalem Vertragsrecht eher gering sind373 • Die Rechtswahl im Internationalen Vertragsrecht und die Anknüpfung an das Gründungsrecht im Internationalen Gesellschaftsrecht würden nahezu immer zu denselben Ergebnissen ftlhren374 , sofern man im Internationalen Gesellschaftsrecht auch die Rechtsfolgen einer fehlerhaften Gründung nach dem Gründungsrecht beurteilte37S und auf eine Erkennbarkeit376 der "Rechtswahl" verzichtete. Dann könnten die Gesellschafter in den Grenzen des Rechtsmißbrauchs und des ordre public nahezu jedes Recht wählen377 • Weitgehende Übereinstimmung besteht auch zwischen der subsidiären Anknüpfung des Art. 154 Abs. 2 IPRG an den Ort der tatsächlichen Verwaltung der Gesellschaft und der objektiven Anknüpfung des Internationalen Vertragsrechts378 •

372 Diesen Vorschlag macht aber L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 116. 373 Ph.Reymond, Travaux 1989, S. 164: ,,11 est cJair que, dans certains cas, la distinction n'aboutira pas a un resultat different"; F.Knoepjler/o.MerkJ, FS für A.E.Overbeck, 1990,747 (762): "peut conduire a des resultats ditIerents." 374 F.Knoepjler/o.MerkJ, FS für A.E.Overbeck, 1990, 747 (763); ähnlich auch B.Dutoit, Commentaire, 1997, Art. 150 Rdnr. 6. 37S S. oben 11. 1. b) aa) (S. 71). 376 S. oben 11. 1. b) bb) (S. 72). 377 Vgl. BG Urteil v. 17.12.1991, BGE11711, 494ff., zu Art. 15 Abs.2 IPRG; A.Heini, IPRax 1992, 405 (406); C.Th.Ebenroth/U.Messer, ZSR NF 108 (1989) I, 49 (74); J.-F.Perrin, SemJud 1989, 553 (564); a.A. F.-E.Klein, Seminar, S.91 FN.24: ,,Art. 154 läßt eine Rechtswahl nicht zu"; vgl. vor allem auch Ph.Reymond, Travaux, 1989, S. 164: "Ie droit designe par le contrat ... ne correspond pas necessairement au lieu ou cette 'societe' s'est organisee au sens de l'articJe 154 de la Loi ... "; vgl. auch L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 139: IGR-Anknüpfung ist grds. enger als IVR. 378 S.o. 11. 1. c) (S. 75); a.A. L.Huber, Joint Ventures, 1992, S. 138 f.

§ 3 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Staatsverträgen In Staatsverträgen manifestiert sich häufig eine allgemein oder mindestens bei einer Mehrheit von Staaten vorhandene Rechtsansichtl. Bisweilen stellen solche Abkommen nur, aber immerhin, einen auf rechtsvergleichender Analyse basierenden Komprorniß unterschiedlicher Rechtsauffassungen dar2 • Dies fUhrt dazu, daß Gerichte auch auf nicht-ratifizierte Staatsverträge zurückgreifen, um Lücken im eigenen Kollisionsrechtssystem zu schließen3 . Zudem kann die Analyse von nicht in Kraft getretenen Abkommen wertvolles Material fUr spätere Gesetzgebungsvorhaben und internationale Abkommen liefern. Unter diesem Blickwinkel ist es gerechtfertigt, die - weitgehend nicht in Kraft getretenen - Staatsverträge auf dem Gebiet des Internationalen Gesellschaftsrechts auf eine Aussage über einfache Gesellschaften hin zu untersuchen. Für den rechtsberatenden Juristen ist es zudem wichtig, einen Überblick über die Fülle internationaler Verträge zu haben, um im Einzelfall das beispielsweise der Vertragsgestaltung zugrunde zulegende Recht zu kennen. Hierbei sind selbst nicht in Kraft getretene internationale Abkommen bedeutsam. Sie können zum einen Anhaltspunkte dafUr liefern, wie ein nationales Gericht einen späteren Rechtsstreit u. U. bei unklarer nationaler Rechtslage entscheiden wird. Auch kommt es gerade in schiedsgerichtlichen Verfahren immer wieder vor, daß sich die Parteien nachträglich darauf einigen, ein internationales Abkommen auf ihren Streit anzuwenden, selbst wenn dieses (noch) nicht in Kraft getreten sein sollte.

A. Das Problem der Anerkennung Da internationale Staatsverträge sich im wesentlichen mit der Anerkennung von Gesellschaften beschäftigen, muß hier zunächst geklärt werden, inwiefern

G.Beitzke, RabelsZ 48 (1984), 623 (633 f.). G. Beitzke, RabelsZ 48 (1984), 623 (633 f.). 3 Auf das Haager Übereink. über die Anerkennung jur. Personen stützt sich die Cour d'App. Paris 19.3.1965, Rev.crit. 56 (1967), 85 (87); das EWG-Übereinkommen v. 29.2.1968 wird unterstützend herangezogen von KG 2.5.1989, NJW 1989, 3100 (3101); zu weiteren Übereink. vgl. die Nachw. bei G.Beitzke, RabelsZ 48 (1984), 623 (633 f.). 2

94

§ 3 Die Gesellschaft bürgerlichen. Rechts in Staatsverträgen

eine Anerkennung bei einfachen Gesellschaften wie der BGB-Gesellschaft, der italienischen societa semplice oder der societe en participation des französischen Rechts möglich ist. Kollisionsrechtlich bedeutet Anerkennung von Alters her die Hinnahme fremder Hoheitsakte, wie Notariatsakte und Gerichtsentscheidungen4, während fremdes Recht aufgrund der "comitas gentium5" oder deshalb angewendet wird, um eine ausgewogene Beurteilung der Rechtsverhältnisse in einer zusammenwachsenden Welt zu erreichen6 • Der Begriff der Anerkennung im Internationalen Gesellschaftsrecht stammt aus einer Zeit als die materiellen GeseIlschaftsrechte der Staaten noch dem Konzessionssystem folgten 7 • Mit der Anerkennung sollte vor allem eine Kontrolle der Macht international tätiger Gesellschaften ermöglicht werden8 . Traditionell bedeutet Anerkennung demnach die Hinnahme des Bestehens und der Rechtsfähigkeit einer nach ausländischem Recht entstandenen (genehmigten) juristischen Person9 • Das Wesen der Anerkennung wird von B.Großfeld folgendermaßen beschrieben: "Der Bestand der im Ausland verliehenen Rechtsfähigkeit im Inland hängt vielmehr wie allgemein bei der Anwendung fremden Rechts - davon ab, ob das inländische Recht dem fremden Recht, auf dem die Rechtsfähigkeit beruht, Geltungskraft im Inland verleiht. 10"

Weiter heißt es dort: "Die Rechtsfähigkeit ... bezeichnet den Punkt, an dem die innere Organisation in spezieller Weise Außenwirkung entfaltet. 11"

4 Dieser Begriff tauchte erstmals in der juristischen Praxis der oberitalienischen Städte des Hochmittelalters auf, vgl. G.Kegel, IPR, 1995, S. 129 f. Unter den Niederländern Paul und Johannes Voet und Ulrich Huber entwickelt, vgl. G.Kegel, IPR, 1995, S. 138. 6 F.C.v.Savigny, System VIII, 1849, S. 24-28. 7 Vgl. U.Drobnig, ZHR 129 (1967),93 (111); B.Großfeld, RabelsZ 38 (1974),344 (insb. 349 ff.); P.Behrens, ZGR 1978, 499 (505). In den U.S.A. begann der Übergang von der special zur general incorporation bereits im Jahre 1795, war jedoch erst am Ende des 19 Jhts. in allen Einzelstaaten vollzogen, vgl. H.Merkt, US-Amerik. GesR, 1991, Rdnrn. 15 f. 8 Als eigenständiges Rechtsinstitut spielt die Anerkennung vor allem in Frankreich heute noch eine große Rolle, vgl. H.BatiffoIIP.Lagarde, D.I.P. I, 1987, Nr. 200 f. (S. 241 ff.); vgl. auch Y.Loussouarn, Travaux du Com.fran\!. 1958-1959, S. 72 ff. 9 B.Großfeld, RabelsZ 31 (1965), 1 (2); U.Drobnig, ZHR 129 (1967), 93 (106) m.w.N. 10 B.Großfeld, RabelsZ 31 (1965), 1 (7). 11 B.Großfeld, RabelsZ 31 (1965), 1 (3).

A. Das Problem der Anerkennung

95

Zwar wird die Existenz eines besonderen Rechtsinstituts der Anerkennung von der überwiegenden Anzahl der Autoren in der modemen kollisionsrechtlichen Literatur 12 abgelehnt. Jedoch hat dieser Begriff in Staatsverträgen häufig eine zentrale Stellung. Ob man dabei - entgegen der traditionellen Sichtweise 13 - unter Anerkennung die Bestimmung des gesamten Personal statuts verstehen kann l4 , ist zumindest fraglich; jedenfalls muß diese Frage wohl filr die einzelnen Abkommen je nach Fassung separat beurteilt werden 1S • Begrifflich ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, im Hinblick auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts von der Anerkennung einer Gesellschaft zu sprechen. Aus dem oben Zitierten erhellt, daß aus traditioneller Sicht Gegenstand der Anerkennung ein Rechtsverhältnis sein muß, das nach ausländischem Recht besteht. Ob dies notwendig die Rechtsfähigkeit (und Geschäfts- und Parteiflihigkeit) einer Gesellschaft zu sein hat, sei zunächst dahingestellt. Zusätzlich muß es sich um ein Rechtsverhältnis mit Außenwirkung handeln. Nach diesen Kriterien unterscheidet sich aber die Anerkennung im Internationalen Gesellschaftsrecht in keiner Weise von der Anerkennung eines Eigentumserwerbs nach ausländischem Recht. Auch hier wird durch das deutsche Kollisionsrecht der lex rei sitae im Inland Geltungskraft verliehen. Da der Anerkennungs begriff des Internationalen Gesellschaftsrechts insoweit dem des Internationalen Sachenrechts gleicht, kann er nicht allein auf die rechtsfähigen Gesellschaften beschränkt werden. Auch von den Befilrwortern des traditionellen Anerkennungsbegriffes wird angenommen, daß gleichermaßen die den juristischen Personen angenäherte Rechtsstellung nicht-rechtsfähiger Gesellschaften, wie beispielsweise die der deutschen Offenen Handelsgesellschaft, Gegenstand der Anerkennung sein

12 J.Offirhaus, etunet 1952, 1070 (1096 f.); OBorum, NTIR 1962, special issue Oct, S. 82 ff.; U.Drobnig, ZHR 129 (1967), 93 (111 ff.); ders., FS für E.v.Caemmerer, 1978,688 ff.; P.Behrens, ZGR 1978,499 (509 u. 513); CTh.Ebenroth/A.Sura, RabelsZ 43 (1979), 315 (318); CTh.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 135 ff. m.w.N. in FN. 444; P.Picone, RabelsZ 44 (1980),107 (115 ff.). 13 B.Großfold, RabelsZ 31 (1965), 1 (2); H.BatiffoIIP.Lagarde, D.I.P. I, 1981, Nr. 200 (S. 241); wohl auch H. Walker, AmJIntL 50 (1956), 373 (383). 14 CTh.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 132; zurückhaltender speziell für das EWG-Abkommen G.Beitzke, AWD 1968, 91 (95), der sich sinngemäß für eine erweiternde Auslegung ausspricht; vgl. auch die Nachw. unten FN. 53. IS SO sehen auch CTh.Ebenroth/B.Bippus, RlW 1988,336 (340), als Folge der bilateralen Investitionsförderungsverträge lediglich, daß die ausländische Gesellschaft "in vollem Umfang als rechtsfähig" zu gelten habe; einschränkend auch CTh.Ebenroth/A.Kaiser, ZVglRWiss 91 (1992),223 (230); vgl. auch den ital. Corte di cass. 28.7.1977, RabelsZ 44 (1980), 105 ff. m.Anm. P.Picone.

96

§ 3 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Staatsverträgen

kann l6 . In gleicher Weise regelt das Haager Abkommen über die "Anerkennung der Rechtspersönlichkeit" ausländischer Gesellschaften, Personenverbindungen und Stiftungen in seinem Art. 6 die Stellung der nicht-rechtsfähigen Vereinigungen. Auch aus Art. 8 des EWG-Abkommens von 1968 folgt, daß Gegenstand der gesellschaftsrechtlichen Anerkennung nicht nur die Rechtspersönlichkeit ist 17 • Von Anerkennung einer Gesellschaft läßt sich jedoch unter Berücksichtigung des oben Gesagten nur sprechen, wenn man eine nach außen in Erscheinung tretende, von den Gesellschaftern verselbständigte Einheit vor Augen hat l8 . Diese ist bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach dem BGB (ebenso bei der einfachen Gesellschaft des schw. OR) gegeben. Betrachtet man als die Träger von Rechten und Pflichten entsprechend der traditionellen Gesamthandslehre "die Gesellschafter insgesamt, in ihrer Verbundenheit als Gesellschafter I9", so besteht hier eine erga omnes wirkende Verselbständigung der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Der Unterschied zur Offenen Handelsgesellschaft ist nur ein gradueller2o • Der Zweck einer eigenständigen Anerkennung von Gesellschaften kann bei keiner der beiden Rechtsformen in größerem Ausmaß erfilllt werden. Weshalb eine Offene Handelsgesellschaft eine stärkere "Bedrohung fUr den Staat sowie Freiheit und Ersparnisse des Einzelnen darstellt21 " und deshalb eher einer Kontrolle ihrer Macht bedarf als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, läßt sich nicht erkennen. 16 B.Großfeld, RabelsZ 31 (1965), 1 (2); HBatiffoIIP.Lagarde, D.I.P. I, 1987, Nr. 201 a.E. u. dort FN. 5 (S. 244 f.); ebenso zur Stellung der (nicht einmal parteiflihigen) Partnerships in den bilateralen Abkommen der U.S.A., H Walker, AmJlntL 50 (1956),373 (380 FN. 35); ebenso wird in der ital. Lit. hinsichtl. der nichtrechtsf. Vereinigungen von Anerkennung (riconoscimento) gesprochen, vgl. R.Monaco, L'efficacia, 1964, S. 130. 17 Vgl. UDrobnig, ZHR 129 (1967), 93 (112). 18 G.Beitzke, AWD 1968, 91 (93); UDrobnig, Die AG 1973, 90 (94) m.w.N.; B.Goldman, BT-Drucks. VII1976, S. 28, der die Anerkennung einer GbR für begrifflich ausgeschlossen hält. 19 BGH 16.2.1961, BGHZ 34, 293 (296); K.Larenz, SehR BT, 1980, § 60 IVa (S. 389); zur Teilrechtsflihigkeit tendierend die aktuelle Lit.: vgl. HP. Westermann, in: Erman, 1993, Vor § 705 Rdnr.15; HWiedemann, FS für A.Kellermann, 1991, S. 539 ff.; ders., ZGR 1996,286 (291); W.Timm, NJW 1995,3209 (3210 ff.). 20 Vgl. K.Larenz, SehR BT, 1980, § 60 I c (S. 376 f.); vgl. a. J.Heenen, IECL XIIIlI, 1969, Nr. 8 (S. 11 f.). 21 So wörtlich HBatiffoIIP.Lagarde, D.I.P. I, 1987, Nr. 190 (S.224), in seiner Einleitung zum Kapitel über die "personne morille"; ähnlich B.Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, 1993, Rdnr. 159, 179; die Gefahr wird aber auch für AG'en nicht überall in gleichem Ausmaß gesehen, vgl. z.B. Y.Loussouarn, Travaux du Com.fran~. 1958-1959, S.72.

B. Multilaterale Staatsverträge

97

Etwas anderes muß fiir die societe en participation des französischen Code civile gelten. Hier hat man es nicht mit einer nach außen verselbständigten Einheit, sondern mit einem Bündel von einzelnen Außenbeziehungen zu tun22 • Zwar könnte man auch hier von einer Anerkennung dieser einzelnen Rechtsbeziehungen sprechen, nicht aber von einer Anerkennung der Gesellschaft als solcher. Es bleibt also festzuhalten, daß Gegenstand der Anerkennung auch die gesamthänderische Verbundenheit der Gesellschafter sein kann. Es kann die nach dem Gründungsrecht bestehende - möglicherweise geringe - organisatorische Selbständigkeit und die von diesem Recht vorgesehene Vermögensordnung anerkannt werden. Allerdings kann dieses Verständnis des Anerkennungsbegriffs nur eine Leitlinie filr die Auslegung von staatsvertraglichen Normen sein. Im Einzelfall können die konkrete Fassung und die Hintergründe des Abkommens zu einem anderen Ergebnis filbren.

B. Multilaterale Staatsverträge Im Hinblick auf einfache Gesellschaften sind lediglich zwei multilaterale Abkommen von besonderem Interesse: Das Haager Übereinkommen vom 1.7.1956 und das EWG-Übereinkommen vom 29.2.1968. In anderen internationalen Materialien - z.B. die Resolution des Institut de Droit International von 196623 , Entwurf der International Law Association über das IPR der Aktiengesellschaften24, Europäisches Übereinkommen von Straßburg über die Niederlassung von Gesellschaften vom 20.1.1966 25 -lassen sich keine Aussagen über einfache Gesellschaften fmden. Auch dem Europäischen Vertragsrechtsübereinkommen vom 19.6.1980 läßt sich - wie bereits oben26 festgestellt - keine Aussage über das Kollisionsrecht der Gesellschaften entnehmen.

22

S.O. Frankreich § 2 C. Abgedr. in RabelsZ 31 (1967),549 ff. 24 Draft Convention on Conflicts of Law, Relating to Companies, Report of the Forty-Ninth Conference in Hamburg 1960,93. 25 European Treaty Series Nr. 57; dazu E. Vitta, IPR 11, 1971, S. 109 ff. 26 S.o. § 1 Einleitung B. (S. 31). 23

7 Terlau

98

§ 3 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Staatsverträgen

I. Das Haager Übereinkommen vom 1.7.~956 fiber die Anerkennung der Rechtspersönlichkeit von Gesellschaften, Vereinen und Stiftungen Das Haager Übereinkommen vom 1.7.195627 ist bisher lediglich von den Niederlanden, Belgien und Frankreich ratifiziert worden und man rechnet nicht mehr damit, daß es noch in Kraft tritt28 . Obwohl es seinem Namen nach vorrangig die Anerkennung juristischer Personen regelt, brachte das Abkommen in diesem Bereich nur wenig Fortschritt gegenüber dem Stand der nationalen Kollisionsrechte im Jahre 1956 und erst recht im Vergleich zu heute 29 . Für die Anerkennung von Gesellschaften usw., die die Rechtspersönlichkeit durch Eintragung in ein Register oder anderen Publikationsakt erlangen, ist zwar gemäß Art. I Abs. I das Gründungsrecht maßgeblich. Jedoch steht den Staaten, die in ihrem autonomen Kollisionsrecht die Anknüpfung an den Hauptverwaltungssitz favorisieren, frei, diese Regel gemäß Art. 2 des Abkommens beizubehalten3o . Eine wirkliche Neuerung hätte das Abkommen - jedenfalls rur einige Staaten - im Hinblick auf nicht-rechtsfllhige Gesellschaften bringen können. Hierzu sollte auch die deutsche Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehören31 . Art. 6 regelt: "Die Gesellschaften, Vereine und Stiftungen, denen das Recht, das sie beherrscht, nicht die Rechtspersönlichkeit zuspricht, haben im Gebiet der anderen Vertragsstaaten die rechtliche Stellung, die ihnen dieses Recht zuerkennt, insbesondere was die Prozeßfähigkeit und die Rechtsverhältnisse zu den Gläubigem anbelangt32."

Nach deutscher Auffassung33 bedeutete diese Wendung - die nach Art. I Abs. 2 auch rur Gesellschaften u.a. gilt, die ihre Rechtsfllhigkeit ohne Regi-

27 Abgedr. in RabelsZ 17 (1952), 270 tI. 28 ehr. v. Bar, IPR 11, 1991, Rdnr.628 FN. 116; ders. IPRI, 1987, Rdnr. 190. Es wäre gemäß Art. II die Ratifikation durch zwei weitere Staaten erforderlich; vgl. H.D611e, RabelsZ 17 (1952),161 (199 u. 184). 29 Vgl. G.Kegel, IPR, 3. Aufl. 1971, S. 238. 30 Allenfalls mit der - vielleicht nur scheinbaren - Milderung, die Art. 2 Abs. 4 bringt: der Sitzwechsel innerhalb angemessener Frist. 31 H.D611e, RabelsZ 17 (1952),161 (191); E.WoljJ, FS für M.Wolff, 1952, S. 380; vgl. WNiederer, in: M.GutzwillerlW.Niederer, Beiträge, 1951, S. 138 u. 140 f. 32 Der franz. Originaltext lautet: "Les societes, les associations et les fondations auxquelles la loi qui les regit n'accorde pas la personalite, auront, dans le territoire des autres Etats contractants, la situation juridique que leur reconnait cette loi, notamment en ce qui conceme la capacite d'ester en justice et les rapports avec les creanciers." 33 E. WoljJ, FS für M.Wolff, 1952, S. 383 f.; wohl auch H.D611e, RabelsZ 17 (1952), 161 (187), jedoch widersprüchlich; zweifelnd auch G.Kegel, (0. FN.29), und

B. Multilaterale Staatsverträge

99

strierung u.ä. erlangen - die Verankerung der GrUndungstheorie. Dies wird von den Ergebnissen einer Befragung zur Vorbereitung der Konferenz unterstützt. Danach wollten nur Japan und die Niederlande am Recht des wirklichen Sitzes (siege reel) rur nicht-rechtsfllhige Vereinigungen festhalten 34 . Der Vorbehalt des Sitzrechts in Art. 2 des Abkommens konnte filr nicht-rechtsfllhige Gesellschaften nach dessen Systematik nicht zum Tragen kommen. Zum einen wird dort von der Anerkennung der Rechtspersönlichkeit gesprochen. Zum anderen wäre eine ausdrückliche Wiederholung der Regelung in Art. 6 zu erwarten gewesen, wie es filr andere Bestimmungen, die auch filr nicht-rechtsfllhige Gesellschaften gelten sollten, geschehen ist (vgl. Art. 5 Abs.2 und Art. 6 Abs.3)35. Andere Autoren36 sehen in Art. 6 des Abkommens dagegen eine Aufforderung an den Richter, nach seinem Kollisionsrecht "la loi qui les regit" zu ermitteln, so daß durch das Abkommen keineswegs eine Anknüpfung festgelegt wird. Diese Auffassung würde die Konvention zwar zur Bedeutungslosigkeit verdammen, sie kann sich jedoch auf die Materialien der Konferenz stützen37 . Es ist deshalb sehr zweifelhaft, ob man die Haager Konvention als Einigung zugunsten der GrUndungstheorie rur nicht-rechtsfllhige Vereinigungen ansehen darf. Nach der deutschen Auffassung zur Auslegung des Art. 6 ergäbe sich die interessante Regelung, daß zwar rechtsfllhige Vereinigungen dem Sitzvorbehalt des Art. 2 unterfallen würden. Für nicht-rechtsfllhige Vereinigungen wäre zu folgern, daß man einen solchen Vorbehalt des zwingenden Sitzrechts nicht rur nötig hielt. International würde dann gelten, daß, wie bei Schuldverträgen, durch Wahl der (Gründungs-) Rechtsordnung zwingendes Recht abbedungen werden könnte. Fragen der Teilrechtsfllhigkeit, Partei- und Geschäftsfllhigkeit unterfielen dem Gründerwillen. Wie nicht-rechtsfllhige Vereinigungen kollisionsrechtlich von Austauschverträgen abzugrenzen seien, darüber hat man

E.vitta, D.I.P. 11, 1973, S. 11 0; ähnlich wie E. Wolf! aber J. Offerhaus, Clunet 1952, 1070 (1098 f. u. 1108 f.); R.Monaco, L'efficacia, 1964, S. 129. 34 Vgl. Conference de /a Haye, Actes de la 7eme session 1951, Bd.2, S. 110 ff. (351 u. 412). 35 Vgl. hierzu E. Wolff, FS rur M.Wolff, 1952, S. 397. 36 I.Fad/al/ah, Rep.dr.int., "Personne morale", 1969, Nm. 47 u. 52; so wohl auch F.Capotorti, Lanazionalitl\, 1953, S. 147. 37 Auf demselben Standpunkt steht nämlich der Abschluß-Bericht des niederländischen Delegierten L.A.Nype/s, abgedr. in: Conference de la Haye, (0. FN. 34), Bd. 1, S. 370 f.; zum anderen war in der 3. Sitzung der Gesellschaftsrechts-Kommission der deutsch-italienische Vorschlag, "Ia loi selon laquelle le groupement ... a ete constitue", abgelehnt worden, vgl. Conference de /a Haye, S. 188 u 191. 7'

100

§ 3 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Staatsverträgen

sich keine Gedanken gemacht. Niederer38 meinte in seinen vorbereitenden Beiträgen, es gebe keine übernational gültige Qualifikation der körperschaftlichen Organisation im Gegensatz zum multilateralen Vertrag. 11. Das EG-Übereinkommen vom 29.2.1968 über die Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen Das EG-Übereinkommen von 1968, abgeschlossen zwischen den sechs Gründerstaaten der EWG, ist bisher wegen der fehlenden RatifIkation durch die Niederlande nicht in Kraft getreten und gilt als gescheitert39 . 1. Der persönliche Anwendungsbereich

Auf die deutsche Gesellschaft bürgerlichen Rechts40 und die belgische

socü~te civile41 sollte das EG-Übereinkommen nach überwiegender Ansicht

keine Anwendung fmden, wohingegen die französische societe civile und die italienische societa semplice42 einbezogen waren. Entscheidend war nämlich gemäß Art. 1, daß die Gesellschaft nach ihrem Gründungsrecht Trägerin von Rechten und Pflichten sein konnte. Nach überwiegender Auffassung wurde demnach wenigstens Teilrechtsflihigkeit verlangt4 3. Dies würde die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach der früher herrschenden Gesamthandstheorie44 vom Anwendungsbereich des Abkommens auszunehmen. Eine solche Regelung erscheint aber zumindest inkonsequent; vom Wortlaut4 5 wird eine solche

38

W.Niederer, (0. FN. 31), S. 140. Chr.v.Bar, IPR 11, 1991, Rdnr.628; Chr.Timmermans, RabelsZ 48 (1984), 1 (39 f.); vgl. auch C.Th.Ebenroth/A.Sura, RabelsZ 43 (1979), 315 (319): das Abkommen sei "dogmatisch nicht haltbar". 40 G.Beitzke, AWD 1968, 91 (93); U.Drobnig, Die AG 1973, 90 (94); MFerid, IPR, 1986, Rdnr. 5-73,3; a.A. J.-F.Perrin, D.I.P. des soc., 1971, S. 16, 17 (dort FN. 11) u. 34, vgl. auch S.38 zur Anwendbarkeit auf die einfache Gesellschaft des schw. Rechts. 41 J.Renauld, Rev.prat.soc. 1968, 207 (220); E.Cerexhe, Rev. Marche commune 1968, 578 (583), wegen eines sehr engen Verständnisses von Art. 58 Abs. 2 EG-V. 42 Die societa semplice aber nur aufgrund des Zusatzprotokolls Nr. 1, abgedr. bei B.Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, 1993, Rdnr. 133. 43 U.Drobnig, Die AG 1973,90 (94) m.w.N.; G.Beitzke, AWD 1968,91 (93), fordert, daß die Gesellschaft "in irgendeiner Hinsicht als rechtliche Einheit" anzusehen sein müsse. 44 H.Westermann, Personenges., 1979, Rdz. 281; J.Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, 1972, S. 106 ff., 163 ff. 45 J.-F.Perrin, vgl. (0. FN. 40), S. 16. 39

B. Multilaterale Staatsverträge

101

Auslegung nicht unbedingt gefordert. Für Zwecke des Übereinkommens muß bei extensiver Auslegung ausreichen, daß nicht die Gesellschaft, sondern die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Gebundenheit Träger von Rechten und Pflichten sind. Die Anerkennung dieses Außenrechtsverhältnisses ist genauso notwendig wie die Anerkennung der Teilrechtsfllhigkeit der OHG, die vom Abkommen erfaßt wird46 • Zum einen ist im innerdeutschen Recht längst nicht mehr sicher, ob die ältere Gesamthandslehre nicht von einer Betrachtung der Gesamthand als Gruppe47 bzw. als teilrechtsfllhiger Verband48 abgelöst werden muß. Zum anderen wurde oben gezeigt, daß die Anerkennung einer GbR auch nicht begrifflich ausgeschlossen ist4 9 • Auch der Wille der vertragschließenden Staaten, sich bei der Festlegung des Anwendungsbereichs des Abkommens von Art. 58 Abs.2 EG-Vertrag leiten zu lassenso, stützt dieses weite Verständnis des Abkommens. In den Schutzbereich jener Norm sind nämlich nach h.M. auch deutsche BGB-Gesellschaften einbezogenSI. 2. Die Anerkennung

Das Abkommen sollte bewirken, daß bei den unter Art. 1 ff. fallenden Gesellschaften die nach dem Gründungsrecht erlangten Fähigkeiten gemäß Art. 6 in keinem Mitgliedstaat hätten in Frage gestellt werden dürfen s2 . Nach h.M.s3 sollte Art. 6 des Abkommens allerdings keine allgemeine Kollisionsnorm filr das Gesellschaftsstatut enthalten, sondern man wollte die innere Struktur, die Organe und deren Zusammensetzung, die Geschäftsfilhrungsbefugnis und die

UDrobnig, Die AG 1973, 90 (94) m.w.N.; G.Beitzke, AWD 1968,91 (93). WFlume, Allg. Teil 111, 1977, § 411 ff. (S. 54 ff.), § 5 (S. 68 ff.). 48 Vgl. P.Ulmer, in: MüKo, 1997, § 705 Rdnr. 131; HP.Westermann, Erman, 1993, Vor § 705 Rdnr. 15 m.w.N.; WTimm, NJW 1995, 3209 (3210 ff.); ders., ZGR 1996,247 (251 ff.); nur für organisierte Gesellschaften HWiedemann, ZGR 1996, 286 (291). 49 So aber B.Goldman, BT-Drucks. V1I1976, S. 28. 50 B.Goldman, BT-Drucks. V1I1976, (1971) S. 24 (Nr. 6). 51 Th.Oppermann, Europarecht, 1991, Rdnr. 1491; ähnlich P.Troberg, in: GTE, 1991, Art.58 Rdnr.2; MSchweitzerlWHummer, Europarecht, 1993, S.288; K.Hailbronner, in: Handkommentar, Stand 211994, Art. 58 Rdnr. 2; auf Art. 58 Abs. 2 EG-V basiert wohl auch die Ansicht von J.-F.Perrin, vgl. (0. FN. 40), S. 15. 52 Ähnlich UDrobnig, Die AG 1973, 125 f. 53 UDrobnig, Die AG 1973, 127 f. m.w.N.; Denkschrift der BReg, BT-Drucks. V1I1976, S. 19; a.A. G.Beitzke, AWD 1968,91 (95); A.Santa Maria, Le Societa, 1970, S. 211 ff.; ähnlich J.-F.Perrin, (0. FN. 40), S. 31 f.; P.Behrens, in: Hachenburg, GmbHG, 1992, Einl. Rdnr. 107. 46 47

102

§ 3 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Staatsverträgen

Vertretungsmacht54 dem nach allgemeinem Kollisionsrecht geltenden Recht entnehmen55. Durch Erklärung eines Vorbehalts nach Art. 4 wurde es den Mitgliedstaaten ermöglicht, Gesellschaften mit Hauptverwaltungssitz in ihrem Gebiet insgesamt ihrem Recht zu unterwerfen - ohne daß allerdings der Bestand der Gesellschaft in Frage gestellt werden durfte 56 • In dem Fall hätten die Gesellschafter gemäß Art. 4 Abs. 2 nur im Bereich des innerstaatlich nicht zwingenden Rechts abweichendes Gründungsrecht zur Anwendung bringen können 57 • In dem EWG-Abkommen von 1968 wird zurecht eine Bestätigung der Überlagerungstheorie rur den EG-Bereich gesehen 58 • Anders als nach dem Haager Abkommen wird gemäß Art. 4 EWG-Abkommen die Überlagerung durch zwingendes Recht auch filreinfache Gesellschaftsformen zugelassen. Insoweit stellt das EWG-Abkommen einen Rückschritt dar.

C. Bilaterale Staatsverträge In bilateralen Staatsverträgen, vor allem in Niederlassungsverträgen59 und in sog. Investitionsförderungsverträgen60, wird häufig die Anerkennung von Gesellschaften mitgeregelt6 1• Dabei wird entweder an den Sitz von Gesellschaften oder an das Gründungsrecht angeknüpft. Der Sitz einer Gesellschaft ist dabei in

Denkschrift der BReg, BT-Drucks. VII1976, S. 19. UDrobnig, Die AG 1973, 128 f., schlägt vor, für den räuml. Anwendungsbereich des Abkommens im autonomen IPR auf die Gründungstheorie überzugehen. 56 UDrobnig, Die AG 1973, 93 (97); vgl. auch P.Behrens, (0. FN. 53); MFerid, IPR, 1986, Rdnr. 5-74,1; sehr kritisch CTh.Ebenroth/A.Sura, RabelsZ 43 (1979), 315 (319). 57 Dazu, daß der Regelungsbereich des Art. 4 weit über den des Art. 6 in der Interpretation der h.M. hinausgeht, vgl. UDrobnig, Die AG 1973,93 (97 f.); A.Santa Maria, Le Societa, 1970, S. 212 ff. 58 B.Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, 1993 Rdnr. 32. 59 Dasselbe gilt für Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsverträge, wie z.B. das entsprechende Abkommen mit den U.S.A. (BGBl. 195611, S. 488 ff.) benannt ist. 60 Synonym werden ebenfalls die Begriffe: Kapitalschutzabkommen und Kapitalförderungsvertrag verwendet; vgl. CTh.Ebenroth/B.Bippus, RIW 1988,336 FN. 3. 61 Auflistung bei CTh.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 126 ff.; E.Jayme/R.Hausmann, Int. Privat- und Verfahrensrecht, 1996, Nr. 16 FN. 2; A.Lüderitz, in: Soergel, EGBGB, 1996, Anh. Art. 10 Rdnr. 12 f. Nach G.Beitzke, FS für M.Luther, 1976, S. 4 ff., sprechen einige internationale Abkommen, die bestimmte Rechte, wie etwa gewerbliche Schutzrechte, gewährleisten, implizite die Anerkennung der betroffenen Verbände aus. Auf eine Behandlung wird verzichtet. 54 55

C. Bilaterale Staatsverträge

103

aller Regel ihr Verwaltungssitz62 • Da es sich nicht um einheitliches Kollisionsrecht schaffende Staatsverträge handelt, bei denen eine Vennutung fl1r eine Sachnonnverweisung spricht63, sind Weiterverweisungen des Sitzrechts zu beachten64 . An kollisionsrechtlich bedeutsamen Regelungen enthalten die bilateralen Staatsverträge - meist mittelbar über Gebote der Inländerbehandlung, der Meistbegünstigung und Verbote der Diskriminierung6S - die Anerkennung von Gesellschaften und garantieren ihnen damit die von ihrem "Heimat"-staat verliehenen Rechte66 • Auch schwankt die Praxis der bilateralen Staatsverträge je nach Vertragspartner zwischen Sitz- und Gründungstheorie67 • Aus diesem Grunde ist ihre Kenntnis vorwiegend fiIr den rechtsberatenden Praktiker interessant. Bei der Anwendung dieser Verträge ist nicht immer sicher, ob auch einfache Gesellschaften erfaßt sind. I. Die Niederlassungsverträge In den Niederlassungsverträgen wird zumeist die "Anerkennung" von Gesellschaften geregelt. Entscheidend ist aber, wie man den Begriff der Anerkennung in diesen Abkommen zu verstehen hat. Bedeuten die Wendungen "werden ... als gesetzlich bestehend anerkannt68" oder "ihr rechtlicher Status wird anerkannt69"70, lediglich eine Hinnahme der Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfli-

Vg!. zu allem C.Th.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 124. J.Kropholler, Einheitsrecht, 1975, S. 335; H.J.Sonnenberger, in: MüKo, 1998, Art. 4 Rdnr. 65. 64 Vg!. zu allem C.Th.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 124. 6S G.Beitzke, FS für M. Luther, 1976, S. 6 ff. 66 G.Beitzke, FS für M. Luther, 1976, S. 4 ff.; C.Th.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 124. 67 G.Beitzke, FS rur M. Luther, 1976, S. 4 ff.; C.Th.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 125. 68 Abkommen mit den Niederlanden (RGB!. 1908, S. 65), Japan (RGB!. 1927 11, S. 1088), Iran (RGB!. 193011, S. 1002) und Frankreich (BGB!. 195711, S. 1661), ähnlich die Abkommen mit der Türkei (RGB!. 192711, S.76) und den U.S.A. (BGB!. 195611, S. 487) 69 Abkommen mit Italien (BGB!. 1959 11, S. 949), der Dominikanischen Republik (BGB!. 1959 11, S. 1468), Griechenland (BGB!. 1962 11, S. 1505) und Spanien (BGB!. 1972 11, S. 1041). 70 Im Abkommen mit Irland (RGB!. 1931 11, S. 116) heißt es, die Gesellschaften "sollen ... zur Ausübung ihrer Rechte befugt ... sein." 62

63

104

§ 3 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Staatsverträgen

higkeit'1 , so sind Gesellschaften, denen nicht einmal Rechtsfähigkeit zukommt, nicht erfaßt. Ist jedoch unter kollisionsrechtlicher Anerkennung allgemeiner, wie oben dargestellt72 , die Hinnahme des gesellschaftlichen Außenrechtsverhältnisses 73 oder in der denkbar weitesten Auslegung die Bestimmung des Personalstatuts der Gesellschaft und die Anerkennung aller danach bestehenden Rechtsverhältnisse zu verstehen 74 , so kann grundsätzlich jede Art von Gesellschaft erfaßt sein. Die Frage ist wohl für jedes Abkommen unter Berücksichtigung des Wortlautes sowie der Hintergründe, insbesondere der Rechtsordnungen der vertragschließenden Staaten und der Rolle des Anerkennungsbegriffs in den verschiedenen Staaten, gesondert zu beantworten. Die Einbeziehung von einfachen Gesellschaften kann - wie auch bei juristischen Personen75 - durchaus zu Ergebnissen führen, die von den kollisionsrechtlichen Lösungen der beteiligten Staaten abweichen, wie das Beispiel des Abkommens mit Spanien76 zeigt. Hier heißt es in Art. 15: (1) Der Ausdruck Gesellschaften im Sinne dieses Vertrages umfaßt nicht nur die Handelsgesellschaften sowie alle anderen Gesellschaften, sondern auch alle juristischen Personen des privaten Rechts oder Vereinigungen, auch wenn sie keine Rechtspersönlichkeit besitzen, sofern sie nach dem in dem Hoheitsgebiet einer Vertragspartei geltenden Recht errichtet worden sind. (2) Der rechtliche Status der Gesellschaften der einen Vertragspartei wird im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei anerkannt. ...

Das Abkommen erfaßt "Handelsgesellschaften sowie alle anderen Gesellschaften", unabhängig davon, ob sie Rechtspersönlichkeit besitzen. Es fallen deshalb grundsätzlich auch einfache Gesellschaften in seinen Anwendungsbe71 B.Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, 1993, Rdnr. 211 ff.; wohl noch enger A.Lüderitz, in: Soergel, EGBGB, 1996, Vor Art.7 Rdnr. 12: es wird nur "Vermögensrechtsfähigkeit anerkannt". 72 S.o. S. 95 f. 73 In Niederlassungsabkommen der U.S.A. werden regelmäßig auch Partnerships "anerkannt", obwohl sie im allg. nicht einmal parteifähig sind, H. Walker, AmJIntL 50 (1956), 373 (380 FN.35); vgl. auch das deutsche Abkommen mit Irland (RGBI. 1931 11, S. 116). 74 H. Wiedemann, GesR, 1980, S. 779; MFerid, IPR, 1986, Rdnr. 5-58,1; R.Hausmann, in: Chr.ReithmannID.Martiny, Int. Vertragsrecht, 1988, Rdnr.849, 821; C Th.Ebenroth/B.Bippus, DB 1988, 842; C Th.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 132. Ausdrücklich regelt nur das Niederlassungsabkommen mit der Türkischen Republik v. 12.1.1927, BGBI. 192711, S. 76 ff., in Art. 5 Abs. 2 Fragen des Personalstatuts. 75 Vgl. CTh.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 124; B.Großfeld, in: Staudinger, IntGesR, 1993, Rdnr. 205 ff. 76 BGBI. 1972 11, S. 1041.

C. Bilaterale Staatsverträge

105

reich. Diese Auslegung scheitert auch nicht am Anerkennungsbegriff. Es wird nämlich schlicht der rechtliche Status der Gesellschaften anerkannt. Damit wird jedes als Gesellschaft zu qualifizierende Rechtsverhältnis erfaßt, nicht nur rechtsfähige Vereinigungen. Da das sonstige Kollisionsrecht durch das Abkommen ausgeschaltet ist77 , besteht die Möglichkeit, eine einfache Gesellschaft mit Sitz in Deutschland zu gründen und vertraglich spanisches Recht zu wählen. Die so nach Beachtung der öffentlichen Form entstandene, rechtsfähige sociedad civil (Art. 1665 ff., 1669 span. Codigo civil)1s muß in Deutschland nach spanischem Recht behandelt, also anerkannt werden, da sie nach dem in dem Hoheitsgebiet einer Vertragspartei geltenden Recht errichtet wurde.

11. Die Investitionsförderungsverträge Von dem begrenzten Anwendungsbereich der bilateralen Investitionsförderungsverträge79 können einfache Gesellschaften nur erfaßt werden, wenn sie Kapitalanlagen im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates halten oder daran beteiligt sind. Dabei ist der Begriff der Kapitalanlage weit; er umfaßt auch einfache Ansprüche auf Geld oder andere Leistungenso. In Betracht kommen hier vor allem internationale Kreditkonsortien, aber nicht nur. Der Begriff der Gesellschaft wird überwiegend für jeden Vertragspartner getrennt defmiert. Für die Bundesrepublik Deutschland bezeichnet der Ausdruck "Gesellschaft" zumeist: " ... jede juristische Person sowie Handelsgesellschaft oder sonstige Gesellschaft oder Vereinigung mit oder ohne Rechtspersönlichkeit, die ihren Sitz im deutschen Geltungsbereich dieses Vertrages hat und nach den Gesetzen zu Recht besteht, gleichviel ob die Haftung ihrer Gesellschafter, Teilhaber oder Mitglieder beschränkt oder unbeschränkt, und ob ihre Tätigkeit auf Gewinn gerichtet ist oder nicht; ... "SI

Nach dieser Bestimmung kann kein Zweifel bestehen, daß auch einfache Gesellschaften ähnlich der BGB-Gesellschaft erfaßt sind. Die Regelungen für die

77

C.Th.Ebenroth, Müko, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 124.

7S

J. Tobenas, Derecho civil, 1988, S. 610.

79 C.Th.Ebenroth/B.Bippus, RlW 1988, 336 (340); B.Bippus, Der internationale Schutz von Investitionen im Ausland, 1989, S. 200 ff. so Die Abkommen gleichen sich weitgehend wörtlich; vg!. Z.B. Art. 1 Nr. 1 des Vertrages mit Argentinien, BGB!. 199311, S. 1245 ff. SI Wesentlich enger die Verträge mit Polen (BGB!. 199011, S. 607 ff.), der SowjetUnion (BGB!. 199011, S. 343 ff.) und der Tschechischen und Slowakischen Föd. Republik (BGL. 199211, S. 295 ff.); hier werden jeweils außer natürlichen Personen nur noch bestimmte juristische Personen als Investoren zugelassen.

106

§ 3 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Staatsverträgen

jeweils anderen Vertragspartner sind unterschiedlich82 • Hier kommt es auf die Auslegung im Einzelfall an. Folge der staatsvertraglichen Regelung ist also, daß auch eine nach dem Vertrag deutsche Gesellschaft bürgerlichen Rechts im anderen Vertragsstaat als bestehend anerkannt und nach deutschem Recht behandelt werden muß. Eine Gesellschaft ist nach der oben genannten Defmition deutsch, wenn sie ihren Sitz im Inland hat und nach den Gesetzen83 zu Recht besteht. Damit gilt auch für einfache Gesellschaften wie die BGB-Gesellschaft die Sitztheorie 84 •

D. Zusammenfassung zur Analyse der Staatsverträge Die Analyse der wichtigsten Staatsverträge hat demnach für das Kollisionsrecht der einfachen Gesellschaften folgendes ergeben: Von Anerkennung einer BGB-Gesellschaft zu sprechen, ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Insoweit kommt es auf die konkrete Regelung an. Nach dem Haager Abkommen von 1956 besteht auch für nicht-rechtsfähige Gesellschaften und andere Vereinigungen in allen Vertragsstaaten dieselbe rechtliche Situation wie nach dem Recht das sie beherrscht. Hierdurch ist nach deutscher Auffassung die Gründungstheorie ohne Sitzvorbehalt für die Anerkennung nicht-rechtsfähiger Gesellschaften und anderer Vereinigungen eingeführt worden. Nach dem EWG-Abkommen von 1968 gilt für die Anerkennung von Gesellschaften das Gründungsrecht mit der Möglichkeit, sich bei Ratifizierung oder Beitritt die Anwendung des Sitzrechts vorzubehalten, also eine Überlagerungstheorie. BGB-Gesellschaften sind von diesem Abkommen nach hier vertretener Ansicht ebenfalls erfaßt. Abgrenzungskriterien zur Anknüpfung von Austauschverträgen fmden sich in den Abkommen nicht. Sitztheorie oder Gründungstheorie werden ohne Unterschied auch auf die GbR angewandt. Erforderlich ist aber immer, daß ein Außenrechtsverhä1tnis mit gewisser Selbständigkeit vorliegt, so daß von Anerkennung einer Gesellschaft und nicht nur von Anerkennung einzelner (Außen-) Rechtsbeziehungen gesprochen werden kann. Vgl. die Beispiele bei G.Beitzke, FS für M.Luther, 1976, S. 7. Hierunter ist das Sachrecht, nicht das Kollisionsrecht zu verstehen. 84 So verstehen G.Grasmann, System, 1970, Rdnr. 196a, und wohl auch CTh.Ebenroth/B.Bippus, RIW 1988, 336 (338), diese Klauseln; vgl. auch CTh.Ebenroth/A.Kaiser, ZVglRWiss 91 (1992),223 (232), zur ähnlichen Fassung des dt.-ital. Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages. 82

83

Zweiter Teil

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im deutschen Kollisionsrecht Die Anknüpfung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts wie auch anderer Personengesellschaften wurde in Deutschland häufig als Randproblem angesehen. Zum Kollisionsrecht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts fmdet sich erst im Jahre 1929 bei E.Frankenstein 1 eine Erörterung. Sie wurde auch in den folgenden Jahrzehnten nicht sonderlich beachtet. Erst neuerdings scheint die Frage, wie internationale Joint Ventures, Konsortien oder andere Kooperationen kollisionsrechtlich zu behandeln sind, breiteren Raum einzunehmen2 • Die Rechtsprechung ignoriert bisweilen das Problem3 . Im folgenden soll zunächst ein Überblick über die im deutschen Kollisionsrecht bestehenden Ansichten zur Anknüpfung von Personengesellschaften, insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegeben werden. In einem eigenen Lösungsvorschlag wird sodann die grundsätzliche Anknüpfung erörtert (§§ 5 und 6). Dabei wird insbesondere diskutiert, inwieweit die im EG-Vertrag verbürgten Freiheiten der Niederlassung und der Dienstleistung eine bestimmte Anknüpfung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts determinieren (§ 5). Daran anschließend (§§ 7 und 8) werden die einzelne Fragen der Anknüpfung entschieden.

§ 4 Überblick über den Meinungsstand Die deutsche Rechtsprechung und die Literatur kommen im Detail bisweilen zu sehr unterschiedlichen Ergebnissen.

E.Frankenstein, IPR 11, 1929, S. 338 ff. A.König, Syndicated loan agreements, Konstanz 1984; F. Wächtershäuser, Das Gesellschaftsrecht des internationalen Joint Venture, FrankfurtlM. 1992 (nur materielles Recht, kein Kollisionsrecht); aus der Schweiz: WHMeier, Die einfache Gesellschaft im Internationalen Privatrecht, Zürich 1980; L.Huber, Joint Ventures, Basel 1992. OLG Hamm 23.10.1992, NJW-RR 1993, 1383. 2

108

§ 4 Überblick über den Meinungsstand

A. Die deutsche Rechtsprechung Die deutsche Rechtsprechung unterstellt Personengesellschaften grundsätzlich dem Recht am Sitz ihrer tatsächlichen Verwaltung (Sitztheorie)4. Für bestimmte Rechtsverhältnisse dieser Gesellschaften, vor allem rur solche, die nur die Gesellschafter berUhren5, aber auch die Haftung der Gesellschafter nach außen6, soll allerdings eine Rechtswahl möglich sein. Aus der Fassung einiger Urteile könnte jedoch der Eindruck entstehen, daß diese Grundsätze nur auf handelsrechtliche Personengesellschaften anwendbar sein sollen7• Anderen Entscheidungen ließe sich entnehmen, daß alle nichtrechtsflihigen Gesellschaften genauso wie rechtsflihige behandelt werden sollen8• I. Die Rechtswahl

1. DerBGH Eine grundlegende Entscheidung des BGH läßt jedoch erkennen, daß die Grenzlinie nicht dort verläuft, sondern daß vom Sinn und Zweck der Sitztheorie her argumentiert wird: "Dieser besteht im wesentlichen darin, daß sich der Schwerpunkt der gewerblichen Tätigkeit einer Gesellschaft an ihrem Sitz befindet und daß dort regelmäßig zwingende Vorschriften rur Rechts- und Parteifähigkeit, Organisation, Haftung, Gläubigerschutz und weitere gesellschaftliche Innen- und Außenbeziehungen vorhanden

4 OLG FrankfurUM. 11.7.1985, IPRax 1986, 373: KG als Mutter- bzw. Holdinggesellschaft; LG Hamburg 11.2.1976, IPRspr. 1976 Nr. 210 (S.583) (Partnership); BGH 26.9.1966, NJW 1967,36 (38) (KG); BGH 13.7.1959, RIW 1959,206 (oHG); BGH 27.5.1957, IPRspr. 1956/57 Nr. 17 (KG); BGH 17.12.1953, IPRspr. 1952/53 Nr. 20 (S. 48, 56) (oHG); RG 19.2.1929, RGZ 124, 146 (149). 5 Vg!. statt aller BGH 16.2.1967, IPRspr. 1966/67 Nr. 16; weitere Nachw. der Rspr. in FN. 7 ff. 6 Vg!. BGH 17.12.1953, IPRspr. 1952/53 Nr.20 (S. 56 f.); weitere Nachw. der Rspr. in FN. 36 u. 39. 7 OLG FrankfurUM. 11.7.1985, IPRax 1986, 373 (374), spricht von "Rechtsbeziehungen einer Personenhandelsgesellschaft"; LG Hamburg 11.2.1976, IPRspr. 1976 Nr. 210 (S. 583): eng!. Ltd. Partnership; BGH 26.9.1966, NJW 1967,36 (38); BGH 17.12.1953, IPRspr. 1952/53 Nr.20 (S.56); in BGH 27.5.1957, IPRspr. 1956/57 Nr. 17 (S. 59), ist von "Personalgesellschaften" die Rede. 8 OLG München 1.12.1966, IPRspr. 1966/67 Nr. 15 (S. 60): " ... Grundsätze gelten ... auch rur nicht rechtsfähige Gesellschaften"; BGH 17.12.1953, IPRspr. 1952/53 Nr. 20 (S. 56); IPG (Köln) 1965/66 Nr. 10 (S. 94 f.).

A. Die deutsche Rechtsprechung

109

sind, denen sich die Gesellschafter notwendigerweise unterwerfen und anpassen müssen, wenn sie als Personenvereinigung in den Rechtsverkehr eintreten und eine gewerbliche Tätigkeit entfalten wollen. Dieser zwangsläufigen Unterwerfung wegen kann allein die Anwendung desjenigen Rechts zu einer sachgerechten Beurteilung handelsgesellschaftlicher Rechtsverhältnisse fUhren, das den Sitz der Gesellschaft beherrscht9."

Später heißt es: "Für die bloß schuldrechtliche Nachwirkung (im konkreten Fall ein innergesellschaftlicher Ausgleichsanspruch; Anm. des Verf.) eines im übrigen abgeschlossenen Gesellschaftsverhältnisses, die nur die Gesellschafter selbst angeht und mit dem Auftreten der Gesellschaft im Rechtsverkehr nichts zu tun hat, fehlt fUr die Anwendung jenes Rechtssatzes (seil. der Maßgeblichkeit des Sitzrechts; Anm. des Verf.) der innere Grund IO ."

Nicht klar wird aus dieser Äußerung, ob die Rechtswahlmöglichkeit der Gesellschafter kollisionsrechtlicher Natur ist oder ob sie nur im Rahmen der nach Sitzrecht dispositiven Normen eine materiellrechtliche Wahl treffen könnenli. Für letzteres spricht die ein wenig später folgende Äußerung in demselben Urteil, daß diese Frage (scil. die Frage der nachträglichen Änderung des einmal gewählten Rechts) "ähnlich" zu beurteilen sei wie die nach dem Schuldstatut eines sonstigen Schuldverhältnisses l2 . Bei echter Parteiautonomie müßte die Frage aber wohl genauso beurteilt werden. Ein knapp tUnf Monate später ergangenes Urteil desselben Senats des BGH deutet jedoch in eine andere Richtung. Die Parteien hatten sich zum Erwerb, der Bebauung und dem Verkauf eines Grundstücks in Spanien zusammengeschlossen; einen Kaufvertrag über das spanische Grundstück hatten sie bereits gemeinsam abgeschlossen. Nach dem BGH hatten die Parteien die Möglichkeit ihre persönlichen Rechtsbeziehungen - in der Sache die Feststellung der Auflösung der Gesellschaft und die Übertragung eines Miteigentumsanteils - nach deutschem Recht zu regeln 13 • Wäre die Rechtswahl nach Ansicht des BGH nur im Rahmen des dispositiven Sitzrechts zulässig gewesen, so hätte das Gericht zunächst den Sitz der Gesellschaft ermitteln müssen. Diese Entscheidung spricht somit tUr eine kollisionsrechtliche Ausgrenzung einzelner Rechtsbezie-

9

BGH 26.9.1966, NJW 1967, 36 (38). BGH 26.9.1966, NJW 1967, 36 (38). 11 In letzterem Sinne versteht wohl B. Groß/eid, in: Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr. 697, die Rspr. 12 BGH 26.9.1966, NJW 1967, 36 (38 a.E.). 13 BGH 16.2.1967, IPRspr. 1966/67 Nr.16; so auch schon BGH 17.12.1953, IPRspr. 1952/53 Nr. 20 (S. 56), in einem kurzen obiter dictum. 10

110

§ 4 Überblick über den Meinungsstand

hungen innerhalb eines einheitlichen Gesellschaftsverhältnisses, und es ließe sich daraus auch entnehmen, daß Gesellschaftsverträge, die sich in solchen Rechtsbeziehungen erschöpfen, insgesamt dem Internationalen Schuldvertragsrecht unterstehen. In die gleiche Richtung deutet eine Entscheidung desselben BGH-Senates aus dem Jahre 1975 14 . Eine Vorgründungsgesellschaft rur eine schweizerische AG wurde nach dem mutmaßlichen Parteiwillen dem schweizerischen Recht unterstellt. Zweifel können aber aufkommen, wenn - wiederum - der 2. Senat des BGH die Frage offen läßt, ob eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Anteilsübertragung an einer neu zu gründenden, französischen S.A.R.L. dem Recht des Sitzes der neuen Gesellschaft oder dem Schuldvertragsstatut untersteht l5 • Allerdings handelt es sich hierbei um ein obiter dictum. 2. Das Reichsgericht

In der Sache ähnlich urteilte das Reichsgericht, obschon hier nicht klar ist, ob es nicht der Gründungstheorie zuneigte 16. Allein um Rechtsbeziehungen unter den Gesellschaftern ging es in einem Fall, in dem dasRG im Jahre 1930 17 bei einer Vorgründungsgesellschaft zur Gründung einer brasilianischen AG die Rechtswahl zuließ. In der Sache genauso stellte das RG im Jahre 1931 18 in einem Prozeß von Rechtsnachfolgern eines persönlich haftenden Gesellschafters einer in Bissao in portugiesisch Guinea betriebenen Kommanditgesellschaft gegen den anderen Komplementär auf das von den Parteien zugrunde gelegte Recht ab. Streitgegenstand war allein ein Anspruch auf Auskunft über die Verwendung von staatlichen Wiederaufbaudarlehen, also eine Beziehung allein unter den Gesellschaftern. Allerdings sollte nach Ansicht des RG das von den Parteien gewählte deutsche Recht auch über die Rechtsflihigkeit, die aber nicht entscheidungsrelevant war, herrschen.

BGH27.1.1975, WM 1975, 387. BGH 19.12.1968, WM 1968, 291 (292). 16 Stark in Richtung Sitztheorie tendiert RG 30.1.1889, RGZ 23, 31 (33); wohl auch RG 2.1.1920, HansRGZ 1920, Hauptblatt 106 Nr.53; eindeutig aber RG 16.3.1938,IPRspr. 1935-1944 Nr. 222; vgl. auch OLG Dresden 25.9.1917, OLGRspr. 38 (1919), 27; bei anderen Entscheidungen wird zwar der Sitz der Gesellschaft erwähnt, es kann sich aber um den bloßen Satzungssitz handeln: vgl. RG 25.11.1895, RGZ 36, 393; eindeutig für Gründungstheorie: OLG Kiel 21.3.1902, OLGRspr. 5 (1902), 101 f. 17 RG 4.3.1930, IPRspr. 1931 Nr. 11. 14

15

18

RG 27.2.1931, HansRGZ 14 (1931), Teil B, Sp. 295 f.

A. Die deutsche Rechtsprechung

III

3. Die übrigen Gerichte

Das BayObLG19 hatte im Jahre 1927 über den Anspruch einer Kommanditistin einer in Rußland betriebenen Kommanditgesellschaft gegen die einzige persönlich haftende Gesellschafterin auf Erstellung einer Bilanz für den Tag ihres Austritts zu entscheiden. Der Tag des Austritts war angeblich der 31.12.1917, also nach den auch auf das Gesellschaftsrecht einwirkenden Umwälzungen durch die Oktoberrevolution. Das BayObLG unterstellte den Anspruch dem von den Gesellschaftern stillschweigend vereinbarten, alten russischen Recht der Kaiserzeit. Die weiteren Äußerungen des Gerichts deuten allerdings darauf hin, daß es gewillt wäre, auch alle übrigen gesellschaftsrechtlichen Fragen dem gewählten Recht zu unterstellen 2o . In einem Fall des LG Hamburg aus d~m Jahre 197621 ging es um die Einzahlung von Gesellschaftsanteilen an einer englischen ltd. Partnership. Der Beklagte wohnte in Hamburg. Das Gericht knüpfte grundsätzlich an den Sitz der Gesellschaft in London an und betonte, daß "regelmäßig" die Rechtsordnung des Sitzstaates auch für das Innenverhältnis der Gesellschafter gelte. Im Jahre 1978 hatte das OLG Nürnberg22 Gelegenheit, sich zu einem Fall im Grenzbereich zwischen Gesellschafts- und Schuldstatut zu äußern. Es qualifizierte eine "gesellschaftsvertragsähnliche Regelung" zwischen zwei Türken als schlicht schuldrechtliche Vereinbarung und knüpfte an den hypothetischen Parteiwillen an. Die beiden Parteien lebten in wegen Bigamie nichtiger Ehe in Deutschland und hatten vereinbart, in der Türkei für die Zeit nach ihrer Rückkehr eine Eigentumswohnung zu erwerben. Das Rechtsverhältnis zeichnete sich dadurch aus, daß jede Partei immer nur in eigenem Namen handelte und auch kein gemeinsames Vermögen bestand. Die Frau hatte dem Mann lediglich eine Bankvollmacht für ihr eigenes Konto in der Türkei erteilt. In ähnlicher Weise beurteilte im Jahre 1987 das OLG Düsseldorf23 die Unterbeteiligung an einem Anteil an einer Spielbank in den Niederlanden. Die Spielclubbeteiligung sollte nach außen allein von dem Hauptbeteiligten gehalten werden. Das Gericht knüpfte an den Parteiwillen an.

19

BayObLG 5.11.1927, IPRspr. 1928 Nr. 15.

Es verweist insbes. auf E.Zitelmann, IPR 11, 1912, S. 376 f.; RG 4.4.1908, RGZ 68,203 (205); RG 19.9.1923, RGZ 107, 121 (123), wo jeweils die Maßgeblichkeit und die Reichweite des Parteiwillens im Internationalen Vertragsrecht diskutiert werden. 21 LG Hamburg 11.2.1976, IPRspr. 1976 Nr. 210. 20

22 23

OLG Nümberg 21.9.1978, IPRspr. 1978, Nr. 16. OLG Düsseldorf 15.1.1987, NJW-RR 1987, 483.

112

§ 4 Überblick über den Meinungsstand

Nicht ausdrücklich behandelt wurde die Frage der Anknüpfung vom OLG Hamm im Jahre 1992 24 , obwohl der Sachverhalt einigen Anlaß dazu gab. Es ging um einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe und Auseinandersetzung einer Gesellschaft zwischen einem Serben und einem Kroaten25 , die beide in der Bundesrepublik wohnten. Zweck des Vertrages war es, Möbel und Möbelteile aus der Türkei in die Bundesrepublik sowie andere westeuropäische Staaten zu importieren. Die Parteien eröffneten zunächst ein gemeinsames Bankkonto und bestellten gemeinsam eine Möbellieferung in der Türkei. Das Gericht behandelte den Vertrag im Ergebnis zurecht nach dem BGB. Es hätte sich zum einen aufgrund der vom Gericht auf Anfrage des Verf. nachgereichten Information - Wohnsitz der Parteien und Betrieb des Unternehmens von Deutschland aus - begründen lassen, daß der Verwaltungssitz der Gesellschaft in Deutschland liegt. Daß das Gericht aber wohl eher eine stillschweigende Rechtswahl fUr maßgeblich hält, wird aus der Fassung des Tatbestandes des Urteils deutlich. Die Elemente des Falles, aus denen sich der Verwaltungssitz der Gesellschaft hätte herleiten lassen, werden nicht angesprochen. Als kollisionsrechtlich wichtigste Information wird die Bezugnahme auf § 705 BGB im Gesellschaftsvertrag erwähnt. Die ebenfalls genannte Vertragssprache deutet gleichermaßen auf eine Ermittlung des Parteiwillens hin26 • Man muß deshalb annehmen, daß das Gericht fUr den Anspruch auf Vertragsstrafe und rur die Regelung der Auseinandersetzung die Parteiautonomie als zulässig angesehen hat und nach dem Gesellschafterwillen angeknüpft hat. Im einzelnen haben die Gerichte demnach rur Ansprüche aus einer Unterbeteiligung27 und aus einer Vorgründungsgesellschaft28 sowie fUr den innergesellschaftlichen Haftungsausgleich29 und Auskunftsansprüche 3.o, fUr die Frage der Auflösung der Gesellschaft3!, fUr den Vermögensausgleich nach Auflösung der Gesellschaft32 , rur die Frage, ob ein Anspruch auf eine Austrittsbilanz33 be-

OLG Hamm 26.10.1992, NJW-RR 1993, 1383. 25 Auskunft des Gerichts auf eine Anfrage des Verf. 26 Vgl. G.Kegel, IPR, 1995, S. 487 f. 27 OLG Düsseldorf 15.1.1987, NJW-RR 1987, 483. 28 RG 4.3.1930, IPRspr. 1931 Nr. 11; BGH 25.1.1975, WM 1975,387. 29 BGH 29.6.1966, NJW 1966, 36 (38). 30 RG 27.2.1931, HansRGZ 14 (1931), TeiIB, Sp. 295 f. 3! BGH 16.2.1967, IPRspr. 1966/67Nr. 16. 32 BGH 16.12.1967; hierher gehört wohl auch OLG Nümberg 21.9.1978, IPRspr. 1978, Nr. 16; OLG Hamm 26.10.1992, NJW-RR 1993, 1383. 33 BayObLG 5.11.1927, IPRspr. 1928 Nr. 15. 24

A. Die deutsche Rechtsprechung

113

steht, und rur die Anknüpfung einer Vertragsstrafe34 die Parteiautonomie zugelassen. 11. Das zwingende Sitzrecht Bei Außenrechtsbeziehungen ist die Rechtsprechung strenger. Die Vertretung von Personengesellschaften untersteht grundsätzlich dem Gesellschaftsstatut, also dem Recht am Sitz der Gesellschaft35 . Auch die persönliche Haftung der Gesellschafter rur Schulden der Gesellschaft wird grundsätzlich ebenso beurteilt36 . Das Haftungsstatut ist unabhängig von dem auf die jeweilige Gesellschaftsschuld anwendbaren Recht zu ermitteln37 . Nur in einer Entscheidung aus dem Jahre 1952 wich die Rechtsprechung von diesen Grundsätzen ab und wandte das Schuldvertragsstatut an38 . Der 4. Senat des BGH ließ zwar in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1953 eine abweichende Vereinbarung über die Haftung im Gesellschaftsvertrag nach deutschem Internationalem Privatrecht grundsätzlich zu39. Es handelte sich um eine der deutschen offenen Handelsgesellschaft entsprechende Gesellschaft mit Sitz in China. In seinen weiteren AusfUhrungen hält der BGH die Geltung deut34 35

OLG Hamm 26.10.1992, NJW-RR 1993,1383. BGH 17.12.1953, IPRspr. 1952/53 Nr. 20 (S.50) (oHG); OLG Hamburg 21.1.1932, IPRspr. 1932 Nr. 14 (S. 33) (Partnership), läßt zwar angeblich primär das Recht, nach dem die Gesellschaft errichtet ist, maßgeben (unter Hinweis auf E.Frankenstein, IPR 11, 1929, S. 339), fragt aber für den Verkehrsschutz danach, wo die Gesellschaft "ansässig" ist; IPG (Köln) 1965/66 Nr. 10 (S. 94), hält eine Parteivereinbarung für möglich. 36 OLG FrankfurtlM. 11.7.1985, IPRax 1986, 373 (374), das irrtümlich auch die "Haftung der Gesellschaft" diesem Statut subsumieren will; LG Hamburg 11.2.1976, IPRspr. 1976 Nr. 210 (S.583); BGH 13.7.1959, RIW 1959, 206; BGH 17.12.1953, IPRspr. 1952/53 Nr. 20 (S. 56 f.); BGH 1.2.1952, NJW 1952, 540 (541); RG 19.2.1929, RGZ 124, 146 (148); auch RG 2.1.1920, HansRGZ 1920 HptBI. 106 Nr. 53, vgl. aber zu dieser Entscheid. u. FN. 36. 37 BGH 17.12.1953, IPRspr. 1952/53 Nr. 20 (S. 56); BGH (2. ZS.) 13.7.1959, RIW 1959, 206; LG Hamburg 21.6.1967, IPRspr. 1966/67 Nr. 26 (S. 82); vgl. auch IPG (Köln) 1965/66 Nr. 10 (S. 94). 38 BGH (1. ZS.) 1.2.1952, NJW 1952, 540 (541); ebenso im US-amerikanischen Recht, vgl. o. § 2 B (S. 53). 39 BGH 17.12.1953, IPRspr. 1952/53 Nr. 20 (S. 56 f.); vgl. auch BayObLG 5.11.1927, IPRspr. 1928 Nr. 15 (S. 30), obiter dictum: stillschw. Vereinb. russ. Rechts auch fIlr Haftung gegenüber Dritten; RG 2.1.1920, HansRGZ 1920 HptBl. 106 Nr. 53, begründet die Maßgeblichkeit des Rechtes am "Ort der Gesellschaft" mit dem "Willen der den Gesellschaftsvertrag Abschließenden"; nach RG 30.1.1889, RGZ 23, 31 (33), haftet ein Gesellschafter fIlr Gesellschaftsschulden nach haitianischem Recht, weil er sich diesem Recht "im ganzen Umfange unterworfen" habe. 8 Tcrl.u

114

§ 4 Überblick über den Meinungsstand

schen Rechts jedoch nur aufgrund Staatsvertrages40 oder aufgrund einer Rückverweisung des chinesischen Rechts41 für möglich. Entsprechend wird in nachfolgenden Entscheidungen eine Parteiautonomie der Gesellschafter hinsichtlich ihrer Haftung nicht mehr erwähnt. Der 2. Senat des BGH hielt im Jahre 195942 eine abweichende Vereinbarung nur unter den Parteien des Rechtsstreites, einem Gesellschafter und einem Gesellschaftsgläubiger, für erlaubt. Dabei beinhaltet die Wahl des den Vertrag mit dem Dritten beherrschenden Rechts noch nicht die Vereinbarung auch des Haftungsstatuts43 . Das LG Hamburg erwähnt in seiner Entscheidung im Jahre 196744 nicht einmal diese Möglichkeit. Die Abtretbarkeit von Ansprüchen der Gesellschafter einer OHG gegeneinander hat das Reichsgericht im Jahre 193845 dem Recht am Ort der Hauptverwaltung der Gesellschaft unterstellt. Begründet wurde dies mit dem persönlichen Charakter dieser Rechte. Ob damit aber auch eine abweichende Rechtswahl hinsichtlich der Abtretbarkeit ausgeschlossen sein soll, geht aus der Entscheidung nicht eindeutig hervor. Den Anspruch des Konkursverwalters einer nicht eingetragenen AG in Gründung gegen einen Gründer auf Einzahlung seiner Einlage beurteilte das OLG Nümberg im Jahre 196746 nach dem Recht am tatsächlichen Sitz der Gesellschaft und nicht nach dem österreichischen Gründungsrecht der in Aussicht genommenen, allerdings niemals entstandenen AG. Das OLG FrankfurtlM. unterstellte im Jahre 1985 47 die Haftung eines Aufsichtsorgans einer Publikums-KG sowohl gegenüber den Gesellschaftern als auch gegenüber den Gläubigem (um die es in dem Prozeß ging) dem Sitzrecht. Zusammenfassend läßt sich vorläufig sagen, daß die Rechtsprechung bei Personengesellschaften für Rechtsverhältnisse, die nur die Gesellschafter untereinander betreffen, eine Wahl des anwendbaren Rechts zuläßt. Dies gilt allerdings BGH 17.12.1953, IPRspr. 1952/53 Nr. 20 (S. 57 f.). BGH 17.12.1953, IPRspr. 1952/53 Nr. 20 (S. 59 f.). 42 BGH 13.7.1959, RlW 1959, 206, allerdings soll die Bezugnahme auf die Rechtsordnung im Prozeß nicht ausreichen (unter Verweis aufRG 30.1.1889, RGZ 23, 31 [33 f.)); vgl. dazu, allerdings ein wenig unklar, IPG (Köln) 1965/66 Nr. 10 (S. 94). 43 LG Hamburg 21.6.1967, IPRspr. 1966/67 Nr. 26 (S. 82). 44 LG Hamburg 21.6.1967, IPRspr. 1966/67 Nr. 26; vgl. auch OLG FrankfurtlM. 11.7.1985, IPRax 1986,373 (374). 45 RG 16.3.1938, IPRspr. 1935-1944 Nr. 222. 46 OLG Nürnberg 25.4.1967, IPRspr. 1966/67 Nr. 17. 47 OLG FrankfurtlM. 11.7.1985, IPRax 1986, 373 (375). 40

41

B. Die deutsche Literatur

115

nur fiir typische Ausgestaltungen. Für Publikums-(personen-)gesellschaften muß hier möglicherweise etwas anderes gelten. Hier ist auf das Kollisionsrecht der Aktiengesellschaft hinzuweisen48 • Andere Rechtsverhältnisse unterstehen zwingend dem Sitzrecht.

B. Die deutsche Literatur Die Äußerungen in der Literatur zur Anknüpfung von Personengesellschaften, insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sind durchweg eher knapp gehalten. Bei näherer Betrachtung zeigen sich allerdings Unterschiede, vor allem in der Grenzziehung zwischen Internationalem Gesellschaftsrecht und Internationalem Schuldvertragsrecht. Bei Sichtung der Literatur ist zudem zu beachten, daß sich im deutschen Internationalen Gesellschaftsrecht mehrere Theorien zur Anknüpfung gegenüberstehen. Hiervon sind die von der Rechtsprechung und der noch h.M. in der Literatur befiirwortete Sitztheorie49 und die Gründungstheorie 5o die wichtigsten. Der Grilndungstheorie nahe stehen die Überlagerungstheorie von Sandrock51 und die modifizierten Gründungstheorien von Beitzke52 und

48 B.Großfeld, in: Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr. 382 fI.; ähnlich C.Th.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 315 f., der lediglich filr interne AusgleichsansprUche, Wettbewerbsverbote und Schiedsverträge eine materiellrechtIiche Verweisung zulassen will; ähnlichA.Lüderitz, in: Soergel, EGBGB, 1996, Anh. Art. 10 Rdnr. 42. 49 A.Lüderitz, in: Soergel, EGBGB, 1996, Anh. Art. 10 Rdnr. 8 f.; MFerid, IPR, 1987, Rdnr.5-63; A.Kraft, in: Kölner Komm., 1988, Anhang zu § 5 Rdnr.41; C.Th.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 142 m.w.N.; ehr.v.Bar, IPR 11, Rdnr. 619 ff.; G.Hohloch, in: Erman, 1993, Art. 37 Rdnr. 24; B.Großfeld, in: Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr. 33 ff.; A.Baumbach/K.Hopt, HGB, 1995, Ein\. vor § 105 Rdnr. 29; G.Kegel, IPR, 1995, S. 415 f.; A.Heldrich, in: Palandt, 1996, Anh. zu Art. 12 Rdnr. 2 ff. 50 WFikentscher, MDR 1957, 71 ff.; H.-G.Koppensteiner, Intern. Unternehmen, 1970, S. 121, 136; H.F.Luchterhandt, Deutsches Konzernrecht, 1971, S.20 ff., 26; J.Mayer-Landrut, in: Großkomm. AktG, 1973, § 5 Anm.7 IV. 1.; U.Eckardt, in: E.GeßlerlW.HefermehVU.EckardtIB.Kropff, AktG, 1984, § 1 Rdnr.58, 65 f.; B.Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325 (329 ff.), mit Vorschlägen zu Sonderanknüpfungen (ebda., S. 345 ff.); H. Würdinger, Aktien- und Konzernrecht, 1981, § 5 I la (S. 23), der allerdings oHG-Recht auf die Haftung der Geschäftsfilhrer einer ausländischen AG mit Sitz im Inland anwenden will (ebda. Ib [So 23 f.]).

51 o.Sandrock, BerDtGesVR 18 (1978), 169 (191, 202); ders., RabelsZ 42 (1978), 227 (250 ff.); ders., FS rür G.Beitzke, 1979, S. 669 ff.; aus neuerer Zeit ders., RIW 1989,505 (512); 52 G.Beitzke, Jur. Personen, 1938, S. 92 ff.; G.Beitzke, in: W.Lauterbach (Hrsg.), Vorschläge, 1972, S. 111, 112 ff.

8*

116

§ 4 Überblick über den Meinungsstand

Behrens53 , die in verschiedener Weise und Intensität dem inländischen Sitzrecht teilweise zum Durchbruch verhelfen wollen. Sodann sind die Anknüpfung nach Fallgruppen von Wiedemann 54 und die Differenzierungslehre von Grasmann 55 zu nennen. Auf die Abgrenzung zwischen Gesellschaftsund Schuldvertragskollisionsrecht wirkt sich allerdings von diesen nur die Grasmann'sche Lehre aus. I. Das Vorhandensein einer "Rechtsstellung" - Beitzke Beitzke qualifiziert als Gesellschaften im Sinne des Kollisionsrechts nur "hinreichend organisierte Gebilde"56. Mindestvoraussetzung rur die Qualifikation als Gesellschaft ist dennoch, daß das betreffende Gebilde eine "Rechts stellung" hat, d.h. die Parteifähigkeit, ähnlich wie sie der OHG gemäß § 124 HGB zukommtS7 • Die passive Parteifähigkeit des nicht-rechtsfähigen Vereins (§ 50 Abs. 2 ZPO) läßt er nicht als hinreichend geltens8 • Der Grund filr die Anwendung des Sitzprinzips, nämlich das Zusammenlaufen aller geschäftlichen Beziehungen an dem Verwaltungsmittelpunkt, greife hier nicht ein. Auch sei die Beteiligung am wirtschaftlichen Leben regelmäßig geringer als bei juristischen Personen, das Entscheidende sei vor allem das Verhältnis der Mitglieder zueinander, nicht die Stellung nach außen. Im übrigen, meint er, haben nicht-rechtsfahige Vereine oftmals überhaupt keinen Sitz59 . Wichtig erscheint, daß Beitzke bei Gesellschaften "ohne Rechtsstellung", die er dem Vertragsstatut unterstellt6°, eine Änderung der Rechtswahl rur möglich hält, wenn das anwendbare Recht dies zulasse; dies allerdings nur mit Wirkung rur die Zukunft, es sei denn die Parteien dürften über bereits eingetretene Vertragsfolgen vertraglich verfilgen 61 . Die Zulassung der Partei autonomie entspre-

53

P.Behrens, in: Hachenburg, GmbH-G, 1992, Ein!. Rdnr. 125 ff.

54

H. Wiedemann, GesR, 1980, S. 793 ff.

S5

G.Grasmann, System, 1970, Rdnr. 615 ff., 743 ff., 994 ff. G.Beitzke, Jur. Personen, 1938, S. 61; ähnlich ders., in: W.Lauterbach (Hrsg.), Vorschläge, 1972, S. 123. 57 G.Beitzke, in: W.Lauterbach (Hrsg.), Vorschläge, 1972, S. 124: "Haben sie keinerlei derartige Rechtsstellung ... "; im Ergebnis genauso WFikentscher, MDR 1957, 71 (72). 58 G.Beitzke, Jur. Personen, 1938, S. 149. 59 G.Beitzke, Jur. Personen, 1938, S. 150, zum nicht-rechtsfähigen Verein, aber insoweit übertragbar auf seine Überlegungen zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts. 60 G.Beitzke, Jur. Personen, 1938, S. 149. 61 G.Beitzke, Jur. Personen, 1938, S. 150 f. mit FN. 18. 56

B. Die deutsche Literatur

117

che einem lebhaften Bedürfnis und entscheidende Bedenken seien nicht ersichtlich62 • Gesellschaften mit "Rechts stellung" will Beitzke grundsätzlich dem Gründungsrecht unterstellen63 • Haben sie allerdings ihren Satzungssitz oder ihren tatsächlichen Verwaltungssitz im Inland, so soll ihnen, wenn sie sich nicht innerhalb einer angemessenen Frist umgründen, die Anerkennung verweigert werden64 • Im Innenverhältnis soll dagegen weiterhin Gründungsrecht gelten6s • 11. Das Vorhandensein eines Sitzes - Rabel, Geiler Rabel kommt aufgrund einer rechtsvergleichenden Analyse zu dem Ergebnis, daß auch alle nichtrechtsfilhigen Vereinigungen ein Personalstatut haben sollten 66 . Dieses soll das Recht am Ort der Gründung sein, wenn dort auch der Hauptverwaltungssitz der Vereinigung liegt67. Hat eine Gesellschaft keinen Sitz - Rabel hält dies offensichtlich nur bei nicht-handelsrechtlichen Gesellschaften filr möglich -, so käme Schuldvertragsrecht zur Anwendung68 • Ebenso will Geiler6 9 bei Gesellschaften ohne Sitz das Recht maßgeben lassen, aufgrund dessen die Gesellschafter nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages oder nach dem sonst zutage tretenden Willen der Gesellschafter die Gesellschaft organisiert haben. Bei den Vereinigungen mit Sitz sollen sich Gründung, Vermögensordnung, Rechts- und Parteifilhigkeit1°, Übertragung und Entzug der Mitgliedschaftsrechte, Vertretungsmacht und Haftung nach dem Personalstatut richten 71, wäh-

G.Beitzke, Jur. Personen, 1938, S. 151. G.Beitzke, in: W.Lauterbach (Hrsg.), Vorschläge, 1972, S. 111, 112 ff.; ebenso WFikentscher, MDR 1957, 71 (72). 64 G.Beitzke, in: W.Lauterbach (Hrsg.), Vorschläge, 1972, S. 111, 114, 116 und sein Vorschlag Art. D (S. 125). 6S G.Beitzke, in: W.Lauterbach (Hrsg.), Vorschläge, 1972, S. 111, 117 f. 66 E.Rabel, Conflict ofLaws 11, 1960, S. 114. 67 E.Rabel, Conflict ofLaws 11, 1960, S. 116 mit S. 63 ff. insbes. 66; Rabel spricht von dem Ort "where the carrying on of business is centered, the domiciliary seat [das Zentrum der Geschäftstätigkeit, der Wohnsitz]" (S. 116). 68 E.Rabel, Conflict ofLaws 11, 1960, S. 114. 62

63

69 H Geiler, in: DüringerlHachenburg, HGB, 1930, Allg. Ein!. Rdnr. 17d (S. 49), der allerdings Kapitalgesellschaften dem Gründungsrecht unterstellt (S. 51). 70 Zur Parteiflihigkeit vg!. auch E.Rabel, Conflict ofLaws 11, 1960, S. 120 ff. 71 E.Rabel, Conflict ofLaws 11, 1960, S. 116 f.

118

§ 4 Überblick über den Meinungsstand

rend das Verhältnis der Gesellschafter untereinander dem Vertragsstatut unterliegen solln. III. Das Vorliegen eines vollkaufmännischen Gewerbes Noch in neuerer Zeit ging Firsching73 , früher auch M.Wolff'14 und H.Ficker75 , davon aus, daß Verträge zur Gründung einfacher Gesellschaften schuldrechtlich zu qualifizieren seien. Ebenso war der Meinungsstand im früheren schweizerischen Kollisionsrecht bis 198976 • Danach wäre rur alle Ausprägungen der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft zunächst die Parteiautonomie zulässig. Zur Abgrenzung müßte man nach dieser Theorie darauf abstellen, daß die Gesellschaft oder das Gebilde kein Handelsgewerbe ausübt. IV. Die Differenzierung zwischen Gesellschaften mit und solchen ohne Organisation Die h.M.77 im deutschen IPR will nur Gesellschaften mit eigener Organisation dem - nach der Sitztheorie oder nach der Gründungstheorie zu ermittelnden - Gesellschaftsstatut unterstellen. Andere Gesellschaften sollen nach den Regeln des Internationalen Schuldvertragsrechts behandelt werden. 1. Frankenstein

Die Differenzierung der h.M. geht vermutlich auf Frankenstein zurück, der unterschied zwischen "der organisierten, bewußt geschaffenen Gesellschaft, die im Regelfall eine - wenn auch noch so primitive - vertragsmäßige Verfassung hat, und der nichtorganisierten Gesellschaft, die [- oft zur Überraschung der Beteiligten78 -] nur eine juristische Betrachtungsform vertraglicher Beziehun-

E.Rabel, Conflict ofLaws 11, 1960, S. 119 f. K.Firsching, in: Staudinger, 1978, Vor Art. 12 Rdnr.591; vgl. auch K.D.Schweickert, in: Chr.ReithmannID.Martiny, Intern. Vertragsrecht, 3. Aufl. 1980, Rdnr. 593 (Haftung der Gter nach Schuldstatut). 74 M Wolf, Das IPR Deutschlands, 1954, S. 122. 75 HFicker, in: Rvgl. HdWb., Bd. 4, 1933, S. 470. 76 F. Vischer, Int. Vertragsrecht, S. 128 f., A.Schnitzer, IPR 11, S. 748; W v.Steiger, SchwJbIntR 14 (1957), S. 20 ff. 77 B.Großfeld, Staudinger, 1993, IntGesR Rdnrn. 685 ff., insbes. Rdnr.708; C.Th.Ebenroth, MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 90; jeweils m.w.N.; G.Kegel, IPR, 1995, S. 428 f.; vgl. bereits dens., in: Soergel, Bd. IV, 8. Aufl. 1955, S. 110. 78 E.Frankenstein, IPR 11, 1929, S. 341. 72

73

B. Die deutsche Literatur

119

gen ist"79. Er stellte damit auf die Annäherung an die handelsrechtlichen Gesellschaften und die verselbständigten Personen- und Vennögensgesamtheiten ab 8o . Bei der nicht organisierten Gesellschaft fehle es an dem, was die Gesellschaft nach außen erkennbar mache, Sitz, Vennögen, Organe der Gesellschaft. Sie trete Dritten gegenüber gewöhnlich überhaupt nicht in Erscheinung. Im Regelfall sei nur das Innenverhältnis betroffen. Eine solche Gesellschaft wolle keine Selbständigkeit gegenüber den Gesellschaftern beanspruchen81 . Die organisierte Gesellschaft wollte er, sofern das primäre Statut, das Heimatrecht der einzelnen Gesellschafter, dies zulasse82, dem Recht unterstellen, dem sich die Gesellschafter unterwerfen, d.h. dem Recht, nach dem die Gesellschaft errichtet ist. Sofern eine solche Unterwerfung nicht feststellbar sei, komme das Sitzrecht zum Zuge83 . Die nicht organisierte Gesellschaft sei wie ein gegenseitiger Vertrag zu behandeln, nach Frankensteins Theorie sollte damit jeder Gesellschafter seinem Obligationsstatut unterstehen84 • 2. Ebenroth/Ferid/Großfeld/Heldrich/Hohloch/Kegel/Lüderitz

Nach einer großen Anzahl heutiger Autoren sind Gesellschaften mit Organisation dem Recht an ihrem Verwaltungssitz zu unterstellen85 • Jedoch differieren zum einen die Konkretisierungen dieses Merkmals jedenfalls in der Fonnulierung. So wird abgestellt auf eine nach außen hervortretende eigene Organisation86 • Gesellschaften müßten kollisionsrechtlich als

E.Frankenstein, IPR 11, 1929, S. 338. E.Frankenstein, IPR 11, 1929, S. 338. 81 E.Frankenstein, IPR 11, 1929, S. 341. 82 Vgl. zu Frankensteins Theorien vom primären und sekundären Statut L.Raape, in: Staudinger, EGBGB, 9. Aufl. 1931, Einl. 0 IV (S. 60 ff.). 83 E.Frankenstein, IPR 11, 1929, S. 339. 84 E. Frankenste in, IPR 11, 1929, S. 341; vgl. auch seine Überlegungen zum Vertragsstatut ebda., S. 178 ff. 85 So A.Lüderitz, in: Soerge1, EGBGB, 1996, Anh. Art. 10 Rdnr. 64; C.Th.Ebenroth, in: MUKo, Nach Art. 10 Rdnr.90; ders., JZ 1987, 265 (266); B.Großfeld, Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr. 685; G.Hohloch, in: Erman, 1993, Art. 37 Rdnr.32; G.Kegel, IPR. 1995, S.428; A.Heldrich, Palandt, 1996, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 20 u. Art. 28 Rdnr. 19; ähnlich auch MFerid, IPR, 1987, Rdnr. 5-68G. 86 So B.Großfeld, Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr. 685; C.Th.Ebenroth, in: MUKo, Nach Art. 10 Rdnr. 90; ders., JZ 1987,265 (266); A.Heldrich, Palandt, 1996, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 20 u. Art. 28 Rdnr. 19. 79

80

120

§ 4 Überblick über den Meinungsstand

Einheit behandelt werden , wenn sie als solche auftreten oder einen erkennbaren Mittelpunkt ihrer Tätigkeit (Sitz) haben 87 . Sie müßten einer körperschaftlichen Organisationsform ähnlich sein88 oder eine festere Personenvereinigung darstellen 89 . Einige Autoren 90 verlangen zusätzlich, daß die Gesellschaft als solche kein eigenes Vermögen hält. Unterschiedlich sind zum anderen auch die Ansichten, ob die Organisation im Zeitpunkt der Beurteilung bereits vorhanden sein muß91 oder ob es ausreicht, wenn die Gesellschaft nach dem Vertrag auf den Aufbau einer solchen Organisation gerichtet sein soll (betrifft Gründungsgesellschaften und Kartelle)92. Auch ob wenigstens ftir gesellschaftsrechtliche Fragen, die ausschließlich die Gesellschafter betreffen, eine Rechtswahl zulässig sein soll, wird unterschiedlich beurteilt. Ebenroth will die Rechtswahl abgesehen von einigen Sonderfragen, z.B. ftir Vertragsstrafen, ausschließen93 . Lüderitz hält dagegen grundsätzlich im Innenverhältnis Parteiautonomie ftir zulässig94, während Großfeld nur die Möglichkeit einer materiellrechtlichen Verweisung annimmt95 . Für Gesellschaften mit einer wie auch immer gearteten Organisation gilt nach den genannten Autoren das Recht am tatsächlichen Sitz ihrer Hauptverwaltung96 , wobei nach Lüderitz die Übereinstimmung mit dem Gründungsrecht zunächst vermutet wird97 . Gesellschaften ohne Organisation sollen dem Inter-

87 A.Lüderitz, in: Soergel, EGBGB, 1996, Anh. Art. 10 Rdnr. 64; ders., IPR, 1992, Rdnr.248. 88 C Th.Ebenroth, JZ 1988, 18 (23). 89 G.Hohloch, in: Erman 9, 1993, Art. 37 Rdnr. 32; ebenso schon K.Arndt, in: Erman 7, 1981, Art. 11 Rdnr. 16. 90 HWiedemann, GesR, 1980, S. 777; B.Großfeld, in: Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr.709. 91 B. Großfeld, Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr. 685. 92 G.Kegel, IPR, 1995, S. 428 f.; ebenso A.Lüderitz, in: Soergel, EGBGB, 1996, Anh. Art. 10 Rdnr. 64. 93 Vgl. CTh.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 315 f. 94 A.Lüderitz, in: Soergel, EGBGB, 1996, Anh. Art. 10 Rdnr.65; erwägend G.Beitzke, in: W.Lauterbach (Hrsg.), Vorschläge, 1972, S. 122 FN.35; früher auch A.Nußbaum, Dt. IPR, 1932, S. 207 (FN. 5). 95 B.Großfeld, Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr. 697. 96 B.Großfeld, Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr. 686; G.Kegel, IPR, 1995, S. 428 f.; C-Th.Ebenroth, JZ 1988,18 (25). 97 A.Lüderitz, in: Soergel, EGBGB, 1996, Vor Art. 10 Rdnr. 8 f.; vgl. auch Art. 1837 des franz. c.c. und Art. 3 des franz. Gesellschaftsgesetzes von 1966.

B. Die deutsche Literatur

121

nationalen Schuldvertragsrecht (Art. 27 ff. EGBGB) unterstehen. Für diese ist jedenfalls die Rechtswahl zugelassen98 . Sofern eine solche fehlt, soll das Recht des Ortes anzuwenden sein, an dem der Gesellschaftszweck hauptsächlich verfolgt wird99 , im allgemeinen der Ort, an dem das Unternehmen betrieben wird. 3. Wiedemann

Wiedemann loo verlangt neben der Organisation auch ein Gesellschaftsvermögen 101. Obschon er Gesellschaften teils nach der Gründungstheorie, teils nach der Sitztheorie anknüpft lO2 , verwendet er allerdings rur alle Bereiche dieselbe Abgrenzung gegenüber dem Schuldvertragsstatut.

v. Gelegenheitsgesellschaften - HornlHoptlSchücking Ganz anders als die h.M. mit ihrem Merkmal der Organisation haben Horn, Hopt und Schücking - ähnlich wie das US-amerikanische Kollisonsrecht rur die Rechtsform des Joint Ventures l03 - die Dauer der Gesellschaften im Auge 104. Um bestimmten temporären Zusammenschlüssen, wie Emissions- oder Kreditkonsortien, die Wahl des anwendbaren Rechts zu ermöglichen, wird vorgeschlagen, generell Gelegenheitsgesellschaften aus dem Anwendungsbereich des Internationalen Gesellschaftsrechts herauszunehmen. Der Begriff der Gelegenheitsgesellschaft wird dabei nicht konkretisiert. VI. Die Trennung von Außen- und Innenverhältnis - Grasmann Für Grasmann erübrigt sich - konsequent aus Sicht seiner Differenzierungslehre - eine Abgrenzung zwischen verschiedenen Gesellschaftsformen 105. In-

98 B.Großfeld, Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr. 708; G.Hohloch, in: Erman, 1993, Art. 37 Rdnr. 32; C.-Th.Ebenroth, JZ 1987,265 (266). 99 B.Großfold, Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr. 708; D.Martiny, in: MüKo, 1998, Art. 37 Rdnr. 47. 100 H. Wiedemann, GesR, 1980, S. 777. 101 Unter Berufung auf MFerid, FS A.Hueck, 1956, S. 343, 349, und G.Kegel, in Soergel/Siebert IO , vor Art. 7 Rdnr. 181. 102 H. Wiedemann, GesR, 1980, S. 791 ff. 103 Dazu oben § 2 B 11. (S. 56 ff.). 104 N.Horn, Das Recht der internationalen Anleihen, 1972, S. 146; K.Hopt, FS für W.Lorenz, 1991, S. 416; Chr.Schücking, WM 1996,281 (285). 105 G.Grasmann, System, 1970, Rdnrn. 1144, 1148.

122

§ 4 Überblick über den Meinungsstand

dem er das auf die Innenverhältnisse von Gesellschaften anwendbare Recht nach den gleichen Grundsätzen wie das auf Schuldverträge anwendbare Recht ermitteln will, ist die Abgrenzung der Gesellschaften von den rein schuldrechtlichen Rechtsverhältnissen rur ihn ein Problem des materiellen Rechts l06 . Die Grenzlinie zieht er zwischen Innen- und Außenverhältnissen l07 . Außenverhältnisse von Gesellschaften will er nach dem Verkehrs- oder Drittgünstigkeitsgrundsatz anknüpfen 108: Der Richter soll im Streitfall von Amts wegen entweder das Wirkungs-, das Vomahme- oder das Organisationsstatut anwenden, je nachdem welches, ftlr den Rechtsverkehr bzw. den Dritten zu dem günstigsten Ergebnis ftlhrt 109 • VII. Das Vorhandensein eines gemeinsamen Zwecks - von Bar Nur Chr. von Bar llO hat neuerdings den Vorschlag gemacht, jegliche Gesellschaft dem Sitzrecht zu unterstellen. Es sei weder nach dem Vorhandensein einer körperschaftlichen Organisation zu differenzieren noch sei eine Rechtswahl oder eine Anknüpfung an eine charakteristische Leistung sinnvoll I 11. Gesellschaften des bürgerlichen Rechts seien vielmehr denselben Anknüpfungsgrundsätzen unterworfen wie juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften. Gesellschaften unterschieden sich von anderen (vor allem Austausch-) Verträgen durch das Charakteristikum der gemeinsamen Zweckverfolgung und das Vorhandensein eines vom Vermögen der Gesellschafter getrennten Sondervermögens 112 . Ob deshalb fiir die Abgrenzung auf die materiellrechtliche Unterscheidung zwischen Gesellschaft und partiarischem Rechtsverhältnis abzustellen ist, wird allerdings nicht gesagt. VIII. Die Trennung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften - Eyles Vom Schutzzweck der Sitztheorie her argumentierend will Eyles ll3 lediglich Kapitalgesellschaften dem strikten Regime der Sitztheorie unterwerfen. Für Personengesellschaften - ausdrücklich auch Personenhandelsgesellschaften G.Grasmann, System, 1970, Rdnr. 999. G.Grasmann, System, 1970, Rdnr. 615 ff. 108 G.Grasmann, System, 1970, Rdnr. 743 ff. 109 G.Grasmann, System, 1970, Rdnr. 779 ff. 110 In der Schweiz vertrat A.F.Schnitzer, Hdb. des IPR4, Bd.lI, 1957/58, S. 748 f. ebenfalls diese Auffassung. 111 Chr.v.Bar,IPRII,1991,Rdnr.645. 112 Chr.v.Bar, IPRII, 1991, Rdnr. 617. 113 U.Eyles, in: MünchHdb. GesR. I, § 25 Rdnr. 75. 106 107

B. Die deutsche Literatur

123

hält er die Sitztheorie fUr unangemessen. Diese seien dem Internationalen Vertragsrecht zu unterstellen. IX. Die Überlagerungstheorie und die modifIZierte Gründungstheorie Obschon sie sich nicht ausdrücklich mit der Anknüpfung von Personengesellschaften befassen, dürfen die BefUrworter der Überlagerungstheorie und der modifizierten Grundungstheorie nicht unerwähnt bleiben. 1. Die Überlagerungstheorie

Nach der von Sandrock begründeten Überlagerungstheorie 114 werden Gesellschaften grundsätzlich nach dem Recht beurteilt, nach dem sie gegründet wurden 11S • Lediglich wenn eine Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungs sitz im Inland hat, werden die Regelungen des Grundungsstatuts von den zwingenden Vorschriften des Sitzrechtes überlagert l16 . Wäre beispielsweise nachgewiesen, daß eine französische socit~te civile ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat, so würde nach der Überlagerungstheorie zwar weiterhin französisches Recht gelten. Für Schulden der Gesellschaft würden die Gesellschafter jedoch nicht mehr nur nach Art. 1857 f. C.C. anteilig und subsidiär haften, sondern - trotz konstruktiver Anpassungsschwierigkeiten der Doppelverpflichtungslehre 117 - wie die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft unmittelbar und auf das Ganze. 2. Die modifizierte Gründungstheorie

Anders als die Sandrock'sche Überlagerungstheorie will Behrens 118 die Gründungstheorie nur durch einzelne Sonderanknüpfungen modifizieren. Dies soll nur fUr wirklich grundlegende Rechtsgrundsätze gelten und nur, wenn das Grundungsrecht Interessen in. untragbarer Weise schutzlos stellt. Sonderanknüpfungen seien unter anderem bei Rechnungslegungsvorschriften, Kapitalisierungsvorschriften und Vorschriften über den Minderheitenschutz vorzunehmen. Ausländische Gesellschaften, die den BGB-Gesellschaften vergleichbar

114

11S 116 117

118

o.Sandrock, DGesVölkR 18 (1978), 169 ff. o.Sandrock, RabelsZ 42 (1978), 262. o.Sandrock, RabelsZ 42 (1978), 260 ff. H.P. Westermann, Erman, 1993, § 714 Rdnr. 10. P.Behrens, in: Hachenburg, GmbH-G, 1992, Eint. Rdnr. 128.

124

§ 4 Überblick über den Meinungsstand

sind, müßten demnach beispielsweise mit der Anwendung der deutschen Rechtsprechung 119 zur Kontrolle von Mehrheitsentscheidungen rechnen.

c. Die Reform Wie bereits gesehen, wurde die Frage der Anknüpfung von Gesellschaften und juristischen Personen in der Reform von 1986 offen gelassen. Der deutsche Rat für IPR hatte dagegen bereits im Jahre 1972 eine Anknüpfung aller Gesellschaftsformen, Körperschaften und Vermögensmassen an den Ort der tatsächlichen Verwaltung vorgeschlagen 120:

§A Für juristische Personen sowie für nicht rechtsfähige Personenverbindungen und Vermögensmassen gilt das Recht des Staates, in dem die Verwaltung geführt wird.

§B (I) Hat eine Organisation in einem Staat, dessen Rechtsordnung sie nicht unterliegt, ein Rechtsgeschäft durch ein persönlich anwesendes Organ vorgenommen, so kann sie sich nicht auf Beschränkungen ihrer Rechtsfähigkeit und Haftung oder auf Beschränkungen in der Vertretungsmacht ihrer Organe berufen, die nach dem Recht des Vomahmeorts für eine entsprechende Organisation nicht bestehen. Dies gilt nicht, wenn die Beschränkungen dem Gegner bekannt waren. (2) Für die persönliche Haftung eines Gesellschafters oder sonstigen Mitgliedes gilt Abs. I entsprechend.

§C Hat jemand als geschäftsführender Gesellschafter oder Organ einer Gesellschaft oder juristischen Person ohne Vertretungsmacht gehandelt, so gilt für seine Haftung das Recht des Ortes, an welchem das Geschäft vorgenommen worden ist.

Man war damit dem Votum des Berichterstatters G.Beitzke l2l für die Gründungstheorie ausdrücklich nicht gefolgt l22 . Auch eine Unterscheidung der An-

119 Aus neuerer Zeit BGH 10.10.1994, NJW 1995, 194, wo eine Abkehr von dem alten Bestimmtheitsgrundsatz angedeutet wird, vgl. dazu BGH 24.11.1975, WM 1976, 472; BGH 10.5.1976, BB 1976, 948 m.Anm. P.Ulmer; BGH 13.5.1985, DB 1985, 2037; BGH 15.6.1987, DB 1987, 1880. 120 Dt. Ratfor IPR, in: W.Lauterbach (Hrsg.), Vorschläge, 1972, S. 3 f. 121 S.o. Il.l. (S. 116). 122 Begründung zum Vorschlag des Dt. Ratesfor IPR, S. 19 f.

C. Die Reform

125

knüpfung von Innen- und Außenverhältnis hielt man nicht rur richtig 123. Die Verkehrsschutznorm des § B entspricht einer analogen Anwendung des Art. 7 Abs.3 EGBGB a.F. Anders als im schweizerischen Recht l24 wurde auch ein Verkehrs schutz hinsichtlich der persönlichen Haftung von Gesellschaftern rur notwendig befunden (§ B Abs. 2).

123 Begründung zum Vorschlag des 124

S.o. § 2 D (S. 79).

Dt. Ratesfor IPR, S. 21.

§ 5 Personengesellschaften innerhalb des EG-Vertrages Bevor die oben dargestellten Vorschläge der Literatur und der Rechtsprechung im Hinblick auf die Anknüpfung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im einzelnen gewürdigt werden können, sind zunächst die Anforderungen des EG-Vertrages an das Kollisionsrecht der Gesellschaften zu erörtern.

A. Die kollisionsrecbtlicben Anforderungen des EG-Vertrages Die im deutschen Internationalen Gesellschaftsrecht herrschende Sitztheorie wird durch den EG-Vertrag in Frage gestellt. In Rechtsprechung und Literatur ist sehr umstritten, ob die Sitztheorie eine unzulässige Beschränkung der in Art. 52 ff. und 59 ff. EG-Vertrag garantierten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit darstellt. Wahrend der BGH bisher keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatte, zeichnet sich in der übrigen Rechtsprechung, nach zwischenzeitlichen Unsicherheiten 1, die Meinung ab, die Sitztheorie kollidiere derzeit nicht mit dem EG-Vertrag2• In der Literatur, die sich weitgehend auf die Erörterung der Niederlassungsfreiheit beschränkt3, werden die Artt.52, 58 EGVertrag, bestärkt durch das "Daily Mail"-Urteil des EuGH4, vielfach als einfache Programmsätze angesehen, die beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts noch keine unmittelbare Wirkung entfalten könnten5. Vor allem in der Zeit nach dem Daily Mail-Urteil mehrten sich allerdings die Stimmen, die BayObLG 18.9.1986, BayObLGZ 1986, 351 (360); vgl. auch BayObLG 21.3.1986, BayObLGZ 1986,61 (73); KG 13.6.1989, NJW 1989,3100 (3101). 2 Aus neuester Zeit OLG Hamm 30.4.1997, ZIP 1997, 1696 f.; BayObLG 7.5.1992, EuZW 1992, 548 m.Anm. P.Behrens; OLG Zweibrücken 27.6.1990, DB 1990, 1660; vgl. auch BayObLG 18.7.1985, BayObLGZ 1985,272 (281); BayVerfGH 8.2.1985, NJW 1985, 2894 (2895). 3 Eine Ausnahme bildet nur U.Drobnig, in: ehr.v.Bar (Hrsg.), EG-Recht u. IPR, 1991, S. 186 ff., der auch mit der Dienstleistungsfreiheit argumentiert. 4 Urteil v. 27.9.1988, Slg. 1988,5483 ff. Aus dem sehr umfangreichen Schrifttum vor allem B.Großfold, Staudinger, 1993, IntGesR, Rdnr. 113 ff.; C.Th.Ebenrot/l, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 202 ff.; ehr.v.Bar, IPR H, 1991, Rdnr. 631 ff.; s. aber ders., IPR I, 1987, Rdnr. 170; Y.Loussouarn, Rev.trim.dr.europ. 1990,229 (235); im Ergebnis W-HRoth, RabelsZ 55 (1991), 623 (649 ff.); vgl. auch schon H Wiedemann, GesR, 1980, S. 793 ff. jeweils m.w.N.

A. Oie kollisionsrechtlichen Anforderungen des EG-Vertrages

127

dieses Urteil entweder als verfehlt ansahen 6 oder nach denen das Internationale Gesellschaftsrecht hierin nur incidenter berührt wurde 7 . Danach erzwingt die Niederlassungsfreiheit innerhalb der Europäischen Union die Aufgabe der Sitztheorie8• Sie soll entweder durch die Überlagerungstheorie9 oder durch eine Gründungstheorie mit zwingenden Sonderanknüpfungen lO ersetzt werden. I. Die Beeinflussung des IPR durch den EG-Vertrag Grundsätzlich geht das Gemeinschaftsrecht dem mitgliedstaatlichen Recht gleich welcher Art ll vor l2 . Es begründet einen Anwendungsvorrang, nicht die Nichtigkeit der widersprechenden innerstaatlichen Bestimmung \3. Für das Kollisionsrecht war dieser Vorrang in einer frühen Entscheidung des EuGH zum Wettbewerbsrecht bereits zum Tragen gekommen l4 . Er wurde grundsätz-

6 o.Sandrock/A.Austmann, RlW 1989,249 (252 f.); o.Sandrock, RlW 1989, 504 (511 f.); U.Drobnig, in: Chr.v.Bar (Hrsg.), EG-Recht u. IPR, 1991, S. 203 ff.; G.Broggini, La riforma, 1994, S. 288; zuletzt P. v. Wi/mowsky, RabelsZ 62 (1998), 1 (6 ff.). 7 P.Behrens, IPRax 1989, 354 (357 ff.); ders., ZGR 1994, 1 (21 f.); B.KnobbeKeuk, ZHR 154 (1990), 325 (333); dies., OB 1990, 2578 (2579); U.Drobnig, in: ehr.v.Bar (Hrsg.), EG-Recht u. IPR, 1991, S. 203 ff.; W.-HRoth, RabelsZ 55 (1991), 623 (647); ähnlich auch W.Meilicke, RIW 1990, 449 f.; o.Thönnes, OB 1993, 1021 (1025 f.). 8 P.Behrens, RabelsZ 52 (1988), 498 (514); o.Sandrock/A.Austmann, RlW 1989, 249 (252f.); O.Sandrock, RlW 1989,504 (511 f.); B.Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325 (334 ff.); dies., OB 1990, 2573 (2580 f.); s. auch HGrothe, Ausl. Kapitalges., 1990, S. 125 ff.; U.Drobnig, in: Chr.v.Bar (Hrsg.), EG-Recht u. IPR, 1991, S. 196; G.Fischer,IPRax 1991, 100 (104). 9 o.Sandrock/A.Austmann, RlW 1989,249 (252 f.); o.Sandrock, RlW 1989, 504 (511 f.). 10 P.Behrens, RabelsZ 52 (1988), 498 (514); B.Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325 (345 ff.); dies., OB 1990,2573 (2581); s. auch HGrothe, Ausl. Kapitalges., 1990, S. 190 ff.; U.Drobnig, in: Chr.v.Bar (Hrsg.), EG-Recht u. IPR, 1991, S. 196. 11 Nach dem BVerfG sind allerdings die Rechtsprinzipien, die dem Grundrechtsteil des GG zugrundeliegen, unabdingbar vgl. BVerfG 29.5.1974, Bd. 37, 271 (277 ff.) Solange I; 22.10.1986, Bd. 73, 339 (375 ff.) - Solange 11; 12.10.1993, NJW 1993, 3047 ff. - Maastricht. 12 EuGH 15.7.1964 - CostalENEL, Slg. 1964, 1251 (1269 ff.); 9.3.1978, SimmenthaI, Slg. 1978, 629 (Nr. 14 ff.); aus neuerer Zeit EuGH 25.7.1991 - Factortame, Slg. 1991,1-3905 (Nr. 14). \3 Statt aller R.Geiger, EG-Vertrag, 1993, Art. 5 Rdnr. 22; in aller Ausfilhrlichkeit G.Bosco, FS filr U.Everling, 1995, S. 149 ff. (insbes. 152). 14 EuGH 13.2.1969 - Walt Wilhelm, Sig. 1969, 1 (16 f.); vgl. dazu U.Drobnig, RabelsZ 34 (1970), 636 (641); G.Fischer, in: Chr.v.Bar, EG und IPR, 1991, S. 159 f.

128

§ 5 Personengesellschaften innerhalb des EG-Vertrages

lieh bestätigt durch die Daily Mail-Entscheidung (1988)15. Innerstaatlich ist dieser Vorrang aus Vorschriften in den Verfassungen der Mitgliedstaaten, die Art. 23 GG n.F. (Art. 24 a.F.) entsprechen, abzuleiten l6 . Eine nachverfassungsrechtliche Norm wie Art. 3 Abs. 2 EGBGB ("Regelungen in Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaften bleiben unberührt."), auf die in diesem Zusammenhang bisweilen verwiesen wird, kann den Vorrang des Europarechts Le.S. nicht begründen. 11. Grundsätzlich unmittelbare Anwendbarkeit der Freiheiten des EG-Vertrages Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die Garantien der Art. 52, 59 EGVertrag seit dem Ende der Übergangszeit am 31.12.1969 (Art. 7 EG-Vertrag [Art. 8 EWGV a.F.]) unmittelbar anwendbar l7 . Dies bedeutet, daß staatliche Gerichte diese Normen zu beachten haben und Individuen sich unmittelbar darauf berufen können l8 . Inwieweit auch Gesellschaften von dieser unmittelbaren Anwendbarkeit erfaßt sind, soll erst erörtert werden, nachdem eine beschränkende Wirkung der Sitztheorie rur die Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit untersucht ist. 111. Personengesellschaften im Anwendungsbereich des Art. 58 Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit gelten gemäß Art. 58, 66 EGVertrag auch rur die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben. Einvernehmen besteht darüber, daß dabei nicht nur rechtsfilhige Gesellschaften eingeschlossen sind. Allgemein 19 wird auch die OHG deutschen Rechts als Gesell15 EuGH 27.9.1988 - Daily Mail, Slg. 1988, 5483 (Nr. 15 f.); aus neuerer Zeit EuGH 10.2.1994 - Fester./. Hatrex, NJW 1994, 1271, zu § 917 11 ZPO. 16 Zur Notwendigkeit, den Anwendungsvorrang (auch) aus den nationalen Rechtsordnungen zu begründen, vgl. A.Bleckmann, Europarecht, 1990, Rdnr. 737 ff. 17 Für die Niederlassungsfreiheit: EuGH 21.6.1974 - Reyners, Slg. 1974, 631 (Nr. 32); für die Dienstleistungsfreiheit: EuGH 3.12.1974 - van Binsbergen, Slg. 1974, 1299 (Nr. 27); seitdem st.Rspr. 18 Vgl. nur EuGH 5.2.1963 - van Gend & Loos, Slg. 1963, 1 (24 ff.); 16.6.1966 Lütticke, Slg. 1966, 257 (266); 3.4.1968 - Molkerei-Zentrale WestfalenlLippe, Slg. 1968,215 (230 f.); A.B1eckmann, Europarecht, 1990, Rdnr. 809 f. 19 Th.Oppermann, Europarecht, 1991, Rdnr. 1491; ähnlich P.Troberg, GTE, 1991, Art. 58 Rdnr.2; MSchweitzer/W.Hummer, Europarecht, 1993, S.288; K.Hailbronner, in: Handkommentar, Stand 211994, Art. 58 Rdnr. 2; C. Th.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 196 FN. 650.

A. Die kollisionsrechtlichen Anforderungen des EG-Vertrages

129

schaft i.S.d. Art. 58 EG-Vertrag angesehen. Grundsätzlich erstreckt sich diese Bestimmung auch auf die BGB-Gesellschaft2o • Gemäß Art. 58 Abs. 2,66 EG-Vertrag sind allerdings nur Gesellschaften erfaßt, die einen Erwerbszweck verfolgen. Jedoch ist man sich über eine weite Auslegung dieses Begriffes einig21 . Die Gesellschaft verfolgt deshalb einen Erwerbszweck auch schon, wenn sie nicht ausschließlich zur Gewinnerzielung tätig wird. Ausreichend ist vielmehr, daß sie ihre Wirtschaftstätigkeit gegen Entgelt erbringt22 • Unmittelbar betroffen sind von dieser Auslegungsfrage Unternehmenskooperationen in der Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Gesellschaftszweck ist hier zumeist nicht die Gewinnerzielung; auch erbringen sie häufig keine Leistungen gegen Entgelt. Da aber in Art. 58 Abs.2 EG-Vertrag Genossenschaften ausdrücklich erwähnt sind, muß man in der Auslegung noch weiter gehen23 • Es genügt schon, wenn überhaupt eine Teilnahme am Wirtschaftsleben vorliegt. Deshalb sind auch Gesellschaften erfaßt, die lediglich die Förderung des Erwerbs ihrer Mitglieder zum Ziel haben24 • Hierfilr spricht auch, daß das Erfordernis des Erwerbszwecks, das auf die nationalen Gesellschaftsrechtordnungen der EWGGTÜnderstaaten von 1957 zuTÜckgeht25 , dort nunmehr großzügiger gehandhabt wird26 • Es würde im übrigen eine nicht zu rechtfertigende Lücke ft1r das System der Freiheiten des EG-Vertrages bedeuten, wenn man annehmen wollte, die zur Erleichterung der vom Vertrag geschützten Wirtschaftstätigkeit ihrer 20 Ausdrücklich Th.Oppermann, Europarecht, 1991, Rdnr. 1491; MSehweitzerl W.Hummer, Europarecht, 1993, S. 288; C.Th.Ebenroth, in: MüKo, 1990, Nach Art. 10 Rdnr. 196 FN. 650; K.Hailbronner, in: Handkommentar, Stand 2/1994, Art. 58 Rdnr. 2; J-F.Perrin, D.I.P. des soc., 1971, S. 15; ähnlich P.Troberg, GTE, 1991, Art. 58 Rdnr.2; enger B.GoldmannlA.Lyon-CaenlL.vogel, Dr.com.europ., 1994, Rdnr. 113, 115, die wohl nur die speziellen franz. Rechtsformen der rechtsfähigen societe civile im Auge haben (Rdnr. 115). 21 UEverling, Niederlassungsfreiheit, 1963, S. 33 f.; A.RandelzhoJer, in: E.GrabitzlM.Hilf, EWGV, 1992, Art. 58 Rdnr. 7; HJarass, RlW 1993, 1 (3). 22 A.RandelzhoJer, in: E.GrabitzIM.Hilf, EWGV, 1992, Art.58 Rdnr.7; B. Goldman, Droit com.eur., 1994, Nr. 116. 23 UEverling, (FN. 21); P.Troberg, in: GTE, 1991, Art. 58 Rdnr. 4; R.Geiger, EGVertrag, 1993, Art. 58 Rdnr. 3. 24 UEverling, (FN. 21); P.Troberg, in: GTE, 1991, Art. 52 Rdnr. 28; enger allerdings A.RandelzhoJer, in: E.GrabitzIM.Hilf, EWGV, 1992, Art. 58 Rdnr.7; HJarass, RlW 1993, 1 (4). 25 B.GoldmannlA.Lyon-CaenlL. Vogel, Dr.com.europ., 1994, Rdnr. 116; zum franz. groupement d'interet economique. 26 Vgl. Art. 1832 C.C. n.F.: "en vue de partager le benetice ou de profiter de Neonomie qui pourra en resulter".

9 Terlau

130

§ 5 Personengesellschaften innerhalb des EG-Vertrages

Mitglieder gegrUndeten Vereinigungen müßten aus dem Anwendungsbereich ausgeklammert werden. Unter demselben Blickwinkel ist auch die Anwendung des Art. 58 EG-Vertrag auf stille Gesellschaften problematisch27 . Leistungen erbringen diese nicht selbst, sondern nur der nach außen tätig werdende Gesellschafter28 . Er hat, sofern erMarktbürger ist, eigene Rechte aus Art. 52, 59 EG-Vertrag. Jedoch übt auch der stille Gesellschafter eine von der Niederlassungsfreiheit geschützte Tätigkeit aus, indem er eine Gesellschaft "grUndet" und "leitet"29. Die Freiheit des Kapitalverkehrs (Art. 67 Abs. I EG-Vertrag) betrifft dabei allein die Übertragung des notwendigen Geld- oder Sachkapitals3o • - Da aber die Gesellschaft, die er leitet, nicht selbst entgeltliche Leistungen erbringt, müßte ftlr eine Einbeziehung des stillen Gesellschafters der Gesellschaftsbegriff in Art. 52 Abs. 1 S. I EG-Vertrag einen weiteren Umfang erhalten als der in Art. 58 Abs. 2 EG-Vertrag. Um diese Diskrepanz zu vermeiden, ist der Begriff des Erwerbszwecks weit, als jede wirtschaftliche Tätigkeit zu verstehen. Die Beteiligung an einem Unternehmen als stiller Gesellschafter ist als Erwerbstätigkeit im Sinne des Art. 52 Abs. 1 zu begreifen. Dem Ziel des EGVertrages, ein umfassendes System der freien Verkehrsströme zu errichten31 , wird diese Auslegung besser gerecht. Sowohl Zusammenschlüsse zur Kooperation in der Form der GbR als auch die stille Gesellschaft sind demnach von Art. 58 EG-Vertrag erfaßt.

IV. Das Diskriminierungsverbot und das allgemeine Beschränkungsverbot Für die vorliegende Arbeit ist demnach entscheidend, ob die Sitztheorie gegen die aus Art. 52 und 59 EG-Vertrag abzuleitenden Verbote verstößt. Hier sind sowohl fUr die Dienstleistungs- als auch fUr die Niederlassungsfreiheit ein Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit sowie ein allgemeines Beschränkungsverbot zu prüfen.

27 Dafür sprechen sich aber deutlich MSchweitzer/W.Hummer, Europarecht, 1993, S. 288, aus. 28 P.Troberg, in: GTE, 1991, Art. 58 Rdnr. 2. 29 M.Schweitzer/W.Hummer, Europarecht, 1993, S. 288, sind wohl in diesem Sinn zu verstehen. 30 G.Ress, in: E.GrabitzJM.Hilf, EWGV, 1992, Art. 67 Rdnr. 7. 31 Dazu A.Bleckmann, Europarecht, 1990, Rdnr. 999.

A. Die kolIisionsrechtlichen Anforderungen des EG-Vertrages

131

1. Das Diskriminierungsverbot aus Art. 52, 59, 6 EG-Vertrag a) Allgemeines Gemäß Art. 52 Abs.2 EG-Vertrag umfaßt die Niederlassungsfreiheit "die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten [... ] nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates fUr seine eigenen Angehörigen". Ähnlich formuliert Art. 60 Abs. 3 EG-Vertrag. Hierbei handelt es sich um ein spezifisches Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, das das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 6 Abs. 1 EG-Vertrag (früher Art. 7 Abs. 1 EWGV) konkretisiert32 • Beide wiederum sind besondere Ausprägungen eines allgemeinen Gleichheitssatzes, den der EuGH "aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten" entnommen hat33 • Obwohl vereinzelt behauptet wurde, bei dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit handele es sich um ein absolutes Verbot, bei dem eine Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt werden könne34, ist man sich heute weitgehend darüber einig, daß darin ein relatives Verbot zu sehen ist35 . Eine Differenzierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit kann demnach gerechtfertigt sein, wenn sie zur Erreichung eines Zwecks erforderlich ist, der mit der Differenzierung in innerem Zusammenhang steht36 • Bei dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz soll dagegen ein sich aus der Natur der Sache oder sonstwie einleuchtender Grund zur Rechtfertigung genügen37 • Die Anforderungen sind hier also weniger streng.

E.Grabitz, in: E.GrabitzJM.Hilf, 1987, Art. 7 Rdnr. 19. Vgl. EuGH 17.12.1970 - Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, 1125 (Nr. 3 f.). 34 E.Grabitz, in: E.Grabitz/M.Hilf, 1987, Art. 7 Rdnr. 11; K.Feige, Gleichheitssatz, 1973, S. 44 ff.; MReitmaier, Inländerdiskriminierung, 1984, S. 34 ff. 35 EuGH 16.10.1980 - Hochstrass, Slg. 1980, 3005 (Nr. 7); G.Fischer, in: ehr.v.Bar (Hrsg.), EG-Recht und IPR, 1991, S. 162, m.w.N. FN. 37; MZuleeg, in: GTE, 1991, Art. 7 Rdnr. 2. 36 E.Steindorff, Gleichheitssatz, 1965, S. 2; I.Bode, Diskriminierungsverbot, 1968, S. 296 f.; K.Feige, Gleichheitssatz, 1973, S.47; MReitmaier, Inländerdiskriminierungen, 1984, S.27; weitergehend A.Bleckmann, in: BGTE, 3. Aufl. 1983, Art. 7 Rdnr. 13 f.: allg. Willkürverbot. 37 E.Grabitz, in: E.GrabitzJM.Hilf, 1987, Art. 7 Rdnr. 11, mit Verweis auf BVerfG 1, 14 (52). 32

33

9*

132

§ 5 Personengesellschaften innerhalb des EG-Vertrages

b) Die Staatszugehörigkeit von Gesellschaften

aa) Art. 58 Abs. 1 EG-Vertrag Ob das Gesellschaftskollisionsrecht an dem strengeren Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit gemessen werden muß oder lediglich an dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, hängt davon ab, wie man die Staatszugehörigkeit der Gesellschaften ermittelt. Stellt man sich auf den Standpunkt, die Staatszugehörigkeit von Gesellschaften sei - wie bei natürlichen Personen - dem EG-Vertrag vorgelagert und bestimme sich nach dem staatlichen Kollisionsrecht38, so ergibt sich das Problem der Diskriminierung durch Kollisionsrecht aus Gründen der Staatsangehörigkeit fUr Gesellschaften nicht39 . Die Feststellung der Diskriminierung einer Gesellschaft aufgrund ihrer Staatszugehörigkeit wäre dann erst möglich, wenn zuvor das Gesellschaftsstatut ermittelt wurde. Die Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts könnte nur an dem allgemeinen Gleichheitssatz gemessen werden40 . Für die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung wären nicht die engen Schranken des Art. 56 EG-Vertrag zu pTÜfen41 . Die überwiegende Meinung in der Literatur spricht sich aber mit dem EuGH42 dafUr aus, die Staatszugehörigkeit von Gesellschaften aus Art. 58 Abs. 1 EG-Vertrag abzuleiten43 . Einige Stimmen aus der Literatur sehen allerdings in den einzelnen Merkmalen des Art. 58 Abs. 1 EG-Vertrag die verschiedenen Anknüpfungstheorien des Internationalen Gesellschaftsrechts festge-

38 So HGrothe, Ausl. Kapitalges., 1990, S. 157 ff.; U.Eyles, Niederlassungsrecht, 1990, S. 357 ff.; wohl auch G.Fischer, in: Chr.v.Bar (Hrsg.), EG u. IPR, 1991, S. 179; A.Bleckmann, in: GBTE, 3. Autl 1983, Art. 7 Rdnr. 13; MReitmaier, Inländerdiskriminierungen, 1984, S. 13; lediglich im Ergebnis genauso CTh.EbenrothJU.Eyles, DB 1989,413 (415). 39 So ausdrücklich CTh.EbenrothlU.Eyles, DB 1989,413 (416); U.Eyles, Niederlassungsrecht, 1990, S. 359. 40 So in der Sache H Grothe, Ausl. Kapitalges., 1990, S. 159 ff. 41 Konsequent deshalb HGrothe, Ausl. Kapitalges., 1990, S. 183. 42 EuGH 28.1.1986 - Kommission ./. Frankreich, Sig. 1986, 273 (Nr. 18); 10.7.1986 - Segers, Slg.1986, 2375 (Nr. 13); 27.9.1988 - Daily Mail, Sig. 1988,5483 (Nr. 16); 13.7.1993 - Commerzbank, EuZW 1993,740 (Nr. 14). 43 Aus der Lit.: Y.Loussouarn, in: Melanges Teitgen, 1984, S. 245 f.; P.Behrens, RabelsZ 1988, 403 (419); ders., IPRax 1989, 354 (358); ders., ZGR 1994, 1 (16); CTh.EbenrothlU.Eyles, DB 1989, 413 (415); P.Troberg, in: GBT, 1991, Art. 58 Rdnr. 1; A.Randelzhofer, in: Grabitz, 1992, Art. 58 Rdnr. 11; B.Goldmann/A.LyonCaen/L. Vogel, Dr.com.europ., 1994, Rdnr. 110-1.

A. Die kollisionsrechtlichen Anforderungen des EG-Vertrages

133

schrieben44, so daß im Ergebnis auch nach diesen das Kollisionsrecht nicht an dem Diskriminierungsverbot zu messen ist. Die überwiegende Mehrheit begründet die Staatszugehörigkeit von Gesellschaften jedoch mit dem ersten Merkmal des Art. 58 Abs. 1 EG-Vertrag, mit der Gründung nach dem Recht eines Mitgliedstaates45 . Nach dieser Meinung müßte eine Überprüfung des Internationalen Gesellschaftsrechts auch den strengeren Maßstäben der Art. 52 Abs. 2, 60 Abs. 3,6 EG-Vertrag standhalten. Der EuGH stellt in den zwei Entscheidungen Kommission ./. Frankreich (1986) und Segers (1986)46 fest, daß in bezug auf Gesellschaften "ihr Sitz im genannten Sinn [zuvor wurde Art. 58 Abs. 1 zitiert], ebenso wie die Staatsangehörigkeit bei natürlichen Personen, dazu dient, ihre Zugehörigkeit zur Rechtsordnung eines Staates zu bestimmen47 ." In Art. 58 Abs. 1 ist aber nur von einem Sitz, nämlich dem satzungsmäßigen Sitz, die Rede48 • Entsprechend konnte in der Entscheidung Segers auch nur auf den Satzungssitz (oder das Grilndungsrecht) der betroffenen Gesellschaft abgestellt werden, um die Zugehörigkeit zu Großbritannien zu begründen, da der Ort ihrer Verwaltung in den Niederlanden lag. Daß der EuGH den satzungsmäßigen Sitz meint, wird in der Entscheidung Commerzbank (1993)49 bestätigt. Dort wird ausgefilhrt, das Kriterium des steuerlichen Sitzes der Gesellschaft, das nach englischem Steuerrecht Ansässigkeit voraussetzt, sei unabhängig vom "Sitz" der Gesellschaft anwendbar. Daraus wird klar, daß nicht die Hauptverwaltung, d.h. der Verwaltungs-Sitz der Gesellschaft gemeint ist, sondern der Satzungs sitz. In der Daily Mail-Entscheidung (1988)50 wird lediglich auf die Gründung der Gesellschaft nach englischem Recht abgehoben 51 •

44 Für die Sitztheorie: CTh.Ebenroth/U.Eyles, DB-Beil2/1988, S. 13 f; dies., DB 1989,413 (415 f); U.Eyles, Niederlassungsrecht, 1990, S. 357 ff.; ähnlich B.Großfeld, Staudinger, 1993, IntGesR Rdnr. 115; rur die Gründungstheorie: G.B,.oggini, La riforrna, 1994, S. 286. 45 R.Deville, RIW 1986, 298 (299); P.Behrens, Rabe1sZ 1988, 403 (419); ders., IPRax 1989,354 (358); P.Troberg, in: GBT, 1991, Art. 58 Rdnr. 1; A.Randelzhojer, in: Grabitz, 1992, Art. 58 Rdnr. 11; B.GoldmannlA.Lyon-CaenlL. Vogel, Dr.com.europ., 1994, Rdnr. 110-1. 46 O. FN. 42. 47

EuGH - Kommission ./. Frankrei