Das Grundbuch im Europa des 21. Jahrhunderts [1 ed.] 9783428546381, 9783428146383

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Schriften zum Internationalen Recht Band 212

Das Grundbuch im Europa des 21. Jahrhunderts

Herausgegeben von

Arkadiusz Wudarski

Duncker & Humblot · Berlin

ARKADIUSZ WUDARSKI (Hrsg.)

Das Grundbuch im Europa des 21. Jahrhunderts

Schriften zum Internationalen Recht Band 212

Das Grundbuch im Europa des 21. Jahrhunderts

Herausgegeben von

Arkadiusz Wudarski

Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte, auch die des auszugsweisen Nachdrucks, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, für sämtliche Beiträge vorbehalten © 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 978-3-428-14638-3 (Print) ISBN 978-3-428-54638-1 (E-Book) ISBN 978-3-428-84638-2 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Das Grundbuch steht seit jeher im Dienste der Rechtssicherheit im Immobilienverkehr und ist aus dem heutigen Rechts- und Wirtschaftsleben in Europa kaum wegzudenken. Seine rechtliche Aussagekraft hängt allerdings von dem Zusammenspiel diverser materiell-, verfahrens- und verfassungsrechtlicher Elemente ab, die in den einzelnen Rechtsordnungen deutlich voneinander abweichen. Die nationalen Registersysteme differieren sowohl in ihrer äußeren Gestalt als auch in der rechtlichen Bedeutung. Diese Unterschiede stellen für die zunehmend engere wirtschaftliche Vernetzung des zusammenwachsenden Europas eine große Herausforderung dar. Umso mehr besteht ein Bedarf nach einer tiefgreifenden und systematischen Rechtsvergleichung der nationalen Grundbuchsysteme, die bisher im europäischen Schrifttum weitgehend zu vermissen ist. Die Ergebnisse einer solchen Bestandsaufnahme könnten einen Anstoß zur Reform nationaler Regelungen geben und in weiterer Perspektive die Ausarbeitung universeller Qualitätsstandards für Immobilienregister in Europa ermöglichen. Dieser Problematik widmet sich schwerpunktmäßig das internationale Forschungsprojekt „Die Grundbuchfunktionen im europäischen Rechtsvergleich“, das in Zusammenarbeit der Professur für polnisches und europäisches Privatrecht sowie Rechtsvergleichung an der Europa-Universität Viadrina in Frankfurt (Oder) und der Forschungsgruppe für Europäisches Privatrecht und Rechtsvergleichung der Jan Długosz-Universität in Tschenstochau (Cze˛ stochowa) sowie des Lehrstuhls für Zivil-, Zivilprozessrecht sowie Rechtsvergleichung des Privatrechts der Universität Grünberg (Zielona Góra) durchgeführt wird. Das Forschungsprojekt verfolgt das Ziel, dank neuer Erkenntnisfortschritte hinsichtlich der Funktionsweise von Grundbüchern in Europa, einen Beitrag zur Fortentwicklung eines modernen Grundbuchmodells zu leisten. Damit soll schließlich die Effizienz und die Rechtssicherheit sowohl im nationalen als auch im grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr verbessert werden. Der Untersuchungsschwerpunkt liegt auf einer rechtsvergleichenden Analyse verschiedener Grundbuchsysteme unter besonderer Berücksichtigung ihrer Informations-, Ordnungs-, Rechtsbildungs- und Schutzfunktion. Auf der Suche nach bestmöglichen Lösungsansätzen werden widerstreitende Rechtsinteressen ermittelt und in einen ausgewogenen Ausgleich gebracht. Hierbei weisen die europäischen Rechtsordnungen besonders heterogene Herangehensweisen auf. Dies betrifft beispielsweise das in Europa kaum beachtete Spannungsverhältnis zwischen dem unbeschränkten Einsichtsrecht in das Grundbuch und dem Schutz der Privatsphäre, dem informationellen Selbstbestimmungsrecht und seinen zulässigen Beschränkungen sowie dem Datenschutz und dem Sicher-

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Vorwort

heitsbedürfnis des Wirtschaftsverkehrs. Im Rahmen der Untersuchung wird zudem die geschichtliche Entwicklung der Immobilienregistrierung in Europa berücksichtigt sowie der Versuch unternommen, das Grundbuch als Registertypus einzuordnen und überdies den Wirrsal an unterschiedlichen Rechtsbegriffen zu systematisieren. Darüber hinaus werden die Universalität des Grundbuchs und sein öffentlicher Charakter rechtsvergleichend analysiert. Gegenstand einer eingehenden Erörterung ist ebenfalls der Umfang und die Gestalt der Grundbucheintragung, wobei besondere Aufmerksamkeit den Rechtsfolgen der Eintragung von Schuldrechten gewidmet wird. Dabei werden ferner auch verfahrens- und verfassungsrechtliche Fragen behandelt. Bisherige Forschungsergebnisse ermutigen schließlich zur rechtsdogmatischen Überprüfung solcher Grundbegriffe wie den Typenzwang, die Absolutheit oder die Publizität der Sachenrechte. Wenn auch die Schaffung eines gemeinsamen Registers für alle Immobilien in Europa zum jetzigen Zeitpunkt weder zweckmäßig noch unter Berücksichtigung des sachenrechtlichen Harmonisierungsniveaus möglich ist, so darf der wissenschaftliche Wert der rechtsvergleichenden Untersuchungen auf diesem Gebiet nicht unterschätzt werden. Das Grundbuch ist weder technisches Werkzeug noch Zubehör anderer Rechtsfiguren, sondern ein selbstständiges Rechtsinstrument von erheblicher Bedeutung. Zweifellos dürfen solche Forschungsergebnisse bei der Diskussion über das unionsrechtliche Vermögensrecht nicht länger ausgeblendet werden. Erwägenswert wäre daher die Erarbeitung gemeinsamer Richtlinien zur Gewährleistung eines einheitlichen Qualitätsmaßstabs für die Grundbücher in Europa. Dies wäre mit Sicherheit ein wichtiger Beitrag zur Erhöhung sowohl der Qualität als auch der Transparenz des Grundbuchs. Die Einführung einheitlicher Standards könnte richtungsweisend für Reformbestrebungen sein und gleichzeitig zur schrittweisen Angleichung der nationalen Grundbuchsysteme führen. Diese Maßnahmen würden letztlich den freien Kapitalverkehr erleichtern und damit die Wettbewerbsfähigkeit des europäischen Binnenmarktes stärken. Welche Schwierigkeiten ein solches Unterfangen bereitet und zugleich welche Bedeutung ihm beizumessen ist, verdeutlichen die in diesem Buch veröffentlichten Forschungsergebnisse. Dieser Sammelband beinhaltet 27 Aufsätze, die von insgesamt 28 Wissenschaftlern aus Belgien, Bosnien und Herzegowina, Deutschland, England, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Kroatien, Österreich, Polen, Rumänien, Schottland, der Schweiz, Spanien, Tschechien und Zypern verfasst wurden. Die Veröffentlichung umfasst allerdings nur einen Teil der durchgeführten Rechtsvergleichung. An dem gesamten Projekt haben insgesamt über 50 Wissenschaftler als Vertreter fast aller europäischen Länder mitgewirkt. Ich bedanke mich herzlich bei allen Projektteilnehmern, darunter insbesondere bei den Autoren, für die erfolgreiche Zusammenarbeit, die aufschlussreichen Gespräche sowie die Unterstützung bei den Forschungsarbeiten. Die organisatorische Hauptlast des Forschungsprojekts haben meine Mitarbeiter an der Europa-Universität Viadrina in Frankfurt (Oder) getragen. Ich weiß ihre Mithilfe – vor allem bei der

Vorwort

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Herausgabe dieses Sammelbandes – sehr zu schätzen. Mein ganz besonderer Dank gilt den Herren Jörg Weike und Artur Baran´ski, auf deren Engagement und professionelle Unterstützung ich mich bei der Projektdurchführung und insbesondere bei dieser Veröffentlichung jederzeit verlassen konnte. Die Publikation entstand im Rahmen eines Forschungsprojekts, das aus Mitteln des polnischen Nationalen Wissenschaftszentrums (Narodowe Centrum Nauki, DEC-2011/01/B/HS5/02600) finanziert wird. Frankfurt (Oder)/Zielona Góra, im Februar 2016

Arkadiusz Wudarski

Foreword Land registers have long contributed to the security of conveyancing and are an indispensable element both of today’s economic life and of real estate transactions in Europe. Their vital role depends on the concurrence of various aspects of substantive, procedural and constitutional law, which show great diversity across various legal systems. National land registry systems vary both in their external structure and in their legal meaning. These differences have become a growing challenge for an increasingly integrating and jointly developing Europe. There is therefore a need to conduct in-depth comparative studies on national land register systems as, regrettably, little has been written on this topic to date. The results of such studies could stimulate national reforms and, perhaps, help to develop universal quality standards for land registers in Europe. This area of study has been the subject of the international research project “Functions of Land Registers in European Comparative Perspective”, carried out by the Chair of Polish and European Private Law and Comparative Law at the European University Viadrina in Frankfurt (Oder), in cooperation with the Research Group for European Private and Comparative Law at Jan Długosz University in Cze˛ stochowa and the Chair of Civil Law, Civil Procedure and Comparative Private Law at the University of Zielona Góra. The project was launched with the aim of using advances in understanding of the functioning of land registers in European countries to develop a modern land registry model and thus improve the efficiency and security of national and transnational business transactions. The research primarily involves comparative analyses of various land register systems, with particular focus on their informative, ordering, lawmaking and protective functions. The search for optimum solutions has been accompanied by an attempt to identify and balance all conflicting interests. In this way, the project has brought to light the varying viewpoints of different European legal systems on these issues. This is the case, for example, with regard to the conflicts, rarely recognized in Europe, between the desire to offer unlimited access to the contents of land registers and the principle of privacy protection, between the right to informational self-determination and rules that restrict this right, and between personal data protection and what is actually needed to ensure the security of economic transactions. The papers presented here also look at the history of land registration in Europe and attempt to classify the land register among other registers, as well as clarify basic legal concepts and terminology. In this context, the public character of a land register, its universal use and operation, have been studied and compared. The scope and construction of register entries have also been investigated, including, more specifically,

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Foreword

the effect of entering obligations in a land register. The studies have also examined procedural and constitutional issues. Finally, the papers engage in broader doctrinal discussions regarding, e. g., the closed number of property rights (numerus clausus), or the relationship between publicity and the peremptory character of property rights. Although the creation of a common register for all real estate properties in Europe does not seem desirable – and, at the current stage of harmonization, is certainly unattainable – these studies nevertheless have significant value. A land register is not just a technical tool or an addition to other legal institutions, but an independent instrument with a vital role to play. Land register studies should therefore be an important part of any discussion on European property law. At the very least, it is certainly worthwhile to consider the development of joint directives for land register quality standards in Europe. This would certainly be an important step towards improved quality and transparency of land registers. The introduction of uniform standards could set out a direction for reforms, and, consequently, bring national systems into greater harmony. This, in turn, could improve the free flow of capital and enhance the competitive advantage of the internal European market. The importance and difficulty of this task is evident from the research presented in this publication which consists of 27 papers prepared by 28 researchers from Austria, Belgium, Bosnia and Herzegovina, Croatia, Cyprus, the Czech Republic, England, France, Germany, Greece, Ireland, Italy, Poland, Romania, Scotland, Spain, and Switzerland. These papers comprise only a fragment of the comparative analysis conducted to date: so far, over 50 researchers from most European countries have participated in this project. To all project participants, in particular to the authors of the papers in this book, I wish to express my deep gratitude for effective cooperation, interesting discussion, and offered support. I also thank my colleagues from the Chair of Polish and European Private Law at the European University Viadrina for their assistance in organizing the project and doing the editorial work. My special thanks go to Mr Jörg Weike and Mr Artur Baran´ski, who were always there for me with their professionalism and deep engagement in the preparation of this publication. This book was published as part of the project co-financed by the National Science Centre (Narodowe Centrum Nauki), decision no. DEC-2011/01/B/HS5/02600. Frankfurt (Oder)/Zielona Góra, February 2016

Arkadiusz Wudarski

Inhaltsverzeichnis Teil I Das Grundbuch als Bestandteil der Rechtsordnung Arkadiusz Wudarski Das Grundbuch in der Registerwelt. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen und polnischen Grundbuch im europäischen Kontext . . . . . . . . .

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Peter Mankowski Das Grundbuch im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . .

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Stefan Hügel Das Zusammenspiel von deutschem Grundbuch- und Sachenrecht unter besonderer Berücksichtigung der Tätigkeit des Notars zur Gewährleistung der Grundbuchfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Simon A. A. Cooper Removing Title Blemishes as a Function of Registration . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 Peter Bydlinski Der Grundstückserwerb in Österreich. Formfreier Kaufvertrag, aber strenge Verbücherungsvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

Teil II Die Gestaltung des Grundbuchinhalts Artur Baran´ski und Arkadiusz Wudarski Das Grundbuch als Instrument zur Verdinglichung der Schuldrechte? Eine rechtsvergleichende Analyse am Beispiel des Mietrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Aleksandra Busłowicz und Philipp Busłowicz Das Anwartschaftsrecht im Immobilienverkehr im Hinblick auf den Eintragungsgrundsatz in Deutschland und Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Mark Jordan Limits to the Grundbuch Model for the English Register: The Role of Possession 221 Tatjana Josipovic´ Die rechtsbildende Funktion des kroatischen Grundbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

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Inhaltsverzeichnis

Riccardo Omodei Salè Die Eintragung des Vorvertrags in das italienische Immobilienregister . . . . . . . 269

Teil III Der öffentliche Glaube des Grundbuchs Romana Cierpiał-Magnor und Arkadiusz Wudarski Der öffentliche Glaube als Bestandteil des österreichischen Grundbuchsystems. Eine Funktionsanalyse mit rechtsvergleichenden Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . 287 Eva Dobrovolná und Artur Baran´ski Ausgewählte Fragen des liegenschaftsrechtlichen Vertrauensschutzes unter Berücksichtigung des neukodifizierten tschechischen Privatrechts . . . . . . . . . . . . . 315 Javier Gómez Gálligo The Protective Function of the Spanish Land Registry System on Property and Mortgages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Emma Lees The Public Face of the Register: Confidence in the Land Registration Act 2002 371 Kenneth G. C. Reid Allocating Protections on the Land Register: A Case Study from Scotland . . . . 395 Vincent Sagaert Negative and Positive Land Registers: Public Faith in Registration from a Belgian Perspective . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413

Teil IV Das Grundbuchsystem im Wandel Eugen Chelaru The Evolution of Romanian Land Registration Regulations . . . . . . . . . . . . . . . . 429 Gerald Kohl Das österreichische Grundbuch – Grundlagen, Probleme, Perspektiven . . . . . . . 447 Werner Ogris, Arkadiusz Wudarski und Artur Baran´ski Zur Entwicklung des Grundbuchs in Europa mit Schwerpunkten Österreich und Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 Meliha Povlakic´ Die Bedeutung des Grundbuchs im Transformationsprozess in Bosnien und Herzegowina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495

Inhaltsverzeichnis

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Tatiana-Eleni Synodinou Land Registration in Cyprus: Its History, Distinctive Features, and Challenges for the Future . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 Arkadiusz Wudarski Die Effektivität der polnischen Grundbuchführung im Wandel . . . . . . . . . . . . . . 551 Teil V Die Herausforderungen an das moderne Grundbuch Julien Dubarry Zum Verhältnis zwischen Grundbuchfunktionen und Leitprinzipien des Sachenrechts. Eine Untersuchung am Beispiel des französischen Rechts . . . . . . . . 617 Ioannis Papadimopoulos Der Aufbau und die Funktionen des neuen griechischen Grundbuchs . . . . . . . . 637 Luz M. Martínez Velencoso Conflicts of Interest and New Prospects for the Spanish Land Register: A Comparative View . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675 Harald Wilsch Elektronisches Grundbuch, elektronischer Rechtsverkehr und Datenbankgrundbuch in Deutschland im Lichte der Informationsfunktion des Grundbuchs . . . . . 705 Stephan Wolf und Jonas Mangisch Das Grundbuch in der Schweiz und seine Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 729 Rechtsquellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 761 Autorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781

Abkürzungsverzeichnis Die in diesem Verzeichnis nicht angegebenen Abkürzungen richten sich nach Hildebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache (8. Auflage, De Gruyter 2015). A.A.D. ABl. AC AcP Ad & E ADV AE AEDIPr a.F. AG AT Az. BayObLG BBl BeckOK Begr. BGBl. BGE

Cyprus Supreme Courtreports Amtsblatt Appeal Cases Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) Adolphus and Ellis Reports automationsunterstützte Datenverarbeitung Am~mulg Etaiq_a (Aktiengesellschaft) Anuario Español de Derecho Internacional Privado (Jahrbuch) alte Fassung Amtsgericht Allgemeiner Teil Aktenzeichen Bayerisches Oberstes Landesgericht Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Beck’scher Online-Kommentar Begründer Bundesgesetzblatt Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht (Schweiz) BGH Bundesgerichtshof BGHSt Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen BGHZ Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Blg StenBerTirLT Beilagen zu den stenographischen Berichten des Tiroler Landtags BMJ Bundesministerium der Justiz BOE Boletin Oficial del Estado (spanisches Gesetzblatt) BR-Drs. Drucksache des Deutschen Bundesrates BT-Drs. Drucksache des Deutschen Bundestages BuH Bosnien und Herzegowina BVerfGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BWNotZ Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg C, Cd, Cm, Cmd, Cmnd Command Papers c. chapter (statute) CEIDG Centralna Ewidencja i Informacja o Działalnos´ci Gospodarczej (Zentrale Evidenz und Information über Wirtschaftstätigkeit) ch schweizerisch

Abkürzungsverzeichnis ch. Ch D CLGE C.L.R. CSOH CUP DB DCFR DG DGRN DNotI-Gutachten DNotI-Report DNotZ DONot DPP DRiZ Dz.U. EBWE EC ECR ed./eds. EDJ EDV E.E. EEC EF-Z EG EGBA EGV EHRR Einl ELRA ENFIA ENZ EPLJ Eq ER ERPL EU EuGH EuIPR EULIS EuZPR EuZW EvBl EWCA Civ. EWG

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chapter (book) Chancery Division Council of European Geodetic Surveyors Cyprus Law Reports Court of Session Outer House Cambridge University Press Durchführungsbeschluss Draft Common Frame of Reference Directorate-General of Registries and Notarial Affairs The Directorate General for Registers and Notaries Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts – Gutachten Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts – Report Deutsche Notar-Zeitung Dienstordnung für Notarinnen und Notare Demokratyczny Przegla˛d Prawniczy (Zeitschrift) Deutsche Richterzeitung Dziennik Ustaw (polnisches Gesetzblatt) Europäische Bank für Wiederaufbau und Entwicklung European Community European Court Reports editor/editors El Derecho Jurisprudencia (spanische juristische Datenbank) Elektronische Datenverarbeitung Euqypazj^ 8mysg (Europäische Union) European Economic Community Zeitschrift für Familien- und Erbrecht Europäische Gemeinschaft Eidgenössisches Amt für Grundbuch- und Bodenrecht Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft European Human Rights Reports Einleitung European Land Registry Association Einheitliche Immobilienbesitzsteuer Europäisches Nachlasszeugnis European Property Law Journal Equity English Reports European Review of Public Law Europäische Union/European Union Gerichtshof der Europäischen Union Europäisches Internationales Privatrecht European Union Land Information Service Europäisches Zivilprozessrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen, veröffentlicht in der Österreichischen Juristen-Zeitung England and Wales Court of Appeal, Civil Division Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

16 EWHC EWLandRA EZ FamRZ FBuH FGPrax FIG fr FS FWF GBA-LG GBl. GDB GIZ GmbH GPR gr GTZ HCP HHJ HM hr HRG Hrsg. IHR IJVO ILPr IPR IPRax IPRG IPRspr. it IZVR JA JBl JbRSoz JGS JMBl. JOR JurBüro JuS JW JZ

Abkürzungsverzeichnis England and Wales High Court England and Wales Land Registry Adjudicator Einlagezahl Zeitschrift für das gesamte Familienrecht mit Betreuungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht Föderation BuH Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zeitschrift) Fédération Internationale des Géomètres (Internationale Vereinigung der Vermessungsingenieure) französisch Festschrift Fonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (Österreich) Grundbuchanlegungs-Landesgesetze Gesetzblatt Grundstücksdatenbank Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit Gesellschaft mit beschränkter Haftung Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union griechisch Gesellschaft für technische Zusammenarbeit House of Commons Papers His Honour Judge Her Majesty kroatisch Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte Herausgeber Internationales Handelsrecht, Zeitschrift für das Recht des internationalen Warenkaufs und Warenvertriebs Internationale Juristenvereinigung Osnabrück International Litigation Procedure Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift) Internationales Privatrechtgesetz Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts (Entscheidungssammlung) italienisch Internationales Zivilverfahrensrecht Juristische Arbeitsblätter Juristische Blätter Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Justizgesetzsammlung (Österreich) Justizministerialblatt Jahrbuch für Ostrecht Das Juristische Büro, Zeitschrift für Kostenrecht und Zwangsvollstreckung Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

Abkürzungsverzeichnis KBB KG kk KPP KRS KV LG LGBl. LGZ lit. LJ L.J. Ex. LMCLQ LOPD LQR LR LRA LT Ltd. MDR MGSG MietSlg MIFID MittBayNot MLR MoP MR MünchKomm n. n.F. NGCC NIPR NJA NJW NJW-RR NN NotBZ NP NStZ NStZ-RR NZ ÖBA OG OGH OJ ÖJZ

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Kurzkommentar zum ABGB Kammergericht kaiserlich-königlich Kwartalnik Prawa Prywatnego (Zeitschrift) Krajowy Rejestr Sa˛dowy (Landesgerichtsregister) Kostenverzeichnis Landgericht Landesgesetzblatt Landesgericht für Zivilrechtssachen (Österreich) Litera Lord Justice/Lady Justice Law Journal Reports Exchequer Division Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly Agencia Española de Protección de datos (spanische Datenschutzbehörde) Law Quarterly Review Law Reports Land Registration Act Law Times limited Monatsschrift für Deutsches Recht Modellgesetz für Sicherungsgeschäfte Mietrechtliche Entscheidungen (Österreich) The Markets Investment Financial Institution Directive Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Modern Law Review Monitor Prawniczy (Zeitschrift) Master of the Rolls Münchener Kommentar footnote neue Fassung Nuova Giurisprudenza Civile Commentata (Zeitschrift) Nederlands internationaal privaatrecht (Zeitschrift) Nytt Juridisk Arkiv (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechung – Report Narodne novine (kroatisches Gesetzblatt) Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nowe Prawo (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Strafrecht NStZ-Rechtsprechungs-Report Strafrecht Österreichische Notariatszeitung Österreichisches Bankarchiv Oberstes Gericht (Polen) Oberster Gerichtshof (Österreich) Official Journal of the European Union Österreichische Juristen-Zeitung

18 OLG OLGZ OSNC öst OTK OUP P & CR p./pp. para./paras. PCC PiP pl PN Pos. PS PUF QB QC r. RabelsZ Rb. RDGRN RdW Red. REDI RGBl. RGSt. RIS RIW RJF RL Rn. RNotZ RPfleger RPflSlgG RpflStud. RPS RS Rs. RTD civ. RZ S. SCLR SFRJ SI

Abkürzungsverzeichnis Oberlandesgericht Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Zivilsachen, Amtliche Entscheidungssammlung Orzecznictwo Sa˛du Najwyz˙ szego – Izba Cywilna (Rechtsprechung des Obersten Gerichts – Zivilkammer) österreichisch Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs) Oxford University Press Property and Compensation Reports page/pages paragraph/paragraphs Permanent Committee on Cadastre in the EU Pan´stwo i Prawo (Zeitschrift) polnisch Przegla˛d Notarialny (Zeitschrift) Position Przegla˛d Sa˛dowy (Zeitschrift) Presses universitaires de France Queen’s Bench Queen’s Council rule Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatecht Rechtbank The Resolution of the Directorate General for Registers and Notaries Österreichisches Recht der Wirtschaft (Zeitschrift) Redakteur Revista Española de Derecho Internacional (Zeitschrift) Reichsgesetzblatt Reichsgericht in Strafsachen Rechtsinformationssystem (Österreich) Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Revue de jurisprudence fiscale (Zeitschrift) Richtlinie Randnummer Rheinische Notar-Zeitschrift Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift) Entscheidungssammlung in Grundbuchssachen Rechtspfleger Studienheft (Zeitschrift) Records of the Parliaments of Scotland Republika Srpska Rechtssache Revue trimestrielle de droit civil (Zeitschrift) Österreichische Richterzeitung Seite/Satz Scottish Civil Law Reports Sozialistische Föderative Republik Jugoslawien Statutory Instrument

Abkürzungsverzeichnis sk Slg. SLT SPRW SR BuH SRE StAZ StGBl. SZ tsch TZ UK UKHL UKPC UKSC UNDP Var. VC VGH VO vol. WiRO WLR WM wobl YbPIL ZBGR ZBl ZEMA ZErb ZERP ZEuP ZEV ZfIR ZHR Ziff. ZIP ZJS ZNotP ZPMRK ZZP

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slowakisch Sammlung Scots Law Times Spektrum der Rechtswissenschaft (Zeitschrift) Sozialistische Republik Bosnien und Herzegowina Sachenrechtsentwurf Zeitschrift für Standesamtswesen, Familienrecht, Staatsangehörigkeitsrecht, Personenstandsrecht, internationales Privatrecht des Inund Auslands Staatsgesetzblatt Sammlung Zivilsachen, Entscheidungen des Österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- und Justizverwaltungssachen tschechisch Tagesbuchzahl United Kingdom United Kingdom House of Lords United Kingdom Privy Council United Kingdom Supreme Court United Nations Development Programme/Entwicklungsprogramm der Vereinten Nationen Variante Vice-Chancellor Verfassungsgerichtshof (Trybunał Konstytucyjny) Verordnung volume Wirtschaft und Recht in Osteuropa, Zeitschrift zur Rechts- und Wirtschaftsentwicklung in den Staaten Mittel- und Osteuropas Weekly Law Reports Wertpapier-Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Wohnrechtliche Blätter Yearbook of Private International Law Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht Schweizerisches Zentralblatt für die juristische Praxis Zentralen Melde- und Auswertestelle für Störfälle und Störungen in verfahrenstechnischen Anlagen Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis Zentrum für Europäische Rechtspolitik Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das Juristische Studium Zeitschrift für die Notarpraxis Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskonvention Zeitschrift für Zivilprozess

Teil I Das Grundbuch als Bestandteil der Rechtsordnung

Das Grundbuch in der Registerwelt Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen und polnischen Grundbuch im europäischen Kontext Von Arkadiusz Wudarski1

I. Europäische Registrierungstendenz 1. Register in der heutigen Rechtswirklichkeit Die ständig wachsende und sich stets weiter globalisierende Wirtschafts- und Rechtswelt benötigt heute – wie kaum je zuvor – zuverlässige Instrumente für die Einordnung und Klarstellung der bereits vielfältigen und sich gleichsam kontinuierlich weiterentwickelnden Rechtsverhältnisse, welche die Transparenz und Sicherheit im Rechtsverkehr gewährleisten können. In diesem Bedürfnis ist der Ursprung des Registrierungsgedankens zu suchen, der uns seit jeher begleitet und aus der heutigen Rechtswirklichkeit kaum wegzudenken ist. Register sind allgegenwärtig und bilden ein sich in vielen unterschiedlichen Facetten darstellendes und kaum überschaubares Gesamtbild. Sie werden sowohl im Berufs- als auch im Privatleben, und zwar oft unabhängig von unserem Willen, eingesetzt. Register begleiten die Menschen von der Geburt bis zu ihrem Tod und teils sogar noch darüber hinaus, indem einige von ihnen erst im Sterbefall an besonderer Bedeutung gewinnen2 oder gar erst dann errichtet werden3. In diesem Sinne ordnen Register die weltlichen Angelegenheiten auch nach unserem Tod. Für (quasi-)juristische Personen stellt eine Registereintragung

1 Diese Veröffentlichung entstand im Rahmen eines Forschungsprojekts, das aus Mitteln des polnischen Nationalen Wissenschaftszentrums (Narodowe Centrum Nauki, DEC-2011/01/ B/HS5/02600) finanziert wird. 2 Vgl. beispielsweise das in Polen unbekannte und in Deutschland durch die Bundesnotarkammer geführte Zentrale Testamentsregister (§ 78 II Nr. 2 BNotO i.V.m. ZTRV); PL: Register der Erbschaftbeurkundungen (rejestr aktów pos´wiadczenia dziedziczenia, Art. 95h – Art. 95i NotarG), ferner das Zentralverweigerungsregister für Zellen-, Gewebe- und Organentnahme von menschlichen Leichen (centralny rejestr sprzeciwów na pobranie komórek, tkanek i narza˛dów ze zwłok ludzkich, Art. 7 EVTG); DE: das Organ- und Gewebespenderegister (§ 2 III TPG). 3 So etwa im Falle der Errichtung eines Nachlassinventars: PL: Art. 637 ZVGB; DE: § 1993 BGB.

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sogar eine existenzielle Unentbehrlichkeit dar4. Register bringen auch Sachen5 und Rechte6 zur Entstehung, entfalten Drittwirkung7 und organisieren den Übergang von Rechtsgütern8. Sie sind darüber hinaus feste Bestandteile aller – nicht nur europäischer – Rechtsordnungen und keine Besonderheit eines ihrer Rechtsgebiete. Der Registrierungsgedanke findet sich vielmehr durch ganze Rechtsordnungen hinweg verstreut und dabei in verschiedener Art und Weise umgesetzt. Register haben sich sowohl in öffentlich- als auch privatrechtlichen Bereichen etabliert und weisen materiell- und verfahrensrechtliche Aspekte auf. Das Registerrecht lässt sich daher nicht einem traditionellen Rechtsgebiet zuordnen und hat einen rechtsgebietsübergreifenden und immer häufiger auch grenzüberschreitenden Charakter9. Eine nicht unerhebliche Bedeutung gewinnt das Register angesichts des Zivilisationsfortschritts in vielen Bereichen des Privatrechts. Register finden ihre Anwendung insbesondere im Vertrags-10, Sachen-11, Familien-12, Erb-13, Immaterialgüter-14, 4 Vgl. beispielsweise PL: Art. 37 § 1 plZGB, Art. 12, Art. 251 § 1, Art. 94, Art. 109 § 1, Art. 134 § 1, Art. 163 Nr. 5, Art. 272, Art. 289 § 1, Art. 306 Nr. 4 HGGB; DE: § 2, § 106 I HGB, § 36 I AktG, § 7 I GmbHG. 5 Beispielsweise die Entstehung der Immobilie im rechtlichen Sinne infolge der Grundbucheintragung (PL: Art. 21 GBHG; DE: § 7 I GBO, § 890 I BGB). 6 Beispielsweise Registerpfand (PL: Art. 2 I RPG), ewiger Nießbrauch (PL: Art. 27 S. 2 BLG), Aktie (DE: § 67 II AktG), Hypothek (PL: Art. 67 GBHG; DE: § 873 I i.V.m. § 1115 I BGB), Grundschuld (DE: § 1192 I i.V.m. § 873 I BGB), Erbbaurecht (DE: § 873 I BGB i.V.m. § 11, § 14 ErbbauRG); § 873 I BGB ist übrigens im deutschen Recht als Generalklausel für die rechtsgeschäftliche Entstehung sämtlicher dinglicher Rechte an Immobilien zu sehen. Ohne vertragliche Einigung und Eintragung in das Grundbuch entsteht kein solches Recht. 7 Beispielsweise der öffentliche Glaube des Grundbuchs (DE: § 891 i.V.m. § 892 BGB; PL: Art. 3 i.V.m. Art. 5 GBHG) des Handelsregisters (DE: § 15 HBG); der Personenstandsbücher (DE: § 54 PStG); die positive und negative Publizitätswirkung der Eintragung im Landesgerichtsregister (PL: Art. 14, Art. 17 LGRG); ausschließende Rechtsposition des Inhabers eines im Register eingetragenen Patents (DE: § 9 S. 2 PatG). 8 Beispielsweise Eintragung des Eigentumsübergangs an einem Grundstück (DE: § 925 I, § 873 I BGB); Übertragung einer Buchhypothek durch Eintragung der Abtretung ins Grundbuch (DE: § 1154 III, § 873 I BGB); Eigentumsübertragung eines im Binnenschiffsregister eingetragenen Schiffs durch Eintragung der Eigentumsübertragung ins Binnenschiffsregister (DE: § 3 SchRG). 9 Siehe nur Europäisches Patentregister (Art. 127 EPÜ), Europäisches Register von Agenturen zur Qualitätssicherung (Nr. 3 Empfehlung 2006/143/EG), Unionsregister für das EU-Emissionshandelssystem (Art. 1 VO 389/2013), Register für Biozid-Produkte (Art. 1 B 2010/296/EU), das Europäische Register genehmigter Fahrzeugtypen (Art. 34 I RL 2008/57/ EG, DB 2011/665/EU), Europäisches Schadstofffreisetzungs- und -verbringungsregister (Art. 1 VO 166/2006/EG), Gemeinschaftslisten der Zusatzstoffe (Art. 4 VO 1333/2008), Transparenz-Register (Nr. I TransRegEU-Vereinbarung). 10 PL: beispielsweise Register der unzulässigen Bestimmungen der Vertragsmuster (rejestr postanowien´ wzorców umowy uznawanych za niedozwolone, Art. 47945 § 2 ZVGB). 11 PL: Pfandregister (rejestr zastawów, Art. 36 – Art. 44 RPG), Grundbuch (ksie˛ga wieczysta, Art. 1 – Art. 582 GBHG), Schiffs- und Yachtregister (rejestr okre˛ towy i rejestr jachtów, Art. 23 SeeGB), Schiffsbauregister (rejestr statków w budowie, Art. 25 Nr. 3 SeeGB), Luftfahrzeugregister (rejestr statków powietrznych, Art. 34 – Art. 44 LRG); DE: Grundbuch

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Arbeits-15, Handels- und Wirtschaftsrecht16 sowie im Verfahrens-17 und Vollstreckungsrecht18. Besonders hervorzuheben ist auch die Rolle des Registers im Wirtschaftsleben. Dies bestätigt der enorme Anstieg von Registern nach der politischen Wende 1989 in den mittel- und osteuropäischen Ländern. Die Tendenz zur Errichtung neuer Registerformen hing dort eng mit der Entwicklung der freien Marktwirtschaft (§ 873 ff. BGB i.V.m. GBO), Seeschiffs- und Binnenschiffsregister (§ 3 SchRegO), Schiffsbauregister (§ 65 – § 74 SchRegO), Luftfahrzeugpfandrechtsregister (§ 78 – § 97 LuftFzgG i.V.m. LuftRegV); zu Immobilienregistern, die lediglich tatsächliche Verhältnisse an Grundstücken bestimmen, vgl. PL: Evidenz der Grundstücke und Gebäude (ewidencja gruntów i budynków, Art. 20 – Art. 26 RGKG); DE: Liegenschaftskataster (§ 2 II GBO i.V.m. mit Landesgesetzen, z. B. in Bayern Art. 5 – Art. 11 VermKatG). 12 DE: Zentrales Vorsorgeregister (§ 78 II Nr. 1 BNotO i.V.m. VRegV), Güterrechtsregister (§ 1558 BGB), Eheregister (§ 15 PStG), Lebenspartnerschaftsregister (§ 17 PStG). 13 Zum Register der Erbschaftbeurkundungen und zum Zentralen Testamentsregister siehe Fn. 2. 14 PL: Register für Patente, Gebrauchsmuster, Produktdesign, Markenzeichen, geographische Bezeichnungen und Topografie integrierter Schaltkreise (rejestry: patentowy, wzorów uz˙ytkowych, wzorów przemysłowych, znaków towarowych, oznaczen´ geograficznych, topografii układów scalonych, Art. 228 I IGRG); DE: Register anonymer und pseudonymer Werke (§ 138 UrhG), Markenregister (§ 4 Nr. 1, § 32 I MarkenG), Patentregister (§ 30 I PatentG), Register für eingetragene Designs (§ 19 I DesignG). 15 PL: Evidenz der minderjährigen Arbeiter (ewidencja pracowników młodocianych, Art. 193 AGB), Register der Arbeitsunfälle (rejestr wypadków przy pracy, Art. 234 § 3 AGB), Register der Berufskrankheiten (rejestr chorób zawodowych, Art. 235 § 4 i.V.m. Art. 237 § 4 Nr. 1 AGB und KHR-VO), Tarifvertragsregister (rejestr układów zbiorowych, Art. 2419 § 5 AGB, Art. 24111 § 1, § 6 AGB i.V.m. TVR-VO, Art. 24127 § 2 AGB), Register der Arbeiten, bei denen es zum Kontakt mit krebserregenden oder mutagenen Substanzen, Präparaten, Faktoren oder Technologieprozessen kommt und Register der bei diesen Arbeiten beschäftigten Arbeitnehmer (rejestr prac w kontakcie z substancjami chemicznymi, ich mieszaninami, czynnikami lub procesami technologicznymi o działaniu rakotwórczym lub mutagennym oraz rejestr pracowników zatrudnionych przy tych pracach, Art. 222 § 2 i.V.m. Art. 222 § 3 Nr. 2 – 3 AGB und ANR-VO), Register der Arbeiten, die die Arbeitnehmer der Gefahr der Wirkung schädlicher biologischer Faktoren aussetzen, und ein Register der bei solchen Arbeiten beschäftigten Arbeitnehmer (rejestr prac naraz˙aja˛cych pracowników na działanie szkodliwych czynników biologicznych oraz rejestr pracowników zatrudnionych przy takich pracach, Art. 2221 § 2 i.V.m. Art. 2221 § 3 Nr. 4 AGB und BFR-VO), Evidenz der Arbeitszeit (ewidencja czasu pracy, Art. 25 I AZFG, Art. 149 § 1 AGB); DE: zur Aufzeichnung der Arbeitszeit vgl. § 16 II ArbZG, für Straßentransport (§ 21a VII ArbZG), Verzeichnis der Jugendlichen (§ 49 JArbSchG), Tarifregister (§ 6 TVG). 16 DE: Vermittlerregister (§ 11a GewO), Handelsregister und Unternehmensregister (§ 8 – § 12 HGB), Partnerschaftsregister (§ 4 I PartGG i.V.m. PRV), Genossenschaftsregister (§ 10 GenG i.V.m. GenRegV), Vereinsregister (§ 21 BGB i.V.m. VRV); PL: das steuerliche Einnahmen- und Ausgabenbuch (ksie˛ga przychodów i rozchodów, Art. 24a ESPG, dazu auch FEAB-V), Handlungsbücher (ksie˛gi rachunkowe, Art. 9 RWG); siehe auch Fn. 19. 17 DE: § 374 – § 401 FamFG. 18 DE: Schuldnerverzeichnis (§ 882b ZPO i.V.m. SchuFV), Vermögensverzeichnis (§ 802k ZPO i.V.m. VermVV); PL: Register zahlungsunfähiger Schuldner (rejestr dłuz˙ników niewypłacalnych, Art. 55 – Art. 60 LGRG).

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zusammen und war Folge und Ausdruck der vollständigen Umwandlung des Wirtschaftssystems. Register wurden als eine Voraussetzung zur Schaffung einer zuverlässigen und transparenten Grundlage für wirtschaftliche Aktivitäten gesehen. Sie haben eine besonders wichtige Ordnungsfunktion in der Gesellschaft zu erfüllen und tragen damit zur Erleichterung und Sicherheit des Rechtsverkehrs bei. Aus dem Bedürfnis nach dem Schutz der Interessen der Gesellschaft ergaben sich tiefgreifende Reformen der bisherigen Registerformen und nicht selten die Errichtung gänzlich neuer Register. 2. Immobilienregistrierung Neben der Einführung neuer Registersysteme für den Bereich der Wirtschaft19 hat insbesondere das im Kommunismus vernachlässigte Grundbuch in der neuen 19 In Polen besteht ein Dualregistersystem der wirtschaftlichen Tätigkeit, das auf die Rechtsform der Unternehmer zurückzuführen ist. Eine zentrale Registereinrichtung ist das Landesgerichtsregister (Krajowy Rejestr Sa˛dowy – KRS) in dessen Rahmen das Unternehmerregister (rejestr przedsie˛ biorców) geführt wird. Ins Unternehmerregister werden sowohl juristische Personen (Handelskapitalgesellschaften, Genossenschaften und Staatsunternehmen) eingetragen, die wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben als auch Organisationseinheiten, die keine Rechtspersönlichkeit haben (Personenhandelsgesellschaften). Der Katalog der ins Unternehmerregister einzutragenden Rechtsträger ist in Art. 36 LGRG geregelt. Diese Auflistung hat einen offenen Charakter und entgegen der wörtlichen Registerbezeichnung müssen die dort eingetragenen Rechtsträger nicht unbedingt Unternehmer sein (Zamojski, Ustawa o Krajowym Rejestrze Sa˛dowym. Komentarz, Warszawa 2009, S. 250 f.; kritisch dazu Stawecki, Rejestry publiczne. Funkcje instytucji, Warszawa 2005, S. 270; Kosikowski, PiP Nr. 4/2001, S. 25 f.). Die Registereintragung führt in diesem Fall nicht zum Erwerb der Rechtspersönlichkeit, sondern lediglich zum Erwerb der Rechtsfähigkeit. Neben dem Unternehmerregister umfasst das Landesgerichtsregister zwei weitere separate Register: das Register für non-profit-Organisationen (Vereine, andere gesellschaftliche und berufsständische Organisationen, Stiftungen sowie selbständige, öffentliche Anstalten der Gesundheitsfürsorge – rejestr stowarzyszen´, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej, Art. 49 – Art. 53a LGRG) und das Register zahlungsunfähiger Schuldner (Art. 55 – Art. 60 LGRG). Alle Register werden durch eine besondere Abteilung des Amtsgerichts (Registergericht) elektronisch geführt. Dem Gedanken des Gesetzgebers folgend hat das Landesgerichtsregister zwei Hauptziele zu erfüllen: das Legalisierungsziel und das Informationsziel; Zamojski (2009), S. 10; zu Registern und Evidenzen der wirtschaftlichen Tätigkeit und der Unternehmer: Sowin´ski, Rejestry i ewidencje działanos´ci gospodarczej i przedsie˛ biorców, Wrocław 2007, passim. Diejenigen Unternehmer, die als natürliche Personen ihre Geschäfte führen, werden hingegen in die sog. „Zentrale Evidenz und Information über wirtschaftliche Tätigkeit“ (centralna ewidencja i informacja o działalnos´ci gospodarczej – CEIDG, Art. 23 – Art. 39 FWT) eingetragen (Art. 23 III Nr. 1 FWT). CEIDG ist Nachfolger der Evidenz der Wirtschaftstätigkeit, die durch Gemeinden geführt wurde (vgl. Art. 7a – Art. 7i WTR; dazu Zdyb/Sieradzka, Ustawa o swobodzie działalnos´ci gospodarczej. Komentarz, LEX 2013, Art. 23 Rn. 1 – 3; mehr dazu Szydło, MoP Nr. 17/2009, Zusatzheft, S. 10 ff., 29 ff.) und wird nun seit 1. 7. 2011 im online zugänglichen EDV-System () durch den Wirtschaftsminister weitergeführt (Art. 23 II FWT). Die Übertragung der Eintragungen aus den Gemeinden in die CEIDG wurde am 31. 12. 2011 abgeschlossen. Angesichts der gesetzlich bestimmten Aufgaben (Art. 23 III FWT) werden CEIDG Evidenz-, Information-, Schutz- und Fiskalfunktion

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Wirtschaftsform eine Renaissance erlebt. In Deutschland hat sich hingegen dieses Register, das zu den ältesten seiner Art gehört, durch die Jahrhunderte hinweg bewährt und spielt im Immobilienverkehr unverändert die zentrale Rolle20. Immobilien haben im Rechts- und Wirtschaftsleben, nicht zuletzt wegen ihres hohen Wertes, eine erhebliche Bedeutung. Die zuverlässige Bestimmung des Rechtszustands der Immobilien hat für die Sicherheit des Immobilienverkehrs und die Sicherung der Hypothekarkredite21 höchste Priorität. Um die nötige Rechtsklarheit zu erreichen, müssen die Rechtsordnungen über ein Instrumentarium verfügen, mit dessen Hilfe es möglich ist, sich über die rechtliche Situation von Grundstücken systematisch, eindeutig und vollständig zu informieren. Um diesem Bedürfnis zu entsprechen, haben sich in den nationalen Rechtsordnungen in der Europäischen Union Liegenschaftsregister (Grundbuch, ksie˛ga wieczysta, land register, registres des formalités etc.) entwickelt. Sie haben die Aufgabe, Eigentumsverhältnisse an Immobilien, Verfügungsbeschränkungen des Eigentümers und Belastungen des Grundstücks, also die Rechtsbeziehungen zwischen den Grundstückseigentümern und den an Grundstücken dinglich Berechtigten, wiederzugeben. Der Bundesgerichtshof bezeichnet das Grundbuch als Spiegel der privaten dinglichen Rechte an Grundstücken22. Das Grundbuch wird ferner zum Garanten für einen stabilen Kreditmarkt und bildet eine der elementaren Grundlagen für die wirtschaftliche Entwicklung eines Landes. Es erscheint als unerlässlicher Träger von Informationen und damit als notwendiges Instrument, um im Immobilienverkehr sicher agieren zu können, ähnlich einem Navigationsgerät, das seinen Benutzer mittels in ihm enthaltener Daten zuverlässig zum Ziel führt. Der Registrierungsgedanke, der dem Grundbuchsystem zugrunde liegt, dehnt sich inzwischen auf weitere Rechtsgüter aus. Das Grundbuch dient also als Muster für die Errichtung neuer Register. 3. Mobiliarregistrierung Eine starke Registrierungstendenz ist in Europa insbesondere bei Mobiliarsicherheiten zu beobachten23. Anstelle des traditionellen Faustpfands, das den Bedürf-

zugeschrieben; Szydło, MoP Nr. 17/2009, Zusatzheft, S. 32 ff.; Zdyb/Sieradzka (2013), Art. 23 Rn. 4. 20 Vgl. etwa Böhringer, BWNotZ 1999, S. 161 f.; zur Geschichte des Grundbuchs siehe auch Strewing, Rpfleger 1989, S. 445 ff. 21 Unter Hypothekarkrediten werden Kredite verstanden, die sowohl durch nicht-akzessorische (Grundschuld) als auch akzessorische (Hypothek) dingliche Rechte gesichert werden. 22 BGHZ 80, S. 127. 23 Dazu Baur/Stürner, Sachenrecht, München 2009, § 14 Rn. 6; zum historischen Überblick des Registerpfands in ausgewählten Rechtsordnungen: Widło, Zastaw rejstrowy na prawach, Warszawa 2008, S. 51 ff.; Lukas, in: Schauer (Hrsg.), Ein Register für Mobiliarsicherheiten im österreichischen Recht, Wien 2007, S. 21 ff.; zur Gestalt und Funktion einer „Registrierung“ von Mobliarsicherungsrechten Kieninger, RNotZ 2013, S. 216 ff.

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nissen der heutigen Wirtschaftsentwicklung nicht mehr standhält24 und weitgehend verdrängt wurde, führten viele EU-Mitgliedstaaten ein besitzloses Registerpfand ein25. Neben unterschiedlichen nationalen Vorbildern haben auch internationale Konventionen26 und Modellgesetze27 dazu beigetragen28. Die Reformen in den mittelund osteuropäischen Staaten beeinflussten insbesondere das aus der Initiative der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung (EBWE)29 entstandene Modellgesetz für Sicherungsgeschäfte (MGSG)30, das ein Sicherheitenregister für ein besitzloses Mobiliarpfandrecht mit dessen konstitutiver Eintragung (eingetragene Sicherheit) vorgesehen hat31. Auf die dort verankerten Prinzipien wurde bei der Reform des ungarischen Sicherungsrechts zurückgegriffen32. Das MGSG beeinflusste weiterhin insbesondere die Reformen in Aserbaidschan, Kirgistan, Moldawien, der Russischen Föderation, der Slowakei, Lettland33 sowie in der Ukraine, Estland, Litauen, Bulgarien, Rumänien, Tschechien und Serbien34. In Polen hat das Gesetz über 24 Vgl. Schauer, in: Habdas/Wudarski (Hrsg.), Ius est ars boni et aequi – Festschrift für Stanisława Kalus (FS Kalus), Frankfurt/Main u. a. 2010, S. 451 f. 25 Siehe nur Baur/Stürner (2009), § 64 Rn. 89 (Frankreich), Rn. 96 (Italien), Rn. 100 (Spanien), Rn. 109 (England). 26 Siehe UNCITRAL-Convention on the Assignment of Receivables in International Trade, (Annex Art. 3 ff.), veröffentlicht bei United Nations, New York 2004, abrufbar unter: (Stand: 31. 12. 2015); deutsche Fassung: Schulze/Zimmermann, Europäisches Privatrecht, Basistexte, Baden-Baden 2012, Nr. II.35; UNIDROIT-Convention on International Investments in Mobile Equipment (Cape Town Convention) v. 16. 11. 2001; deutsche Fassung: Schulze/Zimmermann, (2012), Nr. II.40; verfügbar auch unter: (Stand: 31. 12. 2015); dazu Widło (2008), S. 148 ff.; Kieninger, AcP 208 (2008), S. 197 f. m.w.N. 27 UNCITRAL-Legislative Guide on Secured Transactions 2007, UN-Dokument Nr. A/CN.9/637 v. 28. 9. 2007, veröffentlicht bei United Nations, New York 2010, abrufbar unter: (Stand: 31. 12. 2015); dazu Veneziano, in: Eidenmüller/Kieninger (Hrsg.), The Future of Secured Credit in Europe, Berlin 2008, S. 113 ff., Lukas, in: dies., S. 135 ff.; Kieninger, AcP 208 (2008), S. 198 f. m.w.N. (S. 183 Fn. 2). 28 Baur/Stürner (2009), § 14 Rn. 6. 29 Zur Gründung und Entwicklung der EBWE: Röver, Vergleichende Prinzipien dinglicher Sicherheiten, München 1999, S. 65 ff.; abrufbar unter: (Stand: 31. 12. 2015). 30 European Bank for Reconstruction and Development, Model Law on Secured Transactions, London 1994; deutsche Fassung: Röver (1999), S. 191 – 226; englische Fassung: ZEuP 1998, S. 766 – 789; dazu insbesondere Andová, Das Mobiliarpfandrecht in Österreich, Ungarn, Tschechien und in der Slowakei, Schriftenreihe des österreichischen Notariats, Band 27, Wien 2004, S. 74 ff. m.w.N.; Dahan/Simpson, in: Kieninger (Hrsg.), Security Rights in Movable Property in European Private Law, Cambridge 2004, S. 98 ff. 31 Art. 6.2. i.V.m. Art. 8 MGSG; dazu Dageförde, ZEuP 1998, S. 696 ff. 32 Harmathy, in: Norton/Andenas (Hrsg.), Emerging Financial Markets and Secured Transactions, London/Den Haag/Boston 1998, S. 197 ff.; mit geschichtlichem Hintergrund ders., in: Kreuzer (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten Vielfalt oder Einheit?, Baden-Baden 1999, S. 75 ff.; Andová (2004), S. 90 ff. 33 Röver (1999), S. 75. 34 Andová (2004), S. 75 f. m.w.N.

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Registerpfand und Pfandregister (RPG)35, das am 1. Januar 1998 in Kraft getreten ist36, die Tür für den Ersatz des Besitzes durch eine Registrierung breit geöffnet. Danach können Gegenstand des Registerpfands nicht nur bewegliche Sachen, sondern alle veräußerbaren Vermögensrechte sein37. Mit dem Registerpfand können außer Sachen38 insbesondere Forderungen, Immaterialgüterrechte, Rechte aus Wertpapieren39 und aus nicht als Wertpapier geltenden Finanzinstrumenten40 sowie künftig auch vom Sicherungsgeber erworbene Pfandgegenstände41 belastet werden. Auch in Deutschland, das diesem europäischen Entwicklungstrend – ähnlich wie Österreich42, aber aus anderen Gründen43 – bisher nicht folgt44, ist das Konzept des besitzlosen Registerpfands nicht ganz fremd und wird in einem engen Anwendungsbereich45 verwirklicht. Ein Register wird insbesondere46 für Pfandrechte an Luftfahrzeugen47 (zastaw rejestrowy na statkach powietrznych)48 geführt. Eine dem Grundbuch vergleichbare Funktion erfüllt ein Schiffsregister (rejestr okre˛ towy)49, in das unter anderem eine Schiffshypothek50 bzw. Seehypothek (hipoteka 35 Zum Registerpfand und Pfandregister in Polen siehe nur Mojak/Widło, Zastaw rejestrowy i rejestr zastawów. Komentarz, Warszawa 2015, passim. 36 Mit Ausnahme von PL: Art. 42 I – II und Art. 43 RPG, die bereits am Verkündungstag in Kraft getreten sind (Art. 52 RPG). 37 Mit Ausnahme von (1) Rechten, die Gegenstand einer Hypothek sein können, (2) Forderungen, an denen eine Hypothek bestellt wurde, (3) Hochseeschiffen und Schiffen im Bau, die Gegenstand einer Seehypothek sein können (PL: Art. 7 I RPG). 38 Es handelt sich sowohl um individuell bestimmte Sachen als auch Gattungssachen, wenn ihre Anzahl und die Art und Weise ihrer Aussonderung aus anderen Sachen der gleichen Gattung im Pfandvertrag bestimmt sind. Der Pfandgegenstand kann ferner auch eine Gesamtheit von beweglichen Sachen oder Rechten sein, sofern sie eine wirtschaftliche Gesamtheit, auch mit verändertem Bestand, bilden (PL: Art. 7 II Nr. 1 – 3 RPG). 39 PL: Art. 7 II Nr. 4 – 6 RPG. 40 PL: Art. 7 II Nr. 7 RPG i.V.m. Art. 2 I Nr. 2 UFIG. 41 PL: Art. 7 III RPG. 42 Zu österreichischen Bestrebungen und dem Gesetzesentwurf: Schauer, in: FS Kalus (2010), S. 454 ff. 43 Zum Unterschied zwischen der deutschen und österreichischen Rechtslage im Hinblick auf die Zulassung der Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut Schauer, in: FS Kalus (2010), S. 453 f. 44 Für die Reform des deutschen Rechts und die Einführung eines Registers für Mobiliarsicherheiten Kieninger, RNotZ 2013, S. 224 f. 45 Baur/Stürner (2009), § 55 Rn. 6. 46 Zum Register für Pfandrechte an Hochseekabeln (Kabelbuch) vgl. DE: § 2 I, § 16 – § 23 KaPfG. 47 DE: § 5 I, § 78 – § 97 LuftFzgG. 48 Art. 38 Ia LRG. 49 DE: Seeschiffs- und Binnenschiffsregister (§ 3 SchRegO) sowie Schiffsbauregister (§ 65 – § 74 SchRegO); PL: Schiffs- und Yachtregister (Art. 23 SeeGB) sowie Schiffsbauregister (Art. 25 Nr. 3 SeeGB). 50 DE: § 8, § 24 – § 81a SchRG.

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morska)51 eingetragen werden kann52. Mit der Registrierung werden diese von Natur aus beweglichen Sachen rechtlich wie unbewegliche Sachen behandelt und mit vielen sich daraus ergebenden Rechtsfolgen Immobilien gleichgestellt. Dass man diese Fiktion gerade für Schiffe und Luftfahrzeuge zulässt und andere bewegliche Sachen, die ebenfalls als Transportmittel (Fahrräder, Ski, Roller oder sogar Pferde) genutzt werden, davon ausschließt, mag wirtschaftliche Gründe haben. Auch die Praktikabilität und die Leichtigkeit des Rechtsverkehrs sprechen für die bisherige Lösung. Letztlich ist es aber dem Ermessen des Gesetzgebers überlassen, welche beweglichen Sachen registrierungsfähig oder sogar -pflichtig sein sollten. Im Ergebnis kommt es also bei der Einteilung der Sachen in bewegliche und unbewegliche nicht ausschließlich auf ihre physikalische Eigenschaft, sondern auch auf ihre Registrierungsfähigkeit an. Die große Tragweite der grenzüberschreitenden Mobiliarsicherung und die Bevorzugung einer für das ganze Europa einheitlichen Registrierung der Mobiliarsicherheiten bestätigen schließlich langjährige rechtsvergleichende Forschungen. Sie betonen die Bedeutung einer Vereinheitlichung des Mobiliarsicherheitsrechts und haben ihre Verankerung unter anderem im Draft Common Frame of Reference (DCFR)53 gefunden. Dieses Regelungswerk, das als Modellgesetz für ein europäisches Vermögensrecht konzipiert ist, stellt auf das Konzept des besitzlosen Registerpfandrechts ab und schlägt ein europäisches Register für Sicherungsrechte (European register of proprietary security) vor54. Darüber hinaus bestehen europaweite Vorgaben zur Registerführung bereits seit langem auf anderen Rechtsgebieten, insbesondere für das Handels- und Gesellschaftsrecht55. Register machen also eine steile Karriere in der heutigen Rechtswelt. Sie erobern neue Rechtsgebiete, verdrängen oder ergänzen die bisher nicht hinreichend effektiven Instrumente zum Rechtsschutz und zur Rechtsgestaltung, haben einen grenzüberschreitenden und interdisziplinären Charakter, begleiten den europäischen Harmonisierungsgedanken und werden zum wichtigsten Publizitätsträger. Gegenwärtig existieren allerdings noch keine zuverlässigen Angaben über die Anzahl von Registern56 – und das nicht ohne Grund. In dem bestehenden Registerdschungel wäre es eine große Herausforderung, sämtliche Register der EU-Mitgliedstaaten zusammenzustellen. Eine solche Zusammenstellung würde zudem laufend an Aktualität verlieren, denn durch neue Gesetze kommt es fortlaufend zur Einführung weiterer Register. Die Frequenz der Errichtung neuer Register ist jedenfalls sehr hoch und diese 51

PL: Art. 76 – Art. 89 SeeGB. DE: § 8 II i.V.m. § 3 SchRG; PL: Art. 76 § 2 SeeGB. 53 von Bar/Clive/Schulter-Nölke, Principles, Definition and Model Rules of European Private Law, Draft Common of Reference, Outline Edition, München 2009, passim. 54 Vgl. IX. – 3:301 bis 3:333 DCFR; zu ausgewählten Einzelfragen der DCFR-Lösung im polnischen und österreichischen Rechtsvergleich Schauer, in: FS Kalus (2010), S. 461 ff. 55 Vgl. RL 68/151/EWG in der Fassung von RL 2009/101/EG. 56 Nach Stawecki [(2005), S. 11] wurde die Anzahl der öffentlichen Register in Polen im Jahre 2005 auf über 250 geschätzt. Offizielle Statistikangaben gab und gibt es diesbezüglich allerdings weder in Polen noch in Deutschland. 52

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Registrierungstendenz scheint auch kein Ende zu nehmen. Wir leben in einer Blütezeit der Registerexpansion. Dies wirkt sich auch auf unsere Weltwahrnehmung und Lebensqualität aus.

II. Register als unerforschtes Gebiet 1. Bedeutung und Umriss des Forschungsgebiets Trotz ihrer dynamischen Entwicklung werden Register in unserer Rechtwirklichkeit vernachlässigt. Sie stehen nur sehr selten im Mittelpunkt wissenschaftlicher Untersuchungen57. Auch der Gesetzgeber vernachlässigt sie. Eine Analyse der Gesetzestexte bestätigt eine große Vielfalt an Registerbezeichnungen und deren unkritische, häufig zufällige Verwendung, die eine hinreichende gesetzgeberische Sorgfalt hinsichtlich der Begriffsordnung vermissen lässt58. Es mangelt an einer fundierten Registertypologie. Register werden noch immer häufig als ein rein technisch-organisatorisches Werkzeug anderer Rechtsinstitute behandelt. Indes sind sie in vielerlei Hinsicht selbstständige Rechtsinstrumente und erfüllen als solche essenzielle Funktionen. Sie sammeln und ordnen rechtlich relevante Informationen, führen zur Begründung, Übertragung und Löschung juristischer Personen, Sachen und Rechten, tragen zur Transparenz des gesellschaftlichen Lebens und zur Sicherheit im Rechtsverkehr bei. Sie erschweren damit Korruption und Rechtsmissbrauch, erhöhen die Effektivität der öffentlichen Verwaltung und verbessern den Rechtsschutz. Ihr Aufschwung in den letzten Jahren wird als Zeichen steigender Aktivität, Autonomie und Selbstbestimmung, sowohl des Individuums als auch verschiedener gesellschaftlicher Gruppen, und damit gleichzeitig als eine Alternative zur politischen Steuerung der Bürgeraktivitäten durch den autoritären Staat angesehen59. Register verleihen aber andererseits dem Staat eine gewisse Art der Kontrolle über menschliches Handeln. Ihre Gestaltung wirkt sich auf die Verwirklichung der Grundrechte aus und beeinflusst insbesondere die Vertrags-, Wirtschafts-, Vereinigungs-, Informations-, und Eigentumsfreiheit60. Damit kann sowohl die Privatautonomie eingeschränkt als auch die Privatsphäre verletzt werden. Weitere Spannungsfelder können – je nach Register – auf unterschiedlichen Ebenen entstehen. Die richtige Erkenntnis und Wahrnehmung der kollidierenden Interessen setzt im Vorfeld eine ausgewogene Abwägung voraus; sie muss zudem einer Prüfung der Verfassungskonformität standhalten. Die Suche nach einem schonenden Ausgleich wird jedenfalls von axiologischen Überlegungen begleitet und spiegelt im Ergebnis das der Rechtsordnung zugrunde liegende Wertesystem wider. An diesem Maßstab müssen sich alle Register messen 57

Vgl. Stawecki (2005), passim; Olen´ski, Rejestry administracyjne i systemy katastralne w infrastrukturze informacyjnej pan´stwa, Wisła 2005, S. 1 ff.; Nyczaj/Ruszkowski, Wiadomos´ci statystyczne Nr. 12/2009, S. 20 ff.; Sowin´ski (2007), passim. 58 Zur Begriffsvielfalt siehe Kapitel III.1. 59 Vgl. Stawecki (2005), S. 13. 60 Vgl. Stawecki (2005), S. 14.

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lassen. Letztlich haben sie den Bürgern und dem Staat zu dienen und sind kein Selbstzweck, sondern ein Mittel zum Ziel und ihre Qualität ist eines der Merkmale des Rechtsstaates. Diese Betrachtung führt zu einer Reihe grundlegender Fragen allgemeiner Natur: Was ist überhaupt unter einem Register zu verstehen? Wozu dienen Register? Welche Funktionen haben sie gegenüber Bürgern und Staat zu erfüllen? Spiegelt sich dies tatsächlich in ihrer rechtlichen Gestalt und in der Gerichtspraxis wider? Anhang welcher Kriterien können Register klassifiziert werden? Inwieweit werden die Grundfreiheiten durch eine Registerführung eingeschränkt? Ist diese Einschränkung gerechtfertigt? Gibt es andere und bessere Alternativen zum Register? Es ist dabei entscheidend, zunächst die Grundbegriffe richtig zu definieren, Funktionen zu bestimmen, Spannungsverhältnisse zu identifizieren und zu prüfen, wie dies bisher gehandhabt wurde. Diese Bestandsaufnahme wäre der Ausgangspunkt für eine wissenschaftliche Analyse und Bewertung. Hiervon sind einerseits Erkenntnisfortschritte in der Funktionsweise von Registern zu erwarten, die letztlich zur Fortentwicklung und zum Aufbau eines modernen Registersystems beitragen. All dies erfordert bereits auf der nationalen Ebene eine vertiefte, gebietsübergreifende Forschung. Andererseits haben die europäischen Rechtsordnungen jedoch ein unterschiedliches Verständnis davon, was und wie zu registrieren ist. Eine besondere Herausforderung besteht folglich darin, diese Fragen über die nationale Rechtsordnung hinweg aus rechtsvergleichender Perspektive unter Berücksichtigung des Prozesses der europäischen Rechtsangleichung zu analysieren. Dies umfasst die Ermittlung möglicher Integrationshindernisse im nationalen Registerrecht, wobei besondere Aufmerksamkeit auf die Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit des Binnenmarktes zu richten ist. 2. Abgrenzung und Zielsetzung Eine derart umfangreiche Untersuchung aller Register würde allerdings den Rahmen dieser Abhandlung sprengen. Dies scheint eher als langfristiges Projekt für eine internationale Forschungsgruppe geeignet zu sein. An dieser Stelle kann daher nur auf die weitreichenden Probleme des noch unerforschten Registerrechts aufmerksam gemacht werden. Die gestellten Fragen haben jedoch allgemeinen Charakter. Sie lassen sich für jedes Register einzeln unter Anwendung der vergleichenden und gebietsüberschreitenden Rechtsanalyse untersuchen. Dies kann auch als Bestandteil und Beitrag zu den umfangreichen Studien über das Registerrecht in Europa angesehen werden. Die Vielfalt der Register, deren abweichende Regelung und der Stand der bisherigen Forschung hierzu machen solch eine Einschränkung zwingend erforderlich, sofern eine lediglich oberflächliche Darstellung vermieden werden soll. Für die vorliegende Untersuchung wird eines der ältesten Register – das Grundbuch – gewählt, das in vielerlei Hinsicht ein Unikat ist und eine Vorbildfunktion für andere Register einnimmt. Das Grundbuchrecht wird dabei als rechtsvergleichendes und grenzüberschreitendes Forschungsgebiet betrachtet. Damit wird die traditionelle,

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insbesondere nationale Behandlung des Grundbuchs durchbrochen. Die Forschungsgrundlage bilden vorliegend hauptsächlich das deutsche und das polnische Grundbuchsystem. Der Auswahl liegen sowohl theoretische als auch pragmatische Erwägungen zugrunde, die eine interessante Basis für einen aufschlussreichen Rechtsvergleich bilden. Je nach Schwerpunkt werden jedoch auch andere Rechtsordnungen ansatzweise einbezogen. Einen Ansporn zur rechtsvergleichenden Grundlagenforschung in Bezug auf das Grundbuch geben zudem die allmählich zunehmenden und über die Wissenschaft hinausgehenden Bemühungen, nicht nur das Vertragsrecht in Europa anzugleichen, sondern darüber hinaus nach Wegen zur Harmonisierung des Sachenrechts, einschließlich des Immobiliarsachenrechts, zu suchen61. Bemerkenswert ist dabei, dass den Grundbüchern bisher nie die ihnen gebührende Aufmerksamkeit geschenkt wurde, obwohl die bereits vorgelegten Konzepte, etwa zum europäischen Grundpfandrecht (die sog. Eurohypothek)62, zur gemeinsamen Grundstücksregistrierung (das sog. Euro-Title System)63 oder das Projekt des europäischen Grundstücksinformationsdienstes (EULIS – European Union Land Information Service)64, mit Grundbuchfragen eng zusammenhängen. Es fehlt weiterhin an einer vertieften rechtsvergleichenden Forschung, in der das Grundbuch im Mittelpunkt steht. 3. Grundbuch als Registertyp Dieser Beitrag beschränkt sich lediglich auf eine vertiefte Grundlagenforschung, in deren Rahmen der Versuch unternommen wird, das Grundbuch als Registertyp einzuordnen. Dies setzt eine Auseinandersetzung mit der Begriffsvielfalt voraus, die zur Klärung der Grundbegriffe führen soll. Danach folgen eine kritische Auseinandersetzung mit der in Rechtsprechung und Schrifttum vorgenommenen Einteilung der Register und der Versuch, geeignete Abgrenzungskriterien für die 61

Dazu Baur/Stürner (2009), § 64 Rn. 74 ff. Zur Eurohypothek insbesondere: Stöcker, Die „Eurohypothek“. Zur Bedeutung eines einheitlichen nicht-akzessorischen Grundpfandrechts für den Aufbau eines Europäischen Binnenmarktes für den Hypothekarkredit mit einer Darstellung der Verwendung der Grundschuld durch die deutsche Hypothekarkreditpraxis sowie des französischen, spanischen und schweizerischen Hypothekenrechts, Berlin 1992, passim; Kircher, Grundpfandrechte in Europa – Überlegungen zur Harmonisierung der Grundpfandrechte unter besonderer Beachtung der deutschen, französischen und englischen Rechtsordnung, Berlin 2004, passim; Kiesgen, Ein Binnenmarkt für den Hypothekarkredit, Köln 2004, passim; Wehrens, WM 14/1992, S. 557 ff.; Kaindl, NZ 12/1993, S. 277 ff.; Habersack, JZ 18/1997, S. 857 ff.; Wolfsteiner/ Stöcker, ZBB 4/1998, S. 264 ff., DNotZ 1999, S. 451 ff.; Wachter, WM 2/1999, S. 49 ff.; Köndgen/Stöcker, ZBB 2/2005, S. 112 ff.; Drewicz-Tułodziecka (Hrsg.), Basic guidelines for a Eurohypothek, Mortgage Credit Foundation, Warszawa 2005, passim; Wudarski, KPP Nr. 1/2009, S. 207 ff. 63 Dazu Ploeger/Nasarre-Aznar/van Loenen, GIM-International, The Global magazine for Geomatics, 29/12/2005, Vol. 19, Issue 12. 64 Dazu Ploeger/van Loenen, ERPL 2004, S. 379 ff.; abrufbar unter: (Stand: 1. 12. 2015). 62

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Registertypologie zu finden. Im Ergebnis wird das Grundbuch mit anderen Registern verglichen, gegen diese abgegrenzt und selbst definiert. Die Klassifizierung des Grundbuchs erfolgt vor dem Hintergrund des gesamten Registerumfelds. In den Dschungel der Register eine Ordnung einzuführen, die einen Gesamtüberblick ermöglicht und zu einer besseren Handhabung der Register beitragen könnte, ist allerdings eine komplexe Aufgabe. Erschwerend kommt hinzu, dass die Registertypologie bisher sowohl im Schrifttum als auch in der Rechtsprechung sowie seitens des Gesetzgebers vernachlässigt worden ist oder jedenfalls nur bescheidene Aufmerksamkeit gefunden hat65. Unter Berücksichtigung der bisherigen Bemühungen um eine Klassifizierung sollen grundlegende Fragen im Vordergrund stehen, und zwar, was, von wem und wozu registriert wird. Hieraus lassen sich Registerinhalt, Registerorgan und Registerfunktion als Abgrenzungskriterien ableiten. Ihre Eignung für die Erstellung der Registerklassifikation wird insbesondere im Hinblick auf das Grundbuch analysiert. Doch ist zunächst zu prüfen, ob auch die Registerbezeichnung eine Orientierung bietet.

III. Registerbezeichnung 1. Begriffsvielfalt Register haben verschiedene Bezeichnungen und Formen66: Datei, Datenbank, (bank danych), Inventar (inwentarz), Katalog (katalog), Buch (ksie˛ga), Liste 65 Zum Überblick der Registerklassifikation Nyczaj/Ruszkowski, Wiadomos´ci statystyczne Nr. 12/2009, S. 25 ff.; Nyczaj, Zdrowie Publiczne Nr. 2/2009, S. 186 ff.; vgl. auch Stawecki (2005), S. 31 ff., S. 255 f. 66 Beispielsweise DE: DNA-Analyse-Datei (§ 9 I Nr. 5 BKADV) und Haftdatei (§ 9 II Nr. 2 BKADV), Antiterrordatei (§ 1 ATDG) und Datei zur Bekämpfung des gewaltbezogenen Rechtsextremismus (§ 1 RED-G), Handelsregister und Unternehmensregister (§ 8 – § 12 HGB), Schornsteinfegerregister (§ 3 SchfHwG), Berufsregister für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (§ 37 WiPrO), Ausländerzentralregister (§ 1 AZRG), Zentralregister und Erziehungsregister (§ 1 I BZRG), zentrales staatsanwaltschaftliches Verfahrensregister (§ 492 StPO), Fahreignungsregister (§ 28 StVG), Register über Gewerbeeinrichtungen (§ 8 – § 9 TPG i.V.m. TPG-GewRegV), Rechtsanwaltsverzeichnis (§ 31 BRAO), Schuldnerverzeichnis (§ 882b – § 882h ZPO), Verzeichnis von allgemein beeidigten Dolmetscherinnen und Dolmetschern und ermächtigten Übersetzerinnen und Übersetzern (§ 2 DÜG NRW), Liste der im Land Brandenburg anerkannten Prüfungsingenieure für Standsicherheit und Brandschutz (§ 6 V i.V.m. § 2 BbgBauPrüfV); PL: Landesgerichtsregister, das aus dem Unternehmerregister (rejestr przedsie˛ biorców, Art. 36 – Art. 47a LGRG), aus dem Register der Verbände, anderer gesellschaftlicher und beruflicher Organisationen, der Stiftungen und der selbständigen öffentlichen Gesundheitsbetriebe (Art. 49 – Art. 53a LGRG) sowie aus dem Register der zahlungsunfähigen Schuldner (Art. 55 – Art. 60 LGRG) besteht, Dolmetscherregister (rejestr tłumaczy, Art. 15 – Art. 17 GSG), Pfandregister (rejestr zastawów, Art. 36 – Art. 44 RPG), Register der Genehmigungen zur Führung des Pharmazeutischen Großhandels (rejestr zezwolen´ na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, Art. 83 I PHRG), Register der Genehmigungen zur Führung der allgemein zugänglichen Apotheken und der Apothekenpunkte sowie Register der erteilten Genehmigungen zur Führung der Krankenhausapotheken, Betriebsapotheken und Abteilungen der Krankenhauspharmazie (rejestr

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(lista), Verzeichnis (spis), Evidenz (ewidencja) oder Kataster (kataster). Sie werden allerdings nicht mit einem definierten Bedeutungsinhalt als termini technici verwendet. Stattdessen werden sie oft nebeneinander67 oder alternativ – als Synonyme für die Bezeichnung „Register“ – eingesetzt68. Diese begriffliche Gleichstellung hat inzwischen teilweise auch der Gesetzgeber übernommen69. Systematisch ist die Verwendung der verschiedenen Begriffe indes nicht70. Ihre Anwendung überschneidet sich viel mehr und ist nicht konsequent. Die Vielfalt der Bezeichnungen beruht auf unterschiedlichen Gründen, die sich teilweise durch die geschichtliche Entwicklung und den allgemeinen Sprachgebrauch erklären lassen. Deshalb lassen sich aus diesen Begriffen keine Anhaltspunkte für die rechtliche Einordnung eines Registers ableiten71. Die Registerbezeichnung besagt nichts über die Eintragungswirkung, den Umfang der Kontrolle des registerführenden Organs oder die Registerfunktionen als solche. Die unsystematische Verwendung der verschiedenen Begriffe für Register hat zur Folge, dass der Begriff „Register“ selbst nicht mit bestimmten Eigenschaften verbunden ist, die ausschließlich einer als Register bezeichneten Einrichtung vorbehalten sind und aufgrund derer man ein „Register“ klar von anders bezeichneten Einrichtungen trennen könnte. In der Rechtswissenschaft gibt es deshalb bisher keinen juristischen Apparat, mit dessen Hilfe man die Vielfalt der Registerbezeichnungen systematisch einordnen und ihre Verwendung rechtsinhaltlich begründen kann. In dieser terminologischen Vielfalt wird das Register als Oberbegriff betrachtet. zezwolen´ na prowadzenie aptek ogólnodoste˛ pnych, punktów aptecznych oraz rejestr udzielonych zgód na prowadzenie aptek szpitalnych, zakładowych i działów farmacji szpitalnej, Art. 107 I PHRG), Liste der Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsreferendare (Art. 49 RAG), Evidenz der Grundstücke und Gebäude (ewidencja gruntów i budynków, Art. 20 – Art. 26 RGKR), Register, Evidenzen und Verzeichnisse in Ausländersachen (Art. 124 – Art. 134a ALG), Friedhofsbücher (ksie˛gi cmentarne) und Gräberevidenz (ewidencja grobów, Art. 20 II FBVG i.V.m. GE-V), Gewebe- und Zellenbanken (banki tkanek i komórek), die für die Sammlung, Bearbeitung, Sterilisation, Lagerung und Verfügung über Gewebe und Zellen errichtet werden (Art. 25 EVTG) usw. 67 Beispielsweise PL: Art. 25 SeeGB; danach besteht das Schiffsregister aus Registerbüchern, die separat für Schiffe geführt werden, welche (1) im polnischen Eigentum sind bzw. für polnisches Eigentum gehalten werden (ständiges Register), (2) vorläufig Polen angehören (vorläufiges Register), sowie (3) sich im Bau befinden (Schiffsbauregister); Art. 73 § 3 Nr. 1 – 2 SeeGB: Buch des ständigen Registers (ksie˛ga rejestru stałego). 68 Beispielsweise PL: neben der Liste der Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsreferendare wird auch ein Nationalregister der Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsreferendare (krajowy rejestr adwokatów i aplikantów adwokackich, abrufbar unter: (Stand: 31. 12. 2015) geführt; vgl. Liste der beeidigten Dolmetscher (Art. 6, Art. 8 – Art. 12 DBG) vs. Dolmetscherregister (Art. 15 – Art. 17 GSG); DE: Dolmetscherliste/Übersetzerliste (§ 8 II DolmG) vs. Verzeichnis von allgemein beeidigten Dolmetscherinnen und Dolmetschern und ermächtigten Übersetzerinnen und Übersetzern (§ 2 DÜG NRW). 69 PL: Art. 3 Nr. 5 DTG, Art. 24b I Nr. 3 RGKG, Art. 2 Nr. 12 ÖSG. 70 Zur Unterscheidung zwischen Register, Evidenz und Verzeichnis im Gesundheitswesen Nyczaj/Ruszkowski, Wiadomos´ci statystyczne Nr. 12/2009, S. 23 – 25; Nyczaj, Zdrowie Publiczne Nr. 2/2009, S. 186. 71 Vgl. Stawecki (2005), S. 22 – 27.

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Verbirgt sich aber hinter den unterschiedlichen oder zumindest hinter denselben Bezeichnungen auch stets dieselbe Bedeutung? Sind sowohl Grundbuch als auch Telefonbuch, Rechtsanwaltsverzeichnis sowie Stichwortverzeichnis, Architektenliste und Einkaufsliste als Register gleichzustellen? Was ist dann ein Register im rechtlichen Sinne? 2. Registerbegriff Der Begriff „Register“ ist sowohl in der deutschen als auch in der polnischen Rechtsordnung weit verbreitet und wird in unterschiedlichem Kontext verwendet. Register ist ein Rechtsbegriff, der zwar in Gesetzestexten und in der Rechtsprechung häufig erscheint, dort aber in der Regel nicht definiert ist. Ausnahmsweise und nur in bestimmten Zusammenhängen wird ein Register durch einen Zusatz näher bestimmt. Das betrifft insbesondere Begriffe wie „amtliches Register“ und „öffentliches Register“, die im Rahmen der einzelnen Gesetze teilweise definiert werden72. Eine für die gesamte Rechtsordnung verbindliche Legaldefinition des Registers wird damit allerdings nicht beansprucht. Demzufolge ist zu prüfen, ob und inwieweit der allgemeine Sprachgebrauch bei der Begriffsklärung Hilfe leisten kann73. Das Wort „Register“ kommt aus der lateinischen Sprache (registrum, regesta74, regestrum und (älter) regestum75 ; in Altpolnisch: rejistr/rajistr76) und bezeichnete ein Verzeichnis (Regestenbuch), in welches ursprünglich kirchliche und städtische Regelungen fortlaufend eingetragen wurden. Im Allgemeinen wird es als „fortlaufendes Verzeichnis von zusammengehörigem, sich begebendem, zu empfangendem, zu leistendem und ähnliches“77 begriffen. In der Sprachwissenschaft versteht man unter einem Register hingegen eine nach einem bestimmten System geordnete schriftliche Aufstellung mehrerer unter einem bestimmten Gesichtspunkt zusammengehörender Dinge78 oder ein Verzeichnis von Angelegenheiten, Personen und Gegenständen79. Die Allgemeinheit dieser Definition ist durch die Anwendungsvielfalt des Registerbegriffs bedingt. Auf die Mehrdeutigkeit des Registerbegriffs wird auch im allgemeinen Sprachgebrauch hingewiesen80. Das Register taucht bereits in

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Zum öffentlichen und amtlichen Register siehe Kapitel VI.3. Zur Überschneidung des Registerbegriffs im rechtlichen Sinne mit dem allgemeinen Sprachgebrauch aus geschichtlicher Perspektive in Polen: Stawecki (2005), S. 20 f. 74 Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 2001, S. 1291. 75 J. Grimm/W. Grimm, Deutsches Wörterbuch, Band 8, Leipzig 1893, S. 540. 76 Borys´, Słownik etymologiczny je˛ zyka polskiego, Kraków 2005, S. 513. 77 J. Grimm/W. Grimm (1893), S. 540. 78 Duden (2001), S. 1732. 79 Borys´ (2005), S. 513. 80 Duden (2001), S. 1291, Nr. 1a – d. 73

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der Alltagssprache in unterschiedlichem, phraseologischem Kontext auf81. Darüber hinaus wird dieses Wort in unterschiedlichem Zusammenhang – z. B. in der Musik, Drucktechnik, Datenverarbeitung, Linguistik – verwendet82. Davon ist insbesondere das Register im technischen Sinne zu unterscheiden. In dieser Bedeutung wird der Begriff etwa beim Sachregister (Index), Literatur-, Abkürzungs- und Autorenverzeichnis bzw. einer Inhaltsangabe in einem Buch83 oder bei einer alphabetischen Zusammenstellung von Wörtern oder Begriffen in einem Lexikon verwendet. Der Ursprung seiner rechtlichen Bedeutung ist in der Gerichtssprache zu suchen, in der die Bezeichnung „Register“ in Deutschland seit dem 14. Jahrhundert als die Aufzeichnung von Verhandlungen (Protokoll) verwendet wurde84. Heute wird unter einem Register im rechtlichen Sinne ein amtlich geführtes Verzeichnis über rechtliche Vorgänge von öffentlichem Interesse85 (rechtlich wichtige Vorgänge86, rechtserhebliche Tatsachen87 oder bestimmte rechtlich bedeutsame Verhältnisse88) verstanden. Beim Registerbegriff kommt es also nicht auf die Bezeichnung, die Technik der Datensammlung oder die Art der Rechtsgüter an. Vielmehr lässt sich das Register unter diesen Umständen nur allgemein definieren. In dieser Abhandlung verstehe ich daher unter einem Register im rechtlichen Sinne eine zur Erfüllung bestimmter rechtlich relevanter Zwecke errichtete und nach bestimmten Kriterien geführte Sammlung von Informationen, deren Führung normativ geregelt ist. 3. Grundbuchbegriff Das Grundbuch ist das wichtigste Register im Immobiliensektor. Seine Definition ist trotzdem weder in Deutschland noch in Polen gesetzlich bestimmt. Der Begriffsinhalt lässt sich auch schwer von der Registerbezeichnung ableiten. Der deutsche 81 PL: „etwas ins Register aufnehmen“ (brac´/przyjmowac´ cos´ na rejestr) oder „was war und nicht mehr ist, wird nicht ins Register eingetragen“ (co było a nie jest nie pisze sie˛ w rejestr), Kłosin´ska/Sobol/Stankiewicz, Wielki słownik frazeologiczny z przysłowiami, Warszawa 2005, S. 437; DE: jemandem etwas ins Register schreiben, etwas ins Register stellen, das alte Register hervor ziehen, das Register beschließen, einen ins schwarze Register bringen, bei jemandem im schwarzen Register stehen, ins alte Register gelangen, J. Grimm/W. Grimm (1893), S. 541 f. m.w.N. 82 Der Knaur, Universallexikon, Band 11, München 1993, S. 4208; Duden (2001), 1291, Nr. 2 – 5; Ban´ko, Wielki słownik wyrazów obcych, Warszawa 2010, S. 1074; zu noch anderen Beispielen der Verwendung dieses Begriffs J. Grimm/W. Grimm (1893), S. 542. 83 Vgl. J. Grimm/W. Grimm (1893), S. 542 (Nr. 3). 84 J. Grimm/W. Grimm (1893), S. 540. 85 Duden (2001), S. 1291, Nr. 1c; früher auch eine vom Aussteller angefertigte Sammlung der Abschriften von Urkunden, Rechtsfällen (Nr. 1d). 86 Wahrig-Burfeind, Großwörterbuch Deutsch als Fremdsprache, Warszawa 2008, S. 827. 87 Der Knaur (1993), S. 4208. 88 Köbler, Lexikon der europäischen Rechtsgeschichte, München 1997, S. 409.

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Rechtsbegriff „Grundbuch“89 signalisiert lediglich, dass das Buch für einen Grund90 im Sinne eines ausgesonderten Teils der Erdoberfläche (Grundstück) geführt wird. Der Schwerpunkt wird also in der Bezeichnung auf den Bezugsgegenstand der Registrierung gelegt. Der polnische Ausdruck ksie˛ga wieczysta bedeutet hingegen in wortgenauer Übersetzung ein „ewiges Buch“. Damit wird auf das Erfordernis hingewiesen, dass das Buch im Unterschied zu anderen amtlichen Urkunden ewig aufzubewahren ist. In der Vergangenheit stellte man auch auf die Kreditsicherungsfunktion dieses Registers ab und bezeichnete es als „Hypothekenbuch“91. Daran ändert nichts, dass es sich funktionell um dasselbe Register handelt. All diese Begriffe betonen lediglich seine unterschiedlichen Merkmale. Sie geben aber weder die tatsächliche Bedeutung noch den Inhalt des Registers in vollem Umfang wieder. Grundbücher werden nicht für Grundstücke, sondern für das Eigentum an verschiedenen Immobilienarten und für eigentumsbelastende Rechte angelegt92. Diese Vielfalt des Registrierungsgegenstands bringt bereits der Oberbegriff „Gattungsgrundbücher“ zum Ausdruck93. Auch die Bezeichnung „Buch“, die auf die Form einer Registerführung zurückzuführen ist, lässt selbst keinen Schluss auf einen besonderen Registertypen bzw. auf die Merkmale eines solchen zu94. Ihrer Verwendung liegen keine systematischen Überlegungen zugrunde. Zudem findet sie in sehr unterschiedlichem Zusammenhang Verwendung. Für Register-Bücher gibt es keinen inhaltlich gemeinsamen Nenner. Darüber hinaus wird das Grundbuch infolge der zunehmenden Entwicklung der EDV auch nicht mehr ausschließlich in Form eines traditionellen Buchs geführt, sondern nimmt allmählich eine elektronische Form an95. Diese Umwandlung der Grundbuchführung eröffnet neue Möglichkeiten 89

Das Grundbuch kann auch in einem nicht rechtlichen Sinne verwendet werden als: (1) Elementarbuch (abc-Bücher, tabula elementaris) – das erste, die Grundlagen des Wissens enthaltende Buch, (2) Ein grundlegendes, den wesentlichen Inhalt einer Lehre oder Anschauung repräsentierendes Buch, (3) Liste der im Verband der bewaffneten Macht stehenden Personen und Pferde (militärischer Ausdruck); J. Grimm/W. Grimm, Deutsches Wörterbuch, Band 4, Leipzig 1935, S. 767. 90 Ausführlich zur Herkunft und zur unterschiedlichen Bedeutung des Grundbegriffs J. Grimm/W. Grimm (1935), S. 667 ff., zum Grund im Sinne des Erdbodens S. 685 ff. 91 Ignatowicz/Stefaniuk, Prawo rzeczowe, Warszawa 2006, S. 337; Stewing, Rpfleger 1989, S. 446 f.; Böhringer, BWNotZ 1999, S. 161 f. 92 Vgl. Grundbuchidentität Kapitel IV.4. 93 Vgl. B. Nowak, in: Meikel, GBO Kommentar, Köln/München 2015, § 2 Rn. 8. 94 Neben Grundbüchern gibt es in Deutschland z. B. Personenstandsbücher (siehe Fn. 104), Bundes- und Landesschuldbücher (§ 232 I BGB), Wasserbücher (§ 87 WHG), Waffenbücher (§ 23 WaffG), Zuchtbücher (§ 2 Nr. 4 TierZG), Weinbücher (§ 29 WeinG), Viehhandels- und Transsportkontrollbücher (§ 21 ViehVerkV), Lagerbücher (§ 9 II BierStV) und Ausbildungsbücher (§ 5 SeeLAuFV). Im kanonischen Recht (Can. 535 § 1 S. 1 CIC) bestehen die pfarrlichen Bücher (Taufbuch, Ehebuch, Totenbuch und andere Bücher); in englischer Fassung des kanonischen Rechts ist übrigens nicht von einem Buch, sondern von einem Register (parochial register) die Rede. 95 Wudarski, WiRO Nr. 5/2011, S. 139 ff.; ders., WiRO Nr. 6/2011, S. 176 ff.; im Hinblick auf Entwicklung, Ausgestaltung und aktuellen Stand des deutschen EDV-Grundbuchs siehe in

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und wirkt sich auf die Verwirklichung der Grundbuchfunktionen aus. Sowohl die deutsche als auch die polnische Bezeichnung lassen sich also nur geschichtlich erklären und können heute nicht wörtlich verstanden werden. Auch diese Bezeichnungen bilden deshalb – wie bei anderen Registern – kein aussagekräftiges Abgrenzungskriterium. Dies berechtigt demzufolge auch nicht dazu, ein als „Buch“ bezeichnetes Register als eigenständigen Registertyp (Buchregister) anzusehen. Das „ewige Buch“ ist übrigens ein in der deutschen Rechtssprache unbekannter Begriff. Seine Einführung würde damit einer sprachlichen Neuschöpfung gleichkommen, mit der jedoch kein Zugewinn an Klarheit einherginge, sondern vielmehr Missverständnisse gefördert würden, da diese Bezeichnung nicht mit ihrem eigentlichen Inhalt übereinstimmt. Die polnische Bezeichnung ksie˛ga wieczysta wird daher an die deutsche Terminologie angepasst und als Grundbuch wiedergegeben. Die terminologischen Abweichungen bestehen allerdings auch zu Immobilienregistern in anderen Ländern. Das gilt insbesondere hinsichtlich des tschechischen Liegenschaftskatasters (katastr nemovitostí)96, in dem 1964 das Grundbuch und das Kataster vereinigt wurden97. Die Eintragung ins heutige tschechische Liegenschaftskataster hat für die Entstehung, Übertragung und Aufhebung der dinglichen Rechte eine konstitutive Wirkung98. Somit entspricht dieses Liegenschaftskataster zwar nicht sprachlich, aber materiell-rechtlich dem deutschen Grundbuch. Es gilt das materielle und formelle Grundbuchrecht zu unterscheiden99. Das materielle Grundbuchrecht bestimmt Voraussetzungen für die Entstehung, Veränderung, Übertragung und Löschung von Grundbuchrechten, während das formelle Grundbuchrecht verfahrensrechtliche Grundsätze der Grundbuchführung (insbesondere Einrichtung und den Aufbau der Grundbücher und Grundbuchämter, Eintragungsvoraussetzungen) regelt. Das formelle Grundbuchrecht hat zum Ziel, die richtige und zügige Eintragung ins Grundbuch zu gewährleisten. Es hat daher dem materiellen Grundbuchrecht gegenüber eine unterstützende Funktion zu erfüllen.

diesem Band Wilsch, Elektronisches Grundbuch, elektronischer Rechtsverkehr und Datenbankgrundbuch in Deutschland im Lichte der Informationsfunktion des Grundbuchs. 96 Nach § 1 II 2 des Katastergesetzes Nr. 344/1992 Slg. (Zákon o katastru nemovitostí – katastrální zákon) ist das Liegenschaftskataster eine Summe der Angaben über die Immobilien in der Tschechischen Republik, die ihre Aufstellung und Beschreibung und ihre geometrische Bestimmung und Lagebestimmung umfasst. Der Bestandteil des Katasters bildet die Offenlegung der Eigentumsrechte und anderer dinglicher Rechte an Immobilien nach besonderer Regelung (Gesetz Nr. 265/1992 Slg. über die Eintragung der Eigentumsrechte und anderer dinglicher Rechte an den Liegenschaften – zákon cˇ . 265/1992 Sb., o zápisech vlastnicky´ch a jiny´ch veˇ cny´ch práv k nemovitostem) sowie die Offenlegung weiterer Immobilienrechte. 97 Gesetz v. 31. 1. 1964, Nr. 22/1964 Slg., über die Evidenz der Liegenschaften (zákon ze dne 31. 1. 1964, cˇ . 22/1964 Sb., o evidenci nemovitostí). 98 Zásada konstitutivní (intabulacˇ ní) bestimmt § 2 II des Gesetzes Nr. 265/1992. 99 Baur/Stürner (2009), § 14 Rn. 7.

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Ihre beiderseitige Wechselwirkung und Überschneidung sollte allerdings ein kohärentes Grundbuchsystem bilden100. Das Grundbuch kann darüber hinaus sondern auch in Deutschland101 eine lange Tradition. Diese Unterscheidung war aber nicht nur als Bezeichnung eines für eine bestimmte Grundstückseinheit geführten Blattes (Grundbuchblatt) verwendet werden, sondern auch im weiteren Sinne als eine für ein bestimmtes Landesgebiet errichtete Sammlung sämtlicher Grundbücher (Grundbuchsystem) verstanden werden. Die Doppelbedeutung des Grundbuchs hat nicht nur in Polen, bereits im späten Mittelalter bekannt102. Die verschiedenen Betrachtungsweisen ermöglichen es, die Funktionen des Grundbuchs aus unterschiedlichen Perspektiven zu analysieren. Unabhängig von der nationalen Bezeichnung und im Unterschied zu anderen Arten der Immobilienregister versteht man in dieser Abhandlung das Grundbuch im materiell-rechtlichen Sinne als Register, in dem Immobilienrechte mit sachenrechtlicher Wirkung eingetragen werden.

IV. Registerinhalt 1. Objekt und Subjekt als Abgrenzungskriterium Im polnischen Schrifttum wird der Registerinhalt oft dichotomisch eingeteilt. Man unterscheidet zwischen Subjekt- und Objektregistern103. Das Subjektregister (Personenregister) ist eine nach bestimmten personenbezogenen Merkmalen – Personenstand, Tätigkeit, Beruf, Vorstrafen – eingerichtete Sammlung von Informationen über natürliche und/bzw. (quasi-)juristische Personen. Das Subjektregister dient also der Offenbarung der Rechtsträger, die auch dessen Hauptregistereinheit bilden. Zu dieser Gruppe würden dann beispielsweise das Personenstandsregister104, das Handels- und Unternehmensregister105, das Zentral- und Erziehungsregister106

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Vgl. Böttcher, in: Meikel (2015), Einl A Rn. 6 f. J. Grimm/W. Grimm [(1935), S. 766] definieren das Grundbuch als ein von behördlichen Stellen (Amtsgerichten u. a.) geführtes öffentliches Buch, in dem alle Grundstücke sowie die an einem Grundstück bestehenden Rechte eingetragen werden; andererseits auch das für ein bestimmtes Grundstück angelegte Buch. 102 J. Grimm/W. Grimm (1935), S. 766 f. 103 Ignatowicz/Stefaniuk (2006), S. 334 f.; Stawecki (2005), S. 32. 104 Das deutsche Personenstandregister besteht aus dem Eheregister, Lebenspartnerschaftsregister, Geburtenregister und Sterberegister (§ 3 I PStG); vgl. polnische Personenstandsbücher (ksie˛gi stanu cywilnego), in denen Geburt, Eheschließung und Tod registriert werden (Art. 2 II – III PSRG). 105 DE: § 8 – § 12 HGB; zum Unternehmerregister in Polen vgl. Art. 36 – Art. 47a LGRG. 106 DE: § 1 I BZRG; zum polnischen nationalen Strafregister (krajowy rejestr karny) vgl. Art. 1 NSRG. 101

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sowie verschiedene Berufsregister107 gehören108. Das Objektregister (Sachregister) bildet hingegen eine sachbezogene Informationssammlung. Dort stehen also – statt Personen – Gegenstände (Objekte) im Mittelpunkt. Je nach Art und Ziel können Informationen über verschiedene Gegenstände (Fahrzeuge109, Schiffe110, Zeitschriften111)112 in ein Sachregister eingetragen werden. Zu diesem Registertyp werden insbesondere das Grundbuch113, das Pfandregister und das Liegenschaftskataster mit der Begründung gezählt114, dass sie der Offenlegung bestimmter Objekte und ihrer Rechtsverhältnisse dienen115. Dafür sollte auch der Wortlaut des Art. 1 II GBHG sprechen, nach dem Grundbücher für Immobilien eingerichtet und geführt werden. Diese Registereinordnung wird in der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Frage nach der Zulassung der Kassationsbeschwerde bestätigt116. Danach seien Sachen die Hauptregistereinheit in Sachregistern, in denen dingliche Rechte und 107 Beispielsweise PL: Zentralregister der Krankenschwester und Hebammen (centralny rejestr piele˛gniarek i połoz˙nych, Art. 43 KSPG), Liste der Steuerberater (lista doradców podatkowych, Art. 6 SBG), Register der Detektivtätigkeit (rejestr działalnos´ci detektywistycznej, Art. 3 DLG), Liste der Autosachverständigen (lista rzeczoznawców samochodowych, Art. 79a SVRG); zu Berufsregistern siehe Sowin´ski (2007), S. 287 ff.; DE: Berufsregister der Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (§ 37 WiPrO), Rechtsanwaltsverzeichnis (§ 31 BRAO), Berufsregister der Steuerberater (§ 46 DVStB), Versicherungsvermittlerregister (§ 11a i.V.m. § 34d VII GewO), Schornsteinfegerregister (§ 3 SchfHwG), Architektenliste (§ 4 BbgArchG). 108 Vgl. Beispiele der subjektiven Verwaltungsregister Olen´ski (2005), Nr. 5 S. 6 f. 109 DE: § 31 – § 47 StVG, zum Fahrzeugeinstellungsregister siehe § 25a AEG; PL: Zentrale Fahrzeugevidenz (centralna ewidencja pojazdów) Art. 80a – Art. 80e SVRG. 110 Siehe Fn. 49. 111 Siehe Fn. 118. 112 Weitere Beispiele PL: gefährliche Produkte (rejestr produktów niebezpiecznych, Art. 14 Nr. 4 ASPG); DE: Veröffentlichungen in einer Liste der in Deutschland gefundenen, gefährlichen Verbraucherprodukte der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (§ 31 ProdSG). Dabei handelt es sich um Auszüge aus den wöchentlichen Übersichten der RAPEXMeldungen der EU-Kommission in deutscher Sprache (RAPEX: § 12 RL 2001/95 EG über die allgemeine Produktsicherheit); PL: Sprengstoffe für den Zivilgebrauch (rejestr materiałów wybuchowych przeznaczonych do uz˙ytku cywilnego, Art. 1 Nr. 6, Art. 4a SSG i.V.m. SS-V), die für den Umlauf zugelassenen Arzneimittelprodukte (rejestr produktów leczniczych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Art. 28 I PHRG); DE: Registrierung von Arzneimitteln (vgl. § 38 – § 39d AMG); Register für homöopathische Arzneimittel (§ 38 I AMG), Register traditioneller pflanzlicher Arzneimittel (§ 39a AMG). 113 Gniewek, in: Radwan´ski (Hrsg.), System Prawa Prywatnego, Prawo rzeczowe, Band 4, Warszawa 2007, § 10 Rn. 5. 114 Gryszczyn´ska, Nowa ksie˛ ga wieczysta. Informatyzacja rejestru publicznego, Warszawa 2011, S. 32, 34. 115 Ignatowicz/Stefaniuk (2006), S. 334 f. Diese Aussage muss allerdings präzisiert werden, denn das Grundstückskataster dient – im Unterschied zum Grundbuch – nicht der Offenlegung der Rechtsverhältnisse. 116 Danach ist die Kassationsbeschwerde nur gegen die Entscheidung der 2. Gerichtsinstanz über die Eintragung (Löschung) der Rechtsträger im Register möglich (Art. 5191 § 3 ZVGB).

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Immaterialgüterrechte offengelegt werden. Zu derselben Kategorie sollten darüber hinaus auch diejenigen Register gezählt werden, die Befugnisse und Pflichten bestimmter Rechtsträger offenbaren117. Dem Gegenstand des Sachregisters wird die eigenständige Kategorie des Personenregisters gegenübergestellt118. Die Abgrenzungslinie zwischen beiden Registertypen wird allerdings weder im Schrifttum noch in der Rechtsprechung präzise gezogen. In Einzelfällen können sich daher Abweichungen ergeben. Abgesehen davon ist aber die grundsätzliche Frage zu stellen, ob das dieser dichotomischen Einteilung zugrunde liegende Kriterium für die Registerklassifizierung überhaupt geeignet ist. 2. Vielgestaltigkeit des Registerinhalts Die personen- und sachbezogenen Informationen lassen sich nicht immer voneinander trennen; vielmehr sind sie oft eng miteinander verbunden. Das trifft insbesondere für das Grundbuch zu, das auch viele personenbezogene Informationen enthält. Bei elektronischer Speicherung und Bearbeitung sämtlicher grundbuchrelevanter Informationen kann die traditionelle Grundbuchführung im sog. Realfoliensystem119, bei dem man vom Objekt und nicht vom Subjekt ausgeht und für jedes Grundstück ein separates Grundbuch führt120, deutlich an Bedeutung verlieren oder sogar gänzlich in Frage gestellt werden121. Die Möglichkeit der Zusammenschreibung mehrerer Grundstücke in einem Grundbuch ist bereits jetzt vorgesehen122. Die Führung eines gemeinschaftlichen Grundbuchblatts für mehrere Grundstücke eines Eigentümers ist nicht zuletzt aus praktischen Gründen zugelassen123. Das Grundstück kann auch nicht als Bezugspunkt für die Grundbuchführung dienen, denn es handelt

117

Stawecki (2005), S. 32. OG 8. 7. 1998, OSNC 1999 Nr. 2 Pos. 31, Wokanda Nr. 11/1998, S. 8 f., LEXNr. 34042; OG 9. 7. 2007, LEX-Nr. 966806; OG 8. 5. 2003, LEX-Nr. 78808; OG 27. 6. 2003, LEX-Nr. 137555. 119 DE: § 3 I GBO; PL: Art. 24 I GBHG. 120 Das Realfolium hat seine Wurzeln in den Danziger Erbbüchern, in denen man ab 1357 ein separates Blatt für einzelne Grundstücke geführt hat. Häuser waren dort nach Gassen verzeichnet und für jedes Haus wurden – in entsprechenden Spalten – Eigentümer und Grundzins eingetragen; vgl. Bauer/Oefele, Grundbuchordnung, Kommentar, München 2006, AT I Rn. 42; Stewing, Rpfleger 1989, S. 446; Böhringer, in: Meikel, GBO Kommentar, Köln/ München 2009, Einl A Rn. 20; Wudarski, in: FS Kalus (2010), S. 632 f. 121 Dies liegt insbesondere an denen sich aus der elektronischen Grundbuchführung ergebenden Vorteilen, die u. a. eine sehr weitreichende Freiheit bei der Verwaltung und Eintragung von Informationen gewährt. 122 DE: § 4 GBO; Baur/Stürner [(2009), § 15 Rn. 52] sprechen in diesem Fall nicht von einem „echten“ Personalfolium, sondern von einem zusammengeführten Realfolium. 123 Diese Zusammenschreibung von Grundstücken sollte die Verfügung über den zersplitterten Grundbesitz erleichtern; Böttcher, in: Meikel (2015), § 4 Rn. 1. 118

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sich im Kern nicht um die Registrierung des Grundstücks, sondern um das Immobilieneigentum und eigentumsbelastete Rechte124. Das Grundbuch ist heute zudem nicht mehr ein handschriftlich geführtes Buch, sondern ist als eine elektronische Datenbank mit allen damit verbundenen Folgen zu betrachten. Das elektronische Grundbuch kann – technisch gesehen – nach beliebigen Kriterien durchsucht werden. So kann die Zusammenstellung aller im Eigentum einer bestimmten Person stehenden Immobilien in ganz Polen nun mühelos erstellt und für rechtlich zugelassene Zwecke verwendet werden. Davon wird insbesondere durch Gerichtsvollzieher bei der Zwangsvollstreckung oft Gebrauch gemacht125. Diese Möglichkeit ist in Deutschland hingegen deutlich eingeschränkt. Wenn auch die Grundbuchordnung und das Rechtspflegergesetz Bundesrecht sind, liegt die Grundbuchführung in der Zuständigkeit der einzelnen Bundesländer. Nicht zuletzt aus diesem Grund ist es bisher nicht gelungen, ein einheitliches Grundbuchsystem für das gesamte Bundesgebiet einzuführen. Allerdings wird in Deutschland intensiv an einer einheitlichen elektronischen Grundbuchführung gearbeitet, was sicherlich auch dem Grund geschuldet ist, dass hier noch Nachholbedarf besteht. Mit dem EDV-Grundbuch wird das Realfolium zwar weder automatisch verdrängt noch durch das Personalfolium ersetzt, doch verliert die Unterscheidung zwischen dem Real- und Personalfolium an Bedeutung. Die neuen Möglichkeiten der Gestaltung und Verwaltung des Registerinhalts kommen auch bei anderen elektronisch geführten Registern deutlich zum Vorschein126. So bildet das Rechtsdienstleistungsregister127, das Rechtsuchende, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen schützen soll128, eine EDV-Plattform zur Information über die Erbringung (Untersagung) von außergerichtlichen Rechtsdienstleistungen im Bereich des ausländischen Rechts, des Inkassodienstes sowie der Rentenberatung129. Bei der Registereintragung werden die Rechtsdienstleistungen in Bezug auf Personen zusammengestellt, denen die Erbringung dieser Leistung erlaubt bzw. untersagt ist130. Das online131 zugängliche Rechtsdienstleistungsregister kann ferner nach beliebigen Suchkriterien durchsucht werden. Je nach dem subjektiv gewählten Bezugspunkt, der sowohl eine Rechtsdienstleistung als auch ein registrierter Erlaubnisinhaber sein kann, müsste 124

Vgl. Grundbuchidentität Kapitel IV.4. Zur Rechtsgrundlage in Polen siehe Art. 761 § 1 ZVGB, Art. 2 V GVVG. 126 Zur elektronischen Führung des Handels-, Genossenschafts-, und Partnerschaftsregisters Bumiller/Harders/Schwamb, Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Beck’sche Kurz-Kommentare, Band 33, München 2015, § 374 Rn. 2. 127 DE: § 16 RDG i.V.m. RDV. 128 DE: § 1 I S. 2 i.V.m. § 16 I RDG. 129 DE: § 10 I RDG. 130 DE: § 16 II RDG. 131 DE: § 16 III S. 1 RDG, abrufbar unter: (Stand: 31. 12. 2015). 125

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das Rechtsdienstleistungsregister also zu unterschiedlichen Registertypen gezählt werden. 3. Andere Einteilungskriterien Die dichotomische Unterscheidung zwischen Personen- und Sachregistern müsste ferner dazu führen, dass alles, was Personen nicht betrifft, als Sache angesehen wird. Dies würde einen sehr breiten Sachbegriff voraussetzen. Nicht selten gibt es allerdings Rechte, die nicht mit körperlichen Sachen verbunden sind, sondern an Rechten bestellt werden132. Danach wären die mit anderen Rechten belastbaren Rechte als Sachen zu verstehen. Dies widerspricht wiederum dem klassischen Sachenbegriff, nach dem Sachen im zivilrechtlichen Sinne grundsätzlich nur körperliche Gegenstände sind133. Auch wenn man diesem Sachenbegriff zu Recht systematische Inkonsequenz vorwirft, ihn als solchen in Frage stellt und vielmehr unter einer Sache im weiteren Sinne alles versteht, woran ein subjektives Sachenrecht entstehen kann, werden damit nicht alle Registerinhalte erfasst. Registriert werden darüber hinaus Informationen, deren Bezugspunkt nicht nur Personen und Sachen im weiteren Sinne sind, sondern auch rechtlich relevante Tatsachen sowie subjektive Rechte. Im ersten Fall handelt es sich um Informationen über registerpflichtige Angelegenheiten, Ereignisse, Handlungen und Vorgänge, an die Rechtsfolgen geknüpft werden (Tatsachenregister)134. Dies kann z. B. Arbeitsunfälle und Arbeitszeiten135, direkte Schadensgefährdungen in der Umwelt und Umweltschäden136, erhebliche Betriebsstörungen137, akustische Umweltzustände138, Schadstofffreisetzungen und -verbringungen139 oder Aufstellungen von Ortschaften,

132 PL: Pfandrecht an Rechten (Art. 327 plZGB), Hypothek am ewigen Nießbrauch, am genossenschaftlichen Raumeigentumsrecht oder an der Hypothekarforderung (Art. 65 II GBHG); DE: Pfandrecht an Rechten (§ 1273 I BGB), Hypothek am Erbbaurecht (§ 18 ErbbauRG, § 11 I ErbbauRG i.V.m. § 1113 BGB), am Wohnungseigentum (§ 5 IV S. 2 WEG), am Bergwerkseigentum (§ 9 I S. 2 BbergG i.V.m. § 1113 BGB). 133 PL: Art. 45 plZGB; DE: § 90 BGB. 134 Vgl. rejestry zdarzen´ bei Olen´ski (2005), Nr. 8 S. 13. 135 Siehe Fn. 15. 136 DE: Informationspflicht bei unmittelbarer Gefahr eines Umweltschadens oder einem eingetretenen Umweltschaden (§ 4 UschadG). 137 PL: Register der erheblichen Betriebsstörungen (rejestr powaz˙nych awarii, Art. 31 II IUSG); DE: ZEMA-Jahresberichte und Datenblätter, die von der Zentralen Melde- und Auswertestelle für Störfälle und Störungen in verfahrenstechnischen Anlagen (ZEMA) geführt werden und in denen alle nach § 19 12. BImSchV meldepflichtigen Ereignisse erfasst werden. 138 PL: Register der Informationen über akustischen Umweltzustand (rejestr zawieraja˛cy informacje o stanie akustycznym s´rodowiska, Art. 120a I USRG); DE: Lärmkarten (§ 47c BImSchG). 139 EU: europäisches Schadstofffreisetzungs- und -verbringungsregister (Art. 1 VO 166/2006/EG); PL: krajowy rejestr uwalniania i transferu zanieczyszczen´ (Art. 236b USRG); DE: Schadstofffreisetzungs- und -verbringungsregister (§ 2 SchadRegProtAG).

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Straßen und Adressen140 betreffen141. Auch im Grundbuch werden Informationen über rechtlich relevante Handlungen eingetragen. Sie nehmen die Form eines Vermerkes an und können sich z. B. auf die Insolvenzeröffnung142, die Zwangsversteigerung143, die Testamentsvollstreckung144 oder die Rechtshängigkeit einer Klage145 beziehen. Das Register subjektiver Rechte kann sowohl für Schuld- als auch für Sachenrechte geführt werden. Als Beispiel aus dem schuldrechtlichen Bereich kann das Register der Sicherung der Pfandbriefe (Deckungsregister)146 genannt werden, das getrennt für die jeweilige Pfandbriefgattung147 geführt wird148. Das Pfandregister dient der Registrierung der beschränkt dinglichen Rechte an veräußerbaren Vermögensrechten149. Dazu gehören ferner sämtliche Register, die sich ebenfalls weder auf Personen noch Sachen beziehen, sondern dem Schutz der Immaterialgüterrechte dienen150. Auch das Grundbuch zählt zu den Registern der subjektiven Rechte sowohl ding140

PL: ewidencja miejscowos´ci, ulic i adresów (Art. 47a I Nr. 1 RGKG). Zu anderen Beispielen vgl. Olen´ski (2005), Nr. 8 S. 13. 142 DE: § 32 InsO. 143 DE: § 19 ZVG. 144 DE: § 52 GBO. 145 Dieser gesetzlich nicht geregelte Vermerk wird in der Rechtsprechung bejaht. Umstritten ist jedoch, ob der Rechtshängigkeitsvermerk bei fehlender Bewilligung des Buchberechtigten allein aufgrund eines Nachweises der Rechtshängigkeit (analog DE: § 22 GBO) erfolgt [OLG Frankfurt FGPrax 2009, S. 251; OLG Braunschweig NJW-RR 2005, S. 1099; OLG München NJW-RR 2000, S. 384; OLG Schleswig NJW-RR 1994, S. 1498; OLG Zweibrücken NJW 1989, S. 1098; OLG Stuttgart MDR 1979, S. 853; Roth, NJW-Spezial 2010, S. 359; BWNotZ 2003, S. 110] oder nur im Wege der einstweiligen Verfügung erzwungen werden kann [BGH 7. 3. 2013, ZfIR 11 – 12/2013, S. 423 mit Anmerkung von Wilsch; Rpfleger 2013, S. 377; OLG Schleswig, SchlHA 2012, S. 348; OLG München, NJW 1966, S. 1030 mit Anmerkung von Wächter, NJW 1966, S. 1366; Löscher, JurBüro 1966, S. 272; OLG Stuttgart NJW 1960, S. 1109; Zeising, ZJS 2010, S. 7 ff.]. 146 PL: rejestr zabezpieczenia listów zastawnych (Art. 24 PHBG); DE: § 5 I S. 1 PfandBG. 147 Hypothekenpfandbriefe (PL: Art. 3 I PHBG; DE: § 1 I Nr. 1 PfandBG), öffentliche Pfandbriefe (PL: Art. 3 II PHBG; DE: § 1 I Nr. 2 PfandBG), Schiffspfandbriefe (DE: § 1 I Nr. 3 PfandBG) und Flugzeugpfandbriefe (DE: § 1 I Nr. 4 PfandBG). 148 Entgegen der Bezeichnung handelt sich beim Pfandbrief nicht um die Verkörperung einer dinglichen Sicherung. Die Eintragung ins Deckungsregister umfasst lediglich Forderungen der Pfandbriefemittenten und andere Deckungsmittel, die die Ausgabegrundlage der Pfandbriefe bilden. Damit wird das Deckungsregister zu einer der Sicherungssäulen des Pfandbriefsystems und dient dem Schutz der Pfandbriefgläubiger. Im Insolvenzfall bilden die im Deckungsregister eingetragenen Werte eine Sondermasse, die vor allem der Befriedigung von Ansprüchen der Pfandbriefgläubiger dient (Trennungsprinzip PL: Art. 442 ISR; DE: § 30 I PfandBG); zum Pfandbrief im deutsch-polnischen Rechtsvergleich ausführlich: Wudarski, Der Pfandbrief und sein Treuhänder – eine rechtsvergleichende Untersuchung zum polnischen und deutschen Recht, Frankfurt/Main u. a. 2006, passim. 149 Zu Ausnahmen siehe Fn. 37. 150 Vgl. Fn. 14; a.A. Olen´ski [(2005), Nr. 7 S. 11 f., Nr. 8 S. 13], der ohne weitere Begründung die Register der Immaterialgüterrechte zu den Sachregistern zählt und das Patentregister gleichzeitig auch als Tatsachenregister einordnet. 141

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licher als auch schuldrechtlicher Natur. Das Grundbuch ist als ein Register konzipiert, in dem weder Rechtsträger (Subjekte) noch Gegenstände (Objekte) oder sonstige rechtlich relevante Tatsachen im Vordergrund stehen, sondern es dient vor allem der Erfassung solcher Rechte an Immobilien151, denen der Gesetzgeber die Fähigkeit zur Eintragung ins Grundbuch gesetzlich gewährleistet hat (numerus clausus der Grundbuchrechte). Die Gruppe der eintragungsfähigen Immobilienrechte ist nicht auf dingliche Rechte beschränkt. Daneben können ins deutsche Grundbuch eine Vormerkung152, ein Sondernutzungsrecht153 sowie eine erbbaurechtliche Abrede154 eingetragen werden155. Noch weiter ist das polnische Grundbuch für die Eintragung von Schuldrechten geöffnet. Diese eintragungsfähigen Immobilienrechte bilden dabei nicht einmal eine homogene Gruppe. Darunter gibt es zunächst diejenigen Rechte, an denen ein subjektives Sachenrecht begründet werden kann156. Diese lassen sich also unter den Begriff der Sache im weiteren Sinne subsumieren. Darüber hinaus gibt es jedoch auch diejenigen Rechte, an denen ein solches Recht nicht bestehen kann. Ein subjektives Sachenrecht entsteht u. a. nicht an den die Immobilien betreffenden Schuldrechten, die einen persönlichen Charakter haben, also unveräußerlich sind (Vor- und Wiederkaufsrecht sowie Recht auf Leibrente)157. An solchen kann insbesondere weder ein Pfand- noch ein Nutzungsrecht begründet werden. Gleichwohl sind auch diese Rechte eintragungsfähig158. Solche subjektiven, durch Eintragung verdinglichten Schuldrechte werden also auch vom Begriff der Sache im weiteren Sinne nicht erfasst. 4. Grundbuchidentität Registerinhalte sind vielfältig und bieten viele Klassifikationsmöglichkeiten. Sie enthalten diverse Informationen, die sich nicht selten gleichzeitig auf Sachen, Personen, Rechte und Tatsachen beziehen. Dies betrifft insbesondere das Grundbuch, 151

Vgl. Mysiak, Poste˛ powanie wieczystoksie˛ gowe, Warszawa 2010, S. 32. DE: § 883 – § 888 BGB. 153 DE: § 5 IV i.V.m. § 10 III WEG. 154 DE: § 2 i.V.m. § 14 I S. 3 ErbbauRG. 155 Zur Mischform siehe etwa das Altenteil (DE: § 49 GBO); zur Rechtsnatur Böhringer, in: Meikel (2015), § 49 Rn. 32 ff. 156 Siehe Fn. 132. 157 PL: Art. 602 § 1, Art. 595 § 1, Art. 912 plZGB; DE: § 49 GBO. 158 PL: Art. 16 GBHG; vgl. ferner der Anspruch, der sich aus dem festgesetzten Umfang der Verwaltung oder aus der Art und Weise der Immobiliennutzung durch die Miteigentümer oder durch die ewigen Nießbraucher ergibt (Art. 16 II Nr. 3 GBHG), Anspruch der Miteigentümer auf Ausschluss des Rechts auf Aufhebung des Miteigentums (Art. 16 II Nr. 4 GBHG), die hypothekarisch gesicherten Forderungen der Hypothekenbank, die im Deckungsregister der Pfandbriefe eingetragen sind (Art. 16 II Nr. 5 GBHG), die Bestimmungen des ewigen Nießbrauchvertrags über die Art und Weise der Immobiliennutzung (Art. 30 BLG) sowie die Entscheidung des Kreisvorsitzenden über die Einschränkung der Art und Weise der Immobiliennutzung (Art. 124 VII BLG). 152

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in das sowohl immobilienbezogene Rechte, Informationen und rechtlich relevante Tatsachen als auch persönliche Angaben des Eigentümers und der berechtigten Personen eingetragen werden. Wird innerhalb dieser Vielfalt auf den Zweck der Grundbuchführung abgestellt, so dient das Grundbuch nicht der Registrierung von Immobilien, sondern der Feststellung der Rechtsverhältnisse an Immobilien159. Zu bemerken ist dabei, dass eine Immobilie lediglich eine normative Schöpfung ist, die sich – im Unterschied zu physisch abgrenzbaren Mobilien – erst in Folge einer gesetzlichen Regelung von der Natur trennen und rechtlich bestimmen lässt160. Der Immobilienbegriff ist weiter als der des Grundstücks zu verstehen. Darunter werden sämtliche rechtlich ausgesonderten und physisch bestehenden Gegenstände verstanden, für deren Eigentum ein eigenes Grundbuch geführt werden kann. Das Immobilieneigentum umfasst danach in Deutschland das Eigentumsrecht an Grundstücken161, Wohnungen162, Gebäuden163, Stockwerken164 und Bergwerken165. Ein Sonderfall in Polen ist das genossenschaftliche Eigentumsrecht an einem Wohnraum166, an einem Geschäftsraum sowie am Einfamilienhaus in einer Wohnungsgenossenschaft167. Demzufolge stellen nicht Grundstücke, sondern Immobilieneigentumsrechte den Hauptgegenstand der Buchung dar168. Ein eigenes Grundbuchblatt wird darüber hinaus in Deutschland, im Unterschied zu Polen, auch für manche eigentumsbelasteten Rechte geführt (das sog. Gattungsgrundbuch). Nach Bundesrecht besteht das Erbbaugrundbuch169 und nach Landesrecht gibt es beispielsweise das Fischereigrundbuch170 oder das Bahngrundbuch171.

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PL: Art. 1 I GBHG; vgl. Baur/Stürner (2009), § 15 Rn. 28. Zu normativen Sachen rechtsvergleichend siehe von Bar, JZ 2015, S. 848 ff. 161 Näher zum Grundstück im rechtlichen Sinne Baur/Stürner, (2009), § 15 Rn. 18. 162 Zum Wohnungsgrundbuch § 7 I WEG. 163 Zu Nutzungsrechten an volkseigenen Grundstücken § 287 ff. ZGB-DDR; zum Gebäudeeigentum siehe insbesondere § 288 IV, § 289, § 291 – § 293, § 295 II ZGB-DDR; vgl. Art. 233 § 2b, § 2c, § 4 EGBGB. 164 Das Stockwerkseigentum kann in Deutschland nicht neu begründet werden. Das zur Zeit des Inkrafttretens des BGB bestehende Stockwerkseigentum ist jedoch bestehen geblieben (Art. 182 EGBGB). 165 Zum Berggrundbuch vgl. DE: § 2 FischRGBV BY. 166 PL: Art. 171 – Art. 1719 WGG i.V.m. Art. 1 III GBHG. 167 Das genossenschaftliche Eigentumsrecht an einem Geschäftsraum oder am Einfamilienhaus kann ab 2003 nicht mehr begründet werden. Auf die bereits bestehenden Rechte finden die Vorschriften über das genossenschaftliche Eigentumsrecht an einem Raum Anwendung; Cierpiał, Polnisches Immobilienrecht, zivilrechtliche Aspekte, Berlin/Wien/Graz 2006, S. 154. 168 Anders B. Nowak, in: Meikel (2015), § 3 Rn. 14. Danach ist das Grundstück Buchungsgegenstand, soweit es buchungsfähig ist. 169 DE: § 14 I S. 1 ErbbauRG. 170 DE: § 6 Ia FischRGBV BY. 171 Böhringer, in: Meikel (2015), § 143 Rn. 37 f. 160

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In diesem Zusammenhang spricht das deutsche Schrifttum von grundstücksgleichen Rechten172. Diese sind demnach wie Grundstücke zu behandeln und folglich ebenso zu veräußern und zu belasten. Das gilt insbesondere für das Erbbaurecht, auf welches die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften entsprechende Anwendung finden173. Zu derselben Gruppe werden u. a. auch das Wohnungseigentum und das Gebäudeeigentum174 gezählt175. Weitere grundstücksgleiche Rechte können zudem durch Landesrecht bestimmt werden176. Die Gruppe der grundstücksgleichen Rechte ist an sich nicht homogen. So ist das Erbbaurecht ein eigentumsbelastetes Recht, während das Wohnungs- und Gebäudeeigentum als echtes Eigentum an einer Immobilienart zu betrachten ist. Unter den Begriff der grundstücksgleichen Rechte fallen folglich sowohl Eigentumsrechte an unterschiedlichen Immobilienarten als auch diverse selbstständige Nutzungsrechte, sofern ein separates Grundbuch für diese Rechte geführt wird. Bei einer solchen Diversität erscheint das Grundbuch als gemeinsamer Nenner dieser Rechte. Das Grundbuch würde demnach die eigentumsbelasteten Rechte zu grundstücksgleichen Rechten umgestalten. Der Begriff „grundstücksgleiches Recht“ setzt also einen Vergleich dieser Rechte mit dem Grundstück voraus. Sowohl das Bedürfnis als auch die Richtigkeit, Rechte mit Objekten gleichzustellen, ist jedoch fraglich. Immobilienrechte und Grundstücke bilden zwei unterschiedliche Rechtskategorien. Immobilien sind nicht belastbar und übertragbar, dafür aber Immobilienrechte. Das Grundstück ist ein normativ geschaffenes Objekt, und zwar nur eines von vielen Immobilienobjekten, an denen Rechte begründet werden können. Immobilienrechte sind hingegen entweder Eigentumsrechte oder eigentumsbelastende Rechte, deren Bezugsobjekt eine Immobilie ist177. Der Begriff „grundstücksgleiches Recht“ gibt also das tatsächliche Verhältnis zwischen Grundstück und Eigentum nicht wieder. Auch selbstständige Nutzungsrechte sind, mit ihrer separaten Grundbuchführung, seitens des Eigentümers lediglich als Belastung seines Eigentums und nicht als grundstücksgleiche Rechte zu betrachten. Der Begriff „grundstücksgleiches Recht“ bietet für die genannten Rechte

172 Zu grundstücksgleichen Rechten B. Nowak, in: Meikel (2015), § 3 Rn. 15; Westermann/ Gursky/Eickmann, Sachenrecht, Heidelberg 2011, § 69 Rn. 6; Baur/Stürner (2009), § 15 Rn. 26; zu Fischereirechten und Bahneinheiten Böhringer, in: Meikel (2015), § 143 Rn. 36 ff. 173 DE: § 11 I ErbbauRG. 174 DE: Art. 233 § 4 I EGBGB. 175 Baur/Stürner (2009), § 15 Rn. 26. 176 DE: Art. 196 EGBGB. 177 Je nach Perspektive können allerdings dieselben mit dem Eigentum verbundenen Rechte gegenseitige Wirkung entfalten. Das trifft insbesondere mit Blick auf die Grunddienstbarkeit zu, bei welcher der Eigentümer der dienenden Immobilie eine Belastung seines Eigentumsrechts erfährt, wohingegen die Befugnisse des Eigentümers der herrschenden Immobilie erweitert werden. Die Dienstbarkeit ist jedenfalls kein selbstständiges, sondern ein mit dem Eigentum am Grundstück verbundenes Sachenrecht und somit dessen Bestandteil (vgl. Art. 50 plZGB). Für diese wird auch kein eigenes Grundbuch geführt.

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keine gemeinsamen Anhaltspunkte. Er ist somit nicht nur entbehrlich, sondern sogar irreführend. Für seine Anwendung gibt es keine inhaltliche Begründung. Trotz der Vielfalt und der Vielgestaltigkeit seines Inhalts lässt sich die Grundbuchidentität im Ergebnis durch den Hauptgegenstand der Registrierung bestimmen und von anderen Registern eindeutig abgrenzen. Das Grundbuch erweist sich danach im Kern als Register des Immobilieneigentums und seiner Belastung178.

V. Registerorgan 1. Modelle der Registerführung Mit der Registerführung werden vom Gesetzgeber verschiedene Rechtsträger beauftragt. Ihr Rechtscharakter beeinflusst die Art und Weise der Registerführung, die demzufolge unterschiedlichen Rechtsregimen unterworfen werden kann. In Betracht kommt insbesondere die Anwendung öffentlich- bzw. privatrechtlicher Normen. Dies hängt wiederum mit Pflichten und Befugnissen des Registerorgans zusammen und determiniert Organisation, Aufsichts- und Kontrollmechanismen, Zugang, Haftungsfragen sowie Rechtswege. Geht man vom Registerorgan als nationale Einrichtung aus, lassen sich auf dieser Ebene drei wichtige Gruppen unterscheiden: Gerichts-, Verwaltungs-, und Privatregister. Eine besondere und ständig zunehmende Bedeutung hat das Gericht als Registerorgan bei der Sammlung, Ordnung und Offenlegung rechtlich wesentlicher Informationen. Auf Anlegung und Führung der Gerichtsregister werden allgemeine für Gerichtsverfahren zuständige Regelungen angewandt. Gerichtsregister haben sowohl personen- und sach- als auch rechtsbezogenen Charakter und bilden inhaltlich keine homogene Gruppe. Dazu gehören beispielsweise Landesgerichts-, Pfand-, Handels-, Genossenschafts-, Partnerschafts-, Vereins- und Güterrechtsregister sowie das Grundbuch. Unter die Gruppe der Verwaltungsregister fallen all jene Register, die von Verwaltungsorganen geführt werden179. Dabei kann es sich sowohl um Organe der territorialen Selbstverwaltung als auch um Organe der Landes- und Bundesverwaltung180 handeln. Für 178 Das Grundbuch wird in diesem Sinne, wenig präzise und ohne Begründung, auch als „Register der sachenrechtlichen Verhältnisse der gebuchten Grundstücke“ [Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, München 2004, S. 3] und als „Register von Eintragungen über die Grundstücksrechte und über Beschränkungen der Befugnis des Berechtigten über sie zu verfügen“ [Wilhelm, Sachenrecht, Berlin 2011, Rn. 543] bezeichnet. 179 Zur Unterscheidung und Klassifikation der wirtschaftlichen Verwaltungsregister Sowin´ski (2007), S. 25 ff. 180 Beispielsweise DE: Tarifregister, das das Bundesministerium für Arbeit und Soziales in Deutschland nach § 6 TVG führen muss und in das der Abschluss, die Änderung und die Aufhebung der Tarifverträge sowie der Beginn und die Beendigung der Allgemeinverbindlichkeiten eingetragen werden; Schadstofffreisetzungs- und -verbringungsregister (Register), das das Umweltbundesamt zu errichten und unterhalten hat (§ 2 I SchadRegProtAG); siehe auch Melderegister und Personenstandregister.

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Verwaltungsregister gelten neben besonderen Regelungen allgemeine verwaltungsrechtliche Normen. Von Verwaltungs- und Gerichtsregistern sind Privatregister zu unterscheiden. Das sind all diejenigen Register, die von Privatpersonen geführt werden und privatrechtlich geregelt sind. Sie treten häufig in der Wirtschaft auf und haben die Tätigkeiten der Unternehmen zum Gegenstand181. Als Beispiele können die sog. Evidenz der Arbeitszeit182, das steuerliche Einnahmen- und Ausgabenbuch, Handlungsbücher183 sowie das Aktienregister184 genannt werden185. Darüber hinaus ist auf Register hinzuweisen, die grenzüberschreitenden Charakter haben und von internationalen Organisationen, insbesondere von Organen der Europäischen Union, geführt werden186. Diese Einteilung schließt selbstverständlich die Berührungspunkte nicht aus, in denen unterschiedliche Organe bei der Registerführung zusammenarbeiten und sich gegenseitig ergänzen. Schwierigkeiten in der eindeutigen Einordnung können sich in Grenzfällen aus der umstrittenen Rechtsnatur des Registerorgans ergeben187. 2. Grundbuch als Gerichtsregister Das Grundbuch ist in beiden Ländern als Gerichtsregister konzipiert. In Polen werden Grundbücher durch das Amtsgericht (sa˛d rejonowy) geführt188. Die gleiche sachliche Zuständigkeit hat das deutsche Grundbuchamt189. Diese Bezeichnung kann allerdings irreführend sein, denn entgegen dem Wortlaut handelt es sich nicht um ein Verwaltungsorgan, sondern um eine Abteilung des Amtsgerichts, die auch dessen Bezeichnung führen sollte190. Grundbuchsachen sind keine Verwaltungssachen und werden nicht von weisungsgebundenen Verwaltungsbeamten, sondern von den in ihrer Entscheidungsfindung sachlich unabhängigen Gerichtsbediensteten (Richter191, Rechtspfleger192 bzw. Gerichtsreferendar (referendarz sa˛dowy)193) bearbeitet, die ihre Rechtsprechungsaufgaben im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit wahrnehmen. Obwohl also die Bezeichnung „Grundbuchamt“ inhaltlich damit 181

Nyczaj/Ruszkowski, Wiadomos´ci statystyczne Nr. 12/2009, S. 22. Siehe Fn. 15. 183 Siehe Fn. 16. 184 DE: § 67 AktG. 185 Weitere Beispiele Nyczaj/Ruszkowski, Wiadomos´ci statystyczne Nr. 12/2009, 22; Nyczaj, Zdrowie Publiczne Nr. 2/2009, S. 185. 186 Siehe Fn. 9. 187 Das betrifft insbesondere die Schifffahrtskammer (izba morska); dazu Stawecki (2005), S. 31. 188 PL: Art. 23 S. 1 GBHG. 189 DE: § 1 I S. 1 GBO. 190 Beispielsweise DE: § 1 I GBGA NRW. 191 DE: Art. 97 I GG, § 25 DRiG; PL: Art. 178 I VRP. 192 DE: § 3 Nr. 1h i.V.m. § 9 RpflG. 193 PL: Art. 471 ZVGB i.V.m. Art. 23 S. 2 GBHG, Art. 5091 § 1 ZVGB. 182

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nichts zu tun hat und sich lediglich historisch erklären lässt194, wird sie weiterhin – auch als Zusatz – verwendet195. Ihre Anwendung ist allerdings obsolet196. Aufgrund der gleichen sachlichen Zuständigkeit wäre für polnische und deutsche grundbuchzuständige Gerichtsabteilungen die einheitliche Bezeichnung „Grundbuchgericht“ passender. Dies entspricht zudem auch den tatsächlichen Gerichtsaufgaben der vorsorgenden Rechtspflege innerhalb der freiwilligen Gerichtsbarkeit. In Deutschland ist auf eine Besonderheit im Bundesland Baden-Württemberg hinzuweisen197, in dem aufgrund der gesetzlich eingeführten Vorbehalte198 landesrechtliche Vorschriften gelten199. Danach sind die Notare anstelle der Gerichte für Grundbuchsachen zuständig200. Die Notare stehen damit auf der Gemeindeebene im Landesdienst (Amtsnotare)201. Ihre Tätigkeit zeichnet sich durch die über die Beurkundungsbefugnis hinausgehende Kompetenz in der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus, die dem Notariat zusätzlich einen Behördencharakter gibt202. Demzufolge sind sie zugleich Grundbuchbeamte für die zum Notariatsbezirk gehörenden Grundbuchämter203, in denen Grundbücher geführt werden204. Die rechtsstaatlichen Zweifel, die solch eine Kombination der Funktionen hervorrufen kann, haben sich in der Praxis nicht bestätigt205. Die Vereinigung der Kompetenzen des baden-württembergischen Notariats ist auch verfassungsrechtlich abgesichert206. Es wird zudem auf der landesgesetzlichen Ebene sichergestellt, dass Notare im Landesdienst bei der 194 Holzer, in: Hügel (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar GBO (BeckOK GBO), 25. Edition, (Stand: 1. 9. 2015), § 1 Rn. 1; vgl. auch Schneider, in: Lemke (Hrsg.), Immobilienrecht Kommentar, Köln 2012, § 1 GBO Rn. 3. 195 DE: vgl. Nr. 1.1.1. BayGBGA (Bayerische Grundbuchgeschäftsanweisung). Dahingegen ordnet etwa die GBGA Nordrhein-Westfalen v. 28. 8. 2007 (JMBl. S. 217) ausdrücklich an, dass bei der Bezeichnung des Amtsgerichts der Zusatz „Grundbuchamt“ wegzulassen sei. 196 Böttcher, in: Meikel (2015), § 1 Rn. 16. 197 Zur geschichtlichen Entwicklung des Notariatsrechts in Baden-Württemberg Henssler, DRiZ 1976, S. 75 – 79. 198 DE: § 1 I S. 3 i.V.m. § 143 GBO. 199 Zur geschichtlichen Klarstellung Böhringer, in: Meikel (2015), § 149 Rn. 12 f. 200 DE: § 1 I, III i.V.m. § 29 I S. 1 LFGG. 201 DE: § 17 I LFGG. 202 Böttcher, in: Meikel (2015), § 1 Rn. 7. 203 Dazu kommen noch als Grundbuchbeamte die Notarvertreter und die vom Präsidenten des Oberlandesgerichts bestellten und den Notariaten zugewiesenen Rechtspfleger in Betracht (DE: § 29 I LFGG, § 35 I – II RpflG); zur Zuständigkeit des Notars neben dem Rechtspfleger Nieder, BWNotZ 1990, S. 111 f. 204 DE: § 1 III S. 1 LFGG; das Justizministerium ist allerdings ermächtigt, durch Rechtsverordnung das Grundbuchamt aufzuheben und die Grundbuchführung dem Amtsgericht zuzuweisen (vgl. § 1 III S. 2 i.V.m. § 26 VI LFGG). 205 Vgl. Richter, Rpfleger 1975, S. 417 – 419; Henssler, DRiZ 1976, S. 75 – 79; HensslerRebmann, Sonderheft der BWNotZ 1977 „100 Jahre Amtsnotariat in Württemberg“, S. 24. 206 Nach Art 138 GG bedürfen Änderungen der Einrichtungen des jetzt bestehenden Notariats in den Ländern Baden, Bayern, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern der Zustimmung der Regierungen dieser Länder.

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Wahrnehmung von Aufgaben der Rechtspflege sachlich unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen sind207. Angesichts ihres Sonderstatus wird im Schrifttum in diesem Zusammenhang sogar von echten Spezialgerichten innerhalb der Dritten Gewalt gesprochen208. Die Grundbuchführung badischer Prägung ist allerdings ein Auslaufmodell, das schrittweise zum 1. Januar 2018 aufgehoben wird209. In Polen hat sich die in den Jahren von 1964210 bis 1991211 andauernde Ausübung der Grundbuchführung durch staatliche Notariatsbüros, die eine Folge der Verstaatlichung des Notariats war und der Entlastung der Gerichte diente, nicht bewährt212. Eine der Grundbuchführung baden-württembergischer Prägung ähnliche Idee verbreitete sich aber nach der politischen Wende in Polen und sollte das sich zu dieser Zeit im katastrophalen Zustand befindliche Grundbuchsystem vor dessen Untergang retten. Das Wundermittel zur raschen Sanierung wurde insbesondere in der Privatisierung des Grundbuchsystems gesehen. Nach dem bereits 1992 vorgeschlagenen Modell213 sollte der Staat den in der polnischen Rechtstradition früher bekannten Hypothekenschreiber (pisarz hipoteczny) mit der Grundbuchführung beauftragen. Dieser sollte eine private Person sein, die das öffentliche Vertrauen genießt und gleichzeitig die staatliche Hypothekenbehörde (Pan´stwowy Urza˛d Hipoteczny) leitet. Die Hypothekenschreiber sollten ferner eine Selbstverwaltung bilden. Der Justizminister hätte in dieses Amt nur Personen berufen können, die über eine sehr hohe berufliche und ethische Qualifikation verfügen. Die Entscheidung des Hypothekenschreibers sollte schließlich der Entscheidung eines Gerichts gleichgestellt werden. Der Hypothekenschreiber sollte daher auch einen dem Richter ähnlichen Unabhängigkeitsstatus genießen. In seiner Person hätten sich also ebenfalls viele Funktionen (Leitung des Staatsarchivs, Unternehmensführung und Rechtsprechung in Grundbuchsachen) vereinigt. Im Ergebnis wäre ein Hybrid – eine private Person im öffentlichen Dienst – entstanden. Angesichts der fortdauernden Ineffizienz des Grundbuchsystems standen darüber hinaus auch andere Reformkonzepte zur Debatte214. 2001 wurde u. a. eine besonders weit gehende Alternativlösung vorgeschlagen215. Danach sollte jeder Immobilien207

DE: § 2 LFGG. Böttcher, in: Meikel (2015), § 1 Rn. 8 a.E. 209 DE: Art. 2 des Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze v. 15. 7. 2009 BGBl. I 1798; vgl. Schmidt-Räntsch, in: Lemke, Immobilienrecht Kommentar, Köln 2012, § 149 GBO Rn. 1 f. 210 PL: Art. 1 I GBÜG. 211 PL: Art. 24 Nr. 3 der GBHG-Novelle v. 14. 2. 1991. 212 Vgl. Kołodziejska, Rejent Nr. 6/1998, S. 40 f. 213 Zabielski, Radca Prawny Nr. 3/1992, S. 31 f. 214 Zum Überblick über verschiedene Reformvorschläge des Grundbuchsystems aus den Jahren 1994 – 1996 Sztyk [Rejent Nr. 3/1996, S. 60 ff.], der sich im Ergebnis für die Einrichtung selbstständiger Organisationseinheiten im Rahmen des Gerichtswesens ausgesprochen hat (S. 76). 215 Bystrzycka, Rejent Nr. 6/2001, S. 172 f. 208

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eigentümer sein Grundbuch samt den dazu gehörenden Dokumenten privat zu Hause aufbewahren. Die Grundbucheintragung sollte unmittelbar von Notaren sowie solchen Organen vorgenommen werden, die derzeit zur Antragstellung auf Grundbucheintragung berechtigt sind. Diese Ideen waren allerdings nur Einzelstimmen einer Mindermeinung, die zu Recht auf heftige Kritik gestoßen sind216; sie wurden nicht weiterverfolgt. Der polnische Gesetzgeber hat sich stattdessen für die Fortsetzung der Modernisierung des bisherigen Grundbuchsystems entschieden. Damit ist Polen dem Gerichtsmodell der Grundbuchführung treu geblieben. Verwaltungsrechtlichen Charakter hat allerdings eine mit der EDV-Grundbuchführung verbundene Einrichtung. Es handelt sich um die Auskunftszentrale der Grundbücher (Centralna Informacja Ksia˛g Wieczystych), die eine Organisationseinheit des Justizministeriums ist217. Ihre Zuständigkeit betrifft jedoch nicht die inhaltliche Entscheidungsfindung in Grundbuchsachen. Sie ist auf reine Verwaltungsvorgänge beschränkt, die in der Erstellung der Auszüge aus dem EDV-Grundbuch und der Bescheinigungen über Grundbuchschließungen bestehen218. Diesen Dokumenten kommt die gleiche Rechtskraft wie gerichtlich angefertigten Urkunden zu219. Dies ändert aber nichts daran, dass das Grundbuch in beiden Ländern als Gerichtsregister zu klassifizieren ist.

VI. Öffentlichkeit als Registermerkmal 1. Fragestellung Nicht nur im Schrifttum, sondern auch in der Rechtsprechung220 und in Gesetzestexten221 findet sich oft die Bezeichnung „öffentliches Register“ in unterschiedlichen 216 Zdziennicki [Jurysta Nr. 6/2001, S. 4 ff.] zeigt die Abwegigkeit dieser Idee und weist u. a. auf die Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Entwürfe zur Privatisierung des Grundbuchsystems (Art. 175 I, Art. 21 I VRP) und auf die rein finanziellen Motive ihrer Befürworter hin; seine Stellung wird zusätzlich mit rechtsgeschichtlichen und rechtsvergleichenden Argumenten plausibel untermauert; skeptisch auch Sztyk, Rejent Nr. 3/1993, S. 76. 217 Die Auskunftszentrale der Grundbücher besteht aus der Zentrale und Außenstellen, die bei den Grundbuchabteilungen der Amtsgerichte errichtet werden (PL: § 2 ZGI-V). 218 PL: Art. 364 II GBHG. 219 PL: Art. 364 IV GBHG. 220 Beispielsweise DE: BGH, NStZ 2007, S. 471; OLG Stuttgart, NStZ-RR 2013, S. 14; BayOLG NJW 1971, S. 634; OLG Stuttgart, NStZ 1985, S. 365; AG Bremen, NStZ-RR 2005, S. 341; PL: HVG Warszawa 29. 3. 1999, Az.: II SA 124/99, LEX-Nr. 46193; OG 6. 2. 2009, Az.: IV CZ 2/09, LEX-Nr. 610222; HVG Warszawa 18. 3. 1998, Az.: II SA 125/98, LEXNr. 41283; OG 24. 11. 2010, Az.: II CSK 296/10, LEX-Nr. 970073; OG 20. 7. 1978, Az.: II CR 235/78, LEX-Nr. 8121; LBK 21. 1. 2013, Az.: KIO 36/13, LEX-Nr. 1272751. 221 Beispielsweise EU: Art. 6 I VO 648/2012/EU, Art. 22 I EuInsVO, Art. 14 VO 1346/ 2000/EG, Art. 294 I RL 2009/138/EG, Art. 29 I RL 2001/24/EG, Art. 28 I RL 2001/17/EG, Art. 15 I – III RL 2006/43/EG; DE: § 7 II VereinsG, § 271 I StGB, § 27 UmwStG, § 43 I KWG, § 2 X KWG, § 23 AktO NRW; PL: Art. 9 II VSVG (dazu OG 11. 7. 1966, Az.: III CO

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Zusammenhängen und ohne Begriffsklärung. Gelegentlich werden von Seiten des Gesetzgebers Beispiele für öffentliche Register genannt222. Selbst wenn im polnischen Recht der Versuch unternommen wird, diesen Begriff näher zu definieren, ist das öffentliche Register weiterhin alles andere als ein eindeutiger Begriff. Das ergibt sich bereits aus der Mehrdeutigkeit des Wortes „öffentlich“, das auf verschiedene Registermerkmale bezogen und demzufolge unterschiedlich aufgefasst wird. Die Öffentlichkeit des Registers kann insbesondere in Verbindung mit seiner Entstehung, Führung, Publizität und Wirkung gebracht werden223. Hat die Öffentlichkeit also als Rechtskategorie einen vielseitigen und -stufigen Charakter? Ist sie daher separat auf verschiedenen Ebenen zu messen? Im Folgenden soll die Verwendung des Begriffs „öffentliches Register“ untersucht und seine Wahrnehmung als Registertyp überprüft werden. Vor diesem Hintergrund ist schließlich die Frage zu beantworten, ob das Grundbuch ein öffentliches Register ist. All dies setzt eine vielseitige Begriffsklärung voraus, die nur auf der Analyse einer umfassenden rechtlichen Bestandsaufnahme basieren kann. 2. Das „Öffentliche“ und das „Amtliche“ Der Begriff „öffentlich“ (lat. publicus) findet unterschiedlichste Anwendung im allgemeinen Sprachgebrauch. „Öffentlich“ wird – neben dem Register – z. B. in folgenden Zusammenhängen verwendet224 : Gut, Bibliothek, Haus, Meinung, Funktion, Rundfunk, Straße, Recht, Klage, Arbeit, Verhandlung, Hinrichtung, Geheimnis, Aussicht, Ausschreibung, Gesundheitsanstalt, Toilette, Verkehrsmittel, Behörde, Person, Finanzen, Auftrag, Aufgabe, Ausgabe, Einnahmen, Hand, Dienst, Glaube, Haushalt, Kreditanstalt, Sektor, Statistik, Anleihe, Vergabe, Interesse, Eigentum, Sicherheit, Ordnung, Schule, Schulden, Unternehmen, Vermögen und Wirtschaft. Demzufolge werden unter den Begriff des Öffentlichseins zahlreiche unterschiedliche Bedeutungen gefasst. Öffentlich heißt (1) für jeden hörbar und sichtbar, nicht geheim, (2) für die Allgemeinheit zugänglich, benutzbar, (3) die Gesellschaft 5/66, LEX-Nr. 446), Art. 3 Nr. 9, Art. 5 I, Art. 7, Art. 9 I, Art. 12 III, Art. 15 I – II IIPG; verstreut durch DTG (zum Begriff Art. 3 Nr. 5 DTG); Art. 21 II, Art. 24b I Nr. 3 II, IV, Art. 47b Nr. 5 RGKG, Art. 2 V ÜSEG i.V.m. § 1 – § 2 OSE-V (dazu OG 14. 3. 2001, Az.: II CKN 430/00, LEX-Nr. 457995), § 2 V SED-V, § 1 Nr. 2, § 2 Nr. 3, 10, § 10 I KRI-V. 222 In Polen werden beispielsweise in Art. 24b I Nr. 3 RGKG als öffentliche Register genannt: Evidenz der Grundstücke und der Gebäude, das Grundbuch, staatliches Grenzen- und Oberflächenregister der Einheiten territorialer Aufteilung des Landes, amtliches Landesregister der territorialen Aufteilung des Landes, amtliches Landesregister der Volkswirtschaftssubjekte, Landessystem der Evidenzen der Hersteller, der Evidenzen der Landwirtschaftsbetriebe sowie der Evidenzen der Anträge auf Zahlungsbewilligung. In Deutschland werden Handelsregister, Güterrechtsregister, Schiffs- und Schiffsbauregister ausdrücklich als öffentliche Register bestimmt (§ 23 AktO NRW). Auch im europäischen Recht werden das Grundbuch und das Handelsregister als Beispiele öffentlicher Register angegeben (§ 22 I EuInsVO). 223 Zu Maßstäben der Öffentlichkeit des Registers siehe Kapitel VI.4. 224 Vgl. Dubisz, Uniwersalny słownik je˛ zyka polskiego, Tom 1, A – J, Warszawa 2003, S. 843; Zwahr (Red.), Brockhaus Enzyklopädie, Leipzig/Mannheim 2006, Band 20, S. 223 ff.

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allgemein, die Allgemeinheit betreffend (4) die Verwaltung eines Gemeinwesens betreffend, kommunal225. Die Öffentlichkeit wird als Gesamtheit gesehener Bereich von Menschen definiert, in dem etwas allgemein bekannt und allen zugänglich ist. Das Öffentlichsein bedeutet also das Zugelassensein für die Öffentlichkeit226. „Öffentlich“ wird in diesem Sinne auch „Privat“ gegenübergestellt227. Das Öffentliche ist vom Amtlichen zu unterscheiden. Das in einem Schaufenster eines Lebensmittelgeschäfts angeklebte Kaufangebot oder die Information über die Öffnungszeiten ist zwar öffentlich (für jeden sichtbar), aber nicht amtlich. Das Wort „amtlich“ bedeutet behördlich (von einem Amt, einer Behörde ausgehend), dienstlich (von Amts wegen), von einer Behörde, einem Amt stammend und daher zuverlässig, glaubwürdig, offiziös, wichtig, ernst aussehend228, aber auch staatlich und offiziell geltend229 sowie gemäß Rechtsvorschriften und formell richtig230. In der Alltagsprache ist also „öffentlich“ nicht immer „amtlich“. Die Bedeutung beider Begriffe im allgemeinen Sprachgebrauch ist nun mit ihrer Verwendung in der Rechtssprache zu überprüfen. 3. Legaldefinitionen a) Öffentliches Register Das öffentliche Register (rejestr publiczny) besteht seit langem in der deutschen und polnischen Rechtssprache. Während man in Deutschland aber keine gesetzliche Definition des öffentlichen Registers findet, wurde dieser Begriff in Polen zum ersten Mal 2005 im Zusammenhang mit dem Digitalisierungsprozess der Tätigkeit von Rechtsträgern legal definiert. Unter den Begriff des öffentlichen Registers werden danach Register, Evidenzen, Verzeichnisse, Listen, Aufstellungen oder andere Evidenzformen gefasst, welche der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen und durch einen öffentlichen Rechtsträger aufgrund gesonderter Gesetzesvorschriften geführt werden (Art. 3 Nr. 5 DTG)231. Die Registerbezeichnung selbst erfährt keine besondere Beachtung, vielmehr wird der Schwerpunkt auf die inhaltliche und formelle Ebene gelegt. Für den öffentlichen Charakter des Registers wird demnach auf drei Eigenschaften abgestellt: (1) Registererrichtung aufgrund gesetzlicher Grundlage, (2) Führung durch öffentliche Rechtsträger und (3) Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Die präzise Bestimmung des Begriffsinhalts wird damit leider nicht erreicht. Das Legalitätserfordernis, wonach ein öffentliches Register gemäß geltenden Vorschriften eingerichtet werden muss, ist kein Sondermerkmal der Öffentlichkeit, 225

Duden (1999), S. 2786 f. Duden (1999), S. 2787. 227 Kurzyna-Chmiel, Os´wiata jako zadanie publiczne, Warszawa 2013, S. 115. 228 Duden (1993), S. 163. 229 Dubisz (2003), S. 277. 230 Doroszewski, Słownik je˛ zyka polskiego, Warszawa 1967, S. 670 f. 231 Auf diese Definition wird auch in Art. 3 Nr. 9 IIPG verwiesen. 226

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sondern ergibt sich bereits aus dem Registerbegriff selbst. Eine Sammlung von Informationen, deren Registrierung normativ nicht geregelt ist, ist kein Register232. Im Übrigen entspricht die Legalität im allgemeinen Sprachgebrauch einer der Bedeutungen des Wortes „amtlich“. Die Öffentlichkeit des Registers wird ferner durch die Öffentlichkeit der Registeraufgaben und der Registerführung definiert. Das Wort „öffentlich“ tritt also selbst zweimal in der Definition auf, ohne inhaltlich bestimmt zu werden. Dieser logische Fehler (idem per idem – „dasselbe durch dasselbe“) verhindert eine inhaltliche Annäherung an den hier zu definierenden Begriff und wirft darüber hinaus Zweifel an der präzisen Fassung der gesetzlichen Definition auf. Abgesehen davon setzt die gesetzliche Definition des öffentlichen Registers weitere Abgrenzung und Begriffsklärung voraus. So versteht man unter öffentlichen Rechtsträgern Personen des öffentlichen Rechts sowie in deren Auftrag tätige Personen. Darunter sind insbesondere Verwaltungs- und Regierungsorgane, Gerichte und sonstige Körperschaften des öffentlichen Rechts zu fassen. Öffentlich sind hingegen Aufgaben, deren Erfüllung im Interesse der Öffentlichkeit liegt233. Öffentliche Aufgaben haben also Gesamtbedürfnisse der Bevölkerung zu befriedigen234. Sie können grundsätzlich sowohl von öffentlichen als auch von privaten Rechtsträgern erfüllt werden235. Entscheidend ist allerdings dabei, dass der Staat oder die territoriale Selbstverwaltung für die Erfüllung dieser Aufgaben die rechtliche Verantwortung tragen236. Öffentliche Aufgaben können ferner unterschiedlich aufgeteilt werden237. Bei den in der Legaldefinition genannten Aufgaben handelt es sich jedoch nicht um sämtliche öffentlichen Aufgaben, sondern lediglich um diejenigen, die von öffentlichen Rechtsträgern registriert, also auch wahrgenommen werden (Staatsaufgaben)238. Diese Aufgaben werden folglich den Rechtsträgern zugewiesen. All dies führt dazu, dass die Registerführung durch einen öffentlichen Rechtsträger als entscheidendes Abgrenzungskriterium der öffentlichen Register in den Vordergrund rückt. Im Vergleich zum allgemeinen Sprachgebrauch wird also das 232

Zum Registerbegriff siehe Kapitel III.2. Peters, in: Dietz/Hübner (Hrsg.), Festschrift für Hans Carl Nipperdey zum 70. Geburtstag (FS Nipperdey), Band 2, München/Berlin 1965, S. 878; zur Begriffsklärung „öffentliche Aufgabe“ im polnischen Schrifttum Blicharz, PPiA 2005, S. 59 ff.; Kurzyna-Chmiel (2013), S. 112 ff., 118 ff. 234 Vgl. VGH 27. 9. 1994, Az.: W 10/93, OTK 1994 Nr. 2 Pos. 46, LEX-Nr. 25335; Blicharz, PPiA 2005, S. 62; Kurzyna-Chmiel (2013), S. 116. 235 Zu unterschiedlichen Modellen (Stadien) Peters, in: FS Nipperdey (1965), S. 878 f.; zur Privatisierung der öffentlichen Aufgaben Kurzyna-Chmiel (2013), S. 134 ff. 236 Blicharz, PPiA 2005, S. 66. 237 Dazu Niewiadomski, in: Hauser/Niewiadomski/Wróbel (Hrsg.), System prawa administracyjnego. Podmioty administruja˛ce, Band 6, Warszawa 2011, S. 131 ff.; Kurzyna-Chmiel (2013), S. 122 ff. 238 Zur Unterscheidung der öffentlichen und staatlichen Aufgaben Peters, in: FS Nipperdey (1965), S. 878 ff. 233

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Öffentliche anders begriffen. Öffentliches Register meint danach nicht ein öffentlich zugängliches, sondern ein durch einen öffentlichen Rechtsträger geführtes Register. b) Amtliches Register Neben dem öffentlichen Register findet man in Gesetzestexten auch den Begriff „amtliches Register“ (rejestr urze˛ dowy) vor. Das amtliche Register hat in Polen seine Legaldefinition im Gesetz über die öffentliche Statistik. Nach Art. 2 Nr. 12 ÖSG239 sind amtliche Register „öffentliche Register im Sinne des Gesetzes vom 17. Februar 2005 über die Digitalisierung der von Subjekten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorgenommen Tätigkeiten (Dz. U. 2014 Pos. 1114) sowie andere aufgrund von Gesetzen oder Ausführungsvorschriften zu Gesetzen geführten Register und Evidenzen, welche Informationen über Subjekte der Volkswirtschaft und deren Tätigkeit, Informationen über natürliche Personen, deren Leben und Situationen sowie über Erscheinungen, Ereignisse und Objekte enthalten“.

Aus diesem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass jedes öffentliche Register amtlich ist, aber nicht jedes amtliche Register einen öffentlichen Charakter hat. Danach sollte es sich also beim amtlichen Register um einen Oberbegriff handeln, welcher das „öffentliche Register“ beinhaltet und darüber hinaus noch weitere Register mitumfasst. Der polnische Gesetzgeber versucht dabei den amtlichen Charakter des Registers an die Legalität seiner Führung und den Gegenstand der Registrierung (Registerinhalt) zu knüpfen. Beide Voraussetzungen findet man bereits in der gesetzlichen Definition des öffentlichen Registers. Der Inhalt des amtlichen Registers wurde allerdings so weit definiert, dass damit das gesamte Registrierungsumfeld abgedeckt wird. Letztendlich geben aber weder das Legalitätserfordernis noch den Inhalt des amtlichen Registers Anhaltspunkte zur Registerabgrenzung, denn es kommt nicht darauf an, wie und was registriert wird, sondern wer die Register führt. Dasselbe Ergebnis steht auch am Ende der rechtlichen Analyse des Begriffs „amtliches Verzeichnis“ in Deutschland. Das ergibt sich zwar nicht aus einer Legaldefinition, die es nicht gibt, aber aus der Verwendung dieses Begriffs in Rechtsvorschriften. Das amtliche Register wird dort stets auf die registerführende Stelle (Behörde, Amt) bezogen240. Weitere Voraussetzungen wie Publizität oder Eintragungswirkung werden nicht gefordert. Auch Registernamen spielen keine Rolle. Ihre Einschränkung in der polnischen Legaldefinition auf zwei Bezeichnungen (Register und Evidenz) bestätigt nur die bereits beschriebene terminologische Verwirrung und herrschende Willkür in der Verwendung von Registerbezeichnungen241. Es besteht aber kein Zweifel, 239 In der durch Art. 1 Nr. 1h des Gesetzes v. 9. 4. 2015 (Dz.U. 2015 Pos. 855) geänderten und seit 23. 7. 2015 geltenden Fassung. 240 Zur Verwendung des Begriffs „amtliches Verzeichnis“ in deutschen Rechtsvorschriften siehe beispielsweise § 2 II – III GBO, § 10 KartKrebsBekVO, § 1 HofV, § 13n PflBeschauV, § 3 I AGOZV, § 3 II SortSchG, § 3 I VZOG, § 10 GGV, § 10 LVwG. 241 Zur Registerbezeichnung siehe Kapitel III.

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dass nicht nur diejenigen Register, die Register oder Evidenzen genannt werden, einen amtlichen Charakter aufweisen können. Auch Register mit abweichenden Bezeichnungen (Buch, Liste, Verzeichnis, Inventar, Katalog, Index usw.) sind amtlich, wenn sie die in der Definition enthaltenen Voraussetzungen erfüllen. Das gilt insbesondere für das Grundbuch, das zu den Gerichtsregistern gehört. Gerichtsregister waren übrigens als Beispiel der amtlichen Register in der ursprünglichen Fassung der Definition ausdrücklich genannt242. Auch im Schrifttum wird das Grundbuch als amtliches Sachregister bezeichnet243. In diesem Sinne sind Gerichte als eine besondere, Recht sprechende Behörde zu verstehen. Dies entspricht auch dem in der deutschen Rechtsprechung bestimmten Begriff der öffentlichen Behörde244, zu der u. a. sowohl inländische als auch ausländische Gerichte gezählt werden245. Das ändert selbstverständlich nichts daran, dass Gerichte als Organe der Rechtsprechung (Judikative) unabhängig sind. Sie üben die richterliche Gewalt aus und sind dabei weisungsfrei, also nur dem Gesetz unterworfen. Gerichtsregister bilden folglich eine Untergruppe der amtlichen Register. Die funktionelle Analyse führt schließlich zum Ergebnis, dass das öffentliche und das amtliche Register trotz sprachlicher Abweichungen mit einem sich überschneidenden Begriffskern ausgestattet sind. Geht man von den gesetzlich verankerten Definitionen aus, ist die Öffentlichkeit eines Registers immer mit dem amtlichen Charakter seiner Führung verbunden. Register, die nicht von öffentlichen (amtlichen) Rechtsträgern geführt werden, können nicht als amtlich bezeichnet werden. In diesem Sinne ist die Bezeichnung des öffentlichen Registers dem amtlichen Register 242 In der ursprünglichen Gesetzesfassung waren amtliche Register definiert als: Register und Evidenzen, die aufgrund von Gesetzen oder Ausführungsvorschriften zu Gesetzen durch Gerichte und Organe der öffentlichen Verwaltung geführt werden und Informationen über juristische Personen, Organisationseinheiten ohne Rechtsfähigkeit und natürliche Personen und deren Tätigkeiten sowie über andere Erscheinungen, Ereignisse und Objekte enthalten. Insbesondere handelt es sich um folgende Register: Gerichtsregister, Sozialversicherungsregister, Register der Steuerzahler, Register der Rechtsträger der nationalen Wirtschaft, Register der territorialen Landeseinteilung, Register der Schulen und Bildungseinrichtungen und folgende Evidenzen: Evidenz der Bürger, der wirtschaftlichen Tätigkeit, der erteilten Genehmigungen und Konzessionen, Grundstücke und Gebäude, Bauwerke und Infrastrukturobjekte. 243 Gniewek, in: Radwan´ski (2007), § 10 Rn. 5. 244 BGHZ 25, S. 188 f.: „Eine öffentliche Behörde ist danach ein in den allgemeinen Organismus der Behörden eingefügtes Organ der Staatsgewalt, das dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates oder der von ihm geförderten Zwecke tätig zu sein, gleichviel, ob das Organ unmittelbar vom Staate oder von einer dem Staate untergeordneten Körperschaft zunächst für deren eigene Zwecke bestellt ist, sofern die Angelegenheiten zugleich in den Bereich der bezeichneten Zwecke fallen, wobei es für den Begriff der Behörde nicht wesentlich ist, ob die ihr übertragenen Befugnisse Ausübung obrigkeitlicher Gewalt sind oder nicht“. Diese Definition stammt aus einer zu § 29 GBO ergangenen Entscheidung. 245 Preuß, in: Prütting/Gehrlein (Hrsg.), ZPO Kommentar, Köln 2015, § 415 Rn. 12; Leipold, in: Stein/Jonas (Hrsg.), ZPO Kommentar, Band 5 (§ 328 – § 510b), Tübingen 2006, § 415 Rn. 3 f.

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gleichzustellen. Damit korrespondiert auch die Anwendung dieser Begriffe bei anderen Rechtsinstituten. Als Beispiel dafür kann insbesondere der deutsch-polnische Vergleich des öffentlichen und des amtlichen Urkundenbegriffs dienen. c) Öffentliche und amtliche Urkunde Öffentliche Bücher und Register werden auch als „gesetzlich besonders hervorgehobene Unterfälle öffentlicher Urkunden“246 gesehen. In diesem Sinne wird auch das Grundbuch als öffentliche Urkunde bzw. öffentliches Buch betrachtet247. Der Begriff der öffentlichen Urkunde ist in Deutschland in § 415 I ZPO legal definiert248. Danach liegt eine öffentliche Urkunde vor, wenn sie von einer öffentlichen Behörde249 oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person (z. B. Notar, Standesbeamter, Urkundsbeamter, Gerichtsvollzieher)250 innerhalb ihrer sachlichen Zuständigkeit und in der vorgeschriebenen Form aufgenommen wird. Werden diese Voraussetzungen erfüllt, hat eine solche Urkunde volle Beweiskraft des beurkundeten Vorgangs251. Damit wird allerdings ein Beweis für eine unrichtige Beurkundung nicht ausgeschlossen (§ 415 II ZPO)252. Diese Definition ist nicht nur auf die Zivilprozessordnung beschränkt, sondern gilt auch für andere Rechtsgebiete, insbesondere für das Strafrecht (§ 271 StGB)253 und das Grundbuchrecht (§ 29 GBO)254. Diesem deutschen Begriff der öffentlichen Urkunde entspricht inhaltlich der gesetzlich bestimmte Begriff der amtlichen Urkunde in Polen255. Öffentlich heißt also dort 246 Zieschang, in: Laufhütte/Rissing van Saan/Tiedemann (Hrsg.), Leipziger Kommentar StGB, Band 9/2, Berlin 2009, § 271 Rn. 8, mit Beispielen; vgl. auch Meyer, in: Jescheck (Hrsg.) Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag (FS Dreher), Berlin 1977, S. 425. 247 OLG Stuttgart, NStZ 1985, S. 365. 248 Zu Arten der öffentlichen Urkunden in Deutschland vgl. § 415 I, § 417, § 418 ZPO; im Grundbuchverfahren Hertel, in: Meikel (2015), § 29 Rn. 255 ff. 249 Zum Begriff der öffentlichen Behörde siehe Fn. 244 und 245. 250 Vgl. Schellhammer, Zivilprozess, Gesetz, Praxis, Fälle, Heidelberg 2012, Rn. 584. 251 Ausführlich zu den Voraussetzungen vollen Beweises Schreiber, in: Rauscher/Krüger (Hrsg.), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 2, München 2012, § 415 Rn. 11 – 25. 252 Zur materiellen und formellen Beweiskraft und zu unterschiedlichen Beweisregeln Preuß, in: Prütting/Gehrlein (2015), § 415 Rn. 6 ff.; Krafka, in: Vorwerk/Wolf (Hrsg.), Beck’scher Online Kommentar ZPO (BeckOK ZPO), 18. Edition (Stand: 1. 9. 2015), § 415 Rn. 19 ff. 253 BGHSt 19, S. 21; Weidemann, in: Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck’scher Online Kommentar StGB (BeckOK StGB), 28. Edition (Stand: 10. 9. 2015), § 271 Rn. 3 m.w.N.; Zieschang, in: Leipziger Kommentar StGB (2009), § 271 Rn. 9; zur öffentlichen Urkunde im Strafrecht ausführlich Meyer, in: FS Dreher (1977), S. 425 ff. 254 Zu Urkunden über grundbuchmäßige Erklärungen (etwa Löschungsbewilligung) als öffentliche Urkunden im Sinne des § 29 I S. 1 GBO BGHZ 25, S. 188; Hertel, in: Meikel (2015), § 29 Rn. 252 m.w.N. 255 Art. 244 ZVGB: § 1 Amtliche Urkunden, die in der vorgeschriebenen Form durch zuständige Organe der öffentlichen Gewalt und durch andere Staatsorgane in ihrem Tätigkeits-

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amtlich. In beiden Ländern wird auf das Beurkundungsorgan und auf die Einhaltung der Form- und Zuständigkeitsregeln abgestellt. Die Öffentlichkeit einer Urkunde definiert sich demnach durch die Rechtsform des Beurkundungsorgans, die mit der Behördeneigenschaft zusammenhängt256. Daraus ergibt sich ferner eine besondere, im Vergleich zur privaten Urkunde257, erhöhte Beweiskraft dieser Urkunde. Wirkt diese Beweiskraft für und gegen jedermann, wird der öffentliche Glaube der Urkunde begründet258. Diese Beweiswirkung muss sich jedoch nicht auf die gesamte Urkunde erstrecken, sondern nur bestimmte Teile der Beurkundung (Erklärungen, Angaben, Tatsachen) betreffen259. Der Umfang der Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde (Register) ist dann jeweils im Einzelfall zu bestimmen260. 4. Weitere Kriterien für die Öffentlichkeit des Registers Die polnische Legaldefinition des öffentlichen Registers steht im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Inhalt des jeweiligen Gesetzes. Sie kann daher keinen darüber hinausgehenden, universalen Charakter beanspruchen. Die Öffentlichkeit kann hingegen unterschiedliche Registereigenschaften betreffen261. Im polnischen Schrifttum262 wurde der Versuch unternommen, die Eigenschaften des öffentlichen Registers als verallgemeinerungsfähigen Musterfall zu beschreiben. Diese hätten als universale Maßstäbe zur Beantwortung der Frage herangezogen werden können, ob ein Register als öffentlich zu klassifizieren ist. Hiernach sollte die Öffentlichkeit eines

bereich erstellt wurden, bilden den Beweis dafür, was in ihnen amtlich bescheinigt worden ist. § 2 Diese Vorschrift findet entsprechende Anwendung auf amtliche Urkunden, die durch Berufs-, Selbstverwaltungs- und Genossenschaftsorganisationen und andere regierungsunabhängige Organisationen innerhalb der ihnen gesetzlich übertragenen Angelegenheiten aus dem Bereich der öffentlichen Verwaltung erstellt wurden. 256 Zum Begriff der Behördeneigenschaft eines Antragsstellers im Grundbuchrecht BGHZ 25, S. 188 ff. 257 Zum Begriff der Privaturkunde vgl. DE: § 416 ZPO; PL: Art. 245 ZVGB. 258 OLG Stuttgart, NStZ 1985, S. 365; AG Bremen, NStZ-RR 2005, S. 341; Tröndle, in: Jescheck/Ruß/Willms (Hrsg.), Leipziger Kommentar StGB, Leipzig 1988, Band 6, § 271 Rn. 23; Zieschang, in: Leipziger Kommentar StGB (2009), § 271 Rn. 29 f. 259 Mehr dazu Weidemann, in: BeckOK StGB (2015), § 271 Rn. 6 f. m.w.N. 260 Beispielsweise zur Urkundswirkung des Kraftfahrzeugscheins BGH NJW 1968, S. 2153 (Bestätigung von BGHSt 20, S. 186 = NJW 1966, S. 358); zur Eintragung in die Handwerksrolle OLG Stuttgart NStZ-RR 2013, S. 14 (Bestätigung von BayObLG, NJW 1971, S. 634); zur Beurkundung eines inhaltlich unrichtigen Vertrags BGH NStZ 1986, S. 550. 261 Die Bezogenheit ergibt sich aber manchmal unmittelbar aus der Rechtsnorm. So wird der Begriff „öffentliches Register“ im Zusammenhang mit dem Registergericht (§ 43 I KWG) und mit dem offenen Registerzugang (Art. 15 RL 2006/43/EG, Art. 6 I VO 648/2012/EU) verwendet; zur Öffentlichkeit im Sinne der offen Registereinsicht Kieninger, RNotZ 2013, S. 216; in diesem Sinne in Bezug auf das Genossenschaftsregister Bumiller/Harders/Schwamb (2015), § 374 Rn. 7. 262 Stawecki (2005), S. 28 ff.

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Registers an den Kriterien (1) Legalität263, (2) Registerführung264, (3) Registrierungsvorgang265, (4) Rechtswirkung266 und (5) Registerzugang267 festgemacht und anhand dieser bestimmt werden. Diese Maßstäbe korrespondieren mit den in der Legaldefinition verlangten Voraussetzungen, mit der Bedeutung der Öffentlichkeit im allgemeinen Sprachgebrauch sowie mit der gesetzlichen Definition der öffentlichen Urkunde. Sie fassen also sämtliche Zusammenhänge des Öffentlichkeitsbegriffs zusammen. Im Zusammenhang mit den zwei ersten Kriterien bleiben die bisherigen Ausführungen zur Legitimität und Führung des öffentlichen Registers unberührt. Die weiteren Maßstäbe der Öffentlichkeit werden sehr breit und allgemein formuliert, ohne dass hierbei die verschiedenen Möglichkeiten ihrer konkreten Ausgestaltung hinreichend Berücksichtigung finden würden. Das betrifft insbesondere die Voraussetzungen, welche für den Registrierungsvorgang und für die Rechtswirkung der Eintragung verlangt werden. Öffentlich sind demzufolge sowohl Register mit breiter 263 Das Register sollte legal (gemäß den geltenden Vorschriften) eingerichtet werden. Neben seiner Einrichtung bestimmen die Vorschriften mindestens die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Registerorgans, die formalrechtlichen Regeln seiner Tätigkeit sowie die Pflicht bzw. die Befugnis der natürlichen und juristischen Personen sowie anderer Organisationseinheiten zur Vorlage bestimmter Informationen an das Registerorgan. Die Legalität des Registers bildet ferner in der Regel auch die Grundlage für den Grundsatz der Offizialität (zasada oficjalnos´ci). Danach wird rechtlich insbesondere bestimmt, welche Dokumente in welcher Rechtsform zur Registrierung einzureichen sind und welche Informationen in welcher Art und Weise und mit welcher Rechtswirkung dem Register entnommen werden können; Stawecki (2005), S. 28. 264 Das Register wird durch einen öffentlichen Rechtsträger geführt. Der Rechtscharakter des Registerorgans entscheidet dann über die Öffentlichkeit des Registers. Dabei handelt es sich um ein Regierungs- oder Gerichtsorgan bzw. ein Organ der territorialen Selbstverwaltung, das verfassungs- und gesetzeskonform eingerichtet wurde oder schließlich um einen anderen Rechtsträger, welcher im Auftrag der Verwaltung tätig ist; Stawecki (2005), S. 29. 265 Die Annahme, Speicherung und Offenlegung bestimmter Informationen erfolgt grundsätzlich aufgrund der Entscheidung des Registerorgans, die sich auf im Register offengelegte Tatsachen oder Personen bezieht. Seine Entscheidung führt also zur Registrierung von Personen, Sachen oder Rechten. Für den öffentlichen Charakter des Registers ist dabei irrelevant, ob die Eintragung auf Antrag oder von Amts wegen erfolgt, die Form einer Gerichtsentscheidung oder eines Verwaltungsakts annimmt und einen deklaratorischen oder konstitutiven Charakter hat. Irrelevant ist schließlich auch die Art des Informationsträgers, der sowohl eine traditionelle Form des schriftlich angefertigten Dokuments als auch eine EDV-Form annehmen kann; Stawecki (2005), S. 29. 266 Die Registerführung und die Offenlegung von Informationen im Register haben Rechtsfolgen sowohl für die mit der Eintragung betroffene Person als auch für die Organe der öffentlichen Gewalt. Manchmal wirkt sich die Eintragung auch unmittelbar auf Drittpersonen aus. Das ist allerdings nicht erforderlich und die Eintragung kann für Drittpersonen lediglich eine informative Bedeutung haben; Stawecki (2005), S. 29. 267 Das Register sollte – neben dem Registerorgan – mindestens für diejenigen Personen, welche das Register betrifft sowie für andere Organe öffentlicher Gewalt zugänglich sein. Darüber hinaus wird das Register aber in der Regel für das breite Publikum zugänglich gemacht. Der Zugangsumfang kann dabei sowohl uneingeschränkt als auch eingeschränkt gestaltet werden; Stawecki (2005), S. 29 f.

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Wirkung nach außen (erga omnes-Wirkung) als auch diejenigen, die ihre Wirkung nur zwischen dem Registerorgan und den von der Eintragung betroffenen Personen entfalten. Hierdurch lässt sich keine präzise Grundlage für eine zusätzliche Registerabgrenzung herstellen. Öffentlich sind danach nämlich sowohl Register, die für jedermann zugänglich sind, als auch Register, deren Inhalt teilweise oder nur für einen eng bestimmten Personenkreis offengelegt wird. Es gibt zudem eine Reihe von öffentlich geführten Registern, in die keine Einsichtnahme möglich ist, sondern aus denen nur eine beschränkte Auskunft erteilt werden kann268. Die Unterschiede im Zugangsumfang wären aber danach für den öffentlichen Charakter der Register irrelevant. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass sämtliche Register, die nicht völlig geheim sind, dieses Kriterium erfüllen, also auch als öffentlich anzusehen sind. Dazu gehören insbesondere Register, die privatrechtlichen Zwecken dienen, denn der Zugang zu diesen Registern kann zwar teilweise beschränkt, aber nicht völlig ausgeschlossen werden. Anderenfalls würde dies dem Zweck der Registerführung widersprechen. In Registern, welche nur öffentlich-rechtliche Zwecke verfolgen, wäre hingegen der Ausschluss des Einsichtsrechts nach einer Interessenabwägung denkbar. So verfügen die Polizei und die Nachrichtendienste über Dateien, die nur für sie zugänglich sind. Die Betroffenen werden gegebenenfalls informiert, aber sie haben keinen Zugang zur Datei selbst269. Wenn auch die Grundstrukturen solcher Register mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG) vereinbar sein mögen, wurde die Verfassungswidrigkeit ihrer Ausgestaltung im Einzelnen etwa in Bezug auf die Antiterrordatei durch das Bundesverfassungsgericht bereits bestätigt270. Im Ergebnis würden unter die Kategorie „öffentliches Register“ diverse Register fallen, die sich im Einzelnen voneinander deutlich unterscheiden. Der einzige gemeinsame Nenner für öffentliche Register bleibt nach wie vor der öffentliche Charakter des Registerorgans. Weitere Maßstäbe der Öffentlichkeit stellen weder klare noch eigenständige Kriterien zur Registerabgrenzung dar. Unabhängig davon ist bereits fraglich, ob das Wort „öffentlich“ überhaupt als Oberbegriff für diverse Registereigenschaften verwendet werden sollte, denn es führt nur zur Begriffsverwirrung und Unklarheit. Aus diesem Grund sollte auf die Bezeichnung „öffentliches 268 DE: DNA-Analyse-Datei (§ 9 I Nr. 5 BKADV) und Haftdatei (§ 9 II Nr. 2 BKADV), zur Auskunftserteilung siehe § 12 V BKAG, Ausländerzentralregister (§ 1 AZRG), zur Auskunftserteilung siehe § 34 AZRG, Zentralregister und Erziehungsregister (§ 1 I BZRG), zur Auskunftserteilung siehe § 42 – § 42a BZRG, zentrales staatsanwaltschaftliches Verfahrensregister (§ 492 StPO), zur Auskunftserteilung siehe § 495 StPO, Verkehrszentralregister (§ 28 StVG), zur Auskunftserteilung siehe § 30 VIII StVG. 269 DE: Antiterrordatei (§ 1 ATDG) und Datei zur Bekämpfung des gewaltbezogenen Rechtsextremismus (§ 1 RED-G). 270 BVerfG NJW 2013, S. 1499; die für unvereinbar erklärten Vorschriften gelten nach Maßgabe der Entscheidungsformel bis zu einer Neuregelung, längstens jedoch bis zum 31. 12. 2014 fort.

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Register“ am besten verzichtet werden. Bedient sich der Gesetzgeber bereits dieses Begriffs, ist die Öffentlichkeit auf den öffentlichen (amtlichen) Charakter der Registerführung zu beziehen, soweit der Gesetzestext ausdrücklich auf keine andere Bedeutung hinweist. 5. Die Öffentlichkeit des Grundbuchs Die Mehrdeutigkeit der Bezeichnung „öffentliches Register” spiegelt sich im Grundbuchwesen wider. Das Grundbuch wird in unterschiedlichen Regelungen explizit als öffentliches Register genannt271. Charakteristisch ist dabei, dass sich diese Bezeichnung lediglich gelegentlich und verstreut in verschiedenen Rechtsnormen befindet, nicht jedoch in Gesetzen, die das Grundbuch im Kern betreffen. Das Grundbuch wird auch im deutschen272 und polnischen273 Schrifttum als öffentliches Register bezeichnet. Diese Bezeichnung bleibt trotzdem unbestimmt. Es fehlt insbesondere an einer (eindeutigen) Klärung, worauf genau die Öffentlichkeit des Grundbuchs bezogen werden sollte. Nur ab und an lässt sich der Bezugspunkt aus einem bestimmten Zusammenhang interpretieren. Im Ergebnis wird die Öffentlichkeit aber auf unterschiedliche Eigenschaften des Grundbuchs bezogen. Die Öffentlichkeit des Grundbuchs wird – außer im Hinblick auf die Art der Registerführung274 – vor allem im Sinne der formellen oder materiellen Grundbuchpublizität verstanden. Sie wird also in Verbindung mit der Offenlegung (Registerzugang) oder dem öffentlichen Glauben (Rechtswirkung) behandelt. In erster Bedeutung sei das Grundbuch dann öffentliches Register, wenn es offenkundig, also (öffentlich) zugänglich ist275. Das trifft vollständig beim polnischen Grundbuch zu, denn das polnische Grundbuchrecht kennt keine Einschränkungen des Einsichtsrechts. Grundbücher sind öffentlich zugänglich (Art. 2 I S. 1 GBHG) und jede Person kann diese in Anwesenheit eines Gerichtsmitarbeiters einsehen (Art. 361 III GBHG)276. Im Gegensatz zum polnischen Grundbuch genießt das 271

EU: Art. 28 I RL 2001/17/EG, Art. 29 I RL 2001/24/EG, Art. 22 I EuInsVO; PL: Art. 24b I Nr. 3 RGKG, zur Rechtsprechung siehe LBK 21. 1. 2013, Az.: KIO 36/13, LEXNr. 1272751. 272 Brehm/Berger, Sachenrecht, Tübingen 2006, § 10 Rn. 1; Kollhosser, JA 1984, S. 588; Weidemann, in: BeckOK StGB (2015), § 271 Rn. 8; J. Grimm/W. Grimm (1935), S. 766 (vgl. Fn. 101); Haritz/Menner, Umwandlungssteuergesetz – Kommentar, München 2015, § 27 Rn. 16. 273 Gryszczyn´ska (2011), S. 32 ff.; Stawecki (2005), S. 11. 274 Im Hinblick auf die Registerführung wird das deutsche Grundbuch auch als staatliches Register [Gerhardt, Lexikon des Rechts, Sachenrecht, Berlin 1995, S. 3; Westermann/Gursky/ Eickmann (2011), § 67 Rn. 4] und amtliches Register [Gniewek, in: Radwan´ski (2007), § 10 Rn. 5; Sowin´ski (2007), S. 45; Mitsch, in: Senge (Hrsg.) Karlsruher Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, München 2014, § 26 Rn. 12] bezeichnet. 275 In diesem Sinne Kollhosser, JA 1984, S. 588; Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, Band 104, Tübingen 2006, S. 244 f. 276 Ausführlich Wudarski, in: FS Kalus (2010), S. 638 ff.

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deutsche Grundbuch eine in diesem Sinne lediglich beschränkte Öffentlichkeit277, denn die Grundbucheinsicht ist nur solchen Personen gestattet, die ein berechtigtes Interesse darlegen (§ 12 I S. 1 GBO). Die Öffentlichkeit des deutschen Grundbuchs wird widersprüchlich bewertet. Das Grundbuch wird in der Rechtsprechung einerseits als öffentliches Register betrachtet, das dem Handelsregister gleichgestellt sei278. Andererseits wird jedoch betont, dass es sich beim deutschen Grundbuch eben nicht um ein öffentliches Register handle, welches – wie das Handelsregister (§ 9 HBG) – jedermann unbeschränkt zur Einsicht offenstehe279. Will man die Öffentlichkeit eines Registers (des Grundbuchs) über das Einsichtsrecht definieren, muss festgelegt werden, ab welchem Einsichtsumfang das Register als öffentlich bezeichnet werden kann. Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Reichweite der Einsicht nicht nur in Bezug auf Personen, sondern auch auf Registerteile oder -informationen variieren kann. Notwendigerweise entstehen so unterschiedliche Öffentlichkeitsstufen. Register wären dann vollständig öffentlich (für jedermann unbeschränkt offen), beschränkt öffentlich (und zwar zu einem jeweils unterschiedlichen Grad) oder nicht öffentlich (geheim). Für eine klare Abgrenzung fehlen indes feste Anhaltspunkte. Die Grenze zwischen „öffentlich“ und „nicht öffentlich“ kann daher nur subjektiv gezogen werden. Viel besser eignet sich diese Registereigenschaft hingegen zur Bewertung des Zwecks und der Funktion der Registerführung. Die Öffentlichkeit wird ferner auf das Vertrauen Dritter gestützt. Für die Öffentlichkeit des Grundbuchs sollte also seine Wirkung nach außen maßgeblich sein. Damit wird an einen öffentlichen Glauben des Grundbuchs (materielle Publizität) angeknüpft. Es gilt, was im Grundbuch eingetragen ist. Die im Grundbuch bezeugte (formelle) Rechtslage hat also unter bestimmten Voraussetzungen Vorrang vor der tatsächlichen (materiellen) Rechtslage. Dies hat zur Folge, dass man sich im Rechtsverkehr auf den Grundbuchinhalt verlassen kann. Der öffentliche Glaube hat also nichts mit der Zugänglichkeit, sondern mit der Beweiswirkung für und gegen jedermann zu tun. Der öffentliche Glaube des deutschen und polnischen Grundbuchs ergibt sich aus dem Gesetz280. Über das Grundbuch hinaus wird der öffentliche Glaube jedoch unterschiedlich gehandhabt. In gewissem Umfang wird der öffentliche Glaube bereits als eine Folgewirkung der öffentlichen Registerführung angesehen281. Für besondere Glaubwürdigkeit und Vertrauenswirkung spricht in diesem Fall der öffentliche Status des Registerorgans. Schließlich handelt es sich dabei um eine öffentliche Urkunde282. 277 In diesem Sinne LG Stuttgart BWNotZ 1982, S. 94; Wilsch, in: Hügel (2015), § 12 GBO Überblick vor Rn. 1. 278 OLG Stuttgart, Rpfleger 1992, S. 247. 279 OLG Karlsruhe, ZEV 2009, S. 43; so bereits Böhringer, Rpfleger 1987, S. 183; Füller (2006), S. 245 f. 280 DE: § 891 i.V.m. § 892 BGB; PL: Art. 3 i.V.m. Art. 5 GBHG. 281 RGSt. 64 S. 331; BGHSt. 7 S. 96. 282 OLG Stuttgart NStZ 1985, S. 365.

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Im Schrifttum und in der Rechtsprechung ist jedoch strittig283, ob eine öffentliche Urkunde bereits an sich den öffentlichen Glauben genießt oder ob für dessen Begründung zusätzlich noch eine gesetzliche Regelung erforderlich ist oder ob dafür vielleicht eine behördliche Anordnung284 oder sogar die allgemeine Verkehrsauffassung285 genügen286. Der Prüfung der erhöhten Beweiskraft muss dabei jedenfalls ein strenger Maßstab zugrunde liegen287. Nicht erfasst wären danach insbesondere Register, die ausschließlich zu innerdienstlichen Zwecken geführt werden288. Ausgenommen wären dementsprechend auch behördliche Bescheide, Mitteilungen und Auskünfte, die ausschließlich dazu dienen, bestimmte Adressaten über etwas zu informieren und nicht etwas für und gegen jedermann zu beweisen289. Nicht alles, was die öffentliche Urkunde enthält, wird auch vom öffentlichen Glauben umfasst. Der öffentliche Glaube kann sich – ähnlich wie das Einsichtsrecht – auf bestimmte Registerteile oder nur auf beurkundete Erklärungen, Angaben (Informationen) und Tatsachen beschränken290. Die Beweiswirkung des Grundbuchs wird dann mit der Bezeugung dinglicher Rechte an Grundstücken in Verbindung gebracht291. Der Öffentlichkeit des Grundbuchs steht demzufolge nicht entgegen, dass sich der öffentliche Glaube nur auf die Rechtseintragungen erstreckt und insbesondere die ihnen zugrunde liegenden Tatsachen nicht umfasst292. Das Grundbuch verliert schließlich seinen öffentlichen Charakter auch nicht dadurch, dass Beweise für seine Unrichtigkeit zulässig sind293. Ist die Vermutung der Richtigkeit der eingetragenen Rechte widerlegt, ist das Grundbuch unrichtig und zu berichtigen294. 283 Ausführlich mit Beispielen Tröndle, in: Leipziger Kommentar StGB (1988), § 271 Rn. 25 ff.; Zieschang, in: Leipziger Kommentar StGB (2009), § 271 Rn. 32 ff. 284 Vgl. RGSt 41 S. 205; 49 S. 62. 285 Vgl. BGHSt. 22 S. 203; 44, S. 188; BGH NJW 2009, S. 1519; BGHSt 47 S. 44; RGSt 74 S. 32. 286 Ausführlich Meyer, in: FS Dreher (1977), S. 430 ff. 287 BGHSt NJW 1968, S. 2153; BGHSt., NJW 1996, S. 2170; AG Bremen NStZ-RR 2005, S. 341. 288 Vgl. Zieschang, in: Leipziger Kommentar StGB (2009), § 271 Rn. 8, 24 f. (Beispiele innerdienstlicher Register). 289 Meyer, in: FS Dreher (1977), S. 426. 290 Vgl. beispielsweise zum Kraftfahrzeugschein BGHSt. 22 S. 203; zur Bescheinigung über die Aufenthaltsgestattung BGHSt. 42 S. 132; zur notariellen Beurkundung BGH NJW 2004, S. 3195; BGHSt. 44 S. 188; 47 S. 42. 291 Im Zusammenhang mit der Beweiskraft wird der öffentliche Charakter anderer Register bejaht bzw. verneint. Im Hinblick auf § 271 StGB werden zu öffentlichen Registern insbesondere das Geburten-, Heirats-, Familien-, und Sterbebuch, das Gefangenenbuch, das Sparbuch einer öffentlichen Sparkasse sowie das Handels- und Vereinsregister gezählt. Ausgenommen werden hingegen das Zentralregister, das Fahrzeugregister der Zulassungsstelle, die Handwerksrolle und das Melderegister; Weidemann, in: BeckOK StGB (2015), § 271 Rn. 8. 292 Nach OLG Stuttgart (NStZ 1985, S. 365) kommt es dabei nicht auf den Erwerbsgrund des Rechts, sondern auf die dingliche Rechtsposition des Grundbuchberechtigten an. 293 DE: § 415 II ZPO, § 418 II ZPO; zur Beweiskraft der amtlichen Dokumente in Polen vgl. Art. 244 § 1 i.V.m. Art. 252 ZVGB.

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Der Umfang des öffentlichen Glaubens hängt schließlich von der Funktion und der rechtlichen Inhaltsgestaltung des Registers ab. Zur Reichweite der erhöhten Beweiskraft für und gegen jedermann sowie zur Abgrenzung der öffentlichen Urkunden hat sich bereits eine umfangreiche Kasuistik entwickelt295. So wurde beispielsweise kürzlich in der deutschen Rechtsprechung296 bestätigt, dass die inhaltliche Richtigkeit der Eintragung eines Betriebsleiters in der Handwerksrolle vom besonderen öffentlichen Glauben nicht umfasst wird, obwohl die Handwerksrolle zugleich als öffentliches Register angesehen wird. Dies wird insbesondere damit begründet, dass es beispielsweise im Unterschied zum Grundbuch (§ 892 BGB), zu den Personenstandsbüchern (§ 54 PStG) oder zum Handelsregister (§ 15 HBG) dafür keine ausdrückliche Regelung gibt. Die Verkehrsanschauung kann hingegen die gesetzlich nicht vorgesehene Wirkung des öffentlichen Glaubens für sich alleine nicht bewirken. Die Reichweite des öffentlichen Glaubens des Registers variiert also und erfordert eine Einzelfallprüfung. Diese Divergenzen betreffen allerdings nur öffentlich geführte Register, denn es gibt keine privaten Register mit öffentlichem Glauben. Somit schließt die Kritik an der Mehrdeutigkeit des Begriffs „öffentliches Register“ letztendlich nicht die Möglichkeit aus, einen gemeinsamen Rahmen für die vielseitige „Öffentlichkeit“ des deutschen und polnischen Grundbuchs zu bestimmen und demzufolge auch einen einheitlichen Grundbuchbegriff zu entwickeln: Das Grundbuch ist ein gerichtlich (öffentlich) geführtes Register, das in Bezug auf Immobilienrechte mit der Beweiskraft für und gegen jedermann gesetzlich versehen ist (öffentlicher Glaube) und aufgrund dessen Inhalts jeder unmittelbar rechtlich handelnden Person die erforderliche Einsicht gewährleistet wird (öffentlicher Zugang).

VII. Registerfunktion Eine andere Perspektive wiederum folgt aus dem Abstellen auf die Funktion des Registers als Abgrenzungskriterium. Die Funktion eines Registers betrifft die Frage, warum ein Register überhaupt errichtet und geführt wird und welche Eigenschaften es aufweist. Bei der Erstellung der häufig umfangreichen und unterschiedlichen Listen von Registerfunktionen wird die Bedeutung dieses Begriffs kaum behandelt. Seine Mehrdeutigkeit sorgt aber ebenfalls für Verwirrung und hat die oft beobachtete willkürliche Anwendung des Funktionsbegriffs zur Folge, die vermieden werden muss.

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DE: § 894 BGB; PL: Art. 10 I GBHG. Ausführlich mit Beispielen Zieschang, in: Leipziger Kommentar StGB (2009), § 271 Rn. 40 ff., 51 ff. 296 OLG Stuttgart NStZ-RR 2013, S. 14 f. (Bestätigung von BayOblG NJW 1971, S. 634 f.). 295

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1. Funktionsbegriff Der Funktionsbegriff (lat. functio, Verrichtung, Obliegenheit, Wirkungsbereich, Aufgabe, Amt)297 wird als Fachwort in verschiedenen Wissenschaftszweigen mit unterschiedlicher Bedeutung verwendet298. Diese Mehrdeutigkeit wird auch in der Rechtswissenschaft gesehen und stößt dort auf Kritik299. Der juristische Funktionsbegriff wird in Bezug auf einzelne Normen und ihre Gruppen, gesamte Rechtsakte, Gebiete, Institutionen, Begriffe, Grundsätze und sogar das ganze Rechtssystem analysiert300 und kann insbesondere als Relation, Leistung (Verrichtung, Tätigkeitsweise), Zweck und Wirkung wahrgenommen werden301. Die juristische Analyse dieses Begriffs setzt einen kurzen Blick in andere wissenschaftliche Disziplinen voraus, um einige Anhaltspunkte zu diesem sehr weiten Begriff zusammenzufassen. a) Funktion als Relation Im mathematischen Sinne bezeichnet die Funktion eine Beziehung zwischen zwei abhängigen Variablen in der Weise, dass eine veränderliche Größe von der Veränderung einer anderen veränderlichen Größe abhängig ist. Die Funktion wird also als Relation (wechselseitiges Verhältnis) begriffen302. Vor philosophischem Hintergrund wird dieser Ansatz im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen dem Funktionsund Substanzdenken angewendet303, wobei die Relation (Funktionsbegriff) dem Dasein (Substanzbegriff) entgegengesetzt wird304. Hingegen wird im funktionalen 297 Pfeifer, Etymologisches Wörterbuch des Deutschen, A – G, Berlin 1989, S. 487; Kluge, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, Berlin 2002, S. 322. 298 Zur Mehrdeutigkeit des Funktionsbegriffs ausführlich Merton, Teoria socjologiczna i struktura społeczna, Warszawa 2002, S. 94 ff.; vgl. auch Hörz/Löther/Wollgast. Philosophie und Naturwissenschaften, Berlin 1978, S. 284 ff.; Halder/Müller, Philosophisches Wörterbuch, Freiburg/Basel/Wien 1993, S. 97; Lacey, A Dictionary of Philosophy, London 1996, S. 119 f.; Podsiad, Słownik terminów i poje˛ c´ filozoficznych, Warszawa 2000, S. 304 ff.; Mauthner, Wörterbuch der Philosophie, Band 1, München/Leipzig 1914, S. 353 ff.; Krawietz, Das positive Recht und seine Funktion: kategoriale und methodologische Überlegungen zu einer funktionalen Rechtstheorie, Berlin 1967, S. 39 ff.; J. Grimm/W. Grimm, Deutsches Wörterbuch, Band 4, Leipzig 1878, S. 527 f. 299 Die Nützlichkeit des Funktionsbergriffs für die Rechtstheorie wird angesichts dessen Mehrdeutigkeit in Frage gestellt und demzufolge wird sogar der Verzicht auf seine Verwendung unterstützt; Bogucka, Funkcje prawa. Analiza poje˛ cia, Kraków 2000, S. 142 f. 300 Bogucka (2000), S. 94; vgl. Chauvin/Stawecki/Winczorek, Wste˛ p do prawoznawstwa, Warszawa 2012, S. 167. 301 Bogucka (2000), S. 9, 11 ff., passim. 302 Ausführlich Bogucka (2000), S. 11 ff.; dazu auch Krawietz (1967), S. 41 f. 303 Krawietz (1967), S. 39 f.; Bogucka (2000), S. 15 ff.; zum Substanz- und Funktionsbegriff in der Soziologie Lehmann, Archiv für angewandte Soziologie 1930/1931, S. 223 ff. 304 Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff: Untersuchung über die Grundfragen der Erkenntniskritik, Berlin 1910, passim; angelehnt daran im Hinblick auf funktionale und substanzielle Rechts- und Staatsauffassung Marck, Substanz- und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, Tübingen 1925, S. 1 ff.

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Ansatz die statische durch eine dynamische Weltbetrachtung ersetzt. Das funktionale Recht sei danach das dynamische Recht, das nicht auf die Schaffung der Rechtsnormen abstellt, sondern auf das Zusammenspiel der rechtlichen Regelung mit dem wechselvollen Leben ausgerichtet ist305. Das funktionale Abhängigkeitsverhältnis wird daher zwischen dem Recht und der sozialen Wirklichkeit gesucht306. Die wechselseitige Bedingtheit solle dazu führen, dass das Recht als Funktion des gesellschaftlichen Lebens und das gesellschaftliche Leben als Funktion des Rechts anzusehen ist307. Die mathematische Funktion setzt allerdings eindeutige Verhältnisse voraus. Diese sind insbesondere in der Rechtssoziologie sehr schwierig aufzufinden. Solch ein mathematisches Funktionsverständnis ist daher für die Sozialwissenschaften weder geeignet noch verbreitet und wird lediglich als Ergänzung anderer Konzepte verwendet308. b) Funktion als Leistung In den Sozialwissenschaften wird der biologische Funktionsbegriff bevorzugt, unter welchem man eine Verrichtung, Tätigkeitsweise oder Leistung versteht. In der Biologie werden darunter Lebensprozesse bzw. organische Prozesse als Beitrag zur Erhaltung des gesamten Organismus verstanden. Die Funktion wird in diesem Sinne sogar als für die Existenz unentbehrlich angesehen309. Demnach wird die Gesellschaft mit dem lebendigen Organismus verglichen und als funktionelle Strukturgesamtheit gesehen310. Zugleich wird die funktionelle Differenzierung als Strukturmerkmal der Gesellschaft verstanden311. Die Funktion im strukturell-funktionellen Sinne wird als eine Rolle begriffen, die ein bestimmtes Element eines gesellschaftlichen Systems den anderen Elementen desselben Systems gegenüber erfüllt und damit zur Aufrechterhaltung oder auch Entwicklung des Systems beiträgt312. In sozialen Beziehungen wird dabei zwischen der

305

Plädoyer für das dynamische Recht Fehr, Das kommende Recht, Berlin 1933, S. 3 ff.; ders., in: Festschrift für Heinrich Lehmann zum 60. Geburtstag (FS Lehmann), Berlin 1937, S. 32 ff.; kritisch zu dieser Unterscheidung vgl. Krawietz (1967), S. 31 ff., 44. 306 Ausführlich Schott, JbRSoz 1 (1970), S. 114 ff.; vgl. auch Bogucka (2000), S. 22 f., kritisch dazu S. 25 f.; dazu in Analogie insbesondere zu biologischen und organologischen Vorstellungen und mit Vorbehalt Krawietz (1967), S. 43. 307 Krawietz (1967), S. 43. 308 Bogucka (2000), S. 26. 309 Radcliffe-Brown, in: Nowicka Ewa (Red.), S´wiat człowieka – s´wiat kultury. Systematyczny wykład problemów antropologii kultury, Warszawa 1997, S. 591. 310 Merton (2002), S. 96; Radcliffe-Brown (1997), S. 591 ff. 311 Luhmann, JbRSoz 1 (1970), S. 326. 312 Die Funktion einer sich beliebig wiederholenden Tätigkeit (Hochzeitszeremonie, Verbrecherbestrafung, Begräbnis etc.) liegt also in einer Rolle, die sie für die Gesamtheit des gesellschaftlichen Lebens erfüllt und mit der sie einen Beitrag zur Aufrechterhaltung der Strukturkontinuität leistet; Radcliffe-Brown (1997), S. 592 f.

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Reziprozität und der Komplementarität unterschieden313. Die Funktion betrachtet man ferner als beobachtete, objektive Auswirkungen bestimmten gesellschaftlichen Verhaltens auf andere Sphären des gesellschaftlichen Lebens314. In den Rechtswissenschaften wird die Analogie vor allem zum Staat als lebendigen Organismus gesucht. In der funktional-differenzierten Gesellschaft seien die Strukturänderungen ständig erforderlich und das subjektive Recht sei nun eine Rechtsfigur, welche den Bedürfnissen dieser Gesellschaft zu entsprechen hat315. Die Funktionen entstehen und bestehen im Rahmen einer bestimmten Systemstruktur und sind mit gesellschaftlicher Rollenverteilung316 eng verbunden. Die gesellschaftliche Rolle eines Individuums wird als Katalog der Verhaltensregeln (Verhaltensmuster) verstanden, deren Einhaltung die Gesellschaft von derjenigen Person erwartet, die eine bestimmte Position in der Gesellschaft innehat. Aus der Zuweisung einer gesellschaftlichen Rolle ergeben sich selbst aber noch keine bestimmten Wirkungen. Die gesellschaftliche Rolle besteht also im Vorzeigen eines bestimmten Verhaltens. Dabei ist unerheblich, ob das Individuum diese Rolle tatsächlich erfüllt oder nicht317. Die normative Rechtsfunktion wird bereits durch die Regelbestimmung des erwünschten Verhaltens zum Ausdruck gebracht318. Das Recht bestimmt also die Spielregeln, die einzuhalten sind und in deren Grenzen jeder Teilnehmer im Verhältnis zu anderen Gesellschaftsmitgliedern seine eigene Rolle wahrzunehmen hat319. Die positive bzw. negative Kennzeichnung eines Verhaltens beeinflusst die menschlichen Aktivitäten und wirkt sich auf ihre gesellschaftliche Wahrnehmung aus320. Die Rollenerfüllung kann allerdings die Einschränkung des individuellen Freiheitsspielraums zur Folge haben321. Mit dem Bewirken bzw. Unterdrücken der gesellschaftlichen Veränderungen sollen jedenfalls Konflikte vermieden bzw. gelöst werden. Die Verhaltenssteuerung und die Konfliktbereinigung haben im Allgemeinen der Integration der Rechtsgemeinschaft zu dienen322. Daran wird zugleich eine besondere Leistung für die Gesellschaft gesehen323. Unter gesellschaftlichen Funktionen des Rechts werden in diesem Sinne Leistungen des Rechts für die Gesellschaft verstanden324. Neben 313 Luhmann, JbRSoz 1 (1970), S. 323 ff.; zur geregelten Reziprozität Schott, JbRSoz 1 (1970), S. 129 ff. 314 Podsiad (2000), S. 306. 315 Luhmann, JbRSoz 1 (1970), S. 329. 316 Zur Rollendefinition Rehbinder, Rechtssoziologie, München 2009, S. 99 f. 317 Ziembin´ski, PiP Nr. 12/1987, S. 19 f.; Bogucka (2000), S. 44 f. 318 Bogucka (2000), S. 30 f. 319 Schott, JbRSoz 1 (1970), S. 126. 320 Zur regulativen Funktion des Rechts Maihofer, JbRSoz 1 (1970) S. 27 f. 321 Zu der sozialen Rollendefinition und dem individuellen Freiheitsspielraum Schott, JbRSoz 1 (1970), S. 126 ff. 322 Zur integrativen Funktion des Rechts Maihofer, JbRSoz 1 (1970), S. 28 ff. 323 Rehbinder (2009), S. 92. 324 Eine soziale Leistung des Rechts ist danach „eine Einwirkung des Rechts auf die Veränderung oder Nichtveränderung der Gesellschaft, die von den individuell oder kollektiv

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dieser allgemeinen Betrachtung der Rechtsfunktionen, welche das Recht als solches zu erfüllen hat325, können die Leistungen für die Gesellschaft, aber auch für jedes einzelne Rechtsinstitut gesondert bestimmt und analysiert werden326. c) Funktion als Zweck Die Funktion wird auch nicht selten als Zweck verstanden. Das Ziel (Zweck) bestimmt im Allgemeinen327 einen angestrebten Zustand, der durch bestimmte Tätigkeiten, neue Lösungen, Rechtsnormen etc. erreicht werden sollte (Endergebnis)328. Dieser Zustand, der in der Wirklichkeit allerdings nicht immer erreichbar ist, kann sowohl positiv als auch negativ bestimmt werden. Das Bedürfnis nach seiner Erreichung selbst macht jedoch diesen Zustand noch nicht zum Zweck, wenn damit keine Bestrebungen verbunden werden329. Der Zweck bezieht sich also auf bewusstes und gewolltes Verhalten eines Menschen, das im Unterlassen oder im Handeln bestehen kann. In der Rechtswissenschaft stellt der Zweck den vom Gesetzgeber beabsichtigten Zustand dar, zu dessen Verwirklichung die Gesamtheit der erlassenen Rechtsnormen, die eine Rechtsinstitution bilden, dient330. Das kann mit dem Begriff ratio legis, welcher in verschiedenen Zusammenhängen verwendet wird, nur teilweise gleichgestellt werden331. Die Schaffung eines Rechtsinstituts ist allerdings an sich kein Selbstzweck, sondern stellt lediglich ein Mittel zur Realisierung bestimmter Zwecke dar332. So wird das Grundbuch nicht zum Selbstzweck errichtet. Vielmehr soll ein bestimmter, vom Gesetzgeber beabsichtigter Zustand erreicht werden, der in der Gewährleistung der Rechtssicherheit im Immobilienverkehr besteht333. Da der Zweck jedoch durch Absichten und Bestrebungen einer bestimmten Person (hier: Gesetzgeber) determiniert ist und daher immer einen subjektiven Charakter hat, kann sich die richtige Zweckbestimmung – trotz der Annahme ihres rationalen Handelns – nicht selten als besonders schwierig erweisen. Zu unterscheiden ist angestrebten Zwecken und anerkannten Werten her zweckrational und wertrational begründet und gerechtfertigt werden kann“ – Maihofer, JbRSoz 1 (1970), S. 26. 325 Hier besteht eine Vielfalt von diversen Einteilungen und Bezeichnungen der sozialen Rechtsfunktionen vgl. etwa Maihofer, JbRSoz 1 (1970), S. 25 ff.; Rehbinder (2009), S. 105; Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, Tübingen 2009, S. 185 ff.; Chauvin/Stawecki/ Winczorek (2012), S. 167 ff.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, München 2011, S. 57; Koller, Theorie des Rechts. Eine Einführung, Wien/Köln/Weimar 1997, S. 57 ff.; Morawski, Wste˛ p do prawoznawstwa, Torun´ 2009, S. 28 ff.; Schott, JbRSoz 1 (1970), S. 120 ff. 326 Raiser (2009), S. 185. 327 Zur unterschiedlichen Bedeutung des Zweckbegriffs Bogucka (2000), S. 54 ff. 328 Chauvin/Stawecki/Winczorek (2012), S. 166. 329 Ziembin´ski, PiP Nr. 12/1987, S. 17. 330 Stawecki (2005), S. 33. 331 Ziembin´ski, PiP Nr. 12/1987, S. 23. 332 Vgl. Koller (1997), S. 53. 333 Vgl. Chauvin/Stawecki/Winczorek (2012), S. 166.

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insbesondere, ob der Zweck vom Gesetzgeber selbst und bewusst angegeben worden ist oder ob er lediglich im Rahmen der Rechtsauslegung entwickelt wurde334. Die letzte Variante kann leicht zu einer Vielzahl unterschiedlicher Zwecke führen und darüber hinaus zu einer Pluralität der Zwecktypologie335. d) Funktion als Wirkung Die Funktion wird schließlich als Wirkung eines Rechtsinstituts (hier: des Grundbuchs) begriffen. In diesem Sinne wird der Funktionsbegriff auch in der Rechtswissenschaft überwiegend verwendet336. Die Wirkung ist im Allgemeinen ein bestimmter Zustand, der als Folge einer Tätigkeit (Ursache) entstanden ist. Danach würde die Realisierung einer Funktion bedeuten, dass einer Tätigkeit eine bestimmte Wirkung in der Gesellschaft beigemessen wird. Dies setzt einen kausalen Zusammenhang zwischen dem menschlichen Verhalten und den sich daraus ergebenden Wirkungen voraus337. Die Wirkungen weisen allerdings verschiedene Eigenschaften auf und werden auch unterschiedlich verstanden338. Sie können insbesondere einen direkten und mittelbaren Charakter haben, geplant und ungeplant auftreten sowie positiv und negativ bewertet werden339. Nicht jede Wirkung wird daher zur Funktion. Beide Begriffe können demzufolge nicht wechselseitig verwendet werden. Bei der Wirkung im Sinne einer Funktion handelt sich um eine nicht einmalige und auch nicht zufällige, sondern um eine dauerhafte (ständige) Wirkung340 mit erheblicher Bedeutung341, die sich auf gesellschaftlich nützliche Erscheinungen der menschlichen Aktivitäten beschränkt und ihre negativen Nebenfolgen nicht erfasst. Der Funktionsbegriff enthält damit an sich ein positives Bewertungselement342. Im Unterschied zum Zweck, der als künftiger Zustand lediglich im Bewusstsein einer Person besteht, die ihn erreichen will, kann sich die Wirkung auch auf den tatsächlich bestehenden Zustand beziehen, der nicht zwangsweise am Ziel orientiert sein muss. Demnach löst die tatsächliche Rechtsanwendung bzw. die Rechtseinhaltung in der Regel bestimmte gesellschaftliche Wirkungen aus, welche als Rechtsfunktionen bezeichnet 334

Mehr dazu Bogucka (2000), S. 63 f. Ziembin´ski, PiP Nr. 12/1987, S. 18. 336 Bogucka (2000), S. 87; Stawecki (2005), S. 33; Chauvin/Stawecki/Winczorek (2012), S. 167; Fehr [in: FS Lehmann (1937), S. 31 f.] definiert das funktionale Recht durch seine Wirkung und spricht vom Wirkungsrecht; vgl. Krawietz (1967), S. 44; zur Wirkung als Funktion des Grundbuchs Baur/Stürner (2009), § 4 Rn. 9 ff.; § 14 Rn. 11; Böttcher, in: Meikel (2015), Einl A Rn. 10 ff.; Holzer/Kramer (2004), S. 25 ff.; Kollhosser, JA 1984, S. 558. 337 Vgl. Stawecki (2005), S. 33. 338 Zur Unterscheidung der Funktion im engen und breiten Sinne Bogucka (2000), S. 68 ff., zur Rechtsfunktionen S. 87 ff. 339 Dazu Bogucka (2000), S. 73 f., 81 f.; Chauvin/Stawecki/Winczorek (2012), S. 167. 340 Ziembin´ski, PiP Nr. 12/1987, S. 20; Bogucka (2000), S. 89 f.; Stawecki (2005), S. 33. 341 Dazu Bogucka (2000), S. 90 f. 342 Ziembin´ski, PiP Nr. 12/1987, S. 21; vgl. Bogucka (2000), S. 85. 335

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werden343. Die Bestimmung der gesellschaftlichen Funktionen kann jedoch Schwierigkeiten insbesondere dann bereiten, wenn eine Rechtsinstitution in der Gesellschaft schon seit jeher besteht. Die Funktionen lassen sich dann grundsätzlich nur mithilfe eines Gedankenexperiments feststellen, das aber als eine wenig zuverlässige Methode angesehen wird344. Im Falle des Grundbuchs wird dies mit der Frage zum Ausdruck gebracht, wie es wäre, wenn es das Grundbuch in der Rechtsordnung nicht gegeben hätte. Um feststellen zu können, ob die dem Grundbuch zugeschriebenen Funktionen auch durch andere Rechtsfiguren verwirklicht werden können und ob ein solcher Bedarf nach Ersatzkonstruktionen in jeder Gesellschaft überhaupt besteht, eignet sich die Untersuchung der Rechtssysteme solcher Staaten, denen die Rechtsfigur des Grundbuchs fremd ist345. Die Funktion eines Rechtsinstitutes kann immerhin sowohl ex ante als auch ex post betrachtet werden. Diese gegensätzlichen Perspektiven können oft zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Das ist dann der Fall, wenn die vom Gesetzgeber angestrebten Funktionen von den tatsächlich realisierten abweichen. 2. Vielfalt der Registerfunktion Erscheint die Funktion im Sinne der Wirkung dementsprechend als geeigneter Maßstab für die Klassifizierung der Registertypen, so wird diese Typologie durch die Herausbildung und Inhaltsbestimmung der Registerfunktionen weiter determiniert, die dann als transparente Abgrenzungskriterien dienen können. Im Schrifttum findet man eine Vielfalt von Registerfunktionen vor, welche – je nach Betrachtungsweise – unterschiedliche Bezeichnungen tragen, sich inhaltlich überschneiden, ergänzen und voneinander abhängen oder auch abweichen. Das gilt insbesondere für das Grundbuch, das sich ebenfalls durch die Mannigfaltigkeit der Funktionsbestimmung auszeichnet. So werden z. B. vor dem Hintergrund der Grundbucheintragung drei Funktionen festgestellt und mit der Übertragungs-, Vermutungs-, und Gutglaubenswirkung gleichgestellt346. Andererseits werden im Grundbuchsystem aber auch die Evidenzfunktion, Registrierungsfunktion, Eintragungsfunktion und Schutzfunktion eines Dritten unterschieden347. Als abgeleitete Funktion wird dazu noch die Schutzgewährleistung des Hypothekarkredits genannt348. All dies ändert allerdings nichts daran, dass die Grundbuchfunktionen mit Wirkungen bzw. mit den ihnen zugrunde liegenden Grundsätzen unmittelbar verbunden sind349. 343

Ziembin´ski, PiP Nr. 12/1987, S. 27. Ziembin´ski, PiP Nr. 12/1987, S. 28. 345 Vgl. Böhringer, in: Meikel (2009), Einl A Rn. 59 ff. 346 Vgl. Baur/Stürner (2009), § 4 Rn. 9 ff.; § 14 Rn. 11. 347 Ska˛pski, in: Kordasiewicz/Łe˛ towska (Hrsg.), Prace z prawa cywilnego wydane dla uczczenia pracy naukowej Profesora Józefa Stanisława Pia˛tkowskiego, Warszawa 1985, S. 117. 348 Gniewek, in: Radwan´ski (2007), § 10 Rn. 2. 349 Vgl. Baur/Stürner (2009), § 4 Rn. 9 ff.; § 14 Rn. 11; Böttcher, in: Meikel (2015), Einl A Rn. 10 ff.; Holzer/Kramer (2004), S. 25 ff.; Kollhosser, JA 1984, S. 558. 344

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Im Hinblick auf die Regelungszwecke der Rechtsinstitution und unter Berücksichtigung der sowohl vom Gesetzgeber angestrebten als auch der tatsächlich ausgemachten Funktionen werden im Schrifttum acht Funktionen der öffentlichen Register identifiziert: Evidenz-, Informations-, Warn-, Schutz-, Kontroll-, Rechtsbildungs-, Selektiv-und Fiskalfunktion350. Dieser Unterscheidung sollte ein universaler Charakter zukommen. Die Ergebnisse der Funktionsanalyse werden dann auch als Grundlage für die Unterscheidung von Typen der öffentlichen Register verwendet351. Bereits bei oberflächlicher Betrachtung wird jedoch schnell klar, dass die genannten Funktionen jeweils im unterschiedlichen Umfang angestrebt und auch mit verschiedener Intensität realisiert werden. Sie sind übrigens auch nicht bei allen Registern zu beobachten. Diese Funktionsunterscheidung basiert jedenfalls auf einer allgemeinen und subjektiven Grenzziehung, von deren präziser Inhaltsbestimmung die Registereinordnung abhängt. All dies setzt also einerseits eine vertiefte Wirkungsanalyse voraus und lässt andererseits viel Gestaltungsraum für eine eigene Schwerpunktsetzung und Funktionsbestimmung beim einzelnen Rechtsinstitut. Bei der Bestimmung der Grundbuchfunktionen geht es nicht nur um die Wirkung der einzelnen Rechtseintragung ins Grundbuchblatt, sondern auch um die Auswirkung des gesamten Grundbuchsystems auf die Rechtsordnung und die Gesellschaft. Aus dieser Perspektive sehe ich tragende Grundbuchfunktionen in der Ordnungs-, Informations-, Gestaltungs- und Schutzwirkung. Wenn auch die ausführliche Untersuchung einzelner Grundbuchfunktionen in diesem Beitrag unterbleiben muss, ist jedoch auf diese Einteilung näher einzugehen, um den Inhalt und Umfang der Grundbuchfunktionen zu bestimmen und die sich daraus ergebenden und noch zu untersuchenden Kernprobleme bzw. Einzelfragen zumindest aufzeigen zu können. 3. Grundbuchfunktionen a) Ordnung Das Grundbuch ordnet die Rechtsverhältnisse an Immobilien. Die Ordnungswirkung des Grundbuchs erstreckt sich auf zwei Ebenen. Im gesamten Grundbuchsystem besteht diese Funktion in der Gewährleistung der Universalität des Grundbuchs. Danach sollte für jedes Immobilieneigentum das Grundbuch angelegt und geführt werden. Das Immobilieneigentum sollte sich also grundsätzlich nur durch das Grundbuch identifizieren und definieren. In Deutschland hat dafür die konstitutive

350

Stawecki (2005), S. 34 ff. Stawecki [(2005), S. 254 f.] unterscheidet fünf Typen der öffentlichen Register: Ordnungsregister (rejestr porza˛dkuja˛cy), Regulierungsregister (rejestr reguluja˛cy), Subordinationsregister (rejstr podporza˛dkowuja˛cy), Garantieregister (rejestr gwarancyjny), Offenlegungsregister (rejestr ujawniaja˛cy). 351

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Eintragung zu sorgen, während in Polen andere Rechtsbehelfe352 zu diesem Zweck eingesetzt werden. Das Grundbuch erscheint zugleich als wesentlicher Aussonderungsfaktor der Immobilie im rechtlichen Sinne. Sämtliche Immobilienarten sollten dabei grundbuchrechtlich gleich behandelt werden. Die Ordnung führt zu einer Hierarchie der Rechtsverhältnisse an einer Immobilie. Das Grundbuch ordnet Immobilienrechte ein und bestimmt ihr gegenseitiges Verhältnis. Der Rang des Rechts ist dabei von so wesentlicher Bedeutung, dass er zum Teil auch als Inhalt des Rechts angesehen wird353. Im Rahmen derselben Immobilie kommt die Ordnungswirkung durch die Rangbestimmung zwischen den konkurrierenden Rechten zum Ausdruck. Man geht dabei vom allgemeinen Prioritätsprinzip – prior tempore potior iure – aus. Unabhängig von gesetzlichen Ausnahmen wird dieses Prinzip in beiden Ländern vom Grundbuch beeinflusst. Während die Entstehungszeit für den Rang nicht eingetragener Immobilienrechte maßgeblich ist, bestimmt sich der Rang der eingetragenen Immobilienrechte nach ihrer Eintragungszeit354. Bei der Kollision zwischen dem eingetragenen und dem nicht eingetragenen Recht wird der Vorrang dem eingetragenen Recht eingeräumt355. Im Grundbuchrecht ist darüber hinaus zwischen der aufrückenden und der festen Rangstelle zu unterscheiden356. Der Grundsatz der aufrückenden Rangstelle bedeutet, dass der Wegfall der rangbesseren Grundbuchrechte das automatische Aufrücken der rangnachstehenden Rechte zur Folge hat. Bei der festen Rangstelle kommt diese Rechtswirkung hingegen nicht vor. Jedes Recht hat eine feste, also unveränderliche Stelle. Dem Eigentümer steht es frei, über die freie Rangstelle zu verfügen. Der Wahl eines dieser Rangordnungsmodelle liegt die Interessenabwägung zwischen dem Eigentümer und den dinglich berechtigten Personen zugrunde. Weder Deutschland noch Polen halten sich konsequent an eine der beiden Alternativen. Beide Rechtsordnungen geben dem Eigentümer in bestimmtem Umfang die Möglichkeit, die Ordnung der Grundbuchrechte zu beeinflussen. Dazu dienen insbesondere solche Rechtsfiguren wie der Rangvorbehalt357 und die Eigentümerhypothek bzw. Eigentümergrundschuld358 in Deutschland sowie das Verfügungsrecht über die frei gewordene Hypothekenstelle359 in Polen. Ihre Rechtsnatur bleibt nach wie vor strittig. 352 Zur Pflicht der Offenlegung des öffentlichen Immobilieneigentums siehe Wudarski, in: Witzleb/Ellger/Mankowski/Merkt/Remien (Hrsg.), Festschrift für Dieter Martiny zum 70. Geburtstag (FS Martiny), Tübingen 2014, S. 1269 ff. 353 Vgl. Westermann/Gursky/Eickmann (2011), § 78 Rn. 4. 354 PL: Art. 12, Art. 20 GBHG; DE: § 879 BGB. 355 PL: Art. 11 GBHG. 356 Vgl. Westermann/Gursky/Eickmann (2011), § 78 Rn. 5. 357 DE: § 881 BGB. 358 Zur Eigentümerhypothek in Deutschland § 1163 I S. 2, § 1168, § 1172 – § 1177 BGB; zur Eigentümergrundschuld § 1177, § 1196 BGB; zum sog. abgeleiteten Eigentümerrecht vgl. auch § 889, § 1143, § 1170, § 1171 BGB. 359 PL: Art. 1011 – Art. 10111 GBHG.

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Die Ordnungswirkung bezieht sich schließlich auf die Kompatibilität zwischen dem Grundbuchinhalt und dem Immobilienkataster. In diesem Zusammenhang ist die in den letzten Jahren weit vorangeschrittene Entwicklung der Computertechnologie zu berücksichtigen, die neue Möglichkeiten für die Grundbuchführung und damit auch für die Zusammenführung beider Register eröffnet. b) Information Das Grundbuch informiert über die Rechtsverhältnisse an Immobilien. Die Informationsfunktion wird sowohl auf den Umfang der Grundbuchinformation als auch auf den Zugang hierzu bezogen. Diesem Bereich liegen also die grundlegenden Fragen zugrunde, welche Information sich im Grundbuch befinden soll und wer sie einsehen darf. Im Kern geht es darum, ob geltende Regelungen der Informationsfunktion des Grundbuchs tatsächlich entsprechen und ob sie das gerechtfertigte Informationsbedürfnis im Rechtsverkehr in ausgewogener Art und Weise befriedigen. Worüber sollte also das Grundbuch informieren? Einerseits ist eine Vielfalt von Informationen im Grundbuch zu finden, deren Nutzbarkeit für den Schutz des Immobilienverkehrs fraglich erscheint. Andererseits ist der Informationsgehalt des Grundbuchs deutlich eingeschränkt. Aus dem Grundbuch lässt sich insbesondere die Höhe der tatsächlichen Hypothekenbelastung nicht ermitteln. Bei Briefrechten ist ebenfalls der aktuelle Rechtsinhaber aus dem Grundbuch nicht erkennbar. Auch nicht alle mit dem Immobilieneigentum verbundenen Verhältnisse sachenund schuldrechtlicher Natur sind im Grundbuch ersichtlich. Dazu gehört insbesondere die Frage, ob und in welchem Umfang und mit welcher Wirkung Rechtsverhältnisse des öffentlichen Rechts sowie Bestandsangaben ins Grundbuch eingetragen werden sollten. Das Grundbuch weist jedenfalls auch Informationsdefizite auf, die sich auf seine Funktion auswirken. Die Informationsfunktion des Grundbuchs definiert sich darüber hinaus vor allem durch das Einsichtsrecht. Sowohl der Einsichtsumfang als auch die Bestimmung des zur Einsicht berechtigten Personenkreises ist in beiden Ländern unterschiedlich und im Einzelnen sehr problematisch360. Im Spannungsfeld stehen einerseits das Informationsinteresse des Rechtsverkehrs und andererseits das Interesse des Eigentümers, die eigene Privatsphäre zu schützen. Diese Kollision führt zur Frage, inwieweit der Immobilieneigentümer und der nach dem Grundbuch Berechtigte im öffentlichen Interesse durch eine Grundbucheinsicht gesetzlich gezwungen werden können, auf den Schutz ihrer persönlichen Lebensverhältnisse zu verzichten? Müssen ihre personengeschützten Daten tatsächlich im Grundbuch eingetragen und öffentlich bekanntgegeben werden, um die Rechtssicherheit zu gewährleisten? Hier stehen sich zwei Grundwerte gegenüber – beide können nicht in vollem Umfang realisiert werden. Die Gestaltung der Informationsfunktion des 360 Ausführlich zur Grundbucheinsicht im europäischen Rechtsvergleich Wudarski, in: FS Kalus (2010), S. 638 ff.

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Grundbuchs setzt daher eine Abwägung der gegenläufigen Interessen voraus. Für die Grenzziehung muss ein klares Kriterium gefunden werden. Die im Grundbuch gesammelten Daten dienen jedenfalls dem Aufbau von Vertrauen und Sicherheit im Rechtsverkehr und sind nicht zur Befriedigung jeglichen Informationsbedürfnisses gedacht. Mit dem EDV-Grundbuchsystem und dem Online-Zugang ist jedoch die Gefahr des Missbrauchs der Privatsphäre besonders hoch. Neben dem materiell-rechtlichen Rahmen wird die Gestaltung der Informationsfunktion auch von verfahrensrechtlichen Regelungen beeinflusst. In diesem Zusammenhang sind sämtliche Umstände finanzieller, räumlicher, zeitlicher, organisatorischer und technischer Art zu berücksichtigen, die für die Ausübung des Einsichtsrechts von Bedeutung sein können. Mit der Informationsfunktion des Grundbuchs hängt schließlich die sachenrechtliche Frage allgemeiner Natur zusammen, ob die mangelnde Publizität der Immobiliarsachenrechte tatsächlich zum Verlust ihres absoluten Charakters führt. Kommt es vielleicht nicht auf die Publizität, sondern vielmehr auf den Inhalt des Rechts an? c) Gestaltung Das Grundbuch gestaltet die Rechtsverhältnisse an Immobilien. Diese Wirkung kommt insbesondere dadurch zum Ausdruck, dass das Grundbuch dingliche Rechte zur Entstehung bringt und ihre Inhaltsänderung, Übertragung sowie Aufhebung organisiert. Die Gestaltungsfunktion besteht also in der Teilnahme des Grundbuchs am kreativen Prozess der Rechtsschöpfung, dessen Kern die rechtsbegründende Wirkung der Grundbucheintragung bildet. Danach bedarf jede rechtsgeschäftliche Rechtsänderung an Immobilien zu ihrer Wirksamkeit – neben der Einigung – zusätzlich noch eines nach außen sichtbaren Realakts in Form der Eintragung in das Grundbuch361. In diesem Zusammenhang wird daher auch von der Konstitutivfunktion362 gesprochen. Ihre Geltung ist allerdings in Polen deutlich reduziert. Bei der deklaratorischen Grundbucheintragung werden hingegen andere Gestaltungsmittel eingesetzt363. Die Effektivität und Rechtsfolgen beider Ansätze sind vor dem Hintergrund der Gestaltungsfunktion des Grundbuchs rechtsvergleichend zu bewerten. Dazu gehört auch die Ursachenanalyse der abweichenden Eintragungsregelungen für einzelne dingliche Rechte in Polen. Verfügungen außerhalb des Grundbuchs sollten nur ausnahmsweise zugelassen werden, da sie die Aussagekraft des Grundbuchs deutlich abschwächen. Im Grundbuch werden auch Schuldrechte verlautbart. Von dieser Möglichkeit wird in unterschiedlichem Umfang in Polen und Deutschland Gebrauch gemacht. Dies berechtigt bereits die Frage nach den Ursachen dieser Abweichungen. Auf grundbuchfähige Schuldrechte eingehend bleibt zu untersuchen, ob und in welchem 361

DE: § 873, § 875, § 877 BGB. Vgl. Böttcher, in: Meikel (2015), Einl A Rn. 10. 363 PL: z. B. Art. 35 – Art. 36 GBHG, Art. 92 § 4 NotarG.

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Umfang das Grundbuch tatsächlich für die Verlautbarung vertraglicher Verbindlichkeiten geeignet ist. Durch die Grundbucheintragung wird die Wirkung der Schuldrechte von inter partes auf erga omnes erweitert. Ist das Grundbuch somit ein Werkzeug zur Verdinglichung von Schuldrechten? Werden Schuldrechte tatsächlich zu dinglichen Rechten umgewandelt? Erfordert dies dann, den numerus clausus der Sachenrechte sowie den Begriff des Sachenrechts zu überdenken? Was macht das Sachenrecht aus? Der Katalog der eintragungsfähigen Schuldverhältnisse spiegelt jedenfalls die Wertentscheidung des Gesetzgebers wider. d) Schutz Das Grundbuch schützt die Rechtsverhältnisse an Immobilien. Die Rechtsschutzfunktion gebietet es, zwischen dem Erhaltungsinteresse des Eigentümers (Bestandsschutz) und dem Erwerbsinteresse des Investors (Erwerbsschutz) eine ausgeglichene Balance zu finden. Die dieser Interessenabwägung zugrundeliegenden Kriterien basieren auf der Herstellung und Umfangsbestimmung der Drittwirkung des Grundbuchs. Dies drückt sich in der Vermutungs- und Gutglaubenswirkung aus. Die Vermutungswirkung gilt sowohl für den Bestand eines eingetragenen Rechts als auch für den Nichtbestand des gelöschten Rechts364. Es gilt, was eingetragen ist (positive Schutzwirkung) – und was nicht eingetragen ist, gilt nicht (negative Schutzwirkung). Damit wird vermutet, dass der Grundbuchinhalt mit der tatsächlichen Rechtslage übereinstimmt. Im Vergleich zur Eigentumsvermutung für Besitzer einer beweglichen Sache365 hat die grundbuchrechtliche Vermutung eine umfassendere Wirkung, die nicht nur zugunsten des Besitzers, sondern für und gegen jedermann gilt366. Mit der erga omnes-Wirkung der Grundbucheintragung hängt auch die Gutglaubenswirkung eng zusammen, die den redlichen Erwerb von Nichtberechtigten ermöglicht367. Diese Ausnahme vom Grundsatz nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet setzt allerdings beim Erwerber die Unkenntnis des fehlenden Verfügungsrechts seitens der im Grundbuch eingetragenen Person voraus. Dem Vertrauen an die im Grundbuch ersichtlichen Rechtsverhältnisse wird also der tatsächlichen, aber nicht eingetragenen Rechtslage gegenüber der Vorrang gegeben. Im Ergebnis kann dies zum Rechtsverlust bei der tatsächlich berechtigten Person führen. Die Rechtsschutzfunktion des Grundbuchs besteht also einerseits im Schutz der Rechte der berechtigen Person und in der Vorbeugung des Rechtsmissbrauchs368. Andererseits setzt das Grundbuch Schranken für den Schutz des Immobilieneigentümers. All dies sollte schließlich die Rechtssicherheit im Immobilienverkehr gewährleisten. Damit hängen einige untersuchungsbedürftige Fragen zusammen. Hat der 364

DE: § 891 BGB; PL: Art. 3 GBHG. DE: § 1006 BGB. 366 Vgl. Baur/Stürner (2009), § 4 Rn. 14. 367 DE: § 892 – § 893 BGB. 368 Böttcher, in: Meikel (2015), Einl A Rn. 13; Holzer/Kramer (2004), S. 26 f.

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Erwerb vom Nichtberechtigten einen ursprünglichen oder abgeleiteten Charakter? Gilt dasselbe Schutzniveau für sämtliche – sowohl dingliche als auch schuldrechtliche – Grundbuchrechte? Lassen sich die bestehenden Rahmenbedingungen verfassungsrechtlich rechtfertigen? Gibt es Ausnahmen vom Gutglaubensschutz des Grundbuchs, die ein unbegründetes Privileg darstellen und die Rechtssicherheit beeinträchtigen? Zum Wertverlust des Grundbuchs können vor allem Widersprüche, Kollisionen und Lücken im Grundbuchsystem führen und somit auch die Rechtssicherheit gefährden. Hiermit ist insbesondere die Analyse der Effektivität und der Rechtsnatur der Vormerkung und der Rechtsbehelfe zur Beseitigung der Grundbuchunrichtigkeit durchzuführen. Für die Schutzfunktion scheint die Zulassung des Wiederauflebens einer erloschenen, aber noch eingetragenen Vormerkung durch Neubegründung eines Anspruchs (Novation) besonders problematisch. Das gleiche gilt für die Sicherung der Erweiterung der Anspruchsgründe durch die ursprüngliche Vormerkung (Extension). Im Hinblick auf die Schutzfunktion ist schließlich zu überprüfen, ob der öffentliche Gutglaubensschutz des Grundbuchs nicht nur auf privatrechtliche Rechtsgeschäfte beschränkt bleiben soll, sondern vielleicht auf öffentlich-rechtliche Verhältnisse erweitert werden könnte. Im Ergebnis sollte sich der Erwerber darauf verlassen können, dass öffentlich-rechtliche Einschränkungen nicht bestehen, sofern sie trotz Eintragungsfähigkeit nicht eingetragen wurden369. Damit soll die privilegierte Stellung des Staates beseitigt werden und die neue, öffentlich-rechtliche Warn- und Schutzwirkung des Grundbuchs370 verwirklicht werden.

VIII. Wichtigste Ergebnisse Register erweisen sich in unseren vielfältigen und komplexen Gesellschaftsverhältnissen des 21. Jahrhunderts als unentbehrliche Rechtsinstrumente, die viele wichtige Funktionen in Recht und Wirtschaft erfüllen. Die stetig steigende Registrierungstendenz betrifft alle Rechtsgebiete und ist weltweit verbreitet. In der Blütezeit der Registerentwicklung spiegelt sich die Bedeutung dieses interdisziplinären Rechtsgebiets trotzdem nicht in der Forschung wider, wo eine vertiefte Registeranalyse sowie grenzüberschreitende Rechtsvergleichung weiterhin vergeblich gesucht werden. Die durchgeführte Untersuchung bestätigt insbesondere das begriffliche Chaos und zweifelt die Richtigkeit der juristischen Begriffsklärung sowie der Registerklassifikation an, die bisher in Polen und Deutschland vorgenommen wurden. Die rechtsvergleichende Forschung – unter besonderer Berücksichtigung des deutschen und polnischen Grundbuchs – hat insbesondere zu folgenden Ergebnissen geführt: 369 Ertl, Rpfleger 1980, S. 6; Michalski, MittBayNot 1988, S. 206; Böttcher, in: Meikel (2015), Einl A Rn. 14. 370 Böttcher, in: Meikel (2015), Einl A Rn. 14.

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1.

Registerbegriff: Beim Registerbegriff kommt es nicht auf die Bezeichnung, die Technik der Datensammlung oder die Art der Rechtsgüter an. Unter einem Register im rechtlichen Sinne ist indessen eine zur Erfüllung bestimmter rechtlich relevanter Zwecke errichtete und nach bestimmten Kriterien geführte Sammlung von Informationen zu verstehen, deren Führung normativ geregelt ist.

2.

Registerinhalt: Die dichotomische Einteilung des Registerinhalts und die Unterscheidung zwischen dem Subjekt- und Objektregister ist unpräzise und berücksichtigt weder Umfang, Vielgestaltigkeit noch die elektronische Verwaltungsmöglichkeit des Registerinhalts. Die Registerinhalte sind heutzutage vielfältig und bieten zahlreiche Klassifikationsmöglichkeiten an. Sie enthalten diverse Informationen, die oft gleichzeitig Sachen, Personen, Rechte und Tatsachen betreffen. Das gilt insbesondere für das Grundbuch, in das sowohl immobilienbezogene Rechte, Informationen und rechtlich relevante Tatsachen als auch persönliche Angaben des Eigentümers und der berechtigten Personen eingetragen werden.

3.

Grundbuchidentität: Trotz der Vielfalt und der Vielgestaltigkeit seines Inhalts lässt sich die Grundbuchidentität durch den Hauptgegenstand der Registrierung bestimmen und von anderen Registern abgrenzen. Geht man vom Zweck der Grundbuchführung aus, so dient das Grundbuch nicht der Registrierung von Immobilien, sondern der Feststellung der Rechtsverhältnisse an diesen. Das Grundbuch ist also im Kern das Register des Immobilieneigentums und seiner Belastung.

4.

Immobilienbegriff: Die Immobilie ist weiter als der Grundstückbegriff zu verstehen. Unter einem Immobilienbegriff werden sämtliche rechtlich ausgesonderten und physisch bestehenden Gegenstände verstanden, für deren Eigentum ein eigenes Grundbuch geführt werden kann.

5.

Grundstücksgleiches Recht: Der Begriff „grundstücksgleiches Recht“ ist irreführend. Sowohl das Bedürfnis als auch die Richtigkeit, Rechte mit Objekten gleichzustellen, ist fraglich. Immobilienrechte und Grundstücke bilden zwei unterschiedliche Rechtskategorien. Belastbar und übertragbar sind nicht Immobilien, sondern Immobilienrechte. Das Grundstück ist ein normativ geschaffenes Objekt, und zwar nur eines von vielen Immobilienobjekten, an denen man Rechte haben kann.

6.

Gerichtsregister: Das Grundbuch gehört sowohl in Polen als auch in Deutschland zu den Gerichtsregistern. Entgegen dem Wortlaut handelt es sich bei dem deutschen Grundbuchamt nicht um ein Verwaltungsorgan, sondern um eine Gerichtsabteilung. Grundbuchsachen sind keine Verwaltungssachen und werden im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit von sachlich unabhängigen Gerichtsbediensteten bearbeitet. Die Grundbuchführung badischer Prägung ist ein Auslaufmodell, das schrittweise zum 1. Januar 2018 aufgehoben wird.

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Arkadiusz Wudarski

7.

Öffentliches Register: Der Begriff „öffentliches Register“ ist mehrdeutig. Seine Definition ist sowohl durch den Gesetzgeber als auch in der Rechtsprechung und im Schrifttum widersprüchlich, fehlerhaft und hat keinen universalen Charakter. Unter die Kategorie „öffentliches Register“ fallen daher diverse Register, die sich im Einzelnen voneinander deutlich unterscheiden. Die Forschungsergebnisse zeigen, dass der einzige gemeinsame Nenner für öffentliche Register der öffentliche Charakter des Registerorgans sein kann. Die Öffentlichkeit eines Registers hängt dabei mit dem amtlichen Charakter seiner Führung zusammen. Da sich das öffentliche Register mit dem Begriff des amtlichen Registers überschneidet, ist die Bezeichnung des öffentlichen Registers in diesem Sinne dem amtlichen Register gleichzustellen. Weitere Maßstäbe der Öffentlichkeit stellen weder klare noch eigenständige Kriterien zur Registerabgrenzung dar. Das gilt insbesondere für den öffentlichen Zugang und den öffentlichen Glauben des Registers. Der Umfang beider Begriffe kann variieren und gestuft werden.

8.

Registerfunktion: Der Funktionsbegriff wird im Schrifttum unpräzise verwendet, was unter anderem eine Mannigfaltigkeit an Funktionen zur Folge hat. Sie tragen unterschiedliche Bezeichnung, überschneiden sich inhaltlich, ergänzen sich gegenseitig, hängen und weichen gleichzeitig voneinander ab. Die Funktionsunterscheidung basiert auf einer subjektiven Grenzziehung, von deren präziser Inhaltsbestimmung die Registereinordnung abhängt. All dies setzt einerseits eine vertiefte Wirkungsanalyse voraus und lässt andererseits viel Gestaltungsraum für eine eigene Funktionsbestimmung.

9.

Grundbuchfunktion: Die Funktion des Grundbuchs ist im Sinne der Grundbuchwirkung zu verstehen. Dabei handelt es sich um eine nicht einmalige und auch nicht zufällige, sondern um eine dauerhafte Wirkung mit erheblicher Bedeutung, welche sich auf die gesellschaftlich nützlichen Erscheinungen der menschlichen Aktivitäten beschränkt, ohne ihre negativen Nebenfolgen zu erfassen. Bei der Grundbuchfunktion geht es ferner nicht nur um die Wirkung der einzelnen Rechtseintragung ins Grundbuchblatt, sondern auch um die Auswirkung des gesamten Grundbuchsystems auf die Rechtsordnung und die Gesellschaft. Somit erfüllt das Grundbuch eine Ordnungs-, Informations-, Gestaltungs- und Schutzfunktion.

10. Gemeinsamer Grundbuchbegriff: Aus den Forschungsergebnissen lässt sich schließlich – trotz bestehender Unterschiede – eine einheitliche Definition für das deutsche und polnische Grundbuch formulieren: Das Grundbuch ist als ein Register konzipiert, in dem weder Rechtsträger (Subjekte) noch Gegenstände (Objekte) oder sonstige rechtlich relevante Tatsachen im Vordergrund stehen, sondern es dient der Erfassung solcher Rechte an Immobilien, denen der Gesetzgeber die Fähigkeit zur Eintragung ins Grundbuch gesetzlich gewährleistet hat (numerus clausus der Grundbuchrechte). Das Grundbuch ist auch ein gerichtlich (öffentlich) geführtes Register, das in Bezug auf Immobilienrechte mit der Beweiskraft für und gegen jedermann gesetzlich versehen ist (öffentlicher Glaube)

Das Grundbuch in der Registerwelt

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und aufgrund dessen Inhalts mindestens jeder unmittelbar rechtlich handelnden Person die erforderliche Einsicht gewährleistet wird (öffentlicher Zugang). Das Grundbuch ist ferner ein Register, in dem Immobilienrechte mit sachenrechtlicher Wirkung eingetragen werden. In diesem Sinne ist das Grundbuch ein Unikat in der Registerwelt und als Register eigener Gattung (sui generis) zu betrachten.

Das Grundbuch im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht Von Peter Mankowski

I. Einleitung Das Grundbuch enthält Angaben zu den dinglichen Rechten an einem Grundstück. Um den ebenso schönen wie plastischen und prägnanten Ausdruck aus der österreichischen und schweizerischen Rechtssprache aufzugreifen, der in der deutschen Rechtssprache leider kein direktes Pendant hat: Es verbüchert die Rechte am Grundstück. Selbstverständlich können auch Sachverhalte, welche das Grundbuch berühren, Bezüge zu mehreren Staaten aufweisen, also aus der Sicht des grundbuchführenden Staates: Auslandsbezüge. Solche Auslandsbezüge können sich insbesondere aus den Personen der dinglich Berechtigten oder der an grundbuchsrelevanten Vorgängen Beteiligten ergeben. In Kommentaren zum Grundbuchrecht sind ganze Kapitel internationalen Bezügen gewidmet1. Auslandsbezüge ziehen Fragen des Internationalen Privat- oder Verfahrensrechts nach sich. Solche Fragen muss man sich zwar theoretisch in jedem Fall stellen, wirklich aktuell werden sie aber nur, wenn eine Auswahl unter mehreren möglicherweise anwendbaren Rechten zu treffen ist. Dabei ist zwischen materiellrechtlichen Aspekten einerseits und verfahrensrechtlichen Aspekten andererseits zu unterscheiden. Für erstere greift das Internationale Privatrecht, für letztere das Internationale Verfahrensrecht. Die Notwendigkeit zur Unterscheidung bedingt zugleich die Notwendigkeit, beide Komplexe voneinander abzugrenzen, also einzelne Aspekte materiell- oder verfahrensrechtlich zu qualifizieren.

1

Zeiser, in: Hügel (Hrsg.), Grundbuchordnung: GBO, München 2010, Internationale Bezüge, S. 1327; Schaub, in: H.-J. Bauer/v. Oefele (Hrsg.), Grundbuchordnung: GBO, München 2013, Internationale Bezüge im Grundstücksverkehr, S. 1821; Hertel, in: Meikel, Grundbuchordnung: GBO, Köln 2015, Einl G: Internationale Bezüge im Grundstücksverkehr, S. 525.

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Peter Mankowski

II. Internationales Privatrecht 1. Materielle Rechtspositionen a) Anknüpfungsgrundsatz Materielle Rechtspositionen an Grundstücken werden nach weltweit allen Kollisionsrechten dem Belegenheitsrecht des betroffenen Grundstücks unterworfen2. Europäischen Ausdruck hat dies in Erwägungsgrund (18) S. 2 Erbrechtsverordnung (EuErbVO)3 gefunden: „Somit sollte das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Register (für unbewegliches Vermögen das Recht der belegenen Sache lex rei sitae) geführt wird, bestimmen, unter welchen gesetzlichen Voraussetzungen und wie die Eintragung vorzunehmen ist und welche Behörden wie etwa Grundbuchämter oder Notare dafür zuständig sind, zu prüfen, dass alle Eintragungsvoraussetzungen erfüllt sind und die vorgelegten oder erstellten Unterlagen vollständig sind bzw. die erforderlichen Angaben enthalten“. In dieselbe Richtung weist Erwägungsgrund (13) Vorschlag Brüssel I-VO (EuGüVO)4, aufgenommen als Erwägungsgrund (13c) durch das Europäische Parlament5. Allerdings ist das Internationale Sachenrecht selber nicht europäisch vereinheitlicht. Es gibt keine Rom X-VO zum Internationalen Sachenrecht, und eine solche Verordnung war auch bisher nie ernsthaft geplant. Die Situs-Anknüpfung für Immobilien ergibt sich aus den jeweiligen nationalen Gesetzen6.

2 Siehe nur Mankowski, in: Heiss/Schnyder (Hrsg.), Aspekte des internationalen Immobilienrechts, Zürich/St. Gallen 2011, S. 15; v. Plehwe, in: Nomos Kommentar BGB, Band 1, Baden-Baden 2012, Art. 43 EGBGB Rn. 22; Mansel, in: J. v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (EGBGB)/Internationales Privatrecht (IPR) – Internationales Sachenrecht, Berlin 2015, Art. 43 EGBGB Rn. 36. 3 Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 4. 7. 2012 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl. EU 2012 L 201/107. 4 Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts, von der Kommission vorgelegt am 16. 3. 2011, KOM(2011) 126 endg. 5 Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 10. 9. 2013 zu dem Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts – KOM(2011) 0126 – C7-0093/2011-2011/0059(CNS). 6 Z. B. in Deutschland aus Art. 43 I EGBGB, in Österreich aus § 31 I östIPRG, in der Schweiz aus Art. 99 I chIPRG, in Polen aus Art. 41 I plIPRG 2012, in Ungarn aus § 21 I ungIPRG, in Frankreich aus Art. 3 III Code civil, in Italien aus Art. 51 I Legge n. 218 di 31 maggio 1995, in Spanien aus Art. 10 I Unterabsatz 1 spZGB, in der Türkei aus Art. 21 I türkIPRG 2012, in Rumänien aus Art. 49 rumIPG, in Russland aus Art. 1205 I ruZGB 2013, in Georgien aus Art. 32 I S. 1 georgIPRG, in China aus § 36 chinIPRG 2010, in Japan aus Art. 13 I japIRG (Horei).

Das Grundbuch im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht

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Grundstücke sind – wie ihr synonymer Name bereits sagt – Immobilien, unbewegliche Sachen. Sie können sich selber nicht bewegen und sie können nicht bewegt werden. Sie verändern ihren Charakter nicht. Die Anknüpfung an die Belegenheit ist daher unveränderlich. Dies entspricht den Verkehrs- und Ordnungsinteressen an Sicherheit und Beständigkeit der Rechtsanwendung. Die einzige Möglichkeit, dass sich das Statut einer Immobilie ändert, ist ein Kontrollwechsel über das Gebiet, in welchem die Immobilie belegen ist, also der Übergang von einem Hoheitsträger auf einen anderen mit Wechsel der Herrschaftsgewalt und der geltenden Rechtsordnung7. Betroffener Rechtsverkehr ist zuvörderst und primär derjenige in dem Staat, in welchem das Grundstück belegen ist. Das Grundbuch ist zentraler Träger positiver und negativer Publizität, damit des Gutglaubens- und des Verkehrsschutzes. Für dieses passen die zentralen rationes der Situs-Anknüpfung sogar in ganz besonderem Maße und Grade. Bei Rechtsordnungen mit Grundbuchsystem hat die Situs-Anknüpfung den zusätzlichen Vorteil, zu einem Gleichlauf von anwendbarem materiellem Recht und anwendbarem Verfahrensrecht zu führen8. Im Gegenteil dürften subjektive Rechtspositionen oder objektive Verfügungsbeschränkungen nach einem anderen Recht als jenem des Belegenheitsstaates im Grundbuch kaum eintragungsfähig sein9. b) Qualifikationsfragen Der Bereich der materiellen Rechtspositionen ist abzugrenzen von den Verfahrensfragen. Beide unterliegen ihrem jeweils eigenen Statut. Zur Abgrenzung muss man im internationalprivatrechtlichen Sinn qualifizieren. Es geht darum, die sachlichen Anwendungsbereiche der beteiligten Kollisionsnormen gegeneinander abzustecken10. Eine Qualifikation muss immer nach den Maßstäben der lex normae stattfinden, derjenigen (Teil-)Rechtsordnung, welcher die einzugrenzende Rechtsnorm angehört11. Bei einer Kollisionsnorm ist lex normae das Kollisionsrecht des betreffenden Erlassstaates. Um die Reichweite des Art. 43 I EGBGB zu bestimmen, muss man nach den Maßstäben des deutschen IPR vorgehen, um die Reichweite des Art. 41 I plIPRG 2012 nach jenen des polnischen IPR usw. Um die Reichweite des Verfahrensrechts für ein Grundbuch abzustecken, muss man sich dem (Grundbuch-)Verfahrensrecht des grundbuchführenden Staates zuwenden. Verfahrensvorschriften sind sauber zu unterscheiden von dem Inhalt der materiellen Rechtspositionen, um deren Eintragung es geht. Im Grundbuch können also im extremen Ausnahmefall auch Positionen einzutragen sein, die sich aus einem Recht ergeben, das – aus der Perspektive der grundbuchführenden Stelle betrachtet – ausländisch ist. 7

Mansel, in: Staudinger (2015), Art. 43 EGBGB Rn. 36. Mansel, in: Staudinger (2015), Art. 43 EGBGB Rn. 36. 9 LG Hamburg 22. 1. 2008 – 321 T 66/07 (Stand: 29. 3. 2015); Zeiser, in: Hügel (2010), Internationale Bezüge Rn. 1. 10 Eingehend Mankowski, in: v. Bar/Mankowski (Hrsg.), Internationales Privatrecht I: Allgemeine Lehren, München 2003, § 7 Rn. 138 – 181. 11 Mankowski, in: v. Bar/Mankowski (2003), § 7 Rn. 181. 8

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Peter Mankowski

Im deutschen Grundbuch etwa sind also nicht nur solche Positionen eintragungsfähig, die sich aus Rechtsverhältnissen des deutschen materiellen Rechts ergeben12. Die konstitutive oder deklaratorische Wirkung der Eintragung ist eine verfahrensrechtliche Frage. Daher ist die rechtsbildende Funktion des Grundbuchs nicht beeinträchtigt. Auch die Ordnungs-, die Sicherheits-, die Informations- und die Rechtsschutzfunktion des Grundbuchs werden gewahrt: durch die Eintragung und mithilfe der durch die Eintragung bewirkten Verlautbarung. Im Gegenteil drohte das Grundbuch materiell unrichtig zu werden, wenn man in jenen Ausnahmefällen statt des Inhalts nach ausländischem Recht einen Inhalt nach Forumrecht eintrüge. Die Ausnahmefälle, dass ausländisches Recht wirklich den Inhalt des Grundbuchs prägt, werden in der Regel nur Vorfragen betreffen, weil die sachenrechtlichen Hauptfragen nach der lex rei sitae anzuknüpfen sind und der Situs-Staat mit dem Staat identisch sein wird, dessen Register das betreffende Grundbuch ist. Für die Abgrenzung zwischen materiellem Sachstatut und Grundbuchverfahrensrecht lassen sich folgende Sätze aufstellen: – Form, Frist und Statthaftigkeit einer Vertretung beim Antrag sind Verfahrensfragen; – internationale, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit sind Verfahrensfragen; – Darlegungs- und Beweislast stehen auf der Grenze. Wie sie zu qualifizieren sind, bestimmt sich danach, ob das Verfahrensrecht der grundbuchführenden Stelle sie prozessual qualifiziert oder nicht. In Mitgliedstaaten der Rom I-VO und der Rom II-VO steht in Rede, ob eine Gesamtanalogie zu Art. 18 I Rom I-VO; Art. 22 I Rom II-VO ein für alle Bereiche des IPR und insbesondere für das Internationale Immobiliarsachenrecht verallgemeinerungsfähiger Rechtssatz ist. Wenn dies zu bejahen ist, ist materiellrechtlich zu qualifizieren; – Aufklärungs-, Amtserforschungs- und Informationspflichten der grundbuchführenden Stelle sind Verfahrensfragen; – die Fähigkeit, Beteiligter im Grundbuchverfahren zu sein, ist eine Verfahrensfrage, kann aber eine nach dem Sachstatut zu beantwortende Vorfrage erster Stufe und ggf. nach anderen Statuten zu beantwortende Vorfragen zweiter Stufe (Ehe, Erbfolge usw.) aufwerfen; – Art und Inhalt der eintragungsfähigen materiellen Rechtspositionen bestimmt das Sachstatut.

12 Stoll, in: Staudinger (1996), Internationales Sachenrecht, Rn. 186; Mansel, in: Staudinger (2015), Art. 43 EGBGB Rn. 1000; andere Ansicht LG Berlin III IPRspr. 1929 Nr. 97; Drewes, DNotZ 1930, S. 400 f.

Das Grundbuch im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht

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c) Vorfragen aa) Kausalgeschäfte Wechsel der Rechtsinhaberschaft an Immobiliarsachenrechten können und werden praktisch in aller Regel auf ein Kausalgeschäft zurückgehen. Unabhängig davon, ob die lex causae vom Trennungsprinzip ausgeht oder nicht, ist für das IPR zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft zu unterscheiden. Beide sind jeweils gesondert anzuknüpfen und unterliegen ihrem jeweils eigenen Statut. Wenn das dingliche Statut die Änderung der dinglichen Rechtslage von der Wirksamkeit des Kausalgeschäfts abhängig macht, handelt es sich um eine Vorfrage, denn jene Wirksamkeit ist präjudizielles Rechtsverhältnis im Tatbestand der Sachnormen des dinglichen Statuts13. Es handelt sich nicht um eine Teilfrage14. Vorfragen sind je nach gesetzlicher oder richterrechtlicher Lage in dem betreffenden IPR selbständig anzuknüpfen (also nach den eigenen Kollisionsnormen der lex fori)15 oder unselbständig (nach den Kollisionsnormen des Hauptfragestatuts)16, hier also nach den Kollisionsnormen des dinglichen Statuts und damit der lex rei sitae17. Für Mitgliedstaaten der Rom I-VO sollte die Bindung an deren unionsrechtliche Kollisionsnormen die Wertungsfrage auch für Grundstückskaufverträge entscheiden18. Im praktischen Ergebnis gibt es allerdings konkret keinen Unterschied, weil bei Grundbuchsachverhalten lex fori und lex rei sitae zusammenfallen und dasselbe Recht bezeichnen. bb) Rechtsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit, Vollmacht, Güterstand, Erbfolge Wichtige Vorfragen können außerdem sein: die Rechtsfähigkeit eines Beteiligten (insbesondere bei nichtkörperlichen Gebilden, namentlich Gesellschaften, aber auch 13 Wendehorst, in: Rixecker/Säcker/Oetker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB (MünchKomm), Band 11, München 2015, Art. 43 EGBGB Rn. 82. 14 Privat, Der Einfluß der Rechtswahl auf die rechtsgeschäftliche Mobiliarübereignung im IPR, Bonn 1964, S. 89 – 99; Mansel, in: Staudinger (2015), Art. 43 EGBGB Rn. 792. 15 Dafür hinsichtlich der hier einschlägigen Vorfrage im deutschen IPR BGHZ 53 S. 240 f.; Hohloch, in: Erman, BGB, Köln 2014, Art. 43 EGBGB Rn. 11; Thorn, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, München 2015, Art. 43 EGBGB Rn. 4; Wendehorst, in: MünchKomm (2015), Art. 43 EGBGB Rn. 82; Mansel, in: Staudinger (2015), Art. 43 EGBGB Rn. 793 f. 16 Allgemein zur Anknüpfung von Vorfragen Schurig, in: Musielak/Schurig/Kegel (Hrsg.), Festschrift für Gerhard Kegel, Stuttgart 1987, S. 549; Mankowski, in: v. Bar/Mankowski (2003), § 7 Rn. 182 – 213; Bernitt, Die Anknüpfung von Vorfragen im europäischen Kollisionsrecht, Tübingen 2010, passim; Solomon, in: Bernreuther/Freitag/Leible/Sippel/Wanitzek (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Spellenberg, München 2010, S. 355; v. Hein, in: MünchKomm (2015), Einl IPR, Rn. 148 – 211. 17 Dafür im deutschen IPR konkret Stoll, in: J. v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Internationales Sachenrecht, Berlin 1996, Rn. 159, 223; v. Bar, Internationales Privatrecht II: Besonderer Teil, München 1991, Rn. 517. 18 Mansel, in: Staudinger (2015), Art. 43 EGBGB Rn. 795, 1168 f.

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bei nascituri und nondum concepti); die Geschäftsfähigkeit eines Beteiligten; Wirksamkeit einer Bevollmächtigung; der Güterstand eines oder mehrerer Beteiligter; Erbfolge eines oder mehrerer Beteiligter nach einem eingetragenen Berechtigten. Da das Hauptfragestatut der lex rei sitae und die lex fori hier dasselbe Recht sind, kann dahingestellt bleiben, ob Vorfragen generell selbständig oder unselbständig anzuknüpfen sind. Konkret greifen immer die Kollisionsnormen der lex fori (hier gleich der lex rei sitae). Die Rechtsfähigkeit eines Beteiligten richtet sich nach dessen Personalstatut, bei Gesellschaften also nach dem Gesellschaftsstatut. Die Geschäftsfähigkeit eines Beteiligten richtet sich ebenfalls nach dessen Personalstatut. Die Wirksamkeit einer Bevollmächtigung beurteilt sich vorbehaltlich einer Rechtswahl nach dem Recht des Wirkungslandes, des intendierten Gebrauchsortes der Vollmacht. Der Güterstand eines oder mehrere Beteiligter unterliegt dem Ehegüterrechtsstatut der jeweils betroffenen Ehe. cc) Insbesondere: Erbfolge Die Erbfolge eines oder mehrerer Beteiligter nach einem eingetragenen Berechtigten folgt dem Erbstatut nach dem verstorbenen Berechtigten. Sowohl beim Ehegüterrechtsstatut als auch beim Erbstatut können als Erstfragen Fragen nach dem wirksamen Abschluss oder der Beendigung einer Ehe auftreten. Diese richten sich nach dem Eheschließungsstatut (gegebenenfalls getrennt angeknüpft nach materieller und formeller Wirksamkeit der Eheschließung) bzw. dem Ehescheidungs- oder Eheaufhebungsstatut. Das Erbstatut nach dem jeweiligen Erblasser regiert die Erbfolge19. (1) Die Ausnahme vom Anwendungsbereich der EuErbVO nach Art. 1 II lit. l EuErbVO Art. 1 II lit. l EuErbVO formuliert eine Ausnahme vom Erbstatut für jede Eintragung von Rechten an beweglichen oder unbeweglichen Vermögensgegenständen in einem Register, einschließlich der gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Eintragung, sowie die Wirkungen der Eintragung oder der fehlenden Eintragung solcher Rechte in einem Register. Registerrecht bleibt Domäne des registerführenden Staates. Insoweit wird der Gemengelage und der wechselseitigen Durchdringung von materiellem Recht und Verfahrensrecht bei Registereintragungen Rechnung getragen20. Dies gilt insbesondere für die Registrierung und Eintragung von Rechten an Immobilien in Grundbücher21, Landregister oder sonstige Immobiliarregister. Der Vorbehalt erfolgt zu Gunsten der lex auctoris vel auctoritatis, des Rechts des registerführenden Staates (weniger der lex loci registrationis22); dieses fällt aber bei 19

Ausführlich für Grundbuchzwecke die in Fn. 1 nachgewiesenen Schriften. Mankowski, in: Schauer/Deixler-Hübner, EuErbVO, Wien 2015, Art. 1 EuErbVO Rn. 90. 21 Janzen, DNotZ 2012, S. 487. 22 Dafür van Erp, EPLJ 2012, S. 1, 2. 20

Das Grundbuch im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht

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Immobiliarsachenrechten mit der lex rei sitae zusammen23. Im Vorschlag EuErbVO war er noch nicht enthalten24. Die zum Vorschlag EuErbVO geäußerte Befürchtung, die Grundbücher würden sich mit ausländischen Begriffen füllen25, ist weitgehend ausgeräumt. Außerdem ist eine Parallele zu Art. 24 Nr. 3 Brüssel Ia-VO; Art. 22 Nr. 3 Lugano Übereinkommen (LugÜ) 2007 hergestellt26. Ist die Eintragung nach dem Recht des registerführenden Staates konstitutiv für den Übergang des einzutragenden subjektiven Rechts, so wird jener Übergang erst nach Eintragung wirksam, selbst wenn das Erbstatut einen Übergang außerhalb des Registers vorsehen würde27. Das Registerstatut entscheidet, ob eine Eintragung konstitutiv oder nur deklaratorisch ist28. Das Recht des registerführenden Staates soll nach Erwägungsgrund (18) S. 2 EuErbVO bestimmen, unter welchen gesetzlichen Voraussetzungen und wie die Eintragung vorzunehmen ist und welche Behörden (wie etwa Grundbuchämter) oder Notare dafür zuständig sind, zu prüfen, dass alle Eintragungsvoraussetzungen erfüllt sind bzw. die erforderlichen Angaben enthalten. Insbesondere prüfen die Behörden nach Erwägungsgrund (18) S. 3, ob es sich bei dem subjektiven Recht des Erblassers an dem Nachlassvermögen, das in dem für die Eintragung vorgelegten Schriftstück erwähnt ist, um ein Recht handelt, das als solches in dem Register eingetragen ist oder nach dem Recht des registerführenden Mitgliedstaats anderweitig nachgewiesen wird. Um eine doppelte Ausstellung von Schriftstücken zu vermeiden, sollten die Eintragungsbehörden diejenigen von den zuständigen Behörden in einem anderen Mitgliedstaat erstellten Schriftstücke annehmen, deren Verkehr nach der EuErbVO vorgesehen ist, insbesondere Europäische Nachlasszeugnisse (Erwägungsgrund [18] S. 4, 5 EuErbVO). Jedoch soll dies gemäß Erwägungsgrund (18) S. 6 EuErbVO die Eintragungsbehörden nicht daran hindern, von dem Antragsteller diejenigen zusätzlichen Angaben oder die Vorlage derjenigen zusätzlichen Schriftstücke zu verlangen, die nach dem Recht des registerführenden Staates erforderlich sind, z. B. über die Zahlung von Steuern. Dies hat insbesondere, aber keineswegs nur Erbschaftsteuern im Blick. Das Europäische Parlament schlug vor, die Anwendung

23 Wautelet, in: Bonomi/Wautelet, Le droit européen des successions, Bruxelles 2013, Art. 1 EuErbVO Rn. 123. 24 Döbereiner, MittBayNot 2013, S. 360; Wautelet, in: Bonomi/Wautelet (2013), Art. 1 EuErbVO Rn. 118. 25 Jayme, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erb- und Erbverfahrensrecht, Wien 2011, S. 30. 26 Biagioni, in: Franzina/Leandro (a cura di), Il diritto internazionale privato europeo delle successioni mortis causa, Milano 2013, S. 42. 27 Janzen, DNotZ 2012, S. 487 f.; Margon´ski, GPR 2013, S. 109; Thorn, in: Palandt (2015), Art. 1 EuErbVO Rn. 16. 28 Frodl, ÖJZ 2012, S. 952; Fischer-Czermak, in: Schauer/Scheuba (Hrsg.), Europäische Erbrechtsverordnung, Wien 2013, S. 28; Biagioni, in: Franzina/Leandro (2013), S. 42; Mankowski, in: Schauer/Deixler-Hübner (2015), Art. 1 EuErbVO Rn. 91.

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der lex auctoritatis im Normtext selbst festzuschreiben29. Damit vermochte es sich indes nicht durchzusetzen. Art. 1 II lit. l EuErbVO nimmt Registerrecht vom sachlichen Anwendungsbereich der EuErbVO aus. Dies wirft insbesondere die Frage auf, ob die Norm den eigentlichen materiellrechtlichen Erwerbsvorgang erfasst30 oder nicht, also letzterenfalls auf das Registerrecht und die an die Registereintragung anknüpfenden Folgen beschränkt ist31. Art. 1 II lit. l EuErbVO ist eine möglichst große Reichweite beizumessen32. Eine weite Auslegung des Ausschlusses vermeidet Probleme damit, ob ein ausländisches Recht als Erbstatut einen weiteren Übertragungsakt verlangt oder, weil ihm das Abstraktionsprinzip im Sachenrecht fremd ist, auf einen anderen Akt mit Publizitätswirkung (z. B. die délivrance nach Art. 1014 II frZGB) ausweicht33. Ohne weite Auslegung von Art. 1 II lit. l würde man den Rechtspfleger oder sonstigen Eintragungsbeamten mit der schwierigen Prüfung belasten, ob ein forumfremdes Erbstatut ein echtes Vindikationslegat statuiert oder noch zusätzliche Übertragungsakte verlangt34. Langwierige Ermittlungen von Auslandsrecht, schlimmstenfalls über kostspielige Gutachten, würden dem Vereinheitlichungs- und Beschleunigungszwecke der EuErbVO zuwiderlaufen35. Insoweit stehen hinter dem Ausschluss handfeste politische Interessen insbesondere Deutschlands an der praktischen Funktionsfähigkeit von Grundbuchsystemen36. 29

Art. 20a Entwurf eines Berichts über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, KOM (2009) 154 endg. – C7-0236/2009-2009/0157 (COD), Bericht des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments vom 23. 2. 2011, Berichterstatter: Kurt Lechner. 30 Dafür Simon/Buschbaum, NJW 2012, S. 2394; Janzen, DNotZ 2012, S. 487 f.; Hertel, DNotZ 2012, S. 690 f.; ders., ZEV 2013, S. 540 f.; ders., in: Dutta/Herrler (Hrsg.), Die Europäische Erbverordnung, München 2014, S. 99 f.; Odersky, notar 2013, 4; Volmer, RPfleger 2013, S. 426 f.; Kunz, GPR 2013, S. 255; dies, GPR 2013, S. 293 f.; Lechner, IPRax 2013, S. 499; Döbereiner, MittBayNot 2013, S. 360 f.; ders., GPR 2014, S. 43; Hohloch, in: Erman (2014), Art. 1 EuErbVO Rn. 14 sowie Christian Kohler/Pintens, FamRZ 2012, S. 1429; Rudolf, NZ 2013, S. 228; Süß, ZEuP 2013, S. 744. 31 Dafür van Erp, EPLJ 2012, S. 189; Dutta, FamRZ 2013, S. 12; Margon´ski, GPR 2013, S. 109 f.; Kleinschmidt, RabelsZ 77 (2013), S. 762 f; Köhler, in: Nachfolgerecht, BadenBaden 2015, Art. 1 EuErbVO Rn 22; Thorn, in: Palandt, Art. 1 EuErbVO Rn 16; Dutta, in: MünchKomm (2015) Art. 1 EuERbVO Rn. 32 sowie Faber/Grünberger, NZ 2011, S. 113; Heredia Cervantes, AEDIPr 2011, S. 433 f.; Schmidt, RabelsZ 77 (2013), S. 24; ders, ZEV 2014, S. 135 – 137. 32 Wautelet, in: Bonomi/Wautelet (2013), Art. 1 EuErbVO Rn. 122; Mankowski, in: Schauer/Deixler-Hübner (2015), Art. 1 EuErbVO Rn. 94. 33 Döbereiner, MittBayNot 2013, S. 361. 34 Döbereiner, MittBayNot 2013, S. 361; Mankowski, in: Schauer/Deixler-Hübner (2015), Art. 1 EuErbVO Rn. 95. 35 Döbereiner, MittBayNot 2013, S. 361. 36 Kunz, GPR 2013, S. 295.

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(2) Legitimationswirkung des Europäischen Nachlasszeugnisses Allerdings erleidet Art. 1 II lit. l eine sehr wichtige Durchbrechung durch Art. 69 V EuErbVO, indem das Europäische Nachlasszeugnis (ENZ)37 ein wirksames Schriftstück für die Eintragung des Nachlassvermögens in das einschlägige Register eines Mitgliedstaates ist38. Das ENZ entfaltet Legitimationswirkung39. Weitere Nachweise darf das Grundbuchamt für die Nachlassberechtigung ausweislich Erwägungsgrund (68) S. 5 EuErbVO nicht verlangen40. Die Richtigkeit des Nachweises ist widerleglich zu vermuten41. Das ENZ gibt auf verfahrensrechtlichem Wege die Antwort auf eine Vorfrage. Wozu man mangels eines anzuerkennenden und in seinen Wirkungen zu erstreckenden ausländischen Akts sonst das IPR und das materielle Erbstatut bemühen müsste, leistet nun mit verdrängendem Vorrang des Verfahrensrechts vor dem materiellen Recht das ENZ. Das ENZ als Institution verhindert, dass für die Eintragung immer ein inländischer Erbschein des Forumstaates erforderlich wäre42. Das ENZ ist eine eigenständige Institution. Deshalb ist nicht zu verlangen, dass es nach dem Recht seines Errichtungsstaates als öffentliche Urkunde ausgestellt sein müsste, um namentlich den Anforderungen des § 35 I GBO zu genügen43. Das ENZ ist gleichsam ein europäischer acte authentique sui generis44. Auf der anderen Seite hat es gleichsam deutsche Wurzeln45, also Wurzeln in einem Recht, welches dem Grundbuchsystem verpflichtet ist und deshalb Wert auf Kompatibilität mit dem Grundbuch legt. Die rechtsbildende Funktion des Grundbuchs wird durch das ENZ nicht beeinträchtigt. Dafür trägt gerade Art. 1 II lit. l EuErbVO Sorge. Über die Legitimationswirkung des ENZ können weder dem Recht des Registerstaates unbekannte dingliche Rechte geschaffen noch die Wirkungen der jeweiligen nationalen 37

Zum ENZ näher Reynis, Defrénois 2012, S. 767; Schauer, EF-Z 2012, S. 245; Fritz Sturm/Gudrun Sturm, Liber amicorum Kresˇimir Sajko, Zagreb 2012, S. 331; Schauer, in: Schauer/Scheuba (Hrsg.), Europäische Erbrechtsverordnung, Wien 2013, S. 73; Kleinschmidt, RabelsZ 77 (2013), S. 723; Süß, ZEuP 2013, S. 725; Dorsel, ZErb 2014, S. 212. 38 Dutta, in: MünchKomm (2015), Art. 1 EuErbVO Rn. 30; Mankowski, in: Schauer/ Deixler-Hübner (2015), Art. 1 EuErbVO Rn. 95. 39 Siehe nur Wilke, RIW 2012, S. 609; Jessica Schmidt, ZEV 2014, S. 393; Jessica Schmidt, in: Gsell/Lorenz (Hrsg.), Beck’scher Online-Großkommentar zum BGB (BeckOGK), 1. Edition 2014, Art. 69 EuErbVO Rn. 52 f. m.w.N. 40 Schauer, EF-Z 2012, S. 249. 41 Janzen, DNotZ 2012, S. 493; Dutta, FamRZ 2013, S. 15; Padovini, in: Franzina/Leandro (2013), S. 199 f. 42 Wachter, ZNotP 2014, S. 22; Jessica Schmidt, ZEV 2014, S. 393. 43 Im Ergebnis ebenso Jessica Schmidt, ZEV 2014, S. 393; Jessica Schmidt, in: BeckOGK, Art. 69 EuErbVO Rn. 61. Anderer Ansicht Buschbaum/Simon, ZEV 2012, S. 529; Simon/ Buschbaum, NJW 2012, S. 2397; Wilsch, ZEV 2012, S. 531; Hertel, DNotZ 2012, S. 690; Müller-Lukoschek, Die neue EU-Erbrechtsverordnung, München 2013, § 2 Rn 364; Hertel, ZEV 2013, S. 540 und insbesondere Rudolf, NZ 2013, S. 241 mit Hinweis auf Art. 3 I lit. i. EuErbVO. 44 Reynis, Defrénois 2012, S. 771; Carrascosa González, El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio 2012, Granada 2014, S. 318. 45 Siehr, IPRax 2013, S. 245; Carrascosa González (2014), S. 319.

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Rechte verändert werden46. Das ENZ betrifft eben nur die erbrechtliche Vorfrage, nicht die immobiliarsachenrechtliche Hauptfrage, Anerkennung heißt Wirkungserstreckung bis zur Grenze entsprechender Wirkungen eines vergleichbaren Instruments im Zweitstaat. Darüber könnte sich die intrikate Frage47 angehen lassen, inwieweit ein Belegenheitsstaat, dessen Erbrecht keinen Vonselbstanfall der Erbschaft kennt, einen in einem ENZ ausgewiesenen Vonselbstanfall nach dem Erbstatut anerkennen muss. Art. 41 II lit. i Vorschlag EuErbVO sah im Ergebnis eine noch radikalere Lösung vor, und zwar die Grundbuchumschreibung bei Immobilien allein aufgrund des Europäischen Nachlasszeugnisses und ohne die Notwendigkeit eines weiteren dinglichen Vollzugsgeschäfts48. Davon ist die verbindlich gewordene Gesetzesfassung wieder abgerückt49. Zu einer Anpassung bei Vindikationslegaten und dinglichen Vollzugsanordnungen50 sind deutsche Grundbuchämter im Prinzip nicht befugt, es sei denn, ihnen würden im Eintragungsverfahren (das auf den Urkundsbeweis ohne sonstige Beweisaufnahme beschränkt ist51) öffentliche Urkunden vorgelegt52. Das ENZ steht aber gerade einer öffentlichen Urkunde gleich. Allerdings hat das ENZ nur eine sachlich begrenzte Reichweite: Es taugt als Nachweis der Nachlassberechtigung, aber nicht als Nachweis für sonstige, nach dem Recht des Belegenheitsstaates zusätzlich erforderliche Rechtsakte wie z. B. das Bezeichnungsgebot bei der berichtigten Erbeintragung nach § 28 GBO oder die Auflassung in Erfüllung eines Vermächtnisses oder eines Auseinandersetzungsvertrages53. d) Exkurs: Grundstückskaufverträge Grundstücksaufverträge stehen nach Art. 3 I Rom I-VO der Rechtswahl durch die Parteien offen. Treffen die Parteien keine Rechtswahl, so kommt nach Art. 4 I lit. c Rom I-VO das Belegenheitsrecht der veräußerten Immobilie zum Zuge. Gegebenenfalls wird dieses ausnahmsweise über die Ausweichklausel des Art. 4 III Rom I-VO verdrängt durch ein Recht, das eine noch engere Verbindung zum Sachverhalt aufweist. Sie kann bei Grundstücksgeschäften zwischen im selben Staat, aber nicht im Belegenheitsstaat ansässigen Partnern zum Zuge kommen54. Ansonsten ist schwer 46 Lange, in: Dutta/Herrler (Hrsg.), Die Europäische Erbrechtsverordnung, München 2014, S. 172. 47 Christian Kohler/Pintens, FamRZ 2012, S. 1429; Lagarde, Rev. crit. dr. int. pr. 101 (2012), S. 730. 48 Dörner, ZEV 2010, S. 228; Buschbaum/Marius Kohler, GPR 2010, S. 162; Remde, RNotZ 2012, S. 83. 49 Wilsch, ZEV 2012, S. 531. 50 Wie Dörner [ZEV 2010, S. 228] sie fordert. 51 Siehe nur BayObLG DNotZ 1995, S. 610; BayObLG DNotZ 2005, S. 294. 52 Wilsch, ZEV 2013, S. 531. 53 Volmer, RPfleger 2013, S. 431 sowie Padovini, in: Franzina/Leandro (2013), S. 201. 54 Dazu OLG Celle, RIW 1988, S. 138; OLG Celle, RIW 1990, S. 322; OLG Frankfurt, NJW-RR 1993, S. 183; OLG Köln, IPRspr. 2000 Nr. 26 S. 61; Rechtbank Arnhem, NIPR 1998

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vorstellbar, dass die Ausweichklausel gerade bei einem Immobilienverkauf zum Zuge kommen könnte, denn die Belegenheitsanknüpfung hat eine starke ratio und deshalb erhebliches Gewicht55. Sie kann man nicht leicht aushebeln, und es bedarf einiger zusammenspielender Momente, um ein größeres Gewicht als jenes der Belegenheit auf die andere Waagschale zu bringen56. Dies nähert sich einem Ansatz57, der eine Art tentativer Unterregeln formulieren will, wann die Ausweichklausel vermutlich zum Einsatz kommt. In den Rang eigentlicher Unterregeln freilich sollte man solche Erfahrungswerte nicht erheben, weil man damit wieder regelhafte Strukturen bilden würde, wo wirklich Einzelfallabwägung gefragt ist58. 2. Formfragen Formfragen sind in vielen Kollisionsrechten ein eigener Anknüpfungsgegenstand. Sie gehen nicht automatisch parallel mit dem materiellen Statut, sondern sind eigene Teilfragen mit eigenen Kollisionsnormen. Für die Form von Grundstückskaufverträgen etwa gilt in den Mitgliedstaaten der Rom I-VO59 Art. 11 Rom I-VO. Dies führt zu einer alternativen Anknüpfung an das materielle Statut des Rechtsgeschäfts und an das Recht des Vornahmeortes. Es reicht aus, wenn die Form des Rechtsgeschäfts den Formvorschriften eines dieser beiden Rechte genügt, gleich, was das andere Recht sagt. Allerdings erfasst die Rom I-VO keine sachenrechtlichen Übertragungsvorgänge und deshalb auch nicht deren Form. Vielmehr ist es dem IPR der lex fori überlassen, ob es die Form einer Übertragung eines Immobiliarsachenrechts zur eigenständigen Teilfrage erhebt und welcher Kollisionsnorm es eine solche Frage unterwirft. Das deutsche IPR unterwirft in Art. 11 IV EGBGB Verfügungsgeschäfte über dingliche Rechte ausschließlich dem Statut des dinglichen Rechtsgeschäfts, bei Immobilien also dem Belegenheitsrecht des betroffenen Grundstücks. Eine alternative Anknüpfung an den Vornahmeort findet insoweit nicht statt60. Bei Grundstücken werden als Gründe dafür das Interesse der Allgemeinheit im Belegenheitsland und die Nähe zu Grundbuch bzw. Register angeführt61. Allerdings vermag der letztere Grund nicht die Allseitigkeit des Art. 11 IV EGBGB zu erklären, denn im romanischen Nr. 300 S. 364; Rechtbank Dordrecht, NIPR 2002 Nr. 255 S. 425; Geisler, Die engste Verbindung im Internationalen Privatrecht, Berlin 2001, S. 265 – 267; Mankowski, IPRax 2003, S. 471; Limmer, in: Reithmann/Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Köln 2010, Rn. 1510. 55 Mankowski, in: Heiss/Anton K. Schnyder (2011), S. 12 f. 56 Mankowski, in: Heiss/Anton K. Schnyder (2011), S. 13. 57 Namentlich O’Brian, [2004] LMCLQ S. 375, 383, 385 f. 58 Mankowski, IHR 2010, S. 93. 59 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 17. 6. 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I). 60 Spellenberg, in: MünchKomm, Band 10, München 2015, Art. 11 EGBGB Rn. 166. 61 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band 8, Berlin 1849, S. 352 f.; Kegel, in: Gerwig/Simonius/Spiro/Süss/Wolff (Hrsg.), Festschrift für Hans Lewald, Basel 1953, S. 274 – 276; Kropholler, ZHR 140 (1976), S. 400 f.

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Rechtskreis gibt es kein konstitutives Grundbuch und keinen Publizitätszwang, während andere Staaten überhaupt kein Grundbuchsystem kennen. Überzeugender ist, dass Belegenheitsstaaten eine ausschließliche Regelungskompetenz beanspruchen62. Art. 11 IV EGBGB gilt nur für den dinglichen Bestandteil der Transaktion, für den schuldrechtlichen gilt dagegen Art. 11 V Rom I-VO63. Ob eine Grundbucheintragung erforderlich ist, ist eine Formfrage für das Übertragungsgeschäft und unterliegt deshalb den Kollisionsnormen für die Formanknüpfung beim dinglichen Geschäft. Welche Formalien beim Vorgang der Grundbucheintragung selber zu beachten sind, ist dagegen eine Frage des Grundbuchverfahrensrechts. Sie unterfällt daher den Regeln des Internationalen Grundbuchverfahrensrechts.

III. Internationales Verfahrensrecht: Internationales Grundbuchverfahrensrecht Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen und das anwendbare Verfahrensrecht unterliegen dem Recht der grundbuchführenden Stelle64. Öffentliche Register führt jeder Staat als hoheitliche Tätigkeit nach seinem eigenen Verfahrensrecht65. Deshalb können Streitigkeiten um die Gültigkeit von Eintragungen in öffentliche Register, da an ihnen notwendig ein Träger öffentlicher Gewalt beteiligt ist, nur vor den Gerichten des Registerstaates ausgetragen werden66. Zudem ist Registerrecht hochgradig formalisiert und eine Funktion seines Verfahrensrechts67.

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Spellenberg, in: MünchKomm (2015), Art. 11 EGBGB Rn. 166. Winkler/v. Mohrenfels, in: J. v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB, Art. 7; 9 – 12; 47; 48 EGBGB, Berlin 2013, Art. 11 Rn. 227; Spellenberg, in: MünchKomm (2015), Art. 11 EGBGB Rn. 167. 64 BayObLG RPfleger 1986, S. 369; OLG Hamm DNotZ 1966, S. 236 = IPRspr. 1964/65 Nr. 298; OLG Köln DNotZ 1972, S. 182 = IPRspr. 1971 Nr. 52; KG NJW 1973, S. 428 = OLGZ 1973, S. 163 = DNotZ 1973, S. 620; KG NotBZ 2013, S. 261; H. Roth, IPRax 1991, S. 320 f.; Demharter, Grundbuchordnung: GBO, München 2014, § 1 Rn. 34, § 13 Rn. 5, § 19 Rn. 79; Mansel, in: Staudinger (2015), Art. 43 EGBGB Rn. 999 sowie KG FGPrax 2011 S. 168; KG FGPrax 2013 S. 10. 65 Siehe nur Mankowski, in: Rauscher (Hrsg.), EuIPR/EuZPR, Brüssel Ia-VO, Köln 2015, Art. 24 Rn. 93. 66 Siehe nur Lima Pinheiro, in: Magnus/Mankowski (Hrsg.), Brussels Ibis Regulation, Köln 2015, Art. 24 Brussels Ibis Regulation Rn. 52; Mankowski, in: Rauscher (2015), Art. 24 Rn. 93. 67 Geimer, in: Geimer/Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, München 2010, Art. 22 EuGVVO Rn. 216; Thiel/Tschauner, in: Geimer/Schütze (Hrsg.), Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblatt, München 2005, Art. 22 EuGVVO Rn. 49. 63

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IV. Streitigkeiten um Registereintragungen – Internationale Zuständigkeit Für Klagen, welche die Gültigkeit von Eintragungen in öffentliche Register zum Gegenstand haben, sind nach Art. 24 Nr. 3 Brüssel Ia-VO68 ; Art. 22 Nr. 3 LugÜ 200769 die Gerichte des Mitgliedstaats ausschließlich zuständig, in dessen Hoheitsgebiet die Register geführt werden. Der Oberbegriff des öffentliches Registers ist gemeinschaftsrechtsautonom auszufüllen, den Untersatz, wie das konkrete Register ausgestaltet ist und ob es hoheitlich geführt wird, liefert dagegen das jeweilige nationale Recht70. Art. 24 Nr. 3 Brüssel Ia-VO; Art. 22 Nr. 3 LugÜ 2007 betreffen insbesondere die Eintragung in Grundbücher, Hypothekenbücher und Handels-, Gesellschafts- oder Vereinsregister71. Die ausschließliche Zuständigkeit besteht nur für Streitigkeiten über die Gültigkeit von Eintragungen, nicht auch für Streitigkeiten über deren Wirkungen72. Eine gegenteilige Andeutung in den Materialien73 ist als Redaktionsversehen zu werten, da sie weder mit dem Wortlaut noch mit der Zweckrichtung des Art. 24 Nr. 3 Brüssel Ia-VO; Art. 22 Nr. 3 LugÜ übereinstimmt74. Normalfall des Art. 24 Nr. 3 Brüssel Ia-VO; Art. 22 Nr. 3 LugÜ 2007 ist die Kontrolle erfolgter Eintragungen75. Richtigerweise sollte man Art. 24 Nr. 3 Brüssel Ia-VO; Art. 22 Nr. 3 LugÜ aber auch Streitigkeiten um die Rechtmäßigkeit einer Nichteintragung trotz entsprechenden Antrages unterwerfen76. Register können negative 68 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12. 12. 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen. 69 Beschluss 2007/712/EG des Rates v. 15. 10. 2007 betreffend die Unterzeichnung – im Namen der Gemeinschaft – des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen. 70 Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Art. 22 EuGVVO Rn. 20; Thiel/Tschauner, in: Geimer/ Schütze (2005), Art. 22 EuGVVO Rn. 50; Mankowski, in: Rauscher (2015), Art. 24 Rn. 93. 71 Geimer, in: Geimer/Schütze (2010), Art. 22 EuGVVO Rn. 215; Kropholler/v. Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Frankfurt/M. 2011, Art. 22 EuGVVO Rn. 42; Schlosser (2009), Art. 22 EuGVVO Rn. 20; Tiefenthaler, in: Czernich/Kodek/Mayr (Hrsg.), Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, Wien 2015, Art. 24 Brüssel Ia-VO Rn. 42; Mankowski, in: Rauscher (2015), Art. 24 Rn. 93. Beispiel: Eintragung einer Sicherungshypothek, Direccíon General Registro Nacional REDI 2005-1, S. 373 mit Anmerkungen von Arenas García. 72 Geimer/Schütze, Internationale Urteilsanerkunng, Band I/1, München 1983, S. 771; Safferling, in: Geimer/Schütze (Hrsg.), Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblatt, München 1997, Art. 16 EuGV3 Rn. 22; Kropholler/v. Hein (2011), Art. 22 EuGVVO Rn. 42; Lima Pinheiro, in: Magnus/Mankowski (2015), Art. 24 Brussels Ibis Regulation Rn. 54; ungenau aber Jenard, ABl. EWG 1979 C 59/54 Zu Art. 16 Nr. 3 EuGV3. 73 Bericht Jenard, ABl. EWG 1979 C 59/54 Zu Art. 16 Nr. 3 EuGV3. 74 Safferling, in: Geimer/Schütze (1997), Art. 16 EuGV3 Rn. 22; Mankowski, in: Rauscher (2015), Art. 24 Rn. 94. 75 Geimer, in: Geimer/Schütze (2010), Art. 22 EuGVVO Rn. 218. 76 Mankowski, in: Rauscher (2015), Art. 24 Rn. 94.

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Publizität ebenso gut kommunizieren wie positive. Daher ist auch der Rechtsschutz gegen Eintragungen wie Nichteintragungen gleich zu behandeln. Ist die Korrektur der Registereintragung nicht Streitgegenstand und nicht formelles Antragsziel, sondern nur berührt, während der Streit in Wahrheit um die Tatsachen geführt wird, welche der Eintragungen zugrunde liegen, so sind Art. 24 Nr. 3 Brüssel Ia-VO; Art. 22 Nr. 3 LugÜ 2007 nicht einschlägig77.

V. Klagen aus dinglichen Immobiliarrechten – Internationale Zuständigkeit Für Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, sind nach Art. 24 Nr. 1 S. 1 Var. 1 Brüssel Ia-VO; Art. 22 Nr. 1 lit. a Var. 1 LugÜ 2007 die Gerichte des Mitgliedstaats ausschließlich zuständig, in dem die unbewegliche Sache belegen ist. Erfasst sind nur Klagen aus einem dinglichen Recht, nicht Klagen auf ein dingliches Recht78. Ein Anspruch auf Übertragung eines absolut wirkenden Rechts bleibt trotzdem ein Anspruch gegen einen ganz bestimmten Schuldner und bleibt deshalb relativ79. Die Ausgrenzung von Klagen auf Übertragung von Grundstücksrechten ist indes vor allem bei registrierungsbedürftigen Rechten rechtspolitisch zweifelhaft und lässt sich weder mit dem Gläubigerinteresse noch mit angeblich fehlender Sachnähe der Gerichte rechtfertigen80. Gegenwärtig gilt: Das dingliche Recht muss Klaggegenstand81, genauer: Klaggrund, nicht Klagziel sein82. Zu den von Art. 24 Nr. 1 S. 1 Var. 1 Brüssel Ia-VO; Art. 22 Nr. 1 lit. a Var. 1 LugÜ 2007 erfassten Rechten gehören die Hypothek, die Grundschuld (einschließlich der Sicherungsgrundschuld nach § 1192 Ia BGB83), das Erbbaurecht, der Nießbrauch nach § 1030 BGB84, das dingliche Vorkaufsrecht nach § 1094 BGB (das eben einen Anspruch auf Grundstücksübertragung auch gegen Dritte und nicht nur gegen den Verkäufer sichert)85, Grunddienstbarkeiten86, eingetragene persönliche 77 Blue Tropic Ltd. v. Chkrhartishvili [2014] EWHC 2243 (Ch), [2014] ILPr S. 501 [28] (Ch D, Newey J); Mankowski, in: Rauscher (2015), Art. 24 Rn. 94. 78 Mankowski, in: Rauscher (2015), Art. 24 Rn. 14. 79 Siehe nur Solomon, in: Kronke/Thorn (Hrsg.), Festschrift für Bernd von Hoffmann, Bielefeld 2011, S. 731 m.w.N. 80 Mankowski, ZZP Int 9 (2004), S. 212 – 215; Arenas García, REDI 2005-1, S. 375 f.; Muir Watt, Rev. crit. dr. int. priv. 95 (2006), S. 191 f. 81 So OGH :JZ 2004, S. 142; Czernich/Tiefenthaler, wobl 1999, S. 259; Tiefenthaler, in: Czernich/Kodek/Mayr (2015), Art. 24 Brüssel Ia-VO Rn. 13; Geimer, in: Geimer/Schütze (2010), Art. 22 EuGVVO Rn. 55. 82 Mankowski, ZZP Int 9 (2004), S. 211 f. 83 BGH WM 2014, S. 1813, 1814 = ZIP 2014, S. 1952 [11]. 84 Thiel/Tschauner, in: Geimer/Schütze (2005), Art. 22 EuGVVO Rn. 17. 85 EuGH Rs. C-438/12, ECLI:EU:C:2014:212 = RIW 2014, S. 448 Rn. 44 f.; Irmengard Weber/Mechthild Weber; Dietze, EuZW 2014, S. 472; Debernardi, Giur. it. 2014, S. 1379; Álvaraz González, REDI 2014-2, S. 256; d’Avout, Rev. crit. dr. int. pr. 103 (2014), S. 718.

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Dienstbarkeiten und Reallasten87 sowie dingliche Timesharingrechte88. Dingliche Rechte sind bei in England, Wales, Nordirland (also im Vereinigten Königreich außer Schottland) oder Irland belegenen Grundstücken neben den legal rights auch die sog. equitable interests, für die allerdings kein numerus clausus besteht89. Die Maxime equity operates in personam darf insoweit nicht überstrapaziert und missverstanden werden90. Zu den erfassten Klagen gehören solche auf Grenzberichtigung, Löschung im Grundbuch wegen besserer Berechtigung, Teilungsklage und actio hypothecaria91 sowie auf Eintragung einer bestehenden Grunddienstbarkeit92. Streitigkeiten um die bessere Berechtigung zählen ebenfalls hierher93. Ebenso fallen solche Streitigkeiten unter Art. 24 Nr. 1 S. 1 Var. 1 Brüssel Ia-VO; Art. 22 Nr. 1 lit. a Var. 1 LugÜ 2007, die einen Aufschub für das Vorgehen aus einem dinglichen Recht zum Ziel haben94. Negative Feststellungsklagen auf Nichtbestehen eines dinglichen Rechts sind gleichsam acta contraria und deshalb von Art. 24 Nr. 1 S. 1 Var. 1 Brüssel Ia-VO; Art. 22 Nr. 1 lit. a Var. 1 LugÜ 2007 erfasst95.

VI. Anerkennung von Grundbucheintragungen Grundbucheintragungen sind keine Gerichtsentscheidungen, selbst wenn sie auf einer richterlichen Verfügung beruhen. Sie können nicht in materielle Rechtskraft erwachsen. Dementsprechend kann diese materielle Rechtskraft auch nicht qua Anerkennung auf andere Staaten als den Registerstaat erstreckt werden. Denn Anerkennung heißt grundsätzliche Erstreckung der Wirkungen, welche eine Entscheidung in ihrem Erlassstaat hat, auf einen anderen Staat96. Damit scheidet jedoch nur eine 86

Rb. Middelburg NIPR 2004 Nr. 244, S. 345. Geimer, in: Geimer/Schütze (2010), Art. 22 EuGVVO Rn. 51. 88 BayObLG NJW-RR 2002, S. 1502, 1503; Schlosser (2009), Art. 22 EuGVVO Rn. 10; Kropholler/v. Hein (2011), Art. 22 EuGVVO Rn. 17. 89 Safferling, in: Geimer/Schütze (1997), Art. 16 EuGV3 Rn. 6; Thiel/Tschauner, in: Geimer/Schütze (2005), Art. 22 EuGVVO Rn. 18. 90 Briggs (1994) 14 Yb. Eur. L. S. 563; Dohmann/Briggs, in: Bachmann/Breidenbach/ Coester-Waltjen/Heß/Nelle/Wolf (Hrsg.), Festschrift für Peter Schlosser, Tübingen 2005, S. 164 – 166. 91 Czernich/Tiefenthaler, wobl 1999, S. 259; Tiefenthaler, in: Czernich/Kodek/Mayr (2015), Art. 24 Brüssel Ia-VO Rn. 14. 92 OGH RdW 2000/254. 93 Högsta Domstolen NJA 2005, S. 498, 500 f. 94 Vzngr. Rb. Maastricht NIPR 2005 Nr. 359, S. 469. 95 Dietze, EuZW 2014, S. 472. 96 Siehe nur Martiny, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrecht, Band III/1, Tübingen 1984, Kapitel IRn. 363 f.; Schütze, in: Wieczorek/Schütze (Hrsg.), ZPO, Band II 3/1: §§ 300 – 354 , Berlin/New York 2007, § 328 Rn. 1; ders., Das Internationale Zivilprozessrecht in der ZPO, Berlin/Boston 2011, § 328 Rn. 1; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, Köln 2015, Rn. 2776; Linke/Hau, Internationales Zivilverfahrensrecht, Köln 2015, 87

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Anerkennung im strengen und engeren Sinne des Internationalen Zivilprozessrechts aus. Es scheidet jedoch keineswegs jegliche Art der Anerkennung aus. Dies gilt insbesondere für eine Tatbestandswirkung der Grundbucheintragung. Sofern es in einer Norm darauf ankommt, ob jemand Inhaber eines Immobiliarsachenrechts ist, kann die Grundbucheintragung konstitutive Wirkung entfalten. Nach traditionellen Regeln würde dies im Rahmen der betreffenden lex causae geschehen97. Ein alternativer Ansatz würde über das principe de reconnaissance98 führen, ausgebaut zum allgemeinen Grundsatz der Anerkennung von Rechtslagen99. Dafür würde methodisch sprechen, dass sich dieses Prinzip in so disparaten Teilgebieten wie dem Internationalen Namensrecht100, dem Internationalen Gesellschaftsrecht101 und zunehmend Rn. 12.6; Gottwald, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Band. 1: §§ 1 – 354, München 2013, § 328 Rn. 4, 160; Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, Köln 2013, § 12 Rn. 112; Musielak/Stadler, ZPO, München 2014, § 328 Rn. 2. 97 Siehe Klaus Müller, ZZP 79 (1966), S. 242; Droz, Compétence judiciaire et effets de jugements dans le Marché Commun, Paris 1972, no. 442; Geimer, RIW 1976, S. 143; ders., Internationales Zivilprozessrecht, Köln 2015, Rn. 2786, 2827; Martiny, in: Handbuch IZVR, Band III/1 (1984), Kapitel I Rn. 428; ders., in: Handbuch IZVR, Band III/2, Tübingen 1984, Kapitel II Rn. 80; Looschelders, IPRax 1998, S. 300; Stein/Jonas/Herbert Roth, ZPO, Band 5: §§ 328 – 510b ZPO, Tübingen 2006, § 328 ZPO Rn. 25; Nunner-Krautgasser, ÖJZ 2009, S. 797; Ellrich, Die subjektive Reichweite der Rechtskraft bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten, 2009, S. 187 f.; Linke/Hau (2015), Rn. 12.45; Nagel/Gottwald (2013), § 11 Rn. 131; Musielak/Astrid Stadler (2014), § 328 ZPO Rn. 39; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, München 2014, Rn. 870. 98 Dazu Pamboukis, L’acte public étranger en droit international privé, Paris 1993; Lagarde, RabelsZ 68 (2004), S. 225; ders., Mélanges Hélène Gaudemet-Tallon, Paris 2008, S. 479; Ballarino/Ubertazzi, YbPIL 4 (2004), S. 85; Pierre Mayer, Mélanges Paul Lagarde, Paris 2005, S. 547; Romano, Rev. crit. dr. int. pr. 95 (2006), S. 457; Bollée, Rev. crit. dr. int. pr. 96 (2007), S. 307; Pamboukis, Rev. crit. dr. int. pr. 97 (2008), S. 513; Andreas Bucher, Rec. des Cours 341 (2009), S. 282 ff.; Baratta, Rec. des Cours 348 (2010), S. 253; GaudemetTallon, Essays in Honour of Hans van Loon, 2013, S. 191 – 194 und die Beiträge in: Lagarde (dir.), La reconnaissance des situations en droit international privé, Paris 2013. 99 Aus der Diskussion in Deutschland Jayme/Christian Kohler, IPRax 2001, S. 501; Coester-Waltjen, in: Mansel/Pfeiffer/Kohler/Kronke/Hausmann (Hrsg.), Festschrift für Erik Jayme, München 2004, S. 121; dies., IPRax 2006, S. 392; Mansel, RabelsZ 70 (2006), S. 651; Funken, Das Anerkennungsprinzip im internationalen Privatrecht, Tübingen 2009; Leifeld, Das Anerkennungsprinzip im Kollisionsrechtssystem des Internationalen Privatrechts, Tübingen 2010; Heiderhoff, in: Kronke/Karsten (2011), S. 127; Anton Geier, Internationales Privat- und Verfahrensrecht in föderalen Systemen – Kollisions- und verfahrensrechtliche Anerkennungspflichten in der Europäischen Union und den Vereinigten Staaten von Amerika, München 2013; Mankowski, in: Jakob (Hrsg.), Festschrift für Dagmar Coester Waltjen, München 2015, S. 571. 100 EuGH 2. 10. 2003 – Rs. C-148/02, Slg. 2003, S. I-11613 – M. Carlos Garcia Avello/ Belgischer Staat = Rev. crit. dr. int. pr. 93 (2004), S. 184 note Lagarde = Clunet 131 (2004), S. 1219 note Poillot-Perruzzetto; EuGH 14. 10. 2008 – Rs. C-353/06, Slg. 2008, S. I-7639 – Verfahren auf Antrag von Stefan Grunkin und Dorothee Regina Paul; EuGH 22. 12. 2010 – Rs. C-208/09, Slg. 2010, S. I-13693 – Ilonka Sayn-Wittgenstein/Landeshauptmann von Wien; dazu u. a. Mörsdorf-Schulte, IPRax 2004, S. 315; Thomas Ackermann, (2007) 44 CMLRev. S. 141; Funken, FamRZ 2008, S. 2091; Lipp, StAZ 2009, S. 1; Wall, StAZ 2009, S. 261; ders., StAZ 2011, S. 203; ders., StAZ 2012, S. 169; ders., StAZ 2012, S. 301; Lagarde, Rev. crit. dr.

Das Grundbuch im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht

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dem Internationalen Familienrecht102 zeigt. Dahinter stünden die Grundfreiheiten des EU-Primärrechts, vom Freizügigkeitsrecht der Unionsbürger aus Art. 21 AEUV103 bis zur Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften aus Art. 54, 49 AEUV. Bei Grundbüchern und Eigentumsrechten dürfte die Kapitalverkehrsfreiheit berührt sein. Indes würde sich selbst dann, wenn man einen solchen progressiven Ansatz (der zudem auf Binnenmarktsachverhalte beschränkt sein müsste, wenn man seine grundfreiheitliche Fundierung ernst nimmt) verfolgen würde, nichts am Ergebnis ändern, dass die lex causae den Rahmen bildet. Nur die Ausfüllung des Rahmens und die innerhalb des Rahmens geltenden Maßstäbe würden sich verschieben.

VII. Gesamteuropäischer Kontext Das IPR und das IZVR sind Sondermaterien. Sie haben ihren eigenen europäischen Kodifikationsprozess. Mit Überlegungen zu einer Vereinheitlichung der Sachrechte in Europa haben sie direkt nichts zu tun. Im Gegenteil wird die Vereinheitlichung von IPR und IZVR häufig Alternative und mögliche Vor- oder Zwischenstufe zur Vereinheitlichung des Sachrechts sein. Das Grundbuch berührt zuallererst das Internationale Sachenrecht. Das Internationale Sachenrecht ist bisher nicht Gegenstand europäischer Vereinheitlichungsbemühungen gewesen und wird es auch in absehbarer Zukunft nicht werden. Es liegen keinerlei Pläne vor, die sich dem Internationalen Sachenrecht zuwenden würden. Europäisches IPR setzt bisher punktuell und teilgebietsspezifisch an. Rom I-, Rom II- und Rom III-VO sind ihre bisherigen Meilensteine, EuGüVO und EuPartVO sind im (kontroversen) Verfahren. Eine Rom X-VO zum europäischen Internationalen Sachenrecht gibt es nicht, und sie ist auch nicht geplant. Des Grundbuchs würde auch in einer Rom 0-VO zum Allgemeinen Teil des IPR (wenn es sie denn jemals geben sollte104) keine gesonderte Erwähnung getan. int. pr. 98 (2009), S. 87; d’Avout, Clunet 136 (2009), S. 207; Kroll-Ludwigs, JZ 2009, S. 153; dies., GPR 2011, S. 242; Martiny, DNotZ 2009, S. 453; Joëlle Long, NGCC 2009 I S. 272; Maria Castellaneta, Dir. com. scambi int. 2009, S. 745; Honorati, Dir. UE 2009, S. 379; Blázquez Peinado, Rev. der. com. eur. 2009, S. 649; Matthias Lehmann, YbPIL 10 (2008), S. 135; Meeusen, ZEuP 2010, S. 189; Toggenburg, Eur. L. Rpter 2011, S. 78; Heymann, Clunet 138 (2011), S. 639. 101 Siehe nur EuGH 9. 3. 1999 – Rs. C-212/97, Slg. 1999, S. I-1459 – Centros Ltd./Erhversog Selskabsstyrelsen; EuGH 5. 11. 2002 – Rs. C-208/00, Slg. 2002, S. I-9919 – Überseering GmbH; EuGH 30. 9. 2003 – Rs. C-167/01, Slg. 2003, S. I-10155 – Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam/Inspire Art Ltd.; EuGH 12. 7. 2012 – Rs. C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 = NJW 2012, S. 2715 – Vale Épitési kft. 102 Zuletzt Mankowski, in: Jakob (2015), S. 571 m.w.N. 103 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union; Fassung aufgrund des am 1. 12. 2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon (Konsolidierte Fassung bekanntgemacht im ABl. EG Nr. C 115 v. 9. 5. 2008, S. 47. 104 Zur Diskussion insbesondere die Beiträge in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung?, Jena 2013; sowie Wilke, GPR 2012, S. 334; Leible/Michael Müller,

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VIII. Schlussbetrachtung 1. Materielle Rechtspositionen an Grundstücken unterliegen nach weltweit allen bekannten Kollisionsrechten dem Belegenheitsrecht des Grundstücks. 2. Das Internationale Grundbuchverfahrensrecht richtet sich nach der lex fori der grundbuchführenden Stelle. 3. Materielle Rechtspositionen und verfahrensrechtliche Fragen sind im Wege der Qualifikation voneinander abzugrenzen. 4. Vorfragen nach Rechts- oder Geschäftsfähigkeit, Vollmacht, Ehe, Erbfolge usw. unterfallen ihrem jeweils eigenen Statut. Da lex fori und Hauptfragestatut der lex rei sitae konkret zusammenfallen, kommt es nicht darauf, ob man Vorfragen generell selbständig oder unselbständig anknüpft. 5. In Art. 24 Nr. 1 S. 1 Var. 1, Nr. 3 Brüssel Ia-VO; Art. 22 Nr. 1 lit. a Var. 1, Nr. 3 LugÜ 2007 stehen ausschließliche internationale Zuständigkeiten für bestimmte Klagverfahren mit Grundbuchbezug. 6. Grundbucheintragungen in einem anderen Staat sind im Ausland anzuerkennen, sei es als Anerkennung einer Tatbestandswirkung unter der jeweiligen lex causae, sei es als Folge eines allgemeinen Prinzips der Anerkennung von Rechtslagen seitens des Zweitstaats.

YbPIL 14 (2012/13), S. 137; Leible, in: Witzleb/Ellger/Mankowski/Merkt/Remien (Hrsg.), Festschrift für Dieter Martiny, Tübingen 2014, S. 429.

Das Zusammenspiel von deutschem Grundbuchund Sachenrecht unter besonderer Berücksichtigung der Tätigkeit des Notars zur Gewährleistung der Grundbuchfunktionen Von Stefan Hügel

I. Einführung Um das wirkungsvolle Zusammenspiel von materiellem Sachenrecht, formellem Grundbuchrecht und Notar in Deutschland zu verdeutlichen, soll zunächst ein kurzer Überblick über die Grundstrukturen des deutschen Grundstücksrechts gegeben werden, bevor die spezifische Rolle des Notars hierbei und die mit seiner Tätigkeit verbundenen Kosten näher beleuchtet werden. Das Grundbuch, welchem eine Konstitutiv-, Vermutungs-, Gutglaubens-, Rechtsschutz- sowie eine öffentlich-rechtliche Warn- und Schutzfunktion zukommt1, bedarf zur Erfüllung dieser im materiellen Recht verwurzelten Grundbuchfunktionen der Tätigkeit des Notars. Materielles deutsches Recht und formelles Grundbuchrecht sowie die an diesem Zusammenwirken beteiligten Stellen, Grundbuchamt und Notar, ergänzen und bedingen sich wechselseitig. Gerade weil die genannten Funktionen des Grundbuchs eng an das materielle Recht anknüpfen, ist die Vorschaltung des Notars essentiell. Der Hauptgrund hierfür liegt im formellen Konsensprinzip bzw. dem Bewilligungsgrundsatz. Danach ist zur Eintragung ins Grundbuch u. a. eine einseitige Bewilligung des Betroffenen erforderlich, aber auch ausreichend2. Damit wird eine umfassende Sachprüfung des Gerichts im Interesse eines schnellen grundbuchamtsinternen Verfahrens weitgehend zurückgedrängt. Dieses materiell-rechtliche „Defizit“ auf Seiten des Grundbuchamtes wird aber durch die Vorarbeit des Notars aufgefangen3. Dem Anliegen des vorliegenden Buches geschuldet, soll der Blickwinkel dabei auch über den deutschen Tellerrand hinaus geweitet werden, um eine Abgrenzung und Einordnung des deutschen Systems in den europäischen Kontext zu ermöglichen.

1 Böttcher, in: Meikel (Hrsg.), Grundbuchordnung: GBO, Köln 2015, Einl A, S. 4 f. Rn. 10 ff. 2 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, München 2012, Rn. 15. 3 Franzmann, MittBayNot 2009, S. 348.

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II. Beurkundungszwang bei Immobilientransaktionen Eine Immobilientransaktion in Deutschland erfordert gemäß § 311b I BGB die Mitwirkung des Notars. Die notarielle Beurkundung soll die Vertragsparteien auf die Bedeutung des Geschäfts hinweisen und vor Eingehen übereilter Verpflichtungen oder zu unüberlegten Bedingungen schützen. Der Beurkundungszwang soll zugleich den Beweis der getroffenen Vereinbarung sichern, die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts gewährleisten und eine sachgerechte Belehrung der Vertragsteile über die Konsequenzen der von ihnen beabsichtigten Vereinbarung und ihre sachgerechte Beratung sicherstellen4.

III. Die „Abstraktheit“ des dinglichen Rechtsgeschäfts Das deutsche Sachenrecht trennt streng zwischen dem Verpflichtungsgeschäft und der dinglichen Rechtsänderung (sog. Trennungsprinzip) und beharrt mit dem Abstraktionsprinzip auf der gegenseitigen rechtlichen Unabhängigkeit beider Geschäfte5, auch wenn dies im Alltag keine Rolle spielt. Der juristische Laie unterscheidet nicht zwischen dem zu einer dinglichen Rechtsänderung verpflichtenden Geschäft (z. B. Kauf, Schenkung, Tausch) und der dinglichen Rechtsänderung selbst (z. B. Übereignung). Der Käufer eines Brotes in einer Bäckerei, der das Brot bezahlt und sofort mitnimmt, verschwendet keinen Gedanken daran, dass es sich bei diesem Geschäft um einen Kaufvertrag und zwei Übereignungen, nämlich die Übereignung des Geldes und die Übereignung des Brotes, gehandelt hat. Diese Grundsätze gelten nicht nur für das Mobiliarrecht. Auch für den Erwerb eines Grundstückes macht das deutsche Sachenrecht hiervon grundsätzlich keine Ausnahme. Das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft bringt nicht schon den Übereignungseffekt mit sich6, sondern erst ein davon unabhängiges Veräußerungsbzw. Verfügungsgeschäft; im Grundstücksverkehr ist dies die Auflassung und (anschließende) Eintragung im Grundbuch. Umgekehrt ist der Eigentumserwerb an einem Grundstück nach erklärter Auflassung und Eintragung im Grundbuch vollzogen, selbst wenn ein kausales Verpflichtungsgeschäft gänzlich fehlt, unwirksam ist oder später wieder wegfällt. Das Grundbuchamt hat sich nur nach § 20 GBO die Auflassung nachweisen zu lassen; es ist nicht berechtigt, zur Eintragung der Rechtsänderung auch die Vorlage der Urkunde über das Kausalgeschäft zu verlangen7 oder die

4 Kanzleiter, in: Rixecker/Säcker/Oetker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB (MünchKomm), München 2012, § 311b Rn. 1; Wochner, in: Schreiber (Hrsg.), Handbuch Immobilienrecht, Berlin 2011, S. 768 Rn. 3. 5 Baur/Stürner, Sachenrecht, München 2009, § 5 Rn. 40 f. 6 Baur/Stürner (2009), § 51 Rn. 1. 7 Bassenge, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, München 2015, § 925a Rn. 1; Wochner, in: Schreiber (2011), S. 777 Rn. 24.

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Wirksamkeit des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäftes zu prüfen8. Auf die verbleibende Frage, ob der Veräußerer eine ohne Rechtsgrund vollzogene Rechtsänderung im Grundbuch dulden muss, soll hier nicht näher eingegangen werden. Um die Rückabwicklung rechtgrundloser dinglicher Rechtsänderungen nach den gesetzlichen Vorgaben der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 BGB) von vornherein zu vermeiden, spielt der Notar bei der Gestaltung wirksamer und vollständiger Verträge zu Immobilientransaktionen von Anfang an eine tragende Rolle. In diesem Zusammenhang kommt die zentrale Bedeutung der Beurkundungsbedürftigkeit solcher Verträge nach Maßgabe der gesetzlichen Formvorschrift des § 311b I S. 1 BGB zur Geltung. Dass der Notar auf die Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften (§ 311b I S. 1 BGB) hinwirken soll, zeigt zudem die Vorschrift des § 925a BGB, in der es heißt, dass die Erklärung der Auflassung nur entgegengenommen werden soll, wenn die nach § 311b I S. 1 BGB erforderliche Urkunde über den Vertrag vorgelegt oder gleichzeitig errichtet wird. Nur so kann vermieden werden, dass die notwendige notarielle Beurkundung – mit ihrer Warn-, Belehrungs- und Beweisfunktion – bei obligatorischen Veräußerungs- und Erwerbsvorgängen an Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten nicht über eine Heilung des Formmangels nach § 311b I S. 2 BGB umgangen wird9. Der Notar, der seine Mitwirkung bei der Auflassung bei fehlendem oder nicht gleichzeitig errichtetem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft abzulehnen hat10, verhindert letztendlich auch auf diese Weise rechtsgrundlose Eigentumserwerbsvorgänge an Grundstücken und grundstückgleichen Rechten.

IV. Der numerus clausus der Sachenrechte und ihre Absolutheit Begründet werden können nur durch die Rechtsordnung zugelassene Grundstücksrechte, weil im deutschen Sachenrecht ein numerus clausus der Sachenrechte gilt11. Ferner hat der Gesetzgeber den Inhalt der zugelassenen dinglichen Berechtigungen in Umrissen festgelegt und fixiert. Das deutsche Sachenrecht ist somit neben dem Typenzwang durch den Grundsatz der Typenfixierung geprägt. Im Ergebnis bedeutet dies für die Vertragsbeteiligten, dass sie zwar frei entscheiden können, ob sie überhaupt dingliche (Grundstücks-)Rechte begründen wollen (Abschlussfreiheit). Im Hinblick auf die Auswahl der in Betracht kommenden dinglichen Rechte und auf deren Inhalt sind sie jedoch auf die Rechte beschränkt, die ihnen das Gesetz mit dem in Umrissen vorgegebenen Inhalt zur Seite stellt. So kann beispielsweise ein Wohnungsrecht nach § 1093 BGB nur bestellt werden, wenn dem Berechtigten 8 Bassenge, in: Palandt (2015), § 925 Rn. 30; Kanzleiter, in: MünchKomm (2012), § 925a Rn. 5. 9 Kanzleiter, in: MünchKomm (2012), § 925a Rn. 1. 10 Kanzleiter, in: MünchKomm (2012), § 925a Rn. 4. 11 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, München 2012, Rn. 19.

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das Recht eingeräumt werden soll, ein bestimmtes Gebäude oder einen bestimmten Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers zu Wohnzwecken zu benutzen. Soll dem Berechtigten hingegen nur die Mitbenutzung neben dem Eigentümer gestattet sein, kann das Wohnrecht nur als beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach § 1090 – § 1092 BGB bestellt werden. Im Hinblick auf die – durch den Typenzwang und die Typenfixierung – ausgeschlossene oder doch zumindest beschränkte Inhaltsfreiheit besteht für die Vertragsbeteiligten folglich keine Vertragsfreiheit. Diese Beschränkung der Vertragsfreiheit wird durch das Bedürfnis nach Leichtigkeit und Rechtssicherheit, insbesondere bei Immobilientransaktionen und Grundstücksbelastungen, gerechtfertigt12. Die dinglichen Rechte sind durch ihre absolute Wirkung gegenüber jedermann geprägt, so dass sie jedermann zu respektieren hat. Dieser Respekt kann nur entgegen gebracht werden, wenn der Inhalt der dinglichen Rechte für jeden einzelnen erkennbar ist, was wiederum nur durch eine Typisierung der dinglichen Rechte möglich ist. Der darüber hinaus mit der absoluten Wirkung dinglicher Rechte verbundene umfassende Schutz des Rechtsinhabers kann von der Rechtsordnung nur gewährt werden, wenn das Eigentum vor unübersehbaren und vielleicht untragbaren Belastungen und Beschränkungen bewahrt wird, die die Beteiligten nach ihrer Art und ihrem Inhalt selbst geschaffen haben13. Der Umstand, dass sich der Rechtsinhalt dinglicher Rechte mit den Lebensverhältnissen und der Denkweise der Beteiligten wandeln kann, steht außer Frage und kann bei der Ausgestaltung des dinglichen Rechts, z. B. hinsichtlich des Umfangs der Eigentumsbeschränkung bei einer Grunddienstbarkeit, berücksichtigt werden14. Dass demgegenüber mit der Schaffung und Anerkennung von neuen Instituten, wie z. B. das der Sicherungsübereignung, rechtsfortbildend der Grundsatz des Typenzwangs teilweise durchbrochen wird, soll an dieser Stelle nur kurz erwähnt und hingenommen werden. Nicht zuletzt verlangt das nicht seltene Zusammenspiel mehrerer Rechtsverhältnisse an einem Grundstück (z. B. Eigentum des Kindes, Wohnungsrecht für die Eltern, Grundpfandrechte für die kreditgebenden Banken) eine klare Differenzierung der Rechte und Pflichten des Eigentümers gegenüber den Inhabern der beschränkten dinglichen Rechte einerseits. Anderseits ist eine Abgrenzung dieser dinglichen Rechte in ihrem Verhältnis zueinander notwendig15. Bei der Gestaltung von Immobilientransaktionen – insbesondere auch im familiären Bereich – wird oft der Vorbehalt bestimmter Rechte, die auch in das Grundbuch eingetragen werden sollen, gewünscht. Der Notar muss daher, um die Vorstellungen der Beteiligten zu verwirklichen, ausschließlich auf die gesetzlich vorhandenen dinglichen Rechte hinweisen und die Beteiligten – etwa im Hinblick auf die Entgeltlichkeit eines vorbehaltenen 12

Bassenge, in: Palandt (2015), Einl vor § 854 Rn. 3. Baur/Stürner (2009), § 1 Rn. 10. 14 Bassenge, in: Palandt (2015), Einl vor § 854 Rn. 3. 15 Baur/Stürner (2009), § 1 Rn. 6. 13

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Wohnungsrechtes – auf die schuldrechtliche Ebene verweisen. Trotz der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit, die der sachenrechtliche Typenzwang und die Typenfixierung bieten, ist der fachunkundige Laie im Ergebnis mit dem Umgang der für die Interessen der Beteiligten zur Verfügung stehenden Grundstücksrechte in der Regel überfordert. Die Notwendigkeit der Einschaltung eines Spezialisten, des Notars, im Zusammenspiel der vorstehend aufgezeigten sachenrechtlichen Grundprinzipien liegt deswegen auf der Hand.

V. Rechtsvergleichende Betrachtungen Das eingangs erwähnte Beispiel des Brotkäufers zeigt, dass das Vorliegen von drei Geschäften beim Kauf eines Brotes an sich wohl eher als lebensfremd empfunden wird. Unter diesem Gesichtspunkt und schließlich auch vor dem Hintergrund, dass z. B. das Konsensprinzip in anderen Rechtskreisen geltendes Recht ist, ist die Frage nach dem Sinn des im deutschen Recht geltenden Trennungs- und Abstraktionsprinzips immer wieder auf den Prüfstand geraten. Die weitere Diskussion hierzu soll mit einem kurzen Einblick in das französische Grundstücksrecht in Gang gebracht werden. Das im deutschen Sachenrecht geltende Abstraktionsprinzip ist dem französischen Recht fremd. Die französische Sachenrechtsordnung unterscheidet nicht zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft und dem dinglichen Verfügungsakt16. Sind sich die Vertragsparteien über den Vertragsgegenstand und den Preis einig, kommt nach dem geltenden Konsensprinzip nicht nur der Vertrag zustande (Art. 1138 frZGB), sondern es geht auch das Eigentum über (Art. 1583 frZGB)17. Für Immobilienkaufverträge existieren keine Sondervorschriften18. Allein die Einigung der Vertragsparteien bewirkt das Zustandekommen des Vertrages und den Übergang des Eigentums am Grundstück. Es bedarf weder der Besitzübergabe noch der Kaufpreiszahlung (Art. 1583 frZGB)19. Das deutsche Institut der Auflassung ist dem französischen Recht unbekannt20. Einer Eintragung in ein Liegenschaftsregister bedarf es für den Eigentumswechsel nicht, wenngleich – was noch

16 Frank, in: Frank/Wachter (Hrsg.), Handbuch – Immobilienrecht in Europa, Heidelberg 2004, S. 300 Rn. 128; Frank, MittBayNot 2001, S. 39. 17 Frank, in: Frank/Wachter (2004), S. 300 Rn. 128; Frank, MittBayNot 2001, S. 39; Wietek/Wietek-Giltet, DNotZ 1978, S. 131. 18 Frank, in: Frank/Wachter (2004), S. 300 Rn. 129; Frank, MittBayNot 2001, S. 39; Wietek/Wietek-Giltet, DNotZ 1978, S. 131. 19 Frank, in: Frank/Wachter (2004), S. 300 Rn. 128; Frank, MittBayNot 2001, S. 39; Wietek/Wietek-Giltet, DNotZ 1978, S. 131. 20 Frank, MittBayNot 2001, S. 40; Wietek/Wietek-Giltet, DNotZ 1978, S. 131.

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an anderer Stelle auszuführen ist – die Eintragung in das Liegenschaftsregister aus anderen Gründen erfolgt21. Eine dem § 311b BGB vergleichbare Formvorschrift existiert im französischen Recht ebenfalls nicht. Der Abschluss des Kaufvertrages über Immobilienvermögen ist grundsätzlich formfrei22. Auch wenn nach dem Gesetz (Art. 1582 frZGB) der Kaufvertrag privatschriftlich oder durch öffentliche Urkunde abzuschließen ist, ist es – entgegen des gesetzlichen Wortlautes – denkbar und auch anerkannt, dass das Eigentum an einer Immobilie sogar durch mündliche Vereinbarungen übertragen werden könnte23. Ausnahmen gelten für Bauträgerverträge und unentgeltliche Grundstücksübertragungen, die zwingend eine notarielle Beurkundung verlangen; andernfalls ist der Vertrag nichtig24. Allerdings wird aufgrund der im Folgenden noch näher zu beleuchtenden Publizitätsfunktion des französischen Liegenschaftsregisters letztendlich jedoch auch in der französischen Grundstückspraxis dankenswerterweise nahezu jeder Grundstückskaufvertrag notariell beurkundet25.

VI. Abstraktionsprinzip oder Konsensprinzip 1. Die Vorzüge des Abstraktionsprinzips Das deutsche Sachenrecht mit seinem Trennungs- und Abstraktionsprinzip vermag in der Tat befremden, wenn es um bereits erfüllte oder sofort abzuwickelnde Geschäfte des täglichen Lebens geht. Andererseits bewirkt das Trennungs- und Abstraktionsprinzip hierbei aber auch kein zusätzliches Hindernis, sondern ermöglicht ebenso wie das Konsensprinzip einen unkomplizierten Erwerb eines Gegenstandes, selbst wenn sich der Erwerb entgeltlich vollzieht und somit an sich drei Rechtsgeschäfte beinhaltet. Ob die Interessen des Rechtsverkehrs ohne Abstraktionsprinzip durch die Möglichkeit redlichen Erwerbs zumindest teilweise geschützt seien, mag ebenfalls überlegt werden. Das Abstraktionsprinzip bietet mit seiner Zielvorgabe, Rechtsklarheit und Rechtssicherheit dadurch zu schaffen, dass die Zweifel um die causa und ihren Bestand nicht auf die Rechtszuständigkeit und die dingliche Rechtsänderung durchschlagen, den besseren Gläubigerschutz auch bei nichtredlichem Erwerb. 21

Frank, in: Frank/Wachter (2004), S. 298 f. Rn. 114 ff., 125; Frank, MittBayNot 2001, S. 40 ff. 22 Frank, in: Frank/Wachter (2004), S. 302 Rn. 144 ff.; Frank, MittBayNot 2001, S. 40; Wietek/Wietek-Giltet, DNotZ 1978, S. 131. 23 Frank, in: Frank/Wachter (2004), S. 302 Rn. 144. 24 Frank, MittBayNot 2001, S. 40; dort für den Bauträgervertrag mit Verweis auf Art. 1601-1 ff. frZGB und Art. L. 261-9 ff. Code de la construction et de l’habitation (siehe insb. Art. L. 261 – 11) und für Schenkungen auf Art. 931 ff. frZGB. 25 Frank, in: Frank/Wachter (2004), S. 302 Rn. 146; Wietek/Wietek-Giltet, DNotZ 1978, S. 132.

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Rechtsordnungen ohne Abstraktionsprinzip durchbrechen letztendlich ihre Einheitskonstruktion dahingehend, das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft trotz seiner Mängel aufrechtzuerhalten, um die dingliche Zuordnung zu schützen26. Auch wenn moderne und durchaus ihre Daseinsberechtigung genießende Sicherungsformen wie die der Sicherungsübereignung eine Durchbrechung des sachenrechtlichen Typenzwangs darstellen, lassen sie sich mit dem Abstraktionsprinzip stimmig konstruieren. Das Abstraktionsprinzip bietet letztendlich gegenüber dem Kausal- und Konsensprinzip einen höheren und überlegenen Differenzierungsgrad, der erforderlich ist, um den mannigfaltigen Lebens- und Wirtschaftsbedürfnissen gerecht zu werden27. In dem Augenblick, in dem die Veräußerung oder der Rechtserwerb etwa noch von bestimmten Umständen abhängt bzw. abhängen soll, kommen die Vorzüge des Abstraktionsprinzips zum Tragen. Die nachfolgenden Überlegungen sollen dies verdeutlichen. Das Sicherungsinteresse des Verkäufers einer Immobilie verlangt, dass das Eigentum am Vertragsgegenstand grundsätzlich erst übergeht, wenn der (geschuldete) Kaufpreis vollständig bezahlt ist. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob es sich bei dem Vertrag um einen Bauträgervertrag, einen Ratenzahlungskaufvertrag oder einen klassischen Grundstückskaufvertrag handelt. Das Abstraktionsprinzip trägt diesem Sicherungsinteresse Rechnung. Der Eigentumsübergang am Vertragsobjekt geht nicht bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrages über, sondern erst, wenn die Auflassung erklärt ist und die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch vollzogen ist. Da die Auflassung – als Ausfluss des Abstraktionsprinzips – bedingungsfeindlich ist (vgl. § 925 II BGB), wird die Auflassung daher zunächst ausgesetzt und erst dann erklärt, wenn der Verkäufer den (geschuldeten) Kaufpreis vollständig erhalten hat. Alternative Vorgehensweisen, wie die der Vorlagesperre und die der Auflassungsvollmacht, sollen hier nicht weiter vertieft werden28. Andererseits schließt das Abstraktionsprinzip nicht aus, dass sich die Kaufvertragsparteien über einen von der Kaufpreiszahlung unabhängigen Eigentumsübergang verständigen. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn der Kaufpreis bereits vom Käufer an den Verkäufer bezahlt worden ist oder wenn der zwischen Verkäufer und Käufer vereinbarte Kaufpreis und somit das Sicherungsinteresse des Verkäufers eher gering ist. Auch für den Fall, dass der Verkäufer und/oder der Käufer an einem umgehenden Eigentumsübergang interessiert ist/sind und der Verkäufer hinsichtlich des noch ausstehenden Kaufpreises durch eine Sicherungshypothek hinreichend geschützt ist, kann eine Loslösung der Eigentumsumschreibung von der Erfüllung der Zahlungspflicht in Betracht gezogen werden. Gerade bei bestehenden Verwandtschaftsverhältnissen zwischen Verkäufer und Käufer und einer daraus folgenden 26

Baur/Stürner (2009), § 5 Rn. 43. Baur/Stürner (2009), § 5 Rn. 43. 28 Hierzu eingehend z. B. Amann, MittBayNot 2001, S. 150 ff.; Brambring, in Brambring/ Jerschke (Hrsg.), Beck’sches Notarhandbuch, München 2009, A I Rn. 180 ff.; Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, Köln 2014, S. 377 ff. 27

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besonderen Vertrauensbasis ist es nicht unüblich, dass der Verkäufer, trotz Belehrung durch den Notar, gänzlich auf jede Absicherung hinsichtlich der Kaufpreiszahlung verzichtet. Umgekehrt ist der Erwerber einer Immobilie unter Umständen noch nicht an einem mit dem Vertragsschluss verbundenen sofortigen Eigentumsübergang interessiert. Dies gilt etwa dann, wenn der Verkäufer eines Hausgrundstücks das aufstehende Wohnhaus noch bewohnt und erst noch beräumen muss. Ebenso hat der Käufer eines vom Verkäufer noch zu errichtenden Einkaufszentrums „auf der grünen Wiese“ grundsätzlich kein Interesse am Eigentum an dem Grundstück des Verkäufers, solange das Einkaufszentrum noch nicht errichtet ist. Unabhängig von der sofortigen (Mit-)Haftung des Käufers als Grundstückseigentümer für die grundstücksbezogenen laufenden Steuern und öffentlichen Abgaben sowie Erschließungskosten ist für den Käufer das unbebaute Grundstück des Verkäufers wirtschaftlich ohne jeglichen Nutzen. Nach dem Konsensprinzip ginge – wie bereits ausgeführt – das Eigentum an der „grünen Wiese“ jedoch sofort auf den Käufer über. Schon an diesen Beispielen wird deutlich, dass das Abstraktionsprinzip den an einer Immobilientransaktion Vertragsbeteiligten nicht die Eigentumszuweisung aufdiktiert, sondern den Beteiligten – entsprechend ihrer Interessen – hinsichtlich der zeitlichen Gestaltung der Eigentumszuweisung einen außerordentlich hohen Gestaltungsspielraum bietet. Andererseits muss den weiteren bestehenden Sicherungsinteressen, etwa des Käufers im Hinblick auf eine Vorleistungspflicht bezüglich des Kaufpreises, durch entsprechende vertragliche Regelungen Rechnung getragen werden. So müssen die Voraussetzungen für die Fälligkeit des Kaufpreises im Vertrag so geregelt werden, dass die Ansprüche des Käufers auf Eigentum und Besitz bestmöglich gesichert sind29. An dieser Stelle kommt wieder die bereits angesprochene Rolle des Notars als rechtskundiger Vertragsgestalter ins Spiel. 2. Die Reaktion des Konsensprinzips Es scheint so, als hätten die Rechtsordnungen, denen das Konsensprinzip innewohnt, die Vorzüge des Abstraktionsprinzips erkannt und versuchen, die vorstehend aufgezeigten Sicherungsinteressen beider Vertragsseiten nunmehr durch anderweitig geeignete Konstruktionen zu erreichen. Der Schwerpunkt der folgenden Betrachtungen liegt in den dem Konsensprinzip wesentlichen Kennzeichen, nämlich dass die Eigentumsänderung sofort erfolgt, obgleich der Kaufpreis noch nicht bezahlt ist. Dieser Umstand bewirkt, dass – um beim französischen Recht zu bleiben – der eigentliche Kaufvertrag, mit dem das Eigentum an der verkauften Immobilie übergeht, der letzte Schritt der für den Immobilienerwerb erforderlichen Vorgänge ist. Folglich müssen die notwendigen behördlichen und privatrechtlichen Erklärungen und Genehmigungen bereits im Vorfeld des Kaufvertragsabschlusses eingeholt werden, wenn der ungehinderte und lastenfreie Eigentumswechsel zum Zeitpunkt des 29

Brambring, in: Brambring/Jerschke (2009), A I Rn. 50 ff.

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Abschlusses des Kaufvertrages sichergestellt sein soll. Dem eigentlichen Grundstückskaufvertrag wird daher in der Regel ein (gegenseitiger) Vorvertrag (l‘avantcontrat) zwischen dem künftigen Verkäufer und Käufer vorgeschaltet30. In diesem Vorvertrag verständigen sich die Vertragsparteien einvernehmlich und vor allem bindend über alle für den späteren endgültigen Kauf wesentlichen und maßgeblichen Vertragsbestandteile (z. B. Vertragsgegenstand, gegebenenfalls mitveräußertes Inventar, Regelungen zur Gewährleistung, bestehende Dienstbarkeiten, Eigentumsübergang und Übergabe). Auf diese Weise können sich die Beteiligten schon frühzeitig binden, ohne aber den Eigentumsübergang auf den Käufer auszulösen, solange die notwendigen Genehmigungen nicht vorliegen, bestehende gesetzliche und vertragliche Vorkaufsrechte nicht geklärt sind, die Lastenfreistellung noch nicht erfolgt oder zumindest nicht gesichert ist und vor allem die Kaufpreisfinanzierung durch den Käufer noch in Frage steht. Konstruktiv wird letztendlich jeder Vorvertrag als aufschiebend bedingter Kaufvertrag mit Rechten und Pflichten für beide Vertragsparteien abgeschlossen31. Bei näherer Betrachtungsweise der vorstehenden Ausführungen entsteht der Eindruck, dass mit dem Abschluss des Kaufvorvertrages und – nach Bedingungseintritt der Vorvertrages – mit dem späteren Abschluss des endgültigen Kaufvertrages nichts anderes erreicht werden soll, als das, was das Abstraktionsprinzip von Anbeginn ermöglicht. Der nach französischem Recht mögliche Vorvertrag entspricht dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft nach der deutschen Legalordnung. Der endgültige Kaufvertrag wiederum bewirkt den Eigentumsübergang und entspricht zumindest insoweit der Auflassung nach deutschem Recht, als in beiden Fällen maßgebliche Schritte zur Eigentumsänderung auf den Weg gebracht werden, wenngleich in Deutschland für den Eigentumsübergang bekanntermaßen noch die Eintragung in das Grundbuch notwendig ist (§ 873 I BGB); dem Grundbuch damit also eine Konstitutivfunktion zukommt. Im Ergebnis wird das Konsensprinzip – aufgrund der den meisten Kaufverträgen regelmäßig innewohnenden Sicherungsinteressen auf beiden Vertragsseiten – durch den Abschluss eines Vorvertrages durchbrochen und der ansonsten mit dem Abschluss eines Kaufvertrages sofortige Eigentumsübergang ausgeschaltet. Durch die Vereinbarung der aufschiebenden Bedingung des Vorvertrages wird erreicht, dass ein endgültiger Kaufvertrag zwischen den Vertragsparteien nicht mehr abgeschlossen wird, wenn die Bedingung nicht eintritt. Es bleibt dann weiterhin bei der Eigentumszuordnung zugunsten des Verkäufers. Letztendlich bedeutet dies jedoch nichts anderes, als wenn in einem deutschen Grundstückskaufvertrag die Auflassung noch ausgesetzt und erst in einer gesonderten Urkunde nach entsprechendem Bedingungseintritt des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäftes und Vollzugsreife dieses Vertrages erklärt wird. Unter diesem Blickwinkel hält das Abstraktions30

Frank, MittBayNot 2001, S. 42. Zum Ganzen ausführlich Frank, in: Frank/Wachter (2004), S. 300 f. Rn. 128 ff.; Frank, MittBayNot 2001, S. 42 f. 31

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prinzip der deutschen Rechtsordnung sogar noch einen weiteren Vorzug bereit, wenn man das Pferd einmal von hinten aufzäumt: In dem Grundstückskaufvertrag, in dem das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft enthalten ist, kann überdies sogar schon die für einen Eigentumswechsel notwendige Auflassung enthalten sein. Mit den Mitteln der Vorlagesperre oder der Auflassungsvollmacht kann nach dem Willen der Vertragsbeteiligten verhindert werden, dass ein vorzeitiger Eigentumsübergang auf den Käufer erfolgt32. Der – letztendlich auch zeitaufwändige – Abschluss zweier Urkunden bleibt den Vertragsbeteiligten so erspart. In einem Gesamtpaket können die Beteiligten sofort alle Erklärungen abgeben, die erforderlich sind, um das gewünschte Ziel zu erreichen, nämlich den Erwerb des Eigentums und des Besitzes an einer Immobilie durch den Käufer bei gleichzeitiger Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung an den Verkäufer. Schließlich kümmert sich der Notar um den gesamten Vollzug der Urkunde und überwacht das Wechselspiel hinsichtlich der Vereinbarungen der Kaufvertragsbeteiligten zur Kaufpreisfälligkeit und zum Eigentumsübergang. Mittels vertraglicher Gestaltung sowie praktischer Vollzugstätigkeit „steuert“ der Notar somit letztlich auch die Konstitutivfunktion des Grundbuchs und bestimmt den – im Sicherheitsinteresse der Beteiligten begründeten – richtigen Zeitpunkt für den Eigentumsübergang. Die eigentlichen Gefahren des Vorvertrages, mit dem das Konsensprinzip letztendlich durchbrochen wird, lauern für die Vertragsbeteiligten darin, dass der Vorvertrag durch bloß privatschriftliche Vereinbarung wirksam abgeschlossen werden kann. Mit dem Eintritt der Bedingungen des Vorvertrages ist dieser sofort wirksam und an sich nur noch aus Publizitätsgründen notariell zu wiederholen. Der (gegenseitige) Vorvertrag, der – wie ausgeführt – bereits alle wesentlichen Elemente des späteren endgültigen Kaufvertrages und somit Rechte und Pflichten sowohl für den Käufer als auch für den Verkäufer beinhaltet, kann auch nicht mehr ohne Zustimmung beider Vertragsparteien geändert werden33. Unterlassen die Vertragsparteien die notarielle Beurkundung des Vorvertrages, verzichten sie nicht nur auf die Beurkundungstätigkeit des Notars, sondern vor allem auch auf die Belehrungs-, Beratungs- und Warnfunktion, die die Stellung des Notars beim Abschluss von Verträgen im Rahmen von Immobilientransaktionen gerade ausmacht. Für den rechtsunkundigen Käufer, der sich des sofortigen Eigentumserwerbs begibt und sich auf den 32 Eine getrennte Beurkundung von Kaufvertrag und Auflassung stellt nach BayObLG 27. 9. 2000, DNotI-Report 2000, S. 193, jedenfalls dann keine unrichtige Sachbehandlung i.S.d. § 21 I S. 1 GNotKG dar, wenn dem Sicherungsinteresse des Verkäufers eine Bedeutung zukommt, die über das Sicherungsbedürfnis bei einem einfachen Grundstückskaufvertrag hinausgeht. Vgl. auch die Darstellung bei Wudy, in: Renner/Otto/Heinze (Hrsg.), Leipziger Gerichts- und Notarkosten-Kommentar (GNotKG), Köln 2013, § 21 Rn. 58, zu den in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Ansichten hinsichtlich einer unrichtigen Sachbehandlung bei Auflassung zu gesonderter Urkunde und der kostenmäßigen Verschärfung der – zumeist noch unter Geltung der KostO – diskutierten Problematik nach dem Inkrafttreten des GNotKG. 33 Zum Ganzen ausführlich Frank, in: Frank/Wachter (2004), S. 300 f. Rn. 128 ff. (insb. Rn. 133).

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Abschluss eines Vorvertrages mit einem ihm vielleicht wirtschaftlich überlegenen Verkäufer einlässt, ist sicher nicht erkennbar, dass der Verkäufer die Immobilie nochmals anderweitig verkaufen könnte und dies vielleicht sogar durch Abschluss eines endgültigen Kaufvertrages an einen anderen Käufer tut und somit dem Zweitkäufer sofort das Eigentum an der Immobilie verschafft. Neben entsprechenden Hinweisen – auch auf geltende Verbraucherschutzbestimmungen – kann der Notar durch eine geeignete Vertragsgestaltung entsprechende Sicherungsmöglichkeiten anregen, wobei an dieser Stelle bereits erwähnt sei, dass die im deutschen Recht hierfür vorgesehene Sicherungsmöglichkeit der Auflassungsvormerkung dem französischen Recht fremd ist.

VII. Der deutsche Notar als Urkundsperson Die Beratung und Belehrung der Vertragsbeteiligten bei Immobilientransaktionen in Deutschland wird durch die Einschaltung des Notars als unabhängigen Träger eines öffentlichen Amtes gewährleistet. Die Unabhängigkeit des Notars besteht dabei sowohl gegenüber dem Staat als auch gegenüber der am notariellen Rechtsgeschäft beteiligten Personen. Der Notar untersteht nach § 2 Bundesnotarordnung34 (BNotO) allein den Vorschriften der Bundesnotarordnung und ist außer der in der BNotO geregelten allgemeinen Aufsicht keiner persönlichen oder sachlichen Weisung unterworfen35. Obwohl die Parteien durch ihren Auftrag Umfang und Gegenstand der notariellen Tätigkeit bestimmen, bleibt der Notar auch ihnen gegenüber in seiner sachlichen Entscheidung unabhängig. Er ist nicht Vertreter einer Partei, sondern unparteiischer Betreuer der Beteiligten. Dabei darf er niemand bevorzugen oder benachteiligen; keine Bindung, keine Zu- und Abneigung, keine Voreingenommenheit, keine Rücksicht auf eigene Vor- oder Nachteile dürfen seine Tätigkeit beeinflussen36. Der Beruf des Notars zielt also in den seiner Betreuung zugewiesenen Rechtsgebieten, insbesondere im Immobilien- und Bauträgerrecht, darauf, den Rechtsfrieden zu sichern und durch unabhängige und unparteiische Belehrung und Beratung für Klarheit der Rechtsverhältnisse zu sorgen. Die Prüfung des Grundbuchamtes, die insbesondere hinsichtlich einer ausgewogenen Gestaltung der schuldrechtlichen Beziehungen der Beteiligten nur sehr eingeschränkt ist, kann dieses durch den Notar zu erfüllende Pflichtenprogramm nicht leisten, wenngleich auch ihm die Aufgabe zukommt, die Rechte der Beteiligten zu wahren

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Bundesnotarordnung v. 13. 2. 1937, RGBl. I. S. 191; Neubekanntmachung v. 24. 2. 1961, BGBl. I S. 97. 35 Bracker, in: Schippel/Bracker (Hrsg.), Bundesnotarordnung: BNotO, München 2011, § 1 Rn. 18. 36 Bracker, in: Schippel/Bracker (2011), § 14 Rn. 35.

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und Rechtsmissbräuche zu verhindern37. Die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars als Amtsträger wiederum bildet für diesen die Grundvoraussetzung dafür, dass er durch Belehrung und Beratung Waffengleichheit unter den Urkundsbeteiligten herstellt und ausgewogene Verträge gestaltet38. Nur durch die Vorschaltung des Notars wird damit ein hoher Standard der dem Grundbuch immanenten Rechtsschutzfunktion in jedem Einzelfall sichergestellt.

VIII. Allgemeine Pflichten des deutschen Notars Die Prüfung- und Belehrungspflichten des Notars finden sich in der Grundsatznorm des § 17 Beurkundungsgesetz39 (BeurkG). Nicht zu Unrecht wird diese Norm als die zentrale Vorschrift, als das Kernstück des Beurkundungsgesetzes angesehen40. Die §§ 17 ff. BeurkG stellen dabei dienstrechtlich sicher, was materiellrechtlich die Prämisse aller derjenigen Vorschriften ist, die eine öffentliche Beurkundung als Wirksamkeitsvoraussetzung eines Rechtsgeschäfts verlangen, nämlich den Vertragsparteien den unabhängigen Rat eines Sachverständigen zu sichern41. Nach § 17 I BeurkG soll der Notar den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden (§ 17 II S. 1 BeurkG). Schließlich ist der Notar nach §§ 18 ff. BeurkG, die gerade im Grundstücksverkehr ihre Bedeutung erlangen, verpflichtet, die Beteiligten auf mögliche Genehmigungserfordernisse (§ 18 BeurkG), gesetzliche Vorkaufsrechte (§ 20 BeurkG) und gegebenenfalls notwendige Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamtes (§ 19 BeurkG) hinzuweisen. An dieser Stelle kann jedoch auch auf bestehende Lücken in der Schutz- und Warnfunktion des Grundbuchs hingewiesen werden, die gerade im Bereich der öffentlichen Rechtsverhältnisse an Grundstücken bestehen; genannt seien hier beispielhaft öffentliche Vorkaufs- und Erwerbsrechte, die regelmäßig keine Sperrwirkung entfalten, oder Verwertungsrechte sowie öffentliche Nutzungsrechte, wie Gemeindenutzungsrechte oder Baulasten. Die Gutglaubensfunktion des Grundbuches wird hierdurch erheblich beeinträchtigt42. Die Beratung und Tätigkeit des 37

Böttcher, in: Meikel (2015), Einl A, S. 4 Rn. 13. Seger, in: Diehn (Hrsg.), Bundesnotarordnung, Köln 2015, § 14 Rn. 18 f. 39 Beurkundungsgesetz v. 28. 8. 1969, BGBl. I S. 1513. 40 Frenz, in: Eylmann/Vaasen (Hrsg.), Bundesnotarordnung, Beurkundungsgesetz: BNotO BeurkG, München 2011, § 17 Rn. 1; Lerch, Beurkundungsgesetz, Köln 2006, § 17 Rn. 1. 41 Kanzleiter, DNotZ Sonderheft 2001, S. 71 ff.; Lichtenberger, DNotZ 1988, S. 537. 42 Böttcher, in: Meikel (2015), Einl A, S. 4 f. Rn. 14. 38

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Notars bilden hier das notwendige Korrelat. In dem der Notar sich regelmäßig auch Negativatteste/Verzichte auch hinsichtlich solcher (gemeindlicher) Vorkaufsrechte erteilen lässt, welche für eine Umschreibung an sich nicht notwendig wären bzw. über diese belehrt oder etwa die Beteiligten auf die Möglichkeit zur Einsicht in das bei der Bauaufsichtsbehörde geführte Baulastenverzeichnis hinweist. Auch die Hinweise des Notars auf die gesetzliche Haftung des jeweiligen Eigentümers für rückständige öffentliche Lasten, wie Erschließungskosten, Grundsteuern oder den Ausgleichsbetrag nach dem Bundesbodenschutzgesetz, gehören zum Standard eines notariellen Immobilienkaufvertrages und der Beratung und Belehrung43. Mit einem – im Regelfall nicht ablehnbaren – Ersuchen um die Beurkundung einer Immobilientransaktion trifft den Notar die Prüfungs- und Belehrungspflicht nach § 17 I BeurkG als Amtspflicht. Dabei hat der Notar zunächst den Sachverhalt zu klären. Nur wenn er dies getan hat, kann er den Willen der Beteiligten richtig erfassen und in die passende Form bringen. Die Sachverhaltsaufklärung ist somit die notwendige Voraussetzung für Belehrungspflichten und deren Umfang. Der Notar soll zudem den Willen der Beteiligten erforschen, wobei sich diese Pflicht auf das gesamte Rechtsgeschäft richtet und ihm persönlich obliegt. So darf der Notar z. B. Urkundsentwürfe, die ihm die Beteiligten vorlegen, nicht ohne ausführliche Erörterung als richtige Wiedergabe des Parteiwillens behandeln44. Der Notar ist von der Pflicht, den Willen zu erforschen, auch nicht dadurch entbunden, dass die Beteiligten sich zuvor schon von anderen rechtskundigen Personen haben beraten lassen45. Wichtig ist in diesem Kontext die Belehrung über die rechtliche Tragweite des Geschäfts. Der Notar hat den Beteiligten insbesondere aufzuzeigen, von welchen Voraussetzungen der beabsichtigte rechtliche Erfolg abhängig ist und welche mittelbaren Rechtswirkungen sich an ihn knüpfen46. Der Notar hat darauf zu achten, dass unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden47. Kann eine von den Beteiligten beabsichtigte Regelung aus Rechtsgründen scheitern, so soll der Notar mit den Beteiligten alternative Gestaltungen erörtern und sie bei der Auswahl einer ihren besonderen Interessen entsprechenden, rechtlich zuverlässigen Lösung beraten48. Der Notar hat in allen Phasen seiner Tätigkeit den „sichersten Weg“ zu gehen, d. h. den Beteiligten zur sichersten Gestaltung zu raten und dafür zu sorgen, dass ihr Wille diejenige Rechtsform erhält, die für die Zukunft Zweifel ausschließt49. Unter mehreren in Betracht kommenden und gleichermaßen sicheren Wegen muss 43

Vgl. etwa Krauß (2014), S. 1606, mit dem Muster eines Standardkaufvertrages. Armbrüster, in: Armbrüster/Preuß/Renner (Hrsg.), Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, Bonn 2013, § 17 BeurkG Rn. 22, 54; vgl. auch BGH 8. 7. 1993, DNotZ 1995, S. 495. 45 Armbrüster, in: Armbrüster/Preuß/Renner (2013), § 17 Rn. 26, 47. 46 BGH 11. 2. 1988, DNotZ 1989, S. 46 ff.; OLG Frankfurt 1. 2. 1977, DNotZ 1978, S. 566. 47 OLG Frankfurt 1. 2. 1977, DNotZ 1978, S. 566. 48 BGH 8. 7. 1993, DNotZ 1995, S. 495. 49 BGH 7. 1. 1966, DNotZ 1966, S. 508; BGH 24. 2. 1976, DNotZ 1976, S. 631; BGH 12. 7. 1977, DNotZ 1978, S. 179; BGH 27. 9. 1990, DNotZ 1991, S. 752. 44

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der Notar zudem den kostengünstigeren vorschlagen, da er zur kostensparenden Sachbehandlung verpflichtet ist50.

IX. Besondere Pflichten des Notars bei Immobilientransaktionen Bei Grundstückskaufverträgen hat der Notar insbesondere auf die mit einer ungesicherten Vorleistung verbundenen Risiken hinzuweisen. Dabei muss der Notar über die Folgen belehren, die bei Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten (1. Pflicht) und Wege aufzeigen, wie dieses Risiko vermieden werden kann (2. Pflicht)51. Die Rechtsprechung dehnt insbesondere die 2. Pflicht sehr weit aus52. So darf der Notar nicht Sicherungen vorschlagen, die im erkennbaren Widerspruch zum Willen eines anderen Beteiligten stehen. Selbst wenn der Erwerber bereits mehrere Sicherungsmöglichkeiten abgelehnt hat, muss der Notar weitere Möglichkeiten aufzeigen oder – falls er solche nicht erkennt – sich zu entsprechenden Erkundigungen bereit erklären53. So entsteht die Pflicht des Notars, ungesicherte Vorleistungen zu vermeiden, auch für ein durch die Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsrechts entstandenes Rückabwicklungsverhältnis54. Verpflichtet sich der Verkäufer, ein Grundstück lastenfrei auf den Käufer zu übertragen, muss der Notar darauf hinwirken, dass der Kaufpreis nicht bereits zu einem Zeitpunkt an den Verkäufer ausgezahlt wird, zu dem die Lastenfreistellung noch nicht gesichert ist55. Umgekehrt muss der Notar durch die Gestaltung des Vertrages sicherstellen, dass der Käufer keine endgültige Verfügungsmöglichkeit über das Grundstück erhält, bevor der Verkäufer einen gesicherten Anspruch auf die Gegenleistung innehat. Steht die von den Beteiligten ausdrücklich gewünschte Vertragsgestaltung einer wirkungsvollen Sicherung entgegen, so muss der Notar eindringlich über die Risiken der Vertragsgestaltung belehren56, etwa darüber, dass eine mit einem Altenteilsrecht bezweckte Sicherung durch eine vorrangige Grundschuld vereitelt werden kann. 50 Vgl. etwa Ganter, in: Ganter/Hertel/Wöstmann (Hrsg.), Handbuch der Notarhaftung, Köln 2014, S. 290 f. Rn. 975 ff.; Wudy, Notar 2012, S. 280; Wudy, in: Renner/Otto/Heinze (Hrsg.), Leipziger Gerichts- und Notarkosten-Kommentar (GNotKG), Köln 2013, § 21 Rn. 44 f. 51 Ständige Rechtsprechung: BGH 27. 10. 1994, DNotZ 1995, S. 408 f.; BGH 2. 7. 1996, DNotZ1997, S. 65; BGH 15. 4. 1999, DNotZ 2001, S. 475; vgl. im Überblick Ganter, in: Ganter/Hertel/Wöstmann (2014), S. 311 ff. Rn. 1061 ff. 52 Vgl. etwa das Beispiel bei Krauß (2014), S. 154. Siehe auch Ganter, in: Ganter/Hertel/ Wöstmann (2014), S. 316 Rn. 1076. 53 BGH 15. 1. 1998, DNotZ 1998, S. 639; vgl. auch Ganter, in: Ganter/Hertel/Wöstmann (2014), S. 316 f. Rn. 1078, mit Verweis auf BGH ZNotP 2004, S. 292, wonach die Pflicht des Notars zur Beratung über die Sicherungsmöglichkeiten erfüllt sei, wenn der Notar über die gängigen Sicherungsmechanismen belehrt. 54 BGH 20. 10. 1987, DNotZ 1988, S. 384. 55 BGH 24. 2. 1976, DNotZ 1976, S. 631. 56 BGH 3. 7. 1986, DNotZ 1987, S. 159 f.; BGH 2. 11. 1995, DNotZ 1996, S. 569 f.

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Gibt der Grundstückskaufvertrag hierzu Veranlassung, hat der Notar z. B. darauf hinzuweisen, dass dingliche Geschäfte zugunsten Dritter unwirksam sind57 oder dass die Verpfändung einer Forderung zu ihrer Wirksamkeit der Anzeige beim Schuldner bedarf58. Weitere, gerade bei der Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages oder eines Vertrages zum Erwerb von Wohnungseigentum, zu erörternde Fragen betreffen die Klärung des Güterstandes von Vertragsbeteiligten, die Prüfung der Vertretungsmacht und die Erörterung der Problematik nicht abgerechneter Erschließungsbeiträge59. Belehrungen umfassen insbesondere die Hinweise darauf, dass das Eigentum erst mit der Umschreibung im Grundbuch auf den Erwerber übergeht, dass die Umschreibung an eine Reihe von Voraussetzungen geknüpft ist, dass nicht offen gelegte Nebenabreden eine besondere Bedeutung für die Formwirksamkeit des Vertrages haben und schließlich den Hinweis auf vertragserhebliche Belastungen, die sich aus dem Grundbuch ergeben. Schließlich erweitert § 17 IIa S. 2 BeurkG die Prüfungs- und Belehrungspflichten des Notars bei Verbraucherverträgen. Die zunächst durch die Berufsrechtsnovelle 1998 eingeführte Vorschrift (Absatz IIa S. 1) soll missbräuchlichen Gestaltungen des Urkundsverfahrens entgegenwirken, indem Notare angehalten werden, die Beurkundung dergestalt durchzuführen, dass die notwendige Belehrung der formell und materiell Beteiligten gewährleistet ist60. Unter dem Eindruck zahlreicher geschädigter Verbraucher, die von Strukturvertrieben ohne weitere Bedenkzeit zum Abschluss von Grundstückskaufverträgen gedrängt wurden61, verschärfte der Gesetzgeber die notariellen Verfahrenspflichten für Verbraucherverträge im Jahr 2002 nochmals. Mit Einführung der Vorschriften des § 17 IIa S. 2 und S. 3 BeurkG sollte eine ausreichende Information und Belehrung des Verbrauchers sichergestellt werden, welche die Beteiligten vor unüberlegtem Handeln schützt62. Mit dem Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundungsverfahren, das im Jahr 2013 in Kraft trat, verbesserte der Gesetzgeber den Schutz des Verbrauchers bei Immobilientransaktionen ein weiteres Mal, schloss Schutzlücken und stärkte die Rolle des Notars als fachkundiger und neutraler Berater gerade im Vorfeld der Beurkundung selbst63. Nunmehr muss der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts vom beurkundenden Notar oder seinem Sozius selbst zur Verfügung gestellt werden. Zudem sind die Gründe für eine Unterschreitung der Zweiwochenfrist in der notariellen Niederschrift zu dokumentieren. Flankiert wurde die Änderung des § 17 IIa BeurkG durch § 50 I Nr. 9 lit. b BNotO, wonach ein wiederholter grober 57

BGH 8. 7. 1993, DNotZ 1995, S. 494 f. BGH 18. 1. 1996, DNotZ 1997, S. 52. 59 BGH 28. 4. 1994, DNotZ 1995, S. 405 f. 60 BT-Drs. 13/4184 v. 21. 3. 1996, S. 47. 61 Vgl. Brambring, ZflR 2002, S. 601. 62 BT-Drs. 14/9266 v. 5. 6. 2002, S. 50 f. 63 BT-Drs. 17/12035 v. 9. 1. 2013, S. 6 f.

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Verstoß gegen die Pflichten des § 17 IIa S. 2 Nr. 2 BeurkG einen Amtsenthebungsgrund darstellt. Der Notar hat sich nach § 21 I BeurkG vor Beurkundung grundsätzlich über den Grundbuchinhalt zu informieren. Zudem bestehen weitere besondere Prüfungspflichten, z. B. die Feststellung der Persönlichkeit der Beteiligten gemäß § 10 BeurkG, die Prüfung der Geschäftsfähigkeit nach § 11 BeurkG oder die Klärung der Verfügungs- und Vertretungsmacht gemäß § 12 BeurkG. In diesen Regelungszusammenhang gehören auch weitere Hinweis- und Belehrungspflichten, wie z. B. Hinweise auf bestimmte Umstände, die Parteilichkeit des Notars begründen können (§ 3 II und III BeurkG), bei Übersetzungen (§ 16 II und III BeurkG) oder Belehrungspflichten hinsichtlich einer Eidesbedeutung (§ 38 II BeurkG) oder der Gefahren verspäteter Einreichung von Urkunden zum Grundbuchamt (§ 53 BeurkG). Es sei an dieser Stelle vermerkt, dass auch zulässige Einschränkungen der Vorlesepflicht den Notar nicht von seiner Belehrungspflicht befreien (§ 13a III S. 2 und § 14 II S. 2 BeurkG). Schließlich besteht eine Pflicht des Notars zur Überwachung des ordnungsgemäßen Vollzugs einer Immobilientransaktion jedenfalls dann, wenn der Notar – was regelmäßig aber der Fall sein wird – die Vollzugsüberwachung übernommen hat. Dann hat er mit Nachdruck alle erforderlichen Maßnahmen zu veranlassen64. Dabei kann auch eine notarielle Pflicht bestehen, Anträge schon vor Vollzugsreife einzureichen, wenn den Beteiligten ansonsten Nachteile entstehen können65. Auch den Eintritt der Vollzugsvoraussetzungen hat der Notar besonders sorgfältig zu prüfen. Haben die Beteiligten etwa die Fälligkeit des Kaufpreises an bestimmte Voraussetzungen geknüpft, ohne dem Notar ein Ermessen einzuräumen, was ebenfalls den Regelfall darstellt, darf der Notar den Eintritt der Fälligkeitsvoraussetzungen auch erst dann bestätigen, wenn diese wie vereinbart eingetreten sind. Vollzugsanweisungen der Beteiligten muss der Notar genau beachten. Treten beim Vollzug Hindernisse auf, muss der Notar diese den Beteiligten mitteilen66. Gleiches gilt etwa hinsichtlich übernommener Treuhandaufträge67. Gerade im Zusammenhang mit Treuhandaufträgen ergeben sich eine Reihe weiterer Verpflichtungen des Notars, die an dieser Stelle nicht abschließend ausgeführt werden können. Es gilt aber in jedem Fall, dass gerade bei Treuhandauflagen an den Notar dieser gegenüber den Beteiligten keine erkennbar unrichtigen Aussagen treffen darf und einen falschen Schein vermeiden muss68. Schließlich begründet die Vollzugstätigkeit des Notars oftmals weitergehende selbständige Amtspflichten gemäß § 23 und § 24 BNotO. Der zuvor beschriebene – keinesfalls als abschließend zu bezeichnende – Pflichtenkanon des Notars, der insbesondere auch bei Immobilientransaktionen seine Anwendung findet, zeigt, dass das deutsche System die Grundstücksveräußerung einem 64

BGH 3. 2. 1976, DNotZ 1976, S. 509 f. BGH 26. 10. 1982, DNotZ 1983, S. 451 f. 66 KG 22. 9. 1989, DNotZ 1990, S. 447 f. 67 BGH 8. 2. 1990, DNotZ 1990, S. 663 ff. 68 BGH 4. 6. 1992, DNotZ 1992, S. 820. 65

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unabhängigen, unparteiischen Spezialisten, dem Notar, überträgt, der eine Vielzahl von Aufklärungs-, Beratungs- und Belehrungspflichten zu erfüllen hat. Der Notar bietet dabei Gewähr für einen optimalen Schutz der Beteiligten durch sachgerechte Vertragsgestaltung und Vertragsvollzug. Er stellt durch individuelle, an die Bedürfnisse des jeweiligen Einzelfalls ausgerichtete Regelungen, etwa zu Gewährleistungsrechten oder zum Lastenübergang, sicher, dass die Beteiligten für sie passende Lösungen vereinbaren. Das Vorleistungsrisiko wird über eine Vormerkung bzw. stimmige Fälligkeitsregelungen und in besonderen Fällen, bei denen ein objektives Sicherungsinteresse der Beteiligten vorliegt (§ 54a II Nr. 1 BeurkG), durch die Abwicklung über ein Notaranderkonto nahezu vollständig ausgeschlossen. Schließlich wird der schnelle und zeitnahe Vollzug einer Immobilientransaktion durch Einholung aller erforderlichen Genehmigungen, gegebenenfalls notwendigen Verzichtserklärungen von Vorkaufsberechtigten und Lastenfreistellungserklärungen durch den Notar sichergestellt. Die Mitwirkung des Notars trägt damit insbesondere auch dazu bei, spätere zeit- und kostenaufwendige Streitigkeiten zu vermeiden, eine auch gesamtwirtschaftlich betrachtet wünschenswerte Folge.

X. Haftung Der Gesetzgeber hält die Mitwirkung des Notars richtigerweise immer dort für geboten, wo die Beteiligten die weitreichenden persönlichen und wirtschaftlichen Folgen meist nicht mehr selbst abschätzen können und vor Übereilung geschützt werden müssen. Die Rechtsprechung verlangt dem Notar insbesondere zum Schutz unerfahrener und ungewandter Beteiligter somit einen „sozialen Schutzauftrag“ ab69. Um diesen Schutzauftrag in jeder Hinsicht erfüllen zu können, werden dem Notar komplexe und tiefgreifende Fachkenntnisse und damit einhergehende umfassende Belehrungspflichten abverlangt. Wie schon allein die vorstehend aufgeführten Beispielsfälle deutlich machen, wurde durch die Haftpflichtrechtsprechung die Belehrungspflicht zu einer der Hauptaufgaben des Notars erhoben70. Kommt es gleichwohl zu einer (Amts-)Pflichtverletzung des Notars, hat er persönlich den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

XI. Das Grundbuch mit seinen Funktionen und die Rolle des Notars Der moderne deutsche Grundstücksverkehr ist ohne den Notar mit den zuvor beschriebenen Pflichten und Verantwortlichkeiten, aber auch ohne die Grundbücher nicht mehr denkbar. Das Grundbuch ist ein amtlich geführtes Register, in dem das Eigentum sowie alle dinglichen Rechte an Grundstücken festgehalten werden. 69 70

Schlee, in: Brambring/Jerschke (2009), K I. Rn. 1. Schlee, in: Brambring/Jerschke (2009), K I. Rn. 63.

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Es hat sich aus der besonderen Urkundenverwahrung, den Grundbuch- und Schreinsbüchern der mittelalterlichen Städte und den späteren Hypothekenbüchern entwickelt71. Dabei hat die Registrierungstendenz im Liegenschaftsrecht die prägendste Ausgestaltung gefunden. Das deutsche Grundbuchrecht basiert dabei zum einen auf dem materiellen Konsensprinzip, nachdem es einer Einigung der Parteien über die Rechtsänderung bedarf, zum anderen auf dem formellen Konsensprinzip, das zur Eintragung im Grundbuch die einseitige Bewilligung des von ihr Betroffenen zur Erleichterung des Grundbuchverkehrs ausreichen lässt. Zudem ist die Grundbucheintragung Voraussetzung für den Eintritt einer Rechtsänderung im rechtsgeschäftlichen Verkehr (§§ 873 I, 877, 880 II, 927 II BGB). Sie wirkt rechtsbegründend. Oder mit anderen Worten: Das Grundbuch hat eine Konstitutivfunktion. Das deutsche Grundbuchrecht ist durch den Öffentlichkeitsgrundsatz geprägt. Ist im Grundbuch für jemanden ein Recht eingetragen, so wird vermutet, dass ihm dieses Recht zusteht. Ist im Grundbuch ein eingetragenes Recht gelöscht, so wird vermutet, dass das Recht nicht besteht. Diese Vermutungen wirken für und gegen den Berechtigten des eingetragenen bzw. gelöschten Rechts (§ 891 BGB). Die Bestimmungen der § 892 und § 893 BGB enthalten schließlich die Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchs. An die Vermutungsfunktion des Grundbuches knüpft sich eine – im deutschen Recht sehr ausgeprägte – Gutglaubensfunktion an. Danach gilt der Inhalt des Grundbuchs zugunsten dessen, welcher ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Recht durch Rechtsgeschäft erwirkt, als richtig, sofern kein Widerspruch gegen die Richtigkeit im Grundbuch eingetragen ist und dem Erwerber die Unrichtigkeit nicht bekannt ist. Das deutsche Grundbuch genießt somit öffentlichen Glauben. Bei Nachweis eines berechtigten Interesses hat jeder Bürger die Möglichkeit, Einsicht in das Grundbuch zu nehmen. Der Notar ist im Rahmen von Immobilientransaktionen nach § 21 BeurkG sogar grundsätzlich verpflichtet, das Grundbuch vor Beurkundung eines Grundstückvertrages einzusehen und sich zur Erfüllung seiner Belehrungs- und Hinweispflichten vom Grundbuchinhalt zu unterrichten. Auch die Rechtsordnungen der meisten anderen europäischen Länder kennen Grundbücher, Immobilienregister oder eine ähnliche Institution. Die Ausgestaltung ist jedoch sehr unterschiedlich. Das Institut des Grundbuchs in Deutschland wird beispielsweise auch in der Schweiz ähnlich geführt und ist nicht nur für den Erwerb des Eigentums und anderer dinglicher Rechte konstitutiv, sondern genießt auch öffentlichen Glauben. Entsprechend gewährleistet ist auch hier – wie in Deutschland – eine hohe Rechtssicherheit. In anderen europäischen Staaten existiert dagegen ein Eigentums- und Hypothekenregister, das – verglichen mit dem deutschen Grundbuch – nur eine sehr eingeschränkte Funktion hat. Die Urkunde wird dort regelmäßig nur aus Publikations71

Vgl. den Überblick bei Stewing, RPfleger 1989, S. 445 ff.

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zwecken registriert, genießt aber keinen öffentlichen Glauben. Derjenige, der zwar registriert ist, kann sich damit nicht verbindlich auf die Eigentumsverhältnisse berufen. So dient das französische Grundstücks- und Hypothekenregister (fichier immobilier) einschließlich des Grundbuches in Elsaß-Lothringen (livre foncier) lediglich der Publizität eines Vorgangs, der ein Grundstück betrifft. Auskünfte über die Eigentumsverhältnisse aber sind nicht möglich, diese ergeben sich allein aus der notariellen Urkunde, versehen mit einem Registrierungsvermerk. Ein positiver Gutglaubenserwerb ist nicht möglich. Wird eine Publikation im Register nicht vorgenommen, entfaltet der betroffene Rechtsvorgang Dritten gegenüber keine Außenwirkung. Der Vertrag ist zwar unter den Beteiligten und ihren Rechtsnachfolgern wirksam, doch kann er beispielsweise einem Dritten nicht entgegengehalten werden, der selbst gutgläubig durch einen publizitätspflichtigen Vorgang ein Recht an einem Grundstück erhalten hat, das mit dem Recht aus dem nicht publizierten Rechtsvorgang kollidiert. Unterbleibt also die Eintragung eines publikationspflichtigen Vorgangs, z. B. eines Grundstücksverkaufes, macht dies den Weiterverkauf der Immobilie oder deren Belastung praktisch unmöglich, da der Eigentümer/Verkäufer nicht beweisen kann, dass ihm die Immobilie tatsächlich gehört. Insofern hat das französische Register zwar eine negative Publizitätswirkung, jedoch keine positiv wirkende Gutglaubensfunktion72. In einigen europäischen Ländern müssen also der Erwerb und die Eigentumsverhältnisse im Regelfall anderweitig, z. B. durch Einsicht in frühere Urkunden, überprüft werden. In bestimmten Ländern ist es aus Rechtssicherheitsgründen zudem zusätzlich üblich, eine entsprechend kostenintensive Rechtstitelversicherung (titel insurance) abzuschließen, um gegebenenfalls gegen unwirksamen Eigentumserwerb abgesichert zu sein. Diese Versicherungslösung ist im Vergleich zur Notarlösung ein Minus, da sie zwar einen Schadensausgleich anbietet, das Potential für Rechtsstreitigkeiten jedoch nicht vermindert und damit keine Rechtssicherheit schafft73. Auch Staatshaftungsansprüche, die etwa bei fehlerhaften Registereintragungen in England entstehen können, sind der deutschen materiell-rechtlichen Lösung in Form des gutgläubigen Erwerbs qualitativ unterlegen74. Die umfängliche Gutglaubensfunktion des deutschen Grundbuchs vermeidet also auch kostenmäßig zu Buche schlagenden Mehraufwand für die Prüfung der Kette aller Vorverträge und schafft hohe Rechtssicherheit für den Grundstückserwerber. Zudem kennen ausländische Rechtsordnungen nicht die dem Abstraktionsprinzip geschuldete deutsche „Vormerkung“, die schuldrechtliche Ansprüche auf Begründung, Änderung oder Aufhebung eines dinglichen Rechts an einem Grundstück gegen Vereitelung oder Beeinträchtigung schützt. Dies wird insbesondere relevant bei der Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eigentumsübertragung 72

Franzmann, MittBayNot 2009, S. 349. Kranzleiter, DNotZ Sonderheft 2007, S. 187. 74 Franzmann, MittBayNot 2009, S. 353. 73

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(Auflassungsvormerkung oder Eigentumsübertragungsvormerkung). Hier kann zwischen dem Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages und der Eintragung der Eigentumsänderung im Grundbuch (nach erklärter Auflassung und Stellung eines Eintragungsantrages) ein erheblicher Zeitraum liegen, z. B. weil behördliche Zustimmungen ausstehen oder die Unbedenklichkeitsbescheinigung fehlt. Trotz wirksamen Verpflichtungsvertrages kann in dieser Zeit der Verkäufer das Grundstück an einen anderen auflassen oder es belasten. Gläubiger des Verkäufers könnten noch Zwangshypotheken eintragen lassen oder das Grundstück in die Zwangsversteigerung bringen. Auch ein zwischenzeitlich eröffnetes Insolvenzverfahren erfasst auch das Grundstück des Verkäufers und nimmt ihm die Verfügungsbefugnis. Gegen all diese drohenden Gefahren des Rechtserwerbs braucht der Käufer eine Sicherung, die ihm die Eintragung einer Vormerkung gibt. Das deutsche Immobiliarsachenrecht ist also im Gegensatz zu ausländischen Rechtsordnungen geprägt von der besonderen Verkehrssicherheit und -fähigkeit von Grundstücken und Immobiliarrechten. Maßgeblich beruht dies auch auf dem öffentlichen Glauben des Grundbuches und dem über § 892 BGB ermöglichten gutgläubigen Erwerb. Voraussetzung hierfür ist jedoch ein korrekt geführtes und transparentes Grundbuch, bei dem der Bestand und die Belastungen im Grundbuch selbst erfasst sind und in das der Beteiligte bzw. der Notar Einsicht nehmen kann. Die Einbindung des Notars, der die öffentliche Beglaubigung als Eintragungsvoraussetzung vorzunehmen hat, bildet hierfür das notwendige Korrelat. Zudem sorgt der Notar durch sachgerechte Abfassung und Dokumentation von Anträgen und Bewilligungen im Interesse der Beteiligten für einen reibungslosen Verfahrensablauf und entlastet damit wiederum die Grundbuchämter. Der Rechtsverkehr ist auf die Richtigkeit des Grundbuchs angewiesen, da unrichtige Eintragungen massive Nachteile für die Beteiligten und die Gesellschaft im Allgemeinen zeitigen können. Ohne den Notar wäre dies kaum vorstellbar. Das durch den Grundsatz der Beweismittelbeschränkung geprägte Eintragungsverfahren durch das Grundbuchamt75 verstärkt die Notwendigkeit der Vorschaltung des Notars im Grundbuchverfahren, ohne den das Grundbuch seine Rechtsschutzfunktion nur ungenügend erfüllen könnte. Die nachfolgenden – leicht greifbaren – Beispiele sollen dies illustrieren. Dabei ist zunächst der Blick auf die Bedeutung der notariellen Urkunde im Hinblick auf die rechtsbegründende Wirkung der Grundbucheintragung zu lenken. Die Geschäftsunfähigkeit eines Beteiligten führt zur Nichtigkeit seiner Willenserklärung (§ 105 I BGB). Wird also ein Immobilienkaufvertrag mit einem Geschäftsunfähigen geschlossen und ein Eigentumswechsel im Grundbuch eingetragen, führt dies zur Unrichtigkeit des Grundbuches, da (auch) die dingliche Einigung nichtig ist. Um dies möglichst auszuschließen, obliegt es dem Notar zu prüfen, ob Anhaltspunkte für eine fehlende Geschäftsfähigkeit bestehen. Fehlt die erforderliche Geschäftsfähigkeit nach Einschätzung des Notars, muss der Notar die Beurkundung ablehnen und bei bestehenden Zweifeln hat der Notar diese Bedenken in der Niederschrift zu 75

Demharter, Grundbuchordnung: GBO, München 2014, § 1 Rn. 71 f., § 20 Rn. 38.

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dokumentieren (§ 11 I BeurkG). Die notarielle Praxis hat hierfür sogar praktische Tests76 entwickelt, deren Einsatz jedoch ein hohes Maß an „Fingerspitzengefühl“ verlangt. In Grenzfällen wird der Notar zudem eine Begutachtung durch einen Neurologen oder Psychologen anregen77. Ohne konkrete Anhaltspunkte ist das Grundbuchamt aber weder verpflichtet noch berechtigt, eine mögliche Nichtigkeit der dinglichen Einigung aufgrund fehlender Geschäftsfähigkeit zu prüfen78. Natürlich ist das Grundbuch aber nicht an das Ergebnis der notariellen Prüfung der Geschäftsfähigkeit gebunden79. Eine Eintragung in das Grundbuch setzt voraus, dass der Inhaber des Rechtes diese Eintragung formgerecht bewilligt (§ 19 und § 29 GBO). Der Notar muss daher die Identität der Beteiligten mit besonderer Sorgfalt prüfen. § 10 BeurkG i.V.m. § 26 Dienstordnung für Notarinnen und Notare80 (DONot) verlangt daher vom Notar die genaue Prüfung und Bezeichnung der Person der Beteiligten. Es muss sich aus der Niederschrift ergeben, ob der Notar die Beteiligten kennt oder wie er sich Gewissheit über ihre Person verschafft hat. In der Regel wird sich der Notar einen amtlichen, mit Lichtbild versehenen Ausweis vorlegen lassen. Auf die verschärften Anforderungen an Feststellungs-, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten durch das Geldwäschegesetz soll hier nur verwiesen werden81.Was zunächst einfach klingt, kann tatsächlich und rechtlich aber außerordentlich schwierig sein. Dies gilt beispielsweise für die Identitätsfeststellung bei einer nicht mehr der Ausweispflicht unterliegenden Person82. Der Notar entlastet also die Grundbuchämter von der – zum Teil sehr schwierigen – Aufgabe der Identitätsprüfung. Gerade ein Vergleich zu Ländern wie England, in denen die Identifikation der Beteiligten nicht in die Hände einer einzigen öffentlich bestellten und unabhängigen Person gelegt ist, belegt – angesichts der dort gehäuft auftretenden Betrugsfälle (identity theft) – die Überlegenheit des deutschen Systems83. Die notarielle Urkunde ist aber nicht nur Voraussetzung für die Begründung eines Sachenrechts, sie gestaltet – unbeschadet des sachenrechtlichen Typenzwangs – in vielen Fällen auch den Inhalt des Sachenrechtes aus. Besonders deutlich wird dies etwa im Bereich der Erbbaurechte und der (Grund-)Dienstbarkeiten. Bei einem Erbbaurecht können neben dem notwendigen Inhalt des dinglichen Rechtes fakultativ auch bestimmte gesetzlich vorgeschriebene Regelungsmöglichkeiten vertraglicher 76

Krauß (2014), S. 111. Armbrüster, in: Armbrüster/Preuß/Renner (2013), § 11 BeurkG Rn. 16. 78 DNotI-Report 2000, S. 58. 79 Demharter (2014), § 20 Rn. 38. 80 Dienstordnung für Notarinnen und Notare, bundeseinheitliche Verwaltungsverfügung, in Thüringen etwa wie folgt verkündet: Verwaltungsverfügung des Justizministers v. 15.1.2001, Justiz-Ministerialblatt für Thüringen v. 28.2.2001, Nr. 1, S. 2. 81 Krauß (2014), S. 103 ff. 82 Vgl. DNotI-Gutachten Nr. 6788 und 69302. 83 Franzmann, MittBayNot 2009, S. 349 f. 77

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Inhalt des dinglichen Rechtes werden84. So kann mit der notariellen Urkunde etwa eine dingliche Vereinbarung über die Tragung der öffentlichen Lasten, wie beispielsweise Grundsteuer, Erschließungskosten oder Müllgebühren, oder über die Verwendung des Gebäudes, wie die Vermietung nur an bestimmte Personen, getroffen werden85. Der dingliche Inhalt von Grunddienstbarkeiten, welche nur schlagwortartig im Grundbuch benannt werden, lässt sich zumeist nur unter Rückgriff auf die der Eintragungsbewilligung zugrunde liegende notarielle Urkunde ermitteln (§ 874 BGB, § 49 GBO). Oder mit anderen Worten: Die notarielle Urkunde definiert auch hier wesentliche Teile des dinglichen Rechts. Bei einer Nutzungsdienstbarkeit kann etwa der Ausübungsbereich eines Wegrechts mittels eines exakten Lageplanes – auf den Bezug genommen wird – festgelegt werden. Regelungsbedürftig kann auch die Frage sein, ob Dritte, wie Besucher oder Lieferanten, den Weg benutzen dürfen. Trifft die Urkunde hier keine Regelung, besteht – anders als bei der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit – ein Recht zur Ausübung der Überlassung an Dritte86. Ohne genaue Festlegungen können sich auch streitanfällige Fragestellungen zu ortsüblichen, bei der Bestellung vorhersehbaren (oder eben nicht vorhersehbaren) Nutzungsänderungen oder -intensivierungen ergeben, welche dann hinzunehmen sind87. Um hier Klarheit zu schaffen und das Risiko einer nachträglichen Auslegung der Grunddienstbarkeit zu minimieren, ist eine notarielle Urkunde, die aufgrund der Expertise des Notars und mit Hilfe seiner Belehrungs- und Beratungsfunktion eine möglichst genaue Abbildung der Vorstellungen der Beteiligten schafft, die geeignetste Grundlage.

XII. Notargebühren des lateinischen Notariats mit Blick auf die Funktion des deutschen Notars und die Bedeutung der Urkunde Es sei folgendes Beispiel gewählt: Ein deutscher Notar beurkundet einen Grundstückskaufvertrag mit einem zwischen den Kaufvertragsparteien ausgehandelten Kaufpreis von 100.000 EUR. Der Notar übernimmt dabei die Fälligkeitsüberwachung hinsichtlich der Kaufpreiszahlung und überwacht die Eigentumsumschreibung durch eine Ausfertigungssperre. Zudem holt er einen gemeindlichen Negativattest bzw. eine Vorkaufsrechtsverzichtserklärung und die Genehmigung nach § 2 der Grundstücksverkehrsordnung88 ein.

84

Krauß (2014), S. 1050. Krauß (2014), S. 1051 f. 86 Wegmann, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB, München 2012, § 1018 Rn. 52. 87 Wegmann, in: Bamberger/Roth (2012), § 1018 Rn. 53. 88 Grundstücksverkehrsordnung in der Fassung der Bekanntmachung v. 20. 12. 1993 (BGBl. I S. 2182, 2221), die zuletzt durch Art. 5 des Gesetzes v. 1. 10. 2013 (BGBl. I S. 3719) geändert worden ist. 85

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Hierfür erhält er folgende Gebühren: Die Beurkundung des Kaufvertrages und der weiteren Erklärungen haben einen Geschäftswert von 100.000 EUR (§ 46, § 47, § 97 Gerichts- und Notarkostengesetz – GNotKG89). Die Gebühr beträgt 2,0 (Nr. 21100 Kostenverzeichnis – KV). Dies ergibt 546,00 EUR. Für den Vollzug fallen gemäß Nr. 22110, 22112 KV Kosten in Höhe von 100 EUR an (§ 112 GNotKG). Schließlich erhält der Notar für seine Betreuungstätigkeit der Fälligkeits- und Umschreibungsüberwachung eine Gebühr von 0,5 (Nr. 22200 Nrn. 2 f. KV) aus 100.000 EUR, die sich auf 136,50 EUR beläuft (§ 113 I GNotKG). Hinzu kommen noch Auslagen, wie die Dokumentenpauschale (schwarz/weiß, Nr. 32001 KV) – hier auf 15 EUR geschätzt – und Auslagen für Post und Telekommunikation (Nr. 32005 KV) – hier mit 20 EUR pauschaliert. Außerdem fällt die Umsatzsteuer in Höhe von 19 % an (Nr. 32014 KV). Für den zur Erstellung der Urkunde notwendigen elektronischen Grundbuchauszug reicht der Notar nochmals einen Betrag in Höhe von 8 EUR an den Kostenschuldner durch (Nr. 32011 KV). Die Gesamtkosten der notariellen Tätigkeit beziffern sich damit auf knapp 1.000 EUR, was gerade einmal 1 % des Kaufpreises entspricht. Einen Vergleich mit anderen Ländern des lateinischen Notariats in Europa ermöglicht – orientiert am vorstehenden Berechnungsbeispiel – die folgende Übersicht90: Land

Wert der Immobilie

Notargebühren

Belgien

100.000 EUR

1.594,00 EUR

Frankreich

100.000 EUR

1.115,88 EUR

Griechenland

100.000 EUR

1.235,64 EUR

Italien

100.000 EUR

2.620,00 EUR

Spanien

100.000 EUR

405,00 EUR

Die vorstehende Darstellung macht deutlich, dass sich die deutschen Notargebühren im Vergleich zu anderen Ländern des lateinischen Notariats auf einem überaus niedrigen Niveau bewegen. Aber auch der Vergleich mit Ländern, die ein weniger eng reguliertes Notariat als Deutschland haben, braucht nicht gescheut zu werden. So kommt die Analyse des an der Harvard Law School lehrenden Peter L. Murray zu folgendem Ergebnis: „This study has found no evidence that deregulation of conveyancing services leads to lower cost or higher efficiency among the countries under consideration. The contrary appears to be true. In the most highly regulated jurisdictions such as Estonia and Germany, average costs are low (particularly for the numerous market-relevant transactions of low and average 89 Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare v. 23. 7. 2013, BGBl. I, S. 2586. 90 Die Angaben hierzu sind entnommen aus Frank/Wachter (2004); im Einzelnen für Belgien, S. 18 Rn. 56, für Frankreich, S. 290 Rn. 44, für Griechenland, S. 387 Rn. 38, für Italien, S. 496 Rn. 17 und Spanien, S. 1400 Rn. 52.

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value), the registry systems function effectively and consumer satisfaction appears to be high. On the other hand in England, with somewhat less regulation, one sees high costs for the many smaller transactions, a high rate of failure of transactions (30 %) and a low level of reported consumer satisfaction. In Sweden the real estate brokers have gained control of the conveyancing process and are apparently able to garner sales commissions in many transactions where brokerage is not needed. Questions about the impartiality and quality of legal advice to participants can also be raised in Sweden“91.

Der beispielhafte Blick auf das deutsche (Notar-)Kostenrecht und der Rechtsvergleich zeigen, dass die Kaufvertragsbeteiligten durch die von der deutschen Rechtsordnung zwingend vorgesehene Beurkundungstätigkeit des Notars im Zuge von Immobilientransaktionen keiner übermäßigen finanziellen Belastung ausgesetzt werden, im Gegenteil mit äußerst vernünftigen Kosten rechnen können und letztlich diese Kosten durch die Leistungen des Notars kompensiert werden. Dies wird insbesondere deutlich, wenn man sich vor Augen führt, dass der Notar nach § 1 BNotO Träger eines ihm vom Staat verliehenen öffentlichen Amtes ist und im gesamten Spektrum seiner beruflichen Betätigung staatliche Aufgaben wahrnimmt92. Durch die Gebühren wird seine wirtschaftliche Unabhängigkeit sichergestellt. Zudem darf der Notar, der in amtlicher Eigenschaft tätig wird, seine Gebühren nunmehr nur nach dem GNotKG berechnen. Das Kostenverzeichnis des GNotKG gibt dem Notar dabei einen geschlossenen Gebührenkatalog vor, wonach nur für die dort explizit aufgeführten Tätigkeiten Gebühren erhoben werden und sonstige Tätigkeiten grundsätzlich gebührenfrei sind93. Nach den berufsrechtlichen Gebührengrundsätzen ist jeder Notar verpflichtet, Gebühren zu erheben; darüber hinaus ist es dem Notar verboten, Gebühren zu unterschreiten und zu teilen (§ 17 I BNotO). Dementsprechend sieht auch das GNotKG ein grundsätzliches Verbot von Gebührenvereinbarungen vor (§ 125 GNotKG). Die an den Notar zu entrichtende Gebühr hängt nicht von seinem Arbeitsaufwand ab, sondern ist nach dem Geschäftswert gestaffelt. Dieses dem Sozialstaatsprinzip verpflichtete Wertgebührensystem erlaubt es auch finanziell schwächer gestellten Personen, einen bezahlbaren Zugang zu juristisch hoch qualifizierten Leistungen zu erhalten94. Es ist auch sichergestellt, dass der Grundstückskaufvertrag mit einem Kaufpreis von 100.000 EUR bei jedem deutschen Notar die 91

Peter L. Murray, Real Estate Conveyancing in 5 European Union Member States: A Comparative Study, 31. 8. 2007, S. 129. Anders im Ergebnis noch die „ZERP“-Studie (Study – COMP/2006/D3/003 – Conveyancing Services Market – Final Report, Dezember 2007, Centre of European Law and Politics (ZERP), Universität Bremen). Letztere untersuchte vergleichend Transaktionskosten für den Erwerb einer Immobilie zu 100.000 EUR, 250.000 EUR und 500.000 EUR. Die vergleichende Untersuchung erfasst 18 Mitgliedstaaten mit unterschiedlichen Systemen: Staaten mit eng reguliertem Notariat (z. B. Deutschland); Staaten mit weitgehend dereguliertem Notariat (derzeit Niederlande); Staaten, in denen Immobilientransaktionen in erster Linie von Rechtsanwälten betreut werden (v. a. angelsächsischer Raum); Staaten, in denen Immobilientransaktionen in erster Linie von lizenzierten Maklern betreut werden (v. a. skandinavischer Raum); vgl. S. 136 f. 92 Starke, in: Brambring/Jerschke (2009), L I Rn 4. 93 Diehn, DNotZ 2013, S. 407; Wudy, NotBZ 2013, S. 207 f. 94 Otto, in: Renner/Otto/Heinze (2013), § 3 Rn. 34.

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gleichen Kosten auslöst. Ein marktwirtschaftlicher Wettbewerb der Notare in ihrem Verhältnis zueinander ist somit – unter Kostenaspekten – ausgeschlossen, was wiederum das Vertrauen der Bürger in Objektivität, Redlichkeit und Integrität notarieller Amtsführung sichert. Fernerhin ist mit der Gebühr des Notars grundsätzlich alles abgegolten, was die gesamte Tätigkeit des Notars im Zuge einer Immobilientransaktion ausmacht, namentlich von der Vorbereitung über die Beurkundung bis zum Vollzug der Urkunde im Grundbuch. Zudem erhält der Beteiligte durch die notarielle Urkunde einen erheblichen – rechtlichen und damit auch ökonomischen – „Mehrwert“ im Vergleich zu einer privatschriftlichen Vereinbarung. Folgende Beispiele sollen dies verdeutlichen: Für die notarielle Urkunde streitet zunächst die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit. Wurde über ein Rechtsgeschäft eine (notarielle) Urkunde aufgenommen, besteht – auch noch nach Ablauf eines langen Zeitraums – eine Vermutung für die vollständige und richtige Wiedergabe sämtlicher vom Formzwang umfasster Vereinbarungen und Abreden95. Der Notarurkunde kommt damit eine erhebliche Beweiskraft zu: Wer außerhalb der Urkunde liegende Umstände – sei es zum Nachweis eines vom Urkundentext abweichenden übereinstimmenden Willens der Vertragspartner oder sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers (§ 133 und § 157 BGB) – geltend machen will, muss für ihr Vorliegen den Beweis führen96. Darüber hinaus verlassen sich nicht zuletzt auch die staatlichen Register, insbesondere bei Immobilientransaktionen das Grundbuchregister, wie bereits erwähnt, hinsichtlich ihrer Eintragungen auf die Richtigkeit notarieller Urkunden. So prüft – um an dieser Stelle nur ein Beispiel zu nennen – das Grundbuchamt letztendlich auch nicht die materielle Wirksamkeit der von den Beteiligten erklärten Auflassung, sondern nur, ob die Voraussetzungen des Eigentumsübergangs gemäß § 29 GBO gegeben sind97. Im Bereich der Immobilientransaktion ist der Verkäufer fast ausschließlich an einem schnellen Erhalt des Kaufpreises interessiert. Zur Sicherung seines Kaufpreiszahlungsanspruches verstärkt die Unterwerfungsklausel unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Rechtsstellung des Verkäufers, ohne den Käufer unangemessen zu benachteiligen98. Auf den eher vorzugswürdigen Verzicht oder die ansonsten notwendige besondere Ausgestaltung einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung im Bauträgervertrag soll hier nicht weiter eingegangen werden99. Unterwirft sich der Käufer in der notariellen Kaufvertragsurkunde gemäß § 794 Nr. 5 ZPO der Zwangsvollstreckung hinsichtlich des Kaufpreises, so erhält der Verkäufer im Kaufvertrag 95

BGH 5. 7. 2002, NJW 2002, S. 3164 f. BGH 5. 2. 1999, NJW 1999, S. 1703; BGH 5. 7. 2002, NJW 2002, S. 3165. 97 Bassenge, in: Palandt (2015), § 925 Rn. 30. 98 Brambring, in: Brambring/Jerschke (2009), A I Rn. 108, 113. 99 Eingehend Wolfsteiner, DNotZ 1999, S. 99 ff.; Basty, Der Bauträgervertrag, Köln 2014, S. 304, Rn. 692 ff. 96

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sofort einen vollstreckbaren Anspruch über den Kaufpreis. Die Vorzüge einer im Kaufvertrag beurkundeten Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Käufers liegen auf der Hand: Gerät der Käufer mit dem Kaufpreis in Zahlungsverzug oder zahlt er den Kaufpreis bei Fälligkeit nicht, braucht der Verkäufer keinen Mahnbescheid gemäß §§ 688 ff. ZPO herbeiführen oder gar den Käufer, der den Kaufpreis schuldet, auf Zahlung zu verklagen. Für den Verkäufer wird der Rechtsweg erheblich verkürzt. Der Verkäufer gewinnt damit Zeit und Geld, da ein Mahn- und Klageverfahren obsolet wird, was zudem die Gerichte erheblich entlastet. All diese Vorzüge sind im Übrigen kostenfrei, da die dem Notar gemäß § 794 I Nr. 5 ZPO obliegende Beurkundung der Zwangsvollstreckungsunterwerfung hinsichtlich der Zahlung des Kaufpreises keine zusätzliche Kostenfolge auslöst100.

XIII. Schlussbemerkung Der BGH beschreibt das Grundbuch wie folgt: „Das Grundbuch ist der Spiegel der privaten dinglichen Rechte an Grundstücken und hat die Aufgabe, über die das Grundstück betreffenden Rechtsverhältnisse möglichst erschöpfend und zuverlässig Auskunft zu geben“101.

Diese Aussage des höchsten Zivilgerichtes in Deutschland formuliert einen enormen Anspruch an die notarielle Tätigkeit. Sie bringt aber auch eine Notwendigkeit für die Rechtsordnung zum Ausdruck und ist – nicht zuletzt – zugleich Ansporn für den Notar. Die deutsche Sachenrechtsordnung, die durch ihre Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs sowie nur eingeschränkter Prüfungspflichten und -möglichkeiten des Grundbuchamtes als „letzter Hürde“ vor der Eintragung gekennzeichnet ist, verlangt nach hochwertiger notarieller Tätigkeit. Der Notar ist nicht nur Notwendigkeit. Er ist Garant für interessen- und sachgerechte Vertragslösungen, die ihren Niederschlag u. a. in entsprechenden Sachenrechten (samt deren Inhalt) finden. Er ist damit Voraussetzung für Rechtssicherheit, erste Anlaufstelle für Ratsuchende und gleichzeitig ein verlässlicher Partner der Gerichte und Behörden. Gerade im internationalen Vergleich offeriert das deutsche Grundstücksrecht, welches vom Zusammenspiel zwischen Grundbuch und Notar geprägt ist, große Vorteile, besonders in Bezug auf die wohl wichtigste Funktion des Grundbuchs als sichere Grundlage zur Schaffung und Erhaltung von Rechtsverhältnissen für unbewegliche Sachen102. Der vorliegende Beitrag verdeutlicht aber auch, dass das deutsche Grundbuchrecht bzw. die dem Grundbuch zukommenden Funktionen immer vom Zusammenspiel von formellem Grundbuchrecht und materiellem Recht bzw. von Grundbuchamt und Notar geprägt sind. Bei einer unionsrechtlichen Harmonisierung des 100

Otto, in: Renner/Otto/Heinze (2013), § 109 Rn. 31 f. BGH 6. 3. 1981, BGHZ 80, S. 127 f. 102 Franzmann, MittBayNot 2009, S. 353; Sefrin, MittBayNot 2010, S. 274 mit Verweis (S. 268) auf RGZ 61, 374 (377). 101

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(formellen) Grundbuchsrechts bestände daher stets die Gefahr, dass dies zu Friktionen mit dem materiellen nationalen Sachenrecht führt. Rechtsunsicherheiten gerade im Bereiche des Grundstücksrechts gilt es jedoch – nicht zuletzt mit Blick auf seine herausragende volkswirtschaftliche Bedeutung – zu vermeiden. Die sog. SubprimeKrise in den USA als Auslöser der globalen Finanz- und Wirtschaftskrise in den Jahren 2008 und 2009 sollte als warnendes Beispiel genügen. Wünscht man sich auf Unionsebene eine gegenseitige Beeinflussung im Bereich des Grundbuchrechts, sollte daher von unionsrechtlichen Verordnungen und Richtlinien, Art. 288 II und III AEUV, abgesehen und stattdessen ein Rückgriff etwa auf best practises bevorzugt werden. Gerade das deutsche Immobilienrecht mit seinem hohen Grad an Rechtssicherheit könnte hier wertvolle Anregungen für andere mitgliedstaatliche Rechtsordnungen liefern; umgekehrt aber auch von diesen profitieren und neue Ansätze in die deutsche Rechtsordnung integrieren.

Removing Title Blemishes as a Function of Registration By Simon A. A. Cooper

I. Introduction The English model of registration of title was first developed as a response to the problems of inconvenience in transferring ownership, and the landowner’s lack of confidence in the validity of his title and the third party rights affecting it. It therefore shares a fair number of the common characteristics of other European land registration systems to the extent that they were designed to respond to problems of a similar genus. However, there are specific elements of the current English system which reflect England’s peculiar heritage. In particular, the system involves a distinctive registry process for sifting the titles submitted for first registration and a broad discretionary power to rectify the register, which this paper will link to a possible function of registration. All registration systems involve some initial sifting process for assessing the alleged rights in a plot of land and for making a decision about which rights are sufficiently proved to justify their entry on the register. The English sifting process developed various noteworthy features: for example, the examination of title was informed primarily by the self-interested submission of the applicant for registration rather than by an independent, inquisitorial tribunal, and it allowed the registry a substantial degree of latitude to accept applications for registration with perfect title despite a known risk of imperfection. A response to the dangers of this approach to sifting emerged in the doctrine of rectification, which enabled the court afterwards to insert any omitted rights onto the register. These two elements – the registry’s sifting process and the doctrine of rectification – were originally intended to ensure that the registry’s examination of title and first compilation of the register for a plot of land could be carried out quickly and efficiently. But it has subsequently been suggested, controversially, that these elements are indicative of a further, independent function: the function of removing blemishes in title. This observation was said to be justified by the registry’s approach to sifting titles, which achieved the effect of eliminating ‘blemishes’, that is, suspected rights whose existence was hinted at by the historical title documents but whose legal existence or enforceability was unascertained. The effect of removing

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these blemishes was seen as a socially desirable policy to improve the quality of land titles and facilitate land transfer. This paper will explain the development of the registry’s sifting process and the doctrine of rectification, and the original intention behind those elements. It will explain how they have subsequently been perceived to establish a function of removing blemishes in title. It will consider how this alleged function interacts with other principles in the land registration system and it will finally discuss why this alleged function might require reconsideration in the light of contemporary pressures.

II. The Background to Registration: Title in Unregistered Land To understand the evolution of the registry’s process for sifting titles and how it is tied to practices that occurred prior to the introduction of the registration system, it is necessary to turn to the law and practice as it stood in the early nineteenth century. The development of land registration occurred against the background of a law of real property which was vastly complex, a landowning class which took pleasure in fragmenting the constituent rights of ownership amongst limited right holders, and a conveyancing protocol which involved a strange blend of technical fastidiousness when examining titles and trusting to good fortune when evaluating them. The following sections will give an impression of some features of law and landholding which demonstrate the fragmentation of land rights, followed by a sketch of the process by which sellers informed buyers about the state of title and the legal standard that the sellers had to fulfil. 1. Real Property: Law and Tenure In order to prepare the scene for the introduction of registration, a convenient starting point is to consider the deficiencies perceived in the prior law. English real property law at the beginning of the nineteenth century acknowledged an abundance of proprietary interests, including the fee simple estate, entail, life estate, remainders and reversions, leases, mortgages, family charges, easements, rights of common, and others, each of which might exist in land of freehold, leasehold, customary or copyhold tenure. Creation and transfer of these interests occurred primarily through written deed, as required by the Statute of Frauds 1677, rather than through a ceremony of investiture or other unwritten method. The deeds were subject to technical rules concerning validity and legal effect, and their drafting was often exceedingly complex, particularly in family settlements. The interests so created were governed by priority rules which included rules binding a purchaser in the absence of actual notice, chiefly the rule nemo dat quod non habet for legal interests and the doctrine of constructive notice for equitable interests. In this environment, it is no surprise that

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prospective purchasers employed professional conveyancers to assess the state of title and that this was mainly achieved through an inspection of the title deeds held by the seller. The process of eliciting title as a matter of inference from the evidence presented in a bundle of title deeds could, of course, never be secure against all risks; there might have been misunderstanding over the legal effect of documents, ignorance of factual events affecting succession, invalid execution or attestation of deeds, undiscovered incumbrances arising informally, and deeds fraudulently concealed or accidentally destroyed, to name a few. The problem of concealed or lost deeds was mitigated by systems for the recording of deeds in a public repository, supported by a law which protected a purchaser against the effect of any absent deed, but this limited solution was only ever implemented in isolated counties. The issue still remained of curing the uncertainty in titles and improving the land transfer process. The land reform movements targetted their endeavours at these twin deficiencies. The problems were exacerbated by the tradition of strict settlements. This was the structure used by the great landowning families to keep ancestral lands in the family. Typically, the owner might divide the ownership so as to give his wife an annual income secured by rentcharge on the land, himself a life estate, and on his death a larger annual income again secured by rentcharge to his widow, and an income to his eldest son’s wife secured by rentcharge; long leases might be given as security to trustees to raise capital sums for the owner’s daughters and younger sons; and subject to all those rights, the eldest son was given an entail in the land; once the entail came to an end for lack of issue, further entails would be given to the owner’s other sons in order of seniority, and then to the daughters, and then other relations, with an ultimate reversion of the full ownership back to the owner when all the preceding rights had come to an end. The interests of individual family members were often protected by the interposition of trustees which added further layers of complexity. The whole land might already be subject to paramount mortgages. By these arrangements, two-thirds of the land in England1 was subject to regimes which fragmented entitlements and dispersed them widely among dozens of family members, leading to severe difficulties in assembling land rights for sale in a way which could give a purchaser confidence in his acquisition of title, and effectively keeping land out of market circulation. Even when collective agreement to sell could be achieved, there would often be an extensive number of lesser rights affecting the estate of which the buyer might have little information – rights of way, rights of pasture, mining rights, rights to light, agricultural leases, rights to fixtures, manorial rights, and so on. Pressures accumulated in the nineteenth century which pushed against the effects of practical inalienability and the delay and vast legal expense of land purchases: the infrastructure demands of an industrial revolution, the political aspirations of the building society movement, the financial needs of impecunious landowners, and the desire to exploit the development potential of prime building sites. 1 J. DeVilliers, The History of the Legislation Concerning Real and Personal Property (London, Clay and Sons 1901), p. 46.

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During the 1830s, an official, comprehensive scrutiny of land laws took place with a view to appraisal and reform. Amongst the principal findings was the conclusion that in the contemporary law, the ‘most important evil is the insecurity of title’.2 The phrase referred to the hazard of undiscovered interests burdening land titles. While it was a problem in itself,3 it also prompted laborious investigations into title as a precaution before transferring land.4 The practical consequences included slow and costly conveyancing, reluctance of prospective purchasers to enter the land market, a corresponding suppression of property values, and a heightening of the rate of interest on land mortgages.5 Despite various technical improvements to real property law, these problems continued to cause difficulties for conveyancing for many decades to come. 2. Unregistered Conveyancing: The Duty to Prove Title When contracting to buy land, it was obviously desirable for the purchaser to have proof of the vendor’s title before paying the price. In a country that was committed to upholding sophisticated long-term arrangements for private land holding, title to land had to depend in a large measure on written documents and the buyer looked for proof of the vendor’s right beyond the fact of possession. The English law of contracts for the sale of land therefore required, unless agreed otherwise, the vendor to explain summarily how title had passed to him and to prove each of the stages in that process. This was known as showing and making title. It required the vendor to supply such evidence as would be sufficient to raise the presumption that the vendor owned or was entitled to transfer the interest which he had contracted to sell. This duty to prove title existed independently of the vendor’s duty to transfer title in accordance with the contract.6 If the vendor failed to prove title, the purchaser could withdraw from the contract; the purchaser would not be compelled to wait for the vendor to make the inadequate transfer and sue for damages. The vendor could prove his title by a legally-perfect original grant (such as a grant from the Crown or under an Act of Parliament), plus any deeds or facts which proved its subsequent transmission to the vendor. But it was rare that vendors were able to offer a perfect original grant. Much more commonly, the vendor would fulfil his duty by giving evidence to the purchaser that the vendor or his predecessors had exercised acts of ownership for a certain number of years back so as to raise a presumption of ownership. In the early nineteenth century, this had to be shown for the period spanning the sixty years before the contract to sell. To perform this task, the vendor might, 2 Second Report of the Commissioners appointed to Inquire into the Law of England respecting Real Property (1830, HCP xi.1), p. 4. 3 Second Report (1830), p. 17. 4 Second Report (1830), p. 7. 5 Second Report (1830), pp. 7, 17, 18. 6 Barclays Bank plc v Weeks Leggs & Dean [1999] QB 309, 325 (Millett LJ).

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for example, provide evidence that his ancestors had taken possession of the land at a date more than sixty years earlier and that from them the land had descended to him as true heir under the rules of inheritance. The law, however, required the vendor to produce the best evidence from which ownership could be inferred,7 and often this evidence would not come from longstanding possession alone, but instead from the existence of deeds purporting to deal with the property. If the vendor wished to prove his title by this method, he had to produce a deed disposing of the land which constituted a ‘good root of title’, plus any deeds or proof of facts (such as deaths or marriages) which showed its subsequent transmission to the vendor. A ‘good root of title’ was understood as a deed which (i) dealt with the whole estate in the property, (ii) included a description by which the property could be identified, (iii) contained nothing to cause any doubt that the person purporting to deal with the interest by the deed was entitled to do so, and (iv) was at least sixty years old.8 The origin of the sixty-year rule is sometimes attributed to the fact that the true owner would be barred from claiming back land which had been in the possession of the seller or his predecessors for sixty years,9 but not even sixty years’ possession would necessarily have given a title to land free from challenge, because in some circumstances the commencement of that period would be postponed. The practical means to achieve this proof of title were the abstract, requisitions and verification. The vendor was required to provide to the purchaser a written summary of the evidence of his title in chronological order. This summary, known as an ‘abstract’, had to contain a statement of the material parts of every document by which any disposition of the property was made during the time for which title had to be shown; it also had to contain a statement of every birth, death, marriage, bankruptcy, or other event relevant to deciding how the entitlement had been transmitted. The purchaser was entitled under an implied rule of contract law to review the abstract and make demands, known as ‘requisitions’, that any missing links or inadequacies be repaired. Finally, the vendor was required to verify the abstract by allowing the purchaser to see the original documents. Once these steps had properly taken place, the purchaser would not be able to withdraw from the contract on the ground that the vendor had not proved title and the vendor would be eligible to seek an order for specific performance against the purchaser.

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T. C. Williams, A Treatise on the Law of Vendor and Purchaser, 4th edition (London, Sweet & Maxwell 1936), p. 123. 8 J. H. Dart, Treatise on the Law and Practice Relating to Vendors and Purchasers, 8th edition (London, Stevens 1929), p. 294. 9 Real Property Limitation Act 1833, s. 34.

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3. The Criterion of Good Marketable Title Proving title in the manner described above would satisfy the law’s default contractual rule. It was known as ‘good marketable title’. When the proof attained this standard, the vendor was able to sell without the necessity of making special contractual clauses to restrict the purchaser’s rights to proof of title, and the court would force the contracting buyer to complete the purchase even if he no longer desired to buy the property.10 When the proof fell short of this standard, the vendor ought to have made a special contractual clause for the purpose of denying the purchaser’s right to insist on it; in its absence, if the purchaser sought to withdraw from the contract on discovering that the vendor was unable to give proof of good marketable title, the court would not force the buyer to complete. The legal standard of ‘good marketable title’ was therefore the pivotal test which preoccupied the legal fraternity. The requirement of good marketable title imposed a high standard on the vendor, but there were significant limitations on it. The first limitation concerned the quality of evidence. It did not force the vendor to give proof of title to the same level as would be required by a court in contested litigation. A leading textbook began: ‘The evidence required by conveyancers in passing a title is of a character materially different from that required by courts of justice.’11 For example, unlike the court, a purchaser could not demand that a vendor provide an original will as evidence of the vendor’s entitlement. Equally, a purchaser could not demand that the vendor bring witnesses to give oral testimony that a particular deed had been signed properly. The vendor’s duty to prove title comprised ‘merely such as affords reasonable belief that the requisite evidence exists and can be procured when wanted.’12 Secondly, the vendor’s task was aided by the availability of presumptions. A lack of evidence about facts could in many circumstances be overcome by a very wide range of presumptions embodied in rules established by court, or customs established by conveyancers, which the purchaser was required to accept.13 One particularly important example was the presumption, which applied in land purchases, but not in other contexts at the time, that a deed was properly executed, thus avoiding the need to obtain supporting evidence from a witness present at its execution.14 Also important was the presumption in favour of the sanity of the parties to a deed.15 The courts were particularly willing to make presumptions on the basis of a pattern of behaviour over a long period of time: for example, where the vendor sold land with the benefit of a right of way that could not be proved by the deeds, the long enjoyment of a right of way ‘may most reasonably be accounted for by supposing a grant of such rights’; or where the vendor sold 10

Lord Braybroke v Inskip (1803) 8 Ves Jun 417; 32 ER 416. T. Coventry, On Conveyancers’ Evidence (London, Clarke 1832), p. 1. 12 Coventry (1832), p. 3. 13 See e. g. J. Y. Lee, A Treatise on the Evidence of Abstracts of Title to Real Property (London, Blenkarn 1843), pp. 436 – 476; Dart (1929), pp. 306 – 414. 14 Williams (1936), p.158. 15 Lee (1843), p. 439. 11

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free from the burden of a right of way that appeared from the title deeds, ‘a long forbearance to exercise it … may most reasonably be accounted for by supposing a release of the right’.16 In this way a defect in the title could be cleared away by presuming a lost deed of grant or of release, and this type of presumption was widely used ‘for the purpose and for the principle of quieting the possession’,17 even to the extent of presuming the enactment of a lost Act of Parliament.18 A third principle which alleviated the vendor’s burden was found in the rule that a merely technical imperfection in the title would not put the vendor in breach of duty. Mere suggestions that outstanding rights might exist,19 or that unmentioned facts might have affected the devolution of title,20 were never allowed as valid objections to the vendor’s title. The point was summed up by an eminent conveyancer in the early nineteenth century: the purchaser ‘will not be permitted to object to a title on account of a bare possibility’.21 The court held that it ‘must govern itself by a moral certainty, for it is impossible in the nature of things, there should be a mathematical certainty of a good title’.22 For example, where the deeds revealed that the Crown had retained mining rights 111 years earlier, but there was a great probability that there were no minerals, that the Crown had no right of entry, and that there had ‘never been an exertion of this right in a single instance since the grant, and no probability there ever will’,23 it was decided that the vendor had shown good title.24 Where the vendor is able to put forward a compelling case that the purchaser would not be at risk of the incumbrance being successfully asserted, therefore, the defect will be regarded as merely technical and the vendor will have shown a good title, even if the title could not be described as free from all possible imperfections. That is the case where a third party claim creating a flaw in title has since ceased to be enforceable due to its abandonment, acquiescence, waiver, estoppel, laches, expiry of the limitation period, or otherwise.25 The purchaser would be contractually bound to accept 16

Doe d Putland v Hilder (1819) 2 Barn & Ald 782, 791; 106 ER 551, 554 (Lord Tenterden). 17 Eldridge v Knott (1774) 1 Cowp 214, 215; 98 ER 1050 (Lord Mansfield). 18 S. Atkinson, An Essay on Marketable Titles (London, Sweet 1833), p. 450. 19 Lyddall v Weston (1739) 2 Atk 19; 26 ER 409; Lord Braybroke v Inskip (1803) 8 Ves Jun 417; 32 ER 416. 20 Dyke v Sylvester (1806) 12 Ves Jun 126; 33 ER 48 (purchaser’s unsubstantiated assertion that there may have been other children entitled). 21 E. B. Sugden, A Practical Treatise of the Law of Vendors and Purchasers of Estates, 4th edition (Butterworth, 1813), p. 274. 22 Lyddall v Weston (1739) 2 Atk 19, 20; 26 ER 409, 409 (Lord Hardwicke). 23 Lyddall v Weston (1739) 2 Atk 19, 20; 26 ER 409 (Lord Hardwicke). 24 Lyddall v Weston (1739) 2 Atk 19; 26 ER 409. Contrast Seaman v Vawdrey (1810) 16 Ves Jun 390; 33 ER 1032 (no abandonment after 100 years of non-use of a private reserved saltmine). 25 MEPC Ltd v Christian-Edwards [1981] AC 205 (abandonment), Kitney v MEPC Ltd [1977] 1 WLR 981 (non-registration), Re Stone and Saville’s Contract [1963] 1 All ER 353 (occurrence of terminating condition).

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such a title and specific performance would be ordered. The doctrine has continued in force so that a good marketable title will still be found if the alleged risk is ‘purely theoretical’,26 ‘so remote or so shadowy as to be one to which no serious attention need be paid’,27 or if the court concludes ‘beyond reasonable doubt that the purchaser will not be at risk of a successful assertion against him of the incumbrance’.28 4. Failure to Prove Good Marketable Title Despite the above limitations on the vendor’s duty, it remained a common enough occurrence that the vendor failed due to some defect in the title. There might have been a failure in the legal effectiveness of a transaction in the chain of title on which the vendor’s title depended (e. g. failure to comply with formalities imposed by Acts of Parliament relating to notices and advertisements before disposing). Or there might have been a failure in a necessary fact on which the vendor’s title depended (e. g. where a father’s will left the property to his eldest son and the vendor was mistaken in his belief that he matched this description). But in order to resist a decree for the specific performance of the contract, it was not necessary for the purchaser to convince the court that the title actually suffered such a defect: it was enough to show that there was a sufficient doubt over the title, in which case the court would not decide whether the title was or was not proved in accordance with the contract. Titles could therefore be divided not only into the classes of ‘good’ and ‘bad’, but also ‘doubtful’, where the judge declined to make a final decision on the matter. The surprising category of doubtful title arose from the unique division of English jurisdiction over contracts into common law and equity, and the nature of the remedies available from each. The remedy of specific performance to compel a purchaser to pay the price was available only from the court of equity; but equity had no independent power to appoint a jury to rule on disputed facts, and equity judges were reluctant to speculate on how a court of common law might rule on disputed principles of common law and so decide whether the vendor was in breach of his contract. The result was that equity judges were willing to leave doubtful titles undecided, relying on the common law courts to provide a remedy in damages if it were decided that the title was defective.29 In the courts of equity, therefore, the vendor’s proof of title would be rejected as doubtful if there was uncertainty over a relevant principle of law which was not clear upon the authorities, or uncertainty over the application of a relevant principle of law to the instant facts (as often occurred over the interpretation of words in 26

Re Heaysman and Tweedy’s Contract (1893) 69 LT 89, 91 (Lindley LJ). Manning v Turner [1956] 3 All ER 641, 643. 28 MEPC Ltd v Christian-Edwards [1981] AC 205, 220 (Lord Russell). 29 Marlow v Smith (1723) 2 P Wms 198; 24 ER 698.

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a document30), or uncertainty over the existence of a relevant fact. The degree of doubt which rendered a title inadequate was never, however, a matter of simple mechanical determination. Courts expressed the extent of the required doubt in different ways. A future Lord Chancellor wrote: ‘Where there is such a defect, the degree of risk associated with the defect must be assessed. If the defect renders the title genuinely defective on the ground that the possible enforceability of the defect could only be resolved in court proceedings, then the vendor is unable to show a good marketable title.’31 It seemed plain that the court of equity would not make an order which forced the purchaser to proceed with a purchase that would foreseeably require him to defend an attack on his title in the common law court. The requisite degree of doubt was not an easy matter to express in a form that offered helpful guidance, and commentators distilled various formulations from the emerging case law. A title was defective if there was ‘a reasonable doubt either as to a matter of law or a matter of fact involved in it’,32 or ‘such a degree of uncertainty apparent upon the transaction (taking into consideration all the possible as well as the probable circumstances) as should naturally raise a doubt or suspicion in an unprejudiced mind’.33 Evaluating the degree of risk associated with the possible enforceability of the right was a taxing matter for professional judgment by the purchaser’s legal adviser. In assessing the likely outcome of a suit for specific performance, the lawyers had to bear in mind that ‘each case must depend upon the nature of the objection, and the weight which the Court may be disposed to attach to it; and that, in determining whether specific performance is to be enforced or not, it must not be lost sight of that the exercise by the Court of its jurisdiction in cases of specific performance is discretionary’.34 A predictable result of this doctrine of doubtful title was the minute accuracy which became necessary to investigate title. It was felt that zealous lawyers responded to the doctrine ‘by pointing out every objection, however trivial; by directing their inquiries on every matter as to which there is the barest probability that some defect might be discovered; by requiring the fullest satisfaction on all matters of legal construction on which it is possible that two lawyers might think differently; and by calling for satisfactory evidence on every material fact involved in the title for a period of sixty years’.35 On the other hand, the adviser had to take care not to hold out too tenaciously with improbable objections because he might then be made to suffer an adverse order for costs if the matter reached court. The need for lawyers to make such a refined judgment could hardly have been expected to facilitate the process of land transfer. In practice, the seller’s solicitor would review title and would occasionally take a barrister’s advice, the buyer’s solicitor would review it and send the matter 30 E. g. Sharp v Adcock (1828) 4 Russ 374; 38 ER 846 (ambiguous terms where a predecessor had owned a freehold estate but gifted ‘all my right … in my leasehold estate’). 31 Sugden (1813), p. 274. 32 Atkinson (1833), p. 3. 33 Lee (1843), p. 438. 34 Pyrke v Waddingham (1852) 10 Hare 1, 10; 68 ER 813, 817 (Sir George Turner V-C). 35 Atkinson (1833), p. 29.

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to a barrister specialising in conveyancing advice; and the title would not infrequently be finally tested in court through a suit for specific performance. In any litigation between the vendor and purchaser, such as a suit for specific performance or court summons on title, it must be remembered that the decision resolved only the contractual issue between vendor and purchaser. If the defect in title comprised a third party’s right in the land, then that right would still be enforced in any litigation between the rightholder and the purchaser, leaving the purchaser to seek damages against the vendor on any covenants by which he might have guaranteed the title. Whatever decision about title was reached in vendor and purchaser litigation, it did not affect the validity of the possible right. This was recognised in Toulmin v Steere36 where the court had sanctioned the title in earlier proceedings by the purchaser, but later confirmed that that ‘was a circumstance that cannot affect or prejudice the rights and interests of third persons. The Court of Chancery employs its officer to investigate the titles of estates, but does not warrant them.’37 In summary, the conveyancer would take extreme pains to investigate and appraise title, yet even with the most exhaustive review, there was never any assurance that the purchaser would be protected from defects. The transfer of unregistered land was therefore one which involved great cost and delay, involved a difficult professional evaluation of risk, and yet ultimately gave the buyer no certainty that the seller truly owned the land free from the rights of others.

III. The Transition to Registration 1. Introducing Registration The complexities and uncertainties of conveyancing within the tenurial and legal context explained above contributed to the problems of delay, cost and lack of confidence in the land market which were the stimulus for the early proposals for registration of title. In the state’s review of property law in 1829 – 33, one of the most important deliberations was over the introduction of a central system to give publicity to deeds. It was found that the ‘most important evil is the insecurity of title’38 – meaning the lack of confidence that purchasers and owners would have in their ownership despite the extensive investigations into deeds and other sources that were normally carried out. The state commissioners declared: ‘We believe it may be confidently asserted, that of the real property of England, a very considerable portion is in one of these two predicaments: either the want of security against the existence of latent deeds renders actually unsafe a title which is yet marketable, or the want of means of procuring the formal requisites of title renders unmarketable a title 36

Toulmin v Steere (1817) 3 Mer 210; 36 ER 81. Toulmin v Steere (1817) 3 Mer 210, 223; 36 ER 81, 84 (Sir William Grant MR). 38 Second Report of the Commissioners appointed to Inquire into the Law of England respecting Real Property (1830, HCP xi.1), p. 4. 37

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which is substantially safe.’39 This was the cause of the unsatisfactory aspects of land transfer at that time – its delay, cost and inconclusive outcome. The commissioners’ key proposal was that the purchaser should be protected at least against the danger of rights created by any deeds that had been suppressed and were consequently not apparent from the vendor’s proof of title.40 A central system for recording deeds was their answer to this. Following that first review, the idea of recording deeds was officially discussed again in 185041 and 185342, but in the latter report it became clear that support in favour of full registration of title was gathering momentum and in 1857 another committee was appointed to consider registration.43 The report of 1857 marks the beginning of the English movement towards registration of title. It recognised the same generic problems as were pointed out by the commissioners earlier in the century,44 which could equally have been solved by registration of title as well as by deeds recording. Once it had been decided to pursue voluntary registration of land with the register conferring a warranted title, it became important to make a decision on the processes which the registry would use to sift applications to determine which were acceptable for registration. It later transpired that this was a momentous issue on which the success of the entire registration programme depended. With the benefit of hindsight, the evolution of the criterion for sifting titles marked an important step in land registration and has continued importance for an understanding of the functions that may be attributed to the English system. To advance these points, it is useful to explain how the sifting criterion developed. 2. The Sifting Criterion for Registration: From Good Marketable Title to Safe Holding Title The first report on registration in 1857 envisaged that the land registrar would direct that the title be fully investigated and examined with ordinary care by a barrister and solicitors, and if he were satisfied with their advice that the title was good, then he would register the applicant with warranted ownership.45 There was nothing to suggest a change in the standard of proof required, but rather an assumption that it would follow the established legal criterion of good marketable title applied in unregistered land sales. The report explicitly rejected the proposal that a judicial inquiry should be launched into every plot of land to hear and finally determine all the claims to 39

Second Report (1830), p. 17. Second Report (1830), p. 14. 41 First Report of the Registration and Conveyancing Commissioners (1850, c. 1261). 42 Report of the Select Committee on the Registration of Assurances Bill (1853, HCP xxxii. 1). 43 Report of the Commissioners Appointed to Consider the Subject of the Registration of Title with Reference to the Sale and Transfer of Land (1857, c. 2215). 44 Report (1857), para. 13. 45 Report (1857), paras. 30, 57, 81. 40

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interests in it.46 Without such an inquiry, it was recognised that relying on the applicant’s proof of good marketable title might not reveal certain adverse interests in the land. These undetected latent rights would be omitted from the first compilation of the register and would become unenforceable upon registering the applicant with warranted ownership. The commissioners were naturally concerned at how to ‘reconcile the registered ownership with the preservation and protection of unregistered interests’.47 Their answer was to offer state compensation to the holders of these interests, and it was made clear that this indemnity scheme was an integral part of their recommendations.48 The report was largely implemented by the Land Registry Act 1862. Section 5 stipulated that the registrar could accept an application for registration with warranted title only if it ‘shall appear to be such as a court of equity would hold to be a valid marketable title’.49 But the experiment in registration under this Act was an unmitigated failure. The number of people wishing to register their titles was negligible and a Parliamentary inquest into the causes was appointed. It concluded50 that the explanations were these: that landowners feared the process of first registration would stir up controversies with neighbours and other potential claimants by the process of notifications; that by insisting on good marketable title, any flaws in the title had to be removed by the applicant or perpetuated by an entry in the register and thereby signalled as a warning to all future purchasers even though it might be highly improbable that they reflected a claim which would ever be enforced; and that the registrar was unable to follow the common practice of accepting something less than good marketable title. That final point was an important realisation. Despite the legal requirement of good marketable title in a suit for specific performance, the inquiry heard evidence that purchasers were willing in practice to accept special contractual conditions which limited the vendor’s proof of title; in particular, they would commonly accept a title shown for a shorter period than 60 years, and were often content to waive their right to requisitions on defects in title when they felt that the title would be safe.51 In 46

Report (1857), paras. 27, 48. When comparing the registry’s process to the investigation carried out in private litigation, it must be noted that in a specific performance suit the court remitted the inquiry into title to a Master in Chancery, who considered not merely the purchaser’s objections to title, but investigated the whole title with powers to require the vendor to produce all relevant documents, to direct further inquiries and examinations, and to refer the title to conveyancing counsel: see C. Harpum, ‘Selling Without Title’, LQR, 108 (1992) 280, 294. 47 Report (1857), para. 39. 48 Report (1857), paras. 26, 30, 39, 40, 48, 57, 62, 86. 49 Land Registry Act 1862, s. 5. 50 Report of the Royal Commissioners Appointed to Inquire into the Operation of the Land Transfer Act (1870, c. 20), para. 31. 51 Report (1870), paras. 40, 41, 44. Fifty years earlier, Atkinson, for example, had referred to the practice of accepting a ‘secure holding title’: Atkinson (1833), p. 3. On the prevalence of special conditions to reduce the duties of proof, see A. Pottage, ‘Evidencing Ownership’ in S. Bright, J. Dewar (eds.), Land Law: Themes and Perspectives (OUP 1998), pp. 141 – 142.

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the light of this evidence, the crucial recommendation was that the registrar should be ‘empowered to accept titles not technically marketable’.52 The recommendation was implemented by the Land Transfer Act 1875 which allowed the registrar to accept a title if he was ‘of opinion that the title is open to objection, but is nevertheless a title the holding under which will not be disturbed’.53 This standard, colloquially known as ‘safe holding title’, was recognised in general terms as the proof of title which a willing purchaser might reasonably be advised to accept,54 but it had not been defined with any greater precision. Although used frequently in practice in the opinions of conveyancing barristers at the time, there were very few occasions requiring the courts to consider the nature of safe holding title.55 Almost no direct judicial guidance existed, except for an isolated, generic dictum: ‘You must show something that is satisfactory to the mind of the Court — that there has been such a long uninterrupted possession, enjoyment and dealing with the property as to afford a reasonable presumption that there is an absolute title in fee simple.’56 Despite the lack of detail in the concept of safe holding title, and perhaps because it thereby conferred a wide discretion on the registrar, this new statutory clause has endured as the legal basis for sifting all unregistered titles into those which are acceptable for registration with warranted title and those which are not. 3. The Indemnity Scheme as the Catalyst for Effective Administration Under Safe Holding Title The changes to the registry’s process of title examination which were implemented by the Land Transfer Act 1875 were unable to encourage landowners to register. It was a voluntary system and in its first four years only 48 titles were registered. A House of Commons committee reported57 that landowners simply did not regard the benefits derived from registered titles as offsetting the cost and annoyance of registering, even under the criterion of safe holding title. It was eventually settled 52

Report (1870), para. 77. Land Transfer Act 1875, s. 17(3). 54 Barclays Bank plc v Weeks Leggs & Dean [1999] QB 309, 325 (Millett LJ). 55 (i) Privy Council cases considering the Torrens statutes referring to the composite phrase ‘good safe holding and marketable title’, e. g. Esquimault and Nanaimo Railway Co v Granby Consolidated Mining, Smelting and Power Co Ltd [1920] AC 172; (ii) cases in which a willing buyer was a fiduciary and wished to know whether the title would fulfil his duty to his principal e. g. Re Huish’s Charity (1870) LR 10 Eq 5; (iii) cases in which the buyer contracted on express or implied terms which restricted him to a safe holding title, e. g. Re Banister (1879) 12 Ch D 1, Smith v Robinson (1879) 13 Ch D 148; (iv) cases in which land rights were given merely as a fund for the payment of an indemnity, e. g. Cottrell v Watkins (1839) 1 Beav 361; 48 ER 980. 56 Cottrell v Watkins (1839) 1 Beav 361, 365-6; 48 ER 980, 981 (Lord Langdale MR). 57 Report from the Select Committee of the House of Commons on Land Titles and Transfer 1878-9 (1879, HCP xi. 1), p. 7. 53

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that registration would become compulsory58 and that the underlying real property law would be subjected to a programme of simplification to aid registration.59 At this moment, Brickdale, a barrister employed as assistant registrar, came to the conclusion that the change to safe holding title would never provide its intended benefits until it was supported by an appropriate scheme for compensation. Returning to the 1857 report, it had been appreciated that even under the old criterion of good marketable title there might be latent rights that would be made unenforceable by registering an applicant with warranted ownership, and the solution had been to operate a state compensation scheme for anybody affected in that way.60 But the notable discrepancy between the 1857 report and the 1862 Act was the absence of any indemnity scheme due to the Treasury’s veto.61 When the 1870 commissioners subsequently proposed the innovative criterion of safe holding title, with its expected increase in the destruction of latent rights, they urged the reactivation of the indemnity scheme: ‘Nor, except by a system of state guarantees or insurance, do we see how it is possible to commence a registry of indefeasible titles without rigid examination such as that which exists under the Act of 1862.’62 In their opinion the indemnity had to be included as ‘the price of avoiding the stricter investigation’.63 Yet indemnity was still omitted from the Land Transfer Act 1875. Brickdale’s insight was that the criterion of safe holding title under the 1875 system was not being administered by the registry as intended, and he attributed this to the omission of the indemnity scheme. His experience of the registry was that its business had been ‘conducted under such a perpetual terror of making the slightest mistake or leaving the least loophole for imposition, and, as a consequence, under such stringent safety regulations, that the process of first registration costs a great deal more trouble and time than all the law expenses of a sale of the property under the usual conditions’.64 The way forward, Brickdale argued, was inspired by the Australian model, which operated an indemnity scheme and thus authorised the registrar to run the risk of an occasional error and admit titles to the register on easier terms that ordinary purchasers would allow.65 This policy was approved in the legislative bills subsequently put forward to Parliament and, in accordance with the evidence before 58

Report from the Select Committee on the Land Transfer Bill (1895, HCP xi. 1), para. 17. But it was only compulsory for the owner to apply for registration, and then it was the owner’s choice whether to seek a warranted absolute title, or an unwarranted possessory title. Compulsion applied only to nominated districts and only when a triggering disposition occurred. 59 Report (1879), p. 7. 60 Report (1857), paras. 26, 30, 39, 40, 48, 57, 62, 86. 61 J. S. Anderson, Lawyers and the Making of English Land Law 1832 – 1940 (OUP, 1992), p. 110. 62 Report of the Royal Commissioners Appointed to Inquire into the Operation of the Land Transfer Act (1870, c. 20), para. 61. 63 Report (1870), para. 77. 64 C. F. Brickdale, Registration of Title to Land (London, Stanford 1886), pp. 28 – 29. 65 Brickdale (1886), pp. 35 – 36.

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a Parliamentary committee of 1895,66 an indemnity scheme was enacted in the Land Transfer Act 1897.67 Under the 1897 Act, registration finally became a success. No doubt a contributing factor was the progress in the simplification of property laws and conveyancing laws that had been achieved in the preceding decade.68 But the success was widely attributed to the introduction of indemnity and its effect in facilitating the registrar’s acceptance of titles for registration without burdensome inquiries into title defects that represented possible latent rights. Indemnity encouraged the registrar to make use of the full latitude offered by the safe holding criterion, it facilitated the acceptance of titles, and allowed the registrar to take a business-like approach.69 The effect of indemnity also enabled the further loosening of other processes involved in examination of title through the Land Transfer Rules 1898, 1903 and 1908 – most notably, the clauses which allowed the registrar to ‘modify’ his examination of title, which was invoked to accept shorter periods of title, to rely on the approval of the applicant’s conveyancer, and otherwise to relax the proof.70 These developments were recognised, approved and encouraged by the next commissioners’ report71 and it became accepted wisdom that indemnity was pivotal in enabling registration to work efficiently for the first time: ‘by an extensive reliance on the insurance principle, the general practice can be rendered extremely convenient and elastic, and the once formidable difficulty of first registration with absolute title can be almost entirely eliminated’.72 Brickdale’s successor as registrar concluded that indemnity permitted ‘a swiftness, smoothness and freedom from irritating official requisitions on small matters which in 1897 would have been regarded as incredible’.73 The original vision for registration became a reality only through the symbiotic growth of the safe holding criterion and the state indemnity scheme. These two principles were carried through into the Land Registration Act 1925,74 formed the basis

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Report from the Select Committee on the Land Transfer Bill (1895, HCP xi. 1), para. 28. Land Transfer Act 1897, s. 7. 68 E. g. Conveyancing Act 1881, Solicitors Remuneration Act 1881, Conveyancing Act 1882, Settled Land Act 1882, Vendor and Purchaser Act 1874, Land Transfer Act 1897 (Part One); and note the completion of the cadastral Ordnance Map in 1890. 69 C. F. Brickdale & W. R. Sheldon, The Land Transfer Acts 1875 and 1897 (London, Stevens and Sons 1899), p. 9. 70 Land Transfer Rules 1908, r. 27. 71 Royal Commission on the Land Transfer Acts: Second and Final Report of the Commissioners (1911, Cd. 5483), para. 59. 72 C. F. Brickdale & J. S. Stewart-Wallace, The Land Registration Act 1925, 3rd edition (London, Stevens and Sons 1927), p. 274. 73 J. S. Stewart-Wallace, Introduction to the Principles of Land Registration (London, Stevens and Sons 1937), p. 47. 74 Land Registration Act 1925 (LRA 1925), s. 13(c) (safe holding title) and s. 83 (indemnity). 67

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for the successful expansion of title registration in England throughout the twentieth century,75 and have now been absorbed into the Land Registration Act 2002.76 4. The Emergence of Discretionary Rectification as an Alternative to Indemnity The sections above have established that the motivation underlying the safe holding criterion could only reach fruition when linked to the indemnity scheme. This section will now establish the further link between the indemnity scheme and the doctrine of rectification. The discretionary power to rectify the register is an identifying characteristic of the English system of registration and it is argued that it evolved from the same ideas that inspired the safe holding criterion and indemnity. It was noted above that the early reports on registration of title proposed an indemnity system to award compensation to persons whose latent rights in land had been destroyed by the registration of another as first registered proprietor. Their rights were protected only through the medium of money.77 But during the debates between the Land Transfer Act 1875 and the Land Transfer Act 1897, various commentators began to consider whether the system ought to protect the latent rights in the land, leaving the proprietor to claim the state compensation. In 1886, a Bar Subcommittee reported, ‘It is clearly more in accordance with equity, to allow the true owner to keep his land and to compensate the defrauded purchaser in money for the loss of his purchase, than to allow a purchaser to evict an innocent owner and to force the latter to accept a money compensation. Such an arrangement would in no way interfere with the efficiency of the registry … It would not, however, be necessary to extend this proposal to dormant claims; and in such cases the title of the purchaser might be allowed to prevail.’78 Following this line of argument, successive bills proposed a judicial discretion to decide who would get the land and who would get the money: ‘the Court is enabled to judge which, under the circumstances, would be most equitable … There are circumstances where it would be a much more just thing that the real owner should receive the money, and the other should keep the land, than vice versa. I should be very sorry

75 See, for example, the commendation of W. Strachan, ‘Registration of Title along Business Lines’, LQR, 31 (1915) 404, 407; Law Commission, Third Report on Land Registration (Report No. 158, 1987), para. 3.23. 76 Land Registration Act 2002 (LRA 2002), s. 9(2), (3) (safe holding title) and Schedule 8 (indemnity). The expanded section on safe holding title overcomes doubts raised by C. T. Emery, ‘The Chief Land Registrar’s Power to Approve of Good Holding Title’, The Conveyancer and Property Lawyer, 40 (1976), p. 122. 77 There was provision for discretionary rectification in Land Transfer Act 1875, s. 96, but this power had been available only against estates that had not been warranted by registration. 78 Bar Committee, Land Transfer (London, Butterworths 1886), p. 86.

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to see any rigid rule laid down.’79 When passed as the Land Transfer Act 1897, however, there was no discretion,80 and it was only after further recommendations in 191181 that a discretion was given to the court.82 The current Land Registration Act 2002 requires rectification against the registered proprietor unless there are exceptional circumstances, thus preserving a limited element of judicial discretion through this element of the test.83 Because the historical origin shows that rectification is simply an alternative which takes the place of indemnity for holders of latent rights, it must also pursue similar policy objectives to indemnity. In other words, the availability of rectification contributes to the abridgement of the registry’s examination of title. This connection was appreciated at an early stage. Brickdale was not too concerned whether it was the land or the compensation which went to the former rightholder when a proprietor was incorrectly registered with full warranted title, because he understood that the effect of the rectification power in either case was to create a secondary protection for rightholders which would give the registry the confidence not to pursue excessive investigations into title.84 After many years of experience as registrar, he later wrote that rectification and indemnity in combination formed a branch of law that had been ‘extremely valuable from the point of view of principle and as giving elasticity to the official procedure’.85 It is clear, then, that the rectification provision of the English registration system was developed as an integral component of the mechanisms that were designed to help the registry to exploit fully its power to accept a safe holding title.86

IV. Registry Operations and the Removal of ‘Blemishes’ Indemnity and rectification were the central pillars which supported the objective of facilitating the registry’s work under a regime of safe holding title and making the registration system more appealing to landowners. But pursuing that objective had a further effect – the curing of blemishes in title – and during the twentieth century it

79 Report from the Select Committee on the Land Transfer Bill (1895, HCP xi. 1), paras. 109 and 115. 80 Land Transfer Act 1897, s. 7(1) and (2). 81 Royal Commission on the Land Transfer Acts: Second and Final Report of the Commissioners (1911, Cd. 5483), para. 59. 82 LRA 1925, s. 82(1). 83 LRA 2002, Schedule 4, paras. 3(3) and 6(3). 84 Brickdale (1886), p. 47. 85 Brickdale, Stewart-Wallace (1927), p. 274. 86 The link between rectification and registry acceptance of titles was also made by H. Potter, The Principles and Practice of Conveyancing under the Land Registration Act 1925 (London, Sweet & Maxwell 1934), p. 45.

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was claimed that this further effect could be regarded as a distinct function of registration. When a title was examined for first registration and the registrar discovered a possible defect or blemish, he could invoke the power to accept a safe holding title in order to register the applicant without making the extensive inquiries that might be necessary to find the possible holders of these latent rights which were of doubtful existence or enforceability, provided that he believed the landowner was not likely to be disturbed. This abridgement of registry investigations was the intended function of the statutory scheme. By exercising this power, the registrar tended to produce an additional beneficial effect: that is, future dealings would be more straightforward because the title would be released from the stain of possible adverse latent rights of unknown status. Such rights were merely liable to be reinstated through discretionary rectification. Awarding a perfect registered title had the effect of making titles simpler and reducing the fragmentation of rights in the land amongst other people, thereby promoting consolidation of ownership rights in the registered proprietor. That undoubtedly had the social advantage of making an easier job for the lawyers on any future transfer of that land. The effect of removing these possible adverse latent rights or ‘blemishes’ from the title was identified by one registrar, Ruoff, as a distinct function of registration. He explained that the power to accept a safe holding title, supported by indemnity and rectification, not only achieved the objective of facilitating the examination of title at first registration, but also the function of eliminating title blemishes: ‘It is, perhaps, not too much to claim that one of the most useful functions of HM Land Registry in England is to cure a multitude of miscellaneous defects in unregistered titles.’87 The safe holding criterion was motivated by a policy of limiting the registry’s inquiries into doubtful points of title. It appears relatively uncontroversial because the policy could be carried out in a manner which seeks to respect latent rights by imposing a high threshold before they are ruled out by registration of the applicant. To push the safe holding criterion beyond its original function in order to pursue an overt policy of eliminating blemishes, motivated by a desire to ‘cure’ titles of defects, is far more controversial. The latter approach seems to encourage a deliberate effort to destroy rights encumbering property on the weak justification that inquiring into them would be inconvenient and that their destruction would be make future dealings less troublesome. There is doubt whether this should be seen as an inherent function of English registration or as an effect of the administration’s lust for rationalisation. It is accepted that the effect of removing blemishes during the twentieth century administration was highly effective in bringing a degree of certainty into titles where an excessively cautious approach in the registry could instead have insisted on the widespread grant of unwarranted titles to preserve any omitted rights. But it must be remembered that despite the registrar’s extravagant comments, the registry was far from allowing this alleged function of blemish removal to dominate its 87

T. B. F. Ruoff, An Englishman Looks at the Torrens System (Law Book Co, 1957), p. 83.

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administration of the safe holding criterion. Practitioner materials attest the rigorous nature of the evaluation carried out by the registry, and it must be recognised that the alleged function of blemish removal was kept within limits. It was constrained by the inherent content of the safe holding criterion, which applied only where a title defect was genuinely raised on the application materials and only where genuine and justifiable doubt existed over the existence or enforceability of any adverse right. It was also constrained by the purpose for which the power had been created, namely to abridge inquiries where the benefits in saved time and cost during registry examination would outweigh the likely social costs that would result. In the light of these constraints, it is perhaps more accurate to describe the removal of blemishes not as a function of the registration system but rather as an incidental effect of its administration which produced a net social benefit when applied within certain constraining parameters.

V. Interaction of the Blemish Removal Function with the Other Aspects of Registration If the removal of blemishes in titles is to be accepted as a genuine function of the registration system, then it is necessary to appreciate its location within the web of land registration principles and policies that would be impacted in the event of an intensified pursuit of the removal of blemishes. Any greater liberality by the registry in applying the safe holding criterion would advance the policy of faster and cheaper examinations, promote the policy of certainty by decreasing usage of the unwarranted grades of title, and might decrease the need for legal practitioners specialising in unregistered title. But a heightened emphasis on removing blemishes might lead to a greater incidence of people seeking to protect their latent rights that would be extinguished by first registration of another with warranted title, and this could interfere with various other policy objectives of registration. Protection for latent rights is achieved in various ways which might be expected to see increased activity: for example, there is the opportunity for a rightholder to request notification of adverse applications for first registration,88 with the rightholder having the right to object to an adverse application for registration;89 and more challenges to registry decisions by judicial review when the registrar rejects an objection as groundless.90 Greater pursuit of the removal of blemishes would also raise the number of people coming forward after first registration to seek redress for the loss of their rights. This would be a costly result as their claims could be enforced against the indemnity fund,91 which might necessitate an increase in contributions from registry users. Most of all, an increased risk of people losing rights would cause an increase in claims to rectification of the 88

LRA 2002, s. 15. LRA 2002, s. 73. 90 R (DeVere) v Land Registry [2013] EWHC 2477, para. 95 (HHJ Thornton QC). 91 LRA 2002, Schedule 8. 89

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register,92 with a counter-productive effect on the principle of reliability of the register. From amongst these, the power of rectification stands out because of its capacity to upset the expectations of a person who relies on the register and particularly its potential to affect the land market detrimentally by discouraging purchasers. Under the English system of registration, an equilibrium is reached between the expeditious sifting of applications using the safe holding criterion, the protection of latent rightholders through rectification or indemnity, and the safeguarding of other persons who rely on the accuracy of the register. The lack of total reliability of the register is the price that is extracted for having a discretionary power to reinstate latent rights that were overlooked in the registry’s process of examining title at first registration. With such a powerful impact on the reliability of the register, the law on rectification of the register should be precise, highly predictable and closely tailored to its policy objective. Unfortunately, that is not true of its current legislative embodiment, which creates serious interpretative problems and is poorly aligned to advancing the goals of registration, and is therefore not a good template for supplementing the function of blemish removal.

VI. The Contemporary Environment and Pressures Even if the removal of blemishes could have been recognised as a function of registration during the twentieth century administration, it is less obvious that it should retain this status in the twenty-first century. Various developments in land tenure, law, administration and policy have reduced the incentive to take a vigorous stance towards removing blemishes. There have been changes in the patterns of landholding: titles are no longer fragmented by strict settlements, for example, which have long since fallen out of favour. The acceleration of land registration means that 85 % of the country’s land has already undergone first registration, so that each year the number of titles submitted for first registration is proportionately lower, leading to less scope for usefully invoking the power to accept a safe holding title. Changes in the law of real property have also contributed to greater simplicity in many unregistered titles. In particular, certain rights in unregistered land must be entered in a central record on pain of unenforceability,93 and statutory trust mechanisms have been imposed to protect against fragmentation.94 The enactment of human rights in domestic law95 has also brought a heightened awareness of the need to respect property rights and it is conceivable that this might encourage a more cautious attitude towards compilation of the register. 92

LRA 2002, Schedule 4. Land Charges Act 1972, s. 4. 94 Law of Property Act 1925, s. 2. 95 Human Rights Act 1998, Schedule 1. 93

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On a policy level, the inclination of the registry to use the power to accept a safe holding title in an aggressive way to eliminate blemishes might have waned. The registry’s priorities when exercising its powers might well be rebalanced from time to time. There might be new considerations of prudence or finance, for example, which commend themselves to registrars when deciding whether or not to accept a blemished title. For example, the registry might perceive that the payments from the indemnity fund have been excessively high and an appropriate response could be a policy of greater caution in accepting titles. The registry’s willingness to accept safe holding titles might also be influenced by its sensitivity towards maintaining public confidence in the registration system, forestalling any administrative law challenges,96 and warding off any concerns over the constitutional implications of consciously taking steps that would expropriate the holders of latent rights. The risk to rightholders of the executive branch of government ‘unjustly, illegally, mistakenly or tyrannically depriving them of their land by declaring itself or some other persons to have absolute title to their land’97 was raised as an objection to the registrar’s powers over a century ago98 and probably has even greater force in the current climate as a brake on the acceptance of safe holding titles. Although Ruoff asserted that it was the registrar’s ‘prime and justifiable aim to endeavour to cure for all time the greatest possible number of defective titles’,99 perhaps it is indicative of the prevailing mood that this comment has been withdrawn from the leading practitioner textbook.

VII. Conclusion The English system has a curious heritage stemming from the early problems of enticing landowners to take advantage of registration in the days before it was compulsory. In order to facilitate the registry’s examination of title, the process of examining title for compilation of the register was aligned more to the process carried out by buyers; it relies on the proof of title submitted by the applicant himself in the first instance and the registry’s role is to see that the standard of proof matches that which 96

The courts have hitherto taken a deferential, unintrusive posture: Dennis v Malcolm [1934] Ch 244 (no jurisdiction by way of appeal from rejection); Diep v Land Registry [2010] EWHC 3315 (upholding policy of awarding non-guaranteed form of registered title); R (DeVere) v Land Registry [2013] EWHC 2477 (refusing permission to launch judicial review). 97 J. S. Stewart-Wallace, Introduction to the Principles of Land Registration (London, Stevens 1937), p. 44. 98 Report of the Commissioners Appointed to Consider the Subject of the Registration of Title with Reference to the Sale and Transfer of Land (1857, c. 2215) para. 86; J. Goodeve, Shall We Transfer our Lands by Register? (London, Benning 1854), p. 38; Bar Committee, Land Transfer (London, Butterworths 1886), p. 55; T. Key, ‘Registration of Title to Land’, LQR, 2 (1886) 324, 335; W. Strachan, ‘Land Transfer Registries’, LQR, 15 (1899) 15; C. Sweet, ‘The Land Transfer Act’, LQR, 24 (1908) 25, 31. 99 R. B. Roper et al., Ruoff & Roper on The Law and Practice of Registered Conveyancing (London, Sweet & Maxwell 1998), para. 12 – 47 (omitted from the subsequent edition).

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would have been accepted by a court of equity in a suit for specific performance or to exercise the power to accept a proof merely to the standard that a willing purchaser might reasonably be advised to accept. This system continues today. One of its practical effects is to remove blemishes from titles but it must remain questionable whether this effect is properly described as a function. Certainly it promotes the acknowledged goals of promoting confidence in ownership and simplicity in future transactions, following a long-established tradition of English common law doctrines designed to ‘quiet’ the possession of land by extinguishing dormant rights,100 but this imports the statistical certainty that it will occasionally damage the property rights of others without adequate warning. That is a consequence which is increasingly controversial as society is more attuned to human rights and the protection of property and more sensitive to control of the Executive’s destructive powers; as administrative bodies are more aware of frauds and correspondingly sceptical of lower standards of diligence; and as the prospect of privatised delivery of registry services focusses attention on the financial effects of its policies.101 The final question is whether the function of removing blemishes might be suitable as a design for adoption in EU registration schemes. There are three issues of special importance in answering that question. First, to what extent does the context indicate that a nation’s titles are afflicted by blemishes whose removal would facilitate future land dealings? The very concept of a blemish presupposes an unregistered system which depends on private proof and examination of title: one which relies heavily on documentary evidence of title, has a tradition of written dispositions, and in which ownership is not traced back to an indefeasible root of title. It presupposes a system which causes trouble for land transactions because it allows concealed rights to prevail against good faith purchasers, lacks convenient processes for extinguishing such rights by short periods of prescription, notices or judicial actions, or for effectively protecting against them through private insurance. And it also presupposes a system in which lawyers have a sound basis for making an informed prediction whether a latent potential right ever truly existed, has ceased to exist or has ceased to be enforceable. Only in these conditions can one say that there is a concept of title blemish which would be capable of remedy through the registration system. Second, what is the institutional design for the examination of title? Under the English model, the effect of removing blemishes follows from the use of the safe holding criterion, which owes its existence to the historical motivations which forced the registry to align its examination processes with the investigations carried out by willing buyers. On the other hand, if a proposed registration scheme were to involve a full and final judicial inquiry into the validity of all rights affecting the land, then it would be inappropriate to rely predominantly on an applicant’s bundle of title deeds without a wider trawl of other sources of information and a thorough inquest into rival 100

Eldridge v Knott (1774) 1 Cowp 214, 215; 98 ER 1050 (Lord Mansfield). Department for Business, Innovation and Skills, Introduction of a Land Registry Service Delivery Company (UK Government, 2014). 101

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claims; under this form of examination, the motivation for abridging the examination processes is clearly superseded and so the justification for accepting a safe holding title, with its effect of blemish removal, is displaced. Third, would the function of removing blemishes be able to interact satisfactorily with the other policies and doctrines of the proposed registration scheme? It goes without saying that the proposed scheme must be willing to tolerate the extinguishment of latent rights. But that does not mean that they must go without any hope of redress: any proposed scheme would be expected to adopt protective devices for such rights, possibly including opportunities to request notification, opportunities to influence registry decisions and opportunities to seek review of them. A proposed scheme would also have to consider the offer of protection through a compensation plan such as the English indemnity, which would have significant budget implications and require a careful cost-benefit analysis. The option of providing protection through other means, such as overriding interests and rectification, could also be considered. It would be possible to preserve the full effectiveness of latent rights despite their absence from the register, as is seen for the most important and vulnerable rights under the English model,102 but this would require acceptance of a derogation from the register’s comprehensiveness. It also would be possible to allow latent rights the possibility of discretionary reinstatement, as is seen in the doctrine of rectification under the English model,103 but this would require acceptance of a derogation from the register’s reliability. Finally, any proposed scheme would have to consider whether the extensive administrative power under the English model would be an acceptable basis for removing blemishes. ‘Safe holding title’ is not strictly defined in law, but is rather a broad evaluative standard which affords the registrar a substantial freedom to promote efficient administration and enables fluctuations in policy as the registry responds to a changing environment. But this particular attribute would not be essential to a system for removing blemishes: any new scheme should consider whether the types of undesirable fragmentation due for removal should be more carefully targetted, and whether the principles for the exercise of the registry power should be more transparent.

102 103

LRA 2002, Schedule 1. LRA 2002, Schedule 4.

Der Grundstückserwerb in Österreich Formfreier Kaufvertrag, aber strenge Verbücherungsvorgaben Von Peter Bydlinski

I. Einleitung Im Gegensatz zu manchen anderen Rechtsordnungen1 können nach österreichischem Recht2 sogar Kaufverträge über Grundstücke3 – und nur um solche soll es in diesem Beitrag gehen – formfrei, also auch mündlich oder gar bloß konkludent geschlossen werden (§ 883 ABGB). Der Eintragung im Grundbuch, die den Eigentumsübergang erst bewirkt, steht allerdings eine Reihe formaler Hürden entgegen. Anders gesagt: Die für die Eintragung des Eigentumsrechts des Käufers (Einverleibung) bestehenden grundbuchsrechtlichen Vorgaben gehen deutlich über die materiellrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen des Titelgeschäftes hinaus4. Der folgende Beitrag setzt sich näher mit diesem Gegensatz auseinander, wobei aus den grundbuchsrechtlichen Normen wichtige Schlüsse auf die Zwecke des Grundbuchsverfahrens bzw. die Funktionen des Grundbuchs gezogen werden können5.

1 So verlangt etwa § 311b I S. 1 BGB für die materiellrechtliche Wirksamkeit eines Grundstückskaufvertrages dessen notarielle Beurkundung. Zu einem genaueren Vergleich der österreichischen mit der deutschen Rechtslage: P. Bydlinski, Der Grundstückserwerb in Österreich und Deutschland – Ein Mikrorechtsvergleich, in: Hilbig-Lugani/Jakob/Mösch/ Reuß/Schmidt (Hrsg.), Festschrift für Dagmar Coester Waltjen, Bielefeld 2015, S. 965. 2 Manchen spezifischen Problemen des österreichischen Rechts, die im vorliegenden Beitrag bloß anklingen können, wurde in einem Aufsatz mit dem Titel „Grund- und Einzelfragen des Liegenschaftserwerbs, ausgehend vom mündlichen Grundstückskauf“, NZ 2015, 281 genauer nachgegangen. 3 Im Folgenden werde ich den allgemein geläufigen Begriff „Grundstück“ verwenden, auch wenn „Liegenschaft“ oder „unbewegliche Sachen“ möglicherweise juristisch präziser wäre. 4 Dazu etwa Hofmeister, NZ 1981, S. 114. 5 Zu den Zwecken des Grundbuchs (und seines Verfahrens) noch kurz in Abschnitt III. 3.

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II. Wirksamkeitsvoraussetzungen des Kaufvertrages Das ABGB6 enthält eine Vielzahl von Formvorschriften, allerdings – wie eben erwähnt – keine für den Grundstückskauf. Daher ist aufgrund des Prinzips der Formfreiheit (§ 883 ABGB) eine bloß mündliche Absprache nur dann nicht wirksam, wenn zumindest eine Partei deutlich gemacht hat, erst nach Einhaltung einer bestimmten Form (z. B. Schriftlichkeit) gebunden sein zu wollen (siehe § 884 ABGB). An sich reicht Willenseinigung in jeder beliebigen Form also aus. Wie auch sonst beim Kaufvertrag bedarf es dazu – neben dem Bindungswillen – einer Einigung über die vertragstypischen Mindestbestandteile, also über Kaufgegenstand und Kaufpreis. Das genügt nach h.M. aber auch7. In diesem Sinn hat der österreichische Oberste Gerichtshof (OGH) erst in jüngster Zeit eine bloße Punktation im Sinne des § 885 ABGB (mit Bindungswillen erfolgte schriftliche Einigung über die Hauptpunkte des Vertrages) als tauglichen Erwerbstitel angesehen8. Aber sogar nur mündlich abgeschlossene Kaufverträge9 wurden bereits vom österreichischen Höchstgericht ausdrücklich anerkannt und deren Zustandekommen in concreto bejaht10.

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Zu beachten ist zusätzlich das Notariatsaktsgesetz (NotAktsG), östRGBl. 1871/76 i. d. F. östBGBl. I 2009/75. Erst aus diesem Gesetz ergibt sich etwa, dass die von § 943 S. 2 ABGB für den ohne wirkliche Übergabe geschlossenen Schenkungsvertrag verlangte „schriftliche Urkunde“ als solche nicht ausreicht, sondern ein Notariatsakt zu errichten ist. Notariatsakt bedeutet kurz gesagt Vertragserrichtung nach notarieller Belehrung über die Risiken und Folgen des angestrebten Vertrages und ist mit der notariellen Beurkundung im Sinne des deutschen Rechts vergleichbar (insb. § 17 I BeurkG). Sonderaspekte des – praktisch überaus bedeutsamen – Erwerbs von Wohnungseigentum nach dem östWohnungseigentumsgesetz 2002 (WEG 2002) müssen in diesem Betrag unbeachtet bleiben. 7 OGH 1 Ob 77/63 SZ 36/76; 5 Ob 104/91 wobl 1993, S. 17; 4 Ob 517/95 wobl 1995, S. 161 (m.w.N.); siehe ferner etwa RIS-Justiz RS0038052. Anders nur, wenn auch über Nebenpunkte Einigung erzielt werden sollte, was aber nicht geschehen ist (statt vieler OGH 1 Ob 630/81 SZ 54/112). 8 OGH 1 Ob 140/13i JBl 2014, S. 113 = EvBl 2014/31, mit Anmerkung von Brenn; ebenso zur Punktation eines (entgeltlichen) Übergabevertrages OGH 7 Ob 605/81 NZ 1983, S. 184. 9 Materiellrechtlich hat die Formfreiheit große Bedeutung, wurden bzw. werden doch dem Vernehmen nach in die schriftlichen Urkunden aus steuerlichen Gründen nicht selten niedrigere Kaufpreise als tatsächlich vereinbart aufgenommen (vgl. 7 Ob 617/86 JBl 1986, S. 786 = SZ 59/108), weshalb der schriftliche Vertrag ein unwirksames Scheingeschäft darstellt, während das – verdeckte – wirklich Gewollte wirksam ist (§ 916 ABGB). Ein solches Ergebnis scheidet aus, wenn bereits das Titelgeschäft einem strengen Formgebot unterworfen wird, da dann das verdeckte Geschäft formmangelhaft ist [vgl. zum deutschen Recht nur BGH BGHZ 54, S. 62 f. = NJW 1970, S. 1541; Gehrlein, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Online-Kommentar zum BGB (Stand 1. 8. 2014), § 311b Rn. 31; R. Schumacher, in: J. v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse §§ 311b, 311c, Berlin 2011, § 311b Rn. 239 f., jeweils m.w.N.]. Für das hier interessierende Thema spielt diese Fallgruppe aber kaum eine Rolle, da die Grundbuchseintragung regelmäßig aufgrund der vorgelegten Urkunde (mit dem zu niedrigen Kaufpreis) reibungslos erfolgt, was im deutschen Recht zur Heilung des Formmangels führt (§ 311b I S. 2 BGB). 10 Siehe nur OGH 4 Ob 511/73 JBl 1974, S. 146; 7 Ob 617/86 JBl 1986, S. 786 = SZ 59/108.

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III. Gesetzliche Voraussetzungen der grundbücherlichen Eintragung des Käufereigentums 1. Die wichtigsten Anforderungen a) Gesetzlich ausdrücklich verlangte Angaben in der Kaufvertragsurkunde Zur grundbücherlichen Durchführung ist ein bloß mündlich abgeschlossener Kaufvertrag selbstverständlich nicht geeignet. Das Grundbuchsverfahren geht (auch) in Österreich nahezu ausnahmslos als reines Urkundenverfahren11 über die Bühne. Um dem für Eintragungen zuständigen Bezirksgericht nicht nur eine möglichst genaue Prüfung zu ermöglichen, sondern auch weitgehende Gewissheit hinsichtlich der Wirksamkeit des Titelgeschäfts, also des Kaufvertrages zu verschaffen, stellen das ABGB und das Allgemeine Grundbuchsgesetz (GBG) eine Vielzahl formeller Voraussetzungen auf; fehlt auch nur eine, scheidet eine Einverleibung12 des Käufereigentums aus13. Eine Aufzählung aller – z. T. kumulativen, z. T. alternativen – Vorgaben soll und kann hier nicht erfolgen. Die wohl wichtigsten14 seien hier in verkürzter Form genannt. Privaturkunden, also etwa übliche Kaufverträge, müssen enthalten: eine genaue Angabe der Vertragsparteien15, deren notariell oder gerichtlich beglaubigte Unterschriften einschließlich des Geburtsdatums natürlicher Personen im Beglaubigungsvermerk (§§ 432 f. ABGB, § 27 II und § 31 I GBG); die genaue Angabe der verkauften Liegenschaft (§ 433 ABGB, § 32 I lit. a GBG)16 ; den Rechtsgrund der Übergabe, also etwa Kauf (§ 433 ABGB17, § 26 II GBG); die ausdrückliche Erklärung desjenigen, dessen Recht auf eine andere Person übertragen 11

Statt vieler OGH 5 Ob 177/06z MietSlg 58.511 mit dem ergänzenden Hinweis, dass dem Grundbuchsrichter daher eine ergänzende oder gar vom Wortsinn der Grundbuchsurkunde abweichende Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen nicht zukomme. 12 Einverleibungen sind gemäß § 8 Nr. 1 GBG unbedingte Rechtserwerbungen oder Löschungen. 13 Hinsichtlich weiterer formaler Aspekte, die sich vor allem aus der elektronischen Führung des Grundbuchs und dem entsprechenden Datenverkehr ergeben, sei hier nur pauschal auf die ebenfalls zu beachtenden Vorgaben des Grundbuchsumstellungsgesetzes (GUG) hingewiesen. 14 Die in der Judikatur immer wieder erörterten, offenbar ausgesprochen praxisrelevanten materiell- sowie grundbuchsrechtlichen Voraussetzungen von Bevollmächtigungen und Vollmachten kommen in diesem Beitrag schon aus Umfangsgründen nicht zur Sprache. 15 Bei juristischen Personen wird auch die Angabe von Firmenbuchnummer bzw. Vereinsregisterzahl verlangt (§ 27 II GBG). 16 Zur Diskussion um die nötige Präzision der gesetzlich geforderten Angaben umfassend OGH 5 Ob 36/94 NZ 1995, S. 93; ähnlich OGH 5 Ob 195/08z NZ 2010, S. 150 und OGH 5 Ob 198/02g NZ 2004, S. 246 (mit Anmerkung von Hoyer) m.w.N. 17 § 433 ABGB und § 27 III GBG fordern überdies die Angabe des präzisen Datums und des Orts des Vertragsschlusses (ABGB) bzw. – wohl gleichbedeutend (vgl. nur OGH 5 Ob 33/ 10d ÖBA 2010, S. 760, mit Anmerkung von Iro; 5 Ob 10/03m NZ 2004, S. 45; 5 Ob 11/03m NZ 2004, S. 123 mit Anmerkung von Hoyer, S. 126) – Datum und Ort der Ausfertigung der Urkunde (GBG) in der Urkunde.

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werden soll, dass er in die Einverleibung einwillige (§ 433 ABGB a.E., § 32 I lit. b GBG). Diese zuletzt genannte sog. Aufsandungserklärung muss nicht zwingend in der Kaufvertragsurkunde enthalten sein, sondern kann insbesondere im Grundbuchsgesuch (Antrag) selbst abgegeben werden, das dann aber den von § 31 GBG für die Einverleibung angeordneten Voraussetzungen zu entsprechen hat (§ 32 II GBG). Daraus folgt etwa das Erfordernis einer beglaubigten Verkäuferunterschrift auch auf einem derartigen Grundbuchsgesuch18. b) Fehlender Kaufpreis in der Vertragsurkunde Nicht eigens als Eintragungsvoraussetzung erwähnt wird (neben der genauen Liegenschaftsangabe), dass sich auch der vereinbarte Kaufpreis aus der Vertragsurkunde ergeben muss. Der OGH19 rekurriert in diesem Fall auf das kaufvertragsrechtliche Grundprinzip, wonach ein solcher Vertrag ohne Vereinbarung eines bestimmten – oder doch zumindest objektiv bestimmbaren – Preises nicht zustande kommen kann und leitet daraus für das Grundbuchsverfahren ab, dass auch der Nachweis einer solchen wirksamen Preisvereinbarung mit Hilfe einer Urkunde (etwa einer entsprechenden Zusatzvereinbarung) geführt werden müsse. Begründet wird diese Position damit, es dürfe (wohl: beim Grundbuchsgericht) in materiellrechtlicher Hinsicht kein Zweifel am Zustandekommen eines Kaufvertrages aufkommen20. Blickt man allein auf die ausgesprochen detaillierten grundbuchsrechtlichen Einverleibungsvoraussetzungen, könnte man Bedenken gegen diese strenge Sichtweise bekommen. Beachtet man jedoch auch den anerkannten Zweck dieser Voraussetzungen, die eine möglichst sichere Entscheidung über das Vorliegen der materiellrechtlichen Rechtfertigung der beantragten Grundbuchsänderung gewährleisten sollen, so sollte in Fällen, in denen nicht einmal feststeht, ob sich die Parteien überhaupt über die essentialia negotii geeinigt haben, im Sinne des OGH die beantragte Einver18 Nach Weigand, in: Kodek (Hrsg.), Online-Kommentar zum Grundbuchsrecht, Bearbeitung 1.01, Wien, Stand 2009, § 31 Rn. 4, § 32 Rn. 65 (m.w.N. der Diskussion) müssen bei getrennten Urkunden sowohl die Titelurkunde (Kaufvertrag) als auch die Aufsandungserklärung vom Veräußerer beglaubigt unterfertigt sein. Ebenso wohl auch OGH 5 Ob 114/11t NZ 2012, S. 268, mit zustimmender Anmerkung von Hoyer; vgl. OGH 5 Ob 36/07s NZ 2007, S. 280 = EvBl 2007/96. 19 OGH 5 Ob 187/06w NZ 2007, S. 169 (mit Anmerkung von Hoyer, S. 175) zu einem Fall, in dem im Kaufvertrag nur zu lesen war, dass einvernehmlich ein angemessener Pauschalkaufpreis vereinbart werde, wobei auf eine schriftliche Zusatzvereinbarung hingewiesen wurde, die dem Eintragungsgesuch aber nicht beilag. 20 Auf derselben Linie liegt die Ansicht des OGH 5 Ob 91/05a NZ 2006, S. 121 (mit zustimmender Anmerkung von Hoyer, S.127 f.), dass bei Vertragsschlüssen im Wege von Angebot und Annahme eine Einverleibung nicht in Frage komme, da es nicht möglich sei, einen dem Grundbuchsrecht genügenden urkundlichen Nachweis über den rechtzeitigen Zugang der Annahmeerklärung zu führen; bewilligt wurde daher nur (aber immerhin) eine Vormerkung (bedingter, später noch zu rechtfertigender Rechtserwerb) im Sinne des § 8 Nr. 2 GBG.

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leibung abgelehnt werden21. Im österreichischen Recht ist eben nahezu ausnahmslos das Prinzip der kausalen Tradition verwirklicht22 ; und sofern die vorgelegten Urkunden Bedenken gegen die Wirksamkeit des Titelgeschäfts aufwerfen, sollte keine – möglicherweise materiellrechtlich ungerechtfertigte – Eintragung erfolgen. Das Grundbuchsverfahren hat eben nicht zuletzt den Zweck, so weit wie möglich23 von vornherein einen inhaltlich richtigen Grundbuchsstand zu gewährleisten24. Nur dieser erste Schritt rechtfertigt es im Übrigen auch, in einem zweiten dem Vertrauen auf den Grundbuchstand rechtliche Bedeutung beizumessen25. Vertrauen verdient eben nur dann Schutz, wenn die Vertrauensbasis – hier: der Grundbuchstand – eine gewisse (Mindest-)Qualität aufweist, was nicht zuletzt aufgrund der strengen Vorgaben des § 94 GBG für die Bewilligung der beantragten Eintragung der Fall ist.

2. Die Aufsandungserklärung im Speziellen a) Begriff, Rechtsnatur und Zweck Eine besondere, bis heute hochgehaltene Tradition hat in Österreich die inhaltlich in § 32 I lit. b GBG sowie in § 433 ABGB26 geregelte Aufsandungserklärung. Der genaue Zweck dieser auch als Einverleibungsbewilligung bezeichneten Erklärung desjenigen, der ein dingliches Grundstücksrecht einbüßt, damit – also etwa mit der Einverleibung des Käufereigentums – ausdrücklich einverstanden zu sein, ist aber bis heute nicht wirklich geklärt. Zuletzt wurde ihrer Rechtsnatur im Jahre 2013 in einem umfangreichen Aufsatz nachgegangen27. Das dabei erzielte Ergebnis28 lautet, dass diese (einseitige) Bewilligung zum einen als Voraussetzung für die 21

Dem OGH zustimmend auch Hoyer, NZ 2007, S. 175. Abgesehen davon ist kein schutzwürdiges Interesse der Parteien zu sehen, dem Gericht die urkundliche Offenlegung des vereinbarten Preises zu verweigern. 22 Dieser Titulus-Modus-Grundsatz findet sich besonders deutlich in § 380 ABGB, der allgemeinen Regelung des Eigentumserwerbs: „Ohne Titel und ohne rechtliche Erwerbungsart kann kein Eigentum erlangt werden“. Siehe ferner § 424 ABGB (zum mittelbaren bzw. abgeleiteten Erwerb). 23 Dass Mängel vom Grundbuchsgericht nicht immer erkannt werden können, steht auf einem anderen Blatt. So kann bloß mit Blick auf Urkunden etwa nicht festgestellt werden, ob beide Vertragsteile bei Abgabe ihrer Vertragserklärungen die dafür notwendigen Geisteskräfte besaßen. 24 Bittner, NZ 2012, S. 226; Höller, in: Kodek (2009), Vor § 1 Rn. 6; Rechberger/Bittner, Grundbuchsrecht, Wien 2007, Rn. 17. 25 Zum grundbücherlichen Vertrauensschutz und seinen Grenzen siehe nur Höller, in: Kodek (2009), § 4 Rn. 88 ff. m.w.N.; Rechberger/Bittner (2007), Rn. 170 ff. 26 Die Bestimmung des GBG ist generell formuliert, während § 433 ABGB nur für die Übertragung des Eigentums gilt. 27 Kieweler, NZ 2013, S. 257. 28 Kieweler, NZ 2013, S. 268. Reiche Nachweise der Diskussion um die zutreffende dogmatische Einordnung der Aufsandungserklärung etwa auch bei Weigand, in: Kodek (2009), § 32 Rn. 26 ff.

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materiellrechtlich unbedingt wirksame Rechtsänderung Teil des Verfügungsgeschäfts und zum anderen als Bestandteil der einverleibungsfähigen Urkunde grundbuchsrechtliches Formerfordernis sei29. Allzu viel ist mit dieser Erkenntnis allerdings nicht gewonnen. Sie bestätigt im Wesentlichen die h.M. zu diesen Fragen. So ergibt sich im Umkehrschluss, dass die Aufsandungserklärung den verkaufenden Eigentümer nicht wie viele andere Formgebote vor Übereilung schützen soll, also nicht zum Verpflichtungsgeschäft gehört30. Vielmehr ist die Abgabe dieser Erklärung Teil der vom Verkäufer geschuldeten Erfüllungshandlung31. Weniger sicher ist hingegen, ob sie eine schlichte einseitige Erklärung darstellt32 oder als Teil der dinglichen Einigung33 verstanden werden kann34, wobei die Zustimmung des Erwerbers regelmäßig bloß konkludent erfolgt35. b) (Unbedingte) Aufsandungserklärung in der Kaufvertragsurkunde Die Aufsandungserklärung ist anerkanntermaßen die unbedingte Zustimmung zur – für den Erklärenden nachteiligen – Grundbuchsänderung. Die Beifügung einer auflösenden Bedingung schadet jedoch nicht; hingegen müsste der Eintritt einer aufschiebenden Bedingung vom der die Eigentumseinverleibung beantragenden Antragsteller in der vom GBG verlangten strengen Form (§ 31 und § 32 GBG) nachgewiesen werden36. Die Erklärung des Eigentümers, ohne jede Einschränkung mit einer ihn belastenden Eintragung (hier: des Käufereigentums) einverstanden zu sein, scheint nun den zentralen Aspekt dieser Eintragungsvoraussetzung darzustellen. Die heute ganz übliche Praxis, die Aufsandungserklärung direkt in die Titelurkunde, nämlich den 29 Wenig klar hingegen (m.w.N.) OGH 5 Ob 205/09x NZ 2011, S. 240, mit Anmerkung von Hoyer, wonach „die Einverleibungsbewilligung ein Teil des Konsensualvertrages, somit des Verfügungsgeschäfts und als Gesamtheit mit dem Rechtsgeschäft selbst zu werten“ sei. 30 In diesem Sinne z. B. OGH 5 Ob 157/99w NZ 2000, S. 187. 31 OGH 7 Ob 564/84 NZ 1985, S. 233 unter Berufung auf F. Bydlinski, in: Klang/ Gschnitzer (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Band IV/2, Wien 1978, S. 302 f. 32 So z. B. OGH 5 Ob 157/99w NZ 2000, S. 187, wo sie aber zugleich als Teil des Verfügungsgeschäfts angesehen (ebenso schon etwa 5 Ob 2199/96k NZ 1995, S. 336) bzw. als „dingliches Verfügungsgeschäft“ bezeichnet wird. 33 Eccher/Riss, in: Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg.), Kurzkommentar zum ABGB (KBB), Wien 2014, § 425 Rn. 1 m.w.N.; Mader, in: Kletecˇ ka/Schauer (Hrsg.), ABGB-ONKommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch (Stand: Februar 2014), § 433 Rn. 6. 34 In diesem Sinn könnte die Äußerung des OGH 7 Ob 564/84 NZ 1985, S. 233 verstanden werden, der ausführt, dass eine vom Käufer angenommene Aufsandungserklärung nur wieder durch Vertrag beseitigt werden könne und ein einseitiger Widerruf keinesfalls zulässig sei. 35 Von einer Dokumentation der Einigung über den dinglichen Rechtsübergang gegenüber dem Grundbuchsgericht durch die einseitige (!) Eintragungsbewilligung sprechen Rechberger/Bittner (2007), Rn. 219. 36 OGH 5 Ob 295/04z JBl 2005, S. 454, mit Anmerkung von Rummel.

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Kaufvertrag aufzunehmen, wirft gewisse Probleme auf, die regelmäßig (nur) deshalb nicht schlagend werden, weil ein Treuhänder eingeschaltet wird, der erst nach Erfüllung verschiedener gesondert festgelegter Voraussetzungen den Grundbuchsantrag stellt. Denn eigentlich hat sich der Verkäufer trotz der ihrem Wortlaut nach unbedingten Aufsandungserklärung im Kaufvertrag gerade nicht ohne weiteres mit der Einverleibung des Käufereigentums einverstanden erklärt. Vielmehr wird diese Zustimmung an anderer Stelle der Vertragsurkunde materiellrechtlich insbesondere an die vorherige Erlegung des vollen Kaufpreises (häufig zuzüglich Steuern und Gebühren) beim Treuhänder gebunden; erst dann soll und darf der Treuhänder die Einverleibung des Käufereigentums betreiben. In der Sache, d. h. bei der gebotenen Beachtung des gesamten Vertrages – und nicht nur einer einzigen Bestimmung (die noch dazu bloß als Erklärung des Verkäufers formuliert ist) – dürfte es sich daher zumindest häufig um eine aufschiebend bedingte Eintragungsbewilligung handeln. Meines Wissens wird in der Praxis jedoch davon abgesehen, einen strengen förmlichen Nachweis der vereinbarten Erlegung zu verlangen; vielmehr wird die – für sich allein unbedingt formulierte – Aufsandungserklärung im Vertrag als ausreichend angesehen. Damit könnte es bei – nie ganz auszuschließenden – Fehlern des Treuhänders sogar dann zum Eigentumsverlust des Verkäufers kommen, wenn der Kaufpreis noch gar nicht oder bloß zum Teil erlegt wurde, womit dieser selbstverständlich niemals einverstanden war. Geht man mit der ganz h.M. von der – auch m. E. zutreffenden – Prämisse aus, dass die Aufsandungserklärung zur Verfügung gehört und dass im Kaufvertrag gerade keine Vorleistungspflicht des Verkäufers vereinbart wurde, so hat der Käufer erst dann Anspruch auf eine unbedingte Einverleibungsbewilligung, wenn er die von ihm nach dem Vertrag vorher zu erbringenden Leistungen auch tatsächlich erbracht hat. Daher stehen dem Käufer in diesem Fall Ansprüche gegen den Verkäufer zu, an der ihm nunmehr zustehenden Erfüllung so mitzuwirken, dass die Einverleibung des Käufereigentums möglich ist. Dafür kommen wohl zumindest zwei Wege in Betracht: Entweder stellt der Verkäufer nunmehr eine beglaubigt unterfertigte Urkunde aus, in der er nochmals, jetzt aber unbedingt, die Aufsandung erklärt. Oder er lässt dem Käufer eine beglaubigt unterfertigte Urkunde zukommen, aus der sich klar ergibt, dass der Käufer die vertraglich vorgesehenen (Vor-)Leistungen mittlerweile erbracht hat, so dass gegen die Einverleibung kein Einwand mehr besteht. c) Kaufvertragsurkunde ohne Aufsandungserklärung Enthält die Titelurkunde noch keine Aufsandungserklärung, ist die Rechtslage wohl sogar einfacher. Zur Einverleibung des Käufereigentums ist dann eine gesonderte (unbedingte) Erklärung des Verkäufers in einer eigenen Urkunde oder im Grundbuchgesuch selbst nötig, die den Voraussetzungen der Einverleibung genügen muss (§ 32 II GBG), also mit der beglaubigten Unterschrift des Verkäufers versehen ist, wobei der Beglaubigungsvermerk bei einer natürlichen Person als Verkäuferin

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auch deren Geburtsdatum enthalten muss (§ 31 I GBG). § 32 GBG ist dabei als Ergänzung von § 31 GBG zu verstehen37. Doch sogar in diesem Fall ist nur bei Beglaubigung auch der Unterschriften auf der Titelurkunde sichergestellt, dass gemeinsam mit der Aufsandungserklärungsurkunde genau jene Titelurkunde vorgelegt wird, die der Verkäufer tatsächlich unterfertigt hat. Damit harmoniert auch der Wortlaut des § 31 I GBG, nach dem jede für die Einverleibung nötige Privaturkunde beglaubigte Unterschriften aufweisen muss38. Natürlich kommen auch sachlich gut begründete Einschränkungen in Betracht; so muss eine reine Aufsandungserklärung nur die beglaubigte Erklärung des Veräußerers enthalten, wenn bzw. da sich die Käuferunterschrift bereits beglaubigt auf der Titelurkunde findet. Für den Verzicht auf „doppelte“ Beglaubigung der Unterschrift desjenigen, der grundbücherliche Rechte überträgt bzw. aufgibt39, sind Gründe für ein einschränkendes Verständnis jedoch nicht zu sehen. 3. Sachliche Rechtfertigung der strengen grundbuchsrechtlichen Vorgaben Die Gründe der strengen Vorgaben, die das österreichische Grundbuchsrecht für den Grundbuchsantrag selbst (§§ 83 ff. GBG) und die beizulegenden Urkunden aufstellt, resultieren aus den Zwecken, die das Grundbuch überhaupt verfolgt. Die dingliche Rechtslage in Bezug auf jedes einzelne Grundstück soll sich soweit möglich präzise und korrekt aus dem Grundbuch ergeben40. Wer im Grundbuch Einsicht nimmt, darf also davon ausgehen, über die Rechte am Grundstück zutreffend informiert zu werden, weshalb sein Vertrauen auf den aktuellen Grundbuchsstand Schutz verdient41. Details dazu – und zu den Durchbrechungen bzw. Einschränkungen sowohl des Eintragungsgrundsatzes42 als auch des Vertrauensschutzes43 – können hier nicht dargestellt werden. Vielmehr genügt der Hinweis, dass die Grundbuchszwecke jedenfalls für auf Rechtsgeschäfte beruhende Rechtsänderungen nur dann 37

Vgl. LGZ Wien 46 R 251/67 Entscheidungssammlung Grundbuchssachen (RPflSlgG), S. 996; Rechberger, NZ 1981, S. 51 f.; KG Korneuburg 5 R 337/87 RPflSlgG 2392 (gegen LGZ Wien 42 R 782 RPflSlgG 321 = EvBl 1951/47). 38 Darauf weist etwa Edelhauser (immolex 2012, S. 58 f.) hin. 39 Für das Ausreichen einer beglaubigten Unterschrift des Veräußerers nur auf der Aufsandungserklärung aber etwa LGZ Wien EvBl 1951/47 (wonach § 31 I GBG auf die Titelurkunde nicht anwendbar sei, weil § 32 I GBG nur auf die Erfordernisse der § 26 und § 27 GBG verweise); Spielbüchler, in: Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB: Band 1, Wien 2000, § 433 Rn. 6; Feil/Friedl, in: Feil/Friedl/Bayer (Hrsg.), Grundbuchsgesetz. Kommentar mit Mustersammlung, Wien 2014, § 26 Rn. 1. 40 Höller, in: Kodek (2009), Vor § 1 Rn. 6; Rechberger/Bittner (2007), Rn. 17 ff. 41 Koziol-Welser/Kletecˇ ka, Grundriss des Bürgerlichen Rechts: Band 1, Wien 2014, Rn. 1147 ff.; Feil/Friedl, in: Feil/Friedl/Bayer (2014), § 7 Rn. 13 m.w.N. 42 Vgl. Koziol-Welser/Kletecˇ ka (2014), Rn. 1140 f.; Höller, in: Kodek (2009) § 4 Rn. 29 ff. 43 Höller, in: Kodek (2009), § 4 Rn. 88 ff. m.w.N.; Rechberger/Bittner (2007), Rn. 170 ff.

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(möglichst weitgehend) erreicht werden können, wenn das Grundbuchsgericht bei Vornahme der entsprechenden Eintragungen aufgrund der ihm vorliegenden Unterlagen keine Zweifel an der materiellen Berechtigung des konkreten – hier: auf Einverleibung des Eigentums zugunsten des Käufers gerichteten – Grundbuchsantrags hat. Formalvorgaben sind also insoweit verständlich, können aber durchaus auch über das Ziel hinausschießen. Das gilt einerseits für die überstrenge Anwendung durch manche Grundbuchsgerichte, die immer wieder kritisiert wird44. Andererseits könnte in mancher Hinsicht de lege ferenda durchaus auch eine Abschwächung bzw. „Entschärfung“ erwogen werden. So ist es z. B. alles andere als evident, warum der in der Titelurkunde fehlende Ort der Vertragserrichtung die Einverleibung hindern soll.

IV. Rechte des Käufers gegen den Verkäufer bei nicht zur Eintragung geeigneten Kaufverträgen 1. Grundsätzliches Da formfreie Grundstückskaufverträge wirksam sind, muss es für den Käufer auch nach solchen Vertragsschlüssen einen Weg geben, als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen zu werden, wenn sich der Verkäufer in der Folge weigert, an der Errichtung der notwendigen „grundbuchsfähigen“, also alle Einverleibungsvoraussetzungen erfüllenden, Urkunden mitzuwirken. Im Grundsatz kann kein Zweifel daran bestehen, dass ein Verkäufer zu entsprechenden Mitwirkungshandlungen verpflichtet ist. Muss der Käufer den Klageweg beschreiten, sind auf den ersten Blick zwei Wege denkbar: Er klagt den Verkäufer auf beglaubigte Unterfertigung einer „einverleibungsfähigen“ – also auch die Aufsandungserklärung enthaltenden – Kaufvertragsurkunde, um diese anschließend dem Grundbuchsgericht vorzulegen; oder er klagt bloß auf Zustimmung zur Einverleibung seines Eigentumsrechts. 2. Klage auf Vertragsunterfertigung Zunächst zur ersten Variante. Das erste Problem besteht darin, dass der Kläger präzise vorformulieren müsste, was seiner Ansicht nach vom Beklagten zu unterfertigen ist45. Geht man von jener – einfachsten – Fallkonstellation aus, dass die Parteien bloß Einigung über Kaufgegenstand und Kaufpreis erzielt haben, stellt sich aber sofort die Frage, welchen genauen Inhalt die Vertragsurkunde haben darf bzw. muss. Selbstverständlich müsste all das enthalten sein, was ABGB und GBG als 44

Als Beispiel für viele siehe nur Koller/Streller, NZ 2013, S. 243 mit Fn. 6. Vgl. den Fall OGH 6 Ob 71/69 NZ 1970, S. 41 (wo es allerdings um den Erwerb einer Dienstbarkeit ging). 45

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Eintragungsvoraussetzungen vorsehen; also nicht zuletzt die Aufsandungserklärung. Allerdings ist die Pflicht zur Abgabe der Erklärung, uneingeschränkt mit der Einverleibung des Eigentums zugunsten des Käufers einverstanden zu sein, so lange problematisch, so lange nicht sichergestellt ist, dass der Verkäufer auch den vereinbarten Kaufpreis erhält. Mangels spezieller Abreden dazu gilt das dispositivrechtlich Festgelegte. Da für den Grundstückskauf keine abweichenden Sonderregeln zu finden sind, hat die Zahlung an sich Zug um Zug gegen Besitz- und Eigentumsverschaffung zu erfolgen (§§ 1052, 1062 ABGB)46. Überdies muss hinsichtlich der Verkäuferpflichten die (dispositive) Gewährleistungsnorm des § 928 ABGB beachtet werden, woraus sich nach h.M. etwa die Pflicht zur Löschung hypothekarischer Belastungen ergibt47. Eine Zug-um-Zug-Abwicklung im strengen Sinn ist allerdings gar nicht denkbar, da das Eigentum erst mit der Eintragung im Grundbuch erworben wird. Wann das geschieht, ist dem Einfluss der Parteien entzogen, so dass die gleichzeitige Herbeiführung der jeweils geschuldeten Leistungserfolge nicht in Frage kommt48. Auf materiellrechtlicher Ebene ist das Problem wohl nur über die ergänzende Vertragsauslegung zu lösen. Dabei wird davon auszugehen sein, dass kein Teil das Vorleistungsrisiko übernehmen wollte. Im Wege der Vertragsergänzung zur Abwicklung über einen (welchen?) Treuhänder zu gelangen, ginge wohl zu weit. Näher liegt m. E. eine Zug-um-Zug-Abwicklung soweit wie möglich: Stellt der Verkäufer die Liegenschaft – wie bzw. soweit nach Vertrag und/oder Dispositivrecht geschuldet49 – lastenfrei und bietet er dem Käufer neben einer einverleibungstauglichen Vertragsurkunde50 (einschließlich Aufsandungserklärung) die Übergabe eines aktuellen Rangordnungsbeschlusses für die beabsichtigte Veräußerung51 an, so ist damit (weitestgehend) gesichert, dass der Käufer die Liegenschaft ohne Rechtsmangel in sein Eigentum erhält. Daher muss der Käufer Zug um Zug gegen Erhalt dieser Urkunden, mit deren Hilfe er anschließend erfolgreich seine Einverleibung beantragen kann, den vereinbarten Kaufpreis bezahlen52. 46

Siehe nur OGH 4 Ob 511/73 JBl 1974, S. 146. P. Bydlinski, in: KBB (2014), § 928 Rn. 5 m.w.N. 48 Ausführlich dazu S. Urbanek, Die treuhändige Abwicklung von Liegenschaftskaufverträgen durch Notare und Rechtsanwälte, Wien 1999, S. 105 ff. 49 Zu beachten wäre dafür insb. § 928 ABGB. 50 Die Übergabe bloß einer (grundbuchstauglichen) Erklärung, in die Einverleibung des Eigentums zugunsten des Käufers einzuwilligen, kann die Vertragsurkunde schon deshalb nicht ersetzen, weil aus den dem Grundbuchsgericht vorgelegten Urkunden ein gültiger Rechtsgrund erkennbar sein muss (vgl. § 26 II GBG). 51 Eine solche ein Jahr lang wirksame Ranganmerkung nach den §§ 53 ff. GBG gibt dem den Beschluss innehabenden Käufer die Möglichkeit, im angemerkten Rang eingetragen zu werden und alle späteren Eintragungen (damit etwa auch Pfandrechte) löschen zu lassen (Details vor allem in § 57 GBG). 52 Ob bei Fehlen konkreter Vereinbarungen dem Käufer tatsächlich ein auch auf Übergabe eines Rangordnungsbeschlusses gerichteter Anspruch gewährt werden soll, müsste noch näher untersucht werden. 47

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3. Klage auf Einwilligung in die Einverleibung Eine Klage auf (beglaubigte) Unterfertigung eines konkreten, vom Kläger vorformulierten Kaufvertrages ist aber nach ganz h.M. gar nicht nötig. Geklagt wird dann eben auf Einwilligung in die Einverleibung (sowie allenfalls auch auf Übergabe des Rangordnungsbeschlusses) – allenfalls auch auf Löschung bestehender Pfandrechte53 –, wobei der Kläger u. U. Zug um Zug die Kaufpreiszahlung anbietet54. Dabei prüft (bereits) das Prozessgericht und nicht (erst) das Grundbuchsgericht insbesondere auch das Vorliegen eines gültigen Titels. Durchaus in diesem Sinn vertritt das österreichische Höchstgericht die Ansicht, dass der Käufer nicht auf Unterfertigung einer Kaufvertragsurkunde klagen müsse55, sondern sofort die Zustimmung zur Einverleibung verlangen könne56. Voraussetzung für eine entsprechende unbedingte Verurteilung des Verkäufers ist allerdings, dass neben dem mündlichen Kaufvertrag auch die bereits erfolgte Bezahlung des Kaufpreises fest steht57, da der Käufer ja gerade keinen Anspruch auf Vorleistung hat. Ansonsten kann – bei entsprechender Einwendung des Beklagten – nur die Verurteilung zu einer Zug-um-Zug-Erfüllung begehrt werden58. Wird der Klage des Käufers in welcher Instanz auch immer stattgegeben, so kann dieser vor Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung eine Vormerkung erwirken (§ 8 Nr. 2 i.V.m. § 38 lit. a GBG); die zuletzt zitierte Norm verlangt dafür einen unbedingten Zuspruch des dinglichen Rechts. Durch die Rechtfertigung, also den Nachweis des Eintritts der Bedingung (hier: der mittlerweile eingetretenen Rechtskraft der den beklagten Verkäufer verurteilenden Entscheidung), ist es dem Käufer möglich, nunmehr die Einverleibung seines Eigentums zu erreichen (§§ 41, 46 GBG). Ob eine solche Vormerkung auch bei bloßer Zug-um-Zug-Verurteilung in Frage kommt, ist allerdings fraglich59. 53 Hier könnte der Käufer eventuell auch zur Selbsthilfe greifen und nach Verzug des Verkäufers mit seinen Pflichten einen Teil des Kaufpreises zur Tilgung der Hypothek(en) verwenden (diesem Aspekt kann hier nicht weiter nachgegangen werden). 54 Nur auf Einverleibung Zug um Zug gegen Zahlung wurde etwa im Verfahren 1 Ob 140/13i JBl 2014, S. 113 = EvBl 2014/31, mit Anmerkung von Brenn, geklagt. Siehe ferner das (primäre) Klagebegehren im Fall OGH 7 Ob 617/86 SZ 59/108, das auf Einwilligung in die lastenfreie Einverleibung des Eigentumsrechts Zug um Zug gegen Kaufpreiszahlung gerichtet war (eventualiter wurde die Unterfertigung eines konkreten ausformulierten Kaufvertrages begehrt). 55 Dass nicht die Unterfertigung einer konkret formulierten Vertragsurkunde begehrt werden muss, ist seit Längerem ständige Rechtsprechung. Siehe dazu nur die Nachweise in JBl 2014, S. 113 = EvBl 2014/31, mit Anmerkung von Brenn. 56 In diesem Sinne etwa NZ 1970, S. 41; siehe ferner die zahlreichen unter dem Rechtssatz RIS-Justiz RS0011230 nachgewiesenen Entscheidungen. 57 OGH 4 Ob 511/73 JBl 1974, S. 146. 58 Siehe dazu nur die Nachweise bei S. Urbanek, Zak 2008, S. 305, wonach die Zug-umZug-Verknüpfung nicht schon in den Urteilsantrag aufzunehmen ist. 59 Näher dazu P. Bydlinski, NZ 2015, S. 292.

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4. Durchsetzung im Wege der Zwangsvollstreckung? Nach h.M. hat der endgültig obsiegende Käufer die Wahl60 : Er kann im Exekutionswege gemäß § 350 Exekutionsordnung (EO)61 die Vornahme der Einverleibung seines Eigentums erreichen62 oder unmittelbar – außerhalb eines Exekutionsverfahrens – nach § 367 EO vorgehen. Das rechtskräftige stattgebende Urteil ersetzt nämlich gemäß § 367 I EO die an sich vom Beklagten geschuldete Abgabe der entsprechenden Willenserklärung. Damit muss das Exekutionsgericht überhaupt nicht bemüht werden. Ein Grundbuchsantrag unter Vorlage dieses Urteils (mit Rechtskraftbestätigung) ist eben der Vorlage einer Titelurkunde und einer Einverleibungsbewilligung (Aufsandungserklärung) des Eigentümers (Verkäufers) mit beglaubigten Unterschriften gleichwertig (siehe nur § 94 II GBG). Ein solches Urteil reicht für einen Einverleibungsantrag allerdings nur bei uneingeschränkter Verurteilung des Verkäufers aus63. Konnte der Käufer mangels bereits bezahlten Kaufpreises hingegen nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung erwirken, so tritt das Urteil aufgrund ausdrücklicher Anordnung erst dann an die Stelle der Einverleibungsbewilligung/Aufsandungserklärung, sobald der Käufer (als betreibender Gläubiger) die Kaufpreiszahlung bewirkt hat (§ 367 II EO)64, was dann dem Grundbuchsgericht auch entsprechend nachgewiesen werden muss. Damit ist ein weiteres Problem angesprochen, das hier nicht vertieft werden kann, nämlich die hinreichende Art und Weise eines solchen Nachweises. Aufgrund der anerkannten grundbuchsrechtlichen Prinzipien spricht viel dafür, auch insoweit die Vorlage einer Urkunde zu verlangen, die das Grundbuchsgericht voll überzeugt, also den Einverleibungsvorgaben des § 31 I GBG entspricht. Das führt wohl zur Notwendigkeit einer Quittierung durch den Verkäufer, in der dieser den Erhalt des vollen Kaufpreises mittels beglaubigter Unterschrift bestätigt65. Verweigert der Verkäufer die Ausstellung und Übergabe einer solchen Quittung, wirkt er wiederum nicht in 60 Siehe statt vieler OGH RS0011645; Neumayr/Nunner-Krautgasser, Exekutionsrecht, Wien 2011, S. 258; Klicka, in: Angst (Hrsg.), Kommentar zur Exekutionsordnung, Wien 2008, § 367 Rn. 5, § 350 Rn. 2, jeweils m.w.N. 61 Gesetz v. 27. 5. 1896 über das Exekutions- und Sicherungsverfahren (Exekutionsordnung), östRGBl. Nr. 79/1896. 62 Dieser Weg soll für den Käufer hinsichtlich der Kosten der günstigere sein: In diesem Sinne etwa – ausdrücklich auch für eine Tragung der Eintragungskosten (als Teil der Exekutionskosten) durch den Verpflichteten – Rechberger/Oberhammer, Exekutionsrecht, Wien 2009, Rn. 433. (Auch dazu möchte ich in dem in Fn. 2 erwähnten NZ-Beitrag genauer Stellung nehmen.) 63 Zu einer weiteren Einverleibungsvoraussetzung, nämlich der in ganz bestimmter Weise nachgewiesenen Entrichtung der Grunderwerbsteuer, siehe im folgenden Abschnitt IV. 5. 64 Zu dieser in mancher Hinsicht problematischen Vorschrift Klicka, in: Angst (2008), § 367 Rn. 7 f. 65 In diesem Sinne für den – eigenartigen – Fall, dass der Kaufvertrag (!) mit dem Einlangen des Kaufpreises beim Verkäufer aufschiebend bedingt ist, Hagleitner, in: Kodek (2009), § 26 Rn. 8 m.w.N. der Rechtsprechung; Weigand, in: Kodek (2009), § 31 Rn. 27.

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der gesetzlich gebotenen Weise an der Vertragsdurchführung mit, womit er (auch) in Gläubigerverzug gerät. Damit hat der Käufer nach § 1425 ABGB die Möglichkeit schuldbefreiender Hinterlegung des Kaufpreises; die gerichtliche Hinterlegungsbestätigung wird jedenfalls dann als öffentliche Urkunde den Anforderungen des § 31 GBG genügen, wenn ihr die Summe, die Person des Gläubigers und der Erlagsgrund zu entnehmen sind. Entscheidet sich der obsiegende Käufer für die Exekution nach § 350 EO, könnte das geschilderte Problem ebenfalls auftreten; und zwar in genau gleicher Form dann, wenn man der offenbar ganz h.M. folgt, die § 367 II EO auch auf die Exekution nach § 350 EO analog anwendet66. Dann muss der Käufer ja ebenfalls zuerst zahlen (und diese Zahlung gegenüber dem Exekutionsgericht nachweisen)67, bevor das Exekutionsgericht das für die Einverleibung seines Eigentums Erforderliche veranlasst (vgl. den Wortlaut des § 350 IV EO). 5. Anspruch auf Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes? Nach § 160 I BAO68 darf eine Eintragung des Käufers als neuer Eigentümer grundsätzlich nur aufgrund einer Bescheinigung des Finanzamts69 erfolgen, wonach der Eintragung hinsichtlich der Grunderwerbsteuer keine Bedenken entgegenstehen. Diese „Unbedenklichkeitsbescheinigung“ wird regelmäßig erst nach vollständiger Entrichtung der Steuer ausgestellt. Ihr Fehlen stellt ein Eintragungshindernis dar, so dass der Käufer ohne Entrichtung dieser Steuer keinesfalls in das Grundbuch gelangen kann70. Damit stellt sich die Frage, ob es zu den auf Besitz- und Eigentumsverschaffung gerichteten Erfüllungspflichten des Verkäufers gehört, eine solche Bescheinigung auf eigene Kosten zu besorgen und dem Käufer zukommen zu lassen, damit diesem ein erfolgreicher Grundbuchsantrag möglich ist. Diese schwer zu

66 Klicka, in: Angst (2008), § 350 Rn. 6, § 367 Rn. 8. Höllwerth, in: Burgstaller/DeixlerHübner (Hrsg.), Exekutionsordnung, 2. Lieferung, Wien 2000, § 367 Rn. 22 m.w.N. der Rechtsprechung. 67 Die h.M. verlangt dafür unter Berufung auf § 7 II EO ebenfalls die Vorlage öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden: siehe nur Höllwerth, in: Burgstaller/Deixler-Hübner (2000), § 367 Rn. 22 m.w.N. In der bezogenen Bestimmung ist allerdings nicht von einer Zugum-Zug-Verpflichtung, sondern davon die Rede, dass im Exekutionstitel die Vollstreckbarkeit des Anspruchs von einer vorangegangenen Leistung des Berechtigten abhängig gemacht wird. 68 Gesetz v. 28. 6. 1961 betreffend allgemeine Bestimmungen und das Verfahren für die von den Abgabenbehörden des Bundes verwalteten Abgaben (Bundesabgabenordnung), östBGBl. Nr. 194/1961. 69 Gleichwertig ist die Selbstbemessungserklärung eines Notars oder Rechtsanwalts im Sinne der §§ 11 ff. Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG). 70 Anderes gilt für die Grundbucheintragungsgebühr, die erst nach erfolgter Grundbuchseintragung vorgeschrieben wird (die Zahlungspflichtigen ergeben sich aus § 25 I Gerichtsgebührengesetz – GGG).

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beantwortende Frage nach dem insoweit eingreifenden Dispositivrecht71 kann hier wiederum nur aufgeworfen werden; sie illustriert nochmals die Problematik eines Grundstücksverkaufs ohne die an sich übliche detaillierte Regelung72 wichtiger, für eine Liegenschaftstransaktion typischerweise klärungsbedürftiger Fragen73. 6. Möglichkeit der Erwirkung einer einstweiligen Verfügung Abschließend sei noch des Problems gedacht, dass sich der klagende (mögliche) Käufer auf ein länger dauerndes Gerichtsverfahren einzustellen hat, weil der Eigentümer (und mögliche Verkäufer) den Standpunkt vertritt, er habe mit dem Kläger gar keinen Kaufvertrag abgeschlossen. In einem solchen Fall droht durchaus die Gefahr, dass der Eigentümer bereits vor der Entscheidung der ersten Instanz anderweitig über seine Liegenschaft verfügt. Ohne auf Details eingehen zu können, sei nur darauf hingewiesen, dass der Käufer in einer solchen Konstellation mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach den §§ 378 ff. EO Erfolg haben könnte, da bzw. wenn eine solche Verfügung zur Abwendung eines ihm „drohenden unwiederbringlichen Schadens“ nötig erscheint (§ 381 Nr. 2 EO). Als Sicherungsmittel käme hier das gerichtliche Verbot der Veräußerung, Belastung oder Verpfändung der betreffenden Liegenschaft (§ 382 I Nr. 6 EO) in Betracht. Das Erwirken einer solchen Verfügung ist allerdings auch für den Kläger mit Risiken verbunden: Ergeht in der Folge ein rechtskräftiges Urteil, wonach ihm – etwa mangels Kaufvertrags – doch kein Anspruch auf Einverleibung zusteht, so hat er dem Eigentümer (verschuldensunabhängig) alle Nachteile zu ersetzen, die diesem aufgrund des Entzugs der Dispositionsmöglichkeit über sein Eigentum durch die einstweilige Verfügung entstanden sind (§ 394 EO).

V. Grundsätzliche Bewertung und Erwägungen de lege ferenda Es hat sich gezeigt, dass die Zwecke und Funktionen des Grundbuchsrechts einschließlich der entsprechenden rechtlichen Vorgaben des strikten Grundbuchsverfahrens vor allem bei mündlichen Kaufverträgen vielfältige faktische und rechtliche Probleme aufwerfen, wenn nicht sogar auslösen. Will man den Wert des Grundbuchs nicht mindern, bestehen zwei Möglichkeiten. Die erste liegt darin, sich mit diesen 71 „Einstiegsnorm“ ist wohl § 9 Nr. 4 GrEStG, wonach sowohl Erwerber als auch Veräußerer Steuerschuldner sind. Aus § 6 I Bundesabgabenordnung (BAO) ergibt sich, dass eine Gesamtschuld im Sinne des § 891 ABGB vorliegt. 72 Frühere, mittlerweile überholte Entscheidungen des OGH gingen sogar davon aus, dass ohne Einigung über die Tragung anfallender „Gebühren“ ein Kaufvertrag gar nicht zustande komme: ZBl 1925/132; NZ 1930, S. 63. Ausdrücklich anders der OGH wohl ab 7 Ob 466/55 JBl 1956, S. 149 mit insoweit kritischer Anmerkung von Gschnitzer = EvBl 1956/18. 73 So ist es übliche Vertragspraxis, die Grunderwerbsteuer dem Erwerber aufzuerlegen: vgl. Kofler, Spektrum der Rechtswissenschaft (SPRW) 2014, S. 43.

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Schwierigkeiten abzufinden und sie im Einzelfall so gut wie möglich zu bewältigen. Die zweite wäre radikaler und mit einer gravierenden Änderung des materiellen österreichischen Vertragsrechts verbunden. Sie läge in der Einführung eines strengen Formgebots für Verträge, die unbewegliche Sachen betreffen und auf eine Änderung der dinglichen Rechtslage in Bezug auf diese Sachen abzielen; zumindest aber für Veräußerung und Erwerb74. Unterwirft der Gesetzgeber das Titelgeschäft nach dem Vorbild ausländischer Rechtsordnungen etwa der Notariatsaktsform, so wäre damit nicht nur eine intensive Warnung beider Parteien vor den Risiken des ins Auge gefassten, für sie regelmäßig bedeutsamen Geschäfts verbunden. Die ausführliche Belehrung würde regelmäßig auch dazu führen, wesentliche Fragen wie die Modalitäten der Kaufpreiszahlung, die Voraussetzungen des Einverleibungsantrags sowie die Tragung der mit der Vertragsdurchführung verbundenen Kosten zu klären und im Vertrag zu regeln. Nach meiner Einschätzung wäre der durch eine solche Rechtsänderung zu erwartende Gewinn (auch an Rechtssicherheit) deutlich höher zu bewerten als die in einer Einschränkung des Grundsatzes der Formfreiheit allenfalls liegenden Verluste an (formaler) Privatautonomie; eine Einschränkung, die sich ohnehin bereits vielfach – und sogar für weit weniger bedeutsame und/oder komplexe Geschäftsfälle – findet. Kann aus diesen Erwägungen auch etwas für eine etwaige Vereinheitlichung des Grundbuchrechts in Europa gewonnen werden? Im Grundsätzlichen wohl nur, dass ein einheitliches Ziel angesteuert werden sollte, nämlich die weitest mögliche Sicherstellung der materiellen Richtigkeit grundbücherlicher Eintragungen. Ob man die dafür nötigen strengen Voraussetzungen stärker im materiellen Recht oder stärker im Grundbuchsverfahrensrecht fixiert, ist wie zu sehen von zweitrangiger Bedeutung. Insoweit könnte man nationalen Traditionen daher durchaus Raum belassen.

74 Dafür bereits ausführlich und mit reichen Nachweisen Hofmeister, Die Grundsätze des Liegenschaftserwerbs in der österreichischen Privatrechtsentwicklung seit dem 18. Jahrhundert, Wien 1977, S. 364 ff.

Teil II Die Gestaltung des Grundbuchinhalts

Das Grundbuch als Instrument zur Verdinglichung der Schuldrechte? Eine rechtsvergleichende Analyse am Beispiel des Mietrechts Von Artur Baran´ski und Arkadiusz Wudarski1

I. Problemabriss Das Interesse des Erwerbers ist es, rechtzeitig und vollständig zu erfahren, wie sich die Rechtsverhältnisse an einer zum Kauf stehenden Immobilie gestalten. Wichtig ist allerdings nicht nur verbindlich feststellen zu können, ob der Veräußerer der wahre Eigentümer ist, sondern auch, ob das Eigentum mit Rechten Dritter belastet ist. Das Immobilieneigentum und seine beschränkt dinglichen Rechte werden regelmäßig im Grundbuch eingetragen. Die Immobilienbelastung kann jedoch nicht nur sachenrechtlichen Charakter haben, sondern auch öffentlich- und schuldrechtlicher Natur sein. Das Informationsbedürfnis des Erwerbers geht also über die Rechtsbeziehung zwischen dem Eigentümer und den an Grundstücken dinglich berechtigten Personen (Hypothekengläubiger oder Dienstbarkeitsberechtigten) hinaus und umfasst gleichermaßen öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen sowie die mit dem Immobilieneigentum verbundenen Schuldrechte. Die Gewährleistung ihrer Erkennbarkeit und somit Transparenz im Rechtsverkehr ist ein bis heute ungelöstes Problem. Öffentliche Immobilienlasten, deren Anzahl in den letzten Jahren stark zugenommen hat2, finden sich durch das gesamte Rechtssystem in unübersichtlicher Art und Weise verstreut und sind damit im Ergebnis für Rechtsverkehrsteilnehmer kaum erkennbar. Es gibt insbesondere kein Register, das die Erkennbarkeit sämtlicher öffentlich-rechtlicher Rechtsverhältnisse an Immobilien gewährleistet. Auch Schuldrechte, die ihre Wirkung nur inter partes entfalten, unterliegen keiner Verlautbarungsplicht. Demzufolge wirkt sich der Eigentümerwechsel auf die Rechtsposition des Inhabers eines schuldrechtlichen Anspruchs aus, für dessen effektive Durchsetzung verschiedene Schutzmaßnahmen schuldrechtlicher und (quasi) sachenrechtlicher Natur eingesetzt werden. Bereits diese Erkenntnisse stellen die Verwirklichung 1 Diese Veröffentlichung entstand im Rahmen eines Forschungsprojekts, das aus Mitteln des polnischen Nationalen Wissenschaftszentrums (Narodowe Centrum Nauki, DEC-2011/01/ B/HS5/02600) finanziert wird. 2 Zu öffentlichen Rechtsverhältnissen an Grundstücken Böttcher, in: Meikel, GBO Kommentar, Köln/München 2009, Einl B Rn. 14.

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der Informations- und Schutzfunktion des Grundbuchs in Frage. Abhilfe wird unter anderem in der Ausweitung der Eintragungsfähigkeit auf einige Schuldrechte gesucht. Ob überhaupt und – wenn ja – für welche Schuldrechte das Grundbuch geöffnet wird, obliegt der Wertentscheidung des Gesetzgebers, der eine umfassende Abwägung unterschiedlicher Interessen zugrunde liegt. Von der Möglichkeit, schuldrechtliche Ansprüche im Grundbuch zu verlautbaren, wird jedenfalls europaweit unterschiedlich Gebrauch gemacht. Auf der Suche nach Ursachen solcher Abweichungen ist vor allem zu untersuchen, ob und in welchem Umfang das Grundbuch tatsächlich für die Verlautbarung vertraglicher Verbindlichkeiten geeignet ist und welche Folgen die Eintragung eines Schuldrechts ins Grundbuch hat. Im Mittelpunkt steht somit die dogmatische Frage, ob das Schuldrecht durch die Grundbucheintragung verdinglicht wird, also ob dem eingetragenen Schuldrecht kraft Gesetzes – in Anlehnung an das wirkungsbezogene Prinzip der sachenrechtlichen Absolutheit – ein dingliches Attribut zuerkannt wird. Die Bejahung dieser These würde dazu führen, dass der Katalog der Sachenrechte durch das Grundbuch erweitert wird. Demzufolge würde der bisherige Typenzwang der Sachenrechte weitgehend aufgeweicht oder sogar grundsätzlich in Frage gestellt. Werden Schuldrechte durch Eintragung tatsächlich zu dinglichen Rechten, so ist das Grundbuch als Werkzeug zur Verdinglichung3 (von Schuldrechten) anzusehen. Die Folgen der Grundbucheintragung müssten jedenfalls an dem Maßstab der sachenrechtlichen Eigenschaften gemessen werden. Beim Wirkungsumfang des eingetragenen Rechts ist daher zu überprüfen, ob der schuldrechtliche Anspruch infolge der Grundbucheintragung gegenüber jedermann oder nur gegenüber einem Inhaber bestimmter Rechte (z. B. dem jeweiligen Immobilieneigentümer) geltend gemacht werden kann. Wichtig ist ebenfalls, das Verhältnis des eingetragenen Schuldrechts zu Rechten Dritter festzustellen. Im Ergebnis kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Eintragung lediglich zur punktuellen Ausweitung der Rechtsqualität führt und im Übrigen den Rechtscharakter des schuldrechtlichen Anspruchs unberührt lässt. In diesem Fall würde eine neue Gruppe von Rechten gebildet werden, die zwischen dem Sachen- und Schuldrecht einzuordnen wäre. Die traditionelle Dichotomie der Rechtsverhältnisse müsste dann neu überdacht werden. Die Überprüfung jedes eintragungsfähigen Schuldrechts würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen. Die weitere Analyse beschränkt sich daher auf das Mietrecht, also auf ein Schuldverhältnis, das in der Praxis weit verbreitet ist und dem bereits aus diesem Grund eine besonders wichtige Stellung im Rechtsverkehr zukommt. Die Untersuchung hat einen rechtsvergleichenden Charakter und bezieht sich auf das deutsche, österreichische und polnische Recht. All diese Rechtsordnungen sind darauf 3 Das Schlagwort der Verdinglichung obligatorischer Rechte wurde von Dulckeit [Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, Tübingen 1951, passim] geprägt. Füller [Eigenständiges Sachenrecht?, Tübingen 2006, S. 85 – 86] bezeichnet ein dingliches Recht als die unmittelbare Sachherrschaft, wohingegen die Absolutheit die (umfassende) Außenwirkung eines Rechts kennzeichnet. Demnach könnte an dieser Stelle auch der unübliche, aber wissenschaftlich präzisere Begriff der Verabsolutierung relativer Rechte verwendet werden.

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gerichtet, ein hohes Mieterschutzniveau zu gewährleisten. Während das Mietrecht aber dem deutschen Grundbuch fremd ist, kann es ins österreichische und polnische Grundbuch eingetragen werden. Vor dem Hintergrund dieser Divergenz werden die Bedürftigkeit und die Effektivität der Eintragung des Mietrechts untersucht. Der Analyse des geltenden Rechts geht die historische Entwicklung des Mietrechts unter besonderer Berücksichtigung der mietrechtlichen Schutzklausel „Kauf bricht nicht Miete“ voran. Ausgehend von den Funktionen des Mietrechts und des Grundbuchs wird nach Überschneidungen gesucht und es werden die Folgen einer möglichen Wechselbeziehung bewertet. Besonderes Augenmerk wird hier darauf gelegt, ob die Einbindung des Mietrechts ins Grundbuchrecht ein höheres Mieterschutzniveau ermöglicht. Im Mittelpunkt stehen also die Auswirkungen der Eintragung des Mietverhältnisses auf die Rechtsposition des (schutzbedürftigen) Mieters. Berücksichtigung finden bei der Untersuchung auch die unterschiedlichen Beweggründe und die rechtssystematischen Implikationen der Eintragungsfähigkeit des Mietrechts. In diesem Zusammenhang wird ferner analysiert, inwieweit die Eintragung des Mietrechts die Gestaltung der Grundbuchfunktionen beeinflusst.

II. Historischer Abriss 1. Kauf bricht Miete Das römische Recht kennzeichnete eine strikte Trennung zwischen einem nur inter partes wirksamen Schuldrecht und einem erga omnes wirksamen dinglichen Recht4. In dieser Zweiteilung, die bis heute eine der wichtigsten Säulen der kontinentaleuropäischen Privatrechtsordnung darstellt5, sahen die Römer das Mietrecht6 als ein rein obligatorisches Rechtsverhältnis an, das dem Mieter kein Recht an der Sache, sondern nur einen inter partes wirksamen Anspruch gegen den Vermieter gab7. Das römische Recht kannte auch keine öffentlichen Register8, sodass eine 4

Vgl. Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht, Wien/Köln 1981, S. 169; Wołodkiewicz, Czy prawo rzymskie przestało istniec´ ?, Kraków 2003, S. 71. 5 Siehe beispielsweise für Italien: Kindler, Einführung in das italienische Recht, München, 2008, S. 112; für Spanien: Adomeit/Frühbeck, Einführung in das spanische Recht, München 2007, S. 44; für Frankreich: Hübner/Constantinesco, Einführung in das französische Recht, München 2001, S. 157; für Dänemark: Dübeck, Einführung in das dänische Recht, BadenBaden 1996, S. 173; für die Schweiz: Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, Zürich 1995, S. 9; für Österreich: Iro, Bürgerliches Recht IV. Sachenrecht, Wien 2002, S. 1; für Polen: Wołodkiewicz/Zabłocka, Prawo rzymskie. Instytucje, Warszawa 2009, S. 7; für Deutschland: Lüke, Sachenrecht, München 2014, § 1 Rn. 37. 6 Die lateinische Bezeichnung für diesen Vertragstyp lautete locatio conducto, wobei dieser nach unserem modernen Verständnis mehrere Geschäftstypen, nämlich Miete, Pacht, Dienstvertrag und Werkvertrag umfasste; dazu Jörs, Römisches Recht, Berlin 1935, S. 236. 7 De˛ bin´ski, Rzymskie Prawo Prywatne, Warszawa 2008, S. 261; Wieling, in: Jickeli/ Kreutz/Reuter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein (GS Sonnenschein), Berlin 2003, S. 207.

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„Verdinglichung“ kraft Registereintragung ebenfalls ausgeschlossen war. Demzufolge stellte sich auch nicht die Frage nach der Eintragungsfähigkeit des Mietrechts in das Grundbuch. Die Rechtsnatur des Mietrechts bereitete damals keine dogmatischen Schwierigkeiten. Die alten Römer waren jedenfalls der Ansicht, dass dem Mieter zur Verwirklichung des Zwecks der Miete kein dingliches Nutzungsrecht an der Sache einzuräumen sei9. In seinem Wesen unterscheidet sich der Inhalt des römischen Mietverhältnisses aber kaum von seiner heutigen Erscheinungsform. Der Vermieter überließ nämlich einen Gegenstand und der Mieter war im Gegenzug verpflichtet, das Entgelt für den Gebrauch der Sache zu zahlen und den Gegenstand nach Ablauf der Gebrauchszeit zurückzugeben. Die Begründung eines wirksamen Schuldverhältnisses bedurfte keines Realaktes (beispielsweise in Form der Überlassung der Mietsache)10. Das Mietverhältnis war aber damals grundsätzlich in seinem wirksamen Fortbestand davon abhängig, dass die beteiligten Mietparteien unverändert blieben11. Aus Sicht des Mieters hatte dies letztendlich die wenig zufriedenstellende Folge, dass der Käufer einer Mietsache an den Mietvertrag des Verkäufers nicht gebunden war12. Der neue Eigentümer konnte den Mieter vertreiben bzw. vertreiben lassen, ohne das dem Mieter ein Verteidigungsrecht gleich welcher Art gegen den Erwerber zustand13. Im Falle eines unbefristeten Vertrags war der Vermieter durch keinerlei Fristen an der Vertragsauflösung gehindert, sodass die Kündigung unmittelbare zeitliche Wirkung entfaltete14. Der Mieter (conductor) musste dem dinglichen Recht des Dritten weichen und hatte nur einen Ersatzanspruch aus dem Vertrag gegen den Vermieter (locator)15. Es galt damit das Prinzip „Kauf bricht Miete“16.

8

Vgl. Wołodkiewicz/Zabłocka (2009), S. 164. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte, Leipzig 1901, S. 634 – 635. 10 Hausmaninger/Selb (1981), S. 301. 11 Die sozialpolitische Bedeutung des Mietrechts war den Römern dabei durchaus bewusst. Insoweit wies etwa Kaiser Severus Alexander (208 – 235 n. Chr.) auf die Möglichkeit der Erweiterung des Kaufvertrags zwischen dem Vermieter und Erwerber um eine Schutzklausel zugunsten des Mieters hin. Dieser Umstand änderte gleichwohl nichts an der rechtsdogmatischen Konstruktion des Mietrechts. Handelte der Erwerber vertragswidrig, so stand die in solchen Fällen anwendbare Gutglaubensklage nicht dem Mieter, sondern nur dem veräußernden Vermieter zu; vgl. H. Hattenhauer, in: GS Sonnenschein (2003), S. 156. 12 Litewski, Rzymskie Prawo Prywatne, Warszawa 2003, S. 291. 13 Wieling, in: GS Sonnenschein (2003), S. 211. 14 Litewski (2003), S. 292. 15 Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, München 2008, S. 242; Hausmaninger/Selb (1981), S. 302 f.; Jörs (1935), S. 238. 16 Dieser Grundsatz erfuhr jedoch im späten römischen Recht des 2. und 3. Jahrhunderts eine gewisse Relativierung. In einzelnen Fällen wurde dem Mieter Besitzschutz gewährt (obwohl diese keine possessores waren) und deliktsrechtliche Ansprüche zugestanden. Diese Entwicklung wurde durch den Untergang der römischen Rechtswissenschaft im 3. Jahrhundert beendet; vgl. Wieling, in: Marrone (Hrsg.), Nozione, Formazione e Interpretazione del Diritto dall’Eta Romana alle Esperienze moderne; Ricerche dedicate al profesor Filippo Gallo, Napoli 1997, S. 667 – 668. 9

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2. Hur brickt koep Im Gegensatz zum antiken römischen Recht maßen zahlreiche Stadtrechte auf dem Gebiet des Heiligen Römischen Reiches der Deutschen Nation dem Mieterschutz eine größere Bedeutung zu. Grund hierfür war das drängende Bedürfnis, den Missständen auf den städtischen Wohnungsmärkten Herr zu werden17. Auch im Falle der Übereignung des Mietobjektes sollte das (soziale) Interesse des Mieters am Fortbestand der Gebrauchsmöglichkeit stärker Berücksichtigung finden. Eine Erweiterung der Rechtsposition des Mieters zu Lasten eines Dritterwerbers erfolgte spätestens ab dem 15. Jahrhundert. Die partikularrechtlichen Lösungen waren zwar im Einzelnen inhaltlich unterschiedlich ausgestaltet. Gemeinsam war ihnen aber die Konstruktion der zeitlich befristeten Belastung des Immobilieneigentums. Das Mietverhältnis konnte durch den Erwerber nur unter Ausübung seines ordentlichen Kündigungsrechts unter Wahrung angemessener Räumungsfristen beendet werden18, sodass der Erwerber kraft Gesetzes zunächst in ein bestehendes Mietverhältnis eintrat19. Als ein bekanntes und vielzitiertes Beispiel kann eine Glosse des hamburgischen Bürgermeisters Langenbeck aus dem Jahr 1497 angeführt werden: Hur brickt koep („Miete bricht Kauf“)20. Eine ähnliche Regelung enthielt ebenfalls das Nürnberger Stadtrecht von 1479, das eine wirksame Kündigung durch den Vermieter nur unter Wahrung bestimmter Schutzfristen ermöglichte21. Der damit einhergehende Bestandsschutz trotz Veräußerung stellte den römischrechtlichen Grundsatz der relativen Wirksamkeit von Verträgen erstmals in Frage und markierte eine Wende hin zu einem neuzeitlichen Verständnis des Mietrechts. Inwieweit bereits hier von einer „Verdinglichung“ gesprochen werden kann, bleibt offen. Jedenfalls stärkten diese Regelungen deutlich die schutzbedürftigen Interessen des Mieters an einem beständigeren Nutzungsrecht an der Wohnung. Die gesetzlich festgelegten (Mindest-)Kündigungsfristen waren zwingend und setzten damit dem Vermieterwillen feste Grenzen. Ein Registereintrag des Mietrechts war insoweit weder möglich noch notwendig. 3. Besitz als preußisches Verdinglichungsmerkmal Eine tiefgreifende Änderung gegenüber der im Kern fortbestehenden römischen Mietrechtskonstruktion wurde infolge der preußischen Sozialreformen unter König

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Vgl. H. Hattenhauer, in: GS Sonnenschein (2003), S. 163. Vgl. etwa Titel 25 des Nürnberger Stadtrechts aus dem Jahr 1479 [Kunkel, Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte Deutschlands, Band 1, Halbband 1, Berlin 1936, S. 49]. 19 C. Hattenhauer, Einseitige private Rechtsgestaltung. Geschichte und Dogmatik, Tübingen 2011, S. 53. 20 Auf Deutsch: Miete bricht Kauf; dazu Lappenberg (Hrsg.), Die ältesten Stadt-, Schiffund Landrechte Hamburgs 1845/ ND (Neudruck) 1966, S. 244. 21 Kunkel (1936), S. 49. 18

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Friedrich dem Großen etabliert. Spätestens22 seit der Verabschiedung des Allgemeinen Preußischen Landrechts (ALR)23 im Jahre 1794 wurde im Falle einer Übereignung einer Immobilie eine gesetzlich angeordnete, uneingeschränkte Übernahme des Schuldverhältnisses verfestigt24. Danach wurde der Mieter in seinen Rechten und Pflichten durch den (freiwilligen) Verkauf der Mietsache nicht berührt, soweit eine Übergabe der Mietsache vollzogen wurde25. Beim Eigentümerwechsel wurde im Ergebnis ein umfassender Bestandsschutz eingeführt, der weitgehend der aktuellen deutschen Regelung in § 566 BGB entspricht26. Diese Rechtsfolge spiegelte die Entscheidung des preußischen Gesetzgebers hinsichtlich der dem Mietrecht zuerkannten Rechtsqualität wider. Das schuldrechtliche Mietrecht entstand bereits durch den Vertragsabschluss (titulus) und veränderte anschließend seine Rechtsqualität durch die Besitzüberlassung (modus)27. Sofern die Sache dem Berechtigten übergeben worden war, entstand ein dingliches Recht an der Sache bzw. „ein Recht auf die Sache“28. Der rechtmäßige Besitzer einer Mietsache war somit Inhaber eines dinglichen Rechts29. Der Mieter genoss demnach Schutz gegenüber Dritten sowohl in seiner Eigenschaft als Besitzer wie auch als dinglich Berechtigter30. Das preußische Recht setzte jedoch für die Entstehung eines dinglichen Mietrechts keine Eintragung in ein öffentliches Register voraus31. Ausreichendes Publizitätsmittel war die Besitzüberlassung.

22 Beispielhaft sei eine bereits im Jahr 1765 vom preußischen Justizminister von Fürst angeordnete zeitlich und örtlich auf Berlin beschränkte Maßnahme (in Ausführung eines Reskripts Friedrich des Großen) erwähnt. Diese sah im Ergebnis eine weitgehend mit dem späteren § 358 ALR übereinstimmende Regelung vor; vgl. H. Hattenhauer, in: GS Sonnenschein (2003), S. 171. 23 Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten v. 1794, Publikationspatent v. 5. 2. 1794. 24 Vgl. ALR I 21 § 358. 25 Vgl. ALR I 21 § 359. 26 Vgl. Emmerich, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Zweites Buch. Recht der Schuldverhältnisse, § 562 – § 580a (Staudinger), Berlin 2014, § 566 Rn. 5. 27 Vgl. Wieling, in: GS Sonnenschein (2003), S. 201; ALR I 2 § 135. 28 ALR I 2 § 135. 29 Vgl. ALR I 21 § 2: „Soweit der Berechtigte sich im wirklichen Besitze der zu gebrauchenden oder zu nutzenden Sache befindet, hat seine Befugnis die Eigenschaft eines dinglichen Rechts“ sowie inhaltlich übereinstimmend auch ALR I 2 § 135: „Wenn demjenigen, der ein persönliches Recht zu einer Sache hat, der Besitz derselben auf den Grund dieses Rechts eingeräumt wird, so entsteht dadurch ein dingliches Recht auf die Sache“. 30 Zu den einzelnen Ausprägungen der possessorischen und dinglichen Rechtsansprüchen des Mieters in Preußen Otte, in: Behrends/Dießelhorst/Lange/Liebs/Wolf/Wollschläger (Hrsg.), Festschrift für Franz Wieacker zum 70. Geburtstag, Göttingen 1978, S. 464. 31 Eine Eintragung in das Hypothekenbuch war gemäß ALR I 10 § 7 nur bei der Grundstückübereignung und gemäß ALR I 20 § 411 bei der Bestellung von einer Grundschuld und Hypothek erforderlich; vgl. Wieling, in: GS Sonnenschein, S. 203.

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Gleichwohl bestand aber die Möglichkeit, das Mietrecht zusätzlich in das preußische Hypothekenbuch einzutragen32. Der Mieter erwarb hierdurch eine Hypothek an dem Grundstück, welche Ansprüche wegen erzwungener vorzeitiger Räumung, wie etwa im Falle einer Zwangsversteigerung des Grundstücks, sicherte. Zudem diente die Eintragung als Übergabesurrogat, welche eine Wirkungserweiterung durch Verdinglichung des Mietrechts herbeiführen konnte. Die Bedeutung der Eintragungsmöglichkeit blieb allerdings für den Rechtsverkehr geringfügig, da die Vornahme der Eintragung eine Bewilligung des Vermieters erforderte33. Es lag jedoch kaum im Interesse des Vermieters, einer solchen zuzustimmen, sodass der Mieter eine Eintragung nur aufgrund einer ausdrücklichen Einigung zwischen den Mietparteien erzwingen konnte34. Im Übrigen war die Lebensdauer dieser Regelung zeitlich begrenzt, weil das Hypothekenbuch durch Erlass der preußischen Grundbuchordnung vom 5. Mai 187235 abgelöst und damit gleichzeitig die Möglichkeit der Bestellung einer Hypothek zugunsten des Mieters ersatzlos abgeschafft wurde. Damit wurde die Grundbucheintragung des Mietrechts jedenfalls36 gegenstandslos37.

III. Rechtsmaßnahmen zum Mieterschutz 1. Das deutsche Recht a) Auf der Suche nach einer Kompromisslösung – Vorschlag von Johow Die Einführung der aus heutiger Sicht zentralen Mieterschutznorm in das deutsche bürgerliche Recht (§ 566 BGB) war während den Beratungen zum ersten gesamt-deutschen Zivilgesetzbuch höchst umstritten38. Die zur Jahrhundertwende bestehenden sozialpolitischen Unwägbarkeiten auf dem Wohnungsmarkt und die hiermit verbundenen prekären Lebensverhältnisse der aufsteigenden Arbeiterschicht verliehen dieser Auseinandersetzung eine zusätzliche Brisanz39. Es tobte 32

ALR I 21 § 356. Vgl. Schubert, in: GS Sonnenschein (2003), S. 41. 34 Wieling, in: GS Sonnenschein, S. 203 – 204. 35 Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten 1872, S. 446 – 507. 36 Ob Mietrechte an Grundstücken weiterhin in die preußischen Grundbücher eingetragen werden konnten, war umstritten; vgl. Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band 2, Berlin 1899, S. 381. Laut Otte [FS Wieacker (1978), S. 471], der keine weiteren Belege anführt, war das Mietrecht in Preußen bis 1900 eintragungsfähig. 37 Der Verzicht des preußischen Gesetzgebers auf die Möglichkeit der Eintragung des Mietrechts in ein öffentliches Immobilienregister fällt mit dem Zeitpunkt der Umstellung vom Pfandbuchsystem zum Grundbuchsystem zusammen; hierzu Wagemann, Funktion und Bedeutung von Grundstücksregistern, Heidelberg 2002, S. 4 – 5. 38 Vgl. Wieling, in: GS Sonnenschein (2003), S. 205 – 208. 39 Vgl. H. Hattenhauer, GS Sonnenschein (2003), S. 174 – 175; Weiß, Die Entwicklung des Mieterschutzes: Konsequenzen politischen und sozialen Wandels, Berlin 1993, S. 30 – 31. 33

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ein Grabenkampf zwischen den Verfechtern der germanischen und römischen Rechtstradition. Die Germanisten unterstrichen in diesem Zusammenhang die Bedeutung der Besitzüberlassung und sprachen sich im Allgemeinen für die Übernahme der preußischen Regelung in das BGB aus. In entschiedener Opposition hierzu befanden sich die Vertreter römischrechtlicher Grundsätze, die eine Übernahme der preußischen Regelung als Aufweichung der dichotomischen Einteilung in Schuld- und Sachenrechte verwarfen40. Erstaunlich erscheint daher der nachfolgende Kompromissvorschlag der Romanisten, der eine besondere Ausnahme von der beschränkten Wirkung der Schuldrechte zuließ. Nach § 28 des Teilentwurfes von Johow41 sollte sich der Grundstücksmieter dann gegen den Erwerber des Grundstücks zur Wehr setzen können, sofern die Miete in das Grundbuch eingetragen war42. Man fand nunmehr mit anderen Worten, dass die Besitzüberlassung im Gegensatz zur Grundbucheintragung nicht als (ausreichendes) Publizitätsmittel geeignet sei. Ob ein obligatorisches Recht überhaupt eintragungsfähig war, sollte im Schuldrecht bei den einzelnen Rechtsverhältnissen bestimmt werden. Die Eintragung sollte jedoch keineswegs die Schuldrechte verdinglichen. Sie sollte dem Mieter allein einen Sukzessionsschutz im Falle eines Vermieterwechsels sichern43. Dies scheint jedoch widersprüchlich, denn gerade der Sukzessionsschutz hat zumindest ausschnittsweise eine Drittwirkung zur Folge. Damit wird die absolute Wirkung, die eben für Sachenrechte charakteristisch ist, auf die schuldrechtliche Ebene übertragen. Es handelte sich also dabei um eine partielle Verdinglichung der Miete. Soweit man daher die romanistische Sichtweise vertritt und eine klare Trennung von Schuld- und Sachenrechten befürwortet, ist der zu Recht geäußerten Kritik von Wieling zu folgen, der im Hinblick auf den besprochenen Vorschlag rückblickend monierte, dass auf diese Weise eine unsaubere Mischform eines Rechts entstanden wäre, das weder dinglich noch obligatorisch gewesen wäre44. Inwieweit der Vorschlag von Johow tatsächlich unter den damaligen verwaltungstechnischen Möglichkeit praktikabel gewesen wäre, ist höchst zweifelhaft. Jedenfalls wäre hierdurch aus rein tatsächlichen Gründen, u. a. wegen der immensen Anzahl an individuellen mietrechtlichen Vertragsabreden, ein flächendeckender Schutz der Mieter kaum erreichbar gewesen. Gegen die Zulassung der Eintragung des Mietrechts wurde ferner angeführt, dass der wirtschaftlich stärker gestellte Eigentümer 40 Vgl. Johow, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Sachenrecht, Begründung, Berlin 1880, S. 8. 41 § 28 des Teilentwurfs von Johow lautete: (1) Die Eintragung persönlicher Rechte ist nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen zulässig. (2) Die Eintragung sichert dem Recht in Ansehung des Grundstückes die Wirkung auch gegen die Sonderrechtsnachfolger des Verpflichteten. 42 Wieling, in: GS Sonnenschein (2003) S. 206. Eine ähnliche Regelung wurde bereits im Jahre 1866 bei den Beratungen zum „Dresdener Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse“ erörtert; vgl. Jakobs-Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB, Berlin 1978, S. 41. 43 Johow (1880), S. 262 – 264. 44 Wieling, in: GS Sonnenschein (2003), S. 206.

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dem Mieter die zur Eintragung notwendige Buchungsbewilligung regelmäßig versagen und damit die Erweiterung der Rechtsposition des Mieters einseitig verhindern würde. Auch ohne die Notwendigkeit der Bewilligung führe die Ausweitung des allgemeinen Gebrauchs des Grundbuchs auf die Fälle der unzähligen Mietverhältnisse zu einer schädlichen Überfüllung des Registers45. Bestätigt wird diese Einschätzung durch den Umstand, dass in jenen Gebieten, in denen die Möglichkeit der Grundbucheintragung bestand, von dieser nur äußerst selten Gebrauch gemacht worden war46. Wenn auch dieser Vorschlag im Ergebnis nicht umgesetzt wurde, so ist die Idee von der Eintragungsfähigkeit der Miete auch von anderen Gesetzgebern aufgegriffen worden und vor dem rechtsvergleichenden Hintergrund der Entwicklung und Gestaltung des Mieterschutzes in anderen europäischen Ländern besonders interessant. b) Besitzüberlassung statt Grundbucheintragung In Deutschland setzte sich letztendlich eine an der preußischen Regelung stark angelehnte Regelung durch, wonach der Erwerber umfassend in den bestehenden Mietvertrag eintrat. Die Anwendung des damaligen § 571 BGB a.F. und heutigen wortgleichen § 566 BGB erfordert, dass dem Mieter die Sache vor der Eigentumsübertragung überlassen wurde. Als Grundlage für die Wirkungserweiterung dient also schließlich nicht die Grundbucheintragung, sondern allein die Besitzüberlassung. Der Erwerber übernimmt somit alle Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem Mietverhältnis, wozu insbesondere auch Verpflichtungen aus einer bereits geleisteten Mietkaution zu zählen sind47. Es entsteht ein identisches Mietverhältnis neu in der Person des Erwerbers, sodass regelmäßig auch mündliche Nebenabreden zum Vertragsinhalt gehören48. Der Begriff der Überlassung erfährt im deutschen Recht allerdings eine Einengung und wird in Anlehnung an die Hauptleistungspflicht des Vermieters (§ 535 I S. 2 BGB) bestimmt49. Im Ergebnis wird die Überlassung zwar in der Regel mit der Verschaffung des unmittelbaren Besitzes gleichgesetzt. Die Erfüllung der Hauptleistungspflicht des Vermieters erschöpft sich bei der Vermietung von Wohnraum aber bereits in der Schlüsselübergabe50. Der Mieter ist damit geschützt, sobald er 45

Mugdan (1899), S. 214. Schubert, in: GS Sonnenschein (2003), S. 45; Mugdan (1899), S. 215. 47 § 566a BGB; vgl. Looschelders, Schuldrecht. Besonderer Teil, München 2013, S. 177. 48 Vgl. LG Frankfurt/Main DWW 1991, S. 84; LG Kiel WuM 1994, S. 610; Heintzmann, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB. Band 8. Schuldrecht 6, §§ 535 – 610, Stuttgart 2007, § 566 Rn. 19. 49 Vgl. Häublein, in: Säcker/Rixecker/Oetker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB (MünchKomm), Band 3, München 2012, § 566 Rn. 14. 50 Riecke, in: Dauner-Lieb/Langen (Hrsg.), Anwaltkommentar BGB. Band 2: Schuldrecht. Teilband 1: §§ 241 bis 610, Bonn 2005, § 566 Rn. 9; Streyl, in: Schmidt-Futterer, München 46

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infolge der bestehenden Zugriffsmöglichkeit nach Verkehrsanschauung bereits Sachherrschaft ausübt51. Folglich kommt es also nicht auf den Bezug des Wohnraums an, sodass eine nach außen erkennbare Manifestation des Besitzes gerade nicht notwendig ist52. Die Bedeutung des Besitzes als Publizitätsträger wird damit stark relativiert bzw. rückt zumindest deutlich in den Hintergrund. Stattdessen wird der Mieter durch diese Auslegung der „Überlassung“ in seinem Bestandsschutz zusätzlich geschützt. Die vermutete Informationsfunktion des Besitzes als Publizitätsträger in § 566 BGB erweist sich im Ergebnis als höchstens von nachrangiger Bedeutung. Auf die konkrete Möglichkeit der Kenntnisnahme des Erwerbers kommt es nicht an, sodass das Hauptziel in der Gewährleistung eines umfassenden Mieterschutzes zu erblicken ist. Die rechtliche Privilegierung des Mieters wurde nicht nur gegenüber dem Eigentümer sondern auch gegenüber anderen dinglich Berechtigten gesetzlich verankert. Im Falle von etwaigen Friktionen mit anderen dinglichen Nutzungsrechten, wie etwa dem Nießbrauch53 oder der Grunddienstbarkeit54, wird dem Mietrecht ein prioritärer „Rang“ zugesichert. Obwohl obligatorische immobilienrechtliche Ansprüche grundsätzlich nebeneinander gleichberechtigt stehen, besteht beim Mietrecht im Falle der für Schuldrechte atypischen Drittwirkung das Bedürfnis nach der Klärung eines Rangverhältnisses. Die Verfügungsfestigkeit des Mietrechts bestätigt insoweit die gesetzgeberische Entscheidung, dem mietrechtlichen Sachbesitz eine Sonderstellung in der Rechtsordnung einzuräumen55. Bei der Kollision zwischen dem im Grundbuch nicht ersichtlichen Mietrecht und dem im Grundbuch eingetragenen dinglichen Recht werden also die Besitzüberlassung und die Grundbucheintragung gleich bewertet. Entscheidend für die Beantwortung der Rangfrage ist nicht die Art des Publizitätsaktes, sondern der Zeitpunkt der Entstehung der Rechte. Erfolgt die Besitzüberlassung der Mietimmobilie vor der Grundbucheintragung des dinglichen Rechts, geht das Mietrecht dem dinglichen Recht vor.

2015, § 566 Rn. 56; Emmerich, in: Staudinger (2014), § 566 Rn. 36; Sternel, Mietrecht aktuell, Köln 2009, Rn. I 52. 51 Vgl. Häublein, in: MünchKomm (2012), § 566 Rn. 15. 52 Vgl. BGHZ 65, S. 140 – 141. 53 § 567 BGB („Nießbrauch bricht nicht Miete“), § 1056 BGB („Nießbrauchsende bricht nicht Miete“) sowie § 1059d BGB („Nießbrauchsübertragung bricht nicht Miete“). 54 Im Falle des Zusammentreffens einer Grunddienstbarkeit mit einem Mietrecht gilt § 567 BGB. 55 Die umstrittene Frage der Anwendbarkeit des § 883 II BGB auf nach Eintragung der Vormerkung abgeschlossene Mietverhältnisse wird vom BGH im Ergebnis ebenfalls im Sinne dieser teleologischen Methode im Gleichklang mit dem gesetzlichen Regelungszweck entschieden: BGHZ 13, S. 106 – 110; dazu Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berlin 1983, S. 91.

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c) Weitere Mieterschutzregelungen Zum Kreis der Mieterschutzvorschriften zählen darüber hinaus die ebenfalls im BGB verankerten und mit dem § 566 BGB eng verzahnten Kündigungsschutzvorschriften, welche eine Beendigung des Mietverhältnisses nur unter Beachtung besonderer Voraussetzungen ermöglichen56. Der umfassende Schutz des Mieters soll insbesondere dem vertragstreuen Mieter die Wohnung als „Lebensmittelpunkt des menschlichen Daseins“ erhalten und damit willkürliche Kündigungen durch den Vermieter ausschließen57. Dieses soziale Wohnraummietrecht findet eine verfassungsrechtliche Stütze in der sozialen Bindung des Eigentums58. Der ausgeprägte Umfang des Mieterschutzes erfasst neben dem begrenzten Katalog an Kündigungsgründen auch ein weiteres Korrektiv in Gestalt eines Widerrufsrechts des Mieters, welches das Mietverhältnis trotz wirksamer Kündigung aufrechterhält59. Im Rahmen dieser Vorschrift wird zwischen dem berechtigten Interesse des Vermieters an der Vertragsbeendigung und dem Interesse des Mieters an der Forstsetzung des Mietvertrags abgewogen60. Hierbei wird der Mieterschutz durch prozessuale Rechtsbehelfe61 sowie die öffentlich-rechtlichen Möglichkeiten der Obdachlosenfürsorge flankiert62. Die gesetzliche Einschränkung der Eigentümerbefugnisse erfasst in ihrer Schutzrichtung dabei nicht nur höchstpersönliche Interessen des ursprünglichen Mieters. Das Mietverhältnis erwächst in Bestandskraft, auch wenn der Mieter stirbt, sofern einer gesetzlich privilegierten Person ein Eintrittsrecht zusteht63. Eine dem Regelungsgehalt des § 566 BGB vergleichbare Schutzwirkung ordnet der Gesetzgeber ebenfalls im Falle einer Zwangsversteigerung der gemieteten Immobilie64 und der Insolvenz des Vermieters65 an. Insgesamt weicht daher das Mietverhältnis durch die Unterfütterung mit einem Geflecht an zwingenden Sozialklauseln in seinem Regelungsgehalt maßgeblich von einem typisierten Schuldverhältnis ab. Unabhängig von der Eigenart des zugrundeliegenden Schuldverhältnisses stehen dem Mieter als unmittelbaren Besitzer umfassende Besitzschutzansprüche zu. Da Ansprüche wegen Besitzentziehung (§ 861 BGB) und Besitzstörung (§ 862 BGB) einen dem negatorischen Beseitigungsund Unterlassungsanspruch (§ 1004 BGB) vergleichbaren Schutz für den Mieter

56 Vgl. für die ordentlichen Kündigungsfristen § 542 I, § 573c BGB sowie für die außerordentliche Kündigung etwa § 543 BGB. 57 BT-Drs. 7/2011, S. 7; Häublein, in: MünchKomm (2012), § 573 Rn. 1. 58 Vgl. Art. 14 II GG. 59 Vgl. § 574 BGB. 60 Henschel, NJW 1989, S. 937. 61 § 765a und § 721 ZPO. 62 Ewer/v. Detten, NJW 1995, S. 353. 63 Vgl. § 563 BGB. 64 Vgl. § 57, § 57a, b ZVG; vgl. Stumpe, in: Kindl/Meller-Hannich/Wolf (Hrsg.), Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Baden-Baden 2015, § 57a ZVG Rn. 15. 65 Vgl. § 108, § 110 sowie § 111 InsO.

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geben, erübrigt sich ein Rückgriff auf eigentumsähnliche Ansprüche66. Die in ihrem Anwendungsbereich extensiv gehandhabten Besitzschutzregeln67 des BGB vereinigen im Ergebnis die dingliche und possessorische Rechtsstellung des Mieters im preußischen ALR. Die unterschiedliche dogmatische Herleitung der mieterschutzrechtlichen Normen, insbesondere die Nichtanerkennung der Dinglichkeit der Miete, hatte daher keine Schlechterstellung des Mieters gegenüber Dritten zur Folge68. d) Bewertung Das Zusammenspiel der mietrechtlichen Schutzvorschriften zeichnet ein Bild eines ausgeprägten und durchschlagenden Schutzes der sozialen Belange des Mieters. Durch possessorische Ansprüche wird dem Mieter ein absoluter Schutz nach außen hin gewährleistet. Hingegen verfestigt der gesetzlich angeordnete Bestandsschutz das Mietrecht nach innen, sodass für die feste Bestandskraft des Mietverhältnisses weder ein Wechsel auf Vermieterseite noch unter bestimmten Bedingungen ein Wechsel auf Mieterseite schädlich ist. Es deutet daher vieles darauf hin, dass die Miete sich in ihrem Wirkungskreis stark einem beschränkt dinglichen Nutzungsrecht angenähert hat. Dabei sind aus der Sicht des Mieters kaum Defizite erkennbar, welche zumal mithilfe des Grundbuchs behoben werden könnten. Etwaige denkbare Kollisionen mit anderen dinglichen Nutzungsrechten wie dem Nießbrauch werden zugunsten des Mieters aufgelöst. Es besteht insoweit auch kaum das Bedürfnis, einen gutgläubigen Erwerb des Mietrechts vom Nichteigentümer zu ermöglichen69. Eine andere Beurteilung erfordert möglicherweise die Berücksichtigung der Interessen des Dritterwerbers einer Immobilie und damit der Verkehrsschutz. Aus der Sicht des Erwerbers bedeutet die Übernahme des gesamten Mietverhältnisses eine gegebenenfalls einschneidende Belastung seines Besitz- und Nutzungsrechts an der erworbenen Immobilie. Er muss das Mietrecht in derselben Weise gegen sich gelten lassen, wie ein an der Sache bestehendes dingliches Recht70. § 566 BGB gilt ohne Rücksicht darauf, ob der Erwerber vom Bestand des Mietverhältnisses wusste. Dieser Umstand könnte umso schwerer wiegen, weil das Mietrecht in das Grundbuch nicht eingetragen werden kann und daher das Grundbuch keine negative Publizitätswirkung zugunsten des Erwerbers entfaltet71. Gleichwohl wird solchen im 66

Hingegen sieht der polnische Gesetzgeber in den Art. 690 plZGB und Art. 19 MSG ausdrücklich einen entsprechenden Rückgriff auf eigentumsähnliche Ansprüche vor. 67 Damit sind Besitzschutzregeln im weitesten Sinne gemeint, die zusätzlich die Regelung des § 1007 BGB sowie die des Deliktsrechts umfassen. 68 Ausführlich Otte, in: FS Wieacker (1978), S. 465 – 467. 69 Vgl. etwa den Gutglaubensschutz der § 893, § 2367 BGB sowie Emmerich, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Zweites Buch. Recht der Schuldverhältnisse, §§ 564 – 580a, Berlin 1997, § 571 Rn. 11. 70 Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 2: Besonderer Teil, Halbband 1, München 1986, S. 244. 71 Baur/Stürner, Sachenrecht, München 2009, S. 398.

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Ansatz gerechtfertigten Bedenken bereits durch die Anknüpfung der Wirkungserweiterung an die Überlassung der Mietsache begegnet. Der Erwerber soll gerade durch den Besitz auf das bestehende Mietrecht aufmerksam gemacht und veranlasst werden, sich über den Umfang dieses Rechts zu unterrichten72. Die Besitzverhältnisse treten hier an die Stelle der im Grundbuch verlautbarten Rechtsverhältnisse. Unter den gegebenen Umständen wird es dem Erwerber in der Regel durchaus zumutbar sein, ihm im Vorfeld des Vertragsabschlusses Erkundigungspflichten aufzuerlegen. Dabei ist das tatsächliche Innehaben der Gewalt über einen Wohnraum bzw. ein Grundstück regelmäßig nach außen hin sichtbar. Eine Ausnahme könnte etwa dann gegeben sein, wenn der Mieter langfristig verreist und während der Besichtigung des Grundstücks nicht anzutreffen ist. Nicht zu vergessen ist ferner, dass die Überlassung der Mietsache durch den Vermieter an den Mieter nach § 566 BGB nicht immer zu einer nach außen erkennbaren Manifestation des Besitzes führt. Die Wirkungserweiterung des Mietverhältnisses wird damit vom Publikationsakt losgelöst. Gleichwohl baut der deutsche Gesetzgeber auf der allgemeinen Lebenserfahrung auf und lässt ausnahmsweise bei Grundstücksbelastungen den Besitz als hinreichendes Publizitätsmittel genügen. Die fehlende Möglichkeit der Grundbucheintragung des Mietrechts zeigt jedenfalls im deutschen Privatrecht keine nachteilige Wirkung. Im Übrigen stimmt diese Lösung auch mit dem Grundsatz des deutschen Grundbuchrechts überein, wonach nur dingliche Rechte eintragungsfähig sind73. 2. Das österreichische Recht a) Auf der Suche nach gerechter Interessenabwägung Ähnlich den Beratungen zum BGB prägten bereits fast ein Jahrhundert zuvor gegensätzliche Ansätze den Streit in Österreich um die rechtliche Ausgestaltung des Mietvertrags74. Zwar setzte sich infolge der Rezeption des gemeinen Rechts im Kern die schuldrechtliche Konstruktion des Mietverhältnisses umfassend durch75. Gleichzeitig wurde in der neuzeitlichen Rechtsentwicklung aber durchaus die sozialpolitische Notwendigkeit erkannt, eine Stärkung der Mieterstellung herbeizuführen. Die unmittelbaren Auswirkungen auf den Mieter wurden in neuzeitlichen 72

Heintzmann, in: Soergel (2007), § 566 Rn. 15. Die umstrittene Frage nach der Rechtsnatur der Vormerkung (§ 883 BGB) wird hier ausdrücklich offengelassen; dazu etwa Kohler, in: Säcker/Rixecker/Oetker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB (MünchKomm), Band 6, München 2013, § 883 Rn. 5 ff.; zur Vormerkung im deutsch-polnischen Rechtsvergleich Wudarski/Böttcher, Rejent Nr. 5/2015, S. 159 – 160. 74 Das ABGB fasst den Miet- und Pachtvertrag unter den Oberbegriff „Bestandvertrag“; siehe § 1090 – § 1091 ABGB. Als Bestandvertrag wird die entgeltliche Überlassung des Gebrauchs einer unverbrauchbaren Sache auf gewisse Zeit definiert. 75 Floßmann/Kalb/Neuwirth, Österreichische Privatrechtsgeschichte, Wien 2014, S. 325; vgl. niederösterreichische Landtafel (1573) II 7 § 20: „kauf brechen alle bestand“; oberösterreichische Landtafel (1616/1629) III 5 § 15. 73

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Partikularrechten regelmäßig durch die Beibehaltung der landesüblichen Kündigungsfristen abgemildert76. Der Erwerber trat kraft Gesetzes in die bestehenden Mietverhältnisse ein und musste auf eine bestimmte Zeit das Besitzrecht des Mieters an der Sache gegen sich gelten lassen. Gleichzeitig konnte sich der Mieter gegen Besitzentzug und Besitzstörung mittels possessorischer Ansprüche zur Wehr setzen77. Das ABGB griff in seiner verkündeten Fassung diese Rechtsentwicklung letztlich auf und verwirklichte insoweit den Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“. In ihren Grundzügen wurde die Miete unverändert als obligatorisches Recht ausgestaltet, wobei in Einzelbestimmungen die besondere Rechtsposition des Mieters spürbar erweitert wurde. Die infolge langjähriger Rechtspraxis herangereifte Regelung bot eine Kompromisslösung zwischen den widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien und gewährleistete im Kern weiterhin die obligatorische Rechtsqualität des Mietrechts. Nach der insoweit maßgeblichen Vorschrift des § 1120 ABGB hat der Mieter einem Erwerber nach gehöriger Aufkündigung zu weichen, sodass dem Mieter lediglich sekundärrechtliche Ansprüche gegen seinen Vertragspartner zustehen. Dieser beschränkte Bestandsschutz knüpft aber zeitlich an die Übergabe der Mietsache. Die Rechtsprechung setzt den Übergabezeitpunkt mit der Besitzverschaffung gleich78, die stets einen tatsächlichen, nach außen erkennbaren Tatbestand erfordert79. Im Gegensatz zum deutschen Recht muss sich also die Gebrauchseinräumung in einem Publizitätsakt manifestieren. Soweit diese Voraussetzung erfüllt ist, tritt der Erwerber kraft Gesetzes nahezu vollständig in alle Bestimmungen des bestehenden Mietverhältnisses an Stelle des Vermieters ein80 und setzt damit das Vertragsverhältnis zunächst fort81. Die Eigentumsübertragung der Mietimmobilie wirkt sich daher zunächst gegenüber dem Mieter nicht nachteilig aus und wird, wie vertraglich vereinbart, fortgesetzt. Dabei kann sich der Erwerber auch auf gegebenenfalls günstigere vertragliche Kündigungsfristen berufen82. Das Sonderkündigungsrecht entfaltet insoweit eine semiimperative Wirkung zugunsten des Erwerbers und reduziert die 76 So etwa die niederösterreichische Landesordnung (1657) II 13 § 10 und die Wiener Advokatenordnung von 1700 (§ 47); dazu Apathy, in: Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/ Schauer (Hrsg.), Festschrift 200 Jahre ABGB (FS 200 Jahre ABGB), Wien 2011, S. 801; Schwind, in: Wiener Juristische Gesellschaft (Hrsg.), Festschrift zur Jahrhundertfeier des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches, l. Juni 1911, Band 2 (FS 100 Jahre ABGB), Wien 1911, S. 935 ff. 77 Floßmann/Kalb/Neuwirth (2014), S. 326. 78 Vgl. OGH 2 Ob 228/01. 79 Vgl. Prader, in: Manz Wohnrecht, Wien 2015, § 1120 ABGB Rn. 70. 80 OGH 1 Ob 344/99s, ecolex 2000, S. 798; Riss, in: Kletecˇ ka/Schauer (Hrsg.), ABGB-ON Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch (Stand: 1. 12. 2012), § 1120 Rn. 1; Iro, in: Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg.), Kurzkommentar zum ABGB (KBB), Wien 2014, § 1120 Rn. 1. 81 Die Einführung eines außerordentlichen Kündigungsrechts des Erwerbers führt zwangsläufig zu einer Veränderung des Inhalts des ursprünglichen Rechtsgeschäfts, sodass auch befristete Mietverträge in solche auf unbestimmte Zeit umgewandelt werden; vgl. Hoyer, wobl 1991, S. 154; El-Juaneh/Föhls, immolex 2010, S. 138. 82 OGH 3 Ob 551/87, MietSlg 39.172; 1 Ob 344/99 s, MietSlg LII/20.

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zeitliche Bindung an das übernommene Mietverhältnis. Der Erwerber ist daher an anderweitige nachteilige Vereinbarungen über die Vertragsbeendigung, wie etwa strengere als die gesetzlich vorgesehenen Kündigungstermine, nicht gebunden83. Eine wesentliche Abschwächung bzw. Abwandlung des Grundsatzes „Kauf bricht Miete“ vollzieht sich unabhängig von einer möglichen Grundbucheintragung bereits mit Besitzverschaffung an der Immobilie84. Für den Ersteher im Zwangsvollstreckungsverfahren gelten insoweit dieselben Regelungen wie für einen rechtsgeschäftlichen Erwerber85. b) Eintragungsfähigkeit des Mietrechts Im Gegensatz zum deutschen Recht sieht das ABGB zudem eine Grundbucheintragung des Mietrechts vor86. Die zentrale Funktion der Eintragung ist in ihrer mieterschützenden Dimension zu erblicken, welche eine zusätzliche Stärkung der Rechtsposition des Mieters verwirklicht. Ohne Grundbucheintragung wird im Falle der Eigentumsübertragung das Mietverhältnis zunächst zwar fortgesetzt, kann aber durch den Erwerber mittels Sonderkündigungsrecht nach gesetzlichem Fristablauf aufgelöst werden. Infolge der Eintragung des Mietrechts tritt der Erwerber einer Immobilie hingegen in alle aus dem Grundbuch ersichtlichen Vertragsbedingungen ein, darunter insbesondere auch in die Bestimmungen über die Vertragsbeendigung87. Die Grundbucheintragung schließt somit jedenfalls im Ansatz die Lücke, welche die Bestandskraft des Mietverhältnisses maßgeblich unterminiert und verfestigt das Mietrecht über die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist hinaus. Dem Erwerber ist somit die Ausübung des rechtsgestaltenden Sonderkündigungsrechts verwehrt und er hat die Nutzung der Immobilie durch den Mieter auch längerfristig im Rahmen der vertraglich vereinbarten Mietdauer zu dulden. Durch die Grundbucheintragung erfährt das Mietrecht eine vergleichbare Wirkungserweiterung auch im Falle der Zwangsversteigerung, sodass der Ersteher ebenfalls in die bisherige Vermieterstellung einrückt88. Ob sich die Wirkung der Eintragung in dieser komplementären Funktion erschöpft oder weitreichendere Veränderungen gegenüber Dritten bzw. der Außenwelt hervorruft, ist vor dem Hintergrund des Wortlauts des § 1095 ABGB nicht ohne Weiteres feststellbar. Danach ist das Mietrecht infolge der Eintragung „als ein dingliches Recht zu betrachten“. Ob die Eintragung des schuldrechtlichen Mietvertrags tatsächlich eine umfassende „Verdinglichung“ und damit Verabsolutierung zur Folge hat, 83

OGH 6 Ob 717/87, MietSlg 40.181. Vgl. OGH 2 Ob 527/91, MietSlg 43.146 und Apathy, in: FS 200 Jahre ABGB (2011), S. 801 – 802. 85 Vgl. § 1121 S. 2 ABGB. 86 Vgl. § 1095 ABGB und § 9 GBG. 87 Vgl. Rassi, in: Kodek (Hrsg.), Online-Kommentar zum Grundbuchsrecht, Bearbeitung 1.01, Wien 2009, § 19 Rn. 4. 88 § 1121 ABGB i.V.m. § 150 EO; Rassi, in: Kodek (2009), § 19 GBG, Rn. 7. 84

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war in der österreichischen Lehre und der Rechtsprechung lange umstritten89. Nach der heutigen herrschenden Meinung hat die Eintragung des Mietrechts aber keine Veränderung der Rechtsnatur zur Folge, sondern entfaltet nur in den gesetzlich geregelten Fällen Wirkung gegen Dritte90. Letztlich bindet die Eintragung damit nur den Einzelrechtsnachfolger an die vertragsgemäße Bestandzeit und verfestigt den Sukzessionsschutz91. Die schuldrechtliche Ausformung bleibt entgegen dem Wortlaut unberührt92. Die Bedeutung und dogmatische Tragweite der Eintragung wird zusätzlich durch den Umstand relativiert, dass es als notwendige Vorbedingung für den Eintritt jeglicher Drittwirkung unverändert des Publizitätsaktes der Besitzverschaffung bedarf. Dabei stellt die Grundbucheintragung insbesondere keinen Übergabeersatz dar und vermag selbständig keine possessorischen Herausgabeansprüche zu begründen93. Folglich ist im Falle einer Kollision von Bestandrechten allein darauf abzustellen, wem die Mietsache zuerst physisch übergeben wurde94. Das eingetragene Mietrecht zeitigt insoweit keine rangwahrende Wirkung, obschon dies nach dem Rangordnungsprinzip für andere eingetragene Rechte der Fall ist95. Zudem gilt es zu beachten, dass die Möglichkeit der Eintragung des Mietrechts und damit der Erweiterung seiner Bestandskraft lediglich bestimmten Arten von Verträgen vorbehalten ist. Grundsätzlich ist es aufgrund des Wortlauts des § 1095 ABGB ausgeschlossen, Mietverträge auf unbestimmte Zeit einzutragen96. Hierdurch wird der Eigentümer bereits aufgrund der vertraglich vereinbarten Mietdauer vor einem die Immobilie fortwährend belastenden Nutzungsverhältnis verschont97. Die neue Rechtsprechung hat nunmehr den Anwendungsbereich auch auf die Eintragung von Mietrechten auf unbestimmte Dauer gebilligt, sofern der Vermieter einen Kündigungsverzicht abgegeben hat98. Ausschlaggebend für die Zulässigkeit der

89

Vgl. Apathy, in: FS 200 Jahre ABGB (2011), S. 799 – 800 m.w.N. Würth, in: Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Wien 2000, § 1095 Rn. 1; Iro, in: KBB (2014), § 1095 Rn. 2; Rassi, in: Kodek (2009), § 19 GBG Rn. 1, 3; Riss, in: Kletecˇ ka/ Schauer (2012), § 1095 Rn. 1; anders jedoch Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, Band 2/1, S. 446. 91 Vgl. Binder, in: Schwimann, ABGB Praxiskommentar, Band 5, Wien 2006, § 1095 Rn. 12; Iro, in: KBB (2014), § 1120 Rn. 6. 92 Rassi, in: Kodek (2009), § 19 Rn. 2. 93 Vgl. OGH 2 Ob 147/12z, ecolex 2014, S. 515. 94 Binder, in: Schwimann (2006), § 1095 Rn. 13; vgl. OGH 1 Ob 1123/36, RZ 1937, S. 53; OGH 3 Ob 324/57, MietSlg 5523; OGH 1 Ob 18/66. 95 Vgl. Rassi, in: Kodek (2009), § 19 Rn. 25. 96 Diese Einschränkung wird gesetzlich mit dem Wortlaut des § 1095 ABGB begründet, wonach sich der Erwerber die Wirkung des im Grundbuch eingetragenen Mietvertrages lediglich „auf die noch übrige Zeit gefallen lassen muß“; vgl. OGH 5 Ob 500/59; OGH 5 Ob 221/60; a.A. Dengler, NZ 1950, S. 56. 97 Vgl. Rassi, in: Kodek (2009), § 19 Rn. 20. 98 Vgl. etwa OGH 5 Ob 90 90/06, NZ 2007, S. 673; Schauer, in: Ogris/Rechberger (Hrsg.), Gedächtnisschrift Herbert Hofmeister, Wien 1996, S. 636 ff.; vgl. auch insoweit die Zulassung 90

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Eintragung ist daher nicht mehr die Befristung des Mietverhältnisses, sondern der vollständige oder vorübergehende Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts des Vermieters99. Eine solche teleologische Erweiterung trägt dem Interesse des Mieters Rechnung, gegenüber dem das Vertragsverhältnis ohne seine Zustimmung erst nach Ablauf der vereinbarten Nutzungszeit beendet werden kann. Gleichzeitig wird den ohnehin brüchigen Mietrechten, welche unabhängig vom Vermieterwechsel jederzeit ordentlich kündbar sind, die von vornherein überflüssige Grundbucheintragung versperrt100 und zugleich das Grundbuch vor Überladung mit hinfälligen Informationen behütet. c) Sonderregelungen des Mietrechtsgesetzes Diese gemäßigten bestandsrechtlichen Regeln des ABGB erwiesen sich spätestens im Verlauf des 19. Jahrhunderts als unzureichend. Unmittelbare Ursache hierfür waren die mit Beginn der industriellen Revolution einhergehenden tiefgreifenden Umwälzungen auf den Wohnungsmärkten der städtischen Ballungszentren. Der massive Bevölkerungszuzug vom Land sowie die neuen Formen der Massenarbeit ebneten einen bisher unbekannten Trend zu Mietwohnungen, dessen Auswüchse in zunehmender Wohnungsnot und Mietwucher zum Vorschein traten. Eine zusätzliche gesellschaftspolitische Brisanz erfuhr die „Wohnungsfrage“ während des ersten Weltkrieges, als kriegsbedingt der Wohnungsbau zurückging101. Die kurzen, jeweils ein- bzw. dreimonatigen, gesetzlichen Kündigungsfristen102 führten kaum zur Festigung des Mietverhältnisses. Ebenso war die Möglichkeit der Grundbucheintragung des Mietrechts nicht imstande, eine Stärkung der Rechtsposition des Mieters herbeizuführen103. Es fehlte insoweit regelmäßig an einem Druckmittel des Mieters, den Vermieter im Rahmen der Vertragsbeziehung zur Abgabe einer Eintragungsbewilligung zu bewegen. Einer solchen Einwilligung des Immobilieneigentümers bedurfte es aber zwingend um die Liegenschaft mit dem Mietrecht zu belasten104.

e contrario im Falle eines außerordentlichen Kündigungsgrundes: Rassi, in: Kodek (2009), § 19 Rn. 18; El-Junaeh/Föhls, immolex 2010, S. 138 – 139. 99 Riss, in: Kletecˇ ka/Schauer (2012), § 1095 Rn. 2. 100 Rassi, in: Kodek (2009), § 19 Rn. 18. 101 Floßmann/Kalb/Neuwirth (2014), S. 327. 102 Die Kündigungsfristen („gehörige Aufkündigung“) i.S.d. § 1120 ABGB sind in § 560 östZPO festgelegt. 103 Vgl. Schwind, in: FS 100 Jahre ABGB (1911), S. 943. 104 Vgl. § 32 lit. b des Gesetzes v. 25. 7. 1871, östRGBl. Nr. 95, über die Einführung eines Allgemeinen Grundbuchsgesetzes (der insoweit mit geringfügigen redaktionellen Änderungen dem § 32 GBG entspricht).

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Der österreichische Gesetzgeber erkannte die Notwendigkeit, weitere Schutzmechanismen zu der praktisch oftmals undurchsetzbaren sowie formalistisch ausgestalteten Grundbucheintragung einzuführen105 und erließ nach dem Ersten Weltkrieg eine Reihe von mieterschutzrechtlichen Verordnungen und Gesetzen außerhalb des ABGB106. Als bedeutendstes Gesetz ist hierbei das Mietengesetz von 1922107 zu nennen, welches nunmehr Vermieterkündigungen nur aus wichtigen Gründen zuließ. Der Eigentümerwechsel der Immobilie fiel nicht mehr unter die gesetzlichen Kündigungsgründe, sodass für die geschützten Mietverhältnisse der Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“ galt. Das Mietengesetz wurde schließlich durch das Mietrechtsgesetz von 1982 (MRG)108 ersetzt, welches die Grundsätze hinsichtlich der Kündigungsbeschränkungen beibehalten hat. Der Anwendungsbereich ist sehr weit gefasst und regelt sowohl die Wohnraummiete als auch die Miete von Geschäftsräumen109, sodass es zu einer weitgehenden Einschränkung des Kündigungsrechts des Vermieters kommt110. Dabei stellt der Zeitpunkt der Übergabe der Mietsache, d. h. die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes, den Anknüpfungspunkt für die Entfaltung der Schutzwirkung zugunsten des Mieters dar111. Aufgrund des zwingenden Regelungscharakters des MRG bedingt eine Zwangsversteigerung keinen zusätzlichen außerordentlichen Kündigungsgrund auf Seiten des Erstehers, sodass dieser wie ein rechtsgeschäftlicher Erwerber zu behandeln ist. Im Ergebnis erwächst dem Mieter eine gefestigte Rechtsposition gegenüber Dritten, sobald er tatsächlich auf die ihm zum Gebrauch überlassene Mietsache einwirken kann, ohne dass weitere formelle Bedingungen zu erfüllen sind. Das MRG belässt überdies in Übereinstimmung mit § 1120 ABGB allein dem Vermieter den Mietvertrag durch Aufgabe des unmittelbaren Besitzes zu vollenden und damit einen Kündigungsschutz einzuleiten.

105

Vgl. Floßmann/Kalb/Neuwirth (2014), S. 326 – 327. Etwa östRGBl. Nr. 34/1917, östRGBl. 323/1917, östRGBl. Nr. 21/1918, östRGBl. Nr. 21/1918. 107 Bundesgesetz v. 7. 12. 1922 über die Miete von Wohnungen und Geschäftsräumlichkeiten (Mietengesetz), östBGBl. 872/1922. 108 Bundesgesetz v. 12. 11. 1981 über das Mietrecht (Mietrechtsgesetz – MRG), östBGBl. Nr. 520/1981. 109 Vgl. § 1 MRG. Es gilt insoweit nicht für Mietverhältnisse über Hotelzimmer, Heimplätze, Dienst-, Natural- und Werkswohnungen, für die Vermietung von Wohnräumen durch karitative oder humanitäre Organisationen im Rahmen sozialpädagogisch betreuten Wohnens, für Häuser mit nicht mehr als zwei Mietobjekten, für Ferienwohnungen oder für längstens auf ein halbes Jahr gemietete Zweitwohnungen. 110 Vgl. § 29 – § 30 MRG. Es ist hierbei nicht erforderlich, dass das MRG volle Anwendung findet, sondern insoweit nur Kündigungsschutz mit Drittwirkung zur Geltung kommt; vgl. OGH 4 Ob 556/90, wobl 1991, S. 60. 111 Vgl. § 2 I MRG. Überdies stellt § 2 I MRG im Hinblick auf eine mögliche Kollision mit dem Regelungsgehalt des § 1120 ABGB klarstellend fest, dass die Wirksamkeitserweiterung unabhängig von der Vornahme einer Grundbucheintragung eintritt. 106

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d) Bewertung Zweifellos hat das vom Kündigungsschutz geprägte MRG die Bedeutung der Möglichkeit der Eintragung des Mietrechts deutlich abgeschwächt. Im Regelfall ist der neue Eigentümer verpflichtet, die Immobilie auf die gesamte, ursprünglich vereinbarte Zeit dem Mieter zum Gebrauch zu überlassen, weil der Rechtsnachfolger ungeachtet der Grundbucheintragung an den Vertrag gebunden ist112. Vor dem Hintergrund der geringfügigen praktischen Bedeutung der Möglichkeit der Grundbucheintragung des Mietrechts113 stellt sich daher die Frage nach der Berechtigung für die Existenz einer solchen Regelung. Neben gewissen dogmatischen Schwierigkeiten bei der Einordnung der Rechtsqualität des eingetragenen Mietverhältnisses, vermag die Eintragung vor allem keine nennenswerten Rechtsfolgen zu setzen. Ein Bedürfnis des Rechtsverkehrs Mietverträge einzutragen, die außerhalb des Anwendungsbereiches des MRG zu verorten sind, wird wohl kaum gegeben sein114. Zwar ist die Existenz der Möglichkeit der Eintragung des Mietverhältnisses gegenüber den übrigen, gutgläubigen Verkehrsteilnehmern nicht schädlich, da sowohl die Rechtsprechung als auch Literatur die entsprechende Anwendung des § 440 ABGB einhellig verneint115. Daher ist im Falle der Geltendmachung von kollidierenden, mietvertraglichen Ansprüchen hinsichtlich einer Mietsache allein auf den Umstand abzustellen, wem die Mietsache zuerst (physisch) übergeben wurde116. Insbesondere stellt die Grundbucheintragung kein taugliches Übergabesurrogat dar117, da die die Grundbucheintragung keine Verdinglichung des Mietverhältnisses bewirkt118. Insoweit erscheint unter Berücksichtigung der gegenwärtigen Rechtslage, welche Mieter- und Vermieterinteressen berücksichtigt, jedenfalls eine Grundbucheintragung des Mietverhältnisses entbehrlich. Das MRG gewährleistet bereits ohne Rückgriff auf die Möglichkeit der Grundbucheintragung ein hohes und ausreichendes Schutzniveau des Mieters. Anderweitige denkbare Vorteile, welche die Beibehaltung der Möglichkeit der Grundbucheintragung rechtfertigen, gilt es nicht zuletzt im Zusammenhang mit ihren rechtspraktischen Folgen zu überprüfen. Insoweit kann aus den wertvollen 112

Rassi, in: Kodek (2009), § 19 Rn. 9. Vgl. Riss, in: Kletecˇ ka/Schauer (2012), § 1095 Rn. 4; Würth, in: Rummel (2000), § 1095 Rn. 1. 114 Die Zweckmäßigkeit der gesetzgeberischen Entscheidung nach § 1 II Nr. 5 MRG, Gebäude mit nicht mehr als zwei selbständigen Wohnungen oder Geschäftsräumlichkeiten aus dem Anwendungsbereich des MRG vollständig auszuschließen, wird ausdrücklich offen gelassen. 115 Vgl. Binder, in: Schwimann (2006), § 1095 Rn. 13; Feil/Marent/Preisl, Grundbuchsrecht. Kommentar, Wien 2005, S. 187; Gschnitzer/Faistenberger/Barta/Call/Eccher, Österreichisches Sachenrecht 2, Wien 1985, S. 141; OGH 1 Ob 1123/36, RZ 1937, S. 53; OGH 3 Ob 324/57, MietSlg 5523; OGH 1 Ob 18/66, MietSlg 18.109/14. 116 Binder, in: Schwimann (2006), § 1095 Rn. 13. 117 Vgl. OGH 2 Ob 147/12z, ecolex 2014, S. 515. 118 Feil/Marent/Preisl (2005), S. 187. 113

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Erfahrungen der deutschen Rechtsordnung geschöpft werden, die gerade auf die Grundbucheintragung des Mietrechts verzichtet119. Die rechtspolitischen Beweggründe scheinen überholt zu sein. Insbesondere sind unter Berücksichtigung sozialpolitischer Erwägungen keine nennenswerten Unterschiede hinsichtlich der gefestigten rechtlichen Stellung des Mieters in Deutschland und Österreich feststellbar. Ein Informationsdefizit aufgrund der fehlenden Verlautbarung des Mietrechts könnte sich jedoch aus dem Gesichtspunkt des Verkehrsschutzes ergeben. Ein Mietrecht entspricht in seiner Bindungskraft weitgehend einer dinglichen Belastung, ohne dass es einer grundbuchrechtlichen Bestellung bedarf. Aus Erwerbersicht ist die Eintragung des Mietrechts daher durchaus geeignet, die Erkennbarkeit der tatsächlichen Immobilienbelastung zusätzlich zu fördern. Der Stärkung der vorteilhaften Informationsfunktion des Grundbuchs steht auch per se nicht der Umstand entgegen, wonach dem Informationsinteresse des neuen Vermieters regelmäßig durch die Bedeutung der Sachherrschaft im Rechtsverkehr hinreichend Rechnung getragen wird. Die Grundvoraussetzung für die spürbare Stärkung des Informationsgehalts des Grundbuchs wäre allerdings die Gewährleistung einer flächendeckenden Eintragung der Mietrechte, was im Ergebnis auf einen Eintragungszwang hinauslaufen würde. Ein solcher erscheint bereits vor dem Hintergrund der strikten grundbuchrechtlichen Verfahrensvorschriften und dem damit verbundenen finanziellen- und zeitlichen Aufwand einer Eintragung zweifelhaft. Dabei seien rechtssystematische Auswirkungen, etwa hinsichtlich kollisionsrechtlicher und rechtsbildender Grundbuchvorschriften nur angedeutet. Der Zuwachs an möglichen Informationen steht somit in keinem sinnvollen Verhältnis zu den hiermit verbundenen Nachteilen. 3. Das polnische Recht a) Bedeutung und Regelungsbild des Mietverhältnisses Unzureichender Wohnungsbestand ist eines der größten Probleme, das Polen bis heute nicht gelöst hat. Zahlreiche Initiativen, die nach der Wende 1989 ergriffen wurden, haben leider keinen Durchbruch in der Wohnungspolitik gebracht. Unter diesen Umständen ist der Mieterschutz eine der wichtigsten Staatsaufgaben, welche ausdrücklich in der Verfassung von 1997 verankert ist. Der Staat wurde somit verfassungsrechtlich beauftragt, den Wohnbedürfnissen der Staatsbürger entgegenzukommen120. Dabei sind Mieter – wie Verbraucher – vor unlauteren Geschäftspraktiken 119

Vgl. Häublein, in: MünchKomm (2012), § 566 Rn. 1 – 2. Nach Art. 75 S. 1 VRP verfolgt die öffentliche Gewalt eine Politik, welche den Wohnbedürfnissen der Staatsbürgern entgegenkommt und insbesondere der Obdachlosigkeit entgegenwirkt, die Entwicklung des sozialen Wohnungsbaus fördert sowie die Bestrebungen der Staatsangehörigen, eigene Wohnungen zu erlangen, unterstützt. Daraus ergibt sich aber kein selbstständiger Anspruch auf Wohnung und es bleibt weiterhin offen, wie die Wohnungspolitik realisiert werden soll, vgl. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, Art. 75 Rn. 3 – 4. 120

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und vor Handlungen zu schützen, die ihre Gesundheit, Privatsphäre und Sicherheit bedrohen121. Die Art und Weise sowie der Umfang dieses Rechtsschutzes sind in einzelnen Gesetzen geregelt122, unten denen vor allem das Zivilgesetzbuch (plZGB) und das Mieterschutzgesetz (MSG)123 zu nennen sind124. Das MSG stellt hierbei – aufgrund seines weit gefassten Anwendungsbereichs und zahlreicher semiimperativer Vorschriften – ein zentrales Regelungswerk auf dem Gebiet des Mietrechts dar. Kommt der Mieter in den Genuss der dort verankerten Schutzvorschriften, kommt das plZGB als lex generalis nur ergänzend zur Anwendung. Das MSG führt zu einer strukturellen Veränderung im Vergleich zu den im Zivilgesetzbuch normierten Grundsätzen. Die Besonderheit des Mieterschutzgesetzes kommt bereits in der von den im plZGB verwendeten Begriffen abweichenden Bezeichnung des Schuldverhältnisses und der Mietparteien deutlich zum Ausdruck. Das MSG spricht insoweit von einer entgeltlichen Raumnutzung (odpłatne uz˙ywanie lokalu) statt Miete (najem) und von lokator statt najemca (Mieter)125. Zu bemerken ist dabei auch, dass das MSG von einem Raum (lokal) als Gegenstand des geschützten Mietverhältnisses ausgeht, der gesetzlich breiter als Wohnraum definiert ist126. Unter den wichtigsten Regelungen, die dem Mieterschutz dienen und somit der Vertragsfreiheit des Vermieters als Eigentümer deutliche Grenzen setzen, sind insbesondere das Prinzip „Kauf bricht nicht Miete“ (Art. 678 plZGB), die Gewährleistung der eigentumsähnlichen Abwehransprüche für Mieter127 (Art. 690 plZGB, Art. 19 MSG),

121

Siehe Art. 76 S. 1 VRP. Zu den verfassungsrechtlichen Ausgestaltungsbefugnissen siehe Art. 75 II und Art. 76 S. 2 VRP. 123 Das Gesetz v. 21. 6. 2001 über den Schutz der Mieterrechte, den Wohnungsbestand der Gemeinde und über die Änderung des Zivilgesetzbuches, einheitliche Fassung Dz.U. 2014 Pos. 150. 124 Der Schutz der Wohnraummieter fand bereits in der Vorgängerregelung aus dem Jahre 1994 Ausdruck, also im Gesetz v. 2. 7. 1994 über die Wohnraummiete und Wohnungszuschüsse (einheitliche Fassung: Dz.U. 1998 Nr. 120, Pos. 787). Historisch betrachtet wurde die erste polnische Mieterschutzregelung außerhalb eines Gesetzbuchs bereits mit dem Gesetz über den Schutz der Mieter v. 11. 4. 1924 verabschiedet (einheitliche Fassung: Dz.U. 1936 Nr. 39 Pos. 297). 125 Unter dem Begriff lokator wird ein Mieter eines Raumes oder eine Person verstanden, die einen Raum aufgrund eines Rechtstitels benutzt, das kein Eigentumsrecht ist (Art. 2 I Nr. 1 MSG). Der Begriff des Vermieters (wynajmuja˛cy) bleibt unverändert. 126 Unter dem Begriff lokal ist ein Raum zu verstehen, welcher sowohl Wohnzwecken, als auch der kulturellen oder künstlerischen Betätigung dient; um einen Raum im Sinne dieses Gesetzes handelt es sich jedoch nicht, sofern dieser nur dem kurzfristigen Aufenthalt von Menschen zu dienen bestimmt ist, insbesondere wenn eine Räumlichkeit zu einem Gebäude eines Internats, eines Gästehauses, eines Hotels, einer Ferienwohnung oder zu anderen Gebäuden, welche touristischen Zwecken oder der Erholung dienen, gehört (vgl. Art. 2 I Nr. 4 MSG). 127 Vgl. Radwan´ski/Panowicz-Lipska, Zobowia˛zania – cze˛ s´c´ szczegółowa, Warszawa 2015, S. 127; zum possessorischen Rechtschutz siehe Art. 3431 plZGB: Auf den Schutz der 122

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das Eintrittsrecht der gesetzlich bestimmten Personen in das Mietverhältnis nach dem Tod des Mieters (Art. 691 plZGB), Beschränkungen in der Mieterhöhung (Art. 8a – Art. 9 MSG), die gesetzliche Bestimmung der Kündigungsgründe und -fristen (Art. 11 MSG), der Anspruch auf eine Sozialersatzwohnung im Falle der Zwangsräumung (Art. 14 MSG) sowie die zeitliche Beschränkung der Zwangsräumung (Art. 16 MSG) zu nennen. Mit diesem vom Gesetzgeber vorgegebenen Rechtsinstrumentarium wird ein Rechtsverhältnis begründet, das von den Eigenschaften eines typischen Schuldverhältnisses deutlich abweicht, viele Fragen dogmatischer Natur aufwirft und sich in die im Schrifttum angenommene Zweiteilung der Rechtsverhältnisse schwierig einordnen lässt. b) Inhalt und Form des Mietvertrages Der Inhalt und die Form des Mietvertrages im polnischen Recht weichen in ihrer Grundgestaltung von Regelungen in anderen Ländern nicht ab. Der Mietvertrag wird infolge der Abgabe von übereinstimmenden Willenserklärungen der Vertragsparteien geschlossen128. Zu seiner Wirksamkeit ist weder eine besondere Form noch eine Übergabe der Mietsache erforderlich. Der Mietvertrag hat also einen rein konsensualen Charakter129. Das bedeutet allerdings nicht, dass die Vertragsform130 oder die Besitzübernahme131 keine Rolle spielen. Entscheidend sind sie vor allem für den Umfang des Mieterschutzes. Als Regel gilt, dass der Kauf das Mietverhältnis nicht bricht und der neue Eigentümer anstelle des Veräußerers in das Mietverhältnis eintritt. Die Besitzüberlassung ist dafür nicht erforderlich; es genügt bereits der Vertragsabschluss132. Beim Eigentümerwechsel kann der Erwerber aber das Mietverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen kündigen133. Damit schien der polnische Gesetzgeber also zunächst nur einen beschränkten Bestandsschutz des Mietverhältnisses zu gewähren. Die Wirkungskraft dieser Regelung ist jedoch deutlich abgeschwächt, denn das Kündigungsrecht steht dem Erwerber nicht zu, wenn der Mietvertrag für eine bestimmte Zeit unter Wahrung der Schriftform und

Verfügungsgewalt über einen Raum finden die Vorschriften über den Besitzschutz entsprechende Anwendung. 128 Durch den Mietvertrag verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter eine Sache auf eine bestimmte oder unbestimmte Zeit zum Gebrauch zu überlassen, und der Mieter verpflichtet sich, dem Vermieter den vereinbarten Mietzins zu bezahlen (Art. 659 § 1 plZGB). 129 Radwan´ski/Panowicz-Lipska (2015), S. 98. 130 Zur besonderen Form des Mietvertrags siehe Art. 660 plZGB, Art. 678 § 2 plZGB, Art. 19a VI MSG. 131 Siehe Art. 692 plZGB. 132 Kalin´ski, in: Brzozowski/Jastrze˛ bski/Kalin´ski/Kocot/Skowron´ska-Bocian (Hrsg.) Zobowia˛zania. Cze˛ s´c´ szczegółowa, Warszawa 2014, Rn. 218. 133 Art. 678 § 1 S. 2 plZGB.

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mit einem feststehenden Datum134 geschlossen und die Mietsache dem Mieter übergeben worden ist135. c) Sonderregelung des Mieterschutzes aa) Besitzüberlassung der Mietwohnung Eine besondere Schutzregelung beim Eigentümerwechsel gilt für die Wohnungsmiete. Für den Ausschluss des Kündigungsrechts genügt in diesem Fall bereits die Übernahme der Wohnung durch den Mieter136. Die Erfüllung weiterer Voraussetzungen, insbesondere die Einhaltung einer besonderen Vertragsform, ist nicht erforderlich. Das Kündigungsrecht des Mietverhältnisses, das beim Eigentumswechsel vorgesehen ist, kann bei der Wohnungsmiete also nur dann Anwendung finden, wenn der Mieter die Wohnung noch nicht übernommen hat. Im Ergebnis kommt es also darauf an, wie die Übernahme der Wohnung zu verstehen ist. In diesem Zusammenhang ist zu entscheiden, ob der Mieter infolge der bestehenden Zugriffsmöglichkeit nach Verkehrsanschauung bereits Sachherrschaft ausübt, also ob sich dieses Publizitätserfordernis etwa in der Schlüsselübergabe erschöpft oder ob der Kündigungsschutz des Mieters eine weitere, nach außen erkennbare Besitzmanifestierung bedarf, die zum Beispiel durch den Bezug der Wohnung zum Ausdruck kommen kann. Sollte die deutsche Auslegung der Besitzüberlassung (im Sinne des § 566 BGB) hier übertragen werden, wird das Interesse des Mieters dem Interessen des Erwerbers gegenüber bevorzugt. Der Verlautbarung des Mietverhältnisses wird folglich ein nachrangiger Wert beigemessen und in Form einer nach außen erkennbaren Sachherrschaft nicht angestrebt. Das ändert nichts daran, dass die Kenntnisnahme des Erwerbers über das Mietverhältnis – wie in Österreich – in möglichst breitem Umfang gewährleistet werden sollte. Der Vollzugsakt der Besitzüberlassung würde das Schuldverhältnis jedenfalls sichtbar machen und damit „perfektionieren“. Der Bedeutung der Sachherrschaft im Rechtsverkehr würde Rechnung getragen und damit dem Verkehrsschutz rein dogmatisch gedient137. bb) Berechtigung zur entgeltlichen Raumnutzung Die Frage nach der Form der Besitzüberlassung verliert aufgrund des Mieterschutzgesetzes insofern an Bedeutung, als dass der polnische Gesetzgeber bei der Wirksamkeitserweiterung des Mieterschutzes auf die Verschaffung der unmittel134

Bei einem feststehenden Datum (data pewna) handelt es sich um eine besondere Form des Rechtsgeschäfts, das durch die amtliche Beglaubigung des Datums (des Rechtsgeschäfts) gekennzeichnet wird. Ist gesetzlich festgelegt, dass die Gültigkeit oder bestimmte Folgen eines Rechtsgeschäfts von einer amtlichen Beglaubigung des Datums abhängen, so ist die Beglaubigung auch gegenüber solchen Personen wirksam, die an der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beteiligt gewesen sind (feststehendes Datum); vgl. Art. 81 plZGB. 135 Art. 678 § 2 plZGB. 136 Im Umkehrschluss von Art. 692 plZGB. 137 Vgl. Häublein, in: MünchKomm (2012), § 566 Rn. 2.

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baren Sachherrschaft verzichtet. Hier setzt der Kündigungsschutz lediglich die Berechtigung des Mieters zur entgeltlichen Raumnutzung voraus138 und ist demzufolge vollkommen unabhängig davon, ob die Mietsache dem Vermieter zur Nutzung überlassen worden ist139. Der Mieter gerät in den Genuss eines vollumfänglichen Mieterschutzes soweit ein neues Mietverhältnis begründet wird, also bereits mit dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die abschließende Aufzählung von Kündigungsgründen lässt dabei den Vermieterwechsel unberücksichtigt. Im Umkehrschluss führt diese Feststellung zur Erkenntnis, dass das MSG dem Mieter einen uneingeschränkten Bestandsschutz auch im Falle eines rechtsgeschäftlich oder gesetzlich bedingten Vermieterwechsels gewährt140. Eine insoweit dem Art. 11 MSG rechtssystematisch im deutschen Mietrecht entsprechende Norm ist in § 573 BGB zu finden. Die Untersuchung zeigt schließlich, dass das MSG vor allem der Verbesserung der Position des Mieters zu dienen bestimmt ist und dem Publizitätsgedanken – wenn überhaupt – nur eine nachrangige Bedeutung beigemessen wird. Der Vorzug wird hiermit eindeutig dem Interesse des Mieters zum deutlichen Nachteil der Transparenz und Sicherheit im Rechtsverkehr gegeben. d) Grundbucheintragung aa) Eintragungsfähigkeit Der polnische Gesetzgeber hält die schuldrechtlichen Mechanismen zum Mieterschutz offensichtlich für nicht ausreichend und lässt weitere Rechtsinstrumente zu, die über ein typisches Schuldverhältnis hinausgehen und eine erweiterte Wirkung nach außen entfalten, die für dingliche Rechte charakteristisch ist. Dazu bedient man sich – wie in Österreich – des Grundbuchs, in das man nicht nur dingliche Rechte einträgt, sondern auch einige Schuldrechte verlautbart141. Nach Art. 16 I GBHG können nämlich in das Grundbuch – in den gesetzlich vorgesehenen Fällen – persönliche Rechte und Ansprüche eingetragen werden. Der Katalog der eintragungsfähigen Rechte wird also gesetzlich bestimmt und hat einen enumerativen Charakter142. 138

Art. 11 I S. 1 MSG. Vgl. Górecki/Matusik, in: Osajda (Hrsg.), Kodeks Cywilny. Komentarz. Band 2. Zobowia˛zania, Warszawa 2015, Art. 692 Nr. 5. 140 Vgl. Radwan´ski/Panowicz-Lipska (2015), S. 128. 141 Die Eintragungsfähigkeit ausgewählter Schuldrechte soll auch in Zukunft unverändert beibehalten werden; vgl. dazu im Hinblick auf den Entwurf des neuen polnischen Zivilgesetzbuches Zaradkiewicz, Rejent Nr. 5/2015, S. 209. 142 Der in Art. 16 I GBHG befindliche Ausdruck „in den durch Gesetz vorgesehenen Fällen“ wird im Schrifttum (z. B. Ciepła/Majewska, Nowy Przegla˛d Notarialny Nr. 4/1999, S. 37 – 38) und in der Rechtsprechung (OG 26. 10. 2005, V CK 776/04, Lex Nr. 178229) vereinzelt auch extensiv ausgelegt. Danach genüge für die Annahme einer Eintragungsfähigkeit von persönlichen Rechten eine strukturelle Verwandtschaft mit den dinglichen Rechten. Der Wortlaut des Art. 16 I GBHG bietet unserer Meinung nach keinen Raum für eine solche Auslegung. Für eine so breite Öffnungsklausel gibt es auch kein praktisches Bedürfnis. Im Schrifttum und in der Rechtsprechung fehlt es ferner an einer hinreichend konkreten Beschreibung der strukturellen Elemente, die für die Annahme der Verwandtschaft mit den 139

Das Grundbuch als Instrument zur Verdinglichung der Schuldrechte?

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Die wichtigste Auflistung, die sich in Art. 16 II GBHG143 befindet, ermöglicht zugleich einen allgemeinen Rückschluss auf die Rechtsnatur der durch den Gesetzgeber unklar und missverständlich als „persönlich“ bezeichneten Rechte144. Es handelt sich dabei um originär schuldrechtliche Rechtsverhältnisse bzw. sich aus dem Schuldverhältnis ergebende Ansprüche145. Als eintragungsfähiges Recht wird an erster Stelle das Mietrecht genannt146. Die Eintragungsfähigkeit begründet keinen Zwang zur Eintragung, sondern nur die Befugnis, die im Weiteren auch nicht eingeschränkt wurde. Somit können Mietverhältnisse im Grundbuch verlautbart werden, die befristet und unbefristet sind sowie diejenigen, die sowohl Wohnungs- als auch Gewerbezwecken dienen. Das Mietrecht wird in das Grundbuch derjenigen Immobilie eingetragen, die mit diesem Rechtsverhältnis belastet wird. Antragsberechtigt ist der Mieter oder der Immobilieneigentümer147, der allerdings mit dem Vermieter nicht immer identisch sein muss148. Steht dem Vermieter kein Eigentumsrecht zu und verfügt er auch nicht über eine andere dingliche Berechtigung an der Immobilie, kann die Eintragung auf seinen Antrag dinglichen Rechten vorliegen müssen; so auch Mysiak, Rejent Nr. 4/2006, S. 104 – 105; Dusanowska, Rejent Nr. 4/2009, S. 19 – 20 m.w.N. 143 Danach können folgende Rechte und Ansprüche in das Grundbuch eingetragen werden: (1) Miet- oder Pachtrecht, Wiederkaufs- oder Vorkaufsrecht, Recht auf Leibrente, (2) Anspruch auf Übertragung des Eigentums oder des Erbnießbrauchs an einem Grundstück oder auf Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts; dies gilt auch für künftige Ansprüche, (3) Anspruch, der sich aus der Bestimmung der Verwaltung oder der Art und Weise der Nutzung des Grundstücks durch die Miteigentümer oder die Erbnießbraucher ergibt, (4) Anspruch der Miteigentümer auf Ausschluss des Rechts auf Aufhebung des Miteigentums, (5) hypothekarisch gesicherte Forderungen einer Hypothekarbank und die Information, dass diese Forderungen in das Register der Absicherung von Pfandbriefen eingetragen worden sind, (6) das Recht aus dem Timeshare-Vertrag. Die Eintragungsfähigkeit weiterer Schuldrechte ergibt sich aus anderen Gesetzen; dazu gehören z. B.: Anspruch des Hypothekengläubigers auf die Übertragung der Hypothek an die freigewordene Hypothekenstelle (Art. 1019 S. 1 GBHG), Anspruch auf die Aussonderung und Übertragung des Raumeigentums (Art. 9 II ERG) und Ansprüche aus dem Bauträgervertrag (Art. 23 II BTG); Czech, Ksie˛ gi wieczyste i hipoteka. Komentarz, Warszawa 2014, Art. 16 Rn. 39. 144 Die Bezeichnung „persönliches Recht“ wird weder in anderen Gesetzen noch in der Rechtsprache verwendet. Es handelt sich um eine inkonsequente und historisch bedingte Wortwiederholung, die lediglich sprachliches Wirrsal zur Folge hat. Die Verwendung der Bezeichnung „persönliches“ Recht ist wohl eine auf den römischen Juristen Gaius zurückgehende Zweiteilung des bürgerlichen Rechts in Personen und Sachenrecht („Institutionensystem“) zurückzuführen. Danach wird das heute als selbständiges Teilgebiet anerkannte Schuldrecht dem Sachenrecht zugeordnet. Diese Einteilung wirkt beispielsweise im Sprachgebrauch des ABGB fort, sodass in § 307 ABGB zwischen dinglichen und persönlichen Sachenrechten unterschieden wird; vgl. Iro (2002), S. 1. 145 Vgl. Gurgul, Monitor Prawa Handlowego, Nr. 1/2012, S. 33. 146 Art. 16 II Nr. 1 GBHG. 147 Der Eintragungsantrag kann auch durch den Erbnießbraucher oder den Inhaber des genossenschaftlichen Eigentumsrechts an einer Räumlichkeit gestellt werden; Art. 6262 § 5 ZVGB. 148 Vgl. Czech (2014), Art. 16 Rn. 121, 125.

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nicht vorgenommen werden149. Da besondere Vorschriften für die Eintragung des Mietrechts keine bestimmte Form vorsehen, erfolgt die Grundbucheintragung aufgrund einer Urkunde mit einer notariell beglaubigten Unterschrift150. In dieser Form muss zumindest die Zustimmung des Eigentümers151 der mit dem Mietrecht belasteten Immobilie ausgedrückt werden152, die ferner weder von einer Bedingung noch von einer Frist abhängig gemacht werden kann153. Darüber hinaus kann die Eintragung des Mietrechts ebenfalls aufgrund einer Gerichts- bzw. Verwaltungsentscheidung vorgenommen werden154. Im Grundbuch kann ferner die Vorabzahlung des Mietzinses sowie die Verfügung über den Zinsanspruch ersichtlich gemacht werden155. bb) Rechtsfolgen Die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden und im Grundbuch eingetragenen Ansprüche entfalten Wirksamkeit gegenüber solchen Rechten Dritter, die erst nach ihrer Eintragung rechtsgeschäftlich erworben worden sind156. Diese Wirksamkeitserweiterung ist in Polen ausdrücklich gesetzlich bestimmt und betrifft nicht nur das Mietrecht, sondern erstreckt sich auf alle „persönlichen“ Rechte und Ansprüche, die im Grundbuch verlautbart werden (Art. 17 GBHG). Die Grundbucheintragung der Schuldrechte kann also vor allem das Rangverhältnis zwischen den eine Immobilie belastenden Rechten beeinflussen, denn der Rang der im Grundbuch eingetragenen Schuldrechte wird nun nach dem Rangrecht der beschränkt dinglichen Rechte bestimmt157. Danach geht das im Grundbuch eingetragene Recht dem

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Die Mindermeinung will in diesem Fall eine Eintragung aufgrund einer abstrakten Zustimmung zur Grundbucheintragung zulassen; so ohne jegliche Begründung und mit Verweis auf andere Meinungen im Schrifttum Czech (2014), Art. 16 Rn. 127. 150 Art. 31 I GBHG. 151 Diese Zustimmung kann unter Umständen auch durch eine andere dinglich berechtigte Person (Erbnießbraucher oder Inhaber des genossenschaftlichen Eigentumsrechts an einer Räumlichkeit) abgegeben werden. 152 Art. 32 II S. 1 GBHG. 153 Art. 32 III GBHG. 154 Czech (2014), Art. 16 Rn. 128. 155 Vgl. Art. 88 II GBHG: Im Falle der Beschlagnahme des Grundstücks ist die Zinszahlung, die im Voraus für mehr als eine volle Zahlungsperiode, die auf die Zeit nach der Beschlagnahme fällt, geleistet worden ist, gegenüber dem Hypothekengläubiger unwirksam, es sei denn, dass sie vor der Eintragung der Hypothek im Grundbuch vermerkt worden ist. Diese Vorschriften finden auf die Verfügung über den Anspruch auf den Zins entsprechend Anwendung; Czech (2014), Art. 16 Rn. 132. 156 Ausgenommen sind Notwegrechte, Leitungsdienstbarkeiten oder im Zusammenhang mit der Überschreitung der Grenze bei der Errichtung eines Bauwerks oder einer anderen Einrichtung begründete Dienstbarkeiten. 157 Art. 20 GBHG: (1) Auf den Rang der im Grundbuch eingetragenen persönlichen Rechte und Ansprüche finden die Vorschriften über den Rang der beschränkten dinglichen Rechte entsprechend Anwendung. (2) Für den Rang des Rechts, dessen Begründung Gegenstand eines

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nicht eingetragenen vor158. Ausschlaggebend ist dabei der Zeitpunkt, an dem die Eintragung wirksam vorgenommen worden ist159. Somit wird das Mietrecht als beschränkt dingliches Recht betrachtet. In diesem Regelungsgehalt wird eine Verknüpfung zwischen Bucheintrag und Ausweitung der Rechtsqualität gesehen160. Dieses Prinzip entfaltet auch im Falle eines originären Eigentumserwerbs im Wege der Zwangsversteigerung Wirkung. Die Grundbucheintragung wirkt sich – wie in Österreich – auf das Rangverhältnis zwischen den beschränkten dinglichen Rechten aus. Bei Betreiben der Versteigerung durch einen nachrangigen Gläubiger bleibt das Recht des Mieters unangetastet161. Allerdings kommt dieser Regelung aufgrund des vorrangingen Charakters des MSG kaum praktische Bedeutung zu, da der Mieter im Regelfall bereits hinreichend durch die zwingenden Normen des MSG geschützt wird. e) Bewertung Die mietrechtlichen Schutzvorschriften im polnischen Recht – ähnlich in Deutschland und Österreich – sehen eine Vielzahl an rechtlichen Instrumenten vor, deren Aufgabe der Schutz des Mieters vor willkürlichen Kündigungen und vor dem Verlust seines Lebensmittelpunktes ist. Der Schutz des polnischen Mieters weicht von dem deutschen oder österreichischen Pendant grundsätzlich nicht ab. Die in verschiedenen Gesetzen verorteten Rechtsnormen sind allerdings in Polen aufeinander nicht abgestimmt. Daraus ergibt sich ein ziemlich chaotisches Regelungsbild. Daher ist zunächst eine auf einen Rechtsakt beschränkte Kodifizierung von mietrechtlichen Normen zu befürworten. Diese Legislativtechnik würde ein geordnetes und dadurch wirksameres Instrumentarium an mietrechtlichen Schutzvorschriften ermöglichen. Im Hinblick auf den Bestandsschutz der Wohnraummiete findet jedenfalls das MSG vorrangig Anwendung, was zum Verlust der praktischen Relevanz der im im Grundbuch eingetragenen Anspruchs war, ist der Zeitpunkt der Antragstellung auf die Eintragung des Anspruchs ausschlaggebend. 158 Art. 11 GBHG: Ein beschränkt dingliches Immobilienrecht, das im Grundbuch eingetragen ist, hat Vorrang vor einem solchen nicht eingetragenen Recht. 159 Art. 12 GBHG: (1) Für den Rang der beschränkt dinglichen Rechte, die im Grundbuch eingetragen sind, ist der Zeitpunkt ausschlaggebend, an dem die Eintragung wirksam vorgenommen worden ist. (2) Rechte, die aufgrund der gleichzeitig gestellten Anträge eingetragen worden sind, haben den gleichen Rang. 160 Vgl. Heropolitan´ska, in: Heropolitan´ska/Tułodziecka/Hryc´ków-Mycka/Kuglarz (Hrsg.), Ustawa o ksie˛ gach wieczystych i hipotece. Komentarz, Warszawa 2014, Art. 16 Rn. 3; Art. 17 Rn. 1 – 3; Rudnicki, Ustawa o ksie˛ gach wieczystych i hipotece. Komentarz, Warszawa 2010, Art. 16 Rn. 2. 161 Bis zum Inkrafttreten einer Gesetzesnovelle v. 16. 9. 2011 im Jahr 2012 trat der Ersteher uneingeschränkt, auch ohne Grundbucheintragung, in die Rechtsposition des Vermieters ein (Art. 1002 S. 1 ZVGB). Allerdings steht nunmehr nach Art. 1002 S. 2 ZVGB dem Ersteher ein Sonderkündigungsrecht zu, sofern die Vertragslaufzeit befristet ist und zwei Jahre übersteigt. In einem solchen Fall hat der Mieter dem Ersteher spätestens nach Ablauf einer einjährigen gesetzlichen Kündigungsfrist zu weichen.

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plZGB verankerten Regelungen führt. Das MSG stellt – im Unterschied zum plZGB – für den vollständigen Schutz des Wohnungsmieters keine Zusatzerfordernisse. So kann der Vermieter das Mietverhältnis nur in den in Art. 11 MSG vorgesehenen Fällen kündigen. Diese gesetzlich geregelten Fälle entsprechen weitestgehend dem Merkmal des „berechtigten Interesses“ des ordentlich kündigenden Vermieters im deutschen Recht162 und setzen der Vertragsfreiheit des Vermieters als Eigentümer deutliche Grenzen. Das Erfordernis der Verlautbarung mittels Besitzüberlassung für die Wirksamkeitserweiterung des Mietverhältnisses wird in Polen aber durch entsprechende Ausnahmeregelungen überraschend aufgehoben. Anstelle der Besitzüberlassung wird auf die Berechtigung zur entgeltlichen Raumnutzung abgestellt. Demzufolge gilt der uneingeschränkte Bestandsschutz im Rahmen des polnischen Mieterschutzgesetzes bereits ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Trotz der unterschiedlichen Ausgangspunkte und Regelungsansätze führt der polnische Lösungsansatz aber zu einem ähnlichen Ergebnis wie das deutsche Mieterschutzmodell, das sich auf die am telos des Gesetzes orientierte Auslegung des Begriffs der „Überlassung“ nach § 566 BGB stützt. Daraus ergibt sich, dass der Kündigungsschutz in beiden Rechtssystemen auch ohne nach außen erkennbaren Publizitätsakt zur Entfaltung kommen kann. Die „Verabsolutierung“ eines Schuldrechts kommt damit gänzlich ohne Verlautbarung aus. Hingegen verlangt das österreichische Recht sowohl für die Anwendung des § 1120 ABGB als auch der Kündigungsvorschriften des MRG eine Besitzverschaffung, welche nach außen in Erscheinung treten muss. Die materielle Rechtsposition des Mieters wird – ähnlich wie in Österreich, aber im Unterschied zu Deutschland – nicht nur kraft Gesetzes, sondern auch durch die fakultative Eintragung in das Grundbuch erweitert. Angesichts des imposanten materiell-rechtlichen Regelungsgeflechts, das es in Polen für den Mieterschutz bereits außerhalb des Grundbuchs gibt, wirkt sich die Grundbucheintragung aber auf die Qualität des Bestandsschutzes der Wohnraummiete nicht aus. Die Eintragung führt lediglich zur unnötigen Doppelung des Schutzrahmens. Dem Grundbuch als Instrument zur Verdinglichung des Mietverhältnisses könnte vielleicht eine gewisse Bedeutung zukommen, sobald eine Differenzierung im Hinblick auf den Vertragszweck vorgenommen wird. In den Vordergrund rückt die Nutzung eines Mietobjekts zu gewerblichen Zwecken, die von dem Genuss der Mieterschutzvorschriften für Wohnungszwecke nicht erfasst ist. Der langfristige Bestandsschutz des Geschäftsraummietvertrages ist hingegen nicht selten sogar wichtiger als der Schutz einer Wohnung. So besteht mit dem Verlust des Geschäftsraumes die Gefahr, die wirtschaftliche Existenz zu verlieren. Der gesetzliche Schutz des Geschäftsraummieters ist jedoch mit den gesetzlichen Schutzbestimmungen des Wohnraummieters nicht vergleichbar. Die Grundbucheintragung könnte daher zur Erweiterung der Mietposition des Unternehmers genutzt werden.

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§ 573 II BGB.

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Zu beachten ist allerdings, dass andere Schutzregelungen mit der Eintragung des gewerblichen Mietrechts erfolgreich konkurrieren können. Das gilt insbesondere für den Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“, der unter Vorbehalt der Besitzüberlassung und der Einhaltung der besonderen Vertragsform für zeitbestimmte Mietverhältnisse einen vollständigen Bestandsschutz bietet, ohne eine Eintragung ins Grundbuch vornehmen zu müssen163. Die Erfüllung der Voraussetzungen für diese Schutzwirkung ist im Vergleich zu den Grundbucherfordernissen für die Praxis besser zu handhaben. Dabei sind der Zeitaufwand und die mit der Grundbucheintragung verbundenen Kosten nicht ohne Bedeutung. Nicht zuletzt aus Praktikabilitätsgründen werden daher für den beabsichtigten Schutzzweck in Gestalt der Wirkungserweiterung des originären schuldrechtlichen Mietrechts andere Rechtsinstrumente bevorzugt. Nicht zu vergessen sind schließlich weitere Schutznormen, die für die Miete von sämtlichen Räumen Anwendung finden. Somit entbehrt die Eintragung des Mietrechts in das Grundbuch jeglicher sachlicher Begründung. Das bestätigt auch die Gerichtspraxis, da von der Eintragungsfähigkeit des Mietrechts kaum Gebrauch gemacht wird164. Das Rangverhältnis zwischen kollidierenden Rechten ist nach dem Prinzip prior tempore potior iure zu bestimmen. Ausschlaggebend sollte also der Zeitpunkt der Rechtsbegründung und nicht die Art und Weise der Rechtsverlautbarung sein. Das später entstandene Recht darf demnach nicht unter Beeinträchtigung des früher entstandenen Rechts ausgeübt werden, und zwar unabhängig davon, ob und wie sich die Rechtsverlautbarung (durch die Grundbucheintragung oder durch die Besitzübergabe) manifestiert. Lässt der Eigentümerwechsel das (auch nicht eingetragene) Mietverhältnis unberührt, so sollte umso weniger dieses Verhältnis durch die nachträgliche Grundbucheintragung eines beschränkt dinglichen Rechts beeinträchtigt werden. Geht das Interesse des „alten“ Mieters der Rechtsposition eines neuen Eigentümers, also dem Inhaber der umfassendsten Herrschaftsform über eine Sache (das Eigentum), vor, so ist der Mieter umso schutzwürdiger im Verhältnis zum Berechtigten aus dem später entstandenen beschränkt dinglichen Recht. Diesem soll kein besserer Rechtsschutz als dem Eigentümer zustehen. Diesem Lösungsansatz, der im deutschen Recht165 gesetzlich geregelt ist, sollte auch in Polen gefolgt werden. Zweifelsfrei stellt der mietrechtliche Sukzessionsschutz eine tatsächliche Belastung des jeweiligen Grundstücks dar und schränkt den Grundstückserwerber in seinen Verfügungsrechten ein. Der Bedarf nach einer Koexistenz von dualen Publizitätsmitteln für das Mietrecht ist allerdings fraglich. Vor dem Hintergrund der langjährigen Erfahrung des deutschen Rechtssystems scheint die Beschränkung 163

Art. 678 § 2 plZGB. So wurden beispielsweise in einem Grundbuchgericht, das für eine mittelgroße Stadt – Cze˛ stochowa (ca. 200.000 Einwohner) – zuständig ist, seit dem 1. 6. 2006 bis heute (also innerhalb von fast 10 Jahren) lediglich 19 Anträge auf Eintragung des Mietrechts im elektronischen Grundbuchsystem registriert, wovon nur 14 stattgegeben wurde: Mitteilung der Vorsitzenden der Grundbuchabteilung des Amtsgerichts in Cze˛ stochowa v. 24. 3. 2016, Az.: IXKo 39/16. Landesweite statistische Daten liegen diesbezüglich nicht vor. 165 Vgl. § 567, § 1056, § 1059d BGB. 164

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auf ein Publizitätsmittel ausreichend. Die Besitzüberlassung im Sinne des deutschen Rechts kommt dem Informationsinteresse des Erwerbers in den meisten Fällen entgegen.

IV. Wichtigste Erkenntnisse 1.

Das Mietverhältnis genießt in allen untersuchten Rechtsordnungen gegenüber typischen Schuldverhältnissen seit jeher einen Sonderstatus, der vor allem im umfangreichen Schutz des Mieters zum Ausdruck kommt. Zur Gewährleistung des Bestandsschutzes werden unterschiedliche Rechtsinstrumente benutzt, welche die Wirkungserweiterung des Mietverhältnisses zur Folge haben und dem Mieter eine sehr starke Rechtsposition einräumen.

2.

Das gesetzliche Mietrecht verschafft dem Mieter eine ausschließliche und rechtlich geschützte Herrschaft über eine gemietete Sache, die von jedermann zu respektieren ist. Der Mieter kann also seine sich aus dem Mietvertrag ergebenden Befugnisse nicht nur dem Vertragspartner, sondern dem jeweils neuen Eigentümer (sowohl beim rechtsgeschäftlichen als auch beim gesetzlichen Eigentümerwechsel) sowie jedem Dritten gegenüber durchsetzen. Innerhalb des gesetzlich bestimmten Rahmens kommt dem Mietrecht somit eine Eigenschaft eines absoluten Rechts zu und es weißt insoweit nicht den sonst typischen Strukturunterschied zu einem Sachenrecht auf.

3.

Zur Verfestigung und zur Erkennbarkeit des Mietverhältnisses wird – im Gegensatz zu Deutschland – in den meisten europäischen Ländern (z. B. in Polen, Österreich, Tschechien, der Schweiz, Italien, Kroatien, Russland, Bosnien und Herzegowina) die Möglichkeit eröffnet, das Mietrecht in das Grundbuch einzutragen. Eintragungsfähigkeit bedeutet allerdings nicht Eintragungsbedürftigkeit. Angesichts zahlreicher anderer im Zivilrecht verankerter Schutzmechanismen gibt das Grundbuch dem Wohnungsmieter keinen besseren Rechtsschutz. Eine gewisse Bedeutung könnte die Eintragung hingegen bei der gewerblichen Miete haben, soweit diese Art des Mietverhältnisses von dem Schutz der Wohnungsmiete abweicht. Die Forschung bestätigt allerdings, dass von der Eintragungsmöglichkeit in Polen und Österreich kaum Gebrauch gemacht wird.

4.

Der Bestimmung des für den Mieterschutz maßgeblichen Zeitpunktes sollte eine entsprechende Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen zugrunde liegen. Die Wirkungserweiterung des Mieterrechts knüpft – hinsichtlich der Wohnraummiete – in Polen bereits an den Vertragsschluss, in Deutschland an die Überlassung der Mietsache und in Österreich an die Besitzverschaffung an. Dem Mietrecht wird also unabhängig von der Vornahme der Grundbucheintragung ein fixer Rang zugewiesen, sodass dem Bestandsinteresse des Mieters stets Vorrang eingeräumt wird. Das Verwertungsinteresse des Eigentümers und des Pfandgläubigers werden dieser sozialgesetzlichen Vorgabe untergeordnet.

Das Grundbuch als Instrument zur Verdinglichung der Schuldrechte?

201

5.

Wenn auch zum Mieterschutz in der Praxis andere Rechtsinstrumente bevorzugt werden, sollte das Bedürfnis am Schutz anderer Verkehrsteilnehmer nicht vernachlässigt werden. Dabei gilt es zu beachten, dass Dritte ein berechtigtes Interesse haben, sich über alle Belastungen an dem zu erwerbenden Grundstück zu vergewissern. Um dem Transparenz- und Vertrauenserfordernis im Immobilienverkehr zu genügen, sollte das Mietverhältnis daher nach außen immer erkennbar sein. Die Wirksamkeitserweiterung des Mietverhältnisses ist zwingend mit einem sicheren Publikationsakt zu verknüpfen. Ein Konkurrenzverhältnis zwischen Besitz und Grundbucheintragung ist dabei strikt zu vermeiden.

6.

Die Eintragung der Schuldrechte erhöht die Transparenz der Rechtsverhältnisse an Immobilien und trägt zur besseren Verwirklichung der Informations- und Schutzfunktion des Grundbuchs bei. Der Katalog der eintragungsfähigen Schuldverhältnisse obliegt der Wertentscheidung des Gesetzgebers. Für das moderne EDV-Grundbuch stellt die Erweiterung des Grundbuchinhalts um neue Rechtsverhältnisse jedenfalls kein Problem mehr dar. Die Praktikabilität dieses Lösungsansatzes muss jedoch im Einzelfall untersucht werden.

7.

Die Publizität jeglicher Mietverhältnisse lässt sich jedenfalls nicht mittels eines Eintragungszwangs in das Grundbuch lösen. Somit ist als alternativer Publizitätsträger der Besitz heranzuziehen, welcher hier ausnahmsweise dieselbe Funktion übernimmt, die sonst bei Grundstücken allein dem Grundbuch zukommt. Der Erwerber sollte daher in die Lage versetzt werden, bereits anhand der Besitzverhältnisse ohne Weiteres feststellen zu können, in welche Mietverhältnisse er eintreten muss. Der polnische Gesetzgeber scheint dieses Spannungsverhältnis gänzlich verkannt zu haben. In Deutschland ist im Regelfall die Übergabe der Mietsache an den Mieter durch Verschaffung des unmittelbaren Besitzes erforderlich, wobei Grenzfälle für die Überlassung die Entgegennahme des Schlüssels genügen lassen. Damit wird dem Publizitätsbedarf keinesfalls entsprochen. Ein ausgewogener Ausgleich hat sich daher an der österreichischen Regelung anzulehnen und die nach außen erkennbare Besitzübertragung als maßgebend festzulegen.

8.

Das Grundbuch kann grundsätzlich zur „Verdinglichung“ des Schuldrechts (Absolutheit obligatorischer Rechte) verwendet werden. Lässt man diese Wirkung zu, würde die Grundbucheintragung relativer Rechte die Erweiterung der Sachenrechte zur Folge haben. Das müsste sich ferner auf den Begriff des Sachenrechts auswirken. Ob selbst die Eintragung eines Schuldrechts immer dessen Rechtsnatur ändert und zur „Verdinglichung“ führt, lässt sich nicht pauschal feststellen und muss für jedes Recht separat untersucht werden. Die Wirkungserweiterung ist dabei mit der Verdinglichung nicht gleichzustellen. Im Fall des Mietrechts hängt die erga omnes-Wirkung jedenfalls nicht zwingend mit der Grundbucheintragung zusammen, sondern ergibt sich aus dem gesamten Regelungsbild.

202

9.

Artur Baran´ski und Arkadiusz Wudarski

Die Absolutheit des Rechtes setzt seine Verlautbarung nicht zwingend voraus, selbst wenn dies erwünscht und in der Regel auch der Fall ist. So gibt es beispielsweise (dingliche) Immobilienrechte, die zwar eintragungsfähig, aber für die Entstehung nicht eintragungsbedürftig sind. Besonders auffallend ist dies in denjenigen Rechtssystemen, in denen der Grundbucheintragung lediglich eine deklaratorische Wirkung zugeschrieben wird. Die dinglichen Immobilienrechte verlieren also ihren Rechtscharakter nicht durch die Nichtverlautbarung, wenn auch ihre Inhaber mit dem beschränkten Rechtsschutz rechnen müssen. Es gibt also keinen zwingenden Zusammenhang zwischen der Veröffentlichung und erga omnes-Wirkung. Das Eigentum ist gegenüber jedermann geschützt und darf von Dritten rechtswidrig nicht angetastet werden und zwar auch dann, wenn es nicht im Grundbuch eingetragen ist.

10. Die Ergebnisse der durchgeführten Analyse lassen sich wegen vieler Besonderheiten des Mietrechts nicht verallgemeinern und auf andere mit Immobilien verbundenen Schuldverhältnisse erstrecken. Das Mietrecht ist europaweit das Bespiel par excellence für eine Mischform, die die strikte dichotomische Einteilung in Schuld- und Sachenrechte in Frage stellt.

Das Anwartschaftsrecht im Immobilienverkehr im Hinblick auf den Eintragungsgrundsatz in Deutschland und Polen Von Aleksandra Busłowicz und Philipp Busłowicz

I. Einführung Der Beitrag befasst sich mit der Problematik des Anwartschaftsrechts im Falle des Eigentumserwerbs an einem Grundstück. Die Frage nach der Zulässigkeit und Notwendigkeit eines solchen Rechts wird im Hinblick auf die Grundbucheintragung als Sicherungsmittel im Rechtsverkehr besprochen. Die Analyse hat einen rechtsvergleichenden Charakter. Vor diesem Hintergrund werden die deutschen und polnischen Regelungen untersucht. In Polen kommt der Grundbucheintragung im Immobilienverkehr grundsätzlich ein deklaratorischer Charakter zu. Es stellt sich daher erstens die Frage, ob sie eine ausreichende Sicherung für den Rechtsverkehr bietet und damit der Schutzfunktion des Grundbuchs gerecht wird und zweitens, ob das Anwartschaftsrecht untrennbar mit der konstitutiven Eintragung verbunden ist oder ob es nicht auch in einem Rechtssystem mit deklaratorisch wirkender Eintragung, wie in Polen, der Stärkung der Schutzfunktion dienen kann. Ein Vergleich mit dem Eintragungsprinzip in Deutschland könnte eine mögliche Alternative für den polnischen Gesetzgeber darstellen. Eines der Hauptargumente der polnischen Lehre, die sich gegen eine konstitutive Eintragung ausspricht, ist der Vorwurf, dass durch die Übertragung des Anwartschaftsrechts die konstitutive Eintragung verdrängt wird1. Demnach hat die Konstruktion des Anwartschaftsrechts also zu einer faktischen Bedeutungslosigkeit der konstitutiven Eintragung geführt, weil überwiegend über dieses Recht verfügt wird. Aus diesem Grund wird insbesondere auf die Frage eingegangen, ob ein Anwartschaftsrecht in Deutschland eine Daseinsberechtigung hat, vor allem mit Blick auf den numerus clausus der dinglichen Rechte.

II. Der Eigentumserwerb an einem Grundstück in Polen Das Anwartschaftsrecht in der polnischen Rechtsordnung steht in engem Zusammenhang mit dem Aufbau des Übereignungstatbestandes, der eine Besonderheit 1

Kuropatwin´ski, Rejent 2011 Nr. 5, S. 57.

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Aleksandra Busłowicz und Philipp Busłowicz

aufweist. Ein Vertrag hat nämlich im polnischen Recht in der Regel eine doppelte Wirkung – eine verpflichtende und eine verfügende, und zwar sowohl im Immobiliarals auch im Mobiliarsachenrecht2. Im Rahmen des Eigentumserwerbs an einer beweglichen Sache kommt dieser Vorschrift jedoch nur ein dispositiver Charakter zu, weil den Parteien das Recht zusteht, eine anderweitige Vereinbarung zu treffen, also z. B. einen Eigentumsvorbehalt zu vereinbaren. Das Eigentum an einer Immobilie darf aber grundsätzlich nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung übertragen werden3. Schließen die Parteien einen Vertrag, der eine Bedingung oder Zeitbestimmung beinhaltet, handelt es sich um einen verpflichtenden Vertrag, der keine dingliche Wirkung entfaltet4. Die Eigentumsübertragung erfordert folglich den Abschluss eines gesonderten dinglichen Vertrags. Die Gültigkeit dieses Eigentumsübertragungsvertrages hängt vom Bestehen der Verpflichtung zum Abschluss des dinglichen Vertrags ab. Ein zur Übertragung des Eigentums an einer Immobilie verpflichtender Vertrag ist in Form einer notariellen Urkunde abzuschließen. Die Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form führt zur Unwirksamkeit des vorgenommenen Rechtsgeschäfts. Ist der verpflichtende Vertrag beispielsweise in einer nicht vorgeschriebenen Form geschlossen worden, wird der dingliche Vertrag kraft Gesetzes ungültig. Es ist zu beachten, dass die deklaratorische Wirkung der Grundbucheintragung ihren obligatorischen Charakter nicht ausschließt. Der Eigentümer eines Grundstücks ist nämlich verpflichtet, den Antrag auf Eintragung seines Rechts in das Grundbuch unverzüglich zu stellen5. Um den Eigentümer dazu zu bringen, einen entsprechenden Antrag zu stellen, hat der polnische Gesetzgeber Art. 35 II GBHG erlassen. Hiernach kann der Eigentümer zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet werden, wenn ein Dritter infolge der Nichteintragung des Eigentumsrechts in das Grundbuch einen Schaden erlitten hat. Er haftet aber nur für den Schaden, der infolge der Nichterfüllung der Eintragungspflicht oder durch die Säumigkeit diesbezüglich entstanden ist6. Letztendlich gilt im polnischen Recht der Grundsatz superficies solo cedit7. Nach diesem Grundsatz gelten Gebäude und andere dauerhaft mit dem Grundstück verbundene Anlagen, vorbehaltlich der im Gesetz vorgesehenen Ausnahmen, als Bestandteile eines Grundstücks8. Ein Gebäude oder ein Teil dessen kann aber ausnahmsweise eine Immobilie werden, wenn die Eigentumsrechte an diesem aufgrund 2 S. Rudnicki/G. Rudnicki, Komentarz do Kodeksu cywilnego, Ksie˛ ga druga, Własnos´c´ i inne prawa rzeczowe, Warszawa 2011, Art. 155 Rn. 1. 3 Art. 157 § 1 plZGB. 4 Art. 157 § 2 plZGB. 5 Art. 35 I GBHG. 6 Ausführlich dazu in diesem Band Wudarski, Effektivität der polnischen Grundbuchführung im Wandel, Kapitel IV.3. 7 Gniewek, Prawo rzeczowe, Warszawa 2014, Rn. 83. 8 Art. 46 § 1 plZGB.

Das Anwartschaftsrecht im Immobilienverkehr

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besonderer Vorschriften gesondert vom Grundstück zu betrachten sind. Solche Ausnahmevorschriften werden vor allem im Gesetz über die Wohnungsbaugenossenschaften9 geregelt. Das Gesetz betrifft das genossenschaftliche Eigentumsrecht an einer Wohnung, das ein beschränkt dingliches Recht ist. Danach können die Parteien, also die Genossenschaft und ihr Mitglied, einen Wohnungsbauvertrag schließen, aus dessen Inhalt sich die Verpflichtung der Genossenschaft ergibt, das Eigentumsrecht auf das Mitglied zu übertragen10. Das Mitglied ist seinerseits dazu verpflichtet, eine Geldeinlage in Höhe der Baukosten der Wohnung einzuzahlen. Der Vertrag bedarf einer schriftlichen Form und eine hiervon abweichende Erklärung ist nichtig.

III. Das Anwartschaftsrecht und der Eintragungsgrundsatz in Polen 1. Die Zulässigkeit des Anwartschaftsrechts Im Gegensatz zu Deutschland setzt sich die polnische Lehre kaum mit der Problematik der Zulässigkeit des Anwartschaftsrechts im Immobilienverkehr auseinander11. Die Entstehung eines Anwartschaftsrechts wird davon abhängig gemacht, wie weit der jeweilige Rechtserwerb fortgeschritten ist12. Das Anwartschaftsrecht entsteht somit, so wie in Deutschland, wenn von einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbers gesprochen werden kann und diese Rechtsposition durch die anderen Beteiligten nicht mehr einseitig zerstört werden kann13. Die Zulässigkeit des Anwartschaftsrechts kommt vor allem in dem Gesetz über die Wohnungsbaugenossenschaften zum Ausdruck. Der polnische Gesetzgeber hat darin das Anwartschaftsrecht ausdrücklich geregelt14. Demnach entsteht das Anwartschaftsrecht zu dem Zeitpunkt, in dem die Parteien einen Wohnungsbauvertrag in notarieller Form schließen15. Das Recht ist sowohl übertragbar als auch vollstreckbar und vererbbar. Es umfasst natürlich auch die eingezahlte Geldeinlage. Um das Anwartschaftsrecht zu übertragen, bedarf es eines Vertrags in Form einer notariellen Urkunde. Die Übertragung wird in dem Zeitpunkt des Mitgliedschaftserwerbs durch den Erwerber bzw. den Erben wirksam. Die Genossenschaft hat das Sondereigentum

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Gesetz über die Wohnungsgenossenschaften v. 15. 12. 2000 (WGG) in der einheitlichen Fassung: Dz.U. 2013 Pos. 1222. 10 Art. 18 I WGG. 11 Vertiefend Rudnicki, Rejent 2003 Nr. 10, S. 184; Jackowski, PiP 2007 Nr. 10, S. 93; Kuropatwin´ski (2011), S. 57; Kuropatwin´ski, Ekspektatywa powstania wierzytelnos´ci w polskim prawie cywilnym, Bydgoszcz 2006, S. 96 – 107. 12 Rudnicki, Rejent 2003 Nr. 10, S. 184. 13 Jackowski, PiP 2007 Nr. 10, S. 93. 14 Art. 19 I WGG. 15 Art. 172 IV WGG.

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bis drei Monate nach der Fertigstellung der Gebäude zu begründen16, es sei denn, es bedarf einer besonderen Nutzungserlaubnis, dann beginnt der Lauf der Frist erst mit der Erteilung einer solchen. Nur in diesem einen Fall wird im polnischen Sachenrecht das Anwartschaftsrecht ausdrücklich genannt. Der polnische Verfassungsgerichtshof musste sich mehrmals mit der Frage auseinandersetzen, welchen Schutz der Inhaber eines Anwartschaftsrechts genießt17. Konkret ging es um die Rechtsstellung eines bedingt oder befristet Berechtigten und ob ein solcher den gleichen Rechtsschutz genießen sollte wie der (Voll-)Rechtsinhaber, etwa in Form des Eigentumsschutzes durch die polnische Verfassung18. Dieser Schutz kann allein durch Gesetz und selbst dann nur soweit eingeschränkt werden, dass das Wesen des Eigentumsrechts nicht verletzt wird19. Das Eigentumsrecht stellt also ein dingliches Vollrecht dar, das durch die verfassungsrechtlichen Vorschriften geschützt wird. Aus diesem Grund ist der der Verfassungsgerichtshof zu dem Schluss gekommen, dass nur ein „maximal gestaltetes Anwartschaftsrecht“ einen mit dem vollen Recht vergleichbaren Verfassungsschutz genießt. Unter dieser ungewöhnlichen Formulierung ist eine solche Rechtsstellung zu verstehen, die sich deutlich durch die ersten Ansätze des künftigen Rechts auszeichnet20. Daraus folgt, dass der polnische Verfassungsgerichtshof das generelle Bestehen eines Anwartschaftsrechts im polnischen Recht bejaht hat und dass dieses Recht als ein Rechtschutzobjekt anerkannt worden ist. Es stellt sich jedoch die Frage, ob das Anwartschaftsrecht im polnischen Grundstücksrecht überhaupt erforderlich ist. 2. Die Notwendigkeit eines Anwartschaftsrechts Fraglich ist, ob im Falle des vertraglichen Eigentumserwerbs an einem Grundstück das Anwartschaftsrecht überhaupt von Bedeutung ist. Das Eigentum geht bereits mit Vertragsschluss auf den Erwerber über. Einer Besitzübergabe in Form eines Realakts bedarf es indes nur, sofern es sich um eine allein der Gattung nach bezeichnete oder künftige Sache handelt21. Es gibt daher grundsätzlich keinen Zeitrahmen, in dem das Interesse des Erwerbers geschützt werden müsste. Ein Anwartschaftsrecht hätte jedoch dann seine Begründung, wenn der Eigentumserwerb in zwei Verträge aufgeteilt wird, in den verpflichtenden und verfügenden Vertrag22. Das Anwart16

Art. 21 I WGG. Urteile des polnischen Verfassungsgerichtshofes: 22. 6. 1999 (K 5/99), OTK 1999 Nr. 5 Pos.100, LEX-Nr. 37395; 28. 4. 1999 (K 3/99), OTK ZU 1999 Nr. 5 Pos. 366; 24. 10. 2000 (SK 7/00), OTK 2000 Nr. 7 Pos. 256; 8. 1. 2002 (K 33/02), OTK ZU 2002 Nr. 7 A Pos. 97; abrufbar unter: (Stand: 1. 9. 2015). 18 Art. 64 I VRP. 19 Art. 64 III VRP. 20 VGH 22. 6. 1999, LEX-Nr. 37395. 21 Gniewek, in: Radwan´ski, System Prawa Prywatnego, Band 3, Warszawa 2013, § 35 Rn. 81. 22 Art. 157 § 2 plZGB. 17

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schaftsrecht könnte nämlich nach dem Abschluss des verpflichtenden Vertrags, der die Eigentumsübertragung unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung vorsieht, entstehen. Es ist zu prüfen, ob der Rechtserwerber unter Berücksichtigung des geltenden Rechts den aus dem Anwartschaftsrecht folgenden Schutz benötigt. Die Notwendigkeit des Anwartschaftsrechts könnte aus dem deklaratorischen Charakter der Eintragung abgeleitet werden. Mit der Grundbucheintragung ist eine wichtige Vermutung verbunden, und zwar der öffentliche Glaube des Grundbuchs. Sollten eingetragene und tatsächliche Rechtslage nicht übereinstimmen, so gilt der Inhalt zugunsten desjenigen als richtig, der im Grundbuch als Berechtigter eingetragen ist23. Solange ein Recht nicht in das Grundbuch eingetragen wird, gilt der im Grundbuch ersichtliche Inhalt als richtig24. Wenn der Grundstückseigentümer nach Abschluss eines verpflichtenden Vertrags einen weiteren Kaufvertrag mit Doppelwirkung mit einer anderen Person schließt, könnte diese dritte Person möglicherweise das Eigentum an dem Grundstück nach den Vorschriften des gutgläubigen Erwerbs eines Grundstücks erwerben, es sei denn, sie handelte dabei bösgläubig25. An dieser Stelle ist es zu erwähnen, dass sich die Rechtslage hinsichtlich des gutgläubigen Eigentumserwerbs an einem Grundstück ab dem 1. April 2016 verändern wird. An diesem Tag tritt ein Änderungsgesetz26 in Kraft, das den Notaren die Pflicht auferlegt, einen Antrag auf Eintragung auf elektronischem Wege zu stellen. Diese Änderung wird dazu führen, dass der Antrag schon im Zeitpunkt der Antragsstellung im Grundbuch vermerkt wird, was den gutgläubigen Eigentumserwerb an einem Grundstück erschweren wird27. Die neuen Vorschriften schließen aber einen gutgläubigen Erwerb nicht völlig aus, sodass weiterhin ein Bedürfnis für die Annahme eines Anwartschaftsrechts besteht. Das Anwartschaftsrecht des ursprünglichen Veräußerers, der nur den verpflichtenden Vertrag geschlossen hat, könnte nämlich entsprechenden Schutz vor einer zwischenzeitlichen Verfügung des Veräußerers garantieren. Das Grundbuchrecht bietet eine Möglichkeit den Eigentümer vor Verlust seines Rechts zu schützen. Es sind nämlich Rechte und Ansprüche eintragungsfähig und somit auch ein Anspruch auf Übertragung des Eigentums an dem jeweiligen Grundstück28. Die Eintragung von

23

Art. 5 GBHG. Art. 3 I GBHG. 25 Nach Art. 6 I GBHG schützt der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht unentgeltliche Verfügungen sowie Verfügungen zugunsten eines bösgläubig handelnden Erwerbers. 26 Gesetz v. 15. 1. 2015 über die Änderung des Gesetzes – Zivilverfahrensgesetzbuch und einiger anderer Gesetze, Dz.U. 2015 Pos. 218. 27 Siehe dazu in diesem Band Wudarski, Effektivität der polnischen Grundbuchführung im Wandel, Kapitel VII. 28 Nach Art. 16 II Nr. 2 GBHG können insbesondere folgende Rechte und Ansprüche eingetragen werden: Anspruch auf Übertragung des Eigentums oder des Erbnießbrauchs an einem Grundstück oder auf Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts; dies gilt auch für künftige Ansprüche. 24

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Rechten und Ansprüchen dient zwar dem gleichen Zweck wie die Vormerkung29, sollte aber der Vormerkung nicht gleichgestellt werden, weil die Rechtsfolgen aufgrund der deklaratorischen Eintragung sowie der doppelten Wirkung des Vertrags unterschiedlich sind30. Das Recht des Ersterwerbers aus einem verpflichtenden Vertrag wird durch die Möglichkeit der Einklagung geschützt. Macht der Käufer seinen Anspruch auf Abschluss des Verfügungsvertrags geltend, kann ein rechtskräftiges Gerichtsurteil, in welchem die Verpflichtung einer Person zur Abgabe einer bestimmten Willenserklärung festgestellt wird, diese Willenserklärung ersetzen31. Dadurch kommt ein Verfügungsvertrag zwischen Käufer und Verkäufer zustande. Die Pflicht zur Abgabe einer Willenserklärung kann sich aus einem zivilrechtlich relevanten Ereignis ergeben, wie beispielsweise aus einem Vorvertrag oder aus einem zur Eigentumsübertragung verpflichtenden Vertrag32. Für die Praxis bedeutet dies, dass der Käufer gegen den Verkäufer eine Klage erheben kann, um seinen Anspruch auf Vertragsschluss durchzusetzen, falls der Veräußerer keinen Verfügungsvertrag abschließen will. Wird der Klage stattgegeben, ersetzt das rechtskräftige Urteil die Willenserklärung des Beklagten. Die Vormerkung als auch die Möglichkeit der Einklagung stellen somit zwei Rechtsinstrumente dar, welche dem Grundstückserwerber genügend Schutz bieten. Des Weiteren spricht gegen die Annahme eines Anwartschaftsrechts im Falle des Eigentumserwerbs an einem Grundstück das Gesetz über die Wohnungsbaugenossenschaften. Wäre es Absicht des Gesetzgebers, dass ein Anwartschaftsrecht gleichsam in anderen Fällen entstehen soll, so hätte er entsprechende Regelungen nicht nur in diesem, sondern auch in anderen Normen vorgesehen. Dies und der hinreichende Schutz des Erwerbers durch die zuvor erläuterten Institutionen sind Argumente, welche zu einer Ablehnung des Anwartschaftsrechts im polnischen Grundstückverkehr führen. Es mangelt an dem Bedürfnis für ein solches dingliches Recht. Erwähnenswert ist weiterhin eine im polnischen Schrifttum33 vertretene Auffassung, nach welcher das Bestehen eines Anwartschaftsrechts unter außergewöhnlichen Umständen zu bejahen ist. Hiernach entsteht das Anwartschaftsrecht im Falle des Laufes der Ersitzungsfrist zugunsten des Eigenbesitzers. Die Institution der Ersitzung stellt selbst eine erhebliche Eigentumsbeschränkung dar und schon aus diesem Grund ist die Ansicht, das Anwartschaftsrecht entstehe im Falle des Laufes der Ersitzungsfrist, äußerst fragwürdig.

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§ 883 – § 888 BGB. Wudarski/Böttcher, Rejent 2015 Nr. 5, S. 159. 31 Art. 64 plZGB. 32 Safjan, in: Pietrzykowski (Hrsg.), Kodeks cywilny, Tom I, Komentarz Art. 1 – 4491, Warszawa 2013, Art. 64, Rn. 2. 33 Rudnicki (2003), S. 184. 30

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Der polnische Verfassungsgerichtshof hat in einem seiner Urteile diese Ansicht abgelehnt34. Er wies dabei insbesondere auf den rechtlichen Charakter des Besitzes hin. Der Besitz selbst ist nämlich kein Recht, sondern nur ein tatsächlicher Zustand, mit dem aber bestimmte Rechtsfolgen verbunden sind. Selbst wenn man den Eigenbesitz jedoch im Falle der Ersitzung als ein Anwartschaftsrecht zu qualifizieren versucht, kann diese Rechtsstellung nicht den verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz genießen, da sie kein „maximal gestaltetes Anwartschaftsrecht“ darstellt. Aus den gesetzlichen Regelungen darf keinesfalls der gesetzgeberische Wille der Umgestaltung des Besitzes in ein absolutes Recht abgeleitet werden. Nach der polnischen Verfassung darf das Eigentum nur im Wege des Gesetzes und nur soweit eingeschränkt werden, dass das Wesen des Eigentumsrechts nicht verletzt wird35. Daraus folgt das Prinzip der Unantastbarkeit des Eigentumsrechts. Schon die Institution der Ersitzung begründet eine weitreichende Ausnahme von diesem Grundsatz. Somit sollten alle Bedenken und Zweifel immer zugunsten des Eigentumsschutzes sowie allen anderen Vermögensrechten ausgelegt werden. Die rechtliche Position des Eigenbesitzers während des Laufes der Ersitzungsfrist stellt also kein Anwartschaftsrecht dar. Das Anwartschaftsrecht an einer Immobilie in Polen ist im Gegensatz zur deutschen Rechtsordnung für den dafür bestimmten Fall ausdrücklich im Gesetz geregelt. Für alle anderen Formen der Eigentumsübertragung erscheint die Annahme eines solchen Rechts überflüssig. Dies ist hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass durch die deklaratorische Eintragung der Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Eigentumserwerb, indem der Erwerber schutzwürdig erscheint, faktisch nicht gegeben ist. Eine gänzlich andere Situation würde sich mit der Einführung einer konstitutiven Eintragung ergeben. Eine umfassende Analyse der Frage, ob eine konstitutive Eintragung im polnischen Recht eingeführt werden sollte, würde zwar den Rahmen dieses Aufsatzes sprengen, aber dennoch soll sich ihr im Folgenden vor allem im Hinblick auf das Anwartschaftsrecht kurz näher gewidmet werden. 3. Die konstitutive Eintragung in Polen Die Argumente, die der Annahme des deklaratorischen Charakters zugrunde lagen, haben an Aktualität verloren und entsprechen nicht mehr der heutigen Situation. Zum Zeitpunkt, in dem die Regelungen über die Grundbucheintragung in Kraft getreten sind, war die Problematik nicht von großer Bedeutung, weil die meisten Grundstücke gar kein errichtetes Grundbuch hatten36. Dies änderte sich jedoch innerhalb der letzten 80 Jahre seit dem Inkrafttreten der den deklaratorischen Charakter regelnden Normen. Die Grundbucheintragung ist nämlich zur Regel jedes Eigentumserwerbs an Grundstücken geworden. Die Grundbücher sind nunmehr aufgrund 34

VGH 28. 10. 2003 (P 3/03), OTK-A 2003 Nr. 8 Pos. 82, LEX-Nr. 81787. Das Eigentum darf nur im Gesetzeswege und nur soweit eingeschränkt werden, dass das Wesen des Eigentumsrechts nicht verletzt wird (Art. 64 III VRP). 36 Kuropatwin´ski (2011), S. 58. 35

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der Einführung der elektronischen Grundbücher und der Gesetzesänderung bezüglich der Prozesskostenhilfe allgemein zugänglich und leichter einsehbar37. Des Weiteren hat der polnische Gesetzgeber in mehreren Vorschriften der Eintragung einen konstitutiven Charakter zugeschrieben38. Die konstitutive Eintragung ist dem polnischen Sachenrecht also bestens bekannt. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb das Eigentum einen niedrigeren Schutz als ein anderes dingliches Recht erfahren sollte39. Diese Auffassung wird in Polen jedoch nicht von allen geteilt. Die Gegenansicht in der polnischen Lehre, die sich gegen eine konstitutive Eintragung ausspricht, richtet ihr Hauptaugenmerk auf die Situation in Deutschland40. Es wird angeführt, dass der konstitutiven Eintragung im Immobilienverkehr kaum mehr eine Bedeutung zukommt. Dies wird durch die Möglichkeit der Verfügung über das Anwartschaftsrecht an Grundstücken verursacht, welches zu seiner Entstehung sowie Übertragung keiner Eintragung bedarf. Dadurch wird mit Hilfe des Anwartschaftsrechts die konstitutive Eintragung umgangen. Demnach hat das Anwartschaftsrecht im Grundstückverkehr wirtschaftlich gesehen die konstitutive Eintragung verdrängt. Ob diese Auffassung tatsächlich berechtigt ist, lässt sich erst beantworten, wenn geklärt ist, ob in Deutschland überhaupt ein Anwartschaftsrecht an Immobilien gegeben ist und falls ja, ab welchem Zeitpunkt.

IV. Das Anwartschaftsrecht im deutschen Immobilienverkehr Das Eintragungsprinzip ist im deutschen Recht die Grundlage für die Entstehung sowie Übertragung des Eigentums an einem Grundstück41. Was in der Theorie unproblematisch und einfach erscheint, führt in der Praxis zu Problemen. Diese werden durch das zeitliche Auseinanderfallen von Auflassung und Eintragung verursacht42. Genau innerhalb dieses Zeitraums besteht jedoch grundsätzlich das größte Bedürfnis nach Schutz seitens des Erwerbers. Vor allem im Hinblick auf die nicht selten hohen Grundstückspreise und damit verbundenen wirtschaftlichen Risiken. Genau diesen Risiken soll die Vormerkung entgegenwirken. Sie wird allerdings erst mit ihrer Ein37 Radwan´ski, in: Radwan´ski (Hrsg.), Zielona ksie˛ ga – optymalna wizja Kodeksu cywilnego w Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2006, S. 64. 38 Die konstitutive Grundbucheintragung ist bei der Bestellung einer Hypothek gemäß Art. 67 GBHG notwendig, sowie gemäß Art. 2451 zur Übertragung eines beschränkten dinglichen Rechts, das im Grundbuch eingetragen ist und nach Art. 248 §1 plZGB zur Änderung eines solchen Rechts. 39 Wudarski, in: Habdas/Wudarski (Hrsg.), Ius est ars boni et aequi – Festschrift für Stanisława Kalus (FS Kalus), Frankfurt/Main u. a. 2010, S. 667. 40 Kuropatwin´ski (2011), S. 67. 41 § 873 I BGB. 42 Verursacht wird dies u. a. dadurch, dass eine Bestätigung über die Entrichtung der Grunderwerbssteuer erforderlich ist.

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tragung wirksam, sodass dem Schutz während des Zeitraums bis zur Eintragung das Anwartschaftsrecht dienen soll. Das Anwartschaftsrecht wird als ein wesensgleiches Minus zum Vollrecht Eigentum und somit als eine Vorstufe zu diesem beschrieben43. Es liegt wie auch in Polen vor, wenn von einem mehraktigen Entstehungstatbestand des Eigentums derart viele Erfordernisse eingetreten sind, dass von einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbers gesprochen werden kann und diese Rechtsposition durch die anderen Beteiligten nicht mehr einseitig zerstört werden kann44. Das Anwartschaftsrecht wird in beiden Ländern gleichermaßen als ein eigentumsähnliches Recht verstanden. Während die Anwendung des Anwartschaftsrechts im Mobiliarsachenrecht unstrittig bejaht wird und sogar im BGB45 seine Rechtsgrundlage findet, so ist die Situation im Immobilienrecht nicht eindeutig. Das Gesetz kennt ein solches Recht im Immobilienverkehr nicht. Die Annahme bzw. Nichtannahme der Anwendung eines Anwartschaftsrechts im Immobilienverkehr ist mit weitreichenden Folgen für den Schutz des Grundstückserwerbers verbunden. An Bedeutung gewinnt das Anwartschaftsrecht vor allem im Falle der mehrmaligen Veräußerung der gleichen Immobilie durch dieselbe Person sowie für den professionellen Immobilienvertrieb, bei dem es oft zu keiner Zwischeneintragung der Zwischenhändler kommt. Aber auch bei einer Pfändung spielt das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen des Anwartschaftsrechts eine entscheidende Rolle. Ob das Anwartschaftsrecht im Grundstücksrecht überhaupt und falls ja, zu welchem Zeitpunkt entstehen soll, darüber gibt es verschiedene Auffassungen sowie Anknüpfungspunkte. Teile der Rechtsprechung46 und Literatur47, welche die Anwendbarkeit bejahen, nehmen als Anknüpfungspunkte für die Entstehung einer solchen Rechtsposition die verschiedenen Stadien der Eigentumsübertragung sowie der Grundbucheintragung. Dies führt dazu, dass die Entstehung eines solchen Rechts zwar bejaht wird, sie jedoch jeweils an ein anderes Stadium der Eintragung gebunden wird. Ein Teil der Lehre lehnt die Annahme eines Anwartschaftsrechts im Grundstücksrecht ab48, unabhängig davon, welches Stadium der Eigentumsübertragung erreicht worden ist. Es wird nur eine sog. Anwartschaft angenommen, die aber eine wesentlich schwächere Rechtsposition als das Anwartschaftsrecht darstellt. Nach dieser Auffassung ist, im Gegensatz zum Anwartschaftsrecht, die Anwartschaft kein Eigentum oder sonstiges subjektives Recht im Sinne des Deliktsrechts49 und bietet daher 43

Vieweg/Werner, Sachenrecht, München 2011, S. 461. BGHZ 37, S. 321. 45 § 161 I BGB. 46 BGHZ 45, S. 190; BGHZ 83, S. 399; BGHZ 106, S. 108. 47 Pfeifer, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Buch 3: Sachenrecht, Berlin 1995, § 925 Rn. 125. 48 Gursky, in: Staudinger (1995), § 873 Rn. 174. 49 Kohler, in: Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar BGB (MünchKomm), Band 6, München 2009, § 873 Rn. 85. 44

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nicht das gleiche Schutzniveau wie das Anwartschaftsrecht. Die Anwartschaft entsteht demnach im Moment der Stellung des Eintragungsantrags. Die Vertreter dieser Ansicht50 sind der Auffassung, dass die wirtschaftliche Position des Erwerbers durch den schuldrechtlichen Übereignungsanspruch hinreichend gesichert wird und die Annahme eines Anwartschaftsrechts somit überflüssig wäre. So ist auch der Pfandgläubiger des Erwerbers durch die Möglichkeit der Pfändung des schuldrechtlichen Anspruchs ausreichend geschützt51. Es wird eine bloße Anwartschaft angenommen, weil die Position des Anwartschaftsinhabers eindeutig schwächer ist als die des Anwartschaftsrechtsinhabers beim Vorbehaltskauf beweglicher Sachen und eine ähnlich sichere Lage im Grundstücksrecht vor der Eintragung nicht geschaffen werden kann52. Der frühestmögliche Zeitpunkt im Rahmen der Eigentumsübertragung, an welchen die Entstehung des Anwartschaftsrechts geknüpft wird, ist die bindende Auflassung53. Ein Anwartschaftsrecht entsteht hiernach also bereits, wenn eine Auflassung vor dem Notar beurkundet wird. Als Hauptargument dient dieser Ansicht die Tatsache, dass der Veräußerer durch die bindende Auflassung seine Hauptpflicht erfüllt hat und der Auflassungsempfänger somit eine bessere Position innehat als nur den schuldrechtlichen Anspruch, weil der Veräußerer diese Auflassung nicht mehr beseitigen kann54. Des Weiteren bietet das spätere Stadium der Eigentumsübertragung, wie der Antrag auf Eintragung, auch keinen wirksameren Rechtschutz, weil es sich bei den Vorschriften der GBO nur um Ordnungsvorschriften handelt, gegen die das Grundbuchamt verstoßen kann55. Auch steht der Annahme eines dinglichen Rechts, hier des Anwartschaftsrechts, nicht entgegen, dass der Veräußerer nach bindender Auflassung das Grundstück noch immer an eine weitere Person veräußern kann. Einem dinglichen Recht widerspricht es nämlich nicht, dass es durch einen Dritten aufgehoben werden kann56. Erste Zweifel bezüglich der Annahme eines Anwartschaftsrechts entstehen im Hinblick auf das Eintragungsprinzip. Es entspricht seinem Wesen nach dem Eigentum als solchem und ist damit auch ein dingliches Recht57. Dies bedeutet, dass das Anwartschaftsrecht an einem Grundstück gleich dem Eigentum übertragen, verpfändet und gepfändet werden kann. Damit gewinnt es auch an einer nicht zu unterschätzenden wirtschaftlichen Bedeutung für den Rechtsverkehr. Im Falle des Anwartschaftsrechts entsteht also ein dingliches Recht an einem Grundstück ohne Eintragung, welches dem Erwerber nicht nur einen gewissen Schutz bietet, sondern 50

Gursky, in: Staudinger (1995), § 873 Rn. 173. OLG Celle 24. 1. 1958, NJW 1958, S. 870. 52 OLG Celle 24. 1. 1958, NJW 1958, S. 871. 53 Pfeifer, in: Staudinger (1995), § 925 Rn. 125. 54 Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, S. 2282. 55 Kohler, in: MünchKomm (2009), § 873 Rn. 85. 56 Hoche, NJW 1955, S. 652. 57 Vieweg/Werner (2011), S. 461. 51

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auch wirtschaftlich verwertbar ist58. Gleichzeitig ist es jedoch eines der wenigen Rechte an einem Grundstück, welches ohne Eintragung im Grundbuch entstehen kann. Ausnahmen zum Eintragungsgrundsatz, wie die Wertpapierhypothek oder Inhabergrundschuld, werden durch das Gesetz explizit genannt59. Die Annahme eines solchen dinglichen Rechts an einem Grundstück widerspricht dem Eintragungsprinzip des deutschen Sachenrechts. Fraglich ist daher, ob der erhöhte Schutz des Rechtsverkehrs diesen Bruch mit dem Eintragungsprinzip rechtfertigt. Am einfachsten lassen sich die Auswirkungen des Bestehens bzw. Nichtbestehens eines Anwartschaftsrechts anhand eines Beispiels aufzeigen. Die Frage des Anwartschaftsrechts ist zum Zeitpunkt der Entstehung einer bindenden Auflassung für den professionellen Immobilienverkehr von besonderer Bedeutung. Oftmals60 wird dort die Immobilie nach der Auflassung durch den Erwerber weiterveräußert, bevor dieser überhaupt eingetragen worden ist. Die lange Wartezeit verursacht, dass das Warten auf die Eintragung für den Erwerber wirtschaftlich nicht tragbar ist. Die Annahme eines Anwartschaftsrechts bei vorhandener bindender Auflassung wäre hier die wirtschaftlich sinnvollste Lösung61. Der weiterveräußernde Erwerber einer Immobilie, der noch nicht eingetragen ist, würde also nach einer vollzogenen, bindenden Auflassung sein Anwartschaftsrecht auf den nächsten Erwerber übertragen. Wird die Entstehung eines Anwartschaftsrechts in diesem Stadium jedoch abgelehnt, liegt mangels Eigentümerstellung eine unwirksame Verfügung vor. So lehnt etwa der BGH die Annahme eines Anwartschaftsrechts bei bloßem Vorliegen einer bindenden Auflassung ab und löst das hieraus resultierende Problem der Verfügung eines Nichtberechtigten mittels der Annahme einer fiktiven Einwilligung des Veräußerers zur Verfügung. In der Auflassung wird gleichzeitig eine konkludente Einwilligung des Grundstückseigentümers zur weiteren Verfügung über das Grundstück durch den Auflassungsempfänger gesehen62. Durch die Annahme einer solchen Einwilligung ist die weitere Verfügung des Auflassungsempfängers wirksam63. Gegen eine solchen Lösung spricht jedoch die Tatsache, dass es sich zum einen nur um eine rein fiktive Einwilligung des Eigentümers handelt, die durch letzteren anhand einer ausdrücklichen Verweigerung bei der Auflassung oder einem späterem Widerruf vernichtet werden kann64. Zum anderen kann der Auflassungsempfänger vertragswidrig noch immer einen Eintragungsantrag stellen und damit Eigentümer werden, was bei einem abgetretenen Anwartschaftsrecht nicht passieren kann, weil die Auflassung dem neuen Erwerber zugutekommt65. Dies führt dazu, dass 58

Pfeifer, in: Staudinger (1995), § 925 Rn. 126. Kohler, in: MünchKomm (2009), § 873 Rn. 88. 60 Pfeifer, in: Staudinger (1995), § 925 Rn. 126. 61 Vieweg/Werner (2011), S. 457. 62 BGH 1. 12. 1988, DNotZ 1990, S. 291. 63 § 185 I BGB. 64 Pfeifer, in: Staudinger (1995), § 925 Rn. 126. 65 Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, S. 2283.

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trotz Eintragung des ursprünglichen Erwerbers dieser mangels Auflassung nicht Eigentümer des Grundstücks wird. Für die Annahme eines Anwartschaftsrechts zum Zeitpunkt der bindenden Auflassung spricht daher vor allem das wirtschaftliche Interesse des professionellen Immobilienverkehrs und die Möglichkeit, ein Grundstück noch vor einer entsprechenden Eintragung veräußern zu können. Jedoch bestehen Zweifel daran, dass eine bloß bindende Auflassung ein dingliches Recht an einem Grundstück entstehen lässt. Die bindende Auflassung begründet nämlich keine, ähnlich dem Vorbehaltskäufer bei Mobilien, starke Rechtsposition des Erwerbers66. Der Veräußerer hat noch immer die Verfügungsgewalt über das Eigentum am Grundstück und kann es einem Dritten durch Auflassung und Eintragung übertragen oder es kann durch eventuelle Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eines Dritten beeinträchtigt werden67. Stellt der Dritte noch vor dem ursprünglichen Erwerber den Eintragungsantrag, so wird dieser Eigentümer68. Durch die bindende Auflassung allein genießt der Auflassungsempfänger demnach nur einen sehr geringwertigen Schutz vor einer Weiterveräußerung. Es bestehen keine Verfügungsbeschränkungen69, wie es beim Anwartschaftsrecht an beweglichen Sachen der Fall ist. Es überzeugt also nicht, eine klare Ausnahme zum Eintragungsgrundsatz in einem so frühen Stadium der Eigentumsübertragung anzunehmen und ein dingliches Recht an einem Grundstück zu schaffen, welches mehr als brüchig ist. Für den professionellen Immobilienverkehr kann die Problematik der langen Wartezeit in diesem Stadium durch die Anwendung der vom BGH70 aufgezeigten Annahme einer Einwilligung elegant gelöst werden. Der Erwerber kann bei der Auflassung eine ausdrückliche Einwilligung des Veräußerers einholen. Aus den genannten Gründen ist die Annahme eines Anwartschaftsrechts im Stadium der bindenden Auflassung abzulehnen. Der BGH71 sowie die herrschende Lehre72 lassen die bindende Auflassung als solche für das Entstehen eines Anwartschaftsrechts des Erwerbers ebenfalls nicht genügen, vielmehr bedarf es demnach noch zwei weiterer Voraussetzungen. Es muss zusätzlich eine Eintragungsbewilligung vorliegen73 sowie ein Eintragungsantrag seitens des Erwerbers gestellt worden sein74. Diese Ansicht stützt sich vor allem darauf, dass dem Veräußerer eine derart erlangte Rechtsposition nicht mehr entzogen 66

OLG Celle 24. 1. 1958, NJW 1958, S. 871. Gursky, in: Staudinger (1995), § 873 Rn. 173. 68 Medicus, DNotZ 1990, S. 279. 69 § 161 BGB. 70 BGH 1. 12. 1988, DNotZ 1990, S. 291. 71 BGHZ 45, S. 190; BGHZ 83, S. 399; BGHZ 106, S. 108. 72 Stürner, in: Soergel, BGB Sachenrecht Band I, Stuttgart 2002, § 873 Rn. 14a; Kanzleiter, in: MünchKomm, § 925 Rn. 37; Bassenge, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, München 2015, § 925 Rn. 24. 73 Stürner, in: Soergel (2002), § 873 Rn. 14a. 74 Kanzleiter, in: MünchKomm (2009), § 925 Rn. 37. 67

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werden kann. Der Erlangung des Eigentums steht nichts mehr im Wege außer der Eintragung selbst. Jedoch ist für das Entstehen eines Anwartschaftsrechts zu beachten, dass der Eintragungsantrag durch den Erwerber und nicht durch den Veräußerer gestellt werden muss75. Der Antrag kann sodann nur vom Erwerber selbst zurückgezogen76 werden und ihm kommt nach § 17 GBO Vorrang vor allen späteren Anträgen zu77. Ein Antrag des Veräußerers sichert den Erwerber indes nicht in der gleichen Weise ab. Das Anwartschaftsrecht in diesem Stadium soll den Auflassungsempfänger vor allem vor einer weiteren Verfügung des Veräußerers schützen. Das Hauptaugenmerk dieser Auffassung liegt dabei klar auf dem durch den Auflassungserwerber gestellten Eintragungsantrag und damit auf den Ordnungsvorschriften78 der GBO79. Danach erfolgt die Prüfung von Anträgen in chronologischer Reihenfolge. Würde also ein weiterer Erwerber desselben Grundstücks einen Antrag stellen, so wird dieser erst später bearbeitet und der ursprüngliche Erwerber wird Eigentümer. Des Weiteren hat der Antrag auf Eintragung die Wirkung, dass eine eventuell später erfolgte Verfügungsbeschränkung des Veräußerers keinen Einfluss mehr auf die Wirksamkeit seiner Erklärung hat. Mit der Stellung des Eintragungsantrages kommt dem Antragssteller also eine Sicherheit vor einer weiteren Veräußerung zu Gute, vor allem weil der Antrag nur von ihm zurückgezogen werden kann80. Diese durch den Antrag erlangte Position in Verbindung mit der bindenden Auflassung und der Eintragungsbewilligung führt demnach zu einem Anwartschaftsrechts des Erwerbers. Erste Zweifel bezüglich dieser Auffassung ergeben sich jedoch bei der genaueren Analyse des § 17 GBO und hierbei insbesondere im Hinblick auf dessen Rechtscharakter. Im Grunde wird dieser Vorschrift im Grundstücksrecht die gleiche Bedeutung beigemessen wie den beim Vorbehaltskauf von beweglichen Sachen einschlägigen Vorschriften81. Dies erscheint jedoch fraglich, weil es sich dabei um eine bloße Verfahrensvorschrift handelt82, welche nicht den gleichen Schutz wie die Verfügungsbeschränkungen des Anwartschaftsrechts im Mobiliarsachenrecht gewährt. Sie bietet also nur verfahrensmäßigen Schutz und löst bei eventuellen Fehlern bezüglich ihrer Anwendung nur Amtshaftungsansprüche aus83. Dem Grundbuchbeamten kann also ein Fehler unterlaufen, der zu einer Eintragung des späteren Erwerbers als Eigentümer führt. Weiterhin ist zu beachten, dass nach §17 GBO zeitlich nachfolgende Anträge erst zu bearbeiten sind, nachdem der frühere „erledigt“ worden ist. Erledigt im 75

Bassenge, in: Palandt (2015), § 925 Rn. 24. § 13 I i.V.m. § 31 GBO. 77 BGHZ 45, S. 191. 78 § 17 GBO. 79 Medicus, DNotZ 1990, S. 281. 80 § 13 I i.V.m. § 31 GBO. 81 § 161 BGB. 82 Gursky, in: Staudinger (1995), § 873 Rn. 173. 83 Kohler, in: MünchKomm (2009), § 873 Rn. 85.

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Sinne dieser Vorschrift ist ein Antrag auch dann, wenn er zurückgewiesen wird84, die beantragte Eintragung also nicht erfolgt. Dies bedeutet für den hiervon betroffenen Erwerber, dass ein später gestellter Antrag zur Geltung kommt und damit nicht er, sondern eine andere Person als Eigentümer eingetragen wird. Die Tatsache der Erledigung wird auch nicht durch eine gegen die Zurückweisung eingelegte Beschwerde beseitigt85. Selbst wenn der Beschwerde stattgegeben wird und der Antrag zwar wieder als unerledigt gilt, bleiben die in der Zwischenzeit eingetragenen Rechte davon unberührt86. Das bedeutet für die Praxis, dass ein bereits vorher eingetragenes Eigentum des weiteren Erwerbers davon unberührt bleibt und der ursprüngliche Erwerber bzw. Anwartschaftsrechtsinhaber seine Rechtsposition verliert. Es wird damit klar, dass es sich bei § 17 GBO um eine reine Verfahrensvorschrift handelt, welcher keine materiell-rechtliche Bedeutung zugeordnet werden darf und die nicht mit dem sich aus den Verfügungsbeschränkungen bei Mobilien ergebenden Schutz verglichen werden kann. Dies liegt vor allem auch daran, dass der Antragssteller keine unerschütterliche Rechtsposition erlangt, die ihn vor weiteren Verfügungen des Veräußerers schützt. Die Stützung eines dinglichen Rechts auf bloße Verfahrensvorschriften erscheint damit im Hinblick auf die aufgezeigte Problematik mehr als zweifelhaft, vor allem weil es durch einen einfachen Verfahrensfehler vernichtet werden kann. Daran ändert auch die Kombination aus bindender Auflassung und Eintragungsbewilligung nichts87. Eine weitere Möglichkeit für das Entstehen eines Anwartschaftsrechts wird in dem Vorliegen einer Auflassung in Verbindung mit einer eingetragenen Vormerkung gesehen88. Der aus § 883 II BGB resultierende Schutz des Erwerbers vor weiteren Veräußerungen berechtige zur Annahme eines Anwartschaftsrecht. Auch hiernach ist also entscheidend, dass die vom Erwerber erlangte Rechtsposition nicht mehr einseitig durch den Veräußerer zerstört werden kann89. Der BGH vertritt die Ansicht90, dass eine eingetragene Vormerkung für sich alleine bereits ein Anwartschaftsrecht des Erwerbers begründet. Auch in diesem Fall führt nach Ansicht des BGH die durch den hohen Schutz der Vormerkung91 erreichte Rechtsposition zu dem Entstehen eines Anwartschaftsrechts auf der Seite des Erwerbers. Für die Annahme eines Anwartschaftsrechts bei Vorliegen einer Vormerkung spricht, dass ihr Schutzstandard denen eines Anwartschaftsrechts bei Mobilien entspricht. Er besteht auch ohne Rücksicht auf das jeweils erreichte Erwerbsstadium92, was auch im Mobiliar84

Gursky, in: Staudinger (1995), § 873 Rn. 172. Demharter, Grundbuchordnung, München 2014, § 17 Rn. 11. 86 BayObLG 10. 11. 1982, Rpfleger 2007, S. 101. 87 Kohler, in: MünchKomm (2009), § 873 Rn. 85. 88 Bassenge, in: Palandt (2015), § 925 Rn. 25. 89 Kanzleiter, in: MünchKomm (2009), § 925 Rn. 37. 90 BGHZ 83, S. 399. 91 § 883 II, § 888 BGB. 92 Medicus, DNotZ 1990, S. 282. 85

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sachenrecht der Fall ist. Des Weiteren entsteht demnach das Anwartschaftsrecht erst mit Eintragung der Vormerkung, was wiederum dem Eintragungsgrundsatz entspricht. Es muss jedoch der Rechtscharakter der Vormerkung berücksichtigt werden. Die Vormerkung ist nach Ansicht des BGH kein dingliches Recht, sondern nur ein besonders geartetes Sicherungsmittel für einen schuldrechtlichen Anspruch93. Des Weiteren ist die Vormerkung akzessorisch zum schuldrechtlichen Anspruch und teilt damit dessen Schicksal94. Wird der schuldrechtliche Anspruch etwa abgetreten, so geht auch die Vormerkung auf den Rechtsnachfolger über95. Dies hat weitreichende Folgen für das Anwartschaftsrecht. Nimmt man ein solches beim Vorliegen einer Vormerkung an, so hängt dessen Bestand von der Vormerkung ab, die ihrerseits wiederum an den schuldrechtlichen Anspruch geknüpft ist. Mit Erlöschen des schuldrechtlichen Anspruchs, z. B. durch Anfechtung oder Rücktritt, würde gleichzeitig das Anwartschaftsrecht zerstört. Der Bestand eines dinglichen Rechts wäre also von einem schuldrechtlichen Anspruch abhängig, was einen klaren Widerspruch zum Abstraktionsprinzip darstellt. Diesem Prinzip widerspricht auch die Tatsache, dass mit der Abtretung des vertraglichen Anspruchs die Vormerkung und damit gleichsam das Anwartschaftsrecht auf den Rechtsnachfolger übergeht. Damit hätte die Abtretung eines schuldrechtlichen Anspruchs unmittelbare Wirkung auf die Übertragung eines dinglichen Rechts. Eine kaum hinnehmbare Durchbrechung des Abstraktionsprinzips. So spricht für die Annahme eines Anwartschaftsrechts bei Vorliegen einer Vormerkung zwar einerseits das hohe Schutzniveau und der Einklang mit dem Eintragungsgrundsatz, andererseits verstößt diese Konstruktion aber eindeutig gegen das Abstraktionsprinzip. Daher ist die Annahme eines Anwartschaftsrechts letztlich abzulehnen. Jeder Anknüpfungspunkt hat seine Schwächen. Entweder liegt eine für ein dingliches Recht zu schwache Rechtsposition des Erwerbers vor oder die Annahme widerspricht den Grundsätzen des deutschen Zivilrechts. Auch bieten die vorhandenen Institutionen, wie z. B. die Vormerkung, ausreichend Schutz.

V. Schlussbemerkungen Die Begründung eines Anwartschaftsrechts im polnischen Grundstücksverkehr erscheint im Hinblick auf den Vertrag mit Doppelwirkung sowie dem fehlenden Eintragungsgrundsatz nicht nötig. Es fehlt nämlich von vornherein am zeitlichen Auseinanderfallen der verschiedenen Erwerbsstadien. In den besonderen Fällen wie der Eigentumsbegründung an einer Eigentumswohnung wurde das Problem der Schutzbedürftigkeit des Erwerbers vom Gesetzgeber erkannt und durch ein hierfür gesetzlich normiertes Anwartschaftsrecht gelöst. Im normalen Grundstücksverkehr hingegen erwirbt der Käufer das Eigentum sofort mit Abschluss des Kaufvertrags, was ein Anwartschaftsrecht überflüssig macht. Wird der Erwerb des Grundstücks dagegen in 93

BGHZ 60, S. 49. Huhn, in: Prütting/Wegen/Weinrich (Hrsg.), BGB Kommentar, Köln 2014, § 883 Rn. 3. 95 BGH 17. 6. 1994, NJW 1994, S. 2947.

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zwei Verträge aufgeteilt, so bieten Vormerkung und das Gerichtsurteil als Surrogat für den verfügendenden Vertrag einen ausreichenden Schutz. Eine völlig neue Situation würde sich dagegen ergeben, käme es zur Einführung der konstitutiven Eintragung für den Eigentumserwerb an Grundstücken. In einem solchen Fall wären die Erwägungen der deutschen Lehre und Rechtsprechung bezüglich des Anwartschaftsrechts auch in Polen entsprechend anwendbar. Der Einführung des Eintragungsgrundsatzes in Polen steht nichts im Wege. Es überrascht sogar, wieso eine solche konstitutive Eintragung für den Eigentumserwerb ihren Weg nicht schon in das polnische Sachenrecht gefunden hat, obwohl eine solche Eintragung, wie im Falle der Hypothek, diesem bereits gegenwärtig nicht fremd ist. Auch würde die konstitutive Eintragung der Publizitätsfunktion des Grundbuchs dienen. Die Ansicht in der polnischen Lehre, dass die Annahme des Anwartschaftsrechts zur Entwicklung des Rechtsverkehrs außerhalb der Grundbuchordnung führt und damit die am Rechtsverkehr Teilnehmenden nicht mehr auf den Grundbuchinhalt vertrauen können und im Endergebnis die Eintragung an Bedeutung verlieren würde, kann nicht geteilt werden. Dies zeigt eindeutig das deutsche Recht, wo das Anwartschaftsrecht an einer Immobilie problematisch ist und viele Fragen aufwirft. Es ist nicht einmal geklärt, ob ein solches Recht tatsächlich angenommen werden darf. Dadurch kommt es in nur sehr seltenen Fällen zu seiner Anwendung. Selbst für den professionellen Immobilienverkehr hat das Anwartschaftsrecht durch die konkludente Einwilligung keine Bedeutung mehr. Der Vorwurf der polnischen Literatur, dass durch das Anwartschaftsrecht die konstitutive Eintragung im Rechtsverkehr an Bedeutung verliert, ist unbegründet. Das erforderliche Schutzniveau richtet sich nach dem Niveau des Anwartschaftsrechts aus dem Recht der beweglichen Sachen. Es zeigt sich jedoch, dass das Anwartschaftsrecht ohne Verbindung mit der Vormerkung leicht aufhebbar ist und keine hinreichende Rechtsicherheit für den Grundstückserwerber bietet. Lässt man also ein dingliches Recht an einem Grundstück entstehen, bevor es eingetragen wird, bietet es nicht den gleichen Rechtsschutz wie sein Pendant im Mobiliarsachenrecht. Dieser entsteht erst, wenn man das Anwartschaftsrecht mit der Vormerkung entstehen lässt. Wird zwar damit der Eintragungsgrundsatz gewahrt, so durchbricht das Anwartschaftsrecht in diesem Stadium aber das Abstraktionsprinzip, was wiederum nicht hinnehmbar ist. Aus diesen Gründen sollte das Anwartschaftsrecht nach hier vertretener Auffassung als absolute Ausnahme in Grenzfällen betrachtet werden. Jedoch führt die Ablehnung eines Anwartschaftsrechts in Deutschland keineswegs zur Schutzlosigkeit des Erwerbers. In erster Linie sorgt der schuldrechtliche Anspruch unter anderem aus dem Kaufvertrag wegen Nichtleistung für ausreichenden Schutz durch etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Veräußerer. Im weiteren Verlauf kann sich der Erwerber durch die Vormerkung absichern, die ein hohes Maß an Sicherheit bietet. Diese Situation zeigt eindeutig, dass die konstitutive Eintragung in Deutschland durch das Anwartschaftsrecht keinesfalls verdrängt worden ist. Eine solche Auffassung zeugt sogar von einem gewissen Unverständnis für das deutsche Sachenrecht, weil das Anwartschaftsrecht gerade an die konstitutive Eintragung und

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ihre verschiedenen Stadien anknüpft und diese nicht wie behauptet in irgendeiner Weise verdrängt. Damit erscheint die Gegenansicht unbegründet und es verwundert umso mehr, wieso die konstitutive Eintragung nicht auch in Polen eingeführt wird. Verstärkt wird dieser Eindruck durch einen Blick auf die anderen dinglichen Rechte in Polen, deren Erwerber wiederum in den Genuss des hohen Schutzes einer solchen Eintragung kommen.

Limits to the Grundbuch Model for the English Register: The Role of Possession By Mark Jordan*

I. Introduction English land law appears so different from the German system established by the Bürgerliches Gesetzbuch that it seems odd that the principles of the Grundbuch underlie the English land register. Nevertheless this is the case. The coincidence in time between the introduction of compulsory registration in central London by the Land Transfer Act 18971 and the enactment of the Grundbuchordnung on 24 March 1897 (GBO) is, in fact, far from a coincidence. The Chief Land Registrar of the time travelled extensively through Germany and Austro-Hungary examining registration mechanisms and reported at length to Parliament on what he had discovered.2 His experiences laid the foundations of the modern register. German ideas also informed the long, drawn-out process by which English land law was reformed by the Law of Property Act 19253 (for unregistered titles) and the Land Registration Act 19254 (which is self-explanatory). Deep tensions were introduced into the law because the registration legislation followed its German model closely and did not incorporate amendments necessary to keep it in step with the successive drafts of the legislation destined to regulate unregistered titles. In direct contradiction to the German experience, the unregistered and registered systems were destined to sit side by side and engage in a struggle for the survival of the fittest, and it was not until well into the 1960s that the case for moving towards a comprehensive register was firmly established. Registration has been compulsory on any transaction with land since 1989 when compulsion was introduced to the last remaining areas of the country.5 Even *

The author is grateful to Professor Peter Sparkes for comments on an earlier draft. Land Transfer Act 1897, c. 9. 2 C. Fortescue-Brickdale, General and detailed reports of the assistant registrar of the Land Registry on the systems of registration of title now in operation in Germany and AustriaHungary (London, House of Commons 1896), C. 8319; C. Fortescue-Brickdale, ‘Registration of Title in Prussia’, LQR, 4 (1888), p. 63. 3 Law of Property Act 1925, c. 20. 4 Land Registration Act 1925 (LRA 1925), c. 21. 5 This covers England and Wales, though in many ways the register in Scotland is similar. 1

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today, only 80 % of the land area is registered, though the percentage of individual titles registered is much higher. The general object of registration would be to override off register titles as in the Grundbuch. However, English law failed in proper registration before the Grundbuch but subsequently adopted many of the same principles, but with certain limits. This limited take up was necessary because in England there was no general process of immediate registration. It would not be possible in a short essay to consider the whole issue of the compatibility and incompatibility of the German and English registers. The German register is pro-purchaser to an extreme degree, whereas the English register seeks to hold a balance between marketability and the protection of those interested in the land. It represents to some extent a reaction against the extreme indefeasibility of title operating under the so-called Torrens system in Australia and Canada.6 That balance adopted in England will be explained very briefly by way of introduction. However, the main focus will be on the different views of possession which follow inevitably from the fact that all German land would be registered whereas registered and unregistered titles would coexist over a very long period in England. In English land law; registration is the root of title for registered land, whilst possession remains the root of title for unregistered land. The Land Registration Act 20027 sought to cement the primacy of registration over possession by reinforcing the principle of indefeasibility of the register and disapplying the operation of limitation periods with respect to registered land. These changes marked a major departure from the balance struck between registration and possession in the Land Registration Act 1925.8 In a significant departure from the German model, the concept of possession was retained as a means of securing title and assuaging the potential for priority conflicts between registered and unregistered land. The result was a fine balance in which possession operated to confirm registered title. The function of possession has been greatly reduced by the Land Registration Act 2002 which turns away from the original balance. In some respects this represents a further step towards achieving the ideals of land registration as exemplified by the Grundbuch. However, by casting off the operation of limitation on registered titles, the register may become increasingly detached from the actual position on the ground. Limitation periods have illustrated their value in confirming title and reducing potential litigation and they have proved to be remarkably durable against consistent efforts to curtail their operation. The relevance of possession can be analysed through three key phases in the development of English land law, beginning with the feudal institution of seisin and the development of the assize of novel disseisin, then moving on to the system of Limitation introduced in 18339 and afterwards applied to registered land, 6

S. R. Simpson, Land Law and Registration (London, CUP 1976), p. 80. Land Registration Act 2002 (LRA 2002), c. 9. 8 LRA 1925. 9 Real Property Limitation Act 1833 (RPLA 1833) re-enacted most recently as Limitation Act 1980, c. 58. 7

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then moving on again to the development of the modern doctrine of adverse possession, before finally charting the rise of the modern system of land registration. The essay will attempt to examine, in light of recent case law, whether the current balance struck by the Land Registration Act 2002 is consistent with established land law principles of certainty and fairness.

II. The English Doctrine of Adverse Possession 1. Relationship to Usucapio English law departs from civilian systems completely in its approach to adverse possession. It is no use thinking of usucapio and the requirement to take possession in good faith, a process which draws title from the person dispossessed and transfers it, at length, to the possessor. English law is rather more like extraordinary prescription, in those states where this can be based on a title held in bad faith and in particular states which recognise the actio Publiciana.10 Even this analogy does not do justice to the distinction between the two systems, because the common law treats completely separately barring of the owner out of possession and the acquisition of title by the person taking possession. It cannot be stressed strongly enough that a person who takes possession of land knowing that it is not his can eventually secure the effective ownership of the land.11 In this way English law completely sidestepped the probatio diabolica – the impossibility of proving title through possession however long it has been held. English law stands for the converse proposition, that title is proved primarily by evidence of possession held unchallenged over a long period of time. As already stated, it is necessary to separate the limitation of the old title from acquisition of the new title. 2. Limitation Since 1833 The present system of limitation is based on the scheme enacted by the RPLA 1833, though with major changes afterwards. The change in 1833 was so profound that the earlier use of the phrase ‘adverse possession’ became redundant, but it was gradually reintroduced by the judges in a new sense. In the old sense, it meant adverse possession taken in circumstances which caused the limitation period to start running; in the new sense, it meant any possession without the consent of the owner. 10

However, there are many parallels between the Roman law doctrine of usucapio and the modern English doctrine of adverse possession. In the first place, possession as a fact must be established and this must be sustained and continuous for a certain period of time. However, English possession draws no distinction between good and bad faith dispossessions. So it does not necessarily create the usucapio to regularise informal or imperfect transfers of ownership. Usucapio reduced the problems caused by uncertainty of title and by helping to reduce potential litigation, though the English doctrine was much more effective in the register. See P. du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law, 4th edition (OUP, 2010), s. 7.2. 11 This occurred in the leading case JA Pye (Oxford) Limited v Graham [2003] 1AC 419.

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Thus simple possession was sufficient to establish a title to land while commencing the running of time limiting the dispossessed owner’s right to take action to recover the land.12 Adverse possession now became possession for 20 years since the right of entry first accrued to the dispossessed landowner.13 The term adverse possession eventually reappeared in legislation in the Limitation Act 193914 and the 1980 successor Act.15 Acquisition of title to land through possession was justified as being in the public interest by preventing the sterilisation of land use, which might arise from stale claims creating uncertainty of title, by resolving title in favour of the person who establishes long term enjoyment of exclusive possession of the land in question.16 Under the Limitation Acts, legal possession requires a sufficient degree of physical custody and control (‘factual possession’) combined with an intention to exercise such custody and control on one’s own behalf and for one’s own benefit (‘intention to possess’).17 The operation of legal possession is well illustrated in JA Pye (Oxford)

12 JA Pye (Oxford) Limited v Graham [2003] 1AC 419, para. 36. ‘The question is simply whether the defendant squatter has dispossessed the paper owner by going into ordinary possession of the land for the requisite period without the consent of the owner.’ 13 Also Nepean v Doe d. Knight (1837) 2 M & W 894, p. 911; Culley v Doe d. Taylerson (1840) 11 Ad & E 1008, p. 1015; Paradise Beach and Transportation Co Ltd v Price-Robinson [1968] AC 1072. From 1833 onwards, therefore, old notions of adverse possession, disseisin or ouster from possession should not have formed part of judicial decisions. From 1833 onwards, the only question was whether the squatter had been in possession in the ordinary sense of the word. See JA Pye (Oxford) Limited v Graham [2003] 1AC 419, para. 33. 14 Limitation Act 1939, c. 21, s. 10. 15 JA Pye (Oxford) Limited v Graham [2003] 1AC 419, para. 35. ‘Para. 8(1) of Schedule 1 to the 1980 Act defines what is meant by adverse possession in that paragraph as being the case where land is in the possession of a person in whose favour time “can run”. It is directed not to the nature of the possession but to the capacity of the squatter. Thus a trustee who is unable to acquire a title by lapse of time against the trust estate (see section 21) is not in adverse possession for the purposes of para 8. Although it is convenient to refer to possession by a squatter without the consent of the true owner as being “adverse possession” the convenience of this must not be allowed to re-introduce by the back door that which for so long has not formed part of the law.’ 16 Parshall v Hackney [2013] EWCA Civ 240, para. 22. See also M. S. Dockray, ‘Why do we Need Adverse Possession?’, The Conveyancer and Propert Lawyer, 272 (1985), pp. 277 – 278; N. Cobb, L. Fox, ‘Living Outside the System? The (Im)morality of Urban Squatting after the Land Registration Act 2002’, Legal Studies, 27 (2007), p. 236. 17 JA Pye (Oxford) Limited v Graham [2003] 1AC 419, para. 40. Also see dicta of Slade LJ in Buckinghamshire County Council v Moran [1990] Ch 623, para. 469. ‘Possession of land, however, is a concept which has long been familiar and of importance to English lawyers, because (inter alia) it entitles the person in possession, whether rightfully or wrongfully, to maintain an action of trespass against any other person who enters the land without his consent, unless such other person has himself a better right to possession. In the absence of authority, therefore, I would for my own part have regarded the word “possession” in the 1939 Act as bearing the traditional sense of that degree of occupation or physical control, coupled with the requisite intention commonly referred to as animus possidendi, that would entitle a person to maintain an action of trespass in relation to the relevant land.’

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Limited v Graham.18 This case concerned 23 hectares of unregistered land which had been used for agricultural purposes under a grazing licence by the Grahams exclusively. On expiration of the licence, the Grahams continued to use the land as before. With respect to factual possession the House of Lords endorsed what Slade LJ had said in an earlier case: Factual possession signifies an appropriate degree of physical control. Thus an owner of land and a person intruding on that land without his consent cannot both be in possession of the land at the same time. The question what acts constitute a sufficient degree of exclusive physical control must depend on the circumstances, in particular the nature of the land and the manner in which land of that nature is commonly used or enjoyed. … is that the alleged possessor has been dealing with the land in question as an occupying owner might have been expected to deal with it and that no-one else has done so.19

In Pye v Graham, the Grahams had padlocked the sole gate giving access to the land, which was surrounded by hedges. Once factual possession is established, the Court must then establish whether the requisite intention to possession is present. The intention to possession is defined as: intention, in one’s own name and on one’s own behalf, to exclude the world at large, including the owner with the paper title if he be not himself the possessor, so far as is reasonably practicable and so far as the processes of the law will allow.20

In Pye v Graham, the court considered that the use to which the land was put was consistent with an intention to use the land as they thought best, above and beyond a simple extension of the grazing agreement. This demonstrated an intention to exclude the whole world, including the owner with paper title.21 The fact that the Grahams had offered to renew the licence shows that they knew that they were not the owners. As there had been factual possession combined with an intention to possession for 12 years, the Grahams obtained title to the land. This scheme of adverse possession is exactly the same as in German law except that intention is to possession, not to own, and there is no requirement of bona fides. Prior to the 1833 Act, English law was based on seisin (possession conferred on a feudal tenant) and there were highly technical distinctions between the different types of possession which could cause a disseisin.22 Forcible eviction was treated differently from holding over when the previous life tenant died, different again was the 18

[2003] 1AC 419. Powell v McFarlane (1977) 38 P & CR 452, pp. 470 – 471. 20 JA Pye (Oxford) Limited v Graham [2003] 1 AC 419, para. 43. 21 Powell v MacFarlane (1977) 38 P & CR 452, 472, Slade LJ. ‘What is really meant, in my judgment, is that the animus possidendi involves the intention, in one’s own name and on one’s own behalf, to exclude the world at large, including the owner with the paper title if he be not himself the possessor, so far as is reasonably practicable and so far as the processes of the law will allow.’ 22 W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England (1765 – 1769), Book III, ch. X. The five methods of disseisn were enclosure, forestaller, rescous, replevin and denial. 19

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common case of a wrongful heir seizing land which he was not entitled to. Possession had to be obviously adverse to the dispossessed freeholder23 (e. g. where the dispossessor refused to admit them) in order for the limitation period to run.24 With the passing of the 1833 Act, the technical distinctions between different types of possession were swept away and replaced with a single unified doctrine, and from then on every possession contrary to the interests of the owner was adverse. Soon afterwards, seisin ceased to exist even if theoretically relevant to transfers of land, since land was held to lie in grant – that is to pass by deed – and therefore there was no need for a physical delivery of possession on a sale.25 Possession became the undisputed foundation of title to land since after 1833, possession to the exclusion of all others necessarily set the limitation clock running against any other possible claim. Even forcible seizure or the deliberate taking or ‘theft’ of land would start the limitation clock running, quite contrary to the Roman tradition. A single period was introduced in 1833 for all limitation. Initially set at 20 years, the period was reduced in 1874 to the modern period of twelve years.26 The period is short by European standards for ‘extraordinary’ prescription. Previously there were different rules for rights of action and rights of entry. The way in which this scheme operates is fairly straightforward. If A evicts B forcibly from freehold land and controls the land for 12 years, then B is barred from taking action. The great advantage to this system over the pre-registration civilian systems is that it is easy to prove title. 3. Possessory Title It is fundamental to English law that there is no transfer of the estate from the dispossessed to the dispossessor. Instead, a possessor of land acquires an independent possessory freehold title by the act of taking possession. Only after rival claims have been extinguished does this become the effective title. It is perfectly possible for there to be multiple concurrent estates over the same piece of land, and indeed the concept of relativity of titles has been one of the singularly defining characteristics of English land law. This concept traces its origins to the assize of novel disseisin, which was introduced in 1166. This followed a period of political instability earlier in the 12th 23 The discussion assumes that the person dispossessed is a freeholder; English law does not work adequately if the person dispossessed is a leaseholder, since the freeholder’s right of action only accrues when the term of the lease would expire, so the limitation period may become very extended: see R. Megarry, W. Wade, The Law of Real Property, 7th edition (London, Sweet and Maxwell 2008), para. 4 – 006. 24 The rights of the paper owner were only taken away by a ‘disseisin’ or an ouster and use of the land by the dispossessor of a kind which was clearly inconsistent with the paper title. This inconsistent use was termed adverse possession: see M. S. Dockray, ‘Adverse Possession and Intention’, The Conveyancer and Property Lawyer, 256 (1982), p. 260. 25 Real Property Act 1845. 26 Under LRA 2002, limitation periods have been disapplied from registered land and in their place is a statutory scheme which requires a minimum of ten years’ adverse possession.

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century and sought to bolster ownership with the introduction of a number of remedies for dispossessed owners.27 Novel disseisin was followed by a simple and effective procedure which attracted genuine and peaceful disputes over property rights, and as time went on cases of this type came to predominate.28 In practice, the assize was a purely possessory action in which the plaintiff would assert that a recent disseisin by the person now seised of the land had taken place.29 In most cases the disseisor, who committed the dispossession, would argue that they were acting on a right to the land and this led to a contest of titles. The courts would adjudge the land to the man entitled to it regardless of how he had gained possession.30 The system remained in place when taking of possession by force became a specific criminal offence.31 The reforms of 1833 made no difference to the positive effect of possession as the foundation of title to land. The act of entering into possession gave the dispossessor a possessory title in the land, a type of quasi-fee simple, which was good against the whole world except any person with a stronger claim to the title. In the vast majority of cases, the only other person with a stronger claim to the title would have been the dispossessed owner. The leading decision on this principle is Asher v Whitlock.32 Here the husband enclosed manorial land for his own use. When he died, he left the land to his wife for life or until her remarriage with remainder to his daughter in fee simple.33 Subsequently, the wife remarried and continued to live on the land with her daughter and new husband. The wife and daughter died suddenly and a case for ejectment was brought by the daughter’s descendent, who claimed that title had passed to the daughter upon the re-marriage of the mother. In finding for the daughter’s title the court held that the husband’s act of enclosing the manorial land was sufficient to give him title to the land. Furthermore, the Court held that title was to be determined relatively between the parties to the litigation. It was no defence to show a better title in a third party, (the lord of the manor whose ius tertii had no application between the parties to the case).34 Asher v Whitlock is authority that possession alone can give a good title against the whole world except someone having a better legal right to possession. The possessory title created by taking possession would be a weak title unless it was also backed up by the act of entering into possession that would commence time running on the limitation period and ensue the 27

D. W. Sutherland, The Assize of Novel Disseisin (OUP, 1973), p. 2. Sutherland (1973), p. 3. 29 S. Jourdan, O. Radley-Gardner, Adverse Possession, 2nd edition (Haywards Heath, Bloomsbury Professional 2011), p. 21. 30 Sutherland (1973), p. 4. 31 Forcible Entry Act 1381, 5 Ric 2 St 1 c. 7; Forcible Entry Act 1429, 8 Hen 6 c. 9; Forcible Entry Act 1588, 31 Eliz 1 c. 11, and Forcible Entry Act 1623, 21 Jac 1 c. 15. 32 (1895) LR 1 QB 1. 33 Megarry and Wade (2008), para. 4 – 004. 34 See P. Sparkes, ‘Title in Ejectment’, The Conveyancer and Property Lawyer, 2 (2014), pp. 123 – 142, which identifies that the ius tertii defence had been overruled 8 years prior to Asher v Whitlock in Davison (1857) L.J. Ex. 122. 28

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negative consequences of entering into possession. Upon expiration of the limitation period, the dispossessed owner would be statute barred from taking action against the dispossessor and in this way the dispossessor’s title would be secured against the claims adverse to his possessory title.35

III. Possession and Registered Titles until 2003 During the 19th century, concerted efforts were made to promote a market in land. A central feature of this policy was the development of a central land registry akin to established models such as the German Grundbuch or the Australian Torrens system. The Land Registry Act 186236 heralded the introduction of a national land registration system to England and Wales. This system shared certain similarities with the German Grundbuch system of land registration, but there were also important distinguishing characteristics.37 In particular, registration was voluntary, which meant that the register would never provide a complete reflection of land ownership, especially as the system of registration proved to be unpopular, with only a few thousand registrations being entered over the following 30 years. It was only possible to register a title that was in all respects sound and marketable, a standard which proved to be too exacting.38 This failure was acknowledged when the Land Transfer Act 187539 relaxed the requirements and allowed registration of any title, but even then uptake remained slow. Finally, the Land Transfer Act 1897 made registration of title compulsory in after sale, at first in central London, a technique borrowed from the continental registries which the Chief Land Registrar had inspected, notably the German Grundbuch.40 The English compulsory regime did not follow the German approach of embracing absolute indefeasibility of registered title, nor did it require all land to be registered by a set date. The English piecemeal approach meant that there would be a long period when registered and unregistered land co-existed.41 The next development of the English Land Registry took place with the Land Registration Act 1925, which realised the fundamental objective of the earlier registration legislation of conferring security of title by means of entries in the register,42 but also retained the compromise between registered and unregistered systems. The area by area extension of compulsion meant that registration of title would take place at 35

JA Pye (Oxford) Limited v Graham [2003] 1AC 419, para. 33. Land Registry Act 1862, c. 53. 37 Particularly since the introduction LRA 2002. 38 Megarry and Wade (2008), para. 6.04. 39 Land Transfer Act 1875, c. 87. 40 Fortescue-Brickdale (1896); Fortescue-Brickdale (1888), p. 63. 41 It was not until 1990 that all areas of Wales and England were subject to compulsory registration and even then only after a transaction with the land. 42 Parshall v Hackney [2013] EWCA Civ 240, para. 20. Subject to a discretionary power to rectify mistakes in the register in specified circumstances. 36

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a gradual pace and therefore different schemes for registered and unregistered land would continue to operate alongside one another for the foreseeable future. An incomplete register had to be designed so that registered and unregistered titles can sit side by side, and the first registration cannot be regarded as absolutely decisive until neighbouring land next is also registered. The solution adopted by the Land Registration Act 1925 was to use possession as the kingmaker in a range of disputes.43 The first registration with absolute title, which in the case of a freehold estate vests in that person an estate in fee simple in possession in the land without any conveyance by the act of registration.44 This first registration would take priority so long as the registered proprietor was also in possession. However, an unregistered title which came to the register second could be protected through the mechanism of rectification if the second proprietor was in possession of the disputed land. Implicit in this solution was an acknowledgement that land registry was far from perfect, particularly with respect to mapping.45 Registration would only be conclusive against an unregistered title if the proprietor also held possession. The reformers behind the Land Registration Act 1925 were acutely aware that in order to secure the efficacy of the register there needed to be absolute ownership. However, before 1925, legal estates could be subdivided. For instance, it was possible to make a grant to A for life, with remainder to B in fee simple. Such arrangements would be highly difficult to register. Therefore, alongside the Land Registration Act 1925, the Law of Property Act 192546 was introduced to ensure absolute ownership and prevent sub-division of legal (freehold) estates. However, it remained possible to divide the beneficial or equitable estate which existed alongside the legal estate. While the register would only be concerned with the legal estate, such interests would be protected by a trust which would be represented on the register. To ensure that such interests would not unduly affect purchasers, the Law of Property Act 1925 introduced the overreaching mechanism which provided an absolute defence to purchasers against equitable interests provided that they complied with statutory obligations, i. e., paying purchase money to two or more trustees. Therefore, in the example noted above, where an attempt was made after 1925 to grant an estate to A for life, with remainder to B in fee simple, the result would be the creation of a trust to A for life, remainder to B in fee simple. The register would show the trustees but not the beneficial interests. Where land is held in trust for a life tenant, the position is in some way similar to German Eigentum, which is subject to a usufruct (a right of use for life). In Germany this is treated as an encumbrance. English law has treated the situation differently. The reforms of 1925 provided a workable system for unregistered land – indeed it was said to be ‘registration without a register’ – but there were a number of problems 43

Priority, overriding interests, discretion rectification, adverse possession, etc. LRA 1925, s. 69. 45 The standard and scale of the maps falls short of the German cadastral. 46 Law of Property Act 1925. 44

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with it. One major weakness was the failure to deal adequately with the situation where a single estate owner held on trust for himself and another person as a coowner – a situation which often arises when a couple are living together and both are contributing to repayments of the mortgage.47 While the 1925 Act was primarily concerned with establishing the register as the foundation of security of title,48 the balance struck between registration and possession left scope for the acquisition of title by adverse possession. Limitation periods have operated consistently to prevent people with good claims from pursuing them in court once they have become stale. The policy is to protect long undisturbed exclusive possession of land.49 For the best part of 150 years prior to 2003,50 limitation could apply to registered titles.51 The Land Registration Act 1925 provided that the limitation legislation (most recently the Limitation Act 1980) could bar a registered title in the same manner and to the same extent as it could bar an unregistered title. The mechanics vary slightly. Rather than being extinguished, as in the case of unregistered land, the estate is deemed to be held by the proprietor for the time being in trust for the person who acquired title against the proprietor by virtue of the 1980 Act.52 A person who had completed 12 years in adverse possession of registered land had the right to apply to be registered as proprietor of that land.53 Effectively, any registered proprietor could lose his title to his land to an adverse possessor who would gain title to the land through their acts of possession. A purchaser needed to check both register and possession.54

IV. A New Balance Struck in 2003 The Land Registration Act 2002 introduced radical reforms which signified a dramatic shift in the balance struck in the Land Registration Act 1925. By embracing the principle of indefeasibility of the register as to title, save for a discretionary alteration 47

As illustrated in Williams & Glyn’s Bank v Boland [1980] UKHL 4. Subject to a limited discretionary power to rectify the register. 49 Parshall v Hackney [2013] EWCA Civ 240, para. 21. 50 The Land Registration Act 2002 entered into force on 13. 10. 2003. 51 In 1875, limitation periods were disapplied, but from 1897 to 2003 the rules of limitation were reinstated. 52 LRA 1925, s. 75. 53 Limitation Act 1980, s. 15. This was amended in 2002 to remove the trust and to state an obligation on the registered proprietor to transfer the estate to the adverse possessor. 54 A. Burrows, English Private Law, 2nd edition (OUP, 2009), para 4.476: ‘the possibilities (a) of extinguishing title to registered land by placing a time bar on an action for its recovery and (b) of acquiring title to it by virtue of adverse possession at the end of the limitation period, present a problem for a system of title registration aimed at providing security of title for entries in the land register.’ Also see Law Commission Report Land Registration for the Twenty-First Century: A Conveyancing Revolution, No. 271, para. 2.70. 48

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procedure, the Land Registration Act 2002 signified a step towards the Grundbuch.55 It sought to reinforce the primacy of the register by disapplying the limitation periods from actions with respect to registered land.56 The limitation times now only apply to unregistered land. The Land Registration Act 2002 did not abolish the doctrine of adverse possession,57 but it has certainly ‘emasculated’ limitation.58 A person may apply for registration as proprietor of a registered estate, under Schedule 6(1) of the Land Registration Act 2002, if he has been in adverse possession of the estate for the period of ten years ending on the date of the application. He may also apply where he was entitled to make an application but had been prevented from doing so by reason of being illegally evicted in the six months prior to the application.59 Crucially, however, upon receipt of the application the Registrar is required to give notice of it to named categories of persons, including the registered proprietor of the estate, or of any charge, or to someone registered under the rules as entitled to be notified.60 An objection61 from the registered proprietor (or a person notified) will usually prevent the applicant from succeeding except in three situations; firstly where it would be unconscionable because of an equity by estoppel for the registered proprietor to seek to dispossess the applicant; where the applicant is for some other reason entitled to be registered as the proprietor of the estate (where purchase money has been paid but formalities are not met), and finally where the land to which the application relates is adjacent to land belonging to the applicant, the exact line of the boundary has not been determined, and for at least ten years of the period of adverse possession ending on the date of the application, the applicant (or any predecessor in title) has reasonably believed that the disputed land belonged to him.62 An applicant within these three exceptions will be able to insist on registration in spite of the objections of the registered proprietor. Outside the three conditions, the 55 LRA 2002, s. 58, provided that the register of title is conclusive as to title, subject to the power to rectify mistakes. 56 LRA 2002, s. 96. The limitation times now only apply to unregistered land. 57 By LRA 2002, s. 97, it is Schedule 6 of the LRA 2002, and not section 17 of the Limitation Act 1980, which provides for claims of adverse possession of registered land. 58 M. Dixon, ‘The Reform of Property Law and the Land Registration Act 2002: a Risk Assessment’, The Conveyancer and Property Lawyer, 2 (2003), p. 150. 59 LRA 2002, Schedule 6; where he had been evicted by the registered proprietor, rather than evicted pursuant to a court order. However, this option is not available if proceedings for possession were under way against him, or if judgment had been given against him in an action for possession of the land in the last two years. 60 LRA 2002, Schedule 6, para. 2. There is no obligation directly to give notice to personal representatives, the unfortunate consequences are illustrated in Best v Chief Land Registrar [2015] EWCA Civ 17. 61 LRA 2002, s. 73 requiring an objection which is not rejected as groundless and cannot be resolved by negotiation to be referred to the Adjudicator. Disputes go to the First Tier Tribunal. 62 LRA 2002, s. 73(5).

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registered proprietor’s objection will prevent the possessor being registered. This is not the end of the story. If he retains possession for a further two years, the applicant may make a further application to be registered as proprietor,63 and the applicant will be entitled to be entered in the register as the new proprietor of the estate. This is so unless the registered proprietor has sued for possession, and either the proceedings are pending or judgement has been given.64 The shift of balance by the Land Registration Act 2002 towards registration and against possession is most apparent in the case of an adverse possessor who fails to bring an application for registration but continues to enjoy possession of the land. In this case, the registered proprietor may at any time bring an action for possession against the adverse possessor. Since the limitation periods have been disapplied from registered land there is nothing to prevent the registered proprietor from bringing such a claim at any time, be that 10, 20 or 50 years since the adverse possessor entered into possession. The Land Registration Act 2002 provides a defence to an action for possession in situations where, immediately preceding the bringing of the possession action, the defendant was entitled to make an application to be registered as proprietor.65 It also provides for judgments for possession to cease to be enforceable after two years, if the applicant is by then entitled to make an application under Schedule 6 to be registered as the proprietor.66 However, given the indefeasibility of title enshrined by the Land Registration Act 2002, long tenure or long possession would be no defence against such a claim. The registered proprietor would be prima facie successful in this action regardless of how long the adverse possessor had been in possession, or whether the estate had passed to a third party. It has been suggested that the protection of long periods of possession may find expression in the three exceptions outlined above.67 The third exception, which covers boundary disputes, is limited to specific types of possession and does not offer scope for the protection of more general long periods of possession which fall outside of the boundary exception. However, the first two exceptions are more general. Given the flexibility of estoppel,68 the first exception has been identified as the one which may ‘prove to be the opening through which determined judges drive the horse and cart’.69 For instance, it has been suggested that ‘the courts might develop a de facto limitation period where (say) 20 years’ adverse possession raises a presumption of estoppel so that it would be proper (absent special 63 The application procedure, the evidence required, and the questions which can be asked of the applicant are regulated by the Land Registry Rules SI 2003 No. 1417. 64 Para. 6(2). 65 Under para. 1 of Schedule 6. 66 LRA 1925, s. 98. 67 Dixon, The Conveyancer (2003), p. 152. 68 Estoppel is a doctrine which may prevent a person from relying upon certain rights where it would be unjust to do so. 69 Dixon, The Conveyancer (2003), p. 152.

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circumstances) to grant an application for registration by an adverse possessor even if the paper owner did object’.70 However, the utility of this approach has been doubted. Nield has argued that the overlap between adverse possession and estoppel under the Land Registration Act 2002 is limited, and indeed as of yet there has been no judicial expansion of this exception.71 Dixon also suggests that the third exception may also prove susceptible to creative arguments involving remedial constructive trust.72 Once again, such an approach has yet to materialise. However, Dixon argues ‘in cases of apparent hardship and unfairness, then we may see the reemergence of a de facto limitation period in registered land through imaginative interpretation of the legislation.’73 By confining the doctrine of adverse possession and disapplying limitation periods from registered land, the Land Registration Act 2002 has ensured the priority of the register at the expense of long-term possessors. However, recent case law continues to illustrate the essential function which possession can play in resolving complex disputes in a consistent and fair manner which promotes certainty. The function of possession is well illustrated in Parshall v Hackney.74

V. A Taste of Things to Come – Parshall v Hackney This case concerned a disputed piece of land which was less than two metres across at its widest point, and four metres long, but which happened to be located in Chelsea in the heart of London. The disputed land was first registered as part of No. 29 Milner Street in 1904 and was purchased by the Parshalls in 2006. In a series of unfortunate mistakes on the part of the Land Registry, the disputed land came to be concurrently registered in the names of different people during the 1980s and then erroneously excluded from the title of the first registered proprietor during computerisation of the titles in the early 2000s. The respondent, Hackney, owned No. 31 Milner Street. Title to it was first registered in 1980 and it was transferred to the respondent’s family in 1986. However, due to a mistake on the part of the Land Registry, the disputed land was at this time included in the title of No. 31.75 This case was tried under the pre-Land Registration Act 2002 system because twelve years of possession had been completed prior to the entry into force of the 2002 system.

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Dixon, The Conveyancer (2003), p. 152. S. Nield, ‘Adverse Possession and Estoppel’, The Conveyancer and Property Lawyer, 2 (2004), pp. 123 – 136. 72 Dixon, The Conveyancer (2003), p. 152. 73 Dixon, The Conveyancer (2003), p. 152. 74 [2013] EWCA Civ 240. 75 While the Grundbuch required detailed cadastral maps be drawn up, in England registration plans are so small they do not identify the exact dimensions of the land. 71

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In 2008 the Parshalls applied for rectification of the register under section 82 of the Land Registration Act 192576 by excluding the disputed land from the title plan to No. 31. Their argument rested on the prior registration of title to the disputed land as part of their property, and on the fact that the concurrent registration was a mistake on the part of the Land Registry. Hackney, in addition to being registered proprietor, albeit mistakenly, of the disputed land, had by this stage been in possession of the disputed land since 1988 when the owners of No. 31 had fixed a chain and hook into a concrete bollard to demarcate the disputed land as a parking space which was used exclusively by the owners of No. 31. Hackney argued that this act of possession over the disputed land for over 12 years had statute barred Parshall’s right of action to recover it under the Limitation Act 1980. Furthermore, she contended that through these acts she had acquired a possessory title to it, and that therefore, rectification of the register by cancelling the mistaken inclusion of the disputed land in the title to No. 31 was not available to the appellant. The central question for the court in this case was whether Hackney could claim adverse possession of the disputed land under section 15 of the 1980 Act in spite of the fact that she was registered proprietor of that piece of land. In order for the limitation period to run, there must be dispossession of the person entitled to the land, and a person in whose favour the period of limitation can run must also enter into possession of the land.77 It is from this point that the right of action accrues to the dispossessed person and contemporaneously time begins to run on the limitation period.78 Therefore, the issue boiled down to whether the owners of No. 29 were dispossessed of the disputed land in July 1988 through the act of fixing a chain demarcating the land, and whether the owners of No 31, by fixing that fence and using the land to park their car, were in adverse possession of it throughout the period down to 2003.79 In determining that question, the court relied on the dicta of Slade LJ in an earlier case that possession, under the 1980 Act, is not adverse where it is enjoyed under a lawful title.80 Since the owners of No. 31 had registered title to the disputed land, it 76

Under section 82 of the LRA 1925, a rectification procedure is available where two or more persons are mistakenly registered as proprietors of the same registered estate. However, the register shall not be rectified so as to affect the title of the proprietor who is in possession unless it would be unjust not to rectify the register against him. See LRA 1925, s. 82(3)(b) and (c). 77 Limitation Act 1980, Schedule I, paras. (1) and (8). 78 LRA 1925, s. 15. 79 Parshall v Hackney [2013] EWCA Civ 240, para. 85. 80 Buckinghamshire CC v Moran [1990] 1 Ch 623, p. 636 G – H. ‘Possession is never “adverse” within the meaning of the Act of 1980 if it is enjoyed under a lawful title. If, therefore, a person occupies or uses land by licence of the owner with the paper title and his licence has not been duly determined, he cannot be treated as having been in ‘adverse possession’ as against the owner with the paper title.’ It is worth noting that adverse possession can stem from civil and criminal acts, dating back to the time of the assize of novel dissesin and the Forcible Entry Acts. In practice, the limitation period applied to the civil act of

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followed that their acts of possession were not unlawful, and therefore the owners of No. 29 were not dispossessed of the disputed land. So long as they remained registered proprietors of the disputed land, that possession would be lawful and could not be adverse to the owners of No. 29. As such, the court held that during the relevant period, the acts of possession were not ‘adverse possession’ within the meaning of the 1980 Act.81 Therefore, unless and until the land register was rectified by order, the legal position was that the owners of No 29 did not have a completed cause of action for recovery of the disputed land, and as such, time could not run until rectification.82 The appeal was successful and the decision of the High Court reversed.83 This reasoning is as unsatisfactory as it is artificial. Parshall is authority for the proposition that a person cannot be both registered proprietor and in adverse possession of land. However, the judgment overlooks the fact that it is perfectly possible to be in adverse possession against other people.84 Therefore, while it is apparent that Hackney might lose her registered title to Parshall, whose title was registered earlier, Hackney also has a title based on pure possession taken in 1988, as in Asher v Whitlock, which ought to have been available once she was removed by rectification. Parshall contradicts a fundamental premise of English law that possession that is called ‘adverse’ is not usually adverse to an identified adversary, but is usually adverse in the sense that it precludes the existence of an adversary. Possession that operates to limit adverse claims is usually held under a lawful title. If Parshall were heard under the LRA 2002, it is likely that the outcome would be the same. Indeed, the disapplication of limitation periods from registered land would make it much harder to launch a successful claim of adverse possession.

VI. Discussion and Conclusion The LRA 2002 has moved much closer to goal of allowing the register to predominate as in Grundbuch. This article has explained that in order for this to occur there has to be a universal register. However this did not occur in England mainly due to resistance to registration from large landowners. In order for reform to feel safe it is necessary to move towards a complete register by implementing the security function of the land register to a higher extent. It would then be necessary for other reforms to make the register readily compatible with European standards – removal of overriding interests, better treatment of trusts, reform of rectification regime, etc. However, possession even where this stemmed from a criminal act. The issue was raised in Best v Chief Land Registrar [2015] EWCA Civ 17, but this point was not adequately address in the Court of Appeal. 81 Parshall v Hackney [2013] EWCA Civ 240, para. 87. 82 Parshall v Hackney [2013] EWCA Civ 240, para. 88. 83 See K. Lees, ‘Case Comment Parshall v Hackney: a Tale of Two Titles’, The Conveyancer and Property Lawyer, 3 (2013), p. 231. 84 Fitzwilliam v Richall Holdings [2013] EWHC 86 (Ch). In this case, it was against the beneficiary.

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the piecemeal development of the English register means that idea of a complete register remains a future oriented solution and teething problems continue to arise even as the register matures. Parshall v Hackney is a taste of the difficulties likely to arise in a land registration system which is overly attached to the absolute indefeasibility of the register. Without respecting the vesting of a possessory title in the land, such difficult cases run the risk of producing a result which is unfair, uncertain and devoid of reality. It is submitted that respecting possession is indispensable to striking a fair balance and to have a fully effective implementation of the security function. There are strong policy arguments in favour of ensuring the security of the register, but these arguments only take us so far, and they do not justify the extremely unbalanced position adopted by the Land Registration Act 2002, a retrograde reform. Absolute indefeasibility of title has been shown to be a flawed concept. It has allowed fraudsters to claim titles in Australia and the restitution of land to its pre-War position in Germany. This is too crude a response to the delicate balance between the person long since dispossessed and the unregistered possessor of long standing. Detachment of register of title from the reality of ground use is an extreme approach to an issue requiring a more measured approach. Registered titles should be difficult to dislodge but not absolutely indefeasible. For centuries, possession has confirmed title in a way which ensures that the title represents the reality of the situation on the ground, thus promoting certainty in the law and also fairness among parties. The disapplication of limitation periods from registered land as applied by the Land Registration Act 2002 harkens back to the mediaeval era when limitation periods were allowed to become very lengthy. The Land Registration Act 2002 is founded upon the premise that the security of the registry should not be undermined by possessory-based claims to title. However, the idea of developing a register which is capable of capturing perfectly the extent of ownership of land is a flawed notion, as demonstrated in the history of the great ideal of registration itself, the Grundbuch. There are several reasons for this, some of which can be accounted for through the development of statutory exceptions, and some of which simply cannot. Human error is always possible and where mistakes happen, such as in Parshall, the system needs to correct in a manner which strikes a balance between registration and possession. Otherwise, the result becomes detached from the actual reality on the ground in a manner inconsistent with the fundamental land law principles of certainty and fairness. Where the register no longer reflects actual possession on the ground over long periods of time, extending over 10, 20 or 50 years, the potential for uncertainty and unfairness is very high indeed. It has been suggested that an adverse possessor will be dissuaded from making an application under the Land Registration Act 2002, and thus land may be taken out of the market as an effect of this Act, a bizarre outcome fundamentally at odds with the modern aspiration for freely alienable land.85 When disputes arise over great lengths 85

Cobb and Fox (2007), p. 42.

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of time, the procedural difficulties in resolving the matter are acute. Evidences are lost and satisfactory resolution of the matter may well be put in jeopardy. The possibility of achieving a fair trial is reduced and the potential for infringement of fundamental rights arises. Parshall demonstrates the potentially unfair results which can arise from detaching the register from actual use. It is submitted that possession can provide a flexible means of resolving complex disputes which can produce a result which is grounded in reality. The Land Registration Act 2002 has effectively detached the register from the actual use of the land on the ground, with unpredictable consequences that may surface decades, or even centuries, into the future.

Die rechtsbildende Funktion des kroatischen Grundbuchs Von Tatjana Josipovic´

I. Das kroatische Grundbuchsystem im Allgemeinen Die Grundbücher in der Republik Kroatien haben eine sehr lange Tradition. Der Aufbau des Grundbuchwesens unter Zugrundelegung der österreichischen Regelung sachenrechtlicher Verhältnisse an Liegenschaften begann im kroatischen Recht mit der Verabschiedung der sog. Grundbuchordnung vom 14. Dezember 18551. Die Grundbuchordnung wurde auf dem Gebiet Kroatiens bis zur Verabschiedung der grundbuchrechtlichen Vorschriften in den Jahren 1930 – 1931 angewandt. Diese galten als Rechtsnormen bis zum Inkrafttreten des Gesetzes über die Grundbücher am 1. Januar 19972. Die große Reform des kroatischen Grundbuchrechts begann nach der Unabhängigkeit der Republik Kroatien im Jahre 1991 und der Wiedereinführung der Marktwirtschaft. Die Reform des Grundbuchrechts wurde parallel mit der Reform der sachenrechtlichen Regelung durchgeführt, im Zuge welcher der Grundsatz der Einartigkeit des Privateigentumsrechtes eingeführt, der bisherige Dualismus der Eigentumsformen3 1 Die Grundsätze, die der Grundbuchsordnung zugrunde lagen, waren im Grunde genommen die gleichen, wie jene, auf welchen das österreichische Grundbuchsrecht beruhte (der Publizitätsgrundsatz, der Vertrauensgrundsatz, der Eintragungsgrundsatz, das Legalitätsprinzip, der Konsensualgrundsatz); dazu Kosˇutic´, Grundbuchsrecht, Zagreb 1910, S. 183 – 250; Rusˇnov, Kommentar zu der Grundbuchsordnung, Zagreb 1881, S. 92 – 93, 213, 219 – 220, 225. 2 Die genannten Vorschriften wurden als rechtliche Regeln gemäß dem Gesetz über die Anwendungsweise der vor dem 6. 4. 1941 Amtsblatt Narodne novine (NN) Nr. 73/91 verabschiedeten Rechtsvorschriften angewandt, da sie Rechtsverhältnisse regelten, die bis zum 1. 1. 1997 nicht durch positive Vorschriften geregelt waren. 3 Die Verfassung der Republik Kroatien aus dem Jahre 1990 (NN Nr. 56/1990, 135/1997, 8/1998, 113/2000, 124/2000, 28/2001, 41/2001, 55/2001, 76/2010, 85/2010, 5/2014) erklärte die Einartigkeit des Eigentumsrechts und hob dadurch das gesellschaftliche Eigentum auf, das im kroatischen sozialistischen Sachenrecht dominierte. Die kroatische Verfassung kennt nur eine Art des Eigentumsrechtes. Es besteht lediglich das Privateigentum, das auf dem individualistischen Konzept und auf der Doktrin der sozialen Verbundenheit des Eigentums beruht. Die Verfassung gewährleistet das Eigentumsrecht (Art. 48 I), das seinem Träger die volle und ausschließliche private Herrschaft über dessen Sache gewährt. Durch besondere Vorschriften wurden die Umwandlung des gesellschaftlichen Eigentums in das Privateigentum, die Denationalisierung und die Privatisierung geregelt. Frühere Inhaber von Nutzungsrechten an

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aufgehoben und die traditionellen, klassischen Regelungsprinzipien des Sachenrechtes, von denen in der Zeit des Sozialismus abgesehen wurde, wieder aufgenommen wurden. Seit dem 1. Januar 1997 sind das Gesetz über das Eigentum und andere dingliche Rechte (EDRG)4 und das Gesetz über die Grundbücher (hrGBG)5 in Kraft, welche die wichtigsten Rechtsquellen des Sachen- und des Grundbuchsrechts in Kroatien darstellen. Aufgrund dieser Gesetze beruht die Regelung der sachenrechtlichen Verhältnisse an Liegenschaften wieder auf dem Grundsatz superficies solo cedit, der seit dem Inkrafttreten des EDRG für alle Rechtsverhältnisse an bebauten Grundstücken gilt (Art. 366 I EDRG)6. Eine Liegenschaft wird im EDRG und hrGBG als eine flächenmäßige Einheit der Erdoberfläche (Katastereinheit) einschließlich aller Sachen, die mit ihr auf oder unter ihrer Oberfläche verhältnismäßig dauerhaft verbunden sind, definiert7. Mit der Wiederaufnahme dieses Grundsatzes wurden die Liegenschaften im gesellschaftlichen Eigentum wurden zu Eigentümern der Liegenschaften. Ausnahmsweise wurde in einigen Fällen die Republik Kroatien zum Eigentümer (z. B. bei landwirtschaftlichen Grundstücken oder Waldgrundstücken); dazu Gavella/Boric´, Sachenrecht in Kroatien, Wien 2000, S. 105 – 112. 4 Gesetz über das Eigentum und andere dingliche Rechte, NN Nr. 91/1996, 68/1998, 137/1999, 22/2000, 73/2000, 129/2000, 114/2001, 79/2006, 141/2006, 146/2008, 38/2009, 153/2009, 143/2012, 152/2014. 5 Gesetz über die Grundbücher, NN Nr. 91/1996, 68/1998, 137/1999, 114/2001, 100/2004, 107/2007, 152/2008, 126/2010, 55/2013, 60/2013. 6 Der Grundsatz superficies solo cedit wurde auch für Liegenschaften hergestellt, die früher im gesellschaftlichen Eigentum waren, bei welchen aber das Grundstück und das Gebäude in verschiedenen Rechtsregimen standen. Die Grundregel ist, dass der Eigentümer eines auf einem Grundstück im früheren gesellschaftlichen Eigentum erbauten Gebäudes durch das Inkrafttreten des EDRG zum Eigentümer des Grundstücks wurde (Art. 369 I EDRG); dazu Gavella/Josipovic´, Zbornik Pravnog fakulteta u Rijeci, Supplement br. 3, Rijeka 2003, S. 97 – 131; Josipovic´, Der Grundsatz superficies solo cedit und die rechtliche Einrichtung des Grundbuchs (unter besonderer Berücksichtigung des kroatischen Grundbuchsrechts), Wiener Konferenz über Grundbuch und Kataster, II, Session 1998, Wien 1999, S. 109 – 133; Gavella/Boric´ (2000), S. 105 – 112; Josipovic´, Croatia: Property and Trust Law; International Encyclopaedia of Laws, Alphen aan den Rijn 2013, S. 53 – 55. 7 Art. 2 III EDRG, Art. 2 II hrGBG. Der Begriff der einzelnen Liegenschaft wurde auch in Art. 9 EDRG besonders geregelt. Die Liegenschaft wird als eine flächenmäßige Einheit der Erdoberfläche (Katastereinheit) einschließlich aller Sachen, die mit ihr auf oder unter ihrer Oberfläche verhältnismäßig dauerhaft verbunden sind, definiert. Gemäß Art. 9 II EDRG sind Gras, Bäume, Früchte und alle brauchbaren Sachen, die von der Erde hervorgebracht werden, solang sie nicht von der Liegenschaft getrennt werden, Teile dieser Liegenschaft. Dasselbe gilt gemäß Art. 9 III EDRG für alle Sachen, die unter oder auf der Erdoberfläche gebaut wurden und stets darauf bleiben sollen. Sachen, die in die Liegenschaft eingebaut, auf ihr aufgebaut oder sonst mit der Liegenschaft nur vorübergehend verbunden sind (z. B. Kioske, Ständer, Baracken), sind hingegen keine Teile der Liegenschaft; dazu Gavella/Josipovic´/Gliha/Belaj/ Stipkovic´, Stvarno pravo I, Zagreb 2007, S. 79 – 81; Gavella/Boric´ (2000), S. 31 – 32; Josipovic´ (2013), S. 55. Der Grundsatz superficies solo cedit kommt auch dann nicht zur Geltung, wenn die Liegenschaft vom Gebäude durch ein dingliches Recht eines Dritten getrennt wird, durch welches dieser berechtigt wird, Eigentümer eines Gebäudes bzw. eines anderen Baus auf fremdem Grundstück zu sein (Art. 9 IV EDRG). Dieses dingliche Recht heißt Baurecht und ist in Art. 280 – Art. 296 EDRG geregelt. Eine Trennung der Liegenschaft vom Gebäude ist auch durch eine Konzession möglich, die es dem Berechtigten gestattet, ein Gebäude bzw.

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wichtigsten Voraussetzungen für die Begründung eines effizienten Grundbuchsystems geschaffen und damit insbesondere dem Erfordernis der Rechtssicherheit im Rechtsverkehr mit Liegenschaften entsprochen. Das neue Grundbuchsystem in der Republik Kroatien sowie das gesamte sachenrechtliche Regelungswerk hat auch weiterhin in erster Linie das österreichische Sachen- und Grundbuchrecht zum Vorbild8. Die Grundsätze des Grundbuchrechts9, die grundlegenden Merkmale der Grundbücher10, deren Zusammensetzung11, Eintragungsarten und Eintragungsgegenstände12 sowie das Grundbuchverfahren sind nach wie vor nach dem Vorbild des österreichischen Rechts geregelt. Zum größten

einen sonstigen Bau in seinem Eigentum zu haben (Art. 9 IV EDRG); dazu Gavella/Josipovic´/ Gliha/Belaj/Stipkovic´ (2007), S. 90 – 91; Gavella/Boric´ (2000), S. 31 – 32, Rn. 43; Josipovic´ (2013), S. 56. 8 Zum Einfluss des ABGB auf die Reform des kroatischen Sachen- und Grundbuchsrechts Josipovic´, in: Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer (Hrsg.), Festschrift 200 Jahre ABGB, Wien 2011, S. 157 – 174; Josipovic´, Das ABGB in Kroatien – historische Geltung und Bedeutung für die kroatische Zivilrechtsgesetzgebung von heute, 200 Jahre Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) und Europäisches Vertragsrecht, 23. Europäische Notarentage 2011, Wien 2012, S. 33 – 54. 9 So wie im österreichischen Recht sind folgende Grundsätze die Hauptprinzipien des Grundbuchs: der Eintragungsgrundsatz (Art. 15 hrGBG), das Prinzip des bücherlichen Vormannes (Art. 40 – Art. 42 hrGBG), das formelle Publizitätsprinzip (Art. 7 I hrGBG), das materielle Publizitätsprinzip/Vertrauensgrundsatz (Art. 122 I, 8 II hrGBG), der Konsensualgrundsatz (Art. 46 – Art. 47 hrGBG), das Legalitätsprinzip (Art. 108 hrGBG), der Spezialitätsgrundsatz (Art. 31 – Art. 39 hrGBG), das Prioritätsprinzip (Art. 43, 44, 54, 99 hrGBG); dazu ausführlich Josipovic´, Zemljisˇnoknjizˇ no pravo, Informator, Zagreb 2001, S. 122 – 146; Josipovic´, Das Grundbuchsrecht in der Republik Kroatien, Wien 1999, S. 97 – 129. 10 Die Merkmale der Grundbücher sind: die Grundbücher sind öffentliche Bücher – das Einsichtsrecht ist unbeschränkt (Art. 7 I hrGBG); die Grundbücher gründen auf der Katastervermessung (Art. 9 I hrGBG); die Führung der Grundbücher fällt in die gerichtliche Zuständigkeit (Art. 5 hrGBG); die Grundbücher werden nach dem Realfoliensystem elektronisch geführt (Art. 6 hrGBG); dazu Josipovic´ (2001), S. 89 – 122; dies. (1999), S. 105, 128; dies. (2013), S. 58 – 61. 11 Die Grundbücher bestehen aus: 1) dem Hauptbuch, 2) der Urkundensammlung, 3) den Katastralmappensammlungen und 4) den Hilfsverzeichnissen (Art. 14 – Art. 16 hrGBG); dazu Josipovic´ (2001), S. 101 – 122; dies. (1999), S. 129 – 139; dies. (2013), S. 65 – 66. 12 In das Grundbuch werden bücherliche Rechte sowie persönliche Verhältnisse und für den Rechtsverkehr mit Liegenschaften erhebliche Rechtstatsachen eingetragen (Art. 31, 39 hrGBG). Bücherliche Rechte sind: das Eigentumsrecht (Art. 30 – Art. 172 EDRG); die Grundund Personaldienstbarkeiten (Art. 186 – Art. 245 EDRG); die Reallast (Art. 246 – Art. 279 EDRG); das Baurecht (Art. 280 – Art. 296 EDRG); das Grundpfandrecht – die Hypothek an Liegenschaften (Art. 297 – Art. 353 EDRG); die Schuldrechte an Liegenschaften (das Wiederkaufs- und das Vorkaufsrecht, das Bestandsrecht/Miete und Pacht, Konzessionen); dazu Gavella/Boric´ (2000), S. 40 – 100; Josipovic´ (2013), S. 103 – 131. Wie im österreichischen Recht können auch im kroatischen Recht im Grundbuch drei Arten von Eintragungen erfolgen: 1) die Einverleibung (Intabulation, Extabulation), 2) die Vormerkung (Pränotation) und 3) die Anmerkung (Adnotation) (Art. 30 I hrGBG).

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Teil wurde auch das Modell der Digitalisierung der kroatischen Grundbücher aus dem österreichischen Recht übernommen13. Die Hauptfunktion der Grundbücher im kroatischen Sachenrecht ist die Veröffentlichung des für den Rechtsverkehr mit Liegenschaften maßgebenden Rechtsstands der Liegenschaften (Art. 1 hrGBG). Die Realisierung dieser Funktion der Grundbücher entfaltet in der kroatischen Rechtsordnung verschiedene Wirkungen für den Erwerb, den Schutz und die Ausübung dinglicher Rechte an Liegenschaften. Gerade an die Publizitätsfunktion der Grundbücher knüpft deren rechtsbildende Funktion an. Darüber hinaus ist die Publizitätsfunktion der Grundbücher auch die Grundlage für den Grundsatz des Vertrauensschutzes im Rechtsverkehr mit Liegenschaften, der ebenfalls für den Erwerb dinglicher Rechte an Liegenschaften von Bedeutung ist. Die Schutzfunktion der Grundbücher kommt im Rechtsverkehr mit Liegenschaften jedoch nicht stets in gleicher Weise zum Ausdruck. Auf der normativen Ebene bestehen z. B. Unterschiede bezüglich der Voraussetzungen für den Schutz des Vertrauens auf die Richtigkeit und auf die Vollständigkeit der Grundbücher. Diese sind die Folge einer spezifischen Abwägung des Gesetzgebers zwischen der Schutzbedürftigkeit des Inhabers von Buchrechten und der Schutzbedürftigkeit redlicher Erwerber im Rechtsverkehr mit Liegenschaften. Dieses Abwägen war zu Beginn der Grundbuchreform (im Jahre 1996) wohl gerechtfertigt. Es bleibt aber fraglich, ob diese unterschiedliche Herangehensweise, welche danach differenziert, ob die Grundbücher unrichtig oder unvollständig sind, heutzutage noch sinnvoll ist. Darüber hinaus besteht auch auf der praktischen Ebene eine Reihe von Problemen bei der Verwirklichung des Vertrauensschutzes. In diesem Beitrag wird der Vertrauensschutz im Rechtsverkehr mit Liegenschaften in Kroatien untersucht. Diesbezüglich wird vor allem auf normative Lösungen des kroatischen Gesetzgebers eingegangen, die aufgrund der fehlenden Aktualisierung des Grundbuchstands implementiert wurden. Hingewiesen wird auf die praktischen Probleme, aufgrund welcher die Funktion des Vertrauensschutzes in der Praxis nicht immer zufriedenstellend realisiert wird. Abschließend werden Vorschläge zur Stärkung der Schutzfunktion der Grundbücher gegeben. Einerseits sind deswegen bestimmte Eingriffe in die Grundbuchvorschriften erforderlich. Anderseits wäre es von Bedeutung, dass auch die Rechtsprechung endlich den wirklichen Sinn der Schutzfunktion der Grundbücher erkennt und die Vorschriften über die acquisitive Funktion (konstitutive Wirkung)14 der Grundbücher und des Vertrauensschutzes konsequent anwendet. 13 Ausführlich zur Digitalisierung der Grundbücher und Errichtung des sog. Gemeinsamen Informationssystems siehe die Internetseite (Stand: 19. 5. 2015). 14 Die Grundregel ist, dass auf Grund eines Rechtsgeschäftes dingliche Rechte an Liegenschaften durch Eintragung in das Grundbuch erworben und geändert werden bzw. enden (Art. 119, 220, 263, 288, 309 EDRG). Kraft bücherlicher Eintragung verwirklicht sich die gesetzlich vorgeschriebene Art des derivativen Erwerbes von dinglichen Rechten an Liegen-

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II. Veröffentlichung dinglicher Rechte an Liegenschaften 1. Publizitätsgrundsatz Durch die Eintragung in das Grundbuch realisiert sich in Bezug auf die dinglichen Rechte an Liegenschaften eines der grundlegenden Regelungsprinzipien des Sachenrechts – der Publizitätsgrundsatz. In der kroatischen Rechtsordnung wird der Grundsatz des Veröffentlichens dinglicher Rechte an Liegenschaften einzig und allein durch die Eintragung der dinglichen Rechte an Liegenschaften in die Grundbücher verwirklicht. Hierdurch wird ihnen die notwendige Außensichtbarkeit verliehen, damit diese absolut wirken und gegen alle Personen (contra omnes) geschützt und ausgeübt werden können. Durch Eintragungen werden auch Änderungen im Hinblick auf den Erwerb, die Änderung und die Beendigung der bücherlichen Rechte sichtbar gemacht. Diesem Eintragungserfordernis unterliegen jedoch ausnahmsweise nicht jene Rechte an Liegenschaften, für die im Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben ist, dass sie auch ohne Eintragung in das Grundbuch absolut wirken15. Da die Grundbücher öffentlich16 und allen zugänglich sind, kann jedermann in Erfahrung bringen, welche Rechte an einer Liegenschaft bestehen, welchen Inhalt, Umfang und Rang diese Rechte haben und wer deren Inhaber ist. Diese Rechte sind daher von jedermann zu berücksichtigen und zu respektieren.

schaften. Die Eintragung in das Grundbuch, als Erwerbsmodus, ist für den Erwerb von dinglichen Rechten an Liegenschaften auf Grund von Rechtsgeschäften von konstitutiver Bedeutung. Gleiches gilt auch für deren Aufhebung, die Änderung des Inhalts, des Umfangs und der Rangordnung durch Rechtsgeschäft. 15 Z.B. die öffentlich-rechtlichen Lasten (Art. 266 EDRG), die gesetzlichen Pfandrechte (Art. 314 EDRG), die gesetzlichen Vorkaufsrechte u. a. Es handelt sich um Rechte, die kraft Gesetzes absolut gegen alle Dritte wirken, so dass für deren Publizierung die Eintragung in die Grundbücher nicht erforderlich ist. In diesem Sinne hat die Eintragung in das Grundbuch dieselbe Bedeutung, die auch der Besitz für das Publizieren von dinglichen Rechten an Fahrnissen hat. Die Publizitätsfunktion des Besitzes wird ausdrücklich in Art. 11 III EDRG geregelt. Es wird vermutet, dass der unmittelbare Besitzer einer Fahrnis der selbstständige Besitzer ist und für den selbstständigen Besitzer wird vermutet, dass er der Eigentümer dieser Sache ist. 16 Die zentrale elektronische Führung der Grundbücher hat deren Publizität bedeutend erhöht und den Zugang zu den grundbücherlichen Daten erheblich erleichtert. Die Grundbucheinsicht ist unbeschränkt und erfolgt über das Internet . Aus dem Umstand, dass das Recht auf Einsicht in das Grundbuch jedermann zusteht, geht auch die Pflicht jedes Interessenten hervor, sich über den Grundbuchstand zu informieren. Folglich entschuldigt die Unkenntnis des bücherlichen Standes niemanden und die Kenntnis des Buchstandes wird für jedermann und immer vermutet. Demnach kann sich niemand darauf berufen, dass ihm der Grundbuchstand nicht bekannt war oder nicht bekannt sein konnte. Die Redlichkeit beim Erwerb bücherlicher Rechte kann sich nur auf die entschuldbare Unkenntnis des außerbücherlichen Standes beziehen (Art. 12 III EDRG).

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2. Rechtswirkungen der Grundbuchpublizität Aus der Publizitätsfunktion der Eintragungen ergeben sich bedeutende Rechtswirkungen für den Rechtsverkehr mit Liegenschaften. Durch die Eintragung eines bücherlichen Rechts in das Grundbuch entsteht eine widerlegbare Vermutung, dass die in das Grundbuch als Inhaber eines bücherlichen Rechts eingetragene Person tatsächlich dessen wirklicher Inhaber ist bzw. dass zu Gunsten der eingetragenen Person das eingetragene bücherliche Recht mit genau dem Inhalt, Umfang und Rang besteht, wie es im Grundbuch eingetragen ist. Diese Vermutung ist durch eine entsprechende Beweisführung widerlegbar17. Diese Vermutung kommt im Rechtsverkehr mit Liegenschaften auf verschiedene Weise zum Ausdruck. Sie ist für den Nachweis der dinglichen Rechte an Liegenschaften sowie für weitere Verfügungen über die eingetragenen dinglichen Rechte von Bedeutung. Aus dem bloßen Umstand, dass die Eintragung eines dinglichen Rechts zu Gunsten einer bestimmten Person vollzogen wurde, ergibt sich auch eine Verfügungsberechtigung dieser Person18, dieses auf andere Personen zu übertragen oder aus ihrem Recht neue Rechte für diese Personen zu begründen.

III. Die Wirkung der Grundbucheintragung 1. Allgemeines Die rechtsbildenden Wirkungen der grundbücherlichen Eintragung dinglicher Rechte unterscheiden sich abhängig davon, aus welchem Rechtstitel ein dingliches Recht an einer Liegenschaft erworben wird. Dingliche Rechte an Liegenschaften können aufgrund eines Rechtsgeschäfts, durch Erbfolge, kraft Gesetzes, aufgrund einer Entscheidung des Gerichtes oder einer Behörde erworben werden. Für jeden 17

Der Umstand, dass eine grundbücherliche Eintragung eines dinglichen Rechts an einer Liegenschaft zu jemandes Gunsten vollzogen wurde, wird durch einen Auszug aus dem Grundbuch nachgewiesen. Dadurch wird nachgewiesen, dass zum Zeitpunkt des Ausstellens dieses Auszugs das jeweilige bücherliche Recht zu Gunsten der jeweiligen Person eingetragen war, und zwar mit genau dem Inhalt, Umfang und Rang, wie es im Auszug angeführt wird. Hierbei handelt es sich um eine Ausprägung einer allgemeinen Regel, die entsprechend auch für Fahrnisse gilt. So wird für den unmittelbaren Besitzer einer beweglichen Sache vermutet, dass er Eigentümer ist (Art. 11 III EDRG). Im Hinblick auf die materielle Publizitätsfunktion des Grundbuchs wird zu Gunsten des eingetragenen Inhabers eines bücherlichen Rechts damit vermutet, dass er der tatsächliche Inhaber dieses bücherlichen Rechts ist. Diese Rechtwirkungen der Publizitätsfunktion der Eintragung ergeben sich aus dem gesamten Aufbau des Grundbuchwesens (aus dessen Funktionen und Grundsätzen), insbesondere jedoch aus dem Eintragungsgrundsatz, aus dem Prinzip des bücherlichen Vormannes, dem Publizitätsprinzip und dem Vertrauensgrundsatz. 18 Auf dieser Regel beruht auch der Grundsatz des bücherlichen Vormannes (Art. 40 hrGBG), der die Entscheidung über ein Eintragungsgesuch wesentlich erleichtert. Das Grundbuchgericht hat auf keine andere Weise, außer durch Einsichtnahme in das Grundbuch, zu prüfen, ob eine bestimmte Person berechtigt ist, über ein zu ihren Gunsten eingetragenes bücherliches Recht zu verfügen (Art. 108 hrGBG).

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der genannten Erwerbstitel sieht das EDRG besondere Erwerbsvoraussetzungen vor. Die Grundregel ist, dass aufgrund eines Rechtsgeschäfts dingliche Rechte an Liegenschaften durch die Eintragung in das Grundbuch erworben und geändert werden bzw. enden. Die Eintragung in das Grundbuch entfaltet dabei konstitutive Wirkungen für den Erwerb dinglicher Rechte (sog. acquisitive bzw. konstitutive Funktion der grundbücherlichen Eintragung). Aus sonstigen Erwerbstiteln werden die dinglichen Rechte an Liegenschaften ohne Eintragung in das Grundbuch und somit außerbücherlich nur erworben, sofern die gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen vorliegen. Deren Eintragung in das Grundbuch hat dann zwar lediglich eine deklaratorische Bedeutung, ist jedoch von besonderer Bedeutung für die Publizität, den Schutz und weitere Verfügungen über diese außerbücherlich erworbenen Rechte. 2. Die konstitutive Wirkung der Grundbucheintragung In der kroatischen Rechtsordnung werden, nach dem Vorbild des österreichischen Sachenrechts, dingliche Rechte aufgrund von Rechtsgeschäften nach dem Traditionsgrundsatz erworben (Grundsatz der kausalen Tradition19). Nach diesem Grundsatz bedarf es für den Erwerb eines dinglichen Rechts aufgrund eines Rechtsgeschäfts neben einem entsprechenden Recht des Vormannes auch des gültigen Rechtsgrundes für den Erwerb, d. h. eines gültigen Rechtsgeschäfts (titulus) sowie einer gesetzlich vorgeschriebenen Erwerbsart (modus)20. Nach dem Traditionsgrundsatz erfolgt der Erwerb eines dinglichen Rechts an einer Liegenschaft aufgrund eines Rechtsgeschäftes sowie durch die grundbücherliche Eintragung dieses dinglichen Rechts zu Gunsten des Erwerbers21. Die gültige Eintragung in das Grundbuch ist 19

Art. 115, 219, 262, 287, 306 EDRG. Ein Rechtsgeschäft, dessen causa der Erwerb eines dinglichen Rechts an einer Liegenschaft ist, ist lediglich ein Rechtstitel für den Erwerb. Durch dessen Abschluss erwirbt der Erwerber noch nicht das dingliche Recht, sondern lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die andere Vertragspartei darauf, dass diese ihr dingliches Recht auf ihn überträgt oder für ihn ein dingliches Recht begründet, d. h. dass sie in die grundbücherliche Eintragung des dinglichen Rechts einwilligt. Deswegen hat eine Person, die lediglich einen gültigen titulus für den Erwerb eines dinglichen Rechts an einer Liegenschaft hat, jedoch in das Grundbuch nicht eingetragen ist, auch keine aktive Legitimation für die Erhebung einer Löschungsklage – einer Klage, durch welche der eingetragene Inhaber eines bücherlichen Rechts vor einer Verletzung durch eine ungültige Eintragung geschützt wird (die Entscheidung des Obersten Handelsgerichtes der Republik Kroatien (Visoki trgovacˇ ki sud Republike Hrvatske), Pzˇ -91/05, 4. 9. 2007; des Gespanschaftsgerichts (zˇupanijski sud) in Zagreb, 3389/06, 29. 4. 2008; die Entscheidung des Obersten Gerichts der Republik Kroatien (Vrhovni sud Republike Hrvatske), Rev-152/10, 8. 1. 2013, veröffentlicht in ING Pregled sudske prakse unter . 21 Wenn gemäß den Bestimmungen des materiellen Rechts die Eintragung in das Grundbuch eine Voraussetzung für den Erwerb, die Übertragung, die Beschränkung, Aufhebung und die Beendigung eines Rechts ist, so wird diese Voraussetzung einzig und allein durch die Eintragung ins Hauptgrundbuch erfüllt (Hauptbuchsystem Art. 15 II hrGBG). Acquisitive Funktion/konstitutive Wirkungen haben nur jene grundbücherlichen Eintragungen, aufgrund welcher in die Grundbücher bücherliche Rechte eingetragen werden bzw. deren Eintragungsgegenstand bücherliche Rechte sind, d. h. die Einverleibung und die Vormerkung 20

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dann eine der materiellen Voraussetzungen für den Erwerb eines dinglichen Rechts an einer Liegenschaft22. Dieselbe Regel gilt sowohl für die Änderung als auch für die Beendigung dinglicher Rechte an Liegenschaften aufgrund von Rechtsgeschäften23. Die Eintragung der Löschung kann für die Beendigung eines Rechts auch dann konstitutiv sein, wenn dieses Recht aus einem anderen Rechtsgrund endete und nicht etwa aufgrund eines Rechtsgeschäfts. Für die einzelnen Fälle der Beendigung von dinglichen Rechten (Fristablauf, Erfüllung einer Bedingung, Verzicht, Nichtausübung, Aufhebung usw.) wird ausdrücklich festgelegt, dass dingliche Rechte, die eingetragen sind, erst durch ihre Löschung aus dem Grundbuch enden24. Die grundbücherliche Eintragung muss richtig und gültig sein, damit sie konstitutive Rechtswirkungen im Zusammenhang mit dem Erwerb, der Beendigung und der Änderung dinglicher Rechte aufgrund von Rechtsgeschäften entfalten kann. Die grundlegende materiellrechtliche Voraussetzung für die Gültigkeit einer Eintragung ist die Gültigkeit des Rechtsgeschäftes, dessen causa der Erwerb des dinglichen Rechts ist. Die Voraussetzungen für die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts, welches der titulus für den Erwerb eines dinglichen Rechts an einer Liegenschaft ist, bestimmen die allgemeinen Regeln über die Gültigkeit von Rechtsgeschäften des Gesetzes über die Schuldverhältnisse (SchuldG)25, die Regeln des EDRG und verschiedene Sondervorschriften, die für bestimmte Rechtsgeschäfte gelten, die ein Rechtsgrund

(Art. 120, 121, 220, 267, 288, 309 EDRG, Art. 30 II, III hrGBG). Die Eintragung in das Grundbuch entfaltet konstitutive Wirkungen für den Erwerb dinglicher Rechte nur dann, wenn diese Liegenschaft in das Grundbuch eingetragen ist bzw. wenn das Grundstück, das Gegenstand des Erwerbs ist, im Grundbuch eingetragen ist. An den Liegenschaften, die im Grundbuch nicht eingetragen sind, wird das dingliche Recht durch gerichtliche Hinterlegung einer Urkunde über das Rechtsgeschäft erworben, welches einen Erwerbstitel darstellt. Diese Hinterlegung entfaltet sämtliche Rechtswirkungen einer grundbücherlichen Einverleibung bzw. Vormerkung. Ist diese Urkunde eintragungsfähig, so entfaltet die Hinterlegung dieselben Rechtswirkungen wie die Einverleibung in das Grundbuch. Erfüllt diese Urkunde die für eine Vormerkung erforderlichen Voraussetzungen, so entfaltet diese Hinterlegung dieselben Rechtswirkungen wie die grundbücherliche Vormerkung. Das EDRG enthält in den Bestimmungen, welche die jeweiligen dinglichen Rechte an Liegenschaften festlegen, Regeln darüber, dass dingliche Rechte an nicht eingetragenen Liegenschaften aufgrund der Hinterlegung einer Urkunde bei Gericht erworben werden (Art. 120 IV, 121 V, 220 III, 263 III, 288 V, 309 III EDRG). 22 Vgl. Art. 119 I, Art. 120 I, Art. 121 I – IV, Art. 220 I, II, Art. 263 I, II, Art. 288 I – IV, Art. 309 I, II EDRG. 23 Vgl. Art. 119 II, Art. 220 IV, Art. 263 IV, Art. 288 V, Art. 309 IV EDRG. Im Einklang damit wird z. B. im hrGBG ausdrücklich vorgeschrieben, dass für den Fall des Rangtausches aufgrund eines Rechtsgeschäfts die entsprechende Eintragung in das Grundbuch zu vollziehen ist, d. h. die Einverleibung oder die Vormerkung (Art. 46 hrGBG). 24 Art. 172, Art. 238 II, Art. 239 V, Art. 240 III, Art. 241 V, Art. 242 V, Art. 245 IV, Art. 274 V, Art. 275 II, Art. 276 III, Art. 279 II, Art. 292 II, Art. 294 IV, Art. 344 V, Art. 351 II, Art. 353 II, Art. 353 I EDRG. 25 Gesetz über die Schuldverhältnisse, NN Nr. 35/05, 41/08, 125/11.

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für den Erwerb dinglicher Rechte sein können26. Darüber hinaus müssen auch die im hrGBG vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt werden, damit eine grundbücherliche Eintragung gültig ist. Für den Vollzug der Eintragungen in die Grundbücher sind nämlich sämtliche Voraussetzungen des materiell- und verfahrensrechtlichen Charakters zu erfüllen27. Erst wenn all diese Voraussetzungen erfüllt werden, ist die Eintragung eines dinglichen Rechts aufgrund eines Rechtsgeschäfts gültig und

26 Für die Gültigkeit eines Rechtsgeschäftes, welches der Rechtsgrund für den Erwerb eines dinglichen Rechts ist, müssen sämtliche Voraussetzungen erfüllt sein, die sonst für die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts erfordert werden wie z. B.: Rechts- und Geschäftsfähigkeit der Parteien (Art. 56 I SchuldG); gültige und übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien (Art. 249 SchuldG); mögliche, zulässige, bestimmte oder bestimmbare Leistung (Art. 270 I SchuldG); entsprechende Form des Rechtsgeschäftes. Obgleich im kroatischen Recht der Grundsatz der Formfreiheit gilt, wird für Rechtsgeschäfte, deren causa der Erwerb, die Übertragung oder die Beendigung eines dinglichen Rechts an einer Liegenschaft ist, eine Sonderregel vorgeschrieben, wonach diese in Schriftform abgeschlossen werden müssen (Art. 115 III EDRG). Dabei ist eine einfache Schriftform ausreichend, für welche die Mitwirkung öffentlicher Behörden nicht erforderlich ist. Diese Regel gilt als allgemeine Regel in allen Fällen, in denen durch ein Gesetz für einzelne Rechtsgeschäfte, deren Zweck der Erwerb dinglicher Rechte ist, nicht ausdrücklich bestimmt ist, dass diese in einer besonderen Form abgeschlossen werden müssen. Durch zahlreiche besondere Gesetze, wie z. B. das Notariatsgesetz, das Gesetz über die Schuldverhältnisse, das Erbgesetz, das Familiengesetz, das Zwangsvollstreckungsgesetz, wird für bestimmte Verträge, durch welche dingliche Rechte an Liegenschaften erworben, begründet oder übertragen werden, eine besondere qualifizierte Form vorgeschrieben (Notariatsakt, solennisierte Privaturkunde/die notarielle beglaubigte Privaturkunde , Gerichtsprotokoll). In der Regel handelt es sich dabei um Rechtsgeschäfte, bei welchen unter Mitwirkung der öffentlichen Gewalt der schwächeren Partei (z. B. Pfandschuldner, Unterhaltsberechtigte, geschäftsunfähige Personen) ein größerer Schutz gewährt wird; zu den schuldrechtlichen Voraussetzungen für die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts Klaric´/Vedrisˇ, Grad¯ansko pravo, Zagreb 2012, S. 136 – 180. 27 Die materiellrechtlichen Voraussetzungen beziehen sich auf den bücherlichen Vormann und die Tabularurkunde. Die Voraussetzung hinsichtlich des bücherlichen Vormanns ist durch den Grundsatz des bücherlichen Vormanns geregelt (Art. 40 – Art. 42 hrGBG). Die bücherliche Eintragung ist nur gegen denjenigen zulässig, der zum Zeitpunkt der Überreichung des Eintragungsgesuchs im Grundbuch als Rechtsinhaber eines bücherlichen Rechts an einer Liegenschaft eingetragen ist oder doch gleichzeitig als solcher einverleibt oder vorgemerkt wird (Art. 40 hrGBG). Im Hinblick auf die Tabularurkunde müssen bestimmte allgemeine und besondere Voraussetzungen für den Inhalt und die Form erfüllt werden, abhängig davon, ob die Eintragung aufgrund einer Privaturkunde oder einer öffentlichen Urkunde beantragt wird, und abhängig davon, ob eine Einverleibung oder eine Vormerkung eines dinglichen Rechts beantragt wird (Art. 43, 44, 52 – 55, 56, 57 hrGBG). So sind z. B. für die Einverleibung aufgrund einer Privaturkunde als besondere Voraussetzungen vorgeschrieben: genaue Angabe der Liegenschaft oder des Rechtes, im Namen derer die Einverleibung beantragt wird (Art. 54 I lit. a, Art. 55 I lit. a hrGBG); ausdrückliche Erklärung desjenigen, dessen Recht beschränkt, belastet oder aufgehoben wird, dass er in die Einverleibung einwillige – clausula intabulandi (Art. 54 I lit. b, Art. 55 I lit. a hrGBG); Beglaubigung der Unterschrift desjenigen, dessen Rechte durch dieses Rechtsgeschäft, also den Vollzug der Einverleibung, beschränkt, belastet, aufgehoben oder auf jemanden anderen übertragen werden (Art. 52 III hrGBG); Personenidentifikationsnummern (PIN) der Vertragsparteien (Art. 54 III hrGBG); dazu Josipovic´ (2001), S. 193 – 195; dies. (1999), S. 144 – 147; dies. (2013), S. 70.

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die eingetragene Person wird tatsächlich zum Inhaber des zu ihren Gunsten eingetragenen Rechts28. Sollte eine der Voraussetzungen für die Gültigkeit grundbücherlicher Eintragungen zum Zeitpunkt des Vollzugs einer Eintragung nicht erfüllt sein, so treten die konstitutiven Rechtswirkungen der Eintragung nicht ein, d. h., es kommt nicht zum Erwerb des jeweiligen dinglichen Rechts zu Gunsten des eingetragenen Erwerbers. Der Vollzug einer ungültigen Eintragung führt zur Nichtübereinstimmung des Grundbuchstands und des tatsächlichen Rechtsstands einer Liegenschaft. Der Grundbuchstand wird unrichtig bzw. ungültig, da im Grundbuch als Rechtsinhaber eine Person eingetragen wurde, die nicht der tatsächliche Inhaber dieses Rechts ist. Trotz der Eintragung dieses dinglichen Rechts zu Gunsten des Erwerbers wird dieser nicht zum tatsächlichen Inhaber dieses Rechts, da die Eintragung ungültig ist. Der Inhaber des dinglichen Rechts bleibt weiterhin der bücherliche Vormann und damit die Person, gegen die diese ungültige Eintragung vollzogen wurde und deren bücherliches Recht durch den Vollzug dieser ungültigen Eintragung verletzt ist. Diese Person kann mit einer Löschungsklage (Art. 129 hrGBG) die Löschung der ungültigen Eintragung und die Herstellung des vorherigen Grundbuchstands beanspruchen29. Durch die Löschung einer ungültigen Eintragung wird die Übereinstimmung des Grundbuchstands mit dem tatsächlichen Rechtsstand der Liegenschaft wieder hergestellt. Bis zur Löschung der ungültigen Eintragung wird diese jedoch – trotz Ausbleibens der konstitutiven Wirkungen für den Erwerb eines dinglichen Rechts – die äußerst wichtigen Publizitätswirkungen entfalten. Bis das Gegenteil nachgewiesen wird, d. h. bis zur Löschung der ungültigen Eintragung, wird aufgrund der Publizitätsfunktion des Grundbuchs vermutet, dass der eingetragene Buchberechtigte mit dem Inhaber des jeweiligen dinglichen Rechts an der Liegenschaft gleichzusetzen ist und damit eine Verfügungsberechtigung über dieses Recht hat. Der hierdurch gewährleistete grundbücherliche Vertrauensschutz kann damit eine wirksame Verfügung des Buchberechtigten zu Gunsten des redlichen Drittwerbers zur Folge haben30. Hingegen können in Bezug auf die Person, zu deren Gunsten die ungültige Eintragung 28

Dazu Josipovic´ (2013), S. 91. In Art. 129 I hrGBG ist vorgeschrieben, dass der Inhaber eines bücherlichen Rechts, das durch die unrichtige Eintragung ins Grundbuch zu Gunsten einer Person verletzt wurde, berechtigt ist, die Löschung dieser Einverleibung und die Herstellung des vorherigen Grundbuchstandes zu fordern, bis jene Tatsachen eintreten, aufgrund welcher sein verletztes Recht ohnedies enden sollte. Die Löschungsklage kann, außer der Person, deren bücherliches Recht verletzt wurde, unter denselben Voraussetzungen auch deren Erbe erheben; siehe die Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Koprivnica, Gzˇ -937/04, 9. 6. 2004. 30 So auch in der Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Varazˇ din, Gzˇ -461/02, 19. 2. 2008. Damit eine Klage jedoch begründet ist, muss es zu einer Verletzung des eingetragenen Rechts an der Liegenschaft tatsächlich kommen – sei es durch dessen ungültige Löschung oder durch dessen Änderung, Belastung u. Ä. aufgrund einer ungültigen Eintragung. Demnach wird z. B. eine Person kein Recht auf eine Löschungsklage haben, die zwar als Miteigentümer einer Liegenschaft eingetragen ist, doch durch die ungültige Eintragung in ihrem Miteigentum in keiner Weise verletzt wurde; siehe die Entscheidung des Obersten Gerichts der Republik Kroatien, Rev-1375/08, 15. 5. 2012. 29

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vollzogen wurde, die Wirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit niemals eintreten. Die ungültig eingetragene Person kann sich auf die konstitutiven Wirkungen der Eintragungen weder berufen noch sich gegen den bücherlichen Vormann durch die Berufung auf die Regeln über den Vertrauensschutz schützen31. Sie kann sich auf diese Wirkungen auch dann nicht berufen, wenn sie redlich war und weder gewusst hat noch wissen konnte, dass die zu ihren Gunsten vollzogene Eintragung ungültig ist. Die ungültig eingetragene Person wird nur dann zum tatsächlichen Inhaber eines zu ihren Gunsten ungültig eingetragenen Rechts, wenn die für den Erwerb dieses Rechts aus einem anderen Rechtstitel (z. B. Ersitzung) vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind32. 3. Die deklaratorische Wirkung der Grundbucheintragung Die konstitutive Funktion der Eintragung beschränkt sich nur auf jene Fälle, in welchen die dinglichen Rechte an Liegenschaften aufgrund eines Rechtsgeschäfts erworben, übertragen oder beendet werden, und wenn durch ein Gesetz vorgeschrieben ist, dass es einer Eintragung der Löschung eines Rechts im Grundbuch bedarf, damit das dingliche Recht aus einem anderen Grund beendet wird33. In anderen Fällen, in welchen es außerbücherlich, d. h. ohne grundbücherliche Eintragung, zu einer sachenrechtlichen Änderung gekommen ist, hat die Eintragung lediglich nur deklaratorische Wirkung. Die Eintragung hat eine deklaratorische Bedeutung in all jenen Fällen, in denen dingliche Rechte an Liegenschaften aufgrund einer Entscheidung eines Gerichts oder einer zuständigen Behörde, durch Erbfall oder kraft Gesetzes erworben werden34. Die grundbücherliche Eintragung ist in keinem dieser Fälle eine materiellrechtliche Voraussetzung für den Erwerb. Aufgrund der Entscheidung eines Gerichts oder einer Behörde wird das jeweilige dingliche Recht zum Zeitpunkt 31

Deswegen kann die Löschungsklage in Bezug auf die Person, zu deren Gunsten die ungültige Eintragung vollzogen wurde, nicht verjähren. Die Löschungsklage kann gegen diese Person eingereicht werden, solange das durch die ungültige Eintragung verletzte Recht besteht (Art. 129 I hrGBG). 32 Das kroatische Recht kennt die Tabularersitzung nicht. Eine Person, die als Eigentümer einer Liegenschaft in das Grundbuch eingetragen ist, kann nicht nur deswegen durch Zeitverlauf zum Liegenschaftseigentümer werden. Im kroatischen Recht ist die extratabulare und kontratabulare Ersitzung geregelt, die zum außerbücherlichen Erwerb des Eigentums an einer Liegenschaft führt. Die Voraussetzungen für den Erwerb durch Ersitzung sind: selbstständiger Besitz einer Liegenschaft innerhalb einer gesetzlich vorgeschriebenen Zeit, redlicher, echter und gesetzlicher Besitz (ordentliche Ersitzung) bzw. nur redlicher Besitz (außerordentliche Ersitzung). Zum Eigentumserwerb durch Ersitzung Gavella/Josipovic´/Gliha/Belaj/Stipkovic´ (2007), S. 180 – 181, 556 – 566; Josipovic´ (2013), S. 190 – 192. 33 Dazu Josipovic´ (2013), S. 61; dies. (2001), S. 233 – 236. 34 Die Eintragung in das Grundbuch entfaltet auch dann keine konstitutive Wirkung, wenn in das Grundbuch Schuldrechte eingetragen werden, die in das Grundbuch eingetragen werden können und ebenfalls als bücherliche Rechte gelten (z. B. Miete, Pacht, Vorkaufsrecht). Schuldrechte werden nach den Regeln des Schuldrechts bereits aufgrund der Vereinbarung der Parteien über die Begründung eines bestimmten Schuldverhältnisses erworben.

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des Eintritts der Rechtskraft einer Gerichtsentscheidung bzw. der Endgültigkeit der Entscheidung einer Behörde erworben35. Durch Erbfall wird ein Recht zum Zeitpunkt der Erberöffnung und damit zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers erworben, es sei denn, dass das Gesetz etwas anderes vorschreibt36. Wird ein Recht kraft Gesetzes erworben (z. B. Ersitzung), so wird dieses zum Zeitpunkt der Erfüllung der Voraussetzungen, an welche das Gesetz den Erwerb kraft Gesetzes knüpft, erworben37. Der außerbücherliche Erwerb eines dinglichen Rechts entfaltet bedeutende Rechtswirkungen sowohl im Hinblick auf den außerbücherlichen Erwerber als auch auf den Grundbuchstand. Ab dem Zeitpunkt, ab dem alle Voraussetzungen für den Erwerb aus einem bestimmten Rechtsgrund erfüllt sind, genießt der außerbücherliche Erwerber Rechtschutz. Er kann seine dinglichen Rechte durch Klagen geltend machen, obwohl er in das Grundbuch nicht eingetragen ist. Er kann gegenüber allen Dritten sämtliche Ansprüche, die aus diesem Recht hervorgehen, geltend machen, über sein Recht verfügen, es auf andere Personen übertragen, auf dieses Recht verzichten38. Andererseits führt dieser außerbücherliche Erwerb zur Nichtübereinstimmung des Grundbuchstands mit dem tatsächlichen Rechtsstand der Liegenschaft39. Der Grundbuchstand ist unvollständig geworden40, da im Grundbuch das 35

Art. 126 II, 223 III EDRG; vgl. die Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Virovitica, Gzˇ -148/2004, 12. 3. 2004, veröffentlicht auf der Internetseite des Obersten Gerichtes der Republik Kroatien unter . 36 Art. 128 I EDRG. 37 Art. 129 I, 228 I, 266, 314 I EDRG. Die häufigsten Fälle des Erwerbs von dinglichen Rechten an Liegenschaften kraft Gesetzes sind: die Ersitzung (Art. 159, 160 EDRG), der Bau auf fremdem Grundstück (Art. 153 EDRG), der Erwerb von Realdienstbarkeiten durch Ersitzung (Art. 229 EDRG) sowie der Erwerb des Miteigentums an Liegenschaften, die nach den Bestimmungen des Familiengesetzes eheliches Errungenschaftsgut sind. 38 Solange der außerbücherliche Erwerber sich nicht in das Grundbuch eintragen lässt, wird dieser im Rechtsverkehr den Umstand, dass er der außerbücherliche Inhaber eines bestimmten Rechts ist, durch Urkunden oder andere Beweise nachweisen müssen, aus welchen hervorgehen muss, dass er der außerbücherliche Inhaber eines Rechtes an einer Liegenschaft ist (z. B. rechtskräftiger Erbschein oder Enteignungsbeschluss zu seinen Gunsten). Andererseits wird in einigen Fällen der außerbücherliche Erwerber aufgrund des Umstands, dass er in das Grundbuch nicht eingetragen ist, in der Geltendmachung bestimmter Ansprüche, die aus dessen außerbücherlich erworbenen Rechte hervorgehen, auch eingeschränkt sein. Im EDRG wird z. B. ausdrücklich vorgeschrieben, dass der Hypothekargläubiger, obwohl er bereits durch die Übertragung der Hypothekarforderung ex lege auch die Hypothek an der Liegenschaft erworben hat, die Befriedigung der Hypothekarforderung aus dem Wert der Liegenschaft erst dann beanspruchen kann, wenn er die Hypothek in das Grundbuch zu seinen Gunsten hat eintragen lassen (Art. 320 EDRG). 39 Dieser außerbücherliche Erwerb wirkt sich jedoch nicht auf die Gültigkeit der früher vollzogenen Eintragungen aus. Die vollzogenen Eintragungen sind auch weiterhin gültig, da für deren Vollzug sämtliche materiellen und prozessualen Voraussetzungen erfüllt waren. Deswegen ist der außerbücherliche Inhaber eines Rechts an einer Liegenschaft nicht berechtigt, eine Löschungsklage zu erheben, mit welcher die eingetragenen bücherlichen Rechte vor Verletzungen durch ungültige Eintragungen sonst geschützt werden; vgl. die Entscheidung des Obersten Gerichts der Republik Kroatien, Rev-1430/2000, 23. 7. 2003; die Entscheidung des Obersten Gerichts der Republik Kroatien, Rev-2832/1999, 26. 2. 2003 (diese Entscheidungen

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Recht, das an einer bestimmten Liegenschaft zu Gunsten des jeweiligen außerbücherlichen Erwerbers besteht, nicht eingetragen wurde (sog. nachträgliche Nichtübereinstimmung des Grundbuchstands). Die Nichtübereinstimmung des Grundbuchstandes mit dem außerbücherlichen Rechtsstand ist bereits zum Zeitpunkt der Erfüllung der für den außerbücherlichen Erwerb gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen eingetreten. Diese Nichtübereinstimmung wird solange bestehen, bis auf Antrag des außerbücherlichen Erwerbers das erworbene dingliche Recht eingetragen wird41. Die Eintragung eines außerbücherlich erworbenen dinglichen Rechts an einer Liegenschaft entfaltet, obwohl es keine konstitutive Bedeutung hat, wesentliche Rechtswirkungen sowohl für den außerbücherlichen Inhaber als auch für die Sicherheit des Rechtsverkehrs mit Liegenschaften im Ganzen. Die rein deklaratorische Eintragung wirkt sich erheblich auf den Schutz des außerbücherlich erworbenen Rechtes aus und betrifft zudem den Rechtsnachweis sowie die weiteren Rechtsverfügungen aufgrund eines Rechtsgeschäfts zu Gunsten anderer Erwerber. Für letzteres ist die Eintragung des außerbücherlich erworbenen Rechts in die Grundbücher nämlich eine notwendige Voraussetzung. Die Eintragung, durch welche ein außerbücherlicher Inhaber über sein Recht zu Gunsten eines neuen Erwerbers verfügt, kann im Grundbuch nur dann vollzogen werden, wenn der außerbücherliche Inhaber bereits vorher oder gleichzeitig als Inhaber dieses Rechts eingetragen ist oder eingetragen wird. Denn gemäß dem sind auf der Internetseite des Obersten Gerichts der Republik Kroatien unter veröffentlicht). 40 Der Grundbuchstand gilt nur deswegen nicht als unvollständig, weil eine Person, die ein gültiges Rechtsgeschäft für den Erwerb des Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts innehat, die Eintragung ihres Rechts noch nicht beantragt hat. Angesichts der Tatsache, dass aufgrund eines Rechtsgeschäfts ein dingliches Recht erst durch die Eintragung in das Grundbuch erworben wird, ist dieses, solange es nicht in das Grundbuch eingetragen wird, nicht erworben, so dass sich ein solcher Erwerber nicht auf den Rechtsschutz berufen kann, den der außerbücherliche Erwerber eines Rechts an einer Liegenschaft sonst genießt. 41 Die Eintragung kann unter Berufung auf Art. 127, 128, 130, 223 IV, 228 II, 331 III, 312 IV, 314 II EDRG und Art. 15 III hrGBG beantragt werden. Für die Eintragung müssen sämtliche materiellen und prozessualen Voraussetzungen erfüllt werden, die auch dann zu erfüllen sind, wenn die Eintragung eine konstitutive Wirkung entfaltet. Sollte der außerbücherliche Erwerber über keine Tabularurkunde verfügen, so hat er diese Urkunde im Rechtsstreit einzuholen, d. h., er hat den bücherlichen Vormann auf Feststellung des außerbücherlich erworbenen Rechts an einer Liegenschaft zu verklagen. Nützlich wäre es, gleichzeitig auch eine Streitanmerkung (Art. 81 hrGBG) zu beantragen, um so die Möglichkeit des Erwerbs aufgrund des Schutzes des Vertrauens auf die Vollständigkeit der Grundbücher auszuschließen. Diese Klage hat jedoch nicht den Charakter einer Löschungsklage. Eine Löschungsklage kann nur eine Person einreichen, die im Grundbuch bereits eingetragen ist. Ein außerbücherlicher Erwerber ist noch nicht eingetragen und kann demnach eine Löschungsklage nicht erheben; in diesem Sinne die Entscheidung des Obersten Gerichtes der Republik Kroatien, Rev-1430/00, 23. 7. 2003; die Entscheidung des Obersten Gerichtes der Republik Kroatien, Rev-792/95, 21. 3. 2001; die Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Dubrovnik, Gzˇ -2113/07, 15. 10. 2009; die Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Varazˇ din, Gzˇ -1304/10, 17. 1. 2011; die Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Koprivnica, Gzˇ -969/99, 12. 10. 1999.

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Grundsatz des bücherlichen Vormannes kann eine Eintragung nur gegen eine Person vollzogen werden, die als Inhaber des jeweiligen Rechts im Grundbuch bereits eingetragen ist42. Mit anderen Worten ausgedrückt, erwirbt ein außerbücherlicher Rechtsinhaber erst mittels Eintragung in das Grundbuch die Möglichkeit, über dieses außerbücherlich erworbene Recht rechtsgeschäftlich weiter zu verfügen. Darüber hinaus werden dem Inhaber eines außerbücherlich erworbenen Rechts durch die Eintragung sowohl der Nachweis als auch der Schutz dieses Rechts gegen alle Dritte erleichtert. Ab dem Zeitpunkt der Eintragung eines außerbücherlich erworbenen Rechts wird dessen Bestehen nur dadurch nachgewiesen, dass dieses Recht im Grundbuch eingetragen ist. Gleichzeitig wird durch diese Eintragung auch die durch den außerbücherlichen Rechtserwerb entstandene Nichtübereinstimmung des Grundbuchstandes mit dem tatsächlichen Stand der Liegenschaft aufgehoben. Letztendlich schützt der Inhaber sich durch die Eintragung vor der Möglichkeit des Verlustes seines außerbücherlich erworbenen Rechtes. Denn die Rechtswirkung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs kann auch zur Beendigung der nicht eingetragenen außerbücherlich erworbenen Rechte führen. Gegen redliche Dritterwerber wird ein außerbücherlich erworbenes Recht erst dann wirksam, wenn es in das Grundbuch eingetragen wird. Bis dahin kann der redliche Erwerber sich rechtfertigen, dass ihm nicht bekannt war und nicht bekannt sein konnte, dass das Recht besteht. Treten somit zu Gunsten des redlichen Erwerbers die Rechtswirkungen des Vertrauens auf die Vollständigkeit ein, so endet das nicht eingetragene außerbücherlich erworbene Recht. 4. Kollision zwischen dem grundbücherlichen und dem außerbücherlichen Rechtsstand Angesichts der Tatsache, dass der Grundbuchstand das äußere Erscheinungsbild des für den Rechtsverkehr maßgebenden Rechtsstandes einer Liegenschaft ist und dass die Grundbücher das einzige und grundlegende Instrument für das Publizieren des Rechtsstands einer Liegenschaft sind, wird angenommen, dass das Grundbuch den tatsächlichen Rechtsstand einer Liegenschaft vollständig und richtig wiedergibt. Das Bild, welches die grundbücherlichen Eintragungen über den Rechtsstand einer Liegenschaft wiedergeben, kann allerdings zuweilen unvollständig oder unrichtig sein, d. h., sich vom tatsächlichen Rechtsstand einer Liegenschaft unterscheiden. Der Grundbuchstand ist dann unvollständig, wenn im Grundbuch nicht alle Rechte, Lasten und Beschränkungen eingetragen sind, die an der jeweiligen Liegenschaft bestehen und sonst in das Grundbuch eingetragen werden. Der Grundbuchstand ist weiterhin unvollständig, wenn die außerbücherlich erworbenen Rechte an einer Liegenschaft im Grundbuch nicht eingetragen sind43. Unrichtig ist der Grundbuchstand dann, wenn eine fehlerhafte Eintragung vollzogen wurde, d. h., wenn nicht alle gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen für den Vollzug einer Eintragung 42

Art. 40 – Art. 42 hrGBG. Der Grundbuchstand ist z. B. dann unvollständig, wenn im Grundbuch durch Ersitzung erworbenes Eigentum nicht eingetragen ist. 43

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erfüllt waren, so dass die dinglich-rechtliche Änderung, die durch den Vollzug der Eintragung hätte eintreten sollen, bzw. die konstitutiven Wirkungen einer Eintragung nicht eingetreten sind44. Der Grundbuchstand einer Liegenschaft ist auch unrichtig, wenn als Inhaber eines bücherlichen Rechts eine Person eingetragen ist, die es eigentlich nicht ist, oder wenn das bücherliche Recht mit unrichtigem Inhalt, Umfang und Rang eingetragen ist. Ist der Grundbuchstand unvollständig oder unrichtig, kommt es zu einer Kollision zwischen dem bücherlichen und dem außerbücherlichen Rechtsstand einer Liegenschaft. Jedoch gelten auch dann in Bezug auf einen bestimmten Kreis der Erwerber von Rechten an Liegenschaften bestimmte Rechtswirkungen der Eintragungen, die sich aus deren Publizitätsfunktion ergeben. Sie wirken zum Schutze jener Erwerber, die im Vertrauen auf die Publizitätsfunktion der Eintragung handelten, die folglich in gutem Glauben im Hinblick auf den im Grundbuch ausgewiesenen Rechtsstand der Liegenschaft waren. Der Grundsatz des grundbücherlichen Vertrauensschutzes führt dazu, dass der Erwerb von Rechten nicht allein aus dem Grund bestritten werden kann, dass der Grundbuchstand zum Zeitpunkt des Erwerbs im Widerspruch zur außerbücherlichen Rechtslage stand bzw. der Grundbuchstand unrichtig oder unvollständig war.

IV. Erwerb dinglicher Rechte aufgrund des Vertrauensschutzes 1. Voraussetzungen für den Erwerb aufgrund des Vertrauensschutzes Die Voraussetzungen für den Schutz des Vertrauens redlicher Dritter sind dieselben, unabhängig davon, ob es sich um das Vertrauen auf die Richtigkeit oder auf die Vollständigkeit der Grundbücher handelt. Das sind: (1) die Nichtübereinstimmung des Grundbuchstandes mit dem tatsächlichen Rechtsstand der Liegenschaften, (2) die Redlichkeit des Erwerbers, (3) der Erwerb aufgrund eines Rechtsgeschäfts und (4) die materiellrechtliche Gültigkeit des Erwerbs. Die grundlegende Voraussetzung für das Eintreten der Rechtswirkungen des Vertrauensgrundsatzes ist, dass sich der bücherliche und der außerbücherliche, wirkliche Rechtsstand unterscheiden, da der Grundbuchstand unvollständig oder unrichtig ist. In dem Fall entsteht das Bedürfnis, die Rechtssicherheit jener Personen zu bewahren, die im Vertrauen auf die Grundbücher bestimmte Rechtshandlungen zum Erwerb von Rechten an Liegenschaften vorgenommen haben. Die rechtlichen Wirkungen des Vertrauensgrundsatzes gelten nur zu Gunsten des gutgläubigen, redlichen Erwerbers. Diese subjektive Voraussetzung für das Eintreten der Rechtswirkungen des Gutglaubensschutzes wird im EDRG und hrGBG ausdrücklich bestimmt. Der Erwerber ist in gutem Glauben, wenn er zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäftes bzw. zum Zeitpunkt, in dem er die Eintragung beantragt hat, weder wusste noch, mit 44 Dazu Josipovic´ (2001), S. 59 – 63. Der Grundbuchstand ist z. B. unrichtig, wenn im Grundbuch die Eintragung des Eigentums aufgrund eines ungültigen Vertrags vollzogen wurde.

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Rücksicht auf die Umstände, hinreichend Gründe hatte, daran zu zweifeln, dass das Eingetragene nicht vollständig ist oder dass es sich vom außerbücherlichen Stand unterscheidet45. Redlich ist ein Erwerber, der mit Rücksicht auf die in das Grundbuch eingetragenen Angaben weder wusste noch wissen musste, dass der Buchstand unvollständig oder unrichtig ist, dass die außerbücherliche Sachlage also dem Grundbuchstand nicht entspricht46. Die Redlichkeit wird vermutet. Sie muss zur Zeit des Erwerbs und zum Zeitpunkt der Beantragung der Einverleibung bestehen47. Den Vorschriften, durch die bestimmt wird, welcher Erwerber als redlich anzusehen ist, lässt sich entnehmen, dass es für den Eintritt rechtlicher Wirkungen des Vertrauensgrundsatzes von Bedeutung ist, dass der Erwerber hinsichtlich des Buchstandes redlich war. Das EDRG und das hrGBG schreiben ausdrücklich vor, dass das Fehlen des guten Glaubens jemandem nicht nur mit der Begründung entgegengehalten werden kann, dass er die außerbücherliche Sachlage der Liegenschaft nicht geprüft hat48. Folgende Voraussetzungen für die Wirkung des Vertrauensgrundsatzes beziehen sich auf die Erwerbsart und den Gegenstand des Erwerbes. Auf die Rechtswirkungen des Vertrauensgrundsatzes kann sich nur jener Dritte berufen, der ein dingliches Recht an einer Liegenschaft als Singularsukzessor erworben hat, und zwar aus einem gültigen Rechtsgrund, der für den derivativen Erwerb dinglicher Rechte an Liegenschaften geeignet ist49. Dabei ist es nicht entscheidend, ob es sich um einen entgeltlichen oder einen unentgeltlichen Rechtsgrund der Erwerbung handelt50. 45

Art. 8 III hrGBG, Art. 122 II EDRG. Der Erwerber wird als unredlich angesehen, wenn er die Abweichung des Buchstandes von der wirklichen Rechtslage kannte oder wenn ihm das infolge seiner Unaufmerksamkeit unbekannt geblieben ist. Er ist bösgläubig, wenn er beim Erwerb die übliche und durchschnittliche Sorgfalt nicht anwandte, die bei diesem Erwerb auf jeden Fall anzuwenden war und mit der er die Ungültigkeit der Eintragung des Vormannes zweifellos hätte feststellen können. Es wird z. B. in der Rechtsprechung angenommen, dass ein Käufer, der beim Kauf weder wusste, welche Liegenschaft er kauft, noch im Kataster den Stand der gegenständlichen Liegenschaft geprüft hat, nicht schutzwürdig ist, da ein solches Verhalten nicht als gutgläubiges Verhalten angesehen werden kann; so die Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Varazˇ din, Gzˇ -930/09, 15. 9. 2009. 46 Gavella/Josipovic´/Gliha/Belaj/Stipkovic´ (2007), S. 327; Josipovic´ (2013), S. 63; dies. (1999), S. 56. Die Redlichkeit bezieht sich in der Regel auf den Inhalt des Hauptbuches. In bestimmten Fällen, in denen die Eintragung im Hauptbuch auf den Inhalt der Urkunde Bezug nimmt oder wenn andere gerechtfertigte Gründe vorliegen, die den Verdacht der Unrichtigkeit einer Eintragung im Hauptbuch erwecken, sollte sich die Redlichkeit auch auf die Urkundensammlung beziehen; die Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Bjelovar, Gzˇ -686/02, 21. 3. 2002. 47 Die nur zum Zeitpunkt der Realisierung eines Rechtsgrunds, kraft dessen die Einverleibung eines Rechts angesucht wird, bestehende Redlichkeit reicht nicht aus; dazu Gavella/ Josipovic´/Gliha/Belaj/Stipkovic´ (2007), S. 327. 48 Art. 122 III EDRG, Art. 8 III hrGBG. 49 Gavella/Josipovic´/Gliha/Belaj/Stipkovic´ (2007), S. 328. 50 In diesem Sinne besteht im kroatischen Recht ein größerer Schutz des Vertrauens auf die Publizitätsfunktion der Grundbücher als auf die Publizitätsfunktion des Besitzes. Das Eigentum einer Fahrnis kann von einem Nichteigentümer nur dann erworben werden, wenn dieses Rechtsgeschäft, dessen Zweck der Eigentumserwerb ist, entgeltlich war (Art. 118 I EDRG).

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Darüber hinaus ist für den Eintritt der Rechtswirkungen des Vertrauensschutzes von Bedeutung, dass zu Gunsten des redlichen Erwerbers sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind, die für den derivativen Erwerb von dinglichen Rechten an Liegenschaften vorgeschrieben sind. Folglich muss das Rechtsgeschäft, das dem Erwerb zugrunde liegt, gültig sein51 und zu Gunsten des redlichen Erwerbers eine gültige Eintragung vollzogen werden52. Der einzige Mangel eines Erwerbes, der den Eintritt der rechtlichen Wirkungen des Vertrauensgrundsatzes nicht beeinträchtigt, ist die Nichteinhaltung der Regeln über den bücherlichen Vormann, deren Einhaltung eine der Voraussetzungen für den derivativen Erwerb darstellt. Der Vertrauensschutz beruht auf der widerlegbaren Vermutung, dass derjenige, zu dessen Gunsten ein bücherliches Recht eingetragen ist, auch dessen wirklicher Inhaber ist, dass also sämtliche in das Grundbuch aufgenommene Rechte bestehen und dass es keine Rechte an Liegenschaften gibt, die nicht verbüchert sind53. Diese Vermutung wirkt also in zwei Richtungen. Einerseits wird positiv vermutet, dass die eingetragenen bücherlichen Rechte, Rechtstatsachen und persönliche Verhältnisse bestehen, und zwar gerade zu Gunsten jener Personen, die als deren Inhaber in das Grundbuch eingetragen sind, sowie dass die eingetragenen bücherlichen Rechte mit genau dem eingetragenen Inhalt, Umfang und Rang bestehen. Es wird angenommen, dass der Grundbuchstand richtig sowie gültig ist54. Andererseits wird negativ vermutet, dass im Grundbuch alle Rechte an einer Liegenschaft eingetragen sind, die an der jeweiligen Liegenschaft bestehen, sowie alle Lasten und Beschränkungen und alle Rechtstatsachen und persönliche Verhältnisse, bzw. dass an einer Liegenschaft keine Rechte, Rechtstatsachen und persönlichen Verhältnisse bestehen, die nicht eingetragen sind, obwohl sie, um absolut wirken zu können, hätten eingetragen werden müssen. Es wird vermutet, dass der Grundbuchstand vollständig ist (Art. 122 I EDRG, Art. 8 II hrGBG)55. Die Vermutung der Richtigkeit und der 51

Die Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Rijeka, Gzˇ -1388/01, 22. 5. 2002. Gavella/Josipovic´/Gliha/Belaj/Stipkovic´ (2007), S. 328. 53 Im kroatischen Recht ist das Bestehen einer widerlegbaren Vermutung, dass der eingetragene Buchberechtigte auch der wirkliche Berechtigte ist, nicht ausdrücklich geregelt. Dabei entspringt die Wirkung dieser widerlegbaren Vermutung der Gesamtregelung des Grundbuchwesens und dessen grundlegenden und bedeutendsten Funktionen und insbesondere den Bestimmungen des Gesetzes über das Eigentum und andere dingliche Rechte und des Gesetzes über die Grundbücher, die den Vertrauensschutz im Liegenschaftsverkehr regeln. In Art. 8 II hrGBG wird normiert, dass das Grundbuch den Sach- und Rechtsstand einer Liegenschaft wiedergibt, und Art. 8 I hrGBG bestimmt, dass die Grundbücher, die Auszüge bzw. Ausdrucke und die Abschriften aus dem Grundbuch das öffentliche Vertrauen genießen. Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass die eingetragenen Inhaber von bücherlichen Rechten als ihre wirklichen, tatsächlichen Inhaber gelten und zwar mit genau dem Inhalt, Umfang und Rang, mit dem sie in die Grundbücher eingetragen sind. 54 Art. 122 I EDRG, Art. 8 II hrGBG – Vermutung der Richtigkeit und Gültigkeit des Grundbuchstands. 55 Die Vermutung der Vollständigkeit des Grundbuchstands erstreckt sich aber nicht auf solche Rechte an Liegenschaften, die bereits kraft Gesetzes und auch ohne Eintragung in das Grundbuch absolut wirken (z. B. gesetzliche Pfandrechte). 52

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Vollständigkeit des Grundbuchstands ist widerlegbar. Es ist möglich nachzuweisen, dass der Grundbuchstand jeweils nicht richtig oder nicht gültig ist, dass eine bestimmte Eintragung ungültig oder unrichtig ist und es kann die Löschung oder die Berichtigung einer ungültigen Eintragung beantragt werden56. Es ist möglich nachzuweisen, dass der Grundbuchstand unvollständig ist und zu beantragen, dass die nicht eingetragenen Rechte, persönlichen Verhältnisse und Rechtstatsachen, die sonst Gegenstand einer Eintragung in das Grundbuch sein können, eingetragen werden57. Die Rechtswirkungen, die aus solch einem Vertrauensschutz hervorgehen, sind: der Erwerb dinglicher Rechte an Liegenschaften aufgrund des Vertrauens auf die Grundbücher bzw. der Erwerb dinglicher Rechte an Liegenschaften vom Nichtberechtigten und der Erwerb dinglicher Rechte an Liegenschaften ohne jene Lasten, die in die Grundbücher nicht eingetragen sind. Ein besonderes Merkmal des kroatischen Grundbuchrechts besteht darin, dass nunmehr die Rechtswirkungen des Vertrauensschutzes ausdrücklich im EDRG und hrGBG geregelt sind. Dort finden sich zahlreiche Bestimmungen, die den Vertrauensschutz im Liegenschaftsverkehr, die Voraussetzungen für den Schutz und den Vertrauensschutz in einigen Sonderfällen ausdrücklich regeln58. Art. 8 und Art. 129 hrGBG haben allgemeine Regeln über den Vertrauensschutz im Liegenschaftsverkehr zum Inhalt. Diese Regeln gelten für den Erwerb sämtlicher dinglicher Rechte an Liegenschaften aufgrund des Vertrauens auf das Grundbuch. In Art. 8 hrGBG ist ausdrücklich die Annahme vorgeschrieben, dass das Grundbuch den tatsächlichen und rechtlichen Stand des Grundstücks richtig und vollständig wiedergibt und dass ein Erwerber, der in gutem Glauben und im Vertrauen auf das Grundbuch handelte, rechtlich geschützt ist59. In der Fortsetzung dieses Artikels werden die Rechtswirkungen des Vertrauensschutzes ausdrücklich geregelt und die Rechtswirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Vollständigkeit von den Rechtswirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit der Grundbücher getrennt (Art. 8 V hrGBG)60. Ausdrücklich wird auch bestimmt, wann der Erwerber 56

Art. 129 hrGBG. Art. 127 I, 128 II, 130 I, 223 IV, 228 II EDRG, Art. 71 – Art. 89 hrGBG. 58 Die Gründe für eine ausdrückliche Regelung des Vertrauensschutzes im Liegenschaftsverkehr liegen in erster Linie im Bedürfnis, dass bei der Anwendung positiver sachenrechtlicher und grundbücherlicher Vorschriften jeder Zweifel daran ausgeräumt wird, ob die Grundbücher den Vertrauensschutz im Liegenschaftsverkehr gewähren, welchen Inhalt und Umfang dieser Schutz hat und unter welchen Voraussetzungen dieser Schutz wirkt. Durch die ausdrückliche Regelung des Vertrauensschutzes wurden unterschiedliche Auslegungen der Rechtswirkungen des Vertrauensschutzes in der Praxis abgeschafft, was sich negativ auf das Funktionieren der Grundbücher und die Sicherheit des Rechtsverkehrs mit Liegenschaften auswirkte; dazu Josipovic´ (1999), S. 31, 33, 37, 39, 59, 63. 59 Art. 8 II hrGBG. 60 So wird in Art. 8 IV hrGBG ausdrücklich vorgeschrieben, dass derjenige, der in gutem Glauben und auf die Vollständigkeit des Grundbuches vertrauend ein bücherliches Recht hat eintragen lassen, dieses Recht unbelastet jeglicher Lasten erwirbt, wenn diese zum Zeitpunkt, in dem die Eintragung beantragt wurde, nicht eingetragen waren oder wenn zu diesem 57

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als redlich gilt (Art. 8 IV hrGBG)61. Die Fristen für die Erhebung der Löschungsklage gegen den redlichen Erwerber sind ausdrücklich in Art. 129 II hrGBG bestimmt62. Neben den allgemeinen hrGBG-Regeln enthält auch das EDRG Regeln über den Vertrauensschutz. Inhaltlich handelt es sich um dieselben Regeln über den Vertrauensschutz im Liegenschaftsverkehr. Diese sind im EDRG bei jedem einzelnen dinglichen Recht an der Liegenschaft ausdrücklich spezifiziert, und zwar für jeden Rechtsgrund des Erwerbs eines dinglichen Rechts an Liegenschaften. Ausführliche Regeln über den Vertrauensschutz sind vor allem in den Regeln über den Eigentumserwerb aufgrund eines Rechtsgeschäfts enthalten63. Auf die entsprechende Anwendung dieser Regeln verweist das EDRG auch in den Regeln über den Erwerb anderer dinglicher Rechte an Liegenschaften aufgrund eines Rechtsgeschäfts64. Anderseits enthält das EDRG auch besondere Regeln65 über den Schutz des Vertrauens auf die Vollständigkeit in solchen Fällen, in denen der Erwerber, der ein Recht an einer Liegenschaft außerbücherlich erworben hat, es unterlassen hat, sein Recht ins Grundbuch einzutragen. Diese Regeln gelten auch für den außerbücherlichen Rechtserwerb aufgrund von Entscheidungen eines Gerichts oder einer Behörde und kraft Gesetzes (z. B. Ersitzung, Bau auf fremdem Grundstück)66. Alle diese Zeitpunkt aus dem Grundbuch nicht ersichtlich war, dass ihre Eintragung beantragt worden ist (Schutz des Vertrauens auf die Vollständigkeit). In Art. 8 V hrGBG ist ausdrücklich vorgeschrieben, dass derjenige, der in gutem Glauben ein bücherliches Recht hat eintragen lassen und dabei im Vertrauen auf die Richtigkeit handelte, den Schutz seines Vertrauens genießt – niemand kann ihm die Gültigkeit seines Erwerbs wegen der Ungültigkeit der Eintragung seines Vormannes nach Ablauf derjenigen Fristen bestreiten, innerhalb derer gemäß dem hrGBG eine Klage wegen Löschung der Eintragung seines Vormannes erhoben werden kann (Schutz des Vertrauens auf die Richtigkeit). 61 In Art. 8 III hrGBG wird ausdrücklich vorgeschrieben, dass das Fehlen des guten Glaubens niemandem nur mit der Begründung entgegengesetzt werden kann, dass er den außerbücherlichen Stand der Liegenschaft nicht geprüft hat. Obgleich dies bereits aus der Publizitätsfunktion der Grundbücher selbst hervorgeht, hat sich der kroatische Gesetzgeber dazu entschlossen, diese Regel wegen der Rechtsprechung aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des hrGBG ausdrücklich zu normieren. Damals wurde nämlich in einer großen Anzahl der Fälle für die Redlichkeit des Erwerbers z. B. die Prüfung des Besitzstandes der Liegenschaft gefordert; dazu Rechtsprechung zitiert bei Josipovic´ (1999), S. 59. 62 Der Grundsatz des Vertrauensschutzes wird auch in den Bestimmungen über die Begründung und Berichtigung der Grundbücher (Art. 186, 187, 190 hrGBG) konsequent durchgesetzt, in welchen ausdrücklich normiert ist, ab welchem Zeitpunkt die Eintragungen ins Grundbuch als vollständig und richtig gelten; dazu Josipovic´ (2001), S. 343 – 346. 63 Art. 122 – Art. 124 EDRG. 64 Art. 221, Art. 264, Art. 288 V, Art. 318 EDRG. 65 Art. 127 II, 130 II EDRG. 66 Art. 127 II EDRG schreibt ausdrücklich vor, dass das Eigentum an einer Liegenschaft, das durch die Entscheidung eines Gerichts oder einer Behörde erworben wurde, dem Recht desjenigen nicht entgegengesetzt werden kann, welcher, im Vertrauen auf das Grundbuch handelnd, in gutem Glauben sein Recht an der Liegenschaft eingetragen hat, als das Recht, welches durch die Entscheidung eines Gerichtes oder einer Behörde erworben wurde, noch nicht eingetragen war. Dasselbe ist in Art. 130 II EDRG auch für das Eigentum an einer kraft Gesetzes erworbenen Liegenschaft vorgeschrieben.

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Bestimmungen gelten entsprechend auch für sonstige dingliche Rechte, die aufgrund der Entscheidung eines Gerichtes oder einer Behörde bzw. kraft Gesetzes erworben werden67. 2. Vertrauen auf die Richtigkeit der Grundbücher Sollten der Grundbuchstand und der außerbücherliche Stand nicht übereinstimmen, weil der Grundbuchstand unrichtig ist, so gelten zu Gunsten der redlichen Erwerber, die in gutem Glauben an die Gültigkeit und Richtigkeit der vollzogenen Grundbucheintragungen handeln, die Rechtswirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit. Diese führen letztendlich zum Erwerb eines dinglichen Rechts an einer Liegenschaft vom Nichteigentümer. Aufgrund der Publizitätsfunktion der Eintragung wird angenommen, dass zu Gunsten der eingetragenen Person ein dingliches Recht mit genau dem Inhalt, Umfang und Rang besteht, wie es in das Grundbuch eingetragen ist, obgleich die zu ihren Gunsten vollzogene Eintragung ungültig ist und obwohl diese Person nicht der Inhaber dieses Rechts ist. Dementsprechend werden gutgläubige Dritte, die im Vertrauen auf die Richtigkeit und Gültigkeit der vorgenommenen Eintragungen handeln, in ihrem Rechtserwerb rechtlich geschützt, sofern sämtliche durch die grundbuchrechtlichen Regeln normierten Voraussetzungen für den Vertrauensschutz erfüllt sind68. Durch die Rechtswirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit werden im kroatischen Recht so die Voraussetzungen für den Erwerb von dinglichen Rechten an Liegenschaften kraft Gesetzes geschaffen, d. h. für den originären Rechtserwerb von in Wirklichkeit nichtberechtigten Personen69. Diese Regel sollte für den Erwerb sämtlicher dinglicher Rechte gelten, welche Gegenstand von Eintragungen in das Grundbuch sein können. Mit dem Erwerb des bücherlichen Rechts aufgrund des Vertrauens auf die Richtigkeit der Grundbücher ist der wirkliche, tatsächliche Rechtsinhaber, dessen bücherliches Recht durch die unrichtige Einverleibung verletzt wurde, aus welcher der redliche Erwerber seinen Erwerb herleitet, nicht 67

Art. 227, 230, 243, 265 II, 277, 289 II, 292 I, 349 EDRG. Art. 122 I EDRG, Art. 8 III, V hrGBG. 69 Art. 123, 221, 264, 288 V, 318 EDRG; dazu Gavella/Josipovic´/Gliha/Belaj/Stipkovic´ (2007), S. 324; Josipovic´ (2013), S. 64. Die Rechtswirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit werden z. B. zu Gunsten eines Käufers einer Liegenschaft eintreten, der weder wusste noch mit Rücksicht auf die Umstände hinreichend Gründe hatte, daran zu zweifeln, dass der eingetragene Eigentümer, von dem er die Liegenschaft kauft, nicht der wirkliche, tatsächliche Eigentümer der Liegenschaft ist, weil er aufgrund eines simulierten Rechtsgeschäfts eingetragen war. Wegen der Rechtwirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit wird der redliche Käufer zum Eigentümer der Liegenschaft, obwohl er diese von einer Person gekauft hat, die nicht deren tatsächlicher, wirklicher Eigentümer ist, obgleich sie als solche in das Grundbuch eingetragen ist. Dem eingetragenen Eigentümer fehlt nämlich der gültige Erwerbstitel, d. h. ein gültiges Rechtsgeschäft. Auf diese Weise können sämtliche dinglichen Rechte an Liegenschaften erworben werden, die sich abschließend in der kroatischen Rechtsordnung normiert finden. Die Regeln über den Erwerb aufgrund des Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit gelten nämlich für alle dinglichen Rechte an Liegenschaften (Art. 123 I, 221, 264, 318 EDRG). 68

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länger der Inhaber dieses Rechts. Sodann kann auch der wirkliche Inhaber des betroffenen bücherlichen Rechts dessen Schutz nicht mehr mit einer Löschungsklage beanspruchen70. Die Rechtswirkungen des Vertrauens auf die Richtigkeit treten im kroatischen Recht allerdings nicht sofort zum Zeitpunkt der Erwirkung einer grundbücherlichen Eintragung zu Gunsten eines gutgläubigen Dritten ein. Der Eintritt wird vom Ablauf jener Fristen abhängig gemacht, innerhalb welcher der geschädigte, tatsächliche Inhaber eines dinglichen Rechts (z. B. eine Person, deren Buchposition durch eine ungültige Eintragung aus dem Grundbuch gelöscht wurde) gegen den redlichen Erwerber eine Löschungsklage wegen des Schutzes seines ungültig gelöschten Rechtes erheben kann. Das kroatische Recht regelt nach dem Vorbild des österreichischen Rechts die Möglichkeit, dass der geschädigte Inhaber eines dinglichen Rechts auch gegen einen redlichen Dritterwerber eine Löschungsklage erheben kann und die Herstellung des vorherigen Grundbuchstands beanspruchen kann, womit der ungültig gelöschte Kläger wieder als Rechtsinhaber eingetragen wird. Die diesbezüglich einzuhaltenden unterschiedlich langen Fristen werden im Gesetz ausdrücklich festgelegt71, wobei ihre Dauer davon abhängig ist, ob dem Buchberechtigten der Bewilligungsbeschluss zugestellt wurde oder nicht72. Wird dem betroffenen Buchberechtigten dieser Beschluss zugestellt, hat dieser innerhalb der vorgeschriebenen Berufungsfrist eine Streitanmerkung zu beantragen und gleichzeitig oder längstens binnen einer Frist von 60 Tagen eine Löschungsklage einzureichen. Wenn der Buchberechtigte vom Bewilligungsbeschluss nicht verständigt wurde, kann er die Löschungsklage gegen den gutgläubigen Dritterwerber innerhalb einer Frist von drei Jahren nach Vollzug der ungültigen bücherlichen Eintragung zu Gunsten seines Vormannes einreichen. So beträgt die längste Frist, innerhalb welcher der Erwerb eines gutgläubigen Dritten durch eine Löschungsklage wegen Ungültigkeit des Erwerbs des Vormannes angefochten werden kann, drei Jahre nach dem Vollzug der Eintragung zu Gunsten des Vormannes73. Deswegen wird der Erwerb von dinglichen Rechten aufgrund des Vertrauens auf die Richtigkeit der Grundbücher ausgesetzt, solange die Erhebung einer Löschungsklage möglich ist74. Demnach ist die Eintragung zu Gunsten des gutgläubigen Dritten 70

Er hat lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Person, welche die Liegenschaft veräußert hat. 71 Art. 129 II hrGBG. 72 Art. 123 II EDRG und Art. 129 II hrGBG. 73 Für die Fälle, in welchen die Löschungsklage gegen eine Person erhoben wird, zu deren Gunsten die ungültige Eintragung vollzogen wurde, und gegen ihren Universalsukzessor sowie gegen einen unredlichen Dritterwerber, ist keine besondere Frist für eine Löschungsklage festgelegt. Die Löschungsklage kann erhoben werden, solange das durch die ungültige Eintragung verletzte Recht besteht (Art. 129 I hrGBG). In diesem Sinne die Entscheidung des Obersten Gerichtes der Republik Kroatien, Rev-734/06, 14. 2. 2008. 74 Es ist zu betonen, dass die dreijährige Frist für die Löschungsklage gegen einen redlichen Erwerber ab dem Zeitpunkt läuft, in dem dessen Vormann in das Grundbuch eingetragen

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bis zum Ablauf der Frist von drei Jahren nach Eintragung des Vormannes bedingt und davon abhängig, ob der geschädigte Inhaber eines bücherlichen Rechts eine Klage auf Löschung der Eintragung des Vormanns erhebt und die Anmerkung dieser Klage beantragt. Erst nach Ablauf dieser Fristen wird der redliche Erwerber aufgrund des Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit zum Inhaber des bücherlichen Rechts, das zu seinen Gunsten eingetragen wurde. Das Bekenntnis des kroatischen Gesetzgebers zu dieser Art des gemäßigten Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit der Grundbücher (geregelt nach dem Vorbild des österreichischen Rechts) ist ein Ergebnis vor allem des Umstands, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Grundbuchgesetzes (1. Januar 1997) die Grundbücher nicht aktualisiert waren und damals das Bewusstsein über die Bedeutung der Grundbücher für die Sicherheit des Rechtsverkehrs mit Liegenschaften noch überhaupt nicht entwickelt war. Man war der Ansicht, dass angesichts der Stufe der Entwicklung des Rechtsverkehrs und der Probleme mit der Umwandlung des gesamten sachenrechtlichen Systems aufgrund der Aufhebung des gesellschaftlichen Eigentums, die Einführung des Systems, in dem der Schutz des Vertrauens auf die Richtigkeit nicht bis zum Ablauf der Frist für die Löschungsklage ausgesetzt wäre, zu neuen Problemen in der Praxis führen würde. Der Gesetzgeber war der Meinung, dass mit der Eröffnung der Möglichkeit für den Träger eines Buchrechtes, auch gegen den redlichen Dritten innerhalb der vorgeschriebenen Frist seinen Anspruch durch eine Löschungsklage geltend zu machen, ein optimales Gleichgewicht zwischen dem Schutz der Träger von Buchrechten und der redlichen Erwerber hergestellt wird. Es wurde die Ansicht vertreten, dass dadurch verschiedenen Arten der Manipulation auf dem Immobilienmarkt vorgebeugt wird, die letztendlich zum Verlust der Buchrechte führen könnten. Nachdem mehr als 15 Jahre seit dem Inkrafttreten des Grundbuchgesetzes verstrichen sind und das Bewusstsein über die Bedeutung der Grundbücher für die Sicherheit des Rechtsverkehrs wesentlich ausgeprägter ist, stellt sich heute die Frage, ob eine solche Regelung des Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit der Grundbücher noch gerechtfertigt ist. Die Regelung, wonach der Schutz des Vertrauens auf die Richtigkeit bis zum Ablauf der Frist für die Löschungsklage ausgesetzt wird, erfordert nämlich in der Praxis besondere Aufmerksamkeit sämtlicher Teilnehmer am Rechtsverkehr, besonders jedoch der Erwerber von Rechten an Liegenschaften. Der Erwerber eines Rechts an einer Liegenschaft muss in jedem konkreten Fall nicht nur den Inhalt der Eintragung seines Vormanns, sondern auch den Zeitpunkt der Durchführung der jeweiligen Eintragung prüfen. Der redliche Erwerber wird nämlich ab dem Zeitpunkt der Eintragung nur dann geschützt, wenn wurde und nicht etwa ab dem Zeitpunkt der Eintragung des redlichen Erwerbers; dazu die Entscheidung des Obersten Gerichtes der Republik Kroatien, Rev-1092/08, 20. 4. 2011; die Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Bjelovar, Gzˇ -1362/02, 13. 6. 2002. Sind ab dem Zeitpunkt der ungültigen Eintragung des Vormannes mehr als drei Jahre verstrichen, so ist der redliche Erwerber bereits ab dem Zeitpunkt seiner Eintragung geschützt. Ist die dreijährige Frist noch nicht abgelaufen, so setzt sich der redliche Erwerber dem Risiko aus, dass sein Erwerb wegen der Ungültigkeit der Eintragung seines Vormannes gelöscht wird; in diesem Sinne auch die Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Varazˇ din, Gzˇ -741/09, 2. 9. 2009.

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zu diesem Zeitpunkt bereits drei Jahre seit der Eintragung seines bücherlichen Vormanns vergangen sind. Andernfalls bleibt der Erwerber trotz seiner Redlichkeit dem Risiko ausgesetzt, dass ihm sein Erwerb bestritten und seine Eintragung gelöscht wird, sodass ihm lediglich der schuldrechtliche Anspruch gegenüber seinem Vormann (z. B. Rückerstattung des Kaufpreises, Schadensersatz) bleibt. In vielen Fällen ist die Geltendmachung solcher schuldrechtlichen Ansprüche mit zahlreichen Risiken verbunden (u. a. Verjährung, Insolvenz des Vormanns, Verfahrenskosten, Langwierigkeit des Rechtsstreits und des Vollstreckungsverfahrens). Eine solch unsichere Rechtslage des redlichen Erwerbers kann sich demnach auf die Verhandlungen über die Begründung oder Übertragung eines bücherlichen Rechts, etwa mit Blick auf den Kaufpreis oder auf das Verlangen zusätzlicher Absicherungen des Erwerbers gegen Eviktion, ungünstig auswirken. Es wäre aus all diesen Gründen hilfreich, wenn der kroatische Gesetzgeber die Möglichkeit der Einschränkung des Schutzes durch die Löschungsklage nur bis zum Zeitpunkt der grundbücherlichen Eintragung des redlichen Erwerbers in Erwägung ziehen würde. Dies würde nicht nur zu einem stärkeren Schutz des redlichen Erwerbers in den Fällen der Unrichtigkeit des Grundbuchs beitragen, sondern auch zu einer ausgeglichenen Behandlung der redlichen Erwerber von bücherlichen Rechten führen, und zwar unabhängig davon, ob das Grundbuch vollständig oder richtig ist. Zurzeit unterscheidet sich der Schutz des redlichen Erwerbers je nachdem, ob Gegenstand des Vertrauensschutzes die Richtigkeit oder aber die Vollständigkeit des Grundbuchs ist. 3. Vertrauen auf die Vollständigkeit der Grundbücher Sollten der Grundbuchstand und der außerbücherliche Stand nicht übereinstimmen, weil der Grundbuchstand unvollständig ist (im Grundbuch sind nicht alle Rechte eingetragen, die an einer der Liegenschaft bestehen), so treten zu Gunsten des redlichen Erwerbers, der im Vertrauen auf die Vollständigkeit des Grundbuchstands handelte, die Rechtswirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Vollständigkeit ein. Sie führen letztendlich auch zum Erwerb vom Nichteigentümer bzw. zum Erwerb ohne jene Lasten, die im Grundbuch nicht eingetragen sind. Der Schutz des Vertrauens auf die Vollständigkeit der Grundbücher beruht auf der widerlegbaren Vermutung, dass der Grundbuchstand vollständig ist, d. h., dass keine Rechte oder rechtserhebliche Tatsachen bestehen, die nicht in die Grundbücher eingetragen sind, obgleich sie Gegenstand einer Eintragung sein können75. Sollten im Grundbuch nicht alle Rechte eingetragen sein, wird in Bezug auf die redlichen Dritterwerber dinglicher Rechte an Liegenschaften vermutet, dass diese nicht verbücherten Rechte nicht bestehen. Die grundlegenden Rechtswirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Vollständigkeit offenbaren sich dadurch, dass die nicht verbücherten Rechte gegenüber 75 Art. 122 I EDRG, Art. 8 IV hrGBG; Gavella/Josipovic´/Gliha/Belaj/Stipkovic´ (2007), S. 326 – 327; Josipovic´ (2013), S. 62 – 64.

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gutgläubigen Dritterwerbern weder geltend gemacht noch ausgeübt werden können. Der redliche Erwerber, der im Vertrauen auf die Vollständigkeit eines in Wirklichkeit unvollständigen Grundbuchstands handelte, erwirbt ein bücherliches Recht, unbelastet durch Rechte, Lasten und Beschränkungen, die zum Zeitpunkt, als zu dessen Gunsten die Eintragung beantragt wurde, nicht in das Grundbuch eingetragen waren76. Dem redlichen Erwerber, der sein Recht im Vertrauen auf die Vollständigkeit der Grundbücher handelnd eingetragen hat, können nicht eingetragene Rechte an Liegenschaften, außerbücherlich aufgrund der Entscheidung eines Gerichts oder einer Behörde oder kraft Gesetzes erworbene Rechte nicht entgegengesetzt werden, sofern diese zum Zeitpunkt, in dem die Eintragung zu Gunsten des redlichen Erwerbers beantragt wurde, in das Grundbuch nicht eingetragen waren und aus dem Grundbuch nicht ersichtlich war, dass deren Eintragung beantragt wurde77. Infolge des sofortigen Eintretens der Wirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Vollständigkeit kann ein nicht eingetragener Erwerber eines dinglichen Rechts an einer Liegenschaft seinen Anspruch auf Beantragung der Eintragung seines außerbücherlich erworbenen Rechtes nur geltend machen, solange zu Gunsten des redlichen Erwerbers die Rechtswirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Vollständigkeit noch nicht eingetreten sind78. 4. Vertrauensschutz bei mehrmaliger Liegenschaftsveräußerung Art. 125 EDRG regelt insbesondere den Vertrauensschutz im Falle mehrmaliger Veräußerung derselben Liegenschaft. Diesbezüglich gilt die grundlegende Regel, dass zum Eigentümer einer Liegenschaft derjenige Erwerber wird, der in gutem 76

Art. 124 I EDRG, Art. 8 IV hrGBG. Art. 127 II, 130 II, 227, 230, 243, 277, 349 EDRG. Die Wirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Vollständigkeit treten zu Gunsten des Käufers einer Liegenschaft ein, der weder wusste noch mit Rücksicht auf die Umstände hinreichend Gründe hatte, daran zu zweifeln, dass die gekaufte Liegenschaft durch eine Realdienstbarkeit belastet ist, die zwar durch Ersitzung erworben (Art. 229 EDRG), jedoch in das Grundbuch nicht eingetragen wurde. Aufgrund der Rechtswirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Vollständigkeit wird ein solcher Käufer eine Liegenschaft ohne die nicht eingetragene Last einer Realdienstbarkeit erwerben. Die Rechtswirkungen des Schutzes des Vertrauens auf die Vollständigkeit treten auch dann ein, wenn im Grundbuch der wirkliche Eigentümer, der die Liegenschaft durch Ersitzung erworben hat, nicht eingetragen ist. Kauft ein redlicher Käufer eine Liegenschaft von einem eingetragenen Eigentümer, ohne zu wissen, dass jemand anderer das Eigentum an dieser Liegenschaft durch Ersitzung erworben hat, so wird der Käufer zum Eigentümer dieser Liegenschaft aufgrund des Schutzes des Vertrauens auf die Vollständigkeit. 78 Art. 127 II, 130 II EDRG; dazu Gavella/Josipovic´/Gliha/Belaj/Stipkovic´ (2007), S. 327; Josipovic´ (2013), S. 64. Die genannte Regel gilt auch dann, wenn die Liegenschaft in einem Zwangsvollstreckungsverfahren verkauft wird. Der außerbücherliche Eigentümer, der die jeweilige Liegenschaft durch Ersitzung erworben hat, kann sein Eigentum nicht dem Erwerber entgegensetzen, der diese Liegenschaft bei einer gerichtlichen Versteigerung, im Vertrauen auf die Vollständigkeit der Grundbücher handelnd, gekauft hat; dazu die Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Bjelovar, Gzˇ -1859/12, 13. 3. 2014. 77

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Glauben zuerst eine Eintragung in das Grundbuch angesucht hat, sofern auch alle weiteren Voraussetzungen des Eigentumserwerbs erfüllt sind79. Diese Regel ergibt sich logisch aus der Anwendung des Grundsatzes der Rangordnung. Im Falle der Unredlichkeit des Erwerbers, der sich zuerst hat eintragen lassen, räumt der kroatische Gesetzgeber jedoch dem Schutz desjenigen Erwerbers einen gewissen Vorrang ein, dem zuerst der Besitz an der Sache eingeräumt wurde. So wurden für die mehrmalige Liegenschaftsveräußerung die Regeln über den Vertrauensschutz verschärft. Hat der Erwerber, der zuerst einverleibt wurde, zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäftes mit dem Veräußerer gewusst, dass diese Liegenschaft bereits einem anderen Erwerber rechtswirksam veräußert und übergeben wurde, kann letzterer die Löschung der zu Gunsten des unredlichen Erwerbers vollzogenen Eintragung beantragen. Dieser Antrag kann mit Erfolg innerhalb von drei Jahren nach der Eintragung, deren Löschung beantragt wird, gestellt werden80. Es handelt sich eigentlich um einen besonderen Fall der Erhebung einer sog. Quasi-Löschungsklage, mit welcher derjenige Erwerber geschützt wird, der zuerst in den Besitz der Liegenschaft gelangt ist, unabhängig davon, dass sich dieser noch nicht als deren Eigentümer im Grundbuch hat eintragen lassen81. 5. Aufschiebung des Erwerbs aufgrund des Vertrauensschutzes Zum Zeitpunkt der Verabschiedung des EDRG und des hrGBG (am 1. Januar 1997) stimmten die Grundbücher in zahlreichen Fällen mit der wirklichen Rechtslage der Liegenschaften nicht überein. Eine große Anzahl der dinglichen Rechte war in die Grundbücher überhaupt nicht eingetragen oder es waren Rechte zu Gunsten von Personen eingetragen, die nicht ihre tatsächlichen Inhaber waren. In den Grundbüchern waren auch nicht alle Grundstücke und Gebäude einverleibt und die Angaben über die Liegenschaften stimmten mit den Daten aus dem Kataster nicht überein. Nicht aktualisiert waren insbesondere Angaben über Liegenschaften, die im gesellschaftlichen Eigentum standen und für welche bis zum Inkrafttreten des EDRG das Prinzip der rechtlichen Einheit der Liegenschaft nicht gegolten hat. In zahlreichen Fällen konnte in der Praxis aufgrund des nicht aktualisierten Standes der Grundbücher ihre Publizitätsfunktion nicht realisiert werden82. In all den Fällen, in denen die Publizitätsfunktion der Grundbücher nicht gänzlich umgesetzt werden konnte, konnte auch kein zufriedenstellender Vertrauensschutz im Liegenschaftsverkehr gewährt 79

Art. 125 I EDRG. Art. 125 II EDRG. 81 Für diese Klage ist es charakteristisch, dass für deren Erhebung, im Unterschied zur „klassischen“ Löschungsklage, eine Person aktiv legitimiert ist, die im Grundbuch überhaupt nicht eingetragen ist, der jedoch die Liegenschaft zuerst verkauft und übergeben wurde; in diesem Sinne auch die Entscheidung des Verfassungsgerichts der Republik Kroatien (Ustawvni sud Republike Hrvatske), U-III-1189/07, 9. 10. 2008; die Entscheidung des Obersten Gerichtes der Republik Kroatien, Rev-2288/10, 30. 10. 2013. 82 Dazu Josipovic´ (1999), S. 31 – 39. 80

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werden. Deshalb hat der Gesetzgeber durch besondere Schluss- und Übergangsbestimmungen im EDRG und hrGBG die Anwendung der Vertrauensschutzregeln über den Vertrauensschutz auf bestimmte Zeit ausgesetzt83. Die Aussetzung wurde unterschiedlich geregelt, je nachdem ob zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des EDRG und hrGBG die Liegenschaften als privates oder als gesellschaftliches Eigentum eingetragen waren. Für Liegenschaften im Privateigentum gilt die zeitliche Aussetzung des Vertrauensschutzes bereits seit dem 1. Januar 2002 nicht mehr84. Der Vertrauensschutz für Liegenschaften, die am 1. Januar 1997 als gesellschaftliches Eigentum eingetragen waren, ist immer noch aufgeschoben85. Der Schutz des Vertrauens auf die Vollständigkeit und Richtigkeit wurde bis zum 1. Januar 2017 hinausgeschoben. Dahingegen wird der Vertrauensschutz mit Blick auf solche Liegenschaften, die am 1. Januar 1997 als gesellschaftliches Eigentum eingetragen waren, erst seit dem 1. Januar 2017 gewährleistet86. Diese Aussetzung des Vertrauensschutzes für Liegenschaften im ehemaligen gesellschaftlichen Eigentum stellte ein großes Hindernis mit Blick auf Investitionen in solche Liegenschaften sowie für die Entwicklung des Immobilienmarktes dar.

V. Schlussbemerkungen Die Schutzfunktion der Grundbücher ist auf jeden Fall eine der wichtigsten Funktionen der nationalen Publizitätssysteme an Immobilien. Obgleich sich die Regelung der Publizitätssysteme an Immobilien in den einzelnen europäischen Staaten im Wesentlichen unterscheidet, ist für sämtliche europäischen Rechtssysteme charakteristisch, dass gerade durch ein besonders geregeltes System öffentlicher Bücher die Publizität der dinglichen Rechte an Liegenschaften verwirklicht wird und dass an die Wirkungen der Publizität auch ein bestimmter Schutz des Vertrauens 83 Die Aufschiebung der Anwendung von Vorschriften über den Vertrauensschutz sollte den Inhabern der nicht eingetragenen oder unrichtig eingetragenen Rechte innerhalb einer bestimmten Frist die Beantragung der Eintragung ihrer Rechte in die Grundbücher ermöglichen, unabhängig von der Anwendung der Regeln über den Vertrauensschutz. 84 Nach Art. 224 I hrGBG hat die dreijährige Frist für die Erhebung einer Löschungsklage nach Art. 123 hrGBG und Art. 129 hrGBG mit dem Tag des Inkrafttretens des Gesetzes über die Grundbücher (1. 1. 1997) zu laufen begonnen, was bedeutet, dass diese (am 1. 1. 2002) bereits abgelaufen ist und dass keine Aussetzung des Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit der Grundbücher mehr möglich ist. Nach Art. 224 II hrGBG wurde auch der Schutz des Vertrauens auf die Vollständigkeit aufgeschoben. Außerbücherliche Inhaber dinglicher Rechte waren verpflichtet, bis zum 1. 1. 2007 das Verfahren der Eintragung der dinglichen Rechte an Liegenschaften und sämtlicher Veränderungen an diesen in die Grundbücher einzuleiten (Art. 224 II hrGBG). Damit wurde der Schutz des Vertrauens auf die Vollständigkeit der Grundbücher bis zu diesem Termin hinausgeschoben. 85 Art. 388 V EDRG. 86 In diesem Sinne auch die Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Varazˇ din, Gzˇ -596/07, 22. 8. 2007, und die Entscheidung des Gespanschaftsgerichts in Rijeka, Gzˇ -4620/04, 28. 2. 2007.

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im Rechtsverkehr knüpft. Das Publizitätsprinzip und der Vertrauensgrundsatz sind allen europäischen nationalen sachenrechtlichen Regelungen immanent. Deren Entwicklung und Umsetzung werden trotz zahlreicher Unterschiede in allen europäischen Staaten durch gleiche Faktoren bestimmt. Die Imperative des modernen Rechtsverkehrs sind heute in allen Staaten mit Marktwirtschaft dieselben: Zügigkeit, aber auch Sicherheit des Rechtsverkehrs, optimaler Schutz aller Teilnehmer am Rechtsverkehr, aber auch die Minimalisierung der Kosten der Finanztransaktionen. Es ist zu erwarten, dass gerade diese Determinanten für eine weitere Entwicklung des Rechtsverkehrs mit Immobilien und somit auch der Publizitätsgrundsätze ausschlaggebend sein werden, und zwar sowohl in den nationalen Rechtsordnungen, als auch auf der europäischen Ebene. Gerade diese Faktoren waren auch für die bereits 1997 begonnene Reform der kroatischen Grundbücher entscheidend. Die ausdrückliche und eingehende Regelung des Vertrauensschutzes, erwies sich als ein bedeutender Beitrag zum effizienten Funktionieren der Grundbücher sowie zur Entwicklung des Immobilienverkehrs. In der Praxis ist nun die Erkenntnis der Bedeutung der Grundbücher für die Rechtssicherheit erheblich stärker ausgeprägt, als es vor der Reform aus dem Jahre 1997 der Fall war. Auch die Rechtssicherheit im Immobilienverkehr wurde wesentlich erhöht. Andererseits könnten auch die bisherigen Erfahrungen mit der Regelung des Vertrauensschutzes nützlich sein. Das Konzept der Regelung einzelner Aspekte der rechtsbildenden Funktion (z. B. spezielle Fristen für Löschungsklagen gegen redliche Dritte, Aussetzung des Vertrauensschutzes) zeigt, dass der moderne Rechtsverkehr zur Erzielung der hohen Standards der Rechtssicherheit die Abschaffung sämtlicher Hindernisse für den Vertrauensschutz und auch der Aussetzung dieses Schutzes erfordert. Eine Regelung, durch welche der Vertrauensschutz ausgesetzt wird, fördert die Sicherheit des Rechtsverkehrs keineswegs. Es ist dabei aber auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Grundbuchsreform in Kroatien im Rahmen eines äußerst komplexen Übergangs zur Marktwirtschaft durchgeführt wurde. Das setzte dann auch eine spezifische Herangehensweise an die Regelung des Grundsatzes der erworbenen Rechte an Liegenschaften voraus. Abschließend sei noch zu erwähnen, dass die zweispurige Regelung des Vertrauensschutzes – eine für die Übergangszeit und eine für alle anderen Fälle – häufig auch zu Zweifeln in der Anwendung der Regeln über den Vertrauensschutz in der Praxis führte. Auf der normativen Ebene wird die rechtsbildende Funktion sowie die Schutzfunktion des Grundbuches in Kroatien systematisch und konsistent geregelt. Einen großen Beitrag dazu leistet auf jeden Fall der Umstand, dass sämtliche für die Realisierung dieser Funktion der Grundbücher bedeutenden Elemente im EDRG und hrGBG sehr extensiv geregelt werden. Ausdrücklich werden sämtliche Voraussetzungen für den Erwerb von Rechten an Liegenschaften durch grundbücherliche Eintragungen sowie für den Schutz der außerbücherlich erworbenen Rechte durch grundbücherliche Eintragungen geregelt. Besonders eingehend werden die Voraussetzungen für den Rechtserwerb aufgrund des Vertrauens auf die Grundbücher sowie die Voraussetzungen und die Wirkungen des Vertrauensschutzes geregelt. Alle diese

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Regeln sind gegenseitig abgestimmt und knüpfen logisch aneinander an. Offen bleiben muss, inwiefern einige dieser gesetzlichen Lösungen den Anforderungen im Rahmen des modernen Immobilienverkehrs noch gerecht werden. Einen Diskussionsgegenstand stellen sicherlich auch die Regeln über die Aussetzung des Vertrauensschutzes bis zum 1. Januar 2017 dar, ebenso wie auch die Regeln, die in allen anderen Fällen den Schutz des Vertrauens auf die Richtigkeit bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Löschungsklage hinausschieben. Dieser „gemäßigte“ Vertrauensschutz ist untypisch für die Rechtssysteme des germanischen Rechtskreises, außer für Österreich87. So ist etwa im deutschen und im schweizerischen Recht die Schutzfunktion der Grundbücher nahezu wie im kroatischen Recht ausgestaltet, jedoch wird in diesen beiden Rechtsordnungen der Schutz des Vertrauens auf die Richtigkeit bereits ab dem Zeitpunkt gewährt, in dem sich der redliche Dritterwerber in das Grundbuch hat eintragen lassen88. Unstreitig würden zu einem größeren Schutz redlicher Erwerber auch im kroatischen Recht eben jene Regeln beitragen, wonach es zum Erwerb aufgrund des Schutzes des Vertrauens auf die Richtigkeit der Grundbücher bereits im Zeitpunkt der Eintragung zu Gunsten des redlichen Erwerbers kommt. Diese Lösung würde sicherlich zur Stärkung der Rechtssicherheit im Rechtsverkehr mit Liegenschaften beitragen. Eine mögliche Reform der Regeln über den Erwerb dinglicher Rechte an Liegenschaften aufgrund des Schutzes des Vertrauens auf die Grundbücher ist derzeit allerdings in keinerlei Weise Gegenstand wissenschaftlicher Diskussionen oder gar Überlegungen in Kroatien. In diesem Moment ergeben sich daraus keine besonderen Probleme in der Praxis. Trotz der ausdrücklichen Regelung der rechtsbildenden Funktion des Grundbuches kommen auf der praktischen Ebene zahlreiche Probleme bei der Realisierung dieser Funktion auf. Sie ergeben sich nicht etwa aus der mangelhaften rechtlichen 87

Zum Vertrauensschutz in der österreichischen Rechtsordnung Mader/Janisch, in: Schwimann (Hrsg.), ABGB Praxiskommentar I, Band 6, Wien 2006, § 1500 Rn. 1 – 15; Hinteregger, in: Schwimann (Hrsg.), ABGB Praxiskommentar I, Band 2, Wien 2005, § 433 Rn. 1 – 5; Dittrich/Tades, Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch I, Band 1,Wien 2003, S. 2702; Dittrich/Tades, Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch I, Wien 2005, S. 595; Rechberger/Bittner, Grundbuchsrecht, Wien 2007, S. 115; Perner/Spitzer/Kodek, Bürgerliches Recht I, Wien 2008, S. 403; Kletecˇ ka/Holzinger, in: Kletecˇ ka/Schauer (Hrsg.), ABGB-ONKommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Wien 2010, § 613 Rn. 23. 88 Diese Schlussfolgerung ergibt sich aus der Regel des deutschen bzw. des schweizerischen Rechts darüber, bis wann es möglich ist, mit Rechtsmitteln (Widerspruch, Berichtigungsklage, Anfechtungsklage) die Gültigkeit einer vollzogenen Eintragung anzufechten. Diesen Regeln ist zu entnehmen, dass nach der Eintragung eines redlichen Erwerbers, die Berichtigung, d. h. die Löschung der ungültigen Eintragungen, nicht mehr beansprucht werden kann; dazu §§ 892, 894, 899 BGB (siehe die Kommentare zu den zitierten Paragrafen in Jauering, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, München 2014, S. 1384 – 1390; Hahn, in: Prütting/ Wegen/Winreich (Hrsg.), BGB Kommentar, Köln 2014, S. 1917 – 1920, 1923 – 1925; Staudinger, in: Schulze/Dörner/Ebert et al. (Hrsg.), BGB-Handkommentar, Baden-Baden 2012, S. 1312 – 1321; Bassenge, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, München 2014, S. 1537 – 1534; dazu auch Art. 973, 975 Schweizerisches ZGB; ausführlich Schnyder, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zürich 2002, S. 806 – 812; Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Zivilgesetzbuch II, Basel 2011, S. 2535 – 2546, 2552 – 2559.

Die rechtsbildende Funktion des kroatischen Grundbuchs

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Regelung, sondern aus der jahrzehntelangen Vernachlässigung der Grundbücher, besonders in der Zeit des Sozialismus, was dazu führte, dass die Grundbücher zu einem sehr hohen Grad nicht aktualisiert waren und mit der tatsächlichen Rechtslage nicht übereinstimmten. Hieraus resultieren besondere Probleme bei Liegenschaften, die im ehemaligen gesellschaftlichen Eigentum standen sowie bei der Eintragung von Rechten, die an diesen Liegenschaften durch die Umwandlung der Nutzungsrechte am ehemaligen gesellschaftlichen Eigentum erworben wurden. In zahlreichen Fällen stehen die Bürger vor Problemen, wenn sie den Rechtsstand ihrer Liegenschaften aktualisieren möchten. Um eine Eintragung durchzuführen sind Urkunden vorzulegen, die mitunter mehrere Jahrzehnte alt sind und allzu oft nicht alle Voraussetzungen erfüllen, die für eine Tabularurkunde gefordert werden. Schwierigkeiten bereitet auch die Anwendung der Regel über den bücherlichen Vormann89. Zur Lösung dieser Probleme wurde einerseits ein spezifisches summarisches „Einzelberichtigungsverfahren“ (Art. 200 – Art. 200g hrGBG) eingeführt, durch welches den Parteien die Möglichkeit eröffnet wird, in einem besonderen, außerstreitigen Grundbuchverfahren unrichtige Eintragungen berichtigen zu lassen, und zwar auch dann, wenn sie ihre Rechte nur glaubhaft machen können90. Andererseits wurde das hrGBG zur Verbesserung der Effizienz bereits zweimal geändert. Zuerst wurde 2004 eine spezifische Art der Rechtspfleger in das Grundbuchverfahren eingeführt – die Zuständigkeit für die Entscheidungsfindung im Grundbuchverfahren wurde von den Grundbuchrichtern auf befugte Grundbuchsachbearbeiter übertragen91. Darüber hinaus wurden auch die Regeln über das Grundbuchverfahren, die Rechtsmittel, die Zustellung und über das Verfahren der Anlegung und Erneuerung der Grundbücher geändert92. Alle diese Änderungen führten zu einer wesentlichen Beschleunigung des Grundbuchverfahrens und zum Abbau der rückständigen Grundbuchsachen93. 89 Zur leichteren Erfüllung der Eintragungsvoraussetzungen enthalten EDRG und hrGBG besondere Regeln darüber, wie Mängel im Hinblick auf die clausula intabulandi und die Unterschriftsbeglaubigung auf alten Tabularurkunden beseitigt werden können. Besteht eine juristische Person, deren Unterschrift beglaubigt werden sollte oder die eine clausula intabulandi erteilen sollte, nicht mehr und hat diese auch keinen Rechtsnachfolger, so wird die Beglaubigung der Unterschrift durch den Staatsanwalt vorgenommen (Art. 215 hrGBG, Art. 364 III, IV EDRG). 90 Der Schutz sonstiger Inhaber von bücherlichen Rechten wird durch die Veröffentlichung dieses Verfahrens im Amtsblatt Narodne novine und durch die an alle Interessenten gerichtete Aufforderung, sich am Verfahren zu beteiligen, gewährleistet. Andererseits kann nach Beendigung des jeweiligen Berichtigungsverfahrens jedermann im Rechtsstreit mit einer Berichtigungsklage die Löschung der unrichtigen Eintragungen beanspruchen (Art. 200d hrGBG). 91 Gesetz über die Änderungen und Ergänzungen des Gesetzes über die Grundbücher, NN 100/04. 92 Gesetz über die Änderungen und Ergänzungen des Gesetzes über die Grundbücher, NN 55/13. 93 Die Zahl der nicht erledigten Rechtssachen nimmt von Jahr zu Jahr ab. Von August 2004 bis Februar 2015 ging die Zahl der anhängigen Grundbuchsachen um 89,41 % bzw. um 321.415 Grundbuchsachen zurück. Im selben Zeitraum wurden insgesamt 5.501.958 Grundbuchsachen erledigt, 5.174.366 Grundbuchsachen sind eingegangen und es wurden 16.440.643 Grundbuchauszüge ausgestellt. Siehe Monatsbericht über den Stand der Grund-

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In der Rechtsprechung bestehen auch gewisse Probleme, und zwar insbesondere im Hinblick auf die Auslegung der Voraussetzungen für den Erwerb von Rechten an Liegenschaften aufgrund des Vertrauensschutzes. Noch immer bestehen in der Rechtsprechung Zweifel, ob beim Erwerb von Rechten an Liegenschaften der Vorrang dem Grundsatz nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet, welcher die Möglichkeit des Erwerbs von einem Nichtberechtigten ausschließt, oder etwa dem Grundsatz des Vertrauensschutzes einzuräumen ist. Größte Zweifel bestehen in diesem Sinne bei der Auslegung der Bestimmungen über den Vertrauensschutz in Fällen von Verfügungen über Liegenschaften, die zu einer ehelichen Errungenschaftsgemeinschaft gehören. In der Praxis sind Liegenschaften, die das Gesamthandseigentum bzw. das Miteigentum der Eheleute darstellen, meistens als Eigentum nur eines Ehegatten eingetragen. Deswegen stellt sich die Frage des Schutzes des redlichen Erwerbers, der eine Liegenschaft von einem eingetragenen Ehegatten erworben hat, ohne zu wissen, dass es sich dabei um eheliches Errungenschaftsgut handelt. Die Tendenzen in der Rechtsprechung gehen dahin, dass in solchen Fällen allerdings dem Grundsatz nemo plus iuris häufiger Vorrang eingeräumt wird, obgleich es sich um einen „klassischen“ Fall der Unvollständigkeit des Grundbuchstands handelt94. Die praktische Realisierung der Schutzfunktion des Grundbuches in Kroatien zeigt demnach, dass der kroatische Gesetzgeber und ganz besonders die kroatische Jurisprudenz noch vor großen Herausforderungen stehen. Erst wenn auf der praktischen Ebene sämtliche Voraussetzungen erfüllt werden, die für die wirksame Anwendung der Regeln über den Erwerb dinglicher Rechte durch grundbücherliche Eintragungen und insbesondere für den wirksamen und sicheren Vollzug grundbücherlicher Eintragungen des Erwerbs dinglicher Rechte notwendig sind, wird man mit Blick auf die kroatischen Grundbücher behaupten können, dass sie ihrer Schutzfunktion gänzlich nachkommen.

buchsachen bei Gemeindegerichten in der Republik Kroatien für Februar 2015 (Stand: 5. 4. 2015). 94 Dazu Entscheidungen des Verfassungsgerichts der Republik Kroatien U-III/493/2002, 13. 10. 2004 (NN, 150/04), U-III-821/2007, 18. 6. 2008 (NN, 78/08), U-III-3620/2004 (abrufbar unter ); Entscheidungen des Obersten Gerichts der Republik Kroatien, Rev-142/04, Rev-306/05, Rev-1064/91, Rev-335/06 (abrufbar unter ). Das Verfassungsgericht nimmt allerdings in einigen späteren Entscheidungen eine gewisse Abweichung von dieser Auffassung vor, indem es den Standpunkt vertritt, dass für die Lösung der Rechtsverhältnisse, die durch die Veräußerung einer Liegenschaft entstanden sind, auch das Verhalten des nicht eingetragenen Ehegatten bzw. seine Unredlichkeit relevant ist; dazu die Entscheidung U-III-103/2008, 14. 6. 2011; (Stand: 19. 5. 2015); Ernst, Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu, Vol. 5 – 6/2012, S. 1323 – 1362; Josipovic´, in: Boric/Lurger/ Schwarzenegger/Terlitza (Hrsg.), Öffnung und Wandel – Die internationale Dimension des Rechts II – Festschrift für Willibald Posch, Wien 2011, S. 285 – 299; Josipovic´/Ernst, in: Kacˇ er/Momcˇ inovic´/Zˇ uvlea (Hrsg), Liber amicorum in honorem Jadranko Crnic´, Zagreb 2009, S. 547 – 591.

Die Eintragung des Vorvertrags in das italienische Immobilienregister Von Riccardo Omodei Salè

I. Einleitung Die Möglichkeit der Eintragung1 des Vorvertrags hat erst vor knapp zwei Jahrzehnten in die italienische Rechtsordnung Einzug gehalten, denn sie wurde mit dem Gesetz Nr. 30 vom 28. Februar 1997 eingeführt2, in dessen Rahmen eine Reihe neuer Bestimmungen in das italienische Zivilgesetzbuch (itZGB)3 aufgenommen wurden, darunter insbesondere Art. 2645-bis mit der Überschrift „Eintragung von Vorverträgen“. Vor dieser Reform wurde grundsätzlich davon ausgegangen, dass der Bestimmtheitsgrundsatz (principio di tassatività) der Eintragung des Vorvertrags in das Immobilienregister (registro immobiliare)4 entgegenstehe5. Gegenstand der Eintragung 1 Die Eintragung (trascrizione) wird dadurch vollzogen, dass die Rechtshandlungen, durch welche die dinglichen Rechte an Immobilien übertragen werden, in den entsprechenden Registern (registri immobiliari) angemeldet werden; diese werden bei den Conservatorie dei registri immobiliari geführt. Die Register werden nach Rechtssubjekten, welche Rechte an Gegenstände erwerben, und nicht nach eben diesen Gegenständen geführt. Die Eintragung erfolgt folglich zu Lasten des Übertragenden und zu Gunsten des Erwerbers. 2 Gazzetta Ufficiale 1. 3. 1997, Nr. 50. 3 Italienisches Zivilgesetzbuch (Codice Civile), Königliche Verordnung v. 16. 3. 1942, Nr. 262 (Gazzetta Ufficiale 4. 4. 1942, Nr. 79). 4 Mit Ausnahme Südtirols und Friaul-Julisch-Venetiens gibt es in Italien keine Grundbücher. Gleichwohl ist auch in Italien für Verträge über Grundstücke eine gewisse Publizität geboten. Dies erfolgt gem. Art. 2643 Nr. 1 itZGB durch die Eintragung der betreffenden Verträge bei den Verwahrstellen der Immobilienregister (conservatoria dei registri immobiliari). Die Eintragung begründet den öffentlichen Glauben an die Richtigkeit des Kaufvertrags. Nicht eingetragene Grundstücksverträge, sind hingegen nach italienischem Recht (Art. 2644 itZGB) gegenüber Dritten nicht wirksam. 5 Begründet wurde dies damit, dass dieser Vertrag einerseits unter keinen der Fälle des Art. 2643 itZGB eingeordnet werden konnte (sog. Bestimmtheit der Rechtshandlungen) und andererseits angesichts seiner rein schuldrechtlichen Wirkung auch nicht unter Art. 2645 itZGB subsumiert werden konnte (sog. Bestimmtheit der Wirkungen). Wäre die Eintragung eines Vorvertrags trotzdem vorgenommen worden, so wäre dies als eine unerlaubte Handlung zu qualifizieren sein. Aus diesem Grund wäre der Antragsteller und der öffentliche Beamte, sofern er dem Antrag Folge geleistet hätte, ebenso wie in jedem anderen Fall wegen rechts-

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war also nur der Hauptvertrag. Folge dieser Rechtslage war ein nur unzureichender Schutz des zukünftigen Erwerbers solange der Hauptvertrag noch nicht eingetragen wurde. Sollte in diesem Zeitraum der versprechende Verkäufer nämlich die vorvertragsgegenständliche Immobilie auf einen Dritten übertragen, der dann die Eintragung seines Erwerbs veranlasste, hatte der Dritte den Vorrang und der versprechende Käufer konnte die Sache nicht mehr erwerben6. Im Zeitraum zwischen dem Abschluss des Vorvertrags und der Unterzeichnung des Hauptvertrags war der versprechende Käufer darüber hinaus der Gefahr eines Konkurses des versprechenden Verkäufers ausgesetzt. Gleichzeitig bestand auch die Gefahr die für den Erwerb der Immobilie im Voraus geleisteten Zahlungen zu verlieren, weil das Recht auf Rückerstattung nicht durch dingliche Sicherheiten oder Vorzugsrechte abgesichert war7. Um den versprechenden Käufer angemessen zu schützen, wurde die Eintragung des Vorvertrags ermöglicht, und andererseits wurde für die Forderungen aus der Vertragsauflösung ein Vorzugsrecht eingeräumt8. Auch dieses Schutzinstrument ist jedoch an die öffentliche Bekanntmachung des Vorvertrags geknüpft.

II. Die Eintragungsfähigkeit eines Vorvertrages Im Rahmen der Untersuchung wird zunächst auf die Eintragung des Vorvertrags eingegangen. Anschließend ist zu prüfen, auf welche Weise die Eintragung den versprechenden Käufer schützt. In erster Linie ist hervorzuheben, dass nicht alle Vorverträge eingetragen werden können9. Eintragungsfähig sind nur solche Vorverträge, die auf den Abschluss von Verträgen gerichtet sind, mit denen Eigentum übertragen wird oder dingliche Nutzungsrechte an Immobilien begründet, übertragen oder abgeändert werden10. Der Ausschluss der Möglichkeit alle Vorverträge einzutragen11, hat widriger Eintragung schadenersatzpflichtig gewesen (vgl. Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 529 f.; Guarneri, Nuova giurisprudenza civile commentata 1998, II, S. 120). 6 Vgl. Art. 2644 itZGB; dazu Roppo, in: Iudica/Zatti (Hrsg.), Trattato di diritto privato, Milano 2011, S. 632. 7 Zur „doppelten Schwäche“ der den Erwerb versprechenden Parteien vor der Reform Chianale, Trascrizione del contratto preliminare e trasferimento della proprietà, Torino 1998, S. 51 f. 8 Erwähnenswert ist auch, dass zum Schutze der Vermögensrechte der Erwerber von zu errichtenden Immobilien später das gesetzesvertretende Dekret Nr. 122 v. 20. 6. 2005 (Gazzetta Ufficiale 6. 3. 2005, Nr. 155) erlassen wurde. 9 Gemäß Art. 2645-bis I itZGB können nur jene Vorverträge eingetragen werden, nur jene, die den Abschluss eines der unter den Nummern 1, 2, 3 und 4 von Art. 2643 itZGB genannten Vertrages zum Gegenstand haben. 10 Kürzlich wurde mit dem Gesetz Nr. 164 v. 11. 11. 2014 (zur Umwandlung des Gesetzesdekrets Nr. 133 v. 12. 9. 2014; Gazzetta Ufficiale 11. 11. 2014, Nr. 262) die Möglichkeit vorgesehen, im Sinne von Art. 2645-bis itZGB auch die Nutzungsverträge im Zusammenhang mit der späteren Veräußerung von Immobilien einzutragen (sog. rent to buy).

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in der Lehre widersprüchliche Kommentare ausgelöst. Diese Entscheidung wird einerseits damit begründet, dass der Gesetzgeber seinen Eingriff gerade eben (nur) auf jenen Sektor beschränken wollte, in dem die Eintragung des Vorvertrags am dringendsten erforderlich war, d. h. auf den Immobiliensektor12. Dagegen wendet die andere Ansicht ein, dass dieser Ausschluss nicht gerechtfertigt sei und nimmt deshalb eine mögliche Verfassungswidrigkeit wegen des Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz gemäß Art. 3 der italienischen Verfassung13 an14. Darüber hinaus können auch solche Vorverträge eingetragen werden, die Teile von zu errichtenden oder sich in Bau befindlichen Gebäuden zum Gegenstand haben15. Schließlich hat der Gesetzgeber festgehalten, dass die Eintragung auf jeden Fall nur für jene Vorverträge möglich ist, die aus einer öffentlichen Urkunde oder aus einer Privaturkunde mit beglaubigter oder gerichtlich festgestellter Unterschrift hervorgehen16. Dies entspricht im Übrigen der allgemeinen Regel des Art. 2657 itZGB über den für die Eintragung geeigneten Rechtstitel17. Abgesehen von der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 2645-bis itZGB wurden einige Auslegungsfragen dahingehend aufgeworfen, ob kraft dieser Norm einige besondere Vertragstypen eingetragen werden können. Während ein Vorvertrag über eine zukünftige Sache grundsätzlich als eintragungsfähig qualifiziert werden kann18, ist die Eintragungsfähigkeit eines Vorvertrags über eine fremde Sache umstritten. Einerseits wird vertreten, dass ein solcher Vorvertrag trotz seiner schuldrechtlichen Natur ausnahmsweise19 eintragungsfähig ist. Für diese Ansicht spricht die ausdrückliche gesetzgeberische Entscheidung, die Eintragung des Vorvertrags für zulässig zu erklären. Damit besteht nämlich kein Grund die Eintragung eines Vorvertrags auszuschließen, mit dem eine Partei die Veräußerung einer (zu diesem Zeitpunkt) nicht in ihrem Eigentum stehenden Sache verspricht. Angesichts des 11 Es können keine Vorverträge eingetragen werden, die auf andere als die in Art. 2643 itZGB aufgelisteten Verträge gerichtet sind. 12 Dieser Sektor bedurfte eines verstärkten Schutzes für die den Erwerb einer Immobilie versprechenden Parteien; vgl. Nivarra, Vita notarile 1998, S. 1369; Chianale (1998), S. 60; Camilleri, Contratto e impresa 1999, S. 101 f. 13 Gazzetta Ufficiale 27. 12. 1947, Nr. 298. 14 So Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 532. 15 Art. 2645-bis IV itZGB; in den beiden darauf folgenden Absätzen werden weitere spezifische Bestimmungen statuiert, die im weiteren Verlauf dieses Beitrags einer eingehenderen Prüfung unterzogen werden. 16 Art. 2645-bis I itZGB. 17 Art. 2657 itZGB (Rechtstitel für die Eintragung): „1. Die Eintragung kann nur kraft eines Urteils, einer öffentlichen Urkunde oder einer Privaturkunde mit beglaubigter oder gerichtlich festgestellter Unterschrift vollzogen werden. 2. Die im Ausland ergangenen Urteile und errichteten Urkunden müssen legalisiert sein“. 18 Hierfür spricht auch die ausdrückliche Eintragungsfähigkeit eines Vorvertrags über zu errichtende oder sich in Bau befindliche Gebäude: vgl. di Majo, Corriere giuridico 1997, S. 516. 19 Der Kaufvertrag über eine fremde Sache ist angesichts seiner rein schuldrechtlichen Wirkung grundsätzlich nicht eintragungsfähig.

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Grundsatzes der Eintragungsunfähigkeit des Verkaufs einer fremden Sache dürfte der in Erfüllung dieses Vorvertrags geschlossene Hauptvertrag allerdings nur dann eingetragen werden, wenn der versprechende Verkäufer in der Zwischenzeit das Eigentum an der Sache erworben hat20. Andere vertreten dagegen den Standpunkt, dass der Vorvertrag über eine fremde Sache nicht eingetragen werden kann. Eine solche Eintragung würde die Beeinträchtigung der Rechtspositionen von Dritten zur Folge haben, obwohl gerade Dritte von der schuldrechtlichen Wirkung des eingetragenen Vertrags nicht betroffen sein sollten21. Gegenstand eines Meinungsstreits ist auch, ob der Optionsvertrag eintragungsfähig ist22. Dagegen wird angeführt, dass dieser Vertrag andere Wirkungen als ein Vorvertrag entfaltet und im Unterschied zum Vorvertrag kein schuldrechtliches Verhältnis begründet. Mit dem Optionsvertrag unterwirft sich nur eine Partei der Gewalt der anderen, die durch ihre Annahmeerklärung den Abschluss des Vertrags mit dinglicher Wirkung herbeiführt. Da es sich also um zwei unterschiedliche Sachverhalte handelt, kann demnach die Regelung über den Vorvertrag auf den Optionsvertrag deshalb in Anbetracht des Grundsatzes des Typenzwangs der eintragungsfähigen Verträge keine Anwendung finden23. Vertreter einer anderen Ansicht halten den Optionsvertrag dagegen für eintragungsfähig und begründen diesen Standpunkt mit der Überlegung, dass sich aus dem Optionsrecht eine intensivere Bindung als aus einem Vorvertrag ergibt. Die Partei, die – wenngleich in der Erwartung der Annahme durch den Begünstigten – ein Optionsrecht einräumt, hat nämlich ihre Zustimmung zur Übertragung der Sache bereits endgültig erteilt. Der Ausschluss der Eintragungsfähigkeit des Optionsvertrags würde also in Anbetracht der Eintragungsfähigkeit des Vorvertrags eine Inkongruenz darstellen24. Schließlich besteht eine grundsätzliche Tendenz zum Ausschluss der Möglichkeit, die Vereinbarung über ein Vorkaufsrecht einzutragen, da diese Vereinbarung keine Pflicht zum Abschluss eines zukünftigen Vertrags begründet, sondern nur die freie Wahl des zukünftigen Vertragspartners beeinflusst25. 20

So Cian, Studium iuris 1997, S. 215 f.; di Majo, Corriere giuridico 1997, S. 516; Luminoso, in: Luminoso/Palermo (Hrsg.), La trascrizione del contratto preliminare. Regole e dogmi, Padova 1998, S. 24. 21 Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano 2000, S. 599. Für weitere Argumente siehe Delle Monache, Le nuove leggi civili commentate 1998, S. 16; Chianale (1998), S. 61. 22 Art. 1331 itZGB (Optionsvertrag): „1. Vereinbaren die Parteien, dass eine von ihnen an die eigene Erklärung gebunden bleibt und die andere befugt ist, diese anzunehmen oder nicht, so gilt die Erklärung der ersteren hinsichtlich der von Artikel 1329 vorgesehenen Wirkungen als unwiderruflicher Antrag. 2. Wurde für die Annahme keine Frist gesetzt, so kann eine solche durch das Gericht festgesetzt werden“. 23 Cian, Rivista di diritto civile 1997, II, S. 378; Delle Monache, Le nuove leggi civili commentate 1998, S. 15; Nivarra, Vita notarile 1998, S. 1374 f. 24 Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 533 ff. 25 Vgl. Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 533 f.; Nivarra, La trascrizione del contratto preliminare, Vita notarile 1998, S. 1374; Bianca (2000), S. 599. In der Rechtsprechung siehe Cassazione civile, vereinigte Senate, 23. 3. 2011, n. 6597.

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III. Die Auswirkungen der Eintragung 1. Vormerkende Wirkung und die Eintragung des Hauptvertrags Nach der Eintragung des Vorvertrags hat die Eintragung des Hauptvertrags Vorrang gegenüber Eintragungen und Einschreibungen, die gegen den versprechenden Verkäufer nach der Eintragung des Vorvertrags durchgeführt werden26. Der Zweck der Eintragung des Vorvertrags besteht also nicht darin, diesen Vertrag Dritten entgegenhalten zu können, sondern sie entfaltet vielmehr eine vormerkende Wirkung (efficacia prenotativa), d. h., mit ihr werden die Wirkungen der späteren Eintragung des Hauptvertrags (oder einer ihm gleichgestellten Rechtshandlung) vorgemerkt, die rückwirkend auf den Zeitpunkt der Eintragung des Vorvertrags zum Tragen kommen27. Vor der hier behandelten Reform wurde im Publizitätssystem des itZGB nur der Eintragung von Klagen28 eine vormerkende Wirkung zuerkannt: Die Eintragung übernimmt in diesem Fall nämlich die Funktion der Festlegung des Datums, ab dem die sich aus dem Urteil ergebenden Wirkungen Dritten entgegenhalten werden können. Mit der nun in Art. 2645-bis itZGB enthaltenen Regelung wurde die vormerkende Funktion auf die Eintragung einer materiell-rechtlichen Rechtshandlung – wie etwa den Vorvertrag – erweitert29. Einige Autoren sind der Ansicht, auf diese Weise habe ein in gewisser Hinsicht mit der deutschen Vormerkung30 vergleichbares Rechtsinstitut in das italienische 26

Art. 2645-bis II itZGB; die gleiche Wirkung entfaltet die Eintragung einer anderen Rechtshandlung, die sich in irgendeiner Weise als Durchführung des Vorvertrags darstellt oder eines Urteils, das der Klage auf Erwirkung der Vollstreckung des Vorvertrags in besonderer Form stattgibt. Hinsichtlich dieses letzten Punktes vgl. Art. 2932 itZGB (Besondere Vollstreckung zur Erwirkung eines Vertragsabschlusses): „1. Wenn derjenige, der einen Vertrag abzuschließen verpflichtet ist, diese Verpflichtung nicht erfüllt, kann die andere Partei, sofern dies möglich und im Titel nicht ausgeschlossen worden ist, ein Urteil erlangen, das die Wirkungen des nicht abgeschlossenen Vertrages erzeugt. 2. Wenn es sich um Verträge handelt, die die Übertragung des Eigentums an einer bestimmten Sache oder die Begründung oder Übertragung eines sonstigen Rechts zum Gegenstand haben, kann der Klage nicht stattgegeben werden, wenn die Partei, die sie erhoben hat, die eigene Leistung nicht erbringt oder diese nicht in der vom Gesetz verlangten Art und Weise anbietet, außer die Leistung ist noch nicht fällig“. 27 Diese Auffassung scheint die absolut vorherrschende Lehre zu vertreten: vgl. insbesondere Cian, Rivista di diritto civile 1997, II, S. 379 ff.; di Majo, Corriere giuridico 1997, S. 515 f.; Gabrielli, Vita notarile 1998, S. 741 ff.; andere Ansicht vertritt jedoch Gazzoni, in: Gabrielli/Gazzoni (Hrsg.), Trattato della trascrizione, I, Torino 2012, S. 132 ff. Danach kann der Vorvertrag infolge der Eintragung hingegen direkt im Sinne von Art. 2644 itZGB Dritten entgegengehalten werden. 28 Vgl. Art. 2652 und Art. 2653 itZGB. 29 Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 534. 30 Vgl. § 883 BGB.

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System Einzug gehalten. Allerdings weisen sie gleichzeitig darauf hin, dass die deutsche Vormerkung im Unterschied zur Eintragung des Vorvertrags in Italien den Vorgemerkten (auch) gegen zu seinem Schaden ergriffene Rechtshandlungen in individuellen Vollstreckungsverfahren oder Konkursvollstreckungsverfahren schützt31. Die Tragweite des Schutzes des versprechenden Käufers im Rahmen individueller Vollstreckungsverfahren ist jedoch in Wirklichkeit umstritten. Einerseits wird die Ansicht vertreten, dass die Eintragung des Vorvertrags nicht ausreicht, um die Vorrangigkeit der Rechte des versprechenden Käufers sicherzustellen, weil auch die Eintragung des Hauptvertrags vor der Pfändung erfolgen müsse32. So hat der Gesetzgeber anlässlich der besagten Reform den Wortlaut des Art. 2914 Nr. 1 itZGB unverändert belassen, sodass erst nach der Pfändung eingetragene Veräußerungen, auch wenn sie vor der Pfändung vorgenommen wurden, weiterhin keine Wirkung zum Nachteil des pfändenden Gläubigers haben. Es überwiegt jedoch die Auffassung, die in Anbetracht der weitläufigen Formulierung von Art. 2645-bis II itZGB33 davon ausgeht, dass die Eintragung des Vorvertrags gegenüber der später eingetragenen Pfändung Vorrang hat34. Dagegen ist die vormerkende Wirkung der Eintragung des Vorvertrags im Rahmen der italienischen Konkursvollstreckung nicht gewährleistet. Gemäß Art. 72 I, III und VII Legge fallimentare (Konkursordnung)35 ist der Konkursverwalter trotz Eintragung des Vorvertrags über die Veräußerung einer Immobilie36 weiterhin berechtigt, sich von diesem Vorvertrag zu lösen. Der versprechende Käufer kann (nur) die Forderung auf Rückerstattung unter Ausübung des besonderen Vorzugsrechts37 im Konkursverfahren geltend machen. Ein erhöhter Schutz wurde dem versprechenden Käufer allerdings kürzlich zuerkannt, sofern die Immobilie als Hauptwohnsitz oder Hauptsitz der Unternehmenstätigkeit des Erwerbers genutzt werden soll. In solchen Fällen ist die Wahlmöglichkeit des Konkursverwalters zwischen dem Vertragseintritt und der Vertragsauflösung nämlich ausdrücklich ausgeschlos31

Vgl. Cian, Rivista di diritto civile 1997, II, S. 381 ff., sowie für einen analogen Vergleich Alcaro, Vita notarile 1997, S. 607. 32 Cian, Rivista di diritto civile 1997, II, S. 382 f.; di Majo, Corriere giuridico 1997, S. 517. 33 Nach der Formulierung des Art. 2645-bis II itZGB sind unabhängig von ihrem Rechtstitel alle Eintragungen und Einschreibungen, die gegen den versprechenden Verkäufer nach der Eintragung des Vorvertrags durchgeführt werden, hinfällig. 34 Vgl. Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 535 f.; Barbiera, Rivista di diritto civile 1997, S. 231; Delle Monache, Le nuove leggi civili commentate 1998, S. 27; Chianale (1998), S. 70. 35 Konkursordnung (Legge fallimentare), Königliche Verordnung v. 16. 3. 1942, Nr. 267 (Gazzetta Ufficiale 6. 4. 1942, Nr. 81); Artikel 72 italienische Konkursordnung wurde durch das Gesetz Nr. 30/1997 umformuliert, mit dem die Möglichkeit der Eintragung des Vorvertrags eingeführt wurde, und dann durch die darauffolgenden gesetzlichen Eingriffe mehrmals abgeändert. 36 Der Konkursverwalter ist nur vor Konkurseröffnung über das Vermögen des versprechenden Verkäufers berechtigt sich vom Vorvertrag zu lösen. 37 Art. 2775-bis itZGB.

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sen38. Hat der versprechende Käufer den Vorvertrag jedoch bereits zuvor eingetragen, so kann er auch im Fall einer Konkurserklärung des versprechenden Verkäufers Eigentum an der vorvertragsgegenständlichen Immobilie erlangen. Der Anwendungsbereich der vormerkenden Wirkung der Eintragung des Vorvertrags wird zusätzlich durch den Art. 2825-bis itZGB beschränkt. In Abweichung von dem zu Beginn dieses Abschnitts erwähnten Grundsatzes39 bestimmt diese Norm, dass eine Hypothek unter bestimmten Voraussetzungen einer vorgenommenen früheren Eintragung von Vorverträgen vorgeht. Insoweit ist erforderlich, dass diese Hypothek auf einem Gebäude oder einer Miteigentumsanlage40 eingeschrieben ist und der Sicherstellung der Finanzierung des Bauvorhabens41 dient. Die Abweichung vom Prioritätsgrundsatz ist jedoch nur beschränkt auf den Anteil, der aus der vorgenannten Finanzierung herrührenden Schuld, den der versprechende Käufer mit dem Vorvertrag oder mit einer anderen nachfolgenden Rechtshandlung übernommen hat. In der Lehre wurde hervorgehoben, dass eine solche Regelung im Wesentlichen bereits einer ähnlichen durch die Rechtsprechung entwickelten Regel entspricht. Demnach kann eine im Kaufvertrag erwähnte Dienstbarkeit dem Erwerber der Immobilie auch ohne eine entsprechende Immobilienregistereintragung entgegengehalten werden42. Folglich sollte auch die von der hier untersuchten Norm vorgesehene Möglichkeit, die Hypothek dem Erwerber entgegenzuhalten, nur dann bestehen, wenn die Natur der von dem versprechenden Käufer übernommenen und mit der Gewährung einer Hypothek verbundenen Schuld im Vorvertrag erwähnt ist43. Wird die Hypothek dagegen nach der Eintragung des Vorvertrags eingetragen und hat der versprechende Käufer die oben genannte Schuld nicht übernommen, dann sollte ihr die Hypothek nicht entgegengehalten werden können, da der Grundsatz nach Art. 2645-bis II itZGB zur Anwendung kommt44.

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Vgl. Art. 72 VIII Konkursordnung. Dieser wurde durch das gesetzesvertretende Dekret Nr. 169 v. 12. 9. 2007 (Gazzetta Ufficiale 16. 10. 2007, Nr. 241) eingeführt und später durch das Gesetz Nr. 134 v. 7. 8. 2012, mit dem das Gesetzesdekret Nr. 83 v. 22. 6. 2012 umgewandelt wurde (Gazzetta Ufficiale 11. 9. 2012, Nr. 187), abgeändert. 39 Art. 2645-bis II itZGB. 40 Dies ist auch der Fall, wenn die Gebäude oder Miteigentumsanlagen erst zu errichten sind oder sich noch im Bau befinden. 41 Es muss sich um ein Bauvorhaben im Sinne der Art. 38 ff. des gesetzesvertretenden Dekrets v. 1. 9. 1993, Nr. 385 (Einheitsgesetz über das Banken- und Kreditwesen – Gazzetta Ufficiale 30. 9. 1993, Nr. 230) handeln; die oben genannten Artikel regeln den Bodenkredit, der die Gewährung von durch Hypotheken abgesicherten mittel- und langfristigen Darlehen durch die Banken zum Gegenstand hat. 42 Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 536. 43 Vgl. Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 536 f. 44 Cian, Studium iuris 1997, S. 221; Bechini, Rivista del notariato 1999, S. 270.

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2. Die Voraussetzungen für den Eintritt der vormerkenden Wirkung Die vormerkende Wirkung der Eintragung des Vorvertrags setzt voraus, dass der Hauptvertrag und der Vorvertrag auf objektiver und subjektiver Ebene miteinander übereinstimmen, damit Missbräuche zu Lasten Dritter vermieden werden können45. Damit die vormerkende Wirkung eintreten kann, muss das mit dem Hauptvertrag übertragene oder begründete Recht in objektiver Hinsicht also in erster Linie die gleiche Sache bzw. gleichen Sachen des Vorvertrags zum Gegenstand haben. Die vormerkende Wirkung ist allerdings nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil der Hauptvertrag im Vergleich zum Vorvertrag auch weitere Rechtsgüter zum Gegenstand hat oder sich nur auf eines der im Vorvertrag enthaltenen Rechtsgüter beschränkt46. Fest steht jedoch, dass die vormerkende Wirkung nur für die Rechtsgüter eintritt, hinsichtlich welcher eine Übereinstimmung zwischen Vorvertrag und Hauptvertrag gegeben ist47. Umstritten ist dagegen, ob die vormerkende Wirkung auch dann zum Tragen kommt, wenn die Parteien mit dem Hauptvertrag ein im Vergleich zum Vorvertrag in qualitativer Hinsicht anderes Recht übertragen oder begründen. Es wird zwar tendenziell davon ausgegangen, dass die vormerkende Wirkung, wenn mit dem Hauptvertrag ein geringeres Recht als im Vorvertrag übertragen oder begründet wird (z. B. anstelle der Übertragung des vollen Eigentums an einer Sache wird mit dem Hauptvertrag ein Nießbrauch an dieser Sache begründet), ohne weiteres – wenngleich nur im Hinblick auf das geringere übertragene oder begründete Recht – eintreten könne48. Kontrovers ist dagegen, ob diese Wirkung auch dann eintreten kann, wenn der Erwerber mit dem Hauptvertrag im Vergleich zum Vorvertrag ein Recht mit einer größeren Tragweite erlangt (z. B. wenn anstatt der Begründung eines Nießbrauchs das volle Eigentum übertragen wird)49. Auf objektiver Ebene wird die vormerkende Wirkung auch dann angenommen, wenn eine andere Rechtshandlung ergriffen wird, als die, die Gegenstand der im Vorvertrag übernommenen Pflicht ist (man denke z. B. an die Eintragung eines Vergleichs zur Vorbeugung einer Streitigkeit über den Vorvertrag, wenn dadurch die Übertragung der versprochenen Sache bewirkt wird, oder an die Eintragung eines Tausches, der eines der Rechtsgüter zum Gegenstand hat, zu dessen Veräußerung 45

Vgl. Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 538; Chianale (1998), S. 67 f. Vgl. Cian, Studium iuris 1997, S. 217 f.; Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 539. 47 Delle Monache, Le nuove leggi civili commentate 1998, S. 20; Bechini, Rivista del notariato 1999, S. 253. 48 Vgl. Delle Monache, Le nuove leggi civili commentate 1998, S. 20; Bechini, Rivista del notariato 1999, S. 253; entgegengesetzter Auffassung ist jedoch Cian, Studium iuris 1997, S. 217. 49 Verneint wird diese Frage von Delle Monache, Le nuove leggi civili commentate 1998, S. 20 f.; mit einigen Bedenken dagegen bejaht von Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 540; Bechini, Rivista del notariato 1999, S. 253. 46

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sich der versprechende Verkäufer verpflichtet hatte)50. Dafür scheint nämlich zu sprechen, dass die vormerkende Wirkung nicht nur dann eintritt, wenn der Vorvertrag oder das Urteil51, eingetragen wird, sondern auch dann, wenn eine andere Rechtshandlung, die sich in irgendeiner Weise als Durchführung einer der in Art. 2645-bis II itZGB vorgesehenen Vorverträge darstellt, eingetragen wird52. Es wird allerdings der Standpunkt vertreten, dass die vormerkende Wirkung nur dann eintritt, wenn die Rechtshandlung, die sich in irgendeiner Weise als Durchführung des Vorvertrags darstellt, die sog. expressio causae enthält, d. h. den erklärten Zweck verfolgt, die aus dem Vorvertrag entstandene Pflicht zu erfüllen, und wenn sich dieser Zusammenhang auch aus dem Eintragungsvermerk ergibt53. Die vormerkende Wirkung setzt auch voraus, dass die Personen, die am Abschluss des Vorvertrags beteiligt waren, mit den Unterzeichnern des Hauptvertrags übereinstimmen. Es wird jedoch davon ausgegangen, dass kein Übereinstimmungsmangel auf subjektiver Ebene vorliegt, wenn der Vorvertrag – wie es in der Praxis oft der Fall ist – von dem versprechenden Käufer für sich selbst oder für eine erst zu benennende Person abgeschlossen wird54 und der Hauptvertrag nach der Benennungserklärung von der benannten Person unterzeichnet wird, da dieser Dritte im Anschluss an seine Benennungserklärung anstelle des versprechenden Käufers mit rückwirkender Kraft in den Vorvertrag eintritt55. 3. Rechtsbildende Wirkung und das Entstehen des Vorzugsrechts Neben der in den letzten beiden Abschnitten behandelten vormerkenden Wirkung entfaltet die Eintragung des Vorvertrags eine weitere materiell-rechtliche Wirkung, nämlich die Begründung des Vorzugsrechts56. Der Reformgesetzgeber wollte den versprechenden Käufer auch im Falle der Nichterfüllung des Vorvertrags schützen und hat deshalb den Forderungen auf Rückerstattung und Schadensersatz ein Vorzugsrecht an der vorvertragsgegenständlichen Immobilie eingeräumt57. Das Entstehen eines solchen Vorzugsrechts setzt einerseits voraus, dass der Vorvertrag eingetragen wurde – insofern kommt der Publizität also eine rechtsbildende 50 Vgl. Cian, Studium iuris 1997, S. 218; Delle Monache, Le nuove leggi civili commentate 1998, S. 9,21; di Majo, Corriere giuridico 1997, S. 517; Bechini, Rivista del notariato 1999, S. 254. 51 Es handelt sich um ein Urteil, das der Klage gemäß Art. 2932 itZGB stattgibt. 52 Vgl. Zaccaria/Troiano, Gli effetti della trascrizione, Torino 2008, S. 161. 53 Cian, Studium iuris 1997, S. 218; di Majo, Corriere giuridico 1997, S. 517. 54 Vgl. Art. 1401 ff. itZGB. 55 Vgl. Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 540 ff.; Delle Monache, Le nuove leggi civili commentate 1998, S. 23 ff.; Bechini, Rivista del notariato 1999, S. 255 f. 56 Art. 2775-bis itZGB. 57 Dieses Vorzugsrecht belegt allerdings in der Reihenfolge der besonderen Vorzugsrechte an Grundstücken den letzten Platz (vgl. Art. 2780, Nr. 5-bis itZGB).

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Funktion zu (efficacia costitutiva)58 – und andererseits, dass die Wirkungen der Eintragung noch nicht erloschen sind. Maßgeblicher Zeitpunkt ist hierbei die Aufhebung des sich aus einer Urkunde mit sicherem Datum ergebenden Vertrags, der Zeitpunkt der gerichtlichen Klage auf Aufhebung des Vertrags oder auf Verurteilung zur Zahlung oder aber der Zeitpunkt der Eintragung der Pfändung oder der Zeitpunkt des Beitritts zu einer von einem Dritten angestrengten Vollstreckung59. Die heikelste und für die Praxis wichtigste Frage, die dieser ausgeprägte Schutz des versprechenden Käufers aufwirft, betrifft die Festlegung eines Kriteriums um das Spannungsverhältnis zwischen dem untersuchten Vorzugsrecht und den eventuell an der vorvertragsgegenständlichen Immobilie eingetragenen Hypotheken auszutarieren. Art. 2775-bis II itZGB bestimmt, dass ein Vorzugsrecht nicht allen Gläubigern entgegengehalten werden kann. Dies ist zum einen dann der Fall, wenn der Gläubiger durch eine Hypothek für Darlehen abgesichert ist, die dem versprechenden Käufer zum Zweck des Erwerbs der unbeweglichen Sache gewährt worden ist. Das Vorzugsrecht kann ebenso wenig den Gläubigern, die mit einer Hypothek im Sinne des Art. 2825-bis itZGB abgesichert sind, entgegengehalten werden. Entsprechend wird die Auffassung vertreten, dass ein Vorzugsrecht des versprechenden Käufers regelmäßig60 Vorrang vor den vor und nach der Eintragung des Vorvertrags bestellten Hypotheken haben muss61. Mit einer wichtigen Entscheidung, die von einem Großteil der Lehre befürwortet worden ist, haben die Vereinigten Senate der Corte di Cassazione dagegen die Behauptung aufgestellt, dass die allgemeine Regel62 – wonach das Vorzugsrecht gegenüber der Hypothek vorrangig ist, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt – keine Anwendung auf das Vorzugsrecht gemäß Art. 2775-bis itZGB findet. Als Argument wurde angeführt, dass dieses Recht einer besonderen, rechtsbildenden Form der Publizität unterliegt, und dass in diesem Zusammenhang auf die die Publizität der Rechtshandlungen betreffenden gewöhnlichen Grundsätze abzustellen ist63. 58 Vgl. Luminoso, in: Luminoso/Palermo (1998), S. 81 ff.; Delle Monache, Le nuove leggi civili commentate 1998, S. 37; Chianale (1998), S. 62, 98; anderer Ansicht ist dagegen Gazzoni [in: Gabrielli/Gazzoni (2012), S. 154], nachdem die Eintragung auch in diesem Fall eine deklaratorische Wirkung (efficacia dichiarativa) hat. 59 Vgl. Art. 2775-bis I itZGB. 60 Die Generalklausel des Art. 2748 II itZGB, der den Konflikt zwischen Vorzugsrechten und Hypotheken bestimmt: „Gläubiger, die Vorzugsrechte an unbeweglichen Sachen haben, gehen Hypothekargläubigern vor, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt“. 61 Vgl. Tribunale di Genova, 25. 1. 2001, Banca borsa e titoli di credito 2001, II, S. 188; dieses Urteil wurde später bestätigt durch Cassazione civile 14. 11. 2003, n. 17197; in diesem Sinne auch Tribunale di Reggio Emilia, 18. 11. 2002, Il fallimento 2003, S. 1321, mit Anmerkung von Tanzariello; dazu auch Cian, Alcune questioni in tema di trascrizione del contratto preliminare, Rivista di diritto civile 1997, II, S. 389; di Majo, La trascrizione del contratto preliminare e regole di conflitto, Corriere giuridico 1997, S. 517 f. 62 Vgl. Art. 2748 II itZGB. 63 Cassazionecivile, Vereinigte Senate, 1. 10. 2009, Nr. 21045, Giurisprudenza italiana 2010, S. 797 ff., mit Anmerkung von Sicchiero; diese Ansicht der Rechtsprechung wurde

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IV. Die Eintragung der Vorverträge über zu errichtende Gebäude Eine spezifische und ziemlich detaillierte Regelung gilt dann für den Vorvertrag über zu errichtende Gebäude. Die besondere, dieser Fallgestaltung gewidmete Aufmerksamkeit ist darauf zurückzuführen, dass sich der Gesetzgeber gerade um den Schutz derjenigen Käufer bemühte, die den Erwerb von nur „auf dem Papier“ vorhandenen Immobilieneinheiten versprechen. Dementsprechend waren es ausweislich des Begleitberichts zum Gesetzesdekret auch diese Bestrebungen, die den Anlass für den gesetzgeberischen Eingriff zur Ermöglichung der Eintragung der Vorverträge im Allgemeinen gegeben haben64. In diesem Zusammenhang wird in erster Linie bestimmt, dass die Vorverträge die Teile von zu errichtenden oder in Bau befindlichen Gebäuden zum Gegenstand haben nicht ohne weiteres eintragungsfähig sind. Erforderlich hierfür ist die Angabe der Nutzfläche des Gebäudeteils und der Anteil des Rechts, der dem versprechenden Käufer zusteht. Dieser Anteil ist unter Bezugnahme auf das gesamte zu errichtende Gebäude in Tausendsteln auszudrücken65. Sobald das Gebäude errichtet ist66, treten die Wirkungen der Eintragung ein. Dies betrifft die Wirkungen hinsichtlich der materiellen Teile, die den im Vorfeld bestimmten Eigentumsanteilen entsprechen, und hinsichtlich der entsprechenden gemeinschaftlichen Teile. Schließlich wird hinzugefügt, dass eine allfällige Abweichung der Fläche oder des Anteils, die ein Zwanzigstel der im Vorvertrag angegebenen Werte nicht übersteigt, keine Wirkungen erzeugt67. Wahrscheinlich dient diese Ergänzung zur Entschärfung der Regel, die eine genaue Übereinstimmung zwischen dem Gegenstand des Vorvertrags und dem Gegenstand des Hauptvertrags vorschreibt. Damit kann eventuellen Abänderungen im Laufe der Arbeiten Rechnung getragen werden68. Welche Rechtsfolgen die Überschreitung dieses Grenzwerts nach sich zieht ist dagegen umstritten. Möglicherweise entfällt dadurch die vormerkende Wirkung vollständig69. Zu bevorzugen ist durch die später ergangenen Urteile bestätigt, z. B. Cassazione civile, 16. 3. 2012, n. 4195, Giustizia civile 2013, I, S. 147 ff., mit Anmerkung von Adilardi; Cassazione civile, 9. 1. 2013, n. 341, Il fallimento 2013, S. 412 ff., mit Anmerkung von Cederle; dazu auch Tucci, Banca borsa titoli di credito 2001, II, S. 476; Gabrielli, Rivista di diritto civile 2004, II, S. 793 ff.; Luminoso, in: Luminoso/Palermo (1998), S. 79 ff. 64 Vgl. Gazzoni, in: Gabrielli/Gazzoni (2012), S. 174. 65 Art. 2645-bis IV itZGB. 66 Der Gesetzgeber hielt die genaue Festlegung des Zeitpunkts für angebracht, in dem das Gebäude zum Zwecke der Publizität als entstanden anzusehen ist: dabei handelt es sich um den Zeitpunkt, in dem „der Rohbau einschließlich der Umfassungsmauern der einzelnen Einheiten hergestellt und die Überdachung fertig gestellt ist“ (2645-bisVI itZGB). 67 Art. 2645-bis V itZGB. 68 Vgl. Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 549; de Tilla, Urbanistica e appalti 1997, S. 1182. 69 Diese Auffassung wird anscheinend vertreten von Delle Monache, Le nuove leggi civili commentate 1998, S. 32.

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jedoch ein anderer Lösungsansatz, der einen Wirkungseintritt im Ausmaß des Anteils zulässt, in dem der Vorvertrag und der Hauptvertrag miteinander übereinstimmen70.

V. Die Beendigung der Eintragungswirkung Eine Besonderheit der Eintragung des Vorvertrags ist die Befristung ihrer Wirkung, Dieser Sonderschutz gilt nämlich nur, wenn der Hauptvertrag innerhalb eines Jahres ab vereinbartem Abschluss bzw. spätestens innerhalb von drei Jahren ab Eintragung des Vorvertrages eingetragen wird. Zur Wahrung der absoluten Dreijahresfrist genügt auch die Eintragung einer Rechtshandlung die sich in irgendeiner Weise als Durchführung des Vorvertrags darstellt, oder die Eintragung einer Klage auf Erfüllung des Vorvertrags71. Eine solche Bestimmung erklärt sich vor dem Hintergrund der besonderen Ausgestaltung der Abfolge Vorvertrag – Hauptvertrag (oder eine ihm gleichgestellte Rechtshandlung), deren letzte Phase dem Willen der Parteien überlassen ist. Folglich könnte die der Eintragung des Vorvertrags entspringende Einschränkung des freien Verkehrs mangels Befristung ins Unendliche fortbestehen72. Die Fristen für den Vollzug der vorgemerkten Eintragung werden grundsätzlich als Ausschlussfristen qualifiziert, sodass die im Rahmen der Verjährung vorgesehenen Unterbrechungs- und Hemmungsgründe nicht zur Anwendung gelangen73. Angesichts dieser Qualifikation dürfte der fruchtlose Ablauf der Geltungsdauer der Eintragung des Vorvertrags darüber hinaus nicht von Amts wegen festgestellt werden, sondern ist von der jeweils betroffenen Partei geltend zu machen74. Es besteht aber die Möglichkeit der Abweichung von den oben stehenden Fristen. Die Parteien können durch die Verlängerung der für den Abschluss des Hauptvertrags vorgesehe70 Luminoso, in: Luminoso/Palermo (1998), S. 61; Bechini, Rivista del notariato 1999, S. 263. 71 Art. 2645-bis III itZGB. 72 Vgl. Nivarra, Vita notarile 1998, S. 1378; Camilleri, Contratto e impresa 1999, S. 104. 73 Vgl. Art. 2964 itZGB (Nichtanwendbarkeit von Vorschriften über die Verjährung): „Wenn ein Recht bei sonstigem Ausschluss innerhalb einer bestimmten Frist ausgeübt werden muss, finden die Vorschriften über die Unterbrechung der Verjährung keine Anwendung. Ebenso finden jene Vorschriften keine Anwendung, die sich auf die Hemmung beziehen, sofern nichts anderes verfügt ist“; vgl. dazu Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 542; Gazzoni, in: Gabrielli/Gazzoni (2012), S. 146. 74 Art. 2969 itZGB (Wahrnehmung von Amts wegen): „Die Verwirkung kann durch das Gericht von Amts wegen nicht wahrgenommen werden, es sei denn, das Gericht hat bei der Behandlung einer Angelegenheit, über welche die Parteien nicht verfügen können, die Gründe für die Nichterhebbarkeit des Klageanspruchs wahrzunehmen“; vgl. dazu Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 543; Chianale (1998), S. 67; die Behauptung, dass der Wegfall der vormerkenden Wirkung der Eintragung des Vorvertrags dagegen von Amts wegen festgestellt werden kann, wird jedoch aufgestellt von Gazzoni, in: Gabrielli/Gazzoni (2012), S. 146, sowie in der Rechtsprechung, Cassazione civile, 22. 10. 2014, Nr. 22454.

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nen Frist auch die Dauer der vormerkenden Wirkung der Eintragung indirekt verlängern. Ab dem Datum der Eintragung des Vorvertrags dürfen jedoch höchstens drei Jahre verstreichen: Diese Befristung gilt nämlich sowohl im Interesse Dritter als auch zur Wahrung der Vertragsfreiheit und kann von den Parteien nicht abgeändert werden75. Neben dem Ablauf der Fristen76 entfällt die vormerkende Wirkung der Eintragung natürlich auch durch die Anfechtung oder Auflösung des Vorvertrags sowie in den Fällen, in denen dessen Nichtigkeit oder definitive Unwirksamkeit festgestellt wird77.

VI. Die Löschung der Eintragung Auch der durch Fristablauf78 bedingte Wegfall der vormerkenden Wirkung stellt keinen Grund für eine weitere öffentliche Bekanntmachung dar, um mithilfe einer Löschung auf die eingetretene Unwirksamkeit der Eintragung hinzuweisen79. Angesichts des diesbezüglichen Schweigens des Gesetzgebers ist die öffentliche Bekanntmachung der Löschung durch den Bestimmtheitsgrundsatz in diesem Fall unzulässig. Hieraus folgt, dass der Nutzer des Immobilienregisters eigenständig zu prüfen hat, ob die vorgemerkte Eintragung innerhalb der Geltungsdauer der Vormerkung tatsächlich vollzogen wurde (d. h., ob die Eintragung des Vorvertrags oder einer ihm gleichgestellten Rechtshandlung erfolgt ist)80. Innerhalb des Systems muss allerdings der Hinweis auf den Wegfall der vormerkenden Wirkung möglich sein, der eventuell vor dem Ablauf der in diesem Zusammenhang festgelegten Geltungsdauer eintritt (z. B. infolge der einvernehmlichen Auflösung des Vorvertrags oder infolge der Feststellung eines genetischen oder funktionellen Mangels dieses Vertrags). Der versprechende Verkäufer hat nämlich ein Interesse daran, dass sich der Wegfall der mit der Vormerkung verbundenen Einschränkung aus den Immobilienregistern ergibt, um die volle Verfügbarkeit über die Immobilie zurück zu erlangen. Zu diesem Zweck hat der Reformgesetzgeber einen neuen Absatz am Ende von Art. 2668 itZGB hinzugefügt. Dieser bestimmt, dass die Eintragung des Vorvertrags zu löschen ist, wenn die daran interessierten Parteien der Löschung vorschriftsgemäß zustimmen oder diese mit einem rechtskräftig gewordenem Urteil gerichtlich angeordnet wird. 75

Vgl. Chianale (1998), S. 66 f.; Zaccaria/Troiano (2008), S. 182. Art. 2645-bis III itZGB. 77 Vgl. Zaccaria/Troiano (2008), S. 182. 78 Art. 2645-bis III itZGB. 79 Vgl. Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 544; Bechini, Rivista del notariato 1999, S. 259, 264 f.; Triola, in: Bessone (Hrsg.), Trattato di diritto privato, IX, Torino 2012, S. 92; den Standpunkt, dass eine Löschung der Eintragung dagegen auch in diesem Fall zulässig sei, vertreten Luminoso, in: Luminoso/Palermo (1998), S. 52, sowie Delle Monache, Le nuove leggi civili commentate 1998, S. 41. 80 Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 544. 76

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Die interessierten Parteien müssen der Löschung der Eintragung nicht ausdrückliche zustimmen. Es kann nämlich angenommen werden, dass diese Zustimmung in der Vereinbarung über die Auflösung des Vorvertrags konkludent enthalten ist. Ebenso ist im Anschluss an ein Urteil die Löschung der Eintragung vorzunehmen, soweit in dem Urteil die Nichtigkeit des Vorvertrags erklärt oder seine Wirkung in irgendeiner Weise aufgehoben wird. Diese Maßnahme ist unabhängig davon zu treffen, ob die Löschung in diesem Urteil ausdrücklich angeordnet wird oder nicht81.

VII. Bewertung Mit Bezug auf die systematischen Folgen der Reform ist zu unterscheiden, inwieweit die Möglichkeit der Eintragung des Vorvertrags das Eintragungssystem und den Vorvertrag selbst beeinflusst hat. Die Eintragungsfähigkeit des Vorvertrags hat zu keinen einschneidenden Änderungen im früher geltenden Eintragungssystem geführt, da dieser Vormerkungsmechanismus dem itZGB nicht völlig fremd war. Er galt bereits seit seinem Inkrafttreten im Jahr 1942 für die Eintragung der gerichtlichen Klagen82. Indes hat die Publizität des Vorvertrags einen Anlass gegeben, die Rechtsnatur des Vorvertrags und seine Beziehung zum Hauptvertrag teilweise zu überdenken: Demnach stellt die Eintragungsfähigkeit des Vorvertrags eine Bestätigung für die Theorie dar, nach welcher gerade der Vorvertrag der wahre Ursprung des vertraglichen Regelwerks sei. Der Vorvertrag übernimmt folglich die Natur des („Schuld“-)Kaufvertrags germanischer Herkunft, während dem Hauptvertrag die Bedeutung einer bloßen Erfüllungshandlung zukommt83. In der Praxis hat die untersuchte Regelung bei den Begünstigten anscheinend keinen großen Anklang gefunden, denn bisher wurde der Vorvertrag nur von einer spärlichen Minderheit der den Erwerb versprechenden Parteien eingetragen. Der Schutz der den Erwerb versprechenden Parteien wurde durch die Reform zwar erhöht, dieser verstärkte Schutz ist allerdings – sowohl im Hinblick auf die Notarkosten als auch auf die Steuern – mit höheren Ausgaben verbunden, was zu einer regelrechten „Flucht“ vor der Eintragung des Vorvertrags geführt hat84. Neben diesem praxis- und anwendungsbezogenen Defizit scheint die Eintragung des Vorvertrags in Italien keine besonderen strukturellen oder funktionellen Unzulänglichkeiten aufzuweisen. 81

Für beide im Text erwähnten Aspekte Gabrielli, Rivista di diritto civile 1997, S. 545; Triola, in: Bessone (2012), S. 93; anderer Ansicht ist jedoch Petrelli, L’evoluzione del principio di tassatività nella trascrizione immobiliare, Napoli 2009, S. 203. 82 Art. 2652 und Art. 2653 itZGB; für eine ähnliche Beurteilung, vgl. Nivarra, Vita notarile 1998, S. 1372; siehe zu diesem Thema auch Alcaro, Vita notarile 1997, S. 609 f. 83 Vgl. Gazzoni, in: Gabrielli/Gazzoni (2012), S. 136 f.; Chianale (1998), S. 52; anderer Meinung ist dagegen Nivarra, Vita notarile 1998, S. 1373; Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano 2000, S. 600. 84 Vgl. Guarneri, Nuova giurisprudenza civile commentata 1998, II, S. 121,127; Roppo, in: Iudica/Zatti (Hrsg.), Trattato di diritto privato, Milano 2011, S. 632 f.; Di Rosa, Rivista di diritto civile 2011, II, S. 118.

Die Eintragung des Vorvertrags in das italienische Immobilienregister

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Im Übrigen könnte diesem Defizit durch eine Reform der Steuergesetzgebung zur Abschaffung oder zumindest zur Reduzierung der Kosten für dieses Schutzinstrument wirksam entgegengetreten werden. Die vormerkende Wirkung ist nämlich in der Lage, ein komplexes Gleichgewicht zwischen den Interessen der “starken” Gläubiger (vor allem der Kreditinstitute), also der den Verkauf versprechenden Partei, und den Interessen der den Erwerb versprechenden Partei herzustellen. Die italienische Regelung über die Eintragung des Vorvertrags könnte schließlich auch auf europäischer Ebene einige hilfreiche Ansätze bieten, denn aus ihr können folgende Mindeststandards abgeleitet werden: (1) Die Vorverträge müssten für ihre Eintragungsfähigkeit in Form einer öffentlichen Urkunde oder einer beglaubigten bzw. gerichtlich bestätigten Privaturkunde abgeschlossen werden. So wäre sichergestellt, dass das Dokument, welches einen von Privatpersonen begründeten Titel verkörpert, einen gewissen Zuverlässigkeitsgrad gewährleistet. (2) Die vormerkende Wirkung der Eintragung des Vorvertrags sollte voraussetzen, dass Haupt- und Vorvertrag auf objektiver sowie subjektiver Ebene miteinander übereinstimmen, damit Missbräuche zu Lasten Dritter vermieden werden können. (3) Darüber hinaus müsste die Eintragung des Vorvertrags in ihrer Wirkung zeitlich begrenzt sein, um zu vermeiden, dass die durch die Eintragung bedingte Einschränkung des freien Verkehrs des Vermögensgegenstandes ins Unendliche fortdauern kann. (4) Zudem sollte der Gesetzgeber die Möglichkeit vorsehen, einen Hinweis auf den Wegfall der vormerkenden Wirkung im Immobilienregister einzutragen, der eventuell vor dem Ablauf der in diesem Zusammenhang festgelegten Geltungsdauer eintritt. Der versprechende Verkäufer hat ein Interesse daran, dass der Wegfall der mit der Vormerkung verbundenen Einschränkung auch für Dritte im Immobilienregister erkennbar ist, so dass der Eigentümer wieder die volle Verfügbarkeit über die Immobilie zurückerlangen kann. In Hinblick auf die Wirksamkeit der Eintragung des Vorvertrags im individuellen Vollstreckungsverfahren sowie Konkursvollstreckungsverfahren lassen sich aufgrund der kurzen Bewährungszeit dieses Rechtsinstruments in Italien noch keine sicheren und zuverlässigen Rückschlüsse ziehen. Gleichwohl treten in diesem Zusammenhang zahlreiche Fragestellungen auf die bereits jetzt Gegenstand einer lebhaften Diskussion in der Lehre sind. Es ist daher mit einer dynamischen Entwicklung auf diesem Rechtsgebiet zu rechnen, die wahrscheinlich bereits in naher Zukunft in der Änderung der entsprechenden gesetzlichen Regelungen (insbesondere im Konkursverfahren) münden wird.

Teil III Der öffentliche Glaube des Grundbuchs

Der öffentliche Glaube als Bestandteil des österreichischen Grundbuchsystems Eine Funktionsanalyse mit rechtsvergleichenden Anmerkungen Von Romana Cierpiał-Magnor und Arkadiusz Wudarski1

I. Der öffentliche Glaube als Schutzsäule des Immobilienverkehrs 1. Wirtschaftliche Bedeutung Grund und Boden stellen als unvermehrbare Güter einen hohen Vermögenswert dar. Sie dienen nicht nur der Produktion von Lebensmitteln und dem Abbau von Rohstoffen, sondern auch dem Wohnen und der Erholung. Sie sind weitgehend unzerstörbar und somit wertbeständig. Diese Eigenschaften machen aus ihnen ein begehrtes Geldanlageobjekt und Sicherungsmittel für Kredite2. In einem Staat, der das Privateigentum an Grund und Boden zulässt, müssen auch Instrumente geschaffen werden, die einen geordneten und sicheren Verkehr mit Liegenschaften ermöglichen. Andernfalls wird die wirtschaftliche Entwicklung gebremst und die steigenden Kosten der Risikoabdeckung vermindern die Attraktivität für Investoren3. Das moderne Grundbuch ist, der rechtlichen Tradition entsprechend, nicht nur ein Garant für Rechte des Einzelnen an Grund und Boden und somit ein wesentliches Element der Rechtssicherheit, sondern auch eine Grundlage für die wirtschaftliche Entwicklung4. Das Vertrauen der Gläubiger und Investoren in die Richtigkeit und Vollständigkeit der grundbücherlichen Eintragungen ist dabei die beste Voraussetzung für den

1 Diese Veröffentlichung entstand im Rahmen eines Forschungsprojekts, das aus Mitteln des polnischen Nationalen Wissenschaftszentrums (Narodowe Centrum Nauki, DEC-2011/01/ B/HS5/02600) finanziert wird. 2 Höller, in: Kodek (Hrsg.), Grundbuchsrecht – Kommentar, Wien 2007, Vor § 1 GBG Rn. 2; Rechberger/Bittner, Grundbuchsrecht, Wien 1999, Rn. 17. 3 Höller, in: Kodek (2007), Vor § 1 Rn. 4; Rechberger/Bittner (1999), Rn. 18; Rombach, in: Schreiber (Hrsg.), Handbuch Immobilienrecht, Berlin 2011, Kapitel 8 Rn. 1. 4 Wudarski, in: Habdas/Wudarski (Hrsg.), Ius est ars boni et aequi – Festschrift für Stanisława Kalus, Frankfurt/Main u. a. 2010, S. 629; Rombach, in: Schreiber (2011), Kapitel 8 Rn. 1.

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Kapitalfluss und den wirtschaftlichen Aufschwung5. Das setzt allerdings voraus, dass die im Grundbuch ersichtliche Rechtslage den tatsächlichen Rechtsverhältnissen entspricht. Sollte es zu ihrer Nichtübereinstimmung kommen, muss nach einem ausgewogenen Ausgleich zwischen den kollidierenden Interessen des wahren Eigentümers und des gutgläubigen Einsichtsnehmenden (des Erwerbers) gesucht werden. 2. Interessenabwägung Wird eine Immobilie vom Nichtberechtigten an den gutgläubigen Dritten veräußert, so kann das Gesetz entweder dem römischen Grundsatz nemo plus iuris in alium transfere potest quam ipse habet folgen und eine solche Veräußerung nicht anerkennen oder unter bestimmten Bedingungen im Namen der Verkehrssicherheit und der Wirtschaft Ausnahmen zulassen. Eine perfekte Lösung gibt es nicht. Wird der wahre Eigentümer unter allen Umständen geschützt, so trägt der Käufer den Schaden auch dann, wenn ihm Bereicherungs- und Schadenersatzansprüche gegen den Verkäufer zustehen. Wird hingegen der redliche Käufer bevorzugt, so kann der wahre Eigentümer sein Recht verlieren. Geschützt wird aber auch der Rechtsverkehr im Ganzen und somit die Wirtschaft. Diese gegenseitigen Richtungsentscheidungen haben daher nur einen Modellcharakter und haben sich in keinem der nationalen Rechtssysteme Europas durchgesetzt6. Bei der sich nun anschließenden Interessenabwägung rückt die Gestalt des Vertrauensgrundsatzes in den Vordergrund. 3. Wirkung Der öffentliche Glaube ermöglicht, dass der Inhalt des Grundbuchs zur unwiderleglichen Fiktion der Richtigkeit wird, falls Rechtsgeschäfte mit einer im Grundbuch als Eigentümer eingetragenen Person im guten Glauben vorgenommen werden7. 5 Michalek, Eröffnungsworte, in: Rechberger (Hrsg.), Wiener Konferenz über ein modernes Grundbuch, Wien 1998, S. VI. 6 Vgl. Schwab/Prütting, Sachenrecht, München 2002, S. 94; zum öffentlichen Glauben des polnischen Grundbuchs Jelonek-Jarco, Re˛ kojmia wiary publicznej ksia˛g wieczystych, Warszawa 2011, passim; Deneka, Ksie˛ gi wieczyste. Zasady materialnoprawne, Warszawa 2010, S. 187 ff.; Kuropatwin´ski, Ksie˛ gi wieczyste. Komentarz, Band 1, Bydgoszcz 2013, S. 187 ff.; Rudnicki, Ustawa o ksie˛ gach wieczystych i hipotece. Komentarz, Warszawa 2010, S. 40 ff.; zum deutschen Recht Prütting, Sachenrecht, München 2014, § 19 Rn. 212 ff.; Brehm/Berger, Sachenrecht, Tübingen 2014, § 10 Rn. 6 ff.; Baur/Stürner, Sachenrecht, München 2009, § 23 Rn. 1 ff.; Jurgeleit, in: Schreiber (2011), Kapitel 8 Rn. 58 ff.; Wiegand, JuS 195, S. 205; Schreiber/Burbulla, Jura 1999, S. 491; zum schottischen Recht siehe in diesem Band: Reid, Allocating Protections on the Land Register: A Case Study from Scotland; zum österreichischen Recht M. Bydlinski, in: Rummel (Hrsg.), ABGB Kommentar, Band 2, Wien 2002, § 1500 Rn. 1 ff.; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht, Band 1, Wien 2006, S. 364 f.; Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 72 ff.; Feil/Marent/Preisl, Grundbuchsrecht, Kommentar, Wien 2005, § 7 Rn. 9 ff. 7 Zum Verhältnis zwischen der Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchs und dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs im polnischen Schrifttum vgl. Kuropatwin´ski (2013),

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Die Fiktion tritt ein, wenn das Grundbuch unrichtig ist, also die Rechtslage im Grundbuch mit der wahren Rechtslage nicht übereinstimmt. Sie löst den bereits geschilderten Konflikt zugunsten des redlichen Erwerbers und „gegen“ den wahren Berechtigten8. Dieses Prinzip schützt das Vertrauen gutgläubiger Dritter einerseits darauf, dass Eintragungen im Grundbuch richtig sind (was eingetragen ist, gilt – positive Seite) und andererseits auf die Vollständigkeit des Buchstandes (was nicht eingetragen ist, gilt nicht – negative Seite). Dem Dritten soll es also nicht schaden, dass das Grundbuch unrichtig geworden ist. Somit bildet der öffentliche Glaube des Grundbuchs, der auch als Vertrauensgrundsatz und materielles Publizitätsprinzip bezeichnet wird, in Verbindung mit dem Intabulationsprinzip (Eintragungsgrundsatz) und dem formellen Publizitätsprinzip ein Rechtsinstrumentarium, das im modernen Grundbuchwesen kaum wegzudenken ist. Nur wenn der Grundbuchstand mit den tatsächlichen rechtlichen Verhältnissen übereinstimmt, die rechtlich handelnde Person die Rechtslage vollständig erfassen kann und das Vertrauen Dritter auf den Grundbuchsinhalt geschützt ist, kann von einem vertrauenswürdigen Grundbuchsystem die Rede sein. Darüber hinaus muss das Grundbuch natürlich auch funktionsfähig und unabhängig geführt werden. Innerhalb dieses Zusammenspiels erfüllt der öffentliche Glaube des Grundbuchs eine ganz zentrale Rolle. Dieser Grundsatz, der heute eine der wichtigsten Schutzmaßnahmen im Immobilienverkehr darstellt, hat sich in Europa unterschiedlich herausgebildet. Nicht ohne Bedeutung war dabei die historische Entwicklung des Grundbuchsystems in den einzelnen Staaten. Das gilt insbesondere für die Ausgestaltung des öffentlichen Glaubens in Österreich, die im Mittelpunkt der weiteren Rechtsanalyse steht. Ihren rechtsvergleichenden Hintergrund bilden vor allem das polnische und deutsche Grundbuchrecht. Punktuell wird auch auf andere Rechtssysteme Bezug genommen. Der Auswahl der untersuchten Länder liegen sowohl historische als auch dogmatische Erwägungen zugrunde. Obwohl sie auf gemeinsamer geschichtlicher Tradition basieren, weisen sie inzwischen eigene Besonderheiten auf, die sich unter anderem auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs auswirken. Sie befinden sich auch in verschiedenen Stadien der Rechts- und Wirtschaftsentwicklung. Das trifft insbesondere auf das polnische Grundbuchrecht zu, das weiterhin durch eine deklaratorische Eintragung geprägt ist.

S. 193; zum deutschen Recht Weber, Sachenrecht II – Grundstücksrecht, Baden-Baden 2012, § 8 Rn. 1 ff.; Kohler, in: Münchener Kommentar zum BGB (MüKoBGB), München 2013, § 892 Rn. 1; Wiegand, JuS 1975, S. 205 ff. 8 Schwab/Prütting (2002), S. 97.

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II. Der öffentliche Glaube in österreichischer Grundbuchentwicklung 1. Ursprung Die Rechtsentwicklung in Österreich vollzog sich zunächst grundsätzlich im Rahmen des deutschen Rechts9. Den wichtigsten Einfluss auf die weitere Entwicklung des Grundbuchs hatte jedoch das System der böhmischen Landtafeln, die über Jahrhunderte (bis 1620 – Schlacht am Weißen Berge)10 in tschechischer Sprache geführt wurden11. Die Landtafeln bildeten den Ursprung des Eintragungsgrundsatzes. Die Eintragungen waren nicht nach Liegenschaften, sondern nach Personen geordnet und wurden chronologisch vorgenommen12. Das erste Grundbuch nach dem Realfoliensystem, in welchem die Eintragungen nach Liegenschaften geordnet waren, wurde vom Stift St. Lambrecht im Jahr 1494 eingerichtet13. Im 18. Jahrhundert erfolgte die Ausdehnung der Landtafeleinrichtung auf fast sämtliche Alpenländer und die Entwicklung der Urkundenbücher führte zu einem „Bodenbuch“, in dem alle adeligen Liegenschaften eines Landes verzeichnet wurden. Das 1794 erlassene

9 Zur Entwicklung des Grundbuchs in Europa mit Schwerpunkten Österreich und Deutschland siehe in diesem Band: Ogris/Wudarski/Baran´ski; zur Geschichte des deutschen Grundbuchwesens Stewing, RPfleger 1989, S. 445 ff.; Bauer/von Oefele, Grundbuchordnung – Kommentar, München 2013, AT I Rn. 42 ff. 10 Die Schlacht am Weißen Berg symbolisiert u. a. die Niederlage des böhmischen Ständeaufstandes und prägt bis heute die tschechische Historiografie. Ferner wird ihr eine große Bedeutung im Hinblick auf die sprachliche Entwicklung der Böhmischen Länder zugeschrieben. Im Anschluss an die Schlacht wurde der aufständische tschechische Adel hingerichtet, tschechische Bücher wurden zu tausenden verbrannt, die tschechische Sprache als hussitische „Ketzerei“ verpönt; vgl. v. Polenz, Deutsche Sprachgeschichte vom Spätmittelalter bis zur Gegenwart: Einführung. Grundbegriffe 14. bis 16. Jarhrhundert, Berlin 2000, S. 280; die Meinungen über diese Schlacht und ihre Folgen sind aber nicht einheitlich. 11 Demelius, Österreichisches Grundbuchsrecht, Wien 1948, S. 2 f.; Klang, in: Klang, Kommentar zum ABGB, Band 2, Wien 1950, Vorbemerkungen zu §§ 431 bis 446 ABGB, S. 329 f. 12 Rechberger/Bittner (1999), Rn. 2. 13 Klang, in: Klang (1950), S. 330; Weiß, Zur Geschichte des Realfoliums und des Hauptbuchsystems in Österreich: mit vornehmlicher Berücksichtigung der Verhältnisse zur Zeit der Entstehung des ABGB, Wien 1911, S. 10 ff.; der Ursprung des Realfoliums ist allerdings in den Danziger Erbbücher zu suchen, in denen ab 1357 ein separates Blatt für einzelne Grundstücke geführt wurde. Häuser waren dort nach Gassen verzeichnet und für jedes Haus wurden – in entsprechenden Spalten – Eigentümer und Grundzins eingetragen. Im Unterschied zum sog. Personalfolium-System, in dem für mehrere Grundstücke eines Eigentümers ein gemeinschaftliches Grundbuchblatt geführt wird, wurden also die Eintragungen zum ersten Mal nicht dem Eigentümer, sondern dem betroffenen Grundstück zugeordnet. Diese älteste auf Grundstücke abstellende Sammlung ebnete den Weg für das sog. RealfoliumSystem, das heutzutage der Regelfall ist und sich dadurch kennzeichnet, dass für jedes rechtlich selbständige Grundstück ein besonderes Grundbuch angelegt wird; Wudarski, in: FS Kalus (2010), S. 632 f.

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Landtafelpatent für Böhmen14 galt bis zum Allgemeinen Grundbuchsgesetz auch außerhalb Böhmens als Hilfsquelle des allgemeinen Rechts der öffentlichen Bücher in Österreich15. Die ersten Hinweise auf den Vertrauensgrundsatz wurden zum Schutz vor außerbücherlichen Vorgängen in solchen Formulierungen wie: Schutz des „treuherzigen Creditors“ oder jener, „die sich auf die Vormerkungs-Bücher verlassen“ gefunden. In der Tat bedeuteten die Aussagen nur die Pflicht zur Eintragung16. Die Veräußerung oder Belastung einer Liegenschaft war vor der Eintragung nur insoweit gültig, als sie den Anspruch auf Eintragung einräumte. Die ältesten Grundbücher waren lediglich Sammlungen von Urkunden, die zwar Auskunft über die Rechtsänderungen ermöglichten, aber keine Übersicht über die Rechtslage der Liegenschaft boten17. Dies brachte in Österreich erst der Übergang zum Hauptbuchsystem, in welchem die Rechtsänderungen übersichtlich dargestellt wurden – zuerst im Landtafelpatent für Kärnten aus dem Jahre 1746 (das Buch verzeichnete jedoch keine Lasten, sondern nur Eigentümer). Das oberösterreichische Landtafelpatent von 1754 schuf hingegen – neben dem Einlagebuch für die Eigentümer – ein Hauptbuch für die Verzeichnung der Lasten. Landtafeln bestanden aus dem Hauptbuch und dem Instrumentenbuch. In einem Buch wurde die Liegenschaft nebst Eigentümer und sämtlichen Lasten verzeichnet, in dem anderen Buch wurden die den Rechtsänderungen zugrunde liegenden Urkunden mit vollem Inhalt aufgenommen18. Der Grundsatz, dass die bücherliche Eintragung Erfordernis des Rechtserwerbes sei, ist im böhmischen Landtafelrecht bereits seit dem 14. Jahrhundert nachweisbar19. Später wurde das Prinzip durch den Rechtssatz vervollständigt, dass der Erwerb des Eingetragenen unanfechtbar wird, wenn der durch den Eintrag in seinem Recht Verletzte es für eine Dauer von 3 Jahren und 18 Wochen unterlassen hat, gegen die Eintragung Widerspruch zu erheben20. Einerseits haben wir es mit einem Eintragungsgrundsatz mit einer beschränkt rechtserzeugenden Kraft, andererseits mit den – auch wenn nicht ganz bewussten – Ursprüngen des (preußischen)

14 Geseze (Gesetze) und Verfassungen im Justizfache. Für Böhmen, Mähren, Schlesien, Oesterreich ob und unter d. Enns (etc.), Prag/Wien, Schönfeld 1791, mit Nachtrag (bis 1797), S. 96 ff. 15 Demelius (1948), S. 3. 16 Demelius (1948), S. 79. 17 Die öffentliche Manifestierung der Rechtsgeschäfte an Grundstücken hat nicht nur in Europa eine lange Tradition; zum Ursprung und zur historischen Entwicklung der Registrierung von Grundstücken siehe Wudarski, in: FS Kalus (2010), S. 629 ff.; Menes, Rejent Nr. 4/ 1994, S. 57 ff.; Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 167 ff.; Bauer/von Oefele (2013), AT I Rn. 42 ff.; Böhringer, in: Meikel, GBO Kommentar, Köln/München 2009, Einl A Rn. 1 ff. m.w.N.; Stewing, Rpfleger 1989, S. 445 ff.; Demelius (1948), S. 2 ff.; Höller, in: Kodek (2007), Vor § 1 Rn. 9 ff. 18 Klang, in: Klang (1950), S. 330. 19 Demelius (1948), S. 3; Klang, in: Klang (1950), S. 330; Höller, in: Kodek (2007), Vor § 1 Rn. 12. 20 Klang, in: Klang (1950), S. 330; vgl. Rechberger/Bittner (1999), Rn. 2.

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Vertrauensgrundsatzes zu tun21. Die „Nichterkennung“ des Unterschiedes zwischen den beiden Grundgedanken führte auch zu Unstimmigkeiten im ABGB. Insbesondere wurde der von Zeiller entworfene § 1500 ABGB, der die außerbücherliche Ersitzung zulässt, aber nicht zu Lasten derjenigen, die im Vertrauen auf die öffentlichen Bücher handeln, noch lange nicht als Vertrauensgrundsatz ausgelegt22. In der Praxis hat schon allein der Eintragungsgrundsatz den Schutz des Rechtsverkehrs mit Immobilien erhöht. Nicht eingetragene Geschäfte galten nicht gegenüber eingetragenen Dritten. Ihre Wirkung zwischen den Parteien widersprach nicht dem Eintragungsgrundsatz23. Selbständige Wege hat der Codex Theresianus (1766)24 eingeschlagen, insbesondere durch den – leider gescheiterten – Versuch, den Erwerb kraft des Eintragungsgrundsatzes als „Erwerb Macht Rechtens“ in das allgemeine System einzubauen25. 2. Weiterentwicklung im Überblick Nach dem Scheitern des Codex Theresianus wurde die Arbeit an dem österreichischen Grundbuchsystem weitergeführt26. Die Einführung des Vertrauensgrundsatzes ist allerdings erst mit der Zulassung der außerbücherlichen Rechtsänderungen mit dinglicher Wirkung möglich geworden. So entfaltet das aus der Ersitzung oder Verjährung erworbene aber nicht eingetragene Recht gegenüber einem im Vertrauen auf das Grundbuch handelnden Erwerber keine Wirkung27. Neben dem böhmischen Eintragungsprinzip wurde somit auch der preußische Vertrauensgrundsatz in das ABGB übernommen28 und bildet bis heute die Hauptgrundlage des materiellen Publizitätsprinzips. Andere gesetzlichen Quellen sind im Erlöschen des Pfandrechts (§ 468 ABGB) und der Dienstbarkeit (§ 527 ABGB) wegen zeitlicher Beschränkung des Rechts und in der Aufrechnung des Eigentümers gegen den Übernehmer der Hypothek (§ 1443 ABGB) zu finden. Aus der Regelung von Einzelfällen wurde also eine allgemeine Regel abgeleitet und weiterentwickelt29. Im 19. Jahrhundert wurden mehrere vergebliche Versuche unternommen, das Grundbuchwesen zu vereinheitlichen. Nach der Aufhebung der Leibeigenschaft wurden die herrschaftlichen Bücher verstaatlicht, was wiederum Anlass zu Bemü-

21

Demelius (1948), S. 5; Klang, in: Klang (1950), S. 330. Demelius (1948), S. 81 f. 23 Demelius (1948), S. 80. 24 Abgedruckt und zum Teil kommentiert in: Harrasowsky, Der Codex Theresianus und seine Umarbeitungen. Band 1 – 3. Wien 1883/1884. Die Bände 4 und 5 von Harrasowsky umfassen den Entwurf Hortens (1772/1776) und den Entwurf Martinis (vollendet 1796). 25 Demelius (1948), S. 3 f. 26 Demelius (1948), S. 4. 27 § 1500 ABGB. 28 Rechberger/Bittner (1999), Rn. 2; Demelius (1948), S. 4. 29 Demelius (1948), S. 82. 22

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hungen um eine für alle öffentlichen Bücher geltende Regelung gab30. Dies konnte erst im Jahr 1871 mit dem Allgemeinen Grundbuchsgesetz31 erreicht werden32. In diesem Gesetz befanden sich sowohl die Vorschriften über die Führung der öffentlichen Bücher als auch eine Anzahl materiellrechtlicher Bestimmungen, die jedoch keine erschöpfende und systematische Regelung darstellten33. Das Eintragungsprinzip und der (eingeschränkte) öffentliche Glaube des Grundbuchs wurden nunmehr in den Vorschriften endgültig verankert. Die innere Einrichtung der öffentlichen Bücher blieb im Zuständigkeitsbereich der Landtage. Erst 1920 (Art. 10 der Verfassung 1920)34 ging die Zuständigkeit für die gesamte Gesetzgebung in Grundbuchsachen auf den Bund über. Im Jahre 1929 wurde zur Vereinheitlichung des Grundbuchanlegungsverfahrens das – noch immer geltende – Grundbuchsanlegungsgesetz erlassen35. Nach dem Anschluss Österreichs an das Deutsche Reich 1938 konnten die Überlegungen, das österreichische Grundbuchrecht mit dem deutschen Grundbuchrecht zu vereinheitlichen, abgewendet werden. Die Novelle aus dem Jahre 1942 hat die Eigenart des österreichischen Grundbuchs nicht zerstört36. Im Jahre 1955 ist das bis heute geltende Allgemeine Grundbuchsgesetz (GBG)37 in Kraft getreten. Im 20. Jahrhundert beschränkte sich die Entwicklung des österreichischen Grundbuchsrechts auf Detailverbesserungen wie die Erschaffung eines selbständigen Gebäudeeigentums, die Einführung des Wohnungseigentums sowie die Umstellung der konventionellen Grundbücher auf das ADV-System. Die heute geltenden Vorschriften über das Grundbuch befinden sich – neben dem GBG – vor allem im Allgemeinen Grundbuchsanlegungsgesetz von 193038, im Grundbuchsumstellungsgesetz von 198039, im Liegenschaftsteilungsgesetz von 193040 und im Vermessungsgesetz von 196841. Relevante Regelungen enthält auch 30

Klang, in: Klang (1950), S. 331; Rechberger/Bittner (1999), Rn. 3. ÖstRGBl. Nr. 95/1871. 32 Gesetz über die Einführung eines allgemeinen Grundbuchsgesetzes v. 25. 7. 1871, östRGBl. Nr. 95/1871. 33 Klang, in: Klang (1950), S. 331; Rechberger/Bittner (1999), Rn. 4 f. 34 Gesetz v. 1. 10. 1920, womit die Republik Österreich als Bundesstaat eingerichtet wird (Bundes-Verfassungsgesetz), östBGBl. Nr. 1/1930. 35 Höller, in: Kodek (2007), Vor § 1 Rn. 14. 36 Demelius (1948), S. 8. 37 Bundesgesetz v. 2. 2. 1955, östBGBl Nr. 39/1955. 38 Bundesgesetz v. 19. 12. 1929 über die innere Einrichtung und die Anlegung der Grundbücher (Allgemeines Grundbuchsanlegungsgesetz – GrundbuchsanlegungsG), östBGBl. Nr. 2/1930. 39 Bundesgesetz v. 27. 11. 1980 über die Umstellung des Grundbuchs auf automationsunterstützte Datenverarbeitung und die Änderung des Grundbuchsgesetzes und des Gerichtskommissärsgesetzes (Grundbuchsumstellungsgesetz – GUG), östBGBl. Nr. 550/1980. 40 Bundesgesetz v. 19. 12. 1929 über grundbücherliche Teilungen, Ab- und Zuschreibungen (Liegenschaftsteilungsgesetz – Lieg.Teil.G.), östBGBl. Nr. 3/1930. 31

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das ABGB42. Zusammen mit dem Grenzkataster ist ein Registersystem entstanden, das praktisch43 alle Grundstücke des Landes erfasst und stets aktuell ist. Die Datenfelder des Hauptbuchs sind mit dem Grundstücksverzeichnis des Katasters identisch44. Der öffentliche Glaube des österreichischen Grundbuchs wurde letztlich nicht gesetzlich, sondern in der Lehre und der Rechtsprechung weiterentwickelt. Seine geltende Form und die damit verbundenen Problembereiche werden rechtsvergleichend und vor dem Hintergrund der Funktionsfähigkeit des gesamten Grundbuchsystems in den weiteren Abschnitten behandelt.

III. Funktionsfähiges Grundbuchsystem 1. Flächendeckung Die Stärkung der Verkehrssicherheit durch Einführung des Immobilienerwerbs vom Nichtberechtigten setzt in erster Linie das Vorhandensein eines funktionsfähigen Grundbuchs voraus. Nur wenn die Liegenschaft grundbücherlich erfasst ist, kann der im Vertrauen auf das Grundbuch handelnde Dritte aufgrund besonderer Regelungen geschützt werden. Da, wie bereits erwähnnt, in Österreich – anders als z. B. in Polen45 – so gut wie jede Liegenschaft im Grundbuch registriert ist, stellt sich die Frage nach der Flächendeckung des Registers nicht. Das moderne Grundbuch wird als ein von den Gerichten geführtes öffentliches Register definiert, in das Grundstücke sowie die an ihnen bestehenden dinglichen Rechte eingetragen werden46. Im Grundbuch sind sämtliche Liegenschaften verzeichnet, die im privatrechtlichen Rechtsverkehr stehen. Ausnahmen bilden die Grundstücke, die vom Eisenbahnbuch oder Bergbuch erfasst sind. Allenfalls nicht verbücherte Grundstücke der öffentlichen Hand47 werden mit der Einlagezahl48 (EZ) 50.000 bis 50.002 41 Bundesgesetz v. 3. 7. 1968 über die Landesvermessung und den Grenzkataster (Vermessungsgesetz – VermG), östBGBl. Nr. 306/1968. 42 Insbesondere § 431 – § 446, § 451, § 453, § 297 und § 1500 ABGB. 43 Ausnahmen sind für die Praxis nicht besonders relevant. Eine davon bilden die Grunstücke der Eisenbanhn, die im Eisenbahhbuch seit 1874 registeriert werden können. Die Grundlage bildet das Eisenbahnbuchgesetz, östRGBl. 1874/70. Die Überagung der dort registrierten Liegenschaften in das allgemeine Grundbuch ist zulässig; vgl. Höller, in: Kodek (2007), Vor § 1 Rn. 35 – 39. 44 Ausführlich Kugler, in: Rechberger (1998), S. 28 f. 45 Zur mangelnden Universalität des Grundbuchs in Polen, insbesondere zur Umsetzung der Eintragungspflicht des öffentlichen Immobilieneigentums siehe Wudarski, in: Witzleb/ Ellger/Mankowski/Merkt/Remien (Hrsg.), Festschrift für Dieter Martiny zum 70. Geburtstag, Tübingen 2014, S. 1263 ff., 1269 ff. 46 Koziol/Welser (2006), S. 352. 47 Feil/Marent/Preisl (2005), S. 31. Unter dem öffentlichen Gut werden alle Liegenschaften verstanden, die zum unmittelbaren Gebrauch durch jedermann bestimmt sind und die

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versehen. Es handelt sich dabei nur um einen Behelf der Geschäftsstelle und keine Grundbuchseinlage. Die Aufnahme in das Grundstücksverzeichnis dient nur Evidenzzwecken und hat keine konstitutive Wirkung49. Grundbucheintragungen in EZ 50.000 bis 50.002 sind nicht möglich50. Nach der ständigen Rechtsprechung51 kann auch an öffentlichem Gut ein Privatrecht durch Ersitzung erworben werden. Die Ansprüche können gegen den Verwalter des öffentlichen Guts erhoben werden52. 2. Grundbuchstruktur Das österreichische Grundbuch besteht aus einem Hauptbuch und der Urkundensammlung53. Die Grundbuchseinlagen werden grundsätzlich nur für Grundbuchskörper, also eine als rechtliche Einheit zu behandelnde Liegenschaft, geführt. Diese Grundbuchskörper können aus mehreren Liegenschaften oder Parzellen bestehen54. Nur im Falle eines materiell geteilten Eigentums ist eine Behandlung der einzelnen Hausteile, bis zu deren Vereinigung, als abgesonderte Grundbuchskörper möglich55. In Österreich besteht grundsätzlich die Möglichkeit, eine Liegenschaft ohne Änderung der Eigentumsverhältnisse, in mehrere Grundbuchskörper zu einzuteilen. Die Lehre und Rechtsprechung verlangen jedoch in solchen Fällen den Nachweis des rechtlichen oder wirtschaftlichen Interesses des Eigentümers56. Die Grundbucheinlage besteht – ähnlich in Deutschland57 – aus drei Teilen, sog. Blättern: das A-Blatt als Gutsbestandsblatt, das B-Blatt als Eigentumsblatt und das C-Blatt als Lastenentweder im Eigentum des Bundes, des Landes, einer Gemeinde oder eines anderen öffentlichen Rechtsträgers stehen; vgl. Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 49 ff. 48 Die österreichischen Fachbezeichnungen im Grundbuchwesen werden im Beitrag sprachlich unverändert wiedergegeben. 49 Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 47. 50 OGH 5 Ob 22/94, NZ 1994, S. 305; Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 47. 51 Insbesondere OGH 6 Ob 171/63, SZ 36/130; 5 Ob 462/58, SZ 32/64; 6 Ob 92/66, JBl 1966, S. 564. 52 OGH 1 Ob 14/84, SZ 57/134. 53 § 1 GBG. 54 Koziol/Welser (2006), S. 311. Nach Demelius [1948, S. 15 f.] ist das österreichische Grundstück nicht die Einheit des Grundbuchsrechts, sondern des Katasterrechts, so dass der Grundbuchskörper aus einem Grundstück, aber auch aus mehreren Katastergrundstücken bestehen kann; vgl. auch Rechberger/Bittner (1999), Rn. 21. 55 Rechberger/Bittner (1999), Rn. 85. 56 Rechberger/Bittner (1999), Rn. 76. 57 Das Grundbuchblatt im deutschen Grundbuch setzt sich nach § 4 GBV, neben der Aufschrift und dem Bestandsverzeichnis, gleichermaßen aus drei Abteilungen zusammen: (1) Eigentümer und Erwerbsgrund (§ 9 GBV); (2) Belastungen und sonstige eintragungsfähige Tatsachen wie etwa Vormerkungen, Widersprüche sowie relative Veräußerungsverbote (§ 10 GBV); (3) Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden (§ 11 GBV). Im Bestandsverzeichnis finden sich Angaben u. a. die Lage, Größe und die Parzellennummer betreffend (§ 6 – § 7 GBV).

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blatt58. Die im Jahre 1980 angeordnete Umstellung des Grundbuchs auf ein ADV-System hat nur das Erscheinungsbild und nicht die Grundsätze verändert59. Hilfseinrichtungen wie die Grundbuchmappe, das Personenverzeichnis und das Grundstücksverzeichnis bilden keinen Bestandteil des österreichischen Grundbuchs und genießen keinen öffentlichen Glauben. 3. Grundbucheinsicht Das österreichische Grundbuch ist öffentlich60. Jede Person ist berechtigt, die Inhalte des Grundbuchs und der Urkundensammlung (objektbezogen) abzufragen61. Dieses uneingeschränkte Zugangsrecht wurde in Österreich – so wie in Polen, aber im Gegensatz zu Deutschland62 – in Abwägung zu anderen Rechtsprinzipien nie in Frage gestellt63. Die Grundbucheinsicht wird insbesondere nicht durch den 58 Das polnische Grundbuch besteht hingegen aus vier Abteilungen (Art. 25 GBHG): (1) Bezeichnung der Immobilie und Eintragung der mit dem Eigentum verbundenen Rechte; (2) Eintragung des Eigentums und des ewigen Erbnießbrauchs; (3) Eintragung der beschränkt dinglichen Rechte mit der Ausnahme der Hypothek, Eintragung der Verfügungsbeschränkungen an der Immobilie sowie Eintragung anderer Rechte und Ansprüche; (4) Eintragung der Hypothek; zum Vergleich des Aufbaus des österreichischen und polnischen Grundbuchs siehe Cierpiał (2006), S. 33 ff. 59 Die rechtliche Grundlage des maschinell geführten elektronischen Grundbuchs in Deutschland begründeten die durch das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz (v. 20. 12. 1993, BGBl. I 2182) neu in die GBO (§ 126 – § 134 GBO) und die GBV (§ 61 – § 93 GBV) eingeführten Vorschriften. Hiernach können die Landesregierungen mittels Rechtsverordnung die Führung des Grundbuchs in maschineller Form bestimmen (§ 126 I S. 1 GBO); im Detail hierzu Holzer, NJW 1994, S. 481 ff.; Frenz, DNotZ Nr. 3/1994, S. 153 ff.; zur Umstellung des papiernen Grundbuchs auf das elektronische Grundbuch in Polen siehe Wudarski, WiRO Nr. 5/2011, S. 139 ff.; Nr. 6/2011, S. 176 ff. 60 § 7 GBG: (1) Das Grundbuch ist öffentlich. (2) Jedermann kann das Grundbuch in Gegenwart eines Grundbuchsbeamten einsehen und Abschriften oder Auszüge daraus erheben; der Grundbuchsführer hat sie zu erteilen. 61 Auch polnische Grundbücher (nicht aber Grundbuchakte) sind öffentlich (Art. 2 I S. 1 GBHG) und jede Person kann diese in Anwesenheit des Gerichtsmitarbeiters einsehen (Art. 361 III GBHG). 62 Die Einsicht des deutschen Grundbuchs ist jedem gestattet, der ein berechtigtes Interesse darlegt (§ 12 1 S. 1 GBO). Die Diskussion über die Auslegung des Begriffs „Darlegung eines berechtigten Interesses“ sowie die Verfassungskonformität der Einschränkung der Grundbucheinsicht kulminierte in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts mit seinem Volkszählungsurteil v. 15. 12. 1983 (BVerfGE 65, S. 1 ff.), in dem das Recht auf informationelle Selbstbestimmung von dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgeleitet und fortentwickelt wurde (Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG). Daraus folgt die grundsätzliche Befugnis des Einzelnen, über die Veröffentlichung und Verwendung seiner persönlichen Daten selbst bestimmen und entscheiden zu können. Die Beeinträchtigung der Privatsphäre besteht an sich nicht in der Sammlung personenbezogener Daten, sondern im Verlust der Verfügung darüber, an wen und zu welchen Zwecken diese vermittelt werden; mehr dazu Böttcher, in: Meikel (2009), § 12 Rn. 2. 63 Zum europäischen Mosaik rechtsvergleichend Wudarski, in: FS Kalus (2010), S. 642 ff.

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Schutz der persönlichen Daten eingeschränkt64. Weder im Schrifttum noch in der Rechtsprechung werden bisher andere Kollisionsprobleme erkannt. Somit genießt die unbeschränkte Grundbucheinsicht in Österreich einen unangefochtenen und absoluten Vorrang. Bis heute wurde diese auch keiner verfassungsrechtlichen Prüfung unterzogen. Die Abfrage kann in Österreich ferner bei jedem Notar stattfinden. Zugang zu der Datenbank ist auch bei jedem Rechtsanwalt und seit dem Jahr 1999 auch über das Internet gegen Gebühr möglich65. Im Gegensatz zu Polen und Deutschland ist Österreich am European Union Land Information Service (EULIS) als volles Mitglied beteiligt und stellt demzufolge den Zugang zum Grundbuchsystem in diesem Rahmen uneingeschränkt zur Verfügung66. 4. ADV-Grundbuch Österreich hat als einer der ersten Staaten sein Grundbuchsystem auf ein automatisationsunterstütztes Register umgestellt. Die Gründe dafür waren offensichtlich: Die schriftlich geführten Grundbuchseinlagen waren durch die Kurrentschrift und das altersbedingte Ausbleichen schlecht lesbar, unübersichtlich und bedurften sehr viel Platz. Darüber hinaus konnten sie nur beim zuständigen Gericht gesichtet werden und die Herstellung von Abschriften war zeit- und arbeitsaufwendig67. Die Umstellung erfolgte in den Jahren 1980 bis 1992. Die Rechtsgrundlage bildete das Grundbuchsumstellungsgesetz zusammen mit einer Reihe von Verordnungen. Technisch gesehen, handelt es sich bei dem ADV-Grundbuch um eine zentrale

64 Von der uneingeschränkten, objektbezogenen Einsichtnahme in das Grundbuch ist allerdings die subjektbezogene Einsicht in das Personenverzeichnis nur unter Vorweis eines rechtlichen Interesses aus Datenschutzgründen möglich. Gemäß § 5 IV GUG sind Abschriften und Mitteilungen aus dem Personenverzeichnis nur an die dort eingetragenen Personen sowie an Personen zu erteilen, die ein rechtliches Interesse daran darlegen und nur in dem dadurch gerechtfertigten Umfang. Das rechtliche Interesse und sein Umfang kann sich aus der tatsächliche Behauptung ergeben, es kann aber auch durch Vorlage von geeigneten Urkunden untermauert werden; Höller, in: Kodek (2007), § 8 Rn. 21 f. 65 Rechberger/Bittner (1999), Rn. 60; zu Polen siehe die Gesetzesnovelle v. 24. 5. 2013 über die Änderung des Gesetzes über Grundbücher und Hypothek, Dz.U. 2013, Pos. 941. Diese Gesetzesreform betrifft vor allem die Sicherstellung des allgemeinen Zugangs zu den Grundbüchern mit Hilfe des Internets sowie die Einsicht und den Suchvorgang der Grundbücher. Die Einsicht in das elektronische Grundbuch kann in Polen entweder über das Internet () oder über die Zweigstellen der Auskunftszentrale der Grundbücher erfolgen, die diese Aufgabe im Rahmen eines teleinformatischen Systems erfüllen; mehr dazu Szostek, Doste˛ p do ksie˛ gi wieczystej dla notariusza – Nowelizacja ustawy o ksie˛ gach wieczystych i hipotece, Rejent Nr. 10/2013, S. 72 ff.; mit kritischen Bemerkungen Wudarski, in: Dan´ko-Roesler/Oleszko/Pastuszko (Hrsg.), Rozprawy z prawa prywatnego oraz notarialnego. Ksie˛ ga Pamia˛tkowa dedykowana Profesorowi Maksymilianowi Pazdanowi, Warszawa 2014, S. 447 – 451. 66 Siehe ; skeptisch zu EULIS Wudarski, in: FS Kalus (2010), S. 693 f., 698. 67 Kodek, in: Kodek (2007), Vor § 1 GUG Rn. 1 f.

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Datenbank, die Daten aller österreichischen Grundbücher und des Katasters68 umfasst. Zum Schutz vor unberechtigten Zugriffen werden die Sicherungskopien der Datenbank im Ausfallrechenzentrum der Bundesregierung gewartet und regelmäßig dupliziert69. Der Aufbau des Grundbuchs ist durch die Umstellung weitgehend unverändert geblieben. Die notwendigen Änderungen haben sich im Wesentlichen auf den Vollzug der Eintragungen, Einsichtnahme in das Hauptbuch sowie die Herstellung von Auszügen und Abschriften beschränkt. Zusätzlich wurden Maßnahmen zum Datenschutz und zur Haftung des Bundes eingeführt70. Die Regelungen über den Eintragungsgrundsatz und öffentlichen Glauben des Grundbuchs sind unangetastet geblieben. Die Besonderheiten des ADV-Grundbuchs wurden durch die letzten Novellen des GBG berücksichtigt. In den Jahren 200871 und 201272 wurden Änderungen durchgeführt, wobei sich die neuen Regelungen fast ausschließlich auf Verfahrensfragen beschränken. So wurde insbesondere die Verbücherung von Teilungsplänen, Ranganmerkungsgesuche sowie Eintragungen von Baurechten und Wohnungseigentum formell erleichtert (Einreichung auf elektronischem Wege). Bestimmte einfache Grundbuchanträge (z. B. Pfandrechtslöschung, Namensänderung) können jetzt auch bei Gericht zu Protokoll gestellt werden. Materiellrechtliche Bedeutung hat die Lockerung von Beschränkungen bei der Einsichtnahme in das Personenverzeichnis des Grundbuchs für Notare, Rechtsanwälte sowie die Sozialversicherungsträger. Der Grundsatz, dass die objektbezogene Einsichtnahme frei und die subjektbezogene nur unter Vorweis eines rechtlichen Interesses möglich ist, bleibt weiter aufrecht73. Kritisiert wird der in § 119 II GBG eingeführte Zustellverzicht, wonach der Beschluss gegenüber dem Verzichtenden ab dem Tag als zugestellt gilt, an dem das Gericht entschieden hat, was unter Umständen auch zu Rechtsmissbrauch führen kann74. 68

Der Grenzkataster, neu eingeführt durch das Vermessungsgesetz (1968, östBGBl. 306) ist eine von den Vermessungsämtern geführte öffentliche Einrichtung zum verbindlichen Nachweis der Grundstücke und deren Grenzen sowie zur bloßen Ersichtlichmachung der Benutzungsarten, Flächenausmaße und sonstigen Angaben und zur Ersichtlichmachung der Adressen der Grundstücke und der darauf befindlichen Gebäude. Der Kataster bildet eine Basis für das Grundbuch (definiert Katastralgemeinde und Grundstücke), für andere Verwaltungszweige, wie z. B. kommunale Aufgaben wie Verwaltung von Wasserleitungen, Kanal, Verbauung, Flächenwidmung, etc. sowie für die Erstellung von Landkarten. Der Grenzkataster besteht aus dem technischen Operat, dem Grundstücksverzeichnis und dem Adressregister, er bildet kein Hilfsverzeichnis des Grundbuchs. 69 Kodek, in: Kodek (2007), Vor § 1 GUG Rn. 4. 70 Kodek, in: Kodek (2007), Vor § 1 GUG Rn. 1; Rechberger/Kletecˇ ka, Bodenrecht in Österreich, Wien 2004, S. 208. 71 östBGBl. 2008/100. 72 östBGBl. 2012/30. 73 Bittner, NZ 2012, S. 226. 74 Bittner, NZ 2012, S. 236.

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IV. Der gutgläubige Immobilienerwerb 1. Der gemäßigte Erwerberschutz In Österreich gibt es bis heute keine einheitliche Regelung des materiellen Publizitätsprinzips. Seine negative Seite ergibt sich aus § 1500 ABGB und die positive wird aufgrund der Vorschriften über die Löschungsklage (§ 61 – § 71 GBG)75 definiert. Die Voraussetzungen für einen gutgläubigen Eigentumserwerb in Österreich76 sind danach: entgeltliches Titelgeschäft, guter Glaube des Erwerbers, rechtskräftige Eintragung und – im Falle der nicht korrekten Verständigung des Eigentümers durch das Grundbuchsgericht – Ablauf von drei Jahren, von dem Zeitpunkt an, in dem die Einverleibung beim Grundbuchgericht beantragt worden ist (sog. Schreijahre). Im Vergleich zu anderen europäischen Rechtsordnungen77 weist die österreichische Regelung eigene Besonderheiten auf, die vor allem im sog. gemäßigten 75

Die entsprechende Regelung dazu gibt es im polnischen Recht nicht. GBHG kennt lediglich den Anspruch auf Beseitigung des unrichtigen Grundbuchsinhalts; siehe Art. 10 GBHG: (1) Bei Nichtübereinstimmung der sich aus dem Grundbuch ergebenden Rechtslage eines Grundstücks mit der tatsächlichen Rechtslage kann derjenige, dessen Recht nicht oder fehlerhaft eingetragen oder durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung beeinträchtigt worden ist, die Beseitigung der Unrichtigkeit verlangen. (2) Der Anspruch auf Beseitigung der Unrichtigkeit kann als ein Widerspruch in das Grundbuch eingetragen werden. Die Eintragung des Widerspruchs erfolgt auf der Grundlage einer nicht rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder eines Beschlusses über die Gewährung der Sicherung. Für die Gewährung der Sicherung ist es nicht erforderlich, nachzuweisen, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an der Gewährung der Sicherung hat; auch im deutschen Recht findet sich die Figur der Löschungsklage nicht, sondern es normiert, vergleichbar mit dem polnischen Recht, in § 894 BGB einen Berichtigungsanspruch bzw. im Streitfall eine Berichtigungsklage; zum Vergleich zwischen Berichtigungs- und Löschungsklage Demelius, AcP 157, S. 361 ff. 76 Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 75. 77 Die Voraussetzungen zum gutgläubigen Immobilienerwerb in Polen wurden in Art. 5 – Art. 9 GBHG bestimmt. Bei Nichtübereinstimmung zwischen der in das Grundbuch eingetragenen Rechtslage eines Grundstücks und der tatsächlichen Rechtslage wird der Inhalt des Grundbuchs zugunsten desjenigen entschieden, der durch ein Rechtsgeschäft von dem nach dem Inhalt des Grundbuchs Berechtigten das Eigentum oder ein anderes dingliches Recht erworben hat (öffentlicher Glaube des Grundbuchs – Art. 5 GBHG). Der öffentliche Glaube des Grundbuchs schützt nicht unentgeltliche Verfügungen sowie Verfügungen zugunsten eines bösgläubig handelnden Erwerbers (Art. 6 I GBHG); zum Ausschluss des öffentlichen Glaubens siehe Art. 7 – Art. 8 GBHG. Im deutschen Recht finden sich die wesentlichen Bestimmungen des gutgläubigen Erwerbs von Immobiliarsachenrechten in den § 892 – § 893 BGB normiert. Nach § 892 I BGB gilt der Inhalt des Grundbuchs als richtig zugunsten desjenigen, welcher ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Recht durch Rechtsgeschäft erwirbt, es sei denn, dass ein Widerspruch gegen die Richtigkeit eingetragen oder die Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt ist. Als ungeschriebene Voraussetzung tritt ferner das Erfordernis hinzu, dass es sich um ein Rechtsgeschäft im Sinne eines Verkehrsgeschäfts handeln muss; hierzu Schreiber/Burbulla, Jura 1999, S. 492 f.; § 893 BGB erweitert den Schutz auf denjenigen, welcher im Vertrauen auf die Berechtigung des im Grundbuch Eingetragenen eine Leistung an diesen erbringt (Var. 1) oder mit diesem ein nicht bereits von § 892 BGB erfasstes Verfügungsgeschäft abschließt (Var. 2).

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Erwerberschutz mit Verschweigungselementen bestehen. Während das deutsche und polnische Recht praktisch für alle Fälle der Unrichtigkeit des Grundbuchs den gutgläubigen Erwerber schützt, kann in Österreich nur von einem „abgeschwächten“ Vertrauensgrundsatz die Rede sein78. Wird nämlich der ursprünglich richtige Buchstand unrichtig (z. B. durch die Ersitzung oder den Zuschlag in der Zwangsvollstreckung), so ist der gutgläubige Dritte – wie in Deutschland79 und in Polen80 – sofort geschützt81. Handelt es sich jedoch um sog. anfängliche Unrichtigkeit (z. B. beim fehlenden oder ungültigen Titel oder im Falle der Anfechtung), so greift der Gutglaubensschutz erst ein, wenn weitere Voraussetzungen erfüllt werden. In Österreich ist der gutgläubige Dritte beim rechtsgeschäftlichen Immobilienerwerb nur dann vollkommen geschützt, wenn die Eintragung des Vormannes rechtskräftig ist (sie kann also im Wege des Rekurses nicht angefochten werden), keine Streitanmerkung eingetragen ist und innerhalb von weiteren 60 Tagen keine Löschungsklage eingebracht wurde. Sollte aber die Zustellung der gerichtlichen Entscheidung über die grundbücherliche Eintragung infolge eines Verfahrensfehlers nicht stattfinden, so erlischt das Klagerecht gegen den gutgläubigen Dritten erst nach drei Jahren82. Dem Berichtigungsberechtigten83 steht also jedenfalls die Rekursfrist zur Verfügung. Diese Regelung wird als Ausgleich zwischen dem Dritt- und Eigentumsschutz gesehen und ermöglicht die Bekämpfung gravierender Verfahrensmängel bewilligender Entscheidungen. Der beschränkte Vertrauensgrundsatz wird von der österreichischen Lehre befürwortet: „Das System maßvollen Vertrauensschutzes, wie es seit dem GBG 1871 besteht, hat denn auch in dem österreichischen grundbuchsrechtlichen Schrifttum fast ausnahmslos Billigung gefunden“84. Auch in der neuen Lehre ist keine grundsätzliche Kritik bzw. Forderung nach Änderungen zu finden85.

78 Zum Vertrauensgrundsatz in Polen mit vergleichenden Anmerkungen zum österreichischen Recht siehe Cierpiał, Polnisches Immobilienrecht, Wien/Graz 2006, S. 55 ff. 79 Bassenge, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, München 2014, § 894 Rn. 2; Kohler, in: MüKoBGB (2013), § 894 Rn. 4. 80 Jelonek-Jarco (2011), S. 86 f. 81 Hofmeister/Auer, Das moderne Grundbuch, Wien 1992, S. 80; Gschnitzer, Österreichisches Sachenrecht, Wien 1985, S. 42. 82 Koziol/Welser (2006), S. 365; vgl. auch Rassi, Grundbuchsrecht, Wien 2010, Rn. 500. 83 Das Verfahren zur Grundbuchberichtigung regelt § 136 GBG. Das Verfahren kann nur auf Antrag eingeleitet werden. Die Antragslegitimation richtet sich nach dem Außerstreitgesetz (östBGBl. I 2003/111) und gilt sowohl für den Rechtsinhaber als auch für denjenigen, gegen den die Berichtigung vorgenommen werden muss; Kodek, in: Kodek (2007), § 136, Rn. 73 f. 84 Demelius (1948), S. 90. 85 Siehe Rechberger, in: Rechberger (1998), S. 18 f .

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2. Rechtsgeschäftlicher Erwerb und Entgeltlichkeit Zu den Voraussetzungen des Erwerbs aufgrund des materiellen Publizitätsprinzips des Grundbuchs gehören der rechtsgeschäftlicher Erwerb und die Entgeltlichkeit. Die Frage der Entgeltlichkeit ist in Österreich – ähnlich wie im deutschen Recht86 und anders als in Polen87 – gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Nach der früher herrschenden Meinung88 galt das materielle Publizitätsprinzip sowohl im Falle eines entgeltlichen als auch unentgeltlichen Rechtsgeschäfts uneingeschränkt. Die aktuelle Rechtsprechung89 und die neuere Lehre90 sind sich inzwischen einig, dass der Wortlaut des § 1500 ABGB91 eingeschränkt werden muss und nur entgeltliche Immobiliengeschäfte im Hinblick auf § 367 ABGB durch den Vertrauensgrundsatz – sowohl in seiner positiven als auch negativen Seite – geschützt sind92. Die Notwendigkeit der Berufung auf diese Regelung, die den gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen bestimmt,93 resultiert aus dem Fehlen einer entsprechenden 86

Vgl. § 892 i.V.m. § 932 BGB. Art. 6 I GBHG stellt ausdrücklich fest, dass der öffentliche Glaube des Grundbuchs unentgeltliche Verfügungen nicht schützt. 88 M. Bydlinski, in: Rummel (2002), § 1500, Rn. 1; Mader/Janisch, in: Schwimann (Hrsg.), ABGB Praxiskommentar, Wien 1998, Band VI, § 1500 Rn. 3; OGH 6 Ob 737/87, JBl 1990, S. 314. 89 OGH 4 Ob 189/02a; 5 Ob 35/06t, JBl 2006, S. 660. 90 Demelius (1948), S. 91; Koziol/Welser (2006), S. 364; Perner, in: Kletecˇ ka/Schauer (Hrsg.), ABGB – ON, Wien 2010, § 1500 Rn. 4; Demelius hat sich bereits 1948 für den Schutz nur entgeltlicher Geschäfte ausgesprochen; der unentgeltliche Erwerber sei des Schutzes durch den grundbücherlichen Vertrauensgrundsatz nicht wert; a.A. M. Bydlinski, in: Rummel (2002), § 1500 Rn. 1. 91 § 1500 ABGB: Das aus der Ersitzung oder Verjährung erworbene Recht kann aber demjenigen, welcher im Vertrauen auf die öffentlichen Bücher noch vor der Einverleibung desselben eine Sache oder ein Recht an sich gebracht hat, zu keinem Nachtheile gereichen. 92 Das deutsche Recht (§ 892 BGB) begrenzt den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht auf entgeltliche Verfügungen und eine solche Einschränkung wird auch weder von der Rechtsprechung noch von der Lehre vorgenommen. Allerdings gewährt § 816 I S. 2 BGB die Möglichkeit eines Ausgleichsanspruchs, indem er einen Anspruch gegen den weniger schutzwürdigen unentgeltlichen Erwerber auf Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten gewährt. Der Anspruch richtet sich folglich auf die Rückgängigmachung der eingetretenen Rechtsverschiebung oder – im Falle eines gutgläubigen lastenfreien Erwerbs – auf die Wiederbegründung des Rechts; hierzu Artz, in: Ermann (Hrsg.), Kommentar zum BGB, Köln 2014, § 892 Rn. 47; Baur/Stürner (2009), § 23 Rn. 28. 93 § 367 ABGB: (1) Die Eigentumsklage gegen den rechtmäßigen und redlichen Besitzer einer beweglichen Sache ist abzuweisen, wenn er beweist, dass er die Sache gegen Entgelt in einer öffentlichen Versteigerung, von einem Unternehmer im gewöhnlichen Betrieb seines Unternehmens oder von jemandem erworben hat, dem sie der vorige Eigentümer anvertraut hatte. In diesen Fällen erwirbt der rechtmäßige und redliche Besitzer das Eigentum. Der Anspruch des vorigen Eigentümers auf Schadenersatz gegen seinen Vertrauensmann oder gegen andere Personen bleibt unberührt. (2) Ist die Sache mit dem Recht eines Dritten belastet, so erlischt dieses Recht mit dem Erwerb des Eigentums durch den rechtmäßigen und redlichen Besitzer, es sei denn, dass dieser in Ansehung dieses Rechtes nicht redlich ist. 87

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Regelung über den gutgläubigen Erwerb von Liegenschaften94. Auch diese Lösung ergibt sich aus einer Interessensabwägung zwischen dem gutgläubigen Erwerber und dem ursprünglich Berechtigten. Einerseits hat der Erwerber neben der Gutgläubigkeit das finanzielle Interesse nachzuweisen und andererseits wird der tatsächlich Berechtigte erst dann sein Recht verlieren, wenn ihm Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann, wenn er innerhalb der Schreijahre keinen Rekurs erhoben hat95. Im österreichischen Recht fehlt es auch an einer Regelung, die explizit nur den rechtsgeschäftlichen Erwerb durch den materiellen Vertrauensgrundsatz schützt96. Im Schrifttum ist aber vereinzelt von dem „entgeltlichen rechtsgeschäftlichen Erwerb“ die Rede97. Hiernach erfasst § 1500 ABGB lediglich den rechtsgeschäftlichen Erwerb, also nicht den Erwerb im Wege der Erbfolge oder Ersitzung98. Demnach können sich Erben nicht auf das Vertrauensprinzip des Grundbuchs berufen. Auch der Ersitzende verliert nicht sein Recht, wenn die Immobilie vererbt wird99. Bei Immobiliengeschäften übernimmt die Eintragung im Grundbuch die Funktion des Besitzes und ersetzt den „Modus“ der Übereignung. An die Eintragung ist gemäß § 323 – § 324 ABGB zudem die Vermutung des gültigen Titels geknüpft100. 3. Der gute Glaube Geschützt durch den öffentlichen Glauben wird nur der redliche Nachmann des zu Unrecht Eingetragenen und nicht der Eingetragene selbst. Der bösgläubige Erwerber kann sich nicht auf das Vertrauensprinzip berufen101. Gutgläubig ist der Erwerber nur dann, wenn er ohne jedes Verschulden auch nicht leicht fahrlässig handelt102. Eine 94

Vgl. Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 79 ff. Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 80. 96 Im deutschen Recht folgt aus Wortlaut und Zweck des § 892 BGB, dass dieser auf den Erwerb durch Rechtsgeschäft beschränkt ist; Toussaint, in: JurisPK-BGB, Band 3, Saarbrücken 2012, § 892 Rn. 31. 97 Perner, in: Kletecˇ ka/Schauer (2010), § 1500 Rn. 4. 98 Feil/Marent/Preisl (2005), § 7 Rn. 12. 99 Feil/Marent/Preisl (2005), § 7 Rn. 12; Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 82 m.w.N. 100 Zum polnischen Recht vgl. Art. 3 GBHG: (1) Es wird vermutet, dass ein in das Grundbuch eingetragenes Recht in Übereinstimmung mit der tatsächlichen Rechtslage eingetragen worden ist. (2) Es wird vermutet, dass ein gelöschtes Recht nicht besteht; zum deutschen Recht vgl. § 891 BGB: (1) Ist im Grundbuch für jemand ein Recht eingetragen, so wird vermutet, dass ihm das Recht zustehe. (2) Ist im Grundbuch ein eingetragenes Recht gelöscht, so wird vermutet, dass das Recht nicht bestehe. 101 Gschnitzer (1985), S. 41; zum guten Glauben als Voraussetzung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs in Polen Jelonek-Jarco (2011), S. 256 ff.; vgl. Art. 6 GBHG; das Erfordernis der Redlichkeit für den Erwerb vom Nichtberechtigten im deutschen Recht folgt aus § 892 I S. 1 BGB; hierzu Baur/Stürner (2009), § 23 Rn. 29 ff.; Brehm/Berger (2014), § 10 Rn. 6 ff. 102 OGH, Geschäftszahl 3 Ob 545/50, SZ 23/287; 2 Ob 229/73, SZ 58/75; 7 Ob 560/94, NZ 1995, S. 108 u. a.; ebenso zum polnischen Recht siehe Art. 6 II GBHG; mehr dazu Jelonek95

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Streitanmerkung103 schließt den guten Glauben aus104. Die Abweichung des Grundbuchinhalts von der tatsächlichen Rechtslage darf der Erwerber weder kennen noch bei gehöriger Aufmerksamkeit kennen müssen; es genügt die Kenntnis einer nicht geklärten Rechtslage105. Die tatsächliche Überprüfung des Grundbuchinhalts wird nicht verlangt, aber – jedenfalls von einem Teil der Rechtsprechung106 – die Besichtigung der Liegenschaft. So wird der gute Glaube verneint, wenn etwa ein Teil des Grundstücks mit Grenzsteinen vermarkt wird oder laut Veräußerer, ein Dritter das Bestehen einer Dienstbarkeit behauptet. Des Weiteren wird der gute Glaube auch dann ausgeschlossen, wenn die tatsächlichen Besitzverhältnisse wesentlich vom Grundbuch abweichen. Dasselbe gilt für die offenkundigen Dienstbarkeiten107. Da in besonderen Fällen die Dienstbarkeiten auch ohne grundbücherliche Eintragung entstehen können, hat das Grundbuch diesbezüglich nur eine geringere Aussagekraft108. Der Erwerber ist bei Bedenken wegen der Vollständigkeit der Eintragungen zu Nachforschungen verpflichtet109. Er muss aber das Bestehen von Dienstbarkeiten nicht vermuten110. Befinden sich z. B. auf der zu erwerbenden Liegenschaft Einrichtungen oder Anlagen bzw. sind Vorgänge zu beobachten, die auf das Vorhandensein einer Dienstbarkeit hinweisen, wird diese ihm gegenüber wirksam111. Jarco (2011), S. 261 f.; Kuropatwin´ski (2013), S. 228 ff., 237 ff.; anders im deutschen Recht, nach dem die grob fahrlässige Unkenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs nicht schadet (§ 892 I S. 1 BGB); Toussaint, in: JurisPK-BGB, § 892 Rn. 40. 103 § 69 – § 70 GBG. 104 Feil/Marent/Preisl (2005), § 7 Rn. 34. 105 Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 88 m.w.N.; Demelius (1948), S. 95. 106 OGH 7 Ob 512/76, JBl 1976, S. 642; 9 Ob 244/97s, MietSlg 50.120. 107 Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 91 m.w.N. 108 Im polnischen Recht (Art. 7 Nr. 3 – 5 GBHG) ist die Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs bei den Dienstbarkeiten, die aufgrund eines Bescheids des zuständigen Organs der staatlichen Verwaltung bestellt worden sind (Nr. 3), den Dienstbarkeiten des Notwegs oder den Dienstbarkeiten, die im Zusammenhang mit der Überschreitung der Grenze bei der Errichtung eines Bauwerks oder einer anderen Einrichtung begründet worden sind (Nr. 4) sowie bei den Leitungsdienstbarkeiten (Nr. 5) ausgeschlossen; das deutsche Grundbuch erfasst keine nicht eintragbaren Rechte und damit erstreckt sich der öffentliche Glaube etwa nicht auf das Notwegerecht, den Überbau oder die Überbau- und Notwegerente (§ 912, § 914 II, § 917 BGB); nicht notwendig ist es nach heute h.M. aber, dass es sich dabei um ein eintragungsbedürftiges Recht handelt, ausreichend ist hiernach bereits, dass es als eintragungsfähiges Recht eingetragen wurde, sodass z. B. nicht eintragungsbedürftige altrechtliche Grunddienstbarkeiten mit ihrer Eintragung Gegenstand des öffentlichen Glaubens werden; hierzu Toussaint, in: JurisPK-BGB, § 892 Rn. 11. 109 OGH 5 Ob 11/62, RZ 1962, S. 83; Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 105. 110 OGH 1 Ob 566/89, SZ 62/62. 111 Zur umfangreichen Rechtsprechung des OGH siehe Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 106.

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Seitdem das Grundbuch mittels ADV geführt wird, ist der Erwerber bei der Einsicht auch verpflichtet, das Verzeichnis der gelöschten Eintragungen zu überprüfen112. Die Sorgfaltsanforderungen an den Erwerber dürfen aber nicht zu weit gehen. Die Richtigkeit der Eintragung soll nur bei besonderen Bedenken überprüft werden113. Die Einsichtnahme in die Urkundensammlung ist dabei grundsätzlich nicht erforderlich114. Dennoch besteht eine solche Pflicht in Fällen, in denen das Hauptbuch auf die Urkundensammlung Bezug nimmt; wenn bei Einsicht der Verdacht entsteht, dass das Hauptbuch und die Urkundensammlung nicht übereinstimmen oder wenn die Einsichtnahme in die Urkundensammlung verkehrsüblich ist115. Besteht inhaltlich zwischen Hauptbuch und Urkundensammlung ein Widerspruch, so gilt der öffentliche Glaube nicht mehr und der Dritte muss die Rechtslage auf eine andere Weise klären116. Der gute Glaube muss nicht nur bei Abschluss des Titelgeschäfts vorhanden sein, sondern auch im Zeitpunkt des Ansuchens um die Einverleibung (Stellung eines Eintragungsantrags)117. Beim Erwerb durch einen Stellvertreter müssen sowohl der Erwerber als auch der Stellvertreter gutgläubig sein118. 4. Umfang des öffentlichen Glaubens In Österreich wird das Vertrauen auf den Inhalt des Hauptbuchs geschützt. Grundsätzlich umfasst der öffentliche Glaube des Grundbuchs also nur die Eintragungen im 112

Koziol/Welser (2006), S. 366. Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 89 m.w.N. 114 Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 99; OGH 1 Ob 47/55, SZ 28/68. 115 Koziol/Welser (2006), S. 366. 116 OGH 1 Ob 47/55, SZ 28/68. 117 Spielbüchler, in: Rummel (2002), § 431 Rn. 10; Koziol/Welser (2006), S. 366; OGH, SZ 60/237; ähnlich im polnischen Recht (Art. 6 III GBHG), in dem der gute Glaube bei der deklaratorischen Eintragung zum Zeitpunkt des Rechtserwerbers und bei der konstitutiven Eintragung zum Zeitpunkt der Einreichung des Antrags beim Grundbuchgericht bestehen muss; Cierpiał (2006), S. 57; indes ist im deutschen Recht maßgeblicher Zeitpunkt der Redlichkeit dem Grunde nach erst der Zeitpunkt der Vollendung des Rechterwerbs, wobei § 892 II BGB hiervon eine wesentliche Ausnahme zugunsten des Erwerbers normiert. Denn ist zum Erwerb des Rechts die Eintragung erforderlich, so ist für die Kenntnis des Erwerbers ebenfalls die Zeit der Stellung des Antrags auf Eintragung maßgebend (§ 892 II Hs. 1); Kohler, in: MüKoBGB (2013), § 892 Rn. 53. 118 OGH 4 Ob 609/75, in: Rechtdatenbank RIS: ; ebenso zum polnischen Recht allerdings mit differenzierter Betrachtung des professionellen Vertreters (Rechtsanwalt) im Hinblick auf seine berufliche Schweigepflicht: Kuropatwin´ski (2013), S. 251; im Gegensatz hierzu ist im deutschen Recht nach § 166 I BGB allein auf die Kenntnis des gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertreters abzustellen. Anders verhält es sich nur im Falle eines weisungsgebundenen Vertreters (§ 166 II BGB); kritisch hierzu Baur/Stürner (2009), § 23 Rn. 35 f., welcher sich dafür ausspricht, in Fällen des gutgläubigen Erwerbs die Redlichkeit beider (des Vertretenen und des Vertreters) zu verlangen; zur Übersicht der verschiedenen Problemstellungen siehe Gursky, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Buch 3, Sachenrecht, §§ 883 – 902, Berlin 2013, § 892 Rn. 164 ff. 113

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Hauptbuch und nicht in der Grundbuchsmappe119. Wurden im Grundbuch rechtlich unzulässige Eintragungen getätigt, so gelten sie als nicht vorhanden und können durch den öffentlichen Glauben auch nicht erfasst werden. Auch bei unrichtigen (wenn auch zulässigen) Eintragungen, die als solche für jeden Dritten erkennbar sind, wirkt das materielle Publizitätsprinzip nicht120. Erfolgt hingegen eine Eintragung fälschlicherweise in einem anderen Blatt der Grundbuchseinlage, so wird das Recht durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs trotzdem geschützt121. Der öffentliche Glaube umfasst ferner nur dingliche Rechte und nicht andere eingetragene Tatsachen wie z. B. die Volljährigkeit des Vormannes, sofern seine Minderjährigkeit im Grundbuch nicht angemerkt wurde122. Die Erben dürfen sich nicht auf das negative Publizitätsprinzip berufen, da es sich bei der Erbschaft nicht um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb handelt123. In dem Fall wird also diejenige Person, welche die Liegenschaft ersessen hat, ihr Recht nicht verlieren124. Die negative Seite des Publizitätsprinzips gilt gegenüber Dritten ohne Einschränkungen125. Sie können sich auf die ursprünglich richtige Eintragung immer verlassen, auch wenn das Grundbuch nachträglich unrichtig geworden ist. Im Zwangsversteigerungsverfahren kann das ersessene Eigentum an der versteigerten Liegenschaft nur dann geltend gemacht werden, wenn der neue Eigentümer sein Recht vor Beginn der Versteigerung angemeldet hat126, es sei denn, dass der Ersteher bösgläubig handelt. Ersessene, aber nicht eingetragene Dienstbarkeiten sind gegenüber dem Ersteher wirkungslos. Ausnahmen gelten bei offenkundigen Dienstbarkeiten127. Beim Verlust des Grundbuchs (Vernichtung, Löschung) wird das Vertrauen auf den letzten Buchstand geschützt128.

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In Polen erstreckt sich das materielle Publizitätsprinzip auf alle Rechte und Ansprüche, die im Grundbuch eingetragen sind. Damit werden die Daten nicht erfasst, welche die Bezeichnung der Immobilie betreffen; vergleichend zum österreichischen Recht Cierpiał (2006), S. 56 f.; nach § 892 I S. 1 BGB gilt zwar „der Inhalt des Grundbuchs“ als richtig, doch erstreckt sich der öffentliche Glaube dabei nicht auf alles, was im Grundbuch eingetragen wurde. Vielmehr sind Gegenstand des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs nur all jene Tatbestände, die zu einer Unrichtigkeit des Grundbuchs im Rechtssinn führen können; näher dazu Baur/Stürner (2009), § 23 Rn. 6 ff. 120 Feil/Marent/Preisl (2005), § 7 Rn. 15. 121 Feil/Marent/Preisl (2005), § 7 Rn. 20. 122 Gschnitzer (1985), S. 42. 123 OGH 6 Ob 94/63, Rechtssatz-Nr. RS0034880; Rassi (2010), Rn. 82. 124 Feil/Marent/Preisl (2005), § 7 Rn. 12; Mader, in: Schwimann, ABGB Praxiskommentar, Wien 2006, Band 6, § 1500 Rn. 3. 125 Koziol/Welser (2006), S. 365. 126 § 170a EO. 127 Feil/Marent/Preisl (2005), § 7 Rn. 22 ff. 128 Feil/Marent/Preisl (2005), § 7 Rn. 9.

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V. Löschungsklage Dass das materielle Publizitätsprinzip in Österreich nicht in seiner reinen Form eingeführt wurde, ist bereits erwähnt worden. Im Unterschied zu den meisten europäischen Ländern (siehe nur Deutschland129, die Schweiz130 oder Polen131) wird der gutgläubige Immobilienerwerb vom Nichtberechtigten nicht sofort mit der Grundbucheintragung wirksam132. Er bildet nur einen Modus133. Die beabsichtigte Rechtsänderung erfolgt erst dann, wenn sämtliche Voraussetzungen (insbesondere ein wirksam abgeschlossenes Titelgeschaft) erfüllt sind134. Die Rechtsverhältnisse zwischen dem unmittelbaren Vor- und Nachmann richten sich ausschließlich nach dem bürgerlichen Recht135 und der Eintragung kommt dabei keinerlei Bedeutung zu. In dem Fall wird die Unanfechtbarkeit der Einverleibung erst durch die Verjährung136 der Löschungsklage erreicht137. Im Gegensatz zu den Klagemöglichkeiten zwischen dem unmittelbaren Vor- und Nachmann gilt bei Klagen gegen Dritte eine zeitliche Beschränkung im Interesse des Vertrauensschutzes138 und erst dies ermöglicht einen gutgläubigen Erwerb von Immobilien139. Das österreichische Recht lässt somit den Vertrauensgrundsatz in seinem positiven Rahmen nur unter besonderer Bedingung zu. Wird eine Eintragung nämlich aufgrund eines materiell ungültigen Titels durchgeführt, so steht dem wahren Berechtigten im streitigen Verfahren die Löschungsklage140 zu. Mit diesem Rechtsmittel kann er die Unwirksamkeit der Eintragung und damit ihre Löschung begehren141. Das Besondere daran ist, dass diese Klage nicht nur gegen den direkten Nachmann (B), sondern unter bestimmten Umständen auch gegen dessen Nachmann (C)

129 So steht im deutschen Recht die anfängliche der nachträglichen Unrichtigkeit einer Eintragung gleich bzw. wirken sich diese nicht unterschiedlich auf den Zeitpunkt des gutgläubigen Erwerbs nach § 892 BGB aus: Bassenge, in: Palandt (2014), § 894 Rn. 2; Kohler, in: MüKoBGB (2013), § 894 Rn. 4. 130 Art. 973 I chZGB. 131 Jelonek-Jarco (2011), S. 86 f., 505 ff. 132 Jaksch-Ratajczak, in: Rechberger (1998), S. 5. 133 In Österreich bedarf die rechtsgeschäfliche Übereignung eines Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfts. Das Verfügungsgeschaft ist mit einer Übertragungsform (Modus) verbunden; dazu Koziol/Welser (2006) S. 325 ff. 134 Feil/Marent/Preisl (2005), § 61 Rn. 1; Kodek, in: Kodek (2007), § 61 Rn 1. 135 OGH 5 Ob 54/82; 5 Ob 40/83, NZ 1986, S. 14. 136 Zu der Problematik der Verjährungsfrist siehe Kodek, in: Kodek (2007), § 62 Rn 3 ff.; grundsätzlich gilt die Verjährungsfrist von 30 Jahren; vgl. auch Feil/Marent/Preisl (2005), § 62 Rn. 2. 137 Kodek, in: Kodek (2007), § 62 Rn 1; OGH 4 Ob 523/92. 138 § 63 i.V.m. § 64 GBG. 139 Kodek, in: Kodek (2007), § 63 Rn 1. 140 § 61 – § 64 bzw. § 71 GBG. 141 OGH 3 Ob 32/13x, NZ 2014, S. 162; Koziol/Welser (2006), S. 363 m.w.N.

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wirkt142. Das gilt im vollen Umfang, wenn C bösgläubig gehandelt hat und im beschränkten Umfang im Falle seiner Gutgläubigkeit143. Wurde der wahre Berechtigte A über die Eintragung des B benachrichtigt, muss er binnen der Rekursfrist144 nach § 123 GBG eine Streitanmerkung erwirken und innerhalb von 60 Tagen nach Ablauf der Rekursfrist die Löschungsklage gegen B und C einbringen. Werden diese Fristen versäumt, so wird das Recht des C unanfechtbar145. Wird allerdings der A durch einen Verfahrensfehler von der Eintragung nicht benachrichtigt, so verlängert sich das Klagerecht auf drei Jahre ab dem Zeitpunkt, in dem der Eintragungsantrag des B gestellt worden ist. Der gutgläubige Dritte C ist also erst danach vollkommen geschützt, da A sich „seines Rechtes verschwiegen“ hat (sog. grundbücherliche Verschweigung)146. Der Vertrauensgrundsatz wirkt – wie bereits erwähnt – nur dem gutgläubigen Dritten gegenüber und nicht zwischen dem tatsächlich Berechtigten und seinem Nachmann147. Die Regelung über die Löschungsklage sei nach Demelius148 auf die Diskussion in der Hoffkommission über die Bestreitung ungültiger Urkunden im ABGB zurückzuführen. Nicht ohne Bedeutung war hier auch der Einfluss des preußischen Rechts, wonach dem Eigentümer die Möglichkeit geboten wurde, Einwendungen gegen den Hypothekeneintrag innerhalb einer kurzen Frist auch dem gutgläubigen Übernehmer entgegen zu setzen149. Die besondere Befristung der Löschungsklage gegenüber gutgläubigen Dritten wurde aber erst im Jahre 1855 in die ungarische GBO (ungGBO)150 eingeführt. Gleichzeitig erhielt die Streitanmerkung seine bis jetzt geltende Bedeutung. Die Gerichtsentscheidungen gelten auch gegenüber Personen, die erst nach der Streitanmerkung bücherliche Rechte erlangt haben151. Die österreichische Variante des Vertrauensgrundsatzes hat schließlich das Allgemeine Grundbuchsgesetz von 1871 präzisiert152. Wenn auch die Löschungsklage heutzutage keine Rolle spielen mag und in der Praxis auf die Schreijahre kaum zurückgegriffen wird, ist diese Regelung eindeutig als weitere Schutzmaßnahme des wahren Eigentümers zu betrachten. Das wirkt sich zugleich nachteilig auf die Stellung des gutgläubigen Erwerbers und im Ergebnis auch auf die Rechtsicherheit aus. Dies ist 142

Koziol/Welser (2006), S. 365. Rassi (2010), Rn. 499 f.; Koziol/Welser (2006), S. 365. 144 Beim Rekurs handelt es sich um ein Rechtsmittel im Grundbuchverfahren. 145 Koziol/Welser (2006), S. 365. 146 Rassi (2010), Rn. 500; Feil/Marent/Preisl (2005), § 64 Rn. 1; Koziol/Welser (2006), S. 365. 147 Feil/Marent/Preisl (2005), § 7 Rn. 11. 148 Demelius (1948), S. 85 f. 149 § 175 – § 181 AllgHypO; vgl. Paul (Hrsg.), Allgemeine Hypotheken-Ordnung für die gesamten Königlichen Staaten, Leipzig 1837, passim. 150 Ungarische Grundbuchsordnung wird allerdings in Ungarn „Österreichische Grundbuchsordnung“ genannt; Demelius (1948), S. 86. 151 § 148 III ungGBO; Demelius (1948), S. 86. 152 Rechberger/Bittner/Sadjadi, Grundbuchsrecht, Wien 2007, S. 22. 143

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insbesondere Ausdruck des zwischen den Interessen des wahren Eigentümers und des gutgläubigen Erwerbers bestehenden Spannungsverhältnisses.

VI. Der öffentliche Glaube und das Eintragungsprinzip Beim Schutz sowohl des Eigentümers als auch des Erwerbers ist schließlich auf das Zusammenspiel zwischen dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs und dem Eintragungsprinzip zu achten. Das österreichische Grundbuch stellt – wie in Deutschland153 – auf die konstitutive Eintragung ab154. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs konnte im Interesse der Verkehrssicherheit also erst dann zur Geltung kommen, als außerbücherliche Rechtsänderungen mit dinglicher Wirkung möglich gemacht wurden. Bis zum Inkrafttreten des ABGB galten die uneingetragenen Geschäfte nicht gegenüber Dritten. Ein Appellationsgericht hat in seiner Entscheidung aus dem Jahr 1808 den Erwerb einer Grunddienstbarkeit nicht einmal als unter den Parteien geltend anerkannt, sondern nur als einen Eintragungstitel angesehen155. Eine Interessenabwägung zwischen dem wahren Eigentümer und dem Erwerber war nach der alten Rechtslage daher nicht notwendig, da durch die Vollständigkeit des Grundbuchs beide Parteien weitgehend geschützt wurden. Aus diesem Grund erschien der gutgläubige Dritte ursprünglich auch nicht schutzbedürftig. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs kann sich also einerseits nur dann wirklich entfalten, wenn das Eintragungsprinzip nicht vollständig durchgeführt wird und eine außerbücherliche Rechtsänderung überhaupt möglich ist156. Andererseits schafft die Ausschaltung des Eintragungsprinzips, bei gleichzeitiger Beibehaltung des Vertrauensgrundsatzes eine erhebliche Nichtübereinstimmung des Grundbuchsinhaltes mit der tatsächlichen Rechtslage und somit eine enorme Rechtsunsicherheit im Verkehr mit Liegenschaften. Die Nachteile haben dabei nicht die geschützten Dritten, sondern die wahren Berechtigten zu erleiden157. Die aus dem französischen Recht158 stammende, aber auch in Deutschland und Österreich bekannte Lehre, dass dingliche Verfügungen über Grundstücke unter den Parteien ohne Eintragung und gegenüber Dritten erst mit der Verbücherung wirksam sind, hat sich weder in 153 Aus den § 873, § 875 BGB folgt, dass die rechtsgeschäftliche Änderung von Grundstücksrechten neben der dinglichen Einigung die Grundbucheintragung dieser Rechtsänderung voraussetzt. Die Grundbucheintragung entfaltet damit als Element des Verfügungsgeschäfts konstitutive Wirkung; Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, München 1994, Rn. 101; Kohler, in: MüKoBGB (2013), Vor § 873 Rn. 14; vgl. auch Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, München 2004, Rn. 14; Gursky, in: Staudinger (2013), Vorbemerkungen zu §§ 873 – 902 Rn. 32.7. 154 § 4 GBG; ausführlich Höller, in: Kodek (2007), § 4 Rn. 1 ff. 155 Demelius (1948), S. 80 f. 156 Demelius (1948), S. 81. 157 Vgl. Pia˛tkowski, PiP Nr. 7/1969, S. 64 f. 158 Ausführlich Hofmeister/Auer (1992), S. 16 ff.

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Österreich (trotz Überlegungen bei der Beratung des ABGB)159 noch in Deutschland oder in Polen durchgesetzt. Das materielle Publizitätsprinzip soll in Österreich nur in den – möglichst wenigen – Fällen Anwendung finden, in denen die wirkliche Rechtslage mit der eingetragenen Rechtslage nicht übereinstimmt. Der Eintragungsgrundsatz wird durch den Vertrauensgrundsatz „auf das für den Rechtsverkehr erträgliche und unerlässliche Maß zurückgeführt“160. Eine besondere Bedeutung kommt dem Vertrauensgrundsatz hingegen in Polen zu, wo die deklaratorische Grundbucheintragung – ähnlich wie im romanischen Kulturkreis, aber im Unterschied zu Deutschland und Österreich – als Grundsatz gilt161. Das betrifft vor allem das Immobilieneigentum, dessen Übertragung nach dem polnischen Zivilgesetzbuch (plZGB) außerhalb des Grundbuchs bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (sog. Doppelwirkung des Verpflichtungsgeschäfts)162 erfolgt163. Da das Eintragungsprinzip in Polen bei der Eigentumsübertragung nicht gilt, dient der – bereits gesetzlich abgeschwächte164 – Vertrauensgrundsatz in besonderem Maße sowohl der Sicherheit des Rechtsverkehrs165 mit Liegenschaften als auch (als Nebeneffekt) der Disziplinierung des Berechtigten. Schließlich sollte die Übereinstimmung des Grundbuchinhalts mit der tatsächlichen Rechtslage im eigenen Interesse des Berechtigten liegen. Der polnische Gesetzgeber bemüht sich darüber hinaus, die Vollständigkeit der Grundbuchführung mit Hilfe zusätzlicher Rechtsinstrumente zu erreichen. Dazu dienen insbesondere diverse Anzeige- und Eintragungspflichten166, die den gesetzlich bestimmten Personen167 auferlegt werden. 159

Demelius (1948), S. 80 f. Gschnitzer (1985), S. 36; Rechberger/Bittner (1999), Rn. 168. 161 Vgl. Wudarski, in: FS Kalus (2010), S. 667. 162 Art. 155 § 1 i.V.m. Art. 158 plZGB. 163 Wudarski, in: FS Martiny (2014), S. 1264. 164 Eine solche Beschränkung bildet Art. 7 GBHG, der bestimmte Rechte ausnimmt, wie z. B. Rechte, die kraft Gesetzes entstehen, oder bestimmte Dienstbarkeiten (also Dienstbarkeiten, die aufgrund eines Bescheids des zuständigen Organs der staatlichen Verwaltung bestellt worden sind oder Dienstbarkeiten des Notwegs oder Dienstbarkeiten, die im Zusammenhang mit der Überschreitung der Grenze bei der Errichtung eines Bauwerks oder einer anderen Einrichtung begründet worden sind sowie Leitungsdienstbarkeiten); vgl. Szpunar, PiP Nr. 5/1983, S. 10 f.; Jelonek-Jarco (2011), S. 495 ff.; Kuropatwin´ski (2013), S. 262 ff.; dazu auch Urteile des Obersten Gerichts v. 12. 8. 1999 (Az.: I CKN 118/98), Lex Nr. 1216909 und v. 11. 10. 2007 (Az.: IV CSK 169/07), Lex Nr. 88985. 165 Vgl. Pia˛tkowski, PiP Nr. 7/1969, S. 69 ff.; Wasilkowski, in: Ignatowicz (Hrsg.), System prawa cywilnego, Prawo własnos´ci i inne prawa rzeczowe, Wrocław/Warschawa/Kraków/ Gdan´sk 1977, S. 913 f.; Wasilkowski, PiP Nr. 4/1947, S. 25; Muszyn´ski/Policha/Izdebska, Ksie˛ gi wieczyste, Warszawa 1960, S. 17 f.; Szpunar, PiP Nr. 7/1963, S. 284; Sysiak, Rejent Nr. 12/1994, S. 88 f. 166 Es geht vor allem um (1) die Benachrichtigungspflicht des Grundbuchgerichts, die sich lediglich auf den Eigentumswechsel an einer bereits im Grundbuch eingetragenen Immobilie beschränkt (Art. 36 I GBHG), (2) die Verpflichtung des Immobilieneigentümers zur Offenlegung seines Eigentumsrechts im Grundbuch unter Androhung einer Geldbuße (Art. 36 IV GBHG) und Schadensersatzhaftung (Art. 35 II GBHG), (3) die Notarpflichten, die vor allem 160

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Damit sollte auch die Grundbuchanlegung stimuliert werden168. Im Ergebnis bleibt die Eintragung als Regel zwar weiterhin deklaratorisch, aber zugleich auch obligatorisch169. Die Beurteilung der Effektivität dieser Rechtsinstrumente muss hier unterbleiben. Ihre Auswirkung ist jedenfalls eingeschränkt und im Einzelnen eher kritisch zu bewerten170. Der Vertrauensgrundsatz muss also in Polen die Nachteile des unvollständigen Eintragungsgrundsatzes im Interesse des Rechtsverkehrs und seiner Teilnehmer kompensieren. Seine Einschränkung wäre trotz vieler Befürworter in der polnischen Lehre171 keine Anpassung, sondern eine Verschlechterung der Rechtssicherheit und Degradierung des Grundbuchssystems zu einem Verzeichnis ohne rechtliche Bedeutung. Abgesehen davon, besteht in Polen weiterhin Bedarf nach einem schlüssigen Konzept der Grundbucheintragung. Diese Problematik löste im Rahmen der schon seit vielen Jahren laufenden Arbeiten an einer neuen Zivilkodifikation viele Kontroversen aus. Die Kodifikationskommission hat hierzu auch unterschiedliche Positionen eingenommen. Nach dem letzten Stand hat man sich im Grunsatz für die Beibehaltung der deklaratorischen Wirkung als Regel entschlossen172.

VII. Bewertung Das österreichische Grundbuchsystem besteht in kaum geänderter Form seit 145 Jahren und hat sich nachweislich – nicht zuletzt dank der Weiterentwicklung durch die Rechtsprechung und die Lehre – bewährt. Es hat auch nach dem Zerfall der Monarchie viele Rechtsordnungen geprägt. Das aktuelle kroatische und slowenische Grundbuchwesen von 1997 wurden dem österreichischen Modell nachgebildet. Dies gilt teilweise auch für das geltende Grundbuchrecht in Bosnien und Herzegowina173. Bei der Nachrezeption hat sicherlich die gemeinsame Staatszugehörigkeit mit Österreich bis 1918 eine wichtige Rolle gespielt. im NotarG – Notariatsrecht (Gesetz v. 14. 2. 1991 in der einheitlichen Fassung: Dz.U. 2008 Nr. 189, Pos. 1158) geregelt sind, darunter insbesondere die Benachrichtigungspflicht des Notars im Rahmen der Beurkundung der Erbschaft (Art. 1025 § 1 S. 2 plZGB; Art. 95a – Art. 95p NotarG) und vor allem die Pflicht zur Übermittlung des Eintragungsantrags an das Grundbuchgericht (Art. 92 § 4 NotarG). 167 Zu dem verpflichteten Personenkreis gehören Immobilieneigentümer, Notare, Gerichte, Organe der Regierungsverwaltung und der Einheiten der territorialen Selbstverwaltung. 168 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 60 f.; zur Pflicht zur Offenlegung des öffentlichen Immobilieneigentums ausführlich Wudarski, in: FS Martiny (2014), S. 1269 ff. 169 Für die Einführung der konstitutiven Grundbucheintragung für alle dinglichen Rechte in Polen: Wudarski, in: FS Kalus (2010), S. 698. 170 Mehr dazu Wudarski, in: FS Martiny (2014), S. 1264 ff. 171 Vgl. Sysiak, Rejent Nr. 12/1994, S. 89; Pia˛tkowski, PiP Nr. 7/1969, S. 64 f. 172 Vgl. Zaradkiewicz, Rejent Nr. 5/2015, S. 212 f. 173 Weike/Tajic´, Komentar Zakona o zemljisˇnim knjigama u Bosni i Hercegovini, Kommentar zum Grundbuchgesetz in Bosnien-Herzegowina, Sarajevo 2005, Vorwort S. 9 f.

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Die Zahl der Betrugsfälle im Bereich des Verkehrs mit Liegenschaften ist in Österreich seit vielen Jahren äußerst gering. Die feste Verknüpfung des Grundbuchs mit dem Kataster ermöglicht eine beinahe lückenlose Kontrolle über die Grundstücksgrenzen – der Grenzkataster gilt als verbindlicher Nachweis. Die Umstellung auf elektronisch-unterstützte Datenverarbeitung hat den Zugang zu grundbücherlichen Daten wesentlich erleichtert und die Transaktionen beschleunigt. Ein System wie in Österreich ist zweifellos kostspielig, senkt aber die Transaktionskosten der einzelnen Rechtsgeschäfte; hier entfällt sowohl die mühsame und oft teure Suche nach relevanten Dokumenten als auch der Bedarf nach weiterer Absicherung der Immobiliengeschäfte, etwa durch den Abschluss von Versicherungsverträgen. Das bedeutet allerdings nicht, dass das österreichische Grundbuchmodell in sämtlichen Aspekten vorbildlich ist und für die Rezeption von anderen europäischen Gesetzgebern uneingeschränkt geeignet ist. Nicht selten sind die grundbuchrechtlichen Ansatzlösungen – wie eben in Österreich – historisch bedingt und haben ihre Wurzeln in allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die sich im gesamten Rechtssystem verstreut wiederfinden. Ihre Wirkung muss daher immer im größeren Umfeld behandelt und unter Berücksichtigung der länderspezifischen Besonderheiten genau überprüft werden und kann schließlich dann einer rechtsvergleichenden Bewertung unterzogen werden. Nicht zu vergessen ist, dass eine insolierte Übernahme eines Rechtsinstitutes in ein fremdes Rechtssystem immer mit dem großen Risiko der Inkompatibilität verbunden ist und daher ohne vertiefte, vielschichtige und vielseitige Rechtsanalyse nicht geboten ist. Eine europäische Untersuchung174 hinsichtlich des formellen Publizitätsprinzips hat zum Beispiel ergeben, dass das uneingeschränkte Einsichtsrecht in den Grundbuchinhalt, das in Österreich und in Polen gewährleistet ist, in anderen Ländern (Deutschland) verfassungsrechtliche Bedenken hervorruft. Im Spannungsfeld steht einerseits das Informationsinteresse des Rechtsverkehrs, an das der öffentliche Glaube des Grundbuchs knüpft, und andererseits das Interesse des Eigentümers, dessen Privatsphäre zu schützen ist. Wenn sich auch europäische Rechtsordnungen dieses Problems nicht immer bewusst sind und es unterschiedlich lösen, muss jedenfalls immer und europaweit gelten, dass Einschränkungen des informationellen Selbstbestimmungsrechts nur soweit zulässig sind, wie dies zur Gewährleistung der Rechtssicherheit im Grundstücksverkehr unentbehrlich ist. Von entscheidender Bedeutung und hilfreich ist dabei die klare Unterscheidung zwischen grundstücks- und personenbezogenen Angaben. Die Beeinträchtigungen der freien Marktwirtschaft oder sonstige Nachteile für den Rechtsverkehr sind damit nicht ersichtlich. Ein modernes Immobilienregister muss vor allem die Rechtssicherheit gewährleisten. Dabei spielt die Schutzfunktion des Grundbuchs eine äußerst gewichtige Rolle. Für ihre Erfüllung werden verschiedene Rechtsinstrumente eingesetzt. Von deren reibungslosem Zusammenwirken hängt die Effektivität des gesamten Grundbuchsystems ab. Hier hat der öffentliche Glaube des Grundbuchs einen wichtigen 174

Ausführlich Wudarski, in: FS Kalus (2010), S. 641 ff.

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Beitrag zu leisten. Dabei muss immer ein ausgewogener Ausgleich zwischen den kollidierenden Rechtsinteressen des Erwerbers und des wahren Eigentümers sichergestellt werden. Die Voraussetzungen für einen gutgläubigen Erwerberschutz sind mit Pflichten des Eigentümers auch im öffentlichen Interesse auszubalancieren. Es geht dabei auch um eine objektive Risikoverteilung zwischen Eigentümer und Erwerber. Dazu gehört auch die Haftungsfrage des Staates. Eine weitgehende Systemumwandlung mit einem bemerkenswerten Ergebnis ist in diesem Rechtsbereich etwa in Schottland zu beobachten175. Unabhängig von Abweichungen in Einzelheiten, die es in der Gestaltung dieses Grundsatzes europaweit gibt, muss jedenfalls immer gelten, dass einerseits der Eigentümer seine Immobilie nicht verlieren kann, wenn er selbst zu deren Verlust nicht beigetragen hat und andererseits muss dem Erwerber die Möglichkeit gegeben werden, sich über den Rechtsstand an der Immobilie wirkungsvoll zu informieren. Das Fehlen vertrauenswürdiger Informationen und der Transparenzmangel tragen sicherlich nicht zur Rechtsicherheit bei. Ohne die Beteiligung des Eigentümers (in Form einer Zustimmung bzw. Benachrichtigung) darf keine Grundbucheintragung vorgenommen werden und sie kann umso mehr nicht rechtskräftig werden. Dem Eigentümer sollte damit das Recht gewährleistet werden, sein Eigentum zu schützen. Wenn auch die österreichische Löschungsklage gerade diesem Ziel dient und den wahren Eigentümer vor dem Rechtsverlust schützt, ist sie im heutigen Rechtsverkehr nicht (mehr) angemessen. Das bestätigt auch die Rechtspraxis, in der die Löschungsklage mittlerweile keine Rolle mehr spielt, sodass ihr eher eine historische Bedeutung beizumessen ist. Es gibt insbesondere keinen Grund, warum die Nichtzustellung bzw. fehlerhafte Zustellung der gerichtlichen Entscheidung über die grundbücherliche Eintragung zur Abschwächung des Vertrauensgrundsatzes führen und im Ergebnis die Rechtssicherheit belasten sollte. Die Zustellungsfragen sollten im Rahmen der allgemeinen verfahrensrechtlichen Bestimmungen geregelt werden. Die negativen Folgen der fehlerhaften Zustellung dürfen jedenfalls nicht auf den gutgläubigen Erwerber übertragen werden, der für die Erfüllung der Zustellungspflicht weder zuständig noch diese beeinflussen (überprüfen) kann. Sollte es dennoch vorkommen, dass die Grundbucheintragung ohne Benachrichtigung des Eigentümers vorgenommen wird, so sollte der Staat (das Grundbuchgericht) für den daraus entstandenen Schaden haften. Offen bleibt, ob und wie die Staatshaftung in diesem Fall (zeitlich) beschränkt werden kann. Die österreichische Löschungsklage, die übrigens auch in andere Rechtsordnungen176 übernommen wurde, benachteiligt den gutgläubigen Erwerber und hat Rechtsunsicherheit zur Folge. Somit widerspricht sie letztlich dem Gedanken der gerechten Interessenabwägung.

175

In diesem Band siehe Reid, Allocating Protections on the Land Register: A Case Study from Scotland; zu rechtsvergleichenden Anmerkungen Reid/Wudarski, Rejent Nr. 5/2015, S. 38 – 44. 176 So etwa in Kroatien, vgl. Jaksch-Ratajczak, in: Rechberger (1998), S. 12 f.

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Die Vollständigkeit des Grundbuchs soll vor allem das Eintragungsprinzip garantieren, das die Interessen der tatsächlich Berechtigten auch am besten wahrt. Der rechtsbildenden Wirkung der Grundbucheintragung stehen heutzutage weder technische Voraussetzungen noch dogmatische Überlegungen entgegen. Dies gilt umso mehr für Polen, wo noch bis heute Chaos in diesem Bereich herrscht. Das Zusammenspiel des Eintragungsprinzips und der Gutglaubenswirkung ist für die Gewährleistung der Rechtssicherheit zwingend notwendig, da sie einerseits der Aktualität des Grundbuchs und andererseits dem Schutz Dritter dienen. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs soll aber eigentlich nur in den wenigen Ausnahmefällen Anwendung finden, in denen der Rechtsübergang außerhalb des Grundbuchs erfolgt oder wenn die Eintragungen nicht rechtmäßig durchgeführt wurden. Die Rechtswirkung beider Prinzipien muss jedenfalls kohärent bleiben. Das Vertrauen am Grundbuchinhalt ist das unentbehrliche Fundament für die Rechtsicherheit im Immobilienverkehr. Das vollständige und aktuelle Grundbuch mit rechtsbildender Wirkung kann den Anforderungen des heutigen Rechtsverkehrs am besten entgegenkommen. Ein Grundbuch, das lediglich als Register mit aufzeichnendem Charakter geführt wird, ist des Aufwandes nicht wert, der bei seiner Errichtung, Organisation und Erhaltung entsteht177. Bei der Betrachtung und Beurteilung des Grundbuchs darf schließlich nicht vergessen werden, dass auch das beste Register nicht ein funktionierendes Sachenrecht ersetzen kann.

177

Vgl. Baur/Stürner (2009), § 23 Rn. 1.

Ausgewählte Fragen des liegenschaftsrechtlichen Vertrauensschutzes unter Berücksichtigung des neukodifizierten tschechischen Privatrechts Von Eva Dobrovolná und Artur Baran´ski

I. Einführung 1. Fragestellung Nach ungefähr zehnjährigen legislativen Vorarbeiten wurde das tschechische Privatrecht mit Wirkung zum 1. Januar 2014 grundlegend verändert, wobei der Umfang des erfolgten Rekodifizierungsprozesses kaum zu überblicken ist. Insgesamt wurden mehr als 200 Gesetze aufgehoben oder geändert. Kernstück dieser Neuregelung war mit Sicherheit das Inkrafttreten eines neuen tschechischen Zivilgesetzbuchs (tschZGB)1. Das neue Gesetzbuch sollte endlich die dogmatischen und strukturellen Defizite seines Vorgängers aus dem Jahre 1964 (tschZGB 1964)2 beseitigen und besser den Anforderungen der freien Marktwirtschaft entsprechen3. Beispielsweise wurde der Grundsatz der Vertragsfreiheit deutlich gestärkt4. Die teilweise sehr kritisch angenommenen Änderungen5 betrafen auch maßgeblich die Regelungen des Immobilienrechts, in dessen Rahmen altbekannte Rechtsprinzipien wiedereingeführt wurden. Dabei handelt es sich um den Grundsatz superficies solo cedit und das materielle Publizitätsprinzip, welche auch in den meisten europäischen Staaten 1

Zákon cˇ . 89/2012 Sb., obcˇ ansky´ zákoník. Gesetz v. 26. 2. 1964, Nr. 40/1964 Slg., das Zivilgesetzbuch (zákon cˇ . 40/1964 Sb. z 26. 2. 1964, obcˇ ansky´ zákoník). 3 Ausführlich Bohata, WiRO 2011, S. 353. 4 Vgl. § 573, § 599, § 1744 tschZGB. 5 Es wurde insbesondere der Bruch mit bestimmten, in ständiger Rechtsprechung gefestigten Regelungsgrundsätzen beanstandet. Die mit dieser Diskontinuität unweigerlich verbundene Unsicherheit bei der Rechtsanwendung könne nicht vollständig durch einen greifbarern Nutzen aufgewogen werden. So solle etwa der Grundsatz superficies solo cedit nicht den gegenwärtigen Rechtsverhältnissen entsprechen und die Rechtspraxis auf diese weitreichenden Änderungen nur unzureichend vorbereitet sein. Die Einführung des materiellen Publizitatsprinzips wurde aber weitgehend unterstützt; vgl. Marek/Fiala/Stavinohová/Dávid/ Handlar/Lavicky´/Selucká/Fiala/Spácˇ il/Vojtek, Právní zpravodaj 12 (2009), S. 20; Lavicky´, Právní rozhledy 23 (2007), S. 848. 2

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gelten. Dieser Beitrag widmet sich zunächst in gebotener Kürze den Besonderheiten des tschechischen Katasterwesens6 und beleuchtet die historische Rechtsentwicklung der beiden Rechtsgrundsätze in der Tschechischen Republik. Schwerpunktmäßig wird auf die konkrete Ausgestaltung dieser seit Januar 2014 geltenden Rechtsinstitute eingegangen und eine Beurteilung ihrer Wirkungsweise unter Berücksichtigung ausländischer Lösungsansätze vorgenommen. 2. Historische Anmerkungen Die Registrierung von Liegenschaften hat auf dem heutigen Gebiet der Tschechischen Republik bereits seit dem Mittelalter eine lange Tradition; sie war von entscheidender Bedeutung für die Entwicklung des mitteleuropäischen Grundbuchmodells7. Die ersten Eintragungen stammen nachweislich aus den böhmischen Landtafeln des Jahres 1278 (zemské desky). Die mährischen Landtafeln wurden dann im Jahre 1348 errichtet. Im 14. Jahrhundert dienten die Landtafeln den Adeligen zur Sicherung ihrer Eigentumsrechte8. Hierbei handelte es sich um Gerichtsbücher, die unter anderem vermögensrechtlichen und steuerrechtlichen Zwecken dienten und zunächst in lateinischer, ab 1495 obligatorisch in tschechischer Sprache geführt wurden9. Bereits zu diesem Zeitpunkt haben sich bestimmte Grundbuchprinzipien entwickelt, die bis heute maßgeblich das Bild eines modernen Grundbuchs prägen, wie z. B. die formelle und materielle Publizität10. Eine wesentliche Neuerung und gleichzeitig ein Vorbild für das spätere österreichische (und damit auch das in der Tschechoslowakei geltende) Grundbuch ist vor allem in der Fortentwicklung der Landtafel im 18. Jahrhundert von einer Sammlung von Urkundenbüchern hin zu einem Realfoliensystem zu erblicken11. Ferner hatten das ABGB sowie das Allgemeine Grundbuchsgesetz aus dem Jahre 1878 in besonderem Maße Einfluss auf das heutige tschechische Immobilienrecht12. Das Grundbuch wurde damals als vermögensrechtliches Grundstücksverzeichnis bereits aufgrund von Katastern (als ein auf Vermessung beruhendes Grundstücksverzeichnis) angelegt. Damit wurden 6

Das heutige tschechische Kataster vereint das Grundbuch (Sammlung von rechtlichen Angaben) mit dem Liegenschaftskataster (Sammlung von geodätischen Angaben). 7 Vgl. Ebner, Grundeigentum und Sicherheiten in Tschechien, Verband Deutscher Pfandbriefbanken, Band 21, Berlin 2006, S. 36. 8 ˇ Cesky´ úrˇad zemeˇ meˇ rˇicˇ sky´ a katastrální. Strucˇ ná historie pozemkovy´ch evidencí; abrufbar unter: (Stand: 11. 2. 2016); auch Sˇ esˇina, Ad Notam 6/2013, S. 9. 9 Ebner (2006), S. 36. Die böhmischen Landtafeln sind am 2. 6. 1541 verbrannt worden, wurden dann aber im Laufe der Zeit wieder restauriert (Sˇ esˇina, Ad Notam 6/2013, S. 9). 10 Posˇpisil, Právní aspekty a problémy evidence nemovitostí, Praha 1975, S. 12 ff. 11 In diesem Zusammenhang sind das Theresianische Kataster aus dem Jahre 1766, das Josephinische Kataster aus dem Jahre 1783, das Theresianisch-Josephinische Kataster aus dem Jahre 1792 und das Franziszeischer Kataster aus dem Jahre 1817 zu nennen. 12 Bumba, Cˇ eské katastry od 11. do 21. Století, Praha 2007, S. 190; Sˇ esˇina, Ad Notam 6 (2013), S. 9.

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Grundbuch und Kataster entsprechend der dualistischen Konzeption getrennt geführt, allerdings war das Kataster als Grundlage für die Erfassung der Liegenschaften (in den Grundbüchern) mit den Grundbüchern eng verknüpft13. Zur Aufgabe dieses Modells, das sich ebenfalls in der I. Tschechoslowakischen Republik (1918 – 1938) bewährt hatte14, kam es erst schrittweise nach dem Zweiten Weltkrieg15. Anstelle des eigenständigen Katasters und Grundbuchs wurde zum 1. Januar 1964 die sog. Evidenz der Liegenschaften (evidence nemovitostí)16 und anschließend zum 1. Januar 1993 das Immobilienkataster (katastr nemovitostí) eingeführt. Seitdem bilden Kataster und Grundbuch eine Einheit (sog. einheitliches System). Daneben wurde das in rezipierter Form bis zum Jahre 1950 geltende ABGB durch das ideologisch ausgehöhlte Zivilgesetzbuch aus dem Jahre 1950 (das sog. mittlere Zivilgesetzbuch – strˇední obcˇ ansky´ zákoník)17 ersetzt18, wodurch zahlreiche privatrechtliche Rechtsgrundsätze abgeschafft wurden. Zu den schwerwiegendsten und bis in die Gegenwart nachhaltig fortwirkenden Verfehlungen dieser Zeit zählt die Trennung des rechtlichen Schicksals von Grundstück und Gebäude19 sowie die Abschaffung der rechtsbildenden Funktion des Grundbuchs bei Rechtsgeschäften20. Ab dem 1. Januar 1964 trat das (in novellierter Fassung noch bis 2013 geltende) Zivilgesetzbuch in Kraft, welches die genannten Prinzipien weiterhin missachtete. Nach dem Jahre 1989 war das tschZGB 1964 unter den Bedingungen der freien Marktwirtschaft und unter Berücksichtigung rechtsstaatlicher Grundsätze kaum zu gebrauchen. Eine tiefgreifende Reform des Privatrechts war daher unerlässlich. Es 13

Ebner (2006), S. 37. Bumba (2007), S. 99. 15 Über die Errichtung eines stabilen Liegenschaftskatasters wurde bereits durch das kaiserliche Patent v. 23. 12. 1817 über die Grundsteuer und Bemessung der Bodenflächen entschieden. Ziel dieser Regelung war eine gerechtere Bemessung der Liegenschaftssteuer durch eine einheitliche Klassifizierung der Bodenflächen und ihrer Nutzung. Der ursprüngliche Zweck des Liegenschaftskatasters erfuhr im Jahr 1927 mit dem Inkrafttreten des Gesetzes über das Liegenschaftskataster [zákon z 16. 12. 1927 Sb., cˇ . 177/1927 Sb. z. a. n., o pozemkovém katastru a jeho vedení (katastrální zákon)] eine Erweiterung. Dieses Gesetz diente insbesondere der Schaffung einer gerechteren Besteuerungsgrundlage und der Vereinheitlichung des Rechts auf dem gesamten Gebiet der damaligen Tschechoslowakei. Insbesondere wurden die rechtlichen Regelungen zwischen den Landesteilen Böhmen und Mähren, Slowakei und Karpato Ukraine vereinheitlicht. Sein steuerlicher Zweck wandelte sich damit zu einem rechtlichen und allgemein wirtschaftlichen Zweck. 16 Gesetz v. 31. 1. 1964, Nr. 22/1964 Slg., über die Evidenz der Liegenschaften (zákon z 31. 1. 1964, cˇ . 22/1964 Sb., o evidenci nemovitostí). 17 Gesetz v. 25. 10. 1950, Nr. 141/1950 Slg., das Zivilgesetzbuch (zákon z 25. 10. 1950, cˇ . 141/1950 Sb., obcˇ ansky´ zákoník). 18 Bohata, WiRO 2011, S. 353. 19 § 155 tschZGB 1950. 20 Die konstitutive Eintragungswirkung von Immobilien war im böhmischen Landtafelrecht bereits seit dem 14. Jahrhundert verankert; vgl. Demelius, Österreichisches Grundbuchsrecht, Wien 1948, S. 3. 14

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bestand die dringende Notwendigkeit, zahlreiche Rechtsbereiche schnellstmöglich zu regeln, sodass mit einer großen Novelle des tschZGB 196421 und der Verabschiedung des neuen Katastergesetzes aus dem Jahre 1992 (tschKG)22 gemeinsam mit dem Immobilieneintragungsgesetz23 lediglich die gröbsten Missstände beseitigt wurden24. Eine wichtige Korrektur erfolgte durch die Rückbesinnung auf den Eintragungsgrundsatz, wodurch ein wichtiger Beitrag zur schrittweisen Wiederherstellung der Zuverlässigkeit und Universalität des Katasters als Immobilienregister geleistet wurde. Bedauerlicherweise beließ es der Gesetzgeber nur bei fragmentarischen Lösungsansätzen und verzichtete auf die Wiedereinführung des superficies solo cedit- und des Vertrauensgrundsatzes. Insbesondere der mangelnde Schutz des gutgläubigen Immobilienerwerbs wurde in ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (Ústavní soud) als unvereinbar mit rechtsstaatlichen Grundsätzen kritisiert25. Diese Strukturdefizite wurden schließlich mit dem Inkrafttreten des neuen Bürgerlichen Gesetzbuches (tschZGB) zum 1. Januar 2014 behoben26. Der vorliegende Beitrag befasst sich mit der Ausgestaltung dieser beiden (wiedereingeführten) Rechtsgrundsätze. Zu untersuchen bleibt, ob sich diese Prinzipien reibungslos in das tschechische Katastergefüge einbinden und die anspruchsvollen, zuweilen konträren Aufgaben eines modernen Immobilienregisters hinreichend berücksichtigen.

II. Die Wiedereinführung des Grundsatzes superficies solo cedit Das neue tschZGB bekennt sich erfreulicherweise erneut zum Grundsatz superficies solo cedit, der bereits in der Tschechoslowakei während der Geltungsdauer des ABGB Anwendung fand27. Dieses Prinzip wurde kurz nach dem kommunistischen Umsturz im Jahre 1948 mit der Einführung eines neuen Zivilgesetzbuchs

21 Gesetz Nr. 509/1991 Slg. (zákon cˇ . 509/1991 Sb., ktery´m se meˇ ní, doplnˇ uje a upravuje obcˇ ansky´ zákoník). 22 Gesetz Nr. 344/1992 Slg. (zákon cˇ . 344/1992 Sb., o katastru nemovitostí Cˇ eské republiky – katastrální zákon). 23 Gesetz Nr. 265/1992 Slg. (zákon cˇ . 265/1992 Sb., o zápisech vlastnicky´ch a jiny´ch veˇ cny´ch práv k nemovitostem), Gesetz Nr. 344/1992 Slg. (zákon cˇ . 344/1992 Sb., o katastru neˇ eské republiky – katastrální zákon). movitostí C 24 Vgl. Bohata, WiRO 2011, S. 353. 25 Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs v. 1. 8. 2006, Az. II. ÚS 165/11. 26 Es handelt sich hierbei um die umfassendste Privatrechtsreform in der Tschechischen Republik seit der Entstehung der Tschechoslowakei im Jahr 1918. Alleine die neue Fassung des tschZGB umfasst über 3000 Paragrafen. Daneben wurden zahlreiche neue Gesetze auf dem Gebiet des Handelsrechts und Internationalen Privatrechts verabschiedet und im Gleichlauf über 200 Gesetze und untergesetzliche Normen aufgehoben; Bohata, WiRO 2011, S. 354; ders.,WiRO 2014, S. 1. 27 § 297 ABGB; Bohata, WiRO 2014, S. 241.

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abgeschafft28. Das tschZGB 1964 hat diese Regelung mit redaktionellen Änderungen inhaltlich übernommen29. Die Gründe für die Abkehr von diesem Grundsatz standen in engem Zusammenhang mit der damaligen politischen Situation und sind letztlich auf die rechtsdogmatischen Leitgedanken der sozialistischen Eigentumsordnung zurückzuführen. Rechtsphilosophisch wurde dies frei nach Marx damit begründet, dass ein Individuum nur dann Eigentum an Sachen haben könne, wenn diese infolge eines Arbeitsprozesses entstanden sind. Da ein Grundstück regelmäßig kein Ergebnis menschlicher Arbeit ist, konnte es nicht Gegenstand persönlichen Eigentums sein. Nur ein Gebäude konnte geschaffen werden30. Demnach war es zur Durchsetzung dieses sozialistischen Dogmas notwendig, eine rechtliche Trennung von Grundstück und Gebäude zu normieren31. Ferner war sie auch unter wirtschaftspolitischen Gesichtspunkten zweckmäßig. Für die kollektive Landwirtschaft war es nämlich unentbehrlich, dass die landwirtschaftlichen Bauten im Staatseigentum standen und nicht Bestandteil eines privaten Grundstückes wurden. Aus diesem Grund wurde ein System verschiedener Nutzungsrechte entwickelt. Darüber hinaus war auch der Ausbau der Genossenschaftswohnungen nicht mit dem Grundsatz superficies solo cedit zu vereinbaren32. Dieser Zustand dauerte bis zur Einführung des tschZGB im Jahre 2014 an, obwohl sich die politischen Verhältnisse bereits im Jahre 1989 geändert hatten. Zwar nahm man in Tschechien (wie auch in der Slowakei) anfänglich von der Wiedereinführung des Grundsatzes superficies solo cedit Abstand, weil diese Frage erst mit einer generellen und umfassenden Sachenrechtsreform im Rahmen der Neukodifizierung des Privatrechts erfolgen sollte33. Es bedarf zweifellos sowohl eines großen logistischen Aufwandes als auch komplexer Übergangsregelungen, um nach fast 60 Jahren die sukzessive Zusammenführung des Schicksals der Gebäude und Grundstücke zu ermöglichen34. Trotzdem scheint der tschechische Gesetzgeber bis heute die Bedeutung dieses Grundsatzes für den sicheren Immobilienrechtsverkehr verkannt 28

§155 tschZGB 1950. Die Regelung trat im Jahr 1951 in Kraft; Bohata, Jahrbuch für Osteuroparecht (JoR), S. 339. 29 § 120 II tschZGB 1964 stellte klar, dass ein Gebäude nicht Bestandteil eines Grundstücks ist; Bohata, WiRO 2014, S. 1. 30 Vgl. Baudysˇ, Ad notam 1996, S. 5. Interessanterweise wurde dieses ideologische Dogma jedoch nicht konsequent im gesamten Immobilienrecht verwirklicht. So waren etwa gem. § 25 S. 1 mittleres tschZGB Erzeugnisse wesentliche Bestandteile des Grundstücks, mochten sie auch wesentlich durch menschliche Arbeit entstanden sein; vgl. Brosta, Der vertragliche Erwerb von Grundeigentum in Tschechien, Berlin 2000, S. 32. 31 Nevidek, in: Rechberger (Hrsg.), Wiener Konferenz über Grundbuch und Kataster, Wien 1999, S. 182. Interessanterweise haben andere Volksrepubliken, wie etwa die DDR und die polnische Volksrepublik, den Grundsatz superficies solo cedit beibehalten und begründeten unter bestimmten Voraussetzungen die Sonderrechtsfähigkeit von baulichen Anlagen und Anpflanzungen (vgl. § 295 ZGB-DDR i.V.m. § 467 ZGB-DDR; Art. 48 i.V.m. Art. 191 plZGB). 32 Petr, Právní rozhledy 2012, S. 370. 33 Ebner (2006) S. 7. 34 Vgl. Bohata, WiRO 2014, S. 241.

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zu haben. Diesen Rückschluss erlauben jedenfalls die als Erwägungsgründe für die Wiedereinführung des Grundsatzes superficies solo cedit angeführten und wenig überzeugenden Motive. Laut diesen ist die Wiedereinführung historisch und rechtsvergleichend begründet, da dieses Prinzip in den meisten europäischen Ländern traditionell gilt. Zudem ging man auch davon aus, dass ein Gebäude schon „von seiner Natur her“ (podle své povahy) zum Grundstück gehöre35. Erstaunlicherweise wird nicht auf die Rechtspraxis Bezug genommen, für die sich aus der rechtlichen Trennung vielerlei Probleme ergaben, welche unmittelbar das Funktionieren des Katasters unterminierten. Diese strukturelle Unzulänglichkeit führte regelmäßig zur Behinderung der rechtsgeschäftlichen Übertragung von einem Grundstück und einem darauf errichteten Gebäude, da ein solcher Vorgang in einem zweigleisigen Akt zu erfolgen hatte. Dieses Erfordernis wurde mitunter selbst von tschechischen Vertragsparteien verkannt, weil die Einschaltung von Notaren oder Rechtsanwälten bei Liegenschaftstransaktionen bis heute nicht zwingend vorgesehen ist36. Zudem traten Zweifel bei der Beurteilung auf, wann ein Bauwerk37 als selbständige Sache oder als unselbständiger Bestandteil eines Grundstücks zu klassifizieren sei. Die Qualität eines Bauwerkes bestimmte sich maßgeblich danach, ob es durch ein festes Fundament mit dem Boden verbunden war38. Bestand die Verbindung in einem Fundament, so handelte es sich um ein rechtlich selbständiges Bauwerk, anderenfalls teilte das Bauwerk das rechtliche Schicksal des Grundstücks39. Da die Abgrenzung oft Schwierigkeiten bereitete, kam es im Zuge dessen wiederholt zu gerichtlichen Rechtsstreitigkeiten absurden Ausmaßes40. Nicht zu übersehen ist dabei, dass die alte Praxis viele Streitigkeiten zwischen dem Grundstücks- und Gebäudeeigentümer mit sich brachte und nun solche Streitigkeiten verhindert werden können. Da jedoch schon vor dem Inkrafttreten des tschZGB viele Gebäude auf einem fremden Grundstück errichtet waren, musste das Gesetz in den Übergangsbestimmungen eine Lösung für diese Fälle festlegen41. Diese Regelungen sind an die 35 Erwägungsgründe zum tschZGB, Drucksache Nr. 362/0 (Du˚ vodová zpráva k obcˇ anskému zákoníku, sneˇ movní tisk cˇ . 362/0). 36 Ebner (2006), S. 7. In Tschechien bedarf es zur wirksamen Übertragung eines Grundstücks ähnlich wie u. a. in Österreich und der Slowakei lediglich der Schriftform (jeweils § 560 tschZGB, § 883 ABGB i.V.m. § 26 GBG und § 46 I skZGB). 37 Der Begriff des Bauwerks (stavba) hat einen weiten Bedeutungsumfang und schließt neben Gebäuden etwa auch Straßen ein; vgl. § 120 II tschZGB 1964. 38 In § 119 tschZGB 1964 wurden unbewegliche Sachen taxativ aufgezählt. Hierunter fielen Grundstücke und mit dem Boden fest verbundene Gebäude; Bohata, JoR 1996, S. 340. 39 Bei fest mit dem Boden verbundenen Bauwerken spielte es keine Rolle, welchem Zweck das Gebäude diente und ob es bauplanungs- oder bauordnungsrechtlich rechtmäßig errichtet wurde; Bohata, JoR 1996, S. 340. 40 Das Oberste Gericht befasste sich u. a. mit der Frage, ob Fischteiche oder Parkplätze, die nur in der Asphaltierung des Bodens bestehen, selbständige bauliche Anlagen sind oder nur Bestandteil eines Grundstücks. 41 Die Übergangsbestimmungen wurden in § 3054 – § 3061 tschZGB geregelt.

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Novelle des EBGB anlässlich der deutschen Wiedervereinigung angelehnt42. Demnach zeitigten die neuen Regelungen nur unmittelbare Wirkung in den Fällen, in denen bereits heute dieselbe Person Eigentum am Grundstück und Gebäude hatte. Jene Bauten, die auf dem Grundstück desselben Eigentümers errichtet wurden, sind damit kraft Gesetzes am 1. Januar 2014 Bestandteil dieses Grundstückes geworden43. Dagegen bleiben Bauten, die vor dem 1. Januar 2014 auf einem fremden Grundstück errichtet wurden, zunächst weiterhin selbständige Sachen (und werden als solche auch im Kataster geführt). Um dieser unerwünschten Aufteilung zeitnah beizukommen, entschloss sich der Gesetzgeber, ein gesetzliches44 Vorkaufsrecht zwischen dem Eigentümer des Grundstückes und dem Eigentümer des Gebäudes einzuführen45. Diese Ankaufslösung stellt den einfachsten Weg dar, das Grundstückseigentum mit dem Gebäudeeigentum zu vereinigen46. Auf den ersten Blick scheint diese gesetzliche Regelung klar zu sein. Sie wirft aber praktische Anwendungsfragen auf, etwa wie vorzugehen ist, wenn das Grundstück und das Gebäude dieselben Miteigentümer haben, ihre Anteile an dem Grundstück und dem Gebäude allerdings nicht gleich sind. Nach der bisher herrschenden Meinung wird das Gebäude nicht zu einem Bestandteil des Grundstückes und es entsteht ein gesetzliches Vorkaufsrecht47. Die Übergangsregelungen mussten auch dem Umstand Rechnung tragen, dass viele Gebäude nicht im Kataster eingetragen wurden, weil ihre Eintragung gesetzlich nicht vorgesehen war. Es handelt sich um Kleinbauten, die nach der bisherigen gesetzlichen Regelung selbständige unbewegliche Sachen waren48 und nicht eintragungsfähig sind49. Der Weg, den der Gesetzgeber eingeschlagen hat, ist hierbei grundsätzlich zu begrüßen. Demnach wurde eine praktikable Lösung zugunsten der Stärkung des Verkehrsschutzes eingeführt und die negative Seite der materiellen Publizität des Katasters ausdrücklich auf nicht eingetragene Bauwerke ausgedehnt50. Ein gutgläubiger Dritter kann regelmäßig auf die Anwendung des Grundsatzes superficies solo cedit vertrauen und erwirbt im Moment der wirksamen Übereignung 42 Das ehemalige Zivilgesetzbuch der DDR sah in zahlreichen Fällen ebenfalls eine Trennung zwischen Grundstück und Gebäude vor; Bohata, WiRO 2014, S. 241. 43 Vgl. § 3054 tschZGB. 44 Es handelt sich um ein dingliches Vorkaufsrecht, sodass jeder weitere Eigentümer des Grunstückes oder des Bauwerks durch das Vorkaufsrecht belastet wird, vgl. § 3056 tschZGB. 45 Vgl. § 3056 I tschZGB. 46 Vgl. Erwägungsgründe zum tschZGB, S. 593 (Drucksache Nr. 362/0). 47 Fiala/Mayer, Ad Notam 6 (2012), S. 3. 48 Hierbei handelt es sich insbesondere um kleine ebenerdige Gebäude mit einer Grundfläche von bis zu 16 m2 und einer maximalen Höhe von 4,5 m; Bohata, WiRO 2014, S. 242. 49 § 3 I lit. c i.V.m. § 4 I lit. b tschKG. Kleinbauten sind in § 2 lit. m tschKG legal definiert. 50 Vgl. § 3058 II S. 1 tschZGB. Die Regelung des § 3058 II tschZGB trifft keine Unterscheidung hinischtlich der Eintragungsfähigkeit eines Bauwerks. Was nicht eingetragen (oder insoweit auch nicht eintragungsfähig ist), gilt im Falle eines gutgläubigen Erwerbs als Bestandteil eines Grundstücks (§ 506 tschZGB).

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des Grundstücks auch Eigentum an dem nicht eingetragenen Gebäude. Die Schärfe dieser gesetzlichen Folge wird dadurch abgemildert, dass dem ursprünglichen Eigentümer gegenüber dem Verkäufer51 verschuldensunabhängig ein Wertersatzanspruch erwächst. Die Höhe des Wertersatzes bemisst sich anhand des Marktwerts des Gebäudes zum Zeitpunkt des Untergangs des Eigentumsrechts52.

III. Materielle Publizität 1. Der Vertrauensgrundsatz als Pfeiler eines modernen Registersystems Eine entscheidende Weichenstellung für jedes Immobilienregistersystem ergibt sich aus der Frage, ob ein redlicher Dritter im Vertrauen auf den unrichtigen oder unvollständigen Registerstand wirksam Rechte an Liegenschaften erwerben kann. Soll nämlich das Register tatsächlich Rechtssicherheit in den Liegenschaftsverkehr bringen, so hat es Dispositionen Dritter im Regelfall zu schützen53. Könnten die Beteiligten auf den Inhalt des Immobilienregisters nicht vertrauen, würde die Einrichtung eines öffentlichen Registers zu abwegigen Folgen führen, sodass sich die Autorität eines staatlich geführten Registers als „Falle für den redlichen Geschäftsverkehr“ auswirken könnte54. Es bedarf daher zur rechtlichen Sicherstellung des Immobilienverkehrs einer materiell gewährleisteteten Zuverlässigkeit des Registerinhalts. Neben der zentralen und rechtsbildenden „Gutglaubenswirkung“55 der materiellen Publizität kann und sollte der Vertrauensgrundsatz um eine verfahrensrechtliche „Vermutungswirkung“56 ergänzt werden57. Nachfolgend wird unter Berücksichtigung der umfassenden Bedeutung des öffentlichen Glaubens die Entwicklung des Vertrauensgrundsatzes (zasada verejne viry) untersucht.

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Hierbei handelt es sich in der Regel um den Eigentümer des Grundstücks. Vgl. § 3058 II S. 2 tschZGB. 53 Vgl. Rechberger/Bittner, Grundbuchsrecht, Wien 1999, Rn. 168. 54 Kohler, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB, München 2009, § 892 Rn. 2. 55 Beispielsweise § 892 BGB. 56 Beispielsweise § 891 BGB. 57 Vgl. Lüke, Sachenrecht, München 2014, Rn. 344. 52

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2. Historische Entwicklung des Vertrauensgrundsatzes a) Österreichisches Erbe und Benesˇ-Dekrete Auf dem Gebiet der heutigen Tschechischen Republik fand grundsätzlich58 nach der Entstehung des tschechoslowakischen Staates (I. Republik) bis zum Jahr 1951 das österreichische Immobilienrecht weiter ohne wesentliche Veränderungen59 Anwendung60. Damit entsprach die Rechtslage hinsichtlich der Regelung des Vertrauensschutzes dem bis heute fortgeltenden österreichischen Recht, wonach ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten möglich war61. Erste weitläufige und bis heute nachhaltig fortwirkende Unstimmigkeiten des Grundbuchs entstanden als unbeabsichtigte Nebenfolge der unter dem Sammelbegriff der „Benesˇ-Dekrete“ bezeichneten Verordnungen in den Jahren 1945 – 1946. Aufgrund der zahllosen Enteignungen und des damit einhergehenden Umbruchs der Eigentumsverhältnisse büßte die rechtsbildende Funktion der konstitutiven Grundbucheintragung in tatsächlicher Hinsicht entscheidend an Bedeutung ein62. Die hoffnungslos überlasteten Grundbuchgerichte waren außerstande, den Registerstand an den wirklichen Rechtsstand anzupassen, wodurch erste Zweifel an der besonderen Zuverlässigkeit des tschechoslowakischen Grundbuchs aufkamen und damit in weiterer zeitlicher Perspektive geeignet waren, das Grundbuch als Rechtsscheinträger zu diskreditieren63.

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Die Geltung der beiden österreichischen Gesetze (ABGB und GBG 1871) wurde zwar auch während der Zeit der deutschen Besatzung (1938 – 1944) nicht unterbrochen. Im Rahmen der Rechtsanwendung wurden diese Gesetze jedoch den Zielen der völkischen Ideologie untergeordnet und insoweit anders ausgelegt; vgl. Tauchen, in: Vojácˇ ek/Schelle/Tauchen (Hrsg.), Vy´voj soukromého práva v cˇ esky´ch zemích. Díl I, 2012, S. 368. 59 Zu den Ausnahmen hinsichtlich der Einschränkung der Vertragsfreiheit bei der rechtsgeschäfltlichen Übertragung des Eigentums ab dem Jahr 1938 siehe Brosta (2000) S. 25 f. 60 Gromtke, in: Roggemann, S. 286 f.; vgl. auch die Rezeption dieser Gesetze durch Art. 2 des Gesetzes Nr. 11/1918 Slg. über die Gründung des selbständigen tschechoslowakischen Staates, wonach „alle bisherigen Landes- und Reichsgesetze und Verordnungen einstweilen in Geltung blieben“. 61 Brosta (2000), S. 24; Scheifele/Thaeter, Unternehmenskauf, Joint Venture und Firmengründung in der Tschechischen Republik, Köln 1994, S. 18. 62 Es war zwar geplant, die Grundbücher nach und nach auf den wirklichen Stand zu bringen, wozu es jedoch nach der politischen Wende im Jahre 1948 nicht mehr kam; Brosta (2000), S. 27; vgl. auch das Gesetz Nr. 90/1947 Slg. über die Einführung der Grundbücherordnung hinsichtlich des konfiszierten feindlichen Eigentums und über die Regelung einiger Rechtsverhältnisse bezüglich des zugeteilten Eigentums (zákon cˇ . 90/1947 Sb., zákon o provedení knihovního porˇádku stran konfiskovaného neprˇátelského majetku a o úpraveˇ neˇ ktery´ch právních pomeˇ ru˚ vztahujících se na prˇideˇ leny´ majetek). 63 Brosta (2000), S. 26 f.

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b) Ablösung des ABGB durch das mittlere Zivilgesetzbuch Das Grundbuch verlor letztlich seine Übersichtlichkeit und Vollständigkeit mit dem Inkrafttreten des mittleren Zivilgesetzbuchs im Jahr 195164. Ab diesem Zeitpunkt fand die Eigentumsübertragung nunmehr allein aufgrund eines Vertrags65 statt66, sodass ein Realakt in Gestalt einer Grundbucheintragung nicht mehr notwendiger Bestandteil eines verfügenden Rechtsgeschäfts war. Diese strukturelle Veränderung hatte insbesondere aufgrund fehlender sanktionsbewährter67 Eintragungspflichten katastrophale Folgen für den Informationsgehalt des Grundbuchs. Obwohl diese Maßnahmen jedwede Garantien und Sicherungsmechanismen einer akkuraten Registerführung beseitigten, wurde das Rechtsscheinprinzip in entstellter Form beibehalten. Befremdlicherweise ersetzte das mittlere Zivilgesetzbuch nämlich nur das ABGB, ohne die Regelungen des weiter geltenden GBG 1871 zu novellieren. So wurde die negative Seite des Publizitätsprinzips samt Eintragungsgrundsatz ersatzlos abgeschafft, ohne jedoch die positive Seite des Publizitätsprinzips zu verändern68. Dem Grundbuch wurde damit streng genommen die dogmatische und praktische Grundlage für den gutgläubigen Erwerb entzogen69. Ohne eine objektive Verlässlich64

Vgl. Bohata, JoR 1996, S. 342; Brosta (2000), S. 60. Dem tschechischen (und auch slowakischen) Recht war und ist bis heute die (deutsche) Einteilung in ein Abstraktions- und Trennungsprinzip fremd. Insoweit wird dem Einheitsprinzip gefolgt, wonach ein einziger Vertrag sowohl schuldrechtliche und dingliche Wirkung entfaltet. Eine Unterscheidung zwischen der dinglichen Einigung über den Eigentumsübergang und der schuldrechtlichen Einigung über den Verpflichtungsvertrag ist nach der in Tschechien im gesamten Sachenrecht gegenwärtig geltenden titulus und modus Lehre (Traditionsprinzip) gewiss denkbar; vgl. Bohata, JoR 1996, S. 341 f.; vgl. auch zum österreichischen Recht F. Bydlinski, in: Klang (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Band IV/2, Wien 1978, S. 370 ff. 66 § 111 I tschZGB 1950. 67 So etwa in Polen (etwa Geldbuße oder Schadensersatzhaftung); Wudarski, in: Witzleb/ Ellger/Mankowski/Merkt/Remien (Hrsg.), Festschrift für Dieter Martiny zum 70. Geburtstag, Tübingen 2014, S. 1265. 68 Vgl. Baresova, in: Rechberger (1999), S. 55. In Art. 1500 ABGB war und ist bis heute die negative Seite des Publizitätsgrundsatzes normiert und er enthält eine Vollständigkeitsvermutung. Der gutgläubige Erwerber darf auf die Vollständigkeit des Grundbuchs vertrauen („Was nicht eingetragen ist, gilt nicht“). Dagegen wird die positive Seite des Publizitätsgrundsatzes mit ihrer Richtigkeitsvermutung in den §§ 62 ff. GBG geregelt. Damit wird verhindert, dass Dritte durch schon ursprünglich falsche Eintragungen Nachteile erleiden („Was eingetragen ist, gilt“). Koziol/Welser, Bürgerliches Recht, Band 1, Wien 2002, S. 326 f. 69 Unzutreffend und falsch ist die von manchen Autoren vertretene Ansicht, die den Eintragungsgrundsatz mit dem Grundsatz des öffentlichen Glaubens zumindest auf der Wirkunsgebene miteinander unzertrennlich verknüpft; so anscheinend Brosta (2000), S. 33 und 175 f.; Scheifele/Thaeter (1994), S. 19. Der materielle Publizitätsgrundsatz stützt sich im Regelfall systematisch auf den Eintragungsgrundsatz als Instrument zur Gewährleistung der materiellen Übereinstimmung des Grundbuchs mit der tatsächlichen Rechtslage. Die objektive Verlässlichkeit kann jedoch durch (womöglich) unzulängliche Substitute (siehe etwa Polen: Art. 35 II GBHG, Art. 36 IV GBHG; auch Wudarski, in: FS Martiny (2014), S. 1265) oder 65

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keit der amtlichen Verlautbarung verkommt das mit einem öffentlichen Glauben ausgestattete Grundbuch zu einem schädlichen, wenn nicht sogar rechtsmissbräuchlichen Instrument. Die negativen Auswirkungen dieser strukturellen Defizite wogen umso schwerer, als auch im Falle einer freiwilligen deklaratorischen Eintragung nunmehr keine rechtliche Prüfung der Verträge erfolgte, wie es bei der Vornahme der Eintragung durch die Grundbuchgerichte früher gewesen war70. Obwohl im Grundsatz das Konsensualprinzip vorherrschte, setzte der Rechtserwerb an Immobilien neben dem Vorliegen eines Kaufvertrags zwingend die Zustimmung des örtlich zuständigen Kreisnationalausschusses voraus71. Ziel dieser Zustimmung war es keineswegs, die Rechtswirksamkeit der Verträge sicherzustellen, sondern nur ihre Vereinbarkeit mit den nicht näher bestimmten sog. Interessen der Allgemeinheit zu überprüfen72. Somit verlor das mit einer unwiderlegbaren Vermutung ausgestattete Grundbuch in den real-sozialistischen Wirtschaftsverhältnissen zunehmend an Bedeutung, was durch die ideologisch verblendeten Juristen wohlwollend zur Kenntnis genommen wurde73. c) Aufgabe des materiellen Publizitätsprinzips Vollständig aufgehoben wurde der Publizitätsgrundsatz mit Inkrafttreten der umfangreichen Neuregelung des Privatrechts im Jahr 196474. Die bisherigen Regelungen offenbarten auch in einem sozialistischen Wirtschaftssystem gravierende Rechtsmängel und Strukturdefizite. Selbst eine sozialistische Gesellschaft benötigte zu ihrer Entwicklung zumindest ein rudimentäres Verzeichnis über die rechtlichen Beziehungen zu Immobilien75. Aufgrund der offenkundigen Divergenz zwischen den tatsächlichen Rechtsverhältnissen und dem Grundbuchstand hat sich der Gesetzgeber letztlich76 dazu entschlossen, Einträge in das Grundbuch einzustellen, und auch andere Sicherungsmechanismen (strenges Grunbuchverfahren, notarielle Beurkundung) begründet werden. 70 Brosta (2000), S. 34; Baresova, in: Rechberger (Hrsg.), Wiener Konferenz über Grundbuch und Kataster II. Session 1998, Wien 1999, S. 50. 71 Der Staat verstärkte damit zusätzlich seine Einflussnahme auf den Immobiliemarkt; vgl. Brosta (2000), S. 33. 72 Vgl. § 1 II des Gesetzes Nr. 65/1951 Slg. 73 Vgl. Mikesˇ, in: Knáppova/Svestka (Hrsg.), Obcˇ anske právo hmotné, Band 1, Praha 1997, S. 329. 74 Zusammen mit dem neuen ZGB trat auch das Gesetz über die Evidenz der Liegenschaften in Kraft. Zugleich wurde das GBG 1871 vollständig aufgehoben. 75 Turek, Socialistická zákonnost 1970, S. 219; Tempír, Socialistická zákonnost 1969, S. 494. 76 Die Entscheidung des Gesetzgebers für ein neues „Universalinstrument“ und gegen die ursprünglichen Grundbücher wurde mitnichten kritiklos hingenommen, sondern war Gegenstand eines lebhaften Diskurses in der Wissenschaft; dazu Prochazka/Petera, Socialisticka zakonnost 1969, S. 498; Turek, Socialisticka zakonnost 1970, S. 217; Kolzlowsky, Socialisticka zakonnost 1969, S. 491.

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stattdessen die sog. Evidenz der Liegenschaften77 eingeführt78. Diese hatte im Gegensatz zum Grundbuch primär nicht zum Ziel, die Rechtsverhältnisse an Immobilien offenzulegen, sondern insbesondere über die Nutzungsart der Immobilie Aufschluss zu geben. Eigentumsverhältnisse wurden weiterhin nur deklaratorisch79 eingetragen und hatten keine Bedeutung für den Eigentumserwerb. Gleichzeitig vereinte die Liegenschaftsevidenz sowohl technische als auch rechtliche Informationen und verwirklichte damit das einheitliche Registermodell80. Diese Evidenz konnte diesem Zweck aber nur eingeschränkt dienen, weil das Verzeichnis von Anfang an unvollständig und unpräzise war81. Die Sicherstellung eines richtigen Buchstandes für noch vorzunehmende Eintragungen war ebenfalls nur unzulänglich gewährleistet. Zwar sollte nunmehr das mit der Registrierung von Verträgen betraute staatliche Notariat neben der „ideologischen“82 auch die rechtliche Überprüfung vornehmen (und damit die Funktion der Grundbuchgerichte ersetzen). Neben dem herrschenden akuten Personalmangel verfügten die angestellten Mitarbeiter jedoch nicht über die notwendigen rechtlichen Kenntnisse83. All diese Mängel führten im Ergebnis dazu, dass ein zuverlässiger Eigentumsnachweis und damit die Feststellung der Verfügungsbefugnis, etwa eines Immobilienverkäufers, in der Praxis enorme Schwierigkeiten bereiteten. Dies stellte eine enorme Hürde für den Rechtsverkehr mit Immobilen dar und gewann an Dringlichkeit, als die Tschechoslowakei marktwirtschaftliche Reformen in den Jahren 1989 – 1993 einleitete. Potentielle Investoren mussten häufig ein Restrisiko bei dem Abschluss von Kaufverträgen auf sich nehmen und kostenintensive due diligence-Prüfungen vornehmen84.

77 Gesetz Nr. 22/1964 Slg. v. 31. 1. 1964 (zákon z 31. 1. 1964, cˇ . 22/1964, o evidenci nemovitostí) und Durchführungsverordnung Nr. 23/1964 Slg. v. 31. 1. 1964 (vyhlásˇka Ústrˇední správy geodézie a kartografie z 31. 1. 1964, cˇ . 23/1964 Sb., kterou se provádí zákon cˇ . 22/1964 Sb., o evidenci nemovitostí). 78 Köhne, Osteuropa-Recht 1996, S. 72. 79 Den Antrag auf Katastereintragung stellte ein Staatsnotar. Der Eigentumserwerb selbst vollzog sich bereits mit der Registrierung des Kaufvertrages durch das staatliche Notariat; Brosta (2000), S. 36. 80 Hofmeister, in: Hofmeister/Auer (Hrsg.), Das moderne Grundbuch, Wien 1992, S. 25. Die Evidenz der Liegenschaften vereinigte die bisherigen Grundbücher, Kataster und die Einheitlichen Bodenverzeichnisse; Brosta (2000), S. 37. 81 Die Datensammlung basierte auf den vorhergehenden Verzeichnisinstrumenten, die ihrerseits bereits unvollständig waren. Der Aufbau einer umfassenden Evidenz erwies sich aufgrund von tatsächlichen Umständen als unmöglich; Brosta (2000), S. 38. 82 Damit ist die Wahrnehmung der Aufgaben gemeint, mit denen zwischen 1950 – 1964 die Kreisnationalausschüsse betraut waren; Mikesˇ, Právo a podnikáni Nr. 1/1993, S. 19. 83 Procházka/Petera, Socialistická zákonnost 1969, S. 500. 84 Vgl. Scheifele/Thaeter (1994), S. 18 – 21.

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d) Stärkung der Vertrauenswürdigkeit des Katasters Mit Wirkung zum 1. Januar 1993 kam es zu wichtigen Änderungen auf dem Gebiet des Immobilienrechts. Zu den Hauptpunkten gehörten die Wiedereinführung der konstitutiven Eintragung bei Eigentumsübertragungen an Immobilien sowie die Einrichtung eines Immobilienkatasters85 anstelle der Evidenz der Liegenschaften. Nicht ausdrücklich geregelt war der Grundsatz der materiellen Publizität. Weder eine direkte (etwa dem deutschen § 892 BGB vergleichbare) noch indirekte Regelung (wie etwa im österreichischen Recht)86 existierte im tschechischen Recht. Lediglich § 16 I ImEintrG87 enthielt als Verfahrensvorschrift eine widerlegbare Vermutung der Richtigkeit von Eintragungen, die vor Inkrafttreten des Immobilienkatasters vorgenommen wurden (d. h. vor dem 1. Januar 1993). Darüber hinaus definierte § 11 ImEintrG88, unter welchen Voraussetzungen eine Person, die von einer Katastereintragung ausgeht, als gutgläubig anzusehen ist. Ob aus dieser Bestimmung die materielle Publizität des Katasters abgeleitet werden konnte, war jedoch umstritten89. 85 Gesetz Nr. 344/1992 Slg. Das Kataster ist ein öffentliches Register (§ 1 I tschKG; das neue tschZGB normiert die allgemeinen Regelungen und Grundsätze der öffentlichen Register, die dann durch das Katastergesetz ergänzt werden), das die im tschKG angeführten Informationen über die unbeweglichen Sachen, ihre Auflistung, Beschreibung, geometrische Lagebezeichnung sowie die Eintragungen der Rechte zu diesen unbeweglichen Sachen enthält. 86 In Österreich wird die positive Seite der Publizität über die Vorschriften der Löschungsklage (§§ 62 ff. GBG) und die negative Seite über den § 1500 ABGB geregelt. 87 Immobilieneintragungsgesetz, Gesetz Nr. 265/1992 Slg. (zákon ze dne 28. 4. 1992 cˇ . 265/1992 Sb., o zápisech vlastnicky´ch a jiny´ch veˇ cny´ch práv k nemovitostem). Die Regelung der rechtlichen Beziehungen im ImEintrG einerseits und die organisatorische Einrichtung des Immobilienkatasters (tschKG) in zwei verschiedenen Gesetzen andererseits beruht darauf, dass das ImEintrG als Bundesgesetz der damaligen Tschechoslowakei (das nach der Teilung übernommen wurde) das tschKG [Gesetz Nr. 344/1992 Slg. – zákona cˇ . 344/92 Sb., o katastru nemovitostí Cˇ eské republiky (katastrální zákon)] aber als tschechischen Landesgesetz erlassen wurde; Brosta (2000), S. 58. 88 § 11 ImEintrG: „Derjenige, der von einer nach Inkrafttreten dieses Gesetzes vorgenommenen Eintragung im Kataster ausgeht, befindet sich im guten Glauben, dass der Katasterstand dem tatsächlichen Stand der Dinge entspricht, es sei denn, dass er wissen musste, dass der Eintragungsstand im Kataster nicht der Wirklichkeit entspricht“ (Übersetzung: Brosta (2000), S. 178). 89 „Als unbefangener Leser kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, dass keiner so genau weiß, was diese Vorschrift regelt, und dass sie deshalb immer nur am Rande angesprochen wird“; Brosta (2000), S. 180. In der Rechtspraxis führte die hieraus resultierende Ungewissheit zu einem zusätzlichen Aufwand auf Erwerberseite. Demnach war ein wirksamer Eigentumserwerb von einem eingetragenen Nichteigentümer unbestritten nur im Wege der Ersitzung mit Ablauf von 10 Jahren möglich. Konnte der wahre Eigentümer sein Recht vor dem Eintritt der Ersitzung beweisen, so musste der Erwerber das Grundstück herausgeben. Daher hat sich die mühselige Übung gebildet, jedenfalls für den Zeitraum der Ersitzungsfrist eine ununterbrochene Kette an Erwerbstiteln zu ermitteln; vgl. Motive zum neuen Katastergesetz, S. 28; abrufbar unter: (Stand: 20. 11. 2015).

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Im Gegensatz etwa zum deutschen oder österreichischen Recht hielt das tschechische Recht im Grundsatz streng an dem nemo plus iuris-Grundsatz fest. Ein gutgläubiger Erwerb war nur in wenigen Ausnahmefällen möglich, darunter der gutgläubige Erwerb von einem Scheinerben90 und der gutgläubige Erwerb von beweglichen Sachen im Rahmen eines Handelsgeschäfts91. Für die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Grundeigentum vom Nichtberechtigten nach § 11 ImEintrG hat sich weitestgehend das deutschsprachige Schrifttum ausgesprochen92. Diese Ansicht wurde jedoch erstaunlicherweise mit keinerlei Erörterungen oder Begründungen untermauert. Die Ausführungen des tschechischen Schrifttums fallen ebenfalls sehr bescheiden aus93, tendieren in ihrer Mehrzahl jedoch wohl gegen diese Annahme94. Die zivilgerichtliche Rechtsprechung hat an § 11 ImEintrG ebenso keine materiellrechtlichen Folgen geknüpft95. Gegen die Annahme einer solchen Wirkung spricht auch eine Vielzahl an Gründen. Zum einen fehlte es dem tschechischen Kataster an der objektiven Grundlage für die rechtspolitisch gerechtfertigte Annahme eines öffentlichen Glaubens. Während die Gutgläubigkeit eine subjektive Voraussetzung für den 90

§ 486 tschZGB 1964. § 446 tschechisches Handelsgesetzbuch (tschHGB), Gesetz v. 5. 11. 1991 Nr. 513/1991 Slg. (zákon cˇ . 513/1991 Sb. ze dne 5. 11. 1991, obchodní zákoník). Dieses Handelsgesetzbuch hat zum 1. 1. 2014 seine Geltungskraft verloren. 92 Vgl. Sauer, Recht der Internationalen Wirtschaft 1996, S. 648; Scheifele/Thaeter (1994), S. 16; Schmidt/Lobkowicz, Immobilienerwerb in der Tschechischen Republik, Köln 1996, Rn. 22; Daubner, WiRO 1994, S. 420; Bohata, JoR 1996, S. 343; Köhne, Osteuropa-Recht 1996, S. 72 und 74; Gromotke, in: Roggemann (1996), S. 290; aber zweifelnd Hofmeister, in: Hofmeister/Auer, Das moderne Grundbuch, Wien 1992, S. 33 f. 93 Vgl. Peˇ cha, Nr. 1 Ad Notam 2006, S. 11; ausführlich Brosta (2000), S. 179. 94 Mikes, in: Knappova/Svestka (Hrsg.), Obcanske pravo hmotne, Band 1, Praha 1997, S. 347; Mikes, Pravo a podnikani Nr. 1/1993, S. 23; Sima/Suk, Zaklady prava pro stredni a vyssi odborne skoly, Praha 1997, Rn. 128. 95 Vgl. Oberes Gericht (Vrchní soud) Praha, právní rozhledy 1999, S. 211 f. Demnach habe die wahre Rechtslage mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung Vorrang vor der Katastereintragung. Der tschechische Verfassungsgerichtshof hat diesen Zustand zunächst als untragbar beanstandet [Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs v. 1. 8. 2006, Az. II. ÚS 349/03] und später kraft richterlicher Rechtsfortbildung einen Rechtsscheintatbestand zugunsten eines gutgläubigen Erwerbers geschaffen (Entscheidung des Verfassungsgerichtes v. 17. 4. 2014, Az. I ÚS 2219/2012). Das Oberste Gericht (als höchste Instanz der ordentlichen Gerichtsbarkeit) hat sich dieser verfassungsgerichtlichen Entscheidung jedoch nicht angeschlossen und die Möglichkeit eines redlichen Erwerbs weiterhin ausgeschlossen (Entscheidung des Obersten Gerichtes v. 12. 11. 2014, Az. 31 Cdo 1168/2013). Dies betraf allerdings nur Fälle, bei denen die unrichtige Katastereintragung aufgrund eines nichtigen Vertrages vorgenommen wurde. Das Oberste Gericht wandte die Rechtsschöpfung des Verfassungsgerichts indessen (trotz anfänglicher Ablehnung) an, sofern der unrichtige Buchstand auf die Ausübung eines Rücktrittsrechts zurückzuführen war (vgl. Entscheidung des Verfassungsgerichts v. 16. 10. 2007, Az. Pl. ÚS 78/06; Entscheidung des Obersten Gerichtes v. 30. 1. 2008, Az. 31 Cdo 3177/2005). Die Divergenz in der Rechtsprechung des Obersten Gerichts sei damit begründet, dass der Rücktritt nur zwischen den Vertragsparteien Wirkung entfaltet und die absolut wirkende Rechtsstellung des Eigentümers nicht berühre. Im Zeitpunkt der Veräußerung war der eingetragene Verkäufer weiter (wahrer) Eigentümer (vgl. Entscheidung des Obersten Gerichtes v. 30. 1. 2008, Az. 31 Cdo 3177/2005). 91

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Erwerber ist, ist der Rechtsschein ein objektives Korrektiv auf Seiten des wahren Berechtigten. Der Rechtsschein muss gerade den Verlust des Rechts rechtfertigen. Dies setzt neben einer tatsächlichen Einflussmöglichkeit des Berechtigten auf den Rechtsschein auch eine hinreichende Vertrauenswürdigkeit des Rechtsscheinträgers voraus, sodass eine hohe Wahrscheinlichkeit für seine Richtigkeit besteht. Anderenfalls wäre es dem wahren Berechtigten unzumutbar, jeden Tag seine Buchposition zu überprüfen, um somit ihm unmittelbar drohende wirtschaftliche Schäden abzuwenden96. Der Vertrauenswürdigkeit des tschechischen Katasters war aufgrund seiner geschichtlichen Vorbelastung und der damit verbundenen erheblichen strukturellen Verfehlungen aber jede Grundlage entzogen. So führte die Aufgabe des superficies solo ceditund des Eintragungsgrundsatzes zur unvollständigen Erfassung der Immobilien und gleichzeitig in Anbetracht der Vielzahl der einzutragenden Objekte (Grundstück, eigenständige Gebäude) zu einer geringen Übersichtlichkeit des Katasterstandes. Die damalige Rechtslage konnte damit keine rechtssicheren Verhältnisse gewährleisten. Ohne eine ausdrückliche Anordnung des öffentlichen Glaubens ist, wie etwa bis 1964 im GBG 1871, eine rechtliche Fiktion des Katasterinhalts ausgeschlossen. Der gute Glaube darf insbesondere nicht mit dem öffentlichen Glauben gleichgesetzt werden97. Der Schutz des guten Glaubens in die Richtigkeit der Eintragungen ging letztlich nur so weit, dass der gutgläubige Erwerber von Rechten an der Liegenschaft als berechtigter Besitzer galt98, damit eine Fruchtziehung bei einer Vindikationslage ermöglichte99 und die Ersitzung von Liegenschaften vereinfachte100. 3. Wiedereinführung des Publizitätsprinzips a) Das tschechische Kataster als zuverlässiger Rechtsscheinträger? Eine Kehrtwende im Hinblick auf die Regelung des gutgläubigen Erwerbs erfolgte mit der Neukodifizierung des tschechischen Privatrechts. Mit § 984 tschZGB fand der Grundsatz der materiellen Publizität Eingang in das tschechische Immobilienrecht. Insoweit wird der Erwerber in zweifacher Hinsicht geschützt; er darf sich auf die Richtigkeit (positive Publizität)101 und Vollständigkeit (negative Publizität)102

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Brosta (2000), S. 180. Brosta (2000), S. 186. 98 § 130 tschZGB 1964. 99 Vgl. § 130 II tschZGB 1964. 100 Vgl. § 134 tschZGB 1964 (Bürgerliches Gesetzbuch Gesetz v. 26. 2. 1964 Nr. 40/1964 Slg. – zákon z 26. 2. 1964, cˇ . 40/1964 Sb., obcˇ ansky´ zákoník); vgl. Ebner (2006), S. 48. 101 Es wird kraft öffentlichen Glaubens des Katasters fingiert, dass die eingetragenen Rechte mit dem gebuchten Inhalt bestehen und dem ausgewiesenen Berechtigten zustehen. 102 Es wird kraft öffentlichen Glaubens des Katasters fingiert, dass nicht gebuchte oder gelöschte Rechte nicht bestehen. 97

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des Katasterinhalts verlassen103. Diese Regelung verstärkt die Bedeutung des Katasters als Immobilienregister und ist ein wichtiger Schritt zur Erleichterung des Rechtsverkehrs mit Immobilien. Jeder Erwerber kann kraft Rechtsscheins auf den Inhalt des Katasters vertrauen und wird damit frei von der Pflicht, mühselige Nachforschungen zu betreiben, um eine mindestens 10-Jahre in die Vergangenheit reichende Erwerberkette nachzuweisen104. Letztlich wird das Risiko des Rechtsverlusts dem wahren Rechteinhaber auferlegt, der zudem gegenwärtig ein vitales Interesse an einer sorgfältigen Katasterführung haben wird. Mittelbar wachsen auch die Anforderungen an den Staat, ein zuverlässiges Verzeichnis der Rechte an Liegenschaften zu gewährleisten. Eine notorische Abweichung des Buchstandes vom tatsächlichen Rechtsstand würde unter diesen Bedingungen nicht nur die Glaubwürdigkeit des Katasters schwer beschädigen, sondern auch eine Gefahr für den redlichen Rechtsverkehr darstellen. Daneben würde ein solches Unterfangen unter rechtspolitischen und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten höchst bedenklich sein105. Aus diesem Grund ist, bevor auf die dogmatische Ausgestaltung des materiellen Publizitätsprinzips eingegangen wird, zunächst die Vertrauenswürdigkeit des aktuellen tschechischen Katasters auf mögliche Fehlerquellen zu überprüfen. Das jedenfalls bis zum Zweiten Weltkrieg akkurat geführte Grundbuch106 bot ein hohes Maß an Rechtssicherheit. Die anschließenden gesellschaftlichen und rechtlichen Umbrüche lädierten nicht nur äußerlich das Grundbuchwesen, sondern verwüsteten das gesamte Privatrecht in seinen Grundzügen. Gleichwohl sprechen die ungeordneten Zustände in der Vergangenheit nicht zwingend gegen die Zweckmäßigkeit der Anordnung eines öffentlichen Glaubens, sofern der aktuelle Rechtsstand hinreichend vertrauenswürdig erscheint. Unverkennbar ist, dass der tschechische Gesetzgeber ab dem Jahr 1993 Anstrengungen unternahm einen sicheren Rechtszustand des Katasters herbeizuführen. Die Wiedereinführung grundlegender Verfahrensregeln107 sowie des Eintragungsgrundsatzes stellten die Weichen für die sukzessive Wiederherstellung eines verlässlichen 103 Vgl. insoweit den nahezu gleichlautenden Art. 5 GBHG (i.V.m. Art. 6 GBHG); BałanGonciarz/Ciepła, Ustawa o ksie˛ gach wieczystych i hipotece. Komentarz po nowelizacji prawa hipotecznego, Warszawa 2011, Art. 5 Rn. 6. 104 Der zehnjährige Zeitraum ergibt sich aus dem Umstand, dass nach der alten Rechtslage (bis 2014) ein gutgläubiger Eigenbesitzer gem. § 134 tschZGB 1964 Eigentum an einem Grundstück durch Ersitzung erwerben konnte; Bruk, Právní radce Nr. 9/1994, S. 11; Baudysˇ, Právní radce Nr. 1/1995, S. 13. 105 Die Möglichkeit des Gutglaubenserwerbs, welche sich auf einem unzuverlässigen Katasterstand stützt, könnte gegebenenfalls als Verstoß gegen das Gebot der Gewährleistung eines hinreichenden Eigentumsschutzes zu werten sein. 106 Vgl. Brosta (2000), S. 24. 107 Als verfahrensrechtliche Grundprinzipien des Katasters gelten insbesondere das Antragsprinzip (zasada oficiality), der Dispositionsgrundsatz (zasada dispozicni), das (beschränkte) Legalitätsprinzip (zasada legality) und der Grundsatz des bücherlichen Vormanns.

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Registers. Diese positive Entwicklung war indessen mit einem fortwirkenden und tiefgreifenden Strukturdefizit bemäkelt, welches erst 2014 mit der Regelung des superficies solo cedit-Grundsatzes beseitigt wurde. Dabei bleibt unter Berücksichtigung der Übergangsvorschriften zu beachten, dass die überfällige gesetzliche Festlegung ihre ordnende Wirkung in zahlreichen Fällen nur allmählich entfalten wird. Die sich aus der Trennung des rechtlichen Schicksals von Grundstück und Gebäude ergebenden Schwierigkeiten schlagen somit auf die Geltung des materiellen Publizitätsprinzips durch108. Vordergründig scheint damit dem Vertrauenstatbestand die notwendige sachliche Grundlage entzogen zu sein. Eine solche Betrachtungsweise ließe allerdings unberücksichtigt, dass zwischen beiden Grundsätzen eine nachhaltige Wechselwirkung eintreten kann, welche den Berechtigten zur Überprüfung und Korrektur des Buchstandes veranlasst und damit den Berichtigungsprozess des Katasters beschleunigt. Vernachlässigt nämlich der Berechtigte seine sich aus dem materiellen Publizitätsprinzip mittelbar ergebende Obliegenheit der Überprüfung des Buchstandes, so läuft er Gefahr, seiner Rechtsposition verlustig zu werden. Etwaigen rechtspolitischen Bedenken kann entgegengehalten werden, dass sich dank des formalistischen Eintragungsverfahrens der Prüfungsaufwand des Berechtigten regelmäßig auf eine einmalige Überprüfungsmaßnahme begrenzen lässt. Zukünftige Eintragungen werden unter Berücksichtigung der aktuellen Regelungen des tschechischen Katasterrechts als hinreichend vertrauenswürdig einzustufen sein und damit eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Katasterstandes gewährleisten. Langfristig wird angesichts der Rückbesinnung auf den Grundsatz superficies solo cedit ebenfalls eine Zusammenführung von Grundstück und Eigentum zu erwarten sein. Die sich aus der sog. Doppeleintragung bezüglich derselben Immobilie ergebenden rechtlichen Zweifel beeinträchtigen hingegen kaum die Wirkung des materiellen Publizitätsgrundsatzes. Demnach werden mehrere Eigentümer auf einem besonderen Eigentumsblatt eingetragen, obwohl offensichtlich ist, dass die Eingetragenen nicht alle Eigentümer sind und auch nicht sein können109. Zwar verursacht diese Vorgehensweise des Katasteramtes Unsicherheiten im Hinblick auf den Aussagegehalt des Katasters. Der öffentliche Glaube wird bei solchen widersprüchlichen Angaben indessen nicht zerstört, da im Falle erkennbarer Widersprüchlichkeit der Eintragungen gerade ein schutzwürdiger Rechtsschein nicht entsteht. Im Ergebnis lässt sich damit festhalten, dass das tschechische Immobilienrecht empfindliche historische Beschwernisse überwunden hat und das moderne Kataster weitgehend den Anforderungen an ein vertrauenswürdiges Immobilienregister entspricht. Dank essenzieller Reformen konnten erhebliche Verfehlungen aus der Vergangenheit behoben werden und die Fehlerquote bei der Offenbarung von Rechtsverhältnissen an Immobilien deutlich verringert werden. Das tschechische Kataster ist damit im Grundsatz als Rechtsscheinträger geeignet, wobei der Wirkungskreis des 108 109

Vgl. Brosta (2000), S. 190. Vgl. Brosta (2000), S. 193.

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materiellen Publizitätsprinzips sich selbstverständlich an den tatsächlichen Umständen auszurichten hat. b) Rechtsrahmen des Vertrauensschutzes Es bleibt zu untersuchen, ob es dem tschechischen Gesetzgeber gelungen ist, einen billigen Ausgleich zwischen den Interessen des Erwerbers und des wahren Rechteinhabers zu schaffen und einen praktikablen Vertrauensschutz zu implementieren. Hierzu gehören vor allem die Fragen, ob der Vertrauensschutz nur dann eingreift, wenn das Kataster tatsächlich eingesehen wurde, welche Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Vertrauenden zu stellen sind und wer zum geschützten Personenkreis gehört. Das tschZGB legt fest, dass eine Person beim Erwerb eines Grundstücksrechts oder bei anderen Rechtsgeschäften über ein eingetragenes Recht die Rechtsstellung nach Maßgabe des Katasterinhalts erlangen soll. Dies betrifft jene Angaben, die im Sinne der formellen Publizität auch öffentlich zugänglich sind. Demzufolge bezieht sich die materielle Publizität nicht nur auf die Rechtseintragung, sondern auch auf Informationen über Priorität oder Umstände, welche das Recht im Verhältnis zum eingetragenen Eigentümer oder Berechtigten unsicher machen110. Maßgebend für den Zeitpunkt des originären111 Rechtserwerbs kraft öffentlichen Glaubens ist die Vollendung des Rechtsgeschäfts zwischen dem nichtberechtigten Verfügenden und dem Dritten. Ein wirksames Rechtsgeschäft im Sinne eines Verfügungsgeschäfts entsteht im Einklang mit der titulus und modus Lehre zum Zeitpunkt der Katastereintragung112. Somit entfaltet die Eintragung eine rechtsbildende Wirkung, wobei etwaige Eintragungsverzögerungen für den Erwerber unschädlich sind und rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einreichung des Eintragungsantrags abgestellt wird. Der unwiderlegbaren Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit des Katasters wird auch dadurch Rechnung getragen, dass ein Rechtserwerb unabhängig von der tatsächlichen Einsichtnahme erfolgt113. Entscheidend ist der tatsächliche Buch-

110

Es handelt sich z. B. um die Eintragungen der Streitanmerkung, die die Rechtsstellung des bücherlichen Eigentümers unsicher machen; Vrzalova, in: Spácˇ il (Hrsg.), Obcˇ ansky´ zákoník III. Komentárˇ, Praha 2013, S. 11. 111 Zum Streit um eine zweckmäßige Begriffsbildung hinsichtlich der Natur des Rechtserwerbs vom Nichtberechtigten siehe Gursky, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB, Buch 3: Sachenrecht, Berlin 2013, § 892 Rn. 11. 112 Vgl. § 984 I S. 1 tschZGB („která nabyla veˇ cné právo“; „die ein dingliches Recht erworben hat“). 113 Insoweit zur vergleichbaren Rechtslage in Deutschland: BGH v. 16. 5. 1980, Az. V ZR 27/79 juris Rn. 13, NJW 1980, S. 2413 – 2414; BGH v. 8. 4. 1988, Az. V ZR 34/87, juris Rn. 18, BGHZ 104, S. 139 – 144 = NJW 1988, S. 2037 – 2039 m.w.N.

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stand. Das Gesetz objektiviert damit weitestgehend114 die erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen und löst sie vom tatsächlichen Verhalten des (gutgläubigen) Dritten115. Folgerichtig wird auf jede Kausalität zwischen unrichtiger Grundbucheintragung und rechtsgeschäftlichem Verhalten des Erwerbers verzichtet116. Es ist belanglos, ob der Dritte subjektiv auf den Buchinhalt vertraut hat. Hinreichende Grundlage für den Gutglaubensschutz ist allein die gesetzlich angeordnete objektive Verlässlichkeit der amtlichen Verlautbarung der Rechtsverhältnisse117. c) Eingrenzung des Erwerberschutzes aa) Die Gutgläubigkeit des Dritterwerbers und die Entgeltlichkeit des Rechtsgeschäfts Besondere Bedeutung erlangt ebenfalls die Ausgestaltung der Redlichkeitsanforderung. Diese zusätzliche subjektive Voraussetzung nimmt die Rolle eines Korrektivs wahr, das einen ansonsten ausufernden Wirkungskreis des öffentlichen Glaubens eingrenzt und somit einer rechtsmissbräuchlichen Anwendung zuvorkommt. Das Gesetz verlangt insoweit gutgläubigen (v dobré vírˇe) Erwerb durch den Dritten. Leider findet sich weder im tschZGB selbst noch in anderen Privatrechtskodifikationen eine Legaldefinition dieses Begriffs. Ähnlich dem polnischen Recht enthält das tschZGB lediglich eine gesetzliche Vermutungsregelung zugunsten der Gutgläubigkeit118. Einen ersten, allgemeinen Umriss der Inhaltsbestimmung erlaubt ein Rückgriff auf andere, historische Gutglaubensvorschriften im tschechischen Privat114 Abzuwarten bleibt, ob die tschechische Rechtsprechung sich der von einem Teil der österreichischen Rechtsprechung vertretenen Ansicht anschließt, die Verläßlichkeit des Katasters bzw. Grundbuchs faktisch durch die Einführung einer Erkundigungspflicht abzuschwächen. Diese Pflicht könnte u. a. in der Besichtigung der Liegenschaft bestehen, sodass erhöhte Anforderungen an den guten Glauben gestellt werden und es zu einer Verzahnung der objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale kommt; vgl. OGH 7 Ob 512/76, JBl 1976, S. 642. Für die Annahme verschärfter Anforderungen auf der subjektiven Ebene könnten die weiterhin in der Praxis vorkommenden Fälle der sog. Doppeleintragungen sprechen. Das (vollständige) Eigentumsrecht an demselben Grundstück steht mehreren Personen zu, da nicht feststeht, wer als wahrer Berechtigter einzutragen ist. Diese missliche Rechtslage beeinträchtigt die Vertrauenswürdigkeit des Katasters und ensteht vorwiegend im Zuge eines Nachlasserfahrens. Aufgrund der fehlenden Überprüfung von gültigen Erwerbstiteln werden zur Erbmasse auch Grundstücke gefasst, die bereits früher an eine andere Person übertragen worden sind; vgl. Brosta (2000), S. 194; Pesˇl, Právní rozhledy 1998, S. 128; Kostík, Právní rozhledy 2009, S. 722; Baudysˇ, Právní rozhledy, 2007, S. 143. 115 Zum § 892 BGB vgl. Eckert, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar BGB (BeckOK BGB), Stand: 1. 8. 2015, Rn. 13. 116 Zur insoweit vergleichbaren Rechtslage in Deutschland: BGH v. 12. 10. 2012, Az. V ZR 187/11, juris Rn. 15, NJW-RR 2013, S. 789 – 793. 117 Vgl. die insoweit vergleichbare Rechtslage in Deutschland: Krause, in: Ring/Grziwotz/ Keukenschrijver (Hrsg.), BGB Sachenrecht, München 2013, § 892 Rn. 1. 118 § 7 tschZGB; eine inhaltlich übereinstimmende Norm ist auch in Art. 7 plZGB enthalten.

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recht119. So war etwa der Rechtserwerb von einem Nichtberechtigen im Falle von handelsrechtlichen Rechtsgeschäften mit beweglichen Sachen vor dem 31. Dezember 2013 möglich120. Demnach war der Erwerber nicht gutgläubig, wenn er wusste oder wissen sollte und konnte, dass der Verkäufer kein Eigentümer ist und dass er auch nicht berechtigt ist, über die Sache zu verfügen121. Die Anwendung dieser Definition auf den gutgläubigen Erwerb von Immobilien ist jedoch mit gebotener Sorgfalt und Zurückhaltung vorzunehmen. Insbesondere müssen systematische Differenzen (hinreichend) berücksichtigt werden122. Als taugliche Auslegungshilfe kann eine rechtsvergleichende Hinzuziehung von inhaltlich verwandten Regelungen dienen, deren Bedeutungsgehalt sich bereits durch entsprechende Rechtsanwendung herauskristallisiert hat123. In diesem Zusammenhang bietet sich insbesondere die Regelung des polnischen Vertrauensgrundsatzes124 an, die inhaltlich im Wesentlichen125 der tschechischen Rechtsnorm entspricht. Im Gegensatz zum tschZGB enthält das GBHG eine negative Formulierung des guten Glaubens in Gestalt der Bösgläubigkeit 119 Aufgrund der strengen und konsequenten Privilegierung des wahren Rechteinhabers zulasten der Verkehrsfreiheit finden sich bis zum Jahr 2014 nur einzelne Gutglaubensvorschriften. 120 § 446 tschHGB. Das neue tschechische Zivilgesetzbuch regelt in seinen Bestimmungen des § 1109 – § 1113 tschZGB den Erwerb des Eigentumsrechts an beweglichen bzw. nicht einzutragenden Sachen von einem Nichtberechtigten bereits einheitlich für das ganze Privatrecht, wodurch also die Dualität beseitigt wurde, die oft zu einer zweckdienlichen Vereinbarung der Anwendbarkeit der handelsrechtlichen Regelungen auch für völlig nichtunternehmerische Beziehungen führte. 121 Vgl. § 446 tschHGB. 122 Dem Kataster als Immobilienregister kommt insbesondere dank dem formalistisch ausgestalteten Katasterverfahren eine starke Rechtsscheinsqualität zu. Im Gegensatz dazu ist der vom Besitz ausgestrahlte Rechtschein nur beschränkt vertrauenswürdig, da er angesichts der Vebreitung etwa von Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Leasing weitgehend verblasst ist (vgl. Kindl, BeckOK BGB § 932 Rn. 11; OLG Düsseldorf 18. 11. 1998, NJW-RR 1999, S. 616). Der Schwäche des Scheintatbestandes begegnet jedenfalls die deutsche Rechtsprechung durch eine Verschärfung der an den guten Glauben des Erwerbers zu stellenden Anforderungen, sodass insoweit von einer „Interdependenz“ zwischen Scheintatbestand und und gutem Glauben gesprochen werden kann (Staudinger/Wiegand, § 932 Rn. 37 und Vor §§ 932 Rn 9, 27, 31; vgl. auch Wiegand, JuS 1974 S. 206 f; Musielak, JuS 1992, S. 715). 123 Die Anwendung rechtsvergleichender Instrumente erscheint umso zielführender, da der tschechische Gesetzgeber sich bei der Erarbeitung des tschZGB auf Regelungen und Erfahrungen anderer mitteleuropäischer Zivilgesetzbücher gestützt hat [vgl. Du˚ vodová zpráva k obcˇ anskému zákoníku, S. 17 – 18] und bei den Motiven zum § 984 tschZGB ausdrücklich auf das polnische Grundbuch- und Hypothekengesetz Bezug genommen hat (Du˚ vodová zpráva k obcˇ anskému zákoníku, S. 255). In der Gesetzesbegründung werden im Übrigen neben Polen auch Deutschland und Österreich angeführt; Giese/Krell, Mitteilungsblatt DAV, Internationaler Rechtsverkehr Nr. 45/2013, S. 70. 124 Vgl. Art. 5 – Art. 9 GBHG. 125 Im Gegensatz zur „zusammengefassten“ tschechischen Regelung werden die maßgeblichen polnischen Tatbestandsmerkmale auf zwei aufeinanderfolgende redaktionelle Einheiten verteilt (Art. 5 – Art. 6 GBHG).

Ausgewählte Fragen des liegenschaftsrechtlichen Vertrauensschutzes

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als Hinderungsgrund126. Nach der im GBHG enthaltenen Legaldefinition127 ist der Erwerber bösgläubig, wenn er positive Kenntnis über die Divergenz zwischen Buch- und Rechtsstand hatte oder ihm diesbezüglich grobe Fahrlässigkeit anzulasten ist. Der Wortlaut der entsprechenden tschechischen Norm steht der Übernahme dieses Bedeutungsgehalts nicht entgegen, sodass für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung die Annahme folgender Definition (als Ausgangsbasis für weitere Überlegungen) geeignet erscheint: Der Erwerber ist gutgläubig, wenn er weder wissentlich noch grob fahrlässig handelt128. Die Ausdehnung des gutgläubigen Erwerbs auf Fälle, in denen der Dritterwerber nur einfach fahrlässig gehandelt hat, korrespondiert überdies mit der hohen objektiven Verlässlichkeit des Katasters. Auf demselben Rechtsgedanken fußen (nämlich auch) die in § 980 II tschZGB aufgestellten Vermutungsregelungen, sodass eine solche Auslegungsweise im Einklang mit anderen Grundnormen des Vertrauensprinzips steht. Nicht nur ein gutgläubiger Rechtserwerber, sondern gerade der gesamte Rechtsverkehr darf von der Richtigkeit des Katasters ausgehen. Zwar zeitigt eine Buchung allein aufgrund der titulus und modus Lehre noch keine materielle Wirkung. Das tschZGB ordnet in solchen Fällen aber eine gesetzliche Rechtszustandsvermutung an. Hierbei handelt es sich um eine umfassende Richtigkeitsvermutung, die gleichermaßen an eine Eintragung (positive Vermutung) und an eine Löschung (negative Vermutung) die Vermutung der inhaltlichen Richtigkeit der vorgenommenen Änderung anknüpft. Im Umkehrschluss führt dies dazu, dass es an einem Anknüpfungspunkt mangelt, soweit keine Buchungen erfolgt sind. Folglich lässt sich festhalten, dass zwar eine Vermutungswirkung zugunsten der Richtigkeit, nicht jedoch der Vollständigkeit der Angaben im Kataster besteht129. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis der Unrichtigkeit des Katasters ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Vollendung des Rechtsgeschäfts130. Sofern die materiellrechtlichen Folgen erst mit einer Eintragung in das Kataster eintreten, wird der für die Kenntnis maßgebliche Zeitpunkt auf die Einreichung des Eintragunsantrags vorverlagert. Damit wird der Vertrauensschutz von der in der Praxis oft sehr unterschiedlichen Dauer des Eintragunsverfahrens losgelöst, sodass eine Kenntnis126 Die „spiegelbildliche“ Gestaltung im tschZGB und plGHBG ist dadurch bedingt, dass im Falle des § 984 tschZGB auch die Regelungen des Allgemeinen Teils und damit auch § 7 tschZGB mit seiner Vermutungswirkung eingreift. Aufgrund der Regelung des öffentlichen Glaubens außerhalb des plZGB war der polnische Gesetzgeber gehalten auf unterschiedliche Weise den Dritterwerber hinsichtlich der Beweislast zu priviligieren; ähnlich wird im GBHG die „Entgeltlichkeit“ des Rechtsgeschäfts faktisch „vermutet“. 127 Art. 6 II GBHG. 128 So auch neben dem polnischen Recht inhaltlich übereinstimmend die österreichische Regelung (§ 61 – § 71 GBG; u. a. OGH 3 Ob 545/50, SZ 23/287); vgl. in diesem Band Cierpiał-Magnor/Wudarski, Der öffentliche Glaube als Bestandteil des österreichischen Grundbuchsystems – eine Funktionsanalyse mit rechtsvergleichenden Anmerkungen. 129 Vrzalova, in: Spácˇ il (2013), S. 13. Die Regelung des § 980 II tschZGB entspricht damit inhaltlich Art. 3 GBHG und § 891 BGB. 130 § 984 I S. 2 1. Hs tschZGB.

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erlangung auch vor der tatsächlichen Eintragung für den wirksamen Rechtserwerb unschädlich ist. Neben der subjektiven Voraussetzung der Gutgläubigkeit wird der Anwendungsbereich des öffentlichen Glaubens des Katasters zusätzlich durch das Kriterium des entgeltlichen Rechtsgeschäfts eingegrenzt131. Unter solchen Umständen überwiegt deutlich das Interesse des wahren Rechteinhabers. Wirtschaftlich ist der besonders hohe Erwerbsschutz im Immobilienrecht nur in Anbetracht der hohen Investitionswerte begründet. Gerade die geringe Schutzwürdigkeit des Dritten rechtfertigt daher den regelmäßig unverschuldeten Verlust einer besonders werthaltigen Rechtsposition nicht. Insoweit ist die sich aus dem falsch verlautbarten Katasterstand ergebende Rechtsunsicherheit dem unentgeltlich erwerbenden Dritten zuzurechnen. bb) Die Feststellungsklage im Katasterrecht Die Rückkehr der tschechischen Privatrechtsordnung in die österreichische Rechtsfamilie manifestiert sich zusätzlich durch die Wirkungserweiterung der katasterrechtlichen Feststellungsklage (urcˇ ovací zˇaloba), welche im Zusammenhang mit der Neuregelung der Streitanmerkung (poznámka spornosti) erfolgte. Das tschechische und das ihm als Vorbild dienende österreichische Recht sehen zwei eng miteinander verwandte Rechtsmittel zur Berichtigung eines anfänglich unrichtigen Buchstandes vor. Sowohl die österreichische Löschungsklage als auch die tschechische Feststellungsklage finden Anwendung, sofern der Buchstand durch einen ungültigen Eintrag verfälscht wird. Hierbei handelt es sich um verfahrensrechtlich ordnungsgemäß vorgenommene Eintragungen, die aber auf einem fehlerhaften materiellen Rechtsakt (titulus) beruhen. Der durch eine solche Eintragung Beschwerte hat unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, mit der entsprechenden Klage die Berichtigung des Buchstandes anzustrengen und die Eintragung der Anmerkung des Streites im Kataster bzw. Grundbuch zu fordern. Die abweichende Bezeichnung der in ihrer materiellrechtlichen Funktion übereinstimmenden Rechtsmittel ist allein auf die unterschiedliche Ausgestaltung des Registerverfahrens in beiden Ländern zurückzuführen132. 131

Vgl. § 984 I S. 1 tschZGB. Die Katasterämter erfüllen als Verwaltungsorgane geodätische Aufgaben und nehmen gleichzeitig Eintragungen in das Kataster vor. Das tschechische Katasterverfahren ist daher auch nach der Neukodifizierung weiterhin als Verwaltungsverfahren ausgestaltet. Im Gegensatz etwa zum deutschen oder österreichischen Rechtspfleger genießt ein Beamter (urˇedník) des Katasteramtes keine sachliche Unabhängigkeit. Die hieraus resultierende Weisungsgebundenheit stellt einen Eingriff in die Gewaltenteilung dar und führt dazu, dass über privatrechtliche Verhältnisse, wie etwa den Eigentumserwerb an Immobilien, die exekutive Staatsmacht während der Durchführung der konstitutiven Eintragung entscheidet. Um rechtsstaatlichen Bedenken entgegenzuwirken, obliegen sonstige Entscheidungen über die zivilrechtlichen Ansprüche der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Um das Kompetenzgefüge der Rechtsprechungsorgane zu wahren und das Eingreifen der ordentlichen Gerichtbarkeit in das katasterrechtliche Verwaltungsverfahren zu verhindern, kann das Zivilgericht keine Löschung 132

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Das Rechtsmittel der Feststellungsklage zeitigt insbesondere im Zusammenspiel mit dem materiellen Publizitätsprinzips beachtenswerte Folgen. Im Unterschied zu den meisten europäischen Ländern hat Tschechien einen sog. gemäßigten Erwerberschutz eingeführt133. Die positive Publizität des Katasters entfaltet damit ihre endgültige Wirkung erst mit dem Ablauf bestimmter gesetzlich festgelegter Anfechtungsfristen134. Bis zum Eintritt des absoluten Rechtsschutzes des öffentlichen Glaubens ist der wahre Rechteinhaber berechtigt, die Eigentümerstellung des gutgläubigen Dritten zu erschüttern. Im Regelfall kann die Anfechtung nur in engen zetlichen Grenzen durchgesetzt werden, sodass auch in Tschechien das Prinzip des Vertrauensschutzes weitestgehend durchschlägt. Durch den Ablauf der Anfechtungsfristen wird der unrichtige Buchstand verewigt und damit bestandsfest135. Ob das Rechtsschutzsystem des Katasters tatsächlich einer solchen Ergänzung bedarf und eine solche Korrektur unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten zwingend geboten erscheint136, muss an dieser Stelle offengelassen werden. Eine überzeugende Antwort setzt eine eingehende und umfassende Untersuchung voraus, die den Rahmen dieses Beitrags sprengen würde. Eine kursorische Betrachtung erlaubt jedenfalls die Feststellung, dass die Einführung des Rechtsmittels der Feststellungsklage zweifellos den Rechtskreis des ursprünglichen Rechteinhabers modifiziert. Auf den ersten Blick wird die Rechtsposition des wahren, ursprünglichen Eigentümers aufgrund der Eintragung anordnen. Daher hat der Beschwerte im ersten Schritt die Feststellung der Ungültigkeit der Eintragung (Feststellung des Eigentumsrechts) gemäß § 80 lit. c der tschechischen Zivilprozessordnung [Gesetz Nr. 99/1963 Slg., Zivilprozessordnung (zákon cˇ . 99/ 1963 Sb., obcˇ ansky´ soudní rˇád)] anzustrengen. Sobald ein Feststellungsurteil im Sinne des betroffenen ergangen ist, kann dieser im zweiten Schritt nunmehr die Löschung der Eintragung bei dem Katasteramt beantragen; dazu Vrzalova, in: Spácˇ il (2013), S. 50. 133 Dazu in diesem Band Cierpiał-Magnor/Wudarski, Der öffentliche Glaube als Bestandteil des österreichischen Grundbuchsystems – eine Funktionsanalyse mit rechtsvergleichenden Anmerkungen. 134 Die Regelung ist im Einzelnen verworren: Wenn eine Eintragung ohne materiellrechtlichen Grund durchgeführt wird, kann derjenige, der durch diese Eintragung in seinem Recht verletzt wird, binnen eines Monats ab Kenntniserlangung hiervon die Anmerkung des Streites beim Katasteramt beantragen. Ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Streitanmerkung muss die berechtigte Person zusätzlich binnen zwei Monaten beweisen, dass sie ihr Recht gerichtlich geltend gemacht hat. Anderenfalls wird die Streitanmerkung gelöscht. Wenn diese Fristen eingehalten werden, wirkt die Streitanmerkung gegen weitere Eintragungen nicht nur für die Zukunft, sondern auch rückwirkend. Der gutgläubige Dritte kann sich damit nicht auf den öffentlichen Glauben des Katasters berufen, sodass der vorherige Katasterstand wiederhergestellt wird. Sollte der Berechtigte durch das Katasteramt nicht ordnungsgemäß verständigt worden sein, so tritt an die Stelle der subjektiven einmonatigen Frist eine objektive dreijährige Frist. Auch innerhalb dieser muss die berechtigte Person beweisen, dass sie ihr Recht gerichtlich geltend gemacht hat; Vrzalova, Právní rozhledy 2 (2012), S. 67; zum österreichischen Recht Koziol/Welser (2002), S. 326. 135 Zur österreichischen Löschungsklage Rechberger, Zbornik Pravnog Fakulteta u Zagrebu, Band 56 (2006), S. 392. 136 So im Hinblick auf das österreichische und kroatische Recht Rechberger, Zbornik Pravnog Fakulteta u Zagrebu, Vol. 56 (2006), S. 389.

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dieses zusätzlichen Rechtsmittels erweitert. Er kann die bedingte materielle Wirkung des öffentlichen Glaubens des Katasters einseitig vernichten. Die womöglich bestehende Schutzwürdigkeit des Dritten aufgrund der amtlichen Verlautbarung der Rechtsverhältnisse wird erschüttert und kann gegebenenfalls unter weiteren Voraussetzungen nur im Rahmen einer Staatshaftungsklage geldwert kompensiert werden137. Die Verschiebung dieser Risikoverteilung (Verlust einer Rechtsposition) zulasten des auf den Rechtsschein vertrauenden Verkehrsteilnehmers stellt lediglich das Ergebnis einer Billigkeitserwägung138 dar. Gleichzeitig wird jedoch, in einem freilich geringfügigen Umfang, das katasterrechtliche Rechtsscheinprinzip durch den Rückgriff auf das Veranlassungsprinzip durchbrochen139. Dem wahren Eigentümer wird eine Obliegenheit dergestalt auferlegt, den Katasterstand jedenfalls im 3-Jahres-Rhythmus zu überprüfen. Im Falle einer sorgfältigen Katasterführung wird die Feststellungsklage naturgemäß kaum praktische Bedeutung haben und das Unterlassen der Prüfung des Buchstandes zu keinem Rechtsverlust führen. Trotzdem hat es den Anschein, dass der Staat den Rechteinhaber dem Risiko einer Mitverantwortung für die sorgfältige Katasterführung aussetzt. Es bleibt wohl abzuwarten, ob die Nichterfüllung der sich mittelbar aus der Feststellungsklage ergebenden Obliegenheit im Schadensfall die Staatshaftung entfallen lässt.

IV. Schlussbetrachtung Das tschechische Katasterrecht ist durch die vielfältigen historischen Entwicklungen und durch ständige Änderungen geprägt, wobei die Neukodifizierung des Zivilrechts zu den umfangreichsten und bedeutendsten gehört. Zwar waren bereits die Gesetzesnovellen in den letzten zwei Dekaden darauf gerichtet, strukturelle Defizite der sozialistischen Privatrechtsordnung zu beheben. Diese nachhaltigen Verfehlungen bedurften jedoch zumindest auf dem Gebiet des Immobilienrechts tiefgreifender Veränderungen, die im Wege der Einführung des neuen tschechischen Zivilgesetzbuches vorgenommen wurden. Hinsichtlich der Neuregelung des Katasterwesens erweist sich als maßgeblicher Eckpfeiler der Reform die Wiedereinführung des Grundsatzes superficies solo cedit sowie des materiellen Publizitätsprinzips. Beide Grundsätze erscheinen für die Gewährleistung eines funktionalen Rechtsverzeichnisses an Immobilien als unverzichtbar.

137 So trifft das Katasteramt aufgrund des Legalitätsprinzips nur die Pflicht, offensichtliche und aus den vorgelegten Urkunden ersichtliche Rechtsmängel zu erkennen und daher einen Eintragunsantrag abzuweisen; vgl. § 17 I lit. f tschKG. 138 Zum Gutglaubensinstrument als Instrument der Konfliktlösung und insbesondere dem Spannungsverhältnis zwischen dem Erhaltungsinteresse des wahren Eigentümers und dem Erwerbsinteresse des Gutgläubigen: Lieder, AcP 210, S. 860. 139 Eine solche Durchbrechung findet im tschechischen Mobiliarsachenrecht statt; vgl. § 1109 lit. c und § 1110 tschZGB.

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Die Wiedereinführung des Grundsatzes superficies solo cedit stellt hierbei auch dank zweckmäßiger Übergangsvorschriften einen wichtigen Schritt in Richtung eines modernen Immobilienregisters dar. Durch die Abschaffung dieses Grundsatzes büßte das tschechische Kataster seine Vertrauenswürdigkeit ein und die Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs mit Immobilien wurden deutlich beeinträchtigt. Die ergriffenen Reformmaßnahmen beseitigen Auslegungsschwierigkeiten (etwa des Begriffs eines Bauwerks) sowie unnötige Doppelungen von Verfügungsgeschäften (Notwendigkeit der separaten Übertragung etwa von Bauwerks- und Grundstückseigentum). Zudem vermag die Klassifizierung von Bauwerken als wesentliche Bestandteile von Grundstücken (und damit der Verzicht auf die Führung separater Grundbuchblätter für eintragungsfähige Bauwerke), die Übersichtlichkeit des Katasters zu verbessern. Als Bestandteile werden ebenfalls Kleinbauten behandelt, die als nicht eintragungsfähige Immobilien bisher ohne sachlichen Grund die Universalität des Katasters konterkarierten. Eine wesentliche Wirkungserweiterung des Katasters hinsichtlich seiner rechtsgestaltenden Eigenschaft erfolgte durch die ausdrückliche Regelung der materiellen Publizität. Das rechtsstaatlich höchst gebotene Instrument stärkt die vertrauensstiftende Funktion des Katasters und enthebt potenzielle Käufer der Obliegenheit, mühselige Nachforschungen zu betreiben und Erwerbstitel zu ermitteln. Der Staat stärkt den Immobiliensektor und minimiert sowohl rechtliche als auch damit verbundene finanzielle Risiken bei Rechtsgeschäften mit Immobilien. Die Gefahr des Rechtsverlusts wird folglich weitestgehend dem wahren Rechteinhaber auferlegt, welche dank des geltenden Eintragungsgrundsatzes und der Absicherung durch grundlegende Verfahrensregel überschaubar ist. Der objektive Rechtsschein des Katasters findet daher im Grundsatz eine tragfähige Stütze. Trotzdem besteht nach wie vor aufgrund der historischen Vorbelastungen Nachholbedarf um eine vermeidbare Dissonanz zwischen Buch- und Rechtsstand aufzulösen. Da die Regeln des Vertrauensschutzes massiv in die Rechte des tatsächlichen Berechtigten eingreifen, kommen sie folgerichtig nur zugunsten eines gutgläubigen Dritten zur Anwendung. Redlichkeit ist daher lediglich dann anzunehmen, wenn der Dritte die wahre Rechtslage weder kannte noch kennen musste. Nur dann verdient er eine Bevorzugung und kann auf den Rechtsschein des Katasters vertrauen. Offen bleibt, ob das objektiv verlässliche Kataster und der damit einhergehende starke Rechtsschein der katasterrechtlichen Buchung einer Ergänzung nach österreichischem Vorbild im Sinne einer „Löschungsklage“ bzw. „Feststellungsklage“ tatsächlich bedürfen. Im Ergebnis kann letztlich festgestellt werden, dass die im Rahmen der Neukodifizierung des tschechischen Privatrechts dringend gebotenen Strukturreformen vorgenommen wurden. Es wurden Schritte eingeleitet, die nachhaltige materiellrechtliche Defizite des tschechischen Katasters beheben und den Rechtsverkehr mit Immobilien dauerhaft erleichtern. Es verbleibt in diesem Zusammenhang die spannende Frage, ob die tschechische Rechtsprechung in ihrer Spruchpraxis

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dem Registerstand als objektivem Kriterium der materiellen Publizität weitgehend Vorrang einräumt oder aufgrund der bisherigen Rechtslage hohe Anforderungen an die subjektiven Voraussetzungen des Rechtserwerbers knüpft.

The Protective Function of the Spanish Land Registry System on Property and Mortgages By Javier Gómez Gálligo

I. Introduction This study provides an overview of the Spanish land registration system. It explains the functions of land registration and shows how the Spanish system has stronger effects than other systems based solely on the publication or recording of deeds. In my opinion, the stronger the effects produced by a land registration system, the more effective it is in promoting the economic development of a country. The Spanish system is based on principles that assure the protection of a potential bona fide buyer. The Registry ensures a conclusive title, that is to say, a single title of ownership, and guarantees it against third parties. A buyer who registers his or her title will never lose it through eviction as a consequence of any grounds for voiding the conveyor’s title. The registered owner also enjoys unopposability from unregistered rights. The principle of priority is one of the most important effects of the registration system, as the buyer is safe in the knowledge that his or her right will take precedence over any other unregistered in rem right, even if the challenger has a title of the same or a previous date. In order to produce such strong effects, the Spanish system requires authentic deeds that must be certified by a public notary, judge or civil servant. The deeds are then submitted to the scrutiny of the land registrar. Scrutiny is the task of judging whether a title is valid or invalid, in content as well as in form, and whether it meets the requirements set by legislation for registration. This task is entrusted to an independent legal registrar who had no part in drawing up the document. In Spain, the public function of land registrar is exercised by public servants who have professional status and a self-financing system. While they belong to the Official Association of Property, Mercantile and Personal Property Registrars of Spain, they operate independently, from private offices. The important role of the registrars in implementing land registry functions will be discussed later. This paper will also examine Cadastre, an institution which in Spain has only a tax function, as the Land Registry is focused on legal issues such as ownership, mortgages, and rights in rem. These two institutions work in coordination, although

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they are separate institutions with separate purposes. Likewise, urban planning offices coordinate with the Land Registry to get information they need, but their work should not be confused with land registration as such. Another issue to be discussed in this paper is ‘registration-based action concerning real estate’, a clear manifestation of the efficacy of property registration. This is a form of legal action that can be taken in a hearing against a person or persons who hold no registered title. The provision of information to the public and the scope of what can be provided is also an important issue to be discussed here. In accordance with European directives, Spain is quite restrictive when it comes to releasing information that concerns individuals. However, with regard to information concerning companies and mercantile affairs, it is more permissive. I will argue in the last part of this paper that such policies should be harmonized throughout Europe in order to simplify the process of international consultation. I will also elucidate differences between certain rights in rem that can exist without registration (i. e., servitudes) and the majority of property rights, which demand formal registration to have effect against third parties. Without such registration, some of these rights are not only ineffective against third parties, but also between the parties of the contract, as in the case of mortgages. This is very important from an economic point of view, as it is very difficult to buy plots, or for financial institutions to give loans, if registration does not provide protection. No one would buy property if eviction by third parties were easily possible. Thus, a land registration system should remove the need for title insurance. When such insurance is needed, I will suggest that this is a sign of inefficiency in the system itself. Mortgages are discussed here in particular depth, not only because ownership and mortgages are the main rights in rem recorded in the Spanish Land Registry, but also because mortgages have a very important influence on economic development. The primary and secondary mortgage markets have both suffered a great constriction during the recent financial crisis, which has affected Spain particularly severely. But both are essential in financial markets, and I will argue that European authorities should take measures to unify the mortgage market in a way that could improve cross-border sales. The main body of this paper will have two parts: first, an analysis of the Spanish land registration system and the protective functions of land registrars on property and mortgages; and second, a discussion of possible reforms to European land registration systems.

II. The Spanish Land Registration System Spanish land registration law is the legal sub-field that studies everything concerning the operation and effects of the Spanish Land Registry. Also known as the

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Property Registry, the Land Registry is a juristic registry where rights on immovables are registered with legal effects on third parties.1 The following description presents the main aspects of the Spanish land registration framework and its protective functions on ownership, in rem rights and mortgage. 1. Main Aspects of the Spanish Land Registry a) A Juristic Registry As a juristic registry, the Spanish Land Registry reports facts, such as areas of plots in question, but also has legal effects; that is, it adds effects to any in rem right that is registered. It is not a deed recording system, but rather a title registration system, where the inscription of property and in rem rights in the Registry ensures the ownership and other in rem rights of the conveyor. An important legal effect is that a purchase that is not registered cannot be enforced against another purchase that has been registered. An unregistered mortgage cannot even exist. The Spanish Supreme Court has recently stated that in the case of an immovable (e. g., a plot of land, a flat, or any kind of ownership) that is sold to two different persons, the first buyer who registers a deed in good faith is the legal owner, even if this purchase was not the first in time.2 There are other registries of this type, such as the Mercantile Registry (in which a corporation or limited liability company has no legal personality until it has been registered) and the Property Personal Registry (where movables identified by a fabrication tag or number can be registered). There is also a Civil Registry with legal effects that can be enforced against third parties, namely in the realm of personal situations (such as marital status). All of this makes juristic registries different from administrative registries, which provide a public record only, without any juristic effects attached. This distinction is encoded in the Spanish Constitution, since administrative registries are in principle run by the ‘autonomous communities’ (i. e., the regions of Spain), while the juristic registries, such as the Property Registry, Mercantile Registry, Personal Property Registry and Civil Registry, are operated by the central government of the nation.

1

J. Gomez Galligo, D. Pozo Carrascosa, Lecciones de Derecho Hipotecario (Madrid, Marcial Pons 2002), pp. 18 – 20. 2 Spanish Supreme Court statement of 5. 3. 2007, accessed 16. 2. 2015.

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b) The Proper Object of a Property or Land Registry is Immovable Property The background of Spanish land register law is the Land Registration Act (Mortgage Act) passed on February 8, 1861, and reformed in 1944 – 1946.3 The law regulates the effects of land registration considered in this paper, but also concerns the regulation of mortgages, including their public deeds and constitutive effects of their inscription. The Civil Code was approved in Spain some years later, in 1889.4 This suggests that to build a modern country, it is more urgent to regulate the legal framework of land registry, ownership and mortgages, than that of contract issues. The Civil Code has a special chapter5 relative to the Land Registry, but it is a summary of the Mortgage Act. In Spain, for property rights to exist, they require not only a translating contract between parties (such as a sale), but also a public deed and title registration in order to have opposability against third parties. This is called the theory of title and tradition. That is to say, the transference of a property right needs a public recording of the deed in order for full opposability to exist. A contract and public delivery of domain are enough to prevent either of the contracting parties from denying the transference. But to be enforced against third parties, the deed has to be recorded. Only then is the purchaser the real proprietor in full. Rights and contracts concerning personal property cannot be registered in the Land Registry. However, as was mentioned earlier, a similar registry, the Personal Property Registry, has been set up. It is regulated by principles resembling those governing immovable property registries, but the main objects it registers are instalment purchases, leasing agreements, mortgages on movables, and attachments. These pertain to automobiles, industrial machinery, ships, aircraft and so on.6 The Personal Property Registry is administered by the Ministry of Justice, along with other property and mercantile registries. There is also a Central Personal Registry where all registries through the country are coordinated. c) Independent Registrars In Spain, property registrars act in a double capacity. They are public functionaries, but also private professionals. They must belong to the Official Association of 3 Spanish Official Bulletin (Boletín Oficial del Estado – BOE) No. 58, 27. 2. 1946, pp. 1518 – 1532. 4 Gaceta de Madrid, 25. 7. 1889. 5 Title VIIL of Book II. 6 The main Personal Property Registry acts were adopted on 13. 7. 1998 (BOE No. 167, 14. 7. 1998), 19. 7. 1999 (BOE No. 172, 20. 7. 1999) and 3. 12. 1999 (BOE No. 305, 23. 12. 1999); see .

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Property, Mercantile and Personal Property Registrars of Spain,7 but each registrar organizes his or her office privately, and the office staff (registry officers and auxiliary staff) are not administrative civil servants, but employees of the registrar. These registrars are in fact equal in standing to national civil servants. They are under the administration of the Ministry of Justice, through the Directorate-General of Registries and Notarial Affairs (DG), precisely because their mission is fundamentally a juristic one. They must scrutinize all acts and contracts submitted for registration to ensure that the items are valid and correct, and they must disclose information on the ownership and encumbrances on immovable property. Spanish registrars enjoy a high degree of independence, and can only be removed from office in a disciplinary proceeding in case of committing serious infringement.8 Indeed, they cannot even receive instructions from the Ministry of Justice when deciding on the legality of a deed. They must decide by themselves. This arrangement strengthens the protective function of the Land Registry because it enables registrars to remain impartial even when making decisions that could affect the administration itself. While registry offices and registrars operate independently, they do not operate arbitrarily. Their decisions can be appealed to the DG (whose resolutions can also be appealed to civil jurisdiction) or directly to a civil or mercantile judge in the city where the plot in question is situated.9 Before such an appeal, the person who has presented the deed, or the public notary or civil servant who authorized the deed, can ask for a second legal opinion from another land registrar designated in a list approved by the DG. Spanish registrars are also subject to a very strict system of civil liability (regulated in the Civil Code), discipline liability (regulated in the Mortgage Act) and even criminal liability (just as public registrars are). The discipline liability is exercised by the Ministry of Justice; the civil and criminal liability is exercised by the Court. These appeal and discipline procedures ensure that the registration system runs smoothly, which is necessary because the act of registration entails the assignment of property rights that are very important in economic development. The registrar is the referee or impartial professional who sits at an equal distance from all the parties to a transaction and sees to it that the rules are the same for all legal agents, including the government itself when it acts as a private individual (not invested with imperium or special public prerogatives) in the property market. That is why registrars cannot depend on discretional government appointment if the system is to be

7

Spanish: Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España. 8 Art. 313 of the Land Registration Act, reformed by art. 32 of the 18. 11. 2005 Act, BOE No. 277, 19. 11. 2005, pp. 37864 – 37865. 9 Land Registration Act, art. 328.

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neutral and effective. Likewise, if they could be removed at the discretion of government authorities, they would not be impartial. Once transactions have successfully passed the trial of the registrars’ scrutiny and been entered in the Registry, they are protected by the State as official truths. It is true that unregistered ownership can be conveyed by a contract followed by delivery (the two-part process that must be performed in Spain), but this is considered informal ownership. Registered ownership, protected by the Land Registry, is far more valuable. d) A Self-financing System The independence and irremovability of Spanish registrars is accompanied by a self-financing system which helps to maintain their independence. Their offices are financed not through taxes, but through fees applied directly to their expenses. Thus, the registration system is neutral for the national budget. The person using the service must pay the fees. The registrars in Spain are therefore neither judges nor administrative functionaries. They are at the same time private professionals and public servants, working within their own legal framework. They acquire their positions only after a difficult public exam known as the oposición.10 One must be a lawyer in order to take this exam. Professional ethics are moreover guaranteed by the existence of a corporation organized under public law, the Official Association of Property, Mercantile and Personal Property Registrars of Spain, which acts as the deputy of the Ministry of Justice and exercises its own disciplinary powers as well. The structure of the association enables it not only to unify and monitor registration activity, but also to encourage investment in technology and staff training, and in short, modernize the function of registrars. This would not be possible through uncoordinated individual action by registrars or through bureaucratization of registrars’ functions, which would also have the side effects of causing delays in document processing and increasing costs. e) The Civil Registry The Civil Registry is where personal situations (such as marriages, births, deaths, judicial capacity constraints, etc.) are recorded in Spain. It is staffed by judges rather than registrars. However, a new Civil Registry Act has recently been passed that 10 The name refers to each candidate’s ‘opposition’ to the others. These exams are public, and include two oral exams of one hour each, with questions relating to more than 400 legal issues. The third and fourth exams are written and consist of practical legal problems. They are judged not only by three registrars, but also by a ‘Tribunal’ of a notary, a judge, a university teacher and a public attorney, all named by the Ministry of Justice. At the time of writing, the current author is President of this ‘Tribunal.’

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provides for the replacement of judges in this duty.11 The Official Association of Property, Mercantile and Personal Property Registrars of Spain, will assume this competence in July 2015.12 Spanish mercantile and land registrars should embrace this new function. The government requires them to do so, of course, but it is also good to keep improving the functions of registries. Any institution has to adopt measures to avoid obsolescence. Just as the Mercantile and Personal Registries have been assumed by land registrars, it is a positive development for registrars to assume responsibility for the only juristic registry that has remained outside their purview. But to keep the traditional independence of registrars, so important from an economic point of view, the integrated Civil Registry should be financed entirely by the registrars, somehow. f) Differences from the Cadastre It is important not to confuse the Spanish Land Registry with the Cadastre. The first is a juristic registry administered by the Ministry of Justice, and its mission is to define legal property rights. The second is an administrative registry, part of the Ministry of Finance, and its aim is to register plots, their measure and their destination, in order to levy taxes upon them. These two registries coordinate with each other, but are very different in their legal frameworks and effects. In property and legal matters, the Property (i. e., Land) Registry is the competent authority, and its data prevail over those of the Cadastre. From an economic point of view, the primary concern is to protect transactions, to assure a conclusive title to the bona fide buyer. That is the mission of the Land Registry, and it is a legal, juridical task. On the other hand, the mission of the Cadastre concerns surfaces, taxes and urban planning. Both can, and must be, coordinated, but as a general principle, care must be taken that the Cadastre does not absorb the Land Registry. If there is only one institution protecting both property rights and in rem rights, juridical issues and the protection of bona fide buyers may become secondary, which is economically inefficient.

11 The 8/2014 Act (BOE No. 163, 5. 7. 2014, pp. 52544 – 52715), approved on 4. 7. 2014 entrust the Civil Register to a corporation of mercantile and land registers, modifying the 21. 7. 2011 Act on the Civil Register. But the current government is going to introduce changes in order to relay the competence on the Official Association of Property, Mercantile and Personal Property Registrars of Spain itself. 12 The intention of the Ministry of Justice is to turn this competence over to property, mercantile and personal property registrars, but the General Assembly of registrars, held in Zaragoza on 16. 4. 2013, has pronounced against this possibility. They demand that this competence should be assumed only with a financial provision provided by the Central Government.

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2. Protective Functions on Property and Mortgages of the Spanish Land Registration System a) The Ordering Function As has been explained above, the Spanish Land Registry has an important function in determining property rights. From a practical point of view, in rem rights are not fully protected without registration. If titles are unregistered, they are not opposable erga omnes, i. e., against third parties; so we can conclude that ownership rights are not actually full in rem rights until the titles are registered. In Spain, very few in rem rights can exist without registration (examples include easements and obligations stemming from urban planning). For this reason, there is coordination between the Cadastre and Land Registries in order to provide the consumer with information about legal and urban planning issues. In some cases, such as mortgages, registration not only provides full protection against third parties, but also is constitutive of the right itself, by law. An unregistered mortgage cannot be executed; auction procedure is not possible, not only against a third party, but also against the debtor. Mortgage rights are the only in rem rights whose importance is such that they cannot exist without registration. An unregistered mortgage is unenforceable not only vis-à-vis third parties, but also between the very parties to the mortgage. As we shall see later, the principle of priority, or in Latin, prior tempore potior jure (‘he who is first in time, is preferred in right’), means that the right that is registered first takes preference over any rights registered later. Priority among rights is determined by the date of their entry in the registry, i. e., the date of the title-filing entry. This ability to establish priority demonstrates the ordering power that the Land Registry has with regard to rights in rem. From an economic point of view, it is essential that priority is given by the date of registration, as any other solution would damage the security of transactions. Nobody would buy a plot, a flat, or any kind of immovable (or any registered movable) property if unregistered in rem rights might exist. Hidden charges cannot exist in a developed legal framework. Land registration also enables us to determine the order in which rights in rem should be executed. That is to say, the auction of the mortgage that was registered first causes the cancellation of subsequent entries. Thus, the buyer of an immovable sold in an auction procedure gets it free of charges. Only the charges recorded before the mortgage is executed can remain. Creditors in later mortgages have only the right to be paid with the extra value obtained in the auction, after the first creditor is paid. b) The Law-making Function There is a controversy in Spain about the possibility of creating new forms of property rights. Most authors, doctrine and jurisprudence say that creating new types of in rem rights is possible. The doctrine that supports this position is known as numerus apertus, dealing with the creation of ‘non-typical’ rights in

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rem. In fact, the DG in the Spanish Ministry of Justice, has accepted the creation of ‘non-typical’ new rights in rem that are not fully regulated in our Civil Code. For example, the form of temporary property later called and regulated as ‘timesharing’, was not expressly regulated in Spain until the Directive 94/47/CE was transposed by the Act of 15 December 199813 (followed by the 2008/122/CE Directive, and the 6 July 2012 Spanish Act14). Registration of this kind of property, however, was accepted long before by land registrars. There are also some kinds of joint ownership and rights of first refusal that are conventionally accepted by jurisprudence and are not strictly regulated. Of course, the new non-typical rights, once registered, are protected in the same way as traditional in rem rights. Therefore, it is important to know when a new non-typical in rem right must be recognized by the Land Registry, taking into account the conclusive title that inscription in the Registry gives to a bona fide buyer. The requirements for introducing and registering new in rem rights have been established by jurisprudence.15 First of all, it is necessary that these new rights achieve an economic aim not fully accomplished by existing regulated rights. They must also have a clear intention of being opposable against third parties. Furthermore, they need to be recorded in a public or notarial deed, but they cannot create at the same time an everlasting record. The record must be definitive but not perpetual. Except for ownership and servitudes, rights in rem cannot be everlasting, as that would interfere with the free circulation of property. c) The Protective Function Land registries also fulfill a security function, since there would be no legal certainty in land transactions without them. Before mortgage legislation was enacted, whenever property was purchased, there was no assurance that the seller was the genuine owner, nor could the liens on the property be accurately ascertained. We can also observe that land registries foster credit, helping to support the financial system, because they ensure that in case of default, the lender will be compensated from the borrower’s assets. This promotes lower interest rates and helps to prevent fraud. In the late 19th century, in Spain, lenders had to face such risks that they would very frequently charge usurious interest rates. Fearing that in the case of a default, other lenders might appear with a better right to the borrower’s assets (such as a previous mortgage), their defense was to raise interest rates unfairly. At times, Spanish lenders would also force borrowers to acknowledge having received much more money than was actually lent. These unfair practices gradually vanished and interest 13

BOE No. 300, 16. 12. 1998, pp. 42076 – 42087. BOE No. 162, 7. 7. 2012, pp. 49192 – 49223. 15 Supreme Court statement of 10. 12. 2013 and DG statements of 20. 9. 1966, 19. 9. 1974, 5. 2. 1986, 13. 5. 1987, 7.4. and 5. 12. 2000, 8. 3. 2001, 13. 9. 2004, and 25. 4. 2005, all mentioned in BOE No. 144, 17. 6. 2005, p. 20959. 14

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rates slowly dropped as the property registration system become more and more widespread. The Registry has also a precautionary purpose, helping to preclude litigation. It is said that whenever a registry opens, a court closes, and the litigation rate is much lower where there is a way to inspect property contracts on a preventive basis. Thus, in Spain, property registration is not automatic. A registrar will judge the legality of any acts and contracts submitted for registration and will reject any that are void. Another aim of the Land Registry is to guarantee agility in contracting. The Registry reports a single ownership for each piece of property. There is no possibility of reporting contradictory titles, no need to run any checks outside the Registry. The State guarantees that the registered holder of title is the true owner and that there are no encumbrances other than those that the Registry discloses. Without these guarantees, each buyer would have to check the seller’s title on his or her own, and would never be absolutely certain that the seller is the true owner. The security function of land registries is based on the registrar’s power to scrutinize the validity of title, judging whether a title is valid or invalid, in content as well as in form, and whether it meets the requirements set by legislation for registration. In Spain, this task is entrusted to an independent legal scholar who had no part in drawing up the document. In addition to judging the conformity of the act or contract to the terms of law (a judgement that must be taken by the authorizing notary or the acting judicial or administrative authority), the registrar must judge the validity of the act of disposal, the capacity of the parties to the document, and the formalities of the legal act once it is formalized. This scrutiny serves as an underpinning to the set of presumptions stemming from registration. The function of registrars as scrutinizers has been regarded as belonging to voluntary jurisdiction. It is not an administrative act, because registrars act independently and on their own responsibility, so their decisions are not subject to appeals under administrative law. The doctrine on damages caused by improper public service is not applicable, nor is liability secured by government assets, because each registrar secures his or her liabilities with his or her own assets and the group civil liability insurance plan to which all registrars belong. Nor is theirs a judicial function, because the office of the registrar is not part of the judicial structure. Their function, therefore, is something halfway between the judicial and the administrative, and has been catalogued as belonging to voluntary jurisdiction. d) The Informative Function The informative function of land registries is very important. Unless a registry provides access to its records, it cannot support the opposability of in rem rights against third parties, or in some situations, create a right itself (as in the case of mortgages). A land registry should provide not only information about in rem rights such as ownership and charges, but also about surfaces, urban determinations, and legal

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restrictions that could affect the object of a transaction. The discussion in Spain, as in other European countries, does not concern the range of the information provided by land registries: it should be as full as possible. The problem is to determine to whom the information can be provided. Buyers, creditors, legal advisors, and of course judges and public authorities must all have access to land registration information. But access must not be given to those whose interest in the information is not proved. In Spain, the legal framework provides information about companies, through mercantile registries, without any kind of restriction.16 But in the Land Registry, there are restrictions on what can be revealed about individual citizens, and the Registry cannot offer personal data that has no economic value, such as private addresses, telephone numbers, released claims or acquitted demands. It only can provide information about ownership and in rem rights. Indeed, one of the main functions of land registrars in Spain is to determine whether a person who asks for information has the right to receive it. Inquirers must specify what they want the information for. Even agents must name the person or company on whose behalf they are acting, to permit checking of their legal interest in the information.17 If a registrar denies access to the requested information, the inquirer may appeal to the DG in the Ministry of Justice and later to a judge. Once the inquirer’s legal interest has been verified, information about ownership and rights in rem over any plot in Spain is available on the Internet.18 3. The Spanish Title Registration System from the Perspective of Comparative Law Registration systems can be divided into three types, according to the acknowledged effects of registration. The systems with the fewest effects are recording systems. This is the type used in certain states of the USA. In such systems, the seller’s titles are recorded, but the buyer has to do the work of investigating them. The buyer thus can never be entirely sure of the seller’s title. To mitigate risks of eviction (i. e., loss of the purchase to its true owner), the buyer takes a kind of insurance called ‘title insurance’, which guarantees payment of an indemnity if the buyer loses ownership. This kind of system, in which insurance is required to offset the risk of losing one’s legal property rights, is in my opinion inefficient. Another kind of system is a deed registration system. An example can be found in France, where registration has the effect of shackling third parties in such a way that anything unregistered cannot trouble the buyer. Buyers can rest assured that any encumbrances or liens under unregistered titles can do them no harm.

16 The Spanish Personal Data Protection Act was enacted on 13. 12. 1999, BOE No. 298, 14. 12. 1999, pp. 43088 – 43099. 17 DG statement of 20. 9. 2013, BOA No. 253, 22. 10. 2013, pp. 85829 – 85834. 18 The website of the Colegio de Registradores is .

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The third kind of system is a title registration system. In these systems (used, for instance, in Germany, Austria and Switzerland), the property registry not only guarantees that anything unregistered cannot challenge a registered title, but also ensures the ownership of the conveyor. Under such systems, the property registry proclaims a single ownership of a given thing, and a purchaser in good faith can never be troubled by the possibility of eviction or loss of the conveyor’s title. The Spanish system belongs to this third, and most efficient type. Such systems substantially reduce transaction costs, i. e., what it costs any stakeholder on the real estate market to consummate a contractual operation (such as purchase, redivision of lots, or mortgage financing). Since title is perfectly clear and registered rights are undisputed, the expenditures needed to perform a property transaction are much lower than in those countries where the effects of registration are not as powerful. 4. The Object of Registration a) Rights that can be Registered The in rem rights that can be registered in Spain include the most important, broadest in rem right, namely the right of ownership (or domain), which is the right to use, enjoy, dispose of and claim property, within the limits set by the social function of the right. Limited in rem rights, also called ‘rights in third-party property’, include rights of enjoyment (lease, usufructs, rights of use, easements, censos,19 rights of habitation, surface rights, overflight rights). Lastly, there are rights in property as collateral and rights of first refusal, where the disclosure the Registry provides is very important, because the holders of these rights have no possessory relationship with the property. Rights in property as collateral include mortgages and antichreses. Rights of first refusal include prospective and retrospective rights of first refusal, which may be legal or conventional. All these types of in rem rights can and must be registered if their effects are to be deployed. Otherwise, they cannot affect buyers; the only encumbrances any buyer has to take into account are those that are registered. b) Rights that Need not be Registered There are some exceptional rights that need not be registered to be binding for buyers. These are legally established prospective and retrospective rights of first refusal. Unlike conventional rights of this sort (i. e., rights accorded between parties in a contract), prospective and retrospective rights of first refusal established by law (e. g., a lease subject to special legislation on urban leases) do not need to be registered in order to be enforceable vis-à-vis third parties. Case law has also sometimes regarded apparent easements as enforceable vis-à-vis third-party purchases, even when the 19 A typically Spanish type of encumbrance involving a loan followed by payment of an annuity, secured by property.

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easements are not registered. Also enforceable without registration are so-called ‘tacit legal mortgages’, such as the encumbrance of a flat for payment of the last two years’ property tax, and the encumbrance of flats and retail premises in buildings where a horizontal property system is in force for payment of the proportional share of owners’ association expenses for the year of the purchase and the last three years before purchase.20 All of these are exceptions to the general rule that anything not registered cannot trouble a purchaser who has consulted the Registry. When a buyer intends to buy a flat, a plot, or any kind of land, he or she must consult the Land Registry to verify that the seller is actually the owner and to see the mortgages and other charges of the immovable. But it is also important to investigate the tacit legal mortgages explained in the preceding paragraph, and to check the urban plan of the city in order to know the characteristics of the plot. c) Possession and Property Registration Initially, land registry legislation permitted the registration of possessory titles as a means of encouraging registration. Gradually, however, given the uncertainty of titles of possession as reliable evidence of an in rem right, the possibility of registering such titles was shut down. In today’s Spain, titles referring to the mere or simple fact of possession cannot be registered. However, that does not mean that possession, as a right, has no connection to the Registry. Quite the contrary: the Land Registry assigns important presumptions and consequences concerning possession to the registered owner of title. For all legal intents and purposes, it is presumed that registered in rem rights exist and belong to the owner of title, in the fashion disclosed in the registration entry. d) Registration-based Action Concerning Real Estate One clear manifestation of the efficacy of property registration is what is called ‘registration-based action concerning real estate’, which is a kind of legal action that can be taken in a hearing against a person or persons who hold no registered title and who nevertheless challenge a registered right or disturb the exercise of a registered right (for example, the kind of action a registered owner of title can take against a squatter). This sort of action, based on the legal standing or presumed validity of registry entries, will always require a registrar’s certificate in proof of the fact that the entry in question is in force and is not contradicted. Registry entries thus enable registered owners of title to take summary action to defend their rights from de-facto possessors who do not have sufficient legal title. This is a special kind of action for the enforcement of registration pronouncements, similar to the enforcement of a court ruling, in that the grounds for opposition are very limited. This procedure 20 The 26. 6. 2013 Horizontal Property Act (BOE No. 153, 27. 6. 2013, pp. 47964 – 48023) has increased the traditional coverage of these tacit legal mortgage to a maximum of four years. Before this Act, the coverage lasted a maximum of three years.

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does not have the effect of res judicata; it is restricted to supporting or not supporting the registered owner of title vis-à-vis a de-facto occupant of the property. An ultimate decision about the parties’ rights in the property, however, is reserved for declaratory action, which either party may initiate. In that case, the proceedings are conducted under the rules for plenary suits. 5. Effects of Registration The Spanish system does not have a constitutive principle covering all in rem rights. As was previously stated, only mortgage and other non-possessive rights in rem need inscription to exist. But the effects of registration are so strong that in fact almost everyone seeks registration. Registration is not compulsory, nor constitutive, but without inscription of the right in the land register, the buyer does not have full protection and is not a real owner. The legal owner is whoever appears in the folio. In this respect, the Spanish system is not far from constitutive systems. Registration, in principle, has declaratory effects, except for mortgage registration, which is constitutive. But an unregistered purchase cannot be enforced against another purchase that has been registered, and an unregistered mortgage cannot even exist. The Spanish Supreme Court has recently stated that in the case of an immovable (e. g., a plot, a flat, or any kind of ownership) that is sold to two different persons, the first buyer who registers a deed with good faith is considered the legal owner, even if the purchase was not first in time. As was discussed earlier, it is not necessary to register certain types of in rem rights that, despite their legal nature as true in rem rights, already have third-party enforceability (either by virtue of the law or by evidence of the senses) greater than that which registration can give them. Rights that need not be registered, even though they are in rem rights, include legal rights of prospective and retrospective first refusal, urban-planning easements, and obligations stemming from urban planning. All of these are binding for buyers even if they are not registered. Outside of these special cases, in rem rights must be registered in order to be binding for third parties. This does not mean in rem rights cannot exist without registration, but rather that they cannot trouble any third parties who check with the Registry and find that the rights in question are not registered. There is only one situation in which registration not only has the effect of endowing the right with third-party efficacy (i. e., declaratory effect), but also has the effect of calling the registered right into existence (i. e., constitutive effect). This situation is mortgage registration. Mortgage rights are the only in rem rights whose importance is such that they cannot exist without registration. An unregistered mortgage is unenforceable not only vis-à-vis third parties, but also between the very parties to the mortgage. There is has also been some discussion in Spain about whether surface rights are constitutive, but the Supreme Court has ruled that the registration of such rights is mandatory but not constitutive.

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6. Principles of Land Registration in Spanish Property Law Land registration principles are the basic rules by which Spanish property law is structured. They enable us to understand and systematize mortgage law and are based on terms of positive law and assertions of case law. They are therefore ideas drawn from the principles of case law that enable positive law to be systematized. a) Authentic Titling The requirements for authentic titling are stated in section 3 of the Spanish Mortgage Act, which requires titles to be formalized in a public document as a general rule for access to registration. The deed must be made by a public notary, a judge, or a civil servant. There is some doctrinal argument about whether what is registered are the acts or the contracts, the documents or the rights.21 The most correct position, however, holds that the documents are filed with the registration authorities, the in rem rights stemming from the acts or contracts formalized in the documents are registered, and the title is disclosed. Documents submitted for registration in Spain must be public documents, that is, documents authorized by public functionaries acting in the exercise of their powers as such. The following kinds of titles can be registered: notarial deeds and documents issued by judicial and administrative authorities. In addition, the right whose registration is sought must be created directly in the document. So, to register a right of ownership in a property, one must submit the contract of formal purchase (or other title of acquisition) that forms the immediate grounds for the acquirer’s right. No other, later title referring to the title of acquisition will suffice. Lastly, the documents must provide certification in themselves or in the company of other supplementary documents, in which case the latter must be enclosed. There are also exceptional instances in which private documents are registered, e. g., requests by sole heirs (a request accepting an inheritance without a partition deed is sufficient), caveats noting creditor financing for improvements, the distribution of mortgage liability among several properties, and the registration of contracts of sale on instalment plans and financial leasing agreements in the Personal Property Registry (which is governed by official contract forms approved by the DG). b) Scrutiny of Title by a Land Registrar As was mentioned earlier, scrutiny is intended to serve as an underpinning to the set of presumptions stemming from registration. A land registrar registers a deed if it is valid and in accordance with the law. Applicants who disagree with a decision to refuse or suspend registration may ask for a substitute scrutiny, i. e., for a second 21 See J. L. Lacruz Berdejo, F. Sancho Rebullida, Derecho Inmobiliario Registral (Barcelona, Ed Bosh 1984), p. 83.

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registrar (whose name is taken from a roster approved by the DG to confirm or overturn the decision. If a substitute registrar overturns the decision, the act or contract will be registered under his or her responsibility. If the scrutiny is confirmed, the applicant can appeal to the DG at the Ministry of Justice (or may do so directly without first calling for a substitute’s scrutiny). Whatever decision the DG hands down is subject to appeal in the civil jurisdiction (the court of first instance, followed by appeals to the Provincial Appellate Court). The parties can also go straight to civil court to air the issue of the title’s validity without the need to go first through an appeal against the registrar’s decision.22 If the matter concerned in the appeal is the special regional civil law23 of the autonomous community where the registry office is located, the appeal is filed with the competent authorities of the autonomous community. c) Specificity of Parties It has been noted above that in Spain, an unregistered purchase cannot be enforced against another purchase that has been registered, and an unregistered mortgage cannot even exist. Likewise, we have observed that the Spanish Supreme Court has declared that in case of an immovable sold to two different persons, the first buyer who registered the deed in good faith is the legal owner. Limited in rem rights, rights in property as collateral and generally any encumbrance or limitation of ownership or in rem rights must be entered when the property or right in question is registered in order to have effects vis-à-vis third parties. In addition, any in rem right whose registration is sought must be clearly defined, as must its ownership, contents, transferability and duration. In mortgage matters, the principle of specificity of parties requires the liability for principal and interest to be clearly defined and forbids it to be in excess of five years in connection with principal and interest. d) Chain of Title Chain of title is understood as the need for registry entries to be linked to one another in a concatenation. This means that in order to register titles declaring, transferring, encumbering, modifying or terminating ownership or other in rem rights in property, the right of the person executing the acts in question (or the person in whose name the acts in question are executed) must be previously registered. It is generally said that the registered title holder of today has to transfer title to the registered title holder of tomorrow. Thus, there has to be a chain of entries. This applies to titles of conveyance, e. g., in a sale from A to B, and then from B to C, in order for C’s ownership to be registered, A’s ownership has to be registered first. It also applies to titles concerning limited in rem rights, e. g., A sells to B, and B wants 22

This is purely optional, as sanctioned by the Land Registration Act 2005. In Spain, the following regions have their own civil legislation: Cataluña, Galicia, Pais Vasco, Islas Baleares, Aragón and Navarra. The Mortgage Act is unique for the whole country. 23

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to ask bank C for mortgage financing. In order for B’s mortgage to be registered, the purchase has to be entered first. That is why normally the sale and mortgage are formalized and filed for registration immediately and simultaneously. When this concatenation of entries fails, the chain of title is said to be broken. This can be remedied in several ways. The first and simplest way of mending the chain is by filing the missing unregistered titles (known as prior titles). Another way is to mend the chain on a subsidiary basis. When the titles in between cannot be shown, an ownership proceeding can be conducted. The principle of chain of title has some exceptions. These are the cases of attorneys-in-fact, proxies, bodies representing companies, liquidators, executors, bankruptcy liquidation committees and so on, where the chain of title will never require the prior registration of the officers in question. Nor is prior inheritance in the heirs’ favour necessary in order to register documents executed by heirs and limited to ratifying private contracts made in life by the decedent. This is logical; such property never belonged to the inheritance. Nevertheless, in order to avoid inheritance tax evasion, two requirements must be met in this case: the contracts must exist in writing and must be signed by the decedent. The main exception, however, is where property is registered for the very first time. In these cases, reliable proof must be given or shown that the conveyor is the owner, but registration of the conveyor’s prior title is not required. e) Priority In the Spanish system, ‘priority’ means that the right registered first takes preference over any rights registered later, as opposed to the general rule that preference in in rem rights is determined by the date of creation of the rights. When any kind of title that declares or constitutes in rem rights in a property has been noted in a registry caveat, no other title of the same or a previous date that is equal or incompatible and conveys or encumbers ownership of the property or any other title or in-rem right can be caveated or registered. This principle is proclaimed in article 1473 of the Civil Code, which regulates the double sale of property. The principle of priority produces one of the most important protective effects of the registration system, inasmuch as the buyer can rest safe in the knowledge that his or her right will take preference over any other, unregistered in rem right, even if the challenger is of the same or a previous date. To avoid property fraud of the sort consisting in a single seller’s selling the same property to different buyers, and also to avoid the sale of property as good and marketable when it is actually encumbered, a system of coordination between the Spanish notarial and registration offices has been established. Under this system, regulated in the Royal Decree of 29 December 1994,24 before a notary authorizes a deed, he or 24

BOE No. 20, 24. 1. 1995, pp. 2206 – 2209.

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she must fax a property registrar for information, except where the buyer waives this procedure on grounds of urgency. f) Unopposability Unopposability means that only registered encumbrances can be enforced against a person who buys property relying on registry information. No other encumbrances can be enforced against the buyer. An exception is made for what are called ‘tacit legal mortgages’, such as a property lien to secure payment of property tax or building owners’ association expenses for the last two years. These can be enforced even if not registered. Unopposability is proclaimed in section 32 of the Mortgage Act, one of the most important sections together with section 34, which regulates the principle of conclusive title. The question of whether the requirements the third party must meet in order to be protected are the same requirements that must be met for protection under conclusive title is hotly disputed in doctrine. g) Conclusive Title This is the ultimate effect and basic standard of Spanish property registration law. The Registry ensures a single title of ownership and guarantees it against third parties, so a buyer who registers his or her title will never lose it through eviction as a consequence of any grounds for voiding the conveyor’s title. Registration does not clear all grounds for voiding the buyer’s own title, but it does clear any grounds for voiding the previous title (the title whereby the person who is now the conveyor acquired ownership). Therefore, the possible nullity of registered titles, or inaccuracy in the registry, cannot be used to challenge sub-buyers who were not party to the contract and relied on registry information. Only if the registry discloses some potential grounds for nullity (for example, through a caveat noting a lawsuit) will the buyer fail to be protected by conclusive title. The requirements for third parties to be protected are: the person must really be a third party or sub-buyer; the person must have acquired the right non-gratuitously (in gratuitous acquisitions, the acquirer enjoys no protection, unless the giver was already a protected third party); the purchase must be made from the registered owner of title; the purchaser must have his or her title registered; and no grounds for voiding the title must be reported in the registry. 7. The Mortgage After ownership, the most important in rem right that is registered in the Spanish Land Registry is the mortgage. The legal concept of the mortgage has played a fundamental role in the development of the property market. Practically all building that is not done by homeowners themselves is financed through mortgages. In Spain, people prefer to buy, to acquire their homes in property, rather than to lease them. Perhaps

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as a result of this preference, Spanish citizens are mortgaged much more than the average European. In the years of the Spanish building bubble, the balance of the mortgages handled by financial institutions amounted to more than 600 billion euro.25 The efficiency of the mortgage and registration system enabled Spain to enjoy very low mortgage interest rates, and people become accustomed to having their homes in ownership. a) Main Aspects of the Spanish Mortgage A mortgage is an in rem right to realize the value established to secure a pecuniary obligation. It is accessory and indivisible by nature and is constituted upon registration. It pertains to disposable immovable property and requires no bailment. Note that without registration, a mortgage not only has no effects vis-à-vis third parties, but it cannot have any effects between the parties, either. Like an attachment, a mortgage involves a lien on an asset to secure payment of a debt, but, unlike an attachment, a mortgage is an in rem right, so all the principles of registration (legitimation, unopposability, conclusive title and priority) are operational. As an in rem right, a mortgage can be conveyed and can be encumbered with another in rem right (such as a sub-mortgage). Third-party interventions with a paramount right that is not registered cannot be mounted against a mortgage, because mortgages, unlike caveats of attachment, are in rem rights. The essence of the mortgage, of course, is to realize value. When the principal obligation becomes due, the collateral can be disposed of to pay off the lender. But the mortgage also secures a pecuniary obligation. All kinds of obligations can be secured by mortgages, but potential non-performance by the debtor always has to be translated into economic terms. In obligations to furnish money, no such conversion has to be performed, but in all other obligations to give, do or refrain from doing things, the money equivalent of the obligation has to be established, in case of non-performance. In order to exist, a mortgage always requires an obligation on which it depends and which it secures. Transfer of the debt entails transfer of the accessory rights, such as the mortgage. The Act of 30 March 199426 on subrogation and novation in mortgage loans (decisive for the lowering of interest rates) set an exception to the principle of the accessory nature of mortgages by allowing borrowers to have their mortgage assumed by a new lender in the same secured legal relationship without the consent of the original lender when the borrower has obtained a new loan to satisfy the outstanding debt.

25

2015. 26

accessed 16. 2. BOE No. 80, 4. 4. 1994, pp. 10364 – 10366.

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A mortgage will subsist in its entirety until it is cancelled for all mortgaged assets, even if the secured obligation is reduced. Similarly, if a mortgaged property is divided into two or more new properties, the mortgage will not be distributed among them until and unless the lender and borrower voluntarily agree to do so. Meanwhile, the lender can claim the entire secured sum from any of the new properties into which the original property was divided or from all of them at once. A final important feature of a mortgage is that there is no bailment. A mortgaged asset remains in the borrower’s possession, not the lender’s, unlike with a pledge. The borrower, who is the owner of the mortgaged property, can convey the property to a third party without the need for the lender’s consent; any accord forbidding this would be void. Because of the mortgage, however, the conveyed property remains the direct, immediate collateral securing payment of the obligation, no matter who its possessor is. This third-person acquirer of the mortgaged property who is thus affected by the mortgage is termed a ‘third possessor’, and, in the event of foreclosure, the foreclosure claim and the demand for payment must be addressed not only to the borrower, but also to the third possessor. There is a special foreclosure procedure for registered mortgages that is characterized by going straight to the forced realization stage without the need to have the asset valuated (which is why an appraisal price is accorded in advance) or the borrower located (notice served at the address given in the registry is sufficient). The grounds for opposing foreclosure are very limited. The fundamental grounds are payment; so either proof of payment is shown, or the property is publicly auctioned and the sum is used to pay off first the lender, then subsequent lenders. Lastly, if there is any surplus, it is delivered to the owner of the auctioned asset. The portfolio of mortgages in the hands of financial institutions serves as coverage for the issuance of mortgage certificates, bonds and securities (which is what is termed the ‘secondary’ mortgage market, as opposed to the ‘primary’ market made up of mortgage loans). Spanish financial institutions have made a very great effort in recent years to cope with the demand for housing mortgage credit, which has forced them to seek financing in secondary markets through the issuance of mortgage certificates and bonds. And they have been very successful. In fact, until the financial crisis, Spain was the second European country (after Germany) in terms of the importance and solvency of its secondary mortgage market, according to international ratings agencies. New concepts in mortgage financing more in tune with the current needs of financial institutions have recently been introduced in Spain.27 These new concepts, such as the rechargeable mortgage, the ‘global’ mortgage and the reverse mortgage, insert extra flexibility into the principle of the accessory nature of mortgages. In Europe, work is underway at the request of the European Commission on a rapprochement of the mortgage legislation of the EU countries, as a step leading to the unhurried future study of a possible European mortgage. This would involve the unification of such 27

Act 41/2007, BOE No. 294, 8. 12. 2007, pp. 50593 – 50614.

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widely disparate matters as mortgage appraisals, consumer information legislation, usurious lending legislation, determination of applicable legislation, regulation of foreclosure, procedure for privileges vis-à-vis the mortgage, and so on. b) Registration Procedure The registration of a mortgage in Spain requires the making of a notarial deed, payment of the mortgage tax, and presentation in the Land Registry for scrutiny of both formal requirements and substantive requirements. As we will see later, abusive clauses in a contract cannot be recorded in the books of the Registry. The rank of the mortgage is very important. This is set by the registration order, so that the first mortgage prevails against the second, the second against the third, and so on. The rank can be negotiated by its holders, but with the consent of the other ranks. When a guaranteed loan is paid, the relevant mortgage must be canceled, and its rank may not be kept to cover a new credit or loan. Any later mortgages then advance in rank. However, negotiation of rank is only accepted in certain situations, i. e., when intermediate ranks accept a change, or in the case of temporal postponement of rank in favor of other future rights. The question of negotiation of rank is referenced in the Act of 30 March 1994 on subrogation and novation in mortgage loans. As was explained earlier, this act sets an exception to the principle of the accessory nature of mortgages by allowing borrowers to have their mortgage assumed by a new lender in the same secured legal relationship without the consent of the original lender when the borrower has obtained a new loan to satisfy the outstanding debt. In this case, the mortgage subsists with the same rank, despite the fact that it secures an obligation whose financial conditions have been modified (usually with improved interest rates or repayment terms) and when one of whose parties (the lender) has changed in person, albeit not in function. c) A Mortgage and its Foreclosure A central feature of a mortgage is the possibility of foreclosure in case of default. In Spain, this is outlined in the preamble to the Mortgage Act of 8 February 1861.28 28 The Preamble states: ‘He who lends against a mortgage rather than a person may be said to have lent to the thing: The value of the mortgaged property is the cause for his entering into the obligation: The debtor is but the property’s representative; the lender has no interest in the credit, the fortune, the moral qualities of the person to whom he gives his money, because he takes them into no account at all; what matters to the lender is that the property suffices to reimburse him, by and by, for what he has given. His credit is not a personal credit, but a real credit; it does not depend upon the person of the debtor and is not subject to the debtor’s vicissitudes; what matters to the lender is that the mortgage must not vanish: On the contrary, his credit being attached to the property, he is not upset by any loss of its owner’s personal credit. Territorial credit is thus sufficiently secured; each person knows how far the preference he holds over other creditors reaches: It is as if a portion of the property’s price had been set

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Modern legislation, however, has nipped away at the efficacy of foreclosure. Let us consider an example. A mortgage is an encumbrance on property to guarantee payment of an obligation, and therefore should not be affected in any way if the debtor goes insolvent. In such cases, there should be a separate foreclosure procedure, and traditionally, this was the case, even under the Civil Procedure Act of 1 January 200029. However, since the enactment of the Act 22/2003 of 9 July30 on bankruptcy, when a borrower files for bankruptcy, any mortgages he has are frozen to await the results of the bankruptcy proceedings, with a view to reaching some sort of arrangement among the creditors. The freeze lasts for at least one year as of the time proceedings are declared under way. The reason for the adoption of this act is the principle of par conditio creditorum, i. e., in case of default, all creditors must be treated equally. But mortgages should have full protection in cases of bankruptcy, in my opinion. That way, if no arrangement is reached, the creditor may proceed with the foreclosure. There are many other examples of modern curtailments of mortgages. For instance, there is the establishment of privileged credits that take precedence over mortgages,31 although conceptually it ought to be impossible for any mere credit, no matter how privileged, to jump in ahead of a mortgage.32 These are reasons why a modern bank has to build up a bulwark of endless supplementary collateral (e. g., third-party guarantees, unemployment insurance, life insurance, direct depositing of the borrower’s paycheck) before it feels the risk of bad debt has been sufficiently reduced. The summary foreclosure procedure itself, which has been a key feature of mortgages ever since it was first introduced, has been repeatedly called into question. It has been challenged by borrowers who claim that limiting their grounds for opposition infringes constitutional rights such as the right to effective protection. As a result, the Spanish Constitutional Court has had to rule repeatedly on the legality and constitutionality of this procedure. Constitutional Court Ruling 41/1981 of 18 December, recently backed up by Constitutional Court Decree 113/2011 of 19 July 2011,33 confirms the procedure and the constitutionality of the terms that limit the grounds on aside for him against the day of payment, with no fear of privileged mortgages unknown to him, because what is not recorded in the registry can never aggrieve him. With the adoption of this system, capital will find solid, easy employment, the landowner will enjoy credit proportional to his true wealth, circulation will be spurred, the interest rate on money will fall, and new sources of wealth and prosperity will be born.’ 29 BOE No. 7, 8. 1. 2000, pp. 575 – 728. 30 BOE No. 164, 10. 7. 2003, pp. 26905 – 26965. 31 As in art. 32 of the Workers’ Statute; and in the priority given to tenants’ association expenses in buildings run under horizontal property schemes. 32 A mortgage implies a jus distrahendi in the assets of the borrower or third-party possessor of the property, and, as asserted by the Decision of 29. 4. 1998 of the DG, no credit right can be placed before that, no matter how privileged it is. 33 BOE No. 197, 17. 8. 2011, pp. 175 – 185.

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which a borrower may oppose foreclosure in a summary mortgage foreclosure procedure.34 d) The Preventive Function of Land Registries in Protection of Mortgage Consumers The adjustment of Spanish foreclosure procedures to European standards of consumer protection is a process that can be aided by land registrars. For a foreclosure procedure to even exist, there must first be a public deed and scrutiny of the title by a land registrar. This ensures that the debtor cannot deny the debt. However, by preventing lenders from introducing abusive clauses into mortgage contracts, registrars also help to protect debtors from exploitation. It is an unfortunate fact that certain lenders in the business of mass mortgaging (i. e., financial institutions) have attempted to abuse their position of dominance by writing contracts containing truly abusive clauses. The law has had to react accordingly.35 This does not mean, however, that a mortgage contract must necessarily be abusive or unbalanced toward one party. The mortgage contract is a suitable instrument for modern society to use in the exercise of the constitutional right of access to housing. It is an instrument designed for people who are not well-to-do, because wealthier people do not need such financing. But a borrower who takes a mortgage has to be aware that if he fails to pay, the lender is entitled to realize the collateral. A mortgage is like a sale that remains suspended until the borrower defaults on the loan. Even so, the realization procedure must be thoroughly regulated by imperative rules and rules of public order (which cannot be changed at the parties’ will) precisely in order to ensure a fair balance between the lender’s position and the borrower’s. The future of the mortgage as security depends precisely on finding solutions that protect both lenders and borrowers. Lenders must have instruments at hand for recovering their investments, while borrowers must be protected from lender abuse. Several important criteria must be met in order for borrowers (the consumers in a mortgage transaction) to be protected. Firstly, borrowers must have access to sufficient information before and during the contract-making procedure. There must be 34

The clinching argument, given in the ruling’s seventh consideration of law, is this: ‘[T]he person who took the mortgage consented to the position in which the enforcement order places him, as his position stems from a legal act. A conventional mortgage, says Article 145 of the Mortgage Act, is created in a public deed, with the special guarantee thereby entailed, and it is entered in the Registry with a constitutive entry. The creation of the mortgage is thus subjected to the creator’s will in the pre-registration phase and in the registration phase proper. Accordingly, the right of both parties to be heard in the broad sense of the term and the borrower’s defense against the lender’s claims not only are guaranteed by plenary declaratory action, but also are guaranteed, during the lifetime of the mortgage, by what might be called “the registration procedure.”’ In short, the Constitutional Court uses the fact that a notary and a registrar are involved in the process as an argument for the constitutionality of mortgage foreclosure. 35 Thus, the Act on general contract conditions of and the transposition of Directive 93/13/ EEC, BOE No. 89, 14. 4. 1998, pp. 12304 – 12314.

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no hesitation about introducing codes of conduct requiring financial institutions to inform consumers adequately about the products they are purchasing. Secondly, in cases where a borrower does not have needed specialized knowledge, there should be rules in place governing the purchase of risky products. Indeed, some products, such as derivatives, are so complex that they should never be offered to consumers at all. Financial intermediaries must be stopped from selling these products, and in terms of civil law, such sales should be declared null and void. Moreover, the offering banks should be held criminally liable. The Markets Investment Financial Institution Directive (MIFID) requires this, as well. Finally, consumer protection must prevent the forced inclusion of abusive clauses in mortgage loans. It is true that ultimate responsibility for checking the legality of contracts in general (and bank contracts in particular) rests with the courts. But notaries and registrars must surely conduct their own preventive checks. In fact, they are expressly required to do so by consumer protection laws stemming from European Union directives. Notaries in Spain are required to abstain from authorizing public instruments containing abusive clauses, and registrars are required to refuse to register titles including abusive clauses under article 84 of the Revised Consumer Defense Act passed by Royal Legislative Decree 1/2007 of 16 November.36 To be precise, Spanish notaries and registrars much reject abusive general conditions in the following three cases: i) when the conditions are undoubtedly included on the list of abusive conditions (now given in articles 85 to 90 of the Revised Consumer Defense Act of 2007, formerly Additional Provision One of the 1984 Consumer Defense Act37). The blacklisted clauses are null ‘in every case,’ and no interpretation is admissible; ii) when the conditions conflict with some imperative or prohibitive law that clearly rules them out; iii) when the clauses have been declared null by a court in a final ruling or entered in the Registry of General Contract Conditions.38 In recent years, Spanish registrars, as part of their protective function, have tried to expel abusive clauses from mortgage deeds. While scrutinizing the validity of a deed, they necessarily must examine its clauses, and these cannot be illegal. In cases of abuse, the position of the DG is clear. In a recent interpretation of article 12 of the Mortgage Act, the DG supported the removal of clauses contrary to imperative or prohibitive law or contrary to a final court ruling.39 36

BOE No. 287, 30. 11. 2007, pp. 49181 – 49215; formerly art. 10.6 of the revised Consumer Defense Act of 1984 as worded by the Act of 13. 4. 1998 on general contract conditions, transposing Directive 93/13/EC on unfair terms in consumer contracts. 37 BOE No. 176, 24. 7. 1984, pp. 21686 – 21691. 38 Art. 84 of the revised Act passed by Royal Decree-Law 1/2007 (formerly art. 10.6 of the National Consumer Defense Act as worded by Additional Provision One of the Act on General Contract Conditions) states that notaries and registrars, in the professional exercise of their public functions, are not to authorize or register contracts or legal acts that attempt to include clauses that have been declared abusive and are therefore null under a ruling registered in the Registry of General Contract Conditions. 39 See DG, Decision of 4. 11. 2010, BOE No. 317, 30. 12. 2010, pp. 109034 – 109056.

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This new interpretation contrasts with the criteria supported earlier by the DG on the transcription of financial clauses. In its Decision of 19 April 2006, the DG declared that registrars could not look for abusive general conditions of all kinds when scrutinizing documents for due form. This pronouncement was echoed by later decisions, the foremost of which was the Decision of 24 July 2008. This latter decision limited the role of notaries and registrars in the prevention of abusive clauses to an exaggerated extent. It stated that in the wake of Act 41/2007 revising article 12 of the Mortgage Act, registration ought to be a transcription of the financial clauses in the exact terms used in the title. Registrars could not, it said, reject any clauses on the grounds of abusiveness. However, the ruling of 1 April 2011, by the Provincial Appellate Court of Tarragona annulled the DG’s Decision of 24 July 2008. The court’s ruling was based on Supreme Court case law (Supreme Court Ruling of 16 December 2009) and on the more recent, better advised posture of the DG itself (inter alia, decisions of 1 October 2010, 4 November 2010, 21 December 2010 and 11 January 2011).40 According to this more recent and wiser position, shared by both case law and the DG, notaries and registrars must reject abusive financial clauses (including early maturity clauses) if the clauses have been declared null in a final court ruling. Moreover, they must also reject any financial clauses that are observably abusive, without any need to look into the particular case’s attendant circumstances. In other words, the abusive clause check must be applied to all clauses presenting objectively appreciable, direct grounds for annulment, because that is clearly what the law says, and no further legal concepts need be examined. This position has been recently ratified by the Supreme Court in its statement of 13 September 2013.41 40

All referred to in DG Decision of 11. 1. 2011, BOE No. 38, pp. 15792 – 15814. Based on the court rulings cited above, here are some examples of clauses that should not be written into a title or registered: a) Early maturity triggered by attachment or by a reduction of the borrower’s solvency, in which the borrower is not given the opportunity to post fresh security; b) Early maturity triggered by subsequent leases subject to quiet title proceedings, because they do not harm the mortgage; c) Prohibition or restriction of the borrower’s power to alienate the property, except in reverse mortgages, which, under Act 41/2007, may contain this proviso; d) Borrower’s waiver of notice of credit assignment; art. 242 of the Mortgage Regulation, which used to allow waivers of this type, is considered repealed; e) Early maturity of mortgage loan payments triggered by failure to discharge accessory obligations; f) Clauses setting commissions on mortgage cancellation or refinancing that are contrary to the legal maximum; g) ‘Floor clauses’ – derivates – where a minimum interest rate is set but a maximum rate (‘ceiling clause’) is not set. This clause is only valid if the consumer has been informed of the risks and he has accept and signed them in written. This is stated by a recent Act. h) Early maturity of the mortgage loan triggered by failure to meet just one of the principle or interest payments. Three non-payments are required to allow early maturity of obligation covered by the mortgage. 41

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e) Surrender in Lieu of Payment If we want a single market in the European Union, all issues relating to mortgages should be studied and harmonized. It would be good for the economic development of European countries to have a common mortgage deed that could be registered throughout the EU. But before this can happen, we must unify its effects and its registration and foreclosure procedures. One of the more controversial issues relating to mortgages is the question of surrender in lieu of payment. The financial crisis has led to a higher debt default rate and more evictions, with many people being thrown out of their homes. In foreclosure due to default on a debt secured with a mortgage, handing the property over to the lender does not solve the problem. Spanish legislation is based on the rule of unlimited personal liability.42 Accordingly, if the value of the home at the time of foreclosure is not enough to pay off the debt, the lender can still sue to have other assets belonging to the debtor attached, until the entire amount due for principal, interest and costs has been paid in full.43 The lender has a dual personal and in rem action against the debtor. However, some isolated rulings have recently sparked a debate about how fair it is for a lender to be able to take dual personal and in rem action. The rulings in question held that strict application of this principle could involve abuse of process, because even if property has been devalued, financial institutions ought to be bound by their initial appraisal and assume the risk. That is to say, surrender of the property used to secure the loan ought to pay off the loan. In contrast, the bulk of case law leans toward the view that this is not an abusive exercise of the bank’s right. It is an option allowed by Spanish legislation, and the bank does not gain unjust enrichment. Obligatory acceptance of the collateral in lieu of full payment is not a formula that fits the Spanish system. Under our system, any rise in the value of property used as collateral – and therefore, logically, any fall in its value – is the borrower’s. Not even in American or other Anglo-Saxon mortgage systems is surrender in lieu of payment a widespread system. In most nations, some sort of agreement has to be reached. Macroeconomically speaking, it can be proved that the practice of obligating the lender to accept the collateral in lieu of payment reduces the borrower’s On the other hand, the following are admissible: a) Extension of the mortgage to cover foreclosure costs; b) Unilateral settlement of the debt by the bank; c) Agreements to offset the debt with other mature debts between the same borrower and the same bank, with the exception of several loans to which various people are party; d) Early maturity of the mortgage loan triggered by failure to pay three or more of the principle or interest payments; e) Early maturity triggered by lease of the mortgaged home when it is not subject to quiet title proceedings pursuant to art. 13 of the Urban Leasing Act, because such leases do hurt the mortgage lender, who will have to assume the lease. 42 Art. 1911 CC. 43 Art. 105 of the Mortgage Act and art. 579 of the Civil Procedure Act, BOE No. 7, 8. 1. 2000, pp. 575 – 728.

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incentive to repay the debt, promotes devaluation and fosters property abandonment. In an environment where collateral in lieu of payment was the rule, interest rates would rise to compensate for the mounting risks. Even so, such an arrangement is not unheard of in Spanish law, as in the case of chattel goods. And it is not unheard-of in real estate, either. In Act 41/2007, Additional Provision One on reverse mortgages sets up a system for limiting heirs’ liability to the assets they receive from the estate, in clear limitation of the general principle in article 1911 of the Civil Code. However, the reform of the Civil Procedure Act by the 14 May 2013 Act on Mortgage Deeds does not permit surrender in lieu of payment as a general rule. Only in the cases of certain poor families has it been allowed. Of course, conventional surrender in lieu of payment poses no problems save those arising from the lack of an established procedure for cancelling charges outranked in seniority by the cancelled mortgage. In Spain, conventional surrender can be arranged, either when the obligation becomes due or prior to maturity, through a compact that limits the mortgage liability to the mortgaged property.44 Nevertheless, tax-related measures ought to be taken to encourage the use of conventional surrender in lieu of payment. One good measure would be to make the second transfer of ownership (from the bank to a third party) exempt from taxes, in an analogy with the provisions for auctions followed by conveyance in article 20 of the Tax Regulation passed by Royal Decree 828/1995 of 29 May.45

III. Conclusion: The Need for Harmonization of Land Registry Laws in the European Union The deeper the effects produced by a land registration system, the more effective it is in promoting economic development. To bring these benefits to a single European real estate market, we should seek a unification of European land registration systems. Such a unification or harmonization would not be easy, as land registry law is linked to the private legal framework of EU member states, and especially to their Civil Codes. In accordance with article 345 of the treaty on the functioning of the European Union,46 the treaty does not overrule in any way the systems of property ownership in the member states. The rule of lex rei sitae relating to property rights is a deep tradition in most countries, including Spain. However, if such a harmonization of land registries were to take place, the principles outlined in this paper would provide a needed framework: protection of the bona fide buyer, unopposability of deeds not registered, conclusive title, chain of title, and priority of the registered right in rem against not registered rights to prevent 44

Mortgage Act, art. 140. BOE No. 148, 22. 6. 1995, pp. 18762 – 18786. 46 [2008] OJ C115/01. The article provides that the Treaties shall in no way prejudice the rules in Member States governing the system of property ownership. 45

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registration of invalid titles, land registrars must have the power to reject a deed not in accordance with the law, and only registered encumbrances should be enforced against buyers who rely on registry information. From an economic point of view, it is essential that priority be given by the date of registration, as any other solution would harm the security of transactions. Nobody would buy a plot, a flat, or any kind of immovable (or registered movable) if there were a real possibility that unregistered in rem rights might exist. Such hidden charges should not exist in a fully developed legal framework. Likewise, the Spanish principle that an unregistered purchase cannot be enforced against a registered one is also essential, as is the notion that an unregistered mortgage cannot even exist. Another important principle is expressed in the previously mentioned decision of the Spanish Supreme Court that a registered immovable sold to two different persons belongs to the buyer who first registers a deed with good faith. Enforcement of the above principles through a well-run land registry system is essential for economic development, as has been implicitly acknowledged by Spanish jurisprudence. It would be difficult to harmonize such a system with other systems based on transference by contract only. But if a new, unified European land registration system were based not only on recording of deeds, but also on these principles, Spain could easily cooperate. It is true that this harmonization would require careful study of the various legal frameworks of the EU, but academic studies such as this one can be very helpful in this process. If such a project did go ahead, there are many specific areas where harmonization could be achieved, just as was done in the European Union with the Mercantile and Commercial Registries.47 One such area concerns mortgages, where a unified European model could be created. This could be very useful and would not require great changes in internal private law. All countries could approve a common code of conduct for financial entities, specifying the mortgage clauses that could be legally registered and their effects. Examination by a registrar would be important, of course, in order to preclude unfair clauses. When examining a mortgage loan for such clauses, registrars could bear in mind Directive 93/13/EEC on unfair terms in consumer contracts,48 which lists a series of clauses whose unfairness renders them invalid, including those demanding interest at more than three times the statutory interest rate for late payment on mortgage loans for the purchase of a primary residence, as well as others previously discussed in this article. The doctrine established by the Court of Justice of the European Union in its judgments of 14 June 201249 and 14 March 47 The First Company Law Directive (68/151/EEC, [1968] OJ L65/41) managed to unify the mercantile legal framework in the EU in a matter that also affects the private law of the member states. 48 [1993] OJ L95/29. 49 Case 618/10 Banco Español de Crédito SA v Joaquín Calderón Camino [2012] ECR 349; reference for a preliminary ruling from the Audiencia Provincial de Barcelona (Spain).

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201350 affirms that unfair clauses can be rejected in limine litis. Moreover, it reminds public authorities of their duty to take positive action to comply with Directive 93/13/ EEC without waiting for a court judgment on cases of unfair clauses in general conditions. Another potential area of harmonization concerns free circulation of public deeds. In Spain, the Supreme Court has already stated that the public deeds required for registration in the Land Registry need not be exclusively Spanish. Any kind of public deed can be accepted, provided that it has been formalized by a public notary who verifies the legal capacity of the parties.51 A third target of harmonization efforts could be the telematic integration of all EU land registries. In Spain, citizens can access registry information about property and company data on the Internet. This kind of service could be made available at a broader level, so that any EU citizen could access the records of any European land or commercial registry.52 The procedure to record deeds could be made similar in all EU countries, and based on compatible telematic platforms. Of course, creation of such a pan-European registry service would require unification of criteria relating to access to information, as there are many differences between countries in this matter. Spain, for instance, has very restrictive legislation regarding access to the Land Registry (inquirers must demonstrate a legal interest in the requested data), but is very flexible regarding access to commercial registries. The main goal of harmonization would be to improve confidence in cross-border sales and mortgages. But such a framework could not be created solely through EU mechanisms. It would require cooperation of the individual member states, who would need to be willing to make reforms in their private property law. One example of this kind of cooperation is the Cape Town Convention on International Interests on Mobile Equipment, signed in 2001. Here, an international guarantee has been adopted by all countries, based on the priority of registered deeds, and telematic tools are used. The EU has ratified this Convention, but it required also ratification by member states.53 Something similar would be necessary in order to integrate European land registries, allowing free circulation of deeds and letting mortgages and other charges on property have effects throughout the European Union. Such an integration would be challenging, but if we consider the economic development it would produce, certainly worthwhile.

50 Case 415/11 Mohamed Aziz versus Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) [2013] ECR 164; request for a preliminary ruling from the Juzgado de lo Mercantil No 3 de Barcelona (Spain). 51 Statement of 19 June 2012, BOE No. 158, 19. 6. 2012, pp. 47357 – 47358. 52 The EULIS project or similar tools should be integrated to this end. 53 Spain has recently signed the Convention, by Instrument published on 4. 10. 2013 in the Spanish Official Bulletin (BOE No. 238, pp. 81500 – 81565) but not yet its complementary protocols.

The Public Face of the Register: Confidence in the Land Registration Act 2002 By Emma Lees

I. Introduction When considering the nature of registration, the information provided on the register, and the degree to which that information is reliable, it is tempting to think immediately of the issue of rectification of estates wrongly entered onto the register.1 Focusing on those cases where there are errors in the substantive registration of estates and interests, however, underplays the more general role that information on the register has in transactions involving land. This paper considers the consequences of the communication of information through the public register. It draws together threads relating to reliance on registered interests, and makes conclusions as to where the risk should lie in relation to such information. Thus, the question as to the risk of registered information being wrong or incomplete goes beyond asking when that information should be changed, and includes consideration as to when 1

This issue has received considerable treatment in the academic literature, as well as in the courts. See E. Cooke, ‘Land Registration: Void and Voidable Titles – a Discussion of the Scottish Law Commission’s Paper’, The Conveyancer and Property Lawyer [2004], p. 482; E. Cooke, ‘The Register’s Guarantee of Title’, The Conveyancer and Property Lawyer [2013], p. 344; S. Cooper, ‘Regulating Fallibility in Registered Land Titles’, Cambridge Law Journal, 72 (2013), p. 341; S. Cooper, ‘Resolving Title Conflicts in Registered Land’, LQR, 131 (2015), p. 108; M. Dixon, ‘What Sort of Land Registration System?’, The Conveyancer and Property Lawyer [2002], p. 349; M. Dixon, ‘A Not So Conclusive Title Register?’, LQR, 129 (2013), p. 320; M. Dixon, ‘The Past, the Present, and the Future of Land Registration’, The Conveyancer and Property Lawyer [2013], p. 463; A. Goymour, ‘Mistaken Registrations of Land: Exploding the Myth of “Title by Registration”’, Cambridge Law Journal, 72 (2013), p. 617; E. Lees, ‘Title by Registration – Rectification, Indemnity and Mistake and the Land Registration Act 2002’, MLR, 76 (2013), p. 62; E. Lees, ‘Richall Holdings v Fitzwilliam: Malory v Cheshire Homes and the LRA 2002’, MLR, 76 (2013), p. 924; E. Lees, ‘Indemnity and the Land Registration Act 2002’, Cambridge Law Journal, 73 (2014), p. 25; ‘Rectification of the Register – Prospective or Retrospective?’, MLR (forthcoming); and E. Lees, ‘State Guaranteed Title: The Land Registration Act 2002’, in D. Gruyaert et al. (eds), Property Law Perspectives III (forthcoming). In terms of case law, see, for example, Barclays Bank v Guy (No 1) [2008] EWCA Civ 452, Barclays Bank v Guy (No 2) [2010] EWCA Civ 1396, [2011] 1 WLR 681; Knights Construction v Roberto Mac [2011] EWLandRA 2009_1459, Stewart v Lancashire Mortgage Company [2008] EWLandRA 2009_0086 and 1556, Fitzwilliam v Richall Holdings [2013] EWHC 86 (Ch), Swift 1st v Chief Land Registrar [2014] All ER (D) 12 (Feb) (Ch).

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that information is simply misleading. Should the fact that the register is public, affecting investment decision-making, alter the way we think about how we treat the information recorded therein? In other words, to what extent do we take account of the public face of the register, and to what extent do we treat it as a mechanism which forms part of a private transaction? When thinking about the interpretation of registered documents, it is natural, but over-simplistic, to consider the simply asked (although complexly answered) question of whether normal principles of contractual interpretation apply to documents which have been registered.2 This question lies at the heart of interpretation of the register, but this paper argues that the question is actually more complex than this simple phraseology makes it appear. Indeed, there are three pertinent questions which must be answered in addition to this first, in order to unpick the relationship between contract and register. Firstly, how is the remedy of rectification of a document related to rectification and interpretation of the register? Secondly, should we deal with mistaken information (whether misleading contractual documentation, or substantive errors) as part and parcel of the same problem, or is there a logical distinction between (a) mistaken registration, and (b) wrongful or misleading information contained on the register? And thirdly, how do we design the solutions to these problems in terms of risk allocation for errors existing on the register? Behind all of this lies the fundamental issue for land registration: what is its point? The precise role of the register under the Land Registration Act 2002 (LRA 2002), undergoing review as it is,3 is unclear.4 Somewhere between Torrens and registration of deeds – ‘it does not take this idea of indefeasible registered title to extremes’5 – the conclusivity of the English and Welsh land register is a matter which is hotly debated.6 As Arden LJ argues in Cherry Tree v Landmain, ‘[E]ven following the 2002 Act there are still some significant differences between the system of registration under that Act and that of the Torrens system adopted in Australia and New Zealand.’7 This ambiguity poses problems for the design of the specifics of the registration system, and for faith in that system as a whole. The purpose of registration in this sense is the subject of much academic commentary. What are less well debated are the consequences of this fundamental lack of commitment for issues which, at first glance, are simply technical questions of interpretation. In short, although the Law Commission argue in the Land Registration 2 See P. S. Davies, ‘Registered Charges in the Contractual Matrix’, LQR, 129 (2013), p. 24 and M. Barber and R. Thomas, ‘Contractual Interpretation, Registered Documents and Third Party Effects’, MLR, 77 (2014), p. 597. 3 Law Commission, 12th Programme of Review, accessed 18. 2. 2015. 4 Lees (2013) and Lees (2015), passim. 5 Cooper (2015), passim. 6 See n. 1 above. 7 Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305, [51].

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Report that ‘[the] contents [of the register] are no longer regarded as a private matter relevant only to the parties to a conveyancing transaction, but as a source of public information about land,’8 it is unclear whether in fact they are so treated. To tackle these issues, we need, firstly, to distinguish between the different types of mistakes which can arise. We can draw a line between ‘interest mistakes’ (the classic situation of the wrongful registration of a proprietor of an estate,9 or the registration of an interest which although not guaranteeing its validity, would guarantee its priority if valid10) and ‘ancillary mistakes’ (an incorrect recording in terms of the content of the right). The division of mistakes in this way allows us more precisely to consider the role of information on the register as a whole. Questions as to the reliability of the register arise in both, and it is important to assess where the risk should fall in relation to errors in each, and whether, critically, there is a single framework which can cover this rainbow of registration problems. This paper, firstly, outlines what the different errors being considered here are. It then examines the existing solutions to these problems, both in the case law in England and Wales, and in the academic literature. Finally, it considers these solutions, and proposes that the contractual relationship between the parties is transformed from a private to a public matter once the registration system is engaged. Thus, only that which is reflected on the register is protected, and rectification, or non-linguistic interpretation of the documents which support the registration, ought not to affect the substance of the right guaranteed by the register. The effect of this process on third parties should be regulated by questions of priority, not validity. By buying into the registration system, the parties, to a degree, lose the autonomy to vary a document through interpretation, or rectification of its terms, or by mutual agreement. They cannot, for example, simply record a variation of their contract without complying with the Land Registration Rules. In return for this loss of autonomy however, there must be benefits, and so we need to consider the risk of costs and benefits that the registration system brings as a whole, rather than considering the different functions of the register separately. Thus, it is argued, a system based on priorities which protects registered interests, and therefore justifies the system of land registration, can provide the countervailing benefit to parties to compensate for the loss of autonomy.

II. Interest and Ancillary Mistakes Before examining the solution to such problems, however, it is necessary, firstly, to classify the different types of problem which may emerge in relation to the information held on the register. It is necessary from the outset to distinguish between 8 Law Commission, ‘Land Registration for the Twenty-First Century: A Conveyancing Revolution’, Law Commission Report No. 271 (2001), [9.37]. 9 E. g. as in Knights Construction v Roberto Mac [2011] EWLandRA 2009_1459. 10 LRA 2002, s. 32(3).

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‘interest mistakes’ and ‘ancillary mistakes.’ Interest mistakes arise, roughly speaking, where A is registered (or de-registered,11 or not registered) as proprietor of an estate or interest where the off-register position indicates that this is a mistake. The precise definition of such mistakes is a matter of such contestation that the Law Commission is seeking to review this issue,12 and therefore the definition given here is likely too general in numerous respects. Nevertheless, it suffices to distinguish this sort of mistake from ancillary mistakes. Ancillary mistakes arise where, although the registration is correct – A is proprietor of a leasehold estate; is entitled to the benefit of a restrictive covenant; has been granted a right of way across the burdened land, etc. – the content of that right is wrongly described. For example, the register may not record, or may mis-record, the sums due under a registered charge. Such a mistake may be considered simply to be a less serious type of mistake. As Longmore LJ describes in Cherry Tree v Landmain: The omission of the details of the sums to be paid may in one sense be a ‘mistake’ but it is not a very important mistake. It was not suggested that the charge was legally ineffective because the sums, for which the property was to be charged, were omitted.13

This paper suggests that in fact this sort of mistake is not necessarily ‘less important.’ It is, however, a different kind of mistake, since it relates to the ancillary elements of the rights described, not the property right itself. This may happen in various ways, discussed in more detail below. Firstly, the information relating to a right ancillary to an estate may have been entered onto the register by mistake. This could be a serious error – for example, in relation to the length of a lease term – or it could be more minor – e. g. a covenant contained in the lease with regards to the upkeep of a garden – such that the register is inaccurate when compared with the original contract. Secondly, information relating to a right ancillary to an estate may have been excluded from the register by mistake, or taken off the register prematurely. Thirdly, information relating to a right ancillary to an interest may be mistakenly included or omitted from the register. Fourthly, the information contained on the register could itself be correct, but the arrangements which exist as between the relevant parties could well mean that it is misleading. Finally, the information on the register could be entirely correct, but susceptible to an unusual interpretation due to the precise nature of the transaction and the relationship between the parties involved. Equally, the information entered could have been drafted by a non-lawyer, leading to expressions of meaning not commonly encountered, and thus not easily interpreted. All of these can be considered as problems with the information contained on the register. They exist on a spectrum, as will be seen, and indeed, the distinction between ancillary mistakes and interest mistakes is, at the boundary, a murky one. Nevertheless, the division 11

E. g., as in Gold Harp v MacLeod [2014] EWCA Civ 1084. Law Commission, 12th Programme of Review, accessed 18. 2. 2015. 13 Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305, [142]. 12

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of these mistakes into these different categories is illuminating as a tool to examine the solutions to these problems as currently exists. Before examining the different categories in more detail, it is useful from the outset to have some idea as to why such ancillary mistakes are problematic. Firstly, they are problematic for the right-holder, or the duty-bearer whose duty constitutes a correlative of the relevant right. They may be a problem for him if he intends to invoke the guarantee of title himself, or if he wishes to, for example, grant rights to a third party (e. g., a charge) and his ability is hindered or prevented altogether by a flaw in the information provided by the register. This could be either because the register provides for a limitation on a future right that a disponee of such a right does not desire, or because the uncertainty caused by a lack of a clear approach to such problems produces sufficient risk that cautious purchasers either do not purchase, or expend considerable energy, time and costs on extensive off-register investigations.14 Ancillary mistakes will also be problematic for third parties and intending purchasers in particular. Such problems undermine the extent to which the third party can access the register in order to fully inform himself of the nature of the transaction into which he intends to enter. They may also mean that he is misled as to the extent of his rights on acquisition, to the point where he is detrimentally affected by the revelation of the ancillary error coming to light. Thus, it is important to consider the different types of process which lead to these different sorts of problems, before it is possible to consider where the risk should lie of such problems emerging. 1. Right Associated with an Estate Entered onto the Register by Mistake (Error a) As highlighted above, this paper is not concerned primarily with the situation of an entry on the register through administrative mistake – such as in Knights Construction v Roberto Mac15 – nor is it concerned with registration based on the sort of mistake seen in Fitzwilliam v Richall,16 i. e. the registration of a proprietor on the basis of a forged power of attorney. Rather, it considers primarily the sort of registration which, at the time of the registration of the substantive right, is itself accurate, but some element of that right is mistakenly entered onto the register. Thus, information not forming part of the relevant contract is entered onto the register as one of the terms of the agreement, where in fact the parties never intended any such right to form part of their transaction. For example, in a lending agreement, a mortgagee may voluntarily relinquish his power of sale despite the fact that the agreement was made by deed. A hasty application to the Land Registry may, however, use a standard form approach, and so it 14 Cooper (2015), pp. 117 – 118; M. Dixon, ‘Land Registration and Time Travel’, The Conveyancer and Property Lawyer [2014], p. 189. 15 Knights Construction v Roberto Mac [2011] EWLandRA 2009_1459. 16 Fitzwilliam v Richall Holdings Services Ltd [2013] EWHC 86 (Ch).

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may be indicated on that form that the mortgagee does indeed have a power of sale. Such would be information entered onto the register by mistake. The entry of the mortgage itself, by definition, is not mistaken. The question is whether the description of that mortgage, and any inaccuracy in that description, poses a difficulty for the quality of the information and the sorts of guarantees that the registration system provides. Into this category also, however, will fit the situation where the terms of any agreement as recorded on the register accurately portray the contract as drafted. The problem for the register arises after this point, when, for example, the contract is rectified or is varied by mutual agreement of the parties. The assumption is that the register is not then altered so as to give effect to these changes to the underlying contract, and so a mismatch then emerges post-registration. This will mean that a right which postvariation or rectification was not in fact granted, will nevertheless appear on the register. In such circumstances, again the question will be whether the register ought to be changed so as to meet the altered contract, or whether the registered information, due to its public nature, should take priority. 2. Right Associated with an Estate Mistakenly Removed from the Register or Never Entered onto the Register (Error b) A further potential mistake in terms of the information contained on the register is the possibility that information may be mistakenly removed from the register, or never entered onto the register,17 so that the contractual agreement and the registration are at odds. This may refer to a total failure to register a right ancillary to an estate at all. Thus, for example, it would include a failure to register a varied power of sale, as in Cherry Tree v Landmain.18 It may also relate to the mistaken removal of an ancillary right from the register where this was not warranted, either because the parties had not agreed that it should be so removed, or where the registration rules meant that it could not be removed notwithstanding the will of the parties themselves. As with error (a) however, such a problem could also arise post-rectification or variation of a contract. So, for example, the parties to a charge might rectify their contractual document so as to include varied power of sale where none was included before. Once such a rectification had taken place, there would be a conflict between the new contract and the register. In such a case, however, the right would not appear on the register, and so the question of guarantee would not arise. What would arise instead would be the question of effectiveness. Thus, omission of rights ancillary to an estate has the potential to have serious consequences for both the parties 17

For discussion of the potential differences between mistakes by commission (registration where such was not warranted) and mistakes by omission (failure to register), see Cooper (2013), p. 366. 18 Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305.

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themselves and for third parties, just as the mistaken inclusion of such a right would do. Again, however, the error may arise in two ways: either by mismatch with the contract from the outset, or by a mismatch emerging due to the rectification or variation of the underlying contract. 3. Information Concerning an Interest on the Register is Erroneously Registered, De-registered or Not Registered (Error c) A further potential problem with the information contained on the register is that the register might contain a serious flaw in relation to a right ancillary to an interest. This could mean that the information entered onto the register is wrongfully entered, or that necessary information is not registered, as discussed above, but here, the ancillary right is not related to an estate in land. Thus, most naturally, this would apply to easements or restrictive covenants entered onto the register. Such errors are different from errors (a) and (b) above since they do not relate to estates. As a result, the validity neither of the interest itself, nor of elements ancillary to that mistake, is guaranteed. Problems of this sort do not, therefore, bring the guarantee of the register into play. They do however bring issues as to reliance in terms of priority into play. It is also for this reason that it is not necessary to distinguish between rights wrongly omitted, and rights wrongly included on the register, since both are treated the same. The register does not confer validity onto the right, thus both questions relate to issues of priority, and not to creation. Such errors could again arise in two ways: through mismatch between the contract and the register, or through a later change to the contract itself. 4. Information is Correct but Misleading (Error d) Although there are important differences among the first three categories of error, they are in general quite similar. The fourth category, however, is different. Again, for the purposes of the first part of this paper, the focus is not on interest mistakes, but on ancillary mistakes, and the fourth category therefore applies where the nature and priority of an ancillary right is correctly, but misleadingly, recorded. This situation could occur, for example, where there was a lease registered, but the landlord had waived his right to rent under the lease, and such a waiver was not reflected on the register. On the face of the register, if the terms of the rent were entered, and thus the waiver was not reflected, the registration information would be misleading. This could affect future lending or transfers of the lease, etc. A similar example, that of estoppel in Scottish & Newcastle plc v Lancashire Mortgage Corporation Ltd (although this contains an interest, rather than an ancillary mistake, since the priority estoppel related to all rights associated with the mortgage),19 is summarised in Cherry Tree v Landmain, by Arden LJ: 19

Scottish & Newcastle plc v Lancashire Mortgage Corporation Ltd [2007] EWCA Civ 684.

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[T]his court held that a mortgagee was estopped, as a result of communications which did not appear on the register, from asserting that its charge had priority even though its charge had been registered on the register first. Thus the charge had a different priority from that appearing from the register.20

It is necessary to decide in such circumstances whether, for the purposes of the third party, the waiver is treated as having effect, and if so, whether the information on the register indicating the contrary can be taken into account. This category of error will arise normally where there has been an informal creation of rights. 5. Information is Correct but the Context Means that an Unusual Interpretation is Appropriate (Error e) Finally, it may be that the information on the register is completely correct, in that the terms registered reflect precisely the agreement reached between the parties. However, it may be that the context of that agreement is such that a straight reading of the terms would be not an accurate reflection of the bargain actually struck. This problem would be most likely to apply in relation to a lease, easement, or restrictive covenant, where the precise physical features of the land may be described in unhelpful language, or where a particular industrial practice militates in favour of a non-literal interpretation. In such a case, the agreement might read, ‘grant of use of a path running alongside the fence line,’ or something similar. The parties to the agreement might well know that this is something of an exaggeration, for the path may well be 200 m from the fence-line. If there is no plan, this is an entirely possible explanation. A developer, however, may well conclude that the path is proximate to the fence-line, and act accordingly. Idiosyncratic or imprecise definitions of this sort are perfectly acceptable in terms of the contract between the parties to the agreement. The difficulty arises when a third party has to ascertain from those publicised words what they would be able to do on or with the relevant land. Again, we must ask whether it is for the parties to the agreement to be clear, or whether it is for the purchaser to go beyond the face value of the words used, and consider their true meaning in the context of the land. Before discussing the effects of, and solutions to, such errors, it is useful here to summarise:

20

Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305, [30].

Public Face of the Register: Confidence in the Land Registration Act 2002 Type of mistake

Cause: Mismatch between contract and register (registration error)

Cause: Rectification or variation of underlying contract (contractual error)

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Cause: Interpretation or priority issue not reflected on the register (interpretive error)

Error (a)

Ancillary right registered by mistake (estate)

*

*

Error (b)

Ancillary right not registered by mistake (estate)

*

*

Error (c)

Ancillary right wrongly registered (interest)

*

*

Error (d)

Information is correct but misleading

*

Error (e)

Unusual interpretation required due to circumstances of the parties

*

These five problems are currently dealt with in different ways. It may well be that they ought to be treated differently, but it is important to recognise that although there are differences between these categories, there is also a very important similarity. All of these categories raise two questions. Firstly, they ask whether the register is a record of ‘a right’, but is essentially open to interpretation as to the content, priority and meaning of that right. Secondly, they ask whether a conflict between contractual agreement and the register should be resolved in favour of the register in all cases, and if not, when the register should be augmented through interpretation, contractual rectification, or other off-register rights-creation (estoppel etc.). If we consider the current case law, it is clear that the differences between these categories are seen as more significant than the similarities. Thus errors (a) and (b) are dealt with as questions of mistake and alteration. Error (c) too would likely be considered a mistake issue, with any consequential priority problems or losses incurred susceptible to an indemnity. The solutions to errors (d) and (e) are not entirely clear, although Cherry Tree v Landmain holds that the register will take priority.21 What we must acknowledge, however, is that although conceptually distinguishable, these kind of errors exist on a spectrum of accuracy and precision, and in practice the division between them may not be clear. Unless we can find some normative tools to separate out these kinds of problems, we ought, where possible, to find 21

Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305.

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a homogenous solution to such problems, and such a solution should, as is argued below, fit with the prevailing solution to interest mistakes as well. This solution can only be successfully found if we focus on the function of the register in communicating information to future and current right-holders. The remainder of this paper is therefore dedicated to considering solutions to these problems and the allocation of risk thus produced. It asks: how do we ascertain when a third party loses out to an error or a change in the information contained on the register; when should the land registry lose out; and when the right-holder himself? Any attempt to answer this question is an attempt to answer all five of the issues raised above: not just the first two. And indeed, as discussed in the final section, it may also be a question for the solving of interest mistakes as well. Thus this paper, will, after a more detailed explanation of the existing solutions to these problems, attempt to develop a new approach to such questions, one which answers the questions raised above, and tries to see the question of the reliability of the public face of the register as a question which ought to be answered in broad terms, rather than piecemeal.

III. The Existing Options The existing case law provides, as is well documented, a broad range of potential solutions to the problem of mistakes on the register.22 Apart from Cherry Tree, however, there is a lack of clarity as to how the errors discussed above interact with the general approach to mistakes. The following section outlines, briefly, the different options present in the case law, and how they would solve errors (a) to (e). They are: firstly, reliance on the ‘off-register’ rules, that is, prioritising the interpretation of the relevant documentation which would exist were there no issue of registration with third parties affected in the same way as they would be regardless of the register; secondly, prioritisation of the registration system using Schedule 4 as the only mechanism by which the content of the register can be changed; and thirdly, an alternative solution, which sees the content of the register as a matter of registration and mistake, and the ability to change that content as against a third party as a matter of priority. 1. ‘Off-register’ Solution It is of course inevitable that even solutions which rely on the mechanics of the 2002 Act depend on the off-register position to a certain extent. What is meant by an off-register solution here is essentially the adoption of a solution which sees the registration system as ‘merely conveyancing machinery.’23 Thus, using an off-register approach, ‘[t]he underlying law relating to the creation of estates and interests in land

22 23

For a review of the case law, see Lees (2013), pp. 64 – 69. Scott v Southern Pacific Mortgages Limited [2014] UKSC 52, [96].

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remains the same.’24 In addition, in the context of this paper, it would also depend upon the methods of interpretation applicable to the general law. Firstly, this approach would deal with error (a) by recognising that although the register provides for the guarantee of title,25 it would not guarantee ancillary rights associated with that title. Just as the register is silent as to equitable title in relation to an estate,26 so too it is necessarily silent as to the rights ancillary to an estate. Thus, if a mortgagee was registered as having a power of sale which he did not have, this would not be guaranteed by the fact of registration since the register only deems title to vest in the registered proprietor. It does not guarantee any ancillary rights. Error (b) would be treated in a similar way. The fact of a failure to register with a power of sale, where such was included in the contract, would not prevent the mortgagee having a power of sale. The fact of the power of sale is not required specifically by the statutory provisions to be registered, and therefore the register is irrelevant as to whether the mortgagee has a power of sale. It guarantees its mortgage right,27 but nothing more. Registration in this sense is simply a question of the interest itself, and not any ancillary rights. As such, no question of priority between the mortgagee and a third party could arise. The mortgagee is guaranteed title-holder of the mortgage, and that mortgage would take priority over a later third party. Since the register does not require registration of the terms of a mortgage, failure to so register would not affect the validity of the power of sale. It would simply be a right associated with a valid legal mortgage. Even more simple in terms of the off-register approach, where the position is not that the right associated with an estate is omitted entirely, or accidentally included, is in relation to error (c), where the validity of an interest is not a matter for registration at all. Thus, a failure to register would be of no import, since even the interest itself did not need to be registered in order to be valid (although such a failure would prevent an easement from being legal in nature). The question would only relate to the priority, and since the interest in question would derive its priority from registration, it would be the content of that interest in terms of the disposition, and not registration, which would determine what would take priority over a third party. The fact that the third party may be misled by the register would be irrelevant, since the registration system never, in effect, promised that the information was correct. For errors (a) to (c), were they to arise due to rectification of the contract, rather than an initial mismatch, the position would remain the same. The register would explain the existence of the estate and the priority of the interest. It would not explain the content of any of these, and so a change to the content would not constitute 24

Scott v Southern Pacific Mortgages Limited [2014] UKSC 52, [96]. LRA 2002, s. 58. 26 Fitzwilliam v Richall Holdings [2013] EWHC 86 (Ch), [76] based on Malory v Cheshire Homes [2002] EWCA Civ 151 [2002] Ch. 216, [65]. 27 LRA 2002, s. 58. See also Lees (2014), passim. 25

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an issue for the register. Any third party who lost out as a result of reliance on the register because the information was misleading, would lose as a result of their misplaced reliance. They would be entitled to no indemnity since the register, if section 58 LRA 2002 is considered narrowly, did not guarantee that information in the first place. For errors (d) and (e), the impact of the error in terms of priority or interpretation would depend purely on the off-register position. For error (d), since sections 28 and 29 apply, in terms of priority, only to those interests ‘affecting the estate immediately prior to the disposition,’ it may well be said that only that which made up the interest prior to the disposition could have priority post-disposition, whatever the register stated. Thus, even if the register accorded a power of sale to a mortgagee, the mortgagee, if he had waived his priority, would not have a power of sale which had priority over the disposition of the registered estate. This is fairly straightforward. More complex would be the position where the mortgage itself was conveyed, such that the purchaser may well believe, taking account of the register, that his right had priority. Such a conclusion would be false however, since, as discussed above, the register would not guarantee such priority. It only guarantees a priority for a registered estate or interest – the interest itself – not rights ancillary to that interest. Thus, priority would be a matter for registration and any off-register priority issues. Finally, for error (e), this would, according to the off-register position, be a matter simply for interpretation. The fact of registration would be irrelevant to what the contract meant. Thus, using the principles from Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society28 the question would simply be whether it was possible that the description of the right of way on the register be interpreted so as to reflect the contract. Thus, not only would extrinsic evidence be permitted to assist in the interpretation of the register, but it would also be permitted to affect third parties, since the right of way on the register can only, under an interpretive approach, ever have had one meaning. The scope of the off-register position therefore depends on the normal principles of contractual interpretation, the flexibility of the language appearing on the register, and, if Arden LJ in Cherry Tree were to be followed, the extent to which the interpretive approach should be tempered where third parties would be adversely affected.29 Even if there was no explicit consideration of the third party, it would, of course, be open to the court, using the ICS principles, to simply conclude that the third party effects would make up part of the background matrix. As explained by Lewison LJ: The reasonable reader would also understand that the parties had a choice about what they put into the public domain and what they kept private. He would conclude that matters which the parties chose to keep private should not influence the parts of the bargain that they chose to make public. There is, in my judgment, a real difference between allowing the physical 28 Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1997] UKHL 28, [1998] 1 WLR 896 (ICS). 29 Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305, [36].

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features of the land in question to influence the interpretation of a transfer or conveyance (which we do) and allowing the terms of collateral documents to do the same (which we should not). Land is (almost) invariably registered with general boundaries only, so the register is not conclusive about the precise boundaries of what is transferred. Moreover, physical features are, after all, capable of being seen by anyone contemplating dealing with the land and who takes the trouble to inspect. But a third party contemplating dealing with the land has no access to collateral documents.30

Thus, by taking a narrow approach to the ICS principles, it may be possible to interpret the provision in such a way as to minimise third party effects, even if extrinsic information were permitted to assist in such interpretation. In all these solutions, the off-register position prevails. In each, in terms of risk, the risk lies entirely with the third party. The registration system alters risk in terms of interest mistakes, but not in terms of ancillary mistakes. For ancillary mistakes, the position is this: the third party cannot rely on the register since there is nothing explicit in the registration system which says that he can so rely as far as ancillary rights are concerned. The only grain of comfort for the third party would come in relation to error (e), where the court may take into account his existence when interpreting the contract. In relation to all other errors discussed here: the contract is king. In other words, the fact of registration, under such an approach, makes no difference to what is actually conferred when an estate or interest is granted. The register guarantees the estate, and confers priority on the interest, but it does nothing more than that. It does not tell anyone, and it especially does not tell third parties, what the guaranteed estate or interest actually allows the right-holder to do. There are good reasons for taking such an approach. Party autonomy is the primary reason. Focusing on the contract, rather than the register, allows the parties to define for themselves the content of the relevant rights, and more importantly, allows them to interpret such rights or change them in the way which accords best with their bargain. No concession is made to the publicity of the information. This is registration as record, as conveyancing machinery. The register is a source of nothing but the most basic information. 2. Register-based Solutions – Guarantee and Priority It would be possible, however, to take a more register-centric approach to these issues. Such an approach depends, primarily, on Schedules 4 and 8 LRA 2002 in terms of mistakes on the register, and the Land Registration Rules 2003 for the consequences of a variation of a contract. The situation for errors (a) and (b) is relatively straightforward, where the mistake arises due to a mismatch between the original contract and the register, if a registercentric approach is taken. The register would contain a mistake since rights would be 30

Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305, [130].

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wrongly recorded. The fact that the guarantee contained in section 58 does not necessarily apply to ancillary rights does not mean that there is no error present on the register. Similarly, the fact that such a right need not be registered does not mean that a failure to register it when the parties have applied for such registration, or the premature removal of the right, is not a mistake. It is a mistake not as to an estate, but it is a mistake nonetheless. To correct this mistake would simply be a matter of rectification of the register. Whether or not the register would be rectified would depend upon whether the rectification would adversely affect a proprietor in possession, and if so, there is effectively a presumption against rectification in such circumstances.31 If rectification did not take place, however, the losing party would be entitled to an indemnity as per Schedule 8 LRA 2002. What is more difficult when applying such a register-based approach is the situation where the mismatch arises due to variation or rectification of a contract. It is not immediately clear that this would involve a rectification. It may, instead, be an alteration.32 The contractual documentation has been changed. The register would then be changed to ‘update’ it so that it was in line with the new documentation. Arguably, there is no rectification because until the contract itself was changed, the register did not contain any mistakes. This is certainly the tentative conclusion of Mr Simon Brilliant, sitting as a Deputy Adjudicator in a decision of HM Adjudicator to the Land Registry. He states that, ‘whether an entry on the register is mistaken depends on its effect at the time of registration. An entry cannot retroactively become a mistake.’33 This is problematic since it does not allow for the ‘losing party’ to obtain any indemnity.34 This is not resolved by closer inspection of the LRA 2002 itself. However, the potential effects of such an alteration on a third party might well mean that we wish to interpret the 2002 Act provisions in such a way as to conclude that it does involve rectification. Thus, an indemnity would be available following changes to the register where the register was wrong from the outset in relation to issue (a) and (b), or where it became wrong following a rectification of the underlying contract. How does this sort of approach deal with the issue of ancillary mistakes in relation to interests? In error (c), again, it would be clear that there is a mistake where there was a mismatch between contract and register. The flaw contained in the information, although not guaranteed by the register, is still wrong. What is less clear is whether the change would constitute a rectification, since it would very often not directly affect a registered proprietor of an estate, since the content of the register was not itself guaranteed. That is, since the register did not confer validity onto a right, it could not confer a right onto the right-holder which the contract did not confer upon him. Any 31

LRA 2002, Schedule 4, para. 3(2). LRA 2002, Schedule 4, para. 2(1)(b). This was discussed by Mr Simon Brilliant, Palace Gate Worldwide Ltd v Oddbins Ltd REC/2009/0007 [116] and [140]–[144]. 33 Palace Gate Worldwide Ltd v Oddbins Ltd REC/2009/0007, [142]. 34 LRA 2002, Schedule 8, para. 1(1). 32

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change made to the register would then again constitute an alteration, resulting in an inability to obtain an indemnity. Such an approach was discussed as being a possible interpretation of the LRA 2002 provisions by Lewison LJ in Landmain, although the parties did not argue for rectification in the instant case.35 There is however a further problem with the register-centric approach for errors (a) – (c), and that relates to priorities. Would such changes to ancillary rights be prospective or retrospective, and how should this be reflected on the register? Prior to the recent decision in Gold Harp,36 the answer seemed relatively clear from the wording of Schedule 4, paragraph 8. The consensus was that such rectification would take effect prospectively only. Thus Davies argues that, ‘if the register is rectified, the “corrected” meaning operates prospectively only.’37 This was confirmed by Lewison LJ in Cherry Tree. He reasoned that, ‘[p]aragraph 8 [LRA 2002] makes it clear that even if the register is rectified, it operates prospectively only. Thus it respects the rules of priority.’38 Under such an approach, a change to the register to remove a mistake as to the length of a lease, for example, would mean that the lease was only of the updated duration as far as subsequent registered estate holders were concerned. It would not affect the question of priority as between any existing registered right-holders. These arguments must be cast in some doubt following Gold Harp.39 This decision of the Court of Appeal holds that Schedule 4, paragraph 8 allows the court to give the right the priority ‘which it should have had’40 had there been no mistake. In terms of consequences, the effects of this would be prospective only, but in terms of priority, the court would have power to register an interest mistakenly removed from the register, or alter the content of a right, such that it would take priority over a later registered interest or estate. Therefore, following this decision, any change made to the register to account for errors of the type (a) – (c) would have a retrospective effect, even if the consequences were for the future only. How would a register-focused approach deal with issues (d) and (e)? In such cases, the register is accurate, but misleading; or accurate, but due to the unusual circumstances of the party’s relationship, does not fully represent the bargain struck. Since these are not mistakes, simply looking at these issues as questions of mistake tells us very clearly where the risk of this sort of problem should fall. The register is accurate, therefore it cannot be changed. Third parties should therefore be bound by the terms of the right present on the register. Thus, as Barber and Thomas argue, ‘Third parties may rely upon the register’s apparent meaning without knowing the content of such 35

Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305, [119]. Gold Harp v MacLeod [2014] EWCA Civ 1084. 37 Davies (2013), p. 26. 38 Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305, [119]. 39 Gold Harp v MacLeod [2014] EWCA Civ 1084. 40 Gold Harp v MacLeod [2014] EWCA Civ 1084, [93].

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material or even that it exists.’41 Since in these cases there is no mistake as such on the public face of the register, third parties should be entitled to rely on its content without fear of change, both in terms of the meaning of a right, and the priority of such a right. There are strong arguments in favour of such an approach. Lord Hope in Opua Ferries Ltd v Fullers Bay of Islands Ltd42 explains (albeit in a different context) the importance of being able to rely on public documents: This is, and is intended to be, a public register … Members of the public who consult the register may come from far and near. They may have some background knowledge, but they may have none at all … [M]embers of the public, entitled to rely on a public document, ought not to be subject to the risk of its apparent meaning being altered by the introduction of extrinsic evidence … The register is expected to speak for itself.43

Again, as Thomas and Barber confirm: The argument for restricting extrinsic material in interpreting documents registered against land title is strong. Third parties may rely upon the register’s apparent meaning without knowing the content of such material or even that it exists. The nature and purpose of land registration affirm this argument.44

Indeed, these reasons and the importance of prioritising the accuracy of the register supported the conclusion reached by the majority in Cherry Tree v Landmain that extrinsic evidence not be permitted in interpretation of the register itself. As Lewison LJ reasons: The clear intention of the joint report was that the copy document and the register would be conclusive … and that the register would be ‘a barrier to further inquiry in relation to the documents referred to in it.’45 Not only is this part of the general framework within which transactions are now conducted, it is a fact which is or should be known to the parties themselves.46

Thus there are strong reasons for taking a register-focused approach. Before moving on, however, there are two final issues to be dealt with in relation to the registercentric approach to ancillary mistakes. Firstly, the effect of section 120, LRA 2002, must be considered. This section provides that: (1) This section applies where— (a) a disposition relates to land to which a registered estate relates, and 41

Barber and Thomas (2014), p. 604. Opua Ferries Ltd v Fullers Bay of Islands Ltd [2003] UKPC 19 re. NZ. Cited in Barber and Thomas (2014), p. 600. 43 Opua Ferries Ltd v Fullers Bay of Islands Ltd [2003] UKPC 19 re. NZ, [20]. 44 Barber and Thomas (2014), p. 604. 45 Law Commission, ‘Land Registration for the Twenty-First Century: A Conveyancing Revolution’, Law Commission Report No. 271 (2001), [9.53]. 46 Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305, [109]. 42

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(b) an entry in the register relating to the registered estate refers to a document kept by the registrar which is not an original. (2) As between the parties to the disposition, the document kept by the registrar is to be taken— (a) to be correct, and (b) to contain all the material parts of the original document. (3) No party to the disposition may require production of the original document. (4) No party to the disposition is to be affected by any provision of the original document which is not contained in the document kept by the registrar.

At first glance, it may appear that this section bears upon questions of mismatch between the contract and the register. This section was discussed in Cherry Tree v Landmain. In that case, Arden LJ reasoned that ‘it is… concerned only with discrepancies between original and copy documents and does not of itself alter the substantive law as to the effect of a document.’47 This seems correct. The effect of the section is that it simply reconciles issues arising from differences between a given document and a copy of that document which is registered. It does not tell us the solution in cases where the problem is not with copies of a document as such. It therefore does not directly answer the question in this paper. The second small issue to be discussed in relation to the register-focused solution is to consider the impact of rule 113 of the Land Registration Rules 2003. Again this was discussed by Arden LJ in Cherry Tree: Where parties are agreed that they should amend a document, and wish to register a deed to do so, rule 113 of the Land Registration Rules 2003 (SI 2003/1417) sets out the procedure. Rule 113 requires consents to be obtained from certain persons, including the proprietors of ‘every other registered charge of equal or inferior priority that is prejudicially affected by the variation’. Rule 113, therefore, defines those who under the land registration system have interests which have to be protected.48

Again, this does not directly impact upon the issues discussed here, since it relates to the ability of parties to voluntary alter the registration provisions following a variation of the contract. What it does do, however, is indicate the strength which the drafters of the Land Registration Rules 2003 considered should be given to information on the register in terms of third parties. Both of these provisions therefore support the possibility of a register-focused approach, and when the goal of the Law Commission in designing the 2002 Act system, and the policy reasons relating to third party protection are considered, a register-centric approach does seem a convincing one.

47 48

Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305, [32]. Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305, [31].

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3. Priority Solutions There is however a third option. This third approach separates questions of registration of rights for the purposes of validity, and registration of rights for the purposes of priority. It sees questions of rectification of the register for mistakes as being primarily a two-party issue. Third parties, and the impact of any error on third parties, are governed by priority issues. To understand how the priority system might affect the issue of interpretation of documents, we must again draw the distinction between interpretation and rectification of contracts. Interpretation, the goal of which is to find the single meaning of a contract, is discovering what a document, and thus what the register, has always meant. Where a document has been rectified, however, its impact on third parties can be determined either by looking simply at Schedule 4, or a more nuanced approach can be developed by considering section 29 and section 116 as well. Thus, as Lewison LJ reasons, ‘A right to rectify is traditionally classified as a ”mere equity”. It therefore falls within section 116. Although it is capable of binding successors in title, whether it does so in fact will depend (as the section makes clear) on the same rules of priority as any other property right.’49 The end result is brilliantly summarised by Lewison LJ: We are now in a position to understand the difference between the effect of interpretation and rectification. If the missing clause is inserted by means of interpretation, then the ‘interpreted’ charge will rank in priority from the date of its original registration. There is nothing on the register to rectify, and consequently the protective provisions of paragraph 8 of Schedule 4 will not apply… If, on the other hand, the missing clause is inserted into the charge by rectification, a person who has dealt with the land in the meantime will not be affected by the right to rectify (unless that right belongs to a person in actual occupation of the land). Thus the insertion of the missing clause by way of interpretation rather than by way of rectification would bypass the carefully calibrated rules of priority which are an essential feature of our modern system of land registration.50

Firstly, a division must be made between the situation where the contract underpinning the registration is correct, and that where it must be rectified. Where the contract is rectified, it is unclear whether the register is updated or rectified, and thus the availability of an indemnity is a matter of doubt. On the assumption that such a change is considered a rectification such that the question of priority adjustment under paragraph 8 Schedule 4 and Gold Harp arises, the exercise of that adjustment should depend upon the priority provisions in sections 28 and 29. Thus, if the incorrect registration was relied on by a volunteer, they will be bound by any changes which take place. If the register was relied on by a purchaser for valuable consideration, the change will only have priority over them if the right-holder was in actual occupation at the time of the rectification of a contract and register.

49 50

Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305, [113]. Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305, [120].

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Where the register itself is wrong, but the contractual agreement is an accurate representation of the bargain reached, the register can only be rectified as against a proprietor in possession where it would be unjust not to rectify. An indemnity would be available to the ‘losing’ party. Whether this change would affect a third party later registered would again depend on questions of priority and Schedule 4, paragraph 8. In this way, issues (a) – (c) can be resolved. However, issues (d) and (e) cannot. Instead, the ancillary right as expressed in the register must take priority. Extrinsic evidence should not be admissible either to illuminate the meaning of an ancillary right, or the priority of such a right between X or Y in terms of the reliance of Z on the priority which appears from the register. The fact of entering into the registration system, and accepting the benefits that it brings, is sufficient justification for the potential loss of autonomy which emerges as a result for the parties to a transaction where the difficulty is an interpretive one.

IV. Risk Allocation – Unified Approach, or Separate Considerations? What this discussion has shown is that despite the fact that we can categorise the relevant problems into different groups – errors (a) – (e) – in reality these problems exist on a spectrum. There is no clear division, at least in terms of impacts on the parties themselves, and on third parties, between information being missed off in its entirety, and information containing a serious flaw, and information simply being misleading in terms of ancillary rights. Although we may want to allocate risk differently depending upon where on the spectrum the problem with the registration lies, the lack of clear delineation suggests that we may want to utilize a single framework of principles to allocate this risk. Not only will this render the system more simple and clear, but it will also be more predictable for the parties. The key to developing such a system is to recognise that questions of mistake, and of priority, are part and parcel of the same question. They are not separate issues which should be dealt with in isolation. It has been argued directly above that a priority-based solution may well provide the best answer in these cases. Such an approach, however, has a significant additional benefit, and that is that it may well provide a ‘neat’ solution to interest mistakes as well, thus bringing the risk allocation of all errors on the register under a single framework. It was noted above that there is no clear division between different problems with the information provided by the register. Nor, arguably, is there a strong division between problems with the information which the register provides, and problems with the recording of substantive rights on the register. The boundary between interest mistakes and ancillary mistakes is a blurred one. Indeed, the issue as to whether there is a difference between substantive errors – A is registered as leaseholder whereas he should not have been – and informational errors – A is registered as having a lease of 30 years’ duration as opposed to 15 years’

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duration – is raised by Barber and Thomas. They argue that ‘[r]egister[ed] content is logically distinguishable from meaning and it is not necessary for the same or equivalent rules to govern both.’51 Such an argument is based on the idea that whilst the register is a record of the existence of rights, it is not a record of the content of those rights and as has been demonstrated above, such an approach is logically coherent. What it may be, however, is misguided. It may well be that it is better to see ancillary and interest mistakes as part of the same issue, a very simple issue: the register contains information which is wrong. If we see them as part of the same, simple issue, then perhaps the priority approach outlined above would solve the interest problem as well. Such an approach would have the added advantage of seeing risk allocation across the registration system in a unified way. Entry into the registration system brings with it loss of party autonomy, but the benefits relate to the guarantees and priorities that registration brings. Such guarantees are, however, tailored to ensure that the effect of the guarantee for third parties is only brought to bear in appropriate cases. For interest mistakes, therefore, the priority approach would operate as follows. As between the parties themselves, the first question would be whether the registration or de-registration of a right on the register was a mistake. There would then arise a presumption against rectification against a proprietor in possession so that rectification would not be possible unless it would be unjust not to rectify (i. e. if it was the fault of one of the parties, etc.). If there was no proprietor in possession, the court would have to assess whether there were exceptional circumstances which would justify not rectifying the register. In this latter case there is effectively a presumption in favour of rectification. This would affect third parties, but only if the priority provisions dictated that they should be so affected. Gold Harp gives the court the power to rectify retrospectively, but does not necessarily mean that they should so rectify. Instead, as far as third parties are concerned, whether or not they would be affected by rectification would depend on whether the right to rectify the register, which is itself a property right, was binding upon them under section 29. If they were not a purchaser of a registered estate, then they would not be so protected. Such an approach does derive some support from the existing case law. Not only is the general priority-based approach adopted obiter by Lewison LJ in Cherry Tree v Landmain, it also forms the ratio of the Court of Appeal decision in Link Lending v Bustard.52 In that case it fell to the Court to determine whether Ms Bustard remained in actual occupation despite her involuntary absence from the property, but such a question was only relevant if post-transfer of the title to a fraudulent third party she acquired a proprietary interest in the property which her actual occupation could protect. 51 52

Barber and Thomas (2014), p. 606. Link Lending v Bustard [2010] EWCA Civ 424. Thanks go to S. Cooper.

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This is exactly the same approach as taken above in relation to the priority approach for ancillary mistakes. The proprietor in possession is protected against rectification. The third party is protected where he provides valuable consideration for an estate in land, although not otherwise. The right-holder will be protected against that third party where he is in actual occupation of the land, making his presence ascertainable. Such an approach is nicely calibrated to attempt to ensure that those with the most interest in the land itself are protected, and those with a financial interest are able to obtain financial compensation for things going wrong. There would, as is made clear above, be no compensation for errors in information where the register is not itself wrong. This accords centrality to the register. There would also be a loss of party autonomy. But both of these losses can be compensated for by the protection, predictable and nuanced, that the system provides.

V. Confidence in the Register – and Confidence in the Land Registration Act 2002 – Conclusions for England and Wales, and for Harmonization The question, then, is what does the registered charge mean? Whatever it means, it has always meant what it means. A contract cannot mean one thing when it is made and another thing following court proceedings. Nor, in my judgment, can it mean one thing to some people (e. g. the parties to it) and another thing to others who might be affected by it. (per Lewison LJ)53

This statement from Lewison LJ is correct. The meaning of a charge must be the same at all times, although whether someone is bound by that meaning is an open question. What we must acknowledge, however, is that the fact that it can take many words, and therefore much litigation, to even air the different potential solutions to this problem, let alone provide a single convincing solution, is, in itself, a serious deficiency in our land registration system. Thus, difficulties in having confidence in the land register, although resolvable, diminish faith in the Land Registration Act itself. There is no doubt that the range of options available in manipulating the registration system have caused much litigation, uncertainty, and expense. The problem of the conclusivity of the register, and of the reliability of information provided by that register, pose a problem for the type of land registration system which was designed by the Law Commission in 2001 – i. e. a system which provides for the conclusivity of the register, moving towards a position of title by registration as opposed to registration of title, even if not moving as far in that direction as a classic Torrens system. The fact that the register can be undermined by rectification, even following subsequent transfers, affects the guarantee of title in section 58. The possibilities of utilising extrinsic information to interpret the register or of altering the register following 53

Cherry Tree Investments v Landmain [2012] EWCA Civ 736, [2013] Ch. 305, [99].

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a rectification or variation of a contractual document also make reliance on that register a risky business. Much more serious, however, is the fact that this risk varies from case to case, and circumstance to circumstance. The most serious flaw in the land registration system is not that the system as operating does not meet the aims of the Law Commission when it was designed. It could well be said that ten years into the operation of this system, we would expect changes in societal needs, and other legal and non-legal developments, to have moulded the operation of the Act to fit the requirements of the day. Instead, the more serious flaw in the operation of the Act, and indeed in the Act itself, is that there is a conspicuous absence of statutory provisions explaining what happens in these circumstances. Parties are left playing pot luck, selecting whichever of the judicial options seems to best fit the zeitgeist of the day and the personal preferences of the judge before them. Ultimately, the adoption of a registration of deeds system, or a Torrens system, or a hybrid system which is reflective of the nuanced position developed over the centuries by the common law, is a matter of choice for the legal system. There is no logical demand that one be selected over the other. Each has their flaws, each their benefits. What is not a matter of choice, however, is whether or not the legal system develops consistency and predictability in the operation of the registration system selected. Thus, whichever of the solutions to the ancillary mistake problem is chosen, and whether or not there is consensus as to this solution and its relationship with interest mistakes, what matters is that the courts, and the Law Commission as it proceeds to review the 2002 Act, adopt just one solution. Only then can we have confidence in the register, and in the system of registration itself. This problem of uncertainty, although discussed here in the context of England and Wales, is not however a problem confined to that jurisdiction. All registration systems must grapple with the issue of the conclusivity of information contained on the register. This is so whether the system is a deeds-based system, Torrens, or somewhere in between. However, in considering whether, and how, to harmonize land registration systems across Europe, at least in terms of the ‘inter-communication’ between such systems, it is essential to be cognoscente of the need to consider information problems such as those discussed here, as well as substantive issues of registration and guarantee of title. In this respect, a drive to harmonize will run into the problem of differing approaches to contractual interpretation, and to discerning the meaning of documentation. This is inevitable when bringing together diverse legal systems. However, in the context of land registration it is especially problematic where, as is suggested here, the content of the register in terms of contractual information can be equally as important as the content in terms of substantive property rights. In this respect, harmonization, although perhaps desirable from a transactibility of land perspective, brings with it significant disadvantages in terms of understanding the meaning of information that each Register provides.

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If, however, such harmonization were to take place, the problem of information on the register being wrong, and the English law solutions to this problem, do provide some important lessons for the overall design of any such system. Firstly, the discussion here has shown that it is essential from the outset to determine whether information on the register is itself guaranteed by the register. The answer to this question is often assumed, and not made explicit in the design of registration systems, but the English experience demonstrates that a lack of a clear answer to this question causes significant difficulty in practice. Secondly, the design of the system must commit to information problems being treated as part and parcel of substantive land registration problems, rather than seeing them simply as matters for contractual interpretation external to the registration system. Such a commitment is especially important in a harmonized system where contractual interpretation methods may vary in the different legal systems, but where they must align in relation to the register. If the meaning of registered information is treated primarily as a registration problem, rather than a contract law problem, it will become easier to ensure consistency across a harmonized system, if such were desired. Finally, this discussion has shown that, outside the English context, the fundamental registration questions – registration of title or title by registration? Guaranteed title or not?, etc. – are not answered merely by considering how those who have property rights deal with the register. It must take account too of those who have no right in the land but rely on the register as part of their decision-making process, utilizing the information on the register. If, as it must be, part of the goal of harmonization is to make it easier to deal with land in different legal systems, then part of that process too must be a drive to make information on the register more easily accessible and understood. The English law experience then is perhaps not a guide as to the standards to be achieved, but as to the decisions which must be made before any attempt at harmonization could be undertaken.

Allocating Protections on the Land Register: A Case Study from Scotland By Kenneth G. C. Reid

I. Introduction 1. Three Functions Different types of land register may emphasise different functions; and the function even of registers which are fundamentally similar may vary over time and by country. When a land register was first established in Scotland, in 1617, its function was primarily publicity and the provision of information. According to the preamble of the 1617 legislation, the problem sought to be addressed was the ‘unjust concealing’ of rights previously granted, as a result of which no one acquiring land could be confident that the same land had not already been burdened or even transferred to someone else.1 At first, the concern of the register was only with real (i. e. property) rights or, more accurately, with the deeds by which such rights were created. In modern times, however, the provision of information has been enormously widened to include a huge variety of notices, agreements, and other matters which are potentially of interest to buyers and others who may deal with the land. Among the miscellaneous documents that may appear on the land register in Scotland are agreements between the owner and certain public bodies,2 tree preservation orders,3 and notices in relation to grants and loans by local authorities for improvements and certain other purposes.4 Although the list is extensive, such documents are not often encountered in practice. Furthermore, the register does not reveal many of the administrative law 1

Registration Act 1617 c. 16, RPS 1617/5/30, available at . Rendered in modern English, the preamble begins: ‘considering the great hurt sustained by his majesty’s lieges by the fraudulent dealing of parties who, having alienated their lands and received great sums of money for that, yet, by their unjust concealing of some private right formerly made by them, renders subsequent alienation done for great sums of money altogether unprofitable …’. 2 E. g., Litter Act 1983, s. 8; Roads (Scotland) Act 1984, s. 72; Enterprise and New Towns (Scotland) Act 1990, s. 32; Natural Heritage (Scotland) Act 1991, s. 5(8); Town and Country Planning (Scotland) Act 1997, s. 75; National Parks (Scotland) Act 2000, s. 15. Note that all UK legislation can be consulted at . 3 Town and Country Planning (Scotland) Act 1997, s. 161(2). 4 Housing (Scotland) Act 2006, s. 84(1).

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matters which are likely to be of most interest to buyers. Thus, for example, there is no mention on the register of (i) zoning, (ii) planning permission, (iii) whether the roads and sewers are maintained privately or by a public authority, or (iv) notices by the local authority requiring that repairs be undertaken.5 Finally, while real rights, at least, must usually appear on the register, there are some exceptions to this rule, most notably praedial servitudes, for which acquisitive prescription is an alternative mode of creation. That the information on the register is not quite complete does not much detract from the crucial role played by the register’s ‘informative’ function. Furthermore, the information is open to anyone who is willing to pay a modest consultation fee. In Scotland, the register is, and always has been, open to the general public. Today the information is held electronically, and the register can be readily searched via the internet.6 The central role given to publicity and information obscured for a while the legal effect of registration. Whether registration was constitutive of real rights – or whether, rather, its purpose was merely to make rights (created by other means) opposable to third parties – remained unclear for a surprisingly long period of time.7 In modern law, however, it is settled that the effect of registration is to create the real right in question.8 To the ‘informative’ function therefore there must be added a ‘constitutive’ or ‘law-making’ function. This chapter, however, is concerned neither with the ‘informative’ nor with the ‘law-making’ functions. Rather it examines a function which hardly featured at all when a register for land was first set up in Scotland in 1617. This is what may be called the ‘protective’ function, or in other words, the function which ensures the security of legal transactions. 2. The Protective Function A key question for any system of registration is whether, and if so to what extent, there is to be protection for those who seek to acquire property rights. If the protection is weak, or non-existent, an acquirer must work hard to verify the title which is being offered to him and, even so, runs the risk that the title will be bad. Conversely, if the protection is strong, the task of the acquirer is correspondingly light: he can rely on 5

Information of all these matters is, of course, publicly available by other means: see G. L. Gretton and K. G. C. Reid, Conveyancing, 4th edition (Edinburgh, W. Green 2011), pp. 75 – 88. 6 Full information on this and many other aspects of the register can be found on the website of Registers of Scotland (), the governmental executive agency which is responsible for the register’s administration. 7 The point was not authoritatively decided until Young v Leith (1847) 9 D 932 (Court of Session, Inner House), affirmed (1848) 2 Ross’ Leading Cases 103 (House of Lords). 8 So for example s. 50(2) of the Land Registration etc. (Scotland) Act 2012 provides that: ‘Registration of a valid disposition transfers ownership’.

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the information on the register, eschew independent inquiry, and sleep easy in the assurance that his newly acquired title is inviolable. Within the last fifty years, Scotland has changed its mind on this issue no fewer than three times. Beginning with a system which conferred almost no protection at all, Scotland moved, in 1979, to one where the protection of acquirers was virtually absolute. Finally, legislation passed in 2012 restricted the protection of acquirers, and sought to balance that protection with better protection for the ‘true’ owner, i. e., for a person who, while not taking part in or authorising the current transaction, is (or ought to be) the owner of the property. In this chapter I explore the reasons for these sudden and violent changes of policy. They tell us much about the nature of land registration as well as of the policy considerations which underpin it. A person can ‘acquire’ different kinds of property right. Becoming owner is, of course, a form of ‘acquisition’, but so too is the obtaining of a limited real right such as usufruct9 or security or servitude. Each type of right raises slightly different issues. For reasons both of space and clarity, however, this chapter will consider only the first of these, the acquisition of ownership. So it is to be supposed, for the purposes of the chapter, that Betty buys a plot of land from Alan. Usually, of course, the person who is selling (Alan) will be the undisputed owner of (all of) the land being sold, so that the only purpose of protecting an acquirer (Betty) is to save her the labour of verifying the good title which Alan, ex hypothesi, has. In other words, the protective function of registration saves an acquirer unnecessary work. But sometimes there really is an element of risk. The owner might not be Alan at all but someone else (John); or if John is not the owner, he may have some ground for challenging the ownership which, for the moment, lies with Alan. In such cases the protective function has more to do. If Betty is to be fully protected, she must be made owner despite John’s competing title. In practice, no system of land registration will protect Betty in all circumstances. The best that Betty can hope for is to be protected some of the time. But here then lies a familiar difficulty: when should the law protect Betty (the acquirer) and when, on the contrary, should it leave the property with John (the ‘true’ owner)? At first sight, this may appear as an open policy choice – as no different, in fact, from the same issue when it arises in the context of property other than land. But, as we will see, the way in which the choice must be made is constrained by the very logic and purpose of a system of land registration.

II. The Protective Revolution 1. The Case for Change Publicity aside, there was nothing in the 1617 scheme of registration which was protective of acquirers. The register, known as the ‘Register of Sasines’, was simply a register of deeds. If ownership of land was to be acquired, a deed of transfer needed 9

In Scotland, usufruct is known as ‘proper liferent’. It is little used in practice.

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to be lodged in the register. But such registration was merely the culmination of a consensual juridical act between seller and buyer. If the juridical act itself was faulty – if the owner was not Alan but someone else, or if Alan lacked legal capacity, or if an imposter forged Alan’s signature on the deed of transfer – then registration was of no avail, and the acquirer (Betty) would not become owner. In order for Betty to be sure of her position, therefore, it was necessary for her (or in practice her lawyer) to make a thorough investigation of Alan’s title and to take proper care as to the deed of transfer. Admittedly, the ‘informative’ function of the register was of help in eliminating (on the whole) the possibility of latent deeds. When examining Alan’s title, Betty could at least be confident as to the deeds which required to be read; but she was not spared the task of reading them, and of forming a judgment as to their legal effect. By the middle of the twentieth century, this was no longer regarded as a satisfactory state of affairs. It was true that acquisitive prescription – now reduced to a period of only ten years – limited the number of prior deeds which fell to be examined; for (assuming possession by the seller), any deed more than ten years’ old could be taken to be valid. But even so, the task of examination was felt to be an unreasonable imposition, as well as a source of needless expense in the form of lawyers’ fees.10 And not only were the transaction (and in particular, information) costs unmerited, they impaired the efficiency of the market by discouraging transactions in land.11 In this barrage of criticism, considerations of security of title played only a subsidiary role.12 Of course, if the acquirer was to be excused the labour of examination of title, she would also be excused the risk that her examination might turn out to be incomplete or defective. But, such was the expertise of the lawyers who engaged in conveyancing, that this risk was thought to be small. The overwhelming reason for seeking to protect acquirers was thus to save work (and expense) rather than to avoid risk. 2. From Registration of Deeds to Registration of Title If enhanced protection for acquirers had been the only objective to be satisfied, this could have been accomplished without disturbing the existing system of registration of deeds. But, at least in the English-speaking world, such a system had itself begun to seem old-fashioned and in need of replacement. Those countries which had come later to land registration than Scotland, such as England, were able to benefit 10

See in particular Scottish Home and Health Department, Registration of Title to Land in Scotland (1963, Cmnd. 2032) paras. 60 – 63 and 148 – 149. This influential governmental report, known as the ‘Reid Report’ after its chairman, Lord Reid, was the catalyst for the switch (described below) from a system to registration of deeds to one of registration of title. In a further criticism which no one would make today, the Reid Report thought (para. 63) that the legal profession was too small to bear the amount of work imposed by the current system. 11 This is my gloss. No one in the mid-twentieth century would have used the language of law and economics. 12 See e. g., Anon, ‘Land Transfer Reform in Scotland’, Juridical Review, 16 (1904), pp. 316 – 317.

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from the experience of others and develop a system of ‘registration of title’. There were two variants in the common-law world. One was the system introduced by Sir Robert Torrens to South Australia in 1862 from where it spread rapidly within Australia and New Zealand and thence to many other parts of the British Empire. The other, dating from the following year but more hesitant in birth and more limited in its initial success, was developed in England.13 Both the ‘Torrens’ and the ‘English’ systems have many points in common, although there are important differences;14 and both took inspiration from the systems then in operation in the German states and in the Austro-Hungarian Empire.15 The differences between registration of deeds and registration of title are too wellknown to require much discussion here.16 As the name suggests, what is registered under a system of registration of title is not just the deed itself but the title of which the deed is evidence. In registering a deed, the registrar both determines and guarantees its legal effect; and the pile of individual deeds for each property which is characteristic of a deeds register is transformed into a single ‘title sheet’, which contains an authoritative account of the state of the title, including the boundaries of the property, the name of the owner, and details of any encumbrances such as securities and servitudes. Presented in this way, the title can be assessed virtually at a glance, and transaction costs are correspondingly low.

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The Land Registry Act 1862 was soon replaced by Acts of 1875, 1897, and then by the Land Registration Act 1925 which remained in force for the rest of the century. The current legislation is the Land Registration Act 2002. 14 See e. g. P. O’Connor, ‘Registration of Title in England and Australia: A Theoretical and Comparative Analysis’, in E. Cooke (ed.), Modern Studies in Property Law, vol. II (Oxford and Portland Oregon, Hart Publishing 2003), pp. 81 – 99. 15 The first Torrens Act was at least partly the work of an émigré from Hamburg, Ulrich Hübbe, although the extent of his influence remains contested. See: A. Esposito, ‘A Comparison of the Australian (Torrens) System of Land Registration of 1858 and the Law of Hamburg in the 1850s’, Australian Journal of Legal History, 7 (2003), pp. 193 – 230; A. Esposito, ‘Ulrich Hübbe’s Role in the Creation of the Torrens System of Land Registration in South Australia’, Adelaide Law Review, 24 (2003), pp. 263 – 304; H. K. Lucke, ‘Ulrich Hübbe or Robert R Torrens – The Germans in Early South Australia’, Adelaide Law Review, 26 (2005), pp. 211 – 244; G. Taylor, ‘Is the Torrens System German?’, Journal of Legal History, 29 (2008), pp. 253 – 285; G. Taylor, ‘The Torrens System – Definitely not German’, Adelaide Law Review, 30 (2009), pp. 195 – 212; H. K. Lucke, ‘Ulrich Hübbe and the Torrens System: Hübbe’s German Background, His Life in Australia and His Contribution to the Creation of the Torrens System’, Adelaide Law Review, 30 (2009), pp. 213 – 244. In England, the Land Transfer Act of 1897 was preceded by a report to Parliament by the assistant registrar of the land register (Fortescue Brickdale) on The Systems of Registration of Title in Germany and Austria-Hungary (Parliamentary Papers, 1896, C. 8139). 16 Standard studies in English include J. E. Hogg, Registration of Title to Land throughout the Empire: a Treatise on the Law relating to Warranty of Title to Land by Registration and Transactions with Registered Land in Australia, New Zealand, Canada, England, Ireland, West Indies, Malaya, &c (London, Sweet & Maxwell, 1920), pp. 1 – 5; S. R. Simpson, Land Law and Registration (Cambridge University Press, 1976), pp. 14 – 23.

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The attraction of registration of title to a country like Scotland, where low transaction costs had come to seem of paramount importance, is obvious. A government committee set up to investigate registration of title came out enthusiastically in its favour.17 ‘The chief concern of members of the public’, the committee concluded, ‘is that the cost of transactions in heritable18 property shall be as low as possible.’19 That concern could only be met by registration of title. The necessary legislation was passed in 197920 and the new system began to be introduced, on a rolling basis, in 1981.21 A new register of title (the ‘Land Register of Scotland’) was set up to replace the existing register of deeds (the ‘Register of Sasines’). The change from registration of deeds to registration of title can be seen as a quest for transactional ease, an end which might itself be regarded as a distinct function of land registration.22 And in opting for registration of title, Scotland was also opening the way for a greatly heightened protection for acquirers. 3. The Protection of Acquirers With the 1979 legislation, Scotland moved from a position where acquirers of land were never protected, even when in good faith, to one where they were almost always protected, even, sometimes, when in bad faith. The new arrangements were attractive in their apparent simplicity. If a person presented a deed of transfer to the registrar23 and was registered as owner, that person became the owner at the time of registration, regardless of any defect in the deed.24 For the acquirer (Betty), this feature – sometimes known (rather confusingly) as ‘title by registration’25 – was of course of 17

Although with two dissenting voices. I.e., immovable. 19 Reid Report, para. 61. 20 Land Registration (Scotland) Act 1979. 21 This involved setting up a new register (the Land Register of Scotland) to replace the existing register (the Register of Sasines) which dated from 1617. Until recently, the rule was that properties did not switch from the old register to the new unless there was a transfer on sale. As a result, some 40 % of all properties (representing 75 % of the country’s land mass) remain on the old register. The Scottish Government has recently announced ambitious (and it may be unattainable) plans for all property to be transferred to the new register within the next ten years. 22 But the taxonomy of functions is problematic, prone to overlap, and vulnerable to a failure to compare like with like. So for example, rather than being treated as a distinct function, transactional ease might be regarded as a consequence of other functions, such as the informative and protective functions. Or again the arrangement of information in accessible form, which is perhaps the key characteristic of registration of title, could be regarded simply as part of the informative function. 23 Known in Scotland as the ‘Keeper of the Registers of Scotland’. 24 Land Registration (Scotland) Act 1979, s. 3(1)(a). 25 It is important to distinguish the feature (‘title by registration’) from the system itself (‘registration of title’). It is perfectly possible to have a system of registration of title which 18

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immense advantage; once safely on the register, her title was (virtually) unchallengeable. But the advantage also extended to those who would later seek to acquire rights from Betty. So if, for example, Betty came to sell to Colin, Colin had the reassurance of knowing that, if Betty’s name appeared on the register as owner, then she really was the owner, and further inquiries into her title were unnecessary. In protecting the acquirer, therefore, the law had also achieved the goals of transactional ease and cheap conveyancing which had motivated the introduction of registration of title in the first place. From a technical point of view, the arrangements were perhaps less satisfactory. After 1979, as before, the transfer of land involved a formal deed of transfer,26 signed by the transferor (Alan) and delivered to the transferee (Betty), and without such a deed of transfer, the registrar would not in practice register Betty as owner. Yet for many purposes the deed of transfer had ceased to matter. As title now came from the registrar’s act of registration, and from that act alone, the deed was devoid of direct legal consequences. No doubt the deed must look plausible on its face, for otherwise the registrar would refuse registration; but whether the deed was actually valid or invalid was, at least at one level,27 a matter of no importance. The system of title by act of registration was not, of course, a Scottish invention. It was the system which was already well-established in England long before 1979.28 And, as a result of judicial decisions in the final quarter of the twentieth century, it had been explained as being the system which also operated in a number of Torrens countries, including Australia and New Zealand.29 That the system had been tried and tested elsewhere, with apparent success, was a further reason for its adoption in Scotland. 4. But not Always Nonetheless, the possible invalidity of the deed of transfer could not be wholly ignored. Examples of invalidities were indeed not difficult to imagine. The deed might not have been properly signed; there might be a defect of legal capacity; or, most seriously of all, the land might have belonged to someone else (John) and not to the person signing the deed (Alan). In short, although Betty had become does not feature title by registration; indeed Scotland now has such a system under the Land Registration etc. (Scotland) Act 2012. 26 Known in Scotland as a ‘disposition’. 27 Such invalidity might, however, be a ground for rectification of the register: see II.4. below. 28 The current provision is Land Registration Act 2002, s. 58. 29 The leading case is the decision of the Judicial Committee of the Privy Council in an appeal from New Zealand, Frazer v Walker [1967] AC 569. See further Sir Anthony Mason, ‘Indefeasibility – Logic or Legend’, in D. Grinlinton (ed), Torrens in the Twenty-First Century (Wellington, LexisNexis NZ, 2003), pp. 3 – 19; P. O’Connor, ‘Deferred and Immediate Indefeasibility: Bijural Ambiguity in Registered Land Title Systems’, Edinburgh Law Review, 13 (2009), pp. 194 – 223.

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owner by registration, there was always the possibility that she did not deserve to become owner. All systems of acquirer-protection – even the most zealous – must set some limits to their operation. A balance has to be struck between the positions of Betty and John; and, even if only occasionally, the interests of the acquirer must give way to those of the ‘true’ owner. The questions then are: when, and how? To the question of ‘when?’, English law offered a ready solution which was gratefully adopted by the 1979 legislation in Scotland. If the acquirer and ‘true’ owner were in competition for the same property, then the dispute should be decided by reference to possession; for (or so the argument went) the property was more likely to be of value to a person who was in possession than to a person who was not.30 If, therefore, Betty was a ‘proprietor in possession’, her protection was absolute, unless the mistake had been brought about by her own fraud or carelessness.31 If, however, she was not in possession, it was John and not Betty who would take the property. The question of ‘how’ the ‘true’ owner was to be protected admitted of greater difficulty. Having made Betty owner by the mere act of registration – having, in other words, given too much too soon – the legislation needed to find some way of taking the property back. The solution, again borrowed from English law, was to allow John to seek correction or ‘rectification’ of the register on the ground that it was ‘inaccurate’ to show Betty (and not John) as owner.32 Rectification, however, was not retrospective. Having become owner by the initial act of registration, Betty remained owner unless or until her name was removed from the register by rectification. And if she was in possession, as usually she was, such rectification would not normally be possible. 5. And Money too In (sometimes) taking ownership from one person (John), without that person’s consent, and giving it to another person (Betty), the 1979 Act was doing something which is perfectly familiar in private law. Acquisitive prescription is a well-known example of the same phenomenon. So too are the rules which, in cases involving movable property, confer a good title on bona fide acquirers.33 Surprising as it may seem, such deprivations of property have been held to be compliant with the European Convention on Human Rights, even though no compensation is paid.34 30

See III.3. below for a discussion of the weaknesses of this argument. Land Registration (Scotland) Act 1979, s. 9(3)(a). Bad faith which fell short of fraud or carelessness did not matter. 32 Land Registration (Scotland) Act 1979, s. 9(1). 33 See e. g. art. 2276 French CC (Code Civil); paras. 932 – 935 German CC (BGB). In this area of law, perhaps surprisingly, it is the United Kingdom which has maintained the Roman rule of nemo plus iuris ad alienum transferre potest quam ipse haberet (Ulpianus D 50.17.54), although there are some targeted exceptions, notably ss. 24 and 25 of the Sale of Goods Act 1979. 34 J A Pye (Oxford) Ltd v United Kingdom (2008) 46 EHRR 45. The context was the loss of ownership of land in England due to the operation of the doctrine of adverse possession. 31

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Similarly, no system of land registration in Continental Europe, so far as I am aware, makes provision for compensation for deprivations (or for anything else), although naturally the registrar or his staff will be liable in cases of negligence. In this respect the 1979 legislation in Scotland, following again the English example, was strikingly different. If Betty became owner at the expense of John, then John was compensated by the registrar to the extent of his loss.35 That the registrar was not at fault made no difference to his liability although he then had the right, rarely exercised in practice, of seeking recovery from the person whose fault it was.36 It is worth pausing to consider why the land register in Scotland (and in England) should have adopted a policy of compensation which is absent from its counterparts in Continental Europe. Three reasons may be suggested. First, the protection given by the 1979 legislation to acquirers was so strong that, relatively speaking, John would often lose out to Betty. Secondly, while John’s neglect of his property might sometimes have been at the root of Betty’s acquisition – the traditional justification for acquisitive prescription – in the majority of cases this would not be so, and John would be as blameless as Betty. Finally, the absence of a cadastral system,37 combined with the fact that land is transferred without notaries, may tend to make title disputes more common in Scotland (and England) than in many countries of Continental Europe. In respect of the former, the boundaries of the 40 % of properties in Scotland which have yet to enter the new register of title are often uncertain, sometimes profoundly so; in respect of the latter, the incidence of fraud (including identity fraud) has been a growing problem and has proved hard to detect. If it is true that title disputes are particularly common in the UK, this would explain not only the recourse to compensation, but also what may seem like an unhealthy preoccupation with the protective function of land registration. Compensation under the 1979 legislation was not confined to the ‘true’ owner. If the property was ultimately awarded to John and not to Betty, Betty in turn was entitled to payment from the registrar. On a strict view, of course, this was no more than giving Betty her due; for, having become owner, however briefly, by virtue of the initial act of registration, Betty was in need of compensation when, by rectification of the register, that ownership was taken away. From a broader aspect, however, this looked more like a scheme for title insurance: Betty, having failed to acquire an unassailable title to the property, was compensated by the insurer (i. e. the registrar) in 35

Land Registration (Scotland) Act 1979, s. 12(1)(b). This was called the payment of ‘indemnity’. 36 Land Registration (Scotland) Act 1979, s. 13(2). If the registrar had been at fault, there may be the possibility of an alternative claim in delict, although the courts have been discouraging: see in particular Santander UK plc v Keeper of the Registers of Scotland [2013] CSOH 24, 2013 SLT 362. 37 In the new register (the ‘Land Register’), introduced in 1979 as part of registration of title, property is plotted on an Ordnance Survey map which is renamed the ‘cadastral map’ by the Land Registration etc. (Scotland) Act 2012, ss. 11 – 13. Property held on the 1617 register (the ‘Register of Sasines’) is often unmapped.

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respect of her loss. Indeed, as a small part of the fee payable for registration could be notionally ascribed to the compensation fund, the scheme could be seen as a form of state title insurance. Whatever the reasons for its introduction, this rather elaborate scheme for compensation created – and creates still – a degree of flexibility within the land registration system which has been found to be useful. Although there could be cases where no compensation was payable to anyone (as where the person suffering loss was at fault),38 title disputes were for the most part resolved by giving one of the parties the property and the other its value by way of compensation. The choice, as it is sometimes put, was between the ‘money’ and the ‘mud’.39 And if the disputants were assured of at least one of those two, there was less reason for questioning the basis on which the choice between them was made. No doubt both parties would usually prefer the ‘mud’. Nevertheless, the very fact that the ‘true’ owner could be paid out with the ‘money’ made it easier to adopt a system which was, in other respects, so strongly favourable to the acquirer.

III. Some Misgivings 1. The Work of the Scottish Law Commission Misgivings as to the 1979 legislation were quick to emerge. As early as the mid1980s some harsh things were being said about the new system,40 and many of these (and other) criticisms were borne out by subsequent experience as well as by a series of court decisions. The government’s response was to refer the matter to its law reform agency, the Scottish Law Commission, and beginning in 2003 the Commission engaged in an intensive review of the system of land registration.41 Many of the criticisms of the legislation involved matters which are not touched on in this chapter. Two, however, are of central importance for present purposes: one concerns the system of title by registration, the other the extensive protection given to acquirers. Between these two topics there is a natural, though not a necessary, connection; for if the acquirer is always made owner by the act of registration, there is 38 True to the scheme’s resemblance to a system of insurance, a long list of exclusions was set out in the Land Registration (Scotland) Act 1979, s. 12(3). 39 T. W. Mapp, Torrens’ Elusive Title: Basic Legal Principles of an Efficient Torrens System (University of Alberta 1978), para. 4.24. 40 See in particular the series of articles by the present writer published in the Journal of the Law Society of Scotland, 29 (1984), pp. 171, 212, and 260. 41 The Scottish Law Commission issued three Discussion Papers for comment, namely: Discussion Paper No. 125 on Land Registration: Void and Voidable Titles (2004); Discussion Paper No. 128 on Land Registration: Registration, Rectification and Indemnity (2005); Discussion Paper No. 130 on Land Registration: Miscellaneous Issues (2005). All publications of the Scottish Law Commission are available at . I was the Law Commissioner in charge of the project, and the author of the papers.

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a natural temptation to allow her to keep the ownership so conferred, and to pay the ‘true’ owner out with money. These topics now fall to be considered in turn. 2. Title by Registration and the ‘Touch’ of King Midas Some technical criticisms of title by registration were mentioned earlier,42 but it was policy issues which were the more troubling.43 To confer title simply by act of registration, and without regard to the underlying deed of transfer is, by its nature, indiscriminate. It provides one rule, and one rule only, and supposes that that rule must be appropriate in all cases. Inevitably, it is not. Unkindly if not unfairly, the Scottish Law Commission likened the system to the ‘touch’ of King Midas: everything that the mythical King touched was changed into gold, even his food or his daughter;44 and by the same token, everything that the Scottish registrar registered was changed into ‘valid’, even where that result was undesirable, and indeed undesired by the registrar. So for example if a fraudster drew up a deed of transfer and forged the signature of the owner, registration would confer ownership on the fraudster, and hence take it away from the person whose signature had been forged. Or if a person, seeking to acquire ownership by prescription, registered an appropriate (but necessarily invalid) deed – a prerequisite of prescription in Scotland – then he would become owner at once, even before he had embarked on the period of possession required in order for prescription to run. There was also a conceptual puzzle. As mentioned earlier,45 the register could in principle be rectified if any information which it contained was ‘inaccurate’. But the Midas touch seemed to remove any possibility of inaccuracy. So if, for example, Betty were to register a deed of transfer which had been forged, then Betty really was the owner – because the Midas touch said so – and her name on the register could be classified as an ‘inaccuracy’ only if the Midas touch, or in other words the law of land registration, was disregarded, and ‘ordinary’ property law was applied in its place. After some initial uncertainty it seemed that this was exactly the exercise which was required to be performed. In other words, the land register turned out to operate with two systems of law and not just one.46 Ownership was measured by the Midas touch and the law of land registration, but the ‘accuracy’ of the register was measured by ‘ordinary’ property law. On the first measure the owner was Betty; on the second it should be John. And as the results of the two measures were different, it 42

See II.3. above. See Scottish Law Commission, Discussion Paper No. 125, paras. 5.14 – 5.39. It is interesting to see that, after a century of title by registration in England and Wales, the system there too is (finally) being subjected to serious criticism: see e. g. A. Goymour, ‘Mistaken Registrations of Land: Exploding the Myth of “Title by Registration”’, Cambridge Law Journal, 72 (2013), pp. 617 – 650. 44 Discussion Paper No. 125, para. 5.34. The term has stuck. 45 See II.4. above. 46 Scottish Law Commission, Discussion Paper No. 125, paras. 5.15 – 5.22. 43

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followed that the register was ‘inaccurate’ and so subject to the possibility of rectification. Of course, the system could be made to work; but such ‘bijuralism’ was clumsy, and fraught with uncertainties not all of which were ever satisfactorily resolved.47 3. Protection of Acquirers and Insecurity of Title Although focusing on the protection of acquirers, the 1979 legislation did not entirely overlook the position of the ‘true’ owner. On the face of it, the method selected for choosing between owner and acquirer – between John and Betty – was reasonable and well-balanced: having most to lose, the person in possession would be allowed to keep the property, the other person making do with compensation. Experience, however, quickly brought out some of the difficulties.48 In assessing possession, the legislation took no account of history. What mattered was not who had possessed the most, but who possessed now. The choice between ‘money’ and ‘mud’ thus turned on present and not on historic possession. There was, moreover, no requirement that the present possession be long-standing. Possession at the time of the registrar’s deliberations was sufficient; that that possession might be short-lived, or obtained by underhand means, appeared not to be a consideration. In one case involving forgery of a deed of transfer, the dispute between the ‘true’ owner and the acquirer (both innocent of the fraud) was fought out by a scramble for possession. The acquirer, having lost possession when the ‘true’ owner, returning from abroad, broke into the property (a flat) and changed the locks, regained it by the same method in order to achieve the coveted status of ‘proprietor in possession’.49 In another case a dispute concerning a small area of river bed led to marker posts being put into position by one of the parties and promptly removed by the other.50 ‘It is ironic’, one commentator noted wryly, ‘that a supposedly sophisticated system seems to have revived the priority rules of the Stone Age’.51 More serious than these occasional acts of self-help was the persistent advantage which the possessory rule gave to acquirers. For in practice, as may be imagined, acquirers almost always took possession and did so at once (that being the reason for buying the property in the first place), and with that single act of possession, they 47

One of them concerned the position if Betty, the presenter of the forged deed of transfer, made a subsequent transfer of the land to Colin. Was the register accurate or inaccurate in then showing Colin as owner? If ‘ordinary’ property law were to be applied throughout, the owner should be John and hence the register would be inaccurate. But if account were taken of the fact that Betty had indeed become owner, then it was possible to argue that, even under ‘ordinary’ property law, Colin must become owner in turn. For a discussion of this issue under the (similar) English legislation, see E. Lees, ‘Title by Registration: Rectification, Indemnity and Mistake’, Modern Law Review, 76 (2013), pp. 62 – 82. 48 Scottish Law Commission, Discussion Paper No. 125, paras. 4.22 – 4.28. 49 Kaur v Singh 1999 SC 180 (Court of Session, Inner House). 50 Safeway Stores Plc v Tesco Stores Ltd 2004 SC 29 (Court of Session, Inner House). 51 George Gretton, commenting on Kaur v Singh at 1998 SCLR 863.

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destroyed any advantage which might have derived from the previous possession of the ‘true’ owner or, it may be, of past generations of his family. Far from being evenhanded as between the parties, therefore, a rule which allocated the ‘mud’ to the person in possession was a rule which, almost always, favoured the acquirer. Such a rule was, of course, damaging to the position of John, the ‘true’ owner. But it could also be damaging to the position of Betty, the acquirer. In an important insight, the American scholar, Thomas W. Mapp, pointed out that what had happened to John could also, in the future, happen to Betty: ‘To whatever extent … [a person] can acquire an interest from a predecessor through error, he is vulnerable to losing that interest through the same error repeated after his registration.’ ‘Easy come’ (the ready acquisition of the property by Betty) led inexorably to ‘easy go’ (the possibility of its subsequent loss to a future acquirer).52 To make life easy for acquirers was also to make titles on the land register less secure.

IV. The Retreat 1. The Legislation of 2012 The Scottish Law Commission’s work on the reform of land registration culminated in a final report which was published in 2010.53 The government proceeded almost at once to turn the Commission’s recommendations into law, and in 2012, legislation was passed which repealed and replaced the legislation of 1979.54 It was, of course, one thing to criticise the 1979 legislation, but quite another to devise replacement provisions which were an improvement on what went before. The abolition of title by registration (i. e. of the Midas touch), a key recommendation of the Law Commission, was straightforward and, as it turned out, uncontroversial. Thus after 2012, as before 1979, a person can only become owner by registration (in the normal case at least) if the deed of transfer is valid in all respects.55 The issue of protection for acquirers was more challenging. It did not seem possible to return to the position before 1979 where acquirers were left unprotected. At the same time, one of the lessons of 1979 was that too-generous arrangements for acquirers undermined the security of all titles on the register. What seemed required, therefore, was a retreat from the 1979 position, but without a return to the position under the legislation of 1617. In other words, a balance had to be struck between the 52 Mapp (1978), paras. 3.13 and 4.26. These remarks were made in the context of the Torrens system. 53 Scottish Law Commission, Report No. 222 on Land Registration (2010). 54 Land Registration etc. (Scotland) Act 2012. The legislation came into force on 8 December 2014. For a full commentary on the Act, see G. L. Gretton and K. G. C. Reid, Land Registration (Edinburgh, Avizandum Publishing Ltd, forthcoming 2015). 55 Land Registration etc. (Scotland) Act 2012, s. 50(2) (‘Registration of a valid disposition transfers ownership’).

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‘true’ owner and the acquirer which captured, in a more nuanced way, the respective interests of the parties. For the purposes of trying to tease out the issues, the Law Commission drew a distinction between what it called ‘register’ error and ‘transactional’ error.56 ‘Register’ error was an error which already affected the register at the time the acquisition transaction began to get underway. So if the register showed the owner as Alan when the property actually belonged to John, that was a ‘register’ error. A ‘transactional’ error was one which affected the acquisition transaction itself , most typically a mistake in the deed of transfer. In the analysis which follows it will be convenient to keep these two types of error apart. 2. Register Error In weighing the respective positions of ‘true’ owner and acquirer it is necessary to have just regard to the interests of both. The arguments are familiar enough. An acquirer needs protection from undue labour (and cost) and undue risk of a defective title, a buyer from any loss of ownership which occurs without his consent, fault, or at least knowledge. As applied to movable property these considerations have, in many countries, produced a rule that confers ownership on an acquirer if (but only if) he has possession, is in good faith, and the property has not been lost or stolen.57 As applied to registered land, however, the choice is not such an open one. Instead, much will depend on the type of registration system that is in place. And if, as in Scotland, the system is one of registration of title, the choice is subject to immediate and unyielding constraints. This is because, by their very nature, systems of registration of title emphasise the informative and protective functions of land registration. Their main purpose is to present, in a form which is appealing, accessible and authoritative, all the information which is needed about the status of the title in question. For an acquirer not to be able to rely on that information, but instead have to go behind the register to verify its accuracy, would defeat the whole point of the system.58 In calibrating the respective positions of ‘true’ owner and acquirer, therefore, the starting-point is necessarily that the information on the register can be accepted by the acquirer as true. In other words, while there may be room for qualifications,59 an acquirer must in general be protected against register error.60 If the register is wrong, it is the ‘true’ owner who must suffer and not the acquirer. 56

Report No. 222, paras. 17.28 – 17.32. Not, however, in the United Kingdom: see n. 33 above. 58 This is what is described as the ‘curtain principle’, i. e. the principle that the register is the sole source of information as to title and that, by means of an invisible curtain, it closes off all other information from the acquirer. 59 Or, to put it another way, requirements which the acquirer must fulfil before he is entitled to rely on the Register: see IV.4. below. 60 Scottish Law Commission, Discussion Paper No. 125, paras. 4.33 – 4.35, and Report No. 222, para. 21.38. 57

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3. Transactional Error If an acquirer must be protected against register error, it may seem almost equally obvious that she should not be protected against transactional error.61 What takes place during a transaction has nothing to do with the register or the registrar, and little or nothing to do with the ‘true’ owner, who, in most cases, is not a party to the transaction. Where things go wrong in a transaction, the acquirer can only blame herself or, more typically, the lawyer who acted on her behalf and may now be facing a claim for professional negligence. And even where there was no actual fault or carelessness, as in the case of identity fraud, it was the acquirer who was in the best position to prevent the fraud from happening, for example by instituting sufficient measures to check that the seller was really the person that he claimed to be.62 In the distribution of risk, it seems right that this particular risk should lie with the acquirer. Without the experience of the 1979 legislation, the Law Commission might have withheld from the acquirer even the solace of money. But to deny the acquirer the ‘mud’ in the face of transactional error was already to remove an entitlement which, in most cases, the 1979 legislation would have provided, and to deny the ‘money’ as well would probably have been unacceptable to the public or the government. Thus it is that, under the 2012 legislation, an acquirer falling victim to transactional error receives, not the property, but compensation from the registrar.63 In fact, this award of compensation is not hard to defend. In seeking to buy the property, an acquirer is often committing her life savings, not to mention a great deal of money borrowed from the bank. If, despite paying the price, she fails to obtain the property, the result is a financial catastrophe which may often lead to bankruptcy. It is a reasonable principle of public policy that citizens should be protected against such catastrophe by a system of state insurance; and the fact that the compensation money is funded by part of the registration fee means that, like any good insurance system, the arrangements are self-funding.64 4. A Continuing Role for Possession? As so far described, the result of the Law Commission’s deliberations was to allocate the ‘money’ and the ‘mud’ by reference to the type of error which had 61

The issues, however, are complex. For a discussion, see Scottish Law Commission, Discussion Paper No. 125, paras. 3.21 – 3.34 and 4.45. 62 Some checks are in any case required by the Third Money Laundering Directive, 2005/ 60/EC, transposed into UK law by the Money Laundering Regulations 2007, SI 2007/2157. 63 This is the so-called ‘Keeper’s warranty’ as to title: see Land Registration etc. (Scotland) Act 2012, ss. 73 – 79. 64 In fact, far less is paid out by the registrar than might be supposed. In 2012/13, the latest year for which figures are available, there were 127 claims received by the registrar, of which 10 were rejected. The total amount of compensation paid (which included compensation to ‘true’ owners as well to acquirers) was £400,000. See Registers of Scotland, Annual Report and Accounts, 2012 – 2013, p. 27.

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occurred. In the case of register error, the ‘mud’ went to the acquirer and the ‘money’ to the ‘true’ owner; in the case of transactional error, the disposals were reversed, so that the ‘true’ owner retained the property and the acquirer received compensation. Common to both disposals was that the acquirer must be in good faith: a person who sought to buy property knowing that the register was inaccurate or the deed of transfer forged would receive neither the property nor compensation. This model has no claims to originality. If the compensation is taken out, it is exactly the model which operates today in Germany.65 And it is also the model found in some versions of the Torrens system and known to Torrens scholars as ‘deferred indefeasibility’. The Torrens terminology is indeed telling: that ‘indefeasibility’ should be ‘deferred’ means that it will one day arrive, offering hope for acquirers but also danger for the ‘true’ owner. John will keep the property for as long as the register was accurate (i. e. it showed John as owner) and the error affecting Betty was transactional in nature. But when Betty comes to transfer the property in turn, what began as a transactional error is elevated into a register error, and Colin, the acquirer from Betty, can rely on the fact that the register shows Betty as owner. In respect of the first transaction (to Betty), John’s position is secure; but unless he challenges the registration of Betty’s name as owner and has the register rectified to restore his own, he will lose the property by virtue of the second transaction (to Colin). Of course, it is in the very nature of acquirer protection that the ‘true’ owner must sometimes lose the property. But what seems objectionable about the sequence of events just described is that John might lose without having contributed to, or even having known about, his loss. The difficulty should not be exaggerated. In many cases John will know, or at least ought to have known, what was going on, if only because, in the typical case, Betty will have moved into the property. But it is also easy to envisage cases where he might not know. One is where the land in dispute is only a small part of John’s large estate and so not constantly under his eye. Another is where the second transaction follows so quickly after the first that John is not alerted to the change, or at least not in time to do anything about it. Any attempt to protect the ‘true’ owner in these particular cases would be likely to raise the barrier for the acquirer in all cases. Such an attempt, therefore, could only be justified if the particular cases were likely to occur with some frequency. In the Law Commission’s opinion, the likely frequency was sufficient to justify a measure of additional protection. In this connection it will be recalled that title disputes are, arguably, more common in Scotland than in some other countries, and that identity fraud and the location of boundaries are particular sources of difficulty.66 In seeking a solution, the Law Commission turned again to the idea of possession.67 This could not, however, be the possession of the acquirer, for that idea 65

Para. 892 German CC. See II.5. above. 67 Scottish Law Commission, Report No. 222, paras. 21.26 – 21.34. 66

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had been tried and found wanting in the 1979 legislation.68 Instead, the Commission proposed that the possession should be by the person from whom the property was being acquired, that it should already have taken place, and that it should have lasted for at least a year. With the acceptance of these proposals, the present and momentary possession of the 1979 Act has been replaced in the 2012 Act by possession which is both historic and sustained for a stipulated period.69 An example explains how it works.70 Suppose that Betty, seeking to acquire from John, the owner, is presented with a deed of transfer forged by a person pretending to be John. She presents the deed to the registrar and is registered as owner; but as this is a transactional error, she does not become owner, and ownership remains with John. Later, Betty resells the property to Colin, a good-faith acquirer. As Betty is shown on the register as owner, the error is a register and not a transactional error. Nonetheless, Colin only acquires ownership if Betty had possessed the property for a year (or if, in due course, the combined possession of Betty and Colin amounts to a year).71 This rule achieves a new balance between the position of ‘true’ owner and acquirer which, so far as I know, is unique to Scotland. From the point of view of the acquirer (Colin), the rule imposes the additional, but perhaps not very onerous,72 task of verifying the seller’s possession. From the point of view of the ‘true’ owner (John), it provides the assurance that ownership cannot be lost unless possession has been lost first and for a period of at least a year. The rule is thus good for the ‘true’ owner without making undue demands on the acquirer. And, importantly, it allocates the ‘money’ and ‘mud’ on the basis of a principle which is worth defending, namely that an owner should not be deprived of property unless he was, in some sense, complicit in its loss.

V. Some Concluding Remarks Any system of land registration must protect the integrity of the titles which it records or evidences. And in the exercise of this ‘protective’ function, difficult choices may fall to be made between the old and the new – between those titles already on the register and those titles which acquirers aspire to add. That the choices are indeed difficult is borne out by the abrupt changes of policy experienced in Scotland in the last forty years, moving from a system which paid little regard to acquirers to one which provided them with near-absolute protection before finally settling on a solution which sought to strike a balance between the old and the new. From this Scottish case study a number of more general conclusions seem possible. 68

See III.3. above. Land Registration etc. (Scotland) Act 2012, s. 86. 70 For more examples, see Scottish Law Commission, Discussion Paper No. 128, paras. 7.64 – 7.77. 71 Land Registration etc. (Scotland) Act 2012, s. 86(3)(a). 72 In practice, acquirers are likely to be satisfied if the seller is in current possession and has also been the registered owner for a year. 69

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First, in the arrangement of protections the type of system of land registration in use may be important or even determinative. In particular, a system which registers titles (as opposed merely to deeds) must protect acquirers at least to the extent of allowing them to rely on the accuracy of the information on the register. It must, in other words, provide protection against ‘register’ error. Secondly, the more that acquirers are protected, the less security there will be for existing titles on the register – including, in due course, the title of the acquirer herself. To give complete or near-complete protection to acquirers is thus to undermine the integrity of the register as a whole. No system of land registration can afford to go so far, and those countries which, like Scotland, have ventured some distance down this path may feel obliged to turn sharply back. If acquirers are to be protected at all, therefore, this must be balanced with protection for existing titles and for those – the ‘true’ owners – who hold them. Thirdly, the task of achieving such a balance is simplified by the provision of state compensation. For if the choice is between ‘mud’ and ‘money’ rather than between ‘mud’ and nothing at all, the basis of that choice becomes less important. A system which awards prizes to both combatants need worry less about how the choice is made. Nonetheless – and this is the fourth point – the choice should not be arbitrary but rather should be grounded on an articulated and defensible principle or principles. In Scotland, a key principle is that no one should be deprived of property without either his consent or having been given a reasonable opportunity to prevent the deprivation. Finally, as well as the type of registration system in place, the manner in which protections are arranged will depend on a range of other factors, including the likely incidence of error, the role of the legal profession in the transfer process, the practice of the registrar, and the availability of insurance. In this area of land registration law and practice, at least, harmonisation seems neither possible nor desirable.

Negative and Positive Land Registers: Public Faith in Registration from a Belgian Perspective By Vincent Sagaert

I. General Principles with Regard to the Transfer of Immovable Property Registration plays a crucial role in the property status of immovables. Even in those legal systems in which the conveyance of property rights on immovables takes place by mere consent between parties,1 parties have to fulfill certain requirements to make this property transfer fully effective. In all legal systems, they have to comply with publicity requirements in order to make the conveyance ‘perfect’ in relation to third parties. With regard to immovables, and to an increasing extent also in relation to movables,2 the publicity measure consists of registration of the deed or the title in a public register. The requirement of publicity exists, in general terms, to inform third parties about the conveyance. Theoretically, this information can have a twofold nature. On the one hand, third parties cannot be ignorant of the property rights which have been registered. This is the so-called negative nature of publicity, and it is the reason why anyone should have access to property registers. On the other hand, third parties should be certain that the information provided by the system is correct and can be relied upon. The latter element is crucial in the establishment of legal certainty in real estate trades. Third parties must be certain that reliance on the register will not be defeated afterwards. In this sense, legal certainty with regard to real estate transactions should rest on the mirror principle. The land register should indeed be ‘a mirror which reflects accurately and completely and beyond all argument the current facts that are 1 These are the so-called consensual systems of transfer. The conclusion of this article will suggest that these transfer systems are very similar to each other. 2 A further common tendency on a general level lies in the decline of the significance of possession and the gradual disappearance of the doctrine of ostensible or apparent ownership. This doctrine rests on provisions like art. 2279 of the (French and Belgian) Civil Code (CC) (Official Journal of 3. 9. 1807); E. M. Kieninger, ‘Evaluation: A Common Core?’, in: E. M. Kieninger (ed.), Security Rights in Moveable Property in European Private Law (Cambridge University Press, 2004), p. 652.

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material to a man’s title.’3 This mirror principle should, in order to enhance legal certainty, be complemented with the curtain principle, according to which ‘the register is the sole source of information for proposing purchasers, who need not and, indeed, must not concern themselves with trusts and equities which lie behind the curtain.’4 In this paper, I aim to analyse the extent to which third parties can rely on these registers and to what extent this reliance is protected.

II. General Distinction Between Positive and Negative Land Registers All legal systems are familiar with registration as a means of publicity for the proprietary status of real estate. However, the role of the land register can be very different in various legal systems. Referring to the terminology used by Norman,5 a distinction can be made between positive and negative land registers. 1. Positive Land Registers Versus Negative Land Registers I will start with an example in order to make things clear: X sells a parcel of land to Y, and the deed/title is registered. Afterwards, Y re-sells the parcel to Z, who also immediately registers the deed/title. After the re-sale, X challenges the validity of the sales agreement or (in abstract systems) conveyance to Y and initiates legal proceedings in order to obtain a judgment in this sense. If the claim of X succeeds, the conveyance between X and Y is void and certainly in causal systems deemed never to have occurred. Thus, Y did not have the power to transfer the parcel to Z. In application of the Roman legal principle that nobody can transfer more property rights than he possesses himself (Nemo plus iuris ad alium transferre potetst quam ipse habet), Z cannot have become owner on the ground of his agreement with Y.6 The question arises whether Z can be protected by the fact that he relied in good faith 3 T. Ruoff, An Englishman Looks at the Torrens System (Sydney, Law Book Co of Australasia 1957), p. 8. The mirror principle was also underlying the work of the English Law Commission when it was reforming the Land Registration Act in 2002: ‘The register should be a complete and accurate reflection of the state of the title of the land at any given time, so that it is possible to investigate title to land online, with the absolute minimum of additional inquiries and inspections.’ (2001 Law Commission No. 271, para. 1.5). 4 T. Ruoff, ‘Simplicity and the Curtain Principle’, Australian Law Journal, 26 (1952), pp. 162 – 165. The contribution of Ruoff was commemorated and revisited by M. M. Park and I. P. Williamson, ‘An Englishman Looks at the Torrens System – Another Look 50 years On’, Australian Law Journal, 77 (2003), pp. 117 – 125. 5 P. E. Norman, Photogrammetry and the Cadastral Survey (Delft, International Training Centre for Aerial Survey 1965), pp. 8 – 10. 6 This article will not consider the question of acquisition through acquisitive prescription. In Belgian law, a possessor in good faith who has a legal title can acquire ownership through prescription (Belgian CC, art. 226).

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on the mortgage register. In considering how this question might be answered, two radically opposed ‘models’ of registration system can be distinguished. A positive land register is a register in which the validity of the registered property rights is guaranteed by government. Once a deed has been registered, the property rights have been created. It guarantees full protection of third parties aiming at acquiring a parcel of land, as they can be sure that the information provided by the register is reliable and valid. In a positive system of land registration, ‘registration creates title’, so there is no need for further protection of bona fide purchasers. It is no surprise that positive land registration systems are most often parcel-based systems, and not person-based systems (compare German Grundbuch). The pure forms of positive land registers are often referred to as Torrens systems, after the Australian founder Robert Torrens. In a Torrens system, the registration of a title denies any possibility of contesting the validity of a title or the underlying agreement. An example of a positive system of land registration within Europe is German law. This legal system traditionally emphasizes the importance of legal certainty in property transactions on the basis of the abstract system, but also gives the same importance to legal certainty on the basis of its publicity system. Before 1900, German law did not grant third-party protection on the basis of good faith in the registers. This changed with the Civil Code and it complemented the abstract system. According to paragraph 891 of the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB), a person is presumed to be entitled to a right if a right has been registered on his behalf. Moreover, the German legislation gives additional protection to good faith in the land register in favor of the person who acquires a right in a parcel of land: the content of the land register is presumed to be correct, unless any objection (Widerspruch) against data within the land register is mentioned or the transferee has knowledge of this incorrectness. Third parties are thus entitled to rely on the correctness of the land register. This presumption is, however, rebuttable if the acquirer is acting in bad faith. In this sense, the German system is not fully positive, but ‘quasi-positive’. A negative land register does not offer any guarantee that the property rights which have been registered are valid. In other words, the validity of registered deeds of conveyance can still be challenged after registration. The parties to the deed, or third parties, can submit a claim in order to declare the deed void or null, or to rescind or revoke an agreement formalized in a deed. Registration of a deed or title only makes third parties aware of ‘potential’ property rights. To return to our example, the registration of his deed or title by Z, like the registration by his predecessor, does not, under such a system, cover grounds of invalidity of the transfer. In the event that the deed/title is declared void, Z will merely have a contractual claim for compensation in relation to Y, his seller, but X will be considered as the true owner. Another important issue is the role of the land registrar, which is different in positive and negative registration systems. In positive systems, the registrar has a more active role. For instance, in German law, registration must be denied if the registrar

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has reasonable doubts concerning the personal ability of the entitled person to dispose of the right (e. g., doubts about the legal capacity of one contracting party) or if the documents, including the contract, do not meet the formal requirements prescribed by law.7 Moreover, he has to notify anyone whose interests could be at stake due to the registration, such as anyone whose right is being restricted through the registration, mortgagees or other rightholders on the real property, and the beneficiary of the registration.8 Third parties can easily ask for the amendment of registered data if these are not in line with reality.9 As we have said, German law has no entire, pure positive system, which is why the registrar only acts upon the application of the party and the presented documents, and is not entitled to carry out any investigative steps. In negative systems, the land registrar has a purely passive role: he is not even entitled to verify the validity of the agreement between parties. He is obliged to register all deeds which formally meet the criterion to be considered as authentic deeds transferring property rights. 2. Mitigating the Distinction Between Positive and Negative Systems of Land Registration Most frequently, positive and negative systems of land registration are regarded as being opposed to each other. However, these systems are not as wholly opposite as they might seem. A positive land registration system, for instance, does not prevent all debate on the validity of the title of the person who is registered as right holder. In causal positive systems, the registration only protects the transferee against the fact that the transferor did not have the power to dispose of the parcel. It does not ratify transactions which can be shown to have a substantial ground for invalidity. On the other hand, a negative register does not mean ‘by definition’ that third parties are not protected. In some legal systems with a negative land system, additional protection is provided for third parties.10 This protection is most often limited to third parties which are worthy of protection, i. e., third parties in good faith. French law does not award statutory protection to the good faith acquisition of immovables, as it has a negative system of land registration. However, French case law gives a remedy in order to restore this legal certainty. It acknowledges that the good faith of third parties in the land registers must be rewarded: ‘La nullité du titre du propriétaire apparent, serait-elle d’ordre public, est sans influence sur la validité des aliénations ou constitutions d’hypothèques par lui consenties, dès lors que la cause de nullité est demeurée et devait nécessairement être ignorée de

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German CC, para. 894. Para. 55 of the German land registration act (Grundbuchordnung – GBO). 9 German CC, para. 894. 10 Norman (1965), p. 9. 8

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tous.’11 The French Supreme Court thus acknowledges the legal value of ‘apparent ownership’ (propriété apparente) with regard to immovables.12 In doing so, the French Supreme Court seems to have chosen a middle way between negative and positive land registers. Recently, this case law was applied in a case where X sold an immovable good to Y, who granted a mortgage in favour of Z. Afterwards, the sales agreement between X and Y was declared void. Nevertheless, the French Supreme Court ruled that mortgagee Z, who could legitimately believe in the entitlement of Y, was protected and he could proceed to foreclosure.13 The awarding of good faith protection amounts, in relation to third parties in good faith, to a more refined protection than exists in a pure positive system in which third parties in bad faith would also be protected. As will be explained later in this paper, this protection does not appear in Belgian law. In this sense, one could say that Belgian law is more Napoleonic than the French system. The same analysis can be made of Dutch law. In principle, a registration in Dutch law has no constitutive effect, in the sense that deeds of transfer can still be nullified after registration. Thus, Dutch law is traditionally classified as a negative system.14 However, since 1992 the Dutch legislation has made an important exception to this principle, in order to protect the good faith of the transferee: if the transferor has no power to make a conveyance of a registered good (…), the conveyance is valid if the transferee is in good faith and the lack of power on behalf of the transfer is the effect of the invalidity of a previous conveyance, which was not the consequence of the lack of power by the transferor at that time.15 This leads Dutch scholars to make arguments in favour of the quasi-positive nature of the land registration system in the Netherlands, which has developed in this direction since the introduction of the new Dutch Civil Code.16 11 French Civil Court Civil Chamber (Cour de cassation Chambre civile – Cass. civ.) 3. 4. 1963 Recueil Dalloz 1964 jur. 306 noot J. CALAIS-AULOY, Jurisclasseurs périodiques 1964, nr. 13.502, noot J. MAZEAUD; Cass. civ. 12. 1. 1988, Bull. civ., I, nr. 7. 12 Compare E. Leroux, ‘Recherches sur l’évolution de la théorie de la propriété apparente dans la jurisprudence depuis 1945’, Revue trimestrielle de droit civil 1974, p. 546. 13 French Supreme Court, 17. 12. 2014, no. 1594, . 14 H. D. Ploeger, in: C. Asser, S. E. Bartels and T. Van Mierlo (eds.), Algemeen Goederenrecht (Deventer, Kluwer 2013), p. 486. 15 Art. 3:88 of the Dutch CC of 1992 (Burgerlijk Wetboek), Staatsblad 1991, no. 600, . 16 This was not the case before the introduction of the new Civil Code in 1992. Before this time, the public faith in the registers was only protected in specific circumstances (art. 1376a of the old Civil Code – Burgerlijk Wetboek of 1838); see P. G. H. T. Konings, De openbare registers ten hypotheekkantore (Deventer, Kluwer 1990), p. 303. Dutch scholars even argue in favor of more protection of public faith: J. De Jong, H. D. Ploeger, A. A. Van Velten and A. D. Zevenbergen, Naar een meer positief stelsel van grondboekhouding (Deventer, Kluwer, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2003); W. G. Huijgen, ‘Naar een meer positief stelsel van grondboekhouding?’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat and Registratie, 6532 (2003), pp. 381 – 384.

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In all negative land systems which have been analysed in this paper, any claim which aims to declare the title void or ineffective has to be mentioned in the land register. This requirement aims to inform third parties that the rights of the person who is currently registered as title holder have been challenged. However, the publicity value of this measure is rather limited.17 If, in the example given, X only claims the invalidity of the X-Yagreement after the latter has re-sold the land to Z, Z will not be protected on a proprietary level. Moreover, in Belgian law, the obligation to register the writ in the margin of the land register need not be complied with at the beginning of the legal proceedings, but can be effected in the course of the proceedings. This has, as a matter of principle, strange effects on the level of balancing interests. Suppose, for instance, that X sells a parcel of land to Y. Afterwards, X starts up legal proceedings in order to declare the sales agreement void. X omits to mention these proceedings in the land register, enabling Y to re-sell the parcel of land to Z. If X afterwards makes the mention in the margin and the sale is declared void, Y will be deemed to have never acquired any title in the parcel of land, and to have never been able to transfer title to Z. Although the actions of X have given rise to the situation, he will prevail in relation to Z. The corrections and mitigations on the positive or negative nature of land registration systems are such that one could wonder whether it is still useful to oppose these systems to each other. Most legal systems are choosing a middle way. Either the bottle is half full or half empty, but the specific results are in most legal systems not too different. However, the Belgian legal system makes a notable exception to this conclusion. As we will see in the third part of this article, Belgian law adheres to a pure negative system, not granting any protection to third parties who rely on the correctness of the register.

III. Application of these Principles to the Belgian Land Register 1. General Principles of the Belgian System of Land Registration The Belgian land register starts, from the point of view of substantive law, from a ‘consensual’ system of conveyance. Although the transfer of immovable property only requires an agreement on the object and the price, a registration in the land register (Hypotheekkantoor/Bureau des Hypothèques) is required in order to make the sale effective in relation to third parties with competing rights on the same parcel in good faith.18

17 E. Dirix and R. De Corte, Zekerheidsrechten, in: Beginselen van Belgisch Privaatrecht (Mechelen, Kluwer 2006), pp. 125 – 126; P. Lecocq, Manuel de droit des biens (Brussels, Larcier 2012), para. 88; V. Sagaert, Goederenrecht (Mechelen, Kluwer 2014), para. 951. 18 Art. 1 of the Belgian Mortgage Act of 16. 12. 1851, Belgian Official Gazette of 22. 12. 1851.

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A conveyance or creation of a property right is, even without publicity in the land register, effective vis-à-vis third parties ‘in bad faith’, e. g. third parties who have knowledge of the existence of this agreement or who ought to have knowledge of the existence of this agreement.19 Moreover, only third parties with competing rights can argue that they can disregard the transfer if it has not been published in the land register.20 In other words, registration of the conveyance is not constitutive of the existence of the conveyance, but is constitutive of its full perfection towards all third parties. As a typical Napoleonic system, the Belgian land register is person-based, and not structured like a Grundbuch. A registration is entered alongside the name of the persons holding a property right on the relevant immovable property. Hence, searches in the register can only be effected on the basis of the identity of a person holding rights on the immovable. The identification number of the parcel is not sufficient. This means that if you want to obtain information about property X, you should know at least one name of an actual owner or other property right holder. If one knows the identification number but not the name of a right holder, one first has to examine the cadastral register, which will identify the relevant right holders, and one can then verify this information in the land register. It should not be surprising that this system is often criticised.21 The Belgian land register is a deeds register, not only a title register. A registration by the land registrar (Hypotheekbewaarder/Conservateur des hypothèques) can only be realized on the basis of an authentic deed, which most frequently is a notarial deed (notariële akte/acte notarié) but can also be a deed of a public officer of the Public 19 Good faith is presumed; bad faith has to be proved by the party who aims to oppose the sales agreement to a third party, prior to the publication in the land register. 20 ‘Competing rights’ means that the third party also has a ‘right in rem’ on the same immovable property. If a conflict arises between two competing rights between two persons in good faith, the first one who has registered his title in the land register will prevail. The priority principle is applied in relation to the moment of publication in the land register. Thus, if A sells an immovable to B and afterwards A sells the same immovable to C, the latter will prevail if he is the first one to seek publicity in the land register and if he did not know and ought not to have known that the immovable had already been sold to B. It is questionable whether creditors can be considered as third parties. For instance: A sells an immovable property to B, and A is declared bankrupt after the sales agreement but before its transcription in the land register. There is no unanimity as to the question of whether the bankruptcy trustee must respect the sales agreement. According to the majority view, the insolvency administrator represents the creditors. As their claim has been realized at the moment of the declaration of bankruptcy, they must – from that moment on – be considered as third parties with competing rights. Therefore, the insolvency administrator can argue that a sale which has not been registered in the land register, is not opposable to him. In the same sense, a creditor seizing an immovable after its sale but before the transcription of the sale, must not take into account the sales agreement (art. 1577 of the Judicial Code of 10. 10. 1967, Belgian Official Gazette of 31. 10. 1967, see ). 21 Dirix and De Corte (2006), para. 123; A. Verbeke and J. Byttebier, ‘Onroerende en hypothecaire publiciteit – Organisatie en tegenwerpelijkheid’, Rechtskundig Weekblad 1997 – 1998, p. 1101.

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Purchase Committee (Aankoopcomité/Comité d’Achat) or a judicial decision recognizing that a sales agreement has been concluded.22 This means that even a private deed first needs to be authenticated before the transfer of ownership can be made enforceable towards third parties with competing rights in good faith, and that the involvement of a public notary is thus mandatory.23 It is important to mention that not all transfers of immovable property are registered in the Belgian land register. Therefore, the system has loopholes which diminish the legal certainty it can provide. Only property transfers inter vivos are registered. Transfers mortis causa cannot be traced in the land register, as the transfer of inherited immovable property is not mentioned there. This means that in some cases, the land register does not reflect the actual ownership of the premise. With a transfer mortis causa, the immovable property passes immediately to the heirs, but neither on the basis of a consensual agreement nor on the basis of a notarial deed. Article 777 of the Belgian Civil Code provides that all acts accepting an inheritance have retroactive force from the moment of the decease. This means that the transfer immediately takes place on the moment of the decease, without any other formalities being needed. So no notarial deed needs to be drawn up, no registration in any kind of register needs to be made. The only information regarding the transfer of immovable property mortis causa can be found in the competent Registration Office, where the inheritance tax must be paid on the basis of a declaration of inheritance.24 But it needs to be clarified that the information held in the Registration Office does not offer the same legal guarantees as the land register. As there is no notarial deed required for a registration in the Registration Office, the information held by this Office has often not been checked by any real estate or family law professional. Needless to say, this constitutes a major gap in the publicity of immovable property. From a legal point of view, the information provided by the Registration Office does not have any proprietary value or effect. Moreover, only consensual transfers of immovables are objects of publicity. The transfer of immovable property by way of law (e. g., acquisitive prescription, accession, etc.) does not figure in the land registers. These transfers are automatically (de iure) effective vis-à-vis third parties. The Belgian land register is often considered old-fashioned and even archaic. Until very recently, for instance, all deeds presented to the land registrar were physically copied.25 In this way, with the registration of the deed, the title emerging from this deed was also registered. A process of digitalisation has been going on since 22

Belgian Mortgage Act, art. 2. If the selling party is a public authority, however, the public notary can be replaced by the public officer of the ‘Public Purchase Committee’ (Aankoopcomité/Comité d’Acquisition). 24 Article 35 of the Belgian Inheritance Tax Code of 31. 3. 1936, Belgian Official Gazette of 7. 4. 1936. 25 Copying is now done by computer scan, but until only a few years ago was done by handwriting. 23

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1995, but this process has gone slowly: since 2001, deeds are scanned and electronically archived by the land registrar, but until very recently, public notaries still had to send the authenticated paper version of the deed to the land registrar. A Royal Decree of 14 March 201426 has changed this, however, and from 1 January 2015 onwards it is mandatory for public notaries to send the deeds electronically. This latter development further modernizes and ‘dematerializes’ the land registers in Belgium at the input side. However, searches in the register still cannot be done electronically. Information given by registrars can be delayed, which can in turn delay real estate transactions. This stands in contrast to the Belgian government’s handling of corporate data, which can be consulted on the internet via official websites and often for free. It also contrasts with the ‘pledge register’ which is being put in place in Belgian law. The latter is a register for movable security rights which will serve as a pure filing system. It will be centralized, but have a dematerialized form, and will be digitally available both for input and for consultation.27 2. Negative Nature of the Belgian Land Register A public notary, when charged with drawing up a deed transferring or creating property rights, will have as his first task to make a search in the land register in order to assess whether the transferor is registered as owner of the property right he is purporting to transfer or create. He must also ensure that there are no other property rights (including seizures) or leases of more than nine years (which also have to be published in order to be opposable) burdening the premise. On the basis of all this information, he will draft a notarial deed formalising the private deed between the parties (if there is one). Finally, the public notary ensures the registration of this new sales deed in the land register within fifteen days after the signing of the deed.28 The land registrar will then register the deed within a following period of one month.29 Afterwards, at the request of the notary involved, the land registrar sends the notary a new mortgage certificate mentioning the registration of the transfer deed. On the basis of this certificate, the notary is assured that the transfer or creation of property rights has become effective in relation to third parties, and he can close the file.

26 Royal Decree with regard to the regulation of the communication of deeds of some public officers for registration and publication in the land registers, Belgian Official Gazette of 21. 3. 2014. 27 See the Act of 11. 7. 2013 reforming the law on movable security rights in Belgium: E. Dirix, V. Sagaert, ‘The New Belgian Act on Security Rights in Movable Property’, European Property Law Journal, 3 (2014), pp. 231 – 255. 28 Art. 2 in fine of the Belgian Mortgage Act. An exception is made for public auctions, which have to be sent to the land registrar within two months, as the adjudication in a public auction can still be subject to a higher offer by a third party. 29 Belgian Mortgage Act, art. 126.

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In spite of the decisive impact of the information provided by the land register in real estate transactions, the correctness of this information is not guaranteed in any regard. The Belgian land register is a negative system of registries in one of its purest forms: the registration of deeds does not ensure the validity of the registered rights.30 It is possible that the title of the person who is registered as owner might be contested later on, in which case this action should be mentioned in the margin of the land register.31 This is the reason why, in Belgian notarial practice, the notarial deed always mentions the changes in the property regime during the last thirty years, which is equal to the prescription period required to annihilate property rights. The underlying rationale is that the validity of these acts, on the basis of which the transferor has acquired ownership, determines the validity of this ownership and thus of the possibility to transfer it. Moreover, and more importantly for the sake of this analysis, public faith in the register is in no way protected. While Dutch law (on the basis of legislation) and French law (on the basis of case law) developed towards an accrued protection of good faith in the register, Belgian law has adhered to its traditional, 19th century position, which does not grant any protection to parties relying on the land register. The effects of these basic principles on the level of legal certainty in real estate transactions are harsh and far-reaching, and have been criticized in legal scholarship.32 I will illustrate this with two quite recent cases brought before the Belgian Supreme Court, in which the Court consistently affirmed the negative nature of the land registration system. The facts underlying the first case were as follows. Person A was declared bankrupt in 1973. However, the bankruptcy trustee appointed by the tribunal of commerce failed to register the bankruptcy in the land register.33 This enabled the bankrupt debtor A to transfer a house which was part of the insolvency estate to B, in violation of the rule that the bankrupt debtor is dispossessed of the insolvency estate and loses the 30 H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge (Brussels, Bruylant 1953), para. 1055; Sagaert (2014), para. 948. A. Verbeke and J. Byttebier, ‘Onroerende en hypothecaire publiciteit’, Rechtskundig Weekblad 1997 – 1998, pp. 1.101 – 1.102; F. Werdefroy, ‘De hypothecaire inrichting in België’, in: Liber amicorum J. Van Houtte (Leuven, Elsevier 1999), vol. II, p. 1.229; M. E. Storme, ‘Het grondboek: de vereiste hervorming van de regels betreffende de verkrijging van onroerende zakelijke rechten’, Rechtskundig Weekblad 1997 – 1998, pp. 1173 – 1187. 31 Belgian Mortgage Act, art. 3. 32 See also V. Sagaert, ‘Het rechtmatig vertrouwen van de schuldeisers in de hypothecaire registers’, in: Feestbundel Achilles Cuypers (Brussels, Larcier 2009), pp. 221 – 236; A. M. Stranart and C. Alter, ‘Quel est le sort de l’hypothèque consentie par un acquéreur dont le droit est ultérieurement annulé?’, in: Liber amicorum Lucien Simont (Brussels, Bruylant 2002), p. 493 ff.; E. Van Den Haute, Harmonisation européenne du crédit hypothécaire: perspectives de droit comparé, de droit international privé et de droit européen (Brussels, Bruylant 2010), para. 89. 33 The bankruptcy trustee in Belgian law has a statutory priority right which he can (must) register in order to prevent immovables from ‘disappearing’ from the bankruptcy estate.

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right to dispose of his assets.34 B, in his turn, granted a mortgage on the house in favour of C and D. A few years after these transactions were closed, the bankruptcy trustee of A was for evident reasons replaced by the tribunal, and the new bankruptcy trustee challenged the validity of the conveyance to B and the mortgage to C and D. In an intermediate judgement, the Court of Appeal questioned the parties on the good or bad faith of C and D and asked them to argue in favour of their good or bad faith. However, the bankruptcy trustee appealed against this intermediate judgment to the Supreme Court. According to the Supreme Court, the Court of Appeal violated the applicable rules. As the conveyance between A and B was void, B had no power to grant the mortgages, and the good faith of C and D was of no importance.35 As the voidness of the transfer between A and B entailed the absence of power on behalf of B, the mortgages were also void. A second example is situated on the borderline between property law and criminal law. X granted a mortgage on his house, which was registered to Y, as security for a loan agreement. After the creation and registration of the mortgage, it emerged that X had obtained the house through a criminal act (abuse of the company’s assets, which were used to buy the house). The Court imposed the proprietary restitution of the proceeds of this criminal activity. The mere fact that third parties acquired property rights (a mortgage) on this house did not prohibit the proprietary restitution. The mortgagee, who sought security by relying on the land register, was defeated in favour of the company which was the victim of the abuse of company assets.36 Once again, it appears that the Supreme Court sacrificed public faith in the register, this time in favour of the private interest of the disfavoured company. So, it appears from this case law that the legitimate expectations created by the land register are in no way taken into account. At first glance, it could be argued in favour of this solution that it naturally follows the limited effects of the registration of the conveyance: as the registration only affects effectiveness towards third parties and not the validity between parties, registration could not have effect to ratify 34 Art. 16 of the Belgian Bankruptcy Code of 8. 8. 1997, Belgian Official Gazette of 28. 10. 1997. 35 Belgian Supreme Court (‘Cour de cassation’/‘Hof van Cassatie’), 6. 3. 2009, Revue de droit commercial/Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2009, p. 980 (see also ): ‘L’annulation des paiements, opérations et actes du failli et des paiements faits au failli, n’exige dès lors pas qu’il soit constaté que les parties impliquées dans tous ces actes sont ou non de bonne foi et il n’est pas davantage requis que le curateur ait satisfait ou non à l’obligation de prendre inscription au nom de la masse des créanciers sur les immeubles du failli.’ 36 Belgian Supreme Court, 3. 9. 2013, Pasicrisie 2013, p. 1531 (see also ): ‘Lorsque la restitution est ordonnée sur la base des articles 44 du Code pénal et 161 du Code d’instruction criminelle, le juge apprécie souverainement les mesures nécessaires pour annuler les conséquences matérielles de l’infraction déclarée établie, dans le but de rétablir la situation de fait telle qu’elle existait avant la commission de ladite infraction. La circonstance que depuis la vente de l’immeuble au profit de tiers de bonne foi, des droits réels ont été établis sur ledit bien immeuble dont le juge ordonne la restitution, n’empêche pas ce juge pénal d’annuler le contrat de vente et ce, avec effet rétroactif (art. 161 of Code d’instruction criminelle).’

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grounds of invalidity in the registered transaction. However, this argument is far from decisive. The Dutch and (certainly) the French example show that the general principle of good faith, which is also recognized in Belgian law, can give an adequate remedy when the register’s data is incorrect. Moreover, taking a horizontal perspective on publicity in the field of property law, the non-protection of third parties in Belgian law is strange. In almost all legal systems, including Belgium’s, the publicity measure for movables is generally possession, which is a privately organised system of publicity. And most of these systems are familiar with the ‘possession gives title’ rule (possession vaut titre).37 The person who has taken possession of a movable in good faith becomes immediately the owner of the movable.38 This leads towards a strange conclusion. With regard to movables, a purely private measure of publicity awards a property title to the one who relied on this publicity. With regard to immovables, the measure of publicity is organised through the intervention of two public officials, a notary public and a land registrar. But if the information they provide turns out to be invalid or incorrect, the relying party is not given any protection. This is not only counter-intuitive, but also illogical and incoherent.

IV. Conclusion From a legal-economic point of view, legal uncertainty in the land registers has to be balanced by the opportunity for the relevant parties (or third parties) to have access to court if there is a ground for voidness. On the one hand, parties should be able to challenge the validity and/or effectiveness of a real estate transaction even after this transaction has been registered. On the other hand, third parties should be able to rely on public information provided by a public office in order to determine the proprietary status of a parcel of land. In most legal systems, the legislation (e. g., in Germany and the Netherlands) or case law (e. g., in France) has taken into account both interests. In this sense, the theoretical opposition between positive and negative land registration systems is in practice not workable. The refinements that have been made to both positive and negative systems mean that both systems are much closer in practice than their opposing starting points suggest.

37 Art. 2276 of the French CC: ‘En fait de meubles, la possession vaut titre. Néanmoins, celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tient.’ An identical provision is included in art. 2279 of the Belgian CC. 38 If the dispossession of the real owner was involuntary, then the possessor will only gain title after three years.

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Belgian law is an exception to this rule; such a weighing and balancing of interests has not taken place. Belgian law still adheres to a 19th century approach and is far behind in finding a balance between those two interests at stake. The interest of legal certainty has been totally neglected in favour of the idea that even registered transactions must be open to successful challenge. The question arises of whether the extreme negative nature of the registration, and the lack of protection for public faith in the registers, can be upheld anno 2015. Moreover, such a situation leads to a troubling lack of legal certainty in real estate transactions. The effects of such uncertainty on a legal-economic level fall outside the scope of this article, but would be most interesting to investigate. As Belgian law concerning real estate publicity is at the extreme end of the spectrum, it could benefit from harmonisation with the laws of other European nations. It would become obvious that the Belgian system of land registration is outdated and should no longer disregard the need, in legal practice, for legal certainty. Moreover, providing this legal certainty would not require the adoption of a positive system of land registration. As I have suggested, and as French law demonstrates, several intermediate systems are possible. Between black and white, many shades of grey can be discerned. In this way, the question of the possible harmonisation of the law concerning publicity of real estate transactions is similar to that concerning the law of conveyance of land itself. It is often suggested that the two ‘model’ systems of conveyance are opposed to each other: the consensual system versus the delivery system. However, as I have demonstrated elsewhere,39 these two systems of conveyance are also subject to refinements and exceptions. This means that harmonisation of European registration systems, as was elaborated in Book VIII of the Draft Common Frame of Reference, is not as impossible as one might think at first glance.

39 V. Sagaert, ‘Consensus Versus Delivery Systems: Consensus About Tradition?’, in: W. Faber and B. Lurger (eds.), Rules for the Transfer of Movables: A Candidate for European Harmonization or National Reforms? (Munich, Sellier 2008), pp. 9 – 46.

Teil IV Das Grundbuchsystem im Wandel

The Evolution of Romanian Land Registration Regulations By Eugen Chelaru

I. Introduction In Romania, as elsewhere, land registration has the crucial function of generating legal certainty relating to the existence and maintenance of legally acquired property rights, and of providing dynamic security regarding the movement of these rights, from their birth to their extinction.1 While the State has an obvious interest in this matter if we consider the fiscal aspects and those relating to regional planning, the parties most concerned with land registration are the holders of real rights. As has been pointed out in the legal literature, for these rights to be respected, they must be brought to the attention of the public and of the participants in the civil circuit.2 Third parties have an interest in knowing the exact legal situation of certain real estates, and this interest is particularly evident in the cases of those who want to acquire the property right or other real right, principal or accessory, on a real estate. In this paper, we will consider the history and development of land registration systems in Romania. A historical approach will illuminate the reasons for the fragmented nature of the Romanian system and provide useful background for understanding the ongoing evolution of this system today. The unification process currently taking place in Romanian real estate law may also be a useful case study for those interested in the creation of common European land registry standards.

1 I. Albu, ‘Publicitatea Imobiliara˘ în Dreptul Român. Noile Ca˘ rt¸i Funciare’ (‘Land Registration in Romanian Law: The New Land Books’), Dreptul, 11 (1996), p. 3; P. Perju, ‘Probleme de Drept Civil s¸i Procesual Civil din Practica Sect¸iei Civile s¸i de Proprietate Intelectuala˘ a Înaltei Curt¸i de Casat¸ie s¸i Justit¸ie’ (‘Issues of Civil and Civil Procedure Law in the Practice of the Civil and Land Registration Department of the High Court of Cassation and Justice’), Dreptul, 12 (2005), pp. 261 – 262. 2 I. Sferdian, Drept Civil. Drepturile Reale Principale (Civil Law: Real Rights), (Bucharest, Hamangiu Publishing House 2013), p. 693.

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II. The Land Registration Systems of Romania The historical evolution of Romania has led to the development of five land registration systems, each with different territorial application.3 In the territories that formed the old Kingdom of Romania before the Union of 1918, there is a system of transcriptions and inscriptions regulated by provisions contained in the old Civil Code of 18644 and in the old Civil Procedure Code of 1865.5 In regions that were part of the former Austrian Empire (Transylvania, Banat, Cris¸ana, Maramures¸ and South Bukovina) there is a system of land books, regulated by Decree-Law No. 115 of 1938.6 In a small number of localities in Bucharest and in some nearby villages, a system of land registration books governed by Decree No. 242/19477 and some provisions of Decree-Law No. 115/1938 is still functioning. In the 1990s, an attempt was made to create a unified national system through the Law on Cadastre and Land Registration No. 7/1996.8 However, the extension of this unified system to the entire country is subject to the completion of cadastral works, and until then, according to article 69, paragraph 2 of this law (which became article 39 after several changes and republication), the existing systems remain in force. In the meantime, a new Romanian Civil Code9 has been adopted. This Code regulates a land registration system through the land books.10 The system contains many of the provisions of Law No. 7/1996, but it does bring one important change, which is that it provides a translative or constitutive effect (as applicable) to the registration of real rights in the land books. In this way it is similar to the old system of land books governed by Decree-Law No. 115/1938. For the time being, Law No. 7/1996, with some changes introduced by the new Civil Code and other normative acts, will continue to govern the general status of cadastre and land registration and the procedure of registration in the land books. At the same time, through the regulations on the implementation of the new Civil Code,11 it is stipulated that its provisions relating to the cases, conditions, effects 3 For a presentation of these systems, see E. Chelaru, Drept Civil. Drepturile Reale Principale (Civil Law: Real Rights), 4th edition (Bucharest, C.H. Beck Publishing House 2013), pp. 444 – 489; V. Stoica, Drept Civil. Drepturile Reale Principale (Civil Law: Real Rights), 2nd edition (Bucharest, C.H. Beck Publishing House 2013), pp. 436 – 469. 4 Official Gazette No. 271 of 4. 12. 1864. 5 Republished in Official Gazette No. 45 of 24. 2. 1948. 6 Official Gazette No. 95 of 27. 4. 1938. 7 Official Gazette No. 157 of 12. 7. 1947. 8 Referred to in the following sections as Law No. 7/1996; Official Gazette No. 61 of 26. 3. 1996. 9 The new Romanian Civil Code (CC) – Law No. 287/2009 – was published in Official Gazette No. 511 of 24. 7. 2009 and entered into force on 11. 10. 2011. 10 Art. 876 – 884 CC. 11 These rules are contained in Law No. 71/2011 for the implementation of Law No. 287/2009 on the Civil Code, published in Official Gazette No. 409 of 10. 6. 2011.

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and regime of the registrations in the land books shall apply only to legal acts or deeds concluded or, where appropriate, committed or produced after its entry into force. The entries in the land register pursuant to the legal deeds or acts concluded or, where appropriate, committed or produced prior to the entry into force of the new regulations, will take effect under the law in force at the date of the conclusion of such documents or, where appropriate, at the time these deeds were committed or produced, even if those registrations are effected after the date of entry into force of the new Civil Code. The provisions of the new regulations on the acquisition, modification and termination of real estate rights through their registration in the land books will apply only after the completion of the cadastral work for each administrative-territorial unit and the opening, upon request or ex officio, of the land book for those real estates, in accordance with the provisions of Law No. 7/1996. Until that time, the entry in the land book of the property right and of other real rights, on the basis of the documents that have been transferred, constituted or validly modified, will be made solely for the purpose of enforceability against third parties. Finally, registration applications and claims based on the provisions of Law No. 7/1996, irrespective of the date of their introduction, will be resolved according to the rules in force at the time of their conclusion or, where appropriate, the rules in force at the time of the commitment or production of the legal deed that generated, modified or ended the right, subject to registration or rectification in accordance with the procedural rules in force at the time of their introduction. Let us now consider Romania’s various land registration systems individually. 1. The Transcription-inscription Registration System In the provinces that formed the old Kingdom of Romania (Walachia, Moldavia and Dobrogea), a land registration system using transcription-inscription registers was established. In the past, these registers were kept in local courthouses, but currently they are located in the territorial bureaus within the cadastral and land registration offices. This system was inspired by the French system, as the authors of the old Romanian Civil Code, adopted in 1864, used as a model the legislation in force in France since 1855.12 This old Code established the consensualism principle in the matter of transfer of real rights, including real estate transfers. The translative effect was held to occur between parties by the simple agreement of wills. However, enforceability against third parties was not constituted in this way.

12

For a historical presentation of the system of land registry through transcription–inscription registers, see M. N. Jobard-Bachellier, Droit Civil. Sûretés. Publicité Foncière, 11th edition (Paris, Dalloz 1995), pp. 135 – 136. Also see E. Chelaru, Circulat¸ia Juridica˘ a Terenurilor (Legal Circulation of Land), (Bucharest, All Publishing House 1999), pp. 377 – 378.

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Within this system, registration is achieved by making transcripts (or transcriptions) which reproduce the content of relevant legal acts. In practice, these transcripts have been replaced by an application for registration which is submitted, along with the relevant act, in a special portfolio. The primary subjects of transcription are acts of real estate disposal or of real rights which may be subject to mortgage, acts by which those rights are disclaimed, and acts by which the dismemberments of a property right are constituted or by which such rights are disclaimed (by exception, the privilege of a real estate seller is subject to transcription). The inscription, on the other hand, is the mention made in a register of privileges and mortgages. Through this process, the translative or constitutive effect of real rights becomes enforceable for third parties. If the same author has transferred or constituted through successive acts the same real right in favour of two or more persons, priority goes to the one who first fulfilled the land registration formalities. This is an application of the principle qui prior tempore, potior jure. In the absence of transcription, rights cannot be enforced against third parties even if those parties learned in other ways of the existence of those acts, except in cases of deception involving fraudulent participation of both the person who alienates the right and the third party. Third parties can invoke the lack of transcription, including all persons who acquire rights subject to transcription from the same author, onerously or free of charge, and, in case of donations, the unsecured creditors and the private legatees of the donor. Persons who have acquired rights over the same assets may plead the lack of transcription if they themselves have carried out this formality, and they have preserved their rights. For this reason, it has been said that ‘land registration regulates, before all, the conflicts between the successors (ayants cause) in private title of the same author.’13 In general, the parties to a legal act are not able to invoke the absence of land registration, because the act produces effects from its conclusion, if the conditions provided by law have been fulfilled. 2. The Old System of Land Books Land books were introduced to Romania in 1794 within the provinces occupied by the Austrian (later Austro-Hungarian) Empire, through several successive laws.14 After the great Union of all Romanians in 1918, there was a desire to create a single land registration system applicable throughout all of Romania. To create such a system was time-consuming, however, and simultaneously it was necessary to create the needed legislation and to cadastre the entire territory of the country. At first, all that was achieved was unification of the legal provisions regulating the land books in the Romanian provinces mentioned above. The normative act that was adopted in this 13

Jobard-Bachellier (1995), p. 145. For a history of land books in Romania, see: I. Albu, Noile Ca˘ rt¸i Funciare (The New Land Books), (Bucharest, Lumina Lex Publishing House 1997), pp. 18 – 20; L. Pop, Dreptul de Proprietate s¸i Dezmembra˘ mintele Sale (Property right and its Dismemberments), (Bucharest, Lumina Lex Publishing House 2001), pp. 247 – 277. 14

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respect is Decree-Law No. 115/1938 (in the following discussion referred to as Law No. 115/1938), implemented in Bukovina by Decree-Law No. 511/1938 and in Transylvania by Law No. 241/1947. Unlike the records in the transcription and inscription register system, land book records concern not persons, but real estates. Thus, by consulting the relevant land book one can be informed about the persons who successively owned a real estate. However, due to the fragmentation in land ownership at the time Law No. 115/1938 was adopted, personal land register files were also allowed to be drawn up, which led to the characterization of this system as being a joint personal and real system.15 These land books are held by the courts.16 If a municipality has several villages, a land book is created for each village. All the land books of a locality form its collective land register. A land book is made up of three parts: the descriptions of the real estates, the registrations relating to the property rights, and the registrations relating to burdens. These three parts are complemented with a plan displaying the plots of the municipality, indicating the number of each plot, the certificates relative to the inscriptions, and the register entries. All existing real rights are registered, namely the property right, the right of superficies, the rights of usufruct, use, and servitude, and by registration they become tabular rights.17 The object of tabular rights is the land body, which can be composed of one or more parcels.18 The land body represents a distinct economic unit formed by the nature of the real estate or by the economic purpose pursued by the owner.19 The land body can be modified by incorporations, such as when several plots are joined into a single body of land, when a new plot of land is added to a land body, or when a parcel is extended by detachments if a parcel is detached from a land body or the surface of a parcel is reduced.20 According to article 5 of Law No. 115/1938, three kinds of subscriptions can be made in a land book: the tabulation, the temporary subscription and the notation.21 The tabulation represents the registration by which a real right is transferred, constituted, burdened, restricted or extinguished. It is a definitive registration which needs no further justification. The tabulation’s effect is not only the obtaining of enforceability against third parties, as in the land registration system of transcription-inscription, but the formation, modification or transfer of real estate rights, as appropriate,

15

Albu (1996), p. 27. Currently, these land books are held in the land cadastre and land registration offices. 17 Law No. 115/1938, art. 11. 18 Law No. 115/1938, art. 12. 19 Law No. 115/1938, art. 169, para. 1. 20 Law No. 115/1938, art. 13. 21 For the requirements and procedure of registrations, see Albu (1996), pp. 29 – 38. 16

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both between the parties and against third parties.22 The temporary registration has the same object as the tabulation, but is an imperfect registration subject to subsequent justification. Finally, the notation represents the registration of personal rights, deeds or legal relations relating to the rights contained in the land book. 3. The Land Registration Book System As was mentioned earlier, after the unification of Romania, the desirability of forming a single system of land registration with general application was recognized. The model chosen was that of the old land books, so Law No. 93/193323 was adopted in order to organize land cadastre and to introduce land books in the old Kingdom and in Basarabia (Basarabia was occupied by the Russian Empire and was unified with Romania in 1918). While cadastral works were ongoing throughout the country, the creation of temporary land books was ordered. These were to become the actual land books after their verification. Such temporary books were created in Bucharest and in several adjacent settlements where cadastral works had been completed. These works could not be conducted elsewhere, however, at first due to a lack of funds, and later because of the Second World War. The temporary land books in these areas were thus never formally verified. However, Law No. 242/1947 turned these temporary land books into permanent land books, governed by the cited law and also by some provisions of Law No. 115/1938. Thus, a new land registration system was born, borrowing elements of the two existing systems (the transcription-inscription register system and the land book system), which is why it is considered an intermediate system.24 The existing land books have the same content as the old land books, with the same registration system, but the registrations now have the effect of enforceability against third parties. 4. The System of Land Books Regulated by Law No. 7/1996 Through the Law on Cadastre and Land Registration No. 7/1996, the Romanian legislature has proposed to introduce a single land registration system for the entire country, replacing all pre-existing systems. Law No. 7/1996 declares that land registration shall be realized by land books whose technical base will be the cadastral documents of the localities as these are completed. Thus, Law No. 7/1996 regulates by its first title the general status of cadastral and land registration. According to 22 M. Nicolae, Tratat de Publicitate Imobiliara˘ (Treatise on Land Registration), (Bucharest, Universul Juridic Publishing House 2006), vol. II, pp. 330 – 336. 23 Official Gazette No. 90 of 20. 4. 1933. 24 Albu (1996), p. 45.

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article 1 of that law, the cadastre and the land books form a mandatory and unitary system of technical, economic and legal inventory of all real estates throughout the country. The basic entities of this system are the real estate and the owner. The cadastral works, the preparation and preservation of technical documents based on this work, and the realization of land registration activity are within the competence of a public institution, the National Agency for Cadastre and Land Registration. In each county, and in Bucharest, offices (territorial offices) have been set up with legal personality and subordinated to the National Agency. At the level of administrative territorial units (other than counties), bureaus of cadastre and land registration (referred to as territorial bureaus) have been created. These are subordinate to the territorial offices. In order to complete cadastral works across the country and to register all real estates in the land books, the legislation25 calls for systematic registration. Once this is completed, the entries in the land books shall be made ex officio and the transcription and inscription registers, the land books and any other records of cadastre and land registration will be replaced for the cadastral sectors concerned with the cadastral plan and the new land books. With regard to land registration, Law No. 7/1996 took over many of the regulations of Law No. 115/1938, but not those relating to the effect of registration. Thus, the effect of registration in the land book is no longer constitutive of rights, but consists in the enforceability against third parties of the registered rights. Land registration based on the general cadastre register system is carried out by registering in the land books the legal acts and deeds regarding the real estate existing in a given locality.26 The land books drawn up and numbered within the administrative territory of each locality, when considered together, constitute the register for cadastral and land registration of that territory. This register is held by the territorial bureau of the territorial office in whose jurisdiction the real estate is situated. The register for cadastral and land registration is completed with the following documents: an entry register; the cadastral plan; the cadastral register of real estates, indicating the cadastral number of the real estate and the serial number of their land books; the alphabetical index of the owners; and a portfolio in which the applications for registration are stored, together with a copy of the documents that certify the legal acts and deeds subject to registration.

25 26

Law No. 7/1996, art. 11 – 13. Law No. 7/1996, art. 21.

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III. Composition and Effects of Land Book Entries 1. Composition A land book entry consists of a title, including its number and the name of the locality in which the real estate is situated, as well as three parts containing various other important pieces of information.27 The first of these parts contains a description of the real estate and includes the serial number and the cadastral number of the real estate, as well as the real estate’s surface, according to the cadastral measurements, and the destinations, the types of use and, where necessary, the constructions. This first part also contains a plan of the real estate, with its neighbourhoods and a coordinated inventory of the emplacement. For each real estate, these latter documents constitute its annexes. The second part relates to the registrations concerning the property right and other real rights. It includes the name of the owner; the legal act or deed which constitutes the legal title of the property right, as well as the indication of the document that the right is based on; the property resettlement; the right of administration, the right of concession and the right of free use, suitable to public property; the burdens constituted for the benefit of the real estate; the legal deeds, the personal rights or other legal relations, as well as the actions relating to the property; the proposal of dismemberment or of consolidation reception and its rejection; the rejection of the reception and/or registration application (in the case of real estates with an open land book). This part also includes the obligations not to do; the interdictions to dispose, encumber, rent, dismember, merge, construct, demolish, restructure and improve; the nonalienable clause of the real estate,28 and the intangibility clause.29 Finally, this second part of the entry includes any changes, amendments or annotations made in the title regarding the registrations. The third part of a land book entry concerns the registrations regarding the property right’s dismemberments, guarantees and burdens, and includes the right of superficies, usufruct, use, habitation, the servitudes attached to the subservient property, mortgage and real estate privileges, as well as leases and debt assignment; the legal deeds, the personal rights or other legal relations, as well as actions concerning the real rights registered in this part; the seizure, the real estate or income tracing; and any changes, amendments or annotations regarding the registrations made in this part. The object of the real rights susceptible to be registered in the land books is represented by the real estate. As Law No. 7/199630 provides, ‘The real estate, in terms of the present law, represents the land, with or without construction, on the territory of 27

Law No. 7/1996, art. 23. Art. 628, para. 2 CC. 29 Art. 2.329, para. 3 CC. 30 Art. 1, para. 5. 28

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an administrative-territorial unit, belonging to one or more owners, which is identified by a unique cadastral number.’ The real estate can be modified by annexations or detachments or by increasing or decreasing its surface. 2. Effects of Registration In the matter of registration in the land books, Law No. 7/1996 uses the terminology established by Law No. 115/1938: tabulation, temporary registration and notation. The main effect of registration regulated by the republished Law No. 7/1996 is establishing the enforceability of rights against third parties.31 The legislature has chosen the consensualist solution of the old Civil Code, the registrations having no constitutive effect, as was the case with the land books regulated by Law No. 115/1938. The property right and other real rights opposable to third parties without registration in a land book (i. e. those resulting from succession, accession, forced sale, usucaption, by law effect, by expropriation or by judicial decision), shall be registered in advance, if the recipient intends to dispose of them.32 This does not mean that the act of disposal would not be valid between the parties if the registration had not been made, but that the acquirer will not be able to oppose his right against third parties. Enforceability, as provided by law for the author, is not transferable without registration. The penalty for not completing the land registration is unenforceability against third parties. However, anyone who invokes this unenforceability must satisfy several conditions.33 Firstly, he must be a third party against the legal act in question. Lack of transcription cannot be invoked by the parties of the legal act or by the successors by universal title, successors or universal legatees, except those who have renounced the succession of their author. Secondly, he must not be responsible for the failure to register the land, as in the case of a legal representative of a minor who neglects registration of the minor’s acquisition of a real estate and then buys the property for himself. Thirdly, he must have acquired the right from the same author as the one against which the lack of land registration is invoked. Finally, he must not be an acquirer in bad faith.

31 To that effect, the High Court of Cassation and Justice pronounced Decision No. XXI of 12. 12. 2005, Dreptul (2006), pp. 237 – 240. However, it has also been argued that under Law No. 7/1996, registration of real rights in a land book produces both the effect of enforceability as well as that of being acquired; see T. Bodoas¸ca˘ , ‘Opinii Privind Caracterul Constitutiv sau Translativ de Drepturi Reale Imobiliare al înscrierilor în Cartea Funciara˘ ’ (‘Opinions on Land Book Registration’s Constitutive or Translative Effect on Real Rights’), Dreptul, 5 (2006), p. 55. 32 Law No. 7/1996, art. 26, paras. 1 and 2. 33 Jobard-Bachellier (1995), pp. 145 – 147.

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We see, then, that the definition of a third party who may invoke the unenforceability of a real right is quite restrictive.34 The consequence is that for all other third parties, the effect of erga omnes enforceability, which any real right has, will apply regardless of whether the title was registered in the land book. However, there are a number of items in the land book which are not opposable. These concern land surface, its destination, the category of use, the value, or other similar issues; the restrictions brought to the property right through the neighbourhood relations, expropriation, or by environmental protection legislation, localities systematization, etc.35 The enforceability effect against third parties of tabulations and temporary registrations knows no exceptions. The notation produces two effects: the effect of enforceability against third parties, in cases where registration is mandatory, and the effect of informing third parties, where registration is not mandatory but may be made at the request of the person concerned.36

IV. The Land Books System Regulated by the New Civil Code The new Civil Code establishes a system of land registration with in rem character, based on land books, in which the registrations have, as a rule, the constitutive or translative effect of real rights.37 However, the Code only covers aspects of land registration which relate to the purpose and object of the land books, i. e., defining the tabular rights; kinds of registration and the right to investigate the land books;38 the acquisition, modification and termination of real rights over real estates; the renunciation of a property right; the conditions of registration and the date on which applications produce effects; conflicts between third parties who have acquired the same real estate; action in tabular performance; temporary registration and its effects; acquisition in good faith of a tabular right;39 the notation of certain rights, deeds and legal relations;40 the rectification of the land book registrations41 and liability for faulty keeping of the land books.42 These provisions replace corresponding ones within Law No. 7/1996, whose contents they reproduce to a large extent.

34

For the meaning of ‘third party’ in this matter see also Nicolae (2006), pp. 189 – 196. Law No. 7/1996, art. 32. 36 I. Adam, Drept Civil. Drepturile Reale Principale (Civil Law: Real Rights), (Bucharest, All Beck Publishing House 2005), pp. 683 – 684. 37 Sferdian (2013), p. 700. 38 Art. 876 – 883 CC. 39 Art. 885 – 901 CC. 40 Art. 902 – 906 CC. 41 Art. 907 – 914 CC. 42 Art. 915 CC. 35

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However, they apply only to legal acts and deeds concluded or, where appropriate, committed or produced after 1 October 2011, when the Code came into force. For other matters concerning land registration, the Civil Code is supplemented by the provisions of Law No. 7/1996, republished in 2013. These include provisions devoted to the general conditions of cadastre and land registration, to organizing cadastral and land registration activity, to the structure of land books and to the land book registration procedure. Article 876, paragraph 1 of the Civil Code contains a general provision according to which a land book contains a description of the relevant real estates and indicates the real rights that have as object these assets, and allows the registration of other rights, deeds or legal relations related to these real estates. The Code establishes the right of any person to investigate any land book or the documents with which it is supplemented, as well as the portfolio containing the documents that formed the basis of a given registration. Inquirers can obtain extracts or certified copies in accordance with the originals existing in the archive, both of a land book and of the documents which formed the basis of a registration, without having to justify any interest. Free access to land books is the basis of the absolute presumption of knowledge of their contents, as outlined in article 883, paragraph 3 of the new Civil Code.

V. The Real Estate Itself The object of the real rights susceptible to be registered in the land book is represented by the real estate, which consists of one or more adjoining parcels of land, irrespective of the category of use, with or without buildings, belonging to the same owner, located in the territory of an administrative-territorial unit and identified by a unique cadastral number.43 A given land book can include only one real estate.44 A real estate can be modified by annexation or by detachments.45 An annexation represents the material operation through which either more adjacent real estates are joined into a single real estate or a part of a real estate is added to another one, or its surface is extended. A detachment represents the modifying material operation achieved by detaching a part of the real estate or by reducing its surface. Both operations have a material character that does not involve a transfer of property. According to article 880 of the Civil Code, in case of annexation or detachment, the resulting real estates shall be transcribed in new land books, with a new number for each real estate, and the land books, or, where appropriate, the old land books, will be closed, without the option to reopen them for other registrations. If the entire real estate registered in a land book has been transcribed, the book will be closed and it will not be reopened for new registrations. Where only a part of the real estate has 43

Art. 876, para. 3 CC. Art. 878, para. 2 CC. 45 Art. 879 CC. 44

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been recorded in a new land book as a real estate resulting from detachment, the real estate of which the surface was reduced will remain in the same land book, but it will receive a new cadastral number.46 If a property is encumbered by burdens, both annexation and detachment can be done only with the consent of the holders. Abusive refusal on the part of the holders can be censured by the court of justice.

VI. Types of Registrations in the Land Books As was mentioned earlier, three types of land book registrations are regulated by the new Civil Code: the tabulation, the temporary registration and the notation. We will now consider each of these elements separately. 1. Tabulation The property right and all the real rights that have as object real estates registered in a land book can be tabulated. However, the real rights affected by a suspensive condition or by a resolutive condition cannot be tabulated, but only temporarily registered. The extinctive term and the burden will be indicated both in case of tabulation and of temporary registration.47 A land book registration shall be made on the basis either of an authentic notarial document, of an unappealable judicial decision, of a successor certificate, or on the basis of a document issued by the administrative authorities, in cases where the law provides.48 However, when drafting this provision, the legislature omitted the fact that rights arising from an arbitration award pronounced in real estate matters have to be registered in a land book. A remedy to this situation was attempted in the year 2012, by inserting in the new Civil Procedure Code49 a provision50 which requires the submission of the arbitration award either to the Court or to a public notary, in order to obtain a judicial decision or, where appropriate, an authentic notarial document, which would serve as the basis of registration in the relevant land book.51 When a right subject to registration in a land book has been the object of successive transfers without registration, the last receiver will not be able to demand the 46

Nicolae (2006), pp. 148 – 149. Art. 882 CC. 48 Art. 888 CC. 49 Law No. 134/2010, republished in Official Gazette No. 545 of 3. 8. 2012. 50 Art. 603, para. 3 CC. 51 For a critical commentary on these regulations, see Fl. Baias and C. Leaua, ‘Unele Probleme Privind înregistrarea în Cartea Funciara˘ a Hota˘ rârilor Arbitrale Pronunt¸ate în Materie Imobiliara˘ ’ (‘Some Issues Relating to the Registration in Land Books of Arbitral Awards Delivered in the Real Estate Field’), Revista Româna˘ de Drept Privat (Romanian Private Law Review), 6 (2012), pp. 35 – 39. 47

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registration of the right in his benefit unless he demands, along with his right’s registration, the registration of the previous successive acquisitions. The registration of a property right that belongs to a single person must be made in the name of that person and on the entire real estate. More than one owner can be registered in the same land book only in case of shared co-ownership or a condominium. The main effect of tabulation is the acquisition, modification or termination of the real estate rights, where applicable, from the date of the application’s registration. This effect is also called translative or constitutive of rights, as appropriate. Thus, the legislator has removed the rule of consensualism included in the old Civil Code and in Law No. 7/1996. The legal acts for disposing of property, as well as those for constituing or terminating the dismemberments of this right, having as object real estates entered in the land book, will no longer be translative of property rights or constituent of other real rights. Instead, they will constitute titles on the basis of which these rights are tabulated in the land book. Only tabulation will produce the translative or constitutive effect of real rights, just as in the old land books system regulated by Decree-Law No. 115/1938. This effect of tabulation, raised to the rank of land book principle, agrees with the notion of establishing the principle of acquisition in good faith of a tabular right. In order to ensure the dynamic safety of the civil circuit, this principle is an exception to the general rule nemo plus iuris ad allium transferre potest quam ipse habet. For this reason, it is strictly regulated to ensure real legal protection only for third parties who have acquired in good faith a real right registered in the land book on the basis of a legal act by onerous title, as the case may be, on the basis of a mortgage contract, if certain conditions are fulfilled.52 These conditions are regulated by article 901, paragraph 2 of the Civil Code. The first condition is that no action by which the content of the land book is contested has been registered; the second is that the land book’s content provides no cause which would justify its correction in favour of another person. Finally, the third party must have no knowledge of inaccuracy in the land book’s content. If these conditions have been met and the original owner has not made an action for rectification of the land book against third parties in good faith, within the period of 3 years as provided for by article 909, paragraph 3 of the Civil Code, the latter shall be considered the holder of the right registered for his own benefit. The former owner will no longer be able to claim damages from anyone who disposes of the real estate without having the right, even if he has obtained the removal from the land book of this person’s right. Inspired by the German, Austrian and Swiss models, the Romanian legislator abandoned the personal land registry system, whose effect was making the right 52 M. Nicolae, Codex iuris civilis, vol. I, New Civil Code, critical edition (Bucharest, Universul Juridic Publishing House 2012), p. CXXIV.

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acquired enforceable against third parties, which brought about a true revolution in this matter.53 Article 877 of the Civil Code stipulates that tabular real rights are acquired, modified or terminated only in compliance with the rules of the land books. Likewise, article 885, paragraph 1 enshrines the rule that a property right over real estates registered in a land book, both between the parties and against third parties, is acquired only by their registration in the relevant land book on the basis of the act or deed which justified this registration. Likewise, real rights are usually lost or terminated through the cancellation of their land book, with the holder’s consent expressed in an authentic notarial document.54 The Civil Code also regulates procedures for solving conflicts when two or more persons are entitled to acquire, through acts concluded with the same author, mutually exclusive rights over the same real estates. In such cases, the acquirer who has first registered the right is considered the owner of the tabular right, regardless of the date of the title under which it was registered in the land book.55 The acquisition of a property right or of other real rights by a bad faith third party who has tabulated the right in a land book is governed by article 892, which regulates action in special tabular performance.56 In such cases, a third party, while knowing that an author has concluded a legal act translative or constitutive of real rights, has prevented this author, by violence or by fraud, from tabulating the right in the land book and has tabulated his own right instead. The violence or fraud may even originate from yet another person, provided that the third party may have known or been aware, at the time of the contract’s conclusion, of the circumstances under which he acquired the right tabulated in his favour. With regard to the right to a legal action, this can be exerted within a period of three years starting from the third party’s registration of a right in his benefit. Real rights can be acquired without tabulation if they originate from inheritance, natural accession, forced sale, or expropriation for public interest, as well as in other cases expressly provided by law.57 Among these latter cases are acquisition of rights to private real estates confiscated during the years of the Communist regime. However, the holder of these newly acquired rights is not able to dispose of them through a land book until after a registration has been made. Another effect of tabulation is that it gives rise to a presumption of accuracy of the registrations in the land books. This presumption is governed by article 900 of the Civil Code, which states that if a real right is registered in a land book in favor of a certain person, it is presumed that the right exists in his benefit. Likewise, if 53

Nicolae (2012), p. LV. Art. 885, para. 2 CC. 55 Art. 891 CC. 56 For the conditions of this legal action, see Chelaru (2013), p. 483. 57 Art. 887, para. 1 CC. 54

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a real right is absent from the relevant land book, it shall be presumed that the right does not exist. Proof to the contrary can be established only in cases where the real estate can be acquired without registration in a land book, and also where the conditions are met for the pursuit of rectification.58 2. Temporary Registration Temporary registration in a land book can be required in a number of cases. For example, if an acquired real right is affected by a suspensive or resolutive condition, if it concerns or encumbers a future construction, or if, on the basis of a decision which is not yet final, the losing party was forced to move, constitute or terminate a tabular right, or if the person who administers the property of another person was required to give a mortgage guarantee. Likewise, temporary registration may be required if a debtor has recorded the amounts for which a mortgage was registered, if a temporary registered tabular right is acquired, or if both parties consent only to a temporary registration. Temporary registration of real rights is possible under other conditions, as well. It may be done under the condition of its further justification and have as effect the acquisition, modification or extinction of a tabular right, from the date of the registration application, under the condition and to the extent of its further justification. The justification is made with the consent of the person against whom the temporary registration was made, given in authentic form, or following a final court decision. If a holder of a temporary registered right is faced with refusal to consent on the part of this person, he may exercise an action in tabular justification.59 3. Notation The objects of the notation in a land book are rights other than real rights, legal deeds and legal relations relating to the registered real estates. Its purpose is to acquire enforceability against third parties. A third party is any person who has acquired a real right or another right related to the real estate registered in a land book.60 Article 902, paragraph 2 of the Civil Code establishes twenty cases in which a notation shall be made. Examples include the placing of a real estate under judicial interdiction or removal of this measure; the quality of common property of a real estate; the matrimonial convention, as well as its modification or, where appropriate, its replacement; the lease and assignment of income; the conventional interdiction of disposal or of encumbering a registered right; sale made subject to the property right; the pre-contract and the option pact; the pre-emption right born out of 58

Art. 887 CC. Nicolae (2006), p. 636. 60 Art. 902, para. 3 CC.

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conventions; the actions for defending the real rights registered in a land book, the partition action, the annulment actions of the legal act for invalidity, rescission or other causes of ineffectiveness; the revocatory action; as well as any other action relating to any other rights, deeds, or other legal relations in connection with a registered real estate. The deeds and legal relations that are subject to notation under article 902, paragraph 2 of the Civil Code become opposable to third parties exclusively through notation. A number of legal acts or deeds may be noted only with the effect of informing third parties. Thus, ‘The following may be noted in a land book, without the effect of enforceability against third parties, depending on the registration: 1) the inability or the limitation, by law, of the ability to exercise or to use a right; 2) the declaration of public utility for the expropriation of a real estate; 3) any other deeds or legal relations relating to the real estate and which are provided for this purpose by law.’61 Article 40 of Law No. 7/1996 regulates a specific case in which a notation is made. This concerns the notation of a property at the request of possessors who do not have documents certifying their legal ownership of the property. The effect of this notation is the acquisition of the property right over the land in question, for a period of five years from the date of the registration.

VII. Conclusions The evolution of Romanian land registration regulations has been erratic, primarily due to the influence of historical events. The desire for a unified system arose in 1918 when most of the territories inhabited by Romanians were united with Romania proper. But practical implementation has proved to be a difficult process. Economic difficulties and the participation of Romania in the Second World War prevented the completion of the needed cadastral works. During the war, many land books were stolen (some taken by the Hungarian Army in 1944 when it was forced to withdraw from Transylvania) and many others were destroyed. The establishment of the Communist regime in 1946, followed by the takeover of most agricultural land by cooperatives or the State, and the takeover of all forest land by the State, decreased interest in the development of a modern system of land registration. This interest revived after 1989, when the Communist regime collapsed. Unfortunately, the old obstacle of incomplete cadastral works has so far prevented the creation of a unified land registration system. But the entry into force of the new Civil Code, which has put an end to doctrinal and political disputes regarding the model to be followed, has given a new impetus to cadastral activities and provided a clear picture of what land registration will look like in the future. The implementation of Romania’s new system thus remains a procedure in progress, helping to increase the static and dynamic security of the civil circuit in real estate matters. 61

Art. 903 CC.

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History aside, the difficulties which Romania has faced on the road to a unified land registry system may constitute a reason for reflection for those interested in the creation of common European land registry standards. The first challenge has been achieving a uniform technical base for the land registry system, i. e. the cadaster. But in a European context, this difficulty would be easier to overcome, taking into account the fact that many countries have already put the cadaster at the foundation of their land registry system. Even countries whose legislation in the field of real estate right transfer continues to be based on the principle of consensualism have founded their system on the technical basis of cadaster. France is a notable example here. A second obstacle, and perhaps the main one, arises from conflicts between various legal traditions. The enforceability of land registration against third parties is closely linked with the establishment of the consensualism principle in the contractual field, with the consequence that real rights may be transferred between parties by their simple consent. Since the relativity principle of effects operates in the contractual field, these rights should be published in order to acquire opposability against third parties. The constitutive or translative effect of land registration is a consequence of respecting the Roman tradition in which the transfer of ownership is carried out through two legal operations, i. e. the creation of the contractual obligation to transfer or constitute the real right, and completion of the registration formalities. In Romania, two systems have operated at the same time for several decades, although the idea of achieving a unified system of registration, carried out by land books and with a constitutive or translative effect on real rights, as the case may be, has been accepted by most law theorists, as well as by the legislature. Even when there was a chance of achieving a unified system of land registration, i. e. when adopting Law No. 7/1996, the Romanian legislator did not eliminate the effect of enforceability against the third parties. A new Civil Code had to be adopted to regulate the constitutive effect of land registration. Romania’s situation is not unique. For example, France, which has a land registration system with constitutive effect applicable only in Alsace and Lorraine, maintains in most of its territory a system with enforceability effect against third parties. Overall, it will probably be difficult for some European countries to be persuaded to make legislative changes contrary to their legal traditions. It should also be noted that merely enacting a uniform system of land registration does not mean the end of the process of reform. This initial step will be followed, inevitably, by a long transitional period and this itself may be a discouraging factor. Taking the above points into consideration, we may conclude that even though harmonization of land registration regulations across Europe might offer certain advantages, and in principle is quite achievable, we cannot expect to see it in the near future.

Das österreichische Grundbuch – Grundlagen, Probleme, Perspektiven Von Gerald Kohl

I. Allgemeines Dieser Beitrag1 versucht eine Quadratur des Kreises. Einerseits bezweckt er einen Überblick über das österreichische Grundbuch und skizziert dazu zunächst dessen Rechtsgrundlagen in ihrem historischen Kontext sowie die heute geltenden Grundbuchsprinzipien2. Dann beleuchtet er aber, ohne jeden Anspruch auf Überblickscharakter, einige Probleme und deutet schließlich Perspektiven zukünftiger Entwicklungen an; die Auswahl dieser Probleme und Perspektiven ist ausschließlich von persönlichen Forschungsinteressen und bisherigen Arbeitsschwerpunkten des Verfassers geleitet und dementsprechend höchst subjektiv. Andere Beobachter würden hier zweifellos andere Akzente setzen.

II. Die Rechtsgrundlagen des österreichischen Grundbuchs im historischen Kontext 1. Von der Rechtszersplitterung zum ABGB Die Rechtsgrundlagen des heutigen österreichischen Grundbuchs3 reichen in die Zeit der Habsburgermonarchie zurück und waren zunächst, wie andere Rechts1

Während meiner Arbeit an diesem Aufsatz ist mein lieber Vater, Hofrat ao. Universitätsprofessor Dr. med. vet. Werner Kohl, Direktor i. R. der Bundesanstalt für Wassergüte in Wien, im 87. Lebensjahr verstorben. Er hat meine Forschungen stets mit Interesse verfolgt; seinem Andenken widme ich diesen Beitrag. 2 Mein Dank gilt Herrn Stud. Ass. Daniel Überbacher, der mich durch die Sammlung von Literatur und bei deren Aufbereitung unterstützt hat. 3 Aus der umfangreichen österreichischen Grundbuchsliteratur seien genannt: Kaserer (Hrsg.), Die Reichsgesetze (…) über das Grundbuch (Österreichische Gesetze mit Materialien XV), Wien 1874; Pitreich, Das allgemeine Grundbuchsgesetz (Manz’sche Taschenausgabe der österreichischen Gesetze, Band 18), Wien 1909; Bartsch, Das österreichische allgemeine Grundbuchsgesetz in seiner praktischen Anwendung, Wien 1928; Demelius, Österreichisches Grundbuchsrecht. Entwicklung und Eigenart, Wien 1948; Hofmeister, Die Grundsätze des Liegenschaftserwerbes in der österreichischen Privatrechtsentwicklung seit dem 18. Jahrhundert, Wien 1977; ders., Anmerkungen zu Entscheidungen in Grundbuchssachen 1984 – 1994, Wien 1995; Rechberger/Bittner, Grundbuchsrecht, Wien 2007; Höller, in: Kodek, Kommentar

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Gerald Kohl

gebiete auch, von einer starken Rechtsquellenzersplitterung gekennzeichnet. Entsprechend dem Charakter einer Länderverbindung, der „monarchischen Union von Ständestaaten“, galten in den einzelnen Ländern sowohl formell als auch vielfach materiell unterschiedliche Regeln4. Zwar können sie alle letztlich auf die gleichen historischen Wurzeln (Stadtbücher, Urbare, Landtafeln) zurückgeführt werden5, doch wiesen sie insbesondere in ihrem Aufbau erhebliche konzeptionelle Unterschiede auf. Die älteren Landtafeln waren noch „Instrumentenbücher“, in denen die einzelnen Eigentumsgrundlagen sachlich nach Rechtsgeschäftstypen und innerhalb dieser chronologisch geordnet wurden; dabei überwog also der Charakter von Urkundensammlungen. Erst im 18. Jahrhundert ging man bei den alpenländischen Grundbüchern zum Realfoliensystem über: Durch die grundstücksweise Zusammenfassung der Eintragungen entstanden „Hauptbücher“, in die man die aus den vorgelegten Urkunden übernommenen Informationen in standardisierter Form übernahm. Da daneben aber weiterhin auch die Urkunden gesammelt wurden, war bereits damals die Grundstruktur von Hauptbuch und Urkundensammlung gegeben. Den Abschluss dieser älteren Periode bildete eine Reform der böhmischen Landtafel mit dem Landtafelpatent für Böhmen 1794, das in den Ländern der Habsburgermonarchie bis 1871 als subsidiäre Rechtsquelle des Grundbuchs herangezogen wurde6. 1812 vereinheitlichte das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB), die österreichische Zivilrechtskodifikation7, das früher ebenfalls in Landtafelpatenten enthaltene materielle Liegenschaftsrecht und verband dabei erstmals das Eintragungsprinzip, wonach dingliche Rechte nur durch Grundbuchseintragung erworben werden können, und den Vertrauensgrundsatz, nach welchem gutgläubige Dritte auf die Richtigkeit des Grundbuchs vertrauen können. Dies wurde später als „der Geburtstag des allgemeinen Rechts der öffentlichen Bücher in Österreich“8 gefeiert, Österreich damit zum Vorreiter des mitteleuropäischen Grundbuchs. Als erstes Land der Welt hatte es ein Grundbuch, das den modernen Anforderungen an eine Liegenschaftsregistrierung entsprach. Hinsichtlich des formellen Rechts verwies das ABGB allerdings noch auf die „über die Einrichtung der Landtafeln und Grundbücher bestehenden besonderen Anordnungen“ – damit also auf eine Vielzahl länderweise zum Grundbuchsrecht 1.01, Wien 2007 – 2009, Vor § 1 GBG, Rn. 1 – 65; Bayer/Habersatter/ Jauk, Grundbuch NEU. Einführung in das Grundbuchsrecht samt Musteranträgen, Wien 2010. 4 Zu den verfassungsgeschichtlichen Rahmenbedingungen vgl. Brauneder, Österreichische Verfassungsgeschichte, Wien 2009, S. 69 – 104. 5 Zur Geschichte des österreichischen Grundbuchs vgl. Rechberger/Bittner (2007), S. 19; Höller, in: Kodek (2007 – 2009), Rn. 9 – 15; Hofmeister (1977), S. 21 – 121 und S. 256 – 295; Schöggl-Ernst, in: Pauser/Scheutz/Winkelbauer (Hrsg.), Quellenkunde der Habsburgermonarchie (16. – 18. Jahrhundert). Ein exemplarisches Handbuch, Wien 2004, S. 516 – 529. 6 Rechberger/Bittner (2007), Rn. 3. 7 Vgl. Brauneder, Österreichs Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch. Eine europäische Privatrechtskodifikation I, Wien 2014, passim; zu den grundbuchsrechtlichen Vorstellungen des ABGB Hofmeister (1977), S. 21 – 121. 8 Demelius (1948), S. 4.

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unterschiedlicher Normen. Ein 1817 begonnener erster Versuch zu deren Vereinheitlichung blieb 1824 im Entwurfsstadium stecken.

2. Der Weg zum Allgemeinen Grundbuchsgesetz In der Folge wurde das Grundbuchsrecht in mehrfacher Hinsicht von der Verfassungsentwicklung beeinflusst bzw. überschattet9. Einerseits führte das Ende der Grundherrschaften im Gefolge der Revolution 1848 zur Verstaatlichung der Grundbücher und gab dadurch einen neuen Impuls zu deren Vereinheitlichung. Andererseits gelang diese lange Zeit auch deshalb nicht, weil die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen zu unsicher blieben. Erst die österreichisch-cisleithanische Verfassung von 1867 brachte die notwendige Stabilität und Kontinuität10 : Nach dieser Verfassung gehörte u. a. „die Civilrechtsgesetzgebung mit Ausschluß der Gesetzgebung über die innere Einrichtung der öffentlichen Bücher (…)“ zum „Wirkungskreis“ des aus zwei Kammern (Herrenhaus und Abgeordnetenhaus) bestehenden gesamtstaatlichen Parlaments („Reichsrat“); die ihm nicht zugewiesenen „übrigen Gegenstände der Gesetzgebung“ fielen „in den Wirkungskreis der Landtage“11. Eine freiwillige Übertragung von Landtagsaufgaben an den Reichsrat blieb allerdings möglich12. Der „Ausschluß der Gesetzgebung über die innere Einrichtung der öffentlichen Bücher“ war durchaus umstritten13. Denn man wusste: „Die Grundbuchsordnung und die Einrichtung der Grundbücher stehen in so innigem 9

Zur Verfassungsentwicklung Brauneder (2009), S. 112 – 167; zum Grundbuchsrecht nach 1848 ausführlich Hofmeister (1977), S. 256 – 295. 10 Zum Folgenden Kohl, in: Haidacher/Schober (Hrsg.), Bericht über den 24. Österreichischen Historikertag in Innsbruck, Innsbruck 2006, S. 248 – 256; ders., in: Garrigues/Anceau/ Attal/Castagnez/Dauphin/Jansen/Tort (Hrsg.), Assemblées et Parlements dans le Monde, du Moyen-Age à nos jours/Representative and Parliamentary Institutions in the World from Middle Age to Present Times, Paris 2011, S. 591 – 604. 11 § 11 des Gesetzes v. 21. 12. 1867, wodurch das Grundgesetz über die Reichsvertretung v. 26. 2. 1861 abgeändert wird ((StGG/RV, östRGBl. 1867/141): „Der Wirkungskreis des Reichsrathes umfaßt alle Angelegenheiten, welche sich auf Rechte, Pflichten und Interessen beziehen, die allen im Reichsrathe vertretenen Königreichen und Ländern gemeinschaftlich sind, in soferne dieselben nicht in Folge der Vereinbarung mit den Ländern der ungarischen Krone zwischen diesen und den übrigen Ländern der Monarchie gemeinsam zu behandeln sein werden. Es gehören daher zum Wirkungskreise des Reichsrathes: (…) k) die Strafjustiz- und Polizeistraf-, sowie die Civilrechtsgesetzgebung mit Ausschluß der Gesetzgebung über die innere Einrichtung der öffentlichen Bücher (…)“. § 12 I StGG/RV: „Alle übrigen Gegenstände der Gesetzgebung, welche in diesem Gesetze dem Reichsrathe nicht ausdrücklich vorbehalten sind, gehören in den Wirkungskreis der Landtage der im Reichsrathe vertretenen Königreiche und Länder und werden in und mit diesen Landtagen verfassungsmäßig erledigt.“; vgl. Brauneder (2014), S. 175. 12 § 12 II StGG/RV: „Sollte jedoch irgend ein Landtag beschließen, daß ein oder der andere ihm überlassene Gegenstand der Gesetzgebung im Reichsrathe behandelt und erledigt werde, so übergeht ein solcher Gegenstand für diesen Fall und rücksichtlich des betreffenden Landtages in den Wirkungskreis des Reichsrathes“. 13 Zum Folgenden Kohl, in: Haidacher/Schober (2006), S. 249 – 250.

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Zusammenhange mit der (…) einheitlichen Justizgesetzgebung, daß eine Trennung der bezüglichen Legislation und deren Theilung zwischen Reichsrath und Landtagen (…) nicht wohl thunlich erscheint“14. Nach dementsprechendem Widerstand im Herrenhaus entstand die endgültige Textierung schließlich im neuerlich befassten Abgeordnetenhaus15. Ihr schloss sich – mit „Selbstüberwindung“ zur Vermeidung eines „Conflictes“16 – auch das Herrenhaus an17. Die zwischen den beiden Häusern des Reichsrates umkämpften Kompetenzbestimmungen18 bedeuteten eine erhebliche Zäsur für die weit in die erste Hälfte des 19. Jahrhunderts zurückreichenden Arbeiten19 an einem Allgemeinen Grundbuchsgesetz (GBG), machten sie doch eine Umarbeitung im Sinne einer Trennung der zivilrechtlichen Bestimmungen von den Normen der inneren Einrichtung der Grundbücher erforderlich20. Sie gelang schließlich 1871 in Anlehnung an die vormärzlichen Vorarbeiten, wenngleich Tirol und Vorarlberg vorerst ausgeklammert blieben (hier wurden die Grundbücher erst ab 1897 bzw. 1900 geschaffen). 3. Allgemeines Grundbuchsgesetz und Grundbuchsanlegungs-Landesgesetze Damit entstand ein komplexes System: Die zivilrechtlichen Bestimmungen enthielt das Allgemeine Grundbuchgesetz (GBG 1871)21, das mit 15. Februar 1872 in Kraft trat. Dieses Reichsgesetz regelte das Grundbuch im Allgemeinen, die Arten bücherlicher Eintragungen sowie das Verfahren. Daneben ergingen Grundbuchsanlegungs-Landesgesetze (GBA-LG) „über die Anlegung neuer Grundbücher und deren innere Einrichtung“. Zentrale Bedeutung hatte hier jeweils § 1, der die Anlegung neuer Grundbücher anordnete22. Dabei sind zwei Gruppen von Ländern zu unterscheiden: Erstens solche, in denen diese GBA-LG, wie von § 11 StGG/RV beabsichtigt, von den Landtagen erlassen und im Landesgesetzblatt kundgemacht wurden – dies geschah zwischen 1873 und 1881 in Böhmen, Bukowina, Dalmatien, Galizien-Lodomerien, Krakau, Görz-Gradiska, Krain und Steiermark, sodann erst 1897 in Tirol und 1900 in Vorarlberg –, zweitens jene, bei denen man die Rechtszersplitterung dadurch überbrückte, dass die Landtage die Regelung der Grundbuchsanlegung gemäß § 12 II StGG/RV der Reichsgesetzgebung überließen; diese wurden 14

[Ohne Verfasser] Die neue Gesetzgebung Österreichs I, Wien 1868, S. 218 f. Gesetzgebung (1868), S. 286 f. 16 Gesetzgebung (1868), S. 289. 17 Gesetzgebung (1868), S. 299 f. 18 Deren Entstehung skizziert Kohl, in: Haidacher/Schober (2006), S. 248 – 256. 19 Rechberger/Bittner (2007), Rn. 3. 20 Kaserer (1874), S. 168. 21 Gesetz v. 25. 7. 1871 über die Einführung eines allgemeinen Grundbuchsgesetzes, östRGBl. 1871/95. 22 Pitreich (1909), S. 339, 371, 387, 394, 408, 417, 420, 422, 429, 432, 433, 437, 439. 15

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daher im Reichsgesetzblatt kundgemacht (Salzburg, Istrien, Kärnten, Mähren, Österreich ob der Enns, Österreich unter der Enns, Schlesien). In beiden Fällen waren die Gesetze allerdings von der Exekutive initiiert, die ihr Vorhaben entweder durch den Minister gegenüber dem Reichsrat oder durch den Statthalter gegenüber dem Landtag vertrat. Auch Angehörige der Wiener Ministerialbürokratie fungierten hier als Regierungsvertreter bzw. Experten. Inhaltlich wirkte sich die Gesetzgebungsebene daher kaum aus; die von verschiedenen Parlamenten beschlossenen (und jeweils vom Kaiser sanktionierten) Grundbuchsanlegungsgesetze wiesen keine großen Unterschiede auf23. Die im Gefolge des GBG 1871 einsetzende praktische Grundbuchsanlegung der folgenden Dezennien ist eine Jahrhundertleistung der österreichischen Bürokratie, der sich auch noch die Nachfolgestaaten der Habsburgermonarchie erfreuen konnten24. Eine zentrale Errungenschaft war nun die Verbindung der Grundbücher mit der Natur, die durch Verknüpfung mit dem seit 1819 zum Zweck der Abgabenbemessung aufgebauten sog. Franziszeischen Kataster erfolgte25. Dazu diente einerseits eine eigene Rubrik innerhalb jeder einzelnen Grundbuchseinlage, das Gutsbestandsblatt, andererseits die Grundbuchsmappe, eine Kopie der bei der Grundbuchsanlegung verwendeten Katastermappe. Die „Evidenzhaltung“ bzw. die permanente Synchronisierung von Veränderungen in den beiden Mappen war in der Folge eine der größten bürokratischen Herausforderungen, zumal Justiz- und Katastralbehörden unterschiedlichen Ministerien zugeordnet blieben. Heute entspricht die Grundbuchsmappe zwar an sich der digitalen Katastermappe, dennoch ist das technische Zusammenspiel zwischen dem Grundbuch und dem modernen Grenzkataster nicht völlig problemlos26.

23

Pitreich (1909), S. 339 – 442. Sie führten das österreichische Grundbuch weiter, das gegen Ende des 20. Jahrhunderts teilweise den einzigen sicheren Anknüpfungspunkt einer wiederauflebenden Liegenschaftsregistrierung bot. 25 Dazu allgemein jüngst Rumpler (Hrsg.), Der Franziszeische Kataster im Kronland Kärnten (1823 – 1844), Klagenfurt 2013. Zum Verhältnis von Grundbuch und Kataster Köllensperger, JBl 2008, S. 205; dies., JBl 2008, S. 295; im Überblick Kohl, in: Drobesch (Hrsg.), Kärnten am Übergang von der Agrar- zur Industriegesellschaft. Fallstudien zur Lage und Leistung der Landwirtschaft auf der Datengrundlage des Franziszeischen Katasters (1823 – 1844), Klagenfurt 2013, S. 35 – 42. Zivilrechtlich blieb aber die Naturgrenze von Bedeutung; vgl. Spielbüchler, JBl 1980, S. 169. 26 Vgl. Köllensperger, JBl 2008, S. 205; Dittrich, ÖJZ 1954, S. 449; Bayer, in: Bayer/ Habersatter/Jauk (2010), S. 31 f.; zum Problem der heute bestehenden Trennung verschiedener Datenbanken vgl. Bittner NZ 2012, S. 229; Hager-Rosenkranz, wobl 2008, S. 349 f.; Muggenhuber/Schernthanner/Twaroch, NZ 2001, S. 453; am Beispiel eines Rechtsinstituts Kohl, Stockwerkseigentum. Geschichte, Theorie und Praxis der materiellen Gebäudeteilung unter besonderer Berücksichtigung von Rechtstatsachen aus Österreich, Berlin 2007, passim. 24

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4. Territoriale Ausdehnung und Weiterentwicklung des Grundbuchs Auch dort, wo anfänglich Skepsis gegenüber Grundbüchern bestand, konnte diese letztlich überwunden werden: In Tirol27 hatte man bis 1892 die Einführung moderner Grundbücher abgelehnt und eine Modernisierung der teils seit dem 15. Jahrhundert bestehenden Verfachbücher favorisiert. Diese „tirolische Specialität“28 war durch eine Reihe von Nachteilen29 gekennzeichnet, etwa die Vielfalt ihrer Rechtsgrundlagen30, den Mangel des öffentlichen Glaubens, hervorgerufen durch das Unterbleiben einer gerichtlichen Prüfung verfachter Urkunden, oder die Unübersichtlichkeit im Einzelfall: Die Verfachbücher waren nämlich nur annähernd chronologische Urkundensammlungen, die zwar durch Personenregister, nicht aber durch Realregister erschlossen waren. Die Rekonstruktion der jeweils aktuellen Rechtsverhältnisse an einer Liegenschaft blieb eine mühsame und mit zahlreichen Risiken verbundene Aufgabe der Parteien31. Daher galten in Tirol all jene Bestimmungen der Gerichtsordnung und des ABGB nicht, „welche die Existenz der Grundbuchs- und Landtafelverfassung voraussetzen“; stattdessen waren ältere Bestimmungen in Kraft geblieben32. Im Gegensatz dazu genossen die modernen, infolge des Realfoliensystems übersichtlichen und verlässlichen Grundbücher öffentlichen Glauben. Gerade daran stießen sich jedoch die Grundbuchsgegner und erhoben den Vorwurf, das Grundbuch stelle die Form über den Inhalt, weil der Bucheintrag und nicht die Urkunde gelte. Weiters befürchteten sie Probleme bei der Buchführung infolge der starken Eigentumszersplitterung, hohe Kosten der Grundbuchsanlegung sowie soziale Umwälzungen mit Gefahren vor allem für den Bauernstand33. Schließlich34 gelang im Rahmen einer gesetzgebungstechnisch komplexen Verflechtung von Reichs- und Landesgesetzgebung und unter manchen Zugeständnissen an die Grundbuchsgegner durch ein Spezialgesetz, „womit für den Fall der Einführung der Grundbücher in Tirol einige grundbuchsrechtliche Sonderbestimmungen (…) eingeführt werden“35, am 24. März 189736 doch die Einführung zunächst in 27

Zum Folgenden Kohl, in: Haidacher/Schober (2006), S. 250. Nr. 87 der Beilagen zu den Stenographischen Berichten des Tiroler Landtags (Blg StenBerTirLT) 1896, S. 1, auch mit historischem Überblick; weiters: Lecher, Das Verfachbuch in Tirol und Vorarlberg, Innsbruck 1885, passim; Wopfner, in: Direktion des k.k. StatthaltereiArchives in Innsbruck (Hrsg.), Forschungen und Mitteilungen zur Geschichte Tirols und Vorarlbergs, Innsbruck 1904, S. 241. 29 Erläuternde Bemerkungen zu Nr. 25 Blg StenBerTirLT 1896 (GrundbuchsanlegungsReichsgesetz), S. 1 ff. 30 Vgl. Lecher (1885), S. 63 f. 31 Lecher (1885), S. 108 f. 32 Lecher (1885), S. 4, 84; Hofdekret v. 24. 10. 1816, Justizgesetzsammlung 1291. 33 M.w.N.: Kohl, in: Haidacher/Schober (2006), S. 248 f. 34 Zum Folgenden Kohl, in: Haidacher/Schober (2006), S. 251. 35 StenBerTirLT v. 20. 2. 1897, S. 106 (§ 40). 28

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Teilen Tirols (1910 auch in einigen zunächst ausgenommenen Sprengeln), 1900 in Vorarlberg. Die reichsgesetzlichen Sonderbestimmungen37 waren teils finanzieller Natur (Reichskompetenz gemäß § 11 lit. c StGG/RV), teils waren sie dem Gebiet des Zivilrechts zuzuordnen (Reichskompetenz gemäß § 11 lit. k StGG/RV). Hier brachte das Tiroler Grundbuchsanlegungs-Reichsgesetz (GBA-RG) „zum Teil (…) bleibende Abweichungen vom Reichsrecht“. Dazu gehörten nicht nur recht unauffällige Details wie die „grundbuchsrechtliche Neuerung“ von Sonderbestimmungen über die Beseitigung gesetzwidriger Eintragungen38 oder die Ausdehnung des Verbots neuer materieller Gebäudeteilungen durch räumliche Erstreckung von östRGBl. 1879/5039 auf „Deutschtirol“40. Auch – vermeintlich – grundlegende Elemente des österreichischen Zivilrechts waren betroffen: Entgegen der Definition von Pflanzen als Zugehör des Grundstücks (§ 295 ABGB) sowie in Abkehr von dem durch die Pandektistik betonten Grundsatz superficies solo cedit wurden Bäume als abgesonderte Vermögensobjekte zugelassen. Eine Maßnahme, die primär der Aufwandsersparnis bei der Grundbuchsanlegung dienen sollte, zog ebenfalls grundsätzliche Konsequenzen nach sich: Da nämlich für einen einzigen Weg in der Natur unter Umständen tausend Eintragungen notwendig waren41, wurden durch Ersitzung begründete Wege- und Wasserleitungsrechte, soweit Felddienstbarkeiten, von der Eintragung ausgenommen. Auf diese Rechte konnte somit der grundbücherliche Vertrauensgrundsatz – das materielle Publizitätsprinzip42 – keine Anwendung finden; § 1500 ABGB gilt in Tirol daher nur eingeschränkt43. Nach dem Ende der Habsburgermonarchie erfolgte eine Ausdehnung des Grundbuchs auf das neuerworbene Burgenland, nachdem die dort geführten ungarischen Grundbücher teils jahrelang nicht an Österreich übergeben worden waren. Auch in Wien mussten Teile des Grundbuchs nach deren im Zuge des Justizpalastbrandes erfolgter Vernichtung neu angelegt werden44. Dies lieferte einen Anstoß zur 36

LGBl. [Tirol] 1897/9, östRGBl. 1897/77; vgl. Pitreich (1909), S. 458, 468. Erläuternde Bemerkungen zu 25 Blg StenBerTirLT 1896 (GBA-LG), S. 3; zu den Abweichungen im Detail Bartsch (1928), S. 627. 38 87 Blg StenBerTirLT 1896, S. 18; Bartsch (1928), S. 627. Dabei handelte es sich um das Ergebnis praktischer Erfahrungen mit der materiellen Gebäudeteilung: Kohl (2007), S. 137 – 161. 39 Gesetz v. 30. 3. 1879, betreffend die Theilung von Gebäuden nach materiellen Anteilen, östRGBl. 1879/50. 40 Kohl (2007), S. 137 – 149. 41 Erläuternde Bemerkungen zu 25 Blg StenBerTirLT 1896 (GBA-RG), S. 4. 42 Rechberger/Bittner (2007), Rn. 168 ff. 43 Dazu Sprung/Köllensperger, Zur Intabulation des ersessenen Eigentums an verbücherten Liegenschaften, in: Festschrift für Walter Rechberger, Wien 2005, S. 643 f. 44 Zum Grundbuch im Burgenland siehe Bundesministerium für Justiz (Hrsg.), Die Anlegung neuer Grundbücher im Burgenland, Wien 1933, passim; Neschwara, in: Dny prava2008-Days of Law, Brno 2009, S. 487 – 489. 37

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Vereinheitlichung des Grundbuchsanlegungsverfahrens, nach den 1925 in Kraft getretenen Kompetenzbestimmungen des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG 1920)45 nun ohnehin in die Bundeskompetenz fallend, durch das Allgemeine Grundbuchsanlegungsgesetz46 und das gleichzeitig erlassene Liegenschaftsteilungsgesetz47. Das Grundbuchsgesetz 1871 galt bis zum Inkrafttreten des Allgemeinen Grundbuchsgesetzes (GBG 1955)48. Dieses Gesetz brachte jedoch keine grundlegenden Neuerungen; teilweise bestehen zwischen den beiden Texten sogar wörtliche Übereinstimmungen. Nachdem die Grundbuchsanlegung in Vorarlberg, gehemmt durch die politischen Zeitbedingungen, erst 1951 vollendet werden konnte, knüpfte Österreich kaum drei Jahrzehnte später abermals an die Tradition eines Pioniers auf dem Gebiet des Grundbuchswesens an: Das Grundbuchsumstellungsgesetz49 leitete die bis 1992 dauernde Umstellung des Grundbuchs auf „automationsunterstützte Datenverarbeitung“ (ADV) ein, womit das sog. „ADV-Grundbuch“ geschaffen wurde50. Dessen technische Grundstruktur reichte allerdings in die Siebzigerjahre des 20. Jahrhunderts zurück, sodass nach mehreren Jahrzehnten das „ADV-Grundbuch neu“ erforderlich wurde, dem insbesondere zwei Grundbuchsnovellen 2008 und 2012 Rechnung trugen51. 5. Das System des modernen elektronisch geführten Grundbuchs Das österreichische Grundbuch ist daher heute kein Buch mehr, sondern ein komplexes elektronisches Informationssystem. Die Struktur der analogen Grundbücher blieb allerdings in gewandelter Form erhalten52. Das A-Blatt (Gutsbestandsblatt) besteht aus zwei Abteilungen: Im A1-Blatt sind die Bestandteile des Grundbuchkörpers angeführt, wobei die Grundstücksnummern die Verbindung zum Kataster als der 45 Bundes-Verfassungsgesetz v. 1. 10. 1920, womit die Republik Österreich als Bundesstaat eingerichtet wird, StGBl. Nr. 450, östBGBl. Nr. 1. 46 Gesetz v. 19. 12. 1929 über die innere Einrichtung und die Anlegung der Grundbücher (Allgemeines Grundbuchsanlegungsgesetz), östBGBl. 1930/2. 47 Gesetz v. 19. 12. 1929 über grundbücherliche Teilungen, Ab- und Zuschreibungen (Liegenschaftsteilungsgesetz), östBGBl. 1930/3. 48 Bundesgesetz v. 2. 2. 1955 über die Grundbücher (Allgemeines Grundbuchsgesetz) östBGBl. 1955/39. 49 Bundesgesetz v. 27. 11. 1980 über die Umstellung des Grundbuchs auf automationsunterstützte Datenverarbeitung und die Änderung des Grundbuchsgesetzes und des Gerichtskommissärsgesetzes (Grundbuchsumstellungsgesetz), östBGBl. 1980/550. 50 Kralik/Rechberger (Hrsg.), Die Grundbuchsumstellung – Konsequenzen und Erfahrungen, Aktuelle Probleme des Grundbuchsrechts 1, Wien 1982, passim. 51 Umfassend Bayer/Habersatter/Jauk (2010), S. 53 f.; zu den Novellen vgl. Auinger, ÖJZ 2/2009, S. 5; Hager-Rosenkranz, wobl 2008, S. 341; Verweijen, immolex 2008, S. 230; Potyka, ÖJZ 56/2012, S. 533; Bittner, NZ 2012, S. 229. 52 Rechberger/Bittner (2007), Rn. 42, 43 – 47, 48 – 50, 51 – 53.

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„2. Säule des österreichischen Systems der Eigentumssicherung“53 herstellen. Das A2-Blatt verzeichnet mit dem Liegenschaftseigentum verbundene Rechte, Änderungen im Gutsbestand, bestimmte öffentlich-rechtliche Beschränkungen und Belastungen sowie privatrechtlich erhebliche Umstände, etwa den Bestand von Superädifikaten oder von selbständigem Maschineneigentum. Das B-Blatt (Eigentumsblatt) gibt Namen, Geburtsdatum und Adresse des Eigentümers, eventuell auch dessen persönliche Verfügungsbeschränkungen, sowie jedenfalls den Eigentumstitel unter Hinweis auf die Tagebuchzahl (TZ) der Urkundensammlung an. Mehrere Mit- oder Wohnungseigentümer sind unter laufenden Nummern (BLNR) angeführt. Das C-Blatt (Lastenblatt) enthält, ebenfalls unter laufenden Nummern (CLNR), alle dinglich wirkenden Belastungen der Liegenschaft sowie einige weitere Beschränkungen des Eigentums. Dazu kommen verschiedene Hilfsverzeichnisse (Grundstücke, Adressen, Personen) mit unterschiedlichen Abfragemöglichkeiten. Dem Anspruch eines historischen „Gedächtnisses“ wurde das Grundbuch früher dadurch gerecht, dass gelöschte Eintragungen durch rote Unterstreichungen kenntlich gemacht wurden. Seit der ADVUmstellung gibt es dazu ein vom „Hauptbuch“ technisch getrenntes, gesondert abzufragendes „Verzeichnis der gelöschten Eintragungen“: Die Geschichte der an einer Liegenschaft bestehenden Eigentumsverhältnisse bis zur Gegenwart ist daher nur mehr aus zwei verschiedenen Teildatenbanken im Zusammenhang zu rekonstruieren. In den letzten Jahren wurde das Grundbuch im Rahmen verbesserter e-government-Bestrebungen in den „Elektronischen Rechtsverkehr“ integriert; Grundbuchsgesuche werden daher in der Regel elektronisch eingebracht und bearbeitet54.

III. Grundbuchsprinzipien – Grundbuchsfunktionen Als Ergebnis des oben skizzierten historischen Prozesses beruht das österreichische Grundbuch heute auf einer Reihe teils materieller, teils verfahrensrechtlicher Prinzipien: Die „tragenden Säulen“55 des materiellen Grundbuchsrechts sind der Eintragungs- oder Intabulationsgrundsatz und der Vertrauensgrundsatz (sog. materielles Publizitätsprinzip). Nach dem Eintragungsgrundsatz kann die Erwerbung, Übertragung, Beschränkung und Aufhebung bücherlicher Rechte nur durch Eintragung im Grundbuch (Hauptbuch) erwirkt werden (§ 431 ABGB, § 4 GBG). Diese ist für unbewegliche Sachen Modus des Rechtsüberganges und erfolgt aufgrund einer Eintragungsbewilligung (Aufsandungserklärung). Der Eintragungsgrundsatz ist im österreichischen Recht allerdings vielfach durchbrochen (z. B. bei Ersitzung,

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Bayer, in: Bayer/Habersatter/Jauk (2010), S. 18. Dies kann zu Problemen mit technisch nicht geeigneten Urkunden führen; dazu Bittner, NZ 2012, S. 235 f. 55 Rechberger/Bittner (2007), Rn. 164. 54

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Einantwortung56, Zuschlag, Enteignung)57. Nicht jede Rechtsänderung schlägt sich also (sofort) im Grundbuch nieder, sodass das Grundbuch nicht immer die wahre Rechtslage wiederspiegelt. Umgekehrt kann auch nicht jede Grundbuchseintragung die Rechtslage ändern (etwa Eigentumseinverleibung bei ungültigem Titel). Es gibt also verschiedene Fälle, in denen Grundbuchsstand und wahre Rechtslage nicht übereinstimmen. In diesen Fällen gewinnt der erwähnte Vertrauensgrundsatz an Bedeutung. Er schützt das Vertrauen auf den Rechtsschein des Grundbuchs und hat zwei Teilaspekte: Einerseits darf man auf die Richtigkeit des Grundbuchs vertrauen („was eingetragen ist, gilt“), andererseits auf die Vollständigkeit („was nicht eingetragen ist, gilt nicht“ bzw. „was eingetragen ist, gilt noch immer“). Der Vertrauensgrundsatz setzt die Kenntnis des Buchstandes und die Unkenntnis der wahren Rechtslage voraus, kommt also nur dem gutgläubigen Dritten zugute. Dazu ist aber ein Mindestmaß an Sorgfalt verlangt, das sich eben in der Einsichtnahme ins Grundbuch (und zwar in das Hauptbuch und in das Verzeichnis der gelöschten Eintragungen, allenfalls auch in die Urkundensammlung) zeigt. Damit begründet die Existenz des Grundbuchs eine „Einsichtspflicht“ als „Kehrseite zum Einsichtsrecht“. Das Erfordernis der Gutgläubigkeit hat zur Folge, dass der Vertrauensgrundsatz im zweipersonalen Verhältnis zwischen dem Eingetragenen und dessen „Geschäftspartner“ nicht zum Tragen kommt; hier kann eine unrichtige Eintragung vom dadurch Verdrängten durch eine Löschungsklage bekämpft werden58. Ebenfalls der Rechtssicherheit dient der Spezialitätsgrundsatz (Bestimmtheitsgrundsatz), wonach die im Grundbuch eingetragenen Rechte und Pflichten ihrer Art, ihrem Inhalt und ihrem Umfang nach bestimmt sein müssen59. Letzteres zwingt dazu, Eintragungen jeweils für einen ganzen Grundbuchskörper als rechtliche Einheit vorzunehmen. Umgekehrt bezieht sich jedes Sachenrecht auf ein ganz bestimmtes Objekt; daher kann z. B. die Eigentumsübertragung mehrerer Liegenschaften nicht durch einen einheitlichen Akt vorgenommen werden. Das Prinzip des bücherlichen Vormannes – Eintragungen sind nur gegen den eingetragenen Liegenschaftseigentümer möglich – soll verhindern, dass ohne Wissen des bücherlichen Eigentümers Veränderungen des Grundbuchsstandes vorgenommen werden können60. Verfahrensrechtliche Prinzipien sind der Öffentlichkeitsgrundsatz (formelles Publizitätsprinzip), der Dispositionsgrundsatz, der Prioritätsgrundsatz und das (beschränkte) Legalitätsprinzip. Der Öffentlichkeitsgrundsatz, der allen unabhängig vom Vorliegen eines rechtlichen Interesses die Einsichtnahme in das Grundbuch erlaubt, wird aufgrund seiner zentralen Bedeutung für den Liegenschaftsverkehr auch 56 Als Einantwortung wird die gerichtliche Übergabe des Nachlasses eines Verstorbenen in den rechtlichen Besitz des Erben verstanden. 57 Siehe Abschnitt IV. 58 Rechberger/Bittner (2007), Rn. 166; Bayer, in: Bayer/Habersatter/Jauk (2010), S. 35 f.; zur Geschichte des Eintragungsgrundsatzes ausführlich Hofmeister (1977), S. 40 – 46, 67 – 111, 139 – 163. 59 Dazu Rechberger/Bittner (2007), Rn. 173 – 175. 60 Rechberger/Bittner (2007) Rn. 176; Bayer, in: Bayer/Habersatter/Jauk (2010), S. 40 f.

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als „formelles Publizitätsprinzip“ bezeichnet. Er erstreckt sich auf alle Teile des Grundbuchs und die dazu gehörigen Hilfsmittel mit Ausnahme des Personenverzeichnisses. Es ist also Privatpersonen nicht möglich, das Grundbuch automationsunterstützt nach allen Liegenschaften einer gewünschten Zielperson zu durchsuchen. Angehörige der rechtsberatenden Berufe und öffentliche Rechtsträger haben hierbei weitergehende Rechte61. Der Dispositionsgrundsatz bringt zum Ausdruck, dass Grundbuchseintragungen nur auf Antrag erfolgen, wobei das formelle Konsensprinzip zu beachten ist, d. h. das Grundbuchsgericht ist an den Antrag und die damit korrespondierende „Aufsandungserklärung“62 des grundbücherlichen Eigentümers gebunden. Die Anträge sind vom Gericht zwar auf ihre Gesetzmäßigkeit zu prüfen, doch ist es dabei auf die Aktenlage beschränkt (beschränktes Legalitätsprinzip)63. Zu beachten sind demnach nur aus dem Grundbuchstand selbst ersichtliche Hindernisse, Bedenken gegen die Verfügungsfähigkeit bzw. -befugnis der Beteiligten, inhaltliche Schlüssigkeit und formale Unbedenklichkeit der Urkunden sowie die gesetzlichen Fristen, allenfalls auch öffentlich-rechtliche Eintragungsvoraussetzungen. Das Rangverhältnis mehrerer Anträge richtet sich nach der Reihenfolge ihres Einlangens bei Gericht (Prioritätsgrundsatz). Ältere Rechte genießen Vorrang vor jüngeren (prior tempore potior iure). In der Regel sind daher alle, der Einverleibung eines Eigentumsrechts vorangehenden Rechte vom Erwerber zu übernehmen bzw. sie wirken gegen ihn. Außerhalb der zeitlichen Reihenfolge stehen Forderungen mit einem Rangprivileg. Die verschiedenen Funktionen des Grundbuchs, wie sie in diesem Band thematisiert werden, werden in der österreichischen grundbuchsrechtlichen Literatur64 hingegen nicht formuliert. Zum Teil lassen sich diese Grundbuchsfunktionen aber durchaus mit Grundbuchsprinzipien in Verbindung bringen, wenngleich hier keine Identitäten bestehen, Grundbuchsfunktionen also nicht als Synonyme von Grundbuchsprinzipien verstanden werden können. Dessen ungeachtet ist etwa der Eintragungsgrundsatz des österreichischen Grundbuchs Ausdruck der Rechtsbildungsfunktion; Erwerbung, Übertragung, Beschränkung oder Aufhebung bücherlicher Rechte können eben nur durch ihre Eintragung in das Hauptbuch erwirkt werden (§ 431 ABGB und § 4 GBG). Ausnahmen vom Eintragungsgrundsatz beeinträchtigen demnach die Rechtsbildungs- und die Ordnungsfunktion. Ebenso korrespondiert der Vertrauensgrundsatz des österreichischen Grundbuchs mit der allgemein formulierten Schutzfunktion, der Öffentlichkeitsgrundsatz mit der Informationsfunktion usw. 61 Rechberger/Bittner (2007) Rn. 177 – 183; Hager-Rosenkranz, wobl 2008, S. 346; Verweijen, immolex 2008, S. 232. 62 Die Aufsandungserklärung ist die schriftliche Erklärung des Eigentümers, dass er mit der Eintragung (z. B. Einverleibung) im Grundbuch einverstanden ist. Diese Erklärung wird von der Person abgegeben, deren Recht beschränkt, belastet, aufgehoben oder übertragen werden soll. 63 Dazu Rechberger/Bittner (2007), Rn. 184, 209 – 229. 64 Vgl. oben Fn. 3.

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In diesem Sinne begegnen die Grundbuchsfunktionen auch schon bei rechtshistorischer Perspektive, so etwa wenn sich 1399 in Wien der rechtsbegründende Charakter des Grundbucheintrags abzeichnet (Rechtsbildungsfunktion) oder wenn für das 17. Jahrhundert der Zweck festgestellt wird, die privatrechtlichen Verhältnisse im Interesse der Untertanen aufzuzeichnen; daher wurden die Grundherren durch die landesfürstliche Gesetzgebung (Tractatus de iuribus incorporalibus 1679) zur Führung der Grundbücher verpflichtet (Schutzfunktion).

IV. Probleme 1. Allgemeines In der Folge werden einige problematische Aspekte im österreichischen Grundbuchswesen betrachtet, die in der Regel mehr als nur eine der Grundbuchsfunktionen tangieren. Dabei handelt es sich, auch wenn die Folgen zum Teil erheblich sind, um punktuelle Probleme: Es wäre verfehlt, aus deren Existenz den Schluss zu ziehen, Österreichs Grundbuch würde die angesprochenen Funktionen generell nicht erfüllen. 2. Zur Rechtsbildungs-, Verdinglichungsund Ordnungsfunktion Im Allgemeinen ist in Österreich das Grundbuch das Instrument zur Entstehung, Änderung, Übertragung und Aufhebung der Immobilienrechte; es erfüllt also die Rechtsbildungsfunktion. Nach dem System des österreichischen Zivilrechts erfordern Rechtsänderungen einen gültigen Erwerbsgrund (Titel) und eine rechtliche Erwerbungsart (Modus), bei derivativem Rechtserwerb ist zusätzlich die Berechtigung des Vormannes erforderlich. Bei Immobilien besteht der Modus nicht in bloßen Übergabehandlungen, sondern eben in der Eintragung (Intabulation) des Rechts in das Grundbuch65. Eintragungsfähig sind jedoch nicht alle Rechtsverhältnisse, weil das österreichische Sachenrecht im Sinne von Rechtssicherheit und Publizität auf dem Grundsatz eines numerus clausus von Sachenrechten (Typenzwang) beruht. Die Eintragungsfähigkeit von Rechten ist demnach schon durch die Zivilrechtskodifikation beschränkt und dem entspricht auch das Grundbuch. Rechte, die dem österreichischen Zivilrecht fremd sind, können also nicht eingetragen werden. Ein bekanntes Beispiel für diese Verdinglichungsfunktion ist das sog. Stockwerkseigentum66. Diese materielle Gebäudeteilung dient der modernen österreichischen Zivilrechtsdogmatik als besonders abschreckendes Beispiel rechtlicher

65 Rechberger/Bittner (2007), Rn. 165; exemplarisch mit den Konsequenzen für Eintragungs- und Publizitätsprinzip Holzner, JBl 2010, S. 750. 66 Kohl (2007), S. 28 f., ders., NZ 2002, S. 161 – 169.

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Unmöglichkeit67 im Sinne der § 878 – § 879 ABGB: Die Neubegründung von Stockwerkseigentum „ist das bekannteste Beispiel für Nichtigkeit“68 und erscheint ebenso als „geradezu unmöglich“ wie die Lieferung eines „Hippozentaurus“ oder die „Verschaffung des Königreiches Böhmen“69. In rechtshistorisch durchaus fragwürdiger Weise70 versteht die Lehre unter dem, was „geradezu unmöglich“ sei, das faktisch Absurde ebenso wie bestimmte, besonders gravierende Fälle rechtlicher Unmöglichkeit – wie eben das Stockwerkseigentum. Es werden dabei also der Anwendung des § 878 ABGB nur solche Fälle rechtlicher Unmöglichkeit unterstellt, die der faktischen Absurdität zu entsprechen scheinen71, nicht aber jene, die durch eine bloße Unerlaubtheit gekennzeichnet sind, wie sie sich aus gewöhnlichen Verstößen gegen Justizgesetze oder politische Gesetze ergibt. Demnach sind nur solche Versprechen nichtig, „deren Erfüllung der Rechtsordnung evidentermaßen unbekannt ist; nicht hingegen bloß verbotene Leistungen“72. Auf diesem Wege hat sich die Einschätzung der Pandektistik erhalten, dass es sich bei dem durch das Grundbuch zu vollziehenden Akzessionsprinzip um ein „Gebot der Rechtslogik“ handle, dessen Gültigkeit sich darin gründe, dass „dieses Prinzip allein vernünftig sei“73. Ein anderes Beispiel für eine derart schwerwiegende und daher im Sinne der Verdinglichungsfunktion vom Grundbuch zu berücksichtigende rechtliche Unmöglichkeit, der „Kauf einer Eigentumswohnung durch [ein] unverheiratetes Paar“74, wurde hingegen nur sieben Jahre, nachdem man ihn auf eine Stufe mit dem Stockwerks67

Kohl, in: Caroni/Dezza (Hrsg.), L’ABGB e la Codificazione Asburgica in Italia e in Europa, Padua 2006, S. 65 – 108. 68 Rummel, in: Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Wien 2003, § 878 Rn. 2. 69 Kletecˇ ka, in: Koziol/Welser (Hrsg.), Grundriss des Bürgerlichen Rechts: Band 1, Wien 2014, S. 90 f.; vgl. OGH 13. 12. 1994, 5 Ob 138/94, MietSlg 46.051 = JBl 1995, S. 788 (mit Anmerkung von Lukas) = wobl 1996, S. 36 (mit Anmerkung von Markl). 70 Kohl, in: Caroni/Dezza (2006), S. 101 – 103. 71 Rummel, in: Rummel (2003), § 878 Rn. 2, leugnet diese Parallele. 72 Rummel, in: Rummel (2003), § 878 Rn. 2. 73 Zu Savignys Theorie von der juristischen Unmöglichkeit Angst, in: Straube/Weimar (Hrsg.), Jurist und Technik zwischen Wissenschaft und Praxis. Festschrift für Josef Kühne zum 60. Geburtstag, Wien 1984, S. 190 f.; vgl. Schott, Das Stockwerkseigentum nach den Bestimmungen des württembergischen Rechts unter der Einwirkung des Reichsrechts, Dissertation Erlangen, Stuttgart 1907, S. 15. 74 OGH 22. 6. 1993, 1 Ob 22/92, JBl 1995, S. 788; Apathy, in: Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB samt Nebengesetzen V, Wien 1997, Rn. 4 zu § 878. Zum rechtshistorischen Hintergrund ist zu bemerken, dass nach dem ursprünglichen Konzept des Wohnungseigentumsgesetzes 1948 [Gesetz v. 8. 7. 1948, betreffend das Eigentum an Wohnungen und Geschäftsräumen, östBGBl. 146/1948] im Sinne einer Unteilbarkeit des Wohnungseigentums jeweils nur eine (natürliche oder juristische) Person Wohnungseigentümer sein konnte. Erst das Wohnungseigentumsgesetz 1975 ermöglichte als Ausnahme von diesem (an sich weiterhin maßgeblichen) Prinzip das „Ehegattenwohnungseigentum“, bei dem der rechnerische „Mindestanteil“ an der Liegenschaft zwischen den Ehegatten halbiert, diese Hälften jedoch wieder untrennbar miteinander verbunden wurden. Diese Ausnahme schien durch das besonders enge persönliche und wirtschaftliche Naheverhältnis der Ehegatten gerechtfertigt, deren Gemeinschaft sich dadurch von allen anderen Personenmehrheiten unterschiede.

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eigentum und dem Verkauf des Hippozentaurus gestellt hatte, durch die Eigentümerpartnerschaft des WEG 2002 in die Normalität entlassen75. Damit erscheint das Grundbuch mit seiner Verdinglichungsfunktion als Erfüllungsgehilfe von durchaus veränderlichen Prinzipien, die sich zu Unrecht auf einen Maßstab der „Rechtslogik“ berufen. Umgekehrt sind Rechte, die die österreichische Rechtsordnung kennt, ins Grundbuch einzutragen, wenn sie hinsichtlich bestimmter Objekte Wirkung entfalten sollen. Jüngst ist diese Verdinglichungsfunktion des Grundbuchs im Zusammenhang mit „Nebenrechten“ im Wohnungseigentum in die öffentliche Diskussion geraten76. Wohnungseigentum ist nach österreichischem Recht „das dem Miteigentümer einer Liegenschaft oder einer Eigentümerpartnerschaft eingeräumte dingliche Recht, ein Wohnungseigentumsobjekt ausschließlich zu nutzen und darüber allein zu verfügen“ (§ 2 WEG 2002). Im Grundbuch erscheint es demnach als rechnerische Quote an der gesamten Liegenschaft, das dingliche Nutzungsrecht an einer bestimmten Wohnung wird im Eigentumsblatt durch Nennung des „Wohnungseigentum[s] an Wohnung [Nummer]“ zum Ausdruck gebracht. „Zubehör-Wohnungseigentum“, das „mit dem Wohnungseigentum verbundene Recht, andere, mit dem Wohnungseigentumsobjekt baulich nicht verbundene Teile der Liegenschaft, wie etwa Keller- oder Dachbodenräume, Hausgärten oder Lagerplätze, ausschließlich zu nutzen“, wird so gut wie niemals genannt. Die in der Praxis ebenfalls ausschließlich benutzten Kellerabteile, Autoabstellplätze oder „Eigengärten“ kommen zwar in den Wohnungseigentumsverträgen und in jenen „Nutzwertgutachten“ vor, die der Eigentumsquotenbemessung zugrunde liegen, sind aber im Hauptbuch nicht genannt. Aus einer Entscheidung des OGH77 ist nun abzuleiten, dass derartige Objekte ebenfalls einer Nennung im Hauptbuch bedürfen, wenn Zubehör-Wohnungseigentum wirksam werden soll. Da dies, wie erwähnt, bisher kaum erfolgte, ist hier auch die Schutzfunktion des Grundbuchs in Gefahr. Auch die durch die Effektivität der Grundbuchsanlegung und Grundbuchsführung gekennzeichnete Ordnungsfunktion wird vom österreichischen Grundbuch weitgehend erfüllt. Nahezu das gesamte Bundesgebiet ist grundbücherlich verzeichnet. Öffentliches Gut und im Eisenbahnbuch, einem Sondergrundbuch, registrierte Liegenschaften, die früher nicht im „gewöhnlichen“ Grundbuch enthalten waren, werden

75 Wohnungseigentumsgesetz 2002 (WEG 2002), östBGBl. I 2002/70, § 13 – § 15; dazu allgemein Prader, Wohnungseigentumsgesetz 2002, Wien 2002. Da diese Eigentümerpartnerschaft auf zwei Personen beschränkt ist, findet sich als neues Beispiel für rechtliche Unmöglichkeit der „Kauf einer Eigentumswohnung, durch den ein Eigentumsübergang an drei Schwestern angestrebt wird“: Rummel, in: Rummel (2003), § 878 Rn. 2. 76 Holzner, wobl 2010, S. 157. Erst jüngst hat dieses Problem mediale Aufmerksamkeit erlangt: Vonkilch, Die Presse-Rechtspanorama, 11. 8. 2014, S. 10; Kommenda, Die PresseRechtspanorama, 8. 9. 2014, S. 15. 77 OGH 4 Ob 108/12d.

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infolge der GBG-Novelle 2008 nun ebenfalls hier registriert, was im Hinblick auf die Ordnungsfunktion zweifellos als Fortschritt erscheint78. Problematisch sowohl für die Rechtsbildungs- und Verdinglichungsfunktion als auch für die Ordnungsfunktion des Grundbuchs sind die zahlreichen Durchbrechungen des Intabulationsprinzips. Der Eintragungsgrundsatz ist im österreichischen Recht nämlich teils aufgrund (historisch erklärbarer) gesetzlicher Bestimmungen, teils infolge dogmatischer Konstruktionen durchbrochen. Ersitzung, Einantwortung im Erbgang, Zuschlag im Versteigerungsverfahren und Enteignung verschaffen jeweils selbst (zunächst „außerbücherliches“) Eigentum; in diesen Fällen kommt der Grundbuchseintragung also nur mehr deklarative Bedeutung zu. Gleiches gilt für agrarbehördliche (Regelungs-)Bescheide, für Formen der Eigentumsanwachsung sowie für gesellschaftsrechtliche Sondererwerbsvorgänge79. Zum Teil resultieren Durchbrechungen des Intabulationsprinzips aus der Gesetzgebungsgeschichte des Grundbuchs: Die Ausdehnung des Grundbuchs auf Tirol und Vorarlberg wurde, wie erwähnt, mit Zugeständnissen an diese Länder erkauft, zu denen es auch gehört, dass bestimmte Felddienstbarkeiten auch dann gelten, wenn sie nicht in die Grundbücher eingetragen sind. Damit hoffte man sich einerseits einen erhöhten Aufwand bei der Grundbuchsanlegung zu ersparen, andererseits erschien dies – kurzsichtig gedacht – als Maßnahme zur Vermeidung von Streitigkeiten. Auch aus der im 19. Jahrhundert zunächst unterbliebenen Verbücherung des öffentlichen Gutes resultiert noch heute ein Problem für das Intabulationsprinzip: Die Liegenschaften der öffentlichen Hand wurden zwar seit der GBG-Novelle 2008 in die Grundbücher aufgenommen, daran bereits bestehende Belastungen blieben jedoch vom Publizitätsgrundsatz ausgenommen, waren also nicht zwingend einzutragen. Erwerber eines vormals öffentlichen Gutes dürfen also nicht auf dessen Lastenfreiheit vertrauen80. Eine andere Einschränkung wurde von der Rechtswissenschaft in nicht unumstrittener Weise konstruiert, nämlich die Durchbrechung des Eintragungsprinzips durch sog. offenkundige Servituten81. Dabei ging man davon aus, dass der Vertrauensschutz nur den gutgläubig Vertrauenden schützen sollte, also jenen, der die wahre Rechtslage nicht kannte und sich dabei nicht einmal Fahrlässigkeit vorwerfen lassen muss82. Dementsprechend besteht Gutgläubigkeit hinsichtlich der Lastenfreiheit einer Liegenschaft dann nicht, wenn Belastungen „offenkundig“ sind. Es liegt auf der Hand, dass die Frage, wann eine solche Offenkundigkeit gegeben sei, nicht eindeutig 78 Auinger, ÖJZ 2/2009, S. 7 f.; Hager-Rosenkranz, wobl 2008, S. 347; Probleme damit zeigt jedoch Bittner, NZ 2012, S. 235. 79 Rechberger/Bittner (2007), Rn. 167; Bayer, in: Bayer/Habersatter/Jauk (2010), S. 38 – 40. 80 Auinger, ÖJZ 2/2009, S. 6 f.; Hager-Rosenkranz, wobl 2008, S. 345 f.; Verweijen, immolex 2008, S. 232. 81 Dazu Bittner, NZ 2012, S. 227; Schilcher, JBl 2005, S. 619; am Beispiel von Fischereirechten Olechowski, JBl 2001, S. 505 m.w.N. 82 Rechberger/Bittner (2007), Rn. 172.

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beantwortet werden kann: Man denke etwa an (ein Wegerecht indizierende) ausgefahrene Fahrrinnen zu einem benachbarten Grundstück, die bei einer Besichtigung auffallen müssen – nicht aber bei winterlicher Schneelage. Schließlich waren Eintragungen auch dann als gültig anzusehen, wenn sie nach grundbuchsrechtlichen Bestimmungen eigentlich nicht mehr zu beachten wären: In diesem Sinne warf die junge Einrichtung der Vorsorgevollmacht Probleme auf, deren Zweck mit der grundbuchsrechtlichen Befristung der Erheblichkeit angemerkter Vollmachten nicht vereinbart werden konnte. Diesem Widerspruch wurde durch die GBG-Novelle 2008 Rechnung getragen, die die Vorsorgevollmachten von der zeitlichen Begrenzung eigens ausnahm83. 3. Zur Schutzfunktion im Allgemeinen Die Schutzfunktion des Grundbuchs für subjektive Immobilienrechte kann im Allgemeinen (zu einer wesentlichen Ausnahme siehe sogleich) als erfüllt angesehen werden. Allerdings betrifft der Vertrauensgrundsatz nur die im Hauptbuch festgestellte Rechtslage an der Liegenschaft; kein Gegenstand des Vertrauens sind sonstige eingetragene Tatsachen wie beispielsweise die Fläche oder die (katastrale) Kulturart der Liegenschaft, also Angaben, die im Sinne der Informationsfunktion theoretisch auch noch weiter vermehrt werden könnten84. Das Spannungsverhältnis zwischen Schutzfunktion und Informationsfunktion wird also durch qualitative Differenzierung der Grundbuchsinhalte bei relativ enger Begrenzung der Schutzfunktion gelöst. Nicht in positiver Hinsicht vom Vertrauensgrundsatz erfasst ist auch die Urkundensammlung, allerdings kann deren Inhalt den guten Glauben an das Hauptbuch zerstören85. Eine vergleichbare Wirkung entfalten die oben bereits erwähnten offenkundigen Dienstbarkeiten. Über die Individualinteressen hinausgehend, resultiert aus der Schutzfunktion auch die Grundbuchsführung als Staatsaufgabe: Rechtssicherheit und Achtung des Privateigentums bzw. aller vermögenswerten Rechte gemäß Art. 1 des ersten Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention (ZPMRK) verpflichten den Staat zur Führung eines geeigneten Registers86. 4. Schutzfunktion und Agrargemeinschaften Einer Person, die seit mehr als 40 Jahren als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist, die betreffenden Liegenschaften stets unbestritten bewirtschaftet und dafür 83 Hager-Rosenkranz, wobl 2008, S. 342; Auinger, ÖJZ 2/2009, S. 5; Verweijen, immolex 2008, S. 230. 84 Siehe Abschnitt V. 85 Rechberger/Bittner (2007), Rn. 169. 86 Rechberger/Bittner (2007), Rn. 18, Adamovich, NZ 1992, S. 38 f.

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Steuern entrichtet hat, wird das Eigentum entzogen. Ohne Einverleibung eines neuen Eigentümers bringt lediglich eine grundbücherliche Anmerkung zum Ausdruck, dass der eingetragene Eigentümer gar nicht Eigentümer ist, sondern bloß Nutzungsrechte am Eigentum einer anderen Person ausübt. Eine solche Situation, in der das Grundbuch seiner Schutzfunktion offenbar nicht gerecht wird, scheint unvorstellbar, ist aber in den vergangenen Jahren in Westösterreich an der Tagesordnung. Insbesondere in Tirol ist es seit 2008 zu einer massiven Aufweichung der Schutzfunktion des Grundbuchs im Hinblick auf historisch altes Gemeinschaftseigentum gekommen87. Liegenschaften, die seit Jahrzehnten im grundbücherlichen Eigentum sog. Agrargemeinschaften stehen und von diesen auch stets bewirtschaftet wurden, werden diesen juristischen Personen durch historisch unrichtige Interpretation der Eigentümerbezeichnungen praktisch entzogen. Diese Interpretation erfolgt außerhalb des Grundbuchs im Rahmen (vielfach mangelhafter) agrarbehördlicher Verfahren; im Grundbuch findet sie in einer bloßen Anmerkung Ausdruck, wonach es sich bei der jeweiligen Agrargemeinschaft um eine „atypische Gemeindegutsagrargemeinschaft“ handle. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die „Substanz“ der Liegenschaften im Eigentum der jeweiligen politischen Ortsgemeinde steht. Der Agrargemeinschaft als eingetragener Eigentümerin kommt damit nur mehr die Nutzung nach Maßgabe agrarbehördlicher Vorgaben zu. Das Grundbuch wird dabei ausgehebelt, indem die wesentliche Eigentümerstellung dauerhaft außerhalb des Grundbuchs im Bereich des Agrarrechts verändert wird. 5. Zur Informationsfunktion Im österreichischen Grundbuchsrecht gilt im Sinne des „formellen Publizitätsprinzips“ der Grundsatz der Öffentlichkeit des Grundbuchs (§ 7 GBG). Jeder kann also in das Grundbuch Einsicht nehmen und sich dadurch über die Rechtsverhältnisse einer Liegenschaft informieren. Diese Informationsfunktion bildet eine wesentliche Voraussetzung für die anderen Funktionen; insbesondere die Schutzfunktion des Vertrauensgrundsatzes ist ohne Öffentlichkeit nicht vorstellbar. Öffentlich ist, wie erwähnt, nicht nur das Hauptbuch. Auch das Verzeichnis der gelöschten Eintragungen, die Urkundensammlung und die Hilfsverzeichnisse stehen jedem zur Einsicht offen; lediglich die subjektbezogene Einsichtnahme erfordert ein rechtliches Interesse88. In diesem Sinne kann auch das Personenverzeichnis von Privatpersonen nicht automationsunterstützt abgefragt werden89 ; ihnen ist nur die 87 Zu diesem Themenkomplex Kohl/Oberhofer/Pernthaler (Hrsg.), Die Agrargemeinschaften in Tirol. Beiträge zur Geschichte und Dogmatik, Wien 2010, passim; Kohl/Oberhofer/Pernthaler/Raber (Hrsg.), Die Agrargemeinschaften in Westösterreich. Gemeinschaftsgut und Einzeleigentum, Wien 2012, passim; Kohl/Oberhofer/Pernthaler, JBl 2014, S. 425 m.w.N. 88 Bittner, NZ 2012, S. 225. 89 Siehe Abschnitt III.

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objektbezogene Einsicht möglich, die sich in der Regel auf ein Grundstück bzw. eine Grundbuchseinlage bezieht. Durch die GBG-Novelle 2008 wurde die Möglichkeit geschaffen, mehrere Liegenschaften zu Gruppen zusammenzufassen, die auch dann gemeinsam abgefragt werden können, wenn sie auf mehrere Einlagezahlen verteilt sind; dies kommt insbesondere Eigentümern großer Liegenschaftsbestände (Straßen- oder Forstverwaltungen) zugute90. Von großer Bedeutung für die Öffentlichkeit des Grundbuchs ist dessen Verknüpfung mit dem Kataster, weil erst dadurch die Verbindung der Grundbuchsinformationen mit den Verhältnissen in der Natur hergestellt wird, auf deren Grundlage sich auch der Laie die Lage einer Liegenschaft vorstellen kann91. Das formelle Publizitätsprinzip steht in einem Spannungsverhältnis zum Datenschutz: Das Grundbuch insgesamt enthält naturgemäß eine Vielzahl personenbezogener Informationen wie etwa Geburtsdaten und Sozialversicherungsnummern, aber auch z. B. Hinweise auf Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit. Dessen ungeachtet ist die Grundbuchsführung als Aufgabe im öffentlichen Interesse vom datenschutzrechtlichen Verbot der Sammlung und Verarbeitung personenbezogener Daten nicht erfasst. Umgekehrt gelten auch jene Informationen, die in öffentlichen Büchern enthalten sind, nicht als schutzwürdig92. Die Umstellung auf Automationsunterstützte Datenverarbeitung hat die Publizität des Grundbuchs allerdings qualitativ verändert. War früher (neben den kostenpflichtigen schriftlichen „Grundbuchsauszügen“) die schlichte Einsicht in die bei den einzelnen grundbuchsführenden Gerichten erliegenden Bände möglich, also auch die Gelegenheit gegeben, darin herumzublättern, so ist die Grundstücksdatenbank des ADV-Grundbuchs zwar ortsunabhängig zu benutzen, doch sind dafür über die Lesefähigkeit hinausgehend technische Voraussetzungen erforderlich. In der Praxis bedeutet dies, dass man sich (allenfalls auch über Notariats- oder Anwaltskanzleien) entweder einer der vom Bundesministerium für Justiz (BMJ) zugelassenen Verrechnungsstellen bedienen oder ein Grundbuchsgericht aufsuchen muss. Hier sind lediglich kurze Auskünfte kostenfrei, sonst fallen stets Kosten (in unterschiedlicher Höhe) an. Neben der zunehmenden Technisierung, der übrigens auch die Grundbuchseingaben unterliegen, ist also der finanzielle Aspekt nicht ganz zu vernachlässigen; beides trifft zusammen, wenn etwa die vom BMJ zugelassenen Verrechnungsstellen nur mehr Kreditkarten akzeptieren. Hält man einmal eine „Grundbuchsabschrift“, also einen Ausdruck aus dem ADVGrundbuch, in Händen, so ist diese hinsichtlich ihres Informationsgehalts in der Regel unbedenklich – jedenfalls soweit die Rechtsverhältnisse den üblichen einfachen Rahmen nicht sprengen. Besondere Probleme ergeben sich aber bei materiell

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Auinger, ÖJZ 2/2009, S. 8; Hager-Rosenkranz, wobl 2008, S. 346. Köllensperger, JBl 2008, S. 205; Bayer, in: Bayer/Habersatter/Jauk (2010), S. 31 f. 92 Rechberger/Bittner (2007), Rn. 180 – 183.

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geteilten Objekten, die in der Regel verbal beschrieben sind93. Hier sind große Unterschiede in der Qualität der Beschreibungen festzustellen, weil die verbalen Beschreibungen nur eingeschränkt ein „Bild“ von den realen Gegebenheiten vermitteln können. Dies liegt teils an bloß ungefähren Längen-, Flächen- oder Lageangaben, teils an veralteten und daher umrechnungsbedürftigen Maßeinheiten, teils an der Komplexität der Baulichkeiten, die sich einfachen Begriffen (wie etwa „1. Stock“) entziehen. Skizzen, die seinerzeit dazu angefertigt wurden, sind heute veraltet und auch nur mehr in den alten Hauptbüchern oder über die Urkundensammlung auffindbar, jedenfalls nicht im ADV-Grundbuch enthalten. Im Rahmen der Grundbuchsumstellung haben die verbalen Beschreibungen wegen der größeren Textmengen zu zahlreichen Fehlern geführt, wobei manche Beschreibungen sogar grob verstümmelt wurden94. Fehler entstanden insbesondere dadurch, dass die Kurrentschrift der alten Hauptbücher oft nur mangelhaft entziffert wurde95 : So zieht sich durch das ADV-Grundbuch von Salzburg Innere Stadt die Wortschöpfung des „Antendaches“, womit in Wahrheit das „Unterdach“ beschrieben sein sollte96. Bestand ein materieller Anteil in der Salzburger Getreidegasse ursprünglich u. a. aus „einer verschlagenen Unterdachkammer“, so laut ADV-Grundbuch aus „einem Verschlage vom Antendachkammer“97. Diese Probleme können allenfalls noch als Folgen des einzigartigen Unternehmens der Grundbuchsumstellung angesehen werden, beeinträchtigen jedoch zweifellos die Informationsfunktion im Einzelfall. Laufend entstehen bei den materiell geteilten Objekten Probleme der Aktualität des Grundbuchs: Im Vorfeld zu östRGBl. 1910/9298 hatte das Stockwerkseigentum zur Befürchtung Anlass gegeben, dass bei jeder Veränderung „die ursprüngliche Einlage unbrauchbar“ würde; es müssten daher Reserveeinlagen eröffnet, neue Skizzen angefertigt und beigebunden werden, insgesamt würden selbst geringste Änderungen im Gutsbestande neue Beschreibungen erfordern99. Diese Sorge vor Arbeitsüberlastung war zwar theoretisch durchaus begründet, praktisch „löste“ man das Problem jedoch dadurch, dass die beschriebenen Tätigkeiten einfach unterblieben: Bauliche 93 Kohl, in: Österreichische Notariatskammer/Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten (Hrsg.), Eigentumssicherung im 21. Jahrhundert – Innovation durch Grundbuch und Kataster, Schriftenreihe des österreichischen Notariats 24, Wien 2003, S. 81 – 100 mit Beispielen. 94 Z. B. Grundbuch 56537 Einlagezahl 568. 95 Auf einen Lese- oder Hörfehler zurückzugehen scheint die Verwechslung zwischen „First“ und „Lift“ in Grundbuch 92001 Einlagezahl 3742. 96 Z. B. Grundbuch 56537 Einlagezahlen 268, 272, 357. 97 Grundbuch 56537 Einlagezahl 272. 98 Gesetz v. 27. 4. 1910 über das Verbot der Teilung von Gebäuden nach materiellen Anteilen in den Kreisgerichtssprengeln Trient und Rovereto und in den Bezirksgerichtssprengeln Ampezzo und Buchenstein, östRGBl. 1910/92. 99 JM 18098/1907: Allgemeines Verwaltungsarchiv Wien Justiz II genus 3 Tirol, PostNr. 13/15.

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Veränderungen finden also in der Regel weder in den verbalen Beschreibungen noch in den allenfalls existierenden Skizzen einen Niederschlag100. Dies betrifft nicht nur geringfügige, sondern auch ganz erhebliche Baumaßnahmen wie z. B. den Ersatz von Wirtschaftsgebäuden durch Wohnungen und Garagen101 oder etwa einen Fall, in dem das Grundbuch zwei Geschoße nennt (und Eigentümern zuordnet), das Gebäude aber tatsächlich vier Geschoße aufweist102. Die Informationsfunktion des Grundbuchs ist in solchen Fällen erheblich gemindert. Besonders deutlich zeigt sich dieses Problem dann, wenn im Grundbuch zwar noch materielle Anteile aufscheinen, diese aber aufgrund von Eigentümeridentität nicht mehr existieren. Das Grundbuch verliert dann fast jeden Bezug zur Realität: So konnten Objekte ermittelt werden, bei denen ein völliger Neubau erfolgt war, sodass die im Grundbuch vorgenommene Beschreibung materieller Anteile schon deshalb gegenstandslos wurde103. Differenzen zwischen den Objektbeschreibungen der Grundbücher und den tatsächlichen Verhältnissen begegnen auch dann, wenn sich die Beschreibungen der Anteile nicht zeitlos an Bauteilen orientieren, sondern auf eine bestimmte Nutzung zurückgreifen: So ist etwa eine Anteilsbeschreibung mit dem Hinweis auf die in einem Objekt untergebrachte „kk [kaiserlich-königliche] Postamtskanzlei“104 am Beginn des 21. Jahrhunderts und in Anbetracht der Schließung zahlloser Postämter nicht mehr sehr nützlich, bedarf es doch im Ernstfall einer Rekonstruktion der Lokalverhältnisse zur Zeit der Grundbuchsanlegung. Manche Beschreibungen waren aber schon bei der Grundbuchsanlegung nicht mehr aktuell, wie Hinweise auf „teilweise demoliert[e]“ oder „verfallene“ Bestandteile zeigen105. Auch außerhalb des A-Blattes bereitet die Aktualität Probleme. Die Zuweisung der materiellen Anteile an die Eigentümer in der Aufschrift ist im Vergleich zum mittlerweile bekannteren und häufigeren Wohnungseigentum ungewöhnlich, wodurch immer wieder Fehler auftreten. Vielfach unterbleiben nämlich die Aktualisierungen dieser Aufschriften (wohl mangels entsprechenden Antrags), sodass materielle Anteile an nicht mehr bestehende laufende Nummern des B-Blattes zugewiesen erscheinen106. Um den richtigen Eigentümer zu bestimmen, sind also zusätzliche Recherchen zumindest über das Verzeichnis der gelöschten Eintragungen erforderlich. Unübersichtlich bis problematisch ist die Eigentümerzuweisung auch bei mehreren Wohnungseigentumsgemeinschaften innerhalb desselben Objekts: Hier können sonst eindeutige Bezeichnungen wie „Wohnung 1“ ausnahmsweise mehrfach vorkommen107. 100 Die Skizzen entsprechen also nicht mehr dem tatsächlichen Zustand; sie sind keine wesentliche Hilfe mehr; Kohl (2007), S. 349 f. m.w.N. 101 Z. B. Grundbuch 92001 Einlagezahl 3742. 102 Grundbuch 42007 Einlagezahl 180. 103 Grundbuch 56308 Einlagezahl 16. 104 Grundbuch 85106 Einlagezahl 239. 105 Z. B. Grundbuch 84009 Einlagezahl 178. 106 Z. B. Grundbuch 30005 Einlagezahl 8, Grundbuch 56410 Einlagezahlen 19, 131. 107 Grundbuch 56537 Einlagezahlen 117, 331.

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Spezielle Fragenkreise wie die problematische Verbücherung der Vereinigung materieller Gebäudeteile oder die Erfassung der komplexen dreidimensionalen Eigentumsobjekte seien hier nur erwähnt. Probleme der Dreidimensionalität ergeben sich auch im Umfeld von Superädifikat und Baurecht108.

V. Perspektiven Vor dem Hintergrund der europäischen Integration und des zentralen Stellenwertes von privatem Liegenschaftseigentum für das Funktionieren der Marktwirtschaft109 verwundert es kaum, wenn auch das Sachenrecht in den Blick europäischer Rechtsvereinheitlichungsbestrebungen gerät. Eine Bestandsaufnahme der verschiedenen Liegenschaftsregistrierungssysteme ist in diesem Zusammenhang zweifellos wertvoll. Dennoch scheint es fraglich, ob eine Angleichung der Aussagekraft der verschiedenen Register in den EU-Mitgliedsstaaten wirklich ein dringendes und drängendes Bedürfnis der europäischen Bevölkerung ist. Eine „Europäisierung der Grundbücher“ würde vermutlich nicht auf dem höchsten einzelstaatlichen Niveau erfolgen und dementsprechend für die derzeit fortschrittlicheren Liegenschaftsregistrierungssysteme zu einem Rückschritt oder zumindest zu Stagnation führen. Allfällige Vorteile für seltenere grenzüberschreitende Liegenschaftsgeschäfte wären vermutlich mit Nachteilen für die wesentlich häufigeren innerstaatlichen Liegenschaftsgeschäfte erkauft. Dies ist jedenfalls anzunehmen, so lange grundverkehrsrechtliche Beschränkungen110 einen völlig freien Liegenschaftsmarkt ohnehin verhindern; ein ersatzloser Entfall des Grundverkehrsrechts scheint aber derzeit nicht absehbar. In diesem Sinne wäre den Bürgern der Nationalstaaten – jedenfalls jener Staaten, die bereits über ein gut funktionierendes Grundbuch verfügen – mit einer kontinuierlichen Qualitätssteigerung der einzelstaatlichen Grundbücher und deren Ausbau zu einem umfassenderen Bodeninformationssystem vermutlich mehr gedient. In Österreich hat sich schon vor einigen Jahren ein Arbeitskreis mit den Möglichkeiten zur Steigerung des Informationsgehalts von Grundbuch und Kataster beschäftigt111. Ein zentraler Aspekt war dabei die verbesserte Berücksichtigung der Dreidimensio108

Siehe Abschnitt V. Vgl. Wehrens, NZ 1993, S. 64. 110 Zum Grundverkehrsrecht Holzer, in: Norer (Hrsg.), Handbuch des Agrarrechts, Wien 2012, S. 673 – 734; Rechberger/Bittner (2007), Rn. 240. Art. 10 Ziff. 6 B-VG ermächtigt die Länder, Regelungen zur Beschränkung des Grundverkehrs für Ausländer zu erlassen, wobei im Rahmen einer sog. Art. 15a B-VG-Vereinbarung nur ein maximaler Kriterienkatalog aufgestellt wurde. Die Rechtslage ist daher sehr zersplittert und unübersichtlich, wobei dies auch den Marktunterschieden des Ausländergrundverkehrs entspricht; so wird etwa die Region Kitzbühel von Ausländern sehr stark, das Südburgenland hingegen nur wenig nachgefragt. 111 Österreichische Notariatskammer/Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten (2003), passim; vgl. weiters Muggenhuber/Schernthanner/Twaroch, NZ 2001, S. 453. 109

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nalität und damit ein Problemkreis, der bei steigender Urbanisierung112 tendenziell an Bedeutung gewinnen wird. Die Tatsache, dass es mit den früheren technischen Möglichkeiten (Handskizzen, verbale Beschreibungen) nicht gelang (und wohl auch gar nicht gelingen konnte), dem hohen Anspruch gerecht zu werden, der in der Erfassung der Dreidimensionalität liegt, sollte nicht dazu führen, diesen Anspruch selbst aufzugeben. Es wäre zweifellos ein Rückschritt, wollte man sich vor diesem Problem in eine bloße Verbücherung rechnerischer Quoten an zweidimensionalen Grundstücken flüchten. Diese Methode wird schon im Wohnungseigentum den Vorstellungen und Bedürfnissen der Betroffenen oft genug nicht gerecht; tatsächlich denken die meisten Wohnungseigentümer nämlich auch heute noch in den Kategorien des Stockwerkseigentums: „Das Konzept des Wohnungseigentums nach rechnerischen Anteilen wird nicht wirklich verstanden. Der Begriff des Wohnungseigentums lässt den Eindruck einer von der Liegenschaft losgelösten Wohnung entstehen, und das Verantwortungsbewusstsein vieler Wohnungseigentümer endet bereits an der Wohnungstüre“113. Die jüngst aufgetretene Diskussion um Zubehör zum Wohnungseigentum (Garagen, Stellplätze, Kellerabteile, Eigengärten) hat die Bedeutung derartiger Reformüberlegungen m. E. eindrucksvoll bestätigt. Im Sinne der Rechtssicherheit wäre es daher wünschenswert, unter Ausnützung des technischen Fortschritts das bisher verfehlte Ziel zu erreichen und eine künftige Erfassung der dritten Dimension so zu planen, dass sie auch komplizierteren Verhältnissen (wie sie etwa bei noch vorhandenem Stockwerkseigentum begegnen) gerecht werden kann. Einen bemerkenswerten Eindruck von den dabei bestehenden Möglichkeiten vermittelt etwa die digitale Erfassung und Darstellung mittelalterlicher Kelleranlagen114. Man muss sich allerdings bewusst sein, dass der Herstellung von Rechtssicherheit in manchen Fällen Konflikte vorausgehen können, die lange Zeit verdrängt oder aus Unsicherheit vermieden worden waren. Gelänge aber eine Verbücherung der dritten Dimension, so würde dies dogmatische und rechtspolitische Diskussionen wie z. B. zum Stockwerkseigentum neu beleben und nicht ohne Auswirkungen auf das Wohnungseigentum bleiben. Zu bedenken ist dabei, dass das Stockwerkseigentum wiederholt als „ehrlichere“115, „verständlichere und volksnähere“116 Konstruktion anerkannt, die Sinnhaftigkeit

112 Twaroch, in: Österreichische Notariatskammer/Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten (2003), S. 52 – 54. 113 Havel/Fink, in: Havel/Fink/Barta, Wohnungseigentum – Anspruch und Wirklichkeit, Wien 1999, S. 63. Unverständlich blieben den betroffenen Laien daher die phantasievollen Konstruktionen, die vor dem WEG 2002 zur Absicherung von Autoabstellplätzen gewählt werden mussten; z. B. verbücherter Bestandvertrag für 300 Jahre in TZ 231/1977 zu Grundbuch 015120 Einlagezahl 201. 114 Fabiankowitsch/Wagner, Österreichische Zeitschrift für Vermessung und Geoinformation 2002, S. 119. 115 Faistenberger/Barta/Call, Kommentar zum WEG 1975, Wien 1976, § 1 Rn. 4. 116 Barta, in: Havel/Fink/Barta, (1999), S. 197.

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des von östRGBl. 1879/50117 statuierten Neubegründungsverbotes angezweifelt und eine Wiederzulassung von Stockwerkseigentum angeregt118 wurde. Die dritte Dimension ist aber auch von den (infolge steigender Bodenpreise an Bedeutung gewinnenden) Rechtsinstituten Superädifikat und Baurecht betroffen: Es ist unbefriedigend, dass in Wien etwa der riesige Komplex der alten Wirtschaftsuniversität trotz seines erheblichen Gebäudewertes nicht als eigenständiges Eigentumsobjekt erkennbar ist, sondern im Eigentum des Liegenschaftseigentümers zu stehen scheint119. Auch Überbauungen öffentlichen Gutes, wie sie z. B. bei Schwibbögen vorkommen, sind vielfach aus dem Grundbuch nicht erkennbar120. Schon im Rahmen der Zweidimensionalität problematisch sind etwa wasserstandsabhängig veränderliche Gewässergrenzen oder die Situierung von Servituten: „Es ist etwa durchaus bedeutsam, wo eine Wegeservitut läuft. Es ist nicht gleichgültig, wie breit sie ist“121. Neben der dritten Dimension gibt es aber auch noch viele andere Aspekte, die potentielle Liegenschaftserwerber und nicht zuletzt deren Finanziers interessieren, die jedoch weder aus dem Grundbuch ersichtlich noch sonst zentral erfasst sind. Praktiker der Kreditwirtschaft wünschen sich „ein Grundbuch, das zeitgemäß ist und aufschlussreich alles darstellt, was eigentlich darstellbar ist“122. Dies betrifft zunächst den immer umfangreicheren Bereich des öffentlichen Rechts, der den Wert und die Verwertbarkeit einer Liegenschaft wesentlich bestimmt, also etwa Flächenwidmungspläne, Gefahrenzonenpläne (Schutzzonen, Lawinenzonen, Hochwasserzonen), den Verdachtsflächenkataster nach dem Altlastensanierungsgesetz123 (z. B. im Hinblick auf Kontaminationen infolge aufgelassener Tankstellen), Sperrgebiete, öffentlich-rechtliche Haftungen und Forderungen (z. B. Abbruchbescheide), die Unterschutzstellung nach Denkmalschutzgesetzen oder die Erschließung der Liegenschaft. Manche öffentlich-rechtlichen Beschränkungen sind zwar im A2Blatt enthalten, doch sind die entsprechenden gesetzlichen Anordnungen aufgrund der unübersichtlichen Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern uneinheitlich und jedenfalls dem Laien unverständlich; ihm gegenüber erweckt das 117

Gesetz v. 30. 3. 1879 betreffend die materielle Teilung von Gebäuden, östRGBl. 1879/50. Kohl (2007) S. 496 m.w.N. 119 Twaroch, in: Österreichische Notariatskammer/Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten (2003), S. 50. 120 Am Beispiel der „Ankeruhr“, einer bekannten Wiener Sehenswürdigkeit, dazu Twaroch, in: Österreichische Notariatskammer/Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten (2003), S. 51; zu den Schwibbögen Böhm/Egglmeier, bbl 2001, S. 1. 121 Zemanek, in: Österreichische Notariatskammer/Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten (2003), S. 9; Twaroch, in: Österreichische Notariatskammer/Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten (2003), S. 45. 122 Zemanek, in: Österreichische Notariatskammer/Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten (Hrsg.) (2003), S. 3; zum Folgenden auch Twaroch, in: Österreichische Notariatskammer/Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten (2003), S. 54 – 57. 123 Gesetz v. 7. 6. 1989 zur Finanzierung und Durchführung der Altlastensanierung, östBGBl. 299/1989. 118

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Grundbuch teilweise heute schon den – allerdings falschen – Eindruck eines Bodeninformationssystems124. Weiters „wünschenswert wäre die Ersichtlichmachung aller physikalischen Versorgungs- und Entsorgungsleitungen“125. Die Beschaffenheit der Liegenschaft, die derzeit durch Angabe einer katastralen Nutzung („Kulturart“: Wald, Wiese, Hutweide, Gewässer) unverbindlich ersichtlich ist, könnte informativer gestaltet werden; auch der Neigungswinkel eines Grundstückes bestimmt dessen Wert126. Gerade im Hinblick auf die Informationsfunktion des Grundbuchs zeigt sich also noch ein sehr großes Potenzial. Viele der dazu formulierten Ideen mögen utopisch klingen und stellen jedenfalls den Vertrauensgrundsatz und damit die Schutzfunktion auf eine harte Probe: Je mehr Informationen man in die Grundbücher integrieren will, desto schwieriger wird es, deren öffentlichen Glauben nicht überzubelasten. Daher hat der österreichische Gesetzgeber bislang der Schutzfunktion Vorrang gegenüber einem Ausbau der Informationsfunktion eingeräumt. Dabei stellt sich die prinzipielle Frage nach dem Verhältnis zwischen Recht und Technik: Zwar können technische Innovationen Rechtsreformen initiieren, indem sie dafür ein Fundament liefern, doch ist nicht alles, was technisch möglich ist, rechtlich erwünscht127. Jedenfalls aber sollte eine „Europäisierung“ des Grundbuchswesens kein Argument gegen dessen Weiterentwicklung sein.

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Rechberger/Bittner (2007), Rn. 46. Zemanek, in: Österreichische Notariatskammer/Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten (2003), S. 6. 126 Muggenhuber/Schernthanner/Twaroch, NZ 2001, S. 455. 127 Vgl. Bittner, NZ 2012, S. 237, betont (u. a. im Hinblick auf die Probleme mit Urkunden, die für den „Elektronischen Rechtsverkehr“ ungeeignet sind) den Primat des Rechts über die Technik. 125

Zur Entwicklung des Grundbuchs in Europa mit Schwerpunkten Österreich und Deutschland Von Werner Ogris, Arkadiusz Wudarski und Artur Baran´ski1

I. Mittelalterliche Vorläufer und Anfänge 1. Einleitung Der Facettenreichtum an Grundbüchern im Europa des 21. Jahrhunderts ist nur vor dem Hintergrund der geschichtlichen Entwicklung nachvollziehbar. Eine grobe Zweiteilung in ein kontinentaleuropäisches sowie angelsächsisches Modell greift hier deutlich zu kurz und vernachlässigt die wesentlich feiner verlaufenden und doch gleichsam bedeutenden Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsordnungen. Ziel des nachfolgenden Beitrags ist es, einen Überblick über die Wurzeln des einflussreichen (mittel-)europäischen Grundbuchmodells zu verschaffen und dessen diverse Abzweigungen beispielhaft darzustellen. Der meanderhafte Entwicklungsprozess kann hierbei ein besseres Verständnis und Zugang zu den tradierten europäischen Rechtsmodellen ermöglichen. Dabei wird auch auf die Herausbildung der das Grundbuch bis heute prägenden Prinzipien rekurriert. Der insoweit jedem Registrierungssystem immanente Publizitätsgedanke stellt keineswegs eine neuzeitliche Erfindung dar. Bereits mehrere Jahrhunderte vor unserer Zeitrechnung wurden in der zivilisatorischen Wiege der Menschheit, im fruchtbaren Halbmond, erste Rechte an Grund und Boden in rudimentärer Weise verlautbart2. Die Erkenntnis über die Bedeutung von öffentlichen Aufzeichnungen über Besitz- und Rechtsverhältnisse an Grundstücken fiel daher keinesfalls zufällig mit der neolithischen Revolution zusammen, welche den Übergang der frühmenschlichen Kulturen von der wildbeuterischen Lebensweise hin zum Ackerbau markiert. Auf chronologische Urkundensammlungen außerhalb Mesopotamiens wurde nachfolgend etwa auch in den altgriechischen Poleis3 sowie in der besonders gut verwalteten römischen Provinz Ägypten4 zurückgegriffen5. Allerdings konnte keines dieser 1

Diese Veröffentlichung entstand im Rahmen eines Forschungsprojekts, das aus Mitteln des polnischen Nationalen Wissenschaftszentrums (Narodowe Centrum Nauki, DEC-2011/01/ B/HS5/02600) finanziert wird. 2 Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 168. 3 Etwa attische Pfandbücher. 4 Sog. bibliothéke enktéson.

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Werner Ogris, Arkadiusz Wudarski und Artur Baran´ski

Verzeichnisse eine dem heutigen Grundbuchwesen vergleichbare Stellung erlangen6. Ein Zusammenhang zwischen diesen und den ältesten mittelalterlichen Grundbüchern ist wohl mangels fehlender Nachweise auszuschließen. Dagegen hat das antike römische Recht ein Institut hervorgebracht, welches eine historische Voraussetzung für die späteren Grundbücher war, namentlich die Beweisurkunde (notitia)7. Hieraus haben sich im Mittelalter die dinglichen Protokolle und anschließend die ersten eigentlichen Grundbücher entwickelt8. Aufgrund des Fehlens von öffentlichen Registern im römischen Rechtskreis9 mussten allerdings andere Wege der Sicherstellung des Rechtsverkehrs gefunden werden. Als unabdingbarer Publizitätsträger für die Verlautbarung von Rechten erwies sich daher die traditio, welche insbesondere für die nachklassiche Epoche des römischen Rechts prägend war und bis heute im europäischen Rechtsraum präsent ist. Die Verschaffung der tatsächlichen Sachherrschaft über eine Sache als notwendige Voraussetzung für den Eigentumserwerb lebt etwa in der österreichischen titulus und modus Lehre fort und liegt prinzipiell dem dinglichen Verfügungsgeschäft in Deutschland zugrunde. Allerdings behinderte die grundsätzliche rechtliche Gleichbehandlung von beweglichen und unbeweglichen Sachen10 und die hierdurch bedingte Begrenzung auf den Realakt der Besitzverschaffung (als einzigen Publizitätsakt) nachhaltig die Entwicklung eines Registrierungssystems für Liegenschaften11. Der Ursprung des Buchwesens12 und auch die Triebkraft für seine Weiterentwicklung entsprangen der besonderen wirtschaftlichen und politischen Wertschätzung, 5

Wolff, in: Festschrift für Franz Wieacker zum 70. Geburtstag, Göttingen 1978, S. 185 – 192. Böhringer, in: Meikel, GBO Kommentar, Köln/München 2009, Einl A Rn. 4 – 5; vgl. Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 168 – 171. 7 Bengel/Bauer/Weidlich, Grundbuch, Grundstück, Grenze: Handbuch zur Grundbuchordnung unter Berückichtigung katasterrechtlicher Fragen, Neuwied/Kriftel/Berlin 2000, S. 153. 8 Aubert, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Band 14 1893, S. 2. 9 Vgl. Wołodkiewicz/Zabłocka, Prawo rzymskie. Instytucje, Warszawa 2005, Rn. 219. 10 Vgl. Wołodkiewicz/Zabłocka (2005), Rn. 158. 11 Vgl. Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 173. 12 Mehr oder weniger ausführliche Darstellungen zur Entwicklung der Grundbücher und ihres Rechts enthalten praktisch alle Lehrbücher zur (deutschen) Rechtsgeschichte und naturgemäß vor allem jene zur (deutschen) Privatrechtsgeschichte. Stellvertretend für viele: Gierke, Deutsches Privatrecht, Band 2: Sachenrecht, Leipzig 1905, S. 266 ff., S. 290 ff.; Flossmann, Österreichische Privatrechtsgeschichte, Wien/New York 2008, S. 144 ff.; Olechowski, Rechtsgeschichte. Einführung in die historischen Grundlagen des Rechts, Wien 2010, S. 355 – 356. Eine Fülle einschlägiger Artikel enthält das Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (im Folgenden zitiert: HRG Auflage Band, Spalten): 1. Auflage in fünf Bänden, Berlin 1971 – 1998; 2. Auflage, ebenda 2004 ff. Es kommen vor allem folgende Artikel in Betracht: Grundbuch, Hypothek, Kataster, Landtafel, Liegenschaftsrecht, Satzung, jeweils mit Angabe weiterführenden Literatur. Überdies finden sich im Internet zu praktisch allen im Text angeschnittenen Fragen und/oder erwähnten Begriffen mehr oder weniger ausführliche und verlässliche Darstellungen. Zu einer ersten Orientierung vgl. auch Köbler, Zielwörterbuch europäischer Rechtsgeschichte, Eintrag: Grundbuch: (Stand: 13. 4. 2016); zum modernen Grundbuchrecht vgl. die je6

Zur Entwicklung des Grundbuchs in Europa

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die Grund und Boden beigemessen wurde. Regelmäßig waren seit dem Mittelalter bis in die Neuzeit hinein mit dem Grundeigentum politische Rechte untrennbar verknüpft. Diese weit umrissene Ausstrahlung, welche gleichermaßen privatrechtlich wie öffentlich-rechtliche Belange betraf, verlangte daher eine eindeutige Sichtbarmachung der Rechtsverhältnisse an Immobilien13. Das Streben nach Verlautbarung bei grundstücksbezogenen Rechtsgeschäften äußerte sich zunächst in der lästigen Sitte, den drittwirksamen14 Vorgang an Ort und Stelle durchzuführen. Den Bedürfnissen des immer lebhafter werdenden Grundstücksverkehrs entsprechend, konnte die Übereignung des Eigentums losgelöst vom konkreten Grundstück unter Mitwirkung eines Gerichts vollzogen werden Diese Sitte wandelte sich anschließend ab dem 11. Jahrhundert in großen Teilen Deutschlands zu einem zwingenden Erfordernis15. Über diese gerichtliche Auflassung wurden schon früh Beweisurkunden ausgestellt (notitia oder carta), welche zunächst in Einzelurkunden und anschließend in der Einrichtung von Traditionsbüchern (vor allem in Bayern) mündete16. Dabei wurden Rechtsakte unmittelbar in ein Buch eingetragen, welches damit zu einem fortlaufend geführten Protokoll über Rechtshandlungen wurde. Diesen Originalaufzeichnungen über Grundstücksgeschäfte kam nur eine reine Beweisfunktion zu, welche einer konstitutiven Wirkung entbehrte. Deren Bedeutung für den Rechtsverkehr schmälerte zudem der Umstand, dass sie als private Urkundensammlung auch nicht die Kraft eines Urkundenbeweises besaßen17. Insgesamt hatten diese mittelalterlichen Verzeichnisse daher zunächst nur wenig mit dem modernen Grundbuch18 gemein, da sie nicht dazu dienten, die Begründung, den Bestand und das Erlöschen dinglicher Rechte an Liegenschaften wiederzugeben. Diese erste Entwicklungsstufe ging fließend in die städtischen amtlichen Sammweiligen nationalen Lehrbücher und Kommentare, für Österreich etwa Rechberger/Bittner, Grundbuchsrecht, Wien 2007, mit rechtshistorischer Einführung S. 19 ff. und reichen Literaturangaben ebenda. 13 Vgl. Böhringer, in: Meikel (2009), Einl A Rn. 13. 14 Die Übereignung erfolgte unter Zuziehung einer bestimmten Zahl von Zeugen und bestand aus zwei Akten: der Erklärung des Übereignungswillens und dem eigentlichen Vollzug der Übereignung. Bereits die übereinstimmenden Willenserklärungen lösten eine Übertragung des Eigentums aus, welche allerdings Dritten gegenüber keine Wirkung entfaltete. Die Drittwirkung wurde erst durch den Vollzugsakt begründet; dazu Stewing, Rpfleger 1989, S. 445; zu den polnischen Publizitätswurzeln Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 177; Sójka-Zielin´ska, Historia prawa, Warszawa 2008, S. 119 – 120. 15 Böhringer, in: Meikel (2009), Einl A Rn. 16. 16 Vgl. Stewing, Rpfleger 1989, S. 446. 17 Gursky, in: J. v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Drittes Buch: Sachenrecht, Berlin 1995, § 873 Rn. 2. 18 Zum ersten und kurzen, aber instruktiven Überblick siehe die Artikel „Grundbuch“ im HRG: Nehlsen, I, Spalten 1817 – 1821; Hess, II, Spalten 569 – 574, jeweils mit reichen Literaturhinweisen. Das deutsche Wort „Grundbuch“ (grundbouch, gruntpuch) scheint das erste Mal in Wien gegen Ende des 14. Jahrhunderts vorzukommen, bezeichnete damals aber ein grundherrschaftliches Verzeichnis dienstpflichtiger Liegenschaften.

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lungen über, in denen der jeweilige Stadtrat die Urkunden über Grundstücksgeschäfte (Auflassungen19) verwahrte. 2. Stadtbücher Die Anfänge der Verzeichnung von städtischen Grundstücksgeschäften reichen bis in das hohe Mittelalter zurück, als der zunehmende Grundstücksverkehr zwischen den Bürgern und Einwohnern civitatum eine schriftliche Fixierung von Eigentumsänderungen und Belastungen als zweckmäßig erscheinen ließ. Seit der Mitte des 12. Jahrhunderts wurden in den damals bedeutendsten Handles- und Verkehrsstädten, darunter vor allem in den rheinischen und norddeutschen Handelsstädten, grundstücksbezogene Rechtsgeschäfte immer häufiger schriftlich festgehalten, wobei städtische Kirchengemeinden und Bürgerschaftsverbände eine richtungweisende und vorbildhafte Rolle spielten. Als besonders bedeutsam und einflussreich erwies sich die Verwaltungspraxis der Kirchengemeinde St. Martin in Köln, die ab 1135 Grundstücksgeschäfte aller Art (Käufe, Übereignungen, Grundpfandbestellungen, Rentenkäufe, Erbleihen, auch Mietverträge) aufzeichnete, und zwar auf Pergamentkarten, die in Truhen oder Schränken (= Schreinen: daher Schreinskarten) verwahrt und später in Buchform (daher Schreinsbücher) gesammelt wurden20. Diese Übung fand nach und nach in anderen rheinischen Städten und weit darüber hinaus Nachahmung. Wohl unabhängig davon entstanden in den Städten des lübischen Rechtskreises Amtsbücher, in die Grundstücksgeschäfte eingetragen wurden (Oberstadtbuch, liber heredidatum). Für Wien ordnete Herzog Rudolf IV. „der Stifter“ im Jahre 1360 im Zuge einer tiefgreifenden Finanz- und Verwaltungsreform die Errichtung eines städtischen Grundbuchamtes und die Anlegung von Stadtbüchern an. Es folgten im Laufe des 14. und 15. Jahrhunderts weitere Bücher (z. B. in Hannover das Haus- und Verlassbuch 1428, in Flensburg ein Stadtbuch 1436, in Pressburg das Grund- und Satzbuch 1439). Es ist bislang nicht geklärt, ob es sich dabei um jeweils eigenständige Entwicklungen handelte oder ob und gegebenenfalls welche Beeinflussungen und Abhängigkeiten zwischen den jeweiligen Büchern bestanden. Wahrscheinlich wurden letztere durch das (berufliche) Wandern der Stadtschreiber gefördert. Auch die juristische Bedeutung und Tragweite der Eintragungen lässt sich nicht generell bestimmen. Anfangs dienten sie wohl nur oder hauptsächlich als Gedächtnisstütze, so dass im Streitfall der Beweis (weiterhin) durch Zeugen oder andere Beweismittel zu erbringen war. Doch wuchs dem Bucheintrag bald auch Beweisfunktion zu. Eine entsprechende Tendenz lässt sich beispielsweise aus einer Entscheidung des Wiener Stadtrates aus dem Jahr 1399 entnehmen, wonach ein Weingarten jenem Mann gehören sollte, der im Grundbuch steht und nicht – auch – seiner Ehefrau21. Hier zeichnet sich bereits 19 Terminus technicus für die rechtsgeschäftliche Übereignung von Liegenschaften; vgl. Ogris, in: HRG 2I, Spalten 339 – 341. 20 Vgl. Stewing, Rpfleger 1989, S. 445 – 446. 21 … der allain in dem gruntpuch stet (…) und nicht sein hawsfrau.

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eine Art Beweiskraft der Eintragung ab, deren Reichweite und juristische Bedeutung freilich nicht ganz klar ist. Parallel dazu übernahm der Bucheintrag mehr und mehr die Funktion der Investitur22, der Übertragung der Sachherrschaft. Er begründete (u. U. nach entsprechendem Zeitablauf) die rechte Gewere23, also die unanfechtbare Rechtsposition des Erwerbers, und wurde zur notwendigen Vollzugsform für die Eigentumsübertragung oder – wenn nicht für diese – wenigstens für Belastungen von Grund und Boden durch Grundpfandrechte und Grundrenten. In Wien scheint der Eintragungsgrundsatz spätestens seit der Grundbuchsordnung 1566 zumindest bei Grundstücksbelastungen allgemein gegolten zu haben. Ähnlich verhielt es sich gleichsam in München (Münchener Grundbuch von 1484). Der Bucheintrag wurde daher von zahlreichen Stadtrechten allmählich als materiellrechtlicher Perfektionsakt angesehen, sodass hierin ein weiterer entscheidender Schritt auf dem Weg zum heutigen Grundbuchsystem zu erblicken ist24. Allerdings ließ dessen ungeachtet die äußere Einrichtung der frühen Grundbücher noch zahlreiche Wünsche offen. Meist wurden die Eintragungen in chronologischer Reihenfolge vorgenommen, wobei auch keine saubere Trennung nach Typen von Grundstücksgeschäften erfolgte. Die verschiedenen Geschäfte wurden unterschiedslos, aber eben in zeitlicher Reihenfolge, verzeichnet, was naturgemäß nicht gerade die Übersichtlichkeit förderte. Erst nach und nach entstanden auf bestimmte Geschäfte spezialisierte Bücher wie vor allem Kauf- und Gewährbücher für Eigentumsübertragungen (Auflassungen), Satz(ungs)bücher für Pfandrechtsbestellungen, Rentenbücher für Grundrenten, oft unter Einteilung der Städte in Buchbezirke. Neben der chronologischen Anordnung der Eintragungen finden sich gelegentlich auch Beispiele des Personalfoliensystems, bei dem alle eine bestimmte Person betreffenden (grundstücksbezogenen) Geschäfte unter dem Namen des Grundeigentümers verzeichnet wurden. Gegen Ende des Mittelalters scheint allerdings bereits das Realfoliensystem auf dem Vormarsch gewesen zu sein, bei dem alle ein bestimmtes Grundstück betreffenden Geschäfte auf einem (Einlage-)Blatt zusammengestellt wurden. So zuerst wahrscheinlich25 in Danzig in den sog. Danziger Erbbüchern, in denen ab 1357 ein separates Blatt für einzelne Grundstücke geführt wurde26. Dies kam den Bedürfnissen der Praxis nach Übersichtlichkeit am weitesten entgegen. Obschon das Danziger 22 Förmliche Übertragung der Sachherrschaft im Liegenschaftsrecht; vgl. Becker, in: HRG II, Spalten 1285 – 1286. 23 Die durch „ungestörten“ Zeitablauf (etwa Jahr und Tag) unanfechtbar gewordene Sachherrschaft; vgl. Ogris, in: HRG 12 II, Spalten 350 – 351. 24 Böhringer, in: Meikel (2009), Einl A Rn. 22. 25 Laut Aubert können „sichere Spuren“ eines Realfoliums im Mittelalter in den mittelalterlichen Urbaren gefunden werden, die im 14. Jahrhundert in Niederösterreich geführt wurden. Nähere Ausführungen sind hierzu auf Norwegisch verfasst; dazu Aubert, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Band 14 1893, S. 12. 26 Vgl. Wudarski, in: Habdas/Wudarski (Hrsg.), Festschrift für Stanisława Kalus, Frankfurt/Main 2010, S. 632.

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Erbbuch in dieser organisatorischen Dimension durchaus als Prototyp des modernen Grundbuchs angesehen werden kann, so wies die Buchführung dennoch mancherlei unbeholfene Züge auf. Wie plump der Apparat damals war, offenbart sich etwa darin, dass man die Häuser nur nach ihrem Besitzer einzeichnete und später, wenn dieser wechselte, seinen Namen wegradierte und den des Nachfolgers an dessen Stelle setzte. Bereits 1382 war das älteste Erbbuch durch die häufigen Radierungen derart durchrieben, dass ein neues Erbbuch angelegt werden musste27. Neben städtischen Grundbüchern, die für die Rechtsentwicklung hin zum modernen Grundbuch bahnbrechend waren28, sind im Allgemeinen mindestens noch zwei weitere, sich gegenseitig beeinflussende Bereiche oder – eher noch – Entwicklungsstränge zu unterscheiden: die adeligen Landtafeln (besonders in Böhmen, Mähren und Schlesien) sowie die ländlichen Urbare. 3. Landtafeln Auf dem flachen Lande fanden sich, wenn man von den Urbaren der Grundherrschaften absieht, ähnliche Einrichtungen zunächst nur in Böhmen, Mähren und in Oberschlesien, wo schon seit dem 13. Jahrhundert Verzeichnisse von Adelsgrundstücken geführt wurden, die zugleich als Adelsmatrikeln fungierten29. Da ein Wechsel im Besitzstand nicht nur einen neuen Standesherrn, sondern zugleich einen neuen Eigentümer hervorrief, entwickelte sich die Landtafel rasch zu einem Spiegel privatrechtlicher Rechtsverhältnisse, welche auch als Grundlage für Verpfändungen und andere Belastungen benutzt wurde30. Diese tabulae terrae könnte man daher als Grundbücher für landständische, hauptsächlich adelige Liegenschaften bezeichnen. Dank der Neuorganisation durch Karl IV. verbreiteten sie sich später über die österreichischen Erbländer und andere deutsche Territorien. Wahrscheinlich beeinflussten die Landtafeln in der Folge auch die Führung der städtischen Grundbücher und ab dem 15./16. Jahrhundert auch die der grundherrschaftlichen Urbare mit ihren Verzeichnissen der untertänigen Güter. Auch in Polen fanden sie als Stadtgerichtsbücher (ksie˛gi sa˛dowe grodzkie) – neben den Landgerichtsbüchern (ksie˛gi sa˛dowe ziemskie) – Eingang und erfüllten insbesondere eine Beweisfunktion31. Durch die Verneuwerten Landesordnungen für Böhmen (1627) und Mähren (1628) sowie durch mehrere Novellen und Deklaratorien (etwa 1640) erhielten sie 27

Vgl. Aubert, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Band 14 1893, S. 13 – 14. 28 Vgl. Böhringer, in: Meikel (2009), Einl A Rn. 19. 29 Vgl. Hofmeister, in: HRG 1II, Spalten 1590 – 1596 mit reichen Literaturangaben. 30 Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX. Jahrhundert. Zweiter Teil. Die Entwicklung des Bodenrechts von der französischen Revolution bis zur Gegenwart. 2. Hälfte: Die Entwicklung des formellen Bodenrechts, Frankfurt/Main 1968, S. 287. 31 Vgl. Schöggl-Ernst, in: Pauser/Scheutz/Winkelbauer (Hrsg.), Quellenkunde der Habsburgermonarchie (16. – 18. Jahrhundert). Ein exemplarisches Handbuch, Wien/München 2004, S. 522; Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 177 – 179.

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eine neue Form, die durch landesfürstliche Instruktionen ergänzt wurde. Die Landtafeln waren (zumindest ursprünglich) freilich viel mehr als nur Grundbücher. Sie enthielten Landesprivilegien und Statuten, Landtagsbeschlüsse und landrechtliche Urteilssprüche und verzeichneten den adeligen Grundbesitz, mit dem Landstandschaft, also Sitz und Stimme im Landtag, verbunden war. Hinzu kamen schließlich Aufzeichnungen von Rechtsgeschäften des Adels über herrschaftliche Grundstücke wie Kauf-, Tausch- und Schenkungsverträge, Verpfändungen und auch Testamente. Sie waren also, etwas überspitzt gesagt, nicht nur ein Spiegelbild privatrechtlicher Verhältnisse an Liegenschaften, sondern des gesamten Rechts- und Verfassungslebens. Die tabulae terrae (die allerdings entgegen ihrer Bezeichnung keine [Holz]Tafeln waren, sondern Bücher) bestanden aus dem Hauptbuch und dem Instrumentenbuch. In ersterem wurden die Liegenschaft mit ihrem Eigentümer und mit allen Lasten verzeichnet, in letzteres wurden die den Rechtsänderungen zugrunde liegenden Urkunden aufgenommen, freilich nicht in ihrem vollen Inhalt, sondern nur in ihren wesentlichen Punkten. Die Sprache war zunächst überwiegend Latein, dann Tschechisch und ab den Vernewerten Landesordnungen 1627 und 1628 wurde die Eintragung nach Wahl der Parteien entweder auf Deutsch oder Tschechisch vorgenommen. In der Sache waren diese älteren Landtafeln noch weit vom modernen Grundbuch, seiner Einrichtung und seinen Grundsätzen entfernt. Dass sie den Eintragungsgrundsatz bereits verwirklicht hatten, ist wohl, zumindest in dieser allgemeinen Fassung, nicht zutreffend; auch der Schutz eines gutgläubigen Erwerbers von Liegenschaftsrechten war nur unvollkommen ausgebildet. Ebenso wurde die Tabularersitzung erst nach und nach eingeführt. Davon jedoch abgesehen, haben die Landtafeln die moderne Entwicklung in Österreich zweifellos stärker beeinflusst als das städtische und ländliche Grundbuchwesen. 4. Urbare Die Urbare bzw. Urbarien32 dienten als Güterverzeichnisse dazu, im ländlichen Bereich der Grundherrschaften die bäuerlichen (grunduntertänigen) Liegenschaften zu registrieren und evident zu halten. Dabei ging es anfänglich und vordergründig um die Verzeichnung der von den Untertanen zu erbringenden Leistungen, vor allem also der Natural- und Geldabgaben sowie gelegentlich auch der Dienstleistungen (Fronden). Unter Urbaren sind insoweit primär Abgabenverzeichnisse zu verstehen, welche nur mittelbar und unvollständig der Erfassung des Liegenschaftsverkehrs und der Liegenschaftsbelastungen dienen33. Diese herrschaftliche Funktion ging etwa auf dem Gebiet des heutigen Niederösterreichs ab dem Ende des 14. Jahrhunderts in einem separaten Teil eines Registers auf bzw. wurde in einem separaten Buch verzeichnet (Dienstbuch). Ebenso wurden Hypothekenlasten in den eigenständigen Satzbüchern aufgelistet. Angaben über die privatrechtlichen Verhältnisse 32 33

Zusammenfassend Rösener, in: HRG 1V, Spalten 558 – 562. Vgl. Schöggl-Ernst, in: Pauser/Scheutz/Winkelbauer (2004), S. 524.

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der Untertanen, welche dank enthaltener Abschriften über Besitzurkunden34 Besitz und Nutzungsrechte versicherten, wurden indessen in einem Gewährbuch geführt35. Insofern diente ein derartiges Urbar, wie etwa in der Steiermark, auch dem Interesse der Grundholden und wies bereits deutlich Merkmale eines modernen Grundbuchs auf36. Das herrschaftliche Grundbuch des Stifts St. Lamprecht/Steiermark wurde seit 1494 nach dem Realfoliensystem geführt. Der Eintragungsgrundsatz drang seit dem Beginn des 17. Jahrhunderts in die grundherrschaftlichen Grundbücher vor. Gleichzeitig hat die landesfürstliche Gesetzgebung die Grundherren zur Führung von Grundbüchern verpflichtet37. Der Übergang vom Urbar zum Grundbuch erfolgte allerdings im städtischen Bereich wesentlich zügiger als auf dem Land. Der häufige Liegenschaftswechsel in Ballungszentren rief ein größeres Bedürfnis nach Rechtssicherheit hervor38.

II. Neuzeitliche Entwicklungstendenzen 1. Gemeines Recht Die mittelalterlichen Ansätze haben in der Neuzeit zunächst keine systematische und praxisbezogene Fortsetzung gefunden. Hauptgrund dafür war zweifellos die Rezeption des römischen Rechts, das keine Grundbücher kannte und ganz allgemein dem Prinzip der Publizität im Sachenrecht, speziell im Liegenschaftsrecht, keine erhöhte Bedeutung beimaß39. Überall dort, wo das lokale Recht (Stadtrecht) keine eindeutigen Regeln enthielt, hatte künftig das römische Recht als ius commune oder ratio scripta Geltung40. Es begnügte sich bekanntlich mit der formlosen Tradition 34

Vgl. Böhringer, in: Meikel (2009), Einl A Rn. 19. Chocholácˇ , in: Pauser/Scheutz/Winkelbauer (2004), S. 530. 36 Es handelt sich um das Urbar der Pfarre St. Dionysen bei Bruck an der Mur (Stift Göß/ Steiermark), das „mit der Abfolge der Besitzveränderungen und der Aufzeichnung der Lasten alle Merkmale eines Grundbuches aufweist“ [Schöggl-Ernst; in: Pauser/Scheutz/Winkelbauer (2004), S. 525]. Abfolge der Besitzveränderungen bedeutet wohl etwa das Realfoliensystem. 37 Vgl. vor allem den Tractatus de juribus incorpoalibus von 1679. Vierter Titel (Von der Grund-Obrigkeit), § 9: „Die Grund-Herren seynd schuldig über ihre Güter ordentliche GrundBücher zuhalten / und selbige zu gewissen Zeiten / nach eines und andern Gelegenheit / auff ihren eignen Unkosten zubesitzen; jedoch daß es auß erheblichen Ursachen / über drey Jahr nicht anstehe. … In solche Grund-Bücher sollen die Besitzer der dienstbahren Gründ / an Nutz und Gewöhr geschrieben / alle fürgehende Veränderungen (an Seiten der Grundholden / und nicht der Grund-Herren zuverstehen) wie auch die Satz-Verschreibungen eingetragen / auch davon denen Interessirten Gewöhr / und Satz-Zetl oder Außzüg / umb die Gebühr ertheilt werden“ (Hier zitiert nach der elektronischen Edition von H. Speer: (Stand: 13. 4. 2016); zum Tractatus Palme, in: Ogris/Rechberger (Hrsg.), Gedächtnisschrift Herbert Hofmeister, Wien 1996, S. 535 – 548. 38 Schlöggl-Ernst, in: Pauser/Scheutz/Winkelbauer (2004), S. 524. 39 Vgl. Wołodkiewicz/Zabłocka (2005), Rn. 158, 219. 40 Böhringer, in: Meikel (2009), Einl A Rn. 23. 35

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zum Eigentumsübergang, kannte das formlos bestellte und besitzlose Grundpfand (Hypothek) und beseitigte darüber hinaus das Spezialitätsprinzip, indem es eine (vereinbarte, als vereinbart unterstellte oder gesetzlich angeordnete) Generalhypothek am ganzen Vermögen zuließ – die noch dazu den/allen Spezialhypotheken im Rang vorging. Da dem rezipierten Recht die behördliche oder gerichtliche Mitwirkung im sachenrechtlichen Verkehr fremd war, erfasste es das deutsche Liegenschaftsrecht zudem an dessen Wurzeln. Die Formlosigkeit und die damit letzlich einhergehende Ungenauigkeit und Unbeweisbarkeit zeitigten für den Realkredit zum Teil katastrophale Folgen. Die rückläufigen, negativen Auswirkungen des römischen Rechts erfassten jedoch nicht den gesamten deutschsprachigen Rechtsraum. Vor allem dort, wo die Stadtrechte ausgeformt waren, blieben die Grundsätze der Auflassung mit nachfolgendem Bucheintrag bestehen (etwa Hamburg, Lübeck, München, Ulm) und konnten somit die rechtlichen Errungenschaften bewahren. Dessen ungeachtet stellte die Rezeption auf dem Gebiet des Grundstücksrechts eine Zäsur dar, welche die Entwicklung des Grundbuchsystems lange und schwerwiegend behinderte41. Spätestens seit dem Dreißigjährigen Krieg wurden die Nachwirkungen der weitgehenden Aufgabe des Buchwesens offenkundig und die Unklarheiten in den Eigentumsverhältnissen an Grund und Boden verstärkten sich. Die an einer Geldanlage Interessierten hielten sich zurück, weil die von ihnen beanspruchte dingliche Sicherung des Kapitals weder vermerkt noch in ihrem Rang gegenüber anderen Kreditgebern Sicherung erhielt. Dementsprechend wuchs das Bedürfnis nach verlässlichen Aufzeichnungen. Infolge eines Rückbesinnungsprozesses kam es daher zu Mischformen, mithilfe derer der frühmoderne Staat das wirtschaftliche Bedürfnis nach Rechtsklarheit durch Einrichtung zahlreicher Amtsbücher (Stadt- und Gerichtsbücher o. ä., die außer Grundstücksgeschäfte [Verkäufe, Hypothekenbestellungen] auch erbrechtliche oder ehegüterrechtliche Verfügungen sicherten [Inventarbücher, Testamentenbücher]) zu befriedigen suchte42. 2. Mannigfaltigkeit der Registrierungssysteme Soweit diese Verzeichnisse Grundstücke und deren dingliche Rechtslage betrafen, ergab sich aus dem Zusammenfluss römisch-rechtlicher Prinzipien mit den althergebrachten einheimischen Grundlagen eine verwirrende Fülle von Systemen, die einmal mehr den einen, das andere Mal mehr den anderen Vorstellungen zuneigten. Das Grundbuchwesen der damaligen Zeit bot daher eine Buntheit unterschiedlichster Systeme. In manchen Städten und auch im Geltungs- und Einzugsbereich des gemeinen Sachsenrechts hielten sich die vermeintlich überkommenen einheimischen Formen, 41 42

Vgl. Stewing, Rpfleger 1989, S. 446. Vgl. Böhringer, in: Meikel (2009), Einl A Rn. 26.

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vor allem also die gerichtliche Auflassung für den Eigentumsübergang und für die Pfandbestellung, manchmal mit, manchmal ohne nachfolgenden Bucheintrag. Die Anlegung und Führung von Grundbüchern blieb jedenfalls in Lübeck und Hamburg erhalten43. Anderwärts gewährte man den öffentlichen Hypotheken (pignora publica) wenigstens den Vorrang vor formlos bestellten Pfandrechten, wenn auch nicht vor den gesetzlichen Generalhypotheken, die weiterhin die schwerste Gefährdung des Realkredits darstellten. In diesem Zusammenhang ist die besondere Rechtsstellung der österreichischen Länder hervorzuheben, welche ihr altüberkommenes Buchwesen auch in den Stürmen der Rezeption bewahrt haben. Als bestands- und widerstandsfähige Grundlage erwiesen sich die zuvor besprochenen böhmischen und mährischen Landtafeln. Doch verdient auch das Buchwesen unter der Enns und anderen österreichischen Erbländern Beachtung44. Wo sich hingegen die römisch-rechtlichen Grundsätze über den Erwerb des Eigentums und sonstiger dinglicher Rechte durchgesetzt haben, entfiel der Bucheintrag entweder gänzlich oder er verblasste zu einer bloßen für die Gültigkeit des Veräußerungsvertrages erforderlichen Form. Manche Länder des Gemeinen Rechts verlangten aber weiterhin den Abschluss des Übereignungsvertrages vor Gericht oder wenigstens dessen gerichtliche Beurkundung. Eine Sonderentwicklung fand auf den Gebieten des französischen Rechts statt. Dort etablierte sich die Theorie des römischen Traditionsprinzips, die unter Annahme einer traditio ficta zum Erwerb durch bloßen Vertrag führte, wenn auch meist nur mit Wirkung inter partes. In Istrien bestanden Notifikenbücher, also chronologisch geordnete Urkundensammlungen mit Namensregistern, die im Wesentlichen aus dem venzianischen Recht stammten. Nachfolgend wird auf einzelne, ausgewählte Ausprägungen von bedeutsamen liegenschaftlichen Registermodellen eingegangen, die aus der Neubelebung der unterbrochenen mittelalterlichen Entwicklung hervorgingen. 3. Das Verschweigungsprinzip des Bremischen Erbebuchs Eine sonderbare Fortbildung der mittelalterlichen Auflassung fand in Bremen ihren Niederschlag. Bremen gehörte zu den ersten Städten, in denen man die Begründung des Rechts bereits seit dem Jahr 1433 von der Protokollierung abhängig machte45. Das buchlose bremische Immobilienrecht baute unmittelbar auf dem mit dem Eintragungsgrundsatz verbundenen Publizitätsgedanken auf, erreichte die Erkennbarmachung von (dinglichen) Rechten allerdings durch ein öffentliches Aufgebot. Diese Aufforderung setzte eine rechtsvernichtende Frist in Lauf, wonach die Rechteinhaber innerhalb von 6 Wochen ihre Ansprüche anzumelden haben. Ein Schweigen auf das Aufgebot führte zu einem Rechtsverlust (sog. Verschweigungs43

Schöner/Stöber, Handbuch der Rechtspraxis, Band 4, München 2012, Erster Teil, Rn. 8. Hedemann (1968), S. 11. 45 Der Eintragungsgrundsatz galt in Bremen bereits seit dem Jahr 1433; vgl. Aubert, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Band 14 1893, S. 11. 44

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prinzip)46. Die Eigentumsurkunden wurden nach Ablauf der Aufgebotsfrist in dem sog. Erbebuch vereinigt. Hingegen wurden die Hypothekenurkunden dem Besteller ausgehändigt, sodass kein einheitliches Grund- oder Hypothekenbuch geführt wurde47. 4. Transkriptions- und Inskriptionssystem Das bis heute in Frankreich die Grundlage des Grundbuchsystems bildende Transkriptions- und Inskriptionsmodell beeinflusste u. a. die deutschen Länder Baden, Elsass-Lothringen und die bayrische Pfalz. In römisch-rechtlicher Tradition genügte zur wirksamen Verfügung grundsätzlich als Rechtsgeschäft ein formloser Vertrag, welcher im Anschluss in ein entsprechendes Grundstücksbuch eingetragen werden konnte. Der deutschrechtliche Publizitätsgrundsatz kam bei der Buchung der Erwerbsurkunde im Transkriptionsregister bzw. der Inskription von Hypotheken und Privilegien in das Inskriptionsregister nur bruchstückweise zur Geltung. Ihm wird eine rein konfirmatorische Wirkung beigemessen, sodass die Rechtsänderung bereits inter partes mit Vertragsabschluss eintritt. Der Publizitätsakt der Eintragung verleiht jedoch den Rechten eine dingliche Wirkung gegenüber Dritten und ist für die sachenrechtliche Rangordnung bestimmend. Das Transkriptionsregister ist lediglich mit einer negativen Publizitätswirkung ausgestattet, sodass die Verlautbarung nur gegen widersprechende, nicht publizierte Rechtsgeschäfte des berechtigten Veräußerers schützt48. 5. Pfand- und Hypothekenbücher Weite Verbreitung fand ebenfalls das Pfand- oder Hypothekenbuchsystem, welches unmittelbar mit der älteren Rechtsentwicklung verknüpft ist. Als vermutlich ältestes nach den Grundsätzen der Publizität und Spezialität geführtes Pfandbuch ist das Ulmer Pfandbuch einzustufen, dessen Entstehungszeit im 14. Jahrhundert anzusiedeln sein dürfte49. Das Pfandbuchsystem sieht seine Aufgabe nicht in der Beurkundung der Eigentumsverhältnisse, sondern in der für Dritte maßgebenden Feststellung der auf dem Grundstück ruhenden Lasten, insbesondere also der Hypotheken. Dementsprechend ließ man für die Übertragung des Eigentums einen (formgebundenen) Vertrag genügen, forderte aber für die Verpfändung die Eintragung des Grundstücks in ein Pfand- oder Hypothekenbuch50. Die Folge war eine Art Verdoppelung des Eigentums: Der „echte“, aber nicht eingetragene Eigentümer kann das Grundstück weiter übertragen, aber nicht verpfänden; der eingetragene „unechte“ (formelle) 46

Einen ähnlichen Verlautbarungsgedanken scheint es bereits im antiken Griechenland gegeben zu haben; vgl. Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 169. 47 Güthe, Die Grundbuchordnung für das Deutsche Reich und die preußischen Ausführungsbestimmungen, Band 1, Berlin 1913, Einl Rn. 6. 48 Böhringer, in: Meikel (2009), Einl A Rn. 77 – 79. 49 Hammer, Die Geschichte des Grundbuchs in Bayern, München 1960, S. 73. 50 Vgl. Gierke (1905), S. 284.

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Bucheigentümer kann es nicht veräußern, aber buchmäßig verpfänden oder sonst belasten. Trotz der evidenten Schwächen dieser Regelung blieb sie zunächst erhalten, in manchen Ländern bis zur Einführung des modernen Grundbuchs gegen Ende des 19. Jahrhunderts. Immerhin vollzog sich in ihrem Rahmen die Entwicklung zu einem zeitgemäß(er)em und zweckmäßig(er)em Grundkreditwesen, die in weiten Teilen auf der Gesetzgebung Preußens beruhte. Schon 1683 ordnete Friedrich III. für Berlin die Einrichtung eines Erb- und Lager-Buches nebst einer Pfandbeschreibung an – mit der Folge mangelnder Geltung des Pfandrechts bei Nichteintragung, also mit konstitutiver Wirkung. Es folgten eine Hypotheken- und Konkursordnung 1722 und die für die neuzeitliche Entwicklung des Hypothekenrechts richtungsweisende Allgemeine Hypothekenordnung für die gesamten königlichen Staaten von 1783. Hier wurden u. a. die Anlage von Grundakten, die endgültige Entscheidung zugunsten des Realfoliums und des Spezialitätsprinzips, die rechtsbegründende Eigenschaft der Eintragung, das Prioritätsprinzip und ein (abgeschwächtes) Gutglaubensprinzip vorgesehen. Das Eigentum hingegen wurde gemäß dem preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 weiterhin durch Tradition und ohne Bucheintragung erworben. Ein stark an die preußische Hypothekenordnung von 1783 angelehnte Regelung wurde auch im (rechtsrheinischen) Bayern mit seinem Hypothekengesetz 1822 eingeführt, wich jedoch vom preußischen Tabelarsystem ab51. Die bayerischen Hypothekenbücher sind absichtlich so eingerichtet worden, dass sie nachträglich in Grundbücher umgewandelt werden konnten52. Auch in Dalmatien und in Krakau gab es Hypothekenbücher. Insgesamt bildete die Sorge um einen fruchtbaren Bodenkredit die Haupttriebfeder für die endgültige Verankerung etwa des Eintragungs- und Prioritätsgrundsatzes. Allerdings wurde das Pfandbuchsystem zunehmend als unmöglicher Zustand empfunden, da Grundstücksbelastungen letztlich ein höherer Schutz als dem Eigentum zukam bzw. nur die Belastungen geschützt wurden, den unbelasteten Grundstücken jedoch gar keinen Schutz gewährt wurde53. 6. Landtafeln im neuzeitlichen Österreich Auch in Österreich fand das gemeinrechtlich inspirierte Immobilienrecht zunächst Eingang, doch nahm hier die Entwicklung bald eine andere Richtung, die von den – positiven – Erfahrungen mit den böhmisch-mährischen Landtafeln bestimmt war. Die schrittweise Übertragung auf die anderen Kronländer füllte die Lücke, welche die buchlose, romanistische Hypothek hinterlassen hatte. Neben dem klaren Bekenntnis zum Eintragungsprinzip hielt mit der Einführung der Landtafeln der Gedanke der Kontinuität der Eintragungen in die österreichische Rechtsordnung Einzug (Voreintragungsgrundsatz)54. Hauptanliegen war somit die 51

Vgl. Hess, in: HRG 2II, Spalten 569 – 574, insbesondere 572. Vgl. Bengel/Bauer/Weidlich (2000), S. 159. 53 Böhringer, BWNotZ 1999, S. 162. 54 Zuerst muss der Vormann eingetragen werden, wenn er bisher nicht im Buch stand; Hedemann (1968), S. 289. 52

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Sicherung und Hebung des Realkredits durch Publizität der Liegenschaftsrechte und vor allem durch Zurückdrängung der (zugunsten des Fiskus, des Mündels und der Ehefrau usw. bestehenden) gesetzlichen, d. h. „geheimen“ Generalhypotheken. In diesem Sinne schlugen schon Anfang des 18. Jahrhunderts Geheime Räte aus Graz Kaiser Josef I. die Errichtung einer steiermärkischen Landtafel nach böhmisch-mährischem Muster vor, doch scheiterte diese Initiative zunächst am Widerstand der Stände, die mit Entschiedenheit gegen dieses Ansinnen remonstrierten. Es bedurfte massiver Interventionen seitens der Wiener Zentralstellen, ehe 1730 ein kaiserliches Patent das Steiermärkische Landtafelpatent in Kraft setzen konnte. Fürsorglicher Weise hatte man einen böhmischen Landtafelbeamten zur Anlegung der Landtafel nach Graz „abkommandiert“, was der Qualität des großen Unterfangens durchaus zugute kam55. Tatsächlich trat das Institut der Landtafel bald darauf von der Steiermark aus seinen Siegeszug durch die österreichischen Länder an, so dass sich seine Wirkung am Ende des Jahrhunderts von Freiburg im Westen bis Lemberg im Osten erstreckte. Doch nicht nur das: die im Landtafelpatent normierten Grundsätze wirkten auch auf das Grundbuchwesen der landesfürstlichen Städte und Märkte ein und wurden oft beinahe eins zu eins auf die städtischen Einrichtungen übertragen. Entscheidend waren der Übergang zum Realfoliensystem, bei dem die Eintragungen nach Liegenschaften geordnet waren, und die Ausbildung des Hauptbuchsystems, das die Rechtsänderungen übersichtlich nach Eigentümern darstellte. Es findet sich zuerst im Landtafelpatent für Kärnten 1746 und wurde 1754 im oberösterreichischen Landtafelpatent durch ein Hauptbuch für die Verzeichnung der Lasten ergänzt. Die Vereinigung dieser beiden Bücher im Landtafelpatent für Niederösterreich 1758 brachte den vollen Durchbruch zum Hauptbuchsystem, das sowohl Eigentums- wie Hypothekeneinträge übersichtlich ausweist. Es wurde 1794 auf die böhmischen und mährischen Landtafeln übertragen und zur Grundfeste der Grundbücher erklärt56. Die Entwicklung des Verfasssungs- und des Liegenschaftsrechts in der Folgezeit, vor allem also die Grundentlastung 1849 und das Grundbuchsgesetz 1871, hat zwar das Recht und die Bedeutung der Landtafeln keineswegs unberührt gelassen, sie aber in ihrem Bestand nicht gefährdet. Sie blieben in der Monarchie und danach in der Republik Östererreich bestehen und wurden erst 1980 in das allgemeine Grundbuch übergeführt und (bis) 1986 auf EDV umgestellt.

55 Vgl. Posch, in: Mitteilungen des Steiermärkischen Landesarchivs, Heft Nr. 3/1953, S. 28 – 46. 56 Bartsch, Die Landtafel in ihrer gegenwärtigen Gestalt: Eine kurze Darstellung der die Landtafel betreffenden gesetzlichen Bestimmungen mit erläuternden Beispielen für die Praxis, Wien 1890, S. 209.

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7. Die Hypothekengesetze des Königreichs Polen Einen Versuch, aus dem römisch-rechtlich geprägten Rechtskreis auszubrechen, unternahm man ebenfalls auf dem Gebiet des 1815 gegründeten autonomen Königreichs Polen57. Das dort geltende französische Liegenschaftsrecht, welches die Regelungen des Code Civil übernahm, wies insbesondere hinsichtlich der Regelungen des Kreditwesens deutliche Schwächen auf58. Diese Umstände führten dazu, das im Jahr 1818 ein eigenständiges Liegenschaftsrecht59 erlassen wurde, welches bereits bestimmte, moderne Grundsätze verwirklichte. Das Liegenschaftsregister (als Hypothekenbuch bezeichnet) wurde bereits als Realfolium geführt, in dem alle verkehrsfähigen privaten Immobiliengüter einzutragen waren. Allerdings wurde die Universalität durch den Umstand gemindert, dass nur „großflächige“ Immobilien eintragungsfähig waren60. Die Eintragungsverfahren sollten mithilfe bestimmter Präklusionsfristen unter Androhung von Geldbußen zügig abgeschlossen werden. Mittelbar wurden die vorgenommenen Maßnahmen durch die Einführung einer (gemäßigten) negativen sowie positiven Publizitätswirkung des Registers gestärkt. Rechte bedurften zur Entfaltung ihrer Drittwirksamkeit der Eintragung in das Hypothekenbuch, da der Realakt der Eintragung ein Schuldrecht in ein dingliches Recht umwandelte61. Erst nach Vornahme der Eintragung konnte wirksam über das Eigentumsrecht verfügt werden62. Gleichzeitig genoss der verlautbarte Buchstand einen materiellrechtlichen Vertrauensschutz, sodass vom Hypothekenbuch bereits ein öffentlicher Glaube ausging63. Obwohl das Hypothekengesetz von 1818 bereits zahlreiche moderne Rechtszüge aufwies, welche durch wirksame Sanktionsmechanismen abgesichert wurden, konnte es dennoch ihr Potenzial nicht vollständig ausschöpfen. Bereits im Jahr 182564 wurde zwar die Universalität des Hypothekenbuchs gestärkt und die Eintragung aller Immobilien, unabhängig von der ausgewiesenen Fläche, vorgesehen. Allerdings wurde die Zuverlässigkeit des Hypothekenbuchs durch dieselbe Novelle schmerzhaft eingeschränkt, da von der Bestimmung einer allgemeinen Präklusionsfrist für die obligatorische Anlegung von Hypothekenbüchern abgesehen wurde65. 57 Dazu in diesem Band Wudarski, Die Effektivität der polnischen Grundbuchführung im Wandel. 58 Vgl. Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 190. 59 Gesetz über die Feststellung des Eigentums an unbeweglichen Gütern, über Privilegien und Hypotheken [Prawo o ustaleniu własnos´ci dóbr nieruchomych, o przywileiach i hypotekach], veröffentlicht im Gesetzblatt des Königreichs Polen, Band V, Nr. 21, S. 295. 60 Stawecki, Studium Iuridica Nr. XL/2002, S. 190. 61 Vgl. Art. 11 des Gesetzes von 1818. 62 Art. 5 des Gesetzes von 1818. 63 Art. 30, Art. 31 und Art. 33 des Gesetzes von 1818. 64 Gesetz über Privilegien und Hypotheken [Prawo o Przywileiach i Hypotekach], veröffentlicht im Gesetzblatt des Königreichs Polen, Band IX, Nr. 40, S. 355. 65 Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 191.

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III. Das moderne Grundbuch 1. Technische Ausgangslage Das 19. Jahrhundert hat diese vielfältigen und vielgestaltigen Ansätze weitergeführt und schließlich zum modernen Grundbuch ausgestaltet66. Dessen ungeachtet ist zu bedenken, dass die erwähnten Vorläufer des modernen Grundbuchs vielfach da versagt haben, wo die wahren Schwierigkeiten erst anfingen, so etwa in Deutschland auf dem flachen Land und innerhalb Österreichs etwa in Tirol. In Deutschland war die Entwicklung eines halbwegs brauchbaren Buchwesens im 16. und 17. Jahrhundert insoweit wohl ausschließlich auf die Städte begrenzt, in denen die bebauten Grundstücke im Wesentlichen festbleibende Grenzen bildeten. Dagegen bereitete die Vermessung auf dem flachen Land erhebliche Schwierigkeiten. Die vereinzelten legislatorischen Ansätze zu einer Buchführung über das flache Land oder Teile davon (wie etwa Rittergüter) vermögen über diesen Umstand nicht hinwegzutäuschen. Gemessen am Maßstab der heutigen Anforderungen war das Ergebnis solcher Maßnahmen durchaus bescheiden67. Technische Voraussetzung für die Grundbuchverfassung war die Anlage von Liegenschaftskatastern im modernen Sinne, die ein auf vermessungstechnischer Grundlage strukturiertes Verzeichnis von Grundstücken samt Kartierung enthielten. Sie waren in größerem Ausmaß zu Beginn des 19. Jahrhunderts praktisch nur in Österreich vorhanden (Theresianischer Kataster, Franziszeischer Kataster),68 wurden aber in der Folgezeit auch in den meisten deutschen Staaten angelegt (z. B. Rheinland und Westfalen 1822)69. In politischer Hinsicht stand hinter der Grundbuchbewegung des 19. Jahrhunderts der Wunsch der Wirtschaft nach einem verlässlichen und leistungsfähigen Kreditsystem. Es ist kein Zufall, dass der entscheidende Durchbruch zum modernen Grundbuch in der Ära des Wirtschaftsliberalismus erfolgte. 2. Die sächsische Vorreiterrolle Einen Wendepunkt markiert das Königreich Sachsen mit dem Erlass des Grundbuch- und Hypothekengesetzes von 1843. Die dem technischen Fortschritt geschuldete Reform des Vermessungswesens, die knapp 10 Jahre in Anspruch 66 Grundlegend Hofmeister, Die Grundsätze des Liegenschaftserwerbs in der österreichischen Privatrechtsentwicklung seit dem 18. Jahrhundert, Wien 1977, S. 400 (auch mit Berücksichtigung der deutschen Entwicklung). 67 Hedemann (1968), S. 15. 68 Der Theresianische Kataster von 1722 wurde unter Karl VI. begonnen und 1766 fertiggestellt. Der Franziszeische Kataster enthält die Grundstücke des Gebiets des Kaisertums Österreich und wurde zwischen 1817 und 1865 angelegt. Seit Jänner 2008 wird an den Universitäten Klagenfurt und Innsbruck an einem vom österreichischen Wissenschaftsfond (FWF) geförderten Forschungsprojekt gearbeitet, das eine wissenschaftliche Erschließung und Auswertung des Karten- und Aktenmaterials für die Länder Kärnten und Bukowina zum Ziel hat; (Stand: 13. 4. 2016). 69 Vgl. Hess, in: HRG 2II, Spalten 1661 – 1662.

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nahm, ermöglichte den Aufbau des Privatrechts auf brauchbaren Realfolien. Im Zuge der durchgeführten Neuvermessung wurden echte Grundbücher eingeführt, welche nunmehr von steuerpolitischen Aufgaben entbunden waren und ausschließlich privatrechtliche Rechtsverhältnisse abzubilden hatten. Die Gewährleistung einer hohen Zuverlässigkeit des Grundbuchs als Rechtsscheinträger ebnete den Weg hin zu klaren und umfassend geltenden Grundbuchprinzipien. Neben dem Gutglaubensschutz wurde auch das Eintragungsprinzip in voller70 Reinheit herausgestellt, d. h. ohne Buchung kein dingliches Recht71. 3. Die österreichische Grudbuchausformung Abgesehen von diversen einzelstaatlichen Zwischenstufen fand die Entwicklung ihren Höhepunkt und ihren vorläufigen Abschluss in den beiden Großstaaten Österreich und Preußen zu Beginn der 70er-Jahre des 19. Jahrhunderts. Die älteren Vorgänge weisen eine besonders hervorgehobene Bedeutung für die moderne Rechtsentwicklung in Österreich auf. Bis in das 14. Jahrhundert lassen sich diese Fäden zurückverfolgen, die dann in einer weitgehend geradlinigen Entwicklung den Weg in die Gegenwart eröffnet haben. Trotzdem hat das 19. Jahrhundert auch in Österreich eine exponierte Stellung eingenommen, was nicht zuletzt an den großen Gesetzen, dem ABGB von 1811 und dem GBG von 1871, sichtbar wird. Insoweit hatte bereits das ABGB einige Bestimmungen zum materiellen und formellen Grundbuchrecht mit sich gebracht, nicht aber eine systematische oder gar vollständige Regelung der Materie72. Mehrere einschlägige Versuche in der Folgezeit (schon ab 1817) führten zwar nicht zum angestrebten Ziel, bildeten aber die Grundlage für die ungarische Grundbuchordnung, die 1855 in der Ära des Neoabsolutismus in Transleithanien eingeführt wurde und ihrerseits die weiteren Kodifikationsbemühungen zum österreichischen Grundbuchsrecht bestimmte. Immerhin wurde gleichzeitig mit dem Berggesetz 1854 ein Bergbuch eingerichtet, das zur Eintragung des Bergwerkseigentums diente und mehrere ältere Bergbücher ersetzte. Die Gesetzgebungsarbeiten fanden schließlich im Allgemeinen Grundbuchsgesetz vom 26. Juni 1871 ihren Abschluss. Das Gesetz enthielt zwar eine Reihe materiellrechtlicher Bestimmungen und auch Vorschriften über die Führung der öffentlichen Bücher, doch deren Anlegung und innere Einrichtung fielen nach der damaligen Kompetenzverteilung in den Zuständigkeitsbereich der Landtage. Tatsächlich ergingen 1874 entsprechende Grundbuchanlegungsgesetze – außer in Tirol und Vorarlberg, die erst 1897 und 1900 nach Gewährung einiger Ausnahmebestimmungen folgten73. Auch in Triest und bei den 70

Mit der Ausnahme für die Begründung von Grunddienstbarkeiten. Hedemann (1968), S. 231. 72 Hofmeister (1977), S. 122 ff. und 256 ff. 73 Vgl. Kohl, in: Haidacher/Schober (Hrsg.), Bericht über den 24. Österreichischen Historikertag in Innsbruck, Innsbruck 2006, S. 248 – 256; siehe auch Floßmann, Österreichische Privatrechtsgeschichte, Wien 2008, S. 147 Anmerkung 3: Gründe für die Weigerung, das System der Verfachbücher zu ändern, waren die hohen Kosten für die Erfassung des extrem 71

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Bergbüchern blieb vorerst alles beim Alten. Sonst jedoch brachten diese Gesetze insofern einen wesentlichen Fortschritt, als sie das Gutsbestandsblatt einführten, das eine Übersicht über die einzelnen Liegenschaften mit Bezeichnungen des Grundstückskatasters enthält. Als weiteres Sondergrundbuch entstand ebenfalls 1874 das Eisenbahnbuch zur Eintragung der innerhalb des Staatsgebietes gelegenen Bahnen74. Im Burgenland, wo sich die ungarischen Grundbücher als mangelhaft oder schlicht als unbrauchbar erwiesen, erfolgte eine Neuanlegung der Bücher 1927. Da auch die Gesetzgebung über die innere Einrichtung der Grundbücher – nach der österreichischen Bundesverfassung – in die Zuständigkeit des Bundes fällt, sind die alten Anlegungsgesetze 1930 durch das Allgemeine Grundbuchanlegungsgesetz ersetzt worden75. Heute gilt in der Republik Österreich das Allgemeine Grundbuchsgesetz von 1955 (GBG), zu dem mittlerweile zahlreiche Novellen ergangen sind. Mit dem Grundbuchsumstellungsgesetz vom 27. November 1980 (GUG) begann die Umstellung der bis dahin händisch geführten Bücher auf das elektronisch geführte Grundbuchsystem; damals wurden auch die Landtafeln, die noch bestanden, und die Eisenbahnbücher als solche aufgelöst und in das allgemeine Grundbuch integriert und mit diesem nach und nach auf das ADV-Grundbuch umgestellt. Die Umstellung ist seit 1992 abgeschlossen76. Die Verbücherungen erfolgen durchwegs nach dem Realfoliensystem, bei dem alle rechtserheblichen Eintragungen in einem nach Grundstücken geordneten Hauptbuch (jetzt als ADV-Grundbuch) zusammengefasst sind. Jede dieser Grundbuchseinlagen besteht aus einem Gutsbestandsblatt mit Beschreibung des Grundstückstücks und der ihm anhaftenden beziehungsweise zugeordneten Rechte (A-Blatt), einem die Eigentumsverhältnisse ausweisenden Eigentumsblatt (B-Blatt) und einem Lastenblatt (C-Blatt), in dem die am Grundstück bestehenden Lasten eingetragen werden. Daneben existieren eine Urkundensammlung, eine Grundbuchsmappe und Register. Nicht Bestandteil des Grundbuchs, wohl aber mit diesem vielfach verknüpft ist der Liegenschaftskataster77. An leitenden Grundsätzen sind (als zersplitterten Bodenbesitzes und die Gefahren, die den stark verschuldeten Eigentümern aus der Aufdeckung ihrer Schulden durch das Grundbuch drohten. 74 Als weiteres Sondergrundbuch gab es ein Naphtabuch, das zur Eintragung des vom Eigentumsrecht abgesonderten Naphtagewinnungsrechtes bestimmt war, in der Republik jedoch mangels entsprechender Vorkommen keine Anwendung fand. 75 Eine instruktive und vollständige Übersicht über das damals in Österreich geltende Grundbuchsrecht bietet Klang, in: Klang (Hrsg.), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Band I/2, Wien 1931, S. 177 – 233. 76 Zum geltenden österreichischen Grundbuchsrecht vgl. u. a. Rechberger/Bittner (2007), passim; Kletecˇ ka, Grundriss des bürgerlichen Rechts, Band 1: Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht (auf der Grundlage von Koziol/Welser bearbeitet), Wien 2006, S. 352 – 370; Olechowski (2010), S. 355 f.; Gesetzesausgabe mit Kommentar und Mustersammlung: Feil/ Friedl/Bayer (Hrsg.), GBG Grundbuchsgesetz , Wien 2014, S. 1008. 77 In Österreich ist seit Mai 2012 eine neue Grundstücksdatenbank (GDB) in Betrieb, die Grundbuch und Kataster elektronisch miteinander verknüpft und einen praktisch lückenlosen elektronischen Rechtsverkehr mit Zugriff über das Internet ermöglicht.

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wichtigste) zu nennen: der Eintragungsgrundsatz (Intabulationsprinzip), wonach dingliche Rechte an Grundstücken grundsätzlich nur durch Bucheintrag (Einverleibung) begründet, verändert, übertragen oder aufgehoben werden können; das Rangprinzip (Prioritätsprinzip), wonach der Rang dinglicher Rechte untereinander sich nach dem Zeitpunkt ihrer Eintragung beziehungsweise nach dem Zeitpunkt des Einlangens des Grundbuchgesuchs beim Grundbuchsgericht richtet (prior tempore potior iure); der Vertrauensgrundsatz (materielles Publizitätsprinzip), wonach ein gutgläubiger Dritter sich hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit auf das Grundbuch verlassen kann (öffentlicher Glaube); das Öffentlichkeitsprinzip (formelles Publizitätsprinzip), wonach das Grundbuch von jedermann eingesehen werden kann78. 4. Entwicklung in Preußen Der preußische Gesetzgeber griff diverse Einzelregelungen anderer deutscher Staaten auf und verband sie zu einem kongruenten, harmonischen Ganzen. Dies hat auch das preußische Recht letztlich dazu befähigt, die unmittelbare Vorstufe des deutschen Reichsrechts zu werden. Bereits in einem Edikt vom 20. September 1704 findet ein umfassendes Grundbuchprogramm Erwähnung, aus dem im Laufe der Zeit die Konzeption des Realfoliums klar hervorgeht und das dem großen Apparat neben dem eigentlichen Grundbuch noch Nebenbücher zuordnet79. Das Eigentumserwerbsgesetz von 1872 (EEG) nahm eine wichtige Weichenstellung vor und bestimmte die (endgültige) Abkehr vom Legalitätsprinzip, bei dem der zugrunde liegende Verpflichtungsvertrag auf seine Gültigkeit (Legalität) hin überprüft wird. Wesenbestimmendes Merkmal für die Eigentumsübertragung80 sowie für die Entstehung der Hypothek und Grundschuld81 war nunmehr allein eine (abstrakte) dingliche Einigung samt konstitutiver Buchung. Damit ersetzte der Bucheintrag im Liegenschaftsverkehr die aus dem römischen Recht hergeleitete körperliche Übergabe. Preußen kehrte damit unter Beseitigung des römischen Traditionsprinzips zu reinem deutschen Recht zurück82. Als rechtstechnisches Novum wurden wie in Österreich materiell- und verfahrensrechtliche Regelungen im Grundsatz auseinanderdividiert. Erstere fanden in das erwähnte Eigentumsgesetz Eingang, letztere wurden in dem bekannten Gesetz über den Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke von 1872 (GBO 1872), das seinerseits der GBO für das Deutsche Reich von 1897 als

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Das Grundbuch ist ein öffentliches Buch, in das jedermann Einsicht nehmen und sich Auszüge, auch von fremden Grundstücken, erstellen lassen kann. Der Nachweis eines besonderen (rechtlichen) Interesses (wie in Deutschland) ist nicht erforderlich. 79 Hedemann (1968), S. 18. 80 § 1 EEG. 81 § 18 EEG. 82 Böhringer, in: Meikel (2009), Einl A Rn. 34; Güthe (1913), Einl Rn. 2.

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Vorbild diente, niedergelegt. Die Vorbildfunktion der GBO von 1872 ist maßgeblich auf ihren geschlossenen Charakter zurückzuführen. 5. Das deutsche Grundbuchmodell Nach der Gründung des Deutschen Reiches und der neugeschaffenen Reichszuständigkeit für das gesamte bürgerliche Recht begannen die Arbeiten an den bis heute grundlegenden liegenschaftsrechtlichen Kodifikationen: dem BGB als sachenrechtliche und der GBO als verfahrensrechtliche Quelle. Das in Kraft getretene Verfahrensrecht stütze sich insbesondere auf das in Preußen und in anderen norddeutschen Ländern geltende Grundbuchsystem83. Durch das einheitliche deutsche Recht wurde die Grundbucheinrichtung somit mit der Jahrhundertwende auf alle Bundesstaaten des Reiches ausgedehnt. Gleichwohl wurde die GBO nicht mit dem Ziel einer umfassenden Vereinheitlichung des Grundbuchverfahrensrechts erlassen. Sie begnügte sich vielmehr mit dem Erlass einheitlicher Bestimmungen zur Sicherung der formellen Grundlagen des Liegenschaftsrechts des BGB84. In verschiedenen Ländern wurde auf bereits vorhandene Registersysteme zurückgegriffen, welche anschließend zu Grundbüchern umgestaltet werden konnten. In Bayern wurde etwa das Hypothekenbuch durch Eintragung der bislang folienfreien Grundstücke mittels eines Eintragungsverfahrens und der bisher im Hypothekenbuch nicht eingetragenen Rechte mittels eines Anmeldungsverfahrens zum Grundbuch85. Die GBO trat, soweit sie die Anlegung des Grundbuchs betraf, mit dem BGB am 1. Januar 1900 in Kraft. Soweit sich die Regelungen jedoch auf angelegte Grundbücher und damit auf das Eintragungsverfahren selbst bezogen, traten das materielle Recht des BGB (Eintragungsprinzip) und das formelle Recht der GBO zu dem Zeitpunkt in Kraft, der für den jeweiligen Grundbuchbezirk durch landesherrliche Verordnung bestimmt wurde86. Die GBO ist heute noch geltendes Recht, wenn auch mit zahlreichen Änderungen und Novellen87. Die ursprüngliche Fassung hatte nämlich zahlreiche Fragen der eigenständigen Regelung durch die Länder überlassen (Einrichtung der Organisation der Grundbücher, die Einrichtung der Bücher selbst sowie der amtlichen Verzeich-

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Böhringer, BWNotZ 1999, S. 161. Saage, JW 1935, S. 2769. 85 Im bayerischen Hypothekenbuch waren von insgesamt 15 591 788 Grundstücken 5 735 401 Grundstücke noch nicht gebucht und mussten im Eintragungsverfahren nachgetragen werden; vgl. Henle, Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern 1910, Nr. 18 und 19. 86 Art. 186 I, Art. 189 EBGB; Bauer, in: Bauer/v. Oefele (Hrsg.), Grundbuchordnung, München 2013, S. 33. 87 Eine (nahezu) zeitgenössische Darstellung von Anlegung, Einrichtung und Grundsätzen bietet Gierke (1905), S. 290 – 347. 84

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nisse der Grundstücke)88 und erhielt erst 1935 eine einheitliche und der heutigen Fassung entsprechende Gestalt, die durch die Grundbuchverfügung (GBV)89 ergänzt wurde. Kern der Neuregelung war die Einführung eines einheitlichen Grundbuchvordrucks („Reichsmuster“). Von nun an existierten die noch heute gängigen Grundakten für jedes Grundbuchblatt90. Die Reform von 1935 hat entsprechend der damals herrschenden Doktrin absoluter Reichseinheitlichkeit das preußische Grundbuchmuster und Grundbuchrecht allen Ländern außer Württemberg aufgezwungen91. Erst der Föderalismus der Nachkriegszeit ermöglichte eine gewisse Autonomie bei der Grundbuchführung, welche etwa Bayern im Jahr 1961 die Führung der Grundbücher in Lose-Blatt-Form ermöglichte. Hierdurch konnten Eintragungen mit gewöhnlichen Schreibmaschinen vorgenommen werden92. Mit dem Inkrafttreten des Registerverfahrensbeschleunigungsgesetzes im Jahr 1993 wurde die maschinelle Grundbuchführung zugelassen93. Zudem hat das elektronische Grundbuch mittlerweile das Papiergrundbuch überall ersetzt94. Die Grundbuchverfügung wurde als Verordnung zur Durchführung der Grundbuchordnung im Jahre 1995 neu bekanntgemacht und regelt in 114 Paragraphen und 12 Anlagen das Aussehen und den Inhalt der Grundbücher. Mit der GBO hat sich das Deutsche Reich ein paar Jahre nach Österreich (Cisleithanien) für ein modernes Grundbuch entschieden, das man später als mitteleuropäischen Typ bezeichnet hat. Die Grundbuchprinzipien sind dementsprechend in beiden Ländern vergleichbar, darunter vor allem: Eintragungsprinzip (Buchungsprinzip, Intabulationsprinzip), öffentlicher Glaube (materielles Publizitätsprinzip) und Rangprinzip (Prioritätsprinzip), ferner Konsens-, Einigungs-, Legalitäts-, Antrags- und Spezialitätsprinzip. Etwas anders als in Österreich sind die Abteilungen des Hauptbuches gestaltet: Die erste Abteilung enthält die Eigentümer oder Erbbauberechtigten, gegebenenfalls unter Angabe der jeweiligen Anteile des Gemeinschafts- oder Gesellschaftsverhältnisses, sowie die Grundlagen der Eintragung. Die zweite Abteilung verzeichnet alle Lasten und Beschränkungen, die nicht in der dritten Abteilung einzutragen sind: Grunddienstbarkeiten und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten, Auflassungsvormerkungen (für die Zeit zwischen Abschluss eines Kaufvertrages und dessen endgültigem Vollzug) und Verfügungsbeschränkungen (Insolvenz- und Testamentsvollstreckervermerke, Vorkaufsrecht, Wohnrecht, Sanierungsvermerke, 88

Böhringer, BWNotZ 1999, S. 162. Allgemeine Verfügung über die Einrichtung und Führung des Grundbuchs (Grundbuchverfügung) v. 8. 8. 1935, RGBl. I S. 637. 90 Die Umschreibung der alten Grundbücher auf das Reichsmuster dauerte vereinzelt bis in die 1960er Jahre – die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen nach dem Zweiten Weltkrieg machten ein schnelleres Vorgehen unmöglich. 91 Bengel/Bauer/Weidlich (2000), S. 164. 92 Auch diese Umschreibung dauerte Jahrzehnte: bayernweit wurde 1997 das letzte Grundbuch in Buchform geschlossen. 93 Änderung der GBO in Art. 1 des Gesetzes v. 20. 12. 1993, BGBl. I S. 2182. 94 Kral, Grundbuchrecht, Pegnitz 2012, S. 16 – 17. 89

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Nießbrauch, Reallast, Erbbaurecht usw.). Die dritte Abteilung enthält die Grundpfandrechte: Hypotheken (auch Zwangssicherungshypotheken), Grundschulden und (selten) Rentenschulden. In Deutschland begannen bereits in den 1970er Jahren Überlegungen, das papierne Grundbuch durch die Einführung eines elektronischen Grundbuchs zu ersetzen. Eine Vorreiterstellung nahm das Grundbuchamt München ein, welches im Jahr 1982 einen Probebetrieb aufgenommen hat95. Fehlende Haushaltsmittel und der hohe Erfassungsaufwand für die Einführung des EDV-Grundbuchs ließen dieses Projekt aber scheitern. Eine Veränderung brachte erst das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz (RegVBG)96 im Jahr 1993, welches die rechtlichen Voraussetzungen für die Führung des Grundbuchs und der Hilfsverzeichnisse auf elektronischen Datenträgern geschaffen hat. Gleichzeitig wurde die Einrichtung eines automatisierten Abrufverfahrens zugelassen, welches bestimmten externen Teilnehmern wie Notaren, Kreditinstituten oder Behörden eine unmittelbare Grundbucheinsicht ermöglicht, ohne das Grundbuchamt einzuschalten. Das maschinell geführte Grundbuch (§ 126 – § 1334a GBO) besteht nur noch aus einer Datei, die den Inhalt des Grundbuchblattes wiedergibt. Die Einführung des maschinell geführten Grundbuchs hat allerdings keinen Einfluss auf die materiellen und verfahrensrechtlichen Eintragungsvoraussetzungen97. Die Gestalt des Grundbuchs wird ebenfalls beibehalten98, sodass es sich unverändert aus der Aufschrift, dem Bestandsverzeichnis sowie den Abteilungen I – III mit ihren bisherigen Funktionen zusammensetzt99. Die Informationsfunktion des nunmehr elektronischen Grundbuchs wurde daher durch die Umstellung keineswegs beeinträchtigt.

IV. Auf der Suche nach einem gemeinsamen Grundbuchmodell Sowohl das österreichische als auch das deutsche Grundbuch entwickelten sich aus einem mannigfaltigen Spektrum an diversen Registrierungssystemen, die in ihren Grundzügen auf wichtige Errungenschaften der mittelalterlichen Partikularrechte zurückzuführen sind. Es ist nicht zuletzt diesem Flickenteppich an unterschiedlichen Ausformungen zu verdanken, dass die neuzeitlichen Gesetzgeber auf ein erprobtes Instrumentarium an Publizitätsmitteln zurückgreifen konnten. Welchen Lösungsansätzen jeweils tatsächlich der Vorzug zu geben ist, lässt sich allgemeingültig nicht erklären. Neben Praktikabilitätserwägungen, etwa ob die in der Vergangen95 Ausführlich zum elektronischen Grundbuch in diesem Band Wilsch, Elektronisches Grundbuch, elektronischer Rechtsverkehr und Datenbankgrundbuch in Deutschland im Lichte der Informationsfunktion des Grundbuchs. 96 Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung registerrechtlicher und anderer Verfahren v. 20. 12. 1993, BGBl. I 2182. 97 Böhringer, in: Meikel (2009), Einl A Rn. 45. 98 Demharter, Grundbuchordnung, München 2014, § 126 Rn. 2. 99 § 4 GBV.

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heit erprobte Herangehensweise tatsächlich zuverlässig war, sind die an das Grundbuch gestellten Anforderungen entscheidend. Beide Grundbücher verfolgen insoweit zwei wichtige Zweckbestimmungen, die sich gegenseitig ergänzen. Der Verkehrsteilnehmer soll im Buchstand den tatsächlichen Rechtsstand erkennen und hierauf vertrauen können. Das Grundbuch dient daher nicht nur als Beweismittel, sondern entfaltet selbstständig rechtsbegründe Wirkung. Diese materiellrechtliche Dimension des Grundbuchs kommt in seiner positiven wie negativen Publizität zum Ausdruck und soll die Zuverlässigkeit des Grundbuchs als Publizitäts- bzw. Rechtsscheinträger untermauern. Von dieser Grundkonzeption ausgehend, wirkte sich dieses mitteleuropäische Grundbuchmodell prägend auf andere europäische Länder aus. Dabei handelt es sich nicht nur um Gebiete, die in der Vergangenheit zu deutschsprachigen Staaten gehörten, wie etwa Südtirol oder Elsass-Lothringen. Gerade Länder, deren Buchwesen sich infolge jahrzehntelanger sozialistischer Verfehlungen in einem desolaten Zustand befanden, waren gegenüber geprüften und bewährten Regelungsmustern empfänglich. Dabei erwies sich sicherlich auch die geschichtliche Nähebeziehung als förderlich. Daher orientierten sich insbesondere zahlreiche mitteleuropäische Staaten bei der Neufassung ihrer Zivilrechtsordnungen an dem deutschen bzw. österreichischen Grundbuchsystem. Zu nennen sind hier beispielsweise Polen, die Tschechische Republik, die Slowakische Republik, Ungarn sowie die Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawien. Auffallend ist, dass jedes dieser Grundbuchsysteme sich im Einzelnen unterschiedlicher Lösungsansätze bedient, um letztlich dieselben Funktionen zu verwirklichen. Die Wahl der Herangehensweise ist allerdings nicht zwingend an die jeweilige dogmatische Konzeption des (liegenschaftlichen) Verfügungsgeschäfts geknüpft. Das deutsche Abstraktionsprinzip und das österreichische Kausalprinzip gründen auf entgegengesetzten Rechtsvorstellungen, harmonieren aber gleichermaßen im Zusammenspiel mit dem Eintragungsgrundsatz. Die rechtsstiftende Funktion hat sich als Merkmal eines umfassenden, modernen Grundmodells etabliert, das schleichend herangereift ist. Selbst das durch Napoleon mithilfe des Code Civil popularisierte Konsensprinzip weist keine zwingende Inkompatibilität mit dem Eintragungsgrundsatz auf, obwohl der Wortsinn dem zu widersprechen scheint. Zwar verlagert etwa das polnische Grundbuchsystem den Zeitpunkt des Immobilienerwerbs von einem Berechtigten bereits auf den Vertragsschluss vor. Dennoch entfaltet die Eintragung gerade eine konstitutive Wirkung im Falle eines gutgläubigen Erwerbs von einem Nichtberechtigten. Der begrenzte Wirkungskreis des Eintragungsprinzips ist auf die historisch bedingte Leitidee des Pfandbuchsystems zurückzuführen, welches insoweit noch bruchstückweise fortlebt. Die tradierten Rechtskonzepte können darüber hinaus auch dem Verständnis des gemäßigten Vertrauensschutzes in Österreich förderlich sein: Das der Löschungsklage innewohnende Konzept der Verwirkung der Rechte durch „Verschweigen“ lässt Ähnlichkeiten mit dem Publizitätsmittel der bremischen Erbebücher anklingen.

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Obwohl all diese Ausformungen mitunter gravierende Unterschiede aufweisen, erwachsen sie doch aus einem gemeinsamen Rechtskreis, welcher vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung verständlich wird. Dieses gemeinsame Erbe gilt es wertzuschätzen und anhand rechtspraktischer Forschung qualitativ zu beurteilen. Vermeintlich unüberbrückbare dogmatische Differenzen müssen aber stets in ihrem rechtshistorischen Kontext eingebettet werden. Eine Modifikation bzw. Anpassung von Rechtsvorschriften stellt nicht zwangsläufig einen Systembruch dar. Gewaltsame Harmonisierungsbestrebungen sind zweifelsfrei als verfehlt einzustufen. Sofern jedoch eine empirisch unterfütterte Suche nach zukünftigen Lösungsansätzen durch den Bezug zu gemeinsamen geschichtlichen Rechtskomponenten gekennzeichnet ist, besteht erstaunlich viel Raum für die Findung zweckmäßiger Kompromisslösungen.

Die Bedeutung des Grundbuchs im Transformationsprozess in Bosnien und Herzegowina Von Meliha Povlakic´

I. Einführung Obwohl jeder Transformationsstaat vor dem Wechsel zum sozialistischen Block sowie während der Zeit des Sozialismus eine eigene, spezifische Rechtsgeschichte hatte, gibt es im Umwandlungsprozess ein gleiches, erkennbares Muster. Die Umgestaltung der Eigentumsordnung macht einen Schwerpunkt der Transformationsprozesse in allen postsozialistischen Staaten aus1. Diese Umgestaltung setzt neben der Regulierung der Entnationalisierung und einer Sachenrechtsrefom, Reformen in vielen anderen Rechtgebieten voraus (Handelsgesellschaften, Kreditsicherung, Insolvenz, intellektuelles Eigentum, Wettbewerb, Finanzmarkt und Bankwesen, Arbeitsverhältnisse, ausländische Investitionen usw.)2 und für den Fall, dass es keine effiziente Grundstücksregistrierung gegeben hat, ist auch die Reform dieses Rechtsgebietes erforderlich. Die neue Bedeutung des Eigentumsrechts bzw. seine neue zentrale Rolle in einer Rechtsordnung setzen voraus, dass die Eigentümerverhältnisse klar definiert sind und eine sichere Rechtsübertragung zustande kommen kann, was Aufgabe der Grundstücksregistrierung ist. Eine Reform des Grundbuch- und Sachenrechts sollte zeitnah und synchronisiert durchgeführt werden, was in Bosnien und Herzegowina (BuH) jedoch nicht geschah. In den zwei Entitäten, nämlich in der Föderation BuH (FBuH) und der Republika Srpska (RS)3, wurden die Grundbuchgesetze im Jahr 2002 verabschiedet. Allerdings 1

Gärtner, in: Roggemann (Hrsg.), Eigentum in Osteuropa, Berlin 1996, S. 219. Mehr dazu Ajani, 4 Revue trimestrielle de droit civile 1994, S. 1096; Vekas, in: Basedow (Hrsg.), Aufbruch nach Europa, 75 Jahre Max-Planck-Institut für Ausländisches und internationales Privatrecht, München 2001, S. 1049. 3 Der selbstständige Staat Bosnien und Herzegowina entstand im Jahre 1992 nach der Abspaltung vom ehemaligen Jugoslawien, was einen Krieg auslöste. Dieser Krieg wurde durch das am 21. 11. 1995 in Dayton paraphierte und am 14. 12. 1995 in Paris unterzeichnete Daytoner Friedensabkommen beendet. Der Annex 4 zu diesem Abkommen stellt die aktuelle Verfassung Bosnien und Herzegowinas dar. Nach dieser Verfassung besteht BuH aus zwei Entitäten (FBuH und RS). Das Gebiet um die Stadt Brcˇ ko war im Krieg stark umkämpft und von großer strategischen Bedeutung für beide Entitäten. Es konnte keine Entscheidung diesbezüglich getroffen werden und eine internationale Arbitrage entschied über das Schicksal der 2

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ließ die Eigentumsordnungsreform auf sich warten. In der Republik Srpska wurde das neue Sachenrecht acht Jahre nach dem Grundbuchgesetz verabschiedet und angewendet. In der Föderation BuH vergingen bis dahin zwölf Jahre. Die Geschichte lehrt uns, dass jede qualitative, revolutionäre Veränderung neue Eigentümerverhältnisse an Hauptproduktionsmitteln (und vor allem an Immobilien) bedeutet. So wurden in den ersten drei Jahren nach der Beendigung des Zweiten Weltkrieges im ehemaligen sozialistischen Jugoslawien zahlreiche Nationalisierungsmaßnahmen durchgeführt. Der umgekehrte Prozess fing noch im ehemaligen Jugoslawien mit Verabschiedung der Novellen der Verfassung der ehemaligen Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien (SFRJ) im Jahre 19884 bzw. der Sozialistischen Republik Bosnien und Herzegowina (SR BuH) im Jahre 1989/905 an. Obwohl bereits diese Verfassungsänderungen die Eigentumsgarantie, die Abschaffung aller quantitativen Grenzen der Eigentumsrechte und die Gleichstellung aller in dem Moment existierenden Eigentumstypen bedeuteten, was das Wesen der Eigentumsordnungsreform ausmacht, ist der Umwandlungsprozess in Bosnien und Herzegowina noch nicht abgeschlossen6. Die Probleme der Umwandlung im Allgemeinen sind nicht Gegenstand dieser Arbeit, aber sie üben einen erheblichen Einfluss auf das Grundbuchrecht aus und behindern immer noch seine Ordnungsfunktion. Bei der Reform des Grundbuchrechts konnte Bosnien und Herzegovina an seine Rechtstradition anknüpfen; so existieren Grundbücher deutsch-österreichischer Prägung seit dem Ende des 19. Jahrhunderts, die kontinuierlich weitergeführt wurden. Trotz dieser Konstante hat BuH seit dieser Zeit bis heute auf diesem Gebiet eine bewegte Geschichte, deren Folgen noch immer präsent sind. Es kam mehrere Male zu Veränderungen des Grundbuch-, aber auch des Sachenrechts. Zusätzlich existieren heute aufgrund des spezifischen Staatsaufbaus drei Grundbuch- und Sachenrechtssysteme. Einen Überblick zu gewinnen ist folglich nicht leicht. Um die neue Entwicklung auf diesem Gebiet sowie die sich hierbei stellenden Problematiken bzw. die aktuelle Situation bezüglich der Grundstücksregistrierung allgemein besser verstehen zu können, wird in dieser Arbeit zunächst ein kurzer Überblick über die Stadt Brcˇ ko und seiner Umgebung. Daraus wurde der Distrikt Brcˇ ko mit vollständigen gesetzgeberischen Zuständigkeiten ausgestattet. 4 Novellen zu der Verfassung der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien (Amandmani IX – XLII na Ustav Socijalisticˇ ke Federativne Republike Jugoslavije), Amtsblatt SFRJ (Sluzˇbeni list SFRJ) 70/88 und 57/89. 5 Novellen XX – LVIII zu der Verfassung der Sozialistischen Republik Bosnien und Herzegowina (Amandmani XX – LVIII na Ustav Socijalisticˇ ke Republike Bosne i Hercegovine), Amtsblatt SR BuH (Sluzˇbeni list SR BiH] 13/89, sowie Novellen LIX – LXXX zu der Verfassung SR BuH (Amandmani LIX – LXXX na Ustav SRBiH), Amtsblatt SRBuH 21/90. 6 Über die Entwicklung des Privatrechtes in BuH siehe Povlakic´, Transformacija stvarnog prava u Bosni i Hercegovini, Sarajevo 2009, S. 13 – 70; dies., in: Welser (Hrsg.), Privatrechtsentwicklung in Zentral- und Osteuropa, Veröffentlichungen der Forschungsstelle für Europäische Rechtsentwicklung und Privatrechtsreform an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien, Band 1, Wien 2008, S. 193 – 216; dies., in: Jessel-Holst/Kulms/ Trunk (Hrsg.), Private Law in Eastern Europe, Tübingen 2010, S. 210 – 216.

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historische Entwicklung des Grundbuchrechtes gegeben, die zum gegenwärtigen, komplexen gesetzlichen Rahmen geführt hat (II.). Anschließend wird der Schwerpunkt auf die Grundprinzipien des Grundbuchrechts gesetzt (III.) und hier vor allem das Eintragungsprinzip (III.2.) sowie das Prinzip des öffentlichen Glaubens (III.3.) eingehend behandelt, da diese eine Schnittstelle mit dem materiellen Sachenrecht darstellen und die Rolle des Grundbuchs im Grundstücksverkehr (Rechtsbildungs- und Schutzfunktion) bestimmen. Schlussendlich wird kurz auf eine mögliche Parallele zwischen der Situation in Bosnien und Herzegowina und der EU hingewiesen (IV.); in Bosnien und Herzegovina sowie in der EU gibt es verschiedene Eigentums- und Grundbuchordnungen, aber auch einen durch die Verfassung bzw. Gründungsverträge geschützten Binnenmarkt mit vier Grundfreiheiten, welche durch die unterschiedlichen Regelung einzelner Mitgliedstaaten bzw. Entitäten gefährdet sein könnten.

II. Entwicklung des Grundbuchrechts in Bosnien und Herzegowina 1. Bosnien und Herzegowina als Teil der Österreichisch-Ungarischen Monarchie Mit der Entscheidung des Berliner Kongresses im Jahre 1878 wurde die Verwaltung über Bosnien und Herzegowina an die Österreichisch-Ungarische Monarchie übertragen7. Diese Übertragung sollte vorübergehender Natur sein, weswegen alte, osmanische Gesetze weiterhin gelten sollten8. Diese Gesetze haben sich bald jedoch als unzureichend herausgestellt und die Österreichisch-Ungarische Monarchie begann, neue Gesetze zu verabschieden9. Insbesondere zeigte sich das osmanische System der Grundstücksregistrierung als unzulänglich10. Der Grundstein für eine Immobilienregistrierung im modernen Sinne wurde in BuH zeitnah mit der Übernahme der Verwaltung durch die Österreichisch-Ungarische Monarchie gelegt, und zwar durch die Verabschiedung des Grundbuchgesetzes im Jahr 1884. Daraufhin wurde das Territorium von Bosnien und Herzegowina vermessen, ein Kataster angelegt (1885 – 1886) und die Grundbücher nach dem österreichischen Modell eingeführt. Trotzdem 7

Art. XXV des Berliner Friedensabkommens übertrug das Mandat zur Übernahme und Verwaltung von BuH, das aber unter der Souveränität des Sultans geblieben ist; vgl. Cˇ ausˇevic´, Pravno politicˇ ki razvitak Bosne i Hercegovine, Sarajevo 2005, S. 195. 8 Proklamation an die Bewohner von Bosnien und Herzegowina, Sammlung der für Bosnien und Herzegowina erlassenen Gesetze, Verordnungen und Normanweisungen, Band 1, Allgemeiner Teil, Wien 1880, S. 3 f.; Becˇ ic´, Primjena Opc´eg grad¯anskog zakonika u praksi Vrhovnog suda za Bosnu i Hercegovinu za vrijeme austrougarske uprave, Sarajevo 2013 (Magisterarbeit, unveröffentlicht), S. 69. 9 Zu verfassungsrechtlichen Fragen hinsichtlich dieser Tätigkeit Imamovic´, Pravni polozˇ aj i unutrasˇnji razvitak Bosne i Hercegovine 1878 – 1914, Sarajevo 2007, S. 45 f. 10 Becˇ ic´ (2013), S. 115 – 118.

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wurden das Sachenrecht bzw. die existierende Eigentumsordnung vorerst nicht geändert; die dinglichen Rechte, die nach dem osmanischen Recht begründet worden sind, wurden in das Grundbuch eingetragen11. Gleichzeitig allerdings griffen die Bestimmungen des Grundbuchgesetzes aus dem Jahr 1884 tief in die osmanischen Rechtsverhältnisse ein; der § 11 des Grundbuchgesetzes sah vor, dass Erwerb, Übertragung, Beschränkung sowie Erlöschen des Egentums und anderer dinglicher Rechte sich nach dem ABGB richten sollten12. Darüber hinaus waren die Richter, ausgebildet in der Monarchie, nicht der türkischen Rechtsquellen und Sprache kundig. Das alles führte zur Anwendung des ABGB13, so dass auch die sachenrechtliche Ordnung schrittweise unter den Einfluss des österreichischen Rechts kam. 2. Bosnien und Herzegowina als Teil des Königreichs Jugoslawien Der Einfluss des österreichischen Rechts nahm während des Zeitraums zwischen den zwei Weltkriegen weiter zu. Da im Königreich Jugoslawien nie ein eigenes Zivilgesetzbuch verabschiedet worden ist, wurde weiterhin das Recht angewandt, das bis 1918 gegolten hat14. Im Privatrechtsbereich in Bosnien und Herzegowina bedeutete dies die weitere Anwendung des ABGB und für eine gewisse Zeit auch des Grundbuchgesetztes. Bestrebt das Grundbuchsystem im ganzen Königreich Jugoslawien modern zu gestalten, wurden in dieser Periode drei sog. Grundbuchgesetze verabschiedet (1930/31)15. Diese Gesetze stellten eine Rezeption des österreichischen Grundbuchrechts dar. Mit anderen Worten: Das alte und das neue Grunbuchrecht unterschieden sich wenig. Auf Grundlage dieser neuen Vorschriften wurden die bereits angelegten Grundbücher in BuH kontinuierlich bis zum Zweiten Weltkrieg fortgeführt. 3. Das Grundbuch in der sozialistischen Republik Bosnien und Herzegowina a) Die Zeit von 1945 bis 1984 bzw. 2002 Weder das Ende des Zweiten Weltkrieges noch die sozialistische Revolution brachten eine Veränderung des gesetzlichen Rahmens für das Grundbuchwesen 11

Becˇ ic´ (2013), S. 118 f. Ajsner, O opc´em grad¯anskom pravu u BiH, Nachdruck von Arhiv za drusˇtvene i pravne nauke, Beograd 1920, S. 16. 13 Mehr über die Gründe Karcˇ ic´, Moderne pravne kodifikacije, Predavanja i zbirka tekstova, Sarajevo 2006, S. 98. 14 Näher Markovic´, Reforma nasˇeg grad¯anskog zakonodavstva, Beograd 1939, S. 28 – 30. 15 Das Gesetz über Grundbücher (Zakon o zemljisˇnim knjigama), das Gesetz über die Organisation, Gründung und Änderung der Grundbücher (Zakon o unutrasˇnjoj organizaciji, osnivanju i izmjenama zemljisˇnih knjiga) aus dem Jahr 1930 und das Gesetz über grundbuchrechtliche Teilungen, Abschreibungen und Zuschreibungen (Zakon o zemljisˇnoknjizˇnim diobama, otpisima i pripisima) aus dem Jahr 1931. 12

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mit sich. Die Grundbücher wurden nach den sog. Rechtsregeln der drei Grundbuchgesetze aus dem Jahr 1930/31 kontinuierlich weitergeführt16. Über fast fünfzig Jahre, während BuH Teil des sozialistischen Jugoslawien war, blieb das Grundbuchrecht eine Angelegenheit der sozialistischen Republiken. Ein stark dezentralisierter Bundesstaat hatte keine dahingehenden Zuständigkeiten, das Grundbuchwesen zu regeln. Auf diese Art und Weise behielt BuH de iure bis 1984 bzw. de facto bis 2002 das aus dem österreichischen Recht stammende Grundbuchsystem. Erst mit dem Gesetz über die Vermessung und das Immobilienkataster aus dem Jahre 198417 wurde ein neues Grundstücksregistrierungssystem eingeführt. Da dieses neue Register nur in wenigen Katastergemeinden implementiert wurde, funktionierten weiterhin die Grundbücher bis zum Jahr 2002 auf Grund dieser Rechtsregeln. Und obwohl sich der gesetzliche Rahmen des Grundbuchrechts im ehemaligen Jugoslawien bzw. in der Sozialistischen Republik BuH nicht geändert hat, kam es im Grundbuchwesen zu gravierenden Änderungen, vor allem wegen tiefgreifender Veränderungen in der Eigentumsordnung. Das Verhältnis zum Eigentum, insbesondere an Liegenschaften im ehemaligen sozialistischen Jugoslawien, hatte sich bedeutend verändert. Eine große Anzahl von Liegenschaften wurde durch verschiedene Nationalisierungsmaßnahmen zum staatlichen Eigentum und dies oft ohne Durchführung einer Grundbuchberichtigung. Auch heutzutage stellt dies ein bedeutendes Problem dar18. 16 Durch das Gesetz über die Ungültigkeit der vor dem 6. 4. 1941 und während der feindlichen Okkupation verabschiedeten Gesetze (Zakon o nevazˇnosti pravnih propisa donesenih prije 6. Aprila 1941 i za vrijeme okupacije), Amtsblatt des Demokratischen Föderativen Jugoslawien (Sluzˇbeni list DFJ) 84/46, wurde die Rechtskontinuität mit dem Königreich Jugoslawien unterbrochen. Die im Königreich Jugoslawien geltenden Gesetze wurden außer Kraft gesetzt, dagegen wurden die während der Okkupation verabschiedeten Gesetze als nichtig bzw. nie existierend erklärt. Art. 4 dieses Gesetzes machte die Anwendung der sog. „Rechtsregeln“ aus dem vorherigen Rechtssystem möglich. Es wurden auch die Voraussetzungen dafür vorgeschrieben: Es gibt keine gültige Vorschrift (Rechtslücke) und die infrage kommenden Regeln widersprechen weder der Verfassung und anderen gültigen Vorschriften noch der Moral des sozialistischen Staates. Auf diese Weise sind fast über fünfunddreißig Jahre in der zivilrechtlichen Materie (in breiten Gebieten des Sachenrechts und Schuldrechts) die Rechtsregeln angewendet worden. In BuH führte dies zur Anwendung des ABGB oder der durch das ABGB stark beeinflussten Gesetze des Königreichs Jugoslawien. Die Grundlage für die Anwendung der Rechtsregel war Art. 4 des Gesetzes über die Ungültigkeit der vor dem 6. 4. 1941 und während der feindlichen Okkupation verabschiedeten Gesetze; näher zu den Rechtsregeln Konstantinovic´, Zbornik grad¯anskih zakonika Stare Jugoslavije, Titograd 1960, S. 3; siehe auch Povlakic´ (2010), S. 211 – 215. 17 Gesetz über die Vermessung und das Immobilienkataster (Zakon o premjeru i katastru nekretnina), Amtsblatt SRBuH 22/84. 18 Eine Pflicht zur Grundbucheintragung dieser Grundstücke wurde sogar (mehrere Male) gesetzlich vorgeschrieben (Art. 1 des Gesetzes über die Eintragung der Liegenschaften im gesellschaftlichen Eigentum (Zakon o uknjizˇenju nekretnina u drusˇtvenoj svojini), Amtsblatt SFRJ 28/77), ohne dass diese Maßnahmen zu einer Verbesserung der Lage beigetragen haben. Auch im Rahmen des Privatisierungsprozesses wurde bald klar, dass die nicht eingetragenen Grundstücke für den Käufer wenig attraktiv waren, und es wurde allen Unternehmen, die privatiseirt werden sollten, die Pflicht auferlegt, ihre Liegenschaften einzutragen – Art. 6 der

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Dies hatte Auswirkungen auf die Aktualität des Grundbuchs und so gingen die faktische und die grundbuchrechtliche Situation der Grundstücke in zunehmendem Maße weiter auseinander. In solchen Situationen gaben die Grundbücher keine aussagekräftige Auskunft über die rechtliche Lage einer Immobilie. Es gab auch andere Gründe warum sich faktischer und grundbuchrechtlicher Stand eines Grundstücks unterschieden haben. So wurde in der Rechtsprechung das Vertrauensprinzip mit derart vielen Ausnahmen angewendet, dass nach der Meinung mancher Autoren von diesem Prinzip kaum etwas übrig geblieben war19. b) Reformversuch im Jahr 1984 Der desolate Zustand der Grundbücher im ehemaligen Jugoslawien bzw. in BuH zeigte sich in den achtziger Jahren zunehmend als großes Hindernis für einen sicheren Grundstücksverkehr, so dass über eine Reform nachgedacht wurde. In einigen sozialistischen Republiken der ehemaligen Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien ist in den achtziger Jahren eine ausgeprägte Tendenz der Verabschiedung von Gesetzen festzustellen, die die Schaffung einheitlicher Liegenschaftsregister ermöglichen sollten20. An Stelle der bisherigen Praxis, dass die Grundbücher von Gerichten und die Kataster von den Gemeinden geführt werden, sollten diese neuen Register nunmehr allein von den Gemeinden geführt werden. Grundbuch und Kataster sollten miteinander verschmelzen. Kroatien und Slowenien waren nicht Teil dieses Prozesses, da dort, wie in BuH, Grundbücher deutsch-österreichischer Prägung existierten. Während eine solche Tendenz in Serbien, Mazedonien, Montenegro und im Kosovo, wo es Grundbücher nie gegeben hat, sogar verständlich war, so war es nicht nachvollziehbar, dass sich BuH, mit dem bestehenden System der vom Kataster getrennten Grundbücher, diesem Prozess angeschlossen hat. Trotz dieser Tatsache und dem vehementen Widerstand der juristischen Fachkreise in BuH21 wurde 1984, in dem Versuch das System der öffentlichen Immobilienregister zu reformieren, das Gesetz über die Vermessung und das Immobilienkataster verabschiedet. Wie oben erwähnt, gab es viele Gründe, warum das herkömmliche Grundbuch in BuH nicht mehr seine Funktion erfüllen konnte. Allerdings lag nach Auffassung der Lehre keiner dieser Gründe im Grundbuch selbst22. Trotzdem sollte das Grundbuch in Verordnung über die Eintragung von Liegenschaften und Rechten an Liegenschaften in die öffentlichen Register im Privatisierungsverfahren (Uredba o upisu u javne knjige nekretnina i prava na njima u postupku privatizacije), Amtsblatt FBuH (Sluzˇbene novine FBiH) 45/99. 19 Orlic´, in: Stankovic´/Orlic´ (Hrsg.), Stvarno pravo, Beograd 1989, S. 538. 20 Ausführlich über die Genese der Idee zur Einführung der einheitlichen Liegenschaftsregister bei Stevanovic´, Nasˇa zakonitost, 10 – 11/1984, S. 1191. 21 Mehr bei Povlakic´, Zbornik radova sa Med¯unarodnog savjetovanja „Aktualnosti grad¯anskog i trgovacˇ kog zakonodavstva i pravne prakse“, Mostar 2003, S. 230 ; Krneta, Advokatura BiH, 33 – 36/83, S. 13 – 20. 22 Kucˇ ekovic´, Nasˇa zakonitost 10 – 11/84, S. 1195; Mandic´, Advokatura BiH, 33 – 36/83, S. 22 – 29.

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BuH aufgegeben werden. Hauptziel des Gesetzes über die Vermessung und das Immobilienkataster war die Einführung eines einheitlichen Liegenschaftsregisters (Immobilienkatasters), das von den Gemeinden geführt wird. Das Immobilienkataster sollte kein herkömmliches Kataster sein, welches Lage, Nutzungsart, Fläche und Bonität einer Katasterparzelle sowie Katasterpläne umfasst, sondern ein Register, das zusätzlich zu den erwähnten Daten auch grundbuchrechtliche Daten enthält. Neben den technischen und faktischen Angaben, sollten in diesem Register auch die Angaben über Rechte an Liegenschaften geführt werden. In einigen Katastergemeinden kam es gemäß dem erwähnten Gesetz zu einer Zusammenlegung des Grundbuchs und des Katasters. Der Widerstand gegenüber dieser Art von Immobilienregister war groß23. Es wurde befürchtet, dass die neuen Register nicht die Schutzfunktion der herkömmlichen Grundbücher erfüllen können. Ein Kritikpunkt bestand in der Tatsache, dass anstatt der zuvor fast dreihundert Paragraphen, die als Rechtsregeln des Grundbuchrechts seit 1946 angewendet wurden, den grundbuchrechtlichen Fragen im neuen Gesetz insgesamt nur ca. 70 Artikel gewidmet waren. Diese rudimentäre Reglung ließ viele Fragen unbeantwortet. Vor allem wurde der Eintragungs- und Vertrauensgrundsatz durch jeweils einen Artikel nur unzureichend geregelt24. Der Vertrauensgrundsatz bedeutete, dass alles was eingetragen worden ist, gegenüber dritten Personen als richtig galt. Offen blieb jedoch, ob nur redliche Dritte diesen Schutz genießen; wer als gutgläubig angesehen werden kann; ob die Regel für jede dritte Person oder nur diejenige gilt, die aufgrund eines Rechtsgeschäfts ein Recht erwirbt; ab welchen Moment diese gesetzliche Vermutung wirkt; was mit den Rechten ist, die nicht eingetragen oder versehentlich gelöscht worden sind. All diese Fragen stellen sich aber im Kontext der Wirkung des Vertrauensgrundsatzes und sind entscheidend für die Gewährleistung der Schutzfunktion des Grundbuchs. Der Hauptkritikpunkt betraf allerdings die Tatsache, dass über die Grundstücksrechte die Verwaltungsbehörde in einem allgemeinen Verwaltungsverfahren zu entscheiden hatte25. Zu einem gerichtlichen Prozess konnte es nur im Zuge einer Verwaltungsklage kommen. Über das Eigentum und andere dinglichen Rechte entschied kein unabhängiges Gericht, sondern eine weisungsgebundene Behörde. In den darauf folgenden 20 Jahren wurde dieses Register lediglich in einer geringen Anzahl von Gemeinden in BuH tatsächlich implementiert. In anderen Gemeinden wurde das Grundbuch weitergeführt. Das Gesetz über die Vermessung und das Immobilienkataster sah nämlich vor, dass die Weiterführung des Grundbuchs nach den Rechtsregeln aus den drei Grundbuchgesetzen aus dem Jahren 1930/31 bis

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Mehr bei Povlakic´ (2003), S. 230; Krneta, Advokatura BiH, 33 – 36/83, S. 13 – 20. Art. 13 regelte den Eintragungs- und Vertrauensgrundsatz und Art. 137 und Art. 138 des Gesetzes über Vermessung und das Immobilienkataster 1984 den Prioritätsgrundsatz. 25 Art. 22 des Gesetzes über Vermessung und das Immobilienkataster 1984. 24

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zur vollen Implementierung des Gesetzes über die Vermessung und das Immobilienkataster möglich ist26. 4. Die Grundbuchrechtsreform im neuen Bosnien und Herzegowina a) Einführung 1992 löste sich BuH vom ehemaligen Jugoslawien ab, in einer Zeit während derer sehr viele Reformen, die die Aufgabe des sozialistischen Rechtsmodells bedeuteten, durchgeführt worden sind27. Leider hat diese Tendenz nicht angehalten: Die Abspaltung seitens BuH hatte eine Aggression und einen verheerenden Krieg nach sich gezogen. Der Transformationsprozess kam in dieser Zeit (1992 – 1995) zum Stillstand, um dann nach der Unterzeichnung des Daytoner Friedensabkommens wieder fortgeführt zu werden. An dieser Stelle sollte einführend klargestellt werden, dass aufgrund des komplexen Staatsaufbaus im post-Daytoner BuH oft nicht über einheitliche Reformen gesprochen werden kann, sondern über die Reformen in zwei Entitäten Bosnien und Herzegowinas (Föderation BuH und Republik Srpska) sowie im Brcˇ ko Distrikt BuH. Die Kompetenzaufteilung zwischen dem Gesamtstaat Bosnien und Herzegowina und den zwei Entitäten, der Föderation BuH bzw. der Republik Srpska, ist so geregelt, dass eine Zuständigkeitsvermutung zugunsten der Entitäten besteht28. Der Gesamtsstaat Bosnien und Herzegowina hat nur diejenigen Kompetenzen, die in der Verfassung ausdrücklich erwähnt worden sind. Eine Parallele zur Situation in der EU bzw. zum Subsidiaritätsgrundsatz ist durchaus möglich29. Die Regelung des Grundbuchsystems fällt nicht unter eine der Zuständigkeiten des Staates, sondern ist Aufgabe der einzelnen Entitäten und des Brcˇ ko Distrikt BuH selbst. Während es im Brcˇ ko Distrikt BuH im Jahr 2001 zu einer einheitlichen Reform des Sachen- und Grundbuchrechts unter starkem Einfluss des kroatischen Rechts gekommen ist30, gestalteten sich die Reformen dieser Rechtsgebiete in den beiden Entitäten schwieriger. Zwischen der Grundbuchreform in den Entitäten aus dem Jahre 2002 und der Sachenrechtsreform (2010 in der Republik Srpska bzw. 2014 in der Föderation BuH) vergingen einige Jahre. Ursprünglich waren die Grundbuchgesetze beider Entitäten harmonisiert, darunter auch die vorgelegten Entwürfe der Sachenrechtsgesetze. Dieser Ansatz wurde dann teilweise aufgegeben. Bezüglich des Sachenrechts wurden in der 26

Art. 199 des Gesetzes über Vermessung und das Immobilienkataster 1984. Mehr dazu Povlakic´ (2009), S. 30 – 32. 28 Art. III 3 a Annex 4 zum Daytoner Abkommen. 29 Meyer, Nova pravna revija 1/2013, S. 18. 30 Gesetz über Eigentum und andere dingliche Rechte des Brcˇ ko Distrikts BuH (Zakon o vlasnisˇtvu i drugim stvarnim pravima Brcˇ ko Distrikta BiH), Amtsblatt BD BuH (Sluzˇbeni glasnik BD BiH) 11/01, 8/03, 40/04, 19/07 – weiter EDRG BD BuH; Gesetz über das Register der Grundstücke und Grundstücksrechte (Zakon o registru zemljisˇta i prava na zemljisˇtu), Amtsblatt BD BuH 11/01, 1/03, 14/03, 19/07, 2/08. 27

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Zeitspanne zwischen der Verabschiedung der Grundbuchgesetze und Sachenrechtsgesetze in den Entitäten unterschiedliche Interventionen im Gesetzgebungsprozess unternommen. Einige davon betrafen die Grundbuchgrundsätze wie etwa die Eintragung und den öffentlichen Glauben. Eine der ersten Vorgaben der internationalen Gemeinschaft für BuH war die Schaffung der harmonisierten Grundstücksregistrierung und diese Vorgabe wurde durch die Grundbuchreform aus dem Jahre 2002 vorerst erfüllt. Durch die neuen gesetzlichen Interventionen in der Republika Srpska wurde dieser Ansatz aufgegeben. b) Das neue Grundbuchrecht im Brcˇ ko Distrikt Im Brcˇ ko Distrikt BuH wurde mit der Verabschiedung des Gesetzes über die Register der Grundstücke und Grundstücksrechte ein spezifischer Reformweg gewählt. Dieses Gesetz hat weder das Konzept des einheitlichen Immobilienregisters, gemäß dem Gesetz aus dem Jahr 1984, noch das Grundbuchkonzept gewählt. Zwar handelt es sich um ein einheitliches Register, da die Daten des Katasters und des Grundbuches zusammengeführt werden, doch obliegt dessen Führung nicht den Verwaltungsbehörden, sondern den Gerichten. Der „grundbuchrechtliche“ Teil dieses Immobilienregisters beruht auf dem kroatischen Grundbuchrecht, das wiederum eine Rezeption des österreichischen Grundbuchrechts darstellt. In diesem Sinne wurde im Brcˇ ko Distrikt BuH letzlich weiter eine herkömmliche Grundstücksregistrierung fortgeführt. c) Das neue Grundbuchrecht der Entitäten Wie zu der Zeit als die Österreichisch-Ungarische Monarchie die Verwaltung über BuH übernommen hatte und die Eigentumsverhältnisse klären und festigen wollte, hat auch die moderne internationale Gemeinschaft ein harmonisiertes, aktuelles und effizientes Immobilienregister in den Entitäten als eine der Prioritäten hervorgehoben31. Dadurch sollte die Rechtssicherheit für Eigentümer und Gläubiger sowie ein positives Investitionsklima gefördert werden. Die Vereinheitlichung der Immobilienregister sollte für einheitliche Voraussetzungen hinsichtlich bestimmter Tätigkeit auf dem ganzen Territorium Bosnien und Herzegowinas sorgen. Danach entflammte in beiden Entitäten eine Fachdebatte über das Konzept des neuen Immobilienregisters. Die Kernfrage war, ob das klassische („österreichische“) Grundbuch beibehalten und weitergeführt werden sollte oder die Richtung, die mit dem Gesetz über Vermessung und das Immobilienkataster aus dem Jahre 1984 eingeschlagen wurde, weiterverfolgt werden sollte. Diese Diskussion, die zwei Jahre dauerte, wurde letztlich vom Hohen Repräsentanten für Bosnien und Herzegowina 31

Der Annex zur Deklaration des Peace Implementation Council, die in Brüssel am 23.–24. 5. 2000 verabschiedet wurde, hat die Verpflichtungen definiert, welche durch die zuständigen Behörden in BuH auf dem Weg der Annäherung an die Europäische Union erfüllt werden müssen sowie die Voraussetzungen für eine weitere Unterstützung durch die internationale Gemeinschaft.

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einseitig beendet, indem er Grundbuchgesetze für beide Entitäten dank seiner Bonner Befugnisse erlassen hat32. In diesen Gesetzen wurde das klassische Grundbuchsystem beibehalten und darüber hinaus waren diese Gesetze völlig miteinander harmonisiert. Diese Gesetze waren größtenteils kompatibel mit den Rechtsregeln des Grundbuchrechts aus den drei Grundbuchgesetzen des Königreichs Jugoslawien und bedeuteten mit den notwendigen Neuerungen auch eine Fortsetzung der Rechtstradition in BuH. Kursorisch dargestellt hat das neue Grundbuchsystem folgende Eigenschaften: Das Grundbuch wird an das Kataster angelehnt; eine Katasterparzelle, als Grundeinheit des Katasters, wird nach ihren Katasterdaten im Grundbuch geführt. Für jede Katastergemeinde wird im Grundbuchamt ein (Haupt-)Grundbuch angelegt. Das Grundbuch wird nach dem System der Realfolien geführt – die Grundeinheit des Grundbuchs ist ein Grundbuchkörper. Für jeden Grundbuchkörper wird ein Grundbuchblatt geführt, das aus drei Abteilungen besteht. Es gibt drei Arten der Eintragungen: definitive Eintragungen, Vormerkungen und Anmerkungen. Neben den dinglichen Rechten (Eigentum, Hypothek, Grundschuld, Dienstbarkeiten, Erbbaurecht, Reallasten) können auch einige Schuldrechte eingetragen werden (Miet-, Pacht-, Vorkauf- und Ankaufrecht). Das Grundbuch beruht auf den folgenden Hauptgrundsätzen: Publizitäts-, Prioritäts-, Legalitäts- und Eintragungsgrundsatz sowie auf dem Grundsatz des öffentlichen Glaubens. d) Verwirklichung der Ordnungsfunktion des Grundbuchs In den zehn darauffolgenden Jahren nach dem Inkrafttreten der Entitätsgrundbuchgesetze kam es bezüglich der Immobilienregistrierung zu einer positiven Entwicklung, wofür es zahlreiche Gründe gibt. Die Gesetzesvorlage wurde gründlich vorbereitet und auch durch ausländische Finanzierung unterstützt33. Trotz der häufig knappen Mittel, wurde vor allem in der Föderation BuH viel in das Grundbuchwesen investiert,34 und zwar vor allem in die Renovierung und Ausstattung der Grundbuch32

Das Grundbuchgesetz der Föderation BuH (Zakon o zemljisˇnim knjigama FBiH), Amtsblatt der Föderation BuH (Sluzˇbene novine Federacije BiH) 58/02, 19/03, 54/04; das Grundbuchgesetz der Republika Srpska (Zakon o zemljisˇnim knjigama RS), Amtsblatt der Republika Srpska (Sluzˇbeni glasnik RS) 74/02, 67/03, 46/04, 109/05, 119/08. 33 Die Entitätsgesetze wurden mit der Unterstützung der deutschen Gesellschaft für internationale Zusammenarbeit (GIZ) entworfen, allerdings damals noch Gesellschaft für technische Zusammenarbeit (GTZ). 34 Die Implementierung dieser Gesetze wurde durch das Projekt der Weltbank und die GIZ gefördert (Projekt za zemljisˇno-knjizˇnu administraciju u BiH i Projekt registracije nekretnina). Die Projektimplementierung begann 2007 und wurde 2011 abgeschlossen. In Rahmen dieses Projektes wurden in der Föderation BuH 8.8 Mio. USD Kreditmittel, 1.225 Mio. USD aus dem Budget der Föderation BuH und insgesamt 5.4 Mio USD Gebermittel investiert. Siehe den Bericht über die Umsetzung des Projektes für das vierte Vierteljahr 2010 (Izvjesˇtaj o provedbi Projekta za cˇ etvrti kvartal 2010), S. 3; siehe Internetseite: (Stand: 20. 2. 2016).

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ämter35, die Ausbildung der Grundbuchreferenten36 und die Digitalisierung der Grundbücher37. Das Grundbuchgesetz FBuH (GBG FBuH) hat die Führung des Grundbuchs in digitaler Form vorgesehen, was einen einfachen Zugang zu den Daten des Grundbuchs sowie eine schnelle und effiziente Durchführung von Eintragungen im Grundbuch weitgehend ermöglicht hat38. Während einer gewissen Zeitspanne war in der Föderation BuH ein direkter Zugang aus der Katasterbehörde, aus dem Notarbüro sowie für jeden Bürger über das Internet möglich. Auf diese Art und Weise waren die Grundbücher noch leichter zugänglich und die aktuellen Information verfügbar; es wurden dabei keine Gebühren berechnet und lange Wartezeiten vor den Grundbuchämter vermieden. Die Informationsfunktion des Grundbuches entfaltete dabei ihre vollständige Wirkung, und darüber hinaus wurde die Ordnungs- und Schutzfunkton des Grundbuchs gestärkt. Die entlasteten Grundbuchämter konnten daher schneller die Eintragungsanträge bearbeiten. Während des Beurkundungsverfahrens hatte der Notar den Zugang zu den aktuellen Grundbuchdaten. Dadurch wurde der Zeitaufwand für Notare und die Parteien sowie die Kosten für die Parteien gesenkt, aber auch die mehrfache Veräußerung einer Liegenschaft vermieden. Die Grundstückstransaktionen wurden dadurch sicherer. Diese Möglichkeit ist nun nicht 35 Insgesamt wurden 23 Grundbuchämter renoviert und ausgestattet (Möbel, Computer usw.): „ … eingerichtete und ausgestattete Räumlichkeiten wirken sich aus auf die positive Wahrnehmung und die Erhöhung des Vertrauens in Grundbuchämter“, Bericht über die Umsetzung des Projekts für das vierte Vierteljahr 2010, S. 5. 36 Das neue Grundbuchrecht der Entitäten hat die Durchführung des Verfahrens der Eintragung im Grundbuch einem neuen Justizberuf anvertraut – dem Grundbuchreferenten. Bisherige Grundbuchmitarbeiter wurden behalten, aber weiter ausgebildet. Neue Grundbuchreferenten sollen eine volle juristische Ausbildung haben. Im Rahmen des Weltbankprojekts zur Landadministration in BuH und des Projekts zur Registrierung von Liegenschaften wurden 330 Mitarbeiter der Grundbuchämter ausgebildet. Bericht über die Umsetzung des Projekts für das vierte Vierteljahr 2010, S. 21. Die Struktur der Mitarbeiter in Grundbuchämtern hat sich von 2008 bis 2010 verändert, so dass in der Struktur der Grundbuchreferenten Volljuristen überwiegen. Bericht über die Umsetzung des Projekts für das vierte Vierteljahr 2010, S. 12. 37 Der Prozess der Digitalisierung der Grundbücher ist in den meisten Gerichten abgeschlossen: bis 2010 wurden 75 % der Gerichte in der Föderation BuH und 93 % der Grundbuchblätter digitalisiert. Diese Zahlen können inzwischen durchaus höher sein – es handelt sich nämlich um Daten aus dem Bericht über die Umsetzung des Projekts für das vierte Vierteljahr 2010, S. 4 f. 38 Aufgrund des Berichts über die elektronische Bereitschaft der bosnisch-herzegowinischen Gesellschaft (Izvjesˇtaj o elektronskoj spremnosti bosansko-hercegovacˇ kog drusˇtva) für das Jahr 2009, den das Entwicklungsprogramm der Vereinten Nationen (UNDP) 2010 veröffentlicht hat, ist festzustellen, dass die Justiz den größten Fortschritt in der Entwicklung von Informations- und Kommunikationstechnologien erzielt hat, insbesondere dank des Projekts der Landadministration und des Projekts der Registrierung von Liegenschaften. Laut diesem Bericht sind die Ergebnisse des Projekts u. a. die Digitalisierung der Grundbücher, die Beschleunigung des Prozesses der Registrierung von Eigentumsrechten in den Grundbüchern und der öffentliche Zugang zu den Datenbanken über das Internet: (Stand: 20. 2. 2016).

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mehr vorhanden39. Durchgeführte technische und personelle Verbesserungen haben zweifellos die Grundlage für das ordnungsgemäße Funktionieren der Grundbuchämter geschaffen, mit dem Ergebnis, dass die Rückstände fast vollständig eliminiert wurden und die Grundbuchämter eine fast tägliche Aktualität erreicht haben. Die für die Eintragung des Eigentumsrechts oder einer Hypothek erforderliche Zeit wurde drastisch herabgesenkt40. Diese Investitionen und die Unterstützung, die das Grundbuch insbesondere in der Föderation BuH bekommen hat, stellen eine solide Basis für das unbehinderte Funktionieren des Grundbuchs und die Erfüllung seiner Ordnungsfunktion in der Zukunft dar. Aber es sind Defizite aus der Vergangenheit, welche die Verwirklichung der Grundbuchfunktionen ernsthaft hindern und welche überwunden werden sollten. e) Hindernisse für die Ordnungsfunktion des Grundbuchs Für eine bestimmungsgemäße Funktion des Grundbuchs und einen effizienteren Beitrag zur Rechtssicherheit, sollten möglichst viele „Altlasten“ beseitigt werden. Chronologisch gesehen wurde das erste Problem dadurch verursacht, dass in einigen wenigen Katastergemeinden bis zum Zweiten Weltkrieg keine Grundbücher angelegt worden sind. Weiterhin wurden während des Zweiten Weltkrieges in einigen Teilen Bosnien und Herzegowinas Grundbücher völlig zerstört oder stark beschädigt und danach nicht wieder vollständig erneuert41. Viele Grundbuchblätter basieren noch immer auf der alten Vermessung, teilweise aus österreichischen Zeiten stammend. Diese alte Vermessung spiegelt nicht die faktische Situation einer Immobilie wider. Obwohl BuH nach 1984 zu einem Großteil neu vermessen wurde, wurden diese neuen Daten nicht in das Grundbuch übertragen. Es ist sogar im Grundstücksverkehr üblich, dass ein Grundstück zugleich mit den alten und neuen Katasterdaten 39 Das erste installierte EDV-Programm hatte den erwähnten Zugang ermöglicht. Diese Software hat die gestellten Anforderungen im Verfahren der Digitalisierung der Grundbücher angeblich sehr erfolgreich erfüllt. Aus wissenschaftlich nicht festzustellenden Gründen hat das Justizministerium der Föderation BuH das neue Grundbuchprogramm eingeführt. Danach ist jedem Bürger ein direkter Zugang zu den Grundbuchdaten zwar weiterhin möglich, allerdings handelt es sich dabei nur um eine inofizielle Auskunft. Es ist nicht sichtbar welches Datum maßgebend ist und die Informationen genießen keinen öffenlichen Glauben. Die Notare können sich auf diese Angaben bei der Beurkundung nicht verlassen. 40 Die durchschnittliche Anzahl der für die Registrierung einer Hypothek erforderlichen Tage im Jahr 2010 betrug 12 Tage, während dieser Durchschnitt im Jahr 2007 noch ganze 53 Tage betrug. Dabei gibt selbst dieser Durchschnitt von 12 Tagen nicht das richtige Bild wieder, da er eine Folge der großen Rückstände in zwei Großstädten (Mostar und Tuzla) ist. Bei 39 % der Gerichte erfolgt die Eintragung innerhalb nur eines Tages und bei 21 % der Gerichte innerhalb von 2 – 5 Tagen. Bericht über die Umsetzung des Projekts für das vierte Vierteljahr 2010, S. 25. 41 In 20 von 109 Gemeinden wurden Grundbücher während des zweiten Weltkrieges zerstört; hierzu Popis, Drzˇ avne imovine u Bosni i Hercegovini izvrsˇen pod pokroviteljstvom Ureda Visokog predstavnika, S. 10; siehe die Internetseite: (Stand: 20. 2. 2016).

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bezeichnet wird. Leider stimmen in vielen Fällen Nummer, Größe sowie das Aussehen der alten und der neuen Katasterparzelle nicht überein. Es gibt sogar Fälle, in denen Katasterparzellen, die im Grundbuchblatt eingetragen sind, in Wirklichkeit nicht existieren. Die Nationalisierungsmaßnahmen, durchgeführt nach dem Zweiten Weltkrieg, waren und sind noch immer Ursache weiterer Probleme. Die Folgen der Nationalisierung und Enteignung traten ex lege auf, ohne dass eine Grundbucheintragung nötig war. Oft ließen diese wesentlichen Veränderungen der Eigentümerverhältnisse das Grundbuch unberührt. In vielen Fällen blieben die ehemaligen Eigentümer im Grundbuch eingetragen und sogar im Besitz dieser Grundstücke. Oft haben die Besitzer solche Grundstücke übertragen, wobei solche Verträge nichtig waren. Trotz der Nichtigkeit dieser Verträge wurden daraufhin häufig Gebäude auf diesen Grundstücken errichtet, allerdings ohne Baugenehmigungen. Leider handelt es sich hierbei nicht um Einzelfälle, sondern um ein massives Problem. Umgekehrt, dort wo dieser Wechsel im Grundbuch vollzogen worden ist, finden sich im Grundbuch noch immer die alten sozialistischen Rechte eingetragen (Nutzungs- und Verfügungsrechte), obwohl die früheren sozialistischen Rechtsubjekte längst nicht mehr Rechteinhaber sind. Auch eine Jahrzehnte andauernde Abweichung vom Grundsatz superficies solo cedit hat ihre Spuren hinterlassen. Im Unterschied zu manch anderen sozialistischen Ländern wurde in der ehemaligen Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien nie das Privateigentum an Grund und Boden abgeschafft. Allerdings wurde durch eine ganze Reihe von Gesetzen, durch welche Nationalisierungsmaßnahmen durchgeführt worden sind, das Privateigentum an Grund und Boden quantitativ stark beschränkt. Das betraf Wohnungen, Wohn- und Miethäuser, gewerbliche Räumlichkeiten, landwirtschaftliche Flächen und Waldflächen42. Besonders stark betroffen war das gesamte Bauland in den Städten und städtischen Siedlungen, das durch das Gesetz über die Nationalisierung der Miethäuser und des städtischen Baulandes nationalisiert und dem staatlichen Monopol unterstellt wurde43. Dies bedeutete, dass in allen Städten und allen städtischen Siedlungen das Prinzip superficies solo cedit nicht mehr galt. Die Häuser oder Wohnungen konnten im Privateigentum stehen, das Grundstück, auf dem sie gebaut wurden, dagegen nicht. Der Eigentümer hatte 42 Die Beschränkungen des Eigentumsrechts an landwirtschaftlichen Flächen wurden so ausgestaltet, dass einem landwirtschaftlichen Haushalt 10 Hektar des Landwirtschaftsbodens garantiert wurden; dagegen konnte ein Bürger Eigentum nur an 3 Hektar des Landwirtschaftsbodens erwerben. Mit Blick auf Wohnungen konnte eine natürliche Person zwei Wohnungen oder ein Familienhaus mit zwei bzw. drei kleineren Wohnungen oder zwei Familienhäuser mit zwei oder mit höchstens drei kleineren Wohnungen besitzen – Art. 2 des Gesetzes über Nationalisierung der Miethäuser und des Baulandes (Zakon o nacionalizaciji najamnih zgrada i gradskog grad¯evinskog zemljisˇta), Amtsblatt FNRJ (Sluzˇbeni list FNRJ) 52/ 58. Geschäftsräume konnten auch im Privateigentum stehen, jedoch nur bis zur Größe von 70 m2, Art. 6 und Art. 13 des Gesetzes über Geschäftsgebäude und Geschäftsräume (Zakon o poslovnim prostorijama i poslovnim zgradama), Amtsblatt SR BiH 23/79, 26/86. 43 Art. 1 des Gesetzes über die Nationalisierung der Miethäuser und des Baulandes.

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hierauf ein Dauernutzungsrecht44. Dieses Monopol wurde durch die Verfassung der ehemaligen Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien bestätigt45 und außerdem durch das Gesetz über Baugrundstücke der Sozialistischen Republik BuH weiterentwickelt46. Diese Situation hielt von 1958 bis 2001 im Brcˇ ko Distrikt BuH bzw. in den Entitäten bis 2003 an, als in beiden Entitäten harmonisierte Gesetze über Baugrundstücke verabschiedet wurden47. Im Brcˇ ko Distrikt BuH wurde das Prinzip superficies solo cedit durch die Sachenrechtsreform proklamiert und das Gesetz über Baugrundstücke hierdurch außer Kraft gesetzt48. In beiden Entitäten wurde das Dauernutzungsrecht in Eigentum umgewandelt49, wodurch die rechtliche Einheit einer Immobilie wiederhergestellt wurde. Allerdings geschah dies durch eine Inversion: von dem Gebäude zu dem Grundstück. Es handelte sich um eine einmalige Maßnahme und nicht um eine Wiederherstellung des Prinzips superficies solo cedit für die Zukunft. Dieses Prinzip wurde erst im neuen Sachenrecht der Entitäten wiederhergestellt bzw. proklamiert50. Ein weiteres Problem betraf die Wohnungen. Da im Königreich Jugoslawien das Wohnungseigentum nicht zugelassen war, sah sich auch das sozialistische Jugoslawien seinerzeit mit diesem Problem konfrontiert. Das Wohnungseigentum wurde generell im Jahr 1959 zugelassen51. Die Wohnungen, die nicht nationalisiert waren, sowie die privaten Wohnungen, die später gebaut wurden, blieben allerdings fast völlig außerhalb des Grundbuchs, da keine gesetzliche Möglichkeit der Eintragung existierte52. Erst im Privatisierungsprozess wurde vorgesehen, dass die privatisierten Wohnungen in sog. Bücher der hinterlegten Verträge eingetragen werden konnten53, 44

Art. 37 des Gesetzes über die Nationalisierung der Miethäuser und des städtischen Baulandes. 45 Art. 81 der Verfassung der SFRJ aus dem Jahre 1974 (Ustav SFRJ). 46 Baugrundstücksgesetz der Sozialistischen Republik BuH (Zakon o grad¯evinskom zemljisˇtu SR BiH), Amtsblatt SR BuH 34/86, 1/90, 29/90. 47 Baugrundstückgesetz der Föderation BuH (Zakon o grad¯evinskom zemljisˇtu FBiH), Amtsblatt FBuH, 25/03; Baugrundstückgesetz der Republika Srpska (Zakon o grad¯evinskom zemljisˇtu RS), Amtsblatt RS (Sluzˇbeni glasnik RS) 86/03. 48 Art. 7 II und Art. 205 II EDRG BD BuH. 49 Art. 39 des Baugrundstückgesetzes FBuH; Art. 39 des Baugrundstückgesetzes RS. 50 Art. 6 II SRG RS, Art. 6 II SRG FBuH. 51 Mehr dazu Povlakic´ (2009) S. 168 – 169. 52 In der SR BuH wurden im Jahr 1977 für die Wohnungseigentumseintragung sog. Bücher „E“ vorgesehen, aber nie verwirklicht: Art. 19 – Art. 27 des Gesetzes über Wohnungseigentum (Zakon o svojini na posebnim dijelovima zgrade), Amtsblatt SR BuH 35/77. 53 In der Föderation BuH waren zehn Kantone für die Regelung dieser Materie zuständig. Die kantonalen Verordnungen sind fast völlig harmonisiert und als Modell hat die Verordnung über Herstellung und Führung des Buches der hinterlegten Verträge des Kantons Sarajevo gedient (Uredba o obrazovanju i vod¯enju knjige polozˇenih ugovora), Amtsblatt des Kantons Sarajevo (Sluzˇbeni list KS) 1/98. In der Republika Srpska wurden Geschäftsanweisungen zur Führung des Buches der hinterlegten Verträge verabschiedet (Pravilnik o vod¯enju knjige ulozˇenih ugovora o otkupu stambenih zgrada i stanova), Amtsblatt RS) 45/01. Diese Register sollten nur von vorübergehender Natur sein, und zwar bis es ermöglicht wird, dass diese

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was dazu führte, dass die privatisierten Wohnungen heutzutage durch die Eintragung in das Grundbuch übertragen werden, was für die anderen Eigentumswohnungen eine Zeitlang nicht möglich war. Allerdings sind die Wohnungen in der Föderation BuH in diesen Büchern nicht zusammen mit der Parzelle eingetragen54. Es ist deswegen durchaus möglich, dass die Wohnungen und das Grundstück zwei grundbuchrechtliche Existenzen haben und getrennt übertragen werden können, was ein großes Sicherheitsproblem darstellt. Generell stellt die Tatsache, dass viele Wohnungen als Eigentumsobjekte existieren, ohne dass eine Grundstücksteilung vorgenommen wurde, eines der größten Probleme in der aktuellen Eigentumsreform dar. Die Probleme mit der Eintragung in das Grundbuch betrafen nicht nur Liegenschaften im Gesellschafts- bzw. Staatseigentum, sondern auch Privatgrundstücke bzw. Privatliegenschaften. Aus vielen Gründen, die im Sachen-, Erb- und/oder Steuerrecht verankert waren, kam es immer mehr zu einem Auseinanderfallen zwischen faktischer und grundbuchrechtlicher Situation einer Immobilie55. Es war möglich, Eigentum und andere dingliche Rechte außerhalb der Grundbücher zu erwerben, wobei der Besitzer gegenüber dem Dritterwerber in der Regel geschützt war, was wiederum die Motivation für die Eintragung hemmte. Es wurden oben nur einige Beispiele für die Nichtübereinstimmung der Grundstücksdaten im Kataster und im Grundbuch sowie für die ungeklärten Eigentümerverhältnisse als Folge der Nationalisierung und Denationalisierung genannt. Insbesondere in den Übergangsvorschriften des Sachenrechtsgesetzes der Föderation BuH (SRG FbuH) und des Sachenrechtsgesetzes der Republika Srpska (SRG RS) sind Regeln aufgestellt worden, wie diese Probleme zu lösen sind (z. B. wer eingetragen werden sollte, wenn das Gebäude gebaut wurde und der Eigentümer ein Nutzungsrecht hatte oder wenn er dieses Recht nicht hatte)56. Allerdings wird die Umsetzung dieser Vorschriften viel Zeit in Anspruch nehmen und bis dahin wird das Grundbuch nicht seine volle Ordnungsfunktion entfalten können. Es wurden jedoch auch andere Möglichkeiten vorgeschrieben, die in manchen Situationen helfen können, das beschriebene Auseinanderklaffen der faktischen und rechtlichen Situation zu beseitigen. Die Grundbuchgesetze der Entitäten ermöglichten Wohnungen in das Grundbuch eingetragen werden können und somit letztlich bis zur Verabschiedung der Gesetze, die das Sachenrecht in den Entitäten regeln sollten. 54 Tajic´, in: Weike/Tajic´ (Hrsg.), Komentar zakona o zemljisˇnim knjigama u Bosni i Hercegovini/Kommentar zum Grundbuchgesetz in Bosnien Herzegowina, Sarajevo 2005, S. 123. 55 Der Grundstückserwerbssteuersatz betrug beispielsweise 15 %. Viele Kaufverträge wurden nicht zur Eintragung angemeldet, um der Steuer zu entgehen. Eine Eintragung erfolgte später in manchen Fällen durch die Ersitzung und eine Fesstellungsklage und in vielen anderen Fällen kam es einfach nie zu einer Eintragung. Darüber hinaus wurden viele Nachlassentscheidungen weder durch Gerichte von Amts wegen noch von den Erben im Grundbuch eingetragen. 56 Art. 338 – Art. 358 SRG FBuH, Art. 324 – Art. 343 SRG RS, Art. 204 – Art. 211 ERDG BD BuH.

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bzw. ermöglichen57, neben einer amtlichen Anlegung der Grundbücher, auch eine „Privatinitiative“ und hiermit die Möglichkeit der Anlegung eines Grundbuchblattes für eine konkrete Liegenschaft58. Während eine amtliche Anlegung eine ganze Gemarkung einschließt und zu Lasten des Staatsbudgets durchgeführt wird, trägt die interessierte Person die Kosten der Anlegung des einzelnen Grundbuchblattes. Oft kommt es vor, dass auf einem bestimmten Gebiet keine Einrichtung des Grundbuchs durch die zuständige Behörde durchgeführt wird. Ein häufiger Grund dafür sind mangelnde Budgetmittel, sodass die vereinzelte Anlegung von Grundbuchblättern in diesen Fällen die einzige Möglichkeit darstellt, eine Liegenschaft zu registrieren. Die Personen, die ein Interesse daran haben, rechtliche Transaktionen mit ihren Liegenschaften vorzunehmen oder sie mit einer Hypothek zu belasten, profitieren davon. Ohne diese Möglichkeit wären solche Liegenschaften im Rechtsverkehr weiterhin „immobilisiert“. Diese Möglichkeit gewann, nachdem im Jahr 2003 in beiden Entitäten die Reform des Vollstreckungsrechts erfolgte59 und Neuerungen bei der Vollstreckung in nicht eingetragene Liegenschaften eingeführt wurden60, an Bedeutung. Laut diesen Bestimmungen hat das Gericht in der Situation, dass eine nicht eingetragene Immobilie als Vollstreckungsgegenstand vom Gläubiger bestimmt worden ist, einen Vollstreckungsbescheid zu erlassen. Unmittelbar danach stundet das Gericht das Vollstreckungsverfahren, bis der Gläubiger die Grundbucheintragung veranlasst hat61. Die Eintragung der Liegenschaft im Grundbuch im Zuge der Anlegung eines gesonderten Grundbuchblattes – spätestens im Vollstreckungsverfahren – ist oftmals die einzige Möglichkeit, um zu einer erfolgreichen Verwertung im Vollstreckungsverfahren zu kommen. f) Roll back in der Republika Srpska Trotz der Tatsache, dass im Jahr 2002 eine prinzipielle Entscheidung zugunsten der Beibehaltung des klassischen Grundbuchs getroffen wurde, führte ein lang anhaltender Zwiespalt zwischen den Befürwortern des Grundbuchs und den Befürwortern des einheitlichen Registers doch zu einem Paradigmenwechsel in der Republika Srpska. Im Jahr 2011 bzw. 2012 wurden in dieser Entität Gesetze verabschiedet, welche eine Wiedereinführung des einheitlichen Immobilienkatasters nach dem Modell

57

In der Föderation BuH wird diese Möglichkeit oftmals in Anspruch genommen, wohingegen sie in der Republika Srpska nach 2012 nicht mehr besteht, da das Grundbuchgesetz außer Kraft gesetzt wurde. 58 Art. 66 GBG FBuH; Art. 66 Grundbuchgesetzes der Republika Srpska (GBG RS); mehr dazu Weike, in: Weike/Tajic´ (2005), S. 213 – 214. 59 Vollstreckungsgesetz der Föderation BuH (Zakon o izvrsˇnom postupku), Amtsblatt FBuH 32/03, 52/03, 33/06, 39/09, 35/12; Vollstreckungsgesetz der Republika Srpska (Zakon o izvrsˇnom postupku RS), Amtsblatt RS 59/03, 85/03, 64/05, 118/07, 29/10, 57/12, 67/13. 60 Art. 113 des Vollstreckungsgesetzes FBuH; Art. 113 des Vollstreckungsgesetzes RS. 61 Vgl. Povlakic´, Godisˇnjak Pravnog fakulteta u Sarajevu, L/2007, S. 400 – 405.

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des Gesetzes aus dem Jahr 1984 und das Verlassen des Grundbuchsystems bedeuteten. Es wurde vorher angegeben welche positiven Ergebnisse durch das neue Grundbuchrecht in der Föderation BuH erzielt wurden. Parallele Daten liegen für die Republika Srpska nicht vor. Deswegen kann keine belegte, sondern mehr eine „gefühlte“ Aussage getroffen werden, ob in der Republika Srpska das Verlassen des Grundbuchsystems eine positive Entwicklung zerstören wird. Tatsache ist jedoch, dass diese Gesetzesänderung in der Republika Srpska aus verschiedenen Gründen die Gemüter aufgewühlt hat. Das erste Katastergesetz wurde im Jahr 2011 verabschiedet62, kam aber nie richtig zur Anwendung. Das Katastergesetz von 2011 wurde nämlich vor dem Verfassungsgericht der Republika Srpska (Ustavni sud Republike Srpske) wegen der Gefährdung der „vitalen Interessen“ der Bosniaken angefochten63, wie auch vor dem Verfassungsgericht BuH, das seine Anwendung vorläufig aufgehoben hat64. Danach wurde im Oktober 2011 das neue Gesetz über die Vermessung und das Liegenschaftskataster verabschiedet. Auch dieses wurde vor dem Verfassungsgericht RS wegen Gefährdung der vitalen Interessen der Bosniaken angefochten. Die Verfassungswidrigkeit dieses Gesetzes konnte jedoch aus diesem Anfechtungsgrund nicht festgestellt werden65, so dass das Gesetz 2012 veröffentlicht wurde und zur Anwendung kam66. Obwohl im Gesetz über die Vermessung und das Liegenschaftskataster aus dem Jahr 2012 die gröbsten Fehler des ersten Gesetzes vermieden wurden, bleibt die Tatsache bestehen, dass dieses Gesetz nicht mit dem geltenden Sachenrecht der Republika Srpska übereinstimmt. Um einige Beispiele zu nennen: der im SRG RS proklamierte Grundsatz superficies solo cedit wird ignoriert, da es möglich ist, die Wohnungen und Gebäude als selbständige Immobilien zu registrieren. Das Eintragungsverfahren für Wohnungseigentum entspricht nicht dem im SRG RS vorgesehenen neuen

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Katastergesetz (Zakon o katastru), Amtsblatt der Republika Srpska (Sluzˇbeni glasnik RS) 60/11. 63 Verfassungsgericht RS UV – 2/11 v. 22. 2. 2011. Da verfassungsrechtlich festgelegt wurde, dass drei konstitutive Völker in BuH leben (Bosniaken, Kroaten, Serben), wurde vorgesehen, dass vor dem Verfassungsgericht eine Klage erhoben werden kann, sofern durch ein Gesetz Rechte eines Volkes verletzt oder begrenzt werden. Das Katastargesetz hat ein Anlegungsverfahren für das neue Register vorgesehen. Im Rahmen dieses Anlegungsverfahrens wurden sehr kurze Fristen für die Anmeldung von Grundstücksrechten sowie für die Einlegung der Rechtsmittel vorgesehen. Es wurde geschätzt, dass viele der bosniakischen Berechtigten, die aus der Republika Srpska vertrieben wurden oder sie verlassen haben, in ihren Rechten dadurch beschränkt werden könnten. 64 Verfassungsgericht BuH U 12/11 v. 23. 09. 2011. 65 Verfassungsgericht RS UV – 11/11 v. 28. 12. 2011. 66 Gesetz über die Vermessung und das Liegenschaftskataster, Amtsblatt der Republika Srpska 6/2012.

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Konzept des Wohnungseigentums67. Wie ein Erbbaurecht eingetragen werden soll, wurde nicht vorgesehen. Ferner sind das Vertrauensprinzip68 und die Vormerkung69 anders als im SRG RS geregelt70. Unabhängig von der Bewertung, welches Konzept des Liegenschaftsregisters besser ist, erscheint dieses Gesetzesvorhaben in der Republika Srpska nach all den Investitionen in das Grundbuch kontraproduktiv. Die Republika Srpska muss mit dem Verfahren der Anlegung des neuen Liegenschaftskatasters, das nun auch Angaben über Rechte enthält, wieder von neuem beginnen. Dadurch wird (sogar unter der Voraussetzung, dass die Finanzierung des neuen Registers vollständig gesichert ist) zwangsläufig eine Verlangsamung bzw. ein Stillstand in der Eintragung von Liegenschaften und Rechten eintreten; es ist vorgesehen, dass ab dem Tag, an dem in einer Katastergemeinde das Verfahren der Anlegung des Liegenschaftskatasters beginnt, keine Änderungen in Verbindung mit den Rechten in den vorhandenen Liegenschaftsregistern vorgenommen werden, sondern, dass die geodätische Verwaltung im Verfahren der Anlegung darüber entscheiden wird71. Von der oben erwähnten fast täglichen Aktualität des Grundbuches wird also über einen längeren Zeitraum hinweg keine Rede mehr sein können.

III. Hauptgrundsätze des Grundbuchs 1. Einführung Das Grundbuch wird in BuH nach bestimmten Grundsätzen geführt: dem Publizitäts-, Prioritäts-, Legalitäts-, Eintragungs- und Vertrauensgrundsatz72. Das Publizitätsprinzip bedeutet, dass die Grundbücher öffentliche Bücher sind. Das Einsichtsrecht ist dabei sehr breit gestreut, die Einsichtnahme ist jedem, nicht nur denjenigen, die ein rechtliches Interesse haben, gestattet. Diese unbegrenzte

67 Vgl. Art. 45, 91, 100, 110 des Gesetzes über die Vermessung und den Liegenschaftskataster RS. 68 Vgl. Art. 56 des Gesetzes über die Vermessung und den Liegenschaftskataster RS und Art. 55 SRG RS. 69 Vgl. Art. 95 des Gesetzes über die Vermessung und den Liegenschaftskataster RS und Art. 54 SRG RS. 70 Ausführlich dazu Povlakic´, Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu, 63(2) 2013, S. 273 – 275. 71 Art. 74 des Gesetzes über die Vermessung und den Liegenschaftskataster RS. 72 Die Lehre im ehemaligen Jugoslawien war sich nicht darüber einig, welche Grundsätze dies genau waren; die Nummer variierte zwischen fünf und elf, aber der Publizitäts-, Prioritäts-, Legalitäts-, Eintragungs- und Vertrauensgrundsatz waren in jeder Qualifikation vorhanden; vgl. Stankovic´/Orlic´(1989), S. 525; Berden/Juhart/Kerestesˇ/Vrencˇ ur/Rijavec/Tratnik/ Mikl, Zemljisˇnoknjizˇ no pravo, Maribor 2001, S. 14 ff. In der kroatischen Literatur wurden elf Grundsätze formuliert; Josipovic´, Zemljisˇnoknjizˇ no pravo, Zagreb 2001, S. 122.

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Einsichtnahme kann wegen der verfassungsrechtlichen Garantie des Privatlebens73 und des daraus folgenden Datenschutzes problematisch werden74. Gemäß dem Legalitätsgrundsatz hat der Grundbuchreferent von Amts wegen zu prüfen, ob alle gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen für eine Eintragung erfüllt sind (z. B. ob die vorgeschriebene Form eingehalten worden ist, ob die Daten in den Unterlagen und in dem Grundbuch übereinstimmen und ob die Zustimmung des Grundbuchvorgängers vorliegt)75. Der Prioritätsgrundsatz regelt das Verhältnis mehrerer Eintragungen untereinander: Jede vorgenommene Eintragung im Grundbuch erhält eine eigene Nummer, die für das Rangverhältnis der Rechte maßgebend ist. Die Reihenfolge der Eintragungen ist maßgebend für die Rangbestimmung. Da die Anträge in der Reihenfolge, in der sie in Empfang genommen wurden, bearbeitet werden müssen, ist für die Rangbestimmung letztendlich der Zeitpunkt des Antragseingangs entscheidend76, es sei denn, dass ein anderes Rangverhältnis vereinbart worden ist. Im Zusammenhang mit den wichtigsten Grundbuchgrundsätzen sollten auch die Empfehlungen der Forum Group on Mortgage Credit an die Kommission erwähnt werden, welche im Rahmen des 2004 vorgelegten Berichts The Integration of the EU Mortgage Credit Marktes an die Kommission übergeben wurden77. Sie betreffen zwar nur die Registrierung der Grundpfandrechte, können aber insgesamt für die Registrierung aller dinglichen Rechte relevant werden. Manche dieser Empfehlungen betreffen die Informationsfunktion der Register (es sollte sich um öffentliche, für jeden zugängliche Register handeln) und den Prioritätsgrundsatz (es muss sichergestellt werden, dass die Rechte nach dem Zeitpunkt des Antrages registriert werden und dass die Registrierungsreihenfolge einen Prioritätsrang zwischen den Rechten etabliert). Für die Entfaltung der Drittwirkung, sollten Rechte registriert werden. Das Grundbuchrecht in BuH entspricht diesen Standards. In der erwähnten Empfehlung finden sich indes keine Aussagen, die rechtsbildende oder die Schutzfunktion der Grundbücher betreffend. Dies ist kein Zufall, weil diese Funktionen bzw. der Eintragungs- und Vertrauensgrundsatz stark im materiellen Sachenrecht verankert sind, wobei die EU keine (ausdrückliche) Zuständigkeit für die Fragen der Eigentumsordnung hat78. Es wurden schon längst Aussagen getroffen, wonach verschiedene Eigentumserwerbssysteme die Binnenmarktverwirklichung hindern können79.

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Art. II.3.f der Verfassung BuH. Vgl. Josipovic´ (2001), S. 128. 75 Art. 41. GBG F BuH/GBG RS. 76 Art. 33, 36, 53 GBG F BuH/GBG RS. 77 Bericht „The Integration of the EU Mortgage Credit Marktes“, Empfehlungen Nr. 30 – 35, Bericht, S. 29. 78 Laut Art. 345 AEUV (ex-Art. 295 EGV) lassen die Verträge die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt. 79 Wehrens, in: Hartkamp et al. (Hrsg.) Toward a European Civil Code, Nijmegen 2004, S. 769. 74

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Im Bereich der Liegenschaften kann in diesem Zusammenhang über verschiedene Auffassungen der rechtsbildenden Funktion des Grundbuches in nationalen Rechtsordnungen gesprochen werden. Gerade hier lagen die Gründe für die Grundbuchdefizite in BuH. Die fehlende Aktualität des Grundbuches in BuH vor den Reformen des Grundbuch- und Sachenrechtes wurde zum großen Teil durch die materiellen Vorschriften des Sachenrechts verursacht, vor allem durch die inkonsequente Anwendung des Eintragungs- und des Vertrauensgrundsatzes. Die wesentlichen Veränderungen des Grundbuchrechts der Entitäten betrafen nicht alle Grundprinzipien des Grundbuchrechtes, sondern nur diese zwei Grundprinzipien, die gleichzeitig eine Schnittstelle zum Sachenrecht darstellten. Daher werden die nun folgenden Ausarbeitungen diesen zwei Grundsätzen gewidmet. 2. Eintragungsprinzip Vor der Reform des Grundbuchrechtes in den beiden Entitäten im Jahre 2002, wurden in Bosnien und Herzegowina dingliche Rechte an Liegenschaften nur im Falle eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs durch Eintragung im Grundbuch erworben80. Obwohl sich die gesetzlichen Bestimmungen nur auf den Erwerb dinglicher Rechte bezogen haben, stand außer Frage, dass auch die Übertragung, Belastung oder Beendigung dieser Rechte der Eintragung in das Grundbuch bedurfte81. Obwohl sich die Lehre für eine striktere Anwendung dieses Prinzips ausgesprochen hat, nämlich für seine Anwendung auch außerhalb des Kreises des rechtsgeschäftlichen Erwerbs82, setzte sich diese Auffassung weder in der Rechtsprechung noch in der Gesetzgebung durch. Bezüglich des rechtsgeschäftlichen Erwerbs dinglicher Rechte folgte das bosnisch-herzegowinische Recht dem Traditionssystem, und zwar derjenigen Variante des Traditionssystems, die den Erwerb vom Bestehen und der Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäfts abhängig macht (Kausalitätsprinzip); für den Erwerb waren daher iustus titulus (rechtlicher Grund) und modus acquirendi (Erwerbsmodus) nötig. Im Zuge eines Nichtzustandekommens, einer Nichtigkeitsfeststellung oder einer Anfechtung des Verpflichtungsgeschäfts konnte auch die Eintragung rückabgewickelt werden. Über Jahrzehnte nach dem Zweiten Weltkrieg bestand in der Sozialistischen Republik Bosnien und Herzegowina eine breite Möglichkeit des außergrundbuchlichen 80 Art. 38 I des Gesetzes über Eigentümerverhältnisse der Föderation BuH (Zakon o vlasnicˇ kopravnim odnosima FbiH), Amtsblatt FBuH 6/1998. Die gleiche Regelung traf Art. 33 des aus dem ehemaligen Jugoslawien übernommenen Gesetzes über grundlegende Eigentümerverhältnisse (Zakon o osnovnim vlasnicˇ kopravnim odnosima), das in der Republika Srpska bis zur Anwendung des neuen Sachenrechtsgesetzes (2010) angewendet wurde. 81 In diesem Sinne auch die Rechtsregel (Rechtregel aus dem § 4 I des Grundbuchgesetzes aus dem Jahr 1930). 82 Berden/Juhart/Kerestesˇ/Vrencˇ ur/Rijavec/Tratnik/Mikl (2001), S. 14.

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Erwerbs wie z. B. durch Ersitzung, Bauen auf fremdem Grundstück, Erwerb im Vollstreckungsverfahren83, Erwerb in einer Ehe. 2002 brachte das neue Grundbuchrecht der Entitäten hier eine wesentliche Änderung und sah vor, dass generell dingliche Rechte an Liegenschaften ausschließlich durch Eintragung im Grundbuch erworben werden können. Eine einzige Ausnahme stellte der Erwerb durch Erbfolge dar84. Nur beim Erwerb durch Erbfolge hatte die Eintragung keine konstitutive Wirkung, im Gegensatz zu jedem anderen Erwerbsfall. Die Möglichkeit eines Erwerbs außerhalb des Grundbuchs wurde dadurch stark reduziert. Auch eine gesetzliche Verpflichtung zur Eintragung war vorgesehen85, obwohl im bisherigen bosnisch-herzegowinischen Recht eine solche Verpflichtung nicht effektiv war. Auch Artikel 13 des Gesetzes über Vermessung und das Immobilienkataster aus dem Jahre 1984 sah eine Eintragungspflicht vor, allerdings ohne eine Sanktion für die Missachtung dieser Pflicht. Diese Regel führte letztlich zu keiner Zunahme der Eintragungsantragsstellungen. Nach dem Inkrafttreten des neuen Grundbuchrechts in den Entitäten kam es zu einem Widerspruch zum damals geltenden materiellen Sachenrecht. Dieses ging nämlich, wie oben beschrieben, lediglich beim rechtsgeschäftlichen Erwerb von einer konstitutiven Wirkung der Grundbucheintragung aus. Art. 5 GBG FBuH/ GBG RS begründete damit einen wesentlichen Bruch mit den herkömmlichen Lösungen des Sachenrechts, aber als lex posterior sowie als lex specialis genoss diese Bestimmung Vorrang86. Ab dem Inkrafttreten des GBG FBuH bzw. GBG RS trat der Erwerb eines Eigentumsrechtes bzw. einer realen Dienstbarkeit durch Ersitzung erst nach der Eintragung im Grundbuch87. Dazu gab es eine klare Übergangslösung, wonach für den Fall, dass die Ersitzungsfrist vor dem Inkrafttreten des GBG FBuG/GBG RS abgelaufen ist, der Eigentumserwerb mit der Zeitablauf eintrat, und im Falle, dass die Frist nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes abgelaufen ist, erst mit der Grundbucheintragung88. Diese Übergangslösung wurde nur für den Erwerb durch die Ersitzung vorgesehen. Allerdings gibt es keinen Grund, warum diese Regelung nicht auch auf den Erwerb auf Grund des Bauens auf einem fremden Grundstück per Analogie angewendet werden könnte. Diese radikale Änderung wurde überraschend,

83 Art. 167 des Vollstreckungsgesetzes des ehemaligen Jugoslawien aus dem Jahr 1978, Amtsbaltt SFRJ [Sluzˇbeni list SFRJ] 20/78, 6/82, 74/87, 57/89, 20/90, 27/90, 35/91. Anderes im neuen Vollstreckungsrecht, wo das Eigentum mit der Eintragung erworben wird; vgl. Art. 93 und Art. 94 des Vollstreckungsgesetzes RS/Vollstreckungsgesetzes FBuH; hierzu Povlakic´, in: Daupovic´, Obradovic´, Povlakic´, Zˇ ivkovic´, Zacˇ iragic´ (Hrsg.), Komentar zakona o izvrsˇnom postupku u Federaciji Bosne i Hercegovine i u Republici Srpskoj, Sarajevo 2005, S. 372, Rn. 3. 84 Art. 5 des GBG FBuH; Art. 8 GBG RS. 85 Art. 8 GBG FBBuH; Art. 8 GBG RS. 86 In diesem Sinne Mulabdic´, Pravna misao, 7 – 8/2009 S. 72. 87 Art. 5 GBG FBuH/GBG RS. 88 Art. 89 GBG FBuH/GBG RS.

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aber ziemlich zügig auch in der Rechtsprechung akzeptiert89. Im Distrikt Brcˇ ko BuH wurden die Ersitzung und das Bauen auf einem fremden Grundstück als Erwerbsmöglichkeiten im EDRG BD BuH überhaupt nicht mehr vorgesehen. In diesem Punkt unterscheidet sich das Sachenrecht des Distrikts vom Sachenrecht beider Entitäten wesentlich. Bei einigen Erwerbsfällen erwies sich die Anwendung des strengen Grundsatzes der konstitutiven Eintragung nach dem neuen Grundbuchrecht in den Entitäten als problematisch. Einen solchen Problemfall stellte der Erwerb während einer Ehe dar. Die während der Ehe durch Arbeit erworbenen Mittel wurden zum gemeinschaftlichen Eigentum der Ehepartner bzw. wurden nach dem neuen Familienrecht90 jeweils zur Hälfte zum Miteigentum. Vor der Verabschiedung der neuen Grundbuchgesetze in den Entitäten erwarben die Ehepartner ex lege Gesamteigentum bzw. Miteigentum je zur Hälfte. Nach dem Inkrafttreten des neuen Grundbuchrechts in den Entitäten, wird in der Situation, dass es sich um gemeinsames Vermögen handelt und dass nur ein Ehepartner in das Grundbuch eingetragen worden ist, der andere Ehepartner zum Miteigentümer erst ab der Eintragung. Da in der Praxis das Gesamteigentum bzw. das Miteigentum der Ehepartner sehr selten in das Grundbuch eingetragen wird, kam es zu einer Schwächung der Position des nicht eingetragenen Ehepartners. Das Gesetz sieht zwar vor, dass der nicht eingetragene Ehepartner ein Recht auf Eintragung hat. Wenn der andere Ehegatte dem Antrag jedoch nicht zustimmt, ist es nur möglich, eine Eintragung auf dem Gerichtsweg zu vollziehen. In der gerichtlichen Praxis kam es häufig zum Missbrauch der grundbuchrechtlichen Position seitens des eingetragenen Partners und zur Übertragung an Dritte ohne die Zustimmung des anderen Ehepartners91. 89 Nach der Auffassung der Rechtsprechung sollten auch die Feststellungsklagen bei dem Erwerb durch Ersitzung anders formuliert werden. Vgl. Mulabdic´, Pravna misao, 7 – 8/2009 S. 72. 90 Art. 264 II des Familengesetzes der Sozialistischen Republik BuH (Porodicˇ ni zakon SR BiH), Amtsblatt SR BuH (Sluzˇbeni list SRBiH), 21/79, 44/89. Dieses Gesetz wurde in der Republika Srpska bis zum Jahr 2002 angewendet bzw. bis zur Verabschiedung des neuen Familiengesetzes der Republika Srpska (Porodicˇ ni zakon RS), Amtsblatt RS , 54/2002, 41/ 2008. In der Föderation BuH wurde das neue Familiengesetz (Porodicˇ ni zakon FbuH) im Jahr 2005 verabschiedet, Amtsblatt FBuH 35/05, 41/05, 31/14 und in dem Brcˇ ko Distrikt BuH im Jahr 2007, Amtsblatt BD BuH 23/07. Die neue Familiengesetzgebung brachte eine wesentliche Veränderung bezüglich des Ehegüterrechtes mit sich. Im Brcˇ ko Distrikt BuH und in der Föderation BuH wurde vorgesehen, dass die Ehepartner während der Ehe als Miteigentümer je zur Hälfte erwerben (vgl. Art. 252 II des Familiengesetzes FBuH, Art. 229 des Familiengesetzes BD BuH); das Familiengesetz RS hat sich weiterhin für Gesamteigentum der Ehepartner ausgesprochen, allerdings erwerben die Ehegaten je zur Hälfte. Diese Bestimmtheit der Quten widerspricht dem Wesen des Gesamteigentums ( vgl. Art. 272 I des Familienesetzes RS). Diese Lösung stimmt jedoch mit der Natur des Gesamteigentums nicht überein, wobei an dieser Stelle nicht näher auf diese Frage eingegangen wird. 91 OGH Föderation BuH 65 0 P 0469691 12 Rev v. 29. 8. 2013; Verfassungsgericht BuH: AP 1730/11 v. 8. 5. 2014; AP 1720/08 v. 21. 12. 2011; AP 15/14 v. 10. 4. 2014; AP 4526/11 v. 17. 07. 2014.; AP 663/10 v. 16. 5. 2013; AP 1864/10 v. 12. 6. 2013.

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Einen Problemfall stellte auch die gesetzliche Hypothek dar. Dieses Problem war am schärfsten in der Föderation BuH ausgeprägt. Parallel zum Grundbuchgesetz wurde in der Republik Srpska im Jahr 2002 das Gesetz über die Steuerverwaltung verabschiedet, das eine klare Aussage enthielt, wonach eine gesetzliche Hypothek zugunsten des Fiskus auch erst mit der Eintragung zustande kommt92. In der Föderation BuH wurde eine solche Bestimmung erst im Jahr 2012 verabschiedet93. Bis dahin war es strittig, ob das Gesetz über Steuerverwaltung als lex specialis den Vorrang gegenüber dem GBG FBuH genoss. Es ist offensichtlich, dass das GBG FBuH, wie auch das GBG RS, während der Zeit seiner Geltung, dem Grundbuch eine größere Rolle verliehen hat. Aus einem Zusammenspiel der Art. 5 und Art. 9 GBG FBuH/GBG RS, welche die konstitutive Wirkung der Eintragung und den Vertrauensgrundsatz regelten, folgte, dass es ohne Eintragung zum Verlust des Rechts kommen kann, sollte ein redlicher Dritter, der sich auf das Grundbuch verlassen hat, das eingetragene Recht erwerben. Diese Tatsache und nicht die Eintragungspflicht ohne klare Sanktion, bewegte den Rechtserwerber zur Eintragung. Dieses Segment der Grundbuchreform wurde durch die Einführung des Notariats in die Rechtsordnung von BuH zusätzlich stark unterstützt94. Das Notariat wurde in BuH unter starkem Einfluss des deutschen Rechtes, aber auch der deutschen notariellen Praxis eingeführt. In allen drei Teilen Bosnien und Herzegowinas sind Notare sehr stark in den Grundstücksverkehr eingebunden; alle Rechtsgeschäfte, die die Bestellung, den Erwerb oder die Übertragung von Sachenrechten zum Gegenstand haben, müssen notariell beurkundet werden; ohne notarielle Beurkundung wären diese Geschäfte nichtig95. Darüber hinaus wickeln die Notare diese Verträge ab. Die Einbindung der Notare in die Grundstücktransaktionen hatte positive Folgen für die Sicherheit des Grundstücksverkehrs insgesamt, aber auch für die Grundbuchfunktionen. Das kann am Beispiel der Föderation BuH beobachtet werden. Im Mai 2007 haben die Notare in der Föderation BuH mit ihrer Tätigkeit begonnen. Äußerst indikativ ist die Angabe, dass in der Föderation BuH die Zahl der im Jahr 2008 eingereichten Eintragungsanträge im Vergleich zum Jahr 2006 um 92 % gestiegen ist 92

Art. 54 des Gesetzes über die Steuerverwaltung RS (Zakon o poreskoj upravi), Amtsblatt RS 112/07 – offizielle bereinigte Version, 22/08, 34/09. 93 Art. 50 des Gesetzes über die Steuerverwaltung der Föderation BuH (Zakon o poreskoj upravi FBiH), Amtsblatt der Föderation BuH (Sluzˇbene novine FBiH) 33/02, 28/04, 57/09, 40/ 10, 27/12, 7/13. 94 Notargesetz der Föderation BuH (Zakon o notarima FBiH), Amtsblatt FBuH 45/02 – nachfolgend: NotG FBuH; Notargesetz der Republika Srpska (Zakon o notarima RS), Amtsblatt RS 86/04, 2/05, 76/05, 91/06, 37/07, 50/10 – nachfolgend: NotG RS; Notargesetz Brcˇ ko Distrikt BuH (Zakon o notarima BD BiH), Amtsblatt BD BuH 9/03, 17/06 – nachfolgend: NotG BD BuH. Zwischen der Verabschiedung der Notarsgesetze und ihrer Implementierung vergingen mehrere Jahre. Die Notare haben ihre Tätigkeit in der Föderation im Mai 2007 aufgenommen. Im November 2007 geschah das Gleiche im Brcˇ ko Distrikt BuH und im März 2008 in der Republika Srpska. 95 Art. 73 I Nr. 4 NotG FBuH, Art. 68 I Nr. 4 NotG RS, Art. 47 I Nr. 4 NotG BD BuH.

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und sich dieser Trend weiterhin fortsetzt96. Die Frage, wieso es zu einem solchen Anstieg des Interesses an der Eintragung ins Grundbuch kam, ist daher sehr berechtigt und die Antwort kann auf vielen Faktoren beruhen. Die gestiegene Anzahl der Eintragungsanträge deckt sich dabei mit dem Beginn der Notarstätigkeit in der Föderation BuH. Im Beurkundungsverfahren üben die Notare auch eine beratende Funktion aus. Sie raten vor dem Erwerb nicht eingetragener Liegenschaften ab, weisen die Parteien darauf hin, dass sie das Eigentumsrecht erst durch Eintragung erwerben und dass ein nicht eingetragenes Recht nicht geschützt ist, so dass die Motivation für den Kauf nicht eingetragener Liegenschaften gesunken ist. Die drei völlig harmonisierten Notargesetze in BuH sehen, wie erwähnt, vor, dass die notarielle Beurkundung eine Gültigkeitsvoraussetzung für Grundstücksgeschäfte ist. Zwar findet sich dies in diesen Gesetzen nicht ausdrücklich vorgesehen, doch wird in der Notarpraxis stets vereinbart, dass die Notare eine Grundstückstransaktion vollständig abwickeln. In ihrer Aufgabe des unabhängigen Beraters beider Vertragsparteien, tragen die Notare Sorge um eine Zug um Zug Erfüllung der Vertragsverpflichtungen. So werden insbesondere Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen festgelegt (z. B. die Eintragung einer Vormerkung zu Gunsten des Käufers) oder die Voraussetzungen unter welchen der Notar eine Auflassung dem Grundbuchamt vorlegen kann usw. Unmittelbar nach einer Beurkundung wird die Vormerkung eingetragen, danach kann der Käufer den Kaufpreis leisten, und daraufhin wird er als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen; der Notar bewacht bzw. führt all diese Vertragsabwicklungsphasen durch. Keine der Parteien leistet ungesichert vor der anderen Partei. Die möglichen Streitpunkte und daraus folgende Prozesse werden vermieden. Es ist wesentlich, dass die Notare stets bemüht sind, auf Grund eines aktuellen Grundbuchstands einen Vertrag aufzubauen, sowie um grundbuchrechtlichen Vollzug des beurkundenden Vertrags. Es sollte außer Zweifel stehen, dass es gerade hier zur einer Synergie zwischen dem neuen Grundbuch- und Notarrecht gekommen ist und dass die Notare Grundbuchfunktionen, insbesondere Ordnungs-, Rechtsbildungs- und Schutzfunktion unterstützen. Allerdings erfüllten die Notare, während der kurzen Geltung des Katastergesetzes vom Jahre 2011 in der Republika Srpska, diese Funktion nicht, weil dieses Gesetz eine Eintragung auf Grund privatrechtlicher Urkunde zugelassen und die Beurkundungspflicht abgeschaffen hat. Die erwähnte Unterstützung der Grundbuchfunktionen durch die Notare in dieser Entität ist daher in dieser Zeit ausgeblieben. Auch die Banken lehnen es inzwischen (trotz anfänglicher Widerstände) immer häufiger ab, nicht eingetragene Liegenschaften als Sicherheit zu akzeptieren. Diese Aussage mag verwunderlich erscheinen, da eigentlich eine nicht eingetragene Hypothek contradictio in adiecto ist. Die Tatsache, dass viele Grundstücke während der sozialistischen Zeit nicht eingetragen waren, zwang die Banken aber buchstäblich dazu, auch solche Grundstücke als Sicherheiten zu akzeptieren, mit allen Risiken die eine solche „Sicherheit“ mit sich bringt97. Die Reform des Vollstreckungsrechtes 96

Bericht über die Umsetzung des Projekts für das vierte Vierteljahr 2010, S. 24. Kritisch über „nichteingetragene“ Hypotheken siehe Povlakic´, Godisˇnjak Pravnog fakulteta u Sarajevu, L/2007, S. 409 – 411. 97

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der Entitäten im Jahr 200398 bereitete dieser Praxis ein Ende, da die Vollstreckung in solche Liegenschaften durch diese Reform wesentlich erschwert wurde99. Die beschriebene Situation bezüglich des Eintragungsgrundsatzes dauerte von 2002 bis 2010 (Republika Srpska) bzw. 2014 (Föderation BuH) an, als in beiden Entitäten die Anwendung des neuen Sachenrechts begann. Das neue Sachenrecht beider Entitäten folgt bezüglich des Eintragungsgrundsatzes nicht dem Ansatz des Grundbuchrechts, sondern setzt die bosnisch-herzegowinische Rechtstradition, wonach die Eintragung nur beim rechtsgeschäftlichen Erwerb konstitutive Wirkung hat, fort100. Nach dem Inkrafttreten der neuen Sachenrechtsgesetzte der Entitäten ist es wieder möglich, eine Liegenschaft außerhalb des Grundbuches zu erwerben (z. B. durch Ersitzung, mit dem Zeitablauf, durch Bau auf einem fremden Grundstück, mit der Fertigstellung des Gebäudes). In solch einem Fall ist der Erwerber berechtigt, einen Grundbucheintragungsantrag zu stellen101. Allerdings hat eine spätere Eintragung nur deklarative Wirkung. Im Brcˇ ko Distrikt BuH gab es diese Schwankungen nicht; wie in bisheriger Rechtstradition vorgesehen, kommt der Eintragung nur beim rechtsgesäftichen Erwerb konstitutive Wirkung zu102. Es ist schwer nachvollziehbar, was die Entitätsgesetzgeber zu einem derartigen Hin und Her bewegt haben könnte. Die streng konstitutive Wirkung der Eintragung und der fast vollständige Ausschluss des außergrundbuchlichen Erwerbs waren jedenfalls schwer zu verdauende Änderungen für das bosnisch-herzegowinische Rechtssystem, die allerdings nach einer gewissen Zeit in der Praxis aufgenommen wurden. In manchen Erwerbsfällen konnte diesem Ansatz nur sehr schwierig vollständig gefolgt werden (Erwerb in einer Ehe, Erwerb im Vollstreckungsverfahren usw.). Das neue Sachenrecht vollzog wieder einen Paradigmenwechsel, was auch kritisiert werden kann, da solch radikale Veränderungen in einer relativ kurzen Zeit weder die Rechtsanwendung erleichtern noch zur Rechtssicherheit beitragen103. Allerdings hat die neue Auffassung des Prinzips des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs diese Milderung des strengen Konstitutivgrundsatzes amortisiert.

98 Art. 66 GBG FBuH; Art. 66 GBG RS. Mehr darüber Weike, in: Weike/Tajic´ (2005), S. 213. 99 Die Zahl der eingereichten Anträge auf Eintragung von Hypotheken stieg im Zeitraum von 2007 bis 2010 kontinuierlich an. Siehe Bericht über die Umsetzung des Projekts für das vierte Vierteljahr 2010, S. 26. 100 Art. 52 I SRG FBuH; Art. 52 I SRG RS. 101 Art. 52 I SRG FBuH; Art. 52 I SRG RS. 102 Art. 35 EDRG BD BuH. 103 Dies obwohl das SRG FBuH und das SRG RS hier eine klare Übergangsregelung enthalten. Auf den Erwerb, die Änderung, die Wirkung und die Beendigung der Sachenrechte, die vor dem Inkrafttreten des neuen Sachenrechtsgesetzes erfolgt sind, werden die im Moment des Erwerbs, der Änderung, der Wirkung und der Beendigung geltenden Vorschriften angewendet (Art. 359 II SRG FBuH, Art. 344 II SRG RS).

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3. Prinzip des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs a) Einführung Dieses Prinzip wird als quinta essentia des Grundbuchs betrachtet. Gerade dieses Hauptprinzip des Grundbuchrechts wurde in BuH in der Vergangenheit missachtet oder lückenhaft angewendet. In einem neueren Urteil des Vrhovni sud Federacije BiH (Der Oberste Gerichtshof der Föderation BuH – OGH FBuH) wurde sogar die Meinung vertreten, dass erst durch die Verabschiedung des Grundbuchgesetzes der Föderation BuH im Jahr 2002 dieses Prinzip in das Recht der Föderation BuH eingeführt wurde104. Diese Auffasung kann nicht bestätigt werden. Dieses Prinzip war zwar bis 2002 nicht ausdrücklich im Recht von Bosnien and Herzegowina vorgeschrieben. Allerdings war dieser Grundsatz in den sog. Rechtsregeln vorgesehen105, welche bis zum Inkrafttreten des neuen Grundbuchsrechtes Anwendung fanden106. Aus diesen Gründen gab es keine rechtliche Rechtfertigung diesen Grundsatz nicht anzuwenden. Trotzdem wurde dieser Grundsatz in der Rechtsprechung mit vielen Ausnahmen angewendet, weshalb sich innerhalb der Lehre die Ansicht durchsetzte, dass von diesem Grundsatz nicht viel übrig geblieben ist107. Die lückenhafte Anwendung dieses Grundsatzes gefährdete das Grundbuchsystem als solches. Alle anderen Grundbuchgrundsätze sollen zur Verwirklichung dieses Grundsatzes beitragen, weil er wesentlich für das Funktionieren des Grundbuches ist108. Zuerst das neue Grundbuchrecht und danach das neue Sachenrecht der Entitäten brachten aber hier eine Wendung; eine der wesentlichen Veränderungen betraf die Rolle des Vertrauensgrundsatzes und des Schutzes des redlichen Dritten. Darüber hinaus wurde der Erwerb aufgrund des Vertrauenschutzes ausdrücklich im neuen Sachenrecht vorgesehen. b) Prinzip des öffentlichen Glaubens in der Gesetzgebung und Rechtsprechung von 1945 bis 2002 Bis zur Verabschiedung des ersten Gesetzes im Jahr 1980, welches das Sachenrecht im ehemaligen Jugoslawien regelte (das Gesetz über grundlegende Eigentümerverhältnisse)109, fanden auf den Erwerb dinglicher Rechte die Rechtsregeln Anwendung. In diesem Fall handelte es sich um die Rechtsregeln aus dem ABGB und den drei Grundbuchgesetzen des Königreiches Jugoslawien. Das Gesetz über grundlegende Eigentümerverhältnisse brachte hier keine Wende, da es lediglich vorsah, 104

OGH FBuH 53 0 P 006550 11 Rev. v. 14. 2. 2013. Mulabdic´, Pravna misao 7 – 8/2007, S. 33. 106 Art. 87 I GBG FBuH; Art. 87 I GBG RS. 107 Über das Vertrauensprinzip im ehemaligen Jugoslawien Orlic´, in: Stankovic´/Orlic´, (1989), S. 532 – 539. 108 In diesem Sinne Josipovic´, Pravo u gospodarstvu, vol. 35, 1996, S. 199. 109 Gesetz über grundlegende Eigentümerverhältnisse (Zakon o osnovnim vlasnicˇ kopravnim odnosima), Amtsblatt SFRJ 6/80, 36/90. 105

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dass der Erwerb der dinglichen Rechte an Liegenschaften bei einem rechtsgeschäftlichen Erwerb durch Eintragung erfolgt. Das war die einzige Bestimmung mit Bezug auf das Grundbuch, so dass auch nach der Verabschiedung dieses Gesetzes weiterhin eine Rechtslücke hinsichtlich des Erwerbs aufgrund des Vertrauensprinzips bestand. Parallel gab es das oben beschriebene Auseinanderfallen der grundbuchrechtlichen und faktischen Situation eines Grundstücks. Die Grundbücher gaben keine zuverlässliche Auskunft über den rechtlichen Stand eines Grundstücks; der außergrundbuchrechtliche Erwerb war sehr häufig, sowie gerichtliche Verfahren in denen entschieden werden sollte, wer zwischen mehreren Erwerbern den Vorrang genoss bzw. wem das Recht zugesprochen werden sollte. Es gab zahlreiche gerichtliche Entscheidungen, in denen die Gerichte über einen Rechtsstreit zwischen zwei Erwerbern, die mit demselben grundbuchrechtlichen Eigentümer Kaufverträge bzgl. des gleichen Grundstücks sukzessiv geschlossen haben, zu entscheiden hatten. Auch die Fälle, in denen einem Erwerber der Grundstücksbesitz übertragen wurde, aber ein anderer Erwerber in das Grundbuch eingetragen wurde, waren häufig. Zwangsläufig wurde in diesen Fällen auch über die Frage der Redlichkeit der Erwerber entschieden110. In diesen Entscheidungen ist eine klare Tendenz festzustellen. Es wurde nur diejenige Person als redlich betrachtet, welche auch die faktische Situation eines Grundstücks geprüft hat; allein die Einsichtnahme in die Grundbücher genügte nicht. In einer Entscheidung führte das Gericht aus, dass Grundbücher „nicht absolutisiert werden sollen und Redlichkeit nicht nur an das Vertrauen in das Grundbuch geknüpft werden sollte […] der Fiktion der absoluten Richtigkeit sollte nicht gefolgt werden, wenn die Realität sie demontiert“111. Die Tatsache, dass einem Erwerber der Grundstücksbesitz übertragen wurde, hatte die Redlichkeit des nächsten Erwerbers, der auf die Grundbucheintragungen vertraut hat, daher fast unmöglich gemacht112. Dadurch wurde das Grundbuch immer mehr und mehr destabilisiert.

110 Als Beispiel können folgende Entscheidungen genannt werden: Oberste Gerichtshof der Sozialistischen Republik Bosnien und Herzegowinas – OGH BuH (Vrhovni sud BiH – VS BiH) Rev. 363/85 v. 26. 9. 1985, Bilten VS BiH 4/85, 11; OGH BuH Rev. 224/84 v. 24. 5. 1984, Bilten VS BiH 4/84, 14; OGH BuH Rev. 598/89 v. 23. 4. 1990, Bilten VS BiH 3/90, 41; OGH BuH Pzˇ . 389/90 v. 15. 11. 1990, Bilten VS BiH 1/91, 22; OGH BuH Rev. 56/91 v. 5. 7. 1991, Bilten Vrhovnog suda BiH 3/91, 19; OGH BuH Rev. 518/88 v. 16. 3. 1989, Bilten VS BiH 2/89, 26; OGH BuH, Rev. 224/88 v. 16. 2. 1989, Bilten VS BiH 2/89, 22; OGH BuH Rev. 618/86 v. 18. 6. 1987, Bilten VS BiH 4/87, 15; OGH BuH Rev. 189/86 v. 18. 6. 1987. Die gleichen Urteile wurden im ehemaligen Jugoslawien erlassen; siehe beispielsweise Bundesgerichtshof Gzs 60/76 v. 17. 9. 1976, ZSO 1977, Knjiga II, sv. IV, odl. br. 445; Visˇi sud u Subotici, V. Gzˇ .175/82 v. 29. 9. 1982 , Pravni zˇ ivot, 4/83, 541. 111 OGH Jugoslawien (Vrhovni sud SFRJ) Rev. 315/73 v. 26. 12. 1973, ZSO, Beograd, 1976, Knjiga I, Sveska I, Entscheidung Nr. 26. 112 Mehr über diesen Beschluss bei Povlakic´, Uloga savjesnosti kod visˇestrukog otud¯enja iste nepokretnosti i predstojec´a reforma zemljisˇno– knjizˇ nog prava, Godisˇnjak Pravnog fakulteta u Sarajevu, XLII/1999, S. 264.

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Die Fälle des mehrfachen Grundstückserwerbs waren so häufig im ehemeligen Jugoslawien, dessen Bestandteil auch BuH war, dass der ehemalige Bundesgerichtshof, die Obersten Gerichtshöfe der sozialistischen Republiken und autonomen Gebiete sowie das Oberste Militärgericht bzw. dessen Zivilkammer einen Beschluss über die Frage fassten, wem zwischen mehreren Erwerbern das Recht zugesprochen werden sollte. In diesen Fällen sollte ein Gericht ,,unter Anwendung der Grundsätze der Moral der sozialistischen, selbstverwaltenden Gesellschaft, von Treu und Glauben und des Rechtsmissbrauchverbotes“ entscheiden113. Wenn alle Erwerber gutgläubig waren, genoss derjenige den Vorrang, der sich hatte eintragen lassen. Und wenn keiner der redlichen Erwerber im Grundbuch eingetragen wurde, stand der Vorrang demjenigen zu, dem der Besitz übertragen worden war. Waren alle Käufer redlich und war keinem der Besitz übertragen worden oder hatte keiner von ihnen eine Eintragung vorgenommen, so stand das stärkere Recht dem früheren Erwerber zu. Der erste redliche Käufer hat einen stärkeren Rechtsgrund, als ein späterer unredlicher Käufer. Dies galt auch in solchen Fällen, in denen dem Käufer der Besitz übertragen wurde oder er im Grundbuch eingetragen wurde114. Diese Aussagen bezogen sich auf das Vertrauen in die Richtigkeit des Grundbuches. Bezüglich des Vertrauens in die Vollständigkeit besagt der Beschluss, dass die nicht eingetragenen Belastungen sogar einem redlichen Dritten entgegengehalten werden können. Insbesondere ließ dieser Teil des Beschlusses keinen Spielraum zu: Es wurde damit ausdrücklich das Vertrauen in die Vollständigkeit des Grundbuchs zerstört. Obwohl dieser Beschluss für die Gerichte nicht bindend war, folgte die Rechtsprechung im ehemaligen Jugoslawien bzw. in BuH diesem Beschluss fast noch bis zum heutigen Tage. Dieser Beschluss aus dem Jahre 1986 stellte die Regel auf, dass im Falle zweier Erwerber, derjenige den Vorrang genießt, dem der Besitz übertragen wurde, allerdings unter der Voraussetzung, dass keiner von beiden eine Eintragung vorgenommen hat. Aus der Anwendung von argumentom a contrario folgt, dass, auch wenn die Besitzübergabe erfolgt ist, der redliche eingetragene Erwerber das Recht erworben hat. In der nachfolgenden Rechtssprechung wurde allerdings oft zugunsten der Besitzer entschieden und die Eintragung ignoriert115. Zwar verlangte auch der 113 Beschluss der Beratung der Zivil- und Handelskammer des Bundesgerichtshofes, der obersten Gerichtshöfe der sozialistischen Republiken und autonomen Gebiete und des Obersten Militärgerichtshofes, die am 28. und 29. 5. 1986 in Belgrad stattgefunden hat (Zakljucˇ ak sa savjetovanja grad¯anskih i grad¯ansko – privrednih odjeljenja Saveznog suda, republicˇ kih i pokrajinskih vrhovnih sudova i Vrhovnog vojnog suda), Bilten VS BiH, 3/1986, S. 47. 114 Beschluss der Beratung der Zivil- und Handelskammer des Bundesgerichtshofes, der obersten Gerichtshöfe der sozialistischen Republiken und autonomen Gebiete und des Obersten Militärgerichtshofes, die am 28. und 29. 5. 1986 in Belgrad stattgefunden hat (Zakljucˇ ak sa savjetovanja grad¯anskih i grad¯ansko – privrednih odjeljenja Saveznog suda, republicˇ kih i pokrajinskih vrhovnih sudova i Vrhovnog vojnog suda), Bilten VS BiH, 3/1986, S. 47. 115 OGH Republika Srpska (Vrhovni sud Republike Srpske) Rev. 39/96 v. 18. 7. 1996, veröffentlicht in: Tajic´, Zbirka sudske prakse sudova u BiH iz oblasti grad¯anskog prava,

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Beschluss für die Redlichkeit eines Erwerbers, dass er sich über die faktische Situation eines Grundstückes erkundigt hat, was jedoch längst nicht bedeutete, dass die Besitzübergabe automatisch alle weiteren Erwerber unredlich machte. Leider war die Rechtssprechung im ehemaligen Jugoslawien, aber auch später in BuH, oft anderer Meinung. Der Einfluss dieses Beschlusses ist noch immer in der neueren Rechtssprechung der Gerichte erster und zweiter Instanz in der Föderation BuH spürbar. Die Gerichte gaben dem Besitzer der Liegenschaft den Vorrang und nicht dem redlichen Dritten, der auf den Grundbuchstand vertraut hat116. Allerdings handelte es sich um Erwerbsfälle, die sich vor dem Inkrafttretten des Grundbuchgesetzes der Föderation BuH zugetragen haben, wobei ein Rechtsstreit erst danach entstand. Dieser Beschluss beeinflusste seinerzeit auch den Gesetzgeber in der Föderation BuH. In dem Gesetz über Eigentümerverhältnisse aus dem Jahr 1998 (ZOVO FBuH)117 kam es zur einen unglücklichen Redaktion des Art. 38 II. Wenn es sich um mehrere redliche Erwerber handelte, dann war derjenige, dem der Besitz übertragen wurde, berechtigt, eine Eintragung zu beantragen. Wenn es nicht zu einer Besitzübergabe kam, war derjenige berechtigt die Eintragung zu beantragen, welcher als erster den Vertrag geschlossen hatte. Dem Gesetzgeber war dabei völlig entfallen, dass es möglich ist, dass der dritte Käufer weder vom Vertrag eines anderen noch von der Besitzübergabe Kenntnis hatte, aber als erster den Eintragungsantrag gestellt hat. Für ihn sah das Gesetz keine Lösung vor! Und gerade dieser Erwerber hätte geschützt werden sollen. Leider hat diese Bestimmung des ZOVO, die das Vertrauensprinzip völlig ignorierte, die Rechtsprechung zusätzlich (negativ) beeinflusst. Diese Bestimmung stieß auf starke Kritik 118. Erst mit der Anwendung des GBG FBuH, die im Jahr 2003 begonnen hat, wurde diese Bestimmung außer Kraft gesetzt. c) Prinzip des öffentlichen Glaubens gemäß dem neuen Grundbuchrecht und in der aktuellen Rechtsprechung Art. 9 des GBG FBuH/GBG RS ist dem Vertrauensgrundsatz gewidmet. Nach dieser gesetzlichen Bestimmung wirkt das Prinzip des öffentlichen Glaubens in zwei Richtungen. Die positive Richtung besagt, dass im Grundbuch eingetragene Rechte bestehen und die negative Richtung, dass nicht eingetragene oder gelöschte Rechte nicht existieren119. Das Vertrauensprinzip schützt den Dritten, welcher aufgrund Sarajevo 2005, 35; OGH Jugoslawien Rev. 315/73, v. 26. 12. 1973, ZSO, Beograd, 1976, Knjiga I, Sveska I, odl. br. 26; OGH Vojvodina Rev. 357/79, Mulabdic´ (2009) S. 37. 116 Amtsgerichthof Tuzla (Opc´inski sud Tuzla) 32 0 Ps 07 000268 v. 31. 5. 2010; ders., 32 0 Ps 128465 12 v. 9. 12. 2013 (aus dem Gerichtsarchiv). 117 Gesetz über Eigentümerverhältnisse (Zakon o vlasnicˇ kim odnosima FBuH), Amtsblatt FBuH 6/98, 29/03. 118 Povlakic´ (1999), S. 270. 119 Vgl. Povlakic´, Pravni savjetnik, 12/2003, S. 48; Weike, in: Weike/Tajic´ (2005), S. 43 – 44; Josipovic´ (2001), S. 133.

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eines Rechtsgeschäftes erwirbt und dabei redlich ist. Das Gesetz definiert die Redlichkeit abhängig davon, ob es sich um Vertrauen auf Richtgkeit oder Vollständigkeit des Grundbuchs handelt. Mit Blick auf die Richtigkeit des Grundbuchs ist der Dritte nicht redlich, wenn aus dem Grundbuch selbst ein Widerspruch ersichtlich ist (Vermerkung eines neuen Antrags, Vermerkung einer Klage). Eine Person ist diesbezüglich außerdem dann nicht gutgläubig, wenn ihr die Unrichtigkeit des Grundbuches bekannt ist (z. B. die dritte Person wusste, dass ein Kaufvertrag über dasselbe Grundstück geschlossen worden ist oder dass ein gerichtlichs Verfahren anhänglich ist, obwohl kein Vermerk darüber eingetragen wurde). Es ist dabei offen geblieben, ob der Dritte verpflichtet ist, die außergrundbuchrechtliche Lage zu prüfen. Zudem ist eine Person nicht gutgläubig, wenn sie über die Unrichtigkeit des Grundbuches zwar keine Kenntnis hat, dies allerdings auf grober Fahrlässigkeit beruht120. Wenn es sich um die Vollständigkeit des Grundbuches handelt, ist eine nicht eingetragene Beschränkung gegenüber der dritten Person nur wirksam, wenn diese Beschränkung im Grundbuch eingetragen oder der dritten Person bekannt ist121. Ein Erwerb aufgrund des Vertrauensprinzips ist wieder nicht ausdrücklich vorgesehen worden, obwohl das Bestehen dieser Möglichkeit aus der Definition der Redlichkeit und dem Schutz des redlichen Dritten gefolgert werden kann. Das GBG FBuH bzw. GBG RS schweigen auch mit Blick auf mögliche Rechtsmittel, die einer Person, welche durch eine unrichtige Eintragung in ihrem Recht verletzt wurde, zustehen. Die einzige Bestimmung in dieser Richtung ist diejenige aus Art. 60 IV GBG FBuH/GBG RS – die Berichtigung des Grundbuches kann auf Bewilligung des Eingetragenen oder auf gerichtliche Entscheidung hin erfolgen. Auch gibt es keine Regelung über Fristen für eine Einlegung solcher Rechtsmittel und auch nicht darüber, wer verklagt werden kann. Da der redliche Dritte geschützt werden soll, hätte beschlossen werden können, dass keine Klage ihm gegenüber erhoben werden kann. Ohne jegliche weitere Präzisierung blieb aber unklar, wie gegenüber einem unredlichen Dritten vorgegangen werden kann. Wenn eine Rechtsordnung, wie die bosnisch-herzegowinische, das Abstraktionsprinzip nicht akzeptiert, muss eine Möglichkeit für die Löschung unrichtiger Eintragungen vorgesehen werden. Die wichtigste Frage dabei lautet, wie es möglich ist, gegenüber den falsch eingetragenen Personen vorzugehen und dabei den Schutz gutgläubiger Dritter zu gewährleisten. Diese Lücke wurde erst im neuen Sachenrecht geschlossen. Auch nach dem Anwendungsbeginn des neuen Grundbuchrechts folgten die Gerichte im heutigen BuH bzw. in der Föderation BuH weiterhin in ihren Entscheidungen dem erwähnten Beschluss aus dem Jahr 1986. Sie sprachen sich in der Regel nicht für die Möglichkeit des Erwerbs der Sachenrechte aufgrund des Vertrauens in das Grundbuch aus. In den Situationen des unrichtigen Grundbuches gingen die 120

Art. 9 II GBG FBuH; Art. 9 II GBG RS. Im deutschen Recht wird dieser Grund nicht als ausreichend betrachtet, um einen gutgläubigen Erwerb zu verhindern; Weike, in: Weike/Tajic´ (2005), S. 47. 121 Art. 9 III GBG FBuH; Art. 9 III GBG RS.

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Gerichte davon aus, dass der fälschlich Eingetragene nicht im Stande ist, ein Recht, das er selbst nicht hat, zu übertragen122. Es wurde der Grundsatz nemo ad alium plus iuris transfere potest quam ipse habet angewendet, wobei die Gerichte davon ausgingen, dass ein Grundstückserwerb vom Nichteigentümer nicht möglich ist. Dieser Grundsatz und der Vertrauensgrundsatz schließen sich allerdings gegenseitig aus. Es wurde außer Acht gelassen, dass dieses aus dem römischen Recht stammende Prinzip nur bei einem derivativen Erwerb angewendet werden sollte. Der Erwerb aufgrund des Vertrauens in das Grundbuch ist das nicht; es handelt sich um einen spezifischen Erwerb vom Nichtberechtigten, wobei das Vertrauen in das Grundbuch diese Mängel kompensiert123. Eine solche Rechtsprechung hätte allerdings spätestens mit Anwendung der Grundbuchgesetze der Entitäten aufgegeben werden sollen. Einerseits wegen der neuen Bedeutung des Grundbuchs im Transformationsprozess, andererseits weil sie im Widerspruch zu den Art. 5 und Art. 9 des GBG FBuH/GBG RS stand. So könnte man beinahe den Eindruck gewinnen, dass manche Gerichte diese Änderung nicht bemerkt haben und sich daher so schwer damit taten, einen Erwerb aufgrund des unrichtigen Grundbuches anzuerkennen124. Allerdings brachte die neue Rechtssprechung des OGH FBuH bezüglich der Erwerbsfälle nach der Verabschiedung des GBG FBuH eine Wende und proklamierte, dass dem Vertrauensgrundsatz der Vorrang gegenüber dem Grundsatz nemo ad alium plus iuris transfere potest quam ipse habet zukommt125. In einem Urteil des OGH FBuH entschied das Gericht zugunsten der eingetragenen Person und folgerte, dass derjenige, der eingetragen wurde, das stärkere Recht hat als derjenige, dem Besitz übertragen wurde, und dass die Besitzübergabe nur in dem Fall, dass kein redlicher Dritter in das Grundbuch eingetragen wurde, entscheidend ist126. Es kam auch zu einer Wende in Fällen des Ehegüterrechts; der nicht eingetragene Partner kann nun nicht mehr gegen den redlichen Erwerber vorgehen127. Weiterhin schützt der OGH ˇ apljina (Opc´inski sud u Cˇ apljini) 07 53 P 006550 07 P v. 3. 2. 2009, Amtsgericht C Kantonalgericht Mostar (Kantonalni sud u Mostaru) 53 0 P 006550 09 Gzˇ v. 6. 5. 2011 (aus dem Gerichtsarchiv). 123 In diesem Sinne Mulabdic´ (2007) S. 32. 124 Neben den bereits erwähnten Entscheidungen siehe OGH Republika Srpska Rev. 39/96 v. 18. 7. 1996, veröffentlicht in: Tajic´, Zbirka sudske prakse sudova u BiH iz oblasti grad¯anskog prava, Sarajevo 2005, 35; OGH Jugoslawien Rev. 315/73, v. 26. 12. 1973, ZSO, Beograd, 1976, Knjiga I, Sveska I, odl. br. 26; OGH Vojvodina Rev. 357/79; in diesem Sinne auch Amtsgericht Tuzla (Opc´inski sud u Tuzli) 32 0 Ps 07 000268 v. 31. 5. 2010; Amtsgericht Tuzla (Opc´inski sud u Tuzli) 32 0 Ps 1284 65 12 Ps v. 9. 12. 2013 (aus dem Gerichtsarchiv). 125 OBH FHuH 53 0 P 006550 11 Rev od 14. 2. 2013 (aus dem Gerichtsarchiv); zur neuen Praxis des OGH FBuH Povlakic´, Nova Pravna Revija 1/2014, S. 45. 126 OGH FBuH broj 20 0 P 005464 10 Rev od 25. 5. 2011 (aus dem Gerichtsarchiv). 127 Amtsgericht Sarajevo (Opc´inski sud u Sarajevu) 65 P 046271 09 P v. 3. 11. 2009; Kantonalgericht Sarajevo (Kantonalni sud u Sarajevu) 065 0 P 0462271 Gzˇ 2 v. 18. 2. 2010. Die Entscheidungen dieser beiden Gerichtshöfe wurden dann auch durch das Verfassungs122

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FBuH auch die negative Wirkung des Vertrauensprinzips, indem er eine Hypothek aufrechterhalten hat, obwohl im Moment ihrer Bestellung die eingetragene Person nicht mehr der Eigentümer war (eine dritte Person erwarb das Grundstück im Zuge der Ersitzung, aber ließ sich nicht im Grundbuch eintragen)128. Die zitierten Urteile sollten positiv beurteilt werden; sie bewirkten bereits Veränderungen im Vergleich zur früheren Rechtssprechung in BuH, die unter Punkt III.3.b) kritisiert wurde. d) Vertrauensprinzip gemäß dem neuen Sachenrecht Gemäß der Bestimmung des Art. 55 SRG FBuH/SRG RS spiegelt das Grundbuch richtig und vollständig die rechtliche und faktische Situation129 eines Grundstücks wider. Diejenige Person, die auf Grund eines Rechtsgeschäfts ein Sachenrecht erwirbt und dabei im guten Glauben an die Richtigkeit und Vollständigkeit des Grundbuch handelt, ohne dabei zu wissen, dass die Eintragungen unvollständig sind oder sich von der außergrundbuchlichen Situation unterscheiden, wird in ihrem Vertrauen geschützt. Als gutgläubig wird derjenige Erwerber betrachtet, welcher sowohl im Moment der Rechtsgeschäftschließung als auch im Moment der Antragstellung weder Kenntnis der fehlenden Berechtigung hat noch infolge der Umstände des Einzelfalls an der Berechtigung Zweifel hegen muss130. Es ist nur der Erwerb des Eigentums an einem Grundstück auf Grund des Vertrauens in das Grundbuch ausdrücklich vorgesehen worden, aber diese Bestimmung gilt auch für den Erwerb aller anderen Sachenrechte, weil die das Eigentum regelnden Vorschriften entsprechend für andere Sachenrechte gelten, es sei denn, dass sich aus dem Gesetz oder der Natur des Sachenrechts etwas anderes ergibt131. Das Verständnis der Redlichkeit ist mit der Verabschiedung der neuen Sachenrechtsgesetze in den Entitäten und im Brcˇ ko Distrikt BuH geändert worden. So ist etwa die Verpflichtung zur Prüfung der außergrundbuchlichen Situation eines Grundstückes nun nicht mehr Bestandteil der Redlichkeit. Niemandem kann der Mangel des guten Glaubens nur auf Grund der Tatsache, dass diese Person die außergrundbuchliche Situation nicht geprüft hat, entgegengehalten werden132. Diese gericht bestätigt. Das Verfassungsgericht BuH stellte keine Verletzung des Rechts auf Eigentum durch diese zwei gerichtlichen Urteile fest (AP– 1864/10 v. 12. 6. 2013). 128 OGH FBuH 23 0 P 015197 12 Rev. v. 20. 12. 2012. 129 In der Föderation besteht eine Reserve bezüglich der faktischen Situation eines Grundstücks. Die Vermutung der Richtigkeit besteht nur dann, wenn das Grundbuch auf den Daten der neuen Vermessung beruht. 130 Art. 55 II SRG FBuH; Art. 55 II. SRG RS. Im EDRG BD BuH ist eine andere Formulierung zu finden: Als redlich wird derjenige betrachtet, der auf den Inhalt des Grundbuchs vertraut hat und dabei nicht wusste oder nicht wissen konnte, dass mehrere Verträge bezüglich desselben Grundstücks geschlossen worden sind oder dass das Grundstück dem anderen Erwerber übertragen wurde – Art. 34 EDRG BD BuH. 131 Art. 1 III SRG FBuH; Art. 1 III SRG RS; Art. 4 I EDRG BD BuH. 132 Art. 55 III SRG FBuH; Art. 55 III SRG RS; Art. 34 III EDRG BD BuH.

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Bestimmung wurde aus dem neuen kroatischen Grundbuchrecht übernommen133. Dort wurde sie eingeführt, um den Bruch mit der bisherigen Rechtssprechung zu vollziehen, die den Vorrang dem Besitzer gegeben hatte. In der Republik Kroatien wird die Ansicht vertreten, dass die Stellung des gutgläubigen Dritten und der öffentliche Glaube des Grundbuchs dadurch gestärkt worden sind134. Es scheinen keine Gründe ersichtlich, die gegen eine vergleichbare Entwicklung auch in BuH sprechen würden. Die Gutgläubigkeit des Dritten wird auch in Art. 9 GBG FBuH geregelt135. Leider ist der Wortlaut der Formulierungen im GBG FBuH und im SRG FBuH nicht identisch, so dass die Frage gestellt werden kann, welche Bestimmung vorrangig angewendet werden soll136 ? Das SRG FBuH ist lex posterior, wobei allerdings das GBG FBuH lex specialis ist, weswegen die Vorrangsfrage schwer zu lösen ist. Eine möglichst konfliktfreie Lösung könnte darin zu erblicken sein, dass sich diese zwei gesetzlichen Bestimmungen ergänzen. Art. 9 II GBG FBuH könnte dabei als eine Ergänzung des Art. 55 II SRG FBuH verstanden werden. Das SRG FBuH betrachtet denjenigen als gutgläubig, dem weder Kenntnis noch berechtigte Zweifel die Unrichtigkeit des Grundbuches betreffend vorzuwerfen sind. Art. 9 II GBG FBuH beschreibt dagegen näher, wann angenommen werden kann, dass eine Person weder weiß noch wissen konnte, dass das Grundbuch von der tatsächlichen Situation abweicht. Die Gutgläubigkeit wird vermutet und die hiervon betroffenen Personen, deren Rechte oder Interessen verletzt worden sind, können diese Vermutung wiederlegen. Allerdings wird die Gutgläubigkeit des Dritten automatisch zerstört, wenn aus dem Grundbuch selbst ersichtlich ist, dass die Eintragung falsch oder strittig ist. Es gilt die Fiktion, dass das Grundbuch bzw. dessen Inhalt jedem bekannt ist137. Der gutgläubige Dritte ist im neuen Sachenrecht durch die neuen Bestimmungen, die Wirkung des Vertrauenprinzips betreffend, sowie durch die Neuregelung der Löschungsklage zusätzlich stärker geschütz als früher. Wie das neue Grundbuchrecht, so sieht auch das neue Sachenrecht der Entitäten keine Aufschiebung der Wirkung des Vertrauensprinzips vor. In beiden Entitätsgesetzen (GBG und SRG) wurde die Wirkung des Vertrauensprinzips nicht an 133 Art. 8 III des Grundbuchgesetzes der Republik Kroatien (Zakon o zemljisˇnim knjigama Republike Hrvatske), Amtsblatt der Republik Kroatien (Narodne novine Republike Hrvatske) 91/96, 68/98, 137/99, 114/01, 100/04, 107/07, 152/08, 126/10, 55/13, 60/13. 134 In diesem Sinne Josipovic´ (1998), S.48. 135 Ursprünglich hat das Grundbuchgesetz der Republika Srpska eine gleiche Regelung gehabt, allerdings gilt dieses Gesetz nicht mehr. 136 Auch in der Republika Srpska gibt es hier Unterschiede. Das Gesetz über die Vermessung und den Liegenschaftskataster RS aus dem Jahr 2012 hat fast die gleiche Formulierung wie das SRG RS (vgl. Art. 55 SRG RS und Art. 56 des Gesetzes über die Vermessung und das Liegenschaftskataster), aber mit dem Unterschied, dass im Gesetz über die Vermessung und den Liegenschaftskataster RS versäumt wurde zu betonen, dass es sich um den Schutz desjenigen Erwerbers handelt, welcher aufgrund eines Rechtsgeschäftes erwirbt. 137 In diesem Sinne auch Josipovic´ (1998), S. 48. Eine Grundbucheinsicht vor der Vertragsschließung wird in jedem Fall vom Notar empfohlen.

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bestimmte Fristen gebunden. Das Prinzip soll gegenüber dem gutgläubigen Dritten seine volle Wirkung in beide Richtungen ab dem Moment der unrichtigen Eintragung bzw. Löschung entfalten. Das ist ein großer Schritt in die Richtung der Stärkung der Rolle des Grundbuchs und der Grundstücksverkehrssicherheit. Hier gibt es einen wesentlichen Unterschied zu den bisherigen in den Grundbuchregeln enthaltenen Lösungen. Nach der Rechtsregel des Grundbuchrechtes138 entfaltete das Vertrauensprinzip seine Wirkung nicht sofort in beiden Richtungen. Das Vertrauen in die Vollständigkeit des Grundbuches wirkte unmittelbar, das Vertrauen in Richtigkeit des Grundbuches dagegen nicht. Auch gegenüber dem gutgläubigen Dritten wirkte das Vertrauensprinzip in seinem positiven Sinn erst drei Jahre nach der ersten unrichtigen Eintragung. Nach dem Ablauf dieser drei Jahre trat dann die sog. Fiktion der absoluten Richtigkeit des Grundbuches ein und eine Löschungsklage konnte gegenüber dem redlichem Dritten nicht mehr erhoben werden139. Die gleiche Lösung findet sich noch immer im kroatischen Recht140 sowie in dem unter dessen Einfluss stehenden Recht des Brcˇ ko Distrikts BuH141. Das GBG FBuH (sowie früher das GBG RS bzw. jetzt das Gesetz über Vermessung und Lieganschaftskataster der Republika Srpska) schweigt völlig über die Löschungsklage; anderes als das Sachenrecht. Dort ist diese Klage vorgesehen worden und es ist möglich, sie während derjenigen materiell-rechtlichen Fristen einzulegen, innerhalb derer die rechtliche Grundlage der Eintragung bestritten werden kann. Gegenüber den redlichen Dritten ist es nicht mehr möglich diese Klage zu erheben142. Es handelt sich hierbei um einen bedeutsamen und wesentlichen Bruch mit der Rechtstradition. Die Rechtsprechung wird auch hier einen Paradigmenwechsel vollziehen müssen und dem redlichen Dritten, der sein Recht eingetragen hat, vollen Schutz gewährleisten. An dieser Stelle könnte folglich überlegt werden, ob sich das bosnisch-herzegowinische Recht vom Kausalitätsprinzip entfernt hat. Eine der drei Voraussetzungen für den derivativen Rechtserwerb ist das gültige Rechtsgeschäft143 und daran wird nicht gerüttelt. Sollte ein Rechtsgeschäft nicht gültig sein, aber dennoch eine Eintragung vollzogen werden, kann der Veräußerer die Löschungsklage erheben und eine Rückabwicklung verlangen. Aber wenn das eingetragene Recht dem redlichen Dritten übertragen wurde, kann eine Nichtigkeits- oder Aufhebungsklage nicht zu einem Löschungsanspruch führen. Die dritte gutgläubige Person hat das eingetragene Recht erworben und es kommt nur noch ein Bereicherungsanspruch gegenüber 138

Rechtsregel aus dem § 71 des Grundbuchgesetzes aus dem Jahr 1930. Josipovic´ (2001), S. 133. 140 Art. 129 II des Grundbuchgesetzes der Republik Kroatien; mehr dazu Josipovic´ (2001), S. 133. 141 Art. 128 des Gesetzes über das Register der Grundstücke und Grundstücksrechten BD BuH. 142 Art. 56 III SRG FBuH; Art. 56 IV SRG RS. 143 Art. 53 III SRG FBuH; Art. 53 III SRG RS. 139

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dem Veräußerer in Betracht. Das Kausalitätsprinzip ist daher zwischen zwei Vertragsparteien intakt geblieben; gegenüber dem redlichen Dritten spielt die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts keine Rolle, da er durch das Vertrauensprinzip geschützt ist. Mit den aktuellen rechtlichen Bestimmungen des Sachen- und Grundbuchrechts bezüglich des Vertrauensprinzips, die in gewissem Maße miteinander abgestimmt sind, wurden Voraussetzungen geschaffen, damit in BuH das Grundbuch seine Schutzfunktion erfüllen kann. Gegenwärtig ist es jedoch noch nicht möglich, über die neue Praxis aufgrund des Sachenrechtsgesetzes der Föderation BuH zu berichten, da das Gesetz erst weniger als ein Jahr angewendet wird. Allerdings hat die neue, oben erwähnte, Rechtsprechung des OGH FBuH bereits die Weichen gelegt, indem sich dieser für den Vorrang des Vertrauensschutzes deutlich ausgesprochen hat.

IV. Forschungsergebnisse mit dem Ausblick auf das EU-Recht Seit 120 Jahren werden in Bosnien und Herzegowina Immobilienregister nach dem deutsch-österreichischen Modell geführt. Sogar während der Zeit des Sozialismus blieben die Grundbücher erhalten und wurden nach den Rechtsregeln, welche in den Gesetzen des Königreichs Jugoslawien festgelegt wurden, weitergeführt. Die gesetzliche Grundlage für das Grundbuch wurde, seit der Einführung des Grundbuchsystems nach dem österreichischen Modell im Jahr 1884, bis heute drei Mal geändert (1930/31, 1984, 2002), wobei die während der Österreichisch-Ungarischen Herrschaft angelegten Grundbücher kontinuierlich, gemäß dem jeweils geltenden Gesetz, weitergeführt wurden144. Die Gesetze des Königreichs Jugoslawien aus dem Jahr 1930/31 lehnten sich sehr stark an das österreichische Recht an. Die Rechtsregeln aus diesen drei Gesetzen wurden im sozialistischen Jugoslawien weiter angewendet. Während der sozialistischen Herrschaft wurden die Grundbücher jedoch nicht akkurat geführt und aus zahlreichen Gründen, die im Sachen-, Erb- und/oder Steuerrecht verankert waren, kam es immer mehr zu einem Auseinanderfallen zwischen der faktischen und grundbuchrechtlichen Situation einer Immobilie. Die Situation im heutigen BuH mag verworren erscheinen; zunächst aufgrund der beschriebenen geschichtlichen Entwicklung sowie durch die Tatsache, dass in drei Teilen Bosniens und Herzegowinas, bedingt durch die eigentümliche verfassungsrechtliche Ordnung, drei teils verschiedene Grundbuch- und Sachenrechtsgesetze in Kraft sind. Die Reformen des Registrierungssystems und des Sachenrechts verliefen nicht synchron. Eine Ausnahme stellt der Brcˇ ko Distrikt BuH dar, wo im Jahr 2001 parallel die Gesetze, welche das Sachen- und Grundbuchrecht regeln, verabschiedet und miteinander abgestimmt worden sind. Neben den unterschiedlichen 144 Wie bereits erwähnt stellten im Zeitraum 1984 – 2002 nur wenige Gemeinden eine Ausnahme dar; in diesen Gemeinden wurde das einheitliche Immobilienregister gemäß dem Gesetz über Vermessung und Kataster der Immobilien aus dem Jahr 1984 implementiert.

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rechtlichen Lösungen in den verschiedenen Teilen des Landes kommt es aber auch vor, dass im Rahmen einer Entität (Republika Srpska) das Grundbuch- und Sachenrecht nicht übereinstimmen. Nachdem in der Republika Srpska das Grundbuch und das Sachenrecht seit dem 1. Januar 2010 endlich in Einklang gebracht worden sind, wurde das neue Gesetz über die Vermessung und den Liegenschaftskataster verabschiedet, das dem neuen Sachenrecht wiederum keine Rechnung trägt. Nachdem in der Föderation BuH außerordentliche Ergebnisse auf dem Gebiet des Grundbuchrechts erzielt worden sind und das Grundbuch inzwischen ein funktionierendes System darstellt, und nachdem auch das neue Sachenrecht als letztes Puzzleteil zur Anwendung kam, gibt es Bestrebungen, den gleichen Weg wie die Republika Srpska einzuschlagen (Entwurf des Gesetzes über die Vermessung und Registrierung von Grundstücken)145. Obwohl in diesem Entwurf die gröbsten Versäumnisse des Gesetzes der Republika Srpska vermieden worden sind, könnte seine Verabschiedung andere durchgeführte Reformen in Frage stellen. Denn gerade das Zusammenspiel des Grundbuch-, Notar- und Sachenrechts ermöglichte durch die konsequente Anwendung des Eintragungs- und Vertrauensgrundsatzes eine neue Rolle des Grundbuches. Trotz aller Unterschiede und launenhafter Durchführung der Reformen, konnte festgestellt werden, dass in BuH das Grundbuch im Zusammenspiel mit dem Sachenrecht die wesentlichen Standards einer modernen Liegenschaftsregistrierung erfüllt. Diese Äußerung bleibt unbeschadet der Tatsache bestehen, dass sehr viele Grundstücke oder nicht alle aktuellen Rechtsinhaber in das Grundbuch eingetragen sind. Eine weitere Stärkung des Systems und weitere Investitionen in die technischen Grundlagen des Grundbuches sind gewiss notwendig, um die Ordnungsfunktion des Grundbuchs zu stärken. Allerdings wurde in BuH seit der Implementierung des neuen Sachenrechts eine Grundlage für Immobilienregistrierungssysteme, die vor allem die Rechtsbildungs- und Schutzfunktion erfüllen können, geschaffen. Sowohl der öffentliche Zugang als auch die Durchführung der Eintragung nach dem Zeitpunkt der Antragstellung (Prioritätsgrundsatz) wurden sogar vor der Sachenrechtsreform gewährleistet. Diese Reformfortschritte in einzelnen Teilen Bosnien und Herzegowinas können jedoch durch das zersplitterte Grundbuch- und Sachenrecht ernsthaft gefährdet werden. Die internationale Gemeinschaft hat dem bosnisch-herzegowinischen Gesetzgeber, als eine der ersten Aufgaben nach Kriegsende, die Verabschiedung harmonisierter Entitätsvorschriften zur Registrierung von Rechten an Liegenschaften bis Ende des Jahres 2000 auferlegt. Diese Aufgabe wurde mit Verspätung und nur durch Druck seitens des Hohen Repräsentanten 2002 erfüllt. Darüber hinaus ist diese Aufgabe in der Republika Srpska zehn Jahre danach bereits wieder in Vergessenheit geraten und ein konzeptuell gänzlich anderes Modell der Grundbuchregistrierung geschaffen worden. In BuH, mit seinen nur ca. 4 Mio. Einwohnern und 145

Entwurf Nr. 02-02 – 458/14 v. 9. 4. 2014.

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drei Grundbuchsystemen, können sich damit sogar Probleme, die in der EU hinsichtlich der verschiedenen Grundbuchstandards bestehen, verschärfen. BuH ist noch kein Kandidat für den Beitritt zur EU. Eine Frage über die Möglichkeit der Vereinheitlichung der Grundbuchstandards in der EU hat sich, angesichts der Kompetenzen der EU, noch nicht gestellt. In der Praxis kämpft BuH nur bedingt erfolgreich mit den im Rahmen des Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommens auferlegten Aufgaben146. Eine Verpflichtung im Bereich des Grundbuchwesens besteht natürlich nicht für BuH wie auch noch nicht für die EU Mitgliedstaaten. Allerdings könnte gerade BuH mit seiner „bunten Landschaft“ im Bereich der Immobilienregistrierung ein gutes Beispiel für die Notwendigkeit der Vereinheitlichung von Grundbuchstandards sein. Die Verfassung Bosniens und Herzegowinas schützt den bosnisch-herzegowinischen Binnenmarkt, in welchem die vier Grundfreiheiten herrschen sollten. Inwieweit verschiedene Grundbuchsysteme die Verwirklichung des „Binnenmarktes“ in BuH verhindern, wurde noch nicht untersucht. Diese Aussage wurde für die EU bereits getroffen: Es können Beispiele dafür angeführt werden, dass unterschiedliche Grundbuchsysteme die Binnenmarktverwirklichung innerhalb der EU erschweren können. Ein Beispiel dafür kann im Bereich der grenzüberschreitenden Immobilienkredite gefunden werden147. Es darf nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich um keinen Zufall handelt, dass die Einführung eines harmonisierten Registrierungssystem eine der ersten Aufgaben war, die die internationale Gemeinschaft nach dem Krieg BuH auferlegt hat. Ein neues Registrierungssystem hätte Rechtsverkehr und Gläubiger besser schützen und ein freundliches Investitionsklima schaffen können. Ein harmonisiertes Immobilienregistrierungssystem sollte dies wiederum auf gleiche Weise in ganz BuH ermöglichen. Der Gedanke, dass in ganz BuH gleiche Bedingungen für die geschäftliche Tätigkeit geschaffen werden sollten, ist eng mit der Kapital- und Dienstleistungsfreiheit verbunden148. 146 Resolution on the 2013 Progress Report on Bosnia and Herzegovina 2013/2884(RSP) v. 6. 2. 2014. 147 In diesem Sinne Wehrens (2004) S. 771. Allerdings gibt es auch Auffassungen, die in unterschiedlichen Registrierungsstandards kein Hindernis für die Verwirklichung des Binnenmarktes sehen: siehe Bericht „The Integration of the EU Mortgage Credit Markets“. 148 Wie ein Lackmuspapier reagiert der Banksektor in BuH auf eine Verschlechterung oder Verbesserung der Kreditbedingungen in einer Entität im Verglich zur anderen. Als in der Republika Srpska 2010 das neue Sachenrechtsgesetz verabschiedet und verschiedene Ausnahmen von der strengen Akzessorietät der herkömmlichen Hypothek vorgesehen wurden, war der Banksektor bestrebt, das Recht der Republika Srpska auch auf die in der Föderation belegenen Liegenschaften anzuwenden. Diese Versuche scheiterten an der Situsregel. Allerdings wird die Ansicht vertreten, dass die Kollisionsnorm lex rei sitae den Grundfreiheiten widerspreche. Mehr darüber Wendehorst, in: Münchner Kommentar/EGBGB, Band 10, München 2006, Art. 43 Rn. 4 – 7; Basedow, RabelsZ 59 (1995), S. 48; v. Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungsrecht, Tübingen 1996, S. 99 – 103; Kieninger, Mobiliarsicherheiten im europäischen Binnenmarkt, Baden-Baden 1996, S. 122 – 123, 210 – 213; Roth, ZEuP 1994, S. 23 – 24.

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Trotz des Größenunterschiedes ist eine Parallele zur EU durchaus möglich. Auch der Dachstaat Bosnien und Herzegowina hat, wie die EU, im Bereich des Sachenund Grundbuchrechts keine Kompetenzen. In beiden Gebilden ist ein Binnenmarkt mit vier Grundfreiheiten auf den Rang eines Verfassungsprinzips erhoben worden. Zudem kann auch in BuH vom Subsidiaritätsprinzip ausgegangen werden149. Um die Bestrebungen nach einer Vereinheitlichung der Grundbuchstandards nicht an der Kompetenzhürde scheitern zu lassen, sollte eine Verbindung zum Funktionieren des Binnenmarktes gefunden werden.

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In diesem Sinne Meyer, Nova pravna revija 2013, S. 18.

Land Registration in Cyprus: Its History, Distinctive Features, and Challenges for the Future By Tatiana-Eleni Synodinou

I. Introduction Land registration in Cyprus has a long history that is strongly connected with the operation of the Department of Land and Surveys, the oldest governmental department in Cyprus.1 An initial, albeit unsophisticated, system of granting title existed in the period before the enactment of the Ottoman Land Code, i. e. before 1857. However, these deeds of title were not registered. The registration of deeds of title started only after the Department of Land and Surveys was set up in Cyprus in 1858. Formalism is a fundamental element of Cypriot real property law. Various forms of registration of acquisition of ownership have existed in Cyprus since the foundation of the Land Registry. In 1860 it became obligatory to register property rights over land. Two other important legal reforms took place in 1893 and in 1907.2 After the division of Cyprus due to the Turkish occupation of the northern part of the island, the Cypriot land registration system suffered a major blow, as the cadastral records for that part of the country were no longer accessible. Law 55/19753 provided for the possibility of transfer of immovable property located in the occupied part of the island, after filing a contract of transfer in a special new registry created for this purpose. Law 44/19844 established a procedure for the creation of new cadastral records for the districts of Keryneia and Ammochostos, following notification of title to immovable property by right holders and subsequent verification by the Land Registry. Thanks to these necessary reforms, the Cypriot land registry system managed to endure and to rebuild itself. The system of land registration in Cyprus is based on a system of registration of title. Registration may be either initial or by means of transfer. The principal 1

See accessed 25. 3. 2015. 2 N. Koutas, ‘Aj_mgtg idiojtgs_a stgm J}pqo\9 (Real property in Cyprus), in G. Shergides (ed.), Lek]ter Jupqiajo} Dija_ou (Studies on Cypriot Law), (Nicosia, 1992), pp. 18 – 19. 3 Official Gazette, Annex I, No. 1230, 31. 10. 1975. 4 Official Gazette, Annex I, No. 1961, 25. 5. 1984.

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components of land registration records include the Register, the Cadastral Plan, the Tax Register and the Certificate of Registration.5 The Cypriot land registration system aims to guarantee legal certainty and security in respect of acquisition of real rights over land, but it also has significant powers in various fields, such as the correction of errors and the establishment of compulsory easements. The basic principles that can be generally recognized in cadastral systems are also apparent in the Cypriot land registration system. For example, any change in real rights over immovable property, especially by transfer, is not legally executed until the change or the expected right is registered in the land register. Furthermore, the registered owner of land must give his consent for a change to the entry in the land register. The legal registers are open for public inspection and in land registration, and consequently in the documents submitted for registration, the subject in question (i. e., the person) and object (i. e., the property) must be unambiguously identified.6 In the following parts of this article, the multiple roles of the Land Registry Department will be analysed.

II. Establishing Real Property Rights The Department of Land and Surveys plays a key role in the acquisition and establishment of real property rights. As a general principle, the establishment of real property rights is a formal process, which is completed upon registration with the Land Department. Formalities must also be complied with in the establishment of express trusts. However, the law of equity still has a role to play, since Cypriot law also recognizes the establishment of real property rights based on the legal mechanism of constructive and resulting trusts.7 1. The Acquisition of Real Property Rights The formal acquisition of property rights in Cyprus follows the classic division between original and derivative acquisition, the first one corresponding to the legal mechanism of usucaption (i. e., acquisitive prescription or adverse possession), while the second one is expressed mainly via acquisition by transfer.

5 See accessed 25. 3. 2015. 6 For these principles see J. Hensen, Basic Principles of the Main Cadastral Systems in the World, Proceedings Seminar ’Modern Cadastres and Cadastral Innovations’ in Delft, Fédération Internationale des Géomètres (FIG) Commission 7, Melbourne, 1995, pp. 5 – 10. 7 See more on this issue in T. Synodinou, Jupqiaj| elpq\clato d_jaio (Cypriot Land Law), (Athens-Thessaloniki, Sakkoulas Publications 2011), pp. 185 – 186.

Land Registration in Cyprus

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a) The Prevalence of Formalism in Respect of the Acquisition of Real Property Rights The registration of real property rights is a central element of Cypriot land law. In this context, the concepts of ‘registered owner’ and ‘registered land’ appear in the two most important pieces of legislation comprising real property law: the Immovable Property (Tenure, Registration and Valuation) Law, Chapter 2248 and the Immovable Property (Transfer and Mortgage) Law 9/1965.9 The acquisition of real property rights is, as a general principle, completed upon registration of the rights with the Land Registry. In this respect, registration is not simply a matter of evidentiary significance, but is also a prerequisite for the acquisition and priority of rights. Thus, entry in the land registry does not have a declarative, but a constitutive effect. As a consequence, the land registration system is principally formalist, since the acquisition of the right is dependent on the formal procedure of registration. This formalist approach enhances the protective function of the land register, since, as a principle, any transfer of rights acquires legal force and is made public only after its formal inclusion in the Land Registry. So, in practice the proprietary status of the land is conserved until the change in the Land Registry takes place. This is also confirmed by the general exclusion of the application of the law of equity in the acquisition of real property rights, which is established in section 4 of Cap. 224.10 More precisely, section 4 provides that no estate, interest or right in any immovable property shall be created, acquired or transferred except under the provisions of Cap. 224. As a consequence, it is not possible to create, acquire or transfer property rights over immovable property on the grounds of common law and the law of equity. Therefore, section 4 introduces an important departure from section 29(1)(c) of the Cypriot Courts of Justice Law, which provides for the general application of English common law and equity law in Cyprus. Section 4 of Cap. 224 has a long history, since it was promulgated as a reaction to the decision of Judge Halinnan in the case of Agni Kontou v Maria Parouti, which attempted to expand the application of English law to the Cypriot law of real property.11 While section 4 also introduces certain exceptions, the most important of them 8 Immovable Property (Tenure, Registration and Valuation) Law, Cap. 224 (No. A3/1960), Sup. No. 2, C.G. No. 4309, 25. 2. 1960, available (in Greek) at accessed 8. 7. 2015. 9 Immovable Property (Transfer and Mortgage) Law 9/1965, Official Gazette Sup. I(I), No. 393, 15. 3. 1965, available (in Greek) at accessed 8. 7. 2015. 10 T. Synodinou, ‘Real property in Cyprus: in search of an identity’, Jahreshefte der Internationalen Juristenvereinigung Osnabrück (IJVO), 18 (2013), p. 24. 11 Supreme Court, Agni Kontou v Maria Parouti (1953) 19 Cyprus Law Reports (C.L.R.) 172: ‘The combined effect of the Immovable Property Law and the Courts of Justice Law might well be that, since the law of the Ottoman Land Code has ceased to apply, and as no other provision has been made, the path is clear for the application of common law’.

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being the case of trusts,12 the exclusion of English common law and the law of equity has been affirmed consistently by Cypriot case law,13 such as in the case of proprietary estoppel.14 In this context, the Cypriot Supreme Court has affirmed that the influence of English law shall be accepted only in respect of principles that derive from Roman law and are, as a result, common to both Ottoman law and English law, such as in the case of easements. Consequently, courts must be very careful when the parties invoke English case law, even as persuasive precedent, due to the particular features of the Cypriot law of real property that differentiate it from English land law.15 This exclusion is justified mainly by the necessity to safeguard the consistency and the continuity of the system of land registration in Cyprus. This system is based on a Roman conception of the right of ownership and real property rights that is also found in the Ottoman Land Code, and which is contrary to the English conception of property in terms of estates and interests in land. The introduction of completely different legal concepts and mechanisms deriving from English common law and law of equity would have upset and potentially caused the collapse of the established system of real property rights, to the detriment of legal certainty. At the same time, the door has been left open for the introduction of certain legal tools of the law of equity in order to add some flexibility. Indeed, even if a priori the application of the law of equity is expressly excluded by section 4 of Cap. 224 in respect of acquisition of real property, equity has still a role to play, mainly via the legal mechanism of trusts. Trusts that form the principal device of equity for the acquisition of property rights outside a system of registration are expressly excluded from the ambit of section 4 of Cap. 224. The legal recognition of trusts has caused controversy since another provision of Cap. 224, section 65IE, appears to limit the exemption of trusts only in the case of express trusts. Section 65 IE states that ‘(1) Any trust which relates to immovable property is not considered valid unless it is established to document (trust deed) signed by the person entitled thereto or by will. (2) The founding document of the trust (trust deed) or the covenant as appropriate, must be registered to the relevant Register of the Department of Land’. The literal interpretation of this provision could permit a reading that in order to be valid, all trusts have to be established by document and have to be registered.

12 For the exception established by art. 4 in respect of trusts, see: Supreme Court, Nitsa Militiadous v Kriton Miltiadous (1982) 1 C.L.R. 797; Supreme Court, Odysseos v Pierris Estates and others (1982) 1 C.L.R. 557. 13 See Supreme Court, Aspasia Millington-Ward v Chloi Roubina (1970) 1 C.L.R. 88; Supreme Court, Cyprus Cinema & Theatre Co. Ltd v Christodoulos Karmiotis (1967) 1 C.L.R. 42. 14 Accordingly, the decision of the Cypriot Supreme Court in the case Vereggaria Papakokkinou v Dimou Paphou (1998) 1D A.A.D. 2398 reversed controversial earlier case law that affirmed the contrary (Navsika Stylianou and others v Kyriacos Papacleovoulou and another 1 C.L.R. 542). 15 Supreme Court, Andreas Gheorgiou v Kyriakou Gheorgiou Andrea (1998) 1D A.A.D. 2311.

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The exact meaning of section 65IE was discussed thoroughly in the case of Christophorou v Christophorou,16 where the Court examined the relationship between sections 4 and 65IE, and especially whether the second has tacitly abolished the first. The Court held that the exclusion of trusts in section 4 is not limited to express trusts, but trusts generally, including constructive, as well as resulting trusts. This interpretation was found to be consistent with previous case law that recognized acquisition of property via constructive or resulting trusts without examining the relationship between sections 4 and 65IE.17 This finding was also indirectly confirmed in the Pirillos v Konari case, where it was held that only express trusts created in compliance with the provisions of section 65IE can be registered, while on the other hand the creation of a constructive trust was recognized.18 The existing system thus appears to fulfil the main functions of land registration in a rather unique way. The dependence of the transfer of rights on formalities promotes the protective function of land registration, since the acquisition of the rights by the transferee is completed only if the registration is made. At the same time, paradoxically, the breach of this rule due to the application of the law of trusts makes the system more flexible, allowing land registration to be compatible with the principles of the law of equity. In this way, proprietary interests are protected in their substance, since possible defaults of the registration could theoretically be lifted via the ‘corrective’ application of the law of trusts. Nonetheless, this fragile balance between formality and equity enhances the protective function of the Land Registry only if the application of the law of trusts by the Cypriot courts is subject to coherent principles. Otherwise, such a breach could destabilize the functions of land registration. The formalist approach can have negative effects, however. This was demonstrated recently when, due to the economic crisis and the ‘bail-in’ imposed on bank depositors in Cyprus, many land developers were unable to pay their loans to the banks or went bankrupt before the official transfer of land to the buyers of apartments and houses. Since the land was still registered as belonging to the land developers and was charged with mortgages in favor of the banks, thousands of land buyers who had already paid large sums to these developers on the grounds of a contract of sale of land were put in danger. Indeed, when there is a mortgage on an entire piece of land (and consequently any building which is on the land), it is not possible to transfer the ownership of a specific apartment to a buyer, since the law does not permit the transfer of land if there is a charge on it. If the contract of mortgage (and this is often the case) contains a term prohibiting the transfer without the written consent of the mortgagee,19 it is not possible for the buyer of the land to become owner and get a land 16

Supreme Court, Christophorou v Christophorou (1998) 1 A.A.D. 1551. Supreme Court, Miltiadous v Miltiadous (1982) 1 C.L.R. 797; Supreme Court, Pentavkas m Pentavka (1991) 1 A.A.D. 547; Supreme Court, Constantinou m Demosthenous (1992) 1 A.A.D. 621; Supreme Court, Orphanides m Orphanides, (1998) 1 A.A.D. 179; Supreme Court, Clerides m Stavrides (1998) 1 A.A.D. 521. 18 Supreme Court, Pirillos v Konnari (2000) 1B A.A.D. 1153. 19 See article 31(2) of the Immovable Property (Transfer and Mortgage) Law 9/1965. 17

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title without the consent of the bank (the lender, the mortgagee). In most cases, banks do not agree to the transfer and, as a result, buyers who might have paid the full purchase price cannot be registered as owners. Promptly-paying buyers are thus ‘trapped’. To resolve this problem, the government of Cyprus is drafting a law to permit given transfer if the buyer has already paid the whole price or a large part of it.20 b) Acquisition by Adverse Possession As regards the original acquisition of ownership, it is expressly provided for in section 10 of Cap. 224. It is noteworthy that acquisition by usucaption is one of the areas of real property law that has been scrutinized extensively by Cypriot courts, and it therefore deserves a more detailed analysis. According to section 10, uninterrupted and undisputed adverse possession of land for a full period of thirty years grants the possessor the right to be registered as the owner of the land.21 Cap. 224 has no retroactive force. This is also expressly stated in section 10.2 which reads as follows: ‘Provided that nothing in this section contained shall affect the period of prescription with regard to any immovable property which began to be adversely possessed before the commencement of this Law, and all matters relating to prescription during such period shall continue to be governed by the provisions of the enactments repealed by this Law relating to prescription, as if this Law had not been passed.’ Section 9 provides that there can be no adverse possession against the State or a ‘registered owner’. This rule was introduced in 1946 by Cap. 224; in the past usucaption against a registered owner was possible, too. The prohibition has significantly diminished the scope of application of adverse possession in Cyprus, at least as regards the period after 1946, since the law has no retroactive force, as previously mentioned. However, interpretation of the term ‘registered owner’ has raised a number of controversies. In point of fact, the rule was interpreted by the Land Registry as protecting only the person of the living registered owner of the land and not the registered land itself. As a consequence, if the registered owner died and his heirs did not re-register the land in their own names, the land could be acquired by a possessor if the conditions of adverse possession were fulfilled. This interpretation was reversed in 2007 by the Supreme Court’s decision in the case of Theodosiou v Kramvia.22 Here, the Court clarified that if a parcel of land has been registered, it shall be protected even after the 20

See accessed 8. 7. 2015. ‘Subject to the provisions of section 9 of this law, proof of undisputed and uninterrupted adverse possession by a person, or by those under whom he claims, of immovable property for the full period of thirty years, shall entitle such person to be deemed to be the owner of such property and to have the same registered in his name.’ 22 Supreme Court, Margarita Charalambous Theodosiou v Andrea Kramvia and others (2007); unpublished. 21

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death of the registered owner and is transferred by the law to his heirs. Therefore, in the case of inheritance, the protection of section 10 also extends to the heirs of the deceased registered owner. This decision has dramatically diminished the scope of application of adverse possession. This could be, certainly, seen as a positive step towards the diminution or even the abrogation of the mechanism of acquisition of land via adverse possession in Cyprus. Indeed, adverse possession is based on arguments of economic efficiency and is deemed to promote legal certainty thanks to the clarification of the proprietary status of land. The Supreme Court’s interpretation renders the registration of a piece of land a quasi-absolute means of declaring and affirming ownership. In this context, it certainly enhances the protective function of the Land Registry, since usurpation of land by third parties is now very difficult to establish. It could also be seen as an indication that land registration in Cyprus has become more mature and solid. Indeed, since land registration is the rule among Cypriot buyers and land in Cyprus is mostly registered, there is no longer a great need to maintain rules facilitating adverse possession which act against the protective role of registration. It should be noted that in addition to the need to prove uninterrupted and undisputed possession animus domini for 30 years,23 it is also a prerequisite that possession has been exercised without the landowner’s consent, either express or implicit.24 Cypriot case law has established very specific rules on this point. In cases of co-ownership by inheritance, it is presumed that possession of the immovable property by one of the co-owners is deemed to be exercised with the consent of the other co-owners. Consequently, such possession will not be deemed adverse against the co-owners who are not in possession.25 If the co-owners of land have not derived their title from the former owner by inheritance but are each purchasers and strangers, the consent of the co-owner out of possession cannot be presumed, and therefore the co-owner’s possession is adverse to the other co-owner.26 Nonetheless, even in the case of coowners by inheritance, the presumption of possession with the co-owners’ consent is rebuttable. Therefore, if the possessor proves that the legal basis for possession is not inheritance but another cause, for example a transfer by dowry contract that has not been registered, the presumption is reversed.27 Another delicate issue that has been clarified by case law is when the periods of possession by a successor and a predecessor-in-title can be added together in order to complete the 30-year period of adverse possession. It has been established in case law that the periods of possession of an area of land by successor and predecessor-in-title 23

198. 24

Diplaros, Appellant-Defendant v Photou Nicola, Respondent-Plaintiff (1974) 1 C.L.R.

See art. 2 of Cap. 224. Eleni Angeli v Savvas Lambi and others (1963) 2 C.L.R. 274. 26 Diplaros, Appellant-Defendant v Photou Nicola, Respondent-Plaintiff (1974) 1 C.L.R. 198. 27 Navsika Ioannou and others v Aresti Georghiou (1983) 1 C.L.R. 92; Ioannis Eystathiou v Panayi (1992) 1B A.A.D. 1297. 25

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can be added together only in cases of devolution by inheritance and not in cases of devolution by transfer.28 If the conditions of section 10 are fulfilled, the possessor has the right to be deemed the owner of the immovable property and to be registered as such. Nevertheless, the protection of the possessor cannot be exercised against a bona fide purchaser for value without notice. More specifically, Cypriot case law, following the principles of equity, has established that a person who has acquired a prescriptive claim to be registered in respect of immovable property, but who delays in obtaining registration, is estopped from asserting his claim, as against a bona fide purchaser for value who, without notice of his claim, has acquired the property from the registered owner.29 The purchaser is not considered as bona fide if the adverse possession was within his own knowledge or would have come to his knowledge if he had made reasonable enquiries and inspections.30 2. The Effects of Registration The act of registration confers an immediate title on the newly registered proprietor that is subject only to the possibility that the register may be subsequently rectified in the event of a mistake or irregularity.31 The significance of registration of ownership as evidence of ownership is constantly confirmed in Cypriot case law. The trend of judicial decisions in Cyprus has been towards making the registered owner’s title to property virtually indefeasible.32 The certificate of registration is prima facie evidence of ownership.33 A person who claims to defeat the title, or part thereof, of the holder of such a certificate must establish that the registration was completed in the holder’s name in error. Since the Cypriot land registration system does not provide for a non-reversible presumption of ownership,34 the system does not provide insurance to third parties with respect to the validity and authenticity of registrations. Consequently, there is no compensation scheme in place to guarantee the effective protection of persons aggrieved by any erroneous registration. 28 Konstantis Hadjiantonis v Kyriakos Hadjiantonis (1897), detailed reference unavailable; Rodothea Papa Georghiou v Antonis Savva Charalambous Komodromou (1963) 2 C.L.R. 221. 29 Haji Haralamno Michael and others v Haji Stilli Nikoli and others (1909) VIII C.L.R. 113; Akil Hussein Arnaout of Platanisso v Emine Hussein Zinouri of Platanisso (1953) Civil Appeal No. 4012. 30 Akil Hussein Arnaout of Platanisso v Emine Hussein Zinouri of Platanisso (1953) Civil Appeal No. 4012. 31 K. Gray/S. Gray, Elements of Land Law (OUP, 2009), p. 182. 32 Supreme Court, Akil Hussein Arnaout of Platanisso v Emine Hussein Zinouri of Platanisso (1953) Civil Appeal No. 4012. 33 Supreme Court, Thomas Antoni Theodorou v Christos Theori HadjiAntoni (1961) C.L.R. 203; Supreme Court, Myrofora Nicou Socratous v Nicolas Michael Mezou (1975) 1 C.L.R. 62; Supreme Court, Maroula Savva v Savvas Petrou (1985) 1 C.L.R. 127. 34 Chr. Ioannou, Cypriot Land Law (Athens, Nomiki Vivliothiki 2014), p. 53.

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In cases of dispute, the question of ownership is an issue that has to be decided by a court, and not by the Land Registry. The Land Registry is competent to correct only formal errors and omissions as provided for by section 61 of Cap. 224. This rule has also been consistently affirmed in Cypriot case law in a series of cases where the Land Registry misused its discretion by judging the status of ownership in land disputes.35 Registration and the relevant certificate of registration are the most orthodox and appropriate ways to prove ownership. However, their use is not always possible in Cyprus, for reasons related to the tragic history of the island. The loss of records of the Department of Land, and the loss of certificates of registration themselves, has made it necessary to allow invocation of the rules of secondary evidence in order to establish registered title over a particular plot of land, once the absence of the primary source has been satisfactorily explained. This was the case in the decision Kyriacos Georghiou Panagi v Maria Zouvani,36 where by reason of the Turkish invasion and the occupation of much of the District of Famagusta, neither the relevant records of the District Land Registry Office of Famagusta nor the certificate of registration of the said plot were available for use at the trial.

III. The Protective Function of the Land Registry The procedure governing the acquisition of real property by transfer promotes legal certainty and confidence in immovable property transactions. By establishing the registration of transfer as the cornerstone of the acquisition of ownership and of the creation of charges, Cypriot real property law establishes the Land Registry as the necessary safeguard of the interests both of future purchasers of land and of creditors. 1. Registration as a Condition Governing the Validity of Transfer Section 40 of Cap. 224 establishes the registration of property rights and interests as a central element of the system of acquisition of rights. Section 40 provides that ‘No transfer of, or charge on, any immovable property shall be valid unless registered or recorded in the District Lands Office’. The principle of the necessity of registration as a condition for the validity of transfer has also been consistently confirmed in Cypriot case law. In the case Rodothea Papageorghiou v Antonis Savva Charalambous Komodromou, the Court stated that ‘it is clear from the old and new law relating to the transfer of immovable property that registration in one way or the other was necessary

35

Supreme Court, Hassidoff v Paul Antoine-Aristide Santi and Others (1970) 1 C.L.R. 220; Supreme Court, Chrysanthou v Antoniades (1969) 1 C.L.R. 622; see more on this issue in Synodinou (2011), p. 189. 36 Supreme Court, Kyriacos Georghiou Panagi v Maria Zouvani (1987) 1 C.L.R. 58.

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for the validity of the transfer’.37 Registration is also a prerequisite for the acquisition of ownership on the basis of adverse possession. In Philippou v Stylianou, the Court confirmed that the acquisition of ownership on the basis of adverse possession cannot be ‘perfected’ and considered as complete, unless registration in the name of the possessor is conducted.38 A corollary of the principle of registration is that the transfer of land can be made only by the registered owner. This rule is established in the second paragraph of section 40 of Cap. 22439 and in section 4 of the Immovable Property (Transfer and Mortgage) Law 9/1965.40 The Immovable Property (Transfer and Mortgage) Law 9/1965 regulates in detail the procedure of transfer of real property in the Land Registry. The procedure is divided into three phases: declaration of the transfer to the Land Registry, acceptance of the declaration, and registration. 2. The Rules Governing Charges and Encumbrances Another fundamental principle established in section 12 of the Immovable Property (Transfer and Mortgage) Law 9/1965 is that immovable property cannot be transferred unless it is free of any charge, encumbrance or prohibition. Consequently, a declaration of transfer will not be accepted by the Land Registry if the immovable property is subject to a charge. Here too, registration has a vital role to play, since the encumbrance cannot impede the transfer unless it is declared and registered at the Land Registry. In other words, if there are charges on a piece of land, it is not possible to transfer it, and the Land Registry will not accept any declaration/claim of transfer. Of course, the charge must itself be registered. It is not possible to contest a transfer (and the subsequent registration in the name of the new owner) by invoking an unregistered or equitable charge. This rule, which operates for the protection of the transferee, is subject to an important exception. In the case of mortgaged property, a transfer is permitted under certain conditions, such as the transferee’s informed declaration that he is aware of the existence of the mortgage.41 It also has to be mentioned that a list of charges which operate as an encumbrance is established in the Immovable Property (Transfer and Mortgage) Law 9/1965. It mainly comprises mortgages, memoranda, writs, the charge that is created by the deposit of a contract of sale of land, etc. The registration of an easement is not 37 Supreme Court, Rodothea Papageorghiou v Antonis Savva Charalambous Komodromou (1963) 2 C.L.R. 221. 38 Supreme Court, Philippou v Stylianou (1992) 1 A.A.D. 448. 39 ‘(2) No transfer or voluntary charge affecting any immovable property shall be made in the District Lands Office by any person unless he is the registered owner of such property.’ 40 Supreme Court, Ayios Andronikos Development Co. Ltd v The Republic of Cyprus through the Minister of the Interior, the Director of Lands and Surveys and the Minister of Finance (1985) 3D C.L.R. 2362. 41 Art. 31 of the Immovable Property (Transfer and Mortgage) Law 9/1965.

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considered as an encumbrance or charge that could prevent a transfer, but the right of easement is considered as an attachment to the immovable property that is being transferred. Consequently, in such a case the transferee acquires the immovable property with the burden of the easement. In cases where the dominant tenement is transferred, easement is also ‘part’ of the immovable property that is being transferred. This principle is established in section 12 of Cap. 224 where it is stated that in case of a right of easement that has been acquired in respect of an immovable property, this right shall be considered as an attachment to the immovable property and it is presumed to be included in all the transactions related to this immovable property.

IV. The Quasi-Judicial Powers of the Department of Land and Surveys 1. The Increased Competence of the Land Registry The role of the Land Registry in Cypriot land law is wide-ranging. The Director of the Department of Land and Surveys is competent to deal with many decisions which would come under the competence of various courts in other jurisdictions. However, this increased discretion is subject to thorough judicial review, which may even result in the decisions reached by the Director of the Department of Land and Surveys being reconsidered by the courts. The Department of Land and Survey has enhanced powers that give it a quasi-judicial or law-making role in various areas, such as the granting of easements and changing the terms of easements, accepting and rejecting claims for registration for transfer of land, selling jointly-owned immovable property in cases where it cannot be divided up,42 and demarcating boundaries between neighbouring properties.43 The quasi-judicial role of the Land Registry is in some cases extremely significant. A characteristic example is section 58 of Cap. 224, which grants the Director of Land and Surveys powers to settle boundary disputes. Indeed, case law has held that section 58 imposes a mandatory duty on the Director of Land and Surveys to determine the outcome of disputes effectively, and that the Director is in the first instance bound to settle all disputes and determine boundaries, as best he can, in the light of the material and the records held by the Land Department. The law does not envisage any circumstances under which the Director might conceivably be excused from giving a definitive answer to a boundary dispute.44 However, the decision reached by the Director of the Land Registry is subject to appeal before a court under the relevant provision of section 80 of Cap. 224.

42

Ss. 27 and 28 of Cap. 224. S. 58 of Cap. 224. 44 Supreme Court, Pitsillides and another v Nassif (1982) Civil Appeal No. 5097.

43

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Another important competence of the Land Registry is the power to correct errors. Section 61 of Cap. 224 establishes the procedure for correction of errors and for annulment of registration in the event of an error or omission. Under the relevant provision, the Director may correct any error or omission in the Land Register or in any book or plan or certificate of registration, and the corrected plan, certificate or registry shall then have the effect that it would have had if it had not been processed wrongly. Such correction aims to restore the authenticity of cadastral plans, books and records. The procedure starts with a notification issued to the person concerned, and the Land Registry’s decision is subject to appeal in court, on the basis of section 80 of Cap. 224. The increased powers of the Department of Land and Surveys have given rise to confusion, and from time to time have been misused. In this context, it has been clearly affirmed in case law that the competence of the Director of Land and Surveys to make a correction under article 61 does not extend to solving disputes over the ownership of property. The latter are judged by the competent civil court.45 Case law has also clarified the nature of the errors and omissions that the Director has the authority to correct under section 61. Such authority exists when the error or omission can be deducted by means of interdepartmental research, on the basis of evidence held in the Land Registry. In cases where it is necessary to seek and interview witnesses, the case does not fall within the competence of the Director but is subject to judicial scrutiny.46 In this context it has been held that the resolution of a boundary dispute through correction that results in a change of ownership status requires a testimony, and therefore lies outside the competence of the Director of Land and Surveys, under section 61.47 Similarly, it has been held that the Land Registry is not competent to decide upon false representation and fraud, because these are complex legal concepts which can be evaluated only by a court.48 2. Judicial Review of the Land Registry’s Decisions The decisions of the Director of the Department of Land and Surveys are considered definitive and the Director cannot change a previous decision on his own initiative.49 The only way to reverse such a decision is for any person who is aggrieved by the decision to bring an appeal on the grounds of section 80 of Cap 224.

45

Supreme Court, Hassidoff v Paul Antoine-Aristide Santi and Others (1970) 1 C.L.R. 220. Supreme Court, Hassidoff m Santi & others (1970) 1 C.L.R. 220; Supreme Court, Hani m Director of Lands and Surveys and others (1999) 1G A.A.D. 1760. 47 Supreme Court, Georgios Nikolaou and others v Director of Lands and Surveys (2003) 1 A.A.D. 1676. 48 Supreme Court, Hadjisavva Fella and others m Petrou Hadjisavva and others (2002) 1G A.A.D. 2075. 49 Supreme Court, Solomontos v Papaneocli (1992) 1B A.A.D. 906. 46

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Section 80 of Cap. 224 specifically provides that any person who has a complaint against a decision, notice or order of the Director of the Department of Land and Surveys may, within 30 days from the date of notification to him of the Director’s deed, submit an appeal to the Court, which may then issue ordinance decision as may be fair. The case may be brought before the Court of Justice only by way of such an appeal. In Mobil Oil Cyprus v Stavroula Ellina50 it was held that the right of appeal against a decision made by the Director shall be decided on a case-by-case basis and that any person aggrieved by that decision has locus standi to submit an appeal against a decision of the Director of Land and Surveys. In the case of Pegioti v Polemiti,51 Judge Stilianides explained that the term ‘aggrieved person’ is not synonymous with the term ‘dissatisfied person’, but it implies the element of legal complaint. It was further held that the term should be interpreted broadly and assigned to the concept of a person having a legitimate interest in the field of administrative law. The Court has broad competence regarding the submission of an appeal. It can reverse any decision and can refer any case to the Land Registry for review. It may also substitute its own judgment for the Director’s and decide on the merits of the case on its own without, however, being required to do so.52

V. Providing Information The registration of title is intended to act as a mirror, reflecting to potential purchasers and any other interested person the full range of real property rights and burdens applicable over a specific parcel of land. In this context, only the definitive record provided by the register can be taken into account, and there is no need for a retrospective examination of title deeds or other documents outside the scope of the register.53 Nevertheless, the Land Registry’s publicity function is regulated in order to safeguard a balance with the right of privacy and personal data protection. In general, access to the records of the Land Registry is possible when there is a legitimate reason for it. However, information about ownership of land is considered personal data (economic data) and access to the Land Registry is therefore not open to everyone. The question of access to cadastral records is set out in section 51 A of Cap. 224. Under that provision, any interested person can submit an application to the Land Registry, seeking information. The law, however, defines the persons who can submit such an application. In this respect, the term ‘interested person’ refers to any owner or holder of other real property rights and his successors, any person 50

Supreme Court, (1990) 1 A.A.D. 837. Supreme Court, (1982) 1 A.A.D. 442. 52 Supreme Court, Georghios Chr. Kafieros and others v Androulla A. Theoharous and others (1978) Civil Appeal Nos. 5559-60, 1 C.L.R. 619. 53 Gray/Gray (2009), p. 190. 51

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who intends to purchase an immovable property, provided that they produce some documentation proving their capacity as a purchaser, such as a contract of sale, and the mortgagee. The plaintiffs in a court action against the owner of an immovable property, and some categories of professionals, such as land valuers, real estate agents and attorneys at law, are also deemed to be interested persons. The law, nonetheless, permits, somewhat arbitrarily, the Director of the Department of Lands and Surveys to enlarge the category of interested persons at his own discretion. Section 51 A(2) provides that the term ‘interested person’ comprises also every person to whom the Director of the Department of Lands and Surveys will provide such information on specific grounds. The Land Registry used to provide credit institutions with information on immovable property belonging to registered owners, even though such institutions were not classified as ‘interested persons’ in Cap. 224. Section 51 A has recently been amended and now expressly establishes the Land Registry’s right to provide information to credit institutions.54 With respect to the provision of such information to credit institutions, the strategic choice of the legislator has been to introduce a flexible procedure that favours the easy and quick provision of information without an a priori check of the claim. In this context, the law stipulates that the Land Registry will immediately provide information to any credit institution that claims it, without investigating the reasons justifying the claim. However, a necessary prerequisite is that the credit institution has already obtained a general permission from the Department of Lands and Surveys for submitting such claims. At the same time, the credit institution is under an obligation to inform the person whose information is claimed of the filing of the claim with the Land Registry. The person for whose real property the information was requested has the right to submit a request in writing to the Land Registry asking the Director of the Department of Lands and Surveys to proceed to an a posteriori scrutiny regarding whether the credit institution had reasonable grounds to obtain the information. The preferential treatment of credit institutions is partially justified, since with the recent economic crisis the number of debtors who cannot repay their loans has increased sharply. Respect for personal data is also safeguarded by the very heavy consequences for credit institutions if they submit a claim for information without reasonable grounds.55 On the other hand, the lack of a priori investigation of these claims and the transfer of the burden of questioning the legitimacy of a claim to the person for whose property the information is required has resulted, in practice, in an opt-out system of generalised and poorly supervised processing of personal data that is not notably respectful of the right to personal self-determination.

54

Ioannou (2014), p. 62. The law provides for heavy fines up to 250.000 euros and for the biennial revocation of the general permission given to the credit institution by the Department of Land and Surveys. 55

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In the case of Muriel Beaumont v Papacleovoulou,56 the Court clearly affirmed that lawyers are considered as interested persons in the sense of Article 51 A of Cap. 224. Moreover, the Court thoroughly examined the duties of a lawyer with respect to checking deeds of title in cases where immovable property is purchased by a foreigner. According to the Court, in this case the lawyer is bound by a greater obligation to ensure that all the requirements of the law are met, and that the client’s interests are safeguarded. However, even if lawyers are considered as interested persons, the Department of Land and Surveys must ensure that information is provided in accordance with the requirements of Law 138(1)2001 on personal data protection. In this context, in 2009 the Office of the Commissioner for Personal Data Protection issued a decision57 against the Land Registry for providing information to a lawyer. The Director of Land and Surveys argued that the information was disclosed legally under section 51 A of the Immovable Property (Tenure, Registration and Valuation) Law, Cap. 224, since the survey certificate was given to a lawyer who brought legal proceedings before a court for the settlement of a dispute arising from a divorce. However, the lawyer’s application for the provision of information was never found in the Land Registry’s records. Consequently, the Commissioner issued a stern warning to the Director of the Department of Land and Surveys to take appropriate organizational and technical measures to ensure data security and protection. It was also held that the Director of the Department of Land and Surveys was obliged, on the basis of section 11(1)(3) of Law 138(1)2001 on personal data protection, to inform the subject of the data of its disclosure to a third party. While the system aims to safeguard the privacy of registered owners and other real property right holders against unauthorized access to personal data related to their property, a real danger has in some instances arisen from inside the system, i. e. from certain public officials who work at the Department of Land and Surveys. These officials, taking advantage of the increased powers and key role of the Land Registry, have misused their positions to provide unauthorized access to the data of thousands of rights holders without their consent, in return for money.58

VI. Conclusion The system of land registration in Cyprus is in many ways mature and sophisticated. It establishes real property rights over immovable property, promoting security 56

Muriel Beaumont v Papacleovoulou (2010) 1A A.A.D. 525. Decision 9/9/2009 available at accessed 25.3.2015. 58 See accessed 25. 3. 2015. 57

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Tatiana-Eleni Synodinou

and confidence in legal transactions involving land. It also operates as a quasi-judicial authority in some instances, and provides information on real property rights over land. Nevertheless, the system also has certain weaknesses which prevent it from achieving its full potential. The increased powers of the Land Registry have made it the dominant player in all matters related to land and the establishment of real property rights. This has from time to time led to its powers being abused, either by the issuing of decisions that exceed its powers or by the illegal acts of some of its employees. As well, while the Cypriot system combines formality and flexibility, which in proper balance should theoretically enhance the protection of real estate rights, the actual balancing of these principles is complicated in practice. The relative weight given to the law of equity (via the recognition of trusts) could be problematic if the courts do not develop coherent principles and rules to add certainty to the system as a whole. At the same time, rigidity in the system, intended to reinforce legal certainty and protect buyers against any unknown charges, can also act adversely, as was demonstrated recently in the case of the ‘trapped’ buyers of mortgaged land. It should not be forgotten that the Cypriot land registration system has proved itself very robust, as it has managed to survive and to reconstruct itself after the division of the island following the Turkish occupation 40 years ago. However, in the event of a reunification of the island, a number of highly demanding issues will have to be resolved. The unification of Cypriot territory would create enormous challenges for the Land Registries on both sides of the island, which have been operating all these years on the basis of separate legal and registration systems. Moreover, they also operate on the basis of completely different data, because in the wake of the Turkish invasion, ownership of the immovable property belonging to Greek Cypriots in the northern, occupied part of the island was granted to Turkish Cypriots and Turkish nationals, or sold to foreigners. It remains to be seen how the land registration system would react to such a challenge. Moreover, Cyprus is a member of the European Union and any possible reform of the Land Registry’s organisation and function will be inspired by and take into account the relevant developments in other EU member states. In this context, a general discussion about the feasibility and usefulness of pan-European land registry principles, rules and mechanisms should start. At the moment, land registries have a completely national and territorial character reflecting national real property laws and domestic administrative functions and structures. However, trans-border property transactions within the European Union are creating a demand for more harmonised rules and possibly for the adoption of certain minimum standards and procedures concerning the main functions of land registries. But such projects cannot achieve their full potential without similar initiatives in the field of real property law, due to the organic bond linking land registries with substantial property law. Even if the direct provision of information contained in all European land registries were finally achieved via EU-standardised national electronic land records, or even via a pan-European land registry record, fundamental

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conceptual differences and rules regarding the acquisition, the transfer and the categories of real property rights would undermine the efficiency of EU land registry harmonisation or unification projects.

Die Effektivität der polnischen Grundbuchführung im Wandel Von Arkadiusz Wudarski1

I. Einleitung Das Grundbuch ist Garant der Rechtssicherheit im Immobilienverkehr und Qualitätsmerkmal des Rechtsstaates im 21. Jahrhundert. Das setzt allerdings voraus, dass sämtliche Elemente, aus denen sich das Grundbuchsystem zusammensetzt, reibungslos funktionieren, sich also gegenseitig effektiv ergänzen und in das gesamte Rechtssystem integriert sind. Dies steht wiederum in engem Zusammenhang mit der allgemeinen Grundbuchführung (powszechnos´c´ ksia˛g wieczystych). Das Grundbuch ist danach für jede Immobilie anzulegen und zu führen. Auch jede Verfügung über dingliche Immobilienrechte sollte im Grundbuch registriert werden. Die Verwirklichung dieses Grundsatzes sorgt für kohärente und vollständige Schutzmechanismen im Grundstücksverkehr und ist vor allem im Hinblick auf die Gewährleistung des verfassungsrechtlich garantierten Eigentumsschutzes von entscheidender Bedeutung. Europaweit werden dafür allerdings unterschiedliche Rechtsinstrumente eingesetzt. Das polnische Grundbuchsystem, welches rechtsgeschäftliche Immobilienverfügungen außerhalb des Grundbuchs als Regel statuiert, das Fortbestehen der grundbuchlich nicht erfassten Grundstücke zulässt und die konstitutive Grundbucheintragung lediglich ausnahmsweise vorsieht2, hat hierfür einen eigenen Weg gewählt. Seine 1

Diese Veröffentlichung entstand im Rahmen eines Forschungsprojekts, das aus Mitteln des polnischen Nationalen Wissenschaftszentrums (Narodowe Centrum Nauki, DEC-2011/01/ B/HS5/02600) finanziert wird. 2 Kritisch dazu äußerte sich der polnische Verfassungsgerichtshof und plädierte bereits 2004 für den Grundsatz der allgemeinen Grundbuchanlegung. In seiner Entscheidung führte er aus, dass nur die Umsetzung dieses Grundsatzes die volle Gewährleistung des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes sicherstellt. Dazu sollte die Verfügung über Grundstücksrechte vom Bestehen des Grundbuchs abhängig gemacht werden und als weiterer Grundsatz die Eintragung dinglicher Grundstücksrechte mit konstitutiver Wirkung eingeführt werden. Damit sollte in erheblichem Umfang zur sicheren Einordnung der Eigentumsverhältnisse im Grundstücksverkehr und zur Aufhebung des derzeit bestehenden und unangebrachten Dualismus in der Praxis beigetragen werden. Darüber hinaus forderte der VGH den polnischen Gesetzgeber und die Exekutive zur landesweiten Einführung und Anlegung der Grundbücher sowie zur gesetzlichen Normierung der Eintragung dinglicher Rechte in das Grundbuch mit konstitutiver Wirkung auf. Dieses Postulat blieb jedoch bisher unerfüllt; VGH 21. 7. 2004 (SK 57/03), OTK-A Nr. 7/2006 Pos. 69, Dz.U. 2004 Nr. 169 Pos. 1785, LEX-Nr. 121576.

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Effektivität und Auswirkung sind im vorliegenden Beitrag zu untersuchen3, wofür der geschichtliche Wandel behandelt, das gegenwärtig geltende Recht bewertet und mit Blick in die Zukunft analysiert wird.

II. Geschichtlicher Rückblick 1. Publizitätswurzeln Die öffentliche Verlautbarung der Rechtsgeschäfte an Grundstücken hat eine lange Tradition4. Ihre polnischen Wurzeln sind im Mittelalter zu finden5. Der Ursprung war mit der Eigentumsübertragung verbunden, für die – neben dem Vertrag, der den Verzicht des Verkäufers auf das Grundstück zugunsten des Käufers umfasste (resignatio)6 – eine Inbesitznahme erforderlich war7. Die öffentliche Bekanntmachung, die mit der Abgabe der Willenserklärung verbunden war, kam in verschiedenen symbolischen Handlungen zum Ausdruck. Dabei konnte es sich um die Übergabe von Gegenständen handeln, welche die Landfläche (Erdklumpen oder Baumzweig) oder die Herrschaft darüber (Speer oder Messer, mit dem der Baumzweig abgeschnitten wurde) symbolisierten8. Zu diesen Gesten gehörte auch das Aufsetzen einer Mütze auf den Kopf des Käufers9, das Anziehen des Mantels und das Trinken von Honig oder Wasser (aqua abrenuntiationis) durch den Verkäufer10. Die Besitzübernahme des Grundstücks (intromissio) war auch mit anderen nach außen erkennbaren Aktivitäten verbunden11. Bei größeren Landflächen bedurfte es für die Rechtsübertragung der Festlegung der Grundstücksgrenzen, die durch Begehung oder Umreiten12 erfolgte13. Allmählich wurde es zur Sitte, die Eigentumsüber3 Im deutschen Schrifttum zur Eintragungspflicht öffentlicher Immobilien in Polen siehe Wudarski, in: Witzleb/Ellger/Mankowski/Merkt/Remien (Hrsg.), Festschrift für Dieter Martiny zum 70. Geburtstag (FS Martiny), Tübingen 2014, S. 1269 – 1283; zur Grundbuchführung im EDV-System siehe Wudarski, WiRO 2015, S. 33 – 39. 4 Dazu bereits in der Einleitung zum formellen Publizitätsprinzip des Grundbuchs Wudarski, in: Habdas/Wudarski (Hrsg.), Ius est ars boni et aequi – Festschrift für Stanisława Kalus (FS Kalus), Frankfurt/Main u. a. 2010, S. 630 – 637. 5 Ausführlich Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 177 – 181, 189 – 194. 6 Im Altertum wurde dieser Begriff in der polnischen Sprache mit dem nunmehr obsoleten Wort wzdanie wiedergegeben. 7 Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 177. 8 Vgl. Sójka-Zielin´ska, Historia prawa, Warszawa 2011, Rn. 217. 9 Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 177. 10 Vgl. Sójka-Zielin´ska (2011), Rn. 217; Borkowska-Bagien´ska/Krasowski/Lesin´ski/ Walachowicz, Historia pan´stwa i prawa Polski. Zarys wykładu, Poznan´ 1994, S. 144. 11 Vgl. Borkowska-Bagien´ska/Krasowski/Lesin´ski/Walachowicz (1994), S. 144 f. 12 Die festgelegten Grenzen wurden anschließend in einem Schriftstück detailliert beschrieben, das im Falle einer Streitigkeit als Beweis verwendet werden konnte; Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 177 f. 13 Zu weiteren der Publizität dienenden Handlungen Sójka-Zielin´ska (2011), Rn. 217.

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tragung in Anwesenheit eines Herrschers zu vollziehen, welcher den Vertragsabschluss bekräftigte (confirmatio)14. Unter Einfluss und im Interesse der Kirche kam es schließlich in Westeuropa zur Machtübergabe an Immobilien durch die Aushändigung einer Bescheinigung über die Grundstücksübertragung in Anwesenheit von Zeugen (tradito per cartam). Zur Sicherstellung des Immobilienerwerbs war auch eine Tendenz zur Führung eines fiktiven Gerichtsverfahrens zu beobachten, in dessen Rahmen der Eigentumstitel endgültig bestätigt wurde15. 2. Gerichtsregister Die traditionellen Publizitätsformen wurden im 13. Jahrhundert durch die Ausstellung einer beweiskräftigen Urkunde ersetzt und seit dem 14. Jahrhundert durch Gerichte ausgefertigt16. Die ältesten Gerichtsregister (tabulae iudicii) stammen in Polen aus dem Jahr 1322. Man unterschied dabei zwischen Stadtgerichtsbüchern (ksie˛gi sa˛dowe grodzkie) und Landgerichtsbüchern (ksie˛gi sa˛dowe ziemskie). In diesen Büchern wurden alle vor Gericht getätigten Handlungen, darunter auch die resignatio, vermerkt17. Allerdings war der Zugang zu diesen Gerichtsbüchern ursprünglich sehr eingeschränkt. So konnten die Landgerichtsbücher – nach Art. 13 des Warecki-Statuts von 142018 – nur mit drei separat aufbewahrten Schlüsseln unter gleichzeitiger Mitwirkung eines Richters, Richteranwärters (podse˛ dek) und „Grundstückschreibers“ (pisarz ziemski) an bestimmten Tagen19 geöffnet werden. Wurde die Einsicht in die Landgerichtsbücher zu einem anderen Termin begehrt, so bedurfte es dagegen einer königlichen Genehmigung20. Schrittweise entwickelten sich die Gerichtsbücher sodann zu einem staatlichen Hilfsmittel bei der Gestaltung von zivilrechtlichen Verhältnissen, wodurch auch ein Beitrag zur Etablierung der Publizitätsfunktion geleistet wurde21. Die Eintragung in Gerichtsbücher hatte amtlichen Charakter und genoss öffentlichen Glauben22. Sie gewann insbesondere dann an

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Menes, Rejent Nr. 4/1994, S. 57; Sójka-Zielin´ska (2011), Rn. 218. Sójka-Zielin´ska (2011), Rn. 219. 16 Menes, Rejent Nr. 4/1994, S. 57 f.; vgl. Borkowska-Bagien´ska/Krasowski/Lesin´ski/ Walachowicz (1994), S. 145. 17 Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 178. 18 Zu anderen Statuten, die ähnliche Regelungen enthalten: Da˛bkowski, Uwagi o urza˛dzaniu ksia˛g sa˛dowych w dawnej Polsce, Lwów 1918, S. 8. 19 Viermal jährlich, und zwar jeweils am ersten Montag nach dem 6.1., 23.4., 24.6. und 15.10. 20 Sicin´ski, Nieruchomos´ci Nr. 4/2001, S. 13; Da˛bkowski (1918), S. 7 f. 21 Zur Entwicklung der Gerichtsbücher Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 178 f.; Bardach/Les´nodorski/Pietrzak, Historia ustroju i prawa polskiego, Warszawa 2009, Rn. 401 – 402; Menes, Rejent Nr. 4/1994, S. 58. 22 Bardach/Les´nodorski/Pietrzak (2009), Rn. 401. 15

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Bedeutung, wenn die Rechtskraft jeder Änderung des Grundstückseigentums und der sonstigen dinglichen Rechte davon abhängig war23. 3. Danziger Erbbücher Grundstein für die bis 1795 in die allgemeinen Gerichtsbücher chronologisch vorgenommen Eintragungen waren die Danziger Erbbücher. In diesen wurde bereits ab 1357 ein separates Blatt für einzelne Grundstücke geführt24. Häuser waren dort nach Gassen verzeichnet und für jedes Haus wurden – in entsprechenden Spalten – der Eigentümer und der jeweilige Grundzins eingetragen25. Eintragungen wurden zum ersten Mal dem betroffenen Grundstück zugeordnet und damit im Unterschied zum sog. Personalfolium-System nicht dem Eigentümer. Diese älteste, auf Grundstücke abstellende Sammlung ebnete den Weg für das sog. Realfolium-System, das heutzutage den Regelfall bildet und sich dadurch kennzeichnet, dass für jedes rechtlich selbständige Grundstück ein besonderes Grundbuch angelegt wird. Die Danziger Erbbücher können daher als Prototyp des heutigen Grundbuchs angesehen werden. 4. Gesetze von 1588 und 1768 Maßgeblich für die Entwicklung und Institutionalisierung des öffentlichen Registers in Polen war das Gesetz von 1588 über die Geltung der Eintragungen26. Dieses gewährleistete interessierten Personen gegen ein kleines Entgelt den Zugang zu Gerichtsakten, und verankerte damit das formelle Publizitätsprinzip der öffentlichen Bücher27. Das Gesetz von 1588 bildete gleichzeitig die Grundlage für die Entfaltung des materiellen Publizitätsprinzips und führte weitere Grundbuchprinzipien ein. Es handelte sich insbesondere um das Spezialitäts-, Vorrangs- und Legalitätsprinzip28. Diese Grundsätze wurden stetig fortentwickelt und durch das Gesetz von 1768 gestärkt. Demzufolge waren Verträge, die Eigentumsübertragungen oder Belastungen an Immobilien zum Gegenstand hatten, inter partes wirkungslos, wenn diese in einem nicht zuständigen Bezirk geschlossen wurden und ihre Eintragung nicht innerhalb eines Jahres und sechs Tagen in das korrekte Buch erfolgte29. 23

Bardach/Les´nodorski/Pietrzak (2009), Rn. 402. Vgl. Bauer/Oefele, Grundbuchordnung, Kommentar, München 2006, AT I Rn. 42; Stewing, Rpfleger 1989, S. 446. 25 Böhringer, in: Meikel, GBO Kommentar, Köln/München 2009, Einl A Rn. 20. 26 Der Originaltitel lautet: O waz˙nos´ci zapisow, Volumina legum: [leges, statuta, constitutiones et privilegia Regni Poloniae, Magni Ducatus Lithuaniae omniumque provinciarum annexarum, a Commitiis Visliciae anno 1347 celebratis usque ad ultima regni comitia], Band 2 [ab anno 1550 ad annum 1609]; neu veröffentlicht im Verlag Wydawnictwa Artystyczne i Filmowe, Warszawa 1980, Nr. 28, S. 258 Rn. 1220. 27 Stawecki, Rejestry publiczne. Funkcje instytucji, Warszawa 2005, S. 185 f. 28 Sójka-Zielin´ska (2011), Rn. 280; Stawecki (2005), S. 185 f. 29 Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 180; Menes, Rejent Nr. 4/1994, S. 58 f. 24

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5. Hypothekengesetze von 1818 und 1825 Während der Teilung Polens (1795 – 1918) galt grundsätzlich das jeweilige Grundbuchrecht der Besatzungsmächte30. Trotzdem gelang es, auf dem Gebiet des 1815 gegründeten autonomen Königreichs Polen (sog. Kongresspolen)31 eigene Rechtskonzepte zu verwirklichen. Das dort geltende französische Recht kannte weder das Publizitätsprinzip noch den mit der Eintragung verbundenen Schutz und wies viele weitere Mängel auf32. Anlass für die Reform war die bevorstehende, umständliche Erneuerung der Hypothekeneintragung33, die es zu vermeiden galt34. Diese Umstände führten dazu, dass das Königreich Polen bereits seit dem Jahr 1818 über ein eigenes, modern ausgestaltetes Recht verfügte: „das Gesetz über die Feststellung des Eigentums an unbeweglichen Gütern, über Privilegien und Hypotheken“35. Besondere Bedeutung ist dabei denjenigen Grundsätzen dieses Gesetzes36 beizumessen, welche die Grundbuchführung für jedes Grundstück gewährleisteten. Das Gesetz von 1818 sah unter anderem die Pflichteintragung für sämtliche privaten Immobiliengüter, deren Eigentum übertragen oder belastet werden konnte, in die Hypothekenbücher vor37. Der Eigentümer der Immobiliengüter war gleichzeitig verpflichtet, innerhalb einer bestimmten Präklusionsfrist38 Nachweise seines Eigentums den Hypothekenbüchern beizufügen39. Sollte der Eigentümer diese Pflicht nicht erfüllt haben, setzte die Kommission einen anderen Termin vor Ablauf der

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Zum Gesamtüberblick Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 189 ff.; ders. (2005), S. 188; zu Preußen Kraus, Prawo ksia˛g gruntowych w b. zaborze pruskim, Warszawa/Kraków 1921, passim; Konica (Begr.)/Zoll/Wasilewski (Red.), Encyklopedia podre˛ czna prawa prywatnego, Band 2: Ksie˛ gi wieczyste – ordynacje rodowe, Warszawa 1934, S. 615 ff.; zum Königreich Polen Glass, Zarys Prawa Hipotecznego w b. Królestwie Polskim, Warszawa/ Kraków, ca. 1922, S. 1 f. 31 Dazu Bardach/Les´nodorski/Pietrzak (2009), Rn. 1039 – 1064. 32 Bardach/Les´nodorski/Pietrzak (2009), Rn. 1186; Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 190. 33 Nach dem damals dort geltenden französischen Recht war die Erneuerung der Hypothekeneintragung alle zehn Jahre erforderlich; diese Frist lief 1818 ab. 34 Dazu Glass (1922), S. 2 f. 35 Der Originaltitel lautet: Prawo o ustaleniu własnos´ci dóbr nieruchomych, o przywilejach i hypotekach w mieysce tytułu XVIII. ksie˛gi III. kodexu cywilnego. Das Gesetz v. 26. 4. 1818 wurde am 20. 7. 1818 im Gesetzblatt des Königreichs Polen (Band V, Nr. 21 S. 295) veröffentlicht. Als Schöpfer dieses Gesetzes wird Antoni Wyczechowski gesehen; Glass (1922), S. 5. 36 Dazu Bardach/Les´nodorski/Pietrzak (2009), Rn. 1186 – 1187. 37 Art. 146 des Gesetzes von 1818. 38 Das heißt vor Ablauf der von der Kommission bestimmten Frist und nicht später als vor Ablauf der Präklusionsfrist, die für die Woiwodschaft, in der sich die Immobilie befand, vorgesehen war. 39 Art. 147 des Gesetzes von 1818.

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Präklusionsfrist unter Androhung der Geldstrafe40 fest. Wurde dieser Pflicht weiterhin nicht nachgekommen, wurde die Geldstrafe vollstreckt und ein weiterer Termin unter Androhung der Geldstrafe in doppelter Höhe bestimmt41. Bei Minderjährigkeit oder Geschäftsunfähigkeit des Eigentümers war die Androhung der Geldbuße an den Vormund gerichtet42. Im Übrigen verlor der Eigentümer jeglichen Rechtsschutz, wenn die Gläubiger infolge seiner Pflichtvernachlässigung nicht imstande waren, ihre Forderungen zu sichern43. Die Anzeige- und Beweispflichten oblagen darüber hinaus auch denjenigen Personen, die „ein besseres oder gleiches Recht auf Eigentum der Immobiliengüter“ behauptet haben sowie Inhabern anderer dinglicher Rechte an Immobiliengütern44. Mit Ausnahme bestimmter Privilegien und Dienstbarkeiten mussten also jegliche Rechtstitel bezüglich der Immobilie in den Hypothekenbüchern registriert werden45. Folglich konnte erst nach der Eintragung des Erwerbstitels wirksam über das Eigentum verfügt werden46. Diese Regelung war Ausdruck des materiellen Publizitätsprinzips, das seine Wirkung zwischen dem Berechtigten und dem gutgläubigen Dritten entfaltete47. Mit der Eintragung kam es zudem zur Verdinglichung der Rechtstitel: persönliche Rechte (jus personale) wurden zu Sachenrechten (jus reale)48. Ursprünglich bezog sich das Gesetz von 1818 nur auf große Landgüter sowie Immobilien in acht Städten des Königsreichs, in denen Tribunale ihren Sitz hatten49. Sodann kam es im Jahr 1825 – mit dem Gesetz über Privilegien und Hypotheken50 – zur Einführung gewisser Modifikationen, die unter anderem in der Ausweitung der besprochenen Institution auf andere Liegenschaften bestanden51. Da jedoch zugleich von der Bestimmung einer allgemeinen Präklusionsfrist für die obligatorische

40 Die erste Geldstrafe konnte in Höhe von 20 bis 600 Złoty verhängt werden; Art. 148 Buchstabe a des Gesetzes von 1818. 41 Art. 148 Buchstabe b des Gesetzes von 1818. 42 Art. 149 des Gesetzes von 1818. 43 Art. 150 des Gesetzes von 1818. 44 Art. 151 des Gesetzes von 1818. 45 Vgl. Art. 4 – Art. 10 des Gesetzes von 1818. 46 Art. 5 des Gesetzes von 1818; zur Rechtssprechung Glass/Kuzior, Ustawa hipoteczna z 1818 roku w brzmieniu z 1919 roku obowia˛zuja˛ca na obszarze ziem wschodnich, Warszawa 1927, S. 13 ff. 47 Art. 30, Art. 31 und Art. 33 des Gesetzes von 1818; dazu Glass (1922), S. 9; zur Rechtsprechung Glass/Kuzior (1927), S. 50 ff.; Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 191. 48 Art. 11 des Gesetzes von 1818. 49 Vgl. Art. 162 des Gesetzes von 1818; Glass (1922), S. 2; Menes, Rejent Nr. 4/1994, S. 59. 50 Der Originaltitel lautet: Prawo o przywilejach i hypotekach. Das Gesetz wurde am 13. 6. 1825 unterzeichnet und am 6. 8. 1825 im Gesetzblatt des Königreichs Polen (Band IX, Nr. 40, S. 355) veröffentlicht. 51 Vgl. Art. 10 des Gesetzes von 1825.

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Anlegung von Hypothekenbüchern abgesehen wurde52, verringerte sich die Verbreitung der Grundbücher53. Diese Hypothekengesetze behielten ihre Geltung54 trotz wechselnder Besatzungsmächte des damaligen Polens und überlebten in kaum veränderter Fassung55 bis zum Jahr 191956. Die Zersplitterung der Grundbuchregelungen, die während der Teilung Polens entstand, setzte sich in der Zweiten Republik fort und wurde in der Zwischenkriegszeit nicht überwunden57. Die Vereinheitlichung des Sachenrechts wurde erst in der Nachkriegszeit verwirklicht58. Als maßgebliche Grundlage dienten hierfür die in den Jahren 1937 und 1939 ausgearbeiteten Sachenrechtsentwürfe. 6. Sachenrechtsentwürfe von 1937 und 1939 Der Sachenrechtsentwurf (SRE)59, der von der Kodifikationskommission (Arbeitsgruppe für Sachenrecht) am 5. Juni 1937 vorgelegt wurde60, sah in Art. 339 die zwingende Grundbuchanlegung für sämtliche Immobilien vor. Eine Ausnahme davon wurde allerdings für Immobilien (Grundstücke und Bergbaufelder)61 zugelassen, die im Eigentum des Staates oder der Verbände der territorialen Selbstverwaltung standen. Dies wurde mit dem besonderen Charakter solcher Immobilien begründet, der dadurch zum Ausdruck kommt, dass es sich hierbei nicht um Gegenstände des gewöhnlichen Rechtsverkehrs handelt. Die Offenlegung der an diesen bestehenden Rechtsverhältnisse ist im Vergleich zu anderen Immobilien von geringerer Bedeutung62. In diesem Fall wurden Grundbücher nur dann geführt, soweit dies vom 52 Vgl. Art. 11 des Gesetzes von 1825; Glass (1922), S. 2 f.; Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 191. 53 Menes, Rejent Nr. 4/1994, S. 59. 54 Zu den Ursachen der langen Dauer der Geltung dieser Hypothekengesetze: Glass (1922), S. 3 f.; mehr zur geschichtlichen Entwicklung: Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 191 ff. 55 Geringfügige sprachliche Änderungen hatten keine inhaltliche Bedeutung und betrafen lediglich die Verwendung anderer Bezeichnungen für den Präsidenten des Grundstücksgerichts (= Vorsitzender der hypothekarischen Hoheit) und den Aktenschreiber (= Hypothekenschreiber). 56 Glass/Kuzior (1927), S. 40 f. 57 Bardach/Les´nodorski/Pietrzak (2009), Rn. 1467. 58 Stawecki, Studia Iuridica Nr. XL/2002, S. 193. 59 Komisja Kodyfikacyjna (1937), S. 5 – 70. 60 Zum Überblick der Arbeiten der Kodifikationskommission an diesem Entwurf Komisja Kodyfikacyjna (1937), S. 3 f.; zu den Grundbüchern im SRE (1937) Wasilkowski, PN 1937, S. 284 – 288; Korzonek, PN 1938, S. 54 – 63. 61 In Art. 340 SRE (1937) ist von Grundstücken (sog. dziedziny) und Bergbaufeldern die Rede; der vollständige Immobilienbegriff umfasste noch Lagerstätten mit Ölfeldern, vgl. Art. 3 SRE (1937). 62 Korzonek, PN 1938, S. 55.

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Eigentümer beantragt wurde63. Die gesetzliche Pflicht zur Grundbuchanlegung wiederum sollte sich jedoch auch auf diejenigen Immobilien erstrecken, deren Eigentümer juristische Personen waren, welche durch Aussonderung des Teilvermögens des Staates entstanden waren64. Letztlich hätte zur Verwirklichung der allgemeinen Einführung der Grundbücher zugleich die konstitutive Eintragung, nicht nur für eine Hypothek, sondern für alle dinglichen Rechte beigetragen (Eintragungsprinzip)65, die der Sachenrechtsentwurf von 1937 für Rechtsgeschäfte66 einführen wollte67. War eine Immobilie dagegen von der zwingenden Grundbuchanlegung ausgenommen und wurde für sie kein Grundbuch geführt, so hat allein der Vertrag zwischen Veräußerer und Erwerber zur Eigentumsübertragung ausgereicht68. Andererseits sollte die Umsetzung der obligatorischen und aktuellen Grundbuchführung durch die ergänzende Pflicht des Eigentümers bzw. des Notars zur Antragstellung auf Grundbucheintragung verstärkt werden69. Wurde das Immobilieneigentum kraft Gesetzes außerhalb des Grundbuchs (Ersitzung, Erbfolge) erworben, war der Eigentümer verpflichtet, den ordnungsgemäß bezahlten und begründeten Antrag auf Eintragung seines Eigentumsrechts zu stellen. Andernfalls hatte das Grundbuchgericht den Eigentümer mit Hilfe von Geldbußen dazu zu bewegen70. Erfolgte die Übertragung des Immobilieneigentums hingegen im Wege des Vertrags, war der Notar berechtigt71 und zugleich verpflichtet, 63

Art. 340 § 1 SRE (1937). Gesetze oder Statuten, aufgrund derer diese Personen tätig waren, konnten abweichende Regelungen einführen, Art. 340 § 2 SRE (1937). Wurde die obligatorische Grundbuchanlegung dadurch ausgeschlossen, blieb unklar, ob die Grundbücher weiterhin fakultativ geführt werden konnten, wenn dies in Sondervorschriften nicht vorgesehen wurde; skeptisch dazu Korzonek, PN 1938, S. 55. 65 Wasilkowski, PN 1937, S. 286. 66 Für Hypothek und Reallast sollte auch die Zwangseintragung eine konstitutive Wirkung entfalten, Art. 194 und Art. 333 SRE (1937); Korzonek, PN 1938, S. 58. 67 Korzonek, PN 1938, S. 58; zur vertraglichen Eigentumsübertragung an einer Immobilie war nach Art. 38 § 1 SRE (1937) – neben dem gültigen Vertrag – die Eintragung des Erwerbers als Eigentümer im Grundbuch erforderlich; zu anderen konstitutiven Grundbucheintragungen siehe Art. 61 § 1 SRE (1937) – Immobilienverzicht; Art. 101 SRE (1937) – Eigentumsübertragung mit Vorbehalt des Anspruchs auf Rückübertragung; Art. 165 SRE (1937) – Dienstbarkeit; Art. 194 SRE (1937) – Hypothek; Art. 204 SRE (1937) – Abtretung der Hypothekarforderung; Art. 210 SRE (1937) – Änderung des Hypothekeninhalts; Art. 251 § 2 SRE (1937) – Hypothekenumwandlungen: gewöhnliche Hypothek / Höchstbetragshypothek; Art. 273 SRE (1937) – Hypothekenumwandlungen: Briefhypothek in Buchhypothek; Art. 274 SRE (1937) – Hypothekenumwandlungen: Buchhypothek in Briefhypothek; Art. 333 und Art. 334 SRE (1937) – Reallasten. 68 Art. 44 SRE (1937). 69 Korzonek, PN 1938, S. 57. 70 Die Gesamtsumme der Geldbußen konnte 5.000 PLN betragen. Wurde die Eintragung durchgeführt, konnte von den, auch bereits entrichteten Geldbußen ganz oder teilweise abgesehen werden; Art. 361 § 1 SRE (1937); vgl. Fn. 90. 71 Art. 374 SRE (1937). 64

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von Amts wegen innerhalb von sieben Tagen die Abschrift der Notariatsurkunde mit dem Eintragungsantrag an das zuständige Gericht zu übersenden72. Die verfahrensrechtlichen Fragen der obligatorischen Grundbuchführung wurden allerdings nicht geregelt. Es blieb insbesondere offen, ob die bereits bestehenden Grundbücher an das neue Recht anzupassen sind oder durch neue Grundbücher ersetzt werden sollten. Klärungsbedürftig war auch der Begriff einer Immobilieneinheit, für die ein Grundbuch angelegt werden sollte73. Ungeklärt blieben ferner auch solche Fragen wie etwa: wer, auf welche Art und Weise und aus welchen Mitteln die neuen Grundbücher anzulegen hat74. Im überwiegenden Teil Polens (in den mittleren und östlichen Woiwodschaften) stellte die allgemeine und obligatorische Grundbuchführung hingegen ein wesentliches Novum dar, deren Verwirklichung vor allem auf finanzielle Schwierigkeiten stieß75. Diese so erfasste und durch Eintragungszwang untermauerte Pflicht zur allgemeinen Grundbuchanlegung und -führung erfuhr zwei Jahre später im Sachenrechtsentwurf von 193976 redaktionelle und inhaltliche Änderungen. Es wurde vor allem von dem in Art. 339 SRE (1937) ausdrücklich auferlegten Zwang zur allgemeinen Grundbuchanlegung für jede Immobilie abgesehen. Stattdessen hieß es nun allgemein, dass Grundbücher zwecks der Feststellung der dinglichen Rechte an Immobilien geführt werden sollten77. Das Erfordernis der konstitutiven Eintragung, insbesondere bei der Übertragung des Eigentums an einer Immobilie, wurde weiterhin aufrechterhalten78. Deren Auswirkung auf die allgemeine Grundbuchanlegung wurde jedoch durch die gesetzliche Befreiung von der zwingenden Grundbuchführung für Immobilien der öffentlichen Rechtsträger (Staat und territoriale Selbstverwaltung) abgeschwächt79. War eine nicht eintragungsbedürftige und im Grundbuch nicht eingetragene Immobilie nach der Eigentumsübertragung weiterhin nicht eintragungspflichtig, so ging ihr Eigentum allein durch Vertragsabschluss über80. Im Ergebnis ließen beide Sachenrechtsentwürfe den außergrundbuchlichen Immobilienverkehr zwischen öffentlichen Rechtsträgern zu und sahen im Allgemeinen die Pflicht zur Grundbuchanlegung lediglich für privatrechtliche Verhältnisse vor, deren Erfüllung durch die konstitutive Eintragung gewährleistet werden sollte. Mit der fakultativen Grundbuchanlegung für öffentliche Immobilien wurde ihre

72

Art. 375 § 1 SRE (1937); vgl. Fn. 94. Korzonek, PN 1938, S. 56. 74 Kritisch dazu Korzonek, PN 1938, S. 55. 75 Wasilkowski, PN 1937, S. 286. 76 Komisja Kodyfikacyjna (1939), S. 521 – 567. 77 Art. 4 S. 1 SRE (1939). 78 Art. 38 § 1 SRE (1939). 79 Die Grundbuchanlegung erfolgte nur auf Antrag des Eigentümers, Art. 4 S. 2 SRE (1939). 80 Art. 41 SRE (1939). 73

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Sonderstellung unterstrichen, die unter anderem in der Vermutung des Staatseigentums und in der Einschränkung ihrer dinglichen Belastung zum Ausdruck kam81. Die Ergebnisse der langjährigen Arbeit an den Entwürfen von 1937 und 1939 konnten infolge der geschichtlichen Ereignisse aber nicht in geltendes Recht umgesetzt werden. Sie dienten jedoch als Ausgangsbasis im Vereinheitlichungsprozess des Sachenrechts, der nach dem Zweiten Weltkrieg erneut begann. Viele der damals erarbeiteten Regelungen beider Entwürfe fanden sich im Sachenrecht von 1946 wieder. 7. Sachen- und Grundbuchrecht von 1946 In der Struktur des Sachenrechts von 1946 sowie im Grundbuchrecht von 1946 waren Grundbücher weiterhin formell von wesentlicher Bedeutung82. Dies wurde offiziell einerseits mit dem Bedürfnis der formellen Feststellung des privaten Grundstückseigentums der Bauern83 und andererseits mit dem damals noch nicht geklärten Schicksal der Hypothekarkredite in den neuen wirtschaftlichen Gegebenheiten begründet84. Der Grundsatz der allgemeinen Einführung der Grundbücher kam in Art. 14 § 1 SR-D deutlich zum Ausdruck, in dem die Verpflichtung zur Feststellung dinglicher Rechte an Immobilien gesetzlich verankert wurde, und somit Grundbücher für alle Immobilien zu führen waren. Die Grundbücher sollten von Amts wegen angelegt werden85 und dies sollte systematisch nach Bezirken erfolgen86. Die Grundbuchanlegung umfasste Immobilien, für die bisher keine Hypothekenbücher (Grundbücher) geführt wurden sowie solche, deren Bücher verloren gegangen sind oder zerstört wurden87. Den Sachenrechtsentwürfen von 1937 und 1939 folgend wurden von dieser Regelung zugleich Immobilien ausgenommen, die im Eigentum des Staates oder der Verbände der territorialen Selbstverwaltung standen. Insoweit wurden Grundbücher 81

Zur Grundbuchanlegung für öffentliche Immobilien aus historischer Perspektive Sicin´ski, Nieruchomos´ci Nr. 4/2008, S. 11 f. 82 Siehe für einen allgemeinen Überblick zur Grundbuchregelung Breyer, PN Nr. 1/1947, S. 56 ff. 83 Die Grundbücher wurden als Mittel zur schriftlichen Fixierung der vom Bauerntum infolge des Erlöschens der großen Grundherrschaften und der Ansiedlung auf den neuen Staatsgebieten in Westpolen erworbenen Rechte angesehen; Wasilkowski, PiP Nr. 4 – 5/1955, S. 608. 84 Wasilkowski, PiP Nr. 4 – 5/1955, S. 608. 85 Art. XIX § 1 EVSR-D. 86 Bezirke und Fristen zur Einleitung des Verfahrens hatte der Justizminister durch Anordnung zu bestimmen. Bis zu diesem Zeitpunkt konnten Grundbücher auf Antrag der Eigentümer angelegt werden (Art. XX EVSR-D). 87 Breyer, PN Nr. 1/1947, S. 56; die Verordnung des Justizministers hatte Fälle zu bestimmen, in denen das Buch als verloren oder zerstört angesehen wurde (Art. XXI EVSR-D).

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für diese Immobilien auch weiterhin nur auf Antrag der Eigentümer angelegt88. Mit dieser Ausnahmeregelung89 wurde die allgemeine Grundbuchanlegung hinsichtlich öffentlicher Grundstücke stark eingeschränkt, aber auch im privatrechtlichen Immobilienbereich war die Praxis von der normativen Grundlage deutlich abgewichen. Entscheidend war dabei, dass die Grundbucheintragung nach dem Sachenrecht von 1946 im Unterschied zu den vorausgegangenen Sachenrechtsentwürfen von 1937 und 1939 in der Regel einen deklaratorischen Charakter hatte. Da das Eigentum und die dinglich beschränkten Rechte außerhalb des Grundbuchs entstanden und übertragen werden konnten, musste die Übereinstimmung des Grundbuchinhalts mit dem tatsächlichen Rechtsstand auf andere Weise gewährleistet werden. Diese waren jedoch bereits dem Sachenrechtsentwurf von 1937 bekannt und nun lediglich nachgebildet worden. Demzufolge war der Immobilieneigentümer im GBR-D verpflichtet, sein Recht ins Grundbuch einzutragen. Das Grundbuchgericht konnte den säumigen Eigentümer, wenn er eine Privatperson war, mit Geldbußen bestrafen und dadurch zur Offenlegung seiner Rechtsverhältnisse an einer Immobilie bewegen90. Beinhaltete eine Notariatsurkunde dagegen eine Grundlage für eine Grundbucheintragung, war der Notar gesetzlich im Namen der interessierten Personen berechtigt, diesbezüglich einen Antrag zu stellen sowie sämtliche Handlungen vorzunehmen, die für die Eintragung erforderlich waren91. Das betraf auch Rechtsmittel im Berufungsverfahren mit der Ausnahme von Kassationsbeschwerden. Mit dieser im Art. 40 GBR-D bestimmten Pflicht92 wurde die besondere Sorge des Gesetzgebers um das gesellschaftliche Interesse betont, das in der Gewährleistung der Rechtssicherheit und der Publizität der Rechtsverhältnisse an Immobilien bestand93. Diese Regelung diente zugleich der Sicherstellung der Übereinstimmung der Grundbucheintragung mit der wirklichen Rechtslage, soweit sich die Rechtsänderung aus dem notariell beurkundeten Rechtsgeschäft ergab. Wurde insbesondere ein Vertrag beurkundet, der das Immobilieneigentum übertragen hat, war der Notar von Amts wegen verpflichtet, innerhalb einer Woche die Abschrift der Notariatsurkunde an das zuständige Grundbuchgericht mit dem Antrag auf Eintragung einzureichen94. Obwohl 88

Art. 14 § 2 SR-D; Art. XIX § 2 EVSR-D. Dies galt nicht für die Weiterführung der bereits angelegten Grundbücher; Breyer, Przeniesienie własnos´ci nieruchomos´ci, Warszawa 1975, S. 217. 90 Von der Entrichtung der Geldbuße konnte nach der Eintragung ganz oder teilweise abgesehen werden; Art. 29 § 1 GBR-D. 91 Breyer, DPP Nr. 8 – 9/1949, S. 85 f.; zum Interessenkonflikt siehe Oleszko, Rejent Nr. 9/2000, S. 23; vgl. Fn. 379. 92 Näher zur Antragstellung auf Grundbucheintragung nach dem GBR-D Breyer, DPP Nr. 8 – 9/1949, S. 84 ff. 93 Oleszko, Rejent Nr. 9/2000, S. 17 f.; Grzybowski, Prawo cywilne. Zarys prawa rzeczowego, Warszawa 1976, S. 233. 94 Art. 41 S. 1 GBR-D; vgl. zur Bestimmung des Fristbeginns Pawłowicz, PN Nr. 7 – 8/1947, S. 90 f. 89

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der Notar infolge des Außerkraftsetzens des GPHR von 181895 seit dem 1. Januar 1947 nicht mehr verpflichtet war, selbst den Inhalt einer Grundbucheintragung zu entwerfen, musste er aber jedenfalls den Grundbuchantrag eindeutig und klar formulieren96. All dies sollte dabei nicht davon abhängig gemacht werden, ob für eine Immobilie ein Grundbuch geführt wurde. War das nicht der Fall, sollte der Auszug der sog. Dokumentensammlung (zbiór dokumentów) beigefügt werden. Die Antragstellung durch den Notar sollte den Rechtsverkehr erleichtern und im Interesse der betroffenen Personen erfolgen, wobei deren eigenen Befugnisse zur Antragstellung dadurch unberührt blieben97. Die Parteien konnten den Notar von seiner Pflicht zur Antragstellung nicht befreien. Demzufolge konnte seine Handlung nicht auf die bloße Übersendung der Notariatsurkunde ohne Grundbuchantrag beschränkt werden. Das galt insbesondere auch dann, wenn die Parteien erklärten, den Antrag alleine stellen zu wollen98. Die Nichterfüllung seiner gesetzlichen Pflicht konnte zur Berufs-99 und Schadensersatzhaftung führen100. Diese Regelung galt auch für den Fall, dass für eine Immobilie kein Grundbuch geführt wurde bzw. es verloren gegangen ist oder vernichtet wurde101. Die Notarpflicht zur Antragstellung entstand allerdings nicht, sofern der Vertrag lediglich einen Anspruch auf Übertragung des Immobilieneigentums begründete102. Mit Hinweis auf die besonderen Umstände der Nachkriegszeit wurde im Schrifttum auch dann für eine Antragstellung plädiert, wenn der Antrag nicht vollständig (nicht reif) war, etwa wegen fehlender Dokumente103. Nach den zu dieser Zeit erlassenen Dekreten sollte ferner das Grundstückseigentum, das infolge der Landwirtschaftsreform und der Zwangsübersiedlung entstanden war, auf Antrag eines zuständigen Verwaltungsorgans in das Grundbuch eingetragen werden104. Dadurch hätte eine Transparenz der Eigentumsverhältnisse im Bauernstand erreicht werden können und dies hätte wiederum zur Erhöhung der Produktivität in der Landwirtschaft beigetragen105. 95

Vgl. Art. 18, Art. 19 und Art. 23 GPHR. Borkowski, PN Nr. 7 – 8/1947, S. 87. 97 Art. 41 S. 2 GBR-D. 98 Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 17; a.A. Pawłowicz [PN Nr. 7 – 8/1947, S. 89], der sich trotz der in Art. 41 GBR-D eindeutig formulierten Notarpflicht diesbezüglich für eine Zulassung der Vereinbarung zwischen dem Notar und den Vertragsparteien ausgesprochen hat. 99 Borkowski, PN Nr. 7 – 8/1947, S. 87 f. 100 Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 18. 101 Wasilkowski, PN Nr. 4/1947, S. 354 f. 102 Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 18. 103 Breyer, PN Nr. 1/1947, S. 59 f.; ders., PN Nr. 7 – 8/1947, S. 86 f.; a.A. Pawłowicz, PN Nr. 7 – 8/1947, S. 90. 104 Vgl. Art. 1 IV, Art. 2 III und Art. 4 des Dekrets v. 8. 8. 1946; Art. 6 des Dekrets v. 6. 9. 1946; Art. 6 III des Dekrets v. 6. 9. 1951; vgl. Rybak, NP Nr. 3/1973, S. 375. 105 Wasilkowski, PiP Nr. 4 – 5/1955, S. 608. 96

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Unter den damaligen Wirtschaftsverhältnissen schien allerdings die Durchsetzung der allgemeinen Grundbuchanlegung entbehrlich und kaum jemand hatte deren Verwirklichung ernsthaft erwartet106. Nicht ohne Bedeutung war dabei auch, dass der Arbeitsaufwand und die einzusetzenden Sachmittel dafür als enorm hoch eingeschätzt wurden107. Im Ergebnis wurden keine Vorkehrungen getroffen, die Grundbuchanlegung und -führung für alle Immobilien im ganzen Land zu gewährleisten oder zumindest ernsthaft vorzubereiten108. 8. Kollektivierungszeit und Entwicklungstendenz Im Rahmen des Unifikationsprozesses des polnischen Zivilrechts kam es am 1. Januar 1947 zur Einführung des einheitlichen Grundbuchsystems109. Dies erfolgte jedoch in deutlich abgeschwächter Form, da verschiedene Rechtsverhältnisse an Immobilien im Sachen- und Erbrecht ohne Bezug auf die Grundbücher geregelt wurden110. Hinzu kam, dass bereits die im Jahre 1918 übernommenen Grundbücher ihrerseits viele Mängel aufwiesen, die sich infolge der unzweckmäßigen Gesetzgebung und wenig hilfreichen Gerichtspraxis noch vertieft hatten, sodass sich die Grundbücher in den 60er Jahren in einem sehr schlechten Zustand befanden111. Dazu hat gleichsam die Nachkriegszeit bis zum Jahre 1956, insbesondere in Zeiten der Kollektivierung der Landwirtschaft, durch den steigenden informellen Immobilienverkehr beigetragen112. Im Ergebnis wies der Inhalt der Grundbücher weitgehende Abweichungen von der wirklichen Rechtslage auf113. Die Situation hatte sich im Laufe der Zeit sogar noch deutlich verschlechtert. Viele der neu in Kraft getretenen Regelungen dienten dazu, den Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke zu „entbürokratisieren“ und ohne notarielle Beurkundung114 oder Gerichtskontrolle115 zu 106 Ska˛pski, in: Kordasiewicz/Łe˛ towska (Hrsg.), Prace z prawa cywilnego wydane dla uczczenia pracy naukowej Profesora Józefa Stanisława Pia˛tkowskiego (FS Pia˛tkowski), Warszawa 1985, S. 114. 107 Kritisch dazu Breyer [NP Nr. 3/1964, S. 240], nach dem der Nachholbedarf bezüglich der allgemeinen Grundbuchanlegung in nur einem relativ kleinen Gebiet Polens bestand und grundsätzlich diejenigen Gebiete des Landes betraf, in denen das französische und russische Recht galt. Die Grundbuchanlegung sollte zudem die sog. Grundstücksevidenz (das Immobilienkataster) erleichtern, die bereits bestünde bzw. deren Einführung sehr fortgeschritten sei. 108 Ska˛pski, in: FS Pia˛tkowski (1985), S. 114. 109 Zur Grundbuchstruktur Breyer, PN Nr. 1/1947, S. 56 f.; Art. 6 – Art. 10 GBR-D. 110 Ska˛pski, in: FS Pia˛tkowski (1985), S. 115. 111 Vgl. Stelmachowski, NP Nr. 3/1964, S. 230 ff. 112 Nach Breyer [NP Nr. 3/1964, S. 240] solle eine erhebliche Anzahl dieser informellen Transaktionen bei Notaren in den späteren Jahren legalisiert werden. 113 Breyer [NP Nr. 3/1964, S. 239 Fn. 3] lehnt den informellen Immobilienverkehr als Hauptursache dieses Zustands zumindest in dem Gebiet ab, innerhalb dessen das ABGB galt. 114 Als Beispiel kann die Übertragung des Landwirtschaftsbetriebes an einen Nachfolger dienen, die im Wege des schriftlichen, vom Gemeindevorsteher (naczelnik gminy) angefertigten Vertrages erfolgte (Art. 52 I S. 1 AVLG; die Übertragung eines Landwirtschaftsbetriebes

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ermöglichen116. Das führte dazu, dass Änderungen der Rechtsverhältnisse an Immobilien unabhängig von dem im Grundbuch ersichtlichen Rechtszustand vorgenommen wurden. In solch einem rechtlichen Rahmen konnten Grundbücher ihre Funktion natürlich nicht erfüllen. Ohne Rücksicht auf die Ursachen dieses Zustands wurden damals verschiedene Lösungsmodelle in Erwägung gezogen117. Diskutiert wurden dabei insbesondere zwei gegensätzliche Ansichten. Einerseits wurde dafür plädiert, das Grundbuchsystem durch das Immobilienkataster118 und Bankbücher zu ersetzen119. Andererseits wurde sich für die Stärkung und Neuregelung des Grundbuchsystems ausgesprochen120. Der Gesetzgeber wählte indes einen Mittelweg. Danach konnten Grundbücher in der Übergangszeit zwar aufrechterhalten, aber zukünftig durch das Immobilienkataster, insbesondere hinsichtlich landwirtschaftlicher Grundstücke, verdrängt und im Endergebnis ersetzt werden121. Indessen bemühte sich die Regierung mit dem Beschluss vom 27. September 1950 über das Register der Staatsimmobilien den Registrierungsgedanken für nichtlandwirtschaftliche Staatsimmobilien zu vermitteln122. Danach sollte der für die Kommunalwirtschaft zuständige Minister das Register der nichtlandwirtschaftlichen Staatsimmobilien führen. Im Register sollten alle nichtlandwirtschaftlichen und im Staatseigentum stehenden Immobilien mit der Bezeichnung ihrer Verwaltungsorgane verzeichnet werden. Die Ausführungsvorschiften123, die mit Verspätung (erst sieben Monate nach der ursprünglich geplanten Beendigung der Arbeiten an der Errichtung dieses Registers) erlassen wurden, bestätigten allerdings lediglich eine sehr beschränkte und rein interne Evidenzfunktion dieses Registers, das mit dem Grundbuch in keiner Hinsicht verglichen werden konnte.

(Art. 52 II AVLG) oder die entgeltliche Übertragung eines Immobilieneigentums (Art. 57 AVLG) an den Staat vollzog dagegen der Gemeindevorsteher in Form des Verwaltungsaktes; zum entgeltlichen Immobilienerwerb der Einheiten der sog. vergesellschafteten Wirtschaft siehe Art. 58 AVLG. 115 So stellte der Vorstand des Kreisnationalrates (Powiatowa Rada Narodowa) für Landwirtschaftssachen den Immobilienerwerb durch den eigenständigen Besitzer fest und entschied über die Übertragung des Immobilieneigentums an den bisherigen abhängigen Besitzer im Wege des Verwaltungsaktes durch die Ausstellung eines Immobilieneigentumstitels (akt własnos´ci ziemi), Art. 12 I RLEG. 116 Ska˛pski, in: FS Pia˛tkowski (1985), S. 114. 117 Rybak, Prawo i Z˙ ycie Nr. 25/1970, S. 3; Rybak, NP Nr. 3/1973, S. 373 f. 118 Zum Immobilienkataster vs. Grundbücher Rybak, NP Nr. 3/1973, S. 367 ff. 119 Stelmachowski, NP Nr. 3/1964, S. 236 f.; vgl. Błaz˙ejczak, Powstanie hipoteki i jej przedmiot, Poznan´ 1968, S. 12 – 14. 120 Vgl. Breyer, Przeniesienie własnos´ci nieruchomos´ci, Warszawa 1975, S. 215 f.; Rybak, NP Nr. 3/1973, S. 375 ff. 121 Ska˛pski, in: FS Pia˛tkowski (1985), S. 115. 122 M.P. Nr. A-106 Pos. 1338. 123 Anordnung des Ministers für Kommunalwirtschaft v. 12. 2. 1952 über das Register der nichtlandwirtschaftlichen Staatsimmobilien, M.P. 1952 Nr. A-18 Pos. 220.

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Im kommunistischen System schien für Grundbücher nur wenig Raum vorhanden zu sein124. Das Grundbuchsystem wurde zwar geduldet, aber stark vernachlässigt und als zeitlich überholtes und überflüssiges Rechtsinstrument angesehen125. Vor allem wegen der bereits stattfindenden und weiter fortschreitenden Abschaffung des individuellen Immobilieneigentums wurde es als veraltetes und nicht mehr brauchbares Relikt der Privatwirtschaft betrachtet126. In diesem Zusammenhang wurde daher auch gefordert, auf das Grundbuchsystem völlig zu verzichten127. Diejenigen, welche die Grundbuchidee indes nicht gänzlich ablehnten, schlugen vor, die Grundbuchfunktion auf die formelle Bestimmung der Rechtsverhältnisse am privaten Grundstückseigentum zu beschränken. Demzufolge wurde eine Reduzierung der Grundbuchregelungen sowie deren Anpassung an die tatsächlichen Bedürfnisse der neuen Staats- und Wirtschaftsordnung gefordert128. Die Hauptfunktion des Grundbuchsystems erblickte man in der Möglichkeit der staatlichen Kontrolle über den Immobilienverkehr129. 9. Rechtslage seit 1964 Unter diesen Umständen erschien es wenig sinnvoll, die allgemeine Grundbuchanlegung weiter anzustreben. Die damalige sozial-wirtschaftliche Bedeutung des Grundbuchs rechtfertigte weder den notwendigen Arbeitsaufwand noch die erforderlichen Finanzmittel, die für die Verwirklichung dieses Grundsatzes erforderlich waren130. Im Jahre 1964 wurde daher im Rahmen der Einführung des neuen Zivilgesetzbuchs auf die strenge gesetzliche Anforderung der allgemeinen Grundbuchanlegung verzichtet. Grundbücher wurden seither nicht mehr zwingend für alle Immobilien angelegt, sondern – so wie im Sachenrechtsentwurf von 1939 vorgeschlagen131 – lediglich zur Feststellung der dinglichen Rechte an Immobilien geführt132. Ein Teil der Grundbücher wurde zudem in den Jahren 1960 bis 1982 – trotz der Geltung des

124 Nach Breyer [NP Nr. 3/1964, S. 238] wurde die wesentliche Rolle der Grundbücher nach 1957 hingegen durch die umfangreiche Rechtsprechung, die lebendige Diskussion im Schrifttum und vor allem durch die Anzahl der Eintragungsanträge innerhalb der vorausgegangenen vier Jahre (ca. 500.000 jährlich) bestätigt. 125 Vgl. Rudnicki, Rejent Nr. 10/2001, S. 31 f.; Gniewek, in: Radwan´ski (Hrsg.), System Prawa Prywatnego, Band 4: Gniewek (Hrsg.) Prawo rzeczowe, Warszawa 2007, § 10 Rn. 1. 126 Vgl. Ska˛pski, in: FS Pia˛tkowski (1985), S. 114. 127 Stelmachowski, NP Nr. 3/1964, S. 230, 235 ff. 128 Wasilkowski, PiP Nr. 4 – 5/1955, S. 608 ff. 129 Wasilkowski, Zarys prawa rzeczowego, Warszawa 1963, S. 245. 130 Breyer (1975), S. 214. 131 Den gleichen Wortlaut hatte Art. 4 S. 1 SRE (1939). 132 Art. XVII Nr. 1 EV-plZGB; nach Breyer [(1975), S. 217] wurde damit und angesichts der Geltung anderer Vorschriften auf die allgemeine Grundbuchführung nicht verzichtet, sondern dieser Grundsatz wurde nur weniger restriktiv und dafür praxisnäher geregelt.

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formellen Publizitätsprinzips (Art. 13 GBR-D) – als „geheim“ eingestuft und aus dem Rechtsverkehr ausgeschlossen133. Darüber hinaus kam es zur weiteren Marginalisierung der Grundbücher, die daher letztlich auch keinen Einzug in das 1964 verabschiedete Zivilgesetzbuch fanden. Dies begründete man im Gesetzesentwurf damit, dass die grundlegende Grundbuchfunktion – die Gewährleistung der höchsten Sicherheit im Immobilienverkehr, insbesondere bei Vergabe der Hypothekenkredite – bei der vollkommenen Entwicklung der sozialistischen Rechtsordnung gegenstandlos geworden wäre134. Gleichzeitig ließ der Sejm aber – entgegen der Empfehlung der Kodifikationskommission – durch Einführung von Verweisvorschriften135 Raum für das Fortbestehen und die Neuregelung des Grundbuchsystems außerhalb des Zivilgesetzbuchs offen136. Mit der Grundbuchanlegung und -führung wurden die staatlichen Notariatsbüros „belastet“137. Ab 1966 arbeitete ein eigens hierzu berufener Ausschuss138 an einem Entwurf zur Neuregelung der Grundbücher139. Der Entwurf führte zwar gleich mehrere neue Ansätze zur Ausgestaltung des Grundbuchs auf, doch fehlte weiterhin der Grundsatz, dass für jede Immobilie ein Grundbuch zu führen ist. Vielmehr blieb man wie bisher lediglich bei einem Postulat der allgemeinen Grundbuchführung, dessen Verwirklichung etappenweise erreicht werden sollte140. Der Entwurf wurde allerdings nicht abgeschlossen141 und auch nicht veröffentlicht142. Obwohl in vielen neuen Rechtsakten trotzdem auf das Grundbuch verwiesen wurde143, war eine neue Regelung der Grundbücher noch jahrelang nicht in Sicht. Erst wesentlich später – nämlich im Jahre 1982 – wurde diese Rechtsmaterie im bis heute geltenden Gesetz über Grundbücher und Hypotheken (GBHG) neu geregelt. Die Verabschiedung des GBHG hat allerdings keinen Durchbruch gebracht. Das GBHG erzwang keine allgemeine Grundbuchanlegung und die Führung der

133

Dazu Sicin´ski, Nieruchomos´ci Nr. 4/2001, S. 15. Breyer (1975), S. 214. 135 Art. 46 § 2 und Art. 244 § 2 plZGB. 136 Wasilkowski, NP Nr. 6/1964, S. 567. 137 Vgl. das Gesetz v. 16. 11. 1964 über die Übergabe der Führung der Grundbücher an staatliche Notariatsbüros, Dz.U. 1964 Nr. 41 Pos. 278; dazu Kołodziejska, Rejent Nr. 6/1998, S. 36 ff. 138 Polnische Bezeichnung: „Mie˛ dzyresortowa Komisja do opracowania prawa o ksie˛ gach wieczystych i hipotece”. Der Ausschuss arbeitete unter der Leitung von J. Pietrzykowski. 139 Zu diesem Entwurf Rudnicki, NP Nr. 12/1968, S. 1749 ff. 140 Rudnicki, NP Nr. 12/1968, S. 1751. 141 Nach Zdziennicki [SP Nr. 2/2001, S. 13, Fn. 11] war dieser Umstand maßgeblich auf die allgemeine Verbreitung der kritischen Stellungnahme von Andrzej Stelmachowski zurückzuführen, welcher sich gegen die Einführung von Grundbüchern aussprach, da er diese als überflüssig ansah; vgl. Stelmachowski, NP Nr. 3/1964, S. 229 ff. 142 Ska˛pski, in: FS Pia˛tkowski (1985), S. 114. 143 Vgl. § 3 VLB-V; Art. 8, Art. 16 VAGG; Art. 12 KLBIG; Art. 19 RLLG; Art. 15 RLEG. 134

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bereits bestehenden Grundbücher war im Kommunismus weiterhin nachlässig und mangelhaft144.

III. Allgemeine Vorgaben im geltenden Grundbuchrecht 1. Das Postulat der allgemeinen Grundbuchanlegung Das Ziel, das Grundbuch für jede Immobilie anzulegen, ist leider bis heute nicht erreicht worden. Wenn auch die Grundbuchanlegung mit Hilfe verschiedener Rechtsmaßnahmen in den letzten Jahren zugenommen hat, gibt es im Rechtsverkehr immer noch zahlreiche Immobilien, für die kein Grundbuch geführt wird. Obwohl dieser Zustand die Grundbuchfunktion beeinträchtigt, die Rechtssicherheit abschwächt und allgemein als unerwünscht angesehen wird, ist eine alle Immobilien umfassende Pflicht zur Grundbuchführung derzeit gesetzlich nicht verankert. Nach Art. 1 II GBHG145 werden Grundbücher für solche Immobilien angelegt und geführt, die bisher in keinem Grundbuch eingetragen sind oder deren Grundbücher verloren gingen bzw. zerstört wurden146. Daraus ergibt sich keine gesetzliche Pflicht, das Grundbuch für sämtliche Arten von Immobilien einzuführen. Darüber hinaus können Grundbücher zur Feststellung der Rechtsverhältnisse in Bezug auf das genossenschaftliche Eigentumsrecht an einem Wohnraum geführt werden147. Die Grundbücher werden dagegen nicht für Immobilien geführt, die eine Grundstücksgemeinschaft (wspólnota gruntowa) bilden148. Grundbuchgerichte sind ebenfalls nicht mehr berechtigt, Grundbücher von Amts wegen149 anzulegen150. Derzeit erscheint es daher eher angebracht, von einem Postulat statt von einem Grundsatz der allgemeinen Grundbuchführung zu sprechen151.

144 Ausführlich zu den Problemen in der Praxis der Grundbuchgerichte in Polen Kołodziejska, Rejent Nr. 6/1998, S. 34 ff. 145 Vgl. Art. 59 GBHG a.F. 146 Vgl. die neue Fassung des Art. 1 II GBHG, die am 1. April 2016 in Kraft tritt: „Grundbücher werden für Immobilien angelegt und geführt“. 147 Art. 1 III GBHG. 148 Die bisherigen Grundbücher verloren ihre Geltung und wurden geschlossen; Art. 11 BeGG. 149 Vgl. Art. XVIII EV-plZGB, mit dem Art. XIX EVSR-D geändert wurde. Nach der geänderten Fassung wurden Grundbücher entweder von Amts wegen oder auf Antrag der Eigentümer bzw. der Organe der Staatsverwaltung angelegt. 150 Deneka, Ksie˛ gi wieczyste zasady materialnoprawne, Warszawa 2010, S. 42. 151 Vgl. Deneka (2010), S. 42; Gniewek, in: Radwan´ski (2007), § 10 Rn. 12 – 71a; Oleszko, Obrót cywilnoprawny w praktyce notarialnej i wieczystoksie˛ gowej, Kraków 2003, S. 102 ff.

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2. Grundbuchführung und Immobilienbegriff Als Konsequenz der fehlenden gesetzlichen Anforderung zur allgemeinen Grundbuchführung lässt sich die Immobilie im rechtlichen Sinne durch ihre Eintragung in das Grundbuch nur teilweise definieren152. Das findet seine Bestätigung im grundsätzlich deklaratorischen Charakter der Grundbucheintragung des Immobilieneigentums. Mit Ausnahme der Verbindung mehrerer Immobilien zu einer Immobilie im Grundbuch (Art. 21 GBHG) gibt es derzeit auch keine Rechtsnorm, welche die Entstehung bzw. Löschung des Eigentumsrechts am Grundstück mit der Aussonderung der Immobilienteile153 oder mit der Grundbucheintragung ausdrücklich verbindet. Der konstitutive Charakter der Eintragung des Grundstücks ins Grundbuch, wenn auch de lege ferenda erwünscht, kann daher im geltenden Recht nicht angenommen werden154. Die Grundbuchanlegung und -führung beeinflusst allerdings die Aussonderung des Grundstücks als Gegenstand besonderen Eigentums155. Werden für die aneinandergrenzenden Parzellen, die demselben Eigentümer gehören, verschiedene Grundbücher geführt, sind sie als getrennte Immobilien im rechtlichen Sinne zu betrachten156. Wird hingegen ein gemeinsames Grundbuch für diese Parzellen angelegt, entsteht nur eine Immobilie im rechtlichen Sinne157. Die Verbindung der Parzellen in einem Grundbuch führt also zum Verlust ihrer Selbstständigkeit158. Darüber hinaus kann der Eigentümer auch mehrere Grundstücke, die nicht aneinandergrenzen, aber eine wirtschaftliche Einheit bilden, durch ihre Eintragung in einem Grundbuch verbinden159 und so zu einer Immobilie umwandeln160. Ohne Zweifel stellt also jede 152

Dazu bereits Wudarski, in: FS Martiny (2014), S. 1266 – 1269. Vgl. Kaspryszyn, Rejent Nr. 1/1999, S. 83. 154 Vgl. Swaczyna [Rejent Nr. 9/2002, S. 97 ff.], der jedoch versucht, einen dahingehenden Charakter des Grundbuchs im Wege der Auslegung zu begründen. 155 Vgl. OG 30. 10. 2003, OSNC Nr. 12/2004 Pos. 201 (S. 77 f.); Swaczyna, Rejent Nr. 9/2002, S. 109; Rudnicki, PS Nr. 9/1999, S. 69 f. m.w.N.; Breyer (1975), S. 44; Rudnicki, in: Bieniek/Rudnicki, Nieruchomos´ci. Problematyka prawna, Warszawa 2009, S. 240 ff. (Rn. 3); a.A. OG [27. 12. 1994, OSNC 1995 Nr. 4 Pos. 59 (S. 31 f.)], der die Immobilie ohne Bezug auf die Grundbuchführung definiert. Danach sei sie ein Gebiet, das einem Rechtsträger gehört und an Grundstücke anderer Rechtsträger angrenzt; vgl. Barłowski, Palestra Nr. 11 – 12/1980, S. 31 ff.; ders., Rejent Nr. 4/1994, S. 83 ff.; Bieranowski, Rejent Nr. 5/1997, S. 205 f.; Drozd, Przeniesienie włanos´ci nieruchomos´ci, Warszawa/Kraków 1974, S. 39 – 41. 156 Vgl. Rudnicki, in: Bieniek/Rudnicki (2009), S. 241 f.; im Schrifttum wird dies aber teilweise auch kritisch betrachtet. Nach Kaspryszyn [Rejent Nr. 1/1999, S. 82 f.] wird die Teilung einer Immobilie im Wege des einseitigen Rechtsgeschäfts und in deren Folge die Grundbuchanlegung für aneinandergrenzende Immobilien desselben Eigentümers als künstliche Immobilienbildung gesehen. Diese grundbuchlichen Manipulationen können zur Rechtsumgehung führen und die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge haben; ders., Rejent Nr. 1/1999, S. 84 f.; vgl. auch Barłowski, Rejent Nr. 4/1994, S. 83 f. 157 OG 30. 10. 2003, OSNC Nr. 12/2004 Pos. 201 (S. 71, 77 f.); OG 26. 2. 2003, BSN 8/2003 S. 8, LEX-Nr. 83961; vgl. Rudnicki, PS Nr. 9/1999, S. 70. 158 Vgl. Rudnicki, Ustawa o ksie˛ gach wieczystych i hipotece. Komentarz, Warszawa 2010, Art. 24 Rn. 3 (S. 128). 159 Art. 21 GBHG. 153

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Immobilie, für die ein separates Grundbuch geführt wird (Grundbuchimmobilie), eine selbständige Immobilie im rechtlichen Sinne dar161. Daraus ergibt sich aber noch nicht, dass die nicht im Grundbuch eingetragenen Grundstücke vom rechtlichen Immobilienbegriff (Art. 46 § 1 plZGB)162 ausgenommen sind. Der Immobilienbegriff setzt keine Grundbuchführung voraus. Grundstücke werden lediglich als Teile der Erdoberfläche definiert, die Gegenstand besonderen Eigentums sind163. Jede Grundbuchimmobilie ist eine selbstständige Immobilie im rechtlichen Sinne, aber nicht jede Immobilie im rechtlichen Sinne muss eine Grundbuchimmobilie sein. Demzufolge können die aneinandergrenzenden Grundstücke desselben Eigentümers auch dann getrennte Immobilien sein, wenn für diese Grundstücke keine Grundbücher geführt werden164. Das ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die aneinandergrenzenden Grundstücke mit beschränkt dinglichen Rechten belastet sind und nachträglich in das Eigentum derselben Person gelangen. Andernfalls wäre die Bestimmung des gegenseitigen Verhältnisses der beschränkt dinglichen Rechte, vor allem deren Umfang und Priorität, kaum möglich165. Der Eigentumserwerb eines Grundstücks durch den Eigentümer des daran angrenzenden Nachbargrundstücks, kann – gegen dessen Willen und ohne Zustimmung der dinglich berechtigten Personen – nicht automatisch zur rechtlichen Verbindung beider Grundstücke in einer Immobilie führen166, auch wenn für beide keine Grundbücher geführt werden167. Eine automatische Verbindung aneinandergrenzender Grundstücke desselben Eigentümers würde die freie Verfügung über das Immobilieneigentum erschweren und eine gesetzlich nicht vorgesehene Einschränkung des Eigentumsrechts168 zur Folge haben, die Rechtspositionen dinglich berechtigter Personen

160 Vgl. Swaczyna, Rejent Nr. 9/2002, S. 103 ff.; nach Rudnicki [PS Nr. 9/1999, S. 71] führt dies hingegen nicht zur Entstehung einer Immobilie im materiell-rechtlichen Sinne und der Inhalt des Grundstückbegriffs wird dadurch nicht beeinflusst. In diesem Fall besteht eine Immobilie im grundbuchrechtlichen Sinne. 161 Vgl. Breyer (1975), S. 44: Rudnicki, in: Bieniek/Rudnicki (2009), S. 241. 162 Zum Immobilienbegriff mit Berücksichtigung des gegenwärtigen Diskussionstandes Mysiak, Rejent Nr. 8/2004, S. 130 ff.; Swaczyna, Rejent Nr. 9/2002, S. 88 ff.; Rudnicki, PS Nr. 9/1999, S. 68 ff. 163 Unbewegliche Sachen sind nach Art. 46 § 1 plZGB darüber hinaus auch dauerhaft mit dem Grundstück verbundene Gebäude oder Teile davon, wenn sie kraft besonderer Vorschriften ein vom Grundstück getrennter Gegenstand besonderen Eigentums sind. 164 Mysiak, Rejent Nr. 8/2004, S. 140, 142. 165 Mehr dazu Swaczyna, Rejent Nr. 9/2002, S. 106 ff. 166 Zur Verbindung der Immobilien ohne Zustimmung des Erbnießberechtigten vgl. OG 30. 10. 2003, OSNC Nr. 12/2004 Pos. 201 (S. 79); vgl. Rudnicki (2010), Art. 24 Rn. 3 (S. 128). 167 Mysiak, Rejent Nr. 8/2004, S. 139 f.; a.A. Barłowski, Palestra Nr. 11 – 12/1980, S. 32 f. 168 Vgl. Art. 64 III VRP; danach darf das Eigentum nur auf gesetzlich vorgesehene Weise eingeschränkt werden und auch nur ohne das Wesen des Eigentumsrechts zu verletzen.

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verletzen bzw. unbegründet verbessern169 und schließlich die Funktion der Grundbuchführung beeinträchtigen170. Auch die rechtliche Teilung der Immobilie setzt den Eigentumswechsel nicht voraus171 und hängt nur vom Willen des Eigentümers ab172, der im gesetzlichen Rahmen (Art. 140 plZGB) über sein Eigentum verfügen kann173. In beiden Fallkonstellationen ist allerdings die rechtliche Selbstständigkeit solcher Grundstücke angesichts der fehlenden Publizität problematisch. Auf der Suche nach einem geeigneten Aussonderungskriterium wurde vorgeschlagen, auf den jeweiligen Verwendungszweck der angrenzenden Grundstücke (als ausgesonderte wirtschaftliche Gesamtheit) abzustellen174. Dies scheint aber nicht ausreichend präzise und transparent175. Gleiches gilt für die geodätische Teilung der Immobilie. Um Sicherheit im Rechtsverkehr zu gewährleisten und dem Publizitätsprinzip der Sachenrechte gerecht zu werden, wäre die Grundbuchanlegung durchaus angebracht176. Im Ergebnis ist der rechtliche Immobilienbegriff lediglich eine normative Schöpfung, in deren Rahmen das Kriterium der Aussonderung des Immobilieneigentums durch den Gesetzgeber beliebig gestaltet werden kann177. Dies kann (muss aber nicht) aufgrund des geltenden Rechts mit Hilfe des Grundbuchs geschehen. Die Eintragung in das Grundbuch stellt daher zwar derzeit kein unentbehrliches Merkmal einer Immobilie im rechtlichen Sinne dar, aber sie ist ein wesentlicher Aussonderungsfaktor, der bei der Bestimmung des Eigentümers eines abgegrenzten Gebiets hilft und der Rechtssicherheit im Immobilienverkehr am besten dient178. Die teilweise im Schrifttum vorgenommene Unterscheidung zwischen dem Immobilienbegriff im materiellund grundbuchrechtlichen Sinne179, die viele Kontroversen auslöste180, wird letztendlich durch die herrschende Meinung181 zutreffend als unzweckmäßig abgelehnt. Um 169 Vgl. Art. 22 III GBHG, nach dem die mit beschränkt dinglichen Rechten belasteten Immobilien nur dann verbunden werden können, wenn sich die Berechtigten über den Rang dieser Rechte an der durch die Verbindung entstandene Immobilie einigen. 170 Mysiak, Rejent Nr. 8/2004, S. 137 f. 171 A.A. Kaspryszyn, Rejent Nr. 1/1999, S. 81 f.; Barłowski, Rejent Nr. 4/1994, S. 83 f. 172 Mysiak, Rejent Nr. 8/2004, S. 140 f. m.w.N.; vgl. Rudnicki, PS Nr. 9/1999, S. 71. 173 Swaczyna, Rejent Nr. 9/2002, S. 101. 174 Breyer (1975), S. 44. 175 Skeptisch zur Anwendung des Kriteriums „wirtschaftliche Einheit” für den Immobilienbegriff: Barłowski, Palestra Nr. 11 – 12/1980, S. 32. 176 Swaczyna, Rejent Nr. 9/2002, S. 106. 177 Swaczyna, Rejent Nr. 9/2002, S. 101. 178 OG 30. 10. 2003, OSNC Nr. 12/2004 Pos. 201 (S. 77); vgl. Swaczyna, Rejent Nr. 9/2002, S. 101. 179 Barłowski, Palestra Nr. 11 – 12/1980, S. 30 ff.; ders., Rejent Nr. 4/1994, S. 82 ff.; Bieranowski, Rejent Nr. 5/1997, S. 205 f.; vgl. Drozd (1974), S. 39 – 41. 180 Zum Streit über die Unterscheidung zwischen dem materiell- und grundbuchrechtlichen Immobilienbegriff: Rudnicki (2010), Art. 1 Rn. 8 (S. 24 f.); Swaczyna, Rejent Nr. 9/2002, S. 93 ff.; OG 30. 10. 2003, OSNC Nr. 12/2004 Pos. 201 (S. 76 f.). 181 OG 30. 10. 2003, OSNC Nr. 12/2004 Pos. 201 (S. 77); Mysiak, Rejent Nr. 8/2004, S. 142; Swaczyna, Rejent Nr. 9/2002, S. 105; für einen einheitlichen Immobilienbegriff im

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diese Diskrepanz zu vermeiden, sollten sich die Eigentumsverhältnisse an jeder Immobilie immer durch das Grundbuch bestimmen lassen. Damit würde eine Immobilie im rechtlichen Sinne der Grundbuchimmobilie gleichgestellt und das Grundbuch würde ein konstituierendes Merkmal jeder Immobilie im rechtlichen Sinne. Dies setzt allerdings eine allgemeine Grundbuchführung voraus. 3. Mittel zur Verwirklichung der allgemeinen Grundbuchanlegung Zu einer allgemeinen und damit vollständigen Grundbuchführung würde sicherlich die konstitutive Grundbucheintragung führen182. Dieser Regelungsansatz hat sich aber in Polen bisher nicht durchgesetzt. Sie kommt nur in sehr begrenztem Umfang zum Tragen und stellt insgesamt eine unübersichtliche Ausnahme vom Grundsatz der deklaratorischen Eintragung dar. Einer der wichtigsten Gründe der mangelhaften Grundbuchführung besteht also darin, dass das polnische Recht nur ausnahmsweise die Entstehung, Änderung und Übertragung dinglicher Rechte an Immobilien von der Eintragung in das Grundbuch abhängig macht183. Zur Verwirklichung der allgemeinen Grundbuchanlegung bedient man sich daher anderer Lösungsansätze. Mit deren Einsatz wird die Grundbuchanlegung und -führung gefördert184. Im Ergebnis bleibt die Eintragung als Regel zwar weiterhin deklaratorisch, aber zugleich auch obligatorisch, denn die Eintragung der Änderung der Rechtsverhältnisse an Immobilien wird durch die den gesetzlich bestimmten Rechtsträgern auferlegten Anzeige- und Eintragungspflichten erzwungen. Zu diesem Personenkreis gehören Immobilieneigentümer, Notare, Gerichte, Organe der Regierungsverwaltung und der Einheiten der territorialen Selbstverwaltung. Die Effektivität dieser Lösungsansätze für die allgemeine Grundbuchanlegung und -führung ist im Einzelnen zu untersuchen.

IV. Eintragungspflicht des Eigentümers 1. Mittel zur Gewährleistung der Grundbucheintragung Die allgemeine Grundbuchanlegung und die Übereinstimmung des Grundbuchinhalts mit der tatsächlichen Rechtslage liegen im eigenen Interesse des Immobilieneigentümers und sollten bereits durch seine eigenständige Handlung gewährleistet werden. Allerdings wurde die Grundbucheintragung in der Vergangenheit oft vernachlässigt, was u. a. auf die mangelhafte gesetzliche Regelung sowie das fehlende Sinne des Art. 46 § 1 plZGB: Kaspryszyn, Rejent Nr. 1/1999, S. 83; Rudnicki, Rejent Nr. 1/1994, S. 30 ff. 182 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 61. 183 Rudnicki (2010), Art. 1 Rn. 1 (S. 20). 184 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 60 f.

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Rechtsbewusstsein der Immobilieneigentümer zurückzuführen ist. Unter diesen Umständen bemüht sich der Gesetzgeber, die gestellten Ziele durch Auferlegung zusätzlicher Pflichten zu erreichen. Daher wurde der Immobilieneigentümer zur Offenlegung seines Eigentumsrechts im Grundbuch gesetzlich verpflichtet. Dazu sollte er mittels eines bestimmten Zwangsverfahrens (poste˛ powanie przynaglaja˛ce) und Schadensersatzhaftung diszipliniert werden. 2. Zwangsverfahren Die Grundbucheintragung sollte anfänglich mit Hilfe eines Zwangsverfahrens von den Eigentümern erzwungen werden. Danach war der Immobilieneigentümer verpflichtet, sein Eigentum im bereits bestehenden Grundbuch offenzulegen. Kam der neue Eigentümer dieser Pflicht nicht nach, hatte das zuständige Grundbuchgericht den säumigen Eigentümer mit Geldbußen zur Erfüllung seiner Pflicht zu bewegen185. Dieser Weg erwies sich in der Gerichtspraxis als unzulänglich, nicht durchsetzungsfähig und im Ergebnis nicht effektiv186. Einer der Mängel bestand darin, dass die Eintragungspflicht nur auf das im Grundbuch bereits ersichtliche Immobilieneigentum beschränkt war und diejenigen Immobilien nicht berücksichtigte, für welche noch kein Grundbuch angelegt wurde. Von der Verhängung der Geldbuße waren zudem explizit Immobilien ausgenommen, die im Staatseigentum standen187. Darüber hinaus wurden Geldbußen – trotz des imperativen Charakters dieser Regelung für sonstige Immobilien – durch die Grundbuchgerichte nur selten verhängt. Auch andere Mittel, die in diesem Fall zur Grundbuchanlegung führen sollten188, waren ebenfalls nicht effektiv189. Der Immobilienverkehr konnte also weiterhin außerhalb des Grundbuchsystems stattfinden und das vorgesehene Zwangsverfahren trug nicht zur allgemeinen Grundbuchanlegung bei. Im Rahmen der GBHG-Novelle von 2001 wurde daher als zusätzliche Disziplinierungsmaßnahme eine Schadensersatzregelung eingeführt190 und das Zwangsverfahren nun mit der Widerspruchseintragung verbunden191 und damit an die gängige Gerichtspraxis angepasst. Danach hat das Grundbuchgericht nach Eingang der 185

Art. 35 I GBHG a.F. Rudnicki (2010), Art. 35 Rn. 1 (S. 223 f.). 187 Nach Art. 35 III GBHG a.F. konnte die Geldbuße nicht verhängt werden, wenn die Immobilie verstaatlicht wurde. 188 Nach Art. 61 II GBHG a.F. sollte die Notariatsurkunde, deren Inhalt die Übertragung des Immobilieneigentums war, für welches noch kein Grundbuch geführt wurde bzw. dessen Grundbuch vernichtet wurde oder verloren gegangen ist (Art. 59 GBHG a.F.), den Antrag auf Grundbuchanlegung enthalten. Der Notar hatte diesen Antrag innerhalb von sieben Tagen seit Erstellung der Notariatsurkunde an das zuständige Grundbuchgericht zu übersenden (Art. 40 GBHG a.F.). 189 Rudnicki (2010), Art. 35 Rn. 1 (S. 223). 190 Art. 1 Nr. 10 der GBHG-Novelle v. 11. 5. 2001, Dz.U. 2001 Nr. 63 Pos. 635. 191 Art. 1 Nr. 11 der GBHG-Novelle v. 11. 5. 2001. 186

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Mitteilung von den dazu verpflichteten Rechtsträgern über den Eigentumswechsel von Amts wegen einen Widerspruch in das Grundbuch einzutragen und den neuen Eigentümer hierüber zu benachrichtigen. Außerdem muss das Gericht letzteren über seine Pflicht belehren, den Antrag auf Eintragung des Eigentumsrechts innerhalb eines Monats ab Zustellung der Benachrichtigung über die Eintragung des Widerspruchs zu stellen192. Erfüllt der Eigentümer diese Verpflichtung nicht, kann das Gericht die Veranlassung der Grundbucheintragung erzwingen, indem gegen den säumigen Eigentümer eine Geldbuße in Höhe von 500 bis 10.000 PLN verhängt wird. Wird das Eigentumsrecht jedoch eingetragen, können die noch nicht gezahlten Geldbußen ganz oder teilweise erlassen werden193. Gegen die Verhängung einer Geldbuße ist die Beschwerde zulässig194. Dem Betroffenen steht hingegen kein Rechtsmittel gegen die Verweigerung des Erlasses der Geldbuße zu, wenn der Beschluss über deren Verhängung rechtskräftig geworden ist195. Im Vergleich zur vorherigen Regelung besteht der Unterschied also darin, dass das Grundbuchgericht nun eine Befugnis, aber keine Pflicht mehr hat, die Offenlegung des Eigentumsrechts vom säumigen Immobilieneigentümer mit Geldbußen zu erzwingen. Dies gibt dem Gericht einen Ermessensspielraum und befreit dieses von der Notwendigkeit der Vornahme ineffizienter Maßnahmen. Die Geldbuße kann jetzt auch gegen Eigentümer jeder (auch staatlicher) Immobilien verhängt werden. In der Gerichtspraxis wird allerdings von der Geldbuße nach wie vor abgesehen. Die Grundbuchgerichte beschränken sich lediglich auf eine Rechtsbelehrung über deren mögliche Verhängung. Die Effektivität dieser Erzwingungsform der Offenlegung des Eigentumsrechts bleibt folglich weiterhin gering. 3. Schadensersatzregelung a) Antragspflicht Mit der Schadensersatzhaftung des Immobilieneigentümers sollte ein zusätzliches Erzwingungsmittel eingeführt werden, das die Grundbucheintragung des Eigentums gewährleistet, ohne dabei die Gerichte von Amts wegen tätig werden zu lassen. Der Immobilieneigentümer wird unter Androhung der Schadensersatzhaftung zur unverzüglichen Antragstellung auf Eintragung seines Rechts in das Grundbuch verpflichtet196. Die Unverzüglichkeit bedeutet, dass der verpflichtete Eigentümer die

192

Art. 36 III S. 2 GBHG. Art. 36 IV GBHG. 194 Art. 36 V GBHG. 195 Bałan-Gonciarz/Ciepła, Ustawa o ksie˛ gach wieczystych i hipotece. Komentarz po nowelizacji prawa hipotecznego. Wzory wniosków o wpis. Wzory wpisów do ksie˛ gi wieczystej, LEX 2011, Art. 36 Rn. 4; Rudnicki (2010), Art. 36 Rn. 1 (S. 228). 196 Art. 35 GBHG. 193

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Eintragung ohne schuldhaftes Zögern197 zu beantragen hat. Dabei können die Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden. Die Antragspflicht entsteht vor allem dann, wenn es zum Eigentumserwerb durch Ersitzung, Erbfolge, Eigentumsverleihung (uwłaszczenie) oder Rückgabe (Restitution) der enteigneten Immobilie kommt198. Erfolgt der Eigentümerwechsel hingegen durch ein Rechtsgeschäft, hat der Notar den Grundbuchantrag zu beurkunden und dem Grundbuchgericht zu übersenden. Der Notar handelt in diesem Fall im eigenen Namen, aber im Interesse des Eigentümers, wobei seine Pflicht nicht vom Eigentümer abgeleitet wird, sondern ihm kraft Gesetzes auferlegt wird199. Der Eigentümer wird also auch hier nicht von der eigenen Plicht zur Offenlegung seines Eigentums im Grundbuch befreit200. Die Eintragung des Eigentumsrechts obliegt ferner dem Eigentümer jeder Immobilie und ist weder von der Art der Immobilie (Grundstück, Gebäude oder Räumlichkeit) noch vom Bestehen eines Grundbuchs abhängig201. Wird kein Grundbuch für die betroffene Immobilie geführt, ist der Eigentümer nunmehr auch verpflichtet, ein solches anlegen zu lassen. Die Grundbuchanlegung erfolgt in dem Zeitpunkt der Durchführung der ersten Eintragung202. Der Immobilieneigentümer kommt seiner Pflicht zur Antragstellung auf Anlegung eines neuen Grundbuchs insbesondere durch die Einreichung sämtlicher erforderlicher Dokumente nach. Kommt es zur Aussonderung eines Teils einer Immobilie im Wege der Ersitzung, so stellt die Differenz ihrer Flächengröße, die sich aus den Angaben des Immobilienkatasters und des Grundbuchs ergibt, regelmäßig kein Hindernis für die Eintragung der neu entstandenen Immobilie dar. Die Offenlegung der Rechtsänderung an der Immobilie sollte jedoch ohne Änderung der Gestalt und der Fläche der übrigen Parzellen erfolgen. Der Eigentümer einer neu entstandenen Immobilie ist insofern – entgegen § 36 S. 1 GBF-V203 – nur dazu verpflichtet, diejenigen Dokumente vorzulegen, welche die Grundlage für die Bezeichnung seines ausgesonderten Immobilienteils bilden204. Hingegen kann vom neuen Eigentümer nicht verlangt werden, dass er die bestehenden Divergenzen in der Flächengröße ermittelt 197

Im polnischen Recht gibt es keine Legaldefinition der Unverzüglichkeit; zum deutschen Recht vgl. § 121 I BGB. 198 Bałan-Gonciarz/Ciepła (2011), Art. 35 Rn. 2; Rudnicki (2010), Art. 35 Rn. 2 (S. 225). 199 Zur Rechtstellung des Notars siehe Kapitel V.1.g). 200 Eine andere Ansicht (ohne Begründung) vertreten Bałan-Gonciarz/Ciepła (2011), Art. 35 Rn. 2. Danach wird eine solche Pflicht nicht dem Eigentümer, sondern nur dem Notar auferlegt; vgl. Rudnicki [(2010), Art. 35 Rn. 1 (S. 225), Rn. 3], nach dem Schäden aus der Vernachlässigung dieser Pflicht nur vom Notar nach den allgemeinen Grundsätzen zu tragen sind. 201 Bałan-Gonciarz/Ciepła (2011), Art. 35 Rn. 1; Rudnicki (2010), Art. 35 Rn. 1 (S. 224). 202 Art. 6268 § 10 ZVGB. 203 Danach kann ein Teil einer Immobilie nur dann ausgesondert werden, wenn die Dokumente vorgelegt werden, die die Grundlage für die Bezeichnung der Immobilie sowohl im ausgesonderten als auch im übrigen Teil bilden. 204 OG 16. 6. 2010, Palestra Nr. 7 – 8/2010 S. 265 f., BSN Nr. 9/2010 S. 11, LEXNr. 598793.

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und beseitigt. Davon kann insbesondere nicht die Grundbuchanlegung für neue Immobilien abhängig gemacht werden. Allerdings ist der Eigentümer des ausgesonderten Immobilienteils nicht dazu berechtigt, das Verfahren für die Berichtigung der Immobilienbezeichnung einzuleiten, denn dies kann das Gericht nur auf Antrag des betroffenen Eigentümers bzw. des Erbnießbrauchers205 oder von Amts wegen206 vornehmen. Die widersprüchlichen Flächenangaben beziehen sich nämlich auf eine fremde Immobilie, hinsichtlich derer ihm keine Befugnisse zustehen. Der neue Eigentümer ist also zu keiner Antragstellung in Bezug auf diejenige Immobilie berechtigt, aus der seine Immobilie ausgesondert wurde. Im Übrigen gilt der rechtskräftige Gerichtsbeschluss, der den Erwerb der Immobilie durch Ersitzung bestätigt, als Erwerbsnachweis des Immobilieneigentums und entfaltet erga omnes-Wirkung. Dieser Gerichtsbeschluss bindet sämtliche Organe, insbesondere das Grundbuchgericht207 und stellt eine ausreichende Grundlage für die Grundbucheintragung des Eigentumswechsels dar. Die Divergenz der Flächengröße zwischen dem Immobilienkataster und dem bisherigen Grundbuch kann den Inhalt und Umfang des neu ausgesonderten und im rechtskräftigen Gerichtsbeschluss bestätigten Eigentumsrechts nicht beeinflussen. b) Haftung Der Eigentümer, der die Eintragung seines Eigentumsrechts unterlässt, haftet für den sich daraus ergebenden Schaden, den ein Dritter durch die Nichterfüllung bzw. die verspätete Erfüllung dieser Verpflichtung erlitten hat208. Hiervon zu unterscheiden ist der Schutz derjenigen Personen, die im Vertrauen auf den Grundbuchinhalt im Wege des entgeltlichen Rechtsgeschäfts das Eigentum bzw. ein beschränkt dingliches Recht erworben haben, also die bereits im Rahmen des öffentlichen Glaubens (Art. 5 GBHG) geschützt sind209. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs wirkt sich zugunsten des Rechtserwerbers aus und kann ihm keinen Schaden zufügen. Die Schadensersatzhaftung käme dagegen infrage, wenn sich der Gläubiger durch die Nichteintragung des Eigentumsrechts seines Schuldners nicht befriedigen konnte. Bei der Eigentümerhaftung für Schäden, die sich aus der Nichterfüllung der Eintragungspflicht ergeben, handelt es sich um eine Haftung aus unerlaubter Handlung (Deliktshaftung), die sich auf das Verschuldensprinzip stützt (Art. 415 plZGB)210. 205

Art. 27 I GBHG. Art. 27 II GBHG. 207 Vgl. Art. 365 § 1 ZVGB; danach bindet die rechtskräftige Entscheidung nicht nur Parteien und das Gericht, das diese Entscheidung getroffen hat, sondern auch andere Gerichte, Staatsorgane und Organe der öffentlichen Verwaltung sowie andere im Gesetz vorgesehene Personen. 208 Art. 35 II GBHG. 209 Bałan-Gonciarz/Ciepła (2011), Art. 35 Rn. 3; Rudnicki (2010), Art. 35 Rn. 2 (S. 225). 210 Bałan-Gonciarz/Ciepła (2011), Art. 35 Rn. 3. 206

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Das Unterlassen der Grundbucheintragung durch den Eigentümer gehört nicht zu den Tatbeständen, die eine Gefährdungshaftung rechtfertigen würden. Es fehlt an einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, die für eine verschuldensunabhängige Haftung infolge ihres Ausnahmecharakters unentbehrlich ist. Für die Eigentümerhaftung genügt allerdings bereits der geringste Verschuldensgrad211. Darüber hinaus hat der Geschädigte die Voraussetzungen für die Deliktshaftung212 nachzuweisen213, wobei tatsächliche Vermutungen nach allgemeinen Regeln214 Anwendung finden215. Kommt der Immobilieneigentümer seiner gesetzlichen Pflicht nach und stellt den Eintragungsantrag unverzüglich, ist seine Haftung für das Unterlassen bzw. das versäumte Handeln des Grundbuchgerichts, in dessen Folge einem Dritten ein Schaden zugefügt wurde, ausgeschlossen216. 4. Ergebnis (1) Sowohl das modifizierte Zwangsverfahren als auch die Schadensersatzhaftung tragen aber nur wenig zur allgemeinen Grundbuchführung bei. Beide Erzwingungsmechanismen der Grundbucheintragung erweisen sich in der Gerichtspraxis als ineffizient und haben auch den erhofften Abschreckungseffekt nicht ausgelöst. Die Geldbuße wird regelmäßig nicht verhängt und die Schadensersatzhaftung ist, nicht zuletzt wegen ihres eingeschränkten Anwendungsbereichs und der Beweisführung, schwer durchsetzbar und wird daher auch nur selten geltend gemacht. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung spielte dies bisher keine Rolle. (2) Die im Rahmen der Schadenersatzhaftung zu berücksichtigenden Eigentümerpflichten sind umfangreicher als die im Zwangsverfahren. Die Pflicht zur Eintragung des Immobilieneigentums ist nicht vom Bestehen des Grundbuchs abhängig, sondern bezieht sich vielmehr auf alle Immobilien, und damit auch auf diejenigen, für welche noch kein Grundbuch geführt wird. In diesem Fall hat der Eigentümer die Grundbuchanlegung zu beantragen. Die Einschränkung des Zwangsverfahrens fördert jedoch nicht die Anlegung neuer Grundbücher, ist sachlich unbegründet und sollte daher aufgehoben werden. (3) Darüber hinaus ist auch das gegenseitige Verhältnis zwischen der Geldbuße (Art. 36 IV GBHG) und der Schadensersatzhaftung (Art. 35 II GBHG) unklar 211

Rudnicki (2010), Art. 35 Rn. 2 (S. 225 f.). Verletzungshandlung (hier: schuldhaftes Unterlassen der unverzüglichen Antragstellung auf Eintragung des Eigentumsrechts durch den Eigentümer), Auftreten des Schadens im Vermögen eines Dritten und der gewöhnliche Kausalzusammenhang zwischen der Verletzungshandlung und dem Schaden. 213 Art. 6 plZGB. 214 Nach Art. 231 ZVGB kann das Gericht die für Entscheidung wesentlichen Tatsachen als bewiesen erklären, wenn sich eine solche Schlussfolgerung von anderen bewiesenen Tatsachen ableiten lässt (tatsächliche Vermutung). 215 Bałan-Gonciarz/Ciepła (2011), Art. 35 Rn. 3; Rudnicki (2010), Art. 35 Rn. 2 (S. 226). 216 Rudnicki (2010), Art. 35 Rn. 2 (S. 226). 212

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und auslegungsbedürftig. Einerseits ist der Eigentümer bereits wegen des Eigentumserwerbs unter Androhung der Schadensersatzhaftung gesetzlich verpflichtet, sein Eigentumsrecht im Grundbuch offenzulegen. Andererseits setzt aber eine Sanktion im Rahmen des Zwangsverfahrens u. a. eine entsprechende Rechtsbelehrung des Grundbuchgerichts (Art. 36 III S. 2 GBHG) voraus. Die Analyse des Anwendungsbereichs beider Regelungen führt zum Ergebnis, dass das Fehlen der Belehrung des Grundbuchgerichts über die Pflicht zur Eigentumseintragung die Schadensersatzhaftung des nicht eingetragenen Eigentümers nicht ausschließen kann217. Die Eigentümerpflicht hat einen selbstständigen Charakter und deren Erfüllung ist insbesondere von jeglicher zusätzlichen Handlung (Mahnung, Belehrung, Mitteilung etc.) unabhängig218. In diesem Zusammenhang kann auch die unverzügliche Antragstellung keinesfalls bedeuten, dass der Eigentümer dafür – so wie im Zwangsverfahren – seit Eigentumserwerb einen Monat Zeit hat. (4) Der Eigentümer ist schließlich aufgrund beider Regime nur auf die Offenlegung des Eigentumsrechts beschränkt und seine Pflicht umfasst nicht die beschränkt dinglichen Rechte. Diese Einschränkung bestätigt die in Art. 35 II GBHG geregelte Sanktion, die nur für das Unterlassen der Eintragung des Eigentumsrechts im Grundbuch vorgesehen ist. Demzufolge gilt die Pflicht zur Grundbuchanlegung insbesondere nicht für den Erwerber des genossenschaftlichen Eigentumsrechts an einem Wohnraum, für welches das Grundbuch lediglich fakultativ geführt wird (Art. 1 III GBHG)219. In diesem Fall besteht eine Befugnis, aber keine Pflicht zur Grundbuchanlegung. Wird das Grundbuch allerdings für das genossenschaftliche Eigentumsrecht an einem Wohnraum angelegt, kann die Grundbuchschließung nicht jederzeit und beliebig gefordert werden. Das angelegte Grundbuch kann nur in vorgesehenen Fällen220 geschlossen werden221. Eine Eintragungspflicht bezüglich des Eigentumsrechts und der Angaben über die Immobilienbezeichnung entsteht aber infolge der Umwandlung des genossenschaftlichen Eigentumsrechts an einem Wohnraum in ein Eigentumsrecht an einer Immobilie222. (5) All dies führt im Ergebnis dazu, dass die Transparenz sämtlicher Immobilienrechte und die allgemeine Grundbuchführung für jede Immobilie nur in beschränktem Umfang gewährleistet werden.

217

Bałan-Gonciarz/Ciepła (2011), Art. 36 Rn. 5. Rudnicki (2010), Art. 36 Rn. 1 (S. 228). 219 Oleszko, Rejent Nr. 7/2002, S. 220. 220 Siehe § 17 GBF-V. 221 Oleszko, Rejent Nr. 7/2002, S. 221. 222 Art. 241 III GBHG. 218

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V. Pflichten des Notars 1. Einreichungspflicht des Grundbuchantrags a) Zweck und Umfang Der Notar ist nach Art. 92 § 4 NotarG verpflichtet, in einer Notariatsurkunde einen Antrag auf Grundbucheintragung mit allen nach dem ZVGB223 erforderlichen Angaben und Unterlagen zu übermitteln, falls die Notariatsurkunde die Übertragung, die Änderung oder den Verzicht des im Grundbuch eingetragenen Rechts oder die Begründung eines im Grundbuch einzutragenden Rechts zum Inhalt hat oder ein Geschäft umfasst, welches das Eigentum an der Immobilie überträgt, auch wenn ein Grundbuch für diese Immobilie nicht geführt wurde. Ähnliche Regelungen waren bereits in früheren Rechtsakten vorgesehen224. Dieser Lösungsansatz ist also nicht neu und hat vor allem zum Ziel, die Eintragung aktueller Rechtsverhältnisse an Immobilien im Grundbuch und dadurch den Schutz des Rechtsverkehrs zu gewährleisten. Darüber hinaus sollte damit auch die allgemeine Grundbuchanlegung für alle im Verkehr befindlichen Immobilien gefördert werden. Das Nichtbestehen des Grundbuchs rechtfertigt weder die Verzögerung noch die Verweigerung der Erstellung der notariellen Urkunde. Die Parteien können insbesondere nicht an das Grundbuchgericht zwecks vorheriger Grundbuchanlegung verwiesen werden225. Im außergrundbuchlichen Immobilienverkehr sollten die Parteien (insbesondere der Erwerber) vom Notar über die damit verbundenen Gefahren ausführlich belehrt werden. Die Einreichung des in der Notariatsurkunde enthaltenen Antrags eröffnet in diesem Fall lediglich das Grundbuchverfahren, in dessen Rahmen das Grundbuchgericht über die Grundbuchanlegung aufgrund der Überprüfung des wirksamen Eigentumserwerbs entscheidet226. Die Notarpflicht zur Einreichung des Grundbuchantrags lässt sich im Ergebnis unter drei Fallkonstellationen fassen: die konstitutive Eintragung der Rechtsbegründung, die Eigentumsübertragung und die Verfügung (Übertragung, Änderung, Verzicht) über bereits eigetragene Rechte (Grundbuchrechte). b) Rechtsbegründung durch konstitutive Eintragung Die konstitutive Grundbucheintragung stellt eine Ausnahme vom Prinzip des deklaratorischen Charakters der Eintragung im Grundbuch dar und betrifft die

223

Vgl. Art. 511 § 1 i.V.m. Art. 187 § 1, Art. 126 § 1 – 2 ZVGB. Siehe Art. 374 SRE (1937); Art. 375 § 1 SRE (1937); Art. 40 GBR-D; Art. 41 GBR-D; Art. 5 GBÜG; Art. 39 f. GBHG; siehe Kapitel II.6. – 7.; zum historischen Überblick Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 17 ff. 225 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 66. 226 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 66 f. 224

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Hypothek227, den Erbnießbrauch228 und das ausgesonderte Eigentumsrecht an einem Wohnraum229. Die konstitutive Rechtseintragung setzt die Grundbuchanlegung voraus. Wird daher die Eintragung der Hypothek beantragt, muss für die Immobilie ein Grundbuch geführt werden und anderenfalls hat der Notar den Antrag auf Grundbuchanlegung einzureichen. Während das Grundbuch für ausgesonderte Räume immer neu angelegt werden muss230, kommt es dagegen in der Praxis kaum vor, dass für eine Immobilie, an der ein Erbnießbrauchrecht entstehen soll, kein Grundbuch geführt wird. Der Staat und die Einheiten der territorialen Selbstverwaltung, auf deren Grundstücke der Erbnießbrauch begründet werden kann231, sorgen in der Regel im Voraus für die Grundbuchanlegung232. Bei der Übertragung des Erbnießbrauchs ist die Grundbuchanlegung daher von geringer praktischer Bedeutung und kann nur im Ausnahmefall bei der Verfügung über das Erbnießbrauchrecht eines Immobilienteils relevant werden233. Der Gegenstand des Erbnießbrauchs muss jedenfalls dem Gegenstand des im Grundbuch eingetragenen Eigentums entsprechen. Demzufolge ist die Eintragung verschiedener Rechtsträger, denen das Erbnießbrauchrecht an unterschiedlichen Gegenständen zusteht, in dasselbe Grundbuch unzulässig234. Werden dabei weitere beschränkt dingliche Rechte an der Immobilie gleichzeitig beurkundet, sollten sie auch im Grundbuchantrag berücksichtigt werden und zwar auch dann, wenn die Grundbucheintragung für ihre Begründung oder Änderung nicht erforderlich ist235. Besteht kein gesetzliches Erfordernis dafür, trägt ihre Eintragung immerhin zur Publizität der mit dem Immobilieneigentum verbundenen Rechte bei. Demzufolge wird auch die Sicherheit des Rechtsverkehrs deutlich gestärkt. Die Parteien sollten daher darüber informiert werden. Wird die Eintragung dieser Rechte dennoch nicht beantragt, führt das zur Nichtübereinstimmung des Grundbuchinhalts mit der wirklichen Rechtslage, also zur Unrichtigkeit des Grundbuchs. Obwohl das Grundbuchgericht darüber mit der Einreichung der Abschrift der notariellen Urkunde in Kenntnis gesetzt wird, kann es die Eintragung ausschließlich im beantragten Umfang vornehmen236. In diesem Fall wird allerdings ein sog. Warnungsvermerk (ostrzez˙enie) über den Widerspruch des Grundbuchinhalts mit der wirklichen Rechtslage vom Amts wegen eingetragen237. 227

Art. 67 GBHG. Art. 27 S. 2 BLG; skeptisch zur Notwendigkeit der konstitutiven Grundbucheintragung des Erbnießbrauchs Truszkiewicz, Uz˙ ytkowanie wieczyste. Zagadnienia konstrukcyjne, Kraków 2006, S. 423 ff. (427). 229 Art. 7 II ERG. 230 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 69. 231 Siehe Art. 232 plZGB. 232 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 68. 233 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 69; mehr dazu Kaspryszyn, Rejent Nr. 1/1999, S. 86 ff. 234 Bieranowski, Rejent Nr. 5/1997, S. 200 f. 235 Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 151. 236 Art. 6268 § 1 ZVGB. 237 Art. 62613 § 1 S. 1 ZVGB; Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 152. 228

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Da allein die konstitutive Wirkung der Grundbucheintragung die Antragstellung erzwingt (ohne Eintragung entsteht kein Recht), ist die Notarpflicht zur Einreichung dieses Antrags lediglich als zusätzliche Hilfsmaßnahme anzusehen, die zur Unterstützung der Rechtsentstehung dient. Eine besondere Bedeutung kommt allerdings der Notarpflicht zu, wenn die Grundbucheintragung lediglich deklaratorisch ist, denn der Rechtsverkehr findet dann außerhalb des Grundbuchs statt. Das gilt insbesondere im Falle der Verfügung über das Eigentumsrecht. c) Eigentumsübertragung Die Eigentumsübertragung ist als Oberbegriff für sämtliche vertragliche Arten des Eigentumserwerbs zu verstehen. Dies betrifft Kauf-, Tausch- und Schenkungsverträge sowie andere Verträge, die zur Eigentumsübertragung verpflichten238. Der Vertrag zur Übertragung des Immobilieneigentums hat einen konsensualen Charakter. Danach wird das Immobilieneigentum bereits durch bloße Einigung (solo consensu) übertragen (Art. 155 § 1 plZGB). Hiermit entfaltet der Verpflichtungsvertrag also sowohl eine schuld- als auch sachenrechtliche Wirkung (Doppelwirkung des Verpflichtungsvertrages), es sei denn, dass eine besondere Vorschrift etwas anderes bestimmt oder dass die Parteien etwas anderes vereinbart haben239. Die wichtigste Ausnahme davon ist die gesetzliche Regelung über die Bedingungsfeindlichkeit der Immobilienübertragung. Nach Art. 157 plZGB kann das Eigentum an einer Immobilie nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung übertragen werden. Ist ein solcher Vertrag aber geschlossen worden, bedarf es zur Eigentumsübertragung einer zusätzlichen bedingungslosen Einigung der Parteien über den unverzüglichen Eigentumsübergang. Darüber hinaus ist die dingliche Wirkung des Verpflichtungsvertrags abdingbar. Den Parteien steht es also frei, das Verfügungsgeschäft vom Verpflichtungsgeschäft bei der Immobilienübertragung zu trennen und die dingliche Wirkung von Auftreten eines im Verpflichtungsvertrag bestimmten Ereignisses abhängig zu machen. Die Notarpflicht betrifft nur diejenigen Rechtsgeschäfte, die das Immobilieneigentum übertragen und sachenrechtliche Wirkung entfalten. Nur verpflichtende Rechtsgeschäfte werden nicht erfasst240. Der Grundbuchantrag wird in diesem Fall 238 Hier gibt es also keine abschließende Auflistung der Vertragstypen. Als weitere Beispiele können der landwirtschaftliche Werklieferungsvertrag (Art. 613 plZGB), der Werkvertrag (Art. 627 plZGB), der Gesellschaftsvertrag (Art. 680 plZGB) und die Leibrente (Art. 908 plZGB) genannt werden; Nadler, in: Gniewek (Hrsg.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2011, Art. 155 Rn. 6. 239 Nadler, in: Gniewek (2011), Art. 155 Rn. 9; Liebscher/Pisulin´ski, in: Liebscher/Zoll, Einführung in das polnische Recht, JuS-Schriftenreihe Band 172, München 2005, S. 172. 240 Mysiak, Poste˛ powanie wieczystoksie˛ gowe, Warszawa 2010, S. 107; Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 153; zur früheren Rechtslage (Art. 41 GBR-D) Wasilkowski, PN Nr. 4/1947, S. 353 f.; Breyer, DPP Nr. 8 – 9/1949, S. 86; zur weiteren Differenzierung ders., PN Nr. 7 – 8/1947, S. 85 ff.

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als verfrüht angesehen241. Die Beurkundung der vertraglichen Nachlassteilung, die zu den Verfügungsgeschäften gehört242, unterliegt jedenfalls dann der Notarpflicht, sofern in deren Rahmen die Aufhebung des Miteigentums und im Ergebnis die Übertragung des Eigentums an einer Immobilie erfolgt, also wenn sich eine Immobilie in der Erbmasse befindet. Damit geht die Notarpflicht sogar viel weiter als die Aktivität des Nachlassgerichts, das sich im Rahmen der gerichtlichen Nachlassteilung lediglich darauf beschränkt, das Grundbuchgericht über die Änderung der Eigentumsverhältnisse an Immobilien zu informieren243. Darüber hinaus umfasst die Vollmacht zur Durchführung des Verfügungsgeschäftes auch die Befugnis zur Antragstellung auf Grundbucheintragung. Das Erfordernis, vom Vertreter der Vertragspartei die zusätzliche Befugnis zur Stellung eines Grundbuchantrags (Prozessvollmacht nach Art. 87 ZVGB) zu verlangen, ist auf eine falsche Gesetzesauslegung zurückzuführen und daher abzulehnen244. Bei der Eigentumsübertragung fungiert der Notar als Garant der Publizität des Immobilieneigentums sowie der Übereinstimmung des im Grundbuch ersichtlichen Eigentumsrechts mit dem wirklichen Eigentumsverhältnis und damit als Sicherungssäule des gesamten Immobilienverkehrs. Das folgt daraus, dass die Grundbucheintragung zur wirksamen Eigentumsübertragung an einer Immobilie nicht erforderlich ist. Im Unterschied zu den beschränkt dinglichen Rechten (Art. 2451 plZGB)245 ändert sich nichts dadurch, dass die zu übertragende Immobilie bereits im Grundbuch eingetragen ist. Für die Verfügung über das eingetragene Immobilieneigentum ist also nach wie vor keine Grundbucheintragung erforderlich. Der Immobilienverkehr findet also weiterhin außerhalb des Grundbuchs statt. Die Übertragung des bereits eingetragenen Immobilieneigentums lässt sich ferner unter den Fall der Übertragung des im Grundbuch eingetragenen Rechts246 subsumieren. Die Notarpflicht geht aber deutlich weiter und erstreckt sich auch auf die Übertragung desjenigen Immobilieneigentums, für welches bisher noch kein Grundbuch angelegt wurde247. Da jeder Verpflichtungsvertrag zur Übertragung des Eigentums an einer Immobilie zugleich der notariellen Beurkundung bedarf (Art. 158 plZGB)248 241

Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 66. Vgl. Kremis/Burian, in: Gniewek (2011), Art. 1037 Rn. 38. 243 Gniewek, Rejent Nr. 3/2011, S. 38. 244 Das materiell-rechtliche Geschäft ist in diesem Fall eine führende Haupthandlung, mit der das verfahrensrechtliche Geschäft eng verbunden ist. Die Wirksamkeit der Vollmacht wird daher nach materiell-rechtlichen Normen bewertet (Art. 98 f. plZGB); mehr dazu Kuniewicz, Rejent Nr. 12/2008, S. 14 ff. 245 Siehe Kapitel V.1.d)bb). 246 Art. 92 § 4 Var. 1 NotarG. 247 Art. 92 § 4 Var. 3 NotarG. 248 Das gleiche gilt für den das Eigentum übertragenden Vertrag, der zwecks der Erfüllung einer vorher bestehenden Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums an einer Immobilie geschlossen worden ist. Die Verpflichtung ist in der Urkunde zu vermerken (formeller Kausalitätsgrundsatz). 242

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und die Nichtbeachtung dieser Form die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge hat, kann die neue Grundbuchanlegung bei der sorgfältigen Erfüllung der Notarpflicht dadurch erfolgreich erzwungen werden. Dies befestigt allerdings das Auseinanderfallen der Rechtsverfügung über das Immobilieneigentum von der Grundbucheintragung. Mangels konstitutiver Eintragung erscheint der Notar als besonders wichtiges Bindungsglied, die die Grundbuchanlegung und ständige Aktualisierung der Eigentumsverhältnisse im Grundbuch zu gewährleisten hat. d) Verfügung über Grundbuchrechte aa) Regelungsumfang Die Notarpflicht zur Formulierung und Übermittlung des Grundbuchantrags erschöpft sich nicht allein im Eigentumswechsel oder in der konstitutiven Grundbucheintragung der Rechtsbegründung. Die Notarpflicht entsteht immer, wenn der Notar ein Rechtsgeschäft beurkundet, infolgedessen über ein im Grundbuch eingetragenes Recht verfügt wird. Diese Notarpflicht betrifft also alle eingetragenen Rechte sowohl schuldrechtlicher als auch dinglicher Natur und ist unabhängig davon, ob ihre Eintragung konstitutiv, obligatorisch oder fakultativ war. Davon sind die Begründung der beschränkt dinglichen Rechte mit fakultativer Grundbucheintragung sowie weitere außergrundbuchliche Verfügungen ausgeschlossen249. Im Falle der Verfügung über bereits eingetragene Rechte (Grundbuchrechte) besteht eine Notarpflicht, sobald es um deren Übertragung, Änderung und Dereliktion geht. bb) Rechtsübertragung Die Notarpflicht betrifft vor allem die beschränkt dinglichen Rechte und steht in engem Zusammenhang mit dem Erfordernis der nachträglichen Eintragung. Die Grundbucheintragung eines beschränkt dinglichen Rechts hat zwar in der Regel deklaratorischen Charakter, sofern aber dieses Recht ins Grundbuch eingetragen wird, bedarf es zu dessen Übertragung einer entsprechenden Eintragung ins Grundbuch250. Das hat zur Folge, dass diese nachträgliche Eintragung für jedes einmal eingetragene, beschränkt dingliche Recht konstitutive Wirkung entfaltet251. Ohne erneute Eintragung gibt es also keine wirksame Verfügung. In Betracht kommen allerdings nur solche Rechte, die übertragbar sind. Neben dem Erbnießbrauchsrecht252 und der Hypothek (Übertragung mit der gesicherten Forderung)253, deren Begründung bereits die Eintragung erfordert, gehören dazu das genossenschaftliche Eigentumsrecht an 249

Siehe Kapitel V.1.d)ff). Art. 2451 plZGB. 251 Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 144; ders., Rejent Nr. 7/2002, S. 210. 252 Art. 27 S. 2 BLG; Art. 237 plZGB; OG 4. 2. 2005, MoP Nr. 5/2005 S. 228 f. 253 Art. 79 I GBHG. 250

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einem Wohnraum254 und der gesonderte Nießbrauch im Rahmen des Timesharings255. Von der Notarpflicht sind also der Nießbrauch und die Dienstbarkeit nicht erfasst. Das ist auf ihre Rechtsnatur zurückzuführen. Der Nießbrauch ist unveräußerlich256. Die Grunddienstbarkeit ist dagegen mit der herrschenden Immobilie fest verbunden257 und stellt deren Bestandteil dar258. Die Grunddienstbarkeit folgt dem Immobilieneigentum bei der Eigentumsübertragung. Daher ist die Eintragung der Eigentumsänderung gegenüber der Grundbuchdienstbarkeit ohne jegliche Wirkung. Die Grunddienstbarkeit bleibt als dingliches Recht unberührt. Es genügt die Eintragung des neuen Eigentümers259. Eine andere Regelung gilt für die Übertragung des eingetragenen Immobilieneigentums. Hier entfaltet die nachträgliche Grundbucheintragung des Eigentumswechsels keine konstitutive Wirkung und die Eigentumsübertragung erfolgt auch in diesem Fall nach wie vor außerhalb des Grundbuchs. Diese Divergenz zu eingetragenen beschränkt dinglichen Rechten ist nicht nur überraschend, sondern viel mehr rechtssystematisch unbegründet und führt letztlich zu dem unbilligen Ergebnis, dass die Verfügung über die eingetragenen beschränkt dinglichen Rechte transparenter und stärker als die Eigentumsverfügung geschützt ist. Daran ändert nichts, dass dem Notar mit der Beurkundung der Eigentumsverfügung die Pflicht zur Formulierung und zur Einreichung des Eintragungsantrags an das Grundbuchgericht auferlegt wurde. Ist eine konstitutive Grundbucheintragung für die Übertragung eines bereits eingetragenen beschränkt dinglichen Rechts vorgesehen, muss dies umso mehr für die Verfügung über die umfassendste rechtliche Herrschaftsform über eine Sache (das Eigentum) gelten. Die aus einem beschränkt dinglichen Recht berechtigte Person verdient keinen stärkeren Rechtsschutz als der Eigentümer260. cc) Rechtsänderung Bei der Inhaltsänderung beschränkt dinglicher Rechte handelt es sich nur um zulässige Änderungen des Rechtsinhalts, die die Parteien vertraglich vornehmen dürfen. Die Rechtsänderung muss mit den sachenrechtlichen Grundsätzen übereinstimmen und darf insbesondere den numerus clausus des Sachenrechts nicht verletzen. Aus dem Bereich der Rechtsänderung ist das Eigentum ausgeschlossen, denn es ist als absolutes Recht gesetzlich so bestimmt, dass sein Inhalt vertraglich nicht 254

Art. 172 I WGG; zur Notarpflicht bezüglich der Formulierung eines Grundbuchantrags bei der Übertragung eines im Grundbuch eingetragenen genossenschaftlichen Eigentumsrechts an einem Wohnraum im Verhältnis zur allgemeinen Berechtigung zur Beantragung der Grundbucheintragung (Art. 6262 § 5 ZVGB) Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 144 ff. 255 Art. 2701 § 1 plZGB. 256 Art. 254 plZGB. 257 Art. 285 § 1 plZGB. 258 Art. 50 plZGB. 259 Vgl. Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 71. 260 Vgl. Wudarski, in: FS Kalus (2010), S. 698.

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geändert werden kann. Die Grenzen des Eigentumsrechts werden in der Verfassung261 und durch Gesetze, Grundsätze des gesellschaftlichen Zusammenlebens sowie die sozioökonomische Zweckbestimmung dieses Rechts bestimmt262. Das Immobilieneigentum kann insbesondere weder unter einer Bedingung noch unter einer Zeitbestimmung übertragen werden, noch Prioritätsänderungen unterliegen263. Der Eigentümer hat also keinen Einfluss auf den Inhalt des Eigentumsrechts und kann allenfalls über die Einschränkungen seines Eigentums entscheiden264. In Betracht kommt daher nur die vertragliche Änderung des Erbnießbrauchs und der beschränkt dinglichen Rechte. Die Zulässigkeit der vertraglichen Inhaltsänderung des Erbnießbrauchs ist zwar gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt, ergibt sich aber bereits aus seiner Rechtsnatur und ist unabhängig davon, ob der Erbnießbrauch als ein beschränkt dingliches Recht oder als Sonderkategorie zwischen dem Eigentumsrecht und den beschränkt dinglichen Rechten angesehen wird265. Der Inhalt des Erbnießbrauchs wird – wie bei beschränkt dinglichen Rechten – ebenfalls vertraglich gestaltet. Die Voraussetzungen für die vertragliche Änderung des Inhalts beschränkt dinglicher Rechte sind in Art. 248 plZGB normiert, welcher analoge Anwendung findet266. Zur Inhaltsänderung des Erbnießbrauchs bedarf es demzufolge der Zustimmung des Dritten, dessen Rechte damit verletzt werden. Weitere Einschränkungen können sich aus der Art und Weise der Begründung des Erbnießbrauchs ergeben, die in der Regel eine öffentliche Ausschreibung voraussetzt. Bei der ursprünglichen Bestimmung bzw. der nachträglichen Änderung des Erbnießbrauchs sind Grenzen, die durch Gesetze und Grundsätze des gesellschaftlichen Lebens festgelegt sind, zu beachten267. Vertraglich werden insbesondere die Art und Weise der Nutzung des Grundstücks, der Erbnießbrauchsdauer und des Erbbauzinses festgelegt268. Die vertraglichen Bestimmungen über die Bestellung des Erbnießbrauchsrechts, welche die Art und Weise der Nutzung dieses Grundstücks betreffen, sind im Grundbuch offenzulegen269 und die Notariatsurkunde hat bei der Rechtsänderung den Grundbuchantrag zu enthalten270.

261

Art. 64 III VRP. Art. 140 plZGB. 263 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 72. 264 Truszkiewicz (2006), S. 231. 265 Zur Rechtsnatur des Erbnießbrauchs Bieniek, in: Bieniek/Rudnicki (2009), S. 966; ausführlich Truszkiewicz (2006), S. 154 ff. 266 Truszkiewicz (2006), S. 232 f. 267 Art. 233 plZGB. 268 Art. 236, Art. 238, Art. 239 plZGB; Art. 29, Art. 71 – Art. 81 BLG. 269 Art. 30 BLG. 270 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 73; nach Truszkiewicz [(2006), S. 232] ist allerdings die Grundbucheintragung für die Änderung des Erbnießbrauchs nicht erforderlich, denn die Art und Weise der Nutzung wurde bis zum 26. 9. 2003 nur in beschränktem Umfang eingetragen und die Bestimmungen über die Art und Weise der Nutzung sind dem Erwerber des 262

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Die Inhaltsänderung des beschränkt dinglichen Rechts kann dagegen in der vertraglichen Bestimmung der Ausübungsfrist und/oder des Rangverhältnisses (Priorität)271 bestehen. Die Ausübungsfrist kann mittels Vertrags beliebig festgelegt werden. Bei der Prioritätsänderung handelt es sich in der Regel nicht um die Änderung der vertraglich bestimmten Priorität, sondern um die vertragliche Änderung der gesetzlich vorgegebenen Priorität. Ihre Änderung kann diejenigen Rechte nicht verletzen, die eine geringere Priorität als das zurücktretende Recht und eine höhere Priorität als das eintretende Recht besitzen272. Werden durch die Änderung eines Rechtsinhalts die Rechte eines Dritten berührt, so ist dessen Zustimmung erforderlich273. Die Rechtsänderung der beschränkt dinglichen Rechte kann ferner deren Ausübung und die Gestaltung des Innenverhältnisses zwischen der berechtigten Person und dem Eigentümer der belasteten Immobilie betreffen. Vertraglicher Regelung bedarf insbesondere der Inhalt der Dienstbarkeiten in Bezug auf die Bestimmung des Ausübungsumfangs274, der Inhalt der Hypothek in Bezug auf die Bestimmung der Höhe der gesicherten Forderung275 und der Inhalt des Nießbrauchs, der durch den Ausschluss bestimmter Früchte276 sowie die Begrenzung auf bestimmte Teile der Immobilie277 beschränkt werden kann278. Zur Änderung des Inhalts eines beschränkt dinglichen Rechts bedarf es schließlich neben dem Vertrag zwischen dem Berechtigten und dem Eigentümer der belasteten Sache auch der Eintragung in das Grundbuch, soweit das betroffene Recht im Grundbuch bereits eingetragen ist279. In diesem Fall steht also die Notarpflicht, einen Grundbuchantrag zu beurkunden – so wie im Falle der Übertragung der eingetragenen beschränkt dinglichen Rechte –, ebenfalls im Zusammenhang mit dem Erfordernis der nachträglichen konstitutiven Eintragung. dd) Rechtsaufgabe Die bisherige Regelung über den Verzicht auf Immobilieneigentum, infolge dessen die Gemeinde das Eigentum erlangte280, wurde für verfassungswidrig281 erklärt Erbnießbrauchs gegenüber wirksam im Hinblick darauf, dass diese Bestimmungen den Inhalt des Erbnießbrauchs gestalten und für jeden Erwerber verbindlich sind. 271 Art. 250 § 1 S. 1 plZGB. 272 Art. 250 § 1 S. 2 plZGB. 273 Art. 248 § 2 plZGB. 274 Art. 285 plZGB. 275 Art. 68 II S. 1 GBHG. 276 Art. 253 § 1 plZGB. 277 Art. 253 § 2 plZGB. 278 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 73. 279 Art. 248 § 1 plZGB; Art. 250 § 2 S. 2 plZGB. 280 Vgl. Art. 179 plZGB in der letzten Fassung vor dessen Aufhebung. Danach konnte der Eigentümer das Eigentum an seiner Immobilie dadurch aufgeben, dass er darauf verzichtete.

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und durch den Immobilienübergabevertrag282 ersetzt. Danach ist der Verzicht auf das Eigentumsrecht an einer Immobilie nicht mehr möglich, sondern es kann lediglich unentgeltlich auf die Gemeinde oder auf den Staat übertragen werden. Im Unterschied zum Verzicht auf Immobilieneigentum, für den als einseitiges Rechtsgeschäft eine bloße Willenserklärung des Immobilieneigentümers genügte, erfolgt die Immobilienübergabe dabei durch Vertrag und muss von beiden Parteien akzeptiert werden. Für die Immobilienübergabe gelten dieselben Grundsätze wie im Falle einer sonstigen vertraglichen Übertragung einer Immobilie283. Die Folgen des Verzichts auf Immobilieneigentum sind den Folgen des Verzichts auf beschränkt dingliche Rechte nicht gleichzustellen284. Der Verzicht auf das beschränkt dingliche Recht ist daher ausdrücklich zugelassen285. Dazu bedarf es der Erklärung des Berechtigten über den Rechtsverzicht, die dem Eigentümer der belasteten Sache gegenüber abzugeben ist. Der Rechtsverzicht hat also – auch für Immobilien – grundsätzlich einen konsensualen Charakter286. Die Ausnahme betrifft den Verzicht auf das beschränkt dingliche Recht, das im Grundbuch eingetragen ist. Zum Erlöschen dieses Rechts ist die Grundbucheintragung erforderlich287. Der Begriff einer herrenlosen Immobilie ist dem polnischen Recht fremd288. Daher ist der Verzicht des Staates oder der territorialen Selbstverwaltung auf Immobilieneigentum ausgeschlossen289. Das gilt allerdings nicht für juristische Personen des Staates oder territorialer Selbstverwaltung, die aufgrund einer Sonderregelung290 auf das Eigentum oder den Erbnießbrauch einer Immobilie zugunsten des Staates oder der Einheit der territorialen Selbstverwaltung verzichten können291. Verzichtet Für den Verzicht war die notarielle Beurkundung erforderlich. Die Immobilie, auf die der Eigentümer verzichtete, wurde das Eigentum der Gemeinde, auf deren Gebiet sie belegen war, es sei denn, dass besondere Vorschriften etwas anderes bestimmten. 281 VGH 15. 3. 2005 (K 9/04), OTK-A 2005 Nr. 3 Pos. 24, Dz.U. 2005 Nr. 48 Pos. 462, LexPolonica-Nr. 375297; danach war Art. 179 plZGB unvereinbar mit Art. 2 und Art. 165 VRP. Die Verfassungswidrigkeit bestand insbesondere in der Erzwingung der Gemeinde zur Immobilienübernahme immer dann, wenn der Eigentümer auf die Immobilie verzichtet hat. Dies verletzte die Privatautonomie, Grundsätze der richtigen Gesetzgebung, Gleichstellung der Rechtsträger im Privatrecht und die gesellschaftliche Gerechtigkeit. 282 Art. 9021 plZGB. 283 Vgl. Jezioro, in: Gniewek (2011), Art. 9021 Rn. 3. 284 Ausführlich hierzu Begründung zum VGH 15. 3. 2005 (K 9/04), OTK-A 2005 Nr. 3 Pos. 24, Nr. V.2 (S. 19 f.). 285 Art. 246 § 1 plZGB. 286 Burian, in: Gniewek (2011), Art. 246 Rn. 3. 287 Art. 246 § 2 plZGB. 288 Sicin´ski, Nieruchomos´ci Nr. 4/2008, S. 10; VGH 15. 3. 2005, Dz.U. 2005 Nr. 48 Pos. 462. 289 Nadler, in: Gniewek (2011), Art. 179 Rn. 5. 290 Art. 16 I BLG. 291 Bejahend zum Verzicht der juristischen Person des Staates auf den Erbnießbrauch aufgrund des Art. 179 plZGB: OG 8. 9. 1992, OSNCP Nr. 4/1993 Pos. 53 (S. 57, 62 f.).

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die juristische Person des Staates auf den Erbnießbrauch, der am Grundstück des Staates begründet wurde, kommt es zur Konfusion und der Erbnießbrauch ist im Grundbuch zu löschen. Die Konfusion tritt auch dann ein, wenn die juristische Person der territorialen Selbstverwaltung auf den Erbnießbrauch verzichtet, der an dem Grundstück ihrer eigenen Einheit der territorialen Selbstverwaltung begründet wurde. Der Notar hat in diesen Fällen den Grundbuchantrag auf Löschung des Erbnießbrauchs in der Notariatsurkunde zu formulieren. Sind der Eigentümer und die verzichtende Person aber einander strukturell nicht unterstellt, ist der Grundbuchantrag auf Eintragung des Erwerbs des Erbnießbrauchs jeweils zugunsten des Staates oder der zuständigen Einheit der territorialen Selbstverwaltung zu stellen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die juristische Person des Staates auf den Erbnießbrauch, der auf dem Grundstück der territorialen Selbstverwaltung begründet wurde, verzichtet. Das gleiche gilt auch in umgekehrter Konstellation, wenn also der Erbnießbrauch an dem Grundstück des Staates zugunsten der juristischen Person der territorialen Selbstverwaltung begründet wurde. Zum Erlöschen des Erbnießbrauchs kommt es hingegen immer dann, wenn eine andere juristische oder natürliche Person auf den Erbnießbrauch verzichtet292. Ein Erbnießbrauch des Eigentümers am eigenen Grundstück (Eigentümererbnießbrauch) ist dem polnischen Recht nicht bekannt. Strittig ist, welche Bedeutung der Eintragung des Verzichts auf den Erbnießbrauch beizumessen ist. Einerseits bedarf es zur Begründung des Erbnießbrauchs einer konstitutiven Eintragung ins Grundbuch, andererseits fehlt es an einer ausdrücklichen Gesetzesgrundlage, die das Erlöschen des Erbnießbrauchs von dessen Löschung im Grundbuch abhängig macht. Allgemein gilt, dass Ausnahmen restriktiv auszulegen sind. Ausgehend von dem geltenden Grundsatz, wonach die Grundbucheintragung deklaratorisch ist, müssten also hiervon abweichende Ausnahmefälle stets ausdrücklich gesetzlich verankert werden293. Beim Verzicht auf den Erbnießbrauch ist das nicht der Fall und auch der Rechtsverzicht, der nicht zum Erlöschen des Rechts, sondern zu dessen Übertragung führt, kann demnach der Rechtsübertragung nicht gleichgestellt werden294. Demzufolge wäre aufgrund des geltenden Rechts lediglich die deklaratorische Wirkung der Eintragung auf Löschung bzw. 292 Strittig bleibt die Frage nach der Zulässigkeit des Verzichts auf den Erbnießbrauch durch natürliche und auch andere juristische Personen, also diejenigen, die weder dem Staat noch der territorialen Selbstverwaltung unterstehen; vgl. Schrifttum bei Nadler, in: Gniewek (2011), Art. 179 Rn. 2; siehe auch Cisek, in: Gniewek (2011), Art. 234 Rn. 22; Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 75; für die Zulässigkeit des Verzichts auf Erbnießbrauch spricht sich die Rechtsprechung aus: OG 8. 9. 1992, OSNCP Nr. 4/1993 Pos. 53 (S. 59); OG 8. 12. 2004, OSNC Nr. 5/2005 Pos. 74, LEX-Nr. 133326; OG 4. 11. 2005, BSN Nr. 4/2006 S. 9, LEXNr. 178231; OG 24. 8. 2005, OSNC Nr. 7 – 8/2006 Pos. 125 (S. 86 f.); OG 19. 5. 2006, OSNC Nr. 3/2007 Pos. 39 (S. 18, 21 f.); OG 23. 8. 2006, OSNC Nr. 6/2007 Pos. 81 (S. 22). 293 Vgl. Ignatowicz/Wasilkowski, in: Czachórski (Hrsg.) System Prawa Cywilnego, Band 2: Ignatowicz (Hrsg.), Prawo własnos´ci i inne prawa rzeczowe, Wrocław/Warszawa/Kraków/ Gdan´sk 1977, S. 903 – 904. 294 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 75.

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Übertragung des Erbnießbrauchs in Folge des Rechtsverzichts anzunehmen295. Diese Lösung mag einer restriktiven Auslegung der Ausnahmeregelung entsprechen, aber findet keine inhaltliche Begründung und ist angesichts der Grundbuchfunktionen kritisch zu bewerten. Damit wird weder die Widerspiegelung der tatsächlichen Rechtsverhältnisse an Immobilien noch der Schutz des Rechtsverkehrs gewährleistet. Völlig unverständlich ist ferner, warum der Eintragung des Erbnießbrauchs bei dessen Begründung, Übertragung und Verzicht einen unterschiedlichen Charakter beigemessen wird. Indes ist die Grundbucheintragung etwa bei der Begründung und der Übertragung der Hypothek sowie beim Verzicht auf diese immer unentbehrlich. Dabei geht es selbstverständlich nicht um alle Rechtsereignisse, die zum Erlöschen des Rechts führen296, sondern ausschließlich um den Rechtsverzicht, infolge dessen das eingetragene Recht erlöschen sollte. Der Verzicht auf jedes im Grundbuch eingetragene Recht sollte nur dann wirksam sein, wenn der Rechtsverzicht nach außen bekannt gegeben wird. Diese Publizitätsfunktion hat gerade das Grundbuch zu erfüllen, in das die Folgen des Rechtsverzichts einzutragen sind. Das gilt bereits beim Verzicht auf sämtliche beschränkt dinglichen Rechte und zwar unabhängig davon, ob die Eintragung konstitutiv oder deklaratorisch war. Es gibt keine ersichtlichen Gründe für eine Ausnahme hiervon beim Erbnießbrauch. Schließlich handelt es sich immer um die Rechtssicherheit, die durch die Publizität im Falle der Änderung der Rechtsverhältnisse gewährleistet werden soll. Für die Verfügung eines Veräußerers über das ihm nicht zustehende (nicht bestehende), aber immer noch für ihn eingetragene Erbnießbrauchrecht gilt der öffentliche Glaube des Grundbuchs und dies führt insbesondere zur wirksamen Übertragung des nicht (mehr) bestehenden Erbnießbrauchrechts an eine gutgläubige Person297. Die Notarpflicht zur Beurkundung eines Grundbuchantrags kann zwar die negativen Rechtsfolgen mildern, aber dies ist kein Ersatz für die konstitutive Eintragung. Im Übrigen ist Erbnießbrauch das Recht an einer fremden Sache und hat damit eine beschränkt dingliche Rechtsnatur. Dies rechtfertigt die analoge Anwendung der Vorschriften über den Verzicht auf beschränkt dingliche Rechte 295

Für die deklaratorische Eintragung des Verzichts auf den Erbnießbrauch Witczak, Wygas´nie˛ cie uz˙ ytkowania wieczystego, Warszawa 2005, S. 103; Oleszko, Akty notarialne. Komentarz, Warszawa 2015, Rn. 451; Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 75; Truszkiewicz (2006), S. 616 – 618; vgl. auch OG 16. 1. 2009, MoP Nr. 8/2009 S. 456; OG 30. 6. 2006, V CSK 131/06 (nicht veröffentlicht), LEX-Nr. 1102560 und OG 30. 6. 2006 (V CSK 133/06, nicht veröffentlicht), LEX-Nr. 677784; vgl. im früheren Schrifttum Breyer (1975), S. 276 f. 296 So führt das Erlöschen der hypothekarisch gesicherten Forderung zum Erlöschen der Hypothek (Art. 94 GBHG). In diesen Fällen hat die Löschung nur eine deklaratorische Wirkung (vgl. Oleszko (2012), Rn. 452). Auch der Erbnießbrauch erlischt bereits nach Ablauf der vertraglich bestimmten Zeit (vgl. 236 plZGB); allerdings besteht die Hypothek fort, wenn ihre Löschung im Grundbuch ohne wirksame Rechtsgrundlage erfolgte und erlischt endgültig erst nach Ablauf von 10 Jahren (Art. 95 GBHG); vgl. ferner Art. 18 I – II RPRG. 297 Zur Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs beim Erwerb des bestehenden sowie nicht bestehenden Erbnießbrauchrechts vom Nichtberechtigten vgl. Jelonek-Jarco, Re˛ kojmia wiary publicznej ksia˛g wieczystych, Warszawa 2011, S. 378 ff.

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(Art. 246 § 2 plZGB)298. Als verfehlt erscheint jedenfalls die durch die Notarpflicht erzwungene Diskrepanz zwischen der konstitutiven Eintragung des Verzichts auf ein beschränkt dingliches, im Grundbuch eingetragenes Recht und der deklaratorischen Eintragung des Verzichts auf den Erbnießbrauch. Im Ergebnis sollte die gleiche Regelung wie beim Verzicht der beschränkt dinglichen Rechte auch für den Erbnießbrauch gelten. Eine eindeutige gesetzliche Regelung erscheint allerdings notwendig. ee) Persönliche Rechte und Ansprüche Die Notarpflicht zur Einreichung des Eintragungsantrags ist nicht auf dingliche Rechte beschränkt, sondern betrifft – der grammatischen Auslegung des Gesetzeswortlauts (Art. 92 § 4 NotarG) folgend – alle (also unabhängig ihrer schuld- oder sachenrechtlicher Natur) eingetragenen Rechte. Ins Grundbuch können neben dinglichen Rechten in den gesetzlich bestimmten Fällen auch persönliche Rechte und Ansprüche eingetragen werden (Art. 16 I GBHG). Entgegen der im Zivilrecht angenommenen Bedeutung der persönlichen Rechte werden aufgrund der historischen Auslegung unter diesem im GBHG verwendeten Begriff nicht die mit den persönlichen Gütern verbundenen Rechte, sondern die Immobilien betreffenden Schuldrechte verstanden299. Ihre Fähigkeit zur Grundbucheintragung muss sich nach herrschender Meinung300 ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben301. Die gesetzliche Notarpflicht besteht allerdings nicht, wenn die persönlichen Rechte und Ansprüche zu beurkunden sind, die zwar eintragungsfähig sind, aber bisher noch nicht im Grundbuch eingetragen wurden. In diesem Fall sind die Parteien jedoch über ihre Eintragungsfähigkeit zu belehren302. Die potenzielle Fähigkeit der persönlichen Rechte und 298 Vgl. Begründung zum VGH 15. 3. 2005 (K 9/04), OTK-A 2005 Nr. 3 Pos. 24, Nr. V.2 (S. 19 f.), LexPolonica-Nr. 375297; für die Zulässigkeit der analogen Anwendung des Art. 246 plZGB: OG 4. 11. 2005, BSN Nr. 4/2006 S. 9, LEX-Nr. 178231; OG 23. 8. 2006, OSNC Nr. 6/2007 Pos. 81 (S. 24 f.); OG 19. 5. 2006, OSNC Nr. 3/2007 Pos. 39 (S. 27 f., 30); für die Anwendung des Art. 246 plZGB bezüglich der Rechtsfolgen des Verzichts OG 24. 8. 2005, OSNC Nr. 7 – 8/2006 Pos. 125 (S. 90); a.A. OG 16. 1. 2009, MoP Nr. 8/2009 S. 456; OG 8. 9. 1992, OSNCP Nr. 4/1993 Pos. 53 (S. 59 f.); OG 30. 6. 2006, V CSK 131/06 (nicht veröffentlicht), LEX-Nr. 1102560 und OG 30. 6. 2006, V CSK 133/06 (nicht veröffentlicht), LEX-Nr. 677784; Truszkiewicz (2006), S. 616 f. 299 Mysiak, Rejent Nr. 4/2006, S. 100. 300 Borkowski/Trzes´niewski-Kwiecien´, Wpisy do ksia˛g wieczystych, Warszawa 2008, S. 27, 78; Gniewek, in: Radwan´ski (2007), § 11 Rn. 39; Mysiak, MoP Nr. 17/2006, S. 949 f.; ders., Rejent Nr. 4/2006, S. 104, 107; Wasilkowski, PiP Nr. 5 – 6/1947, S. 44; Ignatowicz/Stefaniuk, Prawo rzeczowe, Warszawa 2012, Rn. 550; Polak/Scheuring, Hipoteka i ksie˛ gi wieczyste, Bydgoszcz 1992, S. 16; Dusanowska, Rejent Nr. 4/2009, S. 20 ff. (22); Rudnicki (2010), Art. 16 Rn. 1 (S. 109); a.A. Ciepła/Majewska, Nowy Przegla˛d Notarialny Nr. 4/1999, S. 37 – 38; OG 26. 10. 2005, BSN Nr. 4/2006 S. 9, MoP Nr. 3/2007 S. 153 f., LEX-Nr. 178229. 301 Die beispielhafte Aufzählung dieser Rechte und Ansprüche befindet sich in Art. 16 II GBHG; siehe auch Art. 9 II ERG, Art. 9 III RPG, Art. 30 BLG, Art. 124 VII BLG, Art. 9 IV DSG; vgl. Mysiak, Rejent Nr. 4/2006, S. 103 ff. 302 Art. 80 § 3 NotarG.

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Ansprüche zur Grundbucheintragung als solche verpflichtet also den Notar zur Einreichung des Eintragungsantrags noch nicht. Diese Pflicht entsteht nur, wenn die persönlichen Rechte und Ansprüche bereits im Grundbuch eingetragen sind. Neben der Grundbucheintragung setzt die Notarpflicht die Übertragbarkeit der Rechte und Ansprüche voraus. Davon sind nun diejenigen Rechte und Ansprüche ausgeschlossen, über welche im Wege des Rechtsgeschäfts selbstständig nicht verfügt werden kann, also die weder veräußerbar noch teilbar sind303. Im Unterschied zu beschränkt dinglichen Rechten (Art. 2451 plZGB) werden Regeln der Übertragung der persönlichen Rechte und Ansprüche durch ihre Eintragung nicht geändert, obwohl die Grundbucheintragung zu deren Verdinglichung führt304. Ihre Verfügung erfolgt weiterhin außerhalb des Grundbuchs und die Eintragung bleibt nach wie vor deklaratorisch. Das führt zur Nichtübereinstimmung des Grundbuchinhalts mit dem tatsächlichen Rechtverhältnis, wenn die vorgenommene Änderung der eingetragenen Schuldrechte im Grundbuch nicht offengelegt wird. Der Notar ist dabei nur dann behilflich, sofern die Verfügung über die eingetragenen, persönlichen Rechte und Ansprüche in Form einer notariellen Urkunde erfolgt. Einer solchen bedarf es aber nicht305 und sie kommt in der Praxis auch nur vor, wenn ein anderes gleichzeitig zu beurkundendes Rechtsgeschäft dies voraussetzt. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Abtretung des eingetragenen Mietrechts gleichzeitig mit der Übertragung des Immobilieneigentums notariell beurkundet wird. Dabei ist noch zu beachten, dass zur Eintragung eines persönlichen Rechts oder eines Anspruchs in das Grundbuch eine Urkunde ausreichend ist, in der die Willenserklärung des Eigentümers über die Bestellung dieses Rechts oder die Zustimmung zur Eintragung dieses Anspruchs enthalten ist306. Die Grundbucheintragung kann 303 Dazu gehören insbesondere das Vorkaufsrecht (Art. 602 § 1 plZGB), das Wiederkaufsrecht (Art. 595 § 1 plZGB) und das Recht auf Leibrente (Art. 912 plZGB). Das betrifft ferner die Grundbucheintragung der Information über die Eintragung der Immobilie im Denkmalregister (Art. 9 IV DSG); des Anspruchs, der sich aus dem festgesetzten Umfang der Verwaltung oder aus der Art und Weise der Immobiliennutzung durch die Miteigentümer oder durch die Erbnießbraucher ergibt (Art. 16 II Nr. 3 GBHG); des Anspruchs der Miteigentümer auf Ausschluss des Rechts auf Aufhebung des Miteigentums (Art. 16 II Nr. 4 GBHG); der Information, dass die hypothekarisch gesicherten Forderungen der Hypothekenbank im Deckungsregister der Pfandbriefe eingetragen sind (Art. 16 II Nr. 5 GBHG), der Bestimmungen des Erbnießbrauchvertrags über die Art und Weise der Immobiliennutzung (Art. 30 BLG) sowie der Entscheidung des Kreisvorsitzenden (Starost) über die Einschränkung der Art und Weise der Immobiliennutzung (Art. 124 VII BLG). 304 Zum Grundbuch als Instrument zur Verdinglichung der Schuldrechte siehe in diesem Band Baran´ski/Wudarski. 305 So ist zum Beispiel für den Abschluss des Mietvertrags keine besondere Form vorgesehen. Ein Mietvertrag über ein Grundstück oder über Wohnraum für einen längeren Zeitraum als ein Jahr soll jedoch nach Art. 660 plZGB schriftlich geschlossen werden. Die Nichteinhaltung dieser Form führt aber nicht zur Vertragsunwirksamkeit, sondern hat lediglich zur Folge, dass der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen wird. 306 Art. 32 I S. 1 GBHG.

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aufgrund eines Dokuments erfolgen, das mit der notariell beglaubigten Unterschrift versehen ist307. Die Beglaubigung einer Unterschrift auf einem Dokument, aus dem sich die Änderung des im Grundbuch eingetragenen Rechts ergibt, ist mit der Erstellung einer notariellen Urkunde nicht gleichzustellen und verpflichtet den Notar nach Art. 92 § 4 NotarG nicht, das Grundbuchgericht darüber zu informieren, insbesondere nicht einen entsprechenden Grundbuchantrag zu übermitteln308. Auch andere Maßnahmen, die eine aktuelle Grundbucheintragung erzwingen, finden auf persönliche Rechte und Ansprüche keine Anwendung, denn sie beschränken sich ausschließlich auf den Eigentümerwechsel (Art. 35 – Art. 36 GBHG). Es liegt damit schließlich allein am Rechtserwerber, sich im eigenen Interesse um die Eintragung seines Rechts zu kümmern. Im Ergebnis gibt es derzeit also in diesem Bereich kein effektives Instrumentarium, das die Übereinstimmung des Grundbuchinhalts mit dem wirklichen Rechtsverhältnis erzwingen und gewährleisten könnte. Die Notarpflicht kann – wenn überhaupt – im Bereich der persönlichen Rechte und Ansprüche nur selten entstehen309. ff) Außergrundbuchliche Rechtsverfügung Aus dem Regelungsumfang der Notarpflicht zur Formulierung des Grundbuchantrags ergibt sich im Umkehrschluss, dass diese zur Formulierung des Grundbuchantrags Verfügungen über diejenigen Immobilienrechte nicht umfasst, die im Grundbuch nicht eingetragen sind und deren Begründung und Verfügung außerhalb des Grundbuchs erfolgt. Das trifft auf Rechte mit fakultativer Grundbucheintragung zu, also solche Rechte, deren Eintragung weder obligatorisch noch konstitutiv ist310. Neben den bereits erwähnten persönlichen Rechten und Ansprüchen311, kommt es vor allem auf dinglich beschränkte Rechte an. Wird beispielsweise eine Grunddienstbarkeit oder ein Nießbrauch begründet, für deren Entstehung keine Grundbucheintragung erforderlich ist312, ist der Notar zur Übermittlung des Antrags weder auf Grundbuchanlegung noch auf Rechtseintragung gesetzlich verpflichtet. 307

Soweit besondere Vorschriften keine andere Form vorsehen, Art. 31 I GBHG. Anders zur früheren Rechtslage Breyer, DPP Nr. 8 – 9/1949, S. 85; vgl. auch Fn. 334. 309 Nach Oleszko [Rejent Nr. 5/2002, S. 153] betrifft die Notarpflicht grundsätzlich nicht die persönlichen Rechte und Ansprüche (Art. 16 II GBHG), es sei denn, dass besondere Vorschriften etwas anderes bestimmen. Als solch eine besondere Vorschrift wird Art. 9 II ERG angesehen, nach dessen Wortlaut zur Wirksamkeit des Bauträgervertrages (Art. 9 I ERG) u. a. die Eintragung des Anspruchs auf Begründung und Übertragung des gesonderten Eigentums an einem Wohnraum ins Grundbuch erforderlich ist. Nach Strzelczyk [in: Strzelczyk/Turlej (Hrsg.) Własnos´c´ lokali, Warszawa 2010, Art. 9 ERG, Rn. 10 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung] führt die Nichterfüllung der in Art. 9 II ERG bestimmten Voraussetzungen hingegen nicht zur Nichtigkeit des Developervertrages, sondern hat lediglich zur Folge, dass das ERG auf diesen Vertrag keine Anwendung findet. 310 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 76. 311 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 76 f. 312 Vgl. Art. 155 § 1 i.V.m. Art. 245 § 1 plZGB. 308

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Die Notarpflicht nach Art. 92 § 4 NotarG sieht auch nicht vor, dass ein Antrag auf Grundbuchanlegung für das genossenschaftliche Eigentumsrecht an einem Wohnraum zu stellen ist313. Wird ein solcher Antrag trotzdem durch den Erwerber selbst gestellt, kann dieser dann keine Berücksichtigung finden, wenn die Rechtsverhältnisse am Grundstück, auf welchem das genossenschaftliche Wohnhaus gebaut wurde, nicht geklärt sind314. Der Notar darf als öffentliche Vertrauensperson ferner nicht zugunsten einer der Parteien handeln. Er ist jedoch zur Belehrung verpflichtet315 und hat den Eintragungsantrag – allerdings nur auf den ausdrücklich geäußerten Wunsch der Parteien – zu übermitteln316. Der Notarbelehrung kommt bei der Begründung beschränkt dinglicher Rechte jedoch nur eine begrenzte Bedeutung zu, da die notarielle Beurkundung allein für die Willenserklärung des Eigentümers der belasteten Immobilie vorgesehen ist317. Die begünstigten Personen, also diejenigen, die an der Eintragung am meisten interessiert sind (Nießbraucher, Eigentümer der herrschenden Immobilie) müssen daher an der Erstellung der Notariatsurkunde nicht teilnehmen. Damit wird weder die allgemeine Grundbuchführung noch die Publizität der Immobilienrechte gefördert. e) Pflichterfüllung Der Notar hat die Abschrift der Notariatsurkunde, in der er den Antrag auf Grundbucheintragung formuliert, an das zuständige Grundbuchgericht von Amts wegen innerhalb von drei Tagen ab Erstellung der Notariatsurkunde318 zu übermitteln. Bei der Formulierung des Grundbuchantrags ist der Notar von der Verwendung des Amtsformulars gesetzlich befreit319, aber er hat sonstige für die Antragstellung vorgesehene Erfordernisse zu erfüllen. Der Notar muss dabei auf Klarheit und Vollzugsfähigkeit des Grundbuchantrags achten320. Es bedarf insbesondere der Kohärenz des Grundbuchantrags, des Inhalts des Rechtsgeschäftes und der beigefügten Unterlagen321. Als unzulässig wird die Verwendung von Querverweisen im Grundbuchantrag auf

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Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 24. Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 152. 315 Vgl. Art. 80 § 3 NotarG. 316 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 67 f., 70. 317 Art. 245 § 2 S. 2 plZGB. 318 Diese im Vergleich zu der früheren Regelung gekürzte Frist zur Übersendung der Notariatsurkunde wurde mit dem Erfordernis der besseren Sicherung des Immobilienverkehrs begründet und war auf die Unzulänglichkeiten bei den Grundbuchgerichten sowie auf die nicht örtliche Zuständigkeit des Notars für die Beurkundung der Immobilienübertragung zurückzuführen; Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 16. 319 Art. 6262 § 2 ZVGB. 320 Vgl. zum deutschen Recht Böttcher, in: Meikel, GBO Kommentar, Köln/München 2015, § 15 Rn. 12. 321 Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 21. 314

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redaktionelle Gliederungsebenen der Notariatsurkunde (Paragraphen) angesehen322. Der vom Notar erstellte Grundbuchantrag hat alle Angaben zu enthalten, die sowohl materiell- als auch verfahrensrechtlich für die Eintragung erforderlich sind323. Dem Antrag sollten ferner Unterlagen beigefügt werden, die die Grundlage für die Grundbucheintragung bilden324. Es handelt sich dabei um Dokumente, die den Grund für die Erstellung der Notariatsurkunde darstellen und bei der Grundbucheintragung als sekundäre Grundlage für die Entscheidung des Grundbuchgerichts dienen325. Der Grundbuchantrag ist vom Notar ausschließlich im Rahmen der Notariatsurkunde zu formulieren und darf nicht in einem gesonderten Schriftstück erfasst werden326. Die in Art. 92 § 4 NotarG geregelte Pflicht zur Formulierung und Einreichung des Grundbuchantrags hat also keinen selbstständigen Charakter, sondern ist eine zusätzliche Tätigkeit, die im engen Zusammenhang mit der notariellen Beurkundung des Rechtsgeschäfts steht, der die Änderung der Rechtsverhältnisse an Immobilien zur Folge hat. Damit wird der Grundbuchantrag zum festen Bestandteil der Notariatsurkunde327. Diese Ausnahmeregelung ist eng auszulegen328. Nach dem geltenden Recht ist der Notar schließlich nicht verpflichtet, sämtliche Handlungen vorzunehmen, die zur Grundbucheintragung erforderlich sind329. Die Notarpflicht im Grundbuchverfahren beschränkt sich nur auf die Einreichung der Abschrift der Notariatsurkunde, die den richtig formulierten Eintragungsantrag enthält, an das Grundbuchgericht330. Die relative Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes, die etwa im Falle der Verfügung des Erben über seinen Nachlassanteil ohne Zustimmung der übrigen Erben auftreten kann331, beeinflusst diese Pflicht nicht332. Die Notarpflicht entsteht ferner nur bei der Erstellung der Notariatsurkunde (akt notarialny)

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Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 153 f. Vgl. Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 78. 324 Art. 6262 § 3 ZVGB. 325 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 79. 326 Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 22; Maziarz, Poste˛ powanie wieczystoksie˛ gowe, Warszawa 2008, S. 59. 327 Nach Art. 41 GBR-D übersandte der Notar dem Gericht die Abschrift der Notariatsurkunde mit dem Antrag auf Grundbucheintragung. Aufgrund dieser Regelung wurde der Antrag nicht als Bestandteil der Notariatsurkunde betrachtet, sondern nahm die Form eines gesonderten Schriftstücks an, das den allgemeinen Anforderungen des Grundbuchantrags entsprechen soll, Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 154 f.; solch eine Regelung war auch im Entwurf der ZVGB-Novelle von 2000 (Art. 6263 § 2) enthalten, der schließlich aber in einer anderen Fassung in Kraft getreten ist. 328 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 65. 329 Vgl. Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 152 f.; anders in Art. 40 GBR-D; dazu Breyer, DPP Nr. 8 – 9/1949, S. 85. 330 Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 22. 331 Art. 1036 plZGB. 332 Oleszko, Rejent Nr. 11/2001, S. 152; Maziarz (2008), S. 61. 323

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und betrifft keine sonstigen Arten von Notargeschäften333. So ist der Notar nicht verpflichtet, einen Antrag auf Grundbucheintragung zu stellen, wenn er die Unterschrift auf einer Privaturkunde beglaubigt, die die Grundlage für die Grundbucheintragung darstellt334. Der Notar darf den Antrag dann nicht formulieren, wenn die Rechtsverhältnisse an Immobilien infolge anderer Rechtsereignisse geändert werden. Er kann dazu auch von niemandem beauftragt werden. Abgesehen davon, dass er die Rechtsfolgen der äußeren Ereignisse nicht überprüfen kann, gehört die selbständige Erstellung der prozessualen Schriftstücke (Grundbuchanträge) nicht zu seinem gesetzlichen Auftrag. Es wird sogar die Meinung vertreten, dass die Notarpflicht nur diejenigen Rechtsgeschäfte betreffe, für deren Wirksamkeit die notarielle Beurkundung unentbehrlich ist (Art. 73 plZGB). Danach bestehe diese Pflicht nicht, wenn die Parteien eben diese Form für das Rechtsgeschäft wählen, für welches aber das Gesetz die notarielle Beurkundung unter Androhung der Uniwirksamkeit (ad solemnitatem) nicht vorsehe335. Diese Einschränkung findet jedoch keine gesetzliche Begründung und ist angesichts des Gebots zur Widerspiegelung der aktuellen Rechtsverhältnisse an Immobilien im Grundbuch, insbesondere im Hinblick auf die Rechtssicherheit, kritisch zu bewerten. Die Einreichungspflicht des Grundbuchantrags bzw. die Informationspflicht des Grundbuchgerichts sollte weder von der Erstellung der Notariatsurkunde noch von den Rechtsfolgen der Nichteinhaltung abhängen, sondern sollte alle Notargeschäfte betreffen, die sich auf die Rechtsverhältnisse an Immobilien auswirken. Das liegt nicht nur im privaten, sondern auch im öffentlichen Interesse und ist daher vom Notar als öffentliche Vertrauensperson wahrzunehmen. Eine derart breit gefasste Notarpflicht ist insbesondere in denjenigen Rechtssystemen, in denen man als Grundsatz von einer deklaratorischen Eintragung ausgeht, von entscheidender Bedeutung, da sie in begrenztem Umfang die konstitutive Eintragung ersetzt und zur besseren Erfüllung der Grundbuchfunktion beiträgt. f) Pflichtverletzung Die Nichterfüllung der gesetzlichen Pflicht kann die Haftung des Notars mangels besonderer Sorgfalt zur Folge haben, wobei sich der Haftungsumfang an Art. 80 § 2 NotarG orientiert. Eine Haftung des Notars ist insbesondere in Betracht zu ziehen, wenn der Grundbuchantrag mangelhaft ist und nicht alle Rechte des Rechtsgeschäftes umfasst336. Der Notar haftet für Schäden, die im Rahmen der Durchführung der 333 Unter den Begriff der Notargeschäfte fallen all jene Geschäfte, die verpflichtend in notarieller Form erfolgen müssen oder die dieser auf Grund des Parteiwillens unterworfen werden sollen; vgl. Art. 1 § 1 NotarG; zum Begriff des Notargeschäfts Oleszko, Prawo o notariacie, Komentarz cz. 1 (Art. 1 – 78), Warszawa 2011, Art. 1 Rn. 44 ff. 334 Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 152; Maziarz (2008), S. 59; anders zum deutschen Recht (§ 15 GBO); vgl. auch Böttcher, in: Meikel (2015), § 15 Rn. 7. 335 Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 152. 336 Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 23.

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Notargeschäfte verursacht wurden, nach den allgemeinen im plZGB vorgesehenen Grundsätzen337 unter Berücksichtigung einer besonderen Sorgfalt338, zu der der Notar verpflichtet ist339. Der Notar, der seine Pflicht zur Übergabe der Abschrift der Notariatsurkunde an das Grundbuchgericht nicht bzw. nicht fristgemäß erfüllt, kann nicht den Einwand erheben, dass der Geschädigte den Schaden nicht erlitten hätte, wenn er die gerichtliche Aufforderung zur Beseitigung der Mängel des von ihm selbstständig gestellten Eintragungsantrags erfüllt hätte340. Andernfalls würde der Haftungsausschluss die Funktion der Notarpflicht infrage stellen. Das Unterlassen des Geschädigten könnte lediglich als Mitursache für den Schadenseintritt angesehen werden341. Die Haftung des Notars beeinflusst nicht die Grundbuchanlegung und insbesondere die Eintragung sämtlicher ihm bekannter Änderungen der Rechtsverhältnisse an Immobilien. Eine geringere Mitwirkung des Notars kommt besonders deutlich zum Ausdruck, wenn es um die Frage geht, ob und wie die Folgen der Pflichtverletzung beseitigt werden können. Verletzt der Notar seine Pflicht, können die Mängel – theoretisch – je nach ihrer Art durch die Berichtigung und Ergänzung des bereits durch den Notar eingereichten Antrags oder durch die Stellung eines neuen Grundbuchantrags beseitigt werden. Unklar ist dabei aber, wer dazu verpflichtet und zugleich berechtigt ist sowie in welcher Form die Mängelbeseitigung zu erfolgen hat. Die Pflichtverletzung des Notars durch das Unterlassen der Einreichung des Grundbuchantrags lässt die Möglichkeit unberührt, dass die Grundbucheintragung von jeder dazu berechtigten Person beantragt werden kann. Ihre Legitimation zur Antragstellung hat einen eigenständigen Charakter und kann durch die Notarpflicht, insbesondere bei deren Verletzung, nicht ausgeschlossen werden342. Für die Stellung des neuen Grundbuchantrags durch den Berechtigten gelten allgemeine Regeln. Demzufolge muss der Antrag unter Verwendung des amtlichen Musterformulars und nicht in der Form einer notariellen Beurkundung eingereicht werden343. Werden Anträge

337 Die Rechtsprechung des Obersten Gerichts nimmt die deliktische Haftung des Notars (Art. 415 ff. plZGB) an: OG 9. 5. 2008, III CSK 366/07, LEX-Nr. 424389; OG 5. 2. 2004, III CK 271/02, LEX-Nr. 602711; OG 12. 6. 2002, OSNC 2003 Nr. 9 Pos. 124, LEX-Nr. 79845. Das Haftungsregime ist allerdings strittig; zu den unterschiedlichen Meinungen Oleszko (2011), Art. 49 Rn. 15 ff. 338 Zu der besonderen Sorgfalt des Notars Oleszko (2011), Art. 49 Rn. 1 – 4. 339 Art. 49 NotarG. 340 OG 15. 4. 2010, OSNC-ZD 2010 Pos. 113 (S. 81), MoP Nr. 14/2011 S. 776 – 778, LEXNr. 602233; Oleszko (2011), Art. 49 Rn. 12. 341 Nach Art. 362 plZGB wird die Schadensersatzpflicht den Umständen und insbesondere dem Grad des Verschuldens beider Seiten entsprechend verringert, wenn der Geschädigte an der Entstehung oder Vergrößerung des Schadens mitgewirkt hat. 342 Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 22. 343 Art. 6262 § 1 ZVGB.

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sowohl vom Notar als auch von der berechtigten Person gestellt, sind sie gemeinsam zu bearbeiten344. Bedarf der durch Notar gestellte Grundbuchantrag lediglich einer Berichtigung, stellt sich die Frage, ob dies in Form eines Notarprotokolls erfolgen muss345. Die Tatsache, dass der Notar ausschließlich Notargeschäfte vornimmt und keine anderen Dokumente erstellt, könnte dafür sprechen, dass der Notar stets in notarieller Form handeln muss. Dies würde auch für eine entsprechende Berichtigung gelten, selbst wenn es sich lediglich um die Beseitigung von Tipp- und Rechnungsfehlern oder sonstiger offensichtlicher Ungenauigkeiten handelt (Art. 80 § 4 NotarG)346. Darüber hinaus führt die Analyse des Schrifttums aber zum Ergebnis, dass die Ergänzung des Antrags sowie die Beweisführung nach herrschender Meinung nur dem Antragsteller obliegen347. Werden formelle Voraussetzungen zur Antragstellung nicht erfüllt und ist der Antrag mangelhaft gestellt, hat das Grundbuchgericht also nicht den Notar, sondern die zur Antragstellung berechtigte Person darüber zu informieren und sie zur Beseitigung der formellen Antragsmängel innerhalb von sieben Tagen unter Androhung der Zurückweisung des Antrags aufzufordern348. Für die Ergänzung des Antrags ist die Notariatsurkunde nicht erforderlich, denn diese Form ist ausschließlich für Rechtsgeschäfte und nicht für den prozessualen Schriftverkehr vorgesehen349. Die nichtfristmäßige Beseitigung der Antragsmängel führt allerdings dazu, dass die Änderungen der Rechtsverhältnisse an Immobilien, insbesondere der Eigentumswechsel, nicht in das Grundbuch eingetragen werden können. Das Grundbuchgericht hat in diesem Fall von Amts wegen einen dahingehenden Widerspruch einzutragen, dass die im Grundbuch ersichtliche Rechtslage mit der wirklichen Rechtslage nicht übereinstimmt350. Dem Notar stehen dagegen keine gesetzlichen Befugnisse zu, die Ergänzungshandlungen auf Aufforderung des Gerichts vorzunehmen351. Er wird auch vom Grundbuchgericht über das Schicksal des übermittelten Antrags nicht

344 Ciepła, in: Dolecki/Wis´niewski (Hrsg.), Kodeks poste˛ powania cywilnego. Komentarz, Band 3, Art. 506 – 729, Warszawa 2011, Art. 6264. 345 Vgl. Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 154 f. 346 Vgl. Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 23. 347 Vgl. Demendecki, in: Jakubecki (Hrsg.), Kodeks poste˛ powania cywilnego. Komentarz, LEX 2012, Art. 6264 ; Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 22; kritisch dazu allerdings bereits zum Entwurf ders., Rejent Nr. 3/1996, S. 75; Oleszko [Rejent Nr. 5/2002, S. 154] spricht allerdings von der Ergänzung des Grundbuchsantrags durch den Notar; zum Notar im Grundbuchverfahren ausführlich Sztyk, Rejent Nr. 6/1995, S. 78 ff. 348 Art. 130 § 1 S. 1 i.V.m. Art. 13 § 2 ZVGB; zur Folge der nicht ordnungsmäßigen Entrichtung der ständigen Gerichtsgebühr siehe Art. 5111 ZVGB; Maziarz (2008), S. 60. 349 Ciepła, in: Dolecki/Wis´niewski (2011), Art. 6264 ; Maziarz (2008), S. 60; Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 154. 350 Art. 6262 § 4 i.V.m. Art. 62613 § 1 S. 1 GBHG. 351 Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 22.

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informiert352. Demzufolge ist nicht der Notar, sondern nur der Antragsteller berechtigt, Rechtsmittel im Grundbuchverfahren einzulegen353. Es wird sich – meines Erachtens nicht überzeugend – bemüht, den Ausschluss des Notars von weiteren Handlungen im Grundbuchverfahren, insbesondere von der Ergänzung des von ihm eingereichten Grundbuchantrags, mit seiner unabhängigen Rechtsstellung zu rechtfertigen. g) Rechtstellung des Notars Die Übergabe der Abschrift der Notariatsurkunde, der den Antrag auf Grundbucheintragung enthält, an das Grundbuchgericht durch den Notar wird gesetzlich mit der Antragstellung der berechtigten Person354 gleichgestellt355. Der Notar handelt dabei aber weder als Antragsteller356 noch als sein Bevollmächtigter357 und nimmt im Übrigen auch an dem Grundbuchverfahren nicht teil358. Der Notar agiert lediglich als Vermittler zwischen der berechtigten Person und dem Grundbuchgericht359. Damit erfüllt er eine ihm gesetzlich auferlegte Aufgabe360 und dies geschieht sowohl im Interesse der berechtigten Person361, was allerdings ihre eigene Möglichkeit zur Stellung, Ergänzung und Rücknahme des Antrags nicht ausschließt362, als auch im öffentlichen Interesse, was wiederum mit der Wahrung der Funktionen der Grundbücher eng verbunden ist363. Der Notar hat dabei kein selbstständiges Antragsrecht, sondern gibt dem Antrag der Parteien lediglich eine richtige Form und erfüllt damit eine dienende Funktion dem Staat und der Gesellschaft gegenüber364. Die Pflicht zur 352

Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 62. Bałan-Gonciarz/Ciepła (2011), Art. 6264 Rn. 1; so auch in Bezug auf Gerichtsvollzieher siehe OG 12. 1. 2001, OSNC 2001 Nr. 5 Pos. 70, LEX-Nr. 44994 und Lewandowski, Rejent Nr. 3/2001, S. 118 f. 354 Vgl. Art. 6262 § 5 ZVGB. 355 Art. 6264 ZVGB. 356 Lewandowski, Rejent Nr. 3/2001, S. 113. 357 Rudnicki (2010), Art. 6262 Rn. 8 (S. 393); Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 62; Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 145; ders., Rejent Nr. 9/2000, S. 20. 358 Im Vergleich zum Gerichtsvollzieher siehe OG 12. 1. 2001, OSNC 2001 Nr. 5 Pos. 70, LEX-Nr. 44994; Lewandowski, Rejent Nr. 3/2001, S. 114. 359 Bałan-Gonciarz/Ciepła (2011), Art. 6264 Rn. 1. 360 Rudnicki (2010), Art. 6262 Rn. 8 (S. 393); vgl. Demendecki, in: Jakubecki (2012), Art. 6264. 361 Für einen Vergleich zum Gerichtsvollzieher siehe Lewandowski, Rejent Nr. 3/2001, S. 112 f. 362 Nach Art. 6265 ZVGB ist aber die Rücknahme des Antrags auf Eintragung des Eigentums unzulässig, wenn sich aus dem Inhalt des Antrags und den beigefügten Dokumenten ergibt, dass ein Wechsel des Eigentumsrechts stattgefunden hat; Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 153; Maziarz (2008), S. 59 f. 363 OG 15. 4. 2010, OSNC-ZD 2010 Pos. 113 (S. 87), MoP Nr. 14/2011 S. 776 – 778, LEXNr. 602233; Oleszko, Nr. 5/2002, S. 151. 364 Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 62. 353

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Antragstellung ist gesetzlich verankert und ist daher weder vom Willen der Parteien noch vom Willen des Notars abhängig365. Die Parteien können den Notar von dieser Pflicht auch nicht befreien, indem sie sich bereit erklären, den Antrag selbst zu stellen oder darauf bestehen, in der Notariatsurkunde keinen Antrag auf Grundbucheintragung stellen zu wollen366. Diese Forderung wäre gesetzeswidrig und der Notar müsste die Erstellung der Notariatsurkunde verweigern367. Der Notar handelt im Rahmen seiner Befugnisse als öffentliche Vertrauensperson368 und übt damit öffentliche Funktionen des Staates in privater Form aus369. Im Unterschied zu anderen Vertrauenspersonen, die freie Berufe (wie z. B. Rechtsanwälte) ausüben, hat der Notar nicht das Interesse einer der Parteien zu vertreten, sondern das Interesse aller betroffenen Personen sowie das öffentliche Interesse zu berücksichtigen. Seine Tätigkeit zeichnet sich also durch die Unparteilichkeit und die Unbefangenheit370 aus371. Das bedeutet allerdings nicht, dass seine Aufgabe in der bloßen Wiedergabe der Willenserklärungen der Parteien besteht. Bei Notargeschäften ist er viel mehr verpflichtet, den umfassenden Schutz der Rechte und begründeten Interessen aller Parteien sowie anderer Personen zu gewährleisten, für die dieses Rechtsgeschäft Rechtsfolgen haben kann372. Letztlich entscheidet also der Notar, welche Interessen geschützt werden und auf diese Art und Weise gestaltet er die Rechte der beteiligten Parteien373. Diese unparteiische Rechtstellung des Notars als öffentliche Vertrauensperson steht meines Erachtens den Ergänzungshandlungen bei der Beseitigung der Antragsmängel nicht entgegen. Der gesetzliche Auftrag des Notars beschränkt sich nicht auf bloße Botentätigkeit. Der Notar hat sowohl die fristgemäße Einreichung des Antrags an das Grundbuchgericht als auch dessen Richtigkeit zu gewährleisten. Er ist also gesetzlich beauftragt, nicht irgendeinen, sondern einen den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Grundbuchantrag einzureichen. Mit der Beseitigung der durch den Notar entstandenen Antragsmängel sollte der Antragsteller daher nicht belastet werden. Solange der Antrag mangelhaft ist, hat der Notar seine gesetzliche Pflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt. Ihm sollte die Möglichkeit eingeräumt werden, diese Mängel zu beheben. Diese Ergänzungshandlungen stellen meines Erachtens keine Gefahr für seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit dar. Vom Notar als öffentliche Vertrauens365

Kuniewicz, Rejent Nr. 12/2008, S. 11; Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 145. Oleszko, Rejent Nr. 5/2002, S. 151. 367 Kuniewicz, Rejent Nr. 12/2008, S. 12; Gniewek, Rejent Nr. 5/2006, S. 62 f.; vgl. OG 7. 11. 1997, OSNC 1998 Nr. 5 Pos. 76, LEX-Nr. 32587. 368 Art. 2 § 1 NotarG. 369 Oleszko, Rejent Nr. 9/2000, S. 20. 370 Siehe Art. 80 § 2 – § 3 und Art. 84 NotarG. 371 Oleszko, Rejent Nr. 9/2000, S. 21 f. 372 Art. 80 § 2 NotarG. 373 Oleszko (2011), Art. 2 Rn. 15. 366

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person wird die höchste, professionelle Sorgfalt verlangt374 und die von ihm erstellten Notariatsurkunden sollen eine qualifizierte Vertrauensgrundlage im Rechtsverkehr bilden375. Notariatsurkunden, aufgrund derer Eintragungen im Grundbuch vorgenommen werden, unterliegen der Gerichtskontrolle und bei der Übermittlung des Grundbuchantrags fungiert der Notar sogar als Hilfsorgan der Gerichte, indem er unter anderem nach Art. 7 § 2 NotarG zum Einzug der Gerichtsgebühren vom Antragsteller verpflichtet ist376. Seine aktive Mitwirkung zur Beseitigung der Antragsmängel erscheint daher unerlässlich und wird von den Bürgern sogar erwartet. Gerade der Notar fungiert als Garant der Rechtssicherheit und die Grundbucheintragung dient schließlich der Verwirklichung des Willens beider Vertragsparteien377 sowie der Sicherstellung und Publizität der Rechtsverhältnisse an Immobilien, was auch im öffentlichen Interessen liegt. Es spielt daher keine Rolle, dass das polnische Recht – im Unterschied zum deutschen Recht (§ 15 GBO) – derzeit keine gesetzliche Bevollmächtigung für den Notar vorsieht378, im Namen eines Antragsberechtigten die Eintragung zu beantragen379. Mit der Einreichung des vollzugsfähigen Grundbuchantrags beeinträchtigt der Notar weder Rechte noch das begründete Interesse der Parteien, die vielmehr (so wie das öffentliche Interesse) damit geschützt werden. Zur Beseitigung vorhandener Zweifel sollten die Befugnisse des Notars zur Vornahme der Ergänzungshandlungen gesetzlich klargestellt werden. 374

Oleszko (2011), Art. 2 Rn. 28. Oleszko (2011), Art. 2 Rn. 27. 376 Oleszko (2011), Art. 2 Rn. 16; mehr zur Entnahme der Gerichtsgebühren durch den Notar Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 25 ff. 377 Zur früheren Rechtslage vgl. Breyer, DPP Nr. 8 – 9/1949, S. 85. 378 Kritisch dazu bereits in der Entwurfsphase Sztyk, Rejent Nr. 3/1996, S. 74 f. 379 Den Notar als Bevollmächtigten des Antragstellers zu betrachten, ist dem polnischen Gesetzgeber nicht fremd. Bereits Art. 40 GBR-D ging hiervon aus. Ferner stützte sich auch der Entwurf der ZVGB-Novelle von 2000 hierauf (Sejm-Drucksache Nr. 1680/2000); Sztyk, Rejent Nr. 11/2001, S. 18; kritisch in diesem Zusammenhang im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtstellungen des Notars Oleszko, Rejent Nr. 9/2000, S. 15 ff. Nach dem Entwurf des Art. 6263 § 1 ZVGB war der Notar bevollmächtigt, nicht nur den Eintragungsantrag im Namen der interessierten Personen zu stellen, sondern auch sämtliche Handlungen (insbesondere Entrichtung der Gerichtsgebühren und Einreichung der Rechtsmittel) vorzunehmen, die für die Eintragung erforderlich waren, wenn er die Notariatsurkunde erstellt, welche die Grundlage für die Grundbucheintragung bildet. Diese Vollmacht konnte dem Notar nach der Einreichung des Grundbuchantrags entzogen werden. Diese Regelung sollte zur Verbesserung des Grundbuchsverfahrens beitragen (Begründung zur ZVGB-Novelle von 2000, S. 3). Die Betrachtung des Notars als gesetzlicher Vertreter der Parteien im Grundbuchverfahren stieß jedoch auf Kritik, denn dies stünde im Widerspruch zur Rechtsstellung des Notars, der sich durch seine berufliche Unabhängigkeit auszeichnet. Seine Beteiligung im Grundbuchverfahren würde insbesondere dazu führen, dass der Notar in eigener Sache agiert und damit die Unparteilichkeit verletzt wird. Dies sollte schließlich gegen Art. 80 § 2 NotarG und Art. 4 des Statuts der Union des lateinischen Notariats verstoßen. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber auf diesen Ansatz in der endgültigen Fassung der ZVGB-Novelle (Dz.U. 2001 Nr. 63 Pos. 635) verzichtet; Oleszko, Rejent Nr. 9/2000, S. 22 ff.; Kuniewicz, Rejent Nr. 12/2008, S. 13. 375

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h) Ergebnis (1) Im Vergleich zu den Pflichten des Eigentümers (Art. 35 GBHG) und anderer öffentlichen Rechtsträger (Art. 36 GBHG) besteht die Notarpflicht in der Übermittlung des Eintragungsantrags an das Grundbuchgericht. Diese Pflicht geht über den Eigentumswechsel hinaus und umfasst die konstitutive Eintragung der Rechtsbegründung sowie die Verfügung über alle bereits eingetragenen Rechte. Der Notarpflicht kommt damit ein universaler Charakter zu380. Ihre Bedeutung für die allgemeine Grundbuchanlegung und -führung variiert aber je nach dem betroffenen Recht und dem Charakter der Grundbucheintragung. (2) Bei der konstitutiven Eintragung kommt dem Notar sowohl im Falle der Rechtsbegründung als auch der Rechtsübertragung lediglich eine zusätzliche Hilfsfunktion zu. Dahingegen ist die Notarpflicht infolge der deklaratorischen Eintragung bei der Eigentumsübertragung als eine der wesentlichen Förderungsmaßnahmen zur Offenlegung der aktuellen Eigentumsverhältnisse an Immobilien im Grundbuch anzusehen, wobei die Notarpflicht nur auf Verfügungsgeschäfte beschränkt ist. In diesem Bereich leistet der Notar einen wichtigen Beitrag zur Sicherheit des Immobilienverkehrs an Immobilien. (3) Der Unterschied in der Übertragung der eingetragenen dinglichen Rechte hat die Ungleichbehandlung des Eigentumsrechts zur Folge und führt zum besseren Schutz der beschränkt dinglichen Rechte. Diese Differenzierung findet keine rechtlich haltbare Rechtfertigung, schwächt das Publizitätsprinzip und damit auch die Verwirklichung der Grundbuchfunktionen. (4) Die Begründung beschränkt dinglicher Rechte, die außerhalb des Grundbuchs stattfindet und die Verfügung über solche werden von der Notarpflicht nicht erfasst. Es besteht derzeit auch kein effektives Mittel zur Offenlegung dieser Rechte im Grundbuch. (5) Bei der Rechtsänderung beschränkt sich die Notarpflicht auf diejenigen eingetragenen Rechte, deren Inhalt vertraglich geändert werden kann und betrifft ausschließlich den Erbnießbrauch und die beschränkt dinglichen Rechte. (6) Die Wirksamkeit des Verzichts auf jedes eingetragene Recht sollte von einer entsprechenden Bekanntgabe nach außen abhängig sein. Dies hat immer durch die Löschung des Rechts im Grundbuch zu erfolgen. Zur Beseitigung der Rechtsunsicherheit ist daher die ausdrückliche Regelung beim Verzicht auf das Erbnießbrauchrecht angebracht. (7) Die Notarpflicht gilt auch für persönliche Rechte und Ansprüche, die im Grundbuch eingetragen und übertragbar sind. Da aber die Verfügung über diese Schuldrechte – im Unterschied zu den eingetragenen beschränkt dinglichen Rechten – außerhalb des Grundbuchs erfolgen kann und ihre notarielle Beurkundung in der Regel nur gelegentlich stattfindet, kann der Notar in diesem Bereich 380

Deneka (2010), S. 87.

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die Übereinstimmung des Grundbuchinhalts mit dem wirklichen Rechtsverhältnis nicht überwachen. (8) Zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei der Geltung des deklaratorischen Eintragungsprinzips sollte sich die Notarpflicht zur Einreichung des Grundbuchantrags – entgegen der geltenden Regelung – auf alle von ihm beurkundeten oder beglaubigten Erklärungen erstrecken, wenn diese die Rechtsverhältnisse an Immobilien neu gestalten, und zwar unabhängig davon, ob für die betroffene Immobilie bereits ein Grundbuch geführt wird. (9) Der Notar wird derzeit von Ergänzungshandlungen zwecks Beseitigung möglicher Antragsmängel (Eintragungshindernisse) ausgeschlossen. Indes ist er verpflichtet, einen gesetzgemäßen Eintragungsantrag (mit allen erforderlichen Angaben und Unterlagen) zu übermitteln. Andernfalls wird die Notarpflicht verletzt. Der Notar sollte daher von Antragsmängeln durch das Grundbuchgericht informiert werden und aktiv an deren Beseitigung mitwirken müssen. Eine Gefahr der Verletzung seiner unparteiischen Rechtstellung hierdurch ist nicht ersichtlich. Im Ergebnis werden die allgemeine Grundbuchanlegung und die Übereinstimmung des Grundbuchinhalts mit der wirklichen Rechtslage mit der geltenden Notarpflicht zur Übermittlung des Eintragungsantrags in beschränktem Umfang und nur ansatzweise unterstützt. Es besteht ein Bedarf an einer tiefgreifenden Reform, in deren Rahmen die bestehenden Mängel beseitigt werden könnten. Die Einführung eines neuen, klaren und für alle Immobilienrechte schlüssigen Konzepts der Grundbucheintragung sollte dabei vor der Änderung einzelner Regelungen Vorrang haben. 2. Anzeigepflicht bei Erbschaftsbeurkundung a) Zweckbestimmung Die GBHG-Novelle von 2009381 erweiterte mit der Wirkung vom 20. Februar 2011 den Personenkreis, der zur Benachrichtigung des Grundbuchgerichts über die Änderung der Eigentumsverhältnisse an Immobilien verpflichtet ist. Nach Art. 36 I GBHG ist diese Pflicht nun den Notaren auferlegt worden und stellt die Folge der ihnen neu zugewachsenen Befugnisse zur Beurkundung der Erbschaft382 dar383. Das Ziel dieser Regelung ist es, möglichst früh die Übereinstimmung des Grundbuchinhalts mit dem tatsächlichen Rechtsstand zu gewährleisten und dadurch den Rechtsverkehr zu schützen384. Dabei wollte man offensichtlich analog zur gerichtlichen Feststellung des Erbschaftserwerbs vorgehen, doch wurde fälschlicherweise davon ausgegangen, 381

Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes v. 26. 6. 2009, Dz.U. 2009 Nr. 131 Pos. 1075. Art. 1025 § 1 S. 2 plZGB; Art. 95a – Art. 95p NotarG. 383 Kritisch dazu Gniewek, Rejent Nr. 3/2011, S. 32 ff. 384 Bałan-Gonciarz/Ciepła (2011), Art. 36 Rn. 2; Deneka (2010), S. 85 f.

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dass das Nachlassgericht in solch einer Situation zur Benachrichtigung des Grundbuchgerichts über die Änderung der Eigentumsverhältnisse an Immobilien verpflichtet sei385. b) Allgemeiner Rechtsrahmen Die Gesetzesregelung wirft darüber hinaus weitere Fragen auf. Unklar ist insbesondere, ob der Notar bzw. das Nachlassgericht tatsächlich bereits in diesem Rahmen zur Feststellung der Zugehörigkeit einer Immobilie zur Erbmasse verpflichtet ist, um eventuell das Grundbuchgericht darüber zu informieren386. Bei Bejahung dieser Frage bleibt weiterhin strittig, ob diese Benachrichtigung noch vor dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens erfolgen soll387. Der Erbschein ist der amtliche Nachweis der Erbenstellung388, in dem nur festgestellt wird, wer und zu welchem Bruchteil erbt389. Die Untersuchung und die Erstellung des Verzeichnisses der einzelnen Nachlassgegenstände (einschließlich Immobilien) sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Die Bestimmung der Vermögensgegenstände der Erbmasse erfolgt in der Regel erst bei der Nachlassteilung im gesonderten Verfahren390. Für die Ausstellung des Erbscheins ist also die Überprüfung der Zugehörigkeit einer Immobilie zur Erbmasse nicht erforderlich. Das gleiche gilt übrigens für das Nachlassgericht, wenn es lediglich die Eröffnung und Bekanntmachung des Testaments vornimmt und die Annahme der Erbschaft feststellt, ohne sich mit deren Teilung zu beschäftigen391. Daran ändert Art. 36 I GBHG nichts, dessen Wortlaut in diesem Zusammenhang allerdings verfehlt bzw. irreführend ist. Seine Auslegung kann jedenfalls nicht im Widerspruch zu verfahrensrechtlichen Regelungen stehen392. Eine Benachrichtigungspflicht des Grundbuchsgerichts wäre nur dann anzunehmen, wenn sich dies mindestens mit dem Inhalt der Beschlussfassung beim Erbschaftserwerb rechtfertigen ließe. Die Zugehörigkeit der Immobilie zur Erbmasse müsste also dort ausdrücklich festgestellt werden393. Im Gerichtsbeschluss, in dem der Erbschaftserwerb bestätigt wird, werden hingegen derzeit keine Vermögensgegenstände der Erbmasse genannt. Auch in der von Notaren ausgestellten Erbschafts385

Kritisch dazu Gniewek, Rejent Nr. 3/2011, S. 32 f. Rudnicki (2010), Art. 36 Rn. 2 (S. 229); a.A. Gniewek, Rejent Nr. 3/2011, S. 31, 33 ff. 387 Dafür Rudnicki (2010), Art. 36 Rn. 2 (S. 229); Bałan-Gonciarz/Ciepła (2011), Art. 36 Rn. 6; a.A. Gniewek, Rejent Nr. 3/2011, S. 31. 388 Nach Art. 1027 plZGB kann der Erbe gegenüber einem Dritten, der keine Rechte auf die Erbschaft auf Grund von Erbfolge geltend macht, seine sich aus der Erbfolge ergebenden Rechte nur mittels der Bestätigung des Erbschaftserwerbs oder der registrierten Erbschaftsbeurkundung nachweisen. 389 Vgl. Art. 95 f § 1 Nr. 5 – 6 NotarG; Art. 677 § 1 S. 2 ZVGB. 390 Vgl. Art. 680 – Art. 689 ZVGB. 391 Gniewek, Rejent Nr. 3/2011, S. 30 f. 392 Vgl. Gniewek, Rejent Nr. 3/2011, S. 31. 393 Vgl. Gniewek, Rejent Nr. 3/2011, S. 34. 386

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beurkundung werden keine Angaben darüber enthalten sein. Ausnahmen hiervon bestehen lediglich mit Blick auf die Erbschaft der Landwirtschaftsbetriebe und die Vindikationsvermächtnisse. c) Landwirtschaftsbetrieb Eine Sonderregelung gilt zunächst für die gesetzliche Erbfolge der Landwirtschaftsbetriebe394. In diesem Fall nennt die Erbschaftsbeurkundung die gesetzlichen Erben des Landwirtschaftsbetriebs und bestimmt deren Anteile daran395. Der Notar ist also verpflichtet, zu prüfen, ob ein Landwirtschaftsbetrieb zur Erbmasse gehört und bei positiver Antwort hat er zu bestimmen, wer und zu welchem Anteil den Landwirtschaftsbetrieb gesetzlich erbt. Entgegen des Gesetzeswortlauts ist die Anwendung dieser Regelung beschränkt und betrifft nur diejenigen Erbfälle, die vor dem 14. Februar 2001 eingetreten sind396. Diese Einschränkung fußt auf einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 31. Januar 2001397, innerhalb derer einige Sonderregelungen398 zum Erwerb von Landwirtschaftsbetrieben im Wege der gesetzlichen Erbfolge für verfassungswidrig erklärt wurden, und zwar mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Entscheidung. Dafür spricht auch die Regelung zum gerichtlichen Erbschaftserwerb, in der für Erbfälle seit dem 14. Februar 2001399 auf die Bezeichnung der gesetzlichen Erben des Landwirtschaftsbetriebes im Gerichtsbeschluss verzichtet wurde400. Um die inhaltlich unbegründete und sich lediglich aus der nachlässigen Gesetzesformulierung ergebende Inkohärenz zwischen dem gerichtlichen Erbschaftserwerb und der notariellen Erbschaftsbeurkundung der gesetzlichen Erbfolge der Landwirtschaftsbetriebe zu vermeiden, muss der systematischen Auslegung gefolgt werden401. Daher sollte der Notar verpflichtet werden, in der Erbschaftsbeurkundung diejenigen Personen, die den Landwirtschaftsbetrieb gesetzlich erben, nur dann zu nennen, wenn der Erbfall vor dem 14. Februar 2001 eingetreten ist. Der wesentliche Bestandteil eines jeden Landwirtschaftsbetriebs ist eine Immobilie, deren Eigentumsverhältnisse in der Erbschaftsbeurkundung personen- und anteilbezogen bestimmt sind, sodass der Notar zur Änderung dieser Verhältnisse das Grundbuchgericht darüber zu informieren hat (Art. 36 I GBHG)402. Die zeitliche 394

Vgl. Art. 1058 – Art. 1087 plZGB. Art. 95 f § 1 Nr. 7 NotarG. 396 Gniewek, Rejent Nr. 3/2011, S. 37 f. 397 VGH 31. 1. 2001, Dz.U. 2001 Nr. 11 Pos. 91. 398 Art. 1059 – Art. 1060, Art. 1062 – Art. 1064, Art. 1087 plZGB sowie die Vorschriften der GELB-V. 399 Vgl. Art. 6 II NotarG-Novelle v. 24. 8. 2007 (Dz.U. 2007 Nr. 181 Pos. 1287). 400 Vgl. Art. 677 § 2 ZVGB a.F. 401 Gniewek, Rejent Nr. 3/2011, S. 36. 402 Vgl. Gniewek, Rejent Nr. 3/2011, S. 35, 38. 395

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Beschränkung dieser Regelung führt allerdings dazu, dass deren Anwendung stetig nachlässt und eine zunehmend geringere Rolle spielt. d) Vindikationsvermächtnis Die Benachrichtigungspflicht des Grundbuchgerichts kann sich ferner aus einem im Jahre 2011403 eingeführten Vindikationsvermächtnis404 ergeben. Danach kann der Erblasser in einem notariell beurkundeten Testament bestimmen, dass eine individuell bezeichnete Person den Gegenstand des Vermächtnisses im Zeitpunkt des Erbfalls erwirbt405. Dieses Vermächtnis entfaltet also eine sachenrechtliche Wirkung und hat die Eigentumsübertragung zur Folge. Sowohl in der notariellen Erbschaftsbeurkundung als auch im Gerichtsbeschluss sind die aus Vindikationsvermächtnissen berechtigten Personen sowie die Gegenstände dieser Vermächtnisse zu nennen406. Stellt der Gegenstand des Vindikationsvermächtnisses407 eine Immobilie dar, ist das Grundbuchgericht, nicht zuletzt wegen der sachenrechtlichen Wirkung des Vindikationsvermächtnisses, über die Änderung der Eigentumsverhältnisse an der betroffenen Immobilie zu benachrichtigen. e) Ergebnis Die Benachrichtigungspflicht lässt sich inhaltlich nur dann rechtfertigen, wenn in der notariellen Erbschaftsbeurkundung oder in der gerichtlichen Feststellung des Erbschaftserwerbs festgeschrieben ist, dass eine Immobilie zur Erbmasse gehört408. Beide dargestellten Ausnahmefälle scheinen die einzigen zu sein, in denen die Benachrichtigungspflicht der Notare aus Art. 36 I GBHG Anwendung finden soll. Ihnen ist allerdings eine nur geringe praktische Bedeutung beizumessen. Im Übrigen ist die Pflicht zur Überprüfung der Zugehörigkeit der Immobilie zur Erbmasse und demzufolge zur Benachrichtigung des Grundbuchgerichts über die Änderung der Eigentumsverhältnisse daran – entgegen dem Gesetzeswortlaut und der inzwischen gängig gewordenen Praxis – abzulehnen. Im Hinblick auf die Verwirklichung der allgemeinen Grundbuchführung ist jedoch vor allem entscheidend, dass diese Verpflichtung – dem Gesetzeswortlaut des Art. 36 I GBHG folgend – nur dann gilt, wenn für die betroffene Immobilie bereits ein Grundbuch angelegt ist. Wird kein Grundbuch geführt, entfällt die Benachrichtigungspflicht. 403 Die plZGB-Novelle v. 18. 3. 2011 (Dz.U. 2011 Nr. 85 Pos. 458) ist am 23. 10. 2011 in Kraft getreten. 404 Das Vindikationsvermächtnis ist in Art. 9811 – Art. 9816 plZGB geregelt; ausführlich hierzu innerhalb der deutschen Literatur: Zakrzewski, in: von Bar/Wudarski (Hrsg.), Deutschland und Polen in der europäischen Rechtsgemeinschaft, München 2012, S. 699 – 718; Z˙ ukowski, in: von Bar/Wudarski (2012), S. 725 – 732. 405 Art. 9811 § 1 plZGB. 406 Art. 95 f § 1 Nr. 7a NotarG; Art. 677 § 2 ZVGB. 407 Zum Gegenstand des Vindikationsvermächtnisses Art. 9811 § 2 plZGB. 408 Gniewek, Rejent Nr. 3/2011, S. 34.

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Damit trägt diese Regelung weder zur Anlegung neuer Grundbücher noch zur allgemeinen Grundbuchführung bei.

VI. Pflichten öffentlicher Rechtsträger 1. Subjektiver und objektiver Pflichtumfang Zu den öffentlichen Rechtsträgern, die gesetzlich verpflichtet sind, das zuständige Grundbuchgericht über jeden Eigentumswechsel an einer im Grundbuch eingetragenen Immobilie zu benachrichtigen, gehören – neben Notaren – auch Gerichte, Organe der Regierungsverwaltung und der Einheiten der territorialen Selbstverwaltung (Art. 36 I GBHG)409. Die Pflicht dieser öffentlichen Rechtsträger ist im Zusammenhang mit ihrer sachlichen und örtlichen Zuständigkeit zu sehen, in deren Rahmen die verpflichteten Rechtsträger mit einem Eigentumswechsel an einer Immobilie in Berührung kommen. Ob der Eigentumswechsel durch ihre Entscheidung erfolgt oder darin lediglich bestätigt wird, ist irrelevant. Sämtliche Änderungen des Immobilieneigentümers, die sowohl in einer deklaratorischen als auch konstitutiven Entscheidung festgestellt werden, sollten also dem Grundbuchgericht mitgeteilt werden410. Die Benachrichtigungspflicht entsteht jedoch nicht, wenn das Gericht ein Urteil fällt, das den Beklagten zur Abgabe der Willenserklärung hinsichtlich der Übertragung des Immobilieneigentums verpflichtet und im Ergebnis seine Willenserklärung ersetzt411. In diesem Fall stellt das Urteil lediglich den Bestandteil eines Vertrages dar, der das Eigentum an einer Immobilie überträgt412. Das Muster der Benachrichtigung wurde durch den Justizminister413 im GBF-V414 bestimmt und hat zum Ziel, die Mitteilung der unvollständigen Angaben, welche die unverzügliche Eintragung des Widerspruchs erschwert bzw. unmöglich macht, und den daraus folgenden zusätzlichen Arbeitsaufwand (Korrespondenz) zu vermeiden415. Die verpflichteten Rechtsträger haben in der Mitteilung insbesondere die 409

Ausführlich zum Gesetz v. 7. 9. 2007 über die Offenlegung des Immobilieneigentums des Staates und der Einheiten der territorialen Selbstverwaltung (ESEG) und die sich daraus ergebende Eintragungspflicht siehe Wudarski, in: FS Martiny (2014), S. 1269 – 1283. 410 Deklaratorische Entscheidungen über den Eigentumswechsel betreffen insbesondere den Eigentumserwerb im Wege der Ersitzung (Art. 172 plZGB, Art. 610 § 2 ZVGB) und die konstitutiven Gerichtsentscheidungen können hingegen u. a. die Aufhebung des Miteigentums (Art. 624 ZVGB), die Nachlassteilung (Art. 688 ZVGB i.V.m. Art. 624 ZVGB), die Teilung der gemeinsamen Ehegütergemeinschaft (Art. 46 FVGB i.V.m. Art. 567 § 3 ZVGB, Art. 688 ZVGB und Art. 624 ZVGB) oder die Zuerkennung des Immobilieneigentums in der Zwangsvollstreckung (Art. 999 § 1 ZVGB) betreffen. 411 Art. 64 plZGB i.V.m. Art. 1047 ZVGB. 412 Gniewek, Rejent Nr. 3/2011, S. 32. 413 Art. 36 II GBHG. 414 § 1 I Nr. 5, § 26 I GBF-V und Anhang Nr. 2 zu GBF-V. 415 Vgl. Rudnicki (2010), Art. 36 Rn. 1 (S. 228).

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genaue Immobilienbezeichnung, die Grundbuchnummer, die detaillierte Bezeichnung der bisherigen und neuen Eigentümer sowie Erwerbstitel des Eigentumsrechts anzugeben. Die Frist, innerhalb derer das Grundbuchgericht zu benachrichtigen ist, ist gesetzlich nicht bestimmt. Die verpflichteten Rechtsträger sollten jedenfalls – so wie der Eigentümer416 – unverzüglich handeln417. Der Pflichtumfang in der heute geltenden Fassung wurde durch die GBHG-Novelle von 2001418 bestimmt. Im Unterschied zur Eigentümerpflicht (Art. 35 GBHG) erschöpft sich die Pflicht der öffentlichen Rechtsträger bereits in der Benachrichtigung des Grundbuchgerichts über den ihnen bekannten Eigentumswechsel an einer Immobilie. Dies beschränkt sich zwar nicht auf eine bestimmte Immobilien- oder Eigentumsart, sondern betrifft gleichermaßen Grundstück, Gebäude und Räumlichkeit und erstreckt sich sowohl auf das Privateigentum als auch auf das Staats- und Kommunaleigentum. Die Benachrichtigungspflicht entsteht aber nur dann, wenn Eigentumsverhältnisse an einer Immobilie geändert werden und für die betroffene Immobilie bereits ein Grundbuch geführt wird. Der Eigentumswechsel an Immobilien, für die kein Grundbuch geführt wird, wird also damit nicht erfasst. Die verpflichteten Rechtsträger haben schließlich weder die Pflicht noch das Recht, die Eintragung der Änderung der Eigentumsverhältnisse im Grundbuch zu beantragen. Es gibt für sie auch keine Befugnis, weder die Eintragung der beschränkt dinglichen Rechte noch die Grundbuchanlegung zu beantragen. Insofern kann kein Beitrag zur allgemeinen Grundbuchführung, sondern in beschränktem Umfang (hinsichtlich des Eigentumswechsels) lediglich zur Beseitigung der Differenz zwischen dem Grundbuchinhalt und der wirklichen Rechtslage geleistet werden. Auch das Grundbuchgericht kann den Eigentumswechsel infolge der Benachrichtigung über den Wechsel des Eigentümers an einer eingetragenen Immobilie – im Unterschied zur früheren Rechtslage419 – von Amts wegen im Grundbuch nicht vornehmen, sondern hat nur den Widerspruch einzutragen, wenn die im Grundbuch ersichtliche Rechtslage mit der wirklichen Rechtslage der Immobilie nicht übereinstimmt420. Die Eintragung des Widerspruchs ist unverzüglich nach Eingang der Benachrichtigung vorzunehmen. Damit wird der öffentliche Glaube des Grundbuchs ausgeschlossen (Art. 8 GBHG) und der gutgläubige Immobilienerwerb vom Nichtberechtigten unmöglich. Über die Eintragung des Widerspruchs ist gleichzeitig der neue Immobilieneigentümer zu informieren und über die Pflicht zur Offenlegung seines Eigentumsrechts zu belehren, deren Verletzung das 416

Zur Antragspflicht des Eigentümers siehe Kapitel IV.3.a). Vgl. Art. 35 § 1 VVGB, nach dem Organe der öffentlichen Verwaltung zu unverzüglichem Handeln bei Erledigung der Angelegenheiten verpflichtet sind. 418 Art. 1 Nr. 11 des Gesetzes v. 11. 5. 2001. 419 Das Staatsnotariatsbüro und später auch das Grundbuchgericht konnten vor der GBHGNovelle von 2001 nach Eingang dieser Benachrichtigung von Amts wegen die Änderung des Immobilieneigentümers im Grundbuch eintragen (Art. 36 II S. 1 GBHG a.F). 420 Art. 36 III S. 1 GBHG. 417

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Zwangsverfahren421 zur Folge haben kann. Die fehlende Rechtsbelehrung des Grundbuchsgerichts beeinflusst – wie bereits ausgeführt422 – jedoch nicht die Schadensersatzhaftung des Eigentümers gegenüber Dritten wegen der Nichteintragung seines Eigentums. 2. Haftungsfrage Mit der gesetzlichen Pflicht zur Benachrichtigung des Grundbuchsgerichts über den Eigentumswechsel stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen der Verletzung dieser durch Nicht- oder Schlechterfüllung. Die Nichterfüllung wird die Form des Unterlassens annehmen und die Schlechterfüllung kann insbesondere in der Verzögerung bzw. Unvollständigkeit bestehen. Da das GBHG keine Sonderregelung für diese Pflichtverletzung durch öffentliche Rechtsträger vorsieht, ist die Haftungsgrundlage in einer allgemeinen Regelung zu suchen. Anwendung kann Art. 417 plZGB finden, der das deliktische Verhalten der öffentlichen Gewalt (delikt władzy publicznej) allgemein regelt423. Danach haftet der Staat oder die Einheiten der territorialen Selbstverwaltung bzw. eine andere juristische Person, die die öffentliche Gewalt kraft Gesetzes ausübt, für einen Schaden, der durch rechtswidriges Handeln oder Unterlassen bei der Ausübung der öffentlichen Gewalt verursacht worden ist424. Ist die Ausführung der Aufgaben aus dem Bereich der öffentlichen Gewalt einer Einheit der territorialen Selbstverwaltung oder einer anderen juristischen Person aufgrund einer Vereinbarung übertragen worden, haften der Auftraggeber und der Auftragnehmer für den verursachten Schaden gesamtschuldnerisch. Die Haftung von Hoheitsträgern stützt sich auf die Rechtswidrigkeit425 und ist – im Unterschied zur Eigentümerhaftung426 – verschuldensunabhängig427. Im Schrifttum wird daher vom Grundsatz der Rechtswidrigkeitshaftung gesprochen428. Das Unterlassen der öffentlichen Gewalt ist rechtswidrig, wenn dies eine rechtlich bestimmte Pflicht verletzt, deren Erfüllung den Eintritt eines Schadens ausschließen würde. Das Unterlassen betrifft also solche Fälle, in denen die Pflicht der öffentlichen Gewalt zur Vornahme einer bestimmten Handlung in einer Rechtsnorm konkretisiert ist 421

Zum Zwangsverfahren siehe Kapitel IV.2. Siehe Kapitel IV.4. 423 Zur Verfassungskonformität dieser Regelung insbesondere unter Berücksichtigung des Art. 77 I VRP: VGH 4. 12. 2001, SK 18/00, OTK 2001 Nr. 8 Pos. 256 (IV.3 – 4), LEXNr. 50257. 424 Rechtswidriges Handeln oder Unterlassen bei der Ausübung öffentlicher Gewalt setzt voraus, dass ein Organ der öffentlichen Gewalt von öffentlich-rechtlich zulässigen Verhaltensmustern abweicht; Kremis, in: Gniewek (2011), Art. 417 Rn. 34. 425 Zum Begriff der Rechtswidrigkeit Kremis, in: Gniewek (2011), Art. 417, Rn. 30 ff. 426 Zur Eigentümerhaftung siehe Kapitel IV.3.b). 427 VGH 4. 12. 2001, IV.4 – 6; OG 26. 4. 2002, III CKN 974/00 (nicht veröffentlicht), LexNr. 54499; OG 8. 1. 2002, OSNC 2002 Nr. 10 Pos. 128. 428 Kremis, in: Gniewek (2011), Art. 417, Rn. 44 f. 422

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und sich feststellen lässt, worin die Handlung der öffentlichen Gewalt bestehen soll, um den Eintritt eines Schadens zu vermeiden429. Das trifft insbesondere auf die in Art. 36 GBHG verankerte Benachrichtigungspflicht zu. Das Verhalten (in Form eines Handelns oder Unterlassens) stellt ferner eine unerlaubte Handlung dar, wenn es eine allgemeingültige Rechtsnorm verletzt, die den Interessenschutz des Gläubigers bezweckt430. Dieses Erfordernis hängt mit dem in der polnischen Rechtsprechung431 vertretenen Konzept der sog. relativen Rechtswidrigkeit (bezprawnos´c´ wzgle˛ dna) zusammen, nach welchem die Rechtsnorm das nur bestimmte Interesse schützt. Demzufolge wird die Rechtsnorm nur durch solche Handlungen verletzt, die das durch diese Norm geschützte Interesse beeinträchtigen. Ist dies nicht der Fall, so kann das betreffende Verhalten folglich nicht als rechtswidrig im Hinblick auf diese Norm angesehen werden und begründet damit auch keine Schadensersatzhaftung432. Das schuldrechtliche Schadensersatzverhältnis entsteht als Ergebnis der Rechtswidrigkeit im öffentlichen Bereich, die nicht nur zivilrechtliche, sondern etwa auch straf- und verwaltungsrechtliche Folgen entfaltet und daher nicht nach zivilrechtlichen Kriterien ausgelegt werden sollte433. Die zivilrechtliche Schadensersatzhaftung der zur Benachrichtigung des Grundbuchgerichts verpflichteten Rechtsträger kommt allerdings nur infrage, wenn alle Haftungsvoraussetzungen (Pflichtverletzung, Schaden und adäquater Kausalzusammenhang) erfüllt sind. Ferner gilt auch die allgemeine Beweislastverteilung (Art. 6 plZGB). Danach hat derjenige den Umstand zu beweisen, der aus diesem eine Rechtsfolge ableitet. Daraus wird die allgemeine Schlussfolgerung gezogen, dass die Beweislast grundsätzlich der Kläger zu tragen hat434. Die Anwendung des Delikts der öffentlichen Gewalt als Haftungsgrundlage in Grundbuchsachen bestätigt die höchstrichterliche Rechtsprechung435. Danach ist der Anspruch auf Schadensersatz gegen den Staat begründet, wenn das Grundbuchgericht eine Bescheinigung ausstellt, in welcher die Angaben von der wirklichen Rechtslage abweichen und die Befriedigung des Gläubigers vom Schuldner damit unmöglich gemacht wird436. Der Schaden wird bloß durch die Erteilung 429

VGH 4. 12. 2001, SK 18/00, OTK 2001 Nr. 8 Pos. 256 (IV.3), LEX-Nr. 50257. Vgl. beispielsweise OG 10. 10. 1997, OSNC 1998 Nr. 3 Pos. 42, LEX-Nr. 31822; OG 16. 1. 2008, OSNC-ZD 2008 Nr. 4 Pos. 102, LEX-Nr. 371419. 431 Vgl. OG 27. 4. 2001, OSNC 2001 Nr. 11 Pos. 161, LEX-Nr. 46547; OG 14. 1. 2005, OSP 2006 Nr. 7 – 8 Pos. 89, LEX-Nr. 152291. 432 OG 24. 9. 2008, OSNC 2009 Nr. 10 Pos. 142, LEX-Nr. 523173. 433 Kremis, in: Gniewek (2011), Art. 417 Rn. 34. 434 Vgl. beispielsweise OG 19. 1. 2012, IV CSK 309/11 (nicht veröffentlicht), LEXNr. 1125290; OG 14. 9. 2006, III CSK 119/06 (nicht veröffentlicht), LEX-Nr. 398387. 435 OG 26. 4. 2006, MoP Nr. 10/2006 S. 513, LEX-Nr. 179897 (450175). 436 Die Staatshaftung im Rahmen des Delikts der öffentlichen Gewalt kann auch die Ausstellung einer Bescheinigung von der Auskunftszentralle des Pfandregisters (Centralna In430

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einer unvollständigen Information durch das Grundbuchgericht verursacht437, ohne auf diese Unvollständigkeit hinzuweisen438. Dies stellt eine objektive Rechtswidrigkeit dar und begründet die Staatshaftung, die übrigens von der Vornahme weiterer Prozesshandlungen durch den Geschädigten, die die Vollstreckung der im Vollstreckungstitel festgestellten Forderung bezwecken, unabhängig ist439. Es ist daher auch anzunehmen, dass die Haftung der in Art. 36 I GBHG genannten Rechtsträger für die Verletzung der Benachrichtigungspflicht unabhängig von der Haftung des Eigentümers für die Nichterfüllung der Eigentümerpflicht zur Eintragung seines Eigentumsrechts ins Grundbuch (Art. 35 II GBHG) ist440. Der Eigentümer kann sich insbesondere von der Schadensersatzhaftung nicht dadurch befreien, dass er auf das Unterlassen der Benachrichtigung des Grundbuchsgerichts über den Eigentumswechsel durch die öffentlichen Rechtsträger hinweist. Wird die gesetzliche Pflicht sowohl vom Eigentümer als auch von den öffentlichen Rechtsträgern verletzt, ist anzunehmen, dass eine Haftung in solidum vorliegt. Der Geschädigte kann sich also in diesem Fall aussuchen, von welchem Schädiger er den Schadensersatzanspruch geltend macht. Haften mehrere Personen für einen durch eine unerlaubte Handlung verursachten Schaden, so haften sie gesamtschuldnerisch (Art. 441 § 1 plZGB). 3. Ergebnis (1) Die Pflicht der öffentlichen Rechtsträger unterscheidet sich deutlich von der Pflicht des Notars und des Eigentümers, ist sehr eng formuliert und beschränkt sich ausschließlich auf die Benachrichtigung des Grundbuchgerichts über den Eigentümerwechsel an allen Arten der bereits im Grundbuch eingetragenen Immobilien. Damit wird also nicht die Grundbuchanlegung gefördert, sondern lediglich ein Beitrag zur Überwachung der Übereinstimmung der in den Grundbüchern eingetragenen Eigentumsverhältnisse mit der wirklichen Rechtslage geleistet. Die Änderungen weiterer Rechtsverhältnisse an Immobilien werden mit der Pflicht öffentlicher Rechtsträger nicht erfasst. (2) Die Pflichtverletzung öffentlicher Rechtsträger ist nach allgemeinen Regeln zu bewerten und als Delikt der öffentlichen Gewalt (Art. 417 plZGB) zu klassifizieren. formacja Rejestru Zastawów) begründen, die zwar auf der in deren Datenbank befindlichen Information beruht, aber mit der wirklichen Rechtslage nicht übereinstimmt; OG 27. 3. 2003, OSNC 2004 Nr. 6 Pos. 96, LEX-Nr. 81293. 437 Die erteilte Information wurde auf das Verzeichnis der Immobilieneigentümer (spis włas´cicieli nieruchomos´ci) gestützt. 438 Vgl. Art. 228 § 2 ZVGB. 439 Das ist insbesondere unabhängig von der Geltendmachung der sog. paulianischen Anfechtungsklage – actio pauliana (Art. 527 plZGB). 440 Vgl. Ergebnis im Kapitel IV.4.

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(3) Die Haftung der öffentlichen Rechtsträger und der Immobilieneigentümer für ihre Pflichtverletzung sind voneinander unabhängig. Wird die Pflicht beiderseits verletzt, liegt die Haftung in solidum vor. Die beiden Schadenersatzpflichtigen haften gesamtschuldnerisch.

VII. Blick in die Zukunft – auf dem Weg zum elektronischen Grundbuchverfahren Der polnische Gesetzgeber macht mit der letzten Gesetzesnovelle441, die am 1. Juli 2016 in Kraft tritt, einen weiteren Schritt auf dem Weg zum elektronischen Grundbuchverfahren442. Damit setzt sich der Gesetzgeber zum Ziel, den Zugang zum Gericht zu erleichtern und die Sachbearbeitung zu beschleunigen. Die Novelle bemüht sich gleichzeitig, die grundbuchrechtliche Terminologie, die in verschiedenen Rechtsakten verstreut ist, zu systematisieren und zu vereinheitlichen. Demzufolge werden Begriffe an die aktuelle EDV-Grundbuchführung angepasst. Das elektronische Grundbuchverfahren wird im Rahmen eines Projekts „Einführung der E-Dienstleistungen im Bereich der Grundbücher“ realisiert und aus Mitteln der Europäischen Union443 mitfinanziert444. Die neue Regelung verpflichtet nun Notare445, Gerichtsvollzieher und Leiter der Finanzämter, das Grundbuchverfahren ausschließlich im elektronischen Wege einzuleiten. Ein Antrag, der auf andere Art und Weise gestellt wird, entfaltet keine Wirkung446. Das elektronische Grundbuchverfahren wird also für jeden in der Notariatsurkunde enthaltenen Grundbuchantrag obligatorisch. Über den bisherigen Pflichtumfang447 hinaus wird der Notar den Grundbuchantrag auch dann stellen müssen, wenn er die Begründung eines Rechts beurkundet, dessen Eintragung im Grundbuch gesetzlich nicht obligatorisch, sondern lediglich fakultativ vorgesehen ist448. Die Parteien, deren Rechtsgeschäft beurkundet wird, können ferner den Notar auch mit anderen mit der Beurkundung verbundenen Grundbucheintragungen

441 Gesetz v. 15. 1. 2015 über die Änderung des Gesetzes – Zivilverfahrensgesetzbuch und einiger anderer Gesetze (Dz.U. 2015 Pos. 218), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes v. 17. 3. 2016 (Dz.U. 2016 Pos. 394). 442 Zur ersten Etappe dieser Reform siehe Gesetz v. 24. 5. 2013 über die Änderung des Gesetzes über Grundbücher und die Hypothek, Dz.U. 2013 Pos. 941. 443 Mittel des Europäischen Sozialfonds im Rahmen des operationellen Programms Humankapital (Projekt Nr. POKL.05.03.00 – 00 – 011/11). 444 Gesetzesbegründung v. 24. 7. 2014, Sejm-Drucksache Nr. 2655, S. 2. 445 Für die Beteiligung des Notariats am elektronischen Grundbuchverfahren sprachen praktische Gründe. Zirka 45 % aller Grundbuchanträge werden von Notaren gestellt; Gesetzesbegründung v. 24. 7. 2014, Sejm-Drucksache Nr. 2655, S. 7. 446 Gesetzesbegründung v. 24. 7. 2014, Sejm-Drucksache Nr. 2655, S. 10. 447 Art. 92 § 4 NotarG. 448 Art. 92 § 4 S. 1 NotarG n.F.

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beauftragen449. Gerichtsvollzieher und Leiter der Finanzämter, die als Vollstreckungsorgane agieren, werden hingegen an dem elektronischen Grundbuchverfahren beteiligt, soweit sie zur Stellung des Grundbuchantrags gesetzlich verpflichtet sind450. Allen berechtigen Personen wird zu diesem Zweck der Zugang zum Grundbuchsystem gewährt. Ihr Antrag wird mit der gesicherten elektronischen Unterschrift versehen, die mit Hilfe eines gültigen Zertifikats überprüft wird451. Dem EDV-Antrag werden Dokumente beigefügt, welche die Grundlage für die Grundbucheintragung bilden, soweit sie ursprünglich452 in elektronischer Form angefertigt wurden453. Sonstige Dokumente werden an das zuständige Grundbuchgericht innerhalb von 3 Tagen ab Antragstellung übersendet454. Die wichtigsten Dokumente, welche die Rechtsgrundlage für die Grundbucheintragung bilden, bestehen weiterhin in Papierform. Das betrifft insbesondere die Notariatsurkunde, deren elektronische Form auf dieser Etappe der Digitalisierung des Rechtsverkehrs in Polen noch nicht normiert wurde. Es gibt ebenfalls keine Regel der amtlichen Umwandlung der in Papierform befindlichen Urkunden in EDV-Form455. Die beantragte Grundbucheintragung ist ferner durch Richter bzw. Rechtspfleger zu überprüfen und zu unterzeichnen. Sie gilt als erfolgt im Zeitpunkt ihrer Speicherung in der Zentralen Datenbank der Grundbücher456. Die neue Regelung soll dabei die automatische Übertragung der im Antrag befindlichen Angaben – nach ihrer Gerichtskontrolle – in den Grundbuchinhalt ermöglichen. Besondere Pflichten werden dem Notar auferlegt, um den Erfordernissen und Möglichkeiten des elektronischen Grundbuchverfahrens zu genügen. So wird er nach der Reform verpflichtet, nicht wie bisher (innerhalb von drei Tagen ab Erstellung der Notariatsurkunde457), sondern bereits an demselben Tag, an dem er die Urkunde458 erstellt, den EDV-Grundbuchantrag zu stellen459. Von der Notarpraxis wird nunmehr erwartet, dass die Antragstellung unverzüglich nach der Vornahme des die 449

Art. 92 § 4 S. 2 NotarG n.F. Art. 897 § 1, Art. 898, Art. 924 ZVGB; Art. 90, Art. 110c § 3 VVVG; vgl. auch Art. 927 ZVGB i.V.m. Entscheidung des Obersten Gerichts v. 6. 11. 2007, Az.: III CZP 93/07, OSNC 2008, Nr. 7 – 8 Pos. 68; Gesetzesbegründung v. 24. 7. 2014, Sejm-Drucksache Nr. 2655, S. 9. 451 Art. 6264 § 1 ZVGB n.F. 452 Gesetzesbegründung v. 24. 7. 2014, Sejm-Drucksache Nr. 2655, S. 12 f. 453 Art. 6264 § 2 ZVGB n.F. 454 Art. 6264 § 3 ZVGB n.F. 455 Gesetzesbegründung v. 24. 7. 2014, Sejm-Drucksache Nr. 2655, S. 12. 456 Art. 6268 § 8 ZVGB n.F. 457 Zur Pflichterfüllung des Notars siehe Kapitel V.1.e). 458 Es handelt sich dabei – nach wie vor – um eine Notariatsurkunde, welche die Übertragung, die Änderung oder den Verzicht des im Grundbuch eingetragenen Rechts oder die Begründung eines im Grundbuch einzutragenden Rechts zum Inhalt hat oder ein Geschäft umfasst, das das Eigentum an der Immobilie überträgt, auch wenn ein Grundbuch für diese Immobilie nicht geführt wurde. 459 Art. 92 § 4 NotarG n.F. 450

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Arkadiusz Wudarski

Grundbucheintragung begründenden Rechtsgeschäfts, also unmittelbar nach der notariellen Beurkundung erfolgt. Als Eingangszeitpunkt eines solchen Antrags gilt der genaue Zeitpunkt (Tag, Stunde, Minute und Sekunde) seiner Speicherung in das teleinformatische System460. Danach richten sich die Rangverhältnisse der im Grundbuch eingetragenen Rechte. Das EDV-Grundbuchverfahren schließt damit die bisherige Möglichkeit der gleichzeitigen Antragstellung aus461. Nach der Registrierung des Grundbuchantrags in das Tagebuch wird automatisch eine Information darüber in der entsprechenden Grundbuchabteilung eingetragen462. Die elektronische Antragstellung auf Grundbucheintragung, die mit der gleichzeitigen Eintragung des Vermerks in das Grundbuch verbunden ist, wird den Ausschluss des öffentlichen Glaubens zur Folge haben463. Wenn auch der polnische Gesetzgeber weiterhin – bedauerlicherweise – auf der deklaratorischen Grundbucheintragung beharrt, kommt gerade mit dieser Reform die Hoffnung auf, dass die negativen Folgen dieses Grundsatzes für die Rechtssicherheit im Immobilienverkehr abgewendet werden. Damit sollen insbesondere potentielle Missbrauchsfälle wie Doppelveräußerung vermieden werden und ein wesentlicher Beitrag zur weiteren Erhöhung der Rechtssicherheit im Immobilienverkehr geleistet werden464. Auf diese Art und Weise wird also der Unterschied zwischen der konstitutiven und deklaratorischen Eintragung bei der Eigentumsübertragung in der Praxis keine Rolle mehr spielen. Im Rahmen dieser Reform wird ebenfalls über die im polnischen Schrifttum seit langem strittige Frage nach der Rechtsstellung und hierbei insbesondere nach dem Pflichtumfang des Notars im Zusammenhang mit der Einreichung des Grundbuchantrags entschieden465. Das Recht und zugleich die Pflicht des Notars zur Antragstellung wird jetzt ausdrücklich gesetzlich verankert und der Notarantrag wird dem Antrag der Partei gleichgestellt466. Trotz der automatischen Überprüfung der Antragstellung kann im EDV-Grundbuchverfahren nicht ausgeschlossen werden, dass Grundbuchanträge unvollständig, also mangelhaft eingereicht werden467. Die Pflicht zur Berichtigung bzw. Ergänzung des durch den Notar gestellten Grundbuchantrags soll jedoch nicht dem Notar selbst, sondern der Vertragspartei obliegen468. Wird der 460

Art. 6266 § 11 ZVGB n.F. Das ist derzeit möglich, wenn Grundbuchanträge auf dem Postweg eingehen; vgl. Art. 6266 § 2 ZVGB. 462 Art. 6267 § 2 ZVGB n.F. 463 Art. 8 GBHG. 464 Gesetzesbegründung v. 24. 7. 2014, Sejm-Drucksache Nr. 2655, S. 1. 465 Siehe Kapitel V.1.e) – g). 466 Art. 92 § 41 NotarG n.F.; vgl. Art. Art. 6264 ZVGB, in dem bisher nicht von der Antragstellung des Notars, sondern lediglich von der Übergabe der Abschrift der Notariatsurkunde, der den Antrag auf Grundbucheintragung enthält, an das Grundbuchgericht die Rede ist. 467 Gesetzesbegründung v. 24. 7. 2014, Sejm-Drucksache Nr. 2655, S. 11. 468 Art. 6264 § 4 S. 1 ZVGB n.F. 461

Die Effektivität der polnischen Grundbuchführung im Wandel

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Grundbuchantrag vom Gerichtsvollzieher gestellt, obliegt die Beseitigung der Antragsmängel hingegen dem Gläubiger. Über diese Pflicht des Gläubigers informiert das Gericht mittels des teleinformatischen Systems gleichzeitig den Gerichtsvollzieher und weist auf formelle Mängel (Eintragungshindernisse) hin, welche die Antragsbearbeitung unmöglich machen469. Die Berichtigungspflicht des Gerichtsvollziehers sollte lediglich den Antrag auf Löschung der Grundbucheintragung über die Einleitung der Vollstreckung betreffen470. Die Informationspflicht des Gerichts beschränkt sich jedenfalls nur auf den Gerichtsvollzieher und betrifft nicht den Notar. Beide Einschränkungen hinsichtlich der Berichtigungs- und Informationspflicht sind meines Erachtens weiterhin unbegründet und verfehlt. Stellt der Notar einen mangelhaften Grundbuchantrag, hat er dafür die Verantwortung zu tragen. Er hat im Rahmen seines öffentlichen Amtes die Verpflichtung, die für den Immobilienverkehr notwendigen Rechtsgeschäfte zu beurkunden und seinen Sachverstand dabei als Dienstleistung einzubringen. Wenn ihm kraft Gesetzes die Antragstellung beim Grundbuchgericht zugestanden wird, kommt nur er allein als Antragsteller in Betracht, dem die Hindernisse einer Grundbucheintragung durch das Grundbuchgericht mitzuteilen sind. Die Partei, welche eine Eintragung begehrt, hat in der Regel nicht die nötigen juristischen Kenntnisse, die zur Beseitigung der eventuell vorliegenden Eintragungshindernisse notwendig sind. Der Notar sollte daher nicht nur darüber in Kenntnis gesetzt werden, sondern sowohl berechtigt als auch zumindest mitverpflichtet sein, die gerügten Mängel zu beseitigen. Diese Ergänzungshandlungen geben dem Notar auch die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche abzuwenden. Dem steht die unparteiische Rechtsstellung des Notars nicht entgegen. Vielmehr liegt die Mitwirkung des Notars vor allem im allgemeinen Interesse der Rechtssicherheit. Wenn auch Einzelregelungen bereits jetzt verbesserungsbedürftig erscheinen, ist die allgemeine Entwicklung zu begrüßen. Konsequenterweise ist die Digitalisierung sämtlicher, der Grundbucheintragung zugrundeliegender Unterlagen, darunter insbesondere der Notariatsurkunde, in naher Zukunft zu erwarten. Nicht zuletzt hängt aber viel von der Praxis ab, in der sich die Grundbuchfunktionen widerspiegeln sollen. Dies sollte schließlich ausschlaggebend für weitere Reformen sein. Bereits auf dieser Etappe kann jedoch festgestellt werden, dass die im Rahmen der bevorstehenden Digitalisierung des Grundbuchverfahrens vorgesehenen Rechtsinstrumente die bisherigen Systemmängel neutralisieren, indem sie effektive Schutzmechanismen gewährleisten und somit einen besonders wichtigen Beitrag zur Rechtssicherheit im Grundstücksverkehr leisten.

469 470

S. 9.

Art. 6264 § 4 S. 2 ZVGB n.F. Art. 924 § 2 ZVGB; Gesetzesbegründung v. 24. 7. 2014, Sejm-Drucksache Nr. 2655,

Teil V Die Herausforderungen an das moderne Grundbuch

Zum Verhältnis zwischen Grundbuchfunktionen und Leitprinzipien des Sachenrechts Eine Untersuchung am Beispiel des französischen Rechts Von Julien Dubarry

I. Einleitung Fragestellungen zum Grundstücksrecht und insbesondere zum Grundbuchrecht können nicht isoliert von ihrer Einbettung im Normen- und Prinzipienkomplex des Sachenrechts betrachtet werden. So hängen z. B. die möglichen Funktionen eines Publizitätssystem von der Gestaltung der Rechtsübertragung ab. Folglich stellt sich die Frage, wo man zunächst ansetzen muss. Soll die Entscheidung für eine bestimmte Funktion des Grundbuchs zunächst getroffen werden, und daraus konsequenterweise die Form der Rechtsübertragung abgeleitet werden? Oder muss zunächst die Grundkonzeption der Rechtsübertragung festgelegt werden, bevor man sich für eine Funktion des Grundbuchs ausspricht, die damit vereinbar ist? Der vermeintliche Bedarf nach Rechtssicherheit erklärt warum der erste Ansatz in moderner Zeit geläufig ist: es wird mehr oder weniger behauptet oder unterstellt, das Grundbuch solle eine konstitutive Wirkung haben. Das Register wäre demnach als Erwerbsgrundlage konzipiert und könne folglich auch als eine mögliche Rechtsscheinsgrundlage dienen. Da die Ausgestaltung der Rechts- und insbesondere der Eigentumsübertragung aber sehr alte historische und philosophie Wurzeln hat, und das Grundbuch als Publizitätsmittel nur den Ausdruck dieser historischen Entscheidung bildet, sollten die Funktionen und Wirkungen des Grundbuchs aus den Grundprizipien des Sachenrechts abgeleitet werden, wie aus einer genaueren Betrachtung des französischen Rechts hervortreten wird. Die heutige rechtliche Stellung des Grundbuchs in Frankreich kann man nur verstehen, wenn man sich kurz seine historische Entwicklung vergegenwärtigt. Gleichzeitig kann damit auch vermieden werden, dass Fehler der Vergangenheit in der Zukunft wiederholt werden. Vor der französischen Revolution gab es so gut wie kein Publizitätssystem im Grundstücksrecht. Der Grund dafür war, dass die adeligen Familien vermeiden wollten, dass an ihren Grundstücken eventuell bestellte dingliche Rechte zutage treten, so dass ihre Kreditfähigkeit von Dritten bezweifelt werden

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könnte1. Nur eine Verordnung aus dem Jahre 1539, den Schutz der Erben des Schenkers vor unmoralischen Schenkungen bezweckend, konnte eine allgemeine Publizität von Schenkungen in ganz Frankreich durchsetzen2. Im Hinblick auf die heutige Rechtslage ist es wichtig anzumerken, dass die Sanktion einer fehlenden Publikation nicht etwa die Nichtigkeit, sondern – nur – die Unwirksamkeit der Schenkung dem Erben gegenüber war. Was die Publizität von eigentumsübertragenden Rechtsgeschäften oder von solchen, durch die ein dingliches Recht bestellt wird angeht, fand man sie nur in bestimmten Regionen, z. B. in der Bretagne oder im Norden des Landes3. Nach der französischen Revolution4 wurde der erste Schritt durch das Gesetz des 9. Messidor an III (27. Juni 1795) vollzogen. Nach diesem Gesetz sollten alle Hypotheken, egal ob sie kraft Gesetzes, Richterspruchs oder menschlichen Willens entstehen, sowie eigentumsübertragende Rechtsgeschäfte in ein Register eingetragen werden. Dies sollte auf der Grundlage einer schlichten Mitteilung (déclaration foncière) an das Grundbuchamt geschehen5. Da diese Mitteilung für bestimmte Rechtsgeschäfte zwingend war und für andere nicht (insbesondere Bestellung von Hypotheken), hätte dieses Gesetz ein schwer nachvollziehbares und vor allem kaum umsetzbares System eingeführt, mit unterschiedlicher Behandlung verschiedener Geschäfte, deren Kenntnis für Dritte in gleicher Weise von Interesse sein konnte6. Dies erklärt, warum dieses Gesetz nie in Kraft getreten ist7. Das Scheitern des Gesetzes ist wahrscheinlich auch damit zu erklären, dass der Gesetzgeber kein klares Ziel verfolgt hat – es war vielmehr als Reaktion auf das bis dahin geltende „alte Recht“ gedacht, ohne eine Informationsfunktion der Publizität begründen zu wollen. Nur eine sehr unzureichende Publizitätsform war die vom Gesetz vorgesehene notification, denn ihr Fehlen zog keinerlei Konsequenz nach sich, weder für die Gültigkeit noch für die Drittwirksamkeit des abgeschlossenen Vertrags8. Einziger Zweck

1

St. Piédelièvre, La publicité foncière, Paris 2000, Rn. 9. Berühmte ordonnance von Villers-Cotterêts v. 15. 8. 1539. 3 Gobert, in: Écrits offerts à Jacques Flour, Paris 1979, S. 208. 4 Zur Bedeutung der französischen Revolution für die Veränderung des Eigentumsbegriffs B. Beudant, La transformation juridique de la publicité foncière dans le droit intermédiaire, Paris 1889, passim. 5 Cazenavette, Le régime foncier et hypothécaire établi par les lois du 9 messidor an III et du 11 brumaire an VII, Toulouse 1898, S. 32 ff. 6 Wobei eigentumsübertragende Rechtsgeschäfte wie Hypothekenbestellungen einem anderen Prinzip unterworfen waren, nämlich dem der Authentizität (principe d’authenticité), wonach die Anwesenheit eines Notars bei Vertragsschluss Gültigkeitsvoraussetzung solcher Geschäfte sein sollte. Hierdurch sollten Ungenauigkeiten bei der Formulierung von Verträgen vermieden werden Cazenavette (1898), S. 39. 7 Piédelièvre (2000), Rn. 10 a.E; H. Mazeaud/J. Mazeaud/L. Mazeaud/Chabas, Leçons de droit civil, Band 3, 1. Teil: Sûretés – Publicité foncière, Paris 1999, Rn. 650. 8 Cass. 28. 6. 1816, Sirey (S.) 1817, 1. Teil, S. 294. 2

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des Gesetzes war, dem Staat die Kenntnis der vermögensrechtlichen Lage einer Person zu ermöglichen und ein noch fehlendes Kataster zu ersetzen9. Die praktischen Umsetzungsschwierigkeiten haben jedoch 1798 den Anstoß für ein neues, allgemeineres Gesetz gegeben, nämlich das vom 11. Brumaire an VII (1. November 1798). Zwei Punkte müssen hier erwähnt werden, die auch im Rahmen von Überlegungen für ein mögliches „europäisches Grundbuchrecht“ von Bedeutung sind. Der erste Punkt geht der Frage nach, was publiziert werden muss, und der zweite derjenigen, wie es publiziert wird, oder anders gesagt, in welcher Form. Für eine Antwort auf die erste Frage gilt es aber doch wieder zwischen Hypotheken und anderen Privilegien einerseits und eigentumsübertragenden Rechtsgeschäften andererseits zu unterscheiden. Erstere mussten eingeschrieben (inscription), letztere transkribiert werden (transcription)10. Hierdurch sollte Publizitätserfordernissen in vollem Umfang Rechnung getragen werden. Durch die Einschreibung sollte in ein Register eingetragen werden, wie ein Grundstück belastet, wer der betroffene Eigentümer und wer der Begünstigte war. Die Transkription bestand darin, das eigentumsübertragende Rechtsgeschäft in ein Register zu übertragen. Die so geschaffene Publizität hatte jedoch nur eine beschränkte Tragweite, da laut Art. 26 II des Gesetzes vom 11. Brumaire an VII galt: „ Sie [eigentumsübertragende Rechtsgeschäfte] können bis dahin [bis zur erfolgten Transkription] Dritten, die mit dem Verkäufer einen Vertrag abgeschlossen haben und die Bedingungen der vorliegenden [Vorschrift] erfüllt haben nicht entgegengehalten werden“11. Die Transkription hatte also keine konstitutive Wirkung und beschränkte sich darauf, die Drittwirksamkeit12 von Erwerbstiteln im Doppelverkaufsfall objektiv zu organisieren13. Dieses System wurde als „eine der besten Reformen der Revolution“14 bewertet. Für die Antwort auf die zweite Frage muss darauf hingewiesen werden, dass der Gesetzgeber sich für ein Personalfoliensystem aussprach, d. h. geordnet nach den Familiennamen der Ortsansässigen, und nicht für ein nach Grundstücksparzellen geordnetes Realfoliensystem. Als 1800 die Zeit kam, einen code civil (frZGB) zu verfassen und damit eine Entscheidung über den Platz der Publizität im Grundstücksrecht zu treffen, standen 9

Cazenavette (1898), S. 37 f. Art. 2 und 3 des Gesetzes v. 11. Brumaire an VII für die Einschreibung; Art. 26 des Gesetzes v. 11. Brumaire an VII für die Transkription. 11 Art. 26 II des Gesetzes v. 11. Brumaire an VII: Jusque là, ils ne peuvent être opposés aux tiers qui auraient contracté avec le vendeur et qui se seraient conformés aux dispositions de la présente. 12 Zur Drittwirksamkeit von Rechtsgeschäften, mit Bezügen zum deutschen Recht, Wintgen, Essai critique sur la notion d’opposabilité, Paris 2004, passim. 13 Insbesondere war die Kenntnis des Zweitkäufers von einem vorherigen Kauf irrelevant, wenn dieser nicht ins Register eingetragen war: Cass. 3 thermidor an XIII, S. 1806, 1. Teil, S. 60. 14 Planiol/Ripert/Picard, Traité pratique de droit civil français, Band 3: Les Biens, Paris 1926, Rn. 627. 10

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die Väter des code civil vor der Wahl. Sie konnten entweder das System des alten Rechts – also ohne oder höchstens mit geringstem Platz für die Publizität von Rechten an Grundstücken – oder ein dem nachrevolutionärem Recht entsprechendes System wählen. In einer unbekannten Passage des im Übrigen bekannten Discours préliminaire zum ersten Entwurf des code civil hat sich Portalis, vom Geiste des Naturrechts geprägt, für den ersten Lösungsweg ausgesprochen15. Diese liberale Auffassung hat sich nicht in vollem Maße durchgesetzt. Zwar wurde an dem Einschreibungsprinzip von Hypotheken grundsätzlich16 festgehalten, die Transkription von eigentumsübertragenden Rechtsgeschäften wurde aber aufgegeben17. Zuzugeben ist, dass der heutige Art. 1583 frZGB missverständlich erscheint, insofern als er behauptet, das Eigentum gehe von dem Verkäufer auf den Käufer über, sobald man sich über Sache und Preis einig sei, auch wenn kein Besitz an der Sache verschafft wurde und der Preis nicht bezahlt worden ist. Denn er lässt die Frage offen, ob das Zusammentreffen zweier Willenserklärungen ausreicht, um ein gegenüber Dritten wirksames Eigentum zu konstituieren – und ließe sogar Platz für eine a contrario argumentierte Antwort. Diese Frage muss aber zweifellos bejaht werden, denn der Entwurf zum code civil beinhaltete einen Art. 91 frZGB (der wie Art. 26 des Gesetzes vom 11 brumaire an VII eine Transkription vorsah), welcher gestrichen wurde18. Diese Streichung deutet auf eine explizite Stellungnahme für eine volle Effizienz, d. h. sowohl Wirksamkeit zwischen den Parteien als auch Drittwirksamkeit, der konsensualen Eigentumsübertragung (auch) von Immobilien hin. Wenn diese Stellungnahme durch den materiellen Ursprung der konsensualen Eigentumsübertragung19 gestärkt und sogar gerechtfertigt werden kann, tauchen erhebliche praktische Probleme auf. Keiner kann sich über den Eigentümer eines Grundstücks erkundigen, so dass er das Risiko eingeht, mit einem Nichteigentümer zu verhandeln, und so dass unaufrichtige Nichteigentümer doch veranlasst sein können, ein bereits verkauftes

15 J.-E.-M. Portalis, Discours et rapports sur le code civil, Caen 2010, S. 53 ff. Bei seinem Plädoyer für eine Abkehr von jeglichem Publizitätssystem führt Portalis aus: On gouverne mal quand on gouverne trop. Un homme qui traite avec un autre homme doit être attentif et sage ; il doit veiller à son intérêt, prendre les informations convenables, et ne pas négliger ce qui est utile. L’office de la loi est de nous protéger contre la fraude d’autrui, mais non pas de nous dispenser de faire usage de notre propre raison. S’il en était autrement, la vie des hommes, sous la surveillance des lois, ne serait qu’une longue et honteuse minorité ; et cette surveillance dégénérerait elle-même en inquisition. 16 Bis auf zwei Ausnahmen, nämlich die gesetzliche Hypothek der verheirateten Frau und die gesetzlichen Hypotheken von unter Vormundschaft gestellten Personen. Diese Ausnahmen waren aber in der Weise zu rechtfertigen, dass sie auf notorischen Fakten beruhten; dazu J. Flour, Les sûretés, la publicité foncière, Paris 1965 – 1966, S. 393 f. 17 Ausnahme bzgl. Schenkungen, die laut Art. 939 ff. frZGB und Art. 1069 ff. frZGB a.F. transkribiert werden mussten. Folge der fehlenden Transkription war aber nicht die Nichtigkeit der Schenkung, sondern nur die Unwirksamkeit gegenüber Gläubigern des Schenkers. 18 Mazeaud/Mazeaud/Chabas (1999), Rn. 651. 19 Dubarry, Le transfert conventionnel de propriété – Essai sur le mécanisme translatif à la lumière des droits français et allemand, Paris 2014, Rn. 53 ff.

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Grundstück zu einem höheren Preis erneut zu verkaufen. Diese Rechtslage konnte darüber hinaus auch dazu führen, einen Kredit nicht gewährt zu bekommen20. Diese Schwierigkeiten haben zur Vorbereitung eines neuen Gesetzes geführt. Aus den Motiven des Gesetzes vom 23. März 1855 geht deutlich hervor, dass die Einführung eines kompletten und einheitlichen Publizitätssystems der Rechte an Grundstücken in der französischen Rechtsordnung bezweckt worden ist21. Die wichtigste Vorschrift des Gesetzes ist sicherlich Art. 3, der die Rechtsfolge einer unterlassenen Transkription normiert. Danach können nicht transkribierte Rechte Dritten nicht entgegengehalten werden. Wichtig ist jedoch zu vermerken, dass nicht alle Dritte von der Vorschrift betroffen sind, sondern nur solche, die „Rechte an der Sache haben, und diese aufgrund ihrer Gesetzestreue bewahrt haben“22, d. h. Dritte, die im Voraus vom Veräußerer die gleiche Sache oder das gleiche Recht erworben und anschließend transkribiert haben23. Gegen dieses System wurde von einem Abgeordneten eingewendet, dass es zum Betrug ermutigt, in dem es dem zweiten Erwerber eine Publikation ermöglicht, trotz seines Wissens um einen vorgegangenen Ersterwerb, dessen Publikation in gutem Glauben unterlassen wurde24. Der Vorwurf hat sich allerdings nicht durchsetzen können: Aus den Diskussionen im Parlament geht hervor, dass dieses System einen objektiven, allein durch das Datum der Transkription bedingten Schutz gewähren soll25. Wenn man das angestrebte Ziel des Gesetzes mit seinen Grundaussagen vergleicht, fällt vor allem auf, dass das beste Mittel, um eine generelle und effiziente Publizität der Rechte an Grundstücken zu gewähren, doch eine Eintragung mit 20 Ausführlich zu diesen Nachteilen der fehlenden Publizität Verdier, Transcription hypothécaire – Explication théorique et pratique de la loi du 23 mars 1855 mise en rapport avec la Législation la Doctrine et la Jurisprudence, Band 1, Paris 1881, S. XVI f. 21 Verdier (1881), S. XVI: Tout le monde reconnaît que la publicité doit être la base de l’établissement de la propriété, aussi bien que celle d’un bon régime hypothécaire ; tout le monde reconnaît que la publicité nécessaire à ce double point de vue ne peut être obtenue que par la transcription des actes translatifs de propriété ; et cependant, à cet égard, la transcription n’existe dans la loi qu’à titre d’exception (…) c’est précisément sur ce point que porte la modification qui vous est proposée. Elle consiste à soumettre les actes translatifs ou constitutifs de propriété, de ses démembrements et de ses charges, à la nécessité de leur transcription pour leur validité à l’égard des tiers. 22 Urtext: Jusqu’à la transcription, les droits résultant des actes et jugements énoncés aux articles précédents ne peuvent être opposés aux tiers qui ont des droits et qui les ont conservés en se conformant aux lois. Für die gegenteilige Auffassung (ausdrücklich contra legem) siehe Rivière/François, Explication de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire, Paris 1856, Rn. 48. Da mit der Publizität einem öffentlichen Interesse Rechnung getragen wird, dürfe man sich nicht fragen, wer sich auf eine fehlende Transkription berufen kann. Die Antwort hierauf müsse „jedermann“ lauten. 23 Fons, Précis de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire à l’usage des magistrats chargés des procédures d’ordre dans les tribunaux civils de première instance, Toulouse 1857, S. 8 f. 24 Verdier (1881), S. LIII; siehe auch die Antwort des Berichterstatters, S. LVI. 25 Verdier (1881), S. LIX.

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konstitutiver Wirkung gewesen wäre, wie sie das deutsche, aber auch das österreichische oder schweizerische Recht kennt26. Denn, was ist der Sinn der Publizität, wenn man annimmt, dass Rechte an Grundstücken unabhängig von jeglicher Publizitätsmaßnahme wirksam begründet oder übertragen werden können, und sogar im gleichen Kontext Dritten entgegengehalten werden können, solange diese Dritte nicht die sind, die in Art. 3 des Gesetzes aufgeführt sind? Diese Frage in eine Kritik umzuwandeln wäre jedoch ungerechtfertigt. Denn die Eintragung ist jedenfalls keine Begründungsvoraussetzung eines Eigentumsrechts oder eines beschränkt dinglichen Rechts. Dingliche Rechte wirken erga omnes, weil sie subjektive Rechte sind27, sobald sie erworben sind und der Erwerb erfolgt nach französischem Recht solo consensu. Wie man sieht, hätte ein Plädoyer für eine konstitutive Eintragung die Grundentscheidung für das Konsensprinzip in Frage gestellt. Dies wäre aber für das französische Recht nicht akzeptabel gewesen. Deswegen sind vermeintliche Unzulänglichkeiten der geschaffenen Publizität nicht der Grund für die größere Reform von 1955 gewesen, aus der das heutige Grundbuchrecht hervorgeht. Vielmehr lag der Nachteil des Gesetzes von 1855 darin, dass es, dem Gesetz vom 11. Brumaire an VII entsprechend, ein persönliches Publizitätssystem eingerichtet hatte28. Ein interessierter Dritter konnte sich also nicht abstrakt über die Rechtslage eines Grundstücks erkundigen, da er zwingend den Namen des gegenwärtigen Eigentümers kennen musste. Das Bedürfnis nach einer Reform trat umso deutlicher zutage, als dass (geschichtlich bedingt) ein dem deutschen Recht ähnliches Grundbuchsystem (reales Publizitätssystem) in Elsass-Lothringen vorhanden war, so dass zwei verschiedene Publizitätssysteme von Rechten an Grundstücken in einem Land nebeneinander existierten. Zwar wurde im Jahre 192429 mittels eines Gesetzes versucht, das Lokalrecht dem französischen Recht anzugleichen, was u. a. zur Folge hatte, dass die Eintragung nicht mehr konstitutiv wirkte, sondern nur wie im Gesetz vom 23. März 1855 eine Konfliktlösungsfunktion hatte. Es bestand trotzdem u. a. der Unterschied zwischen Real- und Personalfoliensystem weiter fort30. Das Gesetz vom 1. Juni 1924 konnte vom Dekret des 4. Januar 1955 nicht außer Kraft gesetzt werden – was deren Autoren 26

So auch Odier [Des systèmes hypothécaires, Genève/Paris 1840, S. 139], der eine inscription ou transcription obligatoire als Bedingung eines gelungenen Publizitätssystems ansieht. 27 Vgl. am Beispiele des Eigentums Dubarry (2014), Rn. 574 ff. Es wird aus diesem Grund zutreffend behauptet, das Erfordernis einer Transkription könne die Natur des Eigentumsrechts nicht ändern; dazu Boissonade, Essai d’une nouvelle explication de la théorie de la transcription à l’occasion de la mauvaise foi en matière de transcription et d’inscription hypothécaire, Paris 1871, Rn. 15. 28 Marty/Raynaud/Jestaz, Les sûretés – la publicité foncière, Paris 1987, Rn. 659. 29 Gesetz v. 1. 6. 1924. Für eine ausführliche und anschauliche Vorstellung siehe Lotz, Droit civil alsacien lorrain, Paris 2001, Rn. 99 ff. 30 Der Unterschied bestand u. a. deshalb weiter fort, weil im Allgemeinen gesagt werden kann, dass die Organisation der Publizität dem deutschen Modell folgt, während die Grundbedingungen dem französischen Recht des Gesetzes von 1855 entnommen sind (so Théry, Sûretés et publicité foncière, Paris 1988, Rn. 368).

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übrigens nicht wollten, wie aus Art. 52 deutlich hervorgeht31. Es hat aber hinsichtlich des letztgenannten Prinzips (reale Publizität) das Dekret erheblich beeinflusst. Das Dekret von 1955 verkörpert noch heute das geltende Grundbuchrecht. Es zeichnet sich durch extrem präzise Vorschriften aus, denen vorgeworfen wurde, ein „von Bürokraten für Bürokraten verfasster Text zu sein“32. Das geschaffene Publizitätssystem kann wohl als komplex bezeichnet werden. Diese Aussage sollte allerdings nicht zu schnell als Vorwurf interpretiert werden, denn das System muss zwar einen möglichst effizienten Schutz der erworbenen Rechte an Grundstücken gewähren, aber auch mit den Grundsätzen des Rechtserwerbs im Einklang stehen. Dieser letzte Aspekt könnte eben das Haupthindernis für eine eventuelle Harmonisierung darstellen, denn eine Reform des Grundbuchs könnte weit mehr als eine schlichte technische Reform sein und Fundamente der nationalen Rechtsordnung berühren. Es zeichnet sich ab, dass die Grenzlinie zwischen vertretbarem Kompromiss und nicht hinnehmbaren Störungen der Rechtstradition unter Berücksichtigung dieses Aspektes gezogen werden muss. Aus diesem Grunde muss zunächst das Verhältnis zwischen Grundbuch und Rechtserwerb untersucht werden (II), bevor auf die Frage der Schutzfunktion des Grundbuchs eingegangen wird (III).

II. Publizität und Rechtserwerb 1. Zusammenhang zwischen Eintragung und Erwerbsmodus a) Ausgangspunkt Die Eintragung einer Rechtsänderung ins Grundbuch kann entweder konstitutiv oder rein deklaratorisch sein. Im ersten Fall hängt die Wirksamkeit der Übertragung des Rechts und demzufolge seine Existenz von einer erfolgten Eintragung ab, so dass die Rechtssicherheit und die Interessen Dritter besonders berücksichtigt werden33. Im zweiten Fall hat die Eintragung keinen Einfluss auf den Erwerb von Rechten, welcher sich auf der Grundlage anderer Regelungen vollzieht. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass das Grundbuch als eine (nicht perfekte) Informationsbasis konzipiert sein soll. Wenn die Publizität von Grundstücksrechten auf eine exakte Information für Dritte abzielt, müsste die Entscheidung für ein System mit konstitutiver Eintragung leicht fallen. Noch bevor diesbezüglich ins Detail gegangen wird, lässt sich diese Aussage durch das Vergegenwärtigen der Tatsache relativieren, dass es auch in Systemen, die eine konstitutive Eintragung kennen, nicht selten Erwerbsgründe gibt, die sich nicht durch Rechtsgeschäft vollziehen und von daher unabhängig von einer Eintragung eine Rechtsänderung nach sich ziehen (z. B. Ersitzung). 31 Zu den Einzelheiten des geltenden Grundbuchrechts in Elsass-Lothringen St. Piédelièvre/J. Piédelièvre, La publicité foncière, Paris 2014, Rn. 31 ff. 32 Théry (1988), Rn. 367. 33 So auch Piédelièvre/Piédelièvre (2014), Rn. 38.

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Die Behauptung, das Grundbuch spiegele in Systemen, die eine konstitutive Eintragung kennen, die wirkliche Rechtslage des Grundstücks wider, trifft also nicht genau zu. Gleichzeitig stimmt es auch, dass die Diskrepanz zwischen Grundbuch und wirklicher Rechtslage noch grösser ist in Systemen, die eine deklaratorische Eintragung kennen. Wenn diese keine Erwerbsvoraussetzung ist, dann könnten Vertragsparteien theoretisch von einer Eintragung absehen – vor allem, wenn diese hohe Kosten nach sich zieht –, ohne die Wirksamkeit ihres Geschäftes zu gefährden. Vor diesem Hintergrund verwundert es, dass das französische Recht, das auf eine möglichst genaue Publizität abzielte, sich immer für eine deklaratorische Eintragung ausgesprochen hat. Die Geschichte des Grundbuchrechts hat viele Etappen gekannt, aber die deklaratorische Natur der Transkription bzw. Publikation ist nie ins Schwanken geraten. Dies spiegelt sich auch im Dekret vom 4. Januar 1955 wieder. Zwar wird unterschieden zwischen Dokumenten, deren Publikation zwingend (Art. 28 des Dekrets von 1955) und solchen, deren Publikation fakultativ ist und nur „zur Information der Nutzer“ erfolgt (Art. 37 des Dekrets von 1955). Art. 30 des Dekrets von 1955 sieht aber vor, dass die Rechtsfolge der fehlenden Publizität von Rechtsgeschäften, deren Publikation34 zwingend ist, nur in der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts gegenüber solchen Dritten besteht, die behaupten, von der gleichen Person ein ähnliches Recht erworben zu haben. Diese Vorschrift normiert folglich, dass die fehlende Publikation ins Grundbuch sich nicht auf den Bestand des Rechts auswirkt; sie beschränkt höchstens seine Ausstrahlung. b) Rechtfertigung Abgesehen von Einzelfalllösungen im Bereich der publikationsbedürftigen verfahrensrechtlichen Maßnahmen (Art. 35 des Dekrets von 1955, der für Sonderwirkungen auf Spezialgesetze verweist), hat die durch das Grundbuch bewirkte Publizität lediglich zwei Funktionen: eine Informationsfunktion, deren Unzulänglichkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass der Inhalt des Grundbuchs keinen Einfluss auf den Rechtserwerb an sich hat, und die sich aber auf die Schutzfunktion des Grundbuchs auswirken, und eine Konfliktlösungsfunktion, wenn mehrere Personen behaupten, von der gleichen Person ein Recht erworben zu haben. Diese Konzeption der Rolle des Grundbuchs ist durch das Prinzip der konsensualen Eigentumsübertragung (oder genereller Rechtsübertragung) bedingt. Im Gegensatz zum deutschen oder österreichischen Recht, hat sich die französische Rechtsordnung für einen rein konsensualen Eigentumsübergang ausgesprochen. Allein der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts zieht also den Eigentümerwechsel nach sich. Insofern macht es keinen Unterschied, ob man diesen Mechanismus als Übertragung solo contractu oder nur solo consensu mit dinglichem Vertrag ansieht. Der Verzicht 34 Im französischen Recht erfolgt die „Eintragung“ mittels Publikation des Erwerbstitels. Es findet also nicht lediglich eine Eintragung der Rechtsänderung statt, sondern vielmehr ist hierunter die Publikation von deren Rechtsgrundlage (dem Erwerbstitel) zu verstehen. Das Wort Publikation ist daher nicht mit „Eintragung“ im engeren Sinne gleichzustellen.

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auf jegliche materielle Voraussetzung für den Eigentumsübergang ist eine kaum umstrittene Errungenschaft der Praxis auf nationaler Ebene. Sie darf also nicht von der Europäischen Union gestrichen werden35. Außerdem verstieße ein solcher Paradigmenwechsel gegen die einfachste Logik und wäre dazu noch gefährlich für die Rechtssicherheit. Die Entscheidung für eine konstitutive oder rein deklaratorische Funktion der Eintragung muss mit einem weiteren Prinzip der Rechtsübertragung in Einklang gebracht werden, nämlich dem der kausalen oder abstrakten Übertragung. Ein von der konstitutiven Eintragung beherrschtes System ist schwer praktikabel, wenn die Übertragung materiellrechtlich etwa durch Anfechtung des Grundgeschäfts rückwirkend automatisch (d. h. ohne einen der condictio ähnlichen Mechanismus einzuleiten) vernichtet wird, denn die Rechtslage, wie sie aus dem Grundbuch hervorgeht, wird nicht mehr der wirklichen Rechtslage des Grundstücks entsprechen. In einem durch die kausale Übertragung beherrschten System kann sich die Rechtslage eines Grundstücks schneller und öfter außerhalb des Grundbuchs ändern, als in einer Rechtsordnung, die das Eintragungsprinzip kennt. Eine konstitutive Eintragung im Kontext der kausalen Übertragung aufzunehmen, würde heißen, das Risiko von noch gravierenderen Diskrepanzen zwischen der wirklichen Rechtslage und der Rechtslage, wie sie aus dem Grundbuch hervorgeht, einzugehen. Man sieht: ein Systemwechsel – von einer deklaratorischen Publikation des Erwerbstitels zu einer konstitutiv wirkenden Eintragung – setzt voraus, dass man sich über alle Konsequenzen bewusst ist36. Vor allem kann dieser Wechsel nur akzeptiert werden, wenn auch alle damit verknüpften Fragen mitbehandelt werden, welche doch das eigentliche Hindernis bilden könnten. Andererseits darf nicht verkannt werden, dass das Dekret selbst vom 4. Januar 1955 Maßnahmen zur Gewährung der Richtigkeit des Grundbuchinhalts trifft, was die Gefahr von Diskrepanzen auf den ersten Blick beschränken könnte. 2. Der Vertrauensgrad der durch das Grundbuch geschaffenen Publizität a) Ausgangspunkt Schon in Art. 2 des Dekrets von 1955 sieht man, dass das Grundbuch eine wichtige Stellung hat. Laut dieser Vorschrift kann das Kataster keine Änderung erfahren, wenn diese nicht vorher in das Grundbuch eingetragen wurde. Diese Vorschrift zielt darauf ab, die zwei Register in Einklang zu bringen. Dies ist zwar zu begrüßen, sollte aber nicht überschätzt werden. Denn das Kataster hat nach französischem Recht nur

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Das soziologische Argument, auf das nicht näher eingegangen wird, darf dabei nicht unterschätzt werden; dazu Gobert (1979), S. 207. 36 Was in fine gegen eine Reform sprechen kann, so Tendler, Semaine Juridique édition générale (JCP G), 1991, 3544 (S. 396).

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eine Indizwirkung der Eigentümereigenschaft37, etwa für die Inrechnungstellung der Grundsteuer, deren Berechnung eben auf Grundlage der Katasterangaben erfolgen soll. Es könnte auch nicht anders sein, denn wenn eine Änderung des Katasters durch die Anpassung des Grundbuchs bedingt ist, kann die Rechtslage sich außerhalb dieser beiden Register ändern. Allerdings gilt, dass, wenn eine Änderung des Katasters durch die Anpassung des Grundbuchs bedingt ist, sich die Rechtslage auch außerhalb dieser beiden Register ändern kann. Dies erklärt, warum das Kataster häufig nicht die wirkliche Rechtslage widerspiegelt38 und dass es infolgedessen nicht als Beweis des Eigentums gelten kann. Im zweiten Abschnitt des Dekrets sind aber Maßnahmen erwähnt, die die Richtigkeit des Grundbuchs (und von daher des Katasters, so könnte man zumindest meinen) gewähren sollen. Die erste und vielleicht wichtigste Maßnahme findet sich sogleich in Art. 4 I des Dekrets von 1955 erwähnt. Hiernach dürfen grundsätzlich nur notariell beurkundete Dokumente im Grundbuch publiziert werden. Da Notare nach Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts umfangreichen Prüfungspflichten unterliegen39 und von Amts wegen verpflichtet sind, die Effizienz der von Ihnen beurkundeten Rechtsakte zu gewähren40, soll diese Regelung gewährleisten, dass publizierte Dokumente rechtlich nicht beanstandet werden können. Die Regelung des Art. 4 I des Dekrets von 1955 ist in einem zweiten Schritt in Verbindung mit Art. 3 I des Dekrets von 1955 zu setzen. Nach dieser letzten Vorschrift kann der Erwerbstitel nur publiziert werden, wenn der Verfügende als Inhaber des Rechts im Grundbuch eingetragen ist41. Damit sollte eine Kette von rechtlich fehlerfreien Verfügungen gewährleistet werden. b) Würdigung Kann die durch das Grundbuch geschaffene Publizität insofern verlässlich sein, dass man sicher sein kann, eine Spur von allen Erwerbstatbeständen zu finden, die sich nicht außerhalb des menschlichen Willens abgewickelt haben? Solange die notarielle Beurkundung keine Gültigkeitsvoraussetzung der Begründung bzw. Übertragung eines Rechts an Grundstücken ist, kann die Antwort nur negativ sein. Es 37 Civ. 3ème 11. 3. 2014, Entscheidung-Nr. 12-29015. Civ. 3ème 9. 5. 2001, EntscheidungNr. 99-16972; Civ. 3ème 21. 12. 1987, Entscheidung-Nr. 86-14143 (Entscheidungen können mit Angabe dieser Nummer unter abgerufen werden). 38 Dazu Danjon, La publicité de la propriété foncière et le cadastre, Caen 1892, S. 28. Darin liegt für den Autor der Grund, warum das Kataster kein verlässliches Publizitätsmittel sein kann. Das Argument gilt entsprechend für das Grundbuch. Das Kataster hatte sich so sehr von der wirklichen Rechtslage distanziert, dass eine allgemeine Aktualisierung in den Jahren 1930 und 1974 vorgenommen wurde. 39 Für einen Überblick siehe Aubert/Crône, La responsabilité civile des notaires, Paris 2008, passim. 40 Civ. 1ère 5. 4. 2012, Entscheidung-Nr. 11-14830. 41 Sog. principe de l’effet relatif de la publicité foncière, wobei dem Ausdruck eine eigenständige, mit dem der Relativität der Schuldverhältnisse nicht zu verwechselnde Bedeutung beikommt.

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wurde schon gesagt, dass eine fehlende Eintragung auch in Fällen „zwingender Publikation“ (Art. 28 des Dekrets von 1955) nur eine beschränkte Drittunwirksamkeit bewirkt, nicht aber die Nichtigkeit. Auch die Auslegung von einzelnen Tatbeständen des Art. 28 des Dekrets von 1955 offenbart erhebliche Schwierigkeiten, vor allem im Verhältnis zu Art. 37 des Dekrets von 1955, der eine fakultative Publizität für bestimmte Rechtsakte vorsieht. Gemäß Art. 28 des Dekrets von 1955 müssen alle Beschränkungen des Verfügungsrechts des Eigentümers publiziert werden. Die Vorschrift soll an sich gewährleisten, dass jeder interessierte Dritte zu einem bestimmten Zeitpunkt imstande sein muss, zu wissen, ob sein Verhandlungspartner zu seinen Gunsten verfügen darf. Dies kann z. B. geleugnet werden, wenn ein einseitiges Kaufversprechen zugunsten einer anderen Person vereinbart worden ist42. Allerdings begründet das Kaufversprechen nur ein persönliches Recht, dieses hat somit obligatorische und keine dingliche Wirkung43. Sollte man ein solches Kaufversprechen nun nicht als Verfügungsbeschränkung ansehen und damit seine Publikation nur als fakultativ anordnen, würde dies bedeuten, wenn man es nicht schon als Anleitung zum Vertragsbruch auffasst44, sich zumindest damit abzufinden, dass der nicht begünstigte Dritte trotz Vorliegens eines Kaufversprechens das Eigentum erwerben kann, wenn der Notar den Erwerbstitel beurkundet. Es hilft hier nichts, auf die Untersuchungspflichten des Notars zu verweisen, denn wenn das Kaufversprechen unveröffentlicht bleibt, wird er selbst keine Möglichkeit haben, es zu entdecken. Eben diese Gefahr ist noch größer, wenn man miteinbezieht, dass in der Praxis einseitige Kaufversprechen selten notariell beurkundet und publiziert werden. Vor diesem Hintergrund gesehen mag es überraschen, dass das Dekret ausdrücklich in Art. 37 des Dekrets von 1955 nur eine fakultative Publikation des einseitigen Kaufversprechens vorsieht. Es wäre höchst wünschenswert, dass solche Geschäfte auch der zwingenden Publikation und der Sanktion des Art. 30 des Dekrets von 1955 – eventuell am Rande weiter gefasst, ohne Änderung der Logik – unterlägen45. 42 Das einseitige Kaufversprechen ist eine Vereinbarung, durch welche eine Person (der Versprechende) sich gegenüber einer anderen Person (Begünstigter) verpflichtet, etwas zu tun oder zu geben, für den Fall, dass der Begünstigte innerhalb einer bestimmten Frist eine entsprechende Willenserklärung abgibt. 43 Mit ausdrücklichem Hinweis auf die Verpflichtung, etwas zu tun (obligation de faire, facere): Civ. 3ème 15. 12. 1993, Entscheidung-Nr. 91-10199. Dieser Hinweis wurde in neuerer Rechtsprechung aufgegeben [Civ. 3ème 11. 5. 2011, Entscheidung-Nr. 10-12875; Com. 13. 9. 2011, Entscheidung-Nr. 10-19526], wobei die Lösung und die Erklärung aktuell bleiben. Verfügungsverbote im engeren Sinne unterliegen der zwingenden Publikation gem. Art. 28 28 des Dekrets v. 4. 1. 1955. 44 Was durchaus denkbar ist. Da der Verfügende weiß, dass sein Vertragspartner kein Mittel hat, um das Kaufversprechen zu entdecken, kann er sich für den Bruch dieses Vertrags entscheiden, wenn er vom Vertragspartner einen höheren Preis erhält. Da der Schadensersatz sich im Falle der positiven Vertragsverletzung auf das negative Interesse beschränkt, ist auch die Perspektive einer vertraglichen Haftung nicht abschreckend. 45 Im Ergebnis gleich, aber mit einem kaum überzeugenden a fortiori-Argument aus der von ihm vorgeschlagenen Behandlung der Präferenzvereinbarung, die allerdings gesetzlich kaum zwingend ist; dazu Fournier, Defrénois 1980, 1089, Rn. 12 (S. 1103).

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Entsprechendes sollte für den sog. pacte de préférence (Präferenzvereinbarung)46 gelten. Zwar ist hier der Verfügende nicht an die Entscheidung des Begünstigten gebunden, aber er hat selbst von vorneherein seine Verfügungsfreiheit zugunsten einer bestimmten Person eingeschränkt, was im Verhältnis zu Dritten auf das Gleiche hinausläuft. Der Verfügende darf das Geschäft Dritten nicht anbieten, solange der Begünstigte des Versprechens seine Entscheidung nicht getroffen hat, bzw. solange er den Begünstigten der Präferenzvereinbarung das Geschäft nicht angeboten hat. Und in der Tat hat der Cour de cassation (Kassationshof) die hier befürwortete Lösung auf die Präferenzvereinbarung angewandt47. Ein deutlicher Wertungswiderspruch tritt hier zutage, der im französischen Recht nur durch die Streichung des einseitigen Kaufversprechens aus dem Anwendungsbereich des Art. 28 des Dekrets von 1955 beseitigt werden kann. Wollte man die Sache auf europäischer Ebene behandeln oder eine größere Reform planen, so müsste von geschlossenen Vorschriften abgesehen, und, wenn man konkrete Instrumente vor Auge hat, eher auf die Technik des Regelbeispiels zurückgegriffen werden. Was persönlich wirkende Verfügungsbeschränkungen angeht, lässt sich insgesamt feststellen, dass der Inhalt des Grundbuchs nicht immer die tatsächliche Verfügungsberechtigung des Verfügenden widerspiegelt. Eine strenge Anwendung von Art. 3 I des Dekrets von 1955 erlaubt somit eine Nichtbeachtung von rechtmäßig nicht publizierten und im Übrigen wirksam zustande gekommenen Verfügungsbeschränkungen. Gravierende Konsequenzen könnten jedoch entstehen, wenn nicht publizierte, aber wirksame Verfügungen mit richterlicher Segnung missachtet werden. Eine Überdehnung von Art. 3 des Dekrets von 1955 kombiniert mit einer nur oberflächlichen Lektüre der sich aus Art. 30 des Dekrets von 1955 ergebenden Konfliktregelung könnte zu einer Entkräftung des Konsensprinzips führen und somit eine Grundentscheidung des französischen Rechts angreifen48. Soweit ist die Rechtsprechung zwar noch nicht gegangen49, tendiert jedoch gefährlich in diese Richtung. Ein solcher Schluss kann aus einer neueren Entscheidung gezogen werden, die ein Spannungsverhältnis zwischen Grundbuchinhalt, Eigentumsübertragung und Haftung des Notars aufzeigt50. Ein Eigentümer (E) hatte zweimal über das gleiche Grundstück verfügt: das erste Mal durch Tauschvertrag an T und das 46 Vereinbarung, wonach ein Rechtsinhaber sich verpflichtet, für den Fall, dass er über das Recht verfügen würde, die Verfügung einer bestimmten, in der Vereinbarung genannten Person zunächst vorzuschlagen. 47 Civ. 3ème 4. 3. 1971, Entscheidung-Nr. 69-11993; Civ. 3ème 5. 12. 1978, Recueil Dalloz (D.) 1979 IR (information rapide) S. 200. 48 Das Verhältnis von diesen Prinzipien wurde von Jobard-Bachellier [D. 1988, S. 247] aufgezeigt. Der vorliegend besprochene Fall zeigt jedoch, dass ihr Schluss nicht zwingend ist. 49 Insbesondere zur Drittwirksamkeit einer nicht publizierten Dienstbarkeit, wenn der Käufer des belasteten Grundstücks von ihrer Existenz wusste Civ. 3ème 2. 7. 2013, Entscheidung-Nr. 12-20681, Revue trimestrielle de droit civil (RTD civ.) 2013, S. 865, mit Anmerkung von Dross. 50 Civ. 1ère 11. 9. 2013, Entscheidung-Nr. 12-23357, D. 2013, 2507, mit kritischer Anmerkung von Dubarry; RTD civ. 2014, S. 125, mit kritischer Anmerkung von Jourdain.

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zweite Mal durch Kaufvertrag an K. Der Tausch wurde nicht notariell beurkundet und auch nicht publiziert. Der Kaufvertrag wurde aber sehr wohl von einem Notar (N) beurkundet, der sogar über den Tauschvertrag Bescheid wusste. Da die aktuelle Rechtsprechung51 dem T eine Vindikation versagt, wollte er den N aus Art. 1382 frZGB haften lassen. Notare müssen tatsächlich die Rechtsinhaberschaft des Verfügenden überprüfen und, falls diese Prüfung negativ ausfällt, die Beurkundung nach ständiger Rechtsprechung verweigern52. Dem Konsensprinzip folgend sollte aus dem wirksamen Tausch der Schluss gezogen werden, dass E bei Abschluss des Kaufvertrags nicht mehr Eigentümer war, so dass der wissende Notar die Beurkundung hätte verweigern müssen. So hatten auch die Tatgerichte entschieden. Der Kassationshof ist anderer Auffassung gewesen. Er hält zunächst an der konsensualen Eigentumsübertragung fest, da im Urteil die eigentumsübertragende Wirkung des Tauschs ausdrücklich festgestellt wurde. In einem zweiten Schritt wurde aber eine Pflichtverletzung des Notars wegen fehlender Publikation des Tauschvertrags verneint. Der Notar muss sich hiernach also im Rahmen seiner Überprüfungen der Eigentümereigenschaft auf die Wahrnehmung des Grundbuchinhalts beschränken. Diese Lösung vermag kaum zu überzeugen. Sie könnte nur gerechtfertigt sein, wenn sich die von Art. 30 des Dekrets von 1955 angeordnete Drittunwirksamkeit auf den Notar erstrecken würde. Das ist aber nicht der Fall, denn er ist zwar Dritter, nicht aber im Sinne der anwendbaren Vorschrift. Mit seiner Lösung erweitert das höchste Gericht den Anwendungsbereich der Konfliktregelung und scheint die Publikation des Erwerbstitels zu einer Voraussetzung für eine erga omnes-Wirkung des Eigentums zu machen. Aber was ist ein Eigentum ohne erga omnes-Wirkung? Eigentlich Nichts. Deswegen ist auch die Entscheidung schwer verständlich. Der T ist zwar formell Eigentümer, kann mit seinem Recht aber nichts machen und insbesondere keine Verfügung vornehmen (Art. 3 des Dekrets von 1955). Nur K kann die konkreten Befugnisse eines Eigentümers ausüben. Damit wird der ausschlaggebende Punkt angesprochen, denn trotz theoretischer Einhaltung des Konsensprinzips wirkt hier die Publikation im Grundbuch zumindest faktisch konstitutiv. Vor dem Gericht, an das die Sache zurückverwiesen worden ist, wurde daraufhin eine Verfassungsfrage gestellt. Sie rügte eine verfassungswidrige Aushöhlung des Eigentumsrechts des T. Sie wurde mit der Begründung abgewiesen, dass eine Verfassungsfrage sich nicht auf eine in der gleichen Instanz entdeckte Interpretation des Gesetzes beziehen könne53. Die Verständnisschwierigkeit dieser Entscheidung lässt sich allerdings dadurch erklären, dass auf der einen Seite das alte und gut begründete Prinzip der konsensualen Übertragung und auf der anderen Seite die Versuchung der Einfachheit stand, indem man das Grundbuch als Vertrauensgrundlage

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Civ. 3ème 10. 2. 2010, Entscheidung-Nr. 08-21656. Civ. 1ère 20. 1. 2011, Entscheidung-Nr. 09-72650. 53 Civ. 1ère 18. 6. 2014, Entscheidung-Nr. 14-40023, JCP G 2014, act. 743, mit kritischer Anmerkung von Dubarry. 52

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für den Notar ansieht54. Darin liegt aber auch ein bestimmter Wertungswiderspruch, wie im dritten Teil der Untersuchung noch zu zeigen ist. Jedenfalls bleibt aber festzuhalten, dass trotz gelegentlicher Abweichungen, Gesetz wie Rechtsprechung an dem Prinzip der konsensualen Übertragung im Grundstücksrecht festhalten. Es handelt sich hierbei um eine grundsätzliche und historische Entscheidung, an welcher sich das Grundbuchrecht orientieren muss. In dieser Hinsicht hat das Dekret vom 4. Januar 1955 ein mit der Grundentscheidung über den Modus des Rechtserwerbs kohärentes und deshalb insgesamt gelungenes System geschaffen. Dieses Zusammenspiel zwischen Grundbuchfunktion und Erwerbsmodus spiegelt sich auch teilweise in der Intensität des durch das Grundbuch gewährten Schutzes wider.

III. Publizität und Rechtssicherheit Dass die fehlende Eintragung den Rechtserwerb nicht hindert, wird sich notwendigerweise auf die Schutzfunktion des Grundbuchs niederschlagen. Das heißt aber längst nicht, dass dem Dritten kein Schutz gewährt wird. Um dies zu verstehen, muss das Grundbuch im Zusammenhang mit anderen Rechtsinstituten betrachtet werden. 1. Die beschränkte Schutzfunktion des Grundbuchs Im Dekret vom 4. Januar 1955 sind bereits einige Regelungen vorhanden, die der Rechtssicherheit dienen und Dritte in nicht zu unterschätzendem Maße schützen. Insbesondere werden Rücktrittsanträge (demande de résolution) nicht zur Entscheidung angenommen, wenn der Antrag vorher nicht publiziert wurde55. Für Folgeerwerber heißt dies, dass sie mangels entsprechender Publikation kein dahingehendes Risiko eingehen, das erworbene Recht aufgrund der Rückwirkung der Vernichtung (kausale Übertragung) zu verlieren. Diese Vormerkung erfüllt also eine Warnfunktion, denn gehen Folgeerwerber auf die Verfügung trotz vorgemerkten Rücktritts- oder Anfechtungsantrags56 ein, so nehmen sie die eventuelle Vernichtung des Rechts in Kauf. Im 54 Ein – verschwiegenes – Motiv der Entscheidung liegt vermutlich auch im Bestreben, die strenge zivilrechtliche Haftung von Notaren zu beschränken. 55 Das Dekret sieht dies zwar nur in Art. 28 des Dekrets v. 4. 1. 1955 für einen Sonderfall vor. Die Logik wird aber auf Grundlage anderer Vorschriften allgemein verwirklicht; dazu Genicon, La résolution du contrat pour inexécution, Paris 2007, Rn. 756. 56 Wenn ein Anfechtungsantrag prinzipiell gestellt wird und nur hilfsweise ein Rücktrittsantrag, so müssen beide Anträge publiziert werden, denn (so die cour d’appel von Toulouse, Urteil v. 25. 10. 1999, Az. 1998-03349) beide Anträge können für den Dritten unterschiedliche Erfolgsaussichten haben. Diese Begründung zeigt, dass es sich um einen konkreten Schutz handelt. Hingegen hat aber der Kassationshof neulich entschieden, dass ein Rücktrittsrecht auch ausgeübt werden kann, wenn ein Anfechtungsantrag eingetragen worden war, weil die Wirkungen beider Institutionen (nach französischem Recht) ähnlich sind (Civ. 3ème 17. 9. 2014, Entscheidung-Nr. 13-16651): es wird nach dieser Logik nicht auf die Erfolgsaussichten abgestellt, sondern auf die Rechtsfolgen, die eintreten können wenn der Klage stattgegeben wird.

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Übrigen betrifft die von Art. 28 des Dekrets von 1955 angeordnete zwingende Publizität nicht nur die von der Konfliktregelung des Art. 30 des Dekrets von 1955 anvisierten Rechtsgeschäfte, die ein dingliches Recht übertragen oder ein längeres Mietverhältnis begründen57, sondern auch und u. a. Verfügungsverbote oder Verfügungsbeschränkungen, notarielle Zertifikate von Verfügungen von Todes wegen, Rechtsgeschäfte, die eine Heilung eines (publizierten oder publikationspflichtigen) nichtigen Rechtsgeschäftes bewirken publiziert werden. Wenn diesem Publizitätserfordernis nachgekommen wird, hat dies zur Folge, dass zu Lasten eventueller Folgeerwerber automatisch die Kenntnis dieser Information vermutet wird, so dass sie sich nicht auf die fehlende Publizität berufen können. Das kann aber nur für solche Rechtsakte gelten, die die Rechtsübertragung an sich nicht betreffen, denn ansonsten würde die konsensuale und kausale Übertragung entkräftet. Den Prinzipien der konsensualen und kausalen Übertragung lässt sich der Grund dafür entnehmen, weshalb das Grundbuch keine verlässliche Vertrauensgrundlage darstellt. Es können zu viele Erwerbsvorgänge außerhalb des Grundbuchs geschehen, als dass ein gutgläubiger Erwerb auf dessen Grundlage möglich sein könnte58. Aber auch notariell beurkundete Rechtsakte entsprechen trotz berufsbedingter Prüfungspflichten inhaltlich nicht notwendig der Wahrheit. Das zeigt ein verwaltungsgerichtliches Urteil aus dem Jahr 200559. Ein Notar hatte einen Kaufvertrag beurkundet, der ein nicht katastriertes Grundstück betraf. Der Kaufvertrag wurde anschließend von dem zuständigen Beamten im Grundbuch publiziert. Als der Käufer seinerseits über das Grundstück weiterverfügen wollte, wurde ihm die fehlende Eintragung in das Kataster entgegengehalten – der Beamte hatte einen Kaufvertrag über ein nichtexistentes Grundstück publiziert. Der Käufer wollte also den Staat für einen Fehler des Beamten haften lassen. Das höchste Verwaltungsgericht hat jedoch als rechtsmäßig erkannt, dass dem Beamten keine Pflichtverletzung auferlegt werden könne. Das Urteil zeigt zwei Kernpunkte auf. Implizit bestätigt es einerseits, dass eine notarielle Beurkundung die Richtigkeit des negotiums nicht gewährleistet – höchstens kann sie als Indiz wirken. Andererseits macht es deutlich, dass die Prüfungspflichten des Beamten sehr formell, wenn nicht substanzlos sind – im vorliegenden Fall musste er sogar nicht einmal die Existenz des Grundstücks prüfen. Zwar dürfte heute eine solche Problematik nicht mehr vorkommen, da der Beamte mittlerweile die Konkordanz zwischen Kataster und Grundbuch überprüfen muss. Das ändert aber nichts daran, dass dem Beamten keine allgemeine Prüfungspflicht auferlegt wird60. Nach dem Kassationshof kann der Beamte die Publikation nur in 57 Durch diese Gleichbehandlung werden lange Mietverhältnisse (mehr als 12 Jahre) einem dinglichen Recht gleichgestellt; dazu Fournier, in: Mélanges offerts à Gilles Goubeaux, Paris 2009, S. 155, Rn. 6. 58 Für eine detaillierte Untersuchung siehe Dubarry (2014), Rn. 888 ff. 59 Conseil d’État (CE) 10. 8. 2005, De Lumbée, Revue de jurisprudence fiscale (RJF) 12/05, Nr. 1458. 60 E. Becqué, La réforme de la publicité foncière, JCP G 1955, II 1226, Rn. 12; P. Esmein, La réforme de la publicité foncière, Gazette du Palais 1955, 1. Teil, S. 30, Rn. 55.

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den gesetzlich abschließend vorgesehenen Fällen verweigern61. Diese Verweigerungsgründe sind aber eher formeller Art: Bezeichnung der Parteien, des Grundstücks, Formvorgaben von bestimmten Dokumenten oder Einhaltung von Fristen62. Dagegen dürfen Grundbuchbeamte nicht über die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte entscheiden. Dies steht allein dem Richter zu, denn nur er darf darüber entscheiden, ob ein Recht übertragen wurde oder nicht63. Diese radikale Haltung lässt sich praktisch erklären. Die notwendigen Prüfungspflichten wären, um die Wirksamkeit der publizierten Rechtsakte zu gewährleisten, nach französischem Recht uferlos. Die kausale Übertragung würde insbesondere dazu zwingen, die Wirksamkeit des (schuldrechtlichen) Grundgeschäfts zu überprüfen. Diese Kontrolle ist viel schwieriger und nimmt viel mehr Zeit in Anspruch als die Überprüfung der Auflassung nach deutschem Recht z. B., da diese als dingliche Vereinbarung relativ wertneutral ist64. Diese Feststellung wirft eine weitere Frage auf, vor allem im Hinblick auf das schweizerische und österreichische Recht. Diese Rechtsordnungen sprechen sich auf der einen Seite für eine konstitutive Eintragung aus, halten aber auf der anderen Seite wie das französische Recht an dem Prinzip der kausalen Übertragung fest. Prima facie könnte man diese Kombination nur hinnehmen, wenn der Umfang der Prüfungspflichten die durch das Kausalprinzip erhöhte Unrichtigkeitsgefahr des Grundbuchsinhalts kompensiert. Ohne hier näher auf diese Frage einzugehen, lässt sich doch die Hypothese aufstellen, dass praktischen Bedürfnissen in der Verwaltung letztlich stets der Vorrang eingeräumt wird und eine solche Kompensation daher illusorisch ist. Zusammenfassend kann man sagen, dass der Vertrauensgrad des französischen Grundbuchs nicht hoch genug ist, um einen gutgläubigen Erwerb auf dessen Grundlage anzunehmen. 2. Das Verhältnis zwischen Grundbuch und anderen Rechtsinstituten Eine Indizwirkung kann der Grundbuchinhalt jedoch im Rahmen eines Erwerbs kraft Rechtsscheins entfalten. Der Unterschied zum gutgläubigen Erwerb liegt darin, dass beim Rechtsscheinserwerb das Grundbuch nicht den einzigen Bezugspunkt darstellt. Die Frage lautet also: kann die Publikation eines Erwerbstitels einen Rechtsschein bewirken? Der Kassationshof hat in einem alten, vor dem Dekret von 1955 ergangenen Urteil die Rechtsscheintheorie mit der Begründung angewandt, der Scheineigentümer habe einen auf den ersten Blick rechtmäßigen Erwerbstitel, welcher auch rechtmäßig publiziert wurde65. Dies kommt einer Betrachtung des 61

Civ. 3ème 14. 3. 1968, Bulletin civil, 3. Teil, Nr. 115. Für die komplette Liste vgl. Sucquet-Cozic, Pratique de l’enregistrement & de la publicité foncière, Paris 2010, Rn. 2170 ff. 63 J. Mazeaud, Anmerkung zu Civ. 3ème 14. 3. 1968, Bulletin civil, 3. Teil, Nr. 115, D.S., 1968 (Dalloz Sirey), S. 425. Vgl. Fn. 68. 64 Dazu Dubarry (2014), Rn. 869. 65 Chambre des requêtes de la Cour de cassation (Req.) 19. 3. 1946, JCP G 1946, II 3125, mit Anmerkung von Becqué. 62

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Grundbuchs als Vertrauensgrundlage an sich und damit einem gutgläubigen Erwerb sehr nahe. Noch weiter verstärkt wird dieser Eindruck, wenn man sich die Entwicklung der Voraussetzungen eines Rechtsscheinserwerbs des Eigentums bewusst macht. War ursprünglich noch der Beweis eines nicht zu überwältigenden Irrtums (erreur invincible) erforderlich, verlangt die Rechtsprechung nun lediglich einen gemeinsamen Irrtum (erreur commune), was weniger streng ist66. Die Annahme eines Rechtsscheinserwerbs wird somit erleichtert. Ist jedoch eine zu leichtfertige Annahme des Rechtsscheinserwerbs in systematischer Hinsicht gerechtfertigt? Denn es gibt ein konkurrierendes Rechtsinstitut, das auch den Erwerb von einem Nichtberechtigten ermöglicht, nämlich das der Ersitzung (prescription acquisitive). Die Ersitzung kann zwar außerhalb jeglichen Rechtsgeschäfts in einer rein faktischen Lage zur Anwendung kommen, aber auch wenn ein Vertrag vorliegt, welcher aber wegen fehlender Rechtsinhaberschaft des Verfügenden keine Übertragung bewirken kann. Wenngleich auch beide Rechtsinstitute in Konkurrenz stehen, gibt es jedoch zwischen Rechtsscheinserwerb und Ersitzung einen entscheidenden Unterschied, und zwar den Zeitpunkt der Wirksamkeit. Die Ersitzung besteht in der rechtlichen Konsolidierung einer faktischen Lage, die nach Art. 2272 frZGB erst nach zehn bzw. dreißig Jahren vom Besitzer beansprucht werden kann. Der Rechtsschein ersetzt nur ein fehlendes Recht und wirkt demzufolge sofort. Die Anwendung von beiden Instituten und die Lockerung der Anwendungsvoraussetzungen des Rechtsscheinserwerbs zeigen, dass es auch im Bereich des Immobiliarsachenrechts einen Zügigkeitsbedarf gibt, dem nur mit der Anwendung des Rechtsscheinserwerbs Rechnung getragen werden kann. Andererseits ist festzustellen, dass die Ersitzung gesetzlich vorgesehen ist, nicht aber der Rechtsscheinserwerb, bei welchem es sich um eine von der Rechtsprechung geschaffene Figur handelt67. Demnach liefe man Gefahr, dass der Rechtsscheinserwerb die Regel der Ersitzung verdrängen könnte. Formell wurde dieser Standpunkt von der Rechtsprechung nie vertreten. Es gibt sogar Fälle, in denen die durch das Grundbuch geschaffene Publizität nicht als ausreichend angesehen werden kann, um einen Rechtsscheinserwerb zu begründen. So hat z. B. der Kassationshof angenommen, dass der Besitz einer Erbin allein nicht genüge, um einen Rechtsschein zu erwecken68. Insgesamt lässt sich also feststellen, dass die Antwort auf die Frage, ob die Publikation eines Erwerbstitels für die Annahme eines 66 Dazu Danis-Fâtome, Apparence et contrat, Paris 2004, Rn. 50 ff.; Dubarry (2014), Rn. 552. 67 Ursprünglich im Erbrecht mit dem Scheinerben und dann im Auftragsrecht mit dem Scheinauftragnehmer, vgl. Boudot, Répertoire civil Dalloz, „Apparence“, Paris 2013, Rn. 90. 68 Req. 4. 8. 1885, D. 1886, 1. Teil, S. 310 mit Anmerkung von Levillain. Ein anderes Urteil [Civ. 3ème 19. 2. 1974, Entscheidung-Nr. 72-13364] hat implizit angenommen, dass Besitz und Scheineigentum auseinanderfallen können. Das kann mutatis mutandis für das Grundbuch französischer Art gelten, da die geschaffene Publizität hinsichtlich des Erwerbstitels unzulänglich ist (s. o. unter II). Die Gleichstellung gilt umso mehr für solche Autoren, die das Grundbuch im Immobiliarsachenrecht dem Besitz im Fahrnisrecht gleichstellen, indem sie die durch das Grundbuch geschaffene Publizität als juristischen Besitz bezeichnen; statt aller Danos, Propriété, possession, opposabilité, Paris 2007, Rn. 286 ff.

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Rechtsscheins genügt, von einer Gesamtwürdigung aller Umstände abhängt und somit dem Bereich der souveränen Würdigung der Tatrichter zuzuordnen ist69. Im Vergleich zum theoretischen Verhältnis zwischen Rechtserwerbsmodus und Vertrauenswirkung des Grundbuchs kann man sagen, dass Dritte durchaus einen hinreichenden Schutz genießen. Für bestimmte Dritte geht der Schutz noch weiter, bis zum Wertungswiderspruch hin. Wenn ein Notar einen Vertrag beurkundet, ist er Dritter dem Vertrag gegenüber. Um seine Prüfungspflichten und – indirekt, aber hauptsächlich – seine Berufshaftung zu beschränken, wurde angenommen, dass er sich für die Ermittlung des Eigentümers auf den Grundbuchinhalt verlassen kann70. Dies gilt folglich ebenso für Folgeerwerber, die sich nach Art. 3 des Dekrets von 1955 auf das Publizierte verlassen können müssen, insofern werden auch sie geschützt. Aus dieser Entscheidung dürfen keine endgültigen Konsequenzen gezogen werden, denn die Mittel wurden vom Zweck höchstwahrscheinlich gerechtfertigt. Sie zeigt allerdings, trotz einer ziemlich klaren Philosophie des Dekrets vom 4. Januar 1955, dass die rechtliche Stellung des Grundbuchs bis zu einem gewissen Grad relativ ist. Diese Kritik ist nicht gegen das geschriebene Recht gerichtet, sondern vielmehr gegen die Rechtsprechung des Kassationshofs, die eine bestimmte Leichtfertigkeit bei der Behandlung des Grundbuchsrechts zeigt. Der moderne Gesetzgeber scheint jedoch von dieser Unentschiedenheit angesteckt worden zu sein. Im Jahre 2005 hat der Gesetzgeber Vorschriften bezüglich des Grundstücksrechts in dem französischen Überseedepartment Mayotte in den code civil eingeführt. Nach Art. 2510 frZGB soll die Immatrikulation einer Immobilie in das Grundbuch das Eigentumsrecht, sowie alle anderen im Erwerbstitel anerkannten Rechte gewährleisten71. Das Wort Grundbuch verweist in der juristischen Umgangssprache implizit auf Systeme, die eine konstitutive Eintragung kennen (manchmal auch système de livre foncier genannt) und das Verb „gewährleisten“ könnte eine solche Auslegung bestätigen. Das Grundbuchrecht wäre also in Mayotte anders als im Dekret von 1955 ausgestaltet. In den Motiven sucht man vergeblich nach einem Indiz für oder gegen eine solche Auslegung. Die Antwort lässt sich aber erahnen, wenn man einige Vorschriften weiter geht. Der Sache nach wiederholt Art. 2528 frZGB genau die Konfliktregelung, die sich im Art. 30 des Dekrets von 1955 befindet, was doch einer konstitutiven Wirkung der „Immatrikulation“ entgegensteht72. Der Kassationshof ist aber dieser Logik nicht gefolgt und hat entschieden, dass die „Immatrikulation des Eigentumsrechts“ zur Unanfechtbarkeit des Erwerbstitels führt (titre inattaquable)73. Auch wenn dies noch nicht entschieden worden ist, 69 Was zur Folge hat, dass diese Würdigung keiner Kontrolle durch den Kassationshof unterworfen ist. 70 Civ. 1ère 11. 9. 2013 (Fn. 50). 71 Art. 2510 frZGB: L’immatriculation d’un immeuble garantit le droit de propriété ainsi que tous les autres droits reconnus dans le titre de propriété établi au terme d’une procédure permetant de révéler l’ensemble des droits déjà constitués sur cet immeuble. 72 Dazu Dubarry (2014), Rn. 905 ff. 73 Civ. 3ème 15. 1. 2014, Entscheidung-Nr. 12-26197.

Verhältnis zwischen Grundbuchfunktionen und Leitprinzipien des Sachenrechts

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dürfte diese Lösung die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs nach sich ziehen. Indem Dritte sich auf ein immatrikuliertes Recht verlassen können, wird auf jeden Fall der Grad an Rechtssicherheit erheblich erhöht. Außerhalb der Rechtsscheinstheorie wird das Grundbuch als objektives Kriterium im Interesse der allgemeinen Rechtssicherheit genutzt, auch wenn dies sich zum Nachteil Dritter auswirkt, und ohne dass dies vom Gesetz zwingend angeordnet wäre. Dies kann anhand einer neueren Entscheidung des Kassationshofs im Bereich des Bruchteilseigentums aufgeführt werden. Nach Art. 815-14 frZGB kann jeder Eigentümer über seinen Anteil verfügen. Dieses Recht ist jedoch durch eine vorherige Information der anderen Miteigentümer bedingt, wenn der Erwerbskandidat außerhalb des Miteigentümerkreises steht. Im angesprochenen Fall74 hatte ein Eigentümer über seinen Anteil verfügt, ohne die anderen darüber zu informieren. Fünfundzwanzig Jahre nach dem Kaufvertrag behauptet einer der Miteigentümer die Nichtigkeit des Geschäfts auf der Grundlage von Art. 815-14 frZGB und 815 – 16 frZGB. Nach dieser letzten Vorschrift beträgt die Verjährungsfrist 5 Jahre. Es wird aber nicht gesagt, wie diese Frist berechnet werden soll und insbesondere wann sie anfängt zu laufen. Die Lehre hat hierfür zwei Lösungen vorgeschlagen: entweder von dem Abschluss des Kaufvertrages75 an oder ab dem Moment, in dem der Miteigentümer den Kauf gekannt hat oder hätte kennen müssen76. Die Rechtsprechung hat sich im besprochenen Urteil – in Anlehnung an die für Willensmängel geltende Lösung (vgl. Art. 1304 frZGB) und gegen die Ansicht des Klägers, der auf die tatsächliche Entdeckung des Kaufs abstellte – für den zweiten Lösungsweg ausgesprochen. Diese Entscheidung bringt aber erhebliche Schwierigkeiten mit sich: Beweisschwierigkeiten von der Kenntnis des Kaufs einerseits und Ermittlungsschwierigkeiten des Moments, in dem ein Miteigentümer den Kauf hätte kennen müssen, andererseits. Hinsichtlich der zweiten Variante besteht nämlich die Gefahr einer sehr unterschiedlichen Einschätzung der Sachlage je nach Richter. Der Kassationshof hat mit einer prima facie sehr technischen Begründung zu argumentieren versucht. Das höchste Gericht hat nämlich für Recht erkannt, dass ein Miteigentümer die Verfügung spätestens zu dem Zeitpunkt kennen muss, in welchem sie drittwirksam wird, d. h. – so der Kassationshof – von dem Augenblick der Publikation in das Grundbuch an. Das angestrebte Ziel ist dabei eindeutig die Suche nach einem objektiven, leicht zu ermittelnden Kriterium. Die Versuchung schien dabei groß, dieses Kriterium in der durch das Grundbuch geschaffenen Publizität zu sehen. Die Argumentation des Kassationshofs ist jedoch mit einem grundsätzlichen Fehler behaftet, denn es wird angenommen, dass die Publikation die Drittwirksamkeit bedingt, was mit Art. 30 des Dekrets von 1955 kaum zu vereinbaren ist. Drittwirksam ist das übertragene Recht von dem Zeitpunkt seiner Übertragung an, d. h. ab Kaufabschluss. 74

Civ. 1ère 5. 3. 2014, Entscheidung-Nr. 12-28348, D. 2014, S. 1259, mit Anmerkung von Traullé. 75 J.-B. Donnier, Jurisclasseur Civil Code art. 815 à 815-18, fascicule Nr. 41, Paris 2014, Rn. 58. 76 Zénati-Castaing/Revet, Les biens, Paris 2006, Rn. 399.

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Die Suche nach Objektivität ist die einzige Erklärung für diese an sich systemwidrige Lösung.

IV. Schlussbemerkungen und Ausblick Die Suche nach objektiven Kriterien im Immobiliarsachenrecht führt dazu, dem Grundbuch eine zunehmend wichtige Rolle beizumessen. Dieses im Hinblick auf die Rechtssicherheit legitime Ziel muss aber stets mit dem Grundpostulat der konsensualen (und demzufolge auch kausalen) Rechtsübertragung im Einklang stehen. Das müsste man im Wege hypothetischer Harmonisierungsversuche beachten. Insbesondere kann das französische Recht ohne schweren Eingriff in seine Grundvorstellungen keine Eintragungspflicht – also kein System der konstitutiven Eintragung – hinnehmen77. Auch müsste man vermeiden, dem Grundbuch unabhängig von seiner Funktion beim Rechtserwerb einen öffentlichen Glauben beizumessen. Dies würde interne Widersprüche schaffen, die im Augenblick nicht existieren. Das Europarecht könnte aber ein wichtigeres Ziel verfolgen als eine umfassende Harmonisierung, welche immer gefährlich ist, sofern nicht alle Konsequenzen im Detail bekannt sind. Dieses wichtigere Ziel könnte man sogar als Aufgabe für die Europäische Union ansehen: es zielt auf die Lösung von großen praktischen Schwierigkeiten im Bereich des Kreditsicherungsrechts ab. Man weiß, dass jedes Land Kreditsicherungsformen kennt, welche in den anderen Ländern kein Äquivalent haben. Insbesondere kann die französische fiducie nicht als Äquivalent der (publizitätslosen) deutschen Sicherungsübereignung angesehen werden. Auch wird man in Frankreich nach aktueller Rechtslage etwaige Verlängerungs- oder Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts nur schwer anerkennen können. Die Schaffung eines zentralen, elektronisch geführten Publizitätsregisters für Sicherungsrechte könnte eine Lösung für solche Anerkennungsprobleme darstellen. Eine solche Reform würde die Bestellung von Kreditsicherungsrechten kaum betreffen, sondern nur solchen Dritten helfen, die ein Recht an der Sache erwerben wollen und nach aktueller Rechtslage nicht imstande sind in Erfahrung zu bringen, ob es von einem anderen Gläubiger verdrängt wird. Europa war ein schöner Traum. Die Tendenz zu einer globalen Harmonisierung des Rechts auf dieser Ebene könnte Europa zum Alptraum der Juristen oder noch schlimmer der Bürger werden lassen. Dies kann nur vermieden werden, indem man zwar eine Antwort auf wirtschaftlich bedeutende Probleme gibt, zugleich aber auch die Rechtstradition und die Grundentscheidungen der einzelnen Mitgliedsstaaten respektiert. In dieser Hinsicht erscheint eine umfassende Harmonisierung des Grundbuchsrechts weder erforderlich noch wünschenswert.

77 Der Vorschlag Krimphoves [Europäisches Sachenrecht, Lohmar-Köln 2006, S. 483], ein elektronisches Publizitätsregister einzuführen, mag der Kostenfrage Rechnung tragen, berücksichtigt insofern aber nicht hinreichend den Bezug zwischen Publizitätsfunktion und Rechtserwerb, welcher sich im französischen Recht als komplex erweist.

Der Aufbau und die Funktionen des neuen griechischen Grundbuchs Von Ioannis Papadimopoulos

I. Einführung Griechenland ist der einzige Mitgliedstaat der EU, in dem es noch kein einheitliches Grundstücksregister gibt, obwohl seit 1995 die Bildung des ersten Grundstücksregisters auf Landesebene als eines der bislang größten „Rechtsprojekte“ begonnen hat. Dieses Projekt ist aus verschiedenen Gründen bisher langsamer gelaufen als geplant1, so dass im ersten Memorandum of Understanding, das zwischen Griechenland und der Troika, d. h. der Europäischen Kommission, der Europäischen Zentralbank und dem Internationalen Währungsfonds, am 3. Mai 2010 unterzeichnet wurde2, die Vollendung des Nationalen Grundbuchs (Ehmij| Jtglatok|cio)3 bis zum Jahr 2020 als eine der festgelegten wirtschaftlichen Bedingungen für die Gewährung von Finanzhilfe für Griechenland aufgenommen wurde4. Zur Erreichung dieses Zieles wurde auch die Task Force für Griechenland5 durch konkrete Regelung des zweiten Memorandums eingeschaltet6. Seitdem wirkt die Task Force mit einer 1 Darunter fallen insbesondere die chaotische Projektführung, die anfängliche technische Unerfahrenheit hinsichtlich der Errichtung eines modernen Katasters sowie die Misswirtschaft mit EU-Mitteln, mit denen das Projekt in der ersten Pilotphase finanziert wurde und die aufgrund von Missbrauch zurückgezahlt werden mussten. 2 Das Memorandum of Understanding (Absichtserklärung) wurde gemeinsam von der Troika und der griechischen Regierung erstellt und durch Abstimmung im griechischen Parlament zum zwingenden Recht erklärt. Dazu wurde das Gesetz 3845/2010 (Memorandum I), Regierungsanzeiger, Blatt A65 v. 6. 5. 2010, erlassen. 3 Im Gesetz 2308/1995 wird der Ausdruck „Nationales Grundbuch“ verwendet, damit sich das neue Grundbuch von dem alten „Transkriptions-Grundbuch“ unterscheidet. Im Alltag wird aber nur das Substantiv „Grundbuch“ verwendet. 4 Diese wirtschaftlichen Bedingungen sind auch in dem Beschluss 2010/320/EU, ABIEU Nr. L 145/6 v. 11. 6. 2010, niedergelegt. 5 Die Task-Force für Griechenland wurde am 20. 7. 2011 von dem Präsidenten der Europäischen Kommission eingerichtet, um technische Unterstützung beim Aufbau eines modernen und prosperierenden Griechenlands zu leisten. Sie hat ihren Sitz in Brüssel und eine Außenstelle in Athen und ist dem Kommissionspräsidenten unterstellt. 6 Im Anhang V-1 unter D.26 des Gesetzes 4046/2012, Regierungsanzeiger, Blatt (A28) v. 14. 2. 2012, welches den Text des „Memorandums II“ über die Maßnahmen zur Anwendung des Mechanismus zur Stabilität der griechischen Wirtschaft durch den finanziellen Beistand

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Gruppe von Fachexperten aus den Niederlanden, Deutschland, Österreich und Spanien bei der Bildung des griechischen Grundbuchs mit. Die zu registrierende Gesamtfläche Griechenlands beträgt 132 Mio. Stremmata7 (13,2 Mio. Hektar) und die Gesamtzahl der eintragungspflichtigen Rechte kommt auf 37.792.315. Bis Ende 2013 sind 47.021.575 Stremmata oder 34,86 % des Landes und 21.812.406 Rechte katastermäßig erfasst worden. Das neue „Nationale Grundbuch“ ist aber nur für 20,10 % des Landes vollständig eingeführt, während es sich für die übrigen 14,76 % des registrierten Landes noch im Aufbau befindet8. Die Verlangsamung der Realisierung des Grundbuchs hat zur Folge, dass große Investitionen in wichtige Bereiche der griechischen Wirtschaft wie Tourismus, Goldminen, Fotovoltaik-Industrie sowie die Privatisierung des Staatseigentums wegen unklarer Besitzverhältnisse bisher verhindert werden. Nach Angaben der Nationalbank von Griechenland führt das Stellen von Eigentumsansprüchen sowohl durch den Fiskus als auch durch Privatpersonen hinsichtlich derselben Grundflächen dazu, dass ein großer Teil des griechischen Bodens ungenutzt bleibt und dem griechischen Staat jährlich 9 Mrd. EUR entgehen. Den gleichen Angaben zufolge würden die Investitionen in der Tourismusbranche um 1,3 Mrd. EUR jährlich höher sein, falls ein vollständiges Grundbuch über das ganze Landesgebiet existieren würde9. Darüber hinaus betrifft besonders die Bildung des Nationalen Kataster-Grundbuchs viele Ausländer oder im Ausland wohnende Griechen, die in Griechenland Immobilieneigentum oder andere dinglichen Rechte haben. Falls sie ihre Immobilienrechte nicht im Grundbuch deklariert haben, besteht die Gefahr, dass sie ihr Eigentum an den in bereits katastrierten Regionen gelegenen Immobilien verlieren10. Der folgende Beitrag vermittelt zunächst einen Überblick über die Systematik des „alten“ bzw. bisherigen personenbezogenen Transkriptions-Grundbuchs. Des Weiteren werden der Aufbau und die Funktionen des neuen griechischen Nationalen Grundbuchs im europäischen Kontext aufgezeigt. Insbesondere soll der Frage nachgegangen werden, ob und in welchem Umfang das neue griechische Grundbuch die europaweit anerkannten Hauptfunktionen, nämlich die Ordnungs-, Rechtsbildungs-, Informations- und Schutzfunktion, berücksichtigt. Diese Frage wird im Zusammenhang mit der Erörterung der Grundbuchprinzipien und im Hinblick auf den der Mitgliedstaaten der Eurozone beinhaltet, ist die technische Unterstützung der Task-Force als eine unabdingbare Voraussetzung zur Schaffung des Grundbuchs bis zum Jahr 2020 vorgesehen. 7 Eine Stremma sind 1.000 qm. 8 Die Angaben über den Stand der katastermäßigen Erfassung sind abrufbar auf der eigenen Webseite des Nationalen Grundbuchs: ; die Webseite ist sowohl in griechischer als auch in englischer Sprache verfügbar. 9 Siehe den Bericht der Nationalbank von Griechenland in englischer Sprache unter dem Titel: „National Bank of Greece – Sectoral Report January 2014“, abrufbar unter: (Stand: 27. 2. 2015). 10 Siehe Abschnitt V. 2. c).

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Grundbuchbegriff behandelt. In einem dritten Schritt werden der jetzige Stand und das Verfahren der grundbuchmäßigen Erfassung von Immobilien im neuen Nationalen Grundbuch dargestellt. Weiterhin wird die spezielle Rechtslage über die erfolgten Ersteintragungen im Nationalen Grundbuch behandelt. Anschließend wird ein Vorschlag über eine mögliche Schaffung von europaweiten Mindeststandards für die Angleichung des Inhalts und der Funktionsweise der Grundbuchregister der EUMitgliedstaaten gemacht. Nicht zuletzt wird eine Bewertung des bisherigen Entwicklungsstands des neuen griechischen Grundbuchs in Bezug auf die Berücksichtigung der sechs Kernaussagen des „Cadastre 2014“ vorgenommen, da diese Aussagen noch ein Orientierungsmaßstab für die Angleichung des Inhalts und der Funktionsweise der Grundbuchregister in Europa sein können.

II. Das alte Transkriptions-Grundbuch 1. Vorbemerkungen Außer auf den Inseln Rhodos, Kos und in der Stadtgemeinde Porto-Lagos der Insel Leros, wo seit 1929 ein lückenloses und zuverlässiges Grundstückskatastersystem gilt11, gab es bis zum Jahr 1995 bzw. bis 200312 in allen übrigen Regionen Griechenlands kein Grundstückskataster, sondern es galt bzw. gilt das TranskriptionsGrundbuchsystem13. Dieses Grundbuchsystem beruht auf dem alten Gesetz 41 von 1856 über die Transkription, welches das französische Gesetz Sur la transcription en matière hypothècaire vom 23. Mai 1855 zum Vorbild hatte14. Es unterscheidet sich völlig von den anderen europäischen Grundbuchsystemen dadurch, dass während in einem echten Grundbuchsystem die Grundstücke im Grundbuch nach den eingerichteten amtlichen Verzeichnissen (Liegenschaftskataster) benannt werden und jedes im Liegenschaftskataster ausgewiesene Grundstück im Grundbuch grundsätzlich ein eigenes Grundbuchblatt erhält, die Grundstücke in Griechenland nicht in amtlichen Verzeichnissen ausgewiesen werden, da es kein Liegenschaftskataster gibt bzw. gab. Das griechische Transkriptions-Grundbuch besteht nur aus der Sammlung

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Die Grundbuchordnung der Dodekanes wurde durch das Dekret Nr. 132/1. 9. 1929 Norme per lo accertamento e la conservazione dei diritti fontiarii nelle Isole dell’ Egeo des italienischen Gouverneurs Mario Lago der Dodekanes eingeführt und ist durch das griechische Gesetz G 510/1947 weiter in Kraft geblieben; dazu Salamastrakis, Jtglatokocij|r Jamomisl|r Q|dou-Jy (Die Grundbuchordnung der Rhodos-Kos), Athen 1998, S. 6 ff. 12 Im Jahr 2003 wurde das Nationale Grundbuch in den ersten katastermäßig erfassten Landgebieten in Betrieb genommen. 13 Ausführliche Darlegung des (alten) griechischen Transkriptionssystems Papadimopoulos/Lintz, ZfIR 2009, S. 254. 14 Vgl. Papasteriou, Jtglatokocij| D_jaio (Das Grundbuchrecht), Athen/Thessaloniki 2013, S. 9.

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aller Urkunden, die von griechischen Notaren über dingliche Rechte, zu denen nach griechischem Verständnis auch das Eigentumsrecht gehört, errichtet werden15. 2. Die Struktur des „alten“ Transkriptions-Grundbuchs Das griechische Recht kennt die strenge Unterscheidung zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft, also das Trennungsprinzip. Es enthält jedoch keine Kondiktion bei Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts, so dass es nicht das Abstraktionsprinzip kennt. Dies hat u. a. zur Folge, dass die Wirksamkeit jeder dinglichen Rechtsänderung an Grundstücksrechten die Umschreibung des jeweiligen Rechtstitels und -aktes im zuständigen Transkriptionsamt (dem Upohgjovukaje_o) voraussetzt16. Das alte bzw. bisherige Transkriptions-Grundbuch ist aber ein reines Personenregister, welches die jeweiligen Immobilien nach Personen alphabetisch und chronologisch ordnet17. Es beinhaltet ein allgemeines alphabetisches nach Personen sortiertes Verzeichnis, das Register der Grundbuchblätter und das eigentliche Überschreibungsbuch (Transkriptionsbuch)18. Neben der Eigentümerstellung erscheinen im Register auch alle Hypotheken, Vormerkungen, Zwangsvollstreckungsvermerke, Beschlagnahmungen und anhängigen Gerichtsverfahren, die in den sog. Hypotheken-, Pfändungs- und Beschlagnahme- und Herausgabebüchern aufgelistet sind19. 3. Die eintragungsfähigen Rechtsgeschäfte und -akte Das alte Transkriptions-Grundbuch ist kein Register der Rechte, sondern der Titel. Eingetragen wird nicht das Recht an einem Grundstück, sondern der Akt, der zum Rechtserwerb oder -verlust führt. Die in den Transkriptionsämtern umgeschriebenen Rechtsakte werden, je nach Art des Rechtsakts, nach laufender Nummer in eines der zuvor erwähnten vorgesehenen Bücher aufgenommen. Gleichzeitig wird die Eintragung im sog. Realfolium sowohl des Veräußerers als auch des Erwerbers im allgemeinen alphabetischen Verzeichnis vermerkt, so dass die Grundstücksrechte, die einer Person innerhalb eines konkreten Bezirks zustehen, aufgefunden werden können.

15 Dazu Lintz/Papadimopoulos, in: Grziwotz/Keukenschrijver/Ring (Hrsg.), Nomos Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch (NK-BGB), Band 3 – Sachenrecht, Baden-Baden 2013, Länderbericht Griechenland, Rn. 2. 16 Vgl. Lintz/Papadimopoulos, in: NK-BGB (2013), Rn. 1 und 28. 17 Lintz/Papadimopoulos, in: NK-BGB (2013), Rn. 41. 18 Dazu Papacharalampous/Lintz, MittBayNot 2003, S. 466. 19 Dazu Ziouvas, in: Frank/Wachter, Handbuch Immobilienrecht in Europa, Heidelberg 2004, Griechenland, Rn. 86 ff.

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Nach dem Art. 1192 des griechischen Zivilgesetzbuchs (grZGB)20 sind im Transkriptionsbuch des Transkriptionsamtes, in dessen Bezirk die Immobilie liegt, alle Rechtsgeschäfte unter Lebenden und Schenkungen von Todes wegen, die die Entstehung, Übertragung oder Abschaffung von dinglichen Rechten an Immobilien zum Inhalt haben (dingliche Rechtsgeschäfte), die gerichtlichen Zuerkennungen oder die behördlichen Zuweisungen oder Zuschläge, welche die Übertragung von Eigentum oder dinglichen Rechten an einer Immobilie zum Inhalt haben21, die Protokolle über die gerichtliche Teilung eines Grundstücks, die rechtskräftigen Gerichtsurteile, die eine Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in einem dinglichen Rechtsgeschäft zum Inhalt haben und nicht zuletzt die rechtskräftigen Urteile, durch die das Eigentum oder ein anderes dingliches Recht an einem Grundstück festgestellt wird, einzutragen22. Gemäß Art. 1193 grZGB ist auch in das Transkriptionsbuch jede Erbschaftsannahme sowie Annahme eines Vermächtnisses einzutragen, sofern durch sie dem Erben oder dem Vermächtnisnehmer eine Immobilie des Nachlasses, ein dingliches Recht an dieser Immobilie oder an einer fremden Immobilie zufällt oder ein solches Recht abgeschafft wird. In das Transkriptionsbuch werden auch Leasingverträge23 und Timesharing-Verträge24 eingetragen. Es können auch Mietverträge eingetragen werden, die für eine Dauer von mehr als neun Jahren abgeschlossen wurden. Dies verursacht jedoch sehr hohe Gebühren, so dass die Eintragung selten beantragt wird25. 4. Die Funktion des Transkriptionsbuchs Das alte Transkriptionsbuch wird in Griechenland als Personenregister geführt. Jede Person, die über dingliche Rechte im Bezirk des jeweiligen Transkriptionsamtes verfügt oder verfügt hatte, ist im Transkriptionsbuch registriert. Somit richtet sich jede Grundbucheintragung nach der Person des Berechtigten von dinglichen Rechten bzw. Belasteten und nicht nach dem Grundstück. Das Fehlen eines Grundstücksverzeichnisses hat zur Folge, dass das Transkriptionsbuch keine zuverlässige 20 Astij|r J~dijar (dt. griechisches Zivilgesetzbuch), Präsidialdekret 456/1984, Regierungsanzeiger (gr. Evgleq_da tgr Jub]qmgsgr), Blatt A164 v. 17. – 24. 10. 1984. Es gibt eine alte deutsche Übersetzung des grZGB von Gogos, Das Zivilgesetzbuch von Griechenland (1940) mit dem Einführungsgesetz, Materialen zum ausländischen und internationalen Privatrecht, hrsg. von Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, 1951. 21 Die eintragungspflichtigen Verwaltungsakte sind in verschiedenen Gesetzen erwähnt. Nunmehr sind sie in Art. 12 des Gesetzes 2664/1998 über das Nationale Grundbuch aufgelistet. 22 Für eine Aufzählung der eintragungsfähigen Rechtsgeschäfte und -akte siehe Papadimopoulos/Lintz, ZfIR 2009, S. 256. 23 Vgl. Art. 1 des Gesetzes 1665/1986, in seiner durch das Gesetz 2367/1995 ergänzten Fassung. 24 Vgl. Art. 1 des Gesetzes 1652/1986. 25 Dazu Lintz/Papadimopoulos, in: NK-BGB (2013), Rn. 29.

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Information und keine Rechtssicherheit über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Grundstücksrechts bietet. Über das Transkriptionsbuch kann nur festgestellt werden, welche Rechtsgeschäfte eine Person für die Immobilien eines bestimmten Bezirkes vorgenommen hat26. Daher ist es zur Prüfung der Rechtsverhältnisse an einem Grundstück aus dem Transkriptionsbuch erforderlich, den Namen der Person zu kennen, die wegen eines eingetragenen Rechtsgeschäftes oder Rechtsaktes bezüglich einer Immobilie als Berechtigter von dinglichen Rechten bzw. Belasteter im Transkriptionsbuch eingetragen wurde. Auf diese Weise ist die Kette der Erwerbsvorgänge und der Belastungen im Transkriptionsbuch, die lediglich mit dieser Person verbunden sind, nachzuvollziehen. Da es aber so viele Bücher im Transkriptionsregister gibt, ist es auch für einen erfahrenen Juristen schwer nachzuvollziehen, ob die Prüfung der Kette der Erwerbsvorgänge und Belastungen richtig durchgeführt wurde. Darüber hinaus ist es unmöglich festzustellen, ob alle vorherigen Rechtsübertragungen rechtswirksam sind und ob es eine andere Person gibt, die der wahre Eigentümer ist, aber dem Prüfenden nicht bekannt ist oder deren Name nicht im Transkriptionsbuch erscheint. Eine vorgenommene Eintragung im Transkriptionsbuch entfaltet keine Beweis- oder Sicherungsfunktion für den Erwerb von Eigentum oder anderen dinglichen Rechten. Denn die Buchumschreibung ist zwar eine unabdingbare Voraussetzung für die Wirksamkeit des betreffenden Geschäfts, die Eintragung ist also konstitutiv; die Vornahme der Eintragung dient aber nicht als Beweis für das Eigentumsrecht des Veräußerers27. Es ist durchaus möglich, dass entgegengesetzte Rechtsgeschäfte, die das gleiche Immobilienrecht betreffen, im Transkriptionsbuch eingetragen sind. Z. B. können zwei Personen als Eigentümer an der gleichen Immobilie im Transkriptionsbuch erscheinen, da der Rechtsvorgänger des einen seine Eigentumsposition im umgeschriebenen Kaufvertrag auf der Basis einer Erbfolge und der Rechtsvorgänger des anderen seine Eigentumsposition auf der Basis einer Ersitzung begründet. Dies geschieht, weil die Transkriptionsämter nicht die materielle Rechtsmäßigkeit und Rechtsgültigkeit der Bucheintragungen prüfen28. Darüber hinaus begründen – aufgrund des Fehlens eines echten Grundstücksregisters – die Eintragungen im Transkriptionsbuch keinen öffentlichen Glauben und ermöglichen deshalb auch keinen gutgläubigen Erwerb vom unrichtigerweise im Transkriptionsbuch eingetragenen Eigentümer29. Die Schwächen des Transkriptionsbuches lassen sich wie folgt zusammenfassen: Es besteht aus vielen Büchern, so dass die Einsichtnahme und Prüfung eines dinglichen Rechtsverhältnis nicht einfach für jeden Interessierten ist. Es gelten nur die Prinzipien der Eintragung, der formellen Publizität, der formellen Rechtmäßigkeit und der Priorität30. Ein Eintragungsantrag wird vom Transkriptionsvorsteher nur 26

Vgl. Papadimopoulos/Lintz, ZfIR 2009, S. 256. Vgl. Kousoulas, To D_jaio tou Jtglatokoc_ou (dt. Das Grundbuchrecht), Thessaloniki 2001, S. 12. 28 So auch Lintz/Papadimopoulos, in: NK-BGB (2013), Rn. 48. 29 Vgl. Papadimopoulos/Lintz, ZfIR 2009, S. 256. 30 Vgl. Kousoulas (2001), S. 14. 27

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dann abgelehnt, wenn die für die Vornahme einer Eintragung vorgesehenen Unterlagen bei ihm nicht vollständig eingereicht wurden oder der einzutragende Titel offensichtlich nichtig31 ist. Eine Umschreibung im Transkriptionsbuch führt nicht zur Mängelbehebung des eingetragenen Rechtsgeschäftes und -aktes und begründet keinen Erwerb von Eigentum oder anderen dinglichen Rechten, da das alte griechische Grundbuchrecht das Prinzip des öffentlichen Glaubens nicht kennt. Daher konnte sich dieses in Europa einzigartige Grundbuchsystem in der Praxis auf Dauer nicht bewähren. In der Tat war aber dieses System der dinglichen Rechtsänderungen an Grundstücken, welches sich auf die Umschreibungen in den Transkriptionsämtern stützt, auch nicht zu reformieren, sondern nur durch die Entstehung eines neuen einheitlichen Immobilienregisters zu ersetzen. Der griechische Gesetzgeber hat den letzten Weg zu Recht vorgezogen, so dass das neue Nationale Grundbuch und die Grundbuchämter schrittweise an die Stelle der Transkriptionsämter treten und ihre Aufgaben übernehmen.

III. Die Einrichtung des Nationalen Grundbuchs 1. Die neue gesetzliche Lage Das Gesetz 2308/199532 regelt das Verfahren zur schrittweisen Bildung des ersten Liegenschaftskatasters auf Landesebene bis zur Vornahme der Ersteintragungen von Immobilienrechten in das neue Nationale Grundbuch33. Weiterhin regelt das Gesetz 2664/199834 die Führung des Nationalen Grundbuchs nach den ersten vorgenommenen Bucheintragungen. Aus diesem Grund wird dieses Gesetz als das zentrale Regelungswerk des neuen Grundbuchsystems betrachtet35. Es ist zu betonen, dass in der Begründung zum Gesetz 4164/2013 das Nationale Grundbuch ausdrücklich zum wichtigsten Instrument für die wirtschaftliche Entwicklung des Landes erklärt wird36. Die grundlegenden Ziele dieses Gesetzes sind es, das Verfahren der katastermäßigen Erfassung des Landes durch Umstrukturierung 31 Falls z. B. der Kaufvertrag über eine Grundstücksübertragung nicht notariell beurkundet ist. 32 Regierungsanzeiger, (gr. Evgleq_da tgr Jub]qmgsgr), Blatt A114 v. 15. 6. 1995. 33 Ausführlich Kitsaras, Oi Pq~ter Eccqav]r sto Ehmij| Jtglatok|cio (dt. Die Ersteintragungen im Nationalen Grundbuch), Athen 2001, S. 15 ff. 34 Regierungsanzeiger, Blatt A275 v. 3. 12. 1998. 35 Inzwischen wurden beide Gesetze durch die Gesetze 3127/2003 (Regierungsanzeiger, Blatt A67 v. 19. 3. 2003), 3212/2003 (Regierungsanzeiger, Blatt A308 v. 31. 12. 2003), 3316/ 2005 (Regierungsanzeiger, Blatt A42 v. 22. 2. 2005, 3481/2006 (Regierungsanzeiger, Blatt A162 v. 2. 8. 2006), 3559/2007 (Regierungsanzeiger, Blatt A102 v. 14. 5. 2007) und nicht zuletzt durch das Gesetz 4164/2013 (Regierungsanzeiger Blatt A156 v. 9. 7. 2013) abgeändert, da bei der Einrichtung und Führung des neuen Nationalen Grundbuchs Fehler, Lücken und Unregelmäßigkeiten festgestellt wurden. 36 Gesetzesbegründung, Regierungsanzeiger, Blatt A156 v. 9. 7. 2013.

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der Organisationsverwaltung zu beschleunigen, so dass das Nationale Grundbuch bis zum Jahr 2020 verwirklicht wird, das Verfahren zur Berichtigung der vorgenommenen Ersteintragungen im Nationalen Grundbuch zu vereinfachen, die Gebühren und Verwaltungskosten zu verringern, die Bürokratie durch die Einführung des elektronischen Grundbuchs abzubauen und nicht zuletzt den Fiskus zum ersten Mal seit Beginn der Bildung des Nationalen Grundbuchs zu verpflichten, seine Grundstücksrechte im Grundbuch eintragen zu lassen37 sowie ein Forstkataster zu schaffen und die Naturgebiete festzusetzen, so dass sich das System des Schutzes von Eigentumsansprüchen dem europäischen Durchschnittswert nähern wird und darüber hinaus das Staatsgrundeigentum in der Zeit der Wirtschaftskrise effektiv genutzt werden kann, ohne dass der Umweltschutz vernachlässigt wird38. Die Erreichung dieser Ziele wird eine große Herausforderung für den griechischen Staat in den nächsten Jahren sein. 2. Die Grundbuchverwaltung a) Das zuständige Organ für Aufbau und Führung des Nationalen Grundbuchs Für die Bildung des Liegenschaftskatasters wurde bereits im Jahr 1986 die Körperschaft öffentlichen Rechts „Organisation für das Grundbuch und die Kartierung Griechenlands“ (gr. Oqcamisl|r Jtglatokoc_ou jai Waqtocqav^seyr Ekk\dor) „Organismos Ktimatologiou – Chartographision Ellados „OKCHE“) egründet. Diese Körperschaft stand unter der Aufsicht des Ministers für Umwelt, Energie und Klimawandel. Sie war der zuständige Träger für die Einrichtung und Führung des Nationalen Grundbuchs bis zum Jahr 2013. Zwecks effizienter und kostengünstiger Bildung des Nationalen Grundbuchs wurde im Jahr 1995 die Gesellschaft privaten Rechts „Grundbuch AG“ (gr. Jtglatok|cio AE „Ktimatologio AE“) gegründet, deren einziger Aktionär der griechische Fiskus ist. Da aber bei dieser dualen Art der Organisation auch nach zwei Jahrzehnten nur die katastermäßige Erfassung von 35 % des Landes gelang, wurde die OKCHE im Jahr 2013 durch das Gesetz 4146/2013 abgeschafft. Die ihr zugewiesenen Zuständigkeiten wurden auf die Grundbuch AG übertragen, die in „Nationales Kataster und Kartographische AG“ (Ehmij| Jtglatok|cio jai Waqtocq\vgsg AE39 „EKCHA AG“) umbenannt wurde. Diejenigen Aufgaben aber der OKCHE, die den Erlass eines

37 Vor Erlass des Gesetzes 4144/2013 war der Staat nicht verpflichtet, sein Grundeigentum dem Grundbuchamt zu melden. 38 Siehe für diese letzte Novellierung des Grundbuchrechts Tsolakidis, Oi juqi|teqer letaqquhl_seir pou ep]veqe o M|lor 4164/2013 stg diadijas_a tgr jtglatocq\vgsgr (Die wichtigsten Reformwirkungen des Gesetzes 4164/2013 auf das Grundbucherfassungsverfahren), Efarmoges Astikou Dikaiou 2013, S. 609. 39 Im Gesetzestext (Art. 1 des Gesetzes 4164/2013) wird ihr Firmenname auch in der englischen Sprache angegeben: National Cadastre and Mapping Agency S.A.

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normativen Verwaltungsaktes voraussetzen, sind nunmehr dem Minister für Umwelt, Energie und Klimawandel unmittelbar zugeordnet. b) Die Zuständigkeiten der EKCHA AG Die Zuständigkeiten der EKCHA AG werden in vier Säulen zusammengefasst40, nämlich in die Bildung eines vollendeten Liegenschaftskatasters auf Landesebene, in die elektronische Führung des Nationalen Grundbuches, in die Bildung der Forstkarten und die Festsetzung der Forst- und Natura-Gebiete und nicht zuletzt in die Entwicklung von modernen Geoinformationssystemen und -diensten, die nicht nur zur Landeskartierung und Führung des Grundbuchs, sondern auch in vielen anderen Bereichen (wie z. B. Stadtplanung, Archäologie, Privatisierung des Grundeigentums des Staates, Entwicklung der Agrarwirtschaft und der gerechten Verteilung von Agrarsubventionen, Verbesserung des Waldbrandschutzes, Kriminologie usw.) der öffentlichen Verwaltung genutzt werden. c) Projektfinanzierung Das wichtigste Problem für die Realisierung des Nationalen Grundbuchs bis zum Jahr 2020 stellt die Finanzierung dieses Projekts dar, welches eines der größten Rechts- und Verwaltungsprojekte seit der Befreiung Griechenlands von der Türkenherrschaft im Jahr 1821 ist. Seit dem Jahr 1995 bis zum Jahr 2013 wurden 1,2 Mrd. EUR für die Registrierung von 35 % des Landes ausgegeben41. Der griechische Staat hat 384 Mio. EUR in die EKCHA AG investiert, während die übrigen Gelder durch die EU-Förderungsprogramme und die Entrichtung von Registrierungsgebühren gedeckt wurden. Für die ausstehende Kartierung der übrigen 65 % des noch nicht registrierten Landes werden schätzungsweise 800 Mio. EUR42 und insgesamt 1,5 Mrd. EUR zur vollendeten elektronischen Inbetriebnahme des Nationalen Grundbuchs bis zum Jahr 2020 veranschlagt43. Zu den Einnahmen der EKCHA AG gehören zuallererst die Registrierungsgebühren. In den städtischen Gebieten beträgt die Registrierungsgebühr 35 EUR pro Immobilienrecht und für Hilfsräume (Abstellräume, Garagen), die eigenständiges Eigentum darstellen, 20 EUR44. In den nichtstädtischen Regionen bezahlen natürliche Personen, die mehr als zwei 40

Ausführlich Papasteriou (2013), S. 84 ff. Über diese Zahlen auch „Der Tagesspiegel“ v. 6. 10. 2013, abrufbar unter (Stand: 31. 1. 2015). 42 Für die Kartierung der noch ausstehenden 65 % des Landes wurden internationale Ausschreibungen für 32 Projekte in Gang gesetzt, deren zu vergebenden Aufträge insgesamt 572 Mio. EUR betragen; siehe dazu Mitteilung des Umweltministers in der Athener Zeitung „Kathimerini“ v. 29. 6. 2014, abrufbar unter . 43 Vgl. Lolonis, in: Conference & Plenar Meeting of PCC in Athens, 23.– 25. 6. 2014, abrufbar unter: (Stand: 28. 2. 2015). 44 Im Einzelnen Papadimopoulos/Lintz, ZfIR 2009, S. 257. 41

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Immobilienrechte anmelden, Gebühren in Höhe von nur zwei Immobilienrechten, unabhängig von der gesamten Anzahl ihrer anzumeldenden Immobilienrechte45. Im Falle der Gesamtberechtigung an einem Immobilienrecht zahlt jeder Berechtigter die anfallende Registrierungsgebühr. Alle anzufallenden Registrierungsgebühren werden auf ca. 200 Mio. EUR berechnet. Die größte Einnahmequelle der EKCHA AG wird aber bis zum Jahr 2020 die Abgabe sein, die ihr jeder betroffene Immobilieneigentümer bzw. Inhaber von Immobilienrechten zu entrichten hat, dessen Immobilien bzw. dinglichen Rechte in der zweiten Registrierungsphase im Jahr 2008 katastermäßig erfasst und bereits deklariert worden sind. Diese gesetzlich festgeschriebene Abgabe beträgt 1 % des Einheitswertes der im Grundbuch aufgenommen Immobilie. Diese Gesamtabgabe beläuft sich auf ca. 500 Mio. EUR. Zieht man eine Bilanz zwischen den vorerwähnten Einnahmen und Ausgaben der EKCHA AG, dann stellt man zweifelsohne fest, dass die Realisierung des griechischen Grundbuchs bis zum Jahr 2020 aus Finanzierungsgründen erschwert sein wird. Die Finanzierungslücken46 können auch nicht durch EU-Mittel gedeckt werden, da im genehmigten Förderungsprogramm 2014 – 2020 „nur“ 130 Mio. EUR für die Digitalisierung des Grundbuchs in den neuen zu registrierenden Regionen festgeschrieben sind. d) Einbeziehung des privaten Sektors in die Grundbuchführung Hinsichtlich der Einführung des griechischen Grundbuchs bis zum Jahr 2020 lassen sich zwei Hauptprobleme ausmachen: Zum einen können die Finanzierungslücken durch Staats- oder EU-Mittel nicht gedeckt werden. Zum anderen wird die EKCHA AG als ein Staatsunternehmen geführt, welches keinen Gewinn erwirtschaften muss und keinerlei Anreize hat, die Kosten niedrig zu halten, Optimierungen vorzunehmen und die Leistungen zu erhöhen. Darüber hinaus wird das Führungspersonal der EKCHA AG von der Regierung bestimmt, so dass sich das Public Management, wie die Praxis zeigt, den politischen Anweisungen oft nicht entziehen kann47. Angesichts der nicht optimalen Finanzierungs- und Führungslage der EKCHA AG wurde aus der Task Force heraus vorgeschlagen, dass das griechische Nationale Grundbuch nach dem niederländischen Verwaltungsmodell geführt werden sollte. Konkret würde dies eine Halbprivatisierung der EKCHA AG bedeuten. Diesem Vorschlag ist zuzustimmen. Er kann über das innovative Modell der Public-Private-Partnership (öffentlich-private Partnerschaft), welches in Griechenland durch das Gesetz 45

Diese Regelung gilt für die Anmeldung von Eigentums- und Dienstbarkeitsrechten. Schätzungsweise wird die Finanzierungslücke auf 250 Mio. EUR berechnet, siehe die griechische Athener Zeitung „Ta Nea“ v. 24. 6. 2014, abrufbar unter: . 47 In den letzten drei Jahren wurden die Vorstandsposten der EKCHA AG auf Anweisung des Ministers für Umwelt, Energie und Klimawandel dreimal neu besetzt. 46

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3389/200548 geregelt wird, realisiert werden49. Nach Anwendung des Public-Private-Partnership Modells wird die EKCHA AG in eine Zweckgesellschaft mit einer langjährigen Geschäftsdauer von 30 bis 40 Jahren umgewandelt, an der der griechische Fiskus und die private Wirtschaft jeweils einen etwa gleich großen Anteil haben werden. Außer der Kapitalbeteiligung werden auch die anderen erforderlichen Ressourcen zur Registrierung des Landes und zur Grundbuchverwaltung, wie z. B. Personal, Know-how, moderne Informations- und Betriebssysteme etc., vom griechischem Fiskus und den privaten Partnern zum gegenseitigen Nutzen in einem gemeinsamen Organisationszusammenhang gestellt. Die Projektrisiken könnten auch aufgrund einer Risikomanagementkompetenz optimal verteilt werden. Die Einbeziehung des privaten Sektors in das Kataster-Grundbuchsystem wird wegen des sich noch in der Aufbauphase befindlichen griechischen Grundbuchs als optimal angesehen, weil nach der hier vertretenen Ansicht die Teilprivatisierung des griechischen Grundbuchsystems zur einer schnellen und effizienten Umsetzung der katastermäßigen Erfassung des Landes, zur vollen Einführung des Grundbuchs bis zum Jahr 2020, zur Verbesserung der Aktualität und Genauigkeit der Daten, zur Mehrzweckfunktion des Grundbuchs und nicht zuletzt zur Gewährung besserer Dienstleistungen an Kunden führen kann. Diese politische Aufgabe kann aber nicht einfach wahrgenommen werden, weil eine Teilprivatisierung des Nationalen Grundbuchs mindestens in den ersten Jahren eine Erhöhung der Grundbuchabgaben mit sich bringen würde. Der Grundbesitz in Griechenland wird aber seit 2010 wegen der Finanzkrise massiv besteuert50. Daher könnte eine Erhöhung der Grundbuchabgaben bedenklich sein. Im Zeitalter aber des New Public Managements müssen wichtige Aufgaben, die sowohl die Katastervermessung als auch die Grundbuchverwaltung betreffen, an den privaten Sektor übertragen werden.

48

Regierungsanzeiger, Blatt A232 v. 22. 9. 2005. Im Allgemeinen über die Wahrnehmung öffentlicher Projekte i.R.d. Public-PrivatePartnership-Systems siehe Roumpoutsos/Anagnostopoulos, Construction Management and Economics, Volume 26, Issue 7, 2008 S. 751 – 763. 50 Am 31. 12. 2013 wurde die sog. Einheitliche Immobilienbesitzsteuer (ENFIA) in Griechenland eingeführt, die für das Jahr 2014 mindestens 2,65 Mrd. EUR in die öffentlichen Kassen bringen soll. Ausgenommen von den der Landwirtschaft und der Viehzucht dienenden Immobilien werden sämtliche Immobilien des Landes zum ersten Mal besteuert. Bemessungsgrundlagen für die Festsetzung der ENFIA sind der sog. objektive Wert (Einheitswert) der Immobilie sowie der Preiskoeffizient, der für Gebäude auf 2 – 13 EUR und für Grundstücke auf 0,003 – 9 EUR pro Quadratmeter festgesetzt wurde. Beide Grundlagen werden nach „Ortschaftslage“ und Nutzung und im Falle von Gebäuden nach Alter, Stockwerken, Zonenpreis usw. berechnet. Wenn der Einheitswert der Immobilien einer Person 300.000 EUR übersteigt, wird der diesen Basisbetrag übersteigende Betrag nach seiner Höhe mittels gestaffelter Sätze, die sich zwischen 0,1 % und 1,0 % bewegen, zusätzlich besteuert. 49

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IV. Aufbau des Nationalen Grundbuchs 1. Das Wesen des Nationalen Grundbuchs a) Gesetzesbegriff Art. 1 des Gesetzes 2664/1998 schreibt ausdrücklich vor, dass das eingeführte Nationale Grundbuch ein einheitliches vom Staat garantiertes System zur Erfassung rechtlicher, technischer und anderer Informationen über Grundbesitz und diesbezügliche Rechte darstellt, welches sich über das gesamte Land erstreckt und sämtliche Immobilien des Landes enthält. Unter diesem gesetzlichen Begriff ist das Nationale Grundbuch seinem Zwecke nach als eine Sammlung grundstücksbezogener Daten zu verstehen, in dem nicht nur die eintragungspflichtigen dinglichen Rechte an Immobilien, sondern auch die Katasterpläne, die technischen und die organisatorischen Verknüpfungen zu topographischen Kartenwerken, sowie Angaben zur räumlichen und wirtschaftlichen Art der Immobilien eingetragen werden, die für eine zukünftige Planung und Durchführung von Entwicklungsprogrammen von großer Bedeutung sind51. Dies bedeutet insbesondere, dass im neuen griechischen Grundbuchrecht keine Trennung zwischen Kataster und Grundbuch besteht und das neue Grundbuchsystem einheitlich von der EKCHA AG unter Aufsicht des Ministeriums für Umwelt, Energie und Klimawandel geführt wird, während das alte bzw. bisherige Transkriptionssystem dem Justizministerium zugeordnet war bzw. ist. Dadurch wurde die Institution des Grundbuchs aus rechtlicher und organisationstechnischer Sicht modernisiert und liberalisiert. In Anlehnung an die Empfehlungen des „Cadastre 2014“ wurden die Mehrzweckfunktion und die Verknüpfung des Grundbuchs mit Umweltdaten und der Überwachung von Ressourcen in das neue Grundbuchsystem zum ersten Mal eingeführt. Die bisherigen starren Strukturen der öffentlichen Verwaltung des Transkriptions-Grundbuchs wurden auch durch die Bestimmung des Umweltministeriums als zuständiges staatliches Organ an Stelle des Justizministeriums und die Miteinbeziehung einer Gesellschaft des Privaten Rechts für die Landvermessung und Führung des Grundbuchs flexibler und effizienter gestaltet. b) Organisatorische Merkmale aa) Einrichtung von Grundbuchämtern Nach Art. 3 des Gesetzes 2664/1998 in seiner heutigen Fassung sind die Grundbuchämter für die Grundbuchanlegung und -führung zuständig. Bis zum Jahr 2013 waren die Grundbuchämter der Körperschaft öffentlichen Rechts „Organisation für das Grundbuch und Kartierung Griechenlands“ (Oqcamisl|r Jtglatokoc_ou jai Waqtocqav^seyr Ekk\dor) zugeordnet, die aber durch Art. 2 I des Gesetzes 4164/2013 abgeschafft worden ist. Seit dem 9. Juli 2013 unterstehen die Grundbuchämter dem Ministerium für Umwelt, Energie und Klimawandel. Jedoch wurden 51

Vgl. Papadimopoulos/Lintz, ZfIR 2009, S. 259.

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Führung, Organisation, Entwicklung, Personalbesetzung und Finanzierung des Nationalen Grundbuches und der Grundbuchstellen der EKCHA AG übertragen. Für jedes registrierte Landgebiet ist ein Grundbuchamt vorgesehen52. Bis zur völligen Realisierung des Nationalen Grundbuchs fungieren die alten bestehenden Transkriptionsämter für diejenigen Landgebiete, in denen die ersten Grundbesitzeintragungen abgeschlossen sind, vorübergehend als Grundbuchämter. Der zeitbegrenzte Einbezug der alten Transkriptionsämter in die neue Grundbuchorganisationsstruktur zielt darauf ab, den Übergang von dem alten zum neuen Grundbuchsystem in der Praxis zu erleichtern. Bis heute53 sind 103 neue lokale Grundbuchämter vorübergehend eingerichtet, während im alten TranskriptionsGrundbuch-System 396 Transkriptionsämter existieren bzw. existierten. Nach Vollendung des Grundbuchs im Jahr 2020 sollen alle Transkriptionsämter, die provisorisch in Grundbuchämter umgewandelt wurden bzw. werden, durch ein zentrales Grundbuchamt in Athen und 16 regionale Grundbuchstellen ersetzt werden54. bb) Führung von Grundbuchämtern Zur Führung jedes Grundbuchamtes wird der Grundbuchführer durch einen gemeinsamen Beschluss des Justiz- und Umweltministers bestellt, dessen Erlass auf einem schriftlichen Vorschlag der EKCHA AG beruht. Der bestellte Grundbuchführer genießt den Beamtenstatus. Nach der neuen Gesetzesregelung ist es nicht mehr erforderlich, dass er ein Jurist sein muss55. Nach der neuen Gesetzgebung wurde dem Grundbuchführer eine weitgehende Macht zugeteilt, die mit der Macht eines rechtsprechenden Organs vergleichbar ist. Der Kern des Aufgabenbereichs des Grundbuchführers56 umfasst die Ausübung der materiellen Kontrolle bei der Prüfung eines Eintragungsantrags, die Form- und Inhaltsprüfung der eingereichten Unterlagen, die Anhörung eines Antragstellers zum Zwecke der Beseitigung von formellen Fehlern sowie die Grundbuchberichtigung offensichtlicher Fehler von Amts wegen oder auf Antrag des Betroffenen.

52

Nach Art. 13 des Gesetzes 22308/1995 in seiner heutigen Fassung wird die Zugehörigkeit eines registrierten Gebiets zu einem Grundbuchamt durch einen gemeinsamen Beschluss der Minister für Finanzen, des Inneren, der Justiz und für Umwelt, Energie und Klimawandel nach einem schriftlichen Vorschlag der EKCHA AG bestimmt. 53 Stand: 30. 9. 2014. 54 Davon sind zwei regionale Grundbuchstellen in Thessaloniki und Peräus seit Juni 2014 definitiv eingerichtet, siehe Mitteilung des Umweltministers in der griechischen Zeitung „Kathimerini“ vom 29. 6. 2014, abrufbar unter (Stand: 31. 1. 2015). 55 Vgl. Art. 3 I lit. a des Gesetzes 2664/1998 in seiner aktuellen Fassung. 56 Ausführlich über die Aufgaben des Grundbuchführers Papasteriou (2013), S. 657.

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cc) Immobilienkodifizierung Das griechische Nationale Grundbuch ist eine Mischung aus dem, was in Deutschland unter Kataster- und Grundbuchamt verstanden wird57. Dies bedeutet, dass eine Immobilie nunmehr nicht nur über ihren Eigentümer bzw. den Belasteten, wie es beim alten Transkriptionssystem der Fall war, sondern über eine bestimmte Nationalkatasterregisternummer, die sog. KAEK (Jydij|r Aqihl|r Ehmijo} Jtglatokoc_ou), übersichtlich und unkompliziert gefunden werden kann. Die KAEK für ein Grundstück besteht aus 12 Ziffern und für eine Eigentumswohnung aus 16 Ziffern. Die Grundregister werden in der Reihenfolge der Katasternummern der Grundstücke geführt. dd) Verzeichnisse und Bücher Nach dem neuen Grundbuchrecht werden sowohl die Liegenschaftspläne und Flurkarten als auch das eigentliche Grundbuch und andere Verzeichnisse einheitlich im Grundbuch geführt. Es gibt kein Kataster- bzw. Vermessungsamt als autonome (öffentliche) Einrichtung zum Nachweis des Grund und Bodens. Somit wird das Ziel einer elektronischen effizienten Grundbuchanlegung und Grundbuchführung (Ordnungsfunktion) in den katastermäßig erfassten Regionen absolut erreicht. Gemäß Art. 3 II des Gesetzes 2664/1998 hat jedes Grundbuchamt das Liegenschaftskataster, die Grundtafel (Flurkarte), das eigentliche Grundbuch, das Tagebuch und das Urkundenarchiv zu führen. Das Liegenschaftskataster enthält sämtliche Grundstücke einer katastermäßig erfassten Region, die einem lokalen Grundbuchamt zugeordnet sind. In der Flurkarte werden die Grundstücke nach Gemarkung, Flur, Flurstück bezeichnet und nach der Wirtschaftsart beschrieben. Der Inhalt einer Flurkarte ist mit dem Inhalt der vorgenommenen Ersteintragung einer Immobilie im eigentlichen Grundbuch identisch. Das eigentliche Grundbuch besteht aus dem Grundbuchblatt. Das Grundbuchblatt enthält die Angaben über die Eigentumsverhältnisse an einer Immobilie sowie über die immobiliengleichen Rechte und ist in fünf Abteilungen eingeteilt. In der ersten Abteilung wird das Grundstück eingetragen. In der zweiten Abteilung werden die Ersteintragungen in Unterabteilungen eingeteilt und zwar in der Reihenfolge betreffend das Eigentumsrecht (Eigentümer und Eigentumsart), die Dienstbarkeiten, die Grundpfandrechte bzw. Hypotheken, das Bergwerkseigentum, die Besitzerlangung wegen einer Neuaufteilung des Bodens, die Übertragung des Bebauungskoeffizienten von einem Grundstück zu einem anderen Grundstück, die eintragungspflichtigen Mietrechte, die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in die Immobilie, die eintragungspflichtigen Gerichtsverfahren und nicht zuletzt die sonstigen eintragungspflichtigen Rechte oder Verwaltungsakte. In der dritten Abteilung werden die in der zweiten Abteilung erfolgten Neueintragungen aufgeführt. In der vierten Abteilung werden zusätzliche Angaben über Räume,

57

Vgl. Papadimopoulos/Lintz, ZfIR 2009, S. 255.

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für die kein Stockwerkeigentum oder vertikales Eigentum errichtet worden ist, und in der fünften Abteilung die anhängigen Eintragungseinträge vermerkt58. Im Tagebuch werden alle Anträge auf Grundbucheintragungen aufgenommen, so dass die Rangfolge auf Grundbucheintragungen verfolgt wird. Das Namensregister enthält den Vor- und Zunamen und Wohnort von jedem Immobilienrechtsinhaber sowie die zugeteilten Nationalregisternummern für seine im Liegenschaftskataster ausgewiesenen Grundstücke. Im Urkundenarchiv werden alle Urkunden aufbewahrt, auf die eine Eintragung sich gründet oder Bezug nimmt. ee) Elektronisches Grundbuch Die elektronische Führung des Nationalen Grundbuchs wurde von Anfang an gesetzlich vorgesehen, da im Jahr 1998, in dem das Gesetz 2664/1998 über die Führung des Nationalen Grundbuches verabschiedet wurde, den heimischen Fachexperten und der Politik die Ergebnisse der Arbeitsgruppe „Cadastre 2014“ bereits bekannt waren59. In der Praxis hat aber die digitale Erfassung der noch vorhandenen Papiergrundbücher der 103 neuen Grundbuchämter erst am 24. April 2014 durch eine Verfügung des Ministers für Umwelt, Energie und Klimawandel begonnen. Diese sog. Migration ist beinahe abgeschlossen. Landesweit sollte die Digitalisierung des Grundbuchbestandes im Hinblick auf die Realisierung des Nationalen Grundbuches bis zum Jahr 2020 Schritt für Schritt umgesetzt werden. Die digitale Erfassung der Grundbuchblätter des einzelnen Grundbuchamts wird landesweit einheitlich durchgeführt, so dass die Erfassungsbestände aller Grundbuchämter auf einen zentralen Datenträger (Grundbuchdatenzentrale) der ECKHA AG elektronisch gespeichert und geführt werden. Damit kann ein landeseinheitliches Datenbankgrundbuch entwickelt werden. Dies ermöglicht, dass das griechische elektronische Grundbuch dem EULIS System angeschlossen werden kann, der Grundbesitz jeder Person, der sich landesweit erstreckt, automatisch und zusammenfassend ermittelt wird und jedem Dritten, sofern ein rechtliches Interesse vorliegt, Informationen über den Inhalt der elektronischen Grundbücher im Internet zur Verfügung gestellt werden können. Nicht zuletzt wird das elektronische Programm ständig weiterentwickelt und gepflegt, um sowohl den sich ändernden fachlichen Anforderungen gerecht zu werden als auch mit der technischen Weiterentwicklung der Betriebssysteme und Datenbanken Schritt zu halten. Bisher stehen in den 103 alten Transkriptionsämtern, die provisorisch als Grundbuchämter fungieren, kostenlos Computer zur Verfügung, an denen die in die Grundbuchblätter aufgenommenen Daten sowie die Liegenschaftspläne und Flurkarten auf 58 Bezüglich der Eingliederung und des Inhalts des Grundbuchblattes wurde der Beschluss Nr. 168/3a/17. 7. 2003 der OKCHE (Regierungsanzeiger, Blatt 1042B v. 28. 7. 2003) erlassen, abrufbar unter: (Stand: 28. 2. 2015). 59 Zu den Kernaussagen und Ergebnissen des „Cadastre 2014“ siehe Kaufmann/Steudler, Cadastre 2014 – Die Vision eines zukünftigen Katastersystems, Bern 1998, passim.

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elektronischem Weg abgerufen werden können. In diesen Grundbuchbezirken wurde das gebundene Grundbuch durch das elektronische Grundbuch abgelöst, d. h. landesweit liegen gegenwärtig über 20 % aller Grundbücher elektronisch vor. 2. Die Grundprinzipien des Nationalen Grundbuchs a) Das grundstücksbezogene Buchungsprinzip Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes 2664/1998 sieht das grundstücksbezogene Buchungsprinzip vor, nach dem jede Immobilie eine besondere Stelle unter Zuteilung einer einmaligen 12-ziffrigen für Grundstücke bzw. 16-ziffrigen für Eigentumswohnungen Nationalkatasterregisternummer (KAEK) im neuen Grundbuchsystem erhält und jede Eintragung im eigentlichen Grundbuch anhand der Prüfung von den Angaben der Flurkarte vorgenommen werden muss60. Dies bedeutet, dass die Landkartierung, die sowohl das Privat- als auch das Staatseigentum erfasst, sowie die Führung und die ständige Aktualisierung der erstellten Flurkarten die Kernaussagen des grundstücksbezogenen Eintragungsprinzips darstellen61. Durch diese ständige und direkte Verbindung zwischen Grundbuch und Liegenschaftskataster kann die Identität von Grundstücken sowie deren Rechtslage jederzeit nachvollzogen werden. Diese Zusammenführung der Kataster-Grundbuchregister trägt zur Schaffung einer standardisierten Geodateninfrastruktur wesentlich bei. Dies entspricht auch dem Ziel der Richtlinie 2007/2/EG (INSPIRE)62, nach welcher die Geodateninfrastruktur international standardisierend harmonisiert werden soll. b) Das Prinzip der materiellen Rechtsmäßigkeit Art. 2 Nr. 2 des Gesetzes 2664/1998 bestimmt das Prinzip der materiellen Rechtsmäßigkeit, welches der Zuverlässigkeit des Grundbuchs dient. Es soll dazu beitragen, das Grundbuch mit der wirklichen Rechtslage im Einklang und übersichtlich zu halten, so dass die Aufnahme jeder beantragten Grundbucheintragung in die Grundbücher materiell und ordnungsgemäß geprüft wird63. Der Inhalt und die Grenzen der materiellen Kontrolle sind in Art. 16 I des Gesetzes 2664/1998 normiert. Vor dem Vollzug einer beantragten Grundbucheintragung prüft das Grundbuchamt, ob alle Eintragungsvoraussetzungen vorliegen64. Zuallererst prüft das Grundbuchamt, ob es örtlich zuständig ist, die Eintragung vorzunehmen und ob der Antragsteller 60 Vgl. Papasteriou (2013), S. 627; Argyriou, To D_jaio tou Jtglatokoc_ou (Das Grundbuchrecht), Athen 2013, S. 8; Kitsaras (2001), S. 23. 61 Papasteriou (2013), S. 628. 62 ABL. EU Nr. L 108/01 v. 25. 4. 2007. 63 Vgl. OLG (gr. Evete_o) Thessaloniki 600/2009, Armenopoulos 2009, S. 1178. 64 Diese Regelung entspricht den in Art. 51 ff. verankerten Regelungen der Grundbuchordnung von Dodekanes; dazu Theodoropoulos, To isw}om em Dydejam^sy D_jaiom (Das geltende Recht in Dodekanes), Athen 1981, S. 132 ff.

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antragsberechtigt und darüber hinaus das betroffene Recht eintragungsfähig ist. Antragsberechtigt ist sowohl derjenige, dessen Recht von der Eintragung betroffen wird, als auch der, zu dessen Gunsten die Eintragung erfolgen soll. Um das Grundbuch in seiner Entwicklung übersichtlich zu halten, folgt aus der Ordnungsfunktion zudem die Voraussetzung, dass die Person, deren Recht durch die Eintragung betroffen wird, voreingetragen sein muss65. Die letzte Voraussetzung betrifft die Nachweisform der im Art. 14 des Gesetzes 2664/1998 vorgesehenen und dem Antragsformular beigefügten Beweisunterlagen. Durch die Einreichung der geforderten Dokumente sorgt auch das griechische Grundbuch nicht nur für klare und übersichtliche Verhältnisse im Immobilienhandel, sondern auch für den Schutz von öffentlichen Interessen. Beispielsweise darf die Eigentumsumschreibung im Grundbuchblatt erst vollzogen werden, wenn der Antragsteller dem Grundbuchamt eine Bescheinigung des Finanzamts über die Zahlung der Grunderwerbsteuer vorlegt sowie eine Bescheinigung der jeweiligen Gemeinde oder Stadt, in der bestätigt wird, dass ihr an der übertragenen Immobilie kein Vorkaufsrecht zusteht und alle Gemeindeabgaben betreffend die Immobilie bezahlt sind. Stellt der Grundbuchführer das Fehlen einer der obigen Eintragungsvoraussetzungen fest, dann muss er die Eintragung ablehnen66. c) Das Rangfolgeprinzip Art. 2 Nr. 3 des Gesetzes 2664/1998 sieht ausdrücklich vor, dass die Grundbuchfunktion durch das Rangfolgeprinzip gesichert wird67. Art. 15 I des Gesetzes 2664/ 1998, in seiner durch Art. 1 XI des Gesetzes 4164/2013 abgeänderten Form, schreibt vor, dass die Anträge auf Grundbucheintragungen zuerst am selben Tag im Tagesbuch aufzunehmen sind. Jeder Antrag wird nach der Reihenfolge seines zeitlichen Eingangs beim Grundbuchamt unter Angabe des Datums und der Uhrzeit durchnummeriert. Somit bestimmt sich der Rang der Rechte nach der Zeitfolge der gestellten Anträge. Sind mehrere Eintragungen im Grundbuch für dieselbe Immobilie zu bewirken, die nicht am selben Tag beantragt sind, so steht die später beantragte Eintragung der früher beantragten im Rang nach. Werden aber mehrere Eintragungen am selben Tag für ein und dieselbe Immobilie beantragt, dann bestimmt sich der Rang nach der Art der einzutragenden Rechte68. Anschließend ist zu betonen, dass durch die Bestimmung der Rangfolge nach dem Antragseingang und nicht nach der Vornahme der tatsächlichen Eintragung die geforderten Mindeststandards für die Angleichung

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Dieselbe Voraussetzung findet sich auch in § 39 I der deutschen GBO normiert. LG (gr. Pqytodije_o) Karditsa 16/2012; LG (gr. Pqytodije_o) Rodos 503/2010 Datenbank Nomos; Papasteriou, G Aqw^ tgr Molil|tgtar sto Ehmij| Jtglatok|cio (Das Legalitätsprinzip im Nationalen Grundbuch), Helliniki Dikaiosyni 1999, S. 1468. 67 Vgl. OLG (gr. Evete_o) Athen 267/2012, Datenbank Nomos. 68 Art. 1206, 1207, 1272 II und Art. 1301 grZGB.; dazu Papacharalampous/Lintz, MittBayNot 2003, S. 473. 66

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des Inhalts und der Aussagekraft der Grundbuchregister in den EU-Mitgliedstaaten erfüllt werden69. d) Das Prinzip der formellen Publizität Nach den Vorschriften des Art. 1200 und Art. 1201 grZGB kann jede Person im alten Transkriptionssystem Einsicht in die Transkriptionsbücher nehmen oder eine Bescheinigung, eine Abschrift oder einen Auszug aus den im Transkriptionsamt registrierten Urkunden verlangen (uneingeschränkte Publizität)70. Daher genießt die unbeschränkte Einsicht in die Transkriptionsbücher einen absoluten Vorrang und unterliegt keiner verfassungsrechtlichen Kontrolle71. Jeder hat das Recht zur Einsicht in die Transkriptionsbücher sowie Auszüge, Abschriften und Bescheinigungen zu erhalten, ohne ein rechtliches Interesse darlegen zu müssen72. Jedoch ist es, aufgrund der Personenbezogenheit des Transkriptionssystems und des Fehlens eines Liegenschaftskatasters, nicht möglich, sich eindeutig und vollständig über die rechtliche Situation einer Immobilie zu informieren, weil das alte Transkriptions-Grundbuch keine Auskunft über die Eigentumsübertragungen bezüglich einer bestimmten Immobilie gibt. Im neuen Grundbuchsystem wurde das Prinzip der formellen Publizität durch den Art. 2 Nr. 4 des Gesetzes 2664/1998 nach dem deutschen und schweizerischen Vorbild eingeführt73. Das neue griechische Grundbuch kann zuverlässige Auskünfte über alle Rechtsverhältnisse, die eine Immobilie betreffen, d. h. über die Beschreibungsmerkmale der Immobilie, die eingetragenen Eigentumsrechte und anderen dinglichen Rechte, die Belastungen und Beschränkungen nach der Reihenfolge ihrer zeitlichen Antragseingänge beim Grundbuchamt sowie Angaben über den Vor- und Zunamen, das Geburtsdatum und Wohnort, die Steuer- und Personalausweisnummer des eingetragenen Berechtigten und auch den Vor- und Zunamen seiner Eltern geben74. Die formelle Publizität kommt zwar in der Form des Zugangs zum Grundbuch zum Ausdruck, steht dabei aber im Spannungsverhältnis zum verfassungsrecht69

Vgl. Report of the Forum Group on Mortgage Market, Empfehlung Nr. 31, abrufbar unter (Stand: 31. 1. 2015). 70 Nach Art. 1200 und Art. 1201 grZGB sind die Transkriptionsbücher öffentlich und jedem unter Rücksicht ihrer guten Erhaltung zugänglich; der Transkriptionsvorsteher ist verpflichtet, jeder Person Bestätigungen, Abschriften und Auszüge aus den registrierten Urkunden zu erteilen. 71 Vgl. Tsolakidis, G dglosi|tgta tym pq\neym jai tym dijaiyl\tym sto Ehmij| Jtglatok|cio (dt. Die Publizität der Akten und Rechte im Nationalen Grundbuch), Athen 2013, S. 193. 72 So auch die Beschlüsse 73/1994 und 689/1995 des Staatsjuristenrats (Generalstaatsanwaltschaft), Datenbank Nomos. 73 Vgl. Papakyriakou, G dglosi|tgta tym elpqacl\tym dijaiyl\tym jai o Sulbokaiocq\vor stgm E.E. (dt. Die Publizität der dinglichen Rechte an Immobilien und der Notar in der EU), Helliniki Dikaiosyni 2007, S. 718. 74 Vgl. Art. 11 IV – V des Gesetzes 2664/1998.

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lichen Schutz der Privatsphäre des Eigentümers und sonstiger Berechtigter75. Die diesbezügliche Regelung des neuen Grundbuchrechts (Art. 21 I des Gesetzes 2664/1998) schreibt vor, dass die Einsicht in die Grundbücher in den im Datenschutzgesetz 2472/199776 verankerten Schranken steht. Nach dem Regelungsgehalt des Art. 5 II des Gesetzes 2472/1997 kann ein Dritter zu den gespeicherten persönlichen Daten eines anderen nur dann Zugang erhalten, wenn der Betroffene die Einwilligung im Rahmen des nunmehr verfassungsrechtlich verankerten informationellen Selbstbestimmungsrechts77 erteilt oder der Dritte ein rechtliches Interesse darlegt78. Im Schrifttum besteht Einigkeit darüber, dass der Antragsteller keine konkludente Einwilligung zur Datenverwendung durch seinen Antrag auf Eintragung eines dinglichen Rechts in das Grundbuch gibt79. Der Ansicht, dass das Grundbuch als ein öffentliches Register dem Handelsregister gleichgestellt und somit die Grundbucheinsicht jedermann uneingeschränkt gestattet sei, kann auch nicht gefolgt werden, weil das Grundbuch Auskunft über persönliche Verhältnisse gibt80. Daher stellt sich die Frage, in welchem Umfang die formelle Publizität des neuen Grundbuchs durch den vorgesehenen Schutz der persönlichen Daten eingeschränkt wird. Diese Frage ist noch offen, weil durch die Vorschrift des Art. 21 II des Gesetzes 2664/1998 das Justizministerium und das Ministerium für Umwelt, Energie und Klimawandel ermächtigt werden, eine gemeinsame Verfügung zu erlassen, um das Grundbucheinsichtsverfahren in allen Einzelheiten zu regeln. Diese ministerielle Verfügung ist bisher noch nicht erlassen worden. Eine mögliche Begründung für das Ausbleiben dieser gesetzgeberischen Initiative liegt darin, dass das Nationale Grundbuch noch nicht vollständig auf Landesebene ausgebaut und auf EDV-Basis geführt wird und damit die Reichweite des formellen Publizitätsprinzips des Grundbuchs nicht richtig abgewogen werden kann. Ergänzungsweise schreibt aber Art. 22 I des Gesetzes 2664/ 1998 vor, dass das Grundbuchamt verpflichtet ist, jedem Interessierten Grundbuchbestätigungen, Abschriften und Auszüge aus dem Grundbuchblatt und den Grundkarten und jede andere Bescheinigung zu erteilen oder einen elektronischen Anschluss zu ermöglichen, soweit er im Antrag ein rechtliches Interesse darlegt.

75 Ausführlich zum Datenschutz in Zusammenhang mit der Einschränkung der Grundbuchpublizität Tsolakidis (2013), S. 206 ff. 76 Durch das Gesetz 2472/1997 wurde die Richtlinie 95/46/EG in griechisches Recht umgesetzt. 77 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wurde erst durch den Art. 9a im Jahr 2001 in die griechische Verfassung eingeführt. 78 Armamentos/Sotiropoulos, Pqosypij\ Dedol]ma – Eqlgme_a M|lou 2472/1997 (persönliche Daten – Auslegung des Gesetzes 2472/1997), Athen 2008, Art. 5 Rn. 325; Areopag (Oberstes Zivil- und Strafgericht, gr. 6qeior p\cor)) 2100/2009, Datenbank Nomos; alle Gesetze und Verordnungen sowie die wichtigsten Gerichtsurteile sind online unter der privaten kostenpflichtigen Datenbank „NOMOS“ abrufbar unter (Stand: 28. 4. 2015). 79 Im Ganzen Tsolakidis (2013), S. 209. 80 So auch Tsolakidis (2013), S. 199.

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In Anbetracht der Tatsache, dass eine ministerielle Verfügung den Regelungsgehalt einer Gesetzesvorschrift nicht „verwässern“ darf, wird dem Begriff „rechtliches Interesse“ die Schlüsselstellung für die Bestimmung der Reichweite der Grundbucheinsicht im neuen Nationalen Grundbuch zukommen, es sei denn, dass die Regelungen der Art. 21 und Art. 22 des Gesetzes 2664/1998 aufgehoben werden81. Aufgrund der nachträglichen verfassungsrechtlichen Normierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und des EU-Rechts zum Schutz der Privatsphäre von natürlichen Personen ist aber eine Handhabung der Grundbucheinsicht ohne Rücksicht auf das Datenschutzgesetz nunmehr unmöglich82. Zurzeit wird aber eine zweistufige Publizität des Nationalen Grundbuchs vorübergehend praktiziert, weil der Übergang vom alten Transkriptions- zum neuen Grundbuchsystem nicht abgeschlossen ist und darüber hinaus die Vorschriften der Art. 1200 und Art. 1201 grZGB noch nicht außer Kraft gesetzt worden sind. Der Inhalt des Grundbuchs ist jedem uneingeschränkt und ohne Nachweis irgendeines rechtlichen Interesses zugänglich (uneingeschränkte Publizität)83. Für die Erteilung von Grundbuchbescheinigungen und Auszügen84 muss der Antragsteller jedoch ein rechtliches Interesse aufzeigen (eingeschränkte Publizität). Eine Ausnahme besteht für die Rechtsanwälte85 und Gerichtsvollzieher86, die bei der Beantragung von Grundbuchbescheinigungen und Auszügen kein rechtliches Interesse darlegen müssen. Diese Teilung des Einsichtsrechts trägt dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung zweifelsohne keine Rechnung. Im Vergleich zu anderen bekannten europäischen Rechtsordnungen87 hat der griechische Gesetzgeber die Hürde zur Ausübung des Rechts auf Einsicht in das neue

81

Zu diesem Vorschlag Tsolakidis (2013), S. 223. Vgl. auch Kitsaras, Sj]xeir ep_ tou dijai~lator pq|sbasgr sta tgqo}lema sto Jtglatok|cio stoiwe_a (Überlegungen über das Recht auf Zugang zu den Daten des Grundbuchs), Crhonika Idiotikou Dikaiou 2002, S. 378. 83 Über die Einsichtnahme in das griechische Grundbuchsystem während seiner Aufbauphase siehe (Stand: 31. 1. 2015). 84 Die Erteilung von Grundbuchbescheinigungen und Abschriften ist gebührenpflichtig. Für die Erstellung einer Bescheinigung wird eine Pauschale von 4,50 EUR, einer Abschrift eine Pauschale von 5 EUR pro Blatt (zwei Seiten), eines Flurstückauszuges aus der Flurkarte eine Pauschale von 15 EUR und einer Flurkarte eine Pauschale von 33 EUR erhoben; die Gebührentabelle ist abrufbar auf der Internetseite des Nationalen Grundbuchs: . 85 Auch nach der neuen griechischen Rechtsanwaltsordnung (Art. 36 II a des Gesetzes 4194/2013, Regierungsanzeiger, Blatt A208 v. 27. 9. 2013) sind den Rechtsanwälten sowohl die Durchführung von Recherchen beim Grundbuchamt als auch die Antragstellung auf Erteilung von Grundbuchbescheinigungen und Auszügen frei gestattet. 86 Vgl. Art. 22 II der Gerichtsvollzieherordnung (Gesetz 2318/1995, Regierungsanzeiger, Blatt A126 v. 19. 6. 1995). 87 Für einen Überblick über die Anwendung des formellen Publizitätsprinzips des Grundbuchs in den europäischen Ländern Polen, Deutschland, Frankreich, Tschechien, Ungarn, 82

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Grundbuch durch die Einführung der Regelungen der Art. 21 und Art. 22 des Gesetzes 2664/1998 höher gesetzt, indem er hierfür die Darlegung eines rechtlichen Interesses und nicht nur die Glaubhaftmachung eines berechtigten Interesses voraussetzt88. Denn der Begriff „rechtliches Interesse“ hängt im griechischen Recht insbesondere mit der Geltendmachung von Rechtsansprüchen zusammen89. Dies bedeutet, dass ein rechtliches Interesse bei der Ausübung des Rechts auf Einsicht des Grundbuchs nur dann bejaht werden kann, wenn die Geltendmachung irgendwelcher Rechte des Auskunftbegehrenden die Kenntnis der Daten aus dem Grundbuch erforderlich macht bzw. wenn Rechtsansprüche nur mit Kenntnis der Grundbuchdaten durchsetzbar wären90. Aus der Sicht des Auskunftbegehrenden führen die Regelungen der Art. 21 und Art. 22 des Gesetzes 2664/1998 des neuen griechischen Grundbuchrechts offensichtlich zu einer weitgehenden Einschränkung der Grundbucheinsicht. Dies war aber offensichtlich nicht die Absicht des griechischen Gesetzgebers. Der Begriff „rechtliches Interesse“ wird in vielen griechischen Gesetzen gewohnheitsgemäß verwendet, ohne dass er sich immer für die zu regelnden Tatsachen eignet. Hier hat der griechische Gesetzgeber nicht berücksichtigt, dass die Ausübung des Rechts auf Grundbucheinsicht nicht unbedingt eine mögliche Geltendmachung von Rechtsansprüchen voraussetzt. Vielmehr handelt es sich um eine Interessenabwägung, wobei nach dem Einzelfall entschieden wird, ob die beantragten Informationen aus dem Grundbuch im Einklang mit dem Vorliegen einer berechtigten Nutzungsmöglichkeit des Antragstellers stehen91. Es ist jedoch zu betonen, dass eine restriktive Gestaltung der Grundbucheinsicht mit Rücksicht auf das Datenschutzgesetz bisher in der Praxis keine großen Probleme für die Auskunftsbegehrenden mit sich bringt, weil die Grundbucheinsicht traditionell durch die Einschaltung von Rechtsanwälten vollständig erfüllt wird. Die Rechtsanwälte brauchen keine Vollmacht vorzulegen und kein rechtliches Interesse an der Erteilung von Grundbuchabschriften darzulegen. In der neuen Ära des vollständig elektronischen Nationalen Grundbuchs wird aber das Einsichtsrecht nur auf Antrag eines Interessenten online ausgeübt werden. Im Hinblick auf die endgültige Gestaltung der Grundbucheinsicht sollte die Frage gestellt werden, wem und zu welchen Zwecken die Einsicht in das elektronische Grundbuch gestattet sein wird. Die vorübergehende unterschiedliche Gestaltung des formellen Publizitätsprinzips hinsichtlich der Einsicht und der Erteilung von Abschriften ist systematisch und inhaltlich falsch. Von entscheidender Bedeutung ist die Unterscheidung zwischen grundstücks- und personenbezogenen Angaben Portugal und England vgl. Wudarski, Festschrift für Stanisława Kalus, Frankfurt/Main 2010, S. 638 ff. 88 In Deutschland ist die Einsicht in das Grundbuch jedem gestattet, der ein berechtigtes Interesse darlegt (§ 12 I GBO), während in der Schweiz Anspruch auf Einsicht in das Grundbuch derjenige hat, der ein Interesse glaubhaft macht (Art. 970 chZGB). 89 Vgl. Tsolakidis (2013), S. 220. 90 Zum Ganzen Tsolakidis (2013), S. 211. 91 Vgl. Tsolakidis (2013), S. 212.

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des Grundbuchs hinsichtlich der Art und Weise ihrer Verwendung92. Dies bedeutet, dass nur die notwendigen persönlichen Angaben zur Identifizierung der Person des Eingetragenen im Grundbuch vermittelt werden dürfen. Die Grundbucheinsicht sollte jedem Interessierten gestattet sein, der sie zur Befriedigung eines berechtigten Interesses und nicht aus bloßer Neugierde oder zu rechts- und sittenwidrigen Zwecken beantragt93. Somit braucht der Beantragende nicht unbedingt ein mögliches rechtliches Handeln auf die Grundbucheinsichtnahme zu stützen94. Darüber hinaus wäre es empfehlenswert, bestimmten Personen und Institutionen, wie Notaren, Rechtanwälten, Rechtspflegern, Maklern, Kreditinstituten und anderen professionellen Nutzern, einen sofortigen automatischen Zugang in das elektronische Grundbuch zu ermöglichen. In diesen Fällen wird das Vorliegen eines berechtigten Interesses vermutet; diese Personen müssen es aber bei Stichkontrollen nachweisen können. Diese Rechtskonstruktion wäre von wesentlicher Bedeutung für den zukünftigen Anschluss Griechenlands an das EULIS-System, weil dieses von der Europäischen Union geförderte Projekt auf der Vernetzung der Grundbücher der beteiligten Länder im Rahmen eines Internet-Portals basiert, über das ihre Nutzer bzw. Marktakteure einen sofortigen und kostengünstigen Online-Zugang zu diesen Grundbüchern erhalten könnten. Abschließend gilt festzuhalten, dass die Unterscheidung zwischen grundstücksund personenbezogenen Angaben des Grundbuchs zum einen europaweit einheitlichen Entscheidungskriterium für die Bestimmung des Rechts der Grundbucheinsicht entwickelt werden kann. e) Das Prinzip des öffentlichen Glaubens Durch die Objektbezogenheit des neuen Grundbuchsystems wurde das Prinzip des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs eingeführt, welches die wichtigste Neuerung in der Geschichte des griechischen Grundbuchrechts darstellt (Art. 2 Nr. 5 des Gesetzes 2664/1998)95. Das Konzept für die Funktion des öffentlichen Glaubens im griechischen Grundbuchsystem wurde auf der Basis des deutschen Regelungsinstrumentariums entwickelt96. Ausgenommen von der speziellen Rechtsbehandlung der Ersteintragungen im Nationalen Grundbuch bedeutet der öffentliche Glauben im neuen griechischen Grundbuchrecht im Allgemeinen, dass der Inhalt des Grund92 So auch im Detail der Beschluss-Nr.: 26/2004 der Obersten Behörde für den Schutz personenbezogener Daten, Regierungsanzeiger, Blatt B 684 v. 11. 5. 2004. 93 Vgl. Tsolakidis (2013), S. 215. 94 Nach dem obigen Beschluss der normativen Verwaltung ist die Grundbucheinsicht zum Zwecke der bloßen Bewertung der Bonität eines zukünftigen Vertragspartners zulässig. 95 Vgl. Papadimopoulos/Lintz, ZfIR 2009, S. 254, 264; Kitsaras (2001), S. 73. 96 Vgl. Kousoula, G Dgl|sia P_stg tou Jtglatokoc_ou – Sucjqitij^ Episj|pgsg tou ekkgmijo} jai ceqlamijo} Dija_ou (Der öffentliche Glauben des Grundbuchs – Vergleichender Überblick über das griechische und deutsche Recht), Athen/Thessaloniki 2010, S. 47.

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buchs als richtig zugunsten desjenigen gilt, der gutgläubig gegen Entgelt ein Recht an der Immobilie erworben hat97. Bezüglich der Richtigkeit des Inhalts des Grundbuchs ist in Art. 13 I des Gesetzes 2664/1998 eine widerlegbare Vermutung vorgeschrieben. Dies bedeutet, dass das Gesetz mit Blick auf die im Grundbuch eingetragenen Rechte die Vermutung aufstellt, dass sie so lange als richtig angesehen werden, bis das Gegenteil bewiesen wird. Diese Regelung entspricht der deutschen Regelung des § 891 BGB. Der griechische Gesetzeswortlaut ist aber nicht präzise formuliert, weil in der Regelung die Rede nicht von den „eintragungsfähigen Rechten“, sondern von „Eintragungen“ ist, so dass der falsche Eindruck erweckt werden kann, dass sich die Vermutungswirkung auf die Titel und Akte, die das Entstehen oder den Untergang des Rechts zur Folge haben, und nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechts an einem Grundstück beziehe. In den Anwendungsbereich der griechischen Regelung fallen jedoch nur die eintragungsfähigen Rechte an einem Grundstück und nicht die nichteintragungsfähigen Rechte oder Eintragungen zu anderen Tatsachenangaben98 oder rechtliche Eigenschaften des Eingetragenen99. Ein anderer strittiger Punkt ist, ob sich die Vermutung des Art. 1 I des Gesetzes 2664/1998 nur auf das Bestehen eines eingetragenen Rechts und das Nichtbestehen eines im Grundbuch gelöschten Rechts oder auch auf das Nichtbestehen eines nicht im Grundbuch eingetragenen Rechts erstreckt. Im Gegensatz zur deutschen Lehre, nach der aus § 891 II BGB nicht die Vermutung entnommen werden kann, dass ein nicht im Grundbuch eingetragenes Recht nicht besteht100, wird in Griechenland teilweise zu Recht die Auffassung vertreten, dass diese widerlegbare Vermutung eine beschränkte negative Wirkung in der Weise entfaltet, dass ein Recht bis zu seiner Eintragung im Grundbuch nicht besteht, es sei denn, dass sich dieses Recht auf eine Eintragung bezieht, die nur einen deklaratorischen Charakter hat101 oder zum Schutz des Eigetragenen Dritten gegenüber vorgenommen wird102. Es kann keine „unwiderlegbare Vollständigkeitsvermutung“ im Allgemeinen geben, weil das Grundbuch nicht nur als Rechtsinstrument zur Entstehung, Änderung, Übertragung und Aufhebung der eintragungspflichtigen dinglichen Rechte, sondern auch als Sammlung von anderen eintragungsfähigen Rechten, die nicht unter den numerus clausus der Sachenrechte fallen, verstanden wird. 97 Dazu Kousoula (2010), S. 50 ff.; Karybali-Tsiptsiou, Tejl^qio ajqibe_ar tym jtglatokocij~m eccqav~m jai dgl|sia p_stg (dt. Die Vermutung über die Richtigkeit der Grundbucheintragungen und der öffentliche Glauben), Helliniki Dikaiosyni 1999, S. 1480. 98 In der Literatur wird auch die Meinung vertreten, dass sich die Vermutungswirkung auch auf die eingetragenen zusätzlichen Angaben und Tatsachen zum Grundstück erstreckt, vgl. Papasteriou (2013), S. 1179. 99 Zur ganzen Problematik Tsolakidis (2013), S. 228. 100 Vgl. Krause, in: NK-BGB (2013), § 891 Rn. 28. 101 Z. B. schließt die Eintragung einer Hypothek im Grundbuch eine nachträglich vorgenommene Abtretung des zugrundeliegenden Anspruchs nicht aus. 102 Die Nichteintragung im Grundbuch eines für eine Dauer von mehr als neun Jahre abgeschlossenen Mietvertrages hat nicht das Eingreifen der Vermutung für das Nichtbestehen des entsprechenden Mietrechts außerhalb des Grundbuchs zur Folge.

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Die Vermutung wirkt für und gegen den Eingetragenen, seine Erben und sonstige Gesamtrechtsnachfolger, soweit die Rechtsnachfolge unstrittig und nachgewiesen ist103. Im Konkreten kann diejenige Person, die ein rechtliches Interesse darlegt104, das Bestehen des in das Grundbuch eingetragenen Rechtes durch Klage in Frage stellen (Art. 13 II des Gesetzes 2664/1998). Es handelt sich um eine Sonderklage105 im Bereich des griechischen Grundbuchrechts, die jeder Zeit erhoben werden kann. Eine Klageabschrift ist innerhalb von 30 Tagen ab der Klagerhebung im Grundbuchblatt einzutragen, sonst wird die Klage als nicht schlüssig abgewiesen. Zur gerichtlichen Verhandlung der Klage hat der Kläger eine Abschrift des Grundbuchblattes und einen Auszug aus der Flurkarte sowie ein Gutachten des Grundbuchamtes, soweit es sich um die Beantragung von geometrischen Grundstücksdaten handelt, bei Gericht einzureichen. Beklagte Partei ist die im Grundbuch als Berechtigter eingetragene Person oder ihre Gesamtrechtsnachfolger. Für den Fall, dass das Immobilienrecht zwischenzeitlich durch Rechtsgeschäft veräußert wurde, ist auch gegen den Erwerber (Einzelrechtsnachfolger) mitzuklagen. Die beklagte Partei, welche sich auf ein in das Grundbuch eingetragenes Recht beruft, ist von der Beweislast befreit, da die Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchs für sie spricht106. Ein für den Kläger positives unanfechtbares Urteil wird auch den Gesamtrechtsnachfolgern oder dem Einzelrechtsnachfolger des unrichtig im Grundbuch eingetragenen Rechtsinhabers entgegensetzt. Maßgebend dafür ist der Zeitpunkt der Vermerkung der Klageabschrift im Grundbuch. Ist eine Vermerkungsannahme einer Klageabschrift im Grundbuch nicht oder noch nicht im Grundbuch eingetragen, so erwirbt ein gutgläubiger Dritter durch ein entgeltliches Rechtsgeschäft rechtsgültig das betroffene Immobilienrecht von dem unrichtig im Grundbuch eingetragen Rechtsinhaber oder seinen Gesamtrechtsnachfolgern107. Der Schutz des gutgläubigen Erwerbers beschränkt sich auf die Fälle, in denen er ein Grundstück oder ein Recht an einem Grundstück „durch entgeltliches Rechtsgeschäft“ erwirbt (Art. 13 III des Gesetzes 2664/1998). Gutgläubiger Erwerb ist daher nicht möglich bei unentgeltlichem Erwerb oder Übertragungen kraft Gesetzes108. Der entgeltliche Erwerb als Bedingung der Gutgläubigkeit resultiert daraus, dass im Bereich des griechischen Grundbuchrechts die rechtlichen Interessen des wahren Eigentümers höher als diejenigen des unentgeltlichen Erwerbers eingestuft 103

Vgl. Kousoula (2010), S. 90. Diese Person kann der wahre Eigentümer bzw. der Inhaber des eingetragenen Rechts sein. 105 Es handelt sich in der Tat um eine Herausgabe- oder Feststellungsklage; dazu Kousoula (2010), S. 102. 106 Papasteriou (2013), S. 1202. 107 Vgl. Kousoula (2010), S. 210. 108 Als entgeltliches Rechtsgeschäft gilt jedoch der Erwerb eines Immobilienrechts durch Zwangsversteigerung, so Areopag 824/2009, Datenbank Nomos. Dieses Urteil des Areopags 824/2009 ist auch in der griechischen Zeitschrift Wqomija Ydiotijou Dijaiou 2010, S. 104 veröffentlicht. 104

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werden109. Die Gutgläubigkeit setzt weiterhin voraus, dass der entgeltliche Rechtserwerber über die Ungültigkeit des vorherigen Eintrags keine Kenntnis oder sie nicht grob fahrlässig außer Acht gelassen hatte (Art. 13 III des Gesetzes 2664/1998). Die Regelung des Art. 13 III des Gesetzes 2664/1998 entspricht der deutschen Regelung des § 892 BGB110. Im Gegensatz zum deutschen Recht, in dem der Rechtsgrund der Verfügung für den Gutglaubensschutz unerheblich ist, fällt der unentgeltliche Erwerb im griechischen Recht nicht in den Anwendungsbereich des Gutglaubensschutzes. Ein gutgläubiger Erwerb ist im deutschen Recht ausgeschlossen, wenn der Erwerber die Unrichtigkeit des Grundbuchs positiv kennt, während im griechischen Recht die positive Kenntnis der auf grober Fahrlässigkeit beruhenden Unkenntnis gleich steht111. Wie im deutschen Recht kann der Erwerber im griechischen Recht auch das Recht so erlangen, wie es im Grundbuch ausgewiesen ist, wenn die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs vorliegen112. Belastungen und Verfügungsbeschränkungen gehen auf den Erwerber nur über, soweit sie im Grundbuch eingetragen sind113. Wird ein eingetragenes Recht durch ein entgeltliches Rechtgeschäft gutgläubig erworben, dann hat der wahre Eigentümer gegen den ursprünglich im Grundbuch unrichtig eingetragenen Rechtsinhaber einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 13 IV des Gesetzes 2664/1998). Er kann ihn auch auf Schadensersatz verklagen, soweit die Tatbestände der unerlaubten Handlungen vorliegen114. Die Einführung des Prinzips des guten Glaubens im neuen griechischen Grundbuchrecht entfaltet auch Rechtswirkungen auf das Ersitzungsrecht. So verliert die ordentliche Ersitzung an Bedeutung, da der gutgläubige Dritte im Vertrauen auf das Grundbuchregister sofort das Eigentum an der Immobilie, wie an den beweglichen Sachen, erwirbt115. Er braucht nicht mehr die für die Ersitzung notwendige 10-jährige Besitzzeit nachzuweisen. Weiterhin unterscheidet das neue Grundbuchrecht zwischen der Entstehung eines Eigentumsrechts durch Ersitzung außerhalb des Grundbuchs und der Entstehung eines Eigentumsrechts durch Ersitzung innerhalb des Grundbuchs. Im ersten Fall bedeutet das, dass der Ersitzende sich durch Klage gegen den ursprünglich eingetragen Eigentümer oder den Erwerber, der zwischenzeitlich an der Immobilie das Eigentumsrecht erworben hat, auf seinen außerhalb des Grundbuchregisters entstehenden

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Vgl. Papasteriou (2013), S. 1194. Zu einer Gegenüberstellung beider Vorschriften siehe Kousoula (2010), S. 152 ff. 111 Dies bedeutet, dass im griechischen Recht ein gutgläubiger Erwerb auch ausgeschlossen ist, wenn der Erwerber den Inhalt des Grundbuchs vor dem Abschluss des Rechtsgeschäfts nicht überprüft hat, dazu Tsolakidis (2013), S. 382. 112 Kousoula (2010), S. 216. 113 Im Ganzen Tsolakidis (2013), S. 319 ff. 114 Dazu Kousoula (2010), S. 222. 115 Vgl. Papadimopoulos/Fritz, RIW 2007, S. 276. 110

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Eigentumserwerb berufen kann. Da aber nunmehr die gesetzliche Vermutung gilt, muss er dem Gericht nachweisen, dass der Dritterwerber nicht gutgläubig war. Ist aber ein Eigentümer aufgrund eines (vermeintlich) fehlenden Rechtsgrunds unrichtigerweise im Grundbuch eingetragen, dann wird diese unrichtige Eintragung unanfechtbar, soweit die für die ordentliche Ersitzung notwendige 10-jährige Besitzzeit gegeben ist. Zudem wurde die Anwendung der Ersitzung auf den Erwerb von Eigentum an Immobilien durch die Einführung des Prinzips des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs deutlich eingeschränkt. f) Das Prinzip der Offenheit Art. 2 Nr. 6 des Gesetzes 2664/1998 schreibt vor, dass im Nationalen Grundbuch, als auch einem offenen System für zusätzliche Informationen, reine Tatsachenangaben eingetragen werden können, die keine dingliche Wirkung entfalten. Die Eintragung der nicht rechtserheblichen Tatsachen im Grundbuch kann amtlich jeder Zeit beschlossen werden. Es handelt sich um Daten bezüglich der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse eines Grundstücks und der Region, wie z. B. Boden- und Wirtschaftslage, Einheitsimmobilienwert, Flächennutzung etc. Anhand dieses Inhalts können auf dem Wege der Datenverarbeitung diverse Statistiken und Zusammenfassungen erstellt werden, die Bedürfnisse im Bereich der Ausübung von Wirtschafts-, Sozial-, Umwelt- und Bauplanungspolitik befriedigen können116. Dadurch wird die Mehrzweckfunktion des Nationalen Grundbuchs erfüllt. g) Bedeutung der gesetzlichen Aufzählung der Grundprinzipien Im Gegensatz zu anderen Rechtsordnungen, in denen die Prinzipien des Grundbuchrechts rechtssystematisch nicht in einer Regelung verankert sind117, wurden die vorerwähnten sechs Grundprinzipien im neuen griechischen Grundbuchrecht in einer Vorschrift (Art. 2 des Gesetzes 2664/1998) aufgelistet. Dies bedeutet aber keinesfalls, dass es sich um eine im Gesetz abschließende Aufzählung handelt. Nach der Gesetzesbegründung dient diese Aufzählung der Erleichterung einer vorzunehmenden systematischen Auslegung der Regelungen des neuen Grundbuchrechts118. Anderen Grundbuchvorschriften lässt sich auch die Anwendung bzw. Geltung weiterer Prinzipien (Grundsätzen) im Rahmen des neuen Grundbuchrechts entnehmen. In Art. 11 I des Gesetzes 2664/1998 ist der Grundsatz der Anlegung eines Grundbuchblatts für jedes ausgewiesenes Grundstück vorgesehen. In Art. 14 I und II und in Art. 4 I des Gesetzes 2664/1998 sind der Antragsgrundsatz und der Bestimmtheits116

Vgl. Gesetzesbegründung, KNoB (Kodikas Nomikou Vimatos) 1998, S. 2323. In der deutschen Praxis wurden mehrere Grundsätze entwickelt, die sowohl auf das Grundbuchrecht als auch auf das Sachenrecht angewendet werden, siehe Demharter, Grundbuchordnung: GBO, München 2012, § 13 Rn. 1. 118 Vgl. Gesetzesbegründung, KNoB (Kodikas Nomikou Vimatos) 1998, S. 2323. 117

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grundsatz nach dem Vorbild des deutschen § 13 GBO normiert. Der Typenzwang (numerus clausus) der eintragungspflichtigen dinglichen Rechte ist auch im Art. 12 des Gesetzes 2664/1998 verankert. Das Konsensprinzip (Bewilligungsgrundsatz) gilt aber nicht im neuen Grundbuchrecht, weil das griechische Recht das Abstraktionsprinzip des deutschen Rechts nicht kennt, so dass keine rechtliche Verselbständigung des Verfügungsgeschäfts zulässig ist und etwaige Mängel des Verpflichtungsgeschäfts nicht durch entsprechende Abreden (Einigungen) der beteiligten Parteien überwunden werden können119. 3. Rechtliche Auswirkungen a) Das ausgewiesene Grundstück Zentraler Begriff des neuen griechischen Grundbuchsystems ist nicht mehr der Immobilienrechtsinhaber bzw. -belasteter, sondern das Grundstück (Ceytel\wio). Für jedes Grundstück im bürgerlich-rechtlichen Sinne wird beim Grundbuchamt ein Grundbuch angelegt, unabhängig davon, ob es sich um ein im Privat- oder Staatseigentum, im Forst- oder Naturgebiet, außer- oder innerhalb des Stadtplanes befindliches Grundstück sowie um ein bebautes oder unbebautes Grundstück handelt. Das Grundstück im grundbuchrechtlichen Sinne deckt sich mit einem Flurstück, welches im vermessungsrechtlichen Sinne ein begrenzter Teil der Erdoberfläche ist, der im Liegenschaftskataster und in der Flurkarte mit Bezeichnung der Gemarkung, Nutzungsart und Größe unter eigener Nummer geführt wird. Es ist zu betonen, dass in der Liegenschaftskarte/Flurkarte alle Gebäude dargestellt werden, unabhängig davon, ob sie legal oder illegal gebaut worden sind120. Im griechischen Grundstücksrecht kann ein Grundstück im grundbuchrechtlichen Sinne nicht aus mehreren Flurstücken (Parzellen) bestehen, wie es der Fall im deutschen Grundstücksrecht ist. Dies hat zur Folge, dass eine zukünftige grundbuchmäßige Grundstücksteilung, eine Vereinigung mehrerer Grundstücke oder eine Zuschreibung eines Grundstückes zu einem anderen Grundstück im griechischen Recht eine zwingende amtliche Vermessung voraussetzen. b) Mehrere Grundstücke desselben Eigentümers Im Gegensatz zum deutschen Recht, nach dem über mehrere Grundstücke desselben Eigentümers ein gemeinschaftliches Grundbuchblatt geführt werden kann, sieht 119

Vgl. Lintz/Papadimopoulos, in: NK-BGB (2013), Rn. 24. In Griechenland sind bis zum Jahr 2011 ca. 1,2 Mio. Schwarzbauten entstanden, die gegen Zahlung von Geldbußen in Anwendung des Gesetzes 4014/2011 und nicht zuletzt des Gesetzes 4178/2013 „legalisiert“ bzw. geduldet werden können; dazu Lintz/Papadimopoulos, in: NK-BGB (2013), Rn. 13a; inzwischen ist nur das Gesetz 4178/2013 in Kraft geblieben, welches nach der letzten Verlängerung seiner Gültigkeitsdauer noch bis 8. 2. 2016 anzuwenden ist. Bis 19. 12. 2014 wurden 805.682 Schwarzbauten reguliert bzw. legalisiert. 120

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das neue griechische Grundbuchrecht vor, dass für jedes im Liegenschaftskataster ausgewiesene Grundstück ein Grundbuchblatt angelegt wird121. Das neben dem eigentlichen Grundbuch eingeführte Namensbuch enthält – außer dem Vor- und Zunamen des Immobilienrechtsinhabers – die Nationalregisternummern (KAEK) aller seiner Grundstücke, deren Grundbücher von demselben Grundbuchamt geführt werden, so dass die Prüfung der in einem Grundbuchamtsbezirk liegenden Immobilien einer Person unkompliziert ist. Soweit aber das ganze Land flächendeckend zentral erfasst ist, wird nach Angaben der EKCHA AG das Nationale Grundbuch jedem Berechtigten die Möglichkeit eröffnen, eine Bescheinigung über alle in Griechenland liegenden Grundstücke desselben Eigentümers auf elektronischem Weg verschaffen zu können. Dies bedeutet, dass neben dem Realfolium auch ein Personalfolium über mehrere Grundstücke desselben Eigentümers existieren wird. c) Teilflächenkauf Das System des „alten“ Transkriptionsbuchs lässt den Eigentumserwerb an nicht vermessenen Teilflächen zu. Nach dem neuen Grundbuchrecht kann nicht mehr Eigentum an einer Teilfläche erworben werden, wenn diese Teilfläche nicht zuvor amtlich vermessen und in der Flurkarte als ein Flurstück dargestellt wird und als eigenes Grundstück mit eigener Registrierungsnummer (KAEK) im Grundbuch eingetragen wird. Art. 14 IV des Gesetzes 2664/1998 schreibt das Verfahren vor, nachdem eine Grundstücksteilung, eine Vereinigung von benachbarten Grundstücken, die Einrichtung eines Stockwerkeigentums oder vertikalen Eigentums an nebeneinander liegenden Gebäuden122 oder die Errichtung von Dienstbarkeiten an einem Grundstück beim Grundbuchamt beantragt werden kann123. d) Vormerkung Das griechische Recht kennt keine Auflassungsvormerkung, so dass sich der Grunderwerber für die Zeit zwischen Abschluss des Kaufvertrages und Eigentumsübertragung gegen eine anderweitige Veräußerung des Grundstücks durch den Verkäufer sichern könnte. Obwohl das neue Grundbuch auf dem ausgewiesenen Grundstück beruht und daher die Eintragung einer Vormerkung möglich wäre124, sind keine neuen Immobilienrechte oder immobilienähnlichen Rechte bisher durch die

121

Vgl. Art. 11 I des Gesetzes 2664/1998. Zu den Begriffen „vertikales Eigentum“ und „Stockwerkeigentum“ im griechischen Recht vgl. Lintz/Papadimopoulos, in: NK-BGB (2013), Rn. 6. 123 Zur Erläuterung dieses Verfahrens vgl. das Orientierungsschreiben der EKCHA AG, abrufbar unter (Stand: 1. 3. 2015). 124 Lintz/Papadimopoulos, in: NK-BGB (2013), Rn. 4. 122

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Einführung des Nationalen Grundbuchs entstanden125. Somit kann sich der Erwerber weiterhin gegen ein mögliches Scheitern des Grunderwerbs durch den Abschluss eines Vorvertrags, die Erwirkung eines einstweiligen gerichtlichen Veräußerungsverbots und die Vereinbarung eines Rechts auf Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Grundstück absichern126. Im Vergleich zum Sicherungsmittel der Vormerkung des deutschen Rechts liefern diese Rechtsinstrumente keine ausreichende Sicherheit für einen lediglich obligatorisch Berechtigten gegenüber den Verfügungen eines dinglich Berechtigten. Denn sowohl die Bewirkung eines gerichtlichen Veräußerungsverbots als auch die erforderte Grundbucheintragung einer Sicherungshypothek nehmen so viel Zeit wie eine Eigentumsumschreibung in das Grundbuch in Anspruch und bringen nur einen zusätzlichen Kostenaufwand mit sich. Es ist empfehlenswert, das Sicherungsinstrument der Vormerkung des deutschen Rechts nach der vollen Realisierung des Grundbuchs in das griechische Recht einzuführen.

V. Die Ersteintragungen im Nationalen Grundbuch 1. Rechtsnatur der Ersteintragungen Aus rechtlicher Sicht ist die endgültige Festsetzung der Ersteintragungen im Nationalen Grundbuch die wichtigste Voraussetzung für seine Sicherungsfunktion, weil sich die Ersteintragungen als Basis für jede darauf folgende Eintragung darstellen. Die Ersteintragungen sind Verwaltungsakte mit feststellendem Charakter127. Bei der schrittweisen Bildung des Nationalen Grundbuchs haben sich aber nicht unerhebliche Fehler eingeschlichen und es wurden Lücken bezüglich der vorgenommenen Ersteintragungen in die neuen Grundbücher festgestellt, so dass vielen Grundbesitzern die Gefahr des Verlustes ihres Grundeigentums droht. Diese unbefriedigende Lage versucht der Gesetzgeber durch die Institution der Grundbuchberichtigung zu beseitigen, die er bisher fünf Mal neu gestaltet bzw. abgeändert hat128. Die Grundbuchberichtigung kann, je nach Fallkonstellation, außergerichtlich oder gerichtlich129 erfolgen.

125

Dies bestätigt auch der Staatsrat (Oberstes Verwaltungsgericht Griechenlands) in den Urteilen 805/2006, 806/2006 und 807/2006, Datenbank Nomos. 126 Dazu Papadimopoulos/Fritz, RIW 2007, S. 280. 127 Vgl. Areopag 2048/2009, Efarmoges Astikou Dikaiou 2010, S. 700; OLG (gr. Evete_o) Larissa, 179/2012, Datenbank Nomos; nach einer Mindermeinung in der Literatur sind die Ersteintragungen als Rechtshandlungen eines faktisch rechtsprechenden Organs zu qualifizieren, siehe Kitsaras (2001), S. 151. 128 Die Institution der Grundbuchberichtigung wurde durch die Gesetze 3127/2003, 3481/2006, 559/2007, 3983/2011 und 4164/2013 mehrmals novelliert. 129 Für die gerichtliche Grundbuchberichtigung besteht Anwaltszwang, das Verfahren nimmt viel Zeit in Anspruch und dabei fallen Gerichtkosten an, so auch LG (gr. Pqytodije_o) Thessaloniki 29831/2007, Datenbank Nomos.

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2. Die außergerichtliche Grundbuchberichtigung In Art. 18 des Gesetzes 2264/1998 i.V.m. Art. 6, 19, 20 und Art. 21 des Gesetzes 2264/1998 in ihrer aktuellen Fassung ist ein besonderes Verwaltungsverfahren zur Berichtigung von unrichtigen Grundbucheintragungen geregelt. Hiernach besteht auch die Möglichkeit der Berichtigung der aufgenommenen Ersteintragungen im Nationalen Grundbuch bei offensichtlichen Fehlern in Bezug auf die Personendaten oder auf die Angaben zum Grundobjekt, soweit sich die Fehler aus dem eingetragenen Rechtsakt und den Begleitdokumenten ergeben, zwischenzeitlich keine andere Eintragung im Grundbuch aufgenommen wurde130 und darüber hinaus keine Rechte Dritter betroffen sind. Ist das Recht eines Dritten betroffen, dann kann dem Antrag auf Berichtigung der Ersteintragung auch stattgegeben werden, falls der Dritte die beantragte Berichtigung schriftlich bewilligt. Die Erteilung der Bewilligung darf aber nicht zu einer unerlaubten außergerichtlichen Inhaltsänderung des Eigentumstitels oder zu einem faktischen Abschluss eines Immobilienrechtsgeschäfts führen131. Andernfalls ist die Erhebung einer Gerichtsklage im Sinne des Art. 6 II des Gesetzes 2664/1998 erforderlich132. Dieses relativ einfache Verfahren wird von jedem, der ein rechtliches Interesse darlegt133, vor dem Grundbuchführer des Ortes der Belegenheit der Liegenschaft schriftlich und gebührenfrei eingeleitet, ohne dass es eines Prozesses bedarf. Die offensichtlichen Fehler, die im Gesetz nicht abschließend aufgezählt sind134, können auch von Amts wegen berichtigt werden135. Das Gesetz unterscheidet zwischen offensichtlichen Fehlern, die jederzeit berichtigt werden können und solchen, die nur dann berichtigt werden können, wenn sie bei der Ersteintragung im Nationalen Grundbuch aufgetreten sind. Die Ersteren können immer gegen Vorlage der vorerwähnten Nachweise berichtigt werden. Fehler im Rahmen der Ersteintragungen können nur innerhalb der festgesetzten Ausschlussfrist und nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen korrigiert werden (Art. 18 Ia und b des Gesetzes 2664/1998). Diese 130

Vgl. LG (gr. Pqytodije_o) Thessaloniki 764/2006, Armenopoulos 2006, S. 230 und Argyriou (2013), S. 124. 131 So Areopag 682/2011, NoB 2011, S. 1574. 132 Vgl. Magoulas, Jtglatokocij]r Eccqav]r (Die Bucheintragungen), Athen/Thessaloniki 2008, S. 115. 133 Eine Grundberichtigung kann der wahre Eigentümer sowie der Gläubiger oder der Rechtsnachfolger des wahren Eigentümers beantragen und nicht zuletzt der Vorkäufer, siehe OLG (gr. Evete_o) Thessaloniki 1067/2010, Armenopoulos 2011, S. 600; Magoulas (2008), S. 71. 134 Diese Fehler können etwa die fehlerhafte Übertragung der Personalien des Eingetragenen, der Aktenzeichen des Erwerbstitels oder der Vermessungsdaten und nicht zuletzt die Nichteintragung von Miteigentümern in das Grundbuch sein, vgl. OLG (gr. Evete_o) Thrakien 196/2009, Datenbank Nomos. 135 Diese amtliche Aufgabe des Grundbuchführers bestätigt auch das LG (gr. Pqytodije_o) Athen [6794/2010, Peiraiki Nomologia 2010, S. 387], die aber in der Praxis nicht übernommen wird.

Der Aufbau und die Funktionen des neuen griechischen Grundbuchs

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Frist beträgt für den im Inland lebenden Antragsteller fünf Jahre und für den im Ausland lebenden oder den griechischen Fiskus und die juristischen Personen öffentlichen Rechts sieben Jahre und beginnt ab dem im Regierungsanzeiger festgesetzten Tag der Aufnahme der Ersteintragungen in das Nationale Grundbuch. Bezüglich der in der ersten Phase (1997 – 1999) grundbuchrechtlich erfassten Regionen vor dem Inkrafttreten des Gesetzes 3481/2006, d. h. vor dem 2. August 2006, beträgt aber diese neu verlängerte Ausschlussfrist für den im Inland lebenden Kläger zwölf Jahre und für den im Ausland lebenden oder den griechischen Fiskus und die juristischen Personen öffentlichen Rechts vierzehn Jahre. 3. Die gerichtliche Grundbuchberichtigung von Ersteintragungen a) Klage bei unrichtiger Ersteintragung Soweit eine unrichtige Ersteintragung in das Nationale Grundbuch aufgenommen wurde und dadurch ein Eigentumsrecht oder ein weiteres dingliches Recht teils oder im Ganzen verletzt wird, ist im Wege der streitigen Gerichtsbarkeit eine Klage nach Art. 6 II des Gesetzes 2664/1998 beim Landgericht des Ortes der Immobilie auf Feststellung bzw. Herausgabe des verletzten Immobilienrechts und darüber hinaus auf Berichtigung des Grundbuchs einzureichen136. Die unrichtige Ersteintragung kann sich auf Verletzung des Eigentums-, Hypotheken-, Hypothekenvormerkungs-, Dienstbarkeits-, Nutzungsrechts oder langfristigen Miet-, Leasing- oder Timesharingrechts beziehen137. Die Klage wird durch den Betroffenen (Verletzten) gegen den im Grundbuch als Rechtsinhaber Eingetragenen oder gegen seinen Gesamtrechtsnachfolger erhoben. Falls dieses Recht weiter veräußert wurde, dann ist die Klage sowohl gegen den Veräußernden als auch gegen den Erwerber zu erheben138. Eine Klageabschrift muss innerhalb von 20 Tagen ab ihrer Erhebung im Grundbuchblatt vermerkt werden, sonst wird sie durch das Gericht als unrechtmäßig abgewiesen. Insbesondere ist die Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Ausschlussfrist für die Klageerhebung zu beachten, die mit der vorerwähnten geltenden Ausschlussfrist für die außergerichtliche Grundberichtigung identisch ist. Dies bedeutet, dass jede Person, die über ein Immobilienrecht verfügt und dieses Recht nicht im Grundbuchamt hat registrieren lassen oder bei der Ausstellung der ersten Grundbuchauszüge eine Fehleintragung festgestellt hat, den Stand bzw. das Datum der Aufnahme der Ersteintragungen in das Grundbuchamt ihrer Region kennen sollte139, damit sie ihr Recht nicht verliert. Insbesondere betrifft die Beachtungsfrist die im Ausland 136

Vgl. Areopag 1632/2011, Datenbank Nomos. Vgl. Magoulas (2008), S. 26 138 Vgl. LG (gr. Pqytodije_o) Thessaloniki 30644/2006, Datenbank Nomos. 139 Das jeweilige Datum der Aufnahme der Ersteintragungen betreffend einen Grundbuchbezirk ist abrufbar unter . 137

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lebenden Grundeigentümer, weil die Praxis zeigt, dass diese die Anmeldung ihrer Grundstücksrechte im Nationalen Grundbuch am häufigsten unterlassen haben. b) Klage beim unterlassenen Registrierungsantrag Der im Art. 6 III des Gesetzes 2664/1998 vorgesehene Klageantrag betrifft den speziellen Fall, dass der Berechtigte keine Eigentumserklärung auf Registrierung seines Eigentumsrechts an einer Immobilie bei der zuständigen Registrierungsbehörde während der angekündigten Meldefrist eingereicht hat. Beim Registrierungsverfahren hat zwar die EKCHA AG (Meldestelle) diese Immobilie lokalisiert und im Katasterwerk dargestellt, aber wegen der fehlenden Eigentumserklärung wurde die Immobilie als Eigentum von Unbekannten in das Grundbuchregister eingetragen. In diesem Zusammenhang sieht Art. 9 I des Gesetzes 2664/1998 vor, dass das Eigentum an einer Immobilie, die im Nationalen Grundbuch als Eigentum von Unbekannten durch die Ersteintragung eingestuft wurde, auf den Staat übergeht, soweit die Ersteintragung nach dem Ablauf der Ausschlussfrist endgültig abgeschlossen ist. Der griechische Fiskus erwirbt also dann unwiderlegbar originäres Eigentum an dieser Immobilie, da hiernach die Vorschrift des Art. 972 grZGB über herrenlose Grundstücke i.V.m. Art. 7 I des Gesetzes 2664/1998 Anwendung findet140. Vor dem Ablauf der Ausschlussfrist kann der Rechtsinhaber oder jede Person, d. h. ein Gläubiger oder Rechtsnachfolger des Rechtsinhabers, die ein rechtliches Interesse daran hat, einen Antrag auf Berichtigung der unrichtigen Ersteintragung im Wege der Freiwilligen Gerichtsbarkeit beim Landgericht, in dessen Bezirk die Immobilie liegt, stellen. Dieses Gerichtsverfahren wurde in diesem speziellen Fall bevorzugt, weil es nach dem griechischen Prozessrecht schneller und kostengünstiger als das streitige Gerichtsverfahren ist. Der Antragsteller muss innerhalb von 20 Tagen den Antrag beim griechischen Fiskus stellen und ihn in die Grundbücher des lokalen Grundbuchamtes eintragen lassen. Anderenfalls wird der Antrag durch das Gericht als unrechtmäßig abgewiesen141. 4. Rechtsfolgen der endgültigen Ersteintragung a) Unwiderlegbare Vermutung Gemäß Art. 7 I des Gesetzes 2664/1998 werden die im Nationalen Grundbuch aufgenommenen Ersteintragungen nach dem Ablauf der für jede Registrierungsphase geltenden Ausschlussfrist endgültig abgeschlossen142. 140 Dazu Vathrakokoilis, Eqlgme_a – Molokoc_a Astijo} J~dija (Kommentar zum grZGB), Band 4, Athen 2008, Art. 1192 Rn. 134. 141 Vgl. LG (gr. Pqytodije_o) Thessaloniki 12498/2006, Armenopoulos 2006, S. 1209. 142 Zum Thema des „endgültigen Abschlusses“ der Ersteintragungen zuletzt Tamiolakis, Jtglatok|cio – Oqistijopo_gsg tym pq~tym eccqav~m (dt. Grundbuch – Endgültiger Abschluss von Ersteintragungen), Efarmoges Astikou Dikaiou 2014, S. 244.

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Erst die endgültig abgeschlossene Ersteintragung begründet eine unwiderlegbare Vermutung in der Weise, dass die Person, deren Recht durch sie betroffen wird, als der Berechtigte eingetragen ist143. Dies bedeutet, dass der Inhalt der Ersteintragung als richtig anzusehen ist und nicht mehr in Frage gestellt wird. b) Schuldrechtliche Ansprüche des wahren Eigentümers Nach dem endgültigen Abschluss einer unrichtigen Ersteintragung im Nationalen Grundbuch hat der wahre Eigentümer gegen den Buchberechtigten einen schuldrechtlichen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, d. h. auf einen Anspruch auf Rückübertragung bzw. auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung geht144. Der wahre Eigentümer kann auch den Buchberechtigten auf Schadensersatz verklagen, soweit ein Tatbestand der unerlaubten Handlung vorliegt145.

VI. Bewertung 1. Maßnahmen zur Angleichung der Aussagekraft der europäischen Grundbuchregister Die Angleichung der Aussagekraft der Grundbuchregister in den EU-Mitgliedstaaten kommt den Erwartungen der Europäischen Kommission und des Europäischen Parlaments entgegen. Zur Erreichung dieses Zieles ist aber eine ausgeprägtere Koordination zwischen den verschiedenen europäischen Kataster-Grundbuchsystemen erforderlich. Es ist empfehlenswert, dass die Permanent Committee on Cadastre in the EU (PCC) die Koordinationsaufgaben übernimmt. Sie müsste aber erst in ein europäisches Amt mit entsprechenden Kompetenzen umgewandelt werden. Derzeit fungiert die PCC als Schnittstelle zwischen EU-Organisationen und den staatlichen Katasterorganisationen und erfüllt dabei die Funktion des Austausches von katasterrelevanten Informationen bzw. Erfahrungen (best practice) zwischen den europäischen Ländern. Als ein Europäisches Amt für die Harmonisierung der europäischen Grundbuchsysteme würde ihr die primäre Aufgabe zukommen, gemeinsame Mindestanforderungen zur Kenntnis des Inhalts und der Funktionsweise der Grundbuchsysteme auf europäischer Ebene zu standardisieren. Eine weitere Aufgabe würde die Bewertung des Angleichungsstandes der Grundbuchsysteme der Unionsstaaten auf der Basis der Kernaussagen des „Cadastre 2014“ sowie die Sicherstellung der 143 Umstritten in der Theorie ist, ob die unwiderlegbare Vermutung als eine Rechtsfiktion oder eine Beweisregelung oder ein Prinzip des öffentlichen Rechts, welches zwangsweise angewendet werden muss, rechtlich anzusehen ist; dazu umfassend Kitsaras (2001), S. 45 ff. 144 Vgl. Kousoula (2010), S. 221. 145 Es handelt sich um die Erfüllung des Unrechtstatbestands des Art. 7 IV des Gesetzes 2664/1998, wonach derjenige, der eine falsche Eintragung im Grundbuch veranlasst, mit einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten bestraft wird.

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Strategie des „Gadastre 2034“ für die leichte Ermittlung der Lage und des Ausmaßes der dinglichen Rechte und Beschränkungen in dreidimensionaler Form sein. Nicht zuletzt würde die PCC die Entwicklungen der europäischen Politik verfolgen und bewerten, die über unterschiedliche Projekte und Institutionen wie EULIS, EUROGEOGRAPHICS, ELRA und CLGE geführt wird. Zunächst soll die Durchführung von grenzübergreifenden Projekten im Bereich der technischen und rechtsvergleichenden Grundbuchforschung gefördert werden, so dass Kooperationsmodelle in den beteiligten Staaten geschaffen werden können, die als ein erster Schritt in Richtung der Öffnung der Kataster-Grundbuchregister in den EU-Mitgliedstaaten dienen. Es könnte beispielweise ein einheitliches Geobasissystem oder Landesinformationsmodelle unter Berücksichtigung der Regelungen der INSPIRE-Richtlinie entwickelt werden. Durch rechtsvergleichende Forschungen können auch Mindeststandards für eine optimale Verwirklichung der Grundbuchfunktionen auf europäischer Ebene geschaffen werden. So können im Rahmen der Einführung bzw. Inbetriebnahme des elektronischen Datenbankgrundbuchs in den EU-Staaten die Darstellungsformen des Grundbuchsinhalts auf Unionsebene standardisiert werden, obwohl gegenargumentiert werden könnte, dass angedachte Formulierungsvorgaben unabhängigen Entscheidungen widersprächen. Die rechtsverbindliche Dokumentation der Eigentumsverhältnisse an Grund und Boden ist eine Grundvoraussetzung für den raschen und gesicherten Rechtverkehr von Immobilien, so dass die konstitutive Wirkung der Grundbucheintragung für alle dinglichen Rechte in den Grundbuchsystemen der EU-Staaten vorgesehen werden muss. Das bestehende Problem der Kollision der Grundbuchpublizität mit dem Schutz des Eigentümers in den meisten EU-Staaten erschwert die öffentliche Zugänglichkeit zu den Grundbuchregistern auf Unionsebene. Eine grenzüberschreitende adäquate Lösung könnte durch die Unterscheidung zwischen den grundstücks- und den personenbezogenen Grundbuchdaten gefunden werden. Anschließend ist zu betonen, dass im Bereich der dinglichen Sicherungsrechte ein starkes Bedürfnis nach Vereinheitlichung besteht. Ein vereinheitlichtes Grundpfandrecht im europäischen Raum ist notwendig, weil die unterschiedliche Ausgestaltung der Grundpfandrechte das Funktionieren eines grenzüberschreitenden Finanzierungsmarkts hemmt. Eine solche Vereinheitlichung hängt aber auch mit der europaweiten Harmonisierung des Grundbuchwesens zusammen. 2. Bewertung des griechischen Grundbuchsystems In Griechenland wurde das objektbezogene Grundbuchsystem im Jahr 1995 bzw. 1998 auf der Basis des „Cadastre 2014“ eingeführt. Es richtet sich aus rechtstechnischer Sicht nach dem deutschen, österreichischen und schweizerischen Grundbuchrecht, so dass im Nationalen Grundbuch jede Immobilie an eigener Stelle vorgetragen wird und die Angaben zur Person des Eigentümers, bestehende Rechte dritter Personen an der Immobilie sowie ruhende Lasten und Beschränkungen auf der Immobilie nach der Reihenfolge der Antragseintragung dokumentiert werden.

Der Aufbau und die Funktionen des neuen griechischen Grundbuchs

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Das Nationale Grundbuch beinhaltet auch das Liegenschaftskataster und wird von einer Aktiengesellschaft privaten Rechts unter Aufsicht des Ministeriums für Umwelt, Energie und Klimawandel geführt. Diese einheitliche Führung des eigentlichen Grundbuchs und des Katasters ist für die Modernisierung des Grundbuchsystems von wesentlicher Bedeutung, insbesondere was die effiziente elektronische Grundbuchanlegung und -führung betrifft. Die Bildung des Nationalen Grundbuchs dauert aber über neunzehn Jahre, so dass Investitionen in gewinnbringende Bereiche der griechischen Wirtschaft, wie Tourismus, Energie und Bodenschätze, aufgrund des Fehlens eines vollständigen Grundbuchsystems, das die gesamte rechtliche Situation von Grund und Boden öffentlich macht, erschwert oder gar verhindert werden. Angesichts der großen Bedeutung des Grundbuchs zur Förderung der Volkswirtschaft hat sich Griechenland der „Troika“, d. h. der Europäischen Kommission, der Europäischen Zentralbank und dem Internationalen Währungsfonds, gegenüber vertraglich verpflichtet, das Nationale Grundbuch bis zum Jahr 2020 vollständig zu einzurichten. Diese Zielsetzung sowie die Verbesserung der Projektfinanzierung könnten durch die Reorganisation des Grundbuchs unter Anwendung des innovativen Modells der Public-Private-Partnership, d. h. die Einbeziehung des privaten Sektors in die Grundbuchverwaltung durch Kapitalerbringung, gefördert werden. Die Vorschriften der Art. 1192 ff. grZGB, welche die eintragungsfähigen „Rechtsakte“146 in das „alte“ Transkriptionsbuch vorsehen147 und die Rechtsfolgen der Unterlassung der Transkription regeln148, finden auch beim neuen Nationalen Grundbuch weiter Anwendung, so dass der numerus clausus der Sachenrechte bzw. der eintragungspflichtigen dinglichen Rechte weiter bestehen bleibt. Voraussetzung aber für die Übertragung, Aufhebung und Belastung dinglicher Rechten in den bereits katastermäßig erfassten Regionen ist die vorgenommene Ersteintragung im Nationalen Grundbuch. Doch wurden die Mehrzweckfunktion des Nationalen Grundbuchs und seine Verknüpfung mit Wirtschafts- und Umweltdaten zum ersten Mal gesetzlich bestimmt. Diese Zusammenstellung wird ein wichtiger Standpunkt für die Planung und Entwicklung der griechischen Volkswirtschaft sein. Zur Verdeutlichung der Ordnungs-, Schutz- und Informationsfunktion des neuen Nationalen Grundbuchs hat der griechische Gesetzgeber die zuvor erörterten sechs 146 Art. 1192 grZGB sieht vor, dass alle Rechtsgeschäfte unter Lebenden und Schenkungen von Todes wegen, die die Entstehung, Übertragung oder Abschaffung von dinglichen Rechten an Immobilien zum Inhalt haben, sowie Verwaltungsakte und gerichtliche Teilungsanordnungen, die die Übertragung von Eigentum oder dinglichen Rechten zum Inhalt haben und nicht zuletzt rechtskräftige Urteile, die eine Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in einem dinglichen Rechtsgeschäft zum Inhalt haben, eintragungsfähig und -pflichtig sind. 147 Gemäß Art. 1193 grZGB sind Erbschaftsannahme und Annahme eines Vermächtnisses eintragungsfähig und -pflichtig. Gemäß dem Art. 1208 grZGB sind Mietverträge, die für die Dauer von mehr als 9 Jahren abgeschlossen wurden, eintragungsfähig. 148 Nach Art. 1198 grZGB erfolgt ohne Grundbucheintragung weder der Eigentumsübergang noch die Entstehung, die Übertragung oder die Abschaffung von eintragungspflichtigen dinglichen Rechten (Dienstbarkeiten, Nießbrauch, Wohnungsrecht, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten, Immobilienleasing, Time Sharing und Grundpfandrechte) an Immobilien.

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Grundprinzipien in einer Vorschrift verankert. Es handelt sich aber um keine abschließende Aufzählung. Die Ausstattung des Grundbuchs mit öffentlichem Glauben stellt zweifelsohne die wichtigste Neuerung in der Geschichte des griechischen Grundbuchrechts dar. Der Inhalt des öffentlichen Glaubens entspricht grundsätzlich demjenigen der deutschen Regelungen der § 891 – § 892 BGB. Jedoch wird der gutgläubige Erwerber nur dann sicher geschützt, wenn die erste Katastereintragung im neuen Grundbuch nach Ablauf der festgesetzten Ausschlussfrist „endgültig“ geworden ist. Im Vergleich zum alten Transkriptionssystem, in dem die uneingeschränkte Publizität herrscht, wird die Publizität des neuen Grundbuchs durch den im Datenschutzgesetz vorgesehenen Schutz der persönlichen Daten eingeschränkt. Der Bewilligungsgrundsatz findet im neuen griechischen Grundbuchrecht keine Anwendung, weil das Grundbuchamt aufgrund des Fehlens des Trennungsprinzips im griechischen Immobiliarsachenrecht bei der Vornahme einer Eintragung grundsätzlich prüft, ob zwischen den Parteien eine dingliche Einigung stattfand. Mit Blick auf die ersten drei Phasen der katastermäßigen Erfassung bleibt festzustellen, dass viele Immobilienbesitzer, die anscheinend im Ausland leben, die verbindliche Erklärung über ihre Immobilienrechte innerhalb der festgesetzten Meldefrist bei der Registrierungsstelle nicht eingereicht haben. Daher wurden ihre Immobilien hauptsächlich als „Eigentum Unbekannter“ in das neue Grundbuchregister eingetragen. Diese Immobilien werden nach dem Beginn des Ablaufs der festgesetzten Ausschlussfrist erst ab dem Jahr 2015 dem griechischen Fiskus zufallen. Auch in den ersten drei Registrierungsphasen können die Eigentumsverhältnisse noch in vielen Fällen nicht deklariert werden, weil sie auf Ersitzungsrechten beruhen, die vom Staat gerichtlich bestritten wurden bzw. werden. Nicht zuletzt sind auch Personendaten oder Beschreibungsmerkmale der Grundobjekte falsch registriert worden. Deshalb ist dringend die Einholung umfassenden Rechtsrates, insbesondere für die im Ausland lebenden Immobilienbesitzer, zu empfehlen, um so mittels einer Klage oder eines behördlichen Verfahrens die ersten Fehleintragungen im Nationalen Grundbuch noch berichtigen zu können. Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass die sechs herausgearbeiteten Kernaussagen des „Cadastre 2014“ in der griechischen grundbuchrechtlichen Praxis bisher wie folgt berücksichtigt wurden: – Das neue griechische Grundbuch zeigt die Immobilienrechte der Bürger in den bisherigen grundbuchrechtlich erfassten Regionen. Die unter das öffentliche Recht fallenden Rechte und Einschränkungen, wie Staatseigentum, Schutz für Natura- und Forstgebiete, wurden bis zum Jahr 2013 nicht berücksichtigt149; – das neue griechische Grundbuch umfasst das Liegenschaftskataster, so dass von Anfang an keine Trennung zwischen Plan/Karte und Register/Grundbuch bestand150; 149 150

Befriedigungsgrad der Kernaussage 1 des Cadastre 2014: 50 – 70 %. Befriedigungsgrad der Kernaussage 2 des Cadastre 2014: 100 %.

Der Aufbau und die Funktionen des neuen griechischen Grundbuchs

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– alle Pläne/Karten und Dokumente für die Erzeugung und Führung des neuen Kataster-Grundbuchsystems werden anhand von Datenmodellen dargestellt151; – in den Regionen, in denen das neue Grundbuch angewendet wird, werden die Katasterarbeiten auf EDV-Basis erledigt. Die digitale Erfassung der noch vorhandenen Papiergrundbücher in den neuen Grundbuchämtern ist beinahe abgeschlossen152 ; – nach dem Verwaltungsmodell des neuen Grundbuchs konzentriert sich der öffentlicher Sektor (Ministerium für Umwelt, Energie und Klimawandel) auf die Überwachung und Kontrolle, während die Geschäftsführung auf eine Aktiengesellschaft privaten Rechts übertragen wurde, die aber als hundertprozentiges Staatsunternehmen konzipiert ist. Dies bedeutet, dass das griechische Grundbuch noch nicht stark privatisiert ist153; – das neue aufzubauende Grundbuch ist noch nicht kostendeckend. Zur vollständigen Inbetriebnahme des Nationalen Grundbuchs bis zum Jahr 2020 sind 1,5 Mrd. EUR gefordert, während sich die Verwaltungskosten jährlich auf 70 Mio. EUR belaufen. Es wird damit gerechnet, dass 1,1 Mrd. EUR von den Ersteingetragenen in das Grundbuch bezahlt und die übrigen 400 Mio. EUR EU-Förderungs- und Staatsmittel sein werden. Es bleibt noch eine Finanzierungslücke von gut 250 Mio. EUR, die durch eine weitere Erhöhung der Registrierungsabgaben bzw. Grundsteuern gedeckt werden kann154.

151

Befriedigungsgrad der Kernaussage 3 des Cadastre 2014: 100 %. Befriedigungsgrad der Kernaussage 4 des Cadastre 2014: 80 – 100 %. 153 Befriedigungsgrad der Kernaussage 5 des Cadastre 2014: 30 – 50 %. 154 Befriedigungsgrad der Kernaussage 6 des Cadastre 2014: 60 – 80 %. 152

Conflicts of Interest and New Prospects for the Spanish Land Register: A Comparative View By Luz M. Martínez Velencoso1

I. Introduction The function of publicity registration in Spain is, as a general rule,2 declarative and not constitutive.3 The real estate is created outside the land register by means of the title (through transfer of dominio transactions), followed by the traditio, or transfer of possession, which can be real or ‘fictitious’ (for instance, if the contract is documented in a notarial deed and there is no agreement to the contrary). Objects of registration are ‘all real properties and their property interests’.4 The Spanish registration system has several peculiarities when compared with other European systems. First of all, it does not follow the system of transcription found in French law, but rather of registration of title. Secondly, registration in the land register is voluntary (unlike in German law), due to the failure of various historical attempts to make it mandatory, and is seen as unnecessary for the culmination of the process of constitution, transmission or extinction of real estate. Thirdly, 1

This article has been prepared within the framework of the Research Project DER201342526-R ‘Nuevos Retos Jurídicos de la Sociedad Digital: propiedad, contratos, datos y registros electrónicos’, funded by the Spanish Ministry of Science and Innovation. 2 Art. 27 of Act 4/2012 on Timeshare, (BOE – Boletín Oficial del Estado – Spanish Official Bulletin No. 162, 7. 7. 2012, pp. 49192 – 49223) establishes the obligation to register this right in the land register. It would be constitutive also for mortgages, according to art. 1875 of the Spanish Civil Code and art. 145 of the Mortgage Act. 3 Cfr. Resolution of the Supreme Court of 3. 11. 1984 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi – RJ 5364); see A. Gordillo Cañas, ‘La Inscripción en el Registro de la Propiedad (Su Contenido Causal, Su Carácter Voluntario y Su Función Publicadora de la Realidad JurídicoInmobiliaria o Generadora de Su Apariencia Jurídica)’, Anuario de Derecho Civil, 54 (2001), p. 256. 4 Art. 4 of the Mortgage Act Enforcement Regulations, BOE No. 106, 16. 4. 1947, pp. 2238 – 2239. The Registrar can refuse registration when the acquisition process has not been completed. The Resolution of the Directorate General for Registers and Notaries (RDGRN) of 19. 1. 1994 (RJ 241) denies the possibility to register in this case; see V. L. Montés Penadés, ‘La Dinámica de los Derechos Reales’, in A. López López, et al. (eds.), Derecho Civil. Derechos Reales y Derecho Registral Inmobiliario (Valencia, Tirant lo Blanch 2001), p. 81.

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registration’s main role is to provide publicity:5 it publishes a transmission of property that has already been consummated outside the land register. Nevertheless, registration is a matter of some interest to the new owner, because one of its effects is that third parties cannot plead ignorance of the transfer.6 The land register in Spain is a public register that has the function of providing security to legal transactions. It provides publicity to titles on immovables, so that third parties can know about these titles’ existence. The register is regulated by the Mortgage Act, whose original version dates from 8 February 1861.7 A new text was drafted by the Act of 30 December 1944,8 and the Decree of 8 February 1946.9 The Mortgage Act was later amended on several occasions. In the Spanish Civil Code10 this issue is regulated in articles 605 – 608. The Spanish land register is an estates register, so rights concerning real estate are recorded. This must be done by means of public documents (notarial, administrative or judicial).11 However, the aim of this discussion is not to provide an exhaustive analysis of the Spanish land register, but rather to examine some ongoing aspects of the implementation of this institution and some conflicts of interest that could arise in the execution of its functions. One question to be discussed here is whether it is functional, from an economic point of view, to register personal rights in the land register. If so, what are the characteristics of these rights to be registered? Usually only real rights can be registered, but systems of civil law tend to make exceptions in the cases of certain contractual relations that make possession of the immovable possible. Tenants and lessees, for instance, are protected in some situations as if they were holders of absolute rights. In addition, I will analyse the situation in which there is a conflict between a good faith acquirer and a real owner outside the land register. Good faith acquisition expropriates the owner and redistributes the assets to another person. The question is to determine which of them is in need of greater protection. From an economic point of view it has been said that good faith acquisition is most efficient for markets. As is already known, a property law system needs some instrument to provide transparency 5 A. Gordillo Cañas, ‘La Peculiaridad de Nuestro Sistema Hipotecario Frente a los Modelos Latino y Germánico: la Publicidad Registral Como Apariencia Jurídica’, Anuario de Derecho Civil, 2 (47) (1994), pp. 70 – 71; available at . 6 Art. 32 of the Mortgage Act: ‘Ownership deeds or other real property rights which are not duly registered in the Spanish land register will not prejudice the rights of third parties.’ 7 Gaceta of Madrid No. 305, 1. 11. 1870, p. 1. 8 BOE, 1. 1. 1945, pp. 4 – 30. 9 BOE No. 58, 27. 2. 1946, pp. 1518 – 1532. 10 BOE No. 206, 25. 7. 1889, pp. 249 – 259. 11 According to art. 3 of the Mortgage Act: ‘In order to register the previously mentioned deeds, they should be included in an enforceable public deed or in an authentic document issued by the Judicial Authority or by the Government or its officer in accordance with the Law.’

Conflicts of Interest and New Prospects for the Spanish Land Register

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of real estate, because this kind of right is characterised by erga omnes effects as an absolute right. This may compensate for defects in transparency. In such a conflict, the proper functioning of the market should prevail over the protection of fairness, such that a subject who has been expropriated should receive economic compensation. Another possible conflict that will be analysed is that between an adverse possessor and a registered owner. The doctrine of adverse possession was historically useful as a legal remedy. Adverse possession encourages the wrongful possession of land, with the expectation that an unassailable right will eventually be obtained. One of the principles that should be a basis of a property law system is that property cannot be taken against the owner’s wishes. The adverse possessor’s right to obtain rectification of the land register should be limited to certain justified situations so that the right of the holder is enforced.12 In addition, I will consider the conflict that arises, in terms of protection of personal data, when one of the main principles in the regulation of the land register is the principle of publicity. The protection of personal data is a fundamental right in the European Union, according to article 8 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union. When applying data protection principles in land registration, many questions arise, but not many sure answers, mainly because most of the Land Registration Acts were drafted and enacted before the Data Protection Directive.13 The publicity principle implies that the register is public, and that everyone should be able to consult the register to obtain information about property rights. For this reason, it should be determined whether all the information published in the land register is necessarily personal data. Also the ‘specified, explicit and legitimate purposes’14 of the collection of personal data in the land register should be clearly defined. As for the future of land registration, I will examine the topic of e-conveyancing and the prospect of an electronic land register in Europe. New technologies have made possible new ways of contracting, registering and settling transactions. Many land registers in Europe have already been automated, although they are at varying stages of development. Finally, I will focus on the economic functions of land registration through a comparative analysis of the main systems in Europe.

II. Ways of Developing the Protective Function of the Spanish Land Register According to Spanish law, registration in the land register does not, as a general rule, have a constitutive effect. Ownership can be acquired and rights in rem can 12

See art. 35 and art. 36 of the Mortgage Act. Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995, Official Journal L 281/31 of 23. 11. 1995. 14 Art. 221 of the Mortgage Act. 13

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emerge and exist to full effect outside the land register, and sometimes even in contradiction with it. However, the Mortgage Act applies a rebuttable presumption of accuracy of the land register in favour of the presently registered owner.15 And that presumption becomes non-rebuttable in favour of a third-party buyer who satisfies the requirements of article 34 of the Mortgage Act (acquisition in good faith, for value, from a person named in the land register as entitled to transfer ownership; and registration of the acquired right). If someone claims that the land register is inaccurate, this person must prove (i) that the register entry or the title giving rise to it is void, false or mistaken; (ii) that there exists an unregistered title that modifies the facts as registered; or (iii) that the registered right is extinct. In this article we can see a German influence on the Spanish regulation. The content of the land register is public, so that information may be obtained regarding ownership and other encumbrances or rights in rem over immovables. Prior to the signing of the deed of conveyance, the notary must request an extract from the corresponding land register, unless the parties waive the request of such information.16 In order to maintain the legal security of registration, article 38 of the Mortgage Act establishes a presumption of accuracy of the land register: For all legal effects, it will be assumed that all real property rights recorded in the land register belong to their holders in accordance with the corresponding entry. Likewise, it will be taken for granted that those in favour of whom the ownership of properties or real property rights are registered will also possess these properties or rights. Therefore, no action opposed to the ownership of properties or real property rights registered on behalf of a specific person or entity will be exercised, without annulment or cancellation claim regarding the corresponding registration.

There also exists the presumption of non-existence of in rem rights that, pursuant to the land register, have expired. Another important principle related to the functioning of the land register is that of priority (prior tempore potior iure). This priority is based on chronological order, according to article 24 of the Mortgage Act. The registration date for a given title is the filing entry date that appears in the registration. In addition, the precise time at which deeds are submitted to the register is decisive in establishing the preference between two or more registrations with the same date that refer to the same property.17 One of the main consequences of the principle of priority is the closing of the register as regulated in article 17 of the Mortgage Act. This article states that once a title or an in rem right created over a property has been registered or previously noted in the register, the registration or noting of any other title or right of the same or previous 15

Art. 38 of the Mortgage Act. R. Sánchez Aristi, N.I. Moralejo Imbernón, Property and Trust Law in Spain (Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International 2011), pp. 61 ff. 17 Art. 25 of the Mortgage Act. 16

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date, which opposes such title or right, will not be allowed. For this reason, there are no contradictory entries in the register. Another consequence of the principle of priority is the ranking of registered rights when a right in rem over a property contradicts others. In such cases, it is necessary to establish for each right an order of enforcement, i. e., a ‘rank’. This rank is fixed on the basis of the time of creation of the relevant right. The rank of the right determines its value in the market. It is also possible to improve the rank of a right, which happens when a right is terminated and its place is taken by the next one.

III. The Role of the Registrar of Property in the Protective Function of the Land Register Registrars in Spain are professionals exercising public functions. As such, they are dependent on the Ministry of Justice, through the Directorate-General of Registries and Notarial Affairs, precisely because their mission is fundamentally a juristic one. They must scrutinize all acts and contracts submitted for registration to ensure that the items are valid and correct, and they must disclose information on the ownership and encumbrances on immovables.18 Like judges, registrars enjoy independence, in this case because the act of registration entails the assignment of property rights that are very important from an economic point of view. They must act as impartial judges who sit at an equal distance from all the parties to a transaction and see to it that the rules are the same for all legal agents. That is why they cannot depend on discretional government appointment if they are to be truly independent and the registration system is to be neutral and effective. Registrars examine the legality of property transactions. Once transactions have successfully passed the trial of scrutiny and been entered in the registry, they will be protected by the State as official truths. Registration offices are not financed through taxes, but through fees applied directly to cover the expenses of the office, so the registration system is neutral for the national budget. Registrars are subject to a very strict system of civil liability (regulated in the Civil Code), discipline (regulated in mortgage law) and even criminal liability (as public functionaries).19 The principle of legality, which is on the basis of the registration system, requires that the titles entered in the land register are valid, effective and susceptible of publicity. This evaluation is made by the registrar, according to the so-called 18

G. Gallego del Campo, R. Durán Rivacoba, Operadores Jurídicos: el Registrador de la Propiedad Español (Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios, 2005), passim. 19 V. Guilarte Gutiérrez, ‘La Responsabilidad del Registrador en el Ejercicio de la Función Calificadora: Su Necesaria Persistencia en Beneficio del Usuario’, Boletín del Colegio de Registradores de España, 156 (2009), pp. 727 – 747.

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‘qualification principle’. Application of this principle requires, prior to registration, a title search, as well as examination of the proof of title to real property and of the legality of documents and titles registered in the land register. Such evaluation is a function of registrars, who act independently,20 and who are responsible according to articles 296 ff. of the Mortgage Act. The decision of the registrar is not absolute, as it can be an object of consideration by a judge.21

IV. Functionality of Allowing Personal Rights to be Registered in the Land Register As a general rule, deeds transferring ownership or real property rights22 are subject to registration. Nevertheless, there are some personal rights that may be registered: (i) lease and sublease contracts or transfer activities and contract subrogation;23 (ii) lease contracts with an option to buy;24 (iii) purchase option contracts,25 when the following necessary conditions are fulfilled: there is explicit agreement between the parties; a price has been specified for the property’s acquisition and, if applicable, a price has been agreed upon for granting the option to buy; a term has been set for executing the option to buy (that will not exceed four years). Other personal rights cannot be registered, notwithstanding that in each of these cases the constituted security interest will be registered in order to guarantee compliance.26 As for lease contracts, in practice the vast majority of leases are formalised in private documents and are not registered to avoid taxation and notary fees. When a lease contract has been registered in the land register, it will be effective against third 20

See RDGRN of 5. 2. 1988. It is established in art. 18 of the Mortgage Act and in art. 101 of the Mortgage Act Enforcement Regulations. Art. 18 of the Mortgage Act reads: ‘The examination of the documents submitted to the Register will be considered restricted to the purposes of extending, postponing or rejecting the registration, notation, marginal note or cancellation requested, and it will not prevent the proceedings to be initiated before the Courts of Justice regarding the validity or nullity of such deed or regarding the competence of the Judge or Court of Justice, nor will it judge any result arising from such proceedings. If the final decision is contradictory to the examination, the Registrar will record the requested entry and it will have its corresponding effects from the date submitting the deed, provided that the appropriate preventive notation has been recorded and it is still in force.’ Art. 101 of the Mortgage Act Enforcement Regulations reads: ‘Registrars will assess, under their responsibility, the legality of the extrinsic characteristics of all kinds of documents by virtue of which the registration is required. They will also assess the capacity of grantors and the validity of acts by virtue of which properties are transferred and granted in the public deeds and in the Register entries.’ 22 Art. 2.1 of the Mortgage Act. 23 Art. 2.5 of the Mortgage Act. 24 Art. 14.2 of the Mortgage Act Enforcement Regulations. 25 Art. 14 of the Mortgage Act. 26 Art. 9 of the Mortgage Act Enforcement Regulations. 21

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parties, or rather, not the contract itself, but the content that could be registered for having ‘real effects’.27 Even when these kinds of personal rights are not registered, it could be considered that possession offers enough publicity to protect the tenant, making it very difficult for a good faith acquirer to ignore the lease. Therefore, even in the few cases in which a lease is formalized in a deed, it is not usually registered, to avoid costs. Despite this reality, Act 4/2013 of 4 June28 was enacted to promote flexibility in the rental housing market. This act reforms Act 29/1994 of 24 November, concerning Urban Renting,29 among others. One of the purposes of this act, according to its Preamble, is to ensure that unregistered contract leases don’t produce effects against third acquirers in good faith who register their right.30 Another modification introduced by Act 4/2013 of 4 June is that in cases of unpaid rent (or other fees for which a tenant is responsible), a landlord can put an end to a contract without requiring the intervention of a judge. But this applies only when the lease contract has been registered in the land register.31 There can be objections to this reform, first of all, that it changes a custom followed until now (i. e., not to register lease contracts) and secondly, that while being unregistered the lease was recognized based on the fact of the lessee being in possession.32 As stated before, another personal right that could be subject to registration is the purchase option. On the basis of article 1451 of the Civil Code, legal scholars define a purchase option as an agreement by virtue of which the parties promise to sell or purchase a good for a certain price. This contract shall entitle the contracting parties to reciprocally claim the performance of the contract. There is no doubt about the importance and widespread use of the purchase option in the market, especially by real estate developers who want to ensure the acquisition of an immovable which they are going to develop. A purchase option can be registered in the Spanish land register in order to protect a good faith acquirer trusting in the content of the register. But as was stated earlier, for the purchase option to be registered, it is necessary to meet the requirements of article 14 of the Mortgage Act Enforcement Regulations. However, registration of 27 M.I. Poveda Bernal, ‘La Constancia en el Registro de la Propiedad del Contrato de Arrendamiento de Bienes Inmuebles en los Derechos Suizo y Austríaco: Análisis Comparado con Referencia al Ordenamiento Jurídico Español’, Anuario de Derecho Civil, 52 (3) (1999), pp. 999 ff.; available at . 28 BOE No. 134, 5. 6. 2013, pp. 42244 – 42256. 29 BOE No. 282, 25. 11. 1994, pp. 36129 – 36146. 30 Art. 34 of the Mortgage Act. 31 M. Blanco Carrasco, La Reforma de los Arrendamientos Urbanos Efectuada por la Ley 4/2013 (Madrit, Reus 2014), p. 187; L.F. Ragel Sánchez, ‘La Resolución Extrajudicial por Falta de Pago del Arrendamiento Urbano Inscrito en el Registro de la Propiedad’, Revista Aranzadi Doctrinal, 1 (2013), pp. 209 – 225. 32 M.J. Achón Bruñén, ‘Resumen de Las Engañosas Ventajas de Inscribir un Contrato de Arrendamiento en el Registro de la Propiedad’, Diario La Ley, 8340 (2014), .

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a purchase option does not mean the closing of the land register, so that the grantor may encumber or dispose of their property right. Any agreement contained in the purchase option contract will have no efficacy.33 In conclusion, it can be said that registration of some personal rights can be justified from an economic point of view as it can contribute to the granting of real effectiveness to these rights, although in some cases, e. g., lease contracts, registration of such rights is not a very common practice in Spain.

V. Conflict Between a True Owner and a Good Faith Acquirer According to the Land Register 1. Third Acquirer. General Issues The main protection provided by the land register is allocated, when certain requirements are met, to a subject acquiring a real estate from the owner or holder of the right according to the content of the register. This protection exists even if the latter is not the true owner. In such a case, this third acquirer34 is protected in his acquisition, which means that the true owner will be deprived of his property. The land register has been instituted to provide legal certainty to whoever acquires a real estate, eliminating the possibility that this acquisition is ineffective because the right of the transferor published in the land register did not exist or had been annulled.35 This is regulated in the well-known article 34 of the Spanish Mortgage Act, which states: A third party can be transferred rights in good faith for consideration. If the registration allows for this transfer, the acquisition will be maintained once the right has been registered, 33 M.D. Mas Badía, ‘La Opción de Compra y el Registro de la Propiedad: Cancelación de la Opción Caducada y Cancelación por Purga de Cargas Posteriores a la Opción Ejercitada’, in A. Carrasco Perera (ed.), Tratado de la Compraventa: Homenaje a Rodrigo Bercovitz, 1 (2013), pp. 479 – 490. 34 It has to be a third acquirer. The third acquirer protected by the Mortgage Act is the one who has acquired a real right registered in the land register, and who is considered third in relation to the previous legal transfers, in which he didn’t participate. It is considered that this requirement was not fulfilled in the Resolution of the Spanish Supreme Court of 1. 10. 2012 (Repertorio de Jurisprudencia El Derecho – EDJ 2012/216674) where in a case of the bankruptcy of a company, a legal person was created fraudulently to pretend to be a third acquirer of one of the assets of the company. 35 C. Lasarte Álvarez, ‘Resumen de Crisis Financiera Estadounidense, Tercero Hipotecario y Seguridad Inmobiliaria: la STC 6/2008 y la Reciente Doctrina del TS’, Diario La Ley, 6899 (2008), . In this article, the author discusses the relationship between the register of deeds in force in some American states and the financial crisis and subprime mortgages. This situation would have been different in countries with a register of titles, by means of which a third acquirer who trusts in the content of the land register is protected.

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despite further annulment by virtue of reasons which are not reflected in the register. Good faith of third parties is always taken for granted, while it is not proven that third parties are aware of the register inaccuracies. Those who acquire gratuitous deeds will benefit from the Land Register protection that the transferor had.

2. Requirements for the Protection of a Third Acquirer In order for a third acquirer to be protected under Spanish law, several conditions must be met. First of all, the acquisition has to be onerous.36 The acquirer must exchange value for the acquisition. In cases of inter vivos or mortis causa gratuitous transactions (inheritance, gift, etc.), acquirers enjoy the protection that a transferor would have. The following are not considered onerous legal business: the contribution of assets to a society, the division of a condominium, and amicable agreement. In addition, the legal business has to be valid.37 For the application of article 34 of the Mortgage Act, the legal transaction by virtue of which the immovable was transferred to the third acquirer must be valid. Otherwise article 33 of the Mortgage Act is applied: ‘Registration will not include void acts or contracts, in accordance with the provisions of the Law’. Furthermore, the transferor has to be legitimized to transfer according to the content of the land register. In other words, prior registration of the real estate in favor of the transferor is necessary. Registration of the acquisition by the purchaser is also required.38 In this respect, we must remember that in Spanish law registration is not compulsory, so the decision depends on the acquirer. Finally, the good faith of the third acquirer is required.39 This means, in a positive sense, that the acquirer has to believe that the registered owner was the true owner and was able to transfer ownership. In a negative sense, good faith consists of ignorance

36 As for the requirements, see J.M. García García, Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. El Concepto de Tercero. Inoponibilidad. Fe Pública. Prioridad, II (Editorial Aranzadi, 1993); A. Gordillo Cañas, ‘El Principio de Fe Pública Registral (I)’, Anuario de Derecho Civil, 59 (2) (2006), pp. 509 – 656; A. Gordillo Cañas, ‘El Principio de Fe Pública Registral (II)’, Anuario de Derecho Civil, 61 (3) (2008), pp. 1057 – 1216. 37 The acquisition has to be valid (for instance, the sale contract is not void), although the title of the transferor was not valid. Resolutions of the Supreme Court of 16. 11. 2009 (EDJ 2009/271311) and of 8. 10. 2008 (EDJ 2008/185060). 38 Among others Resolution of the Supreme Court of 23. 2. 2002 (EDJ 2002/2710). 39 Resolution of the Supreme Court of 27. 6. 2012 (EDJ 2012/153744). In this case it was considered that the third acquirer didn’t act in good faith as he knew about the previous transfer even though it was not registered in the land register. In the same sense cfr. Resolution of the Supreme Court of 13. 11. 2009 (EDJ 2009/276005); Resolution of the Supreme Court of 22. 9. 2008 (EDJ 2008/166718). It was decided that the third acquirer did not act in good faith when he could have known the real situation with due diligence appropriate to the case. This connection between good faith and diligence is present in the Resolution of the Supreme Court of 7. 9. 2007 (EDJ 2007/152389).

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or lack of knowledge of the existence of such inaccuracies or invalidating defects which may affect the owner’s right to dispose. Good faith is presumed; it is not necessary to prove it. This presumption leads to a reversal of the burden of proof: anyone who alleges a lack of good faith on the part of the third acquirer will have to prove it with documentary evidence, testimonial evidence, expert evidence, etc. It can happen that after the deed of sale is signed, and prior to registration, the acquirer becomes aware of the inaccuracy of the title of the transferor. In this case, we have to decide at which point in time the acquirer must be in good faith. There are two doctrinal positions in this regard: for a minority of authors, the relevant moment is that of registration. On the other hand, according to the majority opinion, it is sufficient to be acting in good faith at the time of the conclusion of the sale. In this more popular opinion, awareness and subsequent knowledge of the inaccuracy or vices of the title do not affect the third acquirer.40 3. Effects The legal consequence of good faith registration is that ‘the acquisition will be maintained once the right has been registered, despite further annulment by virtue of reasons which are not reflected in the Register’. For the third party acquirer, it is assumed that the content of the land register is accurate.41 The verus dominus extra-registration could not exercise an action for recovery of ownership against a third party acquirer in good faith. The true owner will only have a personal action against the one who caused the damage, depending on the circumstances. If the transferor non-owner acted willfully or in bad faith, he is required to indemnify the true owner for the damage caused, without prejudice to the criminal liability. On the other hand, if he acted without fault of negligence, he is liable for damages caused, as it is a case of unjust enrichment of the transferor at the expense of the real owner. Once the situation becomes strictly personal, the condition of being a third party who is protected by public faith registration is not transmitted automatically (ope legis) to future acquirers. Furthermore, it remains necessary to meet the requirements set out in article 34 of the Mortgage Act.

40 M. E. Clemente Meoro, ‘Sobre el Momento en que Ha de Ser de Buena Fe el Tercero Hipotecario’, in M. E. Clemente Meoro et al. (eds.), Estudios de Derecho Inmobiliario Registral en Homenaje al Profesor Celestino Cano Tello (Valencia, Tirant lo Blanch 2002), pp. 139 – 164. 41 According to the Resolution of the Supreme Court of 2. 6. 2008 (EDJ 2008/82724), if an immovable has an extension other than the one published in the land register, it will be understood that the third acquirer obtains the whole extension, even though the situation is outside the land register.

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VI. Adverse Possessor Versus Registered Owner 1. The Possession and the Land Register In Spanish law, continued possession throughout a period of time defined in law, in addition to certain characteristics of the possession, causes as an effect the acquisition of ownership. But since adverse possession has as its basis continuation in the fact of possession, it implies a serious problem when it is related to the land register, which reflects only title derived from prescription, and cannot reflect the actual process of possession.42 Articles 35 and 36 of the Mortgage Act regulate respectively the socalled usucapion secundum tabulas and usucapion contra tabulas. 2. Usucapion Secundum Tabulas a) Concept In a case of usucapion secundum tabulas an acquirer does not get the desired right definitively, because the transferor was not the true owner and the basic requirements of article 34 of the Mortgage Act are not met.43 Article 35 of the Mortgage Act allows the acquirer to complete the acquisition through continuous possession, according to this norm: ‘To develop the acquisitive prescription in favor of the registered holder, it will be assumed that the person has acquired deeds in a public, pacific way and in good faith with the specified filing entry period and within the duration of the filing entries of his predecessor’. This article makes prescription easier by presuming certain qualities of the possession necessary for the continued possession to produce the final acquisition of ownership. This is a consequence of the ‘legitimation’ principle of registration.44 b) Presumed Qualities of the Possession As quoted above, article 35 of the Mortgage Act presumes that the person has acquired the relevant deeds in a public, pacific way and in good faith. Although possession is not presumed, certain conditions are assumed to be fulfilled, in particular those required for ordinary prescription in articles 1940 and 1950 of the Spanish Civil Code.45 These rebuttable presumptions include the public character of the possession,

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Art. 5 of the Mortgage Act: ‘Deeds referring to the mere or simple fact of possessing properties will not be registered.’ 43 ‘A third party can be transferred rights in good faith for consideration.’ 44 A. Macía Morillo, ‘La Usucapión Secundum Tabulas: El Artículo 35 de la Ley Hipotecaria’, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 77 (664) (2001), pp. 461 – 558; see also J. M. García García, ‘El Principio Hipotecario de Usucapión Secundum Tabulas’, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 73 (642) (1997), pp. 1711 – 1746. 45 Art. 1940: ‘Ordinary prescription of ownership and remaining rights in rem shall require possession of the thing in good faith and pursuant to just title for the period provided in the

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which means that article 35 of the Mortgage Act excludes the application of the usucapion secundum tabulas to cases that fall under article 444 of the Civil Code,46 unless there is evidence to the contrary. The peaceful nature of the acquisition is also presumed, although originally, the possession could have been violent. Note that inscription in the land register does not ratify this initial defect, since it allows evidence to be presented to the contrary. Also presumed is the continuous nature of the possession during the time in which the right was registered in the land register, and the good faith of the acquirer. c) Effects The law recognizes two types of adverse possession: ordinary and extraordinary. In order to claim ‘ordinary’ adverse possession rights, a person has to be in possession of an immovable for a period of more than 10 years, exercising his ownership rights in good faith by virtue of a legal title (e. g. a sale contract). Although the deed by virtue of which he acquired the property must be legal, there could be a legal defect (e. g. the person who conveyed the property was not the legal owner or he was incompetent to contract and convey ownership, etc.). After 10 years of exercising adverse possession rights as owner, this person is legally granted ownership of the property through ‘ordinary’ adverse possession rights.47 In other cases, a person may claim ‘extraordinary’ adverse possession rights. In order to acquire property through extraordinary adverse possession in Spain, a person must demonstrate that he has been in possession of the property, exercising uninterrupted ownership rights on it, for a period of more than 30 years. Ownership and other rights in rem over immovable property are prescribed as a result of thirty years of uninterrupted possession.48 Computation of the period of adverse possession begins once the possession as a fact begins, regardless of the date of registration in the land register. A seemingly contradictory expression in article 35 of the Mortgage Act (‘with the specified filing entry period and within the duration of the filing entries of his predecessor’) refers to the effectiveness of the presumptions, which occurs only from the time of registration.

law’. Art. 1950: ‘The possessor’s good faith consists of the belief that the person from whom he received the thing was its owner, and could transfer ownership thereof.’ 46 Art. 444: ‘Acts which are merely tolerated, and those which are performed in a clandestine way and without the possessor of the thing being aware of them, or with violence, shall not affect possession.’ 47 Art. 1957 of the Spanish Civil Code. 48 Art. 1959 of the Spanish Civil Code.

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3. Usucapion Contra Tabulas a) Concept A second kind of adverse possession refers to a right that has been registered in the land register when the holder is not the actual possessor. It is regulated in article 36 of the Mortgage Act, which takes into account two different situations, namely adverse possession consummated against a registered holder, and that consummated against a good faith acquirer.49 The effects are different in the case of the owner (and successors) of the immovable at the time of the beginning of the adverse possession – and in the case of an acquisition of registered land after the beginning of the adverse possession period. In this second case, the acquirer is a third party in the ‘adverse possession relationship’. b) Adverse Possession Against the Registered Owner According to article 36.3 of the Mortgage Act: The already started prescription will prejudice the rights of the registered holder if he does not interrupt it before it is completely made. In the case of the person who prescribes, in the case of the owner of the property or real property right that is being prescribed, and in the case of his successors who are not considered as third parties, the deed will be described and the specified period of time will begin in accordance with the Civil Legislation Provisions.

In the Mortgage Act there is a reference to the provisions of the Civil Code related to adverse possession. For this reason, adverse possession is possible against the registered owner. Once the possessor has completed the period of time fixed in the Law he will be able to apply to register his right in the land register, for instance through a declaratory judgment. c) Adverse Possession Consummated Against a Good Faith Acquirer According to article 36 of the Mortgage Act, two situations should be distinguished: (i) consummated adverse possession and (ii) adverse possession that will be consummated in the year following the acquisition. The article states: Regarding registered holders who are considered third parties in accordance with Article 34, the existing acquisitive prescription or the acquisitive prescription will only be accepted valid within the year that follows the acquisition in the following events: a) When it is proven that the person who acquires deeds was aware or was entitled to be aware that the property or property right was owned by a person who was different from the person who transfers it. The person has to be aware of this fact before the acquisition is carried out.

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Art. 34 of the Mortgage Act.

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b) Provided that, not having access to this information about the ownership when the acquisition took place according to the aforementioned provisions, the person who acquires properties has to consent this ownership expressly or tacitly within the year that follows the acquisition (…).

In this case, there is a conflict of interest between the good faith acquirer of article 34 of the Mortgage Act and the adverse possessor, which according to the general land register rules should be resolved in favour of the good faith acquirer. However, the position of the adverse possessor will prevail if the conditions of article 36 of the Mortgage Act are met. Therefore, adverse possession can affect the good faith acquirer if the latter does not preclude the acquisition of the possessor, i. e., if he consents expressly or tacitly, throughout the year following the acquisition. The term of the year to oppose begins from the conclusion of the contract, not from the time of registration. To be in good faith it is not enough that the owner according to the register knew that some other person possessed the immovable. He must also have known that this person was possessing as an owner.50

VII. Principle of Publicity v. Personal Data Protection 1. How to Make the Right to Data Protection Compatible with the Mortgage Act The protection of personal data is a fundamental right of European citizens. This could create a conflict with one of the most important principles of the land register, i. e., the principle of publicity. In Spain, the Constitutional Act 15/1999 of 13 December on the protection of personal data (LOPD),51 applies to data processed by automated means (e. g. a computer database of customers) and data contained in or intended to be part of non-automated filing systems (traditional paper files). It defines some personal rights with respect to the processing of personal data by fixing some rules determining when this processing is lawful. In principle, it could be said that the Spanish land register is fully integrated into the scope of the Constitutional Act 15/1999. The content of the land register is considered to fall under the category of public-use files subject to the regime designed by 50 Resolution of the Spanish Supreme Court of 21. 1. 2014 (Tirant lo Blanch – Tol 4102054). In this case, the possession outside the land register could not prejudice the third acquirer according to the register because the latest possessor possessed the immovable as a lessee and not as an owner; see J.R. de Verda y Beamonte, ‘Algunas Reflexiones Sobre la Usucapión “Secundum” y “Contra Tabulas”: a Propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno), de 21 de Enero de 2014’, Actualidad Jurídica Iberoamericana, 1 (2014), pp. 139 – 148. 51 BOE No. 298, 14. 12. 1999, pp. 43088 – 43099.

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the LOPD.52 The controller in this case is the registrar who is in charge of the land register53 and who, in the exercise of his or her public function, decides on the purpose, content and use of treatment (article 3 of the LOPD).54 As is generally known, the purpose of the land register is to provide legal certainty in relation to registered rights. Those subjects, public or private, who for the exercise of their activities need to know this information, are considered to have interest and to be legitimated to receive this information.55 The determination of interest, which should be made by the registrar, is tenuous in the case of requests referring to the immovable itself (intuitu rei) and specific precautions must be taken in relation to applications concerning the patrimonial solvency of a person (intuitu personae).

52 See I. Villaverde Menéndez, F.J. Bastida Freijedo, ‘Protección de Datos y Registros de la Propiedad y Mercantil’, La Ley, 3 (2005), pp. 1899 – 1903; E. Guichot, ‘La Publicidad Registral a la Luz de la Normativa Sobre Protección de Datos: en Especial, las Cuestiones Jurídicas que Plantea el Acceso Telemático al Contenido de Libros del Registro’, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 82 (697) (2006), pp. 1867 – 1908; C. Ballugera Gómez, ‘La Publicidad de los Registros Jurídicos y la Protección de Datos Personales’, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, 17 (2008), pp. 29 – 38. 53 Art. 274 of the Mortgage Act. 54 Art. 6 and art. 11 of the Constitutional Act 15/1999 on Personal Data Protection would be applicable. Art. 6: ‘1. The processing of personal data shall be contingent upon the data subject’s unambiguous consent thereto, except as otherwise legally provided. 2. Consent shall not be required when the personal data are collected for the purposes of public authorities in the exercise of their competence; when they refer to parties to an agreement or pre-agreement for a business, employment or administrative relationship and are needed to maintain or perform such agreement; when data are processed to protect the data subject’s vital interest under the terms of Article 7, paragraph 6 of the present act; or when the data are contained in publicly accessible sources and their processing is imperative for the purposes of the legitimate interest pursued by the controller or the third party to whom the data are disclosed, providing this entails no violation of the data subject’s rights and freedoms. 3. The consent to which the present article refers may be withdrawn for just cause but may not be made retroactive. 4. Where personal data may be processed without the data subject’s consent, the data subject may object to the processing of his data on compelling and legitimate grounds relating to his personal situation, except as otherwise legally provided. In such cases, the controller shall refrain from processing the data subject’s data’. Art. 11: ‘1. Processed personal data may only be discloses to third parties for purposes directly related to the sender’s and the recipient’s legitimate activities and providing the data subject lends his prior consent thereto. 2. The consent required by the preceding paragraph shall not be required in the following cases: a) When the surrender is authorized by law (…).’ 55 Art. 221 of the Mortgage Act: ‘Registries will be public for those who have known interests in the state of registered properties or real property rights. It will be understood that all authorities, workers and civil servants acting by virtue of their position have the aforementioned interests’. Art. 222 of the Mortgage Act: ‘1. Under their responsibility, Registrars will show the books of the Registry to those individuals that are interested in consulting them. The books will not be taken out of the office and precautions will be taken to ensure their preservation. (…) 6. Registrars will ensure the fulfillment of the applicable provisions regarding personal data protection when assessing the content of registerable entries.’

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The land register contains some personal data which refers to the real estate, and some which is personal, in a more strict sense of the word. Both categories are protected, and while the first are direct objects of publicity, the second should be published only when strictly necessary. This requires judgement on the part of registrars, and requests for such data should not be processed without carefully assessing the relevance of the transmission, for instance, of data like place of residence, personal circumstances of incapacitation, etc. Act 24/2001 of 27 December56 introduced into the Mortgage Act, in article 222.11, a rule allowing some restrictions in access to information concerning certain people: The proceedings to authorise the restrictions of access of information related to certain individuals, businessmen or properties will be implemented in accordance with the rules, provided that this restriction is to assure the protection of the security and integrity of individuals or properties.

The most common process of publicity is the so called nota simple,57 in which the registrar will literally or briefly reproduce the content of current entries concerning the property subject to publication, the identity of the holder or holders of registered rights on the property, the extension, nature and restrictions of rights, without explaining further than is necessary to satisfy the genuine interest of the inquirer. Notwithstanding the rights contained in the Act for the protection of personal data, in relation to the land register, scholars have claimed that it is not necessary to inform the right holder of data collection taking place, as the subject that decides to register his/her title in the land register does it with full awareness of the existence and purpose of the data managing, the person responsible and the possible recipients of the publicity. All of these issues are regulated in the Mortgage Act. Nor is it necessary to 56

BOE No. 313, 31. 12. 2001, pp. 50493 – 50619. Art. 222.5 of the Mortgage Act and art. 332.5 of the Mortgage Act Enforcement Regulations would be applicable. Art. 222.5 of the Mortgage Act: ‘The simple note is purely informative. It does not certify the content of the entries, without prejudice to the responsibility of the Registrar regarding errors and omissions caused during the publication. The Registrar will literally or briefly reproduce the content of current entries in relation to the property subject to publication, the identity of the holder or holders of registered rights on the property, the extension, nature and restrictions of rights, provided that the interested party requests this information. Likewise, prohibitions or restrictions affecting the holders or registered rights will also be reflected. In addition, a simple information note can be issued to communicate specific information requested by interested parties.’ Art. 332.5 of the Mortgage Act Enforcement Regulations: ‘(…) The extract from the Land Register will faithfully reflect the data contained in the register entries without explaining further than is necessary to the genuine interest of the requester and it may refer to certain points requested by the interested party, if to the Registrar’s criterion, and regardless of his identity, the genuine interest is sufficiently justified, according to the purposes of the information required. Such interest will be supposed in the case that the information is required for purposes of taxes, real property appraisals or for granting the loans of credits with a mortgage warrant, and a literal inclusion will be stated if so requested by the applicant.’ 57

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notify the holder of the registered right of every third-party application for information related to his property and rights, as publicity is imposed by the Mortgage Act.58 With regard to the so-called right of access to data, the Directorate-General for Registers and Notaries imposes an obligation to submit formal requests for publicity,59 so it is possible to know who the applicant was, his domicile and the number of his identity card, for a period of three years. As for the rectification, erasure, or blocking of data, these processes are regulated by the Mortgage Act and should be carried out in accordance with article 25.8 of the Personal Data Protection Act Enforcement Regulations:60 ‘When laws applicable to certain specific files establish a special procedure for the rectification or erasure of the data contained therein, those provisions shall prevail’.61 Any update of registered rights will be subject to a new registration in which the correct update is reflected (article 81 of the Mortgage Act). Some questions regarding data protection remain unresolved. One such question is how to harmonize article 15 of the Data Protection Act, concerning the right to access,62 and article 294 of the Mortgage Act, which concerns fees that should be 58

See also Instruction of the Directorate General for Registers and Notaries (DGRN) of 17. 2. 1998, BOE No. 50, 27. 2. 1998, pp 6888 – 6891. 59 Instruction of 17. 2. 1998. 60 BOE No. 17, 19. 1. 2008, pp. 4103 – 4136. 61 Art. 40 of the Mortgage Act regulates the rectification: ‘The rectification in the Land Register will only be requested by the holder of the ownership or real property tight which is not registered, which is not correctly registered or which is registered in an inaccurate entry. The rectification will be made in accordance with the following provisions: a) If the inaccuracy is caused by a legal property which has not been registered, the rectification will be made as follows: Firstly by giving evidence of the corresponding deed, if appropriate; secondly, by chain-of-title-renewal in accordance with the provisions of Title VI of this Act; thirdly, by means of a court’s decision or by ordering its rectification; b) If the Land Register inaccuracy is caused by the extinction of any registered or written right, the registration will be corrected in accordance with the corresponding cancellation, according to Title IV or by virtue of the proceeding specified in Title VI; c) If the Land Register inaccuracy is caused by the annulment or error of entries, rectification will be made in accordance with Title VII; d) If the Land Register inaccuracy is caused by forgery, annulment or error of the deed entry and in general, by any other cause which is not mentioned above, the rectification will require the consent of the holder. If this is not the case, a court’s decision will be required instead. (…)’ Otherwise Art. 76 ff. of the Mortgage Act regulates the cancellation of the land register entries, which can be total or partial. According to art. 79 of the Mortgage Act: ‘The total cancellation of registrations and caveats can be required or ordered if necessary in the following events: 1. When properties subject to be registered terminate. 2. When registered or recorded rights also terminate. 3. When deeds are void. 4. When deeds are void due to failure to fulfil the necessary requirements in accordance with this Act.’ 62 ‘1. The data subject shall be entitled to request and obtain, at no cost whatsoever, information on the personal data processed by the controller, the origin of such data and any past or intended future disclosure thereof.’

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received by the registrar.63 Article 15 establishes that individuals should not pay to access their data. Secondly, in cases in which controllers violate data protection rights, article 18 establishes the possibility to report the violation, with a time limit of six months, to a Data Protection Agency that is competent to evaluate the matter. The decisions reached by the Data Protection Agency may be appealed via judicial review. When the controllers involved in such a case are registrars, however, it is not possible to report them to the Data Protection Agency, as the Mortgage Act fixes a specific system of remedies. In such cases, registrars may be held legally responsible for any damages caused to the subject of the data, according to the rules governing the responsibility of registrars contained in articles 296 ff. of the Mortgage Act. 2. Electronic Access to the Land Register and Data Protection a) Public Assess Through Electronic Means Act 24/2001 modified certain articles of the Mortgage Act to make electronic access to the land register possible. With regard to data protection and electronic access to the land register, this Act presumes first of all that all authorities, workers and civil servants acting by virtue of their position have an interest in knowing the content of the land register (article 221 of the Mortgage Act). In addition, the Act expands the obligation of collaboration, which had been limited to registrars themselves, and includes also the courts, public administrators and notaries (article 222.8 of the Mortgage Act). The information contained in the land register must now be made public through electronic means as well (article 222.9 of the Mortgage Act: ‘the necessary instruments to provide (…) computerised information will be made available for those who request it’). This information will have the value of a simple informative note about the content of the land register. In cases in which a subject seeking information is a public authority, Act 24/2001 introduced a modification in article 222.10 of the Mortgage Act, declaring that public authorities are legitimated to access information even without the consent of the registrar.64 In all other cases, inquirers will need the authorization of the registrar to have electronic access to the land register. 63 ‘Registrars will receive the fees that are established in the fee scale and that the Ministry of Justice will approve.’ 64 ‘10. The publication of the books of the Land Register will be implemented by computerised means. This publication is the computerised access to the content of the Land Register. Therefore, if the person who consults it is an authority or a civil servant acting by virtue of his position and whose interest is understood to be merely professional, he will have access to the information without needing the participation of the Registrar. This authority or civil servant will identify himself by means of an electronic signature or by any other technological me-

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b) Accessing the Electronic Files of the Land Register The new article 222 of the Mortgage Act regulates the process by which inquirers may access the land register electronically. Basically, applicants will be identified by means of their surnames, name and identity card number, in the case of natural persons, and by means of the trade name in the case of corporations. Both will have an identification code and an electronic mail address used for notifications. In all cases, applications will be signed by means of the electronic signature of the applicant party or corporation representative. The applicant subject will have to explain his interest, and will be provided with information about the limits imposed by the law regarding the use of this information. If a registrar considers that the legitimacy of the applicant’s interest is unclear, he will ask the applicant party to clarify it. The registrar will notify the applicant of the success or failure of his application within twentyfour hours. If the registrar denies access to data, he will have to explain the reasons. Every notification from the registrar within this procedure will be sent to the applicant by electronic mail including the electronic signature of the registrar. The above procedure is in accordance with the Data Protection Act as the details concerning the identity of the applicant, the aim of the request and its content remain saved in the computerized system. Everything is under the control of the registrar. c) Access of Public Authorities to the Electronic Land Register A more troubling issue, from the perspective of the Spanish Constitution, may arise when an inquirer using the electronic land register is an authority or a civil servant acting by virtue of his position. Such a person may access data without needing the participation of a registrar. This system deprives registrars, the officials legally qualified to judge legitimate interest in such matters, of all power of control. This is especially odd considering that registrars have to fulfill the provisions regarding personal data protection when assessing the content of registerable entries.65 A system that bypasses registrars is incompatible with the principle of data adequacy, since it may release more data than necessary. Access to the entire content of the land register implies access to sensitive data that may not be related to what the inquirer actually needs. However, there are two cautions fixed by the Mortgage Act (articles 220 – 210). Firstly, the inquiring authority ‘will act by virtue of the strict fulfilment of the functions granted to him in accordance with the current laws’; secondly ‘the authority or civil servant will not be entitled to access the computerized information in the Index of Individuals without the participation of the registrar’.

thod. If the person who consults is a civil servant, he will act by virtue of the strict fulfilment of the functions granted to him in accordance with the current laws (…).’ 65 Art. 222.6 of the Mortgage Act.

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VIII. The Electronic Land Register and E-Conveyancing Nowadays it can be said that in Europe there is no single model of adaptation to new technologies in the field of land register publicity. However, almost all EU member states have taken the necessary steps for the computerization of their land registers.66 In addition, systems of electronic conveyancing of real property have been developed or are being planned in some European countries.67 The adoption of this kind of conveyancing implies a revolution in the handling of transactions. First of all, electronic conveyancing technology has to be adapted to the complicated conceptual framework of land law and the system of land registration. Secondly, the adoption of electronic conveyancing necessitates amendments to statutory laws as it is not only a matter of the valid form of a sale or another form of conveyancing of a property right.68 Furthermore, the development of electronic conveyancing is strongly related to title registration, as there is a close connection between conveyancing and registration. This is most obvious in cases in which legislation requires registration in order to transfer the right in question. This is the situation in Germany and England.69 In England, especially, the introduction of electronic conveyancing will require that the register should be, as far as possible, an accurate reflection of the state of a given title at any given moment. This will mean that the investigation of title can be conducted for the most part on-line. Also, the so called ‘e-conveyancing’ entry in the land register will become the essential constitutive source of most expressly created entitlements in land. There will be a link between the execution of the transaction in electronic form and its simultaneous registration so that entry in the register will be an integral part of the transaction.70 In Spain there is no system of e-conveyancing, but as in many European countries, there is a land register that contains recorded ownerships. The Spanish land register is a title register, which is important with regard to implementation of a functioning system of electronic conveyancing. As stated earlier, a title register provides 66 Many registries’ tasks have also been automated, including not only communication and archiving but also some routine compliance checks. L.M. Martinez Velencoso, ‘El Registro Electrónico en Europa. Una Perspectiva Global’, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, 28 (2012), pp. 129 – 145; B. Arruñada, ‘Electronic Titling: Potential and Risks’, New Zealand Law Journal (April 2010), pp. 115 – 120. 67 Also in other countries like Canada and New Zealand; see S. Christensen, ‘Electronic Land Dealings in Canada, New Zealand and the United Kingdom: Lessons for Australia’, Murdoch University Electronic Journal of Law, 11 (4) (December 2004), accessed 10. 2. 2015. 68 M. Ilmari Niemi, ‘El Registro Electrónico de la Propiedad en Finlandia’, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, 29 (2012), pp.154 – 162. 69 See Land Registration Act 2002, ss. 7(1) and 27(1). 70 See A. Stroud, Making Sense of Land Law (London, Palgrave Macmillan 2013), p. 79; K. Gray, S.F. Gray, Land Law (OUP, 2011), p. 100; E. Cooke, Land Law (OUP, 2012), p. 49.

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independent information about the ownership of certain registered immovables, founded on their recorded acquisitions. Register data are not merely references to recorded documents, but are independent legal facts. For this reason, a system of electronic conveyancing is easier to implement in the case of a title register.71 Article 238 of the Mortgage Act states that the books of the Spanish land register ‘will be computerized’ so that ‘the electronic information will be available at any time’. In compliance with this statute, since 2005 an electronic registry system coexists with a traditional paper registry. Registrars are provided with recognized electronic signatures so that they can practise registration in a fully electronic form.72 The Spanish land register is organized according to a folio real system. This means that when title or ownership is registered in the land register all relevant details concerning immovables are entered in documents known as folios. The folio is guaranteed by the State to be a confirmed record of the title to the property to which it refers. The basic design of the electronic land register in Spain assumes that each e-folio real is a complete electronic registration record for the relevant immovable, composed of the folio of different records related to that immovable, each as a separate public electronic document. This electronic system is intended to assist the registrars in performance of their function. It does not change their function, but only their process of work. In this respect, it is important to note that every electronic registry entry requires the electronic signature of a registrar. Notaries can send notarial deeds to the land register electronically according to article 112 of Act 24/2001, which states: Except in cases expressly stated by the parties concerned, the documents subject to registration may be presented electronically and with recognized electronic signature of the authorized notary (…). In such cases, the Registrar shall notify the authorized notary also electronically and with his recognized electronic signature, both the practice of the entry of presentation, or its denial, the recording in the land register or any other corresponding actuation following the principles of registration legislation.

71

J. Angulo Rodríguez, ‘El registro electrónico’, Ponencias y comunicaciones presentadas al XV Congreso Internacional de Derecho Registral, 2007, pp. 65 – 98; see also L.J. Arrieta Sevilla, ‘La Incidencia de las Nuevas Tecnologías en el Registro de la Propiedad’, in A.I. Herrán (ed.), Derecho y Nuevas Tecnologías (Deusto, Universidad de Deusto 2010), pp. 43 ff. 72 J. Plaza Penadés, ‘Eficacia de la Firma Electrónica en los Registros de la Propiedad y Mercantil’, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 77 ( 667) (2001), pp. 2005 – 2046.

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IX. Systems of Land Registration in Europe – a Comparative Analysis 1. Organization of Different Land Registers in Europe The legal systems of Europe differ not only in the rules they employ to regulate property transfer, but also in the organization and efficiency of their respective land registries. In Germanic systems, the land registry is designed as a register of titles. The land register has a fundamental role to play in transactions concerning immovable goods, as inscription in the registry has replaced the tradition, or the act of handing over the physical possession of the property. In Germany, inscription in the land registry has to be preceded by an agreement over the act of transferring the property (abstracted from the separate agreement over the obligations of the parties). In Switzerland, however, the law requires a causal contract that has the specific aim of transferring ownership.73 In both systems inscription is necessary, as without inscription neither the agreement to transfer property nor the causal contract produce the effect of transmission. In other European countries, the land register is organized as a register of deeds. There are several types of registers of deeds; some of them are simple, rudimentary collections of unorganized deeds like the ones that exist in many parts of the United States. Others, however, are quite well organized, like the French, Scottish or Dutch registers.74 2. The Scottish Land Register Registration has been mandatory in Scotland since 1617, in the sense that it is the final and essential step in the transfer of ownership of land.75 As a result, virtually all land is registered, and the register is (and always has been) open to the public without restriction. The original register of 1617, known as the ‘Register of Sasines’, was a register of deeds, but it is now being phased out and replaced by a new register, the land register of Scotland, which operates as a system of registration of title.76 Today 73

Art. 657(1) and 665(1) of the Swiss Civil Code (Schweizerisches Zivilgesetzbuch – ZGB) of 10. 12. 1907, AS 24 233. 74 Rowton Simpson would also consider them as ‘Title Registration’; S. Rowton Simpson, Land Law and Registration (CUP, 1976). 75 Registration (Scotland) Act 1617, c. 16. 76 The relevant legislation is the Land Registration (Scotland) Act 1979, c. 33. The 1979 Act is itself under review by the Scottish Law Commission, and there are likely to be major changes; see the Commission’s Final Report on Land Registration (Scottish Law Commission, Report on Land Registration, report no. 222 (February 2010, 2 v.), available at and accessed 10. 2. 2015), which contained a draft Bill that, if enacted, would repeal and replace the Land Registration (Scotland) Act 1979. The Land Registration (Scotland) Bill was introduced in the Scottish Parliament on 1 December 2011. The main objectives of the Bill are to reform and restate the law on the registration of rights to land in the land register; to

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when land is sold, the transaction must be registered in the new register. As a result, the title to some 50 % of properties is held in the Scottish land register, and the numbers are rising rapidly. Both registers are administered by Registers of Scotland, a government agency.77 The Scottish land register is held in electronic form. For each property, there is a separate title sheet which shows the boundaries, the name of the owner, and the other real rights (such as rights in security ‘mortgages’) to which the property is subject. As a matter of law, the person named as owner on the title sheet is the owner.78 So if the house in which A is interested is already on the land register, all A has to do is to consult the relevant title sheet. This can be done in person, by using an internet-based inquiry service,79 or by employing a firm of professional searchers.80 3. The English Land Register: the Journey to Title Registration In England in the early eighteenth century, systems of deed registration were introduced for some very limited areas of England. Title was based on the production of deeds, showing the owner’s and his predecessors’ entitlement to the land. A register of deeds made ownership more secure by removing the risk of lost deeds, and the deeds registration statutes provided that unregistered deeds would have no effect upon a purchaser of the land (while remaining valid against the parties). In the first half of the nineteenth century, one of the reforms that were called for was the introduction of title registration. Title registration is an independent record of ownership wherein the state of the title can be consulted without the necessity for further investigation. In 1862, a title registration statute, the Land Transfer Act, was enacted. The system failed, however, in part because registration was not made compulsory: once a title was registered, off-register dispositions were allowed, preventing the register from remaining up to date. Later, in 1925, the Land Registration Act configured a workable and efficient land registration system, which was modified by a 2002 statute. The act of inscription is currently a constitutive act in England and Wales, since the Land Registration Act 2002 came into force.

enable electronic conveyancing and registration of electronic documents in the land register; to provide for the closure of the Register of Sasines in due course; to allow electronic documents to be used for certain contracts, unilateral obligations and trusts that must be constituted by writing; to provide for the formal validity of electronic documents and for their registration and for connected purposes. 77 See accessed 10. 2. 2015. 78 Land Registration (Scotland) Act, 1979, c. 33, s. 3(1)(a). 79 Known as Registers Direct, accessed 26. 5. 2016. 80 See K. Reid, ‘Report for Scottish Legal System’, in Transfer of Immovables. The Common Core of European Private Law (CUP, forthcoming).

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4. The French Land Register In the so called ‘Latin’ legal systems (such as the French, Italian and Belgian) inscription in the land registry does not form part of the mechanism of transmission, and the function of the land registry in these countries is primarily to give publicity to titles over property. The inscription of a right over an immovable is therefore only useful when a subject wishes to invoke that right against third parties. In France as in the Netherlands, the registries of properties, which technically have the same function as a title register, are part of the cadastre. Both of them, for historic and fiscal reasons, are connected with the Ministry of Finance. The control of the legal formalities is thus restricted, limiting the legal impact of land registration and of the cadaster.81 Land registration in France is organized by a decree of 4 January 1955.82 It organizes the publicity of the diverse acts and facts that modify the legal status of an immovable property, in order to improve the information available to third parties. The core of this system consists in the obligation to publish acts, judicial resolutions and legal facts (such as the death of a person) which create or transfer any real right on an immovable. The act must be filed at a local office called a ‘land registry’, under the responsibility of a Ministry of Finance officer, called a ‘land registrar’, who also collects taxes. The land registrar records acts in a logbook on a chronological basis, which allows the order of publication of acts to be established. He also must create a record containing excerpts of the registered acts, indexed by owner (personal index cards) and by property (real estate index cards). This mixed system allows inquirers to obtain information either on the real rights of a given person, or on the rights and charges that pertain to a given property. To allow creation of the real estate index cards, the decree of 4 January 1955, created a correlation between land registration and the cadastre, even if they are managed by two different services. French law has no system of perfect proof of ownership, except by way of acquisitive prescription. Proof can be established by any means (title, possession, etc.), and is left to the sovereign estimation of the courts. The French land registration system (publicité foncière), unlike the German system, is not attributive of ownership. According to French law, land registration is limited to proving against third parties that B acquired his right from A (opposabilité du titre), and does not attempt to prove that A was himself the owner. In France, the land registrar does not verify the content of the transferring contract: those who want to deal with B must know that his title can 81

See F. Planckeel, ‘Report for French Legal System’, in Transfer of Immovables: The Common Core of European Private Law (CUP, forthcoming). 82 Décret 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière (Decree no. 55-22, of 4 January, 1955, regarding the reform of land registration), Journal Officiel de la République Française (J.O. – Official Gazette of France) of 7. 1. 1955, p. 346; and by Décret 55-1350 du 14 octobre 1955 pris pour l’application du décret 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière (Decree no. 55-1350 of 14. 10. 1955, applying Decree no. 55-22 of 4. 1. 1955, regarding the reform of land registration), J.O. of 15. 10. 1955, p. 10125.

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be challenged in an action in nullity, which may invalidate the act of disposition concluded with B.83 Compulsory land registration has an incidental impact on the effects of contracts transferring immovable property. On the one hand, the contract must be certified by an authentic act for its publication, making the intervention of a notary necessary, often to reiterate a transfer already agreed on in a contract. On the other hand, publication conditions the possibility of making a transfer effective against interested third parties, such as the particular assignees of the same assignor, or of a common assignor, who claim to have a competing real right on the property.84 For example, A sells to B, then A sells again to C. B can make his transfer effective against C only if he publishes first. C will prevail over B if he has published first, and at a time when A still appeared in the register as being the owner. This rule offers limited protection. For instance, land registration does not protect the purchaser against a competitor who claims to have acquired his right from a third party having sought no registration of his title: it protects him only against the existence of occult transfers by his assignor. Furthermore, the Court of Cassation introduced an important adjustment based initially on fraud, and later extended to civil liability:85 if C registers a right that he has acquired from A knowing that A had already transferred it to B, C’s fault deprives him of the benefit of land registration. However, if C resells to D, and D registers before B, D loses the benefit of land registration if he bought with full knowledge of the facts.86 This application of civil liability thus limits the automatic character of publicity. Although the effects of land registration are thus limited, it nevertheless provides sufficient security, because the conflicts settled by the decree of 4 January 1955 are the most common in practice.87 The French reform of 1955 sought to make registration an efficient instrument to help guarantee commercial security. This reform made it obligatory to register the creation or transfer of real rights in the land register but stopped short of making registration a constitutive act.88 83 Art. 28 of the Decree of 4. 1. 1955, supra note 41, mitigates this inconvenience by imposing the publication of claims in nullity or termination of contract or act of disposition. 84 The heirs are not considered as third parties and are compared to their assignor. 85 Cass. 3e civ., 30. 1. 1974, D. 1974, 427 (note J. Penneau); Cass. 3e civ., 30. 1. 1974, JCP 1975, II, 18001 (note M. Dagot). 86 Cass. 3e civ., 11. 6. 1992, D. 1993, 528 (note A. Fournier). 87 Mazeaud et al., Leçons De Droit Civil (Paris, Montchrestien 1963), pp. 534 ff.; G. Marty et al., Droit Civil Les Sûretés La Publicité Foncière, 2nd edition (Paris, Sirey 1987), p. 324; P. Théry, Sûretés Et Publicité Foncière (Paris, Presses universitaires de France – PUF 1988), p. 401. 88 The same obligation exists in Belgium, Luxemburg, Italy, and Sweden, where notaries and other public officials have to file for registration within a three-month period starting from the date on which the document was presented. In France, this obligation appears in art. 33, Decree no. 55-22 of 4. 1. 1955. In Sweden the same obligation is contained in Jordabalk [JB][Land Law Code] 20:3 (Swed.) (SFS 1970:994); in the Swedish system, if the required

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5. The Spanish Land Register Spanish law differs from the French model in various ways as it incorporates a number of aspects of the German property transfer system. As in the French system, inscription is not a constitutive act, but rather a declarative act. Transmission of property requires a contract to transfer ownership (or another type of valid title) and the act of handing over possession of the property (known in Spanish Law as the theory of title and mode). The effect of registration is threefold.89 Firstly, as in France, a person recording an act in the land registry cannot see his right opposed or adversely affected by any act of the transmitter that creates another, incompatible right. Secondly (and this goes one step beyond the French model), when a right has been registered for at least two years (articles 28 and 207 of the Spanish Mortgage Act), the title holder is empowered, by virtue of registration, to exercise and enforce the registered right erga omnes. Thirdly, according to the principle of public good faith in the register, when a person registers a right acquired from an apparent title holder, his title will be upheld even if the transmitter was not the genuine title holder. This principle also protects the holder of the registered title if his title is threatened by a cause of termination that does not appear in the registry (article 34 of the Spanish Mortgage Act).

X. The Demand for Title Registration: an Economic Approach It is possible to divide land registers into two categories based on the way they are organized and the degree of effectiveness attributed to them. 1. The Registration of Deeds System This type of system is also termed the ‘opposability system’ and is currently used in France, Belgium, Portugal and Italy. The defining characteristic of this system is that documents are registered without the identification of the latest genuine title holder. That is to say, the documents are not examined beforehand as part of a process to establish the identity of the title holder, but merely have to comply with certain formal requisites. The content of the register, therefore, only defines a group of possible title holders, and holds a complete set of all the documents pertaining to a property, which may be inspected on request. Given the lack of certainty of this system as it is practised in some countries, such as the United States, it is quite common to documents are not presented to the Registrar within three months, the party responsible may be fined, but the sale is valid and the effects of the transmission will have been consolidated. 89 See A. Gordillo Cañas, ‘La inscripción en el Registro de la Propiedad (su Contenido Causal, su Carácter Voluntario y su Función Publicadora de la Realidad Jurídico-Inmobiliaria o Generadora de su Apariencia Jurídica’, Anuario de Derecho Civil, 54 (1) (2001), pp. 5 – 257; avaliable at .

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contract ‘title insurance’ to provide holders with an indemnity should they be dispossessed of their title. The negative aspect of this measure is that while the indemnity provides economic security, an insurance contract obviously does not provide any degree of legal security, as the acquirer of the property may lose his title to it. Also, the measure of economic security provided is limited, as the title insurance does not cover the full value of the property, but only the purchase price (or a percentage of the purchase price) and not other related costs of purchase. In addition, the payment of any indemnity is subject to the exceptions and conditions stipulated in the insurance policy. 2. The Registration of Titles System Also referred to as the ‘the presumption of correctness system’, this type of system is currently in place in Germany, Austria, Switzerland, Spain and England. In such a system, rights are inscribed in a registry which does not consist of a collection of original documentation pertaining to the property, as it does in a registration of deeds system. Instead, the registrar is responsible for carrying out a check on the legality of the claims presented and will not permit any inscription that contradicts a right already inscribed in the registry without the prior authorization of its title holder. In this system, the principles of exactness (the content of the registry is presumed to be a true reflection of the legal situation) and priority (by which a posterior but registered act prevails over a previous but unregistered act) both apply. Under a registration of deeds system, courts resolve disputes by adjudicating property rights according to the moment at which the deeds were recorded in the register. This creates a strong incentive for people to record the deeds to a property as soon as possible and for the parties or their intermediaries to gain the consent of the title holders of the rights affected in order to do so. In this way, the parties can voluntarily avoid possible future conflicts over the ownership of titles. In a registration of titles system, private contracts are also accorded priority when recorded. However, a registrar is granted authority akin to that of a judge and will not inscribe a right if it negatively affects one previously inscribed, unless previously authorized by the title holder to do so. This eliminates a potential weakness of the registry and means that those legal systems that have this type of registry treat inscription as conclusive proof of the existence of the right, and establish a system of responsibility for those exceptional cases in which there is an error in the register. As a consequence, those who acquire a property in good faith, trusting in the accuracy of the registry, will be not be stripped of their rights over the property even if the genuine title holder subsequently appears. The two registry systems incur different types of expenses and provide different kinds of benefits in terms of reducing the costs derived from the uncertainty and the risk of losing property rights. The registration of deeds system is certainly cheaper than the registration of titles system, but it is generally considered less effective.

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The lower cost of the registration of deeds system is due to the fact that the examination of deeds needed to establish the legality of the rights contained in them is purely voluntary and, under these systems, services to assess and insure the parties are provided by private companies. This has sometimes been cited as a benefit, because, as this system favours the intervention of the private sector, the resulting competition to provide services tends to minimize the cost of the services they provide. However, in the opinion of some scholars,90 these advantages are more illusory than real. The cost of voluntarily insuring a right can be as much as and sometimes even higher than the cost occasioned by the inscription of the right in the public registry. The organization of this type of service by the private sector may also be inefficient in economic terms, as such services are often provided by monopolies that are tightly controlled by state regulations. The fees of a French notary are fixed by the state, and both the notary and the insurance company are subject to legislation that limits entrance to their profession and specifies the ‘products’ they can offer and the procedures they must follow. As a consequence, there is a duplication of institutions (private companies and the deeds registry) that provide guarantees to the parties in a property transfer. This is not economically efficient. The registration of titles system requires a prior examination of the legality of the rights to be inscribed, and this must be carried out by a public official. This requisite obviously increases the costs of the transaction. However, by organizing the property registry in a professional manner along the same lines as the organization of the judiciary, a high level of productivity can be achieved. This level of productivity is even higher when the registrar earns the benefits produced by the registry office (as is the case in Spain). The costs of the registration of titles system are offset by the greater security it provides.91 Such a system protects those who acquire property in good faith by compensating them for losses caused by errors, according to rules that govern the responsibility for errors in the registry.92

XI. Conclusions The Spanish land register, implemented in 1861, provides a high degree of legal certainty. Indeed, the surest way to protect title to a property in Spain is to get it 90 B. Arruñada, La Contratación de los Derechos de Propiedad: Un Análisis Económico (Madrid, Centro de Estudios Registrales 2004), p. 70. 91 According to H. Demsetz, ‘Toward a Theory of Property Rights’, Am. Econ. Rev., 57 (347) (1967), this improvement in the definition of the rights in question is only efficient when the benefits associated with it are greater than the costs it generates. 92 B. Arruñada, N. Garoupa, ‘The Choice of Titling System in Land’, Journal of Law and Economics, 48 (2) (2005), pp. 709 – 727, accessed 10. 2. 2015.

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inscribed in the register, and buyers must always check it before acquiring an immovable. The purpose of the land register is to register ownership and other rights in rem in relation to immovable property. The rights in rem which can be registered are: ownership, usufruct, rights of use and abode, encumbrances, leases, mortgages, right of redemption, and other rights in rem. However, it is possible to enter other rights in the land register, such as co-ownership statutes, leases, sub-leases, transfers and subrogations of leases concerning immovable property. It is also possible to register recovery of rented property, administrative concessions and mortgages on them, acts related to compulsory purchase or administrative proceedings, bans on access allowed by law, or reasons for the termination of registered rights. One question is whether it is functional from an economical point of view to register personal rights. It is also worth noting that some factual situations, like possession, cannot be registered in the land register. However, this does not mean that the consequences of possession cannot be reflected in the land register. In the Spanish legal system, an adverse possessor may even prevail in a conflict with a good faith acquirer if some requirements are met. The Spanish land register is definitively a register of rights. The rights entered in the land register are protected by the courts, which means that no one can be deprived of these rights unless legal proceedings involving the registered owner decide the contrary. In addition, the legal system ascribes a series of legal presumptions to the registered rights based on the principle of the authority of the land register. One of the most important of these presumptions is the so-called principle of legitimacy. According to this principle, it is assumed, in the absence of evidence to the contrary, that the information published in the land register is truthful. Another is the presumption of the accuracy of the land register, which is non-rebuttable in favour of a third party acquirer in good faith. In such a case it is possible that a conflict might arise between the third acquirer and the true owner. Good faith acquisition expropriates the owner and redistributes the assets to someone else. This expropriation is justified from an economic point of view, since the proper functioning of the market should prevail over the protection of fairness. We may also observe that the land register is public for those with a legitimate interest in investigating the state of recorded property or rights in rem. Any authority, employee or public servant acting by reason of his office is presumed to have a legitimate interest. It is thus possible that conflicts with the principle of protection of personal data may result, especially since most of the land registration acts in Europe were enacted before the Data Protection Directive. Comparing the different land registers that coexist in Europe, we have seen that it is possible to classify them into two groups: the registers of deeds, also called ‘opposability systems’ (in France, Belgium, Portugal, and Italy) and the registers of

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rights, also referred to as the ‘the presumption of correctness systems’ (in Germany, Austria, Switzerland, Spain, and England). From an economic point of view, the second is more efficient as the costs of a registration of titles system are offset by the greater security it provides. Finally, this paper has considered the impact of new technologies in the developing of the protective function of land registers in Europe. New technologies have made possible new ways of contracting, registering and settling transactions. Although many land registers in Europe have already been automated, they are at different stages of development. The great challenge now is the development of electronic conveyancing, which is closely related to title registration.

Elektronisches Grundbuch, elektronischer Rechtsverkehr und Datenbankgrundbuch in Deutschland im Lichte der Informationsfunktion des Grundbuchs Von Harald Wilsch

I. Einleitung Die Weisheit des Gesetzgebers erschließt sich vor allem dann, sobald er als Reformer in Erscheinung tritt und einen Transformationsprozess initiiert. Hier zeigt sich, ob er die Gegenwart kennt und die Vergangenheit nicht außer Acht lässt. Hier zeigt sich aber auch, ob er eine Vorstellung davon besitzt, was die Zukunft bringen kann. Also Introspektion, Retrospektion und Projektion. Soweit das deutsche Grundbuchrecht betroffen ist, scheint dies dem Gesetzgeber weitgehend gelungen zu sein. Das Ziel bestand darin, Neuerungen zu implementieren, ohne Grundsätze des deutschen Grundbuchrechts zu eliminieren. Es hat sich gezeigt: Um in die elektronische Zukunft zu gelangen, benötigt man Brücken in die Vergangenheit und Wege aus der Gegenwart. Dies gilt umso mehr, als das Grundbuchrecht notwendigerweise zu den stationären Rechtsgebieten zählt, weshalb die Informationsfunktion des Grundbuchs nicht beschädigt werden darf, sondern wesensgleich transformiert werden muss. Im Folgenden soll zunächst das elektronische Grundbuch in Deutschland dargestellt werden, gefolgt vom elektronischen Rechtsverkehr, der teilweise bereits Einzug in die deutsche Grundbuchpraxis gehalten hat. Weiterhin gilt es, das Projekt des deutschen Datenbankgrundbuchs zu skizzieren, das als wichtigstes Reformprojekt gilt. Die Darstellung soll jeweils den Konnex mit der Informationsfunktion des deutschen Grundbuchs herstellen. Zur Seite gestellt werden vergleichende Kurzanmerkungen zum britischen System, wiederum unter Berücksichtigung der Informationsfunktion.

II. Elektronisches Grundbuch in Deutschland 1. Präludium im Jahr 1982 am Grundbuchamt München Die Ideen zur Entwicklung eines elektronischen Grundbuchs in Deutschland reichen weit zurück in die 70er Jahre des vergangenen Jahrhunderts und führten im Jahr

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1982 zu einem Probebetrieb am Grundbuchamt München1. Hieran schloss sich ein Diskussionsentwurf des Bundesjustizministeriums an. Ein Jahr später musste das Projekt jedoch wieder eingestellt werden, wobei die Gründe hierfür vor allem in der damaligen Haushaltslage und in den damaligen technischen Möglichkeiten zu suchen sind. In der damaligen Projektion hätten bundesweit 1.000 Mitarbeiter 10 Jahre lang alle Daten des Grundbuchs von der Papierform in die elektronische Form überführen müssen2. Eine Sisyphusarbeit, das Grundbuch auf großer Fahrt, eine echte Odyssee. Als besonders fatal erwies sich die weitere Konzeption des Projekts, nämlich die Veränderung der äußeren Gestalt des Grundbuchs. Beabsichtigt war die Zusammenlegung der zweiten und dritten Abteilung des Grundbuchs, eine Art Kollektivierung dinglicher Rechte, eine Quasi-Nivellierung, die subtil die Informationsstruktur des Grundbuchs beeinträchtigt hätte. 2. Das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz Den Fehler, eine technische Transformation mit einer grundlegenden Veränderung des Registers zu verbinden, vermied der Gesetzgeber im Jahr 1993, als er das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz (RegVBG)3 ins Werk setzte. Eine Verbindung hätte die technische Reform mit zusätzlichem Problempotential überfrachtet und zur geringeren Akzeptanz der Umstellung beigetragen. Das Gesetz ist am 25. Dezember 1993 in Kraft getreten. Als „Jahrhundertgesetz“4 für die Freiwillige Gerichtsbarkeit (jurisdictio voluntaria) gefeiert, brachte die Novelle einen neuen siebten Abschnitt der Grundbuchordnung (GBO). Einen Initialschub erhielt das Gesetz durch technische Fortschritte, beispielsweise in Form der NCI-Speicherung mit Hilfe eines Scanners. Weitere Impulse gingen von der deutschen Wiedervereinigung und der Situation des Grundbuchwesens in den ostdeutschen Ländern aus5. 3. Transformation am Beispiel Bayerns im Zeitraum 1994 – 2002 Wie die Umstellung auf das elektronische Register erfolgte, sei kurz am Beispiel Bayerns geschildert. Die Transformation vom Grundbuch in Papierform zum Grundbuch in elektronischer Form begann in Bayern im Jahr 1994 und endete am 20. Februar 2002. Seitdem gibt es in Bayern kein papiernes Grundbuch mehr. Gescannt wurden in Bayern insgesamt 5,5 Mio. Grundbücher mit einem Volumen von mehr 1

Vgl. Schmidt-Räntsch, Das neue Grundbuchrecht, Köln 1994, S. 8. Schmidt-Räntsch (1994), S. 9. 3 Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung registerrechtlicher und anderer Verfahren v. 20. 12. 1993, BGBl. I, 2182. 4 Frenz, DNotZ 1994, S. 153. 5 Vgl. Grundbuch-info Nr. 2.11.1993, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, S. 30; zur Einrichtung und Führung des Grundbuchs im Bereich der Deutschen Demokratischen Republik (DDR) Böhringer, Besonderheiten des Liegenschaftsrechts in den neuen Bundesländern, Neuwied 1993, S. 388 ff. 2

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als 60 Mio. Seiten. Die Transformation erfolgte im Wege des sog. Scanning-Verfahrens, die Grundbücher wurden fotografiert und gespeichert. Diese Form der NCISpeicherung6 (also in nicht codierter Form, in Pixel-Form) sieht vor, dass die Daten nicht eingegeben, sondern das Grundbuch schlichtweg abfotografiert wird7. Dass dies einen Nachteil birgt, wird später noch ausgeführt, im Rahmen eines kurzen Vergleichs mit dem britischen System. Eine echte Elektronisierung fand nicht statt, vielmehr eine Elektronifizierung des Papiergrundbuchs8. Darin ist der eigentliche Schwachpunkt der GBO-Novelle des Jahres 1993 zu erkennen, der zwanzig Jahre später Anlass für eine weitere Reform gab, die Konzeptionierung des Datenbankgrundbuchs. Die Software zum Betrieb des elektronischen Grundbuchs, nämlich SolumSTAR, kommt nicht nur in Bayern zum Einsatz, sondern auch noch in 12 anderen Bundesländern. Das Online-Abrufverfahren nutzen in Bayern derzeit 2.500 Teilnehmer – eine Zahl, die im Kontext mit dem sog. eingeschränkten Abrufverfahren betrachtet werden muss. Jährlich werden in Bayern ca. 2,8 Mio. Abrufe verzeichnet. 4. Legaldefinition des elektronischen Grundbuchs „Das Grundbuchamt hat keine Bücher mehr!“ – so beliebte ein Münchner Grundbuchrichter Mitte der 90er Jahre Journalisten zu verschrecken, die sich für die Umstellung auf das elektronische Grundbuch interessierten. Damit ist bereits die Notwendigkeit einer Definition des elektronischen Grundbuchs angesprochen. Die Definition hierzu ist nicht in der GBO zu finden, sondern in der Grundbuchverfügung (GBV). Was im Falle des elektronischen Grundbuchs als Grundbuch anzusehen ist, ist in § 62 S. 1 GBV geregelt. Gemeint ist „der in den dafür bestimmten Datenspeicher aufgenommene und auf Dauer unverändert in lesbarer Form wiedergabefähige Inhalt des Grundbuchblattes nach § 3 I S. 1 GBO“. Die Anknüpfung erfolgt demnach an den Datenspeicher, in dem die Grundbuchdaten endgültig und auf Dauer abgelegt werden. Dies kann nicht ein bloßer Backup-Speicher sein9. Die Struktur des Grundbuchs blieb unverändert. Bereits hier wird ersichtlich, dass es sich lediglich um eine technische Änderung handelte. Die Informationsfunktion des Grundbuchs blieb unberührt, und angeknüpft wurde unverändert an den Inhalt des Grundbuchblattes. Lediglich das Medium änderte sich, nicht aber die fundamentale Aufgabe des Grundbuchs, ein Spiegel der dinglichen Rechtsverhältnisse zu sein.

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Schmidt-Räntsch (1994), S. 9. Das Bundesland Sachsen wählte dagegen nicht den Weg des Scannens, sondern erfasste die Daten manuell über SolumSTAR-Masken, was nun die Umstellung auf das Datenbankgrundbuch erleichtert; vgl. auch Bernhardt, in: Lüke/Püls (Hrsg.), E-Justiz: Notare als Mittler und Motoren im elektronischen Rechtsverkehr, Baden-Baden 2011, S. 37. 8 Wiggers, FGPrax 2013, S. 236. 9 Schmidt-Räntsch (1994), S. 12. 7

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5. Struktur des elektronischen Grundbuchs Dies – die unveränderte Struktur des Grundbuchs – verdeutlicht bereits die Regelung in § 63 GBV, wonach der Inhalt des elektronischen Grundbuchs in der herkömmlichen Struktur auf dem Bildschirm lesbar gemacht werden muss, demnach in Übereinstimmung mit den amtlichen Vordrucken, die den Aufbau und die Einteilung des Grundbuchblattes festlegen. In der Folge besteht völlige Identität zwischen dem papiernen und dem elektronischen Grundbuch. Der Aufbau lautet entsprechend § 4 GBV unverändert: Aufschrift, Bestandsverzeichnis, Erste Abteilung, Zweite Abteilung und Dritte Abteilung. Wiederum wird deutlich, dass die Informationsfunktion des deutschen Grundbuchs nicht geschmälert wurde. Die Informationen werden in der tradierten Art und Weise geordnet. Die bisherige Ordnungs- bzw. Informationsfunktion des deutschen Grundbuchs kann für sich in Anspruch nehmen, einen höheren Differenzierungsgrad zu besitzen. Gemeint ist die Differenzierung zwischen Grundpfandrechten, die in der Dritten Abteilung des Grundbuchs eingetragen werden, und den übrigen Lasten und Beschränkungen, die Eingang in die Zweite Abteilung des Grundbuchs finden. Eine „Zwangskollektivierung“ dinglicher Rechte in einer einzigen Abteilung fand glücklicherweise nicht statt. 6. Voraussetzungen der elektronischen Grundbuchführung Nachdem nun Definition und Struktur des elektronischen Grundbuchs geklärt sind, gilt es, einen Blick auf die Voraussetzungen der elektronischen Grundbuchführung zu werfen. Maßgeblich ist die Regelung in § 126 GBO. Fundamental ist insoweit, dass die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Datenverarbeitung eingehalten werden müssen, § 126 I S. 2 Nr. 1 GBO. Dies impliziert, dass die Hard- und Software, die für das elektronische Grundbuch zum Einsatz kommen, den inländischen oder international anerkannten Anforderungen entsprechen müssen. Auf welche Technologien zurückgegriffen werden kann, ist nicht festgeschrieben, dies bleibt der dynamischen Weiterentwicklung der Technik überlassen10. Gewährleistet sein müssen überdies die alsbaldige Aufnahme der Daten in den Datenspeicher und die dauerhafte Wiedergabe der Daten, § 126 I S. 2 Nr. 2 GBO. Hinzu kommen die Sicherung der Datenverarbeitungsanlage sowie der Schutz vor Datenverlust, § 126 I S. 2 Nr. 3 GBO. Bezogen auf die Informationsfunktion des Grundbuchs, lässt sich insoweit sogar eine Verbesserung festhalten. Eine technische Manipulation des papiernen Loseblattgrundbuchs war nicht ausgeschlossen, wenngleich extrem selten. Die ältere Grundbuchpraxis kennt exotische Fälle, in denen der einsichtsnehmende Eigentümer das ihm offen gelegte Grundbuch manipulieren wollte, regelmäßig ohne Erfolg. Eine solche Manipulationsmöglichkeit ist nunmehr technisch nicht mehr möglich. 10 Vgl. Schmidt-Räntsch (1994), S. 12 („Die Grundbuchämter würden damit praktisch zu technologischer Enthaltsamkeit gezwungen …“).

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7. Vornahme von Eintragungen im elektronischen Grundbuch Die Beibehaltung der bisherigen Sicherungsarchitektur, die ebenfalls Ausdruck der Informationsfunktion ist, manifestiert sich zudem in der Art und Weise, wie im elektronischen Grundbuch Eintragungen vorgenommen werden. Sobald der registrar, der sachlich unabhängige Rechtspfleger, § 9 RpflG, die Eintragung im Wortlaut verfügt hat, unterschreibt er die Eintragung mit seinem persönlichen Kennwort. Im Gegensatz zum papiernen Grundbuch, das die Unterschrift zweier Beamter erforderte, ist nun notwendigerweise nur noch eine Unterschrift erforderlich, und zwar diejenige des registrars, des Rechtspflegers. Hierbei fordert § 75 S. 2 GBV die Verwendung einer elektronischen Signatur als Nachweis dafür, dass die für die Eintragung zuständige Person unterschrieben hat. Danach erteilt der Rechtspfleger den Abspeicherungsbefehl, mit dem die Eintragung endgültig veranlasst wird. Das Programm SolumSTAR sieht keine Möglichkeit vor, den Abspeicherungsbefehl wieder zurückzunehmen, wozu aus der Sicht der Grundbuchämter auch keinerlei Notwendigkeit besteht. Die Eintragung muss endgültig und technisch irreversibel sein. 8. Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer Eintragung im elektronischen Grundbuch Gesetzgeberischer Klärungsbedarf bestand ferner im Bereich des Wirksamwerdens einer Eintragung im elektronischen Grundbuch. Eine Klärung bringt § 129 GBO. Die Regelung gibt insoweit zwei Voraussetzungen vor, beide technischer Natur. Das ist zum einen die Aufnahme in den Datenspeicher. Das ist zum anderen die dauerhafte Wiedergabefähigkeit der gespeicherten Daten in lesbarer Form. Eine Eintragung im elektronischen Grundbuch wird erst wirksam, sobald sie in den hierfür bestimmten Datenspeicher aufgenommen ist und die Eintragung auf Dauer inhaltlich unverändert in lesbarer Form wiedergegeben werden kann. Dass dies der Fall ist, ist durch eine automatisch generierte Bestätigungsanzeige zu überprüfen, § 129 I S. 2 GBO. Bezogen auf die frühere Unterschriftsleistung im papiernen Loseblattgrundbuch, zeigt sich insoweit eine Verbesserung, ausgelöst durch das neue Medium. Eine Unterschrift kann nicht mehr „vergessen“ werden. Dadurch erhöht sich der Informationsgrad des Grundbuchs; es kursieren keine Eintragungen mehr, die noch nicht unterschrieben sind. 9. Führung von Grundakten in Papierform Nach der Eintragung sind die Urkunden, auf die sich die Eintragung stützt, in traditioneller Art und Weise zu verwahren, nämlich in Form der Grundakten, § 10 I GBO. Dies ist der Tatsache geschuldet, dass derzeit nur Papierurkunden eingereicht werden können und die Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs einem späteren Zeitpunkt vorbehalten ist. Das Register ist bereits im elektronischen Raum angekommen, die zugrunde liegenden Urkunden dagegen noch nicht. Die erste kopernikanische Wende mag vollzogen sein, die Umstellung auf

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das elektronische Register, die zweite Wende, die Zulassung elektronischer Urkunden und das Datenbankgrundbuch, steht dem deutschen Grundbuch noch bevor. Die Informationsfunktion des Grundbuchs zeigt sich unbeeindruckt, da unverändert alle Urkunden eingesehen werden können, auf die im Grundbuch Bezug genommen wird. Das rechtssuchende Publikum sieht sich unverändert in die Lage versetzt, aus Grundbuch und Grundakte alle notwendigen Informationen zu ziehen, um weiter agieren zu können. Ein Ausweichen auf Nebenregister ist nicht erforderlich und wird auch nicht in Zukunft erforderlich sein. 10. Webbasiertes, automatisiertes Abrufverfahren Unberührt bleibt das webbasierte, automatisierte Abrufverfahren, wie es in § 133 GBO geregelt ist. Dies hängt mit einer grundbuchrechtlichen Besonderheit zusammen, die mittlerweile verfassungsrechtliche Implikationen aufweist. Gemeint ist das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG, was im deutschen Grundbuchverfahren dazu führt, dass das Grundbuch nicht unbeschränkt geöffnet werden kann. Vielmehr ist die Einsicht nur demjenigen gestattet, der ein berechtigtes Interesse vorweisen und dies auch darlegen kann, § 12 GBO. Diese Regelung bildet die Grundlage für das webbasierte, automatisierte Abrufverfahren, maßgeblich ist insoweit die Bestimmung in § 133 I GBO. In der Folge kann nicht jede natürliche oder juristische Person am Abrufverfahren teilnehmen, sondern nur ein eingeschränkter Kreis von Personen und Institutionen. Erforderlich ist die Genehmigung der jeweiligen Landesjustizverwaltung, § 81 GBV. Hierbei handelt es sich um eine effektive Lösung, die den Online-Zugang in der gebotenen Art und Weise der Beschränkung zuführt, die sich aus dem Gesetz ergibt. Eine übermäßige Beschränkung ist nicht zu konstatieren, schließlich unterliegt die webbasierte Einsichtnahme den Restriktionen, die sich aus § 12 GBO ergeben. Insofern spiegelt das Genehmigungserfordernis nur formelles Recht wieder. Daher ergibt sich im elektronischen Zeitalter auch kein andersgeartetes Spannungsverhältnis zwischen dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung und formeller Publizität. Ein „schonender Ausgleich“ musste nicht gesucht, sondern lediglich geltendes Recht funktionsäquivalent im elektronischen Raum verortet werden. Als „Exportschlager“ lässt sich diese Lösung nicht bezeichnen, da andere europäische Länder häufig ein anderes Verständnis von formeller Publizität pflegen und Grundbuchdaten schrankenlos präsentieren. Es gilt, die Besonderheiten der einzelnen europäischen Registersysteme zu bewahren, weshalb das Konzept eines europäischen Grundbuchs abzulehnen ist. Eine europäische Regelungszuständigkeit besteht nicht. Es gilt unverändert lex rei sitae, zur Anwendung kommt nationales Grundbuchverfahrensrecht (lex fori). Als aktuelles Beispiel möge die Europäische Erbrechtsverordnung dienen, die ebenfalls lex rei sitae unberührt lässt, zugleich jedoch das jeweilige nationale Erbstatut zur Entfaltung bringt. Zu unterschiedlich sind die nationalen Vorstellungen von Registerpublizität, zu unterschiedlich überdies die einzelnen Ausgestaltungen des numerus clausus der Sachenrechte. Warum in der Vielfalt der nationalen Sachen- und

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Grundbuchsysteme ein zu überwindendes Hindernis erblickt werden soll, ist nicht ersichtlich und trägt der jeweiligen Rechtshistorie nicht ausreichend Rechnung. Im Falle Bayerns liegt die Zuständigkeit zur Abrufgenehmigung beim Präsidenten des Oberlandesgerichts München11. Bislang reicht die Genehmigung nur für das betroffene Bundesland, in dem die Genehmigung erlangt wurde. In § 133 VII GBO ist bereits angelegt, dass sich dies in Zukunft ändern kann. Dann gilt eine Genehmigung für alle Bundesländer. Voraussetzung hierfür ist jedoch der Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung durch das Bundesministerium der Justiz in Berlin, was bislang noch nicht geschehen ist. In der Folge kommt es zu mehrfachen Prüfungen, und zwar in jedem Bundesland, in dem der Teilnehmer abrufen möchte. Der Gesetzgeber hat das Einsparpotential bereits erkannt, aber noch nicht realisiert. Derzeit nehmen in Bayern über 2.500 Teilnehmer am Abrufverfahren teil, darunter Notare, Gerichte, Behörden, Banken, Versicherungen und Versorgungsunternehmen. Im Rahmen des automatisierten Abrufverfahrens besteht die Möglichkeit, Einsicht in die Grundbücher zu nehmen. Daneben kann auch Einsicht in die sog. Markentabelle genommen werden, eine Übersicht über alle Eintragungsanträge, die dem Grundbuchamt zu einem bestimmten Grundbuch vorliegen. Detaillierte Informationen zu den einzelnen Ländern erhält man auf der Website www.grundbuchportal.de. 11. Praxisbeispiel: von der Erstellung der Urkunde im Notariat bis zur Eintragung im Grundbuch Der Verfahrensablauf sieht derzeit wie folgt aus (Papierurkunde und elektronisches Grundbuch). Die Beteiligten suchen einen Notar auf, der Einsicht in das betroffene Grundbuch nimmt, und zwar im Wege des automatisierten Abrufverfahrens, um einen Entwurf der Urkunde zu fertigen. Im Falle eines Verbrauchervertrages ist der Entwurf mindestens zwei Wochen vor der Beurkundung dem Verbraucher vorzulegen (§ 17 BeurkG12). Nach Ablauf dieser Frist wird der Beurkundungstermin angesetzt, um die Urkunde in Papierform zu erstellen. Da die Form der notariellen Beurkundung vorgesehen ist, kann der Vertrag nicht in elektronischer Form abgeschlossen werden. Nach Beurkundung übersendet der Notar die Papierurkunde dem Grundbuchamt und stellt entsprechende Eintragungsanträge. Im Grundbuchamt wird die Urkunde von einem speziellen Beamten, dem sog. Präsentatsbeamten, entgegengenommen, mit dem Eingangsvermerk versehen (Tag, Stunde und Minute des Eingangs beim Grundbuchamt) und sodann unterschrieben. Nach diesem Eingangsvermerk richtet sich nicht nur die Reihenfolge der Bearbeitung, sondern auch der Rang des Rechts. Die Urkunde wird sodann an die jeweils zuständige Service-Einheit 11

Zusammenstellung der anderen Bundesländer vgl. Wilsch, in: Hügel/Wilsch, Grundbuchordnung: GBO, München 2010, § 133 Rn. 11; sowie Internetseite (Stand: 14. 4. 2015) die einzelnen Zulassungsanträge und Genehmigungsbehörde sind auch auf der Website abrufbar. 12 Beurkundungsgesetz v. 28. 8. 1969, BGBl. I S. 1513.

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des Grundbuchamtes weitergeleitet, damit diese die elektronische Erfassung der Urkunde vornimmt, basierend auf der Grundlage der urkundsimmanenten Daten. Die Erfassung geschieht innerhalb eines kurzen Zeitraums, regelmäßig noch am Tag des Urkundseingangs. Erfasst werden die Daten und die Beteiligten der Urkunde. Darüber hinaus wird ein Eintrag in der sog. Markentabelle erzeugt, die von den Notaren eingesehen werden kann. Hier können die Notare erkennen, zu welchem Zeitpunkt welche Urkunden mit welchem Kurzinhalt eingegangen sind. In der sog. Markentabelle werden alle Anträge nach Datum, Herkunft und Geschäftszeichen gespeichert. Die Markentabelle liefert die Grundlage für die Erstellung sog. Rangbescheinigungen. Darunter sind notarielle Bescheinigungen zu verstehen, die erstellt werden, um die Fälligkeit von Geldern zu einem bestimmten Zeitpunkt zu gewährleisten. Die Initiative geht von den Beteiligten aus, die die Fälligkeit am Eingang der Urkunde ausrichten, nicht aber auf die Eintragung abstellen. Hintergrund sind spezielle Fälle, in denen die Auszahlung eines Darlehens bereits mit Eingang der Urkunde mit einem bestimmten Rang erfolgen soll. Mit der Rangbescheinigung übernimmt der Notar „die Haftung für die rangrichtige Eintragung der Grundschuld“13. Danach sucht die Service-Einheit die zugehörige Grundakte in der Registratur und legt beides – die Urkunde und die Grundakte – dem Rechtspfleger zur Bearbeitung vor. Der Rechtspfleger prüft den Fall und nimmt, falls alle Voraussetzungen gegeben sind, die Grundbucheintragung vor, wobei er sich auf die gespeicherten Beteiligtendaten stützt (sowie der sonstigen Urkundsdaten, etwa Nummer der Urkunde; Name des Notars; Datum der Urkundserstellung). Der Rechtspfleger unterschreibt die Eintragung mit seinem persönlichen Kennwort. Da das Grundbuch elektronisch geführt wird, ist nur noch eine Unterschrift erforderlich, also nur noch die Unterschrift des Rechtspflegers. Der Rechtspfleger verwendet eine elektronische Signatur, danach erteilt er den Abspeicherungsbefehl.

III. Elektronischer Rechtsverkehr in Grundbuchsachen 1. Gesetzesänderung im Jahr 2009: ERVGBG Mit der GBO-Novelle 2009 (ERVGBG14, in Kraft seit 1. Oktober 200915) implementierte der Gesetzgeber einen neuen Achten Abschnitt in der GBO, womit das

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Gassen, in: Lüke/Püls (2011), S. 66. Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften v. 11. 8. 2009, BGBl. I, 2713; vgl. Wilsch, RpflStud. 2011, S. 129 – 135; zu den Gesetzesmaterialien vgl. BT-Drs. 16/12319; BR-Drs. 66/09; BT-Drs. 16/13437; BRDrs. 589/09. 15 Hinsichtlich der Bestimmungen zur BGB-Gesellschaft traten die Gesetzesbestimmungen bereits am 18. 8. 2009 in Kraft, Art. 5 II i.V.m. Art. 4 IX Nr. 1 und X ERVGBG. 14

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Grundbuch vollends im elektronischen Kommunikationsraum angekommen ist16. Ziel ist die Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs in Grundbuchsachen, demnach die Zulassung elektronischer Urkunden und der elektronischen Grundakte17. 2. Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs in Grundbuchsachen: die Regelungsbefugnisse der Bundesländer Dabei löste sich der Gesetzgeber von der Idee einer bundeseinheitlichen Einführung18 des elektronischen Rechtsverkehrs in Grundbuchsachen. Die unterschiedlichen Ausgangssituationen der Bundesländer lassen eine einheitliche Ausführung nicht zu19. Stattdessen sind die einzelnen Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt zu bestimmen, von dem an elektronische Urkunden übermittelt werden können, § 135 I S. 2 GBO. Das bedeutet eine Partikular-Lösung, die sogar so weit gehen kann, dass von einer landesweiten Umstellung Abstand genommen werden kann und der elektronische Rechtsverkehr vorerst nur für einzelne Grundbuchämter zugelassen wird. Ob dies zu einem deutschlandweitem Flickenteppich20 führen wird, gilt abzuwarten. Die Hoffnungen der Praxis richten sich auf die zu erwartende Umstellungsdynamik. Über das oben erwähnte Grundbuchportal ist allerdings verlässlich Auskunft über den Stand der Umstellung zu geben. Danach richtet sich die Einreichung in traditioneller oder elektronischer Form. Die Rechtspraxis wird also über den jeweiligen Verfahrensstand informiert, hinzukommen Informationen, die vor Ort in Verbund mit den Notarkammern bereitgestellt werden. 3. Form elektronischer Dokumente Weil im deutschen Grundbuchverfahren der Grundsatz der Beweismittelbeschränkung gilt, sah sich der Gesetzgeber vor die Frage gestellt, nach gleichwertigen Nachweisformen zu suchen. Die Lösung erfolgte durch die in § 137 GBO enthaltene Äquivalenz21 elektronischer Dokumente. Danach können die öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunden nun auch als elektronische Dokumente übermittelt werden. Der Nachweis von Erklärungen oder Voraussetzungen der Eintragung kann durch ein elektronisches Dokument geführt werden, das mit einem einfachen elektronischen Zeugnis nach § 39a BeurkG versehen ist. Ein solches Dokument muss eine qualifizierte elektronische Signatur enthalten und überdies mit einer Bestätigung der Notareigenschaft, erteilt durch die Bundesnotarkammer, versehen sein. Gleiches gilt für Erklärungen von Behörden, die ebenfalls eine qualifizierte 16

Wilsch, in: Hügel/Wilsch (2010), § 135 Rn. 1. Wilsch, RpflStud. 2011, S. 129 – 135. 18 Vgl. Wilsch, RpflStud. 2011, S. 129. 19 BT-Drs. 16/12319, amtliche Begründung zu § 135 GBO. 20 Gassen, in: Lüke/Püls (2011), S. 68. 21 Funktionsäquivalenz elektronischer Dokumente, vgl. Wilsch, RpflStud. 2011, S. 132.

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elektronische Signatur und ein Attributs-Zertifikat der Behörde enthalten müssen, § 137 II GBO. Die Funktionsäquivalenz elektronischer Urkunden ist dem Bestreben geschuldet, den Informations- und Wahrheitsgehalt der Urkunde beizubehalten. Das Integritätsniveau der Urkunde leidet nicht, in der Folge auch nicht das Integritätsniveau des Registers, des Grundbuchs. Urkunden „zweiter Klasse“ liegen deshalb nicht vor. 4. Eingang elektronischer Dokumente In diesem Zusammenhang musste auch der Zeitpunkt des Eingangs elektronischer Dokumente neu geregelt werden, weil hieran der Rang dinglicher Rechte anknüpft. Tangiert ist das Prioritätsprinzip. Negative Auswirkungen auf die Ordnungsfunktion des Grundbuchs sind nicht zu konstatieren. Die Neuregelung in § 136 GBO orientiert sich am gewählten Medium22: Datenfernübertragung oder Datenträger. Auf die Öffnungszeiten des Grundbuchamtes kommt es nicht mehr an. Die Norm orientiert sich an § 55a II S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung23 (VwGO), am Zugang eines elektronischen Dokuments beim Verwaltungsgericht. Die Regelung für den mittels Datenträger übermittelten Antrag wird entweder überhaupt keine, oder nur eine temporäre Bedeutung erlangen. Regelfall wird der mittels Datenfernübertragung übermittelte Antrag sein. Das Prioritätsprinzip findet sich in den elektronischen Datenraum transferiert, am Grundprinzip ändert sich nichts. Der Antrag, der zuerst aufgezeichnet wird, erhält Rang vor dem Rang, der später aufgezeichnet wird. Dies fügt sich ein als Bestandteil des konservierenden Konzepts, nach gleichwertigen Formen im elektronischen Raum zu suchen, um die Informationsfunktion des Grundbuchs zu gewährleisten. Ein mittels Datenfernübertragung übermittelter Antrag ist eingegangen, sobald ihn die für den Empfang bestimmte Einrichtung des Grundbuchamtes aufgezeichnet hat, § 136 I S. 1 GBO. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Abschlusses der Aufzeichnung24, nicht aber der Übertragungszeitpunkt. Der genaue Zeitpunkt des Abschlusses der Aufzeichnung wird mit Hilfe eines elektronischen Zeitstempels vermerkt. Zugleich wird dem Absender hierüber automatisch eine Bestätigung übermittelt, versehen mit einer elektronischen Signatur, § 136 I S. 4 und 5 GBO. Ein mittels Datenträger übermittelter Antrag, etwa in Form einer eingereichten CD-ROM, ist erst mit Inbesitznahme des Datenträgers durch den zuständigen Grundbuchbeamten eingegangen, § 136 II GBO. Das können beispielsweise die elektronischen Aufteilungspläne zu einer Begründung von Wohnungseigentum sein.

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Wilsch, RpflStud. 2011, S. 131. Verwaltungsgerichtsordnung v. 19. 3. 1991, BGBl. I S. 686. 24 Vgl. Wilsch, RpflStud. 2011, S. 132; nicht aber der Zeitpunkt des Übertragungsabschlusses. 23

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5. Elektronische Grundaktenführung und Einsichtnahme in die elektronischen Grundakten Das führt zu einem weiteren Aspekt der Reform, nämlich den elektronischen Grundakten25. Dass nunmehr die Grundakten in elektronischer Form geführt werden können, ergibt sich aus § 135 II S. 1 GBO. Welche Maßstäbe hierbei zu erfüllen sind, ist in der Grundbuchverfügung geregelt, § 94 – § 101 GBV. Es gelten die Bestimmungen, die für Grundakten in Papierform gelten. Die Grundakte kann vollständig oder nur teilweise elektronisch geführt werden, § 96 I S. 1 GBV. Falls die Grundakte nur teilweise elektronisch geführt wird, spricht man von einer sog. Hybrid-Grundakte26. Darunter versteht man eine Grundakte, die aus einem historischen Kern in Papierform und einem modernen Teil in elektronischer Form besteht. Dieses Modell wird die Praxis der nächsten Jahre prägen, da man davon Abstand nahm, den Inhalt aller Grundakten zu scannen. Das hätte die Scannung von Milliarden Seiten bedeutet und weitere Jahrzehnte in Anspruch genommen. Sinnvoller ist es, einzelne Urkunden der Grundakte zu scannen, soweit hierzu Veranlassung besteht, sofern beispielsweise ein Notar um Fertigung einer Kopie bittet. Dann wird die Papierurkunde gescannt und in den Bereich der elektronischen Grundakte überführt. Ziel ist die sukzessive Abschmelzung der Papiergrundakte. Die Einsicht in die elektronische Grundakte ist in § 139 II und III GBO geregelt. Dies ist vertrautes Terrain, das Terrain des webbasierten, automatisierten Abrufverfahrens. Verantwortlich hierfür zeichnet § 139 III GBO. Die notarielle Praxis verspricht sich hiervon eine große Erleichterung, weil dann die im Grundbuch erledigten Urkunden online eingesehen werden können. Botengänge zum Grundbuchamt werden damit überflüssig. Insofern ist festzuhalten, dass sich die Informationsfunktion des Registers verbessert. Gemeint ist die Information per Mausklick, die information on demand. Schneller ein umfassendes Bild der Immobilie zu erhalten, beschleunigt Transaktionen und Belastungen. 6. Konvertierung von Dokumenten Wie oben bereits erwähnt, ist es die Intention des Gesetzgebers, den Inhalt der Grundakte sukzessive von der Papierform in die elektronische Form zu überführen. Hierzu muss ein spezieller Anlass bestehen, etwa die Anfrage eines Notars oder eines Beteiligten. Die Konvertierung der Papierdokumente in elektronische Dokumente ist in § 138 GBO geregelt27. Den Konvertierungsvorgang nimmt aber nicht der Rechtspfleger, der registrar, vor, sondern der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle, also ein Beamter der Service-Einheit, die dem Rechtspfleger zuarbeitet. Der Urkundsbeamte 25

Vgl. Wilsch, RpflStud. 2011, S. 131. Vgl. Wilsch, RpflStud. 2011, S. 131; zum Begriff der Hybrid–Grundakte vgl. bereits BTDrs. 16/12319, Anmerkung zu § 135 II GBO. 27 Zur Übertragung von Dokumenten i.S.v. § 138 GBO Wilsch, RpflStud. 2011, S. 133. 26

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vermerkt bei der Konvertierung von der Papierform in die elektronische Form, zu welchem Zeitpunkt die Konvertierung stattgefunden hat. Darüber hinaus vermerkt der Urkundsbeamte, dass die Wiedergabe auf dem Bildschirm mit dem Papierschriftstück inhaltlich und bildlich übereinstimmt, § 97 II S. 1 GBV28. Danach versieht der Urkundsbeamte das elektronische Dokument mit seinem Namen und einer qualifizierten elektronischen Signatur, § 97 II S. 3 GBV. Das Schriftstück kann dann vernichtet werden, es erscheint jedoch sicherer, das Schriftstück an das Staatsarchiv abzugeben. Dies bedeutet mehr Sicherheit – schließlich würde man sich sonst der Schriftquelle berauben, auf welcher der Vorgang beruht. Es bestehen jedoch auch Tendenzen, die Dokumente nach der Konvertierung zu vernichten. Diese Meinung wird nur selten von Grundbuchbeamten, häufig jedoch von Landesjustizverwaltungen vertreten, und zwar unter Hinweis auf knappe Raumressourcen und hohe Archivierungskosten29. Eine solche ahistorische Sichtweise überzeugt aber nicht. 7. Gerichtliche Entscheidungen in elektronischer Form Sofern die Grundakte elektronisch geführt wird, können Entscheidungen des Grundbuchamtes in elektronischer Form erlassen werden, § 140 I S. 1 GBO. Hierzu zählen die in § 18 GBO vorgesehenen Verfahrensinstrumentarien, nämlich Zwischenverfügung und Zurückweisung. Dabei sind die Entscheidungen des Grundbuchamtes mit dem Namen der ausstellenden Person und einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen, so § 140 I S. 2 GBO. Dies entspricht dem Standard rechtsverbindlichen Handelns des Gerichts. 8. Zeitplan: wann wird der elektronische Rechtsverkehr eingeführt? Auskunft hierüber gibt die Website der Bundesnotarkammer30. Dort findet sich nicht nur ein Verzeichnis der Informationsseiten, über die elektronisch Grundbucheinsicht genommen werden kann, sondern auch die Realisierung oder Projektierung des elektronischen Rechtsverkehrs in Grundbuchsachen. In Baden-Württemberg31 war die sukzessive Einführung ab Juli 2012 im Gespräch, in Bayern war ein vereinzelter Testbetrieb für das zweite Halbjahr 2014 geplant. Auch Hessen plant den Testbetrieb, ein genauer Zeitplan liegt allerdings noch nicht vor. Nordrhein-Westfalen musste den für das Jahr 2012 geplanten Testbetrieb auf unbestimmte Zeit verschieben, in Rheinland-Pfalz erfolgt derzeit ein Testbetrieb mit einem Grundbuchamt und einem Notar. Das Bundesland Sachsen kann dagegen 28

Wilsch, RpflStud. 2011, S. 133. Zur Vernichtung der Papierdokumente Demharter, GBO, München 2014, § 138 Rn. 6. 30 Internetseite: (Stand: 14. 4. 2015). 31 Derzeit beschäftigt mit der Grundbuchamtsreform, an deren Ende nur noch 13 Grundbuchämter übrig bleiben sollen. 29

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bereits einen Echtbetrieb vorweisen, und zwar seit dem 1. April 2014 bei dem Grundbuchamt Dresden. Bei dem Grundbuchamt Leipzig ist überdies ein Testbetrieb zu verzeichnen. Echtbetrieb herrscht überdies seit dem 1. September 2014 bei dem Grundbuchamt Kiel, im Dezember kam das Grundbuchamt Eckernförde hinzu. Danach ist in Schleswig-Holstein eine monatsweise Umstellung der weiteren Grundbuchämter geplant, beginnend ab dem 1. Februar 201532. Alle anderen Bundesländer, Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Saarland, Sachsen-Anhalt und Thüringen, verfolgen derzeit keine Planungen und warten die Entwicklung in Sachsen und Schleswig-Holstein ab. 9. Praxisbeispiel in der Projektion: von der künftigen Erstellung der Urkunde im Notariat bis zur Eintragung im Grundbuch Hier nun das Praxisbeispiel in der Projektion, der Weg von der Erstellung der elektronischen Urkunde zur Eintragung im elektronischen Grundbuch. Die Übertragung einer Immobilie läuft wie folgt ab. Die Beteiligten suchen einen Notar auf, dieser nimmt auf dem Wege des automatisierten Abrufverfahrens Einsicht in das betroffene Grundbuch. Im Anschluss fertigt der Notar einen Entwurf, der, sofern es sich um einen Verbrauchervertrag handelt, dem Verbraucher mindestens zwei Wochen vor der Beurkundung vorzulegen ist, § 17 BeurkG. Der Entwurf kann in Papierform oder in elektronischer Form vorgelegt werden. Danach wird der Beurkundungstermin angesetzt. Im Termin wird die Urkunde in Papierform errichtet. Es wird auch weiterhin nicht möglich sein, den Vertrag elektronisch abzuschließen, da die Beurkundung durch einen deutschen Notar erforderlich ist. Die Beteiligten unterzeichnen die Urkunde wie bislang, es wird eine Papierurkunde erstellt. Der Notar fertigt sodann eine elektronische Kopie der Urkunde, dabei das Programm SigNotar nutzend, das von der Bundesnotarkammer mitentwickelt wurde. Das Programm SigNotar konvertiert die Daten in das Tiff-Format, das nicht mehr abgeändert werden kann. Danach überprüft der Notar alle Daten und die Übereinstimmung von Papierurkunde und elektronischer Urkunde. Der Notar fügt der Urkunde eine entsprechende Bestätigung hinzu, er bestätigt, dass es sich um eine elektronische Kopie der Originalurkunde handelt. Schließlich startet er den Signaturvorgang, wobei er seine Signaturkarte benutzt, die er in ein spezielles Lesegerät einführt, sekundiert von der Eingabe seiner PIN-Nummer. Der Notar bestätigt wiederum die Urkunde, und eine eigene Signaturdatei wird erzeugt, im sog. PKCS-Format (public key cryptography standard). Die Datei wird der Urkunde beigefügt. Der Notar übersendet aber dem Grundbuchamt nicht nur die elektronische Urkunde, sondern liefert auch XML-Daten. Das sind vor allem die Daten der Beteiligten, enthalten in einem eigenen Data-Set, zusätzlich zur elektronischen Urkunde. Das ist das bundeseinheitliche Dateiformat XJustiz, das unter der Website www.xjustiz.de abgerufen werden kann. Die elektronische Urkunde und die XML-Daten adressiert der Notar an eine direkt adressierbare Einrichtung 32 Internetseite: (Stand: 14. 4. 20015).

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des Grundbuchamtes, § 135 I S. 2 Nr. 3 GBO. Diese Einrichtung ist für den Empfang elektronischer Dokumente vorgesehen. Ein Antrag ist erst dann eingegangen, sofern der Antrag von dieser technischen Einrichtung aufgezeichnet wurde. Entscheidend ist der Zeitpunkt des Abschlusses der Aufzeichnung. Dies impliziert die Notwendigkeit eines separaten, elektronischen Postfachs des Grundbuchamtes. Der genaue Zeitpunkt des Aufzeichnungsabschlusses wird mit Hilfe eines elektronischen Zeitstempels vermerkt, § 136 I S. 2 GBO. Der Eingangszeitpunkt wird für den Notar automatisch bestätigt, die Bestätigung wird automatisch generiert und mit einer digitalen Signatur versehen, § 136 I S. 5 GBO. Dies bedeutet aber nicht, dass damit die Markentabelle in Wegfall gerät. Die Markentabelle existiert auch weiterhin und steht für den Abruf bereit. Es folgt die eigentliche Bearbeitung durch das Grundbuchamt, durch den Rechtspfleger, der die Urkunde nach dem Gesetz prüft und, falls alle Voraussetzungen gegeben sind, eine Grundbucheintragung vornimmt. Hierbei stützt er sich auf die gespeicherten Beteiligtendaten und die sonstigen Daten der Datenbank, beispielsweise die Nummer der Urkunde, den Namen des beurkundenden Notars und das Beurkundungsdatum. Der Rechtspfleger unterschreibt die Eintragung mit seinem persönlichen Kennwort. Da das Grundbuch elektronisch geführt wird, ist nur noch die Unterschrift des Rechtspflegers erforderlich. Der Rechtspfleger verwendet eine elektronische Signatur. Danach erteilt er den Abspeicherbefehl.

IV. Das Gesetz zur Einführung des Datenbankgrundbuchs in Deutschland 1. Allgemeines Anfang August 2012 präsentierte das Bundesministerium der Justiz einen Referentenentwurf33 zur Schaffung eines Datenbankgrundbuchs, der die Grundlage bildete für das Gesetz zur Einführung eines Datenbankgrundbuchs (DaBaGG)34, das am 8. Oktober 2013 verkündetwurde und im Wesentlichen bereits am 9. Oktober 2013 in Kraft getreten ist35, Art. 7 DaBaGG36.

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Zum Entwurf ZfIR 2012, S. 892, sowie Zimmer, ZfIR 2012, S. 903; zur Drucksache vgl. BT-Drs. 17/12635; ferner Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BTDrs. 17/14190. 34 Gesetz v. 1. 10. 2013, BGBl. I 3719. 35 Zum Datenbankgrundbuchgesetz Wiggers, FGPrax 2013, S. 235; Zimmer, ZfIR 2012, S. 903. 36 Vgl. die Materialien des Deutschen Bundestages, Stenografischer Bericht der 250. Sitzung des Deutschen Bundestages am 27. 6. 2013, Zweite und Dritte Beratung des Gesetzesentwurfs.

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2. Legaldefinition des Begriffs „Datenbankgrundbuch“ Das DaBaGG enthält eine Bestimmung des Begriffs „Datenbankgrundbuch“, maßgeblich ist die Regelung in § 126 I S. 1 Hs. 2 GBO. Darin ist die Rede vom „Grundbuch in strukturierter Form mit logischer Verknüpfung der Inhalte (Datenbankgrundbuch)“. Der Gesetzesentwurf37 spricht sogar von der „Umstellung des elektronischen Grundbuchs auf eine strukturierte Datenhaltung“, die „eine wesentlich effizientere Einbindung des Grundbuchs in den elektronischen Rechtsverkehr“ mit sich bringen soll. Die bisherige Struktur des Grundbuchs bleibt erhalten, offeriert werden sollen neue Darstellungsformen und neue Recherche- und Auskunftsoptionen, allerdings wiederum unter der Prämisse, dass sich die jeweilige Landesregierung dazu entschließt. Also keinerlei Einschränkung des Informationsgehaltes des Grundbuchs, sondern neue technische Funktionen sowie Applikationen, mit denen der Inhalt des Grundbuchs aufbereitet werden soll, etwa in Form neuer Listen bzw. Übersichten, die vor allem für die notarielle Praxis von Bedeutung sein werden. Variabel dürfte lediglich der Zeitpunkt sein, zu dem sich die jeweilige Landesregierung hierzu entschließt. Betroffen sind fast 40 Mio. Grundbuchblätter38. 3. Ziele und Neuerungen des Datenbankgrundbuchs Die strukturierte Grundbuchführung bedeutet, dass alle Grundbuchinformationen „vollständig strukturiert in getrennten Datenbankfeldern abgelegt werden“39. In der Folge soll die Einzelrecherche nach Eigentümer, Gläubiger bzw. Rechtsinhaber möglich sein. Derzeit können entsprechende Grundbuchinhalte nicht abgerufen werden, einzig und allein Eigentümer können landesweit recherchiert werden, allerdings nicht über eine Grundbuchfunktion, sondern mit Hilfe eines Hilfsregisters, des Eigentümerverzeichnisses im Sinne von § 12a GBO. Gegen dieses Manko wendet sich die Konzeptionierung des Datenbankgrundbuchs, das die Tür zu einem größeren Rechercheraum aufstößt. Einzelinformationen werden damit in einem größeren Rahmen recherchierbar40. Die Änderung verbessert die Informationsfunktion, die dem Grundbuch beigemessen ist. Die Informationen lassen sich direkt aus dem Grundbuch abrufen und müssen nicht mehr über Hilfsregister erarbeitet werden. Die Grundbuchinformationen sehen sich in einen größeren Zusammenhang gestellt, was vor allem die Erstellung von Spaltungsverträgen nach dem Umwandlungsgesetz erleichtern wird. Doch auch Pipelines oder Trassen lassen sich leichter und unmittelbarer recherchieren. 37

BT-Drs. 17/12635, S. 1. Bredl/Lang, 19. Deutscher EDV–Gerichtstag, Internetseite: (Stand: 14. 4. 2015). 39 Riedel, in: Lüke/Püls (2011), S. 57. 40 Polemisch insofern Gassen, in: Lüke/Püls (2011), S. 71: „Im Web 2.0 gibt es kaum noch etwas, was man mit einer gezielten Suche nicht findet – außer in den deutschen Grundbüchern“. 38

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Die Strukturierung der Grundbuchinhalte geschieht unter Beibehaltung des Realfolium-Systems, zumal dieses, auch im Cyberspace, für sich reklamieren kann, einen besseren Überblick über die Rechtsverhältnisse an der Immobilie zu liefern41. Das Personalfolium, wie es das französische Registersystem kennt, spielt auch weiterhin keine Rolle im deutschen Grundbuchrecht. Die Strukturierung bringt es mit sich, dass eine Vielzahl von Grundbüchern umgeschrieben werden muss. Betroffen sind die Grundbücher, die gescannt wurden oder teilweise gescannte Inhalte aufweisen. In der aktuellen Grundbuchpraxis werden Grundbücher umgeschrieben, soweit dies die aktuelle Arbeitsbelastung gestattet. Es ist absehbar, dass eine solche Umschreibungspraxis nicht ausreicht, um dem Reformprojekt in den nächsten Jahren zum Erfolg zu verhelfen. Richtiger erscheint es, lokal oder zentral eine Grundbuchumschreibungskommission einzusetzen, die sich ausschließlich der Umschreibung widmet. Soweit aufgrund interner Äußerungen einschätzbar, stehen einige Landesjustizverwaltungen diesem Vorschlag skeptisch gegenüber, ohne Gegenvorschläge zu erbringen. Die Erfahrungen nutzend, die die Grundbuchpraxis während der Umstellung auf das Loseblattsystem sammeln konnte42, könnte sich die lokale oder zentrale Grundbuchumschreibungskommission aus Rechtspflegern und Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zusammensetzen. Im Mai 2015 konstituiert sich im Bereich des Grundbuchamtes München eine Umschreibungskommission, vorerst aus 5 Rechtspflegern und einem Urkundsbeamten bestehend. In der weiteren Phase wird diese Gruppe insgesamt 20 Rechtspfleger umfassen, deren Aufgabe darin besteht, relevante Grundbücher umzuschreiben. Die Urkundsbeamten könnten die Eintragungen vorbereiten und für die Abschlussarbeiten sorgen, während die Rechtspfleger die Eintragungen vornehmen. In der Praxis kursieren Vorschläge des Inhalts, die Umschreibung zum Anlass einer Rechtsbereinigung zu nehmen, soweit dies geboten und ersichtlich ist. Amtsbekannt gegenstandslose Eintragungen könnten gelöscht und Grundbuchberichtigungen initiiert werden, etwa infolge Erbfalls. Dieser Praxis ist jedoch das Zeitmoment entgegenzuhalten. Die Umschreibung verzögert sich erheblich, sofern allen Eventualitäten nachgegangen wird. Notwendigerweise ist die Grundbuchbereinigung auf amtsbekannte Tatsachen zu beschränken. Daneben soll das Datenbankgrundbuch mit anderen Daten verknüpft werden, insbesondere mit den Urkunden der elektronischen Grundakte und den digitalen Flurkarten43. Andere europäische Grundbuchsysteme44 nehmen bereits häufig die 41 Wagemann, Funktion und Bedeutung von Grundstücksregistern. Eine rechtsvergleichende Studie zum Liegenschaftsrecht von Deutschland, England und Frankreich, Heidelberg 2002, S. 153. 42 Beispiel: Umschreibungskommission des Grundbuchamtes München. 43 Riedel, in: Lüke/Püls (2011), S. 57. 44 Beispielsweise das niederländische Kataster (Kadaster), das tschechische Immobilienkataster oder das litauische Register; Frank/Wachter (Hrsg.), Handbuch Immobilienrecht in Europa, Heidelberg 2004, dort die einzelnen Länderberichte, passim; ebenso das ungarische Liegenschaftsregister: Illa, Grundeigentum und Sicherheiten in Ungarn, Band 46 der Schriftenreihe des Verbandes Deutscher Pfandbriefbanken, Berlin 2010, S. 54.

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Verknüpfung mit den Informationen des Katasters vor, einige osteuropäische Grundbuchsysteme propagieren sogar die Einheit von Kataster und Grundbuch, wovon das DaBaGG aber Abstand nimmt. In Deutschland bleibt es bei der organisatorischen Trennung von Katasteramt und Grundbuchamt. Geschaffen wird lediglich eine technische Applikation, die die Inhalte verknüpft, ohne sie zu vermengen. Festzuhalten ist wiederum eine Verbesserung des Informationsgehaltes des Grundbuchs, geschaffen wird eine Interoperabilität von Grundbuchinhalten. Durch die Implementierung von Recherchemöglichkeiten sollen die Nutzer in die Lage versetzt werden, am Bildschirm Einblick in die zugrunde liegende Urkunde und in die digitale Flurkarte zu nehmen. Eine Zentralisierung der Grundbuchinformationen wird folglich nicht ins Werk gesetzt, sondern eine Verknüpfung von Informationen. Dieser Lösung ist der Vorzug zu geben, um einer Sowjetisierung von Registern entgegenzuwirken. Nicht ein Meta-Register ist das Ziel, ein Register, in dem alle Informationen zusammengeführt werden, sondern eine Verknüpfung von Informationen, und zwar im bisherigen rechtlichen Rahmen. Es verhält sich insbesondere nicht so, dass im Zuge der Strukturierung die Gutglaubenswirkungen ausgedehnt oder reduziert werden. Der numerus clausus der Sachenrechte bleibt im Datenbankgrundbuchgesetz unangetastet, ebenso die Nichterfassung öffentlich-rechtlicher Lasten im Grundbuch, § 54 GBO. Technische Applikationen kommen hinzu, der Umfang des Gutglaubensschutzes bleibt aber unverändert, was dem Rechtsverkehr die Adaption der Reform erleichtert. Zugleich wird die Sammlung der Urkunden, die in Form der Grundakte erfolgt, zugänglicher. Die Urkunde, auf die sich eine Eintragung stützt, muss nicht mehr aufwändig bestellt werden, sondern kann durch einen Klick aufgerufen werden. Botengänge, wie sie die Grundbuchpraxis immer noch kennt, werden dadurch überflüssig, zugleich die Informationen mobiler. Insoweit kann von einer Mobilisierung von Immobiliendaten gesprochen werden. Hinzu kommt, dass die Such- und Informationskosten sinken. Deutlich zutage treten die „Kostenvorteile vernetzter elektronischer Register“45. Die Strukturierung der Daten wirkt sich auch in anderer Weise auf die notarielle Praxis aus. Gemeint ist die Erstellung einer notariellen Urkunde, derzeit geprägt im Eingang der Urkunde durch die Wiedergabe der Eigentums- und Belastungssituation. Die bisherige Praxis sah sich gezwungen, das Grundbuch abzuschreiben. Die Praxis des Datenbankgrundbuchs ist dagegen durch die Übernahme von Daten gekennzeichnet, wodurch die Erstellung der Urkunde erheblich beschleunigt wird. Fehler in der Wiedergabe, häufig Gegenstand der grundbuchamtlichen Beanstandung, sind dann ausgeschlossen. Da sich die Fehleranfälligkeit reduziert, ist mehr Rechtssicherheit die Folge. Die Einschätzung, dass sich „die Qualität des Gesamtverfahrens“46 nachhaltig bessert, trifft zu.

45 Allgemein hierzu Krimphove, Das europäische Sachenrecht. Eine rechtsvergleichende Analyse nach der komparativen Institutionenökonomik, Lohmar 2006, S. 489. 46 Gassen, in: Lüke/Püls (2011), S. 71.

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Als weiteres Projektziel ist die Schaffung neuer Grundbuchansichten zu nennen, wobei es sich um spezielle Visualisierungen von Grundbuchinhalten handeln soll. In Anlehnung an das deutsche Handelsregister sind mehrere Ansichtsformen vorgesehen, die chronologische Grundbuchansicht, die der bisherigen Ansicht entspricht, und die aktuelle sowie die historische Grundbuchansicht. Die aktuelle Grundbuchansicht liefert eine Übersicht noch gültiger Eintragungen, was impliziert, dass gelöschte Eintragungen nicht wiedergegeben werden47. Der Vorteil für den Rechtsverkehr, der sich nur mit dem Ist-Zustand des Grundbuchs beschäftigen möchte, liegt auf der Hand. Überflüssige Informationen bleiben dem Nutzer erspart48. Andererseits kann es notwendig werden, auch gelöschte Eintragung abzubilden, um ein lückenloses Bild der Vorgänge zu gewinnen. Die Spezialisierung auf die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs ist wiederum als Dienst im Sinne einer verbesserten Informationsfunktion zu werten. Offeriert werden Optionen, die unterschiedliche Grundbuchdaten transportieren. Der Regelfall, insbesondere im Verkehr mit den Banken, wird die aktuelle Grundbuchansicht sein, die Momentaufnahme über den aktuellen Grundbuchstand der Immobilie. Besonders wichtig ist hier die Einstufung als spezielle Visualisierung des Grundbuchinhaltes. Die Visualisierung stellt keinen Bestandteil des Grundbuchs im Rechtssinn dar, so dass eine fehlerhafte Visualisierung keinen gutgläubigen Erwerb ermöglicht, jedoch einen Haftungsanspruch generiert49. Dies deckt sich mit der obigen Einschätzung, wonach das Datenbankgrundbuch keine Ausdehnung oder Einschränkung der Gutglaubenswirkungen nach sich ziehen wird. Nicht unerwähnt bleiben darf ein weiteres Projektziel des Datenbankgrundbuchs, nämlich die Rangtabelle50, die eine rangmäßige Zusammenstellung aller dinglichen Belastungen der Immobilie enthält. Die Hauptanwendungsfälle der Rangtabelle werden in der Beleihungspraxis der Banken und der Zwangsvollstreckung liegen, denkbar ist aber auch, dass die Rangtabelle im Rahmen der gerichtlichen Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung zum Zuge kommt. Weitere Anwendungsbereiche könnten größere Vermessungen sein. Die Zusammenstellung verengt sich auf ein Kriterium, den Rang der Rechte, und transportiert dieses Kriterium in eine Liste. In der Konsequenz wird ein wesentliches Informationsmerkmal des Grundbuchs besonders aufbereitet, zumal die Feststellung von Rangverhältnissen zuweilen schwierig und zeitaufwändig sein kann, insbesondere vor dem Hintergrund mehrfachen Rangtausches, Pfanderstreckungen und gesetzlichen Belastungserstreckungen.

47

Riedel, in: Lüke/Püls (2011), S. 58. Vgl. Zimmer, ZfIR 2012, S. 904. 49 Riedel, in: Lüke/Püls (2011), S. 59. 50 Riedel, in: Lüke/Püls (2011), S. 58; nicht zu verwechseln mit der oben geschilderten Markentabelle, einer Übersicht gestellter Grundbuchanträge zu bestimmten Grundbüchern. 48

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4. Neue grundbuchamtsübergreifende Zuständigkeiten In § 127 I S. 1 Nr. 3 GBO enthält das DaBaGG eine Zuständigkeitserweiterung51 für die Richtigstellung der Bezeichnung eines Berechtigten. Durch Rechtsverordnung kann die Landesregierung bestimmen, dass das befasste Grundbuchamt die Richtigstellung auch in den Grundbüchern vollzieht, die von anderen Grundbuchämtern des jeweiligen Landes geführt werden, § 127 I S. 1 Nr. 3 GBO. Der Sinn und Zweck besteht darin, durch die Schaffung einer grundbuchamtsübergreifenden Zuständigkeit den Arbeitsaufwand zu reduzieren. Es reicht die Prüfung durch einen Grundbuchrechtspfleger. Ebenso sinnvoll ist es, diesen Grundbuchrechtspfleger die Eintragung in allen Grundbüchern vornehmen zu lassen. Die Reform enthält an dieser Stelle die Möglichkeit zur Änderung der örtlichen Zuständigkeit. Die sachliche Zuständigkeit bleibt unangetastet und liegt unverändert bei den Grundbuchämtern, einer Abteilung des Amtsgerichts, § 1 I S. 1 GBO, ebenso wenig ändert sich die funktionelle Zuständigkeit des Rechtspflegers, des registrars. Zum Anwendungsbereich der Regelung i.S.v. § 127 I S. 1 Nr. 3 GBO zählen Namensänderungen, Firmenänderungen oder formwechselnde Umwandlungen, demnach Vorgänge, die nicht zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führen, sondern lediglich eine Richtigstellung tatsächlicher Tatsachen bedeuten. § 17 GBO gilt insoweit nicht, Probleme existentieller Rangkonkurrenz können nicht entstehen. Zwischen der Richtigstellung und weiteren Anträgen besteht kein Rangverhältnis52. Eine einheitliche Zuständigkeit sieht ferner die Bestimmung in § 127 I S. 1 Nr. 4 GBO vor. Durch Rechtsverordnung kann die Landesregierung bestimmen, dass bei Gesamtrechten ein örtlich zuständiges Grundbuchamt „auch zuständig ist, soweit Grundbücher betroffen sind, die von anderen Grundbuchämtern des jeweiligen Landes geführt werden“, so § 127 I S. 1 Nr. 4 GBO. 5. Neue Auskunftsmöglichkeiten Neue Möglichkeiten, Grundbuchinhalte auszuwerten, sieht die Regelung in § 131 II GBO vor. Kraft der Neuregelung sehen sich die Landesregierungen in die Lage versetzt, „durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass Auskünfte über grundbuchblattübergreifende Auswertungen von Grundbuchinhalten verlangt werden können, soweit ein berechtigtes Interesse dargelegt ist“, so § 131 II Nr. 1 GBO. Als Anwendungsbeispiel dient die Situation der Energieversorgungsunternehmen, die eine Übersicht über alle Grundbuchblätter benötigen, in denen Leitungsrechte eingetragen sind53. Eine automatisierte Auswertung der Grundbuchblätter kann insoweit den Nachweis erbringen, dass eine Pipeline lückenlos durch Dienstbarkeiten

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Ausnahme zu § 1 I S. 2 GBO; Zimmer, ZfIR 2012, S. 904. BT-Drs. 17/12635, S. 21. 53 Vgl. BT-Drs. 17/12635, S. 22, Anmerkung zu § 131 GBO.

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abgesichert ist54. Ein weiteres Anwendungsbeispiel ergibt sich im Zusammenhang mit umwandlungsrechtlichen Vorgängen55 in der Ersten oder Zweiten Abteilung des Grundbuchs (Verschmelzung oder Spaltung). Die automatisierte Auswertung der Grundbuchblätter könnte hier dazu beitragen, die Immobilienobjekte vollständig und konform im Sinne von § 28 GBO zu beschreiben56. Es verbessert sich der Zugriff auf die Informationen, die das Grundbuch bietet. Die im Grundbuch enthaltenen Daten werden zugänglicher, die Informationen schneller abrufbar, was Auswirkungen auf die performance des Grundbuchs zeitigt. Die Auskunftsmöglichkeiten, wie sie § 131 II GBO vorsieht, können erst nach der Datenmigration zur Anwendung kommen. Die funktionelle Zuständigkeit wird beim Urkundsbeamten der Geschäftsstelle liegen, § 12c I Nr. 3 GBO57. 6. Protokoll über Grundbucheinsichten und Auskunftserteilung Mit Wirkung zum 1. Oktober 2014 trat die Regelung in § 12 IV GBO in Kraft58, ebenfalls ein Bestandteil des Gesetzes zur Einführung eines Datenbankgrundbuchs59. Nach § 12 IV S. 1 GBO ist über Einsichten in Grundbücher und Grundakten sowie über die Erteilung von Abschriften aus Grundbüchern und Grundakten ein Protokoll zu führen. Die Neuregelung, die darauf abzielt, den Datenschutz zu verschärfen, stellt das Pendant zum Grundbuchabrufverfahren nach § 133 GBO dar und soll dem informationellen Selbstbestimmungsrecht des Eigentümers bzw. dinglich Berechtigter Rechnung tragen60. Die Änderung ist zu begrüßen, insbesondere im Hinblick auf die Rechtssituation des Eigentümers bzw. Berechtigten, denen jeweils ein Prüfinstrumentarium offeriert wird. Dem Eigentümer bzw. Berechtigten wird auf diese Art und Weise die Möglichkeit an die Hand gegeben, „nachträglich von Einsichten Kenntnis zu erlangen“61. Der Eigentümer bzw. der Berechtigte kann sich nachträglich Klarheit verschaffen, wer Einsicht genommen hat. Daraus können sich weitere Aktionen ergeben. Resultat ist ein größeres Maß an Transparenz. Zugleich zwingt die Protokollierungspflicht zu noch größerer Sorgfalt. Darunter leidet aber nicht die formelle Publizität des Grundbuchs, die im bisherigen Rahmen erhalten bleibt. Mangels Rechtsschutzbedürfnisses bedarf es keiner Protokollierung, sofern der Eigentümer oder der Inhaber des grundstücksgleichen Rechts selbst Einsicht 54

Wilsch, in: Hügel/Wilsch (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar GBO (BeckOK GBO), 21. Edition (Stand: 1. 7. 2014), § 131 Rn. 18. 55 Zu den Problemen von Spaltungsverträgen im Grundbuchverfahren vgl. Wilsch, in: Hügel/Wilsch (2010), § 28 Rn. 172. 56 Wilsch, in: Hügel/Wilsch, BeckOK GBO, § 131 Rn. 18. 57 BT-Drs. 17/12635, S. 23; Wilsch, in: Hügel/Wilsch, BeckOK GBO, § 131 Rn. 18. 58 Wiggers, FGPrax 2013, S. 236 – 237. 59 Art. 1 Nr. 5 DaBaGG i.V.m. Art. 7 S. 2 DaBaGG; Wilsch, in: Hügel/Wilsch, BeckOK GBO, § 12 Rn. 25 a bis h. 60 Wilsch, in: Hügel/Wilsch, BeckOK GBO, § 12 Rn. 25b. 61 BT-Drs. 17/12635, S. 18.

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nimmt oder einen Ausdruck beantragt. Auf Verlangen des Eigentümers bzw. Inhabers des grundstücksgleichen Rechts ist aus dem Protokoll Auskunft zu geben, sofern dadurch nicht strafrechtliche Ermittlungen62 gefährdet werden, § 12 IV S. 2 GBO. Der Inhalt des Protokolls ist näher in § 46a GBV geregelt, das Protokoll muss das Datum der Einsicht enthalten, daneben die Bezeichnung des Grundbuchblatts, die Bezeichnung der Einsicht nehmenden Person, die Angaben über den Umfang der Einsichtsgewährung sowie eine Beschreibung des der Einsicht zugrunde liegenden berechtigten Interesses63. Nach Ablauf von zwei Jahren kann das Protokoll vernichtet werden, § 12 IV S. 3 GBO. Die Zuständigkeit zur Führung des Protokolls liegt beim Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Grundbuchamtes, das das betroffene Grundbuchblatt führt, § 46a V GBV64. 7. Regelungen zum Inhalt der Eintragung Eine Fortschreibung bereits gültiger Eintragungspraxis ist in § 44 II S. 3 GBO zu sehen, einer Regelung, die sich mit der Eintragung von Dienstbarkeiten und Reallasten auseinandersetzt. Danach soll bei der Eintragung der Inhalt des Rechts im Eintragungstext schlagwortartig bezeichnet werden. Das Gleiche gilt für die Eintragung von Vormerkungen für solche Rechte. Die Neuregelung geht konform mit dem Inhalt materiellen Rechts (vgl. § 874 BGB)65. Gravierender fällt dagegen die Änderung des § 15 GBV aus. Bei natürlichen Personen sollen fortan Vorname und Familienname sowie das Geburtsdatum eingetragen werden, falls es sich, so die Regel, aus den Eintragungsunterlagen ergibt (§ 15 I lit. a GBV). Bei juristischen Personen sollen nun auch das Registergericht und das Registerblatt der Eintragung des Berechtigten im Handels-, Genossenschafts-, Partnerschafts- oder Vereinsregister angegeben werden, sofern die Eintragungsunterlagen hierzu Angaben enthalten (§ 15 I lit. b GBV). Diesen Angaben kommt ebenfalls eine individualisierende Funktion zu, nicht unähnlich dem Geburtsdatum. Umwandlungsrechtliche Vorgänge nachvollziehen zu können, wird dadurch leichter, so dass eine Verbesserung der Informationsfunktion des Grundbuchs konstatiert werden kann. Das Grundbuch vernetzt sich, ohne sich preiszugeben, es tritt in den elektronischen Datenraum, und ist doch dasselbe Register, dem besonders starke Gutglaubenswirkungen zukommen.

62 BT-Drs. 17/12635, S. 18; vgl. auch § 46a III GBV, dort sind die Fälle enthalten, in denen die Auskunft im Hinblick auf strafrechtliche Ermittlungen zu unterbleiben hat. 63 Wilsch, in: Hügel/Wilsch, BeckOK GBO, § 12 Rn. 25d; Böhringer, DNotZ 2014, S. 22. 64 Wilsch, in: Hügel/Wilsch, BeckOK GBO, § 12 Rn. 25g. 65 Wiggers, FGPrax 2013, S. 237.

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V. Vergleichende Kurzanmerkungen zum britischen System 1. Grundbuchführung ohne registrar? Eine große Gefahr besteht darin, die Führung des Grundbuchs aus der Hand des registrars zu geben und den Maschinen zu überantworten. Es ist im deutschen Grundbuchrecht ausgeschlossen, eine Eintragung ohne registrar, ohne menschliche Überprüfung des Vorganges vorzunehmen. Das britische Modell sieht jedoch in einigen Fällen die sog. electronic discharge66 vor, die ohne Mitwirkung von Personal des Grundbuchamtes vorgenommen werden kann. Richtiger erscheint es aber, an der Mitwirkung staatlicher Stellen interessiert zu sein, weil das Grundbuch durch das Grundbuchamt geführt wird, nicht durch Dritte. Tangiert sind damit Fragen der Staatshaftung und des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Wie sollte im deutschen Recht auch jemals eine Löschung, eine discharge, automatisch, ohne Mitwirkung des Grundbuchamtes vorgenommen werden können, da doch die Eintragungsvoraussetzungen zu prüfen sind, und zwar im Wege der vorherigen Prüfung? Dies verweist auf die verfahrensrechtlichen Erfordernisse, die wiederum materielles Recht spiegeln. Im Falle der Löschung eines Grundpfandrechts, der discharge einer Grundschuld bzw. Hypothek, verlangt das deutsche Grundbuchrecht nicht nur die Bewilligung des Gläubigers, sondern auch die Mitbewilligung des Eigentümers der belasteten Immobilie. Dass beide in der Lage sind, die Verfahrenserklärungen abzugeben, wird eine Maschine nicht feststellen können. Im Übrigen öffnet sich hier der Raum für Manipulationen am Grundbuch, für fraud. 2. Grundbuch in elektronischer Struktur Ein nicht unwesentlicher Vorteil des britischen Grundbuchs besteht derzeit darin, dass die Daten des britischen Land Registers vollständig in elektronischer Struktur vorliegen, demnach nicht in NCI-Form, wie oben geschildert. Dass viele Grundbücher in Deutschland lediglich elektronisch gescannt wurden, erweist sich 20 Jahre später als Nachteil. Eine echte Elektronifizierung fand nicht statt, lediglich eine Elektronifizierung des Papiergrundbuchs. Das ist der Ansatzpunkt der Reform, die auf die Schaffung eines sog. Datenbankgrundbuches abzielt. Es ist das erklärte Ziel des deutschen Gesetzgebers, nunmehr vollständige elektronische Datenstrukturen zu schaffen. Eine bloße elektronische Fotokopie des Grundbuchs reicht nicht aus, war aber der damaligen historischen Situation geschuldet, nämlich den Problemen der Wiedervereinigung. Das heißt aber nicht, dass seit Jahren in Deutschland stets in NCI-Form gespeichert wurde. Richtig ist vielmehr: die papiernen Grundbücher wurden damals gescannt (NCI-Speicherung in Pixel-Form), spätere Eintragungen wurden in CI-Form gespeichert. Die Datenstruktur ist häufig eine Kombination aus 66 Vgl. Biederer, Die rechtlichen Voraussetzungen elektronischer Grundstückstransaktionen in rechtsvergleichender Sicht, Band 22 der Schriftenreihe des Verbandes Deutscher Pfandbriefbanken, Berlin 2006, S. 94.

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gescannten und elektronischen Informationen, was weitere Arbeiten erschwert. Ein Register, das ausschließlich elektronische Grundbuchinformationen enthält, verfügt über einen Strukturvorteil. Erleichtert wird beispielsweise die Arbeit des Notariats, etwa im Rahmen der Erstellung einer Urkunde. Zugleich werden neue Verknüpfungen und weitere Möglichkeiten der Recherche möglich. Auch der Datenaustausch, sofern zulässig, wird dadurch leichter. Gleiches gilt auch für weitere Migrationen von Grundbuchdaten auf andere, modernere Server. 3. Einsicht in das Grundbuch Soweit die Online-Einsicht betroffen ist, wird sich kein Änderungsbedarf ergeben. Während im britischen Modell jedermann67 Einsicht in die Grundbücher nehmen kann, ist dies in Deutschland nicht der Fall. Verantwortlich hierfür zeichnen die Regelung in § 12 GBO und das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. In Deutschland bleibt das Online-Abrufverfahren bestimmten Nutzergruppen vorbehalten. Eine uneingeschränkte Einsicht ist nicht möglich. 4. Hidden charges, overriding interests Was schließlich den Umfang und die Aktualität der Grundbuchinformationen anbelangt, leidet das britische Grundbuchwesen immer noch unter der Problematik der hidden charges und der overriding interests68, die nicht aus dem Grundbuch ersichtlich sind. Gleiches gilt für die Kapitalbeträge von Grundpfandrechten (Hypotheken), die dem britischen Land Register nicht entnommen werden können. Die Elektronifizierung brachte insofern keine Änderung, so dass auch weiterhin nicht von einem Spiegel dinglicher Rechte gesprochen werden kann. Im deutschen Recht gilt dagegen der Eintragungsgrundsatz. Die Eintragung vollendet erst den Rechtserwerb, die Eintragung ist ein konstitutiver Akt. Solange die Eintragung nicht erfolgt ist, existiert das Recht nicht. 5. Probleme nicht registrierter Grundstücke Probleme nicht registrierter Grundstücke, wie sie das britische System immer noch in großer Zahl kennt, sind dem deutschen Grundbuchsystem fremd. Schätzungsweise 25 Prozent der Grundstücke sind im britischen System noch nicht registriert69, woran auch die Elektronifizierung bislang nichts geändert hat. Probleme treten nicht selten dann auf, sobald das Eigentum auf die Erben umgeschrieben werden soll. Dann muss die Immobilie registriert sein70, binnen einer Frist von zwei 67

Vgl. Wagemann (2002), S. 36; Wilsch, in: Hügel/Wilsch (2010), § 12 Rn. 94. Vgl. Kopp/Waldner, in: Frank/Wachter, Handbuch Immobilienrecht in Europa, Heidelberg 2004, S. 178 (Länderbericht Rn. 70). 69 Wilsch, ZEV 2011, S. 459. 70 Wilsch, ZEV 2011, S. 459. 68

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Monaten, Land Registration Act 1925 sec. 123, sowie Land Registration Act 2002, sec. 6. Die Einführung eines Registrierungszwanges, gerichtet auf die Registrierung von Immobilien, schafft die Grundlage für ein lückenloses Registersystem, was dem Rechtsverkehr zugutekommt. Die grundsätzliche Mobilisierung von Daten, die das Grundbuch als Datenbank kennzeichnet, geht teilweise ins Leere, sofern bestimmte Immobilien nicht registriert sind. Dass Immobilien noch einer ewigen Zweckbindung unterliegen, darf als antiquiert bezeichnet werden. Eine Mobilisierung ist mit zusätzlichen Schwierigkeiten verbunden, sofern die Immobilie im elektronischen Grundbuchbestand nicht registriert ist.

VI. Schluss Mit der Schaffung des elektronischen Grundbuchs, den Regelungen des elektronischen Rechtsverkehrs in Grundbuchsachen und der Konzeptionierung des Datenbankgrundbuchs unternahm der deutsche Gesetzgeber die notwendigen Schritte, um das Grundbuch im elektronischen Kommunikationsraum zu verorten. Wie sich die digitale Technik weiterentwickeln wird, lässt sich verlässlich nicht vorhersagen. Die föderale Struktur der Bundesrepublik Deutschland erweist sich jedenfalls nicht als hinderlich, sondern als Gelegenheit, zu einer best practice in Grundbuchsachen zu gelangen. Was im Jahr 2008 dem ERVGBG mit auf den Weg gegeben wurde, erweist sich auch weiterhin als zutreffende Maxime und Ziel: „Der elektronische Rechtsverkehr soll sich zu einem Kommunikationssystem entwickeln, in dem Grundbuchämter und Verfahrensbeteiligte, insbesondere Notare und Kreditinstitute, mit dem gemeinsamen Ziel einer Effizienzsteigerung zusammenarbeiten“71. Wegen lex rei sitae und lex fori zeigt sich die Notwendigkeit einer europäischen „Harmonisierung“ nicht, es besteht auch keinerlei europarechtliche Regelungszuständigkeit. Gleiches gilt für eine etwaige Schaffung von „Mindeststandards“, da davon ausgegangen werden kann, dass das jeweilige nationale Verfahrensrecht bereits solche Standards vorsieht. Es gilt, die Besonderheiten des jeweiligen nationalen Rechts zu bewahren. Ein Konflikt mit anderen Verfahrensrechten ist ausgeschlossen, da lex fori gilt. Es darf auch nicht übersehen werden, dass das Grundbuchverfahrensrecht besonders mit anderen Rechtsgebieten vernetzt ist, mit dem Sachenrecht, dem Erbrecht, dem Handelsrecht, dem Vormundschaftsrecht, schließlich auch mit dem öffentlichen Recht. Ein Eingriff hätte massive Interferenzen mit anderen Rechtsgebieten zur Folge. Der nationale Gesetzgeber bleibt aber aufgerufen, die best practice im Auge zu behalten und eventuell zum Gegenstand einer nationalen Kodifikation zu machen, einer Evaluierung des nationalen Grundbuchverfahrensrechts. Die Vernetzung nationaler Grundbuchsysteme muss zwangsläufig an die Grenzen stoßen, die das jeweilige Recht vorsieht, etwa das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. 71

Referentenentwurf zum ERVGBG, Stand: 4. 11. 2005, Begründung A I 2, 1.

Das Grundbuch in der Schweiz und seine Prinzipien Von Stephan Wolf und Jonas Mangisch1

I. Einleitung Als absolute Rechte beanspruchen die dinglichen Rechte – im Gegensatz zu den obligatorischen – Geltung gegenüber jedermann (erga omnes). Absolute Rechte können aber nur dann von jedem respektiert werden, wenn sie auch als solche äußerlich erkennbar sind2. Der Realisierung namentlich dieses Zwecks dient in der Schweiz das Grundbuch als ein umfassendes, transparentes, einheitliches und öffentliches Bodeninformationssystem, mit welchem insbesondere auch konstitutive rechtliche Wirkungen verbunden sind. Das schweizerische Grundbuchsystem basiert auf der Idee, über sämtliche an Grundstücken bestehenden privaten dinglichen Rechte und Rechtsverhältnisse sowie über alle den Inhalt der Rechte berührenden, tatsächlichen Verhältnisse Auskunft zu geben. Das Grundbuch lässt die dinglichen Rechte an Immobilien nach außen sichtbar werden3. Ihm kommt somit die Funktion eines Rechtskatasters und eines Publizitätsmittels zu für Grundstücke und die mit diesen verknüpften Rechte4. Vereinfacht gesagt, ist das schweizerische Grundbuch nichts anderes als ein Buch, das über die dinglichen Rechte an Grundstücken Auskunft gibt5. Das schweizerische Grundbuchrecht lässt sich in einen formellen und einen materiellen Teil gliedern. Das formelle Grundbuchrecht bildet die Gesamtheit derjenigen Rechtsnormen, welche die Einrichtung und Führung des Grundbuchs zum Gegenstand haben (Art. 942 – Art. 970a des Schweizerischen Zivilgesetzbuches – 1

Das Manuskript wurde grundsätzlich Ende 2014 abgeschlossen. Schmid, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, Basel 2011, Vor Art. 942 – 977, Rn. 13; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich 2011, Art. 942 Rn. 1. 3 Vgl. Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 2007, Rn. 277, 280; Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, Zürich 2012, Rn. 364; Zobl, Grundbuchrecht, Zürich 2004, Rn. 34. 4 Schmid, in: Honsell (2011), Vor Art. 942 – 977 Rn. 13; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 942 Rn. 1. 5 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 346. 2

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chZGB6)7. Unter das materielle Grundbuchrecht fallen demgegenüber diejenigen Normen, welche sachenrechtliche Wirkungen zeitigen (Art. 971 – Art. 977 chZGB); dazu gehören namentlich das Eintragungs- und das Kausalitätsprinzip sowie die Grundsätze der Alterspriorität und des öffentlichen Glaubens8. Die Bestimmungen des chZGB zum Grundbuchrecht finden nähere Ausführung in der Grundbuchverordnung (GBV)9. Der vorliegende Beitrag enthält eine Darstellung des Grundbuchs in der Schweiz mit Blick auf seine vielgestaltigen Funktionen und Prinzipien. Nach Hinweisen zur Entstehungsgeschichte des Eidgenössischen Grundbuchs (II.) ist auf das formelle Grundbuchrecht einzugehen (III.). Dabei wird zunächst die Ordnung des Grundbuchs behandelt; darzulegen sind namentlich die technischen, räumlichen und organisatorischen Gesichtspunkte der Grundbuchführung (III.1. – 3.). Sodann ist das Publizitätsprinzip zu beleuchten (Informationsfunktion; III.4.). Die weiteren Ausführungen sind der Aufnahme der Grundstücke (Rechtsbildungsfunktion; III.5.), den eintragungsfähigen Rechten und Rechtsverhältnissen sowie dem Prinzip des numerus clausus der Sachenrechte (Verdinglichungsfunktion; III.6.) gewidmet. Anschließend findet sich eine Einführung in das materielle Grundbuchrecht (IV.). Nach einem einleitenden Überblick (IV.1.) werden die negative und positive Rechtskraft des Grundbuchs behandelt (IV.2. und 3.). Es folgen Erörterungen zu den Prinzipien der Alterspriorität (IV.4.), der Kausalität (IV.5.), des Formzwangs (IV.6.) und der Spezialität (IV.7.). Am Ende des Beitrages werden Schlussbetrachtungen angestellt (V.). Die Schweiz ist kein Mitgliedstaat der Europäischen Union. Der vorliegende Beitrag soll dem mit dem schweizerischen Recht nicht vertrauten Leser einen zwar kurz gefassten, aber doch möglichst vollständigen Überblick über das Eidgenössische Grundbuch vermitteln.

II. Hinweise zur Entstehungsgeschichte des Eidgenössischen Grundbuchs Ein vereinheitlichtes Grundbuchrecht ist in der Schweiz mit dem Erlass des chZGB am 1. Januar 1912 in Kraft getreten. Bis zu diesem Zeitpunkt galten im Zivilrecht die Gesetzgebungen der einzelnen Kantone. Auch die Regelung des Grundbuchs fand sich in den kantonalen Rechten. Diese zeichneten sich durch große Unterschiede aus, welche namentlich auf den Einfluss ausländischer Rechtsordnungen auf das jeweilige kantonale Recht zurückzuführen sind10. Innerhalb der kantonalen 6

Schweizerisches Zivilgesetzbuch v. 10. 12. 1907, SR 210. Zobl (2004), Rn. 154. 8 Zobl (2004), Rn. 89. 9 Grundbuchverordnung v. 23. 9. 2011, SR 211.432.1. 10 Vgl. Zobl (2004), Rn. 29; ausführlich zu den kantonalen Rechten Huber, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechtes III, Basel 1889, S. 45 ff. 7

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Lösungen lassen sich drei Typen von Publizitätseinrichtungen unterscheiden: das Fertigungssystem, das Registriersystem und das Grundbuchsystem11. Das Fertigungssystem (système de l’homologation) war vor allem in der deutschsprachigen Schweiz verbreitet12. Es fand sich namentlich in den Kantonen Bern (alter Kantonsteil), Luzern, Aargau, Zürich, Schaffhausen, Zug, St. Gallen, Appenzell-Innerrhoden und Appenzell-Ausserrhoden, Thurgau, Basel-Landschaft und Uri; ähnliche Systeme kannten die Kantone Glarus, Ob- und Nidwalden13. Unter dem Fertigungssystem wird das obligatorische Geschäft der zuständigen Behörde vorgelegt zur sog. Zufertigung. Die Begründung, Änderung oder Übertragung des dinglichen Rechts erfolgt mittels der anschließenden Fertigung durch die Behörde. Die Fertigung wird danach in ein Protokoll eingetragen. Je nach kantonalem Recht war der Fertigungsakt vor der Behörde, die Ausstellung einer Urkunde oder der Eintrag in das Protokoll für die Rechtsbegründung maßgebend14. Das Registersystem (système de la transcription) entsprang dem französischen Recht und fand sich in den dem Code civil von 1804 folgenden kantonalen Rechten15. Bekannt war es in den Kantonen Bern (neuer Kantonsteil), Genf, Neuenburg, Freiburg, Wallis und Tessin16. Das Registersystem beruht auf dem sog. Konsensprinzip: Dingliche Rechte entstehen demgemäß bereits durch den – schriftlichen oder öffentlich beurkundeten – Vertragsabschluss unter den Parteien. Der Eintrag in das Register weist keinerlei rechtsbegründende Wirkung auf, vielmehr kommt ihm nur Beweisfunktion zu, namentlich soll er den unter den Parteien bereits verbindlichen Rechtserwerb auch gegenüber Dritten publik machen17. Das Grundbuchsystem fand sich im 19. Jahrhundert in den Kantonen Solothurn, Basel-Stadt und Waadt18 sowie ansatzweise in den Kantonen Schwyz, Graubünden, Glarus, Ob- und Nidwalden19. Im Grundbuchsystem tritt die Eintragung ganz in den Vordergrund; durch sie wird das dingliche Recht begründet, geändert und aufgehoben20. Die Register beruhen auf Vermessung und Plänen nach dem Grundsatz der Realfolien. Das Grundbuch bietet eine vollständige Übersicht über die an Grund11 Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Zürich 2009, § 92 Rn. 4; Zobl (2004), Rn. 29. 12 Tuor/Schnyder/Schmid (2009), § 92 Rn. 2. 13 Zobl (2004), Rn. 31. 14 Zum Ganzen Zobl (2004), Rn. 30, m.w.N.; ausführlich zum Fertigungssystemen in den Kantonen Huber (1889), S. 47 ff. 15 Huber (1889), S. 79 – 80. 16 Zobl (2004), Rn. 33. 17 Zum Ganzen Zobl (2004), Rn. 32, m.w.N.; vgl. auch Tuor/Schnyder/Schmid (2009), § 92 Rn. 2. Ausführlich zum Fertigungssystemen in den Kantonen Huber (1889), S. 79 ff. 18 Zobl (2004), Rn. 34; Tuor/Schnyder/Schmid (2009), § 92 Rn. 2. 19 Zobl (2004), Rn. 35; ausführlich zum Grundbuchsystem in den Kantonen Huber (1889), S. 87 ff. 20 Tuor/Schnyder/Schmid (2009), § 92 Rn. 2; Zobl (2004), Rn. 34.

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stücken bestehenden dinglichen Rechte, und es kommt ihm weitgehend positive und negative Rechtskraft zu; weiter weist es öffentlichen Glauben auf, indem derjenige, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlässt, geschützt wird21. Das Grundbuchsystem hat im Vergleich mit den beiden anderen Systemen verschiedene Vorteile. Vorab gewährt es Sicherheit hinsichtlich der Begründung, Änderung und Aufhebung von dinglichen Rechten. Sodann kann sich jedermann einfach und rasch über den Bestand der Rechte an Grundstücken orientieren; das Grundbuch vermag insofern der Realisierung des Öffentlichkeitsprinzips (Art. 970 chZGB) zu dienen22. Weiter erweist sich das Grundbuchsystem für die Vornahme der Eintragungen, Änderungen und Löschungen als sehr beweglich. Das chZGB hat deshalb zu Recht diesem System den Vorzug gegeben23.

III. Formelles Grundbuchrecht 1. Amtliche Vermessung als technische Voraussetzung Grundvoraussetzung eines zuverlässig funktionierenden Grundbuchs bildet eine systematisch angelegte und genau nachgeführte amtliche Vermessung, die den Stand und den Umfang der Grundstücke eindeutig umschreibt24. Die amtliche Vermessung nimmt die Grundstücke in einem Plan auf und hält ihre Lage und Grenzen fest (Art. 950 chZGB). Der Plan bildet einen Bestandteil des Grundbuchs (Art. 942 II chZGB); er wird als analoger oder digitaler grafischer Auszug geführt und erfasst sämtliche Liegenschaften sowie die flächenmäßig ausgeschiedenen selbständigen und dauernden Rechte und Bergwerke (Art. 7 I der Verordnung über die amtliche Vermessung – VAV25 ; vgl. auch Art. 2 lit. f GBV). Die amtliche Vermessung deckt – mit Ausnahme der Seeflächen und von Teilen des Hochgebirges, für die solches vom Bund nicht ausdrücklich angeordnet wurde – das ganze Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft ab (Art. 30 Geoinformationsgesetz – GeoIG26)27. Zuständig für die Landesvermessung ist der Bund (Art. 75a BV28 sowie Art. 1 und Art. 34 I GeoIG); die Kantone ihrerseits sind, im Rahmen der Vorschriften des Bundes, für die Durchführung der amtlichen Vermessung zuständig (Art. 34 II GeoIG)29. Im Anschluss an die Vermessung findet – im Rahmen eines 21

Zu alledem Zobl (2004), Rn. 34. Dazu BGE 115 II 213, S. 217. 23 Zum Ganzen Tuor/Schnyder/Schmid (2009), § 92 Rn. 3. 24 Tuor/Schnyder/Schmid (2009), § 92 Rn. 4; Zobl (2004), Rn. 80: zur amtlichen Vermessung auch Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 395 – 400, m.w.N. 25 Verordnung v. 18. 11. 1992 über die amtliche Vermessung, SR 211.432.2. 26 Bundesgesetz v. 5. 10. 2007 über Geoinformation, SR 510.62. 27 Zobl (2004), Rn. 86. 28 Bundesverfassung v. 18. 4. 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101. 29 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 950 Rn. 3 – 4. 22

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Verwaltungsverfahrens – ein Auflage- und Einwendungsverfahren statt, mit dem Ziel, die Vermarkung des Grundstücks richtig in das Vermessungswerk aufzunehmen30. 2. Räumliche Gliederung und Führung des Grundbuchs Art. 951 I chZGB schreibt für die Führung des Grundbuchs die Bildung von Kreisen vor, die durch die Kantone festgelegt werden31. Die Grundstücke werden in das Grundbuch des Kreises aufgenommen, in dem sie liegen32. Die Anlage des Grundbuchs erfolgt demnach streng territorial und nicht etwa nach dem Wohnsitz des Eigentümers (Art. 945 I chZGB)33. Das Gesetz knüpft mithin an das Realfoliensystem an, wonach für jedes einzelne Grundstück ein eigenes Hauptbuchblatt mit eigener Nummer zu führen ist34. Vorbehalten bleibt der Sonderfall der Kollektivblätter (Art. 947 chZGB)35. Neben der Umschreibung der Kreise sind die Kantone weiter für die Einrichtung der Grundbuchämter, die Ernennung und Besoldung der Beamten36 sowie für die Ordnung der Aufsicht37 zuständig; die Aufsicht umfasst die Administrativaufsicht38 und die Rechtsmittelaufsicht (Art. 956a lit. f. chZGB)39. Ferner bestimmen die Kantone die Amtssprache40, und es steht ihnen frei, für die Eintragungen in das Grundbuch und für die damit verbundenen Vermessungsarbeiten Gebühren zu erheben (Art. 954 I chZGB)41. Der Bund seinerseits regelt die Aufsicht auf Bundesebene. Gemäß Art. 956 II chZGB i.V.m. Art. 6 GBV übt das Eidgenössische Amt für Grundbuch- und Bodenrecht 30

Schmid, in: Honsell (2011), Art. 950 Rn. 19 – 20. Art. 953 I chZGB. 32 Art. 951 II chZGB. 33 Fasel, Kommentar zur Grundbuchverordnung (GBV) v. 23. 9. 2011, Basel 2013, Art. 10 Rn. 6; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 952 Rn. 2 – 3. 34 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 945 Rn. 7; Fasel (2013), Art. 10 Rn. 6; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 942 Rn. 3. 35 Das Kollektivblatt dient dazu, mehrere demselben Eigentümer zustehenden Grundstücke auf einem einzigen Hauptbuchblatt zu vereinigen. Bei stark zerstückeltem Grundeigentum wäre die Eröffnung eines eigenen Hauptbuchblattes für jede noch so kleine Parzelle umständlich und unwirtschaftlich (Homberger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band 4: Das Sachenrecht, Dritte Abteilung: Besitz und Grundbuch, Art. 919 – 977, Zürich 1938, Rn. 4). 36 Art. 953 I chZGB. 37 Art. 953 I und Art. 956 – Art. 956b chZGB. 38 Art. 956 chZGB. 39 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 430. 40 Art. 5 II GBV. 41 Gemäß Art. 954 II chZGB dürfen jedoch für Eintragungen, die mit Bodenverbesserungen oder mit Bodenaustausch zum Zwecke der Abrundung landwirtschaftlicher Betriebe zusammenhängen, keine Gebühren erhoben werden. 31

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(EGBA) die Oberaufsicht über die Grundbuchführung in den Kantonen und die von ihm bestimmten Trägerorganisationen außerhalb der Bundesverwaltung aus. Gegen eine von den Grundbuchämtern erlassene Verfügung oder im Fall von Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung kann – nach Ausschöpfung des kantonalen Rechtsmittelweges – in letzter Instanz Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht geführt werden (Art. 72 II lit. b Ziff. 2 Bundesgerichtsgesetz – BGG)42. 3. Bestandteile des Grundbuchs a) Allgemeines Das Grundbuch besteht aus einem System von Büchern oder Folien, die zueinander in enger Beziehung stehen und die zusammen ein gemeinsames Ganzes bilden43. Dabei kann das Grundbuch auf Papier (Papiergrundbuch) oder mittels Informatik (EDV-Grundbuch) geführt werden (Art. 942 III chZGB)44. Die einzelnen Bücher und Folien des schweizerischen Grundbuchs lassen sich in Bestandteile des Grundbuchs und in Hilfsregister einteilen45. Bestandteile des Grundbuchs bilden das Hauptbuch sowie die Pläne, Liegenschaftsverzeichnisse, Belege, Grundstücksbeschreibungen und das Tagebuch (Art. 942 II chZGB)46. Diese Bücher und Folien entfalten grundsätzlich Grundbuchwirkung, d. h., sie nehmen an der Rechtskraft des Grundbuchs teil47. Die Liegenschaftsverzeichnisse48 bilden nur dort, wo keine Grundbuchpläne vorhanden sind, einen Bestandteil des Grundbuchs (vgl. Art. 942 II chZGB)49. Keine Grundbuchwirkung kommt der Grundstücksbeschreibung zu50. Bei den Hilfsregistern handelt es sich um Einrichtungen, die vom Bundesrat51 und auch von den Kantonen52 zur erleichterten Führung und Benutzung des Grundbuchs vorgesehen werden können53. Das Bundesrecht schreibt zwecks 42

Bundesgesetz v. 17. 6. 2005 über das Bundesgericht, SR 173.110; Schmid/HürlimannKaup (2012), Rn. 431 43 Tuor/Schnyder/Schmid (2009), § 92 Rn. 3; Zobl (2004), Rn. 222. 44 Dazu Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 379 – 387. 45 Vgl. Zobl (2004), Rn. 222. 46 Zum Ganzen Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 942 Rn. 3 – 8. 47 Tuor/Schnyder/Schmid (2004), § 92 Rn. 4; Zobl (2004), Rn. 222. 48 Liegenschaftsverzeichnisse enthalten Aufzeichnungen über Lage und Grenzen der Grundstücke. Mit Zustimmung des Bundesrats und bei zuverlässiger Anlage der Liegenschaftsverzeichnisse können diese, wo die amtliche Vermessung noch nicht durchgeführt worden ist, an die Stelle der amtlichen Vermessung treten (Art. 40 II Schlusstitel chZBG); dazu Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 942 Rn. 5. 49 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 942 Rn. 8. 50 Art. 20 II GBV. 51 Art. 949 II chZGB. 52 Art. 8 V GBV. 53 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 942 Rn. 21; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 942 Rn. 9.

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Auffindens von Personen und Rechten das Eigentümerregister54 und das Gläubigerregister55 vor56. Weil die Hilfsregister lediglich ergänzende Angaben zu den Einträgen im Hauptbuch enthalten, kommt ihnen keine Grundbuchwirkung zu57. b) Hauptbuch Im Zentrum des schweizerischen Grundbuchs steht das Hauptbuch. Dieses wird in Art. 2 lit. c GBV umschrieben als die Gesamtheit aller Daten über die rechtswirksamen und die gelöschten dinglichen Rechte, Vormerkungen und Anmerkungen an den im Grundbuch aufgenommenen Grundstücken. Gemäß Art. 946 I Ziff. 1 – 3 chZGB werden auf dem Hauptbuchblatt das Eigentum, die Dienstbarkeiten und Grundlasten sowie die Pfandrechte eingetragen58. Weiter gibt das Hauptbuch Auskunft über Vormerkungen59, Anmerkungen60, Bemerkungen61 und Löschungen oder Abänderungen von Einträgen (Art. 964 chZGB; Art. 131 – Art. 139 GBV)62, allenfalls aber auch über Grundstücksbezeichnung, Grundstücksbeschreibung und Schatzungen63. Das Hauptbuch ist nach dem sog. Realfoliensystem – d. h. nach Grundstücken und nicht nach Personen – geordnet, weshalb mit Ausnahme von Kollektivblättern64 für jedes Grundstück im Hauptbuch ein eigenes Blatt mit einer eigenen Nummer geführt wird (Art. 945 I chZGB)65. Der Eintrag im Hauptbuch gibt den Inhalt des Rechts meist nur knapp – regelmäßig mit einem Stichwort – wieder, weshalb die anderen Bücher ergänzend heranzuziehen sind; deren Angaben kann aber nur insofern Grundbuchwirkung zukommen, als sie mit dem Hauptbuch übereinstimmen (vgl. Art. 971 II chZGB, wonach im Rahmen des Eintrages der Inhalt eines Rechtes durch die Belege oder auf andere Weise nachgewiesen werden kann)66. Der Eintragung in das Hauptbuch kommt Konstitutivwirkung zu: Durch

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Art. 11 GBV. Art. 12 GBV. 56 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 942 Rn. 9. 57 BGE 133 III 311, S. 317; Schmid, in: Honsell (2011), Art. 942 Rn. 22; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 942 Rn. 9. 58 Vgl. auch Art. 9 GBV; im Einzelnen sodann Art. 89 – Art. 93 GBV zu Grundsätzen und Verfahren, Art. 94 – Art. 97 GBV für das Eigentum, Art. 98 – Art. 100 GBV für die Dienstbarkeiten und Grundlasten und Art. 101 – Art. 122 GBV für die Pfandrechte. 59 Art. 123 – Art. 124 GBV. 60 Art. 125 – Art. 129 GBV. 61 Art. 130 GBV. 62 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 946 Rn. 1. 63 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 440. 64 Art. 947 chZGB. 65 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 945 Rn. 7; Fasel (2013), Art. 10 Rn. 6; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 942 Rn. 3. 66 Zobl (2004), Rn. 223. 55

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sie entstehen die dinglichen Rechte und erhalten ihren Rang und ihr Datum (Art. 972 I chZGB)67. c) Tagebuch Das Tagebuch gibt unter Angabe von Datum und Uhrzeit sowie der anmeldenden Person in strenger chronologischer Reihenfolge Auskunft über alle beim Grundbuchamt eingehenden Anmeldungen (Art. 948 I chZGB sowie Art. 2 lit. e, Art. 81 und Art. 82 GBV)68. Das Tagebuch ist insofern von zentraler Bedeutung, als die Wirkung der im Hauptbuch eingetragenen dinglichen Rechte auf den Zeitpunkt der Tagebucheinschreibung zurückbezogen wird69 ; bei anschließend stattfindender Eintragung in das Hauptbuch ist somit die Einschreibung in das Tagebuch für den Rang und das Datum der dinglichen Rechte an Grundstücken maßgebend70. Das Tagebuch nimmt an der positiven Rechtskraft des Grundbuchs71 teil, sofern im Hauptbuch darauf verwiesen wird72. d) Ergänzende Bestandteile Ergänzend hinzu kommen die weiteren Bestandteile des Grundbuchs, nämlich: die Pläne als geometrische Darstellung der Grundstücke mit Angaben über deren Lage und Grenzen73 ; die Grundstücksbeschreibung, die namentlich Angaben über die Lage des Grundstücks, die Bodenfläche und Bodenbedeckung von Liegenschaften, allfällige Gebäude, Steuer- und Versicherungswerte enthält, jedoch keine Grundbuchwirkung aufweist (vgl. Art. 20 II GBV)74; die Belege, also Urkunden über Rechtsakte, die zur Eintragung, Änderung oder Löschung eines Rechts im Grundbuch geführt haben (Rechtsgrundausweis) inklusive allfälliger Beilagen, samt der Grundbuchanmeldung75. 4. Publizitätsprinzip a) Allgemeines Im schweizerischen Sachenrecht gilt das Publizitätsprinzip. Dieses verlangt, dass Bestand und Wandel der dinglichen Rechte äußerlich wahrnehmbar zutage treten und

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Zobl (2004), Rn. 223. Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 942 Rn. 8; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 446. 69 Art. 972 II chZGB. 70 BGE 110 II 128, S. 130 – 131; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 942 Rn. 8. 71 Zum Begriff vgl. Abschnitt IV.3. 72 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 942 Rn. 20. 73 Art. 942 II, 950 chZGB und Art. 2 lit. f., 21 GBV. 74 Fasel (2013), Art. 20 Rn. 17; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 444. 75 Art. 948 II, III chZGB; Art. 2 lit. g, Art. 51 und Art. 62 – Art. 80 GBV. 68

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für jedermann erkennbar, also offenkundig, sein müssen76. Bei beweglichen Sachen (Fahrnis) reicht die bloße äußere Sachherrschaft – der Besitz – aus, um den an ihnen bestehenden Rechten die erforderliche Öffentlichkeit zu verleihen. Bei unbeweglichen Sachen (Grundstücken, Immobilien) dagegen bildet die äußere Sachherrschaft kein taugliches Mittel hierzu. Dies namentlich aus zwei Gründen77: Zum einen sind die Besitzverhältnisse an Grundstücken nicht so offenkundig und eindeutig zu erkennen, wie dies bei Fahrnisobjekten der Fall ist, und zum andern ist ein Besitzwechsel durch Übergabe – wie er bei Fahrnisgegenständen möglich ist – bei Immobiliarsachen wenig praktikabel; so wäre etwa bei einer Verpfändung dem Grundstückseigentümer regelmäßig nicht gedient, wenn er dafür der Pfandgläubigerin die Sachherrschaft am Grundstück als Pfandobjekt einräumen müsste. Für Grundstücke übernimmt deshalb das Grundbuch die Publizitätsfunktion78, indem es über die bestehenden Rechte an Immobilien Auskunft gibt. Damit das Grundbuch dieser Funktion gerecht werden kann, muss es der Öffentlichkeit zur Einsichtnahme offen stehen. Demgegenüber ist auch das Interesse des Grundeigentümers an der Wahrung seiner Privatsphäre zu berücksichtigen79. Die gesetzliche Regelung hat folglich sowohl den öffentlichen Interessen nach Offenlegung als auch den privaten Interessen nach Diskretion angemessen Rechnung zu tragen80. Der Grundsatz der Öffentlichkeit des Grundbuchs wird in Art. 970 und Art. 970a chZGB durch ein Auskunfts- und Einsichtsrecht81; durch eine Ermächtigung der Kantone zur Veröffentlichung von bestimmten Handänderungen82; und durch die Fiktion der Kenntnis des Grundbucheintrags83 geregelt84. b) Auskunfts- und Einsichtsrecht aa) Voraussetzungsloses Auskunftsrecht Jede Person erhält vom Grundbuchamt – ohne ein Interesse glaubhaft zu machen, mithin voraussetzungslos – Auskunft über die Bezeichnung eines Grundstücks und die Grundstücksbeschreibung, den Namen und die Identifikation des Eigentümers

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Rey (2007), Rn. 272; Tuor/Schnyder/Schmid (2009), § 92 Rn. 1. Zum Ganzen Tuor/Schnyder/Schmid (2009), § 92 Rn. 1. 78 Rey (2007), Rn. 280. 79 Zobl (2004), Rn. 543. 80 Zobl (2004), Rn. 543. 81 Art. 970 I–III chZGB i.V.m. Art. 26 I GBV. 82 Art. 970a chZGB. 83 Art. 970 IV chZGB. 84 Zum Ganzen Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 2; vgl. auch Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 448. Relativiert wird das Publizitätsprinzip neuerdings durch die Möglichkeit der Verwaltungstreuhandschaft an Register-Schuldbriefen. 77

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sowie die Eigentumsform und das Erwerbsdatum (Art. 970 II Ziff. 13 chZGB)85. Überdies sind auch Dienstbarkeiten und Grundlasten sowie gewisse Anmerkungen für jedermann – ohne Glaubhaftmachen eines Interesses – zugänglich (Art. 970 III chZGB i.V.m. Art. 26 I GBV)86. Der Bestand eines Auskunftsinteresses wird für diese Fälle fingiert87. Eine Auskunft oder ein Auszug darf jedoch nur „objektbezogen“88, d. h. nur für ein bestimmtes Grundstück, abgegeben werden (Art. 26 II GBV)89. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind an die Spezifizierungspflicht – d. h. die Pflicht, ein infrage stehendes Grundstück näher zu bezeichnen – keine übermäßigen Anforderungen zu stellen90. bb) Auskunft und Einsichtnahme mit glaubhaft gemachtem Interesse (1) Allgemeines Will eine Person das Grundbuch über das voraussetzungslose Auskunfts- und Einsichtsrecht hinaus konsultieren oder will sie eine Serie von Grundstücken abfragen – beispielsweise im Sinne des Stellens einer Grundbuchabfrage über die Namen, die Eigentumsform und das Erwerbsdatum sämtlicher Grundeigentümer an einer Straße (vgl. Art. 27 II GBV) –, so verlangt das Gesetz dafür die Glaubhaftmachung eines Interesses (Art. 970 II chZGB)91. Dabei besteht das Auskunfts- und Einsichtsrecht nur im Rahmen dieses glaubhaft gemachten Interesses92. Das Interesse kann ein rechtliches oder ein tatsächliches sein. Die Einsichtnahme in Hilfsregister wird grundsätzlich nicht gewährt, zumal diese nicht an der materiellen Publizitätswirkung des Grundbuchs teilnehmen; ausnahmsweise besteht ein Einsichtsrecht für Informationen, auf welche im Hauptbuch verwiesen wird93. (2) Rechtliches Interesse Ein schützenswertes rechtliches Interesse liegt dann vor, wenn zwischen der Offenlegung des Grundbuchs und dem geltend gemachten Interesse ein innerer,

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Fasel (2013), Art. 26 Rn. 7; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 450. Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 450. 87 Zobl (2004), Rn. 545. 88 Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BBl) 2001, S. 5706. 89 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 450. 90 BGE 97 I 694, S. 701 – 702; dazu Zobl (2004), Rn. 547; Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 5a, jeweils m.w.N. 91 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 450; Zobl (2004), Rn. 545; gleiche Meinung wohl auch Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 5a. 92 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 10; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 8. 93 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 8, m.w.N. 86

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funktionaler Zusammenhang besteht94. Dieser Zusammenhang ist gegeben, wenn der dinglich oder realobligatorisch95 Berechtigte Einsicht nehmen will in den seinem Recht zugrunde liegenden oder seinem Recht im Rang vorgehenden Eintrag96. Bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage steht auch den Behörden in Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben ein Einsichtsrecht zu97. (3) Tatsächliches Interesse Wird vom Interessierten nicht ein rechtliches, sondern ein tatsächliches Interesse – z. B. ein wirtschaftliches, wissenschaftliches oder persönliches Interesse – geltend gemacht, hat er eine qualifizierte Bezugsnähe zu demjenigen Teil des Grundbuchs geltend zu machen, in den er Einsicht verlangt98. Hierzu muss das Interesse mit der Zweckbestimmung des Grundbuchs als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken in Zusammenhang stehen99. Eine qualifizierte Bezugsnähe ist dann gegeben, wenn dem Interessierten ein persönlicher, aktueller und konkreter Vorteil erwächst, den er ohne Konsultation des Grundbuchs nicht erlangen könnte100. Ein schützenswertes tatsächliches Einsichtsinteresse ist beispielsweise gegeben für101: Benachbarte Grundeigentümer, Inhaber beschränkter dinglicher Rechte sowie berechtigte Grundeigentümer aus Vor- und Anmerkungen; Banken anlässlich der Einräumung von Grundpfanddarlehen; Bauhandwerker hinsichtlich der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts102 ; Wissenschaftler zwecks Forschung und Journalisten im Hinblick auf die Recherche über Immobilienspekulationen von bestimmten Personen103 ; Kaufinteressenten mit ernsthaften Erwerbsabsichten; 94

Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 14; Rey, Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht 1984, S. 80. 95 Realobligatorisch berechtigt ist, wer aus einem Schuldverhältnis eine Leistung (Tun, Dulden, Unterlassen) fordern darf und sich durch die dingliche Berechtigung oder den Besitz an einer Sache legitimiert; vgl. dazu BGE 116 II 677, S. 682, m.w.N. Allgemein werden als Realobligationen bezeichnet Schuldverhältnisse, bei denen der Schuldner und/oder der Gläubiger durch eine sachenrechtliche Position an einem Gegenstand bestimmt werden. 96 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 14; zum Ganzen auch Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 4. 97 BGE 112 II 422, S. 423 – 424; Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 25; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 7; andere Meinung Bänziger-Compagnoni, Die Oeffentlichkeit des Grundbuchs – de lege lata – rechtsvergleichend – de lege ferenda (Diss. Zürich 1993), S. 36 – 37, wonach es dafür keiner gesetzlichen Grundlage bedarf. 98 BGE 112 II 422, S. 426 – 427; Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 15; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 5. 99 BGE 126 III 512, S. 514; 117 II 151, S. 152 – 153; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 5. 100 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 15; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 5; Rey, Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht 1984, S. 73, 80 – 81. 101 Dazu Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 7, m.w.N. 102 BGE 112 Ib 482 – 484; BGer v. 11. 01. 2008, 5 A_227/2007, E. 2.5. 103 BGE 117 II 151, S. 152 – 153; 126 III 512, S. 519 – 520.

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Ehegatten gestützt auf ihre gegenseitige Auskunftspflicht gemäß Art. 170 II chZGB; Notare im Umfang ihrer Beurkundungsaufgaben. (4) Glaubhaftmachung des Interesses Die für sein Interesse relevanten Tatsachen hat der Interessierte nicht zu beweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen (Art. 970 II chZGB)104. Dabei ist es ausreichend, dass der Grundbuchverwalter die ihm vorgebrachten Tatsachen für wahrscheinlich hält, selbst wenn er noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht realisiert haben könnten105. (5) Abwägung der Interessen Sofern vom Interessierten beim Grundbuchverwalter ein rechtliches oder tatsächliches Einsichtsinteresse glaubhaft gemacht werden konnte, ist zusätzlich eine Interessensabwägung zwischen den Interessen des Einsichtsbegehrenden und denjenigen des von der Einsichtnahme Betroffenen vorzunehmen106. Dieser hat nämlich ein Interesse daran, dass persönlichkeitsbezogene Grundbuchinformationen – wie namentlich die Belastung des Grundstücks mit Grundpfandrechten oder vertragliche Vereinbarungen in den Rechtsgrundausweisen – nicht uneingeschränkt bekannt gegeben werden107. Die herkömmliche Ansicht stellte allerdings nur auf das Interesse des Einsichtverlangenden ab. Richtigerweise sollte die zusätzliche Interessenabwägung dazu dienen, die berechtigten Interessen des Betroffenen auf einen gewissen Schutz seiner Persönlichkeitssphäre bei der Einsicht Dritter in sensitive Teile des Grundbuchs zu wahren108. cc) Verfahren Hat der an Auskunft bzw. Einsicht Interessierte ein entsprechendes Gesuch an das Grundbuchamt gerichtet, so entscheidet der Grundbuchverwalter – ohne Rücksprache mit dem Grundeigentümer oder weiteren von der Einsichtnahme Betroffenen – nach pflichtgemäßem Ermessen (Art. 4 chZGB)109. Weist der Grundbuchverwalter das Gesuch ab oder tritt er darauf nicht ein, steht dem Interessierten die Beschwerde nach Art. 956a chZGB und letztinstanzlich die Beschwerde in Zivilsachen an das

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Zobl (2004), Rn. 560. BGE 112 II 422 – 429 = Pra 1988 Nr. 14; Zobl (2004), Rn. 560. 106 BGE 132 III 603, S. 606 – 607; Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 20; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 6. 107 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 19. 108 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 20, m.w.N. Siehe für eine zusätzliche Interessenabwägung auch Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 6. 109 Vgl. Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 30; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 6; Zobl (2004), Rn. 561. 105

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Bundesgericht offen (Art. 72 II lit. b Ziff. 2 BGG)110. Die Eigentümer und die weiteren von der Einsichtnahme passiv Betroffenen können sich – mangels materieller und formeller Parteistellung im entsprechenden Einsichtsverfahren – nicht gegen eine gewährte Einsichtnahme zur Wehr setzen111. c) Veröffentlichung von Handänderungen Über das Recht des Einzelnen auf Auskunft und Einsichtnahme hinaus112 können die Kantone die Veröffentlichung des Erwerbs des Eigentums an Grundstücken – beispielsweise im kantonalen Amtsblatt – vorsehen (Art. 970a I chZGB)113. Der Umfang der kantonalen Publikationsbefugnis richtet sich nach kantonalem Recht114. Von Bundesrechts wegen ausgeschlossen ist jedoch die Veröffentlichung der Gegenleistung bei einer Erbteilung, einem Erbvorbezug, einem Ehevertrag oder einer güterrechtlichen Auseinandersetzung115 ; es handelt sich dabei um personenbezogene bzw. familieninterne Rechtsgeschäfte116. d) Fiktion der Kenntnis des Grundbuchinhalts Entsprechend dem Publizitätsprinzip (Prinzip der formellen Öffentlichkeit) des Grundbuchs wird die Kenntnis des Grundbuchs – als einer grundsätzlich öffentlichen Einrichtung – fingiert, d. h. unwiderlegbar vermutet (sog. Fiktion der Kenntnis des Grundbucheintrags)117. Die Fiktion hat zur Folge, dass ein gutgläubiger Erwerber eines dinglichen oder vormerkbaren persönlichen Rechts sich nicht darauf berufen kann, das im Grundbuch eingetragene Recht nicht gekannt und deshalb das Grundstück ohne diese Belastung gutgläubig erworben zu haben (Art. 970 IV chZGB; sog. negative Publizitätswirkung118)119. Nicht vom Geltungsbereich der Fiktion umfasst werden Zwangsversteigerungen von Grundstücken. In diesen Fällen erwirbt der 110 Bänziger-Compagnoni (1993), S. 91 – 92 und S. 140 – 143; Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 19, 30 – 31 sowie Art. 565a Rn. 15 – 16; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 6; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 453. 111 Bänziger-Compagnoni (1993), S. 147 ff.; Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 30; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 6; Zobl (2004), Rn. 562. 112 Art. 970 I–III chZGB. 113 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970a Rn. 3; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 454. 114 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 456. 115 Art. 970a II chZGB. 116 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970a Rn. 5; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970a Rn. 2 – 3. 117 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 32; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 12; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 460. 118 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 460; Zobl (2004), Rn. 106. 119 BGer, ZBGR 1998, S. 54; Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 32; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 970 Rn. 12.

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Ersteigerer das Eigentum durch den Zuschlag mit der durch das rechtskräftige Lastenverzeichnis ausgewiesenen Rechtslage. Eine im Grundbuch eingetragene, im Lastenverzeichnis jedoch nicht aufgeführte Dienstbarkeit, kann dem gutgläubigen Ersteigerer nicht entgegengehalten werden120. 5. Gegenstände des Grundbuchs a) Allgemeines Die Objekte, die in das Grundbuch aufgenommen werden können, werden in Art. 943 I chZGB als Grundstücke bezeichnet. Sie stimmen mit dem in Art. 655 chZGB umschriebenen Grundstücksbegriff überein121. Grundstücke sind einerseits die Liegenschaften (Grundstücke im eigentlichen Sinne) und andererseits die selbständigen und dauernden Rechte, die Bergwerke und die Miteigentumsanteile an Grundstücken (Art. 943 I Ziff. 1 – 4 chZGB; ebenso die Grundnorm von Art. 655 II Ziff. 1 – 4 chZGB zum Gegenstand des Grundeigentums)122. Die Aufnahme eines Grundstücks in das Grundbuch erfolgt mittels Eröffnung eines Hauptbuchblattes123 in Verbindung mit der Aufzeichnung im Plan oder im Liegenschaftsverzeichnis und der Erstellung der Grundstücksbeschreibung124. Festzuhalten ist, dass die Grundstücke im Sinne von Art. 943 I chZGB in das Grundbuch aufgenommen werden, wohingegen die an Grundstücken bestehenden oder zu bestellenden dinglichen Rechte und Rechtsverhältnisse in das Grundbuch eingetragen werden125. Im Weiteren unterscheidet die schweizerische Grundbuchlehre zwischen der Eintragung, die den Vorgang des Eintragens bezeichnet126, und dem Eintrag, der das Resultat des Vorgangs des Eintragens im Grundbuch zum Ausdruck bringt127.

120 Zum Ganzen Schmid, in: Honsell (2011), Art. 970 Rn. 33; Zobl (2004), Rn. 109, 109a, m.w.N., u. a. auf BGE 106 II 183, S. 190 – 192. 121 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 943 Rn. 2; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 943 Rn. 1; Rey (2007), Rn. 1028. 122 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 943 Rn. 1, m.w.N.; Rey (2007), Rn. 1028. 123 Vgl. Art. 945 I chZGB. 124 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 943 Rn. 1, m.w.N.; BGer v. 27. 10. 2008, 5 A_365/2008. 125 Zobl (2004), Rn. 283. 126 Vgl. den differenzierenden Randtitel zu Art. 958 chZGB, wobei die Eintragung im weitesten Sinn des Wortes [Randtitel vor Art. 958 – Art. 977 chZGB] sogar die Löschung und Abänderung umfasst. 127 Tuor/Schnyder/Schmid (2009), § 94 Rn. 3, Fn. 1; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 463.

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b) Liegenschaften Als Liegenschaft gilt in horizontaler Hinsicht jede Bodenfläche mit genügend bestimmten Grenzen128. Weil es sich bei einer Liegenschaft um einen Körper, d. h. um einen dreidimensionalen Raum, handelt, ist der Liegenschaftsbegriff in vertikaler Hinsicht zu ergänzen129. Der Umfang des Grundeigentums erstreckt sich in vertikale Richtung nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht (Art. 667 II chZGB)130. Unter den Begriff der Liegenschaften können im Sinne des Sachenrechts auch Gewässer – mit Ausnahme der Quellen – gefasst werden131. Private Liegenschaften sind von Amtes wegen in das Grundbuch aufzunehmen (Art. 944 I chZGB e contrario)132. Herrenlose und öffentliche Liegenschaften werden im Grundbuch nur dann aufgenommen, wenn dingliche Rechte daran zur Eintragung gebracht werden sollen oder die Kantone deren Aufnahme vorschreiben133. c) Selbständige und dauernde Rechte an Grundstücken Selbständige und dauernde Rechte – wie namentlich Baurechte134 und Quellenrechte135 – können grundsätzlich als Grundstücke im Grundbuch aufgenommen werden und sind sodann im Rechtsverkehr wie Liegenschaften zu behandeln136. Dabei wird gemäß Art. 655 III chZGB sowie Art. 22 GBV dreierlei vorausgesetzt137. Erste Voraussetzung bildet die Selbständigkeit des Rechts. Das Recht darf weder zugunsten eines herrschenden Grundstücks noch ausschließlich zugunsten einer bestimmten Person errichtet worden sein138; vielmehr muss es für sich übertragbar sein (Art. 22 I lit. a Ziff. 1 GBV)139. Somit können Grunddienstbarkeiten und unübertragbare Personaldienstbarkeiten – wie etwa ein Wohnrecht nach Art. 776 II chZGB – nicht als Grundstücke in das Grundbuch aufgenommen werden. 128

Art. 2 lit. a GBV. Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 417. 130 Berger-Steiner/Schmid, in: Kren Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich 2011, Art. 667 Rn. 1. 131 Rey (2007), Rn. 1033; Zobl (2004), Rn. 168. 132 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 943 Rn. 2. 133 Art. 944 I chZGB; vgl. Schmid, in: Honsell (2011), Art. 944 Rn. 1, 3 m.w.N. 134 Art. 779 III chZGB. 135 Art. 780 III chZGB. 136 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 943 Rn. 3; Fasel (2013), Art. 22 Rn. 3; Zobl (2004), Rn. 170. 137 Vgl. zum Ganzen und zum Folgenden Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 418, 1327 – 1329. 138 Art. 655 III Ziff. 1 chZGB. 139 Fasel (2013), Art. 2 Rn. 4; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 943 Rn. 3; Zobl (2004), Rn. 174 – 179, m.w.N. auf zulässige Einschränkungen. 129

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Weiter muss das Recht einen dauernden Charakter aufweisen. Dies ist dann der Fall, wenn es wenigstens auf dreißig Jahre oder unbestimmte Zeit begründet worden ist (Art. 655 III Ziff. 2; Art. 22 I lit. a Ziff. 1 GBV)140. Nicht erfüllt ist diese Voraussetzung, wenn das Recht bloß prekaristisch – d. h. auf Zusehen hin – eingeräumt wird oder dessen Bestand von einer Resolutivbedingung – einer auflösenden Bedingung – abhängig gemacht wird141. Überdies muss ein Antrag des Berechtigten vorliegen. Anders als die privaten Liegenschaften werden die selbständigen und dauernden Rechte nicht von Amtes wegen in das Grundbuch aufgenommen, sondern nur auf schriftliches Begehren der berechtigten Person hin (Art. 22 I GBV)142. Ausnahmsweise sind auch Dritte legitimiert, die Aufnahme in das Grundbuch zu verlangen, so z. B. die Baugläubiger zwecks Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts143. d) Bergwerke Auch die Bergwerke (die Minen) können – auf schriftliches Begehren der berechtigten Person – in das Grundbuch aufgenommen werden (Art. 22 II lit. b GBV)144. Gegenstand der Aufnahme ist das Recht, mit künstlichen Hilfsmitteln im Erdinneren lagernde Rohstoffe auszubeuten (Bergbaurecht bzw. -konzession), und nicht das Bergwerk (die Anlage) an sich145. In der Praxis ist die Bedeutung dieser Grundstücksart gering146. e) Miteigentumsanteile an Grundstücken Miteigentumsanteile an Grundstücken gelten im Rechtsverkehr auch als Grundstücke147. Sie sind, falls sie mit einem Grundpfandrecht belastet oder zu Stockwerkeigentum ausgestaltet werden, zwingend in das Grundbuch aufzunehmen148. Fakultativ kann ein Miteigentumsanteil als Grundstück in das Grundbuch aufgenommen werden, wenn dies der Klarheit und Übersichtlichkeit dient (Art. 943 I Ziff. 4 chZGB i.V.m. Art. 23 II GBV)149.

140

Fasel (2013), Art. 22 Rn. 5. Zobl (2004), Rn. 180, m.w.N. 142 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 943 Rn. 19; Zobl (2004), Rn. 181. 143 Zobl (2004), Rn. 181. 144 Vgl. Schmid, in: Honsell (2011), Art. 943 Rn. 21; Fasel (2013), Art. 22 GBV Rn. 12. 145 Vgl. Schmid, in: Honsell (2011), Art. 943 Rn. 21; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 944 Rn. 5. 146 Vgl. Schmid, in: Honsell (2011), Art. 943 Rn. 21; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 944 Rn. 5. 147 Art. 655 II Ziff. 4 chZGB. 148 Art. 943 I Ziff. 4 chZGB i.V.m. Art. 23 I GBV. 149 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 943 Rn. 23. 141

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6. Eintragungsfähige Rechte und Rechtsverhältnisse a) Numerus clausus und Fixierung des Inhalts dinglicher Rechte aa) Allgemeines Aufgrund des Publizitätsprinzips sind dingliche Rechte an Sachen offen zu legen. Könnte eine unbegrenzte Anzahl solcher Rechte begründet werden, würde dies die Transparenz, Übersichtlichkeit und Sicherheit des Rechtsverkehrs mit Sachgütern gefährden. Dem begegnet der Gesetzgeber mit der Statuierung eines numerus clausus (Grundsatz der Typengebundenheit) der im Grundbuch eintragungsfähigen Rechte150. Weil dingliche Rechte gegenüber jedermann (erga omnes) wirken, ist es weiter unerlässlich, dass jeder, der diese Rechte zu respektieren hat – z. B. ein außenstehender Dritter oder der jeweilige Eigentümer eines Grundstücks, das mit einem beschränkten dinglichen Recht belastet ist –, die dinglichen Rechte nicht nur in ihrer Anzahl möglicher Erscheinungsarten, sondern auch hinsichtlich ihres Inhalts jederzeit und effizient erkennen kann. Dies will der Gesetzgeber mit dem Grundsatz der Typenfixierung erreichen151. bb) Grundsatz der Typengebundenheit Der Gesetzgeber stellt den Rechtssubjekten nur eine geschlossene Anzahl (numerus clausus) sachenrechtlicher Institute zur Verfügung; es gilt mithin im Immobiliarsachenrecht der Grundsatz der Typengebundenheit152. Grundsätzlich dürfen keine anderen dinglichen Rechte an Sachen durch die Rechtssubjekte geschaffen und in das Grundbuch eingetragen werden als diejenigen, welche im Gesetz ausdrücklich vorgesehen werden153. Zur Verfügung stehen somit nur Eigentum, Dienstbarkeiten, Grundlasten und Pfandrechte154. Gelockert wird der Grundsatz der Typengebundenheit dadurch, dass ausnahmsweise – und nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen oder bei höchstrichterlicher Anerkennung – auch bestimmte andere, persönliche Rechte und Rechtsverhältnisse (Vormerkungen155) sowie Anmerkungen in der Form von öffentlich-rechtlichen Beschränkungen156 in das Grundbuch aufgenommen werden können, damit sie jedermann binden und einen umfassenderen Schutz 150

Rey (2007), Rn. 315; Zobl (2004), Rn. 284. Rey (2007), Rn. 316; vgl. auch Zobl (2004), Rn. 284. 152 BGE 116 II 275, S. 277 – 279; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 7, 462; Zobl (2004), Rn. 284. 153 Rey (2007), Rn. 318; Zobl (2004), Rn. 284. 154 BGE 119 II 327, S. 327 – 328; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Band 4: Das Sachenrecht, Erste Abteilung: Das Eigentum, Systematischer Teil und Allgemeine Bestimmungen, Art. 641 – 654 chZGB, Bern 1981, Rn. 84. 155 Art. 959 – Art. 961 chZGB. 156 Vgl. etwa Art. 962 chZGB. 151

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genießen (Art. 959 II chZGB)157. Beispiele für vormerkbare persönliche Rechte sind etwa Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte (Art. 216a des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht] – OR158), Nachrückungsrechte des Grundpfandgläubigers159 sowie Mietund Pachtverhältnisse (Art. 261b und Art. 290 OR)160. Ferner lassen Lehre und Rechtsprechung Sicherungsarten außerhalb des Pfandrechts zu, so die Sicherungsübereignung auch von Grundstücken; die Sicherungsübereignung ist im chZGB nirgends allgemein geregelt, sie wird als Kreditsicherungsmöglichkeit jedoch seit Langem als zulässig erachtet161. cc) Grundsatz der Typenfixierung Das Sachenrecht legt den Inhalt der im Rechtsverkehr verwendbaren Institute weitgehend zwingend fest162. So wäre es z. B. unzulässig, zwischen Parteien ein dingliches Wohnrecht vererblich und übertragbar auszugestalten, weil das Gesetz die Unübertragbarkeit und Unvererblichkeit des Wohnrechts zwingend vorschreibt163. b) Eintragungen im Grundbuch aa) Allgemeines Das Grundbuchrecht unterscheidet zwischen Eintragungen im engeren, technischen Sinne – Eintragung von Eigentum, Dienstbarkeiten und Pfandrechten164 – und Eintragungen im weiteren Sinne, wie den Vormerkungen165, Anmerkungen166 (und Bemerkungen167) sowie den Löschungen oder Abänderungen von Einträgen168. Die Eintragungen im Grundbuch – auf dem Hauptbuchblatt – werden dabei in die Abteilungen Eigentum, Dienstbarkeiten, Grundlasten, Grundpfandrechte, Vormerkungen und Anmerkungen gegliedert169. 157

Zum Ganzen Rey (2007), Rn. 322 – 323, und Zobl (2004), Rn. 285 und 337. Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) v. 30. 3. 1911, SR 220. 159 Art. 814 III chZGB. 160 Siehe Rey (2007), Rn. 323. 161 Dazu z. B. BGE 119 II S. 362 – 364; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 1489; Christina Schmid-Tschirren, Der Bernische Notar 2014, S. 451 – 452; je m.w.N. 162 Vgl. Art. 776 II chZGB; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 73; Rey (2007), Rn. 320. 163 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 73. 164 Art. 958 chZGB. 165 Art. 959 – Art. 961 chZGB, Art. 77 – Art. 79 GBV. 166 Etwa Art. 962, 963 chZGB. 167 Art. 130 GBV. 168 Art. 964 chZGB. 169 Art. 9 I GBV. 158

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bb) Eintragungen im engeren Sinne Die dinglichen Rechte Eigentum, Dienstbarkeiten, Grundlasten und Pfandrechte werden als Eintragungen im engeren Sinn im Grundbuch (Hauptbuch) eingeschrieben (Art. 958 chZGB). Die Eintragung bildet dabei im Geltungsbereich des absoluten Eintragungsprinzips eine notwendige Voraussetzung für die Entstehung des dinglichen Rechts (vgl. Art. 972 I chZGB)170. cc) Vormerkungen Von den Eintragungen im engeren Sinne unterscheiden sich die Vormerkungen dadurch, dass sie kein dingliches Recht schaffen, jedoch Wirkungen gegenüber jedem später erworbenen Recht äußern (Art. 959 II, Art. 960 II und Art. 961 II in fine chZGB)171. Durch die Vormerkung wird etwa dem aus einem obligatorischen Vertrag hervorgehenden Anspruch ein verstärkter Schutz in dem Sinne verliehen, dass er nicht nur gegen den persönlich Verpflichteten geltend gemacht, sondern auch Dritten entgegengehalten werden kann, die nachträglich Rechte am Grundstück erworben haben172. Anders ausgedrückt wird durch die Vormerkung der persönliche Anspruch mit einem Nebenrecht verstärkt173. Nebst den Regelungen von Art. 959 – Art. 961a chZGB sowie Art. 77 – Art. 79 GBV begründen auch zahlreiche weitere, im chZGB verstreute Einzelbestimmungen die Möglichkeit von Vormerkungen (so etwa Art. 650 II, 681b I, 712c und Art. 779b II chZGB)174. Entsprechend der Situation bei den dinglichen Rechten selbst können nur die gesetzlich vorgesehenen Rechte und Rechtsverhältnisse im Grundbuch vorgemerkt werden (numerus clausus); die Vormerkungen lassen sich in drei Gruppen einteilen wie folgt175: Eine erste Kategorie bilden die persönlichen Rechte, wie namentlich: vertragliche Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte176 ; Nachrückungsrechte des Grundpfandgläubigers177; Miete und Pacht178 ; und Rückfallsrechte bei Schenkungen von Grundstücken oder dinglichen Rechten an solchen179.

170

Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 465 – 466. Tuor/Schnyder/Schmid (2009), § 94 Rn. 7; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 470; Zobl (2004), Rn. 298. 172 BGE 114 III 18, S. 19 – 20; 44 II 362 – 366, S. 365 – 373. 173 BGE 114 III 18, S. 19 – 20; 104 II 170, S. 176 – 178, m.w.N.; Tuor/Schnyder/Schmid (2009), § 94 Rn. 7. 174 Vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 468, m.w.N. 175 Zum Ganzen und zum Folgenden Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 474 – 492; Zobl (2004), Rn. 297 und Rn. 300 – 336; je m.w.N. 176 Art. 216a OR; vgl. Art. 78 I lit. a und b GBV. 177 Art. 814 III chZGB; vgl. Art. 78 I lit. g GBV. 178 Art. 261b I, Art. 290 lit. c OR. 179 Art. 247 II OR; vgl. Art. 78 I lit. c GBV. 171

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Die Verfügungsbeschränkungen können in einer weiteren Gruppe zusammengefasst werden. Dazu gehören namentlich Verfügungsbeschränkungen aufgrund einer amtlichen Anordnung zur Sicherung streitiger oder vollziehbarer Ansprüche180 ; aufgrund einer Pfändung181, sowie aufgrund eines Rechtsgeschäfts, für das diese Vormerkung gesetzlich vorgesehen ist, wie dies beispielsweise für die Anwartschaft des Nacherben der Fall ist182. Eine dritte Kategorie bilden die vorläufigen Eintragungen, zu denen die Eintragungen zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte183, sowie die im Falle der vom Gesetze zugelassenen Ergänzung des Ausweises184 zählen. dd) Anmerkungen Mittels Anmerkungen können mit dem Grundstück in Zusammenhang stehende privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse transparent gemacht werden185. Anmerkungsfälle finden sich etwa in den Regelungen von Art. 962, Art. 963 und Art. 946 II chZGB sowie in Art. 53– Art. 61, Art. 80 und Art. 125 – Art. 129 GBV186. Namentlich als Anmerkungen in Betracht kommen187: Nutzungsund Verwaltungsordnungen im Miteigentumsrecht188 ; Reglemente der Stockwerkeigentümergemeinschaft189 ; Zugehör190 ; gesetzliche Wegrechte191; Konkurseröffnungen sowie Nachlassstundungen192. Anmerkungen dienen dem Zwecke der Information. Die angemerkten Tatsachen gelten unabhängig vom Bestehen der Anmerkung im Grundbuch; den Anmerkungen kommt grundsätzlich keine negative Rechtskraft zu, sie sind von bloß deskriptivem Charakter193. Nach neuerer Lehre sind Anmerkungen jedoch geeignet, in direkter oder analoger Anwendung von Art. 970 III chZGB den guten Glauben einer Person zu zerstören; danach verfügen sie über positive Rechtskraft194. 180

Art. 960 I Ziff. 1 chZGB. Art. 960 I Ziff. 2 chZGB. 182 Art. 960 I Ziff. 3 chZGB. 183 Art. 961 I Ziff. 1 chZGB. 184 Art. 961 I Ziff. 2 chZGB; vgl. Art. 966 II chZGB. 185 Zobl (2004), Rn. 338. 186 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 493. 187 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 946 chZGB Rn. 10; Schmid/HürlimannKaup (2012), Rn. 493. 188 Art. 469a II chZGB; Art. 54 I, 80 II GBV. 189 Art. 712g chZGB; Art. 54 I, 80 III GBV. 190 Art. 946 II chZGB. 191 Art. 696 II chZGB; Art. 61, Art. 127 GBV. 192 Art. 176, 296 SchKG; Art. 55 III GBV. 193 BGE 124 III 211, S. 213; Fasel (2013), Art. 80 Rn. 5; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2012), Art. 946 Rn. 9; Zobl (2004), Rn. 339 – 340. 194 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 946 Rn. 71; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 946 Rn. 9; Zobl (2004), Rn. 341 – 344, je m.w.N. 181

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ee) Bemerkungen Als Rechtsgrundlage für die Bemerkungen gilt namentlich Art. 130 GBV195. Bemerkungen geben Hinweise auf besondere rechtserhebliche Umstände196, namentlich im Zusammenhang mit Grundpfandrechten. Materiellrechtliche Bedeutung kommt ihnen nicht zu, denn es handelt sich nur um erläuternde Angaben197. ff) Löschungen und Änderungen Auch die Löschung oder Änderung eines Grundbucheintrags ist im Grundbuch einzuschreiben (Art. 964 und Art. 974a – Art. 976 chZGB; Art. 131 – Art. 139 GBV)198. Die Regeln über die Anmeldung zur Eintragung199 gelten dabei auch hier (Art. 131 I GBV)200. 7. Haftung für die Grundbuchführung Die Kantone sind für allen Schaden verantwortlich, der aus der Führung des Grundbuches entsteht201. Es handelt sich um eine Kausalhaftung des Kantons; dieser haftet dem Geschädigten primär, ausschließlich und unabhängig von einem Verschulden des entsprechenden Mitarbeiters des Grundbuchamtes202. Dem Kanton steht der Rückgriff auf die Beamten und Angestellten der Grundbuchverwaltung sowie die Organe der unmittelbaren Aufsicht zu, denen ein Verschulden nachgewiesen werden kann (Art. 955 II chZGB)203. Die Möglichkeit, von den Mitarbeitern der Grundbuchführung Sicherstellung für allfällige Regressforderungen zu verlangen204, ist kaum mehr von Bedeutung205.

195

Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 496. Art. 130 I GBV. 197 Fasel (2013), Art. 130 Rn. 5; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 496; Zobl (2004), Rn. 358. 198 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 497. 199 Art. 46 – Art. 51 GBV. 200 Fasel (2013), Art. 131 Rn. 10; Zobl (2004), Rn. 433. 201 Art. 955 I chZGB. 202 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 955 Rn. 1; vgl. auch Schmid, in: Honsell (2011), Art. 955 Rn. 1. 203 Vgl. Schmid, in: Honsell (2011), Art. 955 Rn. 33; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 955 Rn. 6. 204 Art. 955 III chZGB. 205 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 955 Rn. 7. 196

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IV. Materielles Grundbuchrecht 1. Prinzipien des materiellen Grundbuchrechts Im Folgenden wird auf die wesentlichsten Prinzipien des materiellen Grundbuchrechts eingegangen. Zunächst ist die negative Rechtskraft des Grundbuchs zu behandeln (III.2.), danach wird die positive Rechtskraft des Grundbuchs erläutert (III.3.). Anschließend folgen Ausführungen zum Prinzip der Alterspriorität (III.4.), zum Kausalitätsprinzip (III.5.), zum Formzwang (III.6.) und zum Spezialitätsprinzip (III.7.). 2. Die negative Rechtskraft des Grundbuchs a) Allgemeines Art. 971 I chZGB äußert sich gemäß seiner Marginalie zur „Bedeutung der Nichteintragung“. Die Norm bestimmt, dass soweit für die Begründung eines dinglichen Rechts die Eintragung in das Grundbuch vorgesehen ist, dieses Recht als dingliches nur dann besteht, wenn es aus dem Grundbuch ersichtlich ist. Demnach ist im Geltungsbereich des absoluten Eintragungsprinzips für die Entstehung und Übertragung dinglicher Rechte an Grundstücken die Eintragung in das Grundbuch notwendig (so neben Art. 971 I chZGB unter der Marginalie „Bedeutung der Eintragung“ ausdrücklich Art. 972 I chZGB; sog. Konstitutivwirkung der Eintragung)206. Das Eintragungsprinzip dient als Ausfluss des Publizitätsprinzips insbesondere der Klarheit und Sicherheit in Bezug auf die Rechtsverhältnisse an Grundstücken im Rechtsverkehr207. Negativ bedeutet dies, dass nicht gilt, was nicht im Grundbuch eingetragen ist (sog. negative Grundbuchwirkung oder negative Rechtskraft des Grundbuchs)208. Immerhin deutet die gesetzliche Formulierung (vgl. „soweit“ in Art. 971 I in initio chZGB) an, dass dingliche Rechte an Grundstücken auch ohne Eintragung in das Grundbuch entstehen, untergehen oder geändert werden können209. Es sind folglich zwei Kategorien von Fällen zu unterscheiden. Die erste Kategorie bilden Sachverhalte, in denen das Gesetz „für die Begründung eines dinglichen Rechtes die Eintragung in das Grundbuch“ vorschreibt. Es gilt diesfalls das sog. absolute Eintragungsprinzip. Die zweite Kategorie betrifft Sachverhalte, in denen das Gesetz einen außer(grund)buchlichen Erwerb von dinglichen 206 Schmid, in: Honsell (2011), Vor Art. 942 – 977 Rn. 16 und Art. 971 Rn. 1; Zobl (2004), Rn. 95 – 96. 207 Zobl (2004), Rn. 93. 208 Schmid, in: Honsell (2011), Vor Art. 942 – 977 Rn. 16 – 17 und Art. 971 Rn. 2; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 971 Rn. 2; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 570, 572a; Zobl (2004), Rn. 95. 209 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 576.

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Rechten an Grundstücken vorsieht. Dabei handelt es sich um das sog. relative Eintragungsprinzip210. b) Absolutes Eintragungsprinzip Wo für die Begründung, die Änderung, die Übertragung oder den Untergang eines dinglichen Rechts die Eintragung in das Grundbuch vorgeschrieben ist, entsteht das entsprechende dingliche Recht mit der Eintragung im Grundbuch, und zwar im Hauptbuch (Art. 972 I chZGB)211. Das damit zum Ausdruck gebrachte absolute Eintragungsprinzip gilt namentlich beim Erwerb von dinglichen Rechten durch Rechtsgeschäft in Einzelrechtsnachfolge, wie etwa für den rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb (Art. 656 I chZGB), die rechtsgeschäftliche Errichtung einer Grunddienstbarkeit (Art. 731 I chZGB), den rechtsgeschäftlichen Erwerb einer Nutznießung oder eines Wohnrechts (Art. 746 I und Art. 776 III chZGB) und die rechtsgeschäftliche Errichtung eines Grundpfandrechts (Art. 799 I chZGB)212. Die Grundbucheintragung wirkt in diesen Fällen konstitutiv, also rechtsbegründend213. Das absolute Eintragungsprinzip hat zur Folge, dass ein nicht oder nicht in allen wesentlichen Teilen in das Grundbuch eingetragenes dingliches Recht – etwa eine Dienstbarkeit – als inexistent gilt214. Auf den guten Glauben Dritter – etwa der Erwerberin des vermeintlich dienstbarkeitsbelasteten Grundstücks – kommt es nicht an215. Damit die Grundbucheintragung ihre konstitutive Wirkung entfalten kann, muss sie sich zusätzlich auf einen formgültigen Rechtsgrund (Kausalitätsprinzip) sowie eine gültige Verfügung stützen und ein eintragungsfähiges dingliches Recht zum Gegenstand haben216. Das absolute Eintragungsprinzip gilt für die rechtsgeschäftliche Begründung und Änderung dinglicher Rechte praktisch ausnahmslos217. Es ist grundsätzlich auch maßgebend für die Entstehung von dinglichen Rechten, auf 210

Dazu Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 570; Zobl (2004), Rn. 101. Schmid, in: Honsell (2011), Vor Art. 942 – 977 Rn. 16; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 971 Rn. 4; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 572. Findet die konstitutive Eintragung im Hauptbuch statt, so wird deren Wirkung zurückbezogen auf den Zeitpunkt der Einschreibung des Geschäftes in das Tagebuch (Art. 972 II chZGB). 212 Schmid, in: Honsell (2012), Art. 971 Rn. 6; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 572. 213 BGE 133 III 311, S. 316 – 318; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 572; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 971 Rn. 4; Schmid, in: Honsell (2011), Vor Art. 942 – 977 Rn. 16. 214 BGE 124 III 293, S. 295 – 296; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 572a. 215 BGE 124 III 293, S. 295 – 296; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 572a. 216 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 971 Rn. 9; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 971 Rn. 4. 217 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 971 Rn. 5; Zobl (2004), Rn. 100, mit der Ergänzung, dass Ausnahmen nur im Rahmen von Art. 676 III chZGB („natürliche Publizität“ bei äußerlich wahrnehmbaren Leitungen, die Objekt einer entsprechenden Dienstbarkeit bilden) und bei Art. 691 III chZGB (nachbarrechtliche Pflicht zur Duldung von Durchleitungen) bestehen. Darüber hinaus ergeben sich aber weitere Ausnahmen etwa bei Gesamthandsverhältnissen, so z. B. bei Begründung und Aufhebung des Güterstandes der Gütergemeinschaft (vgl. Art. 665 III chZGB). 211

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deren Errichtung ein gesetzlicher Anspruch besteht, d. h. auf die sog. mittelbaren Eigentumsbeschränkungen wie beispielsweise das Notwegrecht (Art. 694 chZGB) oder das Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 837 – Art. 841 chZGB)218. c) Relatives Eintragungsprinzip Soweit für die Entstehung eines dinglichen Rechts die Eintragung in das Grundbuch von Gesetzes wegen nicht vorgeschrieben ist, gilt das relative Eintragungsprinzip (Art. 971 I chZGB e contrario)219. Der Erwerb des dinglichen Rechts erfolgt in diesen Fällen ohne Eintragung im Grundbuch (sog. außerbuchlicher Erwerb)220. Der Erwerber kann aber erst dann grundbuchlich über das Grundstück verfügen, wenn die Eintragung erfolgt ist (Art. 656 II chZGB)221. Die Grundbucheintragung wirkt in diesen Fällen bloß deklaratorisch, also nicht rechtsbegründend222. Nach nicht abschließender Aufzählung in Art. 656 II chZGB gilt das relative Eintragungsprinzip bei Aneignung, Erbgang, Enteignung, Zwangsvollstreckung oder richterlichem Urteil, d. h. grundsätzlich dann, wenn der Erwerb von dinglichen Rechten an Grundstücken nicht auf rechtsgeschäftlicher Basis erfolgt223. Den praktisch wichtigsten Fall eines außergrundbuchlichen Eigentumserwerbs bildet der Erbgang (Art. 560 chZGB, mit den Grundsätzen der Universalsukzession und des ipso iure-Erwerbs der Erbschaft). 3. Die positive Rechtskraft des Grundbuchs a) Allgemeines Zur Bedeutung der im Grundbuch eingetragenen Rechte trägt wesentlich die im Schutz gutgläubiger Dritter zum Ausdruck gelangende sog. positive Rechtskraft – auch als öffentlicher Glaube des Grundbuchs bezeichnet – bei224. Wer sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum 218 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 971 Rn. 5; Zobl (2004), Rn. 99, m.w.N.; relativiert wird das absolute Eintragungsprinzip seit kurzem durch die Verwaltungstreuhand von Register-Schuldbriefen. 219 Schmid, in: Honsell (2011), Vor Art. 942 – 977 Rn. 18; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 576. 220 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 971 Rn. 7; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 577; Zobl (2004), Rn. 101. 221 Schmid, in: Honsell (2011), Vor Art. 942 – 977 Rn. 18; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 971 Rn. 7. Sonderfälle bleiben vorbehalten: So ist z. B. zur Weiterübertragung eines Grundpfandrechts die vorgängige Eintragung des Gläubigers in das Grundbuch nicht erforderlich; vgl. Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 971 Rn. 7, m.w.N. 222 Zobl (2004), Rn. 101; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 971 Rn. 7. 223 Zobl (2004), Rn. 103; ausführlich Wolf, Notarielle Feststellung von ausserbuchlichen Eigentumsübergängen, in: Der Bernische Notar, Langenthal 1998, 241 ff. 224 Vgl. auch Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 579; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 1; abweichend in der Begrifflichkeit Zobl (2004), Rn. 108.

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oder andere dingliche Rechte erworben hat, ist in diesem Erwerb zu schützen (Art. 973 I chZGB)225. Maßgebend ist allein der durch den bestehenden Grundbucheintrag bewirkte Rechtsschein226. Der gutgläubige Dritte erwirbt somit im Vertrauen auf den unrichtigen Grundbucheintrag dingliche Rechte selbst von einem Veräußerer, der im Grundbuch zu Unrecht als Eigentümer eingetragen oder dessen Grundstück aus einer im Grundbuch zu Unrecht eingetragenen Dienstbarkeit berechtigt ist227. Damit die positive Rechtskraft des Grundbuchs zum Tragen kommen kann, müssen sowohl objektive als auch subjektive Voraussetzungen erfüllt sein. b) Objektive Voraussetzungen aa) Formell rechtmäßiger Eintrag oder Nichteintragung Anknüpfungspunkt für den öffentlichen Glauben bildet in der Regel ein zu Unrecht in das Grundbuch eingeschriebener oder nachträglich unrichtig gewordener Eintrag im Grundbuch228. Der Eintrag muss jedoch formell rechtmäßig sein, d. h., das eingetragene Recht muss eintragungsfähig sein229 und die Buchung muss formrichtig vom zuständigen Grundbuchorgan im Rahmen seiner formellen Kompetenz erfolgt sein230. Im Weiteren können auch Nichteintragungen von bestehenden dinglichen Rechten Gegenstand des öffentlichen Glaubens sein (z. B. bei außerbuchlichem Erwerb oder ungerechtfertigter Löschung)231. Ein gutgläubiger Dritter darf sich auf die Vollständigkeit des Grundbuchs verlassen; er erwirbt in solchen Fällen das Grundstück ohne die Lasten, die im Grundbuch eingetragen sein sollten, aber daraus nicht hervorgehen232. Dagegen hat sich auch ein gutgläubiger Erwerber die mittelbaren und unmittelbaren gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen233 entgegenhalten zu lassen, weil diese ohne Eintragung bestehen oder einer solchen nicht bedürfen234.

225 Gemäß Art. 973 II chZGB gilt der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht für Grenzen von Grundstücken in den vom Kanton bezeichneten Gebieten mit Bodenverschiebungen (Art. 660a chZGB). 226 BGE 130 III 306, S. 308; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 1. 227 BGE 130 III 306, S. 308; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 1. 228 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 584; vgl. auch Zobl (2004), Rn. 133. 229 BGE 93 II 290, S. 298 – 299; Zobl (2004), Rn. 135. 230 Zobl (2004), Rn. 134. 231 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 7. 232 BGE 109 II 102, S. 103 – 105; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 7; Zobl (2004), Rn. 136. 233 Vgl. Art. 674 III, 676 III, 680 I, 694 und Art. 837 – Art. 841 chZGB. 234 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 7. Zum Ganzen ausführlicher Schmid (2004), Art. 973 Rn. 24 – 26.

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bb) Gültiges Rechtsgeschäft (causa) Weitere Voraussetzung für den Erwerb vom Nichtberechtigten bildet gemäß dem Kausalitätsprinzip ein gültiges Rechtsgeschäft (causa). Leidet das Grundgeschäft an einem Mangel – wie etwa fehlende Handlungsfähigkeit oder Vertretungsmacht –, so kann dieser durch den guten Glauben des Erwerbers nicht geheilt werden235. c) Subjektive Voraussetzungen aa) Die Person des Gutgläubigen Auf einen (unrichtigen) Grundbucheintrag verlassen kann sich nur ein Dritter (vgl. Randtitel zu Art. 973 chZGB), d. h. eine Person, die mit der (unrichtigen) Grundbucheintragung nicht in Verbindung steht236. Keine Dritten im Sinne von Art. 973 chZGB sind die direkt am Rechtsgrundgeschäft beteiligten Parteien237 und deren Gesamtrechtsnachfolger, wie z. B. die Erben – dagegen nicht derjenige, der durch lebzeitige Abtretung auf Rechnung zukünftiger Erbschaft238 Grundeigentum erworben hat – oder fusionierte Gesellschaften239. bb) Anforderungen an den guten Glauben Der Dritte muss in Bezug auf den (unrichtigen) Grundbucheintrag im Zeitpunkt des Rechtserwerbs240 gutgläubig sein241. Der gute Glaube – verstanden als das Fehlen des Unrechtsbewusstseins trotz eines objektiven Rechtsmangels242 – wird vermutet243. Eine Berufung auf den guten Glauben ist allerdings dann ausgeschlossen, wenn der Dritte bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm 235 Immerhin ist allenfalls Ersitzung nach Art. 661 chZGB möglich. Zum Ganzen Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 8; Zobl (2004), Rn. 142. 236 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 587; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 9. 237 BGer v. 27. 10. 2009, 5 A_412/2009, E. 5.1. 238 Art. 626 chZGB. 239 Zum Ganzen Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 9; vgl. auch Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 588; Zobl (2004), Rn. 143 – 145; je m.w.N. 240 Der Rechtserwerb findet im Geltungsbereich des absoluten Eintragungsprinzips im Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch (Rückwirkung der Eintragung im Hauptbuch gemäß Art. 972 II chZGB) und im Rahmen des relativen Eintragungsprinzips im Zeitpunkt des (außerbuchlichen) Entstehens des entsprechenden Rechts statt; vgl. Schmid, in: Honsell/ Vogt/Geiser (2011), Art. 973 Rn. 33; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 10. 241 BGE 107 II 440, S. 454 – 456; Schmid, in: Honsell (2011), Art. 973 Rn. 33; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 10. 242 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 973 Rn. 28; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 10; Zobl (2004), Rn. 146; je m.w.N. 243 Art. 3 I chZGB.

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verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 II chZGB)244. Nicht verlangt wird eine eigentliche Nachprüfung des (unrichtigen) Grundbucheintrages anhand der Belege und Pläne245. Namentlich der tatsächliche, nach außen sichtbare und wahrnehmbare physische Zustand der Liegenschaft (natürliche Publizität) kann den guten Glauben des Erwerbers jedoch zerstören246. d) Die Wirkungen Die positive Rechtskraft des Grundbuchs äußert ihre Wirkungen darin, dass sich ein gutgläubiger Dritter auf die Richtigkeit des Grundbucheintrags verlassen kann247. Er erwirbt zum einen das dingliche Recht so, wie es aus dem Grundbucheintrag hervorgeht, auch wenn dieser nicht der materiellen Rechtslage entspricht (sog. positive Wirkung)248. Damit einher geht der endgültige Verlust der Rechte des materiell tatsächlich Berechtigten249. Zum andern muss sich ein gutgläubiger Dritter nur diejenigen Belastungen entgegenhalten lassen, die aus dem Grundbucheintrag hervorgehen (sog. negative Wirkung)250. 4. Prinzip der Alterspriorität Nach dem Grundsatz der Alterspriorität wird die Rangordnung unter beschränkten dinglichen Rechten nach dem Errichtungsdatum bestimmt251. Das Prinzip besagt: Wenn an einer Sache mehrere miteinander kollidierende dingliche Rechte bestehen, geht das früher errichtete Recht dem späteren grundsätzlich vor (prior tempore, potior iure)252. Obschon das Gesetz den Grundsatz der Alterspriorität nicht allgemein regelt, lässt er sich doch aus verschiedenen Vorschriften ableiten. So statuiert etwa Art. 972 I chZGB, dass die dinglichen Rechte ihren Rang durch die Eintragung in das Hauptbuch erlangen253. Das Prinzip der Alterspriorität gilt sowohl im Verhältnis

244

BGE 127 III 440, S. 443; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 10. BGE 109 II 102, S. 104 – 105. 246 BGE 137 III 153, S. 156; BGer v. 19. 7. 2006, 5C.71/2006, E. 2.3.1; Schmid, in: Honsell (2011), Art. 973 Rn. 32; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 11. 247 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 973 Rn. 37a; Zobl (2004), Rn. 152. 248 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 973 Rn. 37a; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 12; Zobl (2004), Rn. 152. 249 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 973 Rn. 12. 250 Schmid, in: Honsell (2011), Art. 973 Rn. 37a; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 594; Zobl (2004), Rn. 153; relativiert wird die positive Rechtskraft des Grundbuchs neuerdings durch die Verwaltungstreuhand von Register-Schuldbriefen. 251 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 77. 252 Zobl (2004), Rn. 110, m.w.N. auf BGE 119 III 32 – 35 = Pra 1994 Nr. 122; vgl. auch Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 77, m.w.N. auf BGE 137 III 444, S. 453. 253 Vgl. Zobl (2004), Rn. 110. 245

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unter dinglichen Rechten als auch zwischen dinglichen Rechten und Vormerkungen. Ausnahmsweise ist der Grundsatz auch auf Anmerkungen anwendbar254. 5. Kausalitätsprinzip Gemäß dem im schweizerischen Sachenrecht geltenden Kausalitätsprinzip ist das Verfügungsgeschäft (Tradition bei beweglichen Sachen; Grundbuchanmeldung bei Grundstücken) in seiner Wirksamkeit abhängig von einem materiell gültigen und formrichtig abgeschlossenen Verpflichtungsgeschäft (obligatorisches Grundgeschäft, Rechtsgrund, causa)255. Das Kausalitätsprinzip findet sich für das Immobiliarsachenrecht ausdrücklich verankert256. Gemäß Art. 974 II chZGB ist ein Grundbucheintrag ungerechtfertigt, der ohne Rechtsgrund oder aus einem unverbindlichen Rechtsgeschäft erfolgt ist. Beruht der Grundbucheintrag beispielsweise auf einem ungültigen Grundstückskaufvertrag, so geht das Eigentum nicht auf den Erwerber über und der Verkäufer kann auf Grundbuchberichtigung klagen (Art. 975 I chZGB)257. Die grundbuchliche Eintragung, Änderung oder Löschung eines dinglichen Rechts stellt mithin nicht einen Vorgang dar, welcher abstrakt – d. h. unabhängig von der ihm zugrunde liegenden Rechtslage – bestehen könnte258. Die grundbuchliche Verfügung hat vielmehr nur in Verbindung mit einem gültigen Rechtsgrund Bestand (Art. 965 I und Art. 974 II chZGB)259. Für die Eintragung, Abänderung oder Löschung im Grundbuch ist dem Grundbuchamt bei der Anmeldung in allen Fällen ein Rechtsgrundausweis einzureichen260 . Der Ausweis liegt in dem vom Anmeldenden zu erbringenden Nachweis, dass die für die Gültigkeit des Rechtsgrundes erforderliche Form erfüllt ist (Art. 965 III chZGB)261. Zur Löschung oder Abänderung im Sinne von Art. 964 chZGB ist eine schriftliche Erklärung (Löschungsbewilligung) der berechtigten Personen ausreichend262. Hinsichtlich der Rechtsfolgen ist danach zu unterscheiden, ob der Rechtsgrund bereits bei der Anmeldung beim Grundbuch ungültig war oder aber erst nachträglich weggefallen ist. Im Falle eines bereits anfänglich ungültigen Rechtsgrundes hat der Grundbuchverwalter mangels Vorliegens der für die grundbuchliche Verfügung erforderlichen Vorausset-

254

Zobl (2004), Rn. 110. Rey (2007), Rn. 347; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 75. Grundlegend aus der Rechtsprechung für das Mobiliarsachenrecht BGE 55 II 302 – 310; weiter etwa BGE 121 III 345, S. 347. 256 Rey (2007), Rn. 353; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 75. 257 Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 76; Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 974 Rn. 4. 258 Zobl (2004), Rn. 509. 259 Zobl (2004), Rn. 509; Rey (2007), Rn. 1331 – 1352, m.w.N. auf BGE 114 II 329, S. 334. 260 Art. 965 I chZGB. 261 Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 965 Rn. 7. 262 Vgl. Zobl (2004), Rn. 429, 511. 255

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zungen die Grundbuchanmeldung abzuweisen (vgl. Art. 966 I chZGB)263. Bei einem nachträglich weggefallenen Rechtsgrund ist zu differenzieren264. Ein mit Willensmängeln (vgl. Art. 23 – Art. 31 OR) behaftetes Verpflichtungsgeschäft ist von Anfang an ungültig und entfaltet keinerlei Rechtwirkung (Ungültigkeitstheorie). In diesem Fall ist der Grundbucheintrag ungerechtfertigt; sofern inzwischen kein gutgläubiger Erwerb stattgefunden hat, kann das Grundbuch berichtigt werden, erforderlichenfalls mittels Grundbuchberichtigungsklage gemäß Art. 975 chZGB)265. Tritt eine Wandelung des Kaufvertrages ein, so steht demgegenüber dem Verkäufer lediglich ein obligatorischer Anspruch auf Rückübertragung des Grundstücks zu. Der Vertrag besteht nämlich diesfalls als Abwicklungs- oder Liquidationsverhältnis fort. Gleiches gilt für den Rücktritt nach Art. 214 III OR und für den Eintritt der Bedingung bei einem resolutiv bedingten Kaufvertrag266. 6. Formzwang Aus dem Publizitätsprinzip abzuleiten sind die gesetzlichen Vorschriften, wonach für Erwerb, Änderung, Übertragung oder beim Untergang von dinglichen Rechten bestimmte Formen eingehalten werden müssen (sog. Formzwang). Dabei geht das Gesetz von der Überlegung aus, dass als solche „unsichtbare“ dingliche Rechte an einer Sache mit einer sichtbaren Form zu verbinden sind. Dadurch erst wird es einem Dritten ermöglicht, das Bestehen und den Inhalt eines dinglichen Rechtes zu erkennen. Was dabei im Einzelnen offen zu legen ist, muss vorgängig „formell“ – im Gesetz – festgelegt worden sein267. Deshalb können dingliche Rechte an Grundstücken durch Rechtsgeschäft – im Gegensatz zum Obligationenrecht, wo als Regel für den Abschluss eines Vertrages Formfreiheit gilt (vgl. Art. 11 I OR) – nur unter Einhaltung bestimmter, gesetzlicher Formen – regelmäßig öffentliche Beurkundung – begründet, übertragen und geändert werden268. 7. Spezialitätsprinzip Gemäß dem Spezialitätsprinzip können Sachenrechte nur an Einzelsachen – d. h. an individualisierten, einzelnen Objekten – entstehen269. Demzufolge kann eine 263

Pfammatter, in: Kren Kostkiewicz (2011), Art. 966 Rn. 1. Vgl. Zobl (2004), Rn. 512 – 514, m.w.N. 265 Zum Ganzen Zobl (2004), Rn. 513. 266 Zu alledem Zobl (2004), Rn. 514. 267 Zum Ganzen Rey (2007), S. 298. 268 Ausführlich zum Ganzen und m.w.N. Rey (2007), S. 299 – 300. Seit Inkrafttreten der Revision des Immobiliarsachenrechts am 1. 1. 2012 bedarf auch das Rechtsgeschäft zur Errichtung einer Grunddienstbarkeit oder einer anderen Dienstbarkeit i.S.v. Art. 781 chZGB zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 732 chZGB bzw. Art. 781 III chZGB). 269 Rey (2007), Rn. 333. 264

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Sachgesamtheit oder eine Rechtsgesamtheit nicht Gegenstand eines dinglichen Rechts sein. Eine dingliche Gesamtverfügung über mehrere Sachen ist grundsätzlich ausgeschlossen; demgegenüber ist es möglich, ein einziges obligatorisches Verpflichtungsgeschäft über mehrere Sachen einzugehen270.

V. Schlussbetrachtungen Das Grundbuchrecht in seiner heutigen Ausprägung gilt im Wesentlichen seit dem Inkrafttreten des chZGB im Jahre 1912 und hat sich in der Praxis überaus gut bewährt. Das Grundbuch wird seinem Anspruch, über alle an Grundstücken bestehenden privaten dinglichen Rechte und Rechtsverhältnisse sowie alle den Inhalt der Rechte berührenden tatsächlichen Verhältnisse einheitlich und umfassend Auskunft zu geben, gerecht. Die positive und negative Rechtskraft gewähren ein hohes Maß an Rechtssicherheit. In einer Abwägung der Interessen wird gegenüber dem grundsätzlich bestehenden Gutglaubensschutz aufgrund des Kausalitätsprinzips im Einzelfall auch den tatsächlichen Rechtsverhältnissen Rechnung getragen271. Zusammen mit Deutschland, Österreich und Liechtenstein gehört die Schweiz – nach der in der Lehre geäußerten Ansicht – zu den Ländern mit dem bestausgebildeten Grundbuchsystem272. Die formelle Ausgestaltung des Grundbuchrechts ist u. a. darauf ausgerichtet, den Kantonen im Rahmen des föderalistischen Aufbaus der Eidgenossenschaft Freiraum für die selbständige Umsetzung und Organisation des Grundbuchs zu belassen. Für das in umfassendem Sinne verstandene Grundbuchrecht sind deshalb stets auch die jeweiligen kantonalen Einführungsgesetze zum chZGB sowie die kantonalen Grundbuch- und Abgabenerlasse zu berücksichtigen. Daraus ergeben sich naturgemäß je unterschiedliche Besonderheiten in den Kantonen, was aber insgesamt die grundsätzliche Rechtseinheit und auch die Rechtssicherheit nicht gefährdet273. Vielmehr kann das Eidgenössische Grundbuch insbesondere aufgrund dieser den Kantonen gewährten Freiräume, als Wegweiser für ein funktionierendes europäisches Grundbuch herangezogen werden. Im Wandel der Zeit können sich auch andere oder neue Bedürfnisse an das Grundbuch ergeben. Der Gesetzgeber seinerseits hat diese Bedürfnisse zu würdigen und gegebenenfalls Anpassungen des Grundbuchrechts vorzunehmen. Dies ist – in allerdings nur untergeordnetem Rahmen – zuletzt mit der am 1. Januar 2012 in Kraft 270

Rey (2007), Rn. 335; Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 70. Damit kann der Beurteilung von Tuor/Schnyder/Schmid (2009), § 92 Rn. 3, wonach das Grundbuchsystem gegenüber dem Fertigungs- und dem Registersystem die Vorteile der Sicherheit mit Blick auf die Begründung und den Untergang dinglicher Rechte, der Informationsfunktion und der Beweglichkeit des Systems aufweise und deshalb vom chZGB zu Recht gewählt worden ist, ohne weiteres zugestimmt werden. 272 Zobl (2004), Rn. 36. 273 Zum Ganzen Schmid/Hürlimann-Kaup (2012), Rn. 378. 271

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getretenen Revision des Immobiliarsachenrechts geschehen, welche neben anderen Änderungen namentlich die Einführung des Register-Schuldbriefs als Registerpfandrecht mit sich gebracht hat. Diesbezüglich hat sich in der Praxis inzwischen die Verwaltungstreuhand von Register-Schuldbriefen entwickelt274. Nach diesem Konzept werden die Register-Schuldbriefe auf die SIX SIS AG275 als Gläubigerin errichtet. Die SIX SIS AG schließt mit der das Hypothekardarlehen effektiv gewährenden Bank einen Treuhandvertrag, wonach die Gläubigerrechte von der Bank wahrgenommen werden. Als Gläubigerin des Register-Schuldbriefs im Grundbuch wird die SIX SIS AG als Treuhänderin und nicht die tatsächlich das Darlehen gewährende Bank. Die Übertragung des Register-Schuldbriefs erfolgt rein in den für die einzelnen Banken geführten Depots der SIX SIS AG276. Bei Durchsetzung dieses Treuhandkonzepts wird künftig nur noch ausnahmsweise der tatsächliche Gläubiger des Register-Schuldbriefs aus dem Grundbuch ersichtlich sein, mithin wird sich der Rechtsverkehr an Register-Schuldbriefen zur Hauptsache außerhalb des Grundbuchs abwickeln. Insofern lässt sich für den Register-Schuldbrief schon fast von einer „Flucht aus dem Grundbuch“ sprechen277. Diese in der Praxis einsetzende Entwicklung steht freilich in Widerspruch zu den Absichten und Erwartungen des Gesetzgebers, wonach „beim Register-Schuldbrief der Gläubiger sowohl bei der Errichtung als auch bei der Übertragung eingetragen wird und somit stets bekannt ist“278. Im Grunde lässt sich dann auch nicht mehr von einem Registerpfandrecht im eigentlichen Sinne sprechen279. Die Publizitätsfunktion des Grundbuchs wird damit in diesem Teilbereich relativiert, dies im Interesse der Banken und Kreditgeber. Diese Entwicklung erscheint aus unserer Sicht als nicht unproblematisch, und sie läuft im Grunde den Aufgaben des schweizerischen Grundbuchs zuwider. Soll das Grundbuch seine Aufgaben weiterhin verlässlich erfüllen können, sind auch künftig stets die tragenden Säulen seines Systems – Rechtssicherheit, Einheitlichkeit und Einfachheit – im Auge zu behalten.

274

Ausführlich Wolf/Pfeuti, Der bernische Notar 2014, S. 403 – 413. Es handelt sich bei der SIX SIS AG um eine Tochtergesellschaft der SIX Gruppe AG; vgl. Wolf/Pfeuti (2014), S. 403 mit Fn. 67. Sie ist die Sammelverwahrungsstelle des Schweizer Finanzmarktes und gleichzeitig auch eine internationale Sammelverwahrungsstelle für das Clearing, das Settlement und die Verwahrung schweizerischer und ausländischer Effekten; so (Stand: 21. 1. 2015). 276 Wolf/Pfeuti (2014), S. 404 – 405, m.w.N. 277 Vgl. Wolf/Pfeuti (2014), S. 406, Fn. 83. 278 So seinerzeit die Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht) v. 27. 6. 2007, BBl 2007, S. 5327. 279 Zum Ganzen Wolf/Pfeuti (2014), S. 406. 275

Rechtsquellenverzeichnis Zu fast allen Rechtsquellen gibt es mehrere Novellen. Ihre Auflistung unterbleibt, um die Größe des Verzeichnisses vertretbar zu halten. Die Rechtsquellen sind jeweils in ihrer ursprünglichen Fassung und/oder in ihrer letzten vereinheitlichten Fassung verzeichnet. Rechtsquellen ohne Landesangabe stammen jeweils entweder aus Deutschland oder Polen. ABGB

Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch vom 1. Juni 1811 (JGS Nr. 946/1811, Österreich)

AEG

Allgemeines Eisenbahngesetz vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I 2378, 2396)

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (konsolidierte Fassung des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. März 1957) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Mai 2008 (ABl. 2008 C 115)

AGB

Gesetz vom 26. Juni 1974 – Arbeitsgesetzbuch (Dz.U. 1974 Nr. 24 Pos. 141, einheitliche Fassung: Dz.U. 2014 Pos. 1502) Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141, tekst jednolity: Dz.U. 2014 poz. 1502)

AGOZV

Verordnung über das Inverkehrbringen von Anbaumaterial von Gemüse-, Obst- und Zierpflanzenarten (Anbaumaterialverordnung) vom 16. Juni 1998 (BGBl. I 1322)

AktG

Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I 1089)

AktO NRW

Anweisungen für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte und Staatsanwaltschaften des Landes Nordrhein-Westfalen vom 27. April 1967 (JMBl. NW 109)

ALG

Gesetz vom 12. Dezember 2013 – Ausländergesetz (Dz.U. 2013 Pos. 1650) Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz.U. 2013 poz. 1650)

AllgHypO

Allgemeine Hypotheken-Ordnung vom 20. Dezember 1783 für die gesamten Königlichen Staaten (Preußen)

AMG

Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz) vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I 3394)

ANR-VO

Verordnung des Gesundheitsministers vom 24. Juli 2012 über Chemikalien, Chemikalienmischungen, Faktoren oder technologische Prozesse mit krebserregender oder erbgutverändernder Wirkung am Arbeitsplatz (Dz.U. 2012 Pos. 890) Rozporza˛dzenie Ministra Zdrowia z dnia 24 lipca 2012 r. w sprawie substancji chemicznych, ich mieszanin, czynników lub procesów technologicznych o działaniu rakotwórczym lub mutagennym w s´rodowisku pracy (Dz.U. 2012 poz. 890)

762

Rechtsquellenverzeichnis

ArbZG

Arbeitszeitgesetz vom 6. Juni 1994 (BGBl. I 1170, 1171)

ASPG

Gesetz vom 12. Dezember 2003 über die allgemeine Produktsicherheit (Dz.U. 2003 Nr. 229 Pos. 2275, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 322) Ustawa z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczen´stwie produktów (Dz.U. 2003 nr 229 poz. 2275, tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 322)

ATDG

Gesetz zur Errichtung einer standardisierten zentralen Antiterrordatei von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten von Bund und Ländern (Antiterrordateigesetz) vom 22. Dezember 2006 (BGBl. I 3409)

AVLG

Gesetz vom 27. Oktober 1977 über die Altersversorgung und andere Leistungen für Landwirte und ihre Familien (Dz.U. 1977 Nr. 32 Pos. 140); am 1. Januar 1983 außer Kraft getreten Ustawa z dnia 27 paz´dziernika 1977 r. o zaopatrzeniu emerytalnym oraz innych s´wiadczeniach dla rolników i ich rodzin (Dz.U. 1977 nr 32 poz. 140); uchylono dnia 1 stycznia 1983 r.

AZFG

Gesetz vom 16. April 2004 über die Arbeitszeit von Kraftfahrern (Dz.U. 2004 Nr. 92 Pos. 879, einheitliche Fassung: Dz.U. 2012 Pos. 1155) Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o czasie pracy kierowców (Dz.U. 2004 nr 92 poz. 879, tekst jednolity: Dz.U. 2012 poz. 1155)

AZRG

Gesetz über das Ausländerzentralregister vom 2. September 1994 (BGBl. I 2265)

BAO

Gesetz vom 28. Juni 1961 betreffend allgemeine Bestimmungen und das Verfahren für die von den Abgabenbehörden des Bundes verwalteten Abgaben – Bundesabgabenordnung (BGBl. Nr. 194/1961, Österreich)

BayGBGA

Bayerische Geschäftsanweisung für die Behandlung der Grundbuchsachen vom 16. Oktober 2006 (JMBl. 182)

BbergG

Bundesberggesetz vom 13. August 1980 (BGBl. I 1310)

BbgArchG

Brandenburgisches Architektengesetz vom 8. März 2006 (GVBl. I 26)

BbgBauPrüfV

Verordnung über die Anerkennung von Prüfingenieuren und über die bautechnischen Prüfungen im Land Brandenburg (Brandenburgische Bautechnische Prüfungsverordnung) vom 1. September 2003 (GVBl. II 542); am 1. Juli 2006 außer Kraft gesetzt durch Verordnung vom 11. Mai 2006 (GVBl. II 104)

BeGG

Gesetz vom 29. Juni 1963 über die Bewirtschaftung von Grundstücksgemeinschaften (Dz.U. 1963 Nr. 28 Pos. 169) Ustawa z dnia 29 czerwca 1963 r. o zagospodarowaniu wspólnot gruntowych (Dz.U. 1963 nr 28 poz. 169)

BeurkG

Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (BGBl. I 1513)

BFR-VO

Verordnung des Gesundheitsministers vom 22. April 2005 über biologisch schädliche Faktoren für die Gesundheit am Arbeitsplatz und über den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer, die beruflich diesen Gefährdungen ausgesetzt sind (Dz.U. 2005 Nr. 81 Pos. 716)

Rechtsquellenverzeichnis

763

Rozporza˛dzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 kwietnia 2005 r. w sprawie szkodliwych czynników biologicznych dla zdrowia w s´rodowisku pracy oraz ochrony zdrowia pracowników zawodowo naraz˙ onych na te czynniki (Dz.U. 2005 nr 81 poz. 716) BGB

Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 (RGBl. 195) in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I 42, 2909; 2003 I 738)

BGG

Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110, Schweiz)

BierStV

Verordnung zur Durchführung des Biersteuergesetzes (Biersteuerverordnung) vom 5. Oktober 2009 (BGBl. I 3262)

BImSchG

Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (BundesImmissionsschutzgesetz) vom 15. März 1974 (BGBl. I 721, 1193) in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Mai 2013 (BGBl. I 1274)

BImSchV

Zwölfte Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Juni 2005 (BGBl. I 1598)

BKADV

Verordnung über die Art der Daten, die nach den §§ 8 und 9 des Bundeskriminalamtgesetzes gespeichert werden dürfen (BKA-Daten-Verordnung) vom 4. Juni 2010 (BGBl. I 716)

BKAG

Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz) vom 7. Juli 1997 (BGBl. I 1650)

BLG

Gesetz vom 21. August 1997 über die Bewirtschaftung von Liegenschaften (Dz.U. 1997 Nr. 115 Pos. 741, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 1774) Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomos´ciami (Dz.U. 1997 nr 115 poz. 741, tekst jednolity: Dz.U. 2015 r. poz. 1774)

BNotO

Bundesnotarordnung vom 13. Februar 1937 (RGBl. I 191) in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Februar 1961 (BGBl. I 97)

BRAO

Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1. August 1959 (BGBl. I 565)

Brüssel Ia-VO

Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2012 L 351 1)

BTG

Gesetz vom 16. September 2011 über den Rechtsschutz des Erwerbers eines Wohnraums oder eines Einfamilienhauses (Dz. U. 2011 Nr. 232 Pos. 1377) Ustawa z dnia 16 wrzes´nia 2011 o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz. U. 2011 nr 232 poz. 1377)

BV

Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101)

B-VG

Bundes-Verfassungsgesetz vom 2. Januar 1930 (BGBl. Nr. 1/1930) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. September 1999 (BGBl. I Nr. 194/1999, Österreich)

764

Rechtsquellenverzeichnis

BZRG

Gesetz über das Zentralregister und das Erziehungsregister (Bundeszentralregistergesetz) vom 21. September 1984 (BGBl. I 1229; 1985 I 195)

chGBV

Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (SR 211.432.1)

chZGB

Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210)

DaBaGG

Gesetz zur Einführung eines Datenbankgrundbuchs vom 1. Oktober 2013 (BGBl. I 3719)

DBG

Gesetz vom 25. November 2004 über den Beruf des vereidigten Dolmetschers (Dz.U. 2004 Nr. 273 Pos. 2702, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 487) Ustawa z dnia 25 listopada 2004 r. o zawodzie tłumacza przysie˛ głego (Dz.U. 2004 nr 273 poz. 2702, tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 487)

DesignG

Gesetz über den rechtlichen Schutz von Design (Designgesetz) vom 12. März 2004 (BGBl. I 122) in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Februar 2014 (BGBl. I 122)

DLG

Gesetz vom 6. Juli 2001 über Detektivdienstleistungen (Dz.U. 2002 Nr. 12 Pos. 110, einheitliche Fassung: Dz.U. 2014 Pos. 273) Ustawa z dnia 6 lipca 2001 r. o usługach detektywistycznych (Dz.U. 2002 nr 12 poz. 110, tekst jednolity: Dz.U. 2014 poz. 273)

DolmG

Gesetz über die öffentliche Bestellung und allgemeine Beeidigung von Dolmetschern und Übersetzern (Dolmetschergesetz) vom 1. Oktober 1953 (BayRS IV 516)

DRiG

Deutsches Richtergesetz vom 8. September 1961 (BGBl. I 1665) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. April 1972 (BGBl. I 713)

DSG

Gesetz vom 23. Juli 2003 über den Schutz und die Pflege der Denkmäler (Dz.U. 2003 Nr. 162 Pos. 1568, einheitliche Fassung: Dz.U. 2014 Pos. 1446) Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. 2003 nr 162 poz. 1568, tekst jednolity: Dz.U. 2014 poz. 1446)

DÜG NRW

Gesetz über Dolmetscher und Übersetzer sowie zur Aufbewahrung von Schriftgut in der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 29. Januar 2008 (GV. NRW. 2008 125)

DVStB

Verordnung zur Durchführung der Vorschriften über Steuerberater, Steuerbevollmächtigte und Steuerberatungsgesellschaften vom 12. November 1979 (BGBl. I 1922)

EDRG

Gesetz vom 28. Oktober 1996 über das Eigentum und andere dingliche Rechte (Narodne novine 91/96, Kroatien) Zakon o vlasnisˇtvu i drugim stvarnim pravima od 28. listopada 1996 (Narodne novine 91/96)

EDRG BD BuH

Gesetz über Eigentum und andere dingliche Rechte des Brcˇ ko Distrikts Bosnien und Herzegowinas vom 6. Oktober 2001 (ABl. 11/01, 8/03, 40/04, 19/07).

Rechtsquellenverzeichnis

765

Zakon o vlasnisˇtvu i drugim stvarnim pravima Brcˇ ko Distrikta Bosne i Hercegovine od 6. oktobra 2001. godine, Sluzˇ beni glasnik Brcˇ ko Distrikta Bosne i Hercegovine 11/01, 8/03, 40/04, 19/07 EEG

Eigentumserwerbsgesetz vom 5. Mai 1872 (Preußen)

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. August 1896 (RGBl. 1896 604) in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. September 1994 (BGBl. I 2494, 1997 I 1061)

EO

Gesetz vom 27. Mai 1896 über das Exekutions- und Sicherungsverfahren – Exekutionsordnung (RGBl. Nr. 79/1896, Österreich)

EPÜ

Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente (Europäisches Patentübereinkommen) vom 5. Oktober 1973 (BGBl. 1976 II 649, 826, 915)

ErbbauRG

Gesetz über das Erbbaurecht (Erbbaurechtsgesetz) vom 15. Januar 1919 (RGBl. I 72, 122)

ERG

Gesetz vom 24. Juni 1994 über das Eigentum an Räumen (Dz.U. 1994 Nr. 85 Pos. 388, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 1892) Ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własnos´ci lokali (Dz.U. 1994 nr 85 poz. 388, tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 1892)

ERVGBG

Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften vom 11. August 2009 (BGBl. I 2713)

ESEG

Gesetz vom 7. September 2007 über die Offenlegung des Immobilieneigentums des Staates und der Einheiten der territorialen Selbstverwaltung (Dz.U. 2007 Nr. 191 Pos. 1365, einheitliche Fassung: Dz.U. 2012 Pos. 1460) Ustawa z dnia 7 wrzes´nia 2007 r. o ujawnieniu w ksie˛ gach wieczystych prawa własnos´ci nieruchomos´ci Skarbu Pan´stwa oraz jednostek samorza˛du terytorialnego (Dz.U. 2007 nr 191 poz. 1365, tekst jednolity: Dz.U. 2012 poz. 1460)

ESPG

Gesetz vom 26. Juli 1991 über die Einkommensteuer (Dz.U. 1991 Nr. 80 Pos. 350, einheitliche Fassung: Dz.U. 2012 Pos. 361) Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. 1991 nr 80 poz. 350, tekst jednolity: Dz.U. 2012 poz. 361)

EuErbVO

Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (ABl. 2012 L 201/107)

EuGüVO

Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts, von der Kommission vorgelegt am 16. März 2011, KOM (2011) 126 endg.

766

Rechtsquellenverzeichnis

EuGVÜ

Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II 773) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 (BGBl. 1998 II 1411)

EuGVVO

Verordnung (EU) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001 L 12/1, 2001 L 307/28)

EuInsVO

Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates über Insolvenzverfahren vom 29. Mai 2000 (ABl. L 160/1)

EuPartVO

Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Güterrechts eingetragener Partnerschaften, von der Kommission vorgelegt am 16. März 2011, KOM (2011) 127 endg.

EV-plZGB

Gesetz vom 23. April 1964 – Einführungsvorschriften zum Zivilgesetzbuch (Dz.U. 1964 Nr. 16 Pos. 94) Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Przepisy wprowadzaja˛ce kodeks cywilny (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 94)

EVSR-D

Dekret vom 11. Oktober 1946 – Einführungsvorschriften zum Sachen- und Grundbuchrecht (Dz.U. 1946 Nr. 57 Pos. 321) Dekret z dnia 11 paz´dziernika 1946 r. – Przepisy wprowadzaja˛ce prawo rzeczowe i prawo o ksie˛ gach wieczystych (Dz.U. 1946 nr 57 poz. 321)

EVTG

Gesetz vom 1. Juli 2005 über die Entnahme, Aufbewahrung und Transplantation von Zellen, Gewebe und Organen (Dz.U. 2005 Nr. 169 Pos. 1411, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 793) Ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narza˛dów (Dz.U. 2005 nr 169 poz. 1411, tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 793)

FamFG

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I 2586)

FBVG

Gesetz vom 31. Januar 1959 über das Friedhofs- und Bestattungswesen (Dz.U. 1959 Nr. 11 Pos. 62, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 2126) Ustawa z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (Dz.U. 1959 nr 11 poz. 62, tekst jednolity: Dz.U. 2015 Pos. 2126)

FEAB-V

Verordnung des Finanzministers vom 26. August 2003 über die Führung des Steuerbuches über Einkommen und Ausgaben (Dz.U. 2003 Nr. 152 Pos. 1475, einheitliche Fassung: Dz.U. 2014 Pos. 1037) Rozporza˛dzenie Ministra Finansów z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie prowadzenia podatkowej ksie˛gi przychodów i rozchodów (Dz.U. 2003 nr 152 poz. 1475, tekst jednolity: Dz.U. 2014 poz. 1037)

FischRGBV BY

Verordnung über die grundbuchmäßige Behandlung von Bergwerkseigentum und von Fischereirechten vom 7. Oktober 1982 (BayRS IV 552)

Rechtsquellenverzeichnis

767

frZGB

Zivilgesetzbuch, in Kraft getreten am 21. März 1804 Code Civil entrée en vigueur au 21 mars 1804

FVGB

Gesetz vom 25. Februar 1964 – Familien- und Vormundschaftsgesetzbuch (Dz.U. 1064 Nr. 9 Pos. 59, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 2082) Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekun´czy (Dz.U. 1964 nr 9, poz. 59, tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 2082)

FWT

Gesetz vom 2. Juli 2004 über die Freiheit der Wirtschaftstätigkeit (Dz.U. 2004 Nr. 173 Pos. 1807, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 584) Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalnos´ci gospodarczej (Dz.U. 2004 nr 173 poz. 1807, tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 584)

GBA-RG

Tiroler Grundbuchsanlegungs-Reichsgesetz vom 17. März 1897 (RGBl. Nr. 77/1897)

GBF-V

Verordnung des Justizministers vom 17. September 2001 über die Führung der Grundbücher und Dokumentensammlungen (Dz.U. 2001 Nr. 102 Pos. 1122) Rozporza˛dzenie Ministra Sprawiedliwos´ci z dnia 17 wrzes´nia 2001 r. w sprawie prowadzenia ksia˛g wieczystych i zbiorów dokumentów (Dz.U. 2001 nr 102 poz. 1122)

GBG

Bundesgesetz vom 2. Februar 1955 über die Grundbücher – Allgemeines Grundbuchsgesetz (BGBl. Nr. 39/1955, Österreich)

GBG FBuH

Grundbuchgesetz der Föderation Bosnien und Herzegowinas vom 19. November 2002 (ABl. 58/02, 19/03, 54/04) Zakon o zemljisˇnim knjigama Federacije Bosne i Hercegovine od 19. novembra 2002. godine, Sluzˇ bene novine Federacije Bosne i Hercegovine 58/02, 19/ 03, 54/04

GBG RS

Grundbuchgesetz der Republika Srpska vom 15. August 2003 (ABl. 74/02, 67/03, 46/04, 109/05, 119/08) Zakon o zemljisˇnim knjigama Republike Srpske od 15. augusta 2003. godine, Sluzˇ beni glasnik Republike Srpske 74/02, 67/03, 46/04, 109/05, 119/08

GBGA NRW

Geschäftliche Behandlung der Grundbuchsachen (Grundbuchgeschäftsanweisung) vom 28. August 2007 (JMBl. NRW 217)

GBHG

Gesetz über Grundbücher und Hypothek vom 6. Juli 1982 (Dz.U. 1982 Nr. 19 Pos. 147, einheitliche Fassung: Dz.U. 2013 Pos. 707) Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o ksie˛gach wieczystych i hipotece (Dz.U. 1982 nr 19 poz. 147, tekst jednolity: Dz.U. 2013 r. poz. 707)

GBHG-Novelle

Gesetz vom 11. Mai 2001 über die Änderung des Gesetzes über Grundbücher und Hypothek, des Gesetzes – Zivilverfahrensgesetzbuch, des Gesetzes über Gerichtskosten in Zivilsachen sowie des Gesetzes – Notariatsrecht (Dz.U. 2001 Nr. 63 Pos. 635) Ustawa z dnia 11 maja 2001 r. o zmianie ustawy o ksie˛ gach wieczystych i hipotece, ustawy – Kodeks poste˛ powania cywilnego, ustawy o kosztach sa˛dowych w sprawach cywilnych oraz ustawy – Prawo o notariacie (Dz.U. 2001 nr 63 poz. 635)

768

Rechtsquellenverzeichnis

GBO

Grundbuchordnung vom 24. März 1897 (RGBl. 139) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Mai 1994 (BGBl. I 1114)

GBR-D

Dekret vom 11. Oktober 1946 – Grundbuchrecht (Dz.U. 1946 Nr. 57 Pos. 320); am 1. Januar 1983 außer Kraft getreten Dekret z dnia 11 paz´dziernika 1946 r. – Prawo o ksie˛gach wieczystych (Dz.U. 1946 nr 57 poz. 320); uchylono dnia 1 stycznia 1983 r.

GBÜG

Gesetz vom 16. November 1964 über die Übertragung der Grundbuchführung an staatliche Notariatsbüros (Dz.U. 1964 Nr. 41 Pos. 278); am 1. Januar 1983 außer Kraft getreten Ustawa z dnia 16 listopada 1964 r. o przekazaniu pan´stwowym biurom notarialnym prowadzenia ksia˛g wieczystych (Dz.U. 1964 nr 41 poz. 278); uchylono dnia 1 stycznia 1983 r.

GBV

Verordnung zur Durchführung der Grundbuchordnung – Grundbuchverfügung vom 8. August 1935 (RMBl. 637) in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Januar 1995 (BGBl. I 114)

GELB-V

Verordnung des Ministerrates vom 12. Dezember 1990 über die Bedingungen der gesetzlichen Erbfolge der Landwirtschaftsbetriebe (Dz.U. 1990 Nr. 89 Pos. 519) Rozporza˛dzenie Rady Ministrów z dnia 12 grudnia 1990 r. w sprawie warunków dziedziczenia ustawowego gospodarstw rolnych (Dz.U. 1990 nr 89 poz. 519)

GenG

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) vom 1. Mai 1889 (RGBl. 55) in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Oktober 2006 (BGBl. I 2230)

GenRegV

Verordnung über das Genossenschaftsregister (Genossenschaftsregisterverordnung) vom 11. Juli 1889 (RGBl. 150) in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Oktober 2006 (BGBl. I 2268)

GeoIG

Geoinformationsgesetz vom 5. Oktober 2007 (SR 510.62, Schweiz)

GE-V

Verordnung des Innen- und Verwaltungsministers vom 1. August 2001 über die Art und Weise der Evidenzführung von Grabstätten (Dz.U. 2001 Nr. 90 Pos. 1013) Rozporza˛dzenie Ministra Spraw Wewne˛ trznych i Administracji z dnia 1 sierpnia 2001 r. w sprawie sposobu prowadzenia ewidencji grobów (Dz.U. 2001 nr 90 poz. 1013)

GewO

Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 (BGBl. 245) in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I 202)

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (BGBl. I 1)

GGG

Bundesgesetz vom 27. November 1984 über die Gerichts- und Justizverwaltungsgebühren – Gerichtsgebührengesetz (BGBl. 501/1984, I 114/1997, Österreich)

Rechtsquellenverzeichnis

769

GGV

Verordnung über die Anlegung und Führung von Gebäudegrundbüchern (Gebäudegrundbuchverfügung) vom 15. Juli 1994 (BGBl. I 1606)

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892 (RGBl. I 477)

GNotKG

Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare vom 23. Juli 2013 (BGBl. I, S. 2586)

GPHR

Gesetz vom 6. August 1825 über Privilegien und Hypotheken (Gesetzblatt des Königsreichs Polen: Dz.P.K.P.1825.9.40.355) Prawo z dnia 6 sierpnia 1825 r. o przywilejach i hipotekach (Dz.P.K.P.1825.9.40.355)

GrEStG

Bundesgesetz vom 2. Juli 1987 betreffend die Erhebung einer Grunderwerbsteuer – Grunderwerbsteuergesetz (BGBl. 309/1987, Österreich)

grZGB

Zivilgesetzbuch vom 15. März 1940, Notstandsgesetz 2250/1940, ABl. A151/1946 Astij|r J~dijar tgr 15gr Laqt_ou 1940, Amacjastij|r M|lor 2250/1940, VEJ, A151/1946

GSG

Gesetz vom 19. August 2011 über die Gebärdensprache und andere Kommunikationsmittel (Dz.U. 2011 Nr. 209 Pos. 1243) Ustawa z dnia 19 sierpnia 2011 r. o je˛ zyku migowym i innych s´rodkach komunikowania sie˛ (Dz.U. 2011 nr 209 poz. 1243)

GUG

Grundbuchsumstellungsgesetz vom 27. November 1980 (BGBl 550/1980, Österreich)

GVVG

Gesetz vom 29. August 1997 über das Gerichtsvollzieher- und Vollstreckungswesen (Dz.U. 1997 Nr. 133 Pos. 882, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 790) Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sa˛dowych i egzekucji (Dz.U. 1997 nr 133 poz. 882, tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 790)

HGB

Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (RGBl. I 219)

HGGB

Gesetz vom 15. September 2000 – Handelsgesellschaftengesetzbuch (Dz.U. 2000 Nr. 94 Pos. 1037, einheitliche Fassung: Dz.U. 2013 Pos. 1030) Ustawa z dnia 15 wrzes´nia 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. 2000 nr 94 poz. 1037, tekst jednolity: Dz.U. 2013 poz. 1030)

HofV

Verordnung über die grundbuchmäßige Behandlung von Anteilen an ungetrennten Hofräumen (Hofraumverordnung) vom 24. September 1993 (BGBl. I 1658)

hrGBG

Gesetz vom 28. Oktober 1996 über die Grundbücher (ABl. 91/96) Zakon o zemljisˇnim knjigama od 28. listopada 1996 (Narodne novine 91/96)

IGRG

Gesetz vom 30. Juni 2000 – Industrieeigentumsrecht (Dz.U. 2001 Nr. 49 Pos. 508, einheitliche Fassung: Dz.U. 2013 Pos. 1410) Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własnos´ci przemysłowej (Dz.U. 2001 nr 49 poz. 508, tekst jednolity: Dz.U. 2013 poz. 1410)

770

Rechtsquellenverzeichnis

IIPG

Gesetz vom 4. März 2010 über die Raumdateninfrastruktur (Dz.U. 2010 Nr. 76 Pos. 489) Ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o infrastrukturze informacji przestrzennej (Dz.U. 2010 nr 76 poz. 489)

ImEintrG

Immobilieneintragungsgesetz vom 28. April 1992, Gesetz Nr. 265/1992 (Tschechien) Zákon z 28. dubna 1992, cˇ íslo 265/1992 Sbírky, o zápisech vlastnicky´ch a jiny´ch vecˇ ny´ch práv k nemovitostem

InsO

Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I 2866)

INSPIRE-Richtlinie

Richtlinie 2007/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2007 zur Schaffung einer Geodateninfrastruktur in der Europäischen Gemeinschaft – INSPIRE (ABl. 2007 L 108/1)

ISR

Gesetz vom 28. Februar 2003 – Insolvenz- und Sanierungsrecht (Dz.U. 2003 Nr. 60 Pos. 535, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 233) Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłos´ciowe i naprawcze (Dz.U. 2003 nr 60 poz. 535, tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 233)

ITG

Gesetz vom 17. Februar 2005 über die Informatisierung der von Subjekten zur Realisierung von öffentlichen Aufgaben vorgenommen Tätigkeiten (Dz.U. 2005 Nr. 64 Pos. 565, einheitliche Fassung: Dz.U. 2014 Pos. 1114) Ustawa z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalnos´ci podmiotów realizuja˛cych zadania publiczne (Dz.U. 2005 nr 64 poz. 565, tekst jednolity: Dz.U. 2014 r. poz. 1114)

itZGB

Zivilgesetzbuch – Königliche Verordnung vom 16. März 1942, Nr. 262 (ABl. vom 4. April 1942, Nr. 79) Codice civile – Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262 (Gazzetta Ufficiale 4 aprile 1942, n. 79)

IUSG

Gesetz vom 20. Juli 1991 über das Inspektorat für Umweltschutz (Dz.U. 1991 Nr. 77 Pos. 335, einheitliche Fassung: Dz.U. 2013 Pos. 686) Ustawa z dnia 20 lipca 1991 r. o Inspekcji Ochrony S´rodowiska (Dz.U. 1991 nr 77 poz. 335, tekst jednolity: Dz.U. 2013 poz. 686)

JArbSchG

Gesetz zum Schutz der arbeitenden Jugend vom 12. April 1976 (BGBl. I 965)

KaPfG

Kabelpfandgesetz vom 31. März 1925 (RGBl. I 37)

KartKrebsBekVO Verordnung zur Bekämpfung des Kartoffelkrebses und der Kartoffelzystennematoden vom 6. Oktober 2010 (BGBl. I 1383) KHR-VO

Verordnung des Gesundheitsministers vom 1. August 2002 über die Art und Weise der Dokumentation der Berufskrankheiten und die Auswirkungen dieser Erkrankungen (Dz.U. 2002 Nr. 132 Pos. 1121, einheitliche Fassung: Dz.U. 2013 Pos. 1379) Rozporza˛dzenie Ministra Zdrowia z dnia 1 sierpnia 2002 r. w sprawie sposobu dokumentowania chorób zawodowych i skutków tych chorób (Dz.U. 2002 nr 132 poz. 1121, tekst jednolity: Dz.U. 2013 poz. 1379)

Rechtsquellenverzeichnis

771

KLBIG

Gesetz vom 24. Januar 1968 über den Zwangserwerb der zu Landwirtschaftsbetrieben zugehörigen Immobilien (Dz.U. 1968 Nr. 3 Pos. 14); am 1. Juli 1982 außer Kraft getreten Ustawa z dnia 24 stycznia 1968 r. o przymusowym wykupie nieruchomos´ci wchodza˛cych w skład gospodarstw rolnych (Dz.U. 1968 nr 3 poz. 14); uchylono dnia 1 lipca 1982 r.

KostO

Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Juli 1957 – Kostenordnung (BGBl. I 960); aufgehoben durch Gesetz vom 23. Juli 2013 (BGBl. I 2586)

KRI-V

Verordnung des Ministerrates vom 12. April 2012 über den Landesrahmen der Interoperation, die Mindestanforderungen für öffentliche Register sowie den elektronischen Informationsaustausch und die Mindestanforderungen für teleinformatische Systeme (Dz.U. 2012 Pos. 526, einheitliche Fassung: Dz.U. 2016 Pos. 113) Rozporza˛dzenie Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjnos´ci, minimalnych wymagan´ dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagan´ dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. 2012 poz. 526, tekst jednolity: Dz.U. 2016 Pos. 113)

KSPG

Gesetz vom 15. Juli 2011 über den Beruf der Krankenschwester und der Hebamme (Dz.U. 2011 Nr. 174 Pos. 1039, einheitliche Fassung: Dz.U. 2014 Pos. 1435) Ustawa z dnia 15 lipca 2011 o zawodach piele˛gniarki i połoz˙ nej (Dz.U. 2011 nr 174 poz. 1039, tekst jednolity: Dz.U. 2014 poz. 1435)

LFGG

Landesgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 12. Februar 1975 (GBl. 116)

LGRG

Gesetz vom 20. August 1997 über das Landes-Gerichtsregister (Dz.U. 1997 Nr. 121 Pos. 769, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 1142) Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sa˛dowym (Dz.U. 1997 nr 121 poz. 769, tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 1142)

Lieg.Teil.G.

Bundesgesetz vom 19. Dezember 1929 über grundbücherliche Teilungen, Ab- und Zuschreibungen – Liegenschaftsteilungsgesetz (BGBl. Nr. 3/1930, Österreich)

LRG

Gesetz vom 3. Juli 2002 – Luftfahrtrecht (Dz.U. 2002 Nr. 130 Pos. 1112, einheitliche Fassung: Dz.U. 2013 Pos. 1393) Ustawa z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze (Dz.U. 2002 nr 130 poz. 1112, tekst jednolity: Dz.U. 2013 poz. 1393)

LuftFzgG

Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26. Februar 1959 (BGBl. I 57, 223)

LuftRegV

Verordnung über die Einrichtung und die Führung des Registers für Pfandrechte an Luftfahrzeugen (Luftfahrzeugpfandrechtsregisterverordnung) vom 2. März 1999 (BGBl. I 279)

772

Rechtsquellenverzeichnis

LugÜ

Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen (ABl. 2009 L 147/5)

LVwG

Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (Landesverwaltungsgesetz) vom 2. Juni 1992 (GVOBl. Schl.-H. 243, 534)

MarkenG

Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen vom 25. Oktober 1994 (BGBl. I 3082; 1995 I 156; 1996 I 682)

MRG

Bundesgesetz vom 12. November 1981 über das Mietrecht – Mietrechtsgesetz (BGBl. Nr. 520/1981, Österreich)

MSG

Gesetz vom 21. Juni 2001 über den Schutz der Mieterrechte, den Wohnungsbestand der Gemeinde und über die Änderung des Zivilgesetzbuches (Dz.U. 2001 Nr. 71 Pos. 733, einheitliche Fassung: Dz.U. 2014 Pos. 150) Ustawa z dnia 21 czerwca 2001 o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz.U. 2001 nr 71 poz. 733, tekst jednolity: Dz.U. 2014 poz. 150)

NotAktsG

Gesetz vom 25. Juli 1871 betreffend das Erforderniß der notariellen Errichtung einiger Rechtsgeschäfte – Notariatsaktsgesetz (RGBl. 76/1871, Österreich)

NotarG

Gesetz vom 14. Februar 1991 – Notariatsrecht (Dz.U. 1991 Nr. 22 Pos. 91, einheitliche Fassung: Dz.U. 2014 Pos. 164) Ustawa z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie (Dz.U. 1991 nr 22 poz. 91, tekst jednolity: Dz.U. 2014 poz. 164)

NotarG-Novelle

Gesetz vom 24. August 2007 über die Änderung des Gesetzes – das Notariatsrecht und weiterer Gesetze (Dz.U. 2007 Nr. 181 Pos. 1287) Ustawa z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo o notariacie oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007 nr 181 poz. 1287)

NotG BD BuH

Notargesetz Brcˇ ko Distrikt Bosnien und Herzegowinas vom 20. Juni 2003 (ABl. 9/03, 17/06) Zakon o notarima Brcˇ ko Distrikta Bosne i Hercegovine od 20. juna 2003. godine, Sluzˇ beni glasnik Brcˇ ko Distrikta Bosne i Hercegovine 9/03, 17/06

NotG FBuH

Notargesetz der Föderation Bosnien und Herzegowinas vom 20. September 2002 (ABl. 45/02) Zakon o notarima Federacije Bosne i Hercegovine od 20. septembra 2002. godine, Sluzˇ bene novine Federacije Bosne i Hercegovine 45/02

NotG RS

Notargesetz der Republika Srpska vom 5. Oktober 2004 (ABl. 86/04, 2/05, 76/05, 91/06, 37/07, 50/10) Zakon o notarima Republike Srpske od 5. oktobra 2004. godine, Sluzˇ beni glasnik Republike Srpske 86/04, 2/05, 76/05, 91/06, 37/07, 50/10

NSRG

Gesetz vom 24. Mai 2000 über das Landesstrafregister (Dz.U. 2000 Nr. 50 Pos. 580, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 1036) Ustawa z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U. 2000 nr 50 poz. 580, tekst jednolity: Dz.U. 2015 r. poz. 1036)

Rechtsquellenverzeichnis

773

OR

Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches – Fünfter Teil: Obligationenrecht (AS 27 317)

OSE-V

Verordnung des Justizministers vom 11. April 1946 über die Bestimmung der Verlautbarungsweise des Eigentumsübergangs von Unternehmen, Immobilien und hypothekarischen Rechten auf den Staat und auf juristische Personen des öffentlichen Rechts in Hypothekenbüchern, in Handelsregistern und in anderen öffentlichen Registern (Dz.U. 1946 Nr. 17 Pos. 116) Rozporza˛dzenie Ministra Sprawiedliwos´ci z dnia 11 kwietnia 1946 r. o okres´leniu trybu ujawnienia w ksie˛gach hipotecznych, rejestrach handlowych i innych rejestrach publicznych przejs´cia na własnos´c´ Pan´stwa i osób prawnych prawa publicznego przedsie˛ biorstw, nieruchomos´ci i praw hipotekowanych (Dz.U. 1946 nr 17 poz. 116)

ÖSG

Gesetz vom 29. Juni 1995 über die öffentliche Statistik (Dz.U. 1995 Nr. 88 Pos. 439, einheitliche Fassung: Dz.U. 2012 Pos. 591) Ustawa z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz.U. 1995 nr 88 poz. 439, tekst jednolity: Dz.U. 2012 poz. 591)

östZPO

Gesetz vom 1. August 1895 über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten – Zivilprozessordnung (RGBl. Nr. 113/1895)

PartGG

Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angerhöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz) vom 25. Juli 1994 (BGBl. I 1744)

PatG

Patentgesetz vom 5. Mai 1936 (RGBl. II 117) in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Dezember 1980 (BGBl. 1981 I 1)

PfandBG

Pfandbriefgesetz vom 22. Mai 2005 (BGBl. I 1373)

PflBeschauV

Pflanzenbeschauverordnung vom 10. Mai 1989 (BGBl. I 905) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. April 2000 (BGBl. I 337)

PHBG

Gesetz vom 29. August 1997 über Pfandbriefe und Hypothekenbanken (Dz.U. 1997 Nr. 140 Pos. 940, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 1588) Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz.U. 1997 nr 140 poz. 940, tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 1588)

PHRG

Gesetz vom 6. September 2001 – Arzneimittelrecht (Dz.U. 2001 Nr. 126 Pos. 1381, einheitliche Fassung: Dz.U. 2008 Nr. 45 Pos. 271) Ustawa z dnia 6 wrzes´nia 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. 2001 nr 126 poz. 1381, tekst jednolity: Dz.U. 2008 nr 45 poz. 271)

plZGB

Gesetz vom 23. April 1964 – Zivilgesetzbuch (Dz.U. 1964 Nr. 16 Pos. 93, einheitliche Fassung: Dz.U. 2014 Pos. 121) Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93, tekst jednolity: Dz.U. 2014 poz. 121)

ProdSG

Gesetz über die Bereitstellung von Produkten auf dem Markt (Produktsicherheitsgesetz) vom 8. November 2011 (BGBl. I 2178, 2179; 2012 I 131)

PRV

Verordnung über die Einrichtung und Führung des Partnerschaftsregisters (Partnerschaftsregisterverordnung) vom 16. Juni 1995 (BGBl. I 808)

774

Rechtsquellenverzeichnis

PSRG

Gesetz vom 28. November 2014 – Personenstandsrecht (Dz.U. 2014 Pos. 1741) Ustawa z dnia 28 Listopada 2014 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego (Dz.U. 2014 poz. 1741)

PStG

Personenstandsgesetz vom 19. Februar 2007 (BGBl. I 122)

RAG

Gesetz vom 26. Mai 1982 – Rechtsanwaltschaftsrecht (Dz.U. 1982 Nr. 16 Pos. 124, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 615) Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. 1982 nr 16 poz. 124, tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 615)

RDG

Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz) vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I 2840)

RDV

Verordnung zum Rechtsdienstleistungsgesetz (Rechtsdienstleistungsverordnung) vom 19. Juni 2008 (BGBl. I 1609)

RED-G

Gesetz zur Errichtung einer standardisierten zentralen Datei von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten von Bund und Ländern zur Bekämpfung des gewaltbezogenen Rechtsextremismus (Rechtsextremismus-Datei-Gesetz) vom 20. August 2012 (BGBl. I 1798)

RegVBG

Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung registerrechtlicher und anderer Verfahren – Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I 2182)

RGKG

Gesetz vom 17. Mai 1989 – Geodätisches und kartographisches Recht (Dz.U. 1989 Nr. 30 Pos. 163, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 520) Ustawa z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz.U. 1989 nr 30 poz. 163, tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 520)

RLEG

Gesetz vom 26. Oktober 1971 über die Regulierung des Eigentums der Landwirtschaftsbetriebe (Dz.U. 1971 Nr. 27 Pos. 250); am 6. April 1982 außer Kraft getreten Ustawa z dnia 26 paz´dziernika 1971 r. o uregulowaniu własnos´ci gospodarstw rolnych (Dz.U. 1971 nr 27 poz. 250); uchylono dnia 6 kwietnia 1982 r.

Rom I-VO

Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ABl. 2008 L 177/6)

Rom II-VO

Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ABl. 2007 L 199/40)

Rom III-VO

Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates vom 20. Dezember 2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (ABl. 2010 L 343/10)

RpflG

Rechtspflegergesetz vom 5. November 1969 (BGBl. I 2065)

Rechtsquellenverzeichnis

775

RPG

Gesetz vom 6. Dezember 1996 über das Registerpfand und das Pfandregister (Dz.U. 1996 Nr. 149 Pos. 703, einheitliche Fassung: Dz.U. 2016 Pos. 297) Ustawa z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (Dz.U. 1996 nr 149 poz. 703, tekst jednolity: Dz.U. 2016 poz. 297)

ruZGB

Zivilgesetzbuch vom 24. Juli 2009 (ABl. 511/2009) Codul civil, Monitorul Oficial al României N. 511, 24. 7. 2009

RWG

Gesetz vom 29. September 1994 über das Rechnungswesen (Dz.U. 1994 Nr. 121 Pos. 591, einheitliche Fassung: Dz.U. 2013 Pos. 330) Ustawa z dnia 29 wrzes´nia 1994 r. o rachunkowos´ci (Dz.U. 1994 nr 121 poz. 591, tekst jednolity: Dz.U. 2013 poz. 330)

SBG

Steuerberatungsgesetz vom 5. Juli 1996 (Dz.U. 1996 Nr. 102 Pos. 475, einheitliche Fassung: Dz.U. 2011 Nr. 41 Pos. 213) Ustawa z dnia 5 lipca 1996 r. o doradztwie podatkowym (Dz.U. 1996 nr 102 poz. 475, tekst jednolity: Dz.U. 2011 r. nr 41 poz. 213)

SchadRegProtAG

Gesetz zur Ausführung des Protokolls über Schadstofffreisetzungs- und -verbringungsregister vom 21. Mai 2003 sowie zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 166/2006 vom 6. Juni 2007 (BGBl. I 1002)

SchfHwG

Gesetz über das Berufsrecht und die Versorgung im Schornsteinfegerhandwerk (Schornsteinfeger-Handwerksgesetz) vom 26. November 2008 (BGBl. I 2242)

SchRegO

Schiffsregisterordnung vom 19. Dezember 1940 (RGBl. I 1591) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Mai 1994 (BGBl. I 1133)

SchRG

Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 (RGBl. I 1499)

SchuFV

Verordnung über die Führung des Schuldnerverzeichnisses vom 26. Juli 2012 (BGBl. I 1654)

SchuldG

Gesetz vom 17. März 2005 über Schuldverhältnisse (ABl. 35/05, Kroatien) Zakon o obveznim odnosima od 17. ozˇ ujak 2005 (Narodne novine 35/05)

SED-V

Verordnung des Innen- und Verwaltungsministers vom 30. Oktober 2006 über die notwendigen Strukturelemente der elektronischen Dokumente (Dz.U. 2006 Nr. 206 Pos. 1517) Rozporza˛dzenie Ministra Spraw Wewne˛ trznych i Administracji z dnia 30 paz´dziernika 2006 r. w sprawie niezbe˛ dnych elementów struktury dokumentów elektronicznych (Dz.U. 2006 nr 206 poz. 1517)

SeeGB

Gesetz vom 18. September 2001 – Seegesetzbuch (Dz. U. 2001 Nr. 138 Pos. 1545, einheitliche Fassung: Dz. U. 2016 Pos. 66) Ustawa z dnia 18 wrzes´nia 2001 r. – Kodeks morski (Dz. U. 2001 nr 138 poz. 1545, tekst jednolity: Dz. U. 2016 poz. 66)

SeeLAuFV

Verordnung über die Aus- und Fortbildung der Seelotsen (Seelotsenaus- und -fortbildungsverordnung) vom 25. Februar 2014 (BGBl. I 234)

skZGB

= tschZGB 1964

776

Rechtsquellenverzeichnis

SortSchG

Sortenschutzgesetz vom 11. Dezember 1985 (BGBl. I 2170) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Dezember 1997 (BGBl. I 3164)

spZGB

Zivilgesetzbuch, Königliches Dekret vom 14. Juli 1889 (ABl. 206/1889) Codigó Civil, Real decreto de 14 de julio de 1889, Boletín Oficial del Estado, núm. 206 de 25 de julio de 1889

SR-D

Dekret vom 11. Oktober 1946 – Sachenrecht (Dz.U. 1946 Nr. 57 Pos. 319); am 1. Januar 1983 außer Kraft getreten Dekret z dnia 11 paz´dziernika 1946 r. – Prawo rzeczowe (Dz.U. 1946 nr 57 poz. 319); uchylono dnia 1 stycznia 1983 r.

SRG FBuH

Sachenrechtsgesetz der Föderation Bosnien und Herzegowinas vom 28. August 2013 (ABl. 66/13, 100/13) Zakon o stvarnim pravima Federacije Bosne i Hercegovine od 28. augusta 2013. godine, Sluzˇ bene novine Federacije Bosne i Hercegovine 66/13, 100/13

SRG RS

Sachenrechtsgesetz der Republika Srpska vom 17. Dezember 2008 (ABl. 124/08, 58/09, 95/11) Zakon o stvarnim pravima Republike Srpske od 17. decembra 2008. godine, Sluzˇ beni glasnik Republike Srpske 124/08, 58/09, 95/11

SSG

Gesetz vom 21. Juni 2002 über die für den zivilen Gebrauch vorgesehenen Sprengstoffe (Dz.U. 2002 Nr. 117 Pos. 1007, einheitliche Fassung: Dz.U. 2015 Pos. 1100) Ustawa z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do uz˙ ytku cywilnego (Dz.U. 2002 nr 117 poz. 1007, tekst jednolity: Dz.U. 2015 poz. 1100)

SS-V

Verordnung des Innen- und Verwaltungsministers vom 1. Dezember 2004 über die Identifikationsnummer und über das Register der für den zivilen Gebrauch vorgesehenen Sprengstoffe (Dz.U. 2004 Nr. 262 Pos. 2616) Rozporza˛dzenie Ministra Spraw Wewne˛ trznych i Administracji z dnia 1 grudnia 2004 r. w sprawie numeru identyfikacyjnego materiału wybuchowego przeznaczonego do uz˙ ytku cywilnego oraz rejestru materiałów wybuchowych przeznaczonych do uz˙ ytku cywilnego (Dz.U. 2004 nr 262 poz. 2616)

StGB

Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871 (RGBl. 127) in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I 3322)

StGG/RV

Staatsgrundgesetz über die Reichsvertretung vom 26. Februar 1861 (RGBl. 20/1860) in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Dezember 1867 (RGBl. 141/1867, Österreich)

StPO

Strafprozessordnung vom 1. Februar 1877 (RGBl. 253) in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987 (BGBl. I 1074, 1319)

StVG

Straßenverkehrsgesetz vom 3. Mai 1909 (RGBl. 437) in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. März 2003 (BGBl. I 310, 919)

Rechtsquellenverzeichnis

777

SVRG

Gesetz vom 20. Juni 1997 – Straßenverkehrsrecht (Dz.U. 1997 Nr. 98 Pos. 602, einheitliche Fassung: Dz.U. 2012 Pos. 1137) Ustawa z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. 1997 nr 98 poz. 602, tekst jednolity: Dz.U. 2012 poz. 1137)

TierZG

Tierzuchtgesetz vom 7. Juli 1949 (WiGBl. 181) in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I 3294)

TPG

Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben (Transplantationsgesetz) vom 5. November 1997 (BGBl. I 2631) in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. September 2007 (BGBl. I 2206)

TPG-GewRegV

Verordnung über das Register der Gewebeeinrichtungen nach dem Transplantationsgesetz (TPG-Gewebeeinrichtungen-Registerverordnung) vom 15. Dezember 2008 (BGBl. I 2446)

TransRegEUVereinbarung

Vereinbarung zwischen dem Europäischen Parlament und der Europäischen Kommission über das Transparenz-Register für Organisationen und selbstständige Einzelpersonen, die sich mit der Gestaltung und Umsetzung von EU-Politik befassen vom 23. Juni 2011 (ABl. L 277/11)

tschHGB

Handelsgesetzbuch – Gesetz vom 5. November 1991, Nr. 513/1991 Zákon z 5. listopadu 1991, cˇ íslo 513/1991 Sbírky, obchodní zákoník

tschKG

Katastergesetz vom 7. April 1992, Nr. 344/1992 Zákon z 7. dubna 1992, cˇ íslo 344/1992 Sbírky, o katastru nemovitostí cˇ eské republiky – katastrální zákon

tschZGB

Zivilgesetzbuch – Gesetz vom 3. Februar 2012, Nr. 89/2012 Zákon z 3. února 2012, cˇ íslo 89/2012 Sbírky, obcˇ ansky´ zákoník

tschZGB 1950

Zivilgesetzbuch – Gesetz vom 25. Oktober 1950, Nr. 141/1950 Zákon z 25. rˇíjna1950, cˇ íslo 141/1950 Sbírky, obcˇ ansky´ zákoník

tschZGB 1964

Zivilgesetzbuch – Gesetz vom 26. Februar 1964, Nr. 40/1964 Zákon z 26. února 1964, cˇ íslo 40/1964 Sbírky, obcˇ ansky´ zákoník

TVG

Tarifvertragsgesetz vom 9. April 1949 (WiGBl. 55, 68) in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 (BGBl. I 1323)

TVR-VO

Verordnung des Ministers für Arbeit und Sozialpolitik vom 4. April 2001 über das Registrierungsverfahren von Tarifverträgen, die Registerführung der Tarifverträge und Registrierungsakten sowie Muster für die Registrierungsklauseln und Registerkarten (Dz.U. 2001 Nr. 34 Pos. 408) Rozporza˛dzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 4 kwietnia 2001 r. w sprawie trybu poste˛ powania w sprawie rejestracji układów zbiorowych pracy, prowadzenia rejestru układów i akt rejestrowych oraz wzorów klauzul rejestracyjnych i kart rejestrowych (Dz.U. 2001 nr 34 poz. 408)

UFIG

Gesetz vom 29. Juli 2005 über den Umlauf von Finanzinstrumenten (Dz.U. 2005 Nr. 183 Pos. 1538, einheitliche Fassung: Dz.U. 2014 Pos. 94) Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. 2005 nr 183 poz. 1538, tekst jednolity: Dz.U. 2014 poz. 94)

778

Rechtsquellenverzeichnis

UmwStG

Umwandlungssteuergesetz vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I 3267) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 2002 (BGBl. I 4133; 2003 I 738)

UrhG

Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9. September 1965 (BGBl. I 1273)

USchadG

Gesetz über die Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden (Umweltschadensgesetz) vom 10. Mai 2007 (BGBl. I 666)

ÜSEG

Gesetz vom 3. Januar 1946 über die Verstaatlichung wesentlicher Sektoren der Volkswirtschaft (Dz.U. 1946 Nr. 3 Pos. 17) Ustawa z dnia 3 stycznia 1946 r. o przeje˛ ciu na własnos´c´ Pan´stwa podstawowych gałe˛ zi gospodarki narodowej (Dz.U. 1946 nr 3 poz. 17)

USRG

Gesetz vom 27. April 2001 – Umweltschutzrecht (Dz.U. 2001 Nr. 62 Pos. 627, einheitliche Fassung: Dz.U. 2013 Pos. 1232) Ustawa z dnia 27 kwienia 2001 r. – Prawo ochrony s´rodowiska (Dz.U. 2001 nr 62 poz. 627, tekst jednolity: Dz.U. 2013 poz. 1232)

VAGG

Gesetz vom 24. Januar 1968 über Verbindung und Austausch von Grundstücken (Dz.U. 1968 Nr. 3 Pos. 13); am 6. April 1982 außer Kraft getreten Ustawa z dnia 24 stycznia 1968 r. o scalaniu i wymianie gruntów (Dz.U. 1968 nr 3 poz. 13); uchylono dnia 6 kwietnia 1982 r.

VAV

Verordnung vom 18. November 1992 über die amtliche Vermessung (SR 211.432.2, Schweiz)

VereinsG

Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) vom 5. August 1964 (BGBl. I 593)

VermG

Vermessungsgesetz für Baden-Württemberg in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Juli 2004 (GBl. 469)

VermKatG

Bremisches Gesetz über die Landesvermessung und das Liegenschaftskataster (Vermessungs- und Katastergesetz) vom 16. Oktober 1990 (GBl. 313)

VermVV

Verordnung über das Vermögensverzeichnis (Vermögensverzeichnisverordnung) vom 26. Juli 2012 (BGBl. I 1663)

ViehVerkV

Verordnung zum Schutz gegen die Verschleppung von Tierseuchen im Viehverkehr (Viehverkehrsverordnung) vom 6. Juli 2007 (BGBl. 1274, 1967) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. März 2010 (BGBl. I 203)

VLB-V

Verordnung des Ministerrates vom 5. August 1961 über verlassene Landwirtschaftsbetriebe (Dz.U. 1961 Nr. 39 Pos. 198); am 1. Juli 1982 außer Kraft getreten Rozporza˛dzenie Rady Ministrów z dnia 5 sierpnia 1961 r. w sprawie opuszczonych gospodarstw rolnych (Dz.U. 1961 nr 39 poz. 198); uchylono dnia 1 lipca 1982 r.

VRegV

Verordnung über das Zentrale Vorsorgeregister vom 21. Februar 2005 (BGBl. I 318)

Rechtsquellenverzeichnis

779

VRP

Verfassung der Republik Polen vom 2. April 1997 (Dz.U. 1997 Nr. 78 Pos. 483) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. 1997 nr 78 pos. 483)

VRV

Vereinsregisterverordnung vom 10. Februar 1999 (BGBl. I 147)

VSVG

Gesetz vom 25. Februar 1958 über die Regelung des staatlich verwalteten Vermögens (Dz.U. 1958 Nr. 11 Pos. 37) Ustawa z dnia 25 lutego 1958 r. o uregulowaniu stanu prawnego mienia pozostaja˛cego pod zarza˛dem pan´stwowym (Dz.U. 1958 nr 11 poz. 37)

VVGB

Gesetz vom 14. Juni 1960 – Verwaltungsverfahrensgesetzbuch (Dz.U. 1960 Nr. 30 Pos. 168, einheitliche Fassung: Dz.U. 2016 Pos. 23) Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks poste˛ powania administracyjnego (Dz.U. 1960 nr 30 poz. 168, tekst jednolity: Dz.U. 2016 poz. 23)

VVVG

Gesetz vom 17. Juni 1966 über das Vollstreckungsverfahren in der Verwaltung (Dz.U. 1966 Nr. 24 Pos. 151, einheitliche Fassung: Dz.U. 2014 Pos. 1619) Ustawa z dnia 17 czerwca 1966 r. o poste˛ powaniu egzekucyjnym w administracji (Dz.U. 1966 nr 24 poz. 151, tekst jednolity: 2014 poz. 1619)

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I 686)

VZOG

Gesetz über die Feststellung der Zuordnung von ehemals volkseigenem Vermögen (Vermögenszuordnungsgesetz) vom 29. März 1994 (BGBl. I 709)

WaffG

Waffengesetz vom 11. Oktober 2002 (BGBl. I 3970, 4592; 2003 I 1957)

WEG

Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) vom 15. März 1951 (BGBl. I 175, 209)

WeinG

Weingesetz vom 8. Juli 1994 (BGBl. I 1467) in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. Januar 2011 (BGBl. I 66)

WGG

Gesetz vom 15. Dezember 2000 über Wohnungsgenossenschaften (Dz.U. 2001 Nr. 4 Pos. 27, einheitliche Fassung: Dz.U. 2013 Pos. 1222) Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz.U. 2001 nr 4 poz. 27, tekst jednolity: Dz.U. 2013 poz. 1222)

WHG

Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) vom 27. Juli 1957 (BGBl. I 1110, 1386) in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Juli 2009 (BGBl. I 2585)

WiPrO

Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung) vom 24. Juli 1961 (BGBl. I 1049) in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. November 1975 (BGBl. I 2803)

WTR

Gesetz vom 19. November 1999 – Gewerberecht (Dz.U. 1999 Nr. 101 Pos. 1178); am 1. Januar 2012 außer Kraft getreten Ustawa z dnia 19 listopada 1999 – Prawo działalnos´ci gospodarczej (Dz.U. 1999 nr 101 poz. 1178); uchylona 1 stycznia 2012 r.

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Rechtsquellenverzeichnis

ZGB-DDR

Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik vom 19. Juni 1975 (GBl. I 465); aufgehoben durch den Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (BGBl. II 889) mit Wirkung zum 3. Oktober 1990

ZGI-V

Verordnung des Justizministers vom 27. November 2013 über die Auskunftszentrale der Grundbücher (Dz.U. 2013 Pos. 1407, einheitliche Fassung: Dz.U. 2016 Pos. 292) Rozporza˛dzenie Ministra Sprawiedliwos´ci z dnia 27 listopada 2013 r. w sprawie Centralnej Informacji Ksia˛g Wieczystych (Dz.U. 2013 poz. 1407, tekst jednolity: Dz.U. 2016 poz. 292)

ZOVO FBuH

Gesetz über Eigentümerverhältnisse der Föderation Bosnien und Herzegowinas vom 9. März 1998 (ABl. 6/98, 29/03) Zakon o vlasnicˇ kim odnosima Federacije Bosne i Hercegovine od 9. marta 1998. godine, Sluzˇ bene novine Federacije Bosne i Hercegovine 6/98, 29/03

ZPO

Zivilprozessordnung vom 30. Januar 1877 (RGBl. 83) in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005 (BGBl. I 3202; 2006 I 431; 2007 I 1781)

ZTRV

Verordnung zur Einrichtung und Führung des Zentralen Testamentsregisters (Testamentsregister-Verordnung) vom 11. Juli 2011 (BGBl. I 1386)

ZVG

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 (RGBl. 97) in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (RGBl. I 369, 713)

ZVGB

Gesetz vom 17. November 1964 – Zivilverfahrensgesetzbuch (Dz.U. 1964 Nr. 43 Pos. 296, einheitliche Fassung: Dz.U. 2014 Pos. 101) Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks poste˛ powania cywilnego (Dz.U. 1964 nr 43 poz. 296, tekst jednolity: Dz.U. 2014 poz. 101)

Autorenverzeichnis Artur Baran´ski (Poland/Germany): Diplom-Jurist (mgr UAM Posen), LL.M. (EUV Frankfurt/ Oder), wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Professur für polnisches und europäisches Privatrecht sowie Rechtsvergleichung an der Europa-Universität Viadrina in Frankfurt/Oder. Aleksandra Busłowicz (Poland/Germany): Diplom-Juristin (mgr UAM Posen), LL.M. (EUV Frankfurt/Oder). Philipp Buslowicz (Poland/Germany): Diplom-Jurist (mgr UAM Posen), LL.M. (EUV Frankfurt/Oder), wissenschaftliche Hilfskraft an der Professur für polnisches und europäisches Privatrecht sowie Rechtsvergleichung an der Europa-Universität Viadrina in Frankfurt/Oder. Peter Bydlinski (Austria): Professor Dr. iur., Institut für Zivilrecht, Ausländisches und Internationales Privatrecht an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Karl-Franzens-Universität Graz; korrespondierendes Mitglied im Inland der Österreichischen Akademie der Wissenschaften in der historisch-philosophischen Klasse. Eugen Chelaru (Romania): Ph.D. (University of Bucharest), Professor at the Chair of Civil Law, Dean of the Faculty of Law and Administrative Sciences, University of Pites¸ti; Member of the Scientific Editorial Board of Dreptul, Journal of Law Sciences and Journal of Legal and Administrative Studies reviews; Member of the Scientific Association Amicii Scientiae, Pites¸ti and the Scientific Association Jus Alba, Alba Iulia; Member of Arges¸ Bar. Romana Cierpiał-Magnor (Austria): Doktor iur. (Universität Wien), wissenschaftliche Länderreferentin für Polen am Forschungsinstitut für Mittel- und Osteuropäisches Wirtschaftsrecht (FOWI) an der Wirtschaftsuniversität Wien; Gastprofessur am Lehrstuhl für Zivil- und Zivilprozessrecht sowie Privatrechtsvergleichung an der Universität in Zielona Góra (Polen). Simon A. A. Cooper (England): LL.B., LL.M., M.Phil., Ph.D., Reader in Property Law at Oxford Brookes University, Visiting Fellow at Cambridge Centre for Property Law; Member of the First-Tier Tribunal (Land Registration division) User Committee; Adviser to the Law Reform Commission of the Cayman Islands; Convenor for Property Law in the Society of Legal Scholars (United Kingdom), Member of the Bar of New York. Eva Dobrovolná (Czech Republic): Doktor iur. (Masaryk Universität Brno), LL.M. (Universität Regensburg), Universitätsassistentin am Institut für Zivilrecht der Juristischen Fakultät der Masaryk Universität in Brno, Gerichtsassistentin am tschechischen Obersten Gerichtshof. Julien Dubarry (France): Doktor iur., LL.M. (Paris I/Köln), Dozent für Zivilrecht an der Panthéon-Assas Universität Paris II (Maître de conférences en droit privé). Javier Gómez Gálligo (Spain): Director of Registries and Notaries, Ministry of Justice, Spain; Property and Company Registrar, Notary Public; Associate Lecturer in Civil Law at CUNEF University (Centro Universitario de Estudios Financieros); Permanent Member of the General Coding Committee; Chair of the Board of Examiners for admission to the Corps of Property and Company Registrars; Secretary and Member of the Board of the Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (Critical Review of Real Estate Law).

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Autorenverzeichnis

Stefan Hügel (Germany): Professor Dr. iur., Notar, Honorarprofessor für Zivilrecht an der Friedrich-Schiller Universität in Jena; stellvertretender Direktor des Instituts für Notarrecht an der Universität Jena; Mitglied des Präsidiums der Bundesnotarkammer; Präsident der Notarkammer Thüringen. Mark Jordan (Ireland): LL.B. (National University of Ireland), Part-time Lecturer of Land Law and Doctoral Candidate in Comparative Property Law at the University of Southampton; Tenancy Law and Housing Policy in Multi-level Europe (TENLAW) Research Fellow. Tatjana Josipovic´ (Croatia): Professor Dr. iur., Lehrstuhl für Zivilrecht an der Universität Zagreb; Leiterin der Kollegien „Sachenrecht” und „Europäisches Privatrecht” im Rahmen des Postgraduiertenstudiums der zivilrechtlichen Wissenschaften an der Universität Zagreb. Gerald Kohl (Austria): Professor Dr. iur., stellvertretender Vorstand des Instituts für Rechts- und Verfassungsgeschichte der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien. Emma Lees (England): B.A. Hons (Oxon), LL.M. (Dundee), Ph.D. (Cantab); University Lecturer in Environmental and Property Law, Department of Land Economy, University of Cambridge; Deputy Director and Fellow of Cambridge Centre for Environment, Energy and Natural Resource Governance and Fellow of the Cambridge Centre for Property Law; Bye-fellow of Fitzwilliam College, Cambridge. Jonas Mangisch (Switzerland): Rechtsanwalt, Master of Law (Universität Bern), wissenschaftlicher Assistent am Zivilistischen Seminar der Universität Bern. Peter Mankowski (Germany): Professor Dr. iur., Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privat- und Prozessrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Hamburg; Direktor des Seminars für internationales Privat- und Prozessrecht der Universität Hamburg. Werner Ogris † (Austria): Professor Dr. iur. Dr. h.c. mult., Lehrstuhlinhaber und Vorstand des Instituts für Rechtsgeschichte an der Universität Wien; Mitglied der Österreichischen Akademie der Wissenschaften; Professor an mehreren Universitäten in Europa, u. a. an der Freien Universität Berlin, an der Rechtswissenschaftlichen Hochschule in Pressburg (Slowakei) und zuletzt auch an der Jan Długosz Universität (AJD) in Tschenstochau (Polen). Riccardo Omodei Salè (Italy): Professor für Privatrecht am „Dipartimento di Scienze Giuridiche“ der Universität Verona; Mitarbeiter des „Centro per lo studio e l’insegnamento del Diritto privato europeo“ der Universität Verona; Stipendiat der Alexander von Humboldt-Stiftung. Ioannis Papadimopoulos (Greece): Professor Dr. iur., Lehrstuhl für Wirtschaftsrecht und Bürgerliches Recht am Fachbereich Business Administration der Fachhochschule Thessalien/ Larissa in Griechenland. Meliha Povlakic´ (Bosnia and Herzegovina): Professor Dr. iur., Lehrstuhl für Zivilrecht, Universität Sarajevo; assoziiertes Mitglied der internationalen Akademie für Rechtsvergleichung (International Academy of Comparative Law), Ratsmitglied des Europäischen Rechtsinstituts (European Law Institute), Mitglied des Ausschusses für Rechtswissenschaften der Akademie der Wissenschaften und Künste Bosniens und Herzegowina. Kenneth G. C. Reid (Scotland): Professor of Scots Law at the University of Edinburgh; Fellow of the British Academy; Fellow of the Royal Society of Edinburgh; Fellow of the Stellenbosch Institute for Advanced Study; Commander of the Order of the British Empire; Writer to Her Majesty’s Signet; Scottish Law Commissioner 1995 – 2005.

Autorenverzeichnis

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Vincent Sagaert (Belgium): Ph.D. (University of Leuven), Professor at the Department of Private Law, University of Leuven, Director of the Institute for Property Law, Vice-Dean for International Relations; Professor of Law of Obligations, University of Antwerp; Guest Professor of Property Law, University of Hasselt; Attorney at the Brussels Bar. Tatiana-Eleni Synodinou (Cyprus): LL.M. (University of Aix-Marseille III), Ph.D. (Aristotle University of Thessaloniki) Associate Professor of Private Law, Law Department, University of Cyprus; President of the Cyprus Association of Copyright Law (the Cypriot branch of International Copyright Law Association – ALAI). Luz M. Martínez Velencoso (Spain): LL.M. (Humboldt-Universität Berlin), Ph.D. (University of Valencia), Professor at the Department of Civil Law, University of Valencia; Member of the European Research Group “The Common Core of International Private Law”. Harald Wilsch (Germany): Diplom-Rechtspfleger, Bezirksrevisor am Grundbuchamt München. Stephan Wolf (Switzerland): Professor Dr. iur., Professur für Privatrecht sowie Notariatsrecht an der Universität Bern; Direktor des Zivilistischen Seminars sowie des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis; Fürsprecher und Notar. Arkadiusz Wudarski (Poland/Germany): Professor Dr. iur., Professur für polnisches und europäisches Privatrecht sowie Rechtsvergleichung an der Europa-Universität Viadrina in Frankfurt (Oder); Inhaber des Lehrstuhls für Zivil- und Zivilprozessrecht sowie Privatrechtsvergleichung an der Universität in Zielona Góra (Polen); Generalsekretär der Societas Humboldtiana Polonorum.